Poderes Do Juiz e o Aprimoramento Da Prestação Jurisidiconal - JOÃO BATISTA LOPES PDF

OS PODERES DO JUIZ E O APRIMORAMENTO DA
PRESTAO JURISDICIONAL
OS PODERES DO JUIZ E O APRIMORAMENTO DA PRESTAO

JURISDICIONAL
Revista de Processo | vol. 35 | p. 24 | Jul / 1984 | DTR\1984\25
Joo Batista Lopes
rea do Direito: Constitucional

Sumrio: - 1.Introduo - 2.Os poderes-deveres do juiz - 3.Os poderes do juiz na direo do
processo - 4.As mximas de experincia e seu campo de aplicao - 5.Os poderes do juiz na
inspeo judicial - 6.Os poderes do juiz na tentativa de conciliao
I - OS PODERES DO JUIZ NO PROCESSO DE CONHECIMENTO *

1. Introduo
O tema escolhido para esta monografia , de um lado, complexo e intrincado e, de outro, fascinante
e atual.
No momento em que vivemos uma crise econmico-financeira grave, a Sociedade como um todo v
no Poder Judicirio, e na Magistratura em particular, sua ltima esperana.
Em razo disso, o fortalecimento da Magistratura como instituio - e a matria relativa aos poderes
do juiz constitui um de seus aspectos fundamentais - ganha excepcional importncia e interesse.
Impede, porm, de incio, afastar um equvoco muito freqente quando se cuida da matria: os
poderes conferidos ao juiz no constituem privilgios ou vantagens outorgados pessoa do
Magistrado, mas se destinam a assegurar a real e efetiva prestao jurisdicional.
Sobreleva notar, pois, que a ampliao dos poderes do juiz no significa restrio aos direitos dos
advogados e das partes, mas implica, ao revs, maior prestgio queles e maior segurana a estas.
Com efeito, o fortalecimento da Magistratura no deve ser visto como uma finalidade stant a se, mas
como um meio de se alcanar a prestao jurisdicional efetiva e qualificada.
Quando tivermos um Poder Judicirio forte e autnomo, teremos tambm uma Advocacia valorizada
e qualificada, com resultados benficos a todos os jurisdicionados.
No pretendemos, pois, neste trabalho, simplesmente defender as prerrogativas da Magistratura,

mas suscitar o debate em torno dos poderes do juiz com a preocupao central do aprimoramento
da Magistratura e da tutela jurisdicional.
Como se procurar expor, ao longo desta monografia, o magistrado moderno tem plena convico
de que no "um convidado de pedra", mas personagem central dos pleitos judiciais.
A doutrina mais recente tem enfatizado esse ponto, notadamente em matria probatria, consoante
se ver no momento oportuno.
Nesse sentido, por exemplo, a posio doutrinria de Cappelletti, para quem o magistrado no deve
satisfazer-se com a direo formal (formelle Prozessleitung) mas preocupar-se com a direo
material do processo (materielle Prozessleitung).
Segundo esse eminente autor italiano, cuja influncia no Direito brasileiro das mais benficas, o
juiz moderno no deve permitir que as deficincias tcnicas do advogado possam prejudicar o direito
das partes.
certo que a posio desse ilustre processualista pode ser questionada porque ele admite que o juiz
aconselhe, oriente e, at mesmo, auxilie as partes.
Entretanto, seus ensinamentos constituem importante guia para os magistrados em geral,

alertando-os de que o importante no a aplicao formal da lei, mas a realizao efetiva da Justia.
O tema, como se v, rico de aspectos e no poder, certamente, ser exaurido nos estreitos limites
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desta dissertao.
Impe-se, por isso, perfeita delimitao dos objetivos perseguidos nesta monografia.
Em primeiro lugar, pretendemos examinar a moderna configurao do princpio dispositivo.
O princpio dispositivo no mais sobrevive com a tessitura que os autores tradicionais lhe
emprestaram, uma vez que a legislao vigente atribui ao juiz grande soma de poderes na busca da
verdade e na atuao das regras processuais.
Em segundo lugar, discordamos da posio doutrinria tradicional que sustenta a aplicao, ao

processo civil, do princpio da verdade formal, enquanto vigoraria, para o processo penal, o princpio
da verdade real.
Como procuraremos demonstrar, nos itens seguintes, a atividade jurisdicional una e incindvel e os
objetivos colimados no diferem em funo da natureza do processo.
A verdade real e a busca da Justia constituem as metas fundamentais seja no processo penal, seja
no processo civil e o fortalecimento do Poder Judicirio e da Magistratura deve constituir a
preocupao maior dos juzes e dos jurisdicionados.
Por outro lado, a par de consideraes de ordem terica, voltaremos nossos olhos para a realidade
forense a fim de buscar, aqui e ali, elementos de informao para demonstrar as posies
assumidas.
Nesse sentido, temos verificado, em nossa experincia profissional, em contato com magistrados de
tendncias variadas, no haver uniformidade na interpretao das disposies processuais que
regulam os poderes do juiz.
Assim , por exemplo, que, no campo probatrio, existe forte tendncia entre os magistrados no
sentido de admitir a determinao de provas, de ofcio, notadamente no campo do Direito de Famlia.
Os juzes, sensveis realidade forense atual, em que notria a inexperincia de grande nmero
de advogados, vm aplicando disposies do Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) e de leis
especiais de modo a suprir as falhas tcnicas dos profissionais da advocacia e assegurar a "justia
do caso concreto".
claro que essa orientao, se levada a extremos, poder gerar injustias mais graves ainda, como,
v.g., quando o juiz passa a ajudar uma das partes em detrimento da outra.
Nossa preocupao, neste trabalho, saber at que ponto os juzes esto, efetivamente, utilizando
os poderes que a lei lhes confere na busca da verdadeira Justia.
Nessa linha de consideraes, temos verificado que, em certos aspectos, h uma tendncia, em se
abandonar a rigidez das normas para se atingir a plenitude da prestao jurisdicional.
Por outro lado, porm, vemos que, paradoxalmente, muitos juzes no tm plena conscincia da
extenso e da importncia dos poderes que lhes so conferidos por lei.
Assim, se, de um lado, os juzes se excedem na utilizao desses poderes, outras vezes,
incompreensivelmente, deixam de fazer atuar regras expressas do ordenamento processual.
muito freqente, por exemplo, o juiz, com quebra do dever de imparcialidade, passar a ajudar uma
das partes em geral economicamente fraca ou mal assistida pelo advogado.
Outras vezes, vemos o magistrado exceder-se, na tentativa de conciliao, passando a pressionar as

partes no sentido de se chegar transao.
Esses mesmos magistrados, porm, raramente aplicam os arts. 18, 129, 601 e outros do estatuto
processual civil, preferindo fechar os olhos para a m f e, at mesmo, o acinte ao Poder Judicirio.
Por outro lado, muito difundida a idia de que o magistrado deve libertar-se das formalidades legais
e procurar a verdadeira Justia.
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Os riscos dessa orientao so evidentes.
No h confundir formalidade com formalismo. S este deve ser evitado, no aquela.
O desprezo s formas processuais, sobre no conduzir prestao jurisdicional qualificada, pode

resultar, muitas vezes, em graves injustias.
Com pretender assumir postura liberal, est o magistrado, nesses casos, na verdade, deixando de
cumprir seus deveres jurdicos em prejuzo dos jurisdicionados.
certo que o magistrado, parte integrante da Sociedade, sofre influncias vrias que objetivam
destruir preconceitos ou convenes tradicionais.
Em muitos aspectos, essa transformao benfica e no pode ser ignorada por ele.
Entretanto, h sempre o risco de subverso dos valores conquistados por nossa tradio jurdica.
O tema , como se v, multifrio e difcil, exigindo prvia tentativa de sistematizao da matria.
Em razo disso, pretendemos, nas linhas seguintes, examinar, inicialmente, a conceituao dos
poderes-deveres do juiz, para, em seqncia, analisar esses poderes-deveres no processo de
conhecimento, no processo de execuo e no processo cautelar.
No pretendemos, ao longo desta dissertao, simplesmente repetir as lies doutrinrias de nossos

processualistas ou reproduzir a orientao adotada nos julgados de nossos tribunais, mas tentar o
esboo da realidade forense atual e oferecer algumas propostas, ainda que singelas, ao estudo da
matria.
Temos a convico de que os caminhos a serem perseguidos so ngremes e espinhosos, mas

acreditamos poder, ainda que modestamente, contribuir para o aprimoramento e o fortalecimento da
Magistratura, objetivo final e maior de todos os juzes.
2. Os poderes-deveres do juiz
Como foi enfatizado no item anterior, o objeto deste trabalho , em essncia, a anlise dos poderes
do juiz, no apenas a partir das regras legais e da jurisprudncia, mas sobretudo em funo do que
efetivamente ocorre na realidade forense atual.
Para isso, porm, preciso estabelecer com preciso o conceito de poderes, pois esse termo ser
com freqncia utilizado neste trabalho.
Discorrendo sobre o tema, observa Arruda Alvim: "Sob certo ngulo, todos os deveres do juiz para
com os litigantes envolvem poderes do juiz. Se se diz que o juiz tem o dever de prestar tutela
jurisdicional, ipso facto, est a se significar que o mesmo juiz tem tal poder. Ser dever, no sentido
de as partes poderem aspirar, juridicamente, prestao da tutela jurisdicional, mas, do ponto de
vista objetivo de o juiz ter o poder de prest-la, curial que ele o faz porque lhe foi atribudo dito
poder".1
Nessa linha de pensamento, nossa preocupao no ser identificar as prerrogativas, vantagens ou

privilgios dos magistrados, mas os poderes que eles devem exercer no sentido da efetiva prestao
jurisdicional.
claro que seria impossvel examinar, ainda que perfunctoriamente, todos os poderes concedidos
ao juiz pela lei processual civil vigente.
Nosso objetivo, porm, mais modesto: analisar apenas os poderes-deveres que dizem respeito
direo material do processo (materielle Prozessleitung).
A preocupao desta dissertao diz com os poderes-deveres necessrios para assegurar a

prestao jurisdicional qualificada, idia que, sem dvida, est nsita no princpio do due process of
law.
Com efeito, no suficiente a garantia do devido processo legal; preciso que a prestao
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jurisdicional seja efetiva, adequada, justa.
Nem se h de confundir direito tutela jurisdicional plena com direito tutela favorvel.
Como se sabe, no estgio em que se encontra o direito processual, no se pode falar em direito
tutela favorvel, mas apenas em direito tutela pura e simples, ou melhor, tutela jurisdicional
qualificada.
Seja no processo civil, seja no penal, no suficiente a tutela formal, resultante da simples aplicao
das normas legais, mas se requer mais do juiz: dedicao, empenho, persistncia na busca da
Justia. Justia que concede ou que nega, que condena ou que absolve, que autoriza ou que probe,
mas sempre Justia, qualificada e no meramente formal.
Os poderes do juiz, em verdade, constituem verdadeiras garantias dos jurisdicionados, pois estes s
lograro a efetiva prestao jurisdicional se o Poder Judicirio e a Magistratura forem fortalecidos e
prestigiados.
As objees ao fortalecimento dos poderes do juiz s encontram explicao entre os que no

desejam a autonomia do Poder Judicirio ou ignoram que esses poderes, em ltima anlise,
beneficiaro a prpria coletividade.
O tema da autonomia do Poder Judicirio, de inquestionvel atualidade, no pode, evidncia, ser

enfrentado nos estreitos limites desta dissertao.
Entretanto, no se pode deixar de registrar, nesta oportunidade, ainda que palidamente, a

indiscutvel relevncia da matria e sua conexo com o assunto versado neste trabalho.
Com efeito, a autonomia do Poder Judicirio constitui a principal preocupao dos magistrados.
Se certo que os juzes em sua esmagadora maioria, no se deixam levar por influncias ou
ingerncias dos outros poderes, tambm exato que tais influncias e ingerncias sero
inteiramente evitadas quando o Judicirio desfrutar de completa autonomia.
Essas breves consideraes sobre a autonomia do Poder Judicirio so feitas apenas para revigorar
nossa crena e convico de que algum dia conseguiremos alcanar o fim colimado, no para nossa
auto-satisfao, mas para a consecuo de nossos ideais de Justia.
3. Os poderes do juiz na direo do processo
rdua e interminvel seria, certamente, a tarefa de examinar, em profundidade, todos os poderes

exercidos pelo juiz na direo do processo.
Em razo disso, procuraremos analisar alguns desses poderes, luz da doutrina e da jurisprudncia,
mas com a preocupao de oferecer alguma contribuio cientfica ao estudo da matria.
3.1 O juiz e o art. 284 do CPC
Dispe o art. 284 do CPC ( LGL 1973\5 ) :
"Verificando o juiz que a petio inicial no preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou
que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, determinar
que o autor a emende, ou a complete, no prazo de dez (10) dias.
"Pargrafo nico. Se o autor no cumprir a diligncia, o juiz indeferir a petio inicial".
O dispositivo em questo constitui, a nosso ver, importante expediente de que dispe o juiz como
diretor material do processo.
Com efeito, o legislador, ao estatuir essa regra, certamente procurou atender realidade forense de
nossos dias, em que, como notrio, baixo o nvel intelectual e profissional de grande nmero de
advogados.
Para que a parte (no caso, o autor) no fosse prejudicada com as falhas tcnicas do profissional
escolhido, cuidou o Cdigo de permitir ao juiz a possibilidade de ensejar a emenda da inicial, a fim de
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tornar possvel o julgamento do mrito.
Em despretensiosa pesquisa por ns realizada, foram consultados numerosos juzes de primeiro

grau, da Capital e do Interior, os quais ofereceram solues diversas para a seguinte questo: pode
o juiz, ao valer-se do disposto no art. 284 do CPC ( LGL 1973\5 ) , orientar o procurador do autor,
indicando-lhe o caminho a seguir?
Uma primeira corrente, integrada por magistrados mais antigos e experientes, inclinou-se pela
resposta negativa.
Outra, constituda de juzes mais novos, manifestou-se no sentido afirmativo.
Sem embargo das ponderveis razes invocadas pela primeira corrente entre elas, a possibilidade
de quebra da imparcialidade do juiz e a proibio de o juiz exercer atividade de carter "assistencial"
- no escondemos nossa simpatia pelos argumentos utilizados pela segunda corrente.
Entre esses argumentos, avulta o de que a parte no pode sofrer prejuzos pela incompetncia de
seu advogado.
Dir-se- estarmos diante de uma hiptese de culpa in eligendo, porque a parte escolheu mal o
advogado contratado para patrocinar a causa.
Esse argumento no nos parece convincente.
Com efeito, se por fora mesmo do due process of law tem o juiz o dever de prestar tutela
jurisdicional qualificada, no pode ser sancionado entendimento que carregue parte a
responsabilidade por ter escolhido mal seu procurador.
Sobre desatender realidade forense de nossos dias, a orientao entra em conflito aberto com os
superiores anseios de Justia de que os juzes so legtimos portadores.
claro que o exerccio desse importante poder requer extrema cautela por parte do juiz, a fim de que
ele no substitua a pessoa do advogado passando a patrocinar os interesses da parte.
Entretanto, no deve o juiz, nesse caso, limitar-se a determinar que o autor emende a inicial, mas
deve esclarecer quais as falhas que referida pea apresenta.
Um exemplo esclarecer melhor a questo.
Em ao de reparao de dano, freqente o autor limitar-se a pedir indenizao sob o fundamento

de que o ru agiu com culpa, sem esclarecer a modalidade da mesma e sem indicar os fatos de que
a mesma poderia decorrer.
Nesse caso, o juiz no dever simplesmente determinar que o autor emende a inicial, mas ordenar
que ele esclarea quais os fatos e circunstncias geradores do alegado direito indenizao.
Essa orientao atende, a nosso ver, mais moderna e autorizada doutrina. O sempre lembrado
Cappelletti observa com preciso e clareza: "...el juez no es solamente un rbitro que vigila la
observancia de las reglas del juego, sino que es un sujeto que puede y debe intervenir activamente a
fin de evitar que una parte pierda la litis a causa de su escasa habilidad, y no en virtud de su falta de
razones vlidas".2
No se trata, pois, de funo substitutiva mas de atividade complementar do juiz.
Tudo depende, a nosso ver, da exata inteligncia do preceito constante do art. 284.
Afigura-se-nos que a norma em referncia confere ao magistrado importante poder-dever de alertar o

advogado sobre as falhas da petio inicial, ensejando-lhe a possibilidade de corrigi-la ou
complet-la.
Para isso, no dever ele, sic et simpliciter, determinar que o autor "emende a inicial, querendo", mas
indicar ou explicitar as falhas e lacunas da pea vestibular.
Assim agindo, estar o juiz atento natureza instrumental do processo e verdadeira finalidade da
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prestao jurisdicional.
Evidentemente, o processo civil no uma "instituio de beneficncia" (Wohlfahrtseinrichtung).
Entretanto, no pode ser considerado como uma "coisa das partes" (Sache der Parteien) uma vez
que constitui instrumento para a atuao do Direito e a realizao da Justia.
Como observa Waldemar Mariz de Oliveira Jnior: "...O juiz a figura mais importante da relao
processual justamente porque, no exerccio de suas atribuies especficas, encarna a figura do
sujeito imparcial, acima e eqidistante dos interesses em conflito. Em outras palavras, sendo o juiz
representante do Estado, ele inspirado pelo prprio interesse da coletividade, no sentido de
assegurar ou restabelecer a paz social, perturbada em um caso concreto pela ecloso de um litgio,
fornecendo aos interessados a tutela jurisdicional pedida".3
Ressalta claro, pois, o carter publicstico do processo a impor ao juiz deveres (que, como vimos,
so tambm poderes) necessrios consecuo dos fins colimados.
Para que o juiz observe fielmente o disposto no art. 284, mister se faz que, antes de proferir o
despacho inicial, examine cuidadosamente a pea vestibular, procedendo, por assim dizer, a um
saneamento preliminar do processo.
Trata-se de hiptese em que o juiz deve fazer atuar seus poderes de "diretor material do processo".
3.2 O juiz e o litigante de m-f
3.2.1 Consideraes gerais
Entre as inovaes do atual Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) despontam, por sua relevncia,
as disposies concernentes litigncia de m f (arts. 16 e 17).
Justificando a orientao adotada no novo ordenamento diz a Exposio de Motivos: "Posto que o
processo civil seja, de sua ndole, eminentemente dialtico, reprovvel que as partes se sirvam
dele, faltando ao dever da verdade, agindo com deslealdade e empregando artifcios fraudulentos;
porque tal conduta no se compadece com a dignidade de um instrumento que o Estado pe
disposio dos contendores para atuao do direito e realizao da justia" (item 17).
Procurou o Cdigo, em verdade, punir o ilcito processual, estabelecendo sanes para o litigante
que faltar ao dever de lealdade, seja por ao, seja por omisso.
Para evitar dvidas que certamente surgiriam relativamente conceituao da m f, preocupou-se

o legislador em enumerar as condutas tipificadoras da mesma, no art. 17.
A anlise das vrias hipteses previstas nesse artigo justificaria, certamente, outro estudo
monogrfico e, por isso, no poder ser feita nesta oportunidade.
3.2.2 Constitucionalidade do art. 18 e pargrafos
Pretendemos apenas, agora, suscitar alguns problemas no enfrentados ainda pelos doutrinadores
relativamente aos limites dos poderes do juiz para coibir a litigncia de m f.
Em primeiro lugar, surge a questo da constitucionalidade do art. 18 e seus pargrafos, verbis:
"O litigante de m f indenizar parte contrria os prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios
advocatcios e todas as despesas que efetuou.
" 1.. Quando forem dois ou mais os litigantes de m f, o juiz condenar cada um na proporo do
seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte
contrria.
" 2.. No tendo elementos para declarar, desde logo, o valor da indenizao, o juiz mandar
liquid-la por arbitramento na execuo".
A dvida que se coloca saber se o texto viola o direito constitucional da ampla defesa ao permitir
que o juiz, sem ouvir o indigitado litigante de m f, o responsabilize nos termos das disposies
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mencionadas.
Entendemos inexistir inconstitucionalidade no artigo retrotranscrito inobstante reconhecendo a

necessidade, de lege ferenda, de ser melhor disciplinada a matria.
Com efeito, preciso ressaltar, inicialmente, que, no sistema vigente, o juiz no pode impor, de ofcio
, a condenao de que cuida o citado art. 18, uma vez que ela consiste na reparao de prejuzos
sofridos pelo adversrio, cuja natureza e extenso s este poder precisar.
Desse modo, formulado o pedido de indenizao, o adversrio ser sempre ouvido sobre o mesmo,
razo no havendo para se cogitar de violao norma constitucional.
A questo se resolve, pois, com a observncia do princpio da bilateralidade da audincia.

3.2.3 Indenizao calculada sobre o valor da causa
Outro problema difcil saber se a indenizao poder consistir em porcentagem sobre o valor da
causa.
Afigura-se-nos que no, considerando o sistema adotado pelo Cdigo.
que o citado art. 18 se refere a prejuzos e o art. 16 a perdas e danos o que conduz concluso de
que a indenizao no poder ter como base de clculo o valor da causa, mas dever ser apurada,
em cada caso, em funo do que se perdeu e do que se deixou de ganhar.
O critrio adotado pelo legislador no nos parece feliz.
A dificuldade existente na apurao das perdas e danos tem tornado, na prtica, ineficazes as
disposies do Cdigo destinadas a coibir a litigncia de m f.
Melhor fora que o legislador deixasse a matria ao prudente arbtrio do juiz, permitindo que este
estabelecesse condenao pecuniria correspondente a porcentagem sobre o valor da causa, a fim
de tornar vivel a pronta responsabilizao do infrator.
3.2.4 Responsabilizao do procurador
Outro ponto a merecer alterao legislativa a inviabilidade de responsabilizao, como litigante de

m f, do procurador da parte.
A lei processual vigente, como se sabe, s prev a responsabilizao do litigante de m f, isto ,

das partes, no abrangendo, pois seus procuradores.
Entretanto, fcil verificar o desacerto dessa orientao, porque, em geral, quem age de m f o
procurador, e no a parte.
Dir-se- que as infraes disciplinares praticadas pelos advogados j so punidas pelo Estatuto da
OAB ( LGL 1994\58 ) o que afastaria a responsabilidade civil pela litigncia de m f.
No nos parece convincente essa argumentao, porque no h confundir a responsabilidade

disciplinar, de carter administrativo, com o ilcito processual decorrente da atuao de m f.
A incluso dos procuradores entre as pessoas passveis de punio como litigantes de m f viria
certamente reduzir a chicana, contribuindo para aprimorar a administrao da Justia.
3.3 Os poderes do juiz e o instituto da precluso
3.3.1 Introduo
A precluso instituto que diz respeito somente s partes, no atingindo a atividade do juiz.
Com efeito, assente em doutrina o entendimento de que a precluso consiste na perda da

faculdade de praticar um ato, por decurso de prazo (precluso temporal), por j ter sido praticado
referido ato (precluso consumativa) ou por ter sido praticado ato incompatvel com o pretendido
(precluso lgica).
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Desse modo, pelo menos dentro da ortodoxia processual, no se pode cogitar de precluso para o
juiz.
Entretanto, a atividade jurisdicional deve ser exercida uma nica vez, salvo se a lei, expressamente,
dispuser em sentido contrrio (ex. juzo de retratao no agravo, embargos infringentes no sistema
da Lei 6.830/80 etc.).
Se de precluso no se trata, qual o obstculo ou barreira que se antepe ao juiz, proibindo-o de

decidir questes j decididas?
No h dvida que o fenmeno se assemelha bastante precluso, mas com ela no se confunde.
Por isso mesmo, a doutrina, quando a ele se refere, costuma falarem precluso pro judicato, para
indicar uma espcie sui generis de precluso.
Durante o iter processualis, muito comum as partes reabrirem a discusso em torno de questes j
decididas pelo juiz, incidentemente, sem interposio de recurso.
3.3.2 Precluso pro judicato
Em relao s partes, diz-se que a matria est preclusa e, quanto ao juiz, fala-se em precluso pro
judicato.
Em que consiste, porm, precisamente, a chamada precluso pro judicato?
Di-lo, com preciso, Stefano Riccio: "l'azione della preclusione esercitata nell'area dei dirittie delle
facolt delle parti; in rapporto all'attivit del giudice, invece, non pu aversi vera e propria preclusione,
ma soltanto un giudicato-preclusione cio una preclusione contenuta in una decisione processuale o
istruttoria, avente effetti soltanto per e nel processo".4
Dir-se- que a precluso pro judicato no encontra amparo no sistema processual civil vigente, uma
vez que o art. 471 se refere apenas s questes j decididas relativas mesma lide e est inserido
em captulo destinado sentena e coisa julgada.
No concordamos, porm, com essa posio.
A proibio de o juiz decidir novamente as questes j decididas independe, a nosso ver, de regra
legal expressa, porque o princpio do ne bis in idem est nsito, no sistema.
Entendimento diverso instauraria regime de insegurana e intranqilidade para as partes e

desprestgio para a funo jurisdicional.
Desse modo, conquanto no se possa falar em precluso propriamente dita, h que se obstar a
reapreciao de questes j decididas pelo juiz sem recurso.
3.3.3 Precluso pro judicato e questes no decididas pelo juiz
Pe-se a questo, porm, de saber se a chamada precluso pro judicato opera tambm em relao
s questes no decididas expressamente pelo juiz.
Impende saber, antes de tudo, se o sistema vigenteadmite decises implcitas.
Responde afirmativamente Frederico Marques: "se o ru, ou outro sujeito processual, levantaram
preliminar, a deciso declarando saneado o processo ser atingida pela precluso pro judicato se
no for interposto agravo de instrumento. E isto ainda mesmo que o juiz, no despacho saneador,
nada diga sobre a questo - visto que a falta de referncia expressa no exclui, no caso, o
julgamento implcito, que se conter no despacho, repelindo a preliminar argida".5
Diversamente pensa Arruda Alvim: "Para que ocorra, efetivamente, a precluso a que aludimos
necessrio que o juiz tenha, realmente, decidido a respeito da matria (...) Havendo omisso a
respeito das matrias que deveriam ter sido decididas no saneador, mas no o foram, tem entendido
a jurisprudncia" (refere-se jurisprudncia ante dor ao Cdigo de 1973) "ser cabvel agravo no auto
do processo. No fundo, porm, trata-sede excesso de cautela, pois a regra vlida a de que se no
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houve precluso - por ausncia de deciso - a questo dever ainda ser decidida".6
Inobstante expendida antes da vigncia do Cdigo atual, a opinio de Arruda Alvim ajusta-se melhor
ao sistema em vigor, porque no se pode falar em precluso, quando no houver deciso, e esta
inocorrer quando o juiz no resolver expressamente a questo que lhe foi submetida.
Ao contrrio do que ocorre em outros ramos do Direito, aqui no h extrair conseqncias jurdicas
do silncio do juiz.
O silncio, neste caso, o nada jurdico, porque o juiz tem o dever indeclinvel de prestar a tutela
jurisdicional atravs de despachos, decises interlocutrias e sentenas.
3.3.4 Pedido de reconsiderao
Outra questo interessante saber se, fora do agravo de instrumento, pode o juiz reconsiderar suas
decises interlocutrias.
muito freqente, no foro, o chamado pedido de reconsiderao de despachos ou de decises

interlocutrias.
No que respeita aos despachos, cumpre, primeiramente, estabelecer uma distino: a) os chamados
despachos de mero expediente; b) os despachos com contedo decisrio.
Em verdade, os despachos propriamente ditos - atos de propulso do processo - so sempre de

mero expediente, enquanto os despachos com contedo decisrio so verdadeiras decises
interlocutrias.
Nesse sentido, a lio de Barbosa Moreira:
"Teria sido prefervel reservar o termo despacho exclusivamente para os atos de puro impulso
processual, praticados pelo juiz, v.g., quando abre prazo a qualquer das partes para falar nos autos,
ordena a remessa destes ao contador (...) Se o legislador houvesse mantido inteira coerncia com as
definies que ele prprio insculpiu no art. 162, no teria sentido a necessidade de recorrer a
complementos como "de expediente" ou de "mero expediente": chamaria "despacho", tout court, a
todo pronunciamento do juiz, sem contedo decisrio, ao longo do feito.
"...
"De tudo isso se infere que os despachos no enquadrveis entre os de mero expediente so, na
verdade, decises; mais exatamente, decises interlocutrias, de acordo com a respectiva definio
legal, que se lhes aplica perfeio; por meio deles, com efeito, o juiz, no curso do processo, resolve
questes incidentes".7
O sistema no acolhe, pois, a figura do despacho interlocutrio, denominao adotada por Carlos
Silveira Noronha8 uma vez que todo despacho com contedo decisrio , na verdade, deciso
interlocutria.
Feitas essas consideraes iniciais, de se consignar, desde logo, que os despachos, como atos de
simples impulso processual, podem ser reformados ou reconsiderados pelo juiz, sem que se possa
falar em precluso pro iudicato.
Se, porm, se cuidar de despacho com contedo decisrio (rectius, de deciso interlocutria) no
pode o juiz admitir pedidos de reconsiderao, pois a parte dever interpor, regularmente, o recurso
previsto no sistema, isto , o agravo de instrumento.
Com efeito, o pedido de reconsiderao no tem forma nem figura de juzo e, por isso, no pode,
evidncia, substituir a figura recursal cabvel contra as decises interlocutrias.
De qualquer modo, porm, excepcionalmente, poder o juiz reconsiderar suas decises

interlocutrias quando verificar a existncia de manifesto lapso material.
que, nesses casos, por economia processual, no se v razo para que o juiz deixe de corrigir
erros evidentes, independentemente da interposio do agravo de instrumento, cujo procedimento
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burocratizado tem sido um dos entraves celeridade processual.

3.4 Iniciativas probatrias do juiz. O art. 130 do CPC
3.4.1 Introduo
Estatui o art. 130 do CPC ( LGL 1973\5 ) : "Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou
meramente protelatrias".
A redao desse dispositivo difere, a nosso ver substancialmente, da regra constante do art. 117 do
Cdigo revogado: "A requerimento, ou ex officio o juiz poder, em despacho motivado, ordenar as
diligncias necessrias instruo do processo e indeferir as inteis em relao ao seu objeto, ou
requeridas com propsitos manifestamente protelatrios".
Com efeito, parece clara a mens legis da disposio legal transcrita em primeiro lugar: o juiz no tem
apenas a faculdade de determinar provas necessrias, mas sim o dever de faz-lo.
3.4.2 Princpio dispositivo
Quando, porm, so as provas necessrias?
A resposta a essa indagao requer mais detido exame do princpio dispositivo e de sua nova
configurao no direito processual moderno.
Como se sabe, o princpio dispositivo (ne procedat iudex ex officio, ne eat iudex ultra petita partium)
informa quase todas as legislaes processuais, mas vem sendo objeto de abrandamentos com a
finalidade de se assegurar a prevalncia do carter publicstico do processo.
3.4.3 Posio de Cappelletti
Procedendo a verdadeira reviso do princpio em questo, defende Cappelletti o que denomina

"direo material do processo", em substituio "direo formal do processo".
A posio desse eminente processualista italiano pode ser assim sintetizada: a) o princpio
dispositivo, em sua moderna configurao, significa apenas que a iniciativa das alegaes e dos
pedidos incumbe s partes, no ao juiz; b) a iniciativa das provas no privativa das partes,
podendo o juiz determinar as diligncias necessrias integral apurao dos fatos; c) o juiz, a par
das funes prprias de diretor formal do processo, exerce um poder de interveno, de solicitao,
de estmulo no sentido de permitir que as partes esclaream suas alegaes e peties, a fim de ser
assegurado um critrio de igualdade substancial das mesmas.9
Como vemos, no pretende Cappelletti a abolio do princpio dispositivo, mas apenas o seu
abrandamento de modo a fortalecer a posio do juiz no processo.
No quer esse ilustre, autor a supresso da regra de que s partes incumbe deduzir suas alegaes
e demonstrara veracidade dos fatos relatados. Defende, apenas, a possibilidade de o juiz auxiliar,
assistir, orientar as partes nessa tarefa, a fim de evitar que, por erro ou omisso do advogado,
venham elas a sofrer injusto prejuzo em seus direitos.
3.4.4 O princpio dispositivo no Direito brasileiro
Impende, porm, indagar: qual a validade dessa posio doutrinria em nosso Direito?
A doutrina brasileira, de um modo geral, no acompanha a orientao de Cappelletti.
Com efeito, assente entre os nossos doutrinadores o entendimento de que o juiz, na atividade
probatria, exerce uma funo meramente supletiva ou complementar, no devendo, salvo casos
especialmente previstos em lei, tomar iniciativas nesse campo.
Entretanto, a realidade forense no acompanha, nessa matria, a doutrina.
Se voltarmos nossos olhos para os juzes de primeiro grau, especialmente em pequenas comarcas
do Interior, veremos com facilidade que eles, talvez sem o saber, seguem inteiramente os passos de
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Cappelletti.
verdade, nota-se um inconformismo, entre os magistrados de primeiro grau, relativamente aos

esquemas formalsticos do processo civil.
Por isso, os juzes no raro determinam provas de ofcio ou concedem oportunidades s partes
(notadamente ao autor) de esclarecerem suas posies c pretenses no processo.
Essa orientao, quando levada a extremos, sobre no atender aos ditames da Justia, acaba
gerando graves injustias, porque o juiz, esquecendo-se do dever de imparcialidade, passa a
proteger uma das partes.
Acreditamos, porm, que as lies de Cappelletti podero; cum grano salis, garantir a to almejada
prestao jurisdicional qualificada.
3.4.5 Exemplos de "direo material do processo"
O juiz pode determinar que o autor emende a inicial, para indicar, com clareza e preciso, os fatos,
os fundamentos jurdicos e o pedido.
Do mesmo modo, poder determinar que as partes especifiquem provas e justifiquem a necessidade
de produzi-las.
Poder, porm, o juiz, na omisso das partes, determinar as provas necessrias instruo da
causa?
A regra geral de que, na falta ou insuficincia de prova, o juiz julga improcedente a ao, uma vez
que ele no pode substituir o autor em sua tarefa de demonstrar os fatos constitutivos de seu pedido.
Por outras palavras, o preceito do art. 130 no est isolado no Cdigo, mas deve ser interpretado em
combinao com o art. 333, que dispe sobre as regras do nus da prova.
3.4.6 O art. 130 do CPC e a "direo material do processo"
Qual seria, ento, a utilidade do art. 130 do CPC ( LGL 1973\5 ) ?
Temos para ns que esse artigo, em regra, s deve ser invocado quando o juiz estiver em dvida
diante do conjunto probatrio.
A dvida do juiz pressupe a produo de provas pelas partes, pois se prova alguma for realizada
outra soluo no ter ele a no ser o julgamento de improcedncia da ao.
Dir-se- que essa orientao prejudica uma das partes (o autor) e beneficia a outra (o ru).
Entretanto, justificvel esse entendimento porque, sendo o autor o responsvel pela movimentao
da mquina judiciria, a ele deve incumbir, em primeiro lugar, a demonstrao de suas alegaes.
Sobreleva notar que as regras sobre nus da prova s incidem, na verdade, quando houver
inexistncia ou insuficincia de elementos probatrios para o convencimento do juiz.
Nos casos em que a prova j foi produzida - seja pelas partes, seja por terceiros - torna-se
irrelevante perquirir se as regras do art. 333 foram, ou no, observadas.
Importa, porm, saber se, em se tratando de direitos indisponveis, pode o juiz, na omisso das
partes, determinar a produo de provas.
Inclinamo-nos pela resposta afirmativa.
Numa ao de investigao de paternidade, por exemplo, no acreditamos que o juiz possa deixar
de determinar a realizao de percia somente porque o autor no requereu essa prova, no momento
prprio.
Em se tratando de guarda de filhos, tambm, a omisso do autor, muitas vezes decorrente da

deficincia profissional de seu procurador, no inibe o juiz de nomear um assistente social para
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verificar as condies em que vivem o menor e seus pais.
Essa orientao, vlida para os direitos indisponveis, no deve, porm, ser estendida aos direitos
disponveis.
Verifica-se, porm, entre os juzes de primeiro grau, certa tendncia em ordenar provas de ofcio
quando a matria, por sua complexidade, exige o concurso de um tcnico.
Nesse sentido, no conhecido "caso das grficas", em que se discutia sua sujeio ao pagamento do
ICM, os juzes, invariavelmente - portanto, mesmo na omisso das partes - determinavam a
realizao de percia.
Conquanto censurvel, sob o aspecto rigorosamente tcnico, essa orientao produziu bons
resultados, a demonstrar que a vida prtica tem necessidades maiores do que as previstas pelo
legislador.
tambm muito comum entre os juzes a liberalidade de permitirem o arrolamento de testemunhas,

no procedimento sumarssimo, aps o ajuizamento da inicial.
Tecnicamente, O no oferecimento do rol de testemunhas com a inicial acarreta a precluso. Nesse

sentido, pronunciam-se, entre outros, Calmon de Passos e Wellington Moreira Pimentel.10
Entretanto, a teor do art. 284, pode o juiz conceder ao autor oportunidade de suprir a falta,
assinando-lhe prazo breve para tanto.
Assim agindo, estar ele exercendo verdadeira funo complementar, auxiliar ou de estmulo, na
conhecida frmula de Cappelletti, j lembrado anteriormente.
A est mais um exemplo da chamada direo material do processo (materielle Prozessleitung).
Com possibilitar ao autor a emenda da inicial, para o oferecimento do rol de testemunhas, contribui o
juiz para prestigiar a funo judicante, que no se limita atuao do direito objetivo, mas persegue
o verdadeiro ideal de Justia, traduzido na regra do suum cuique tribuere.
Um exemplo concreto, extrado de nossa experincia judicante no Interior, ilustra a possibilidade de o

juiz, excepcionalmente, determinar provas de ofcio.
Numa ao de reparao de danos decorrente de acidente de trnsito, o procurador do autor,

profissional sabidamente desidioso, deixou de arrolar testemunhas cujos nomes constavam do
"Boletim de Ocorrncia".
Encerrada a instruo, verificamos que o quadro probatrio no se mostrava concludente para

autorizar a procedncia do pedido. Num primeiro momento, inclinamo-nos pela improcedncia
chegando, at, a minutar a sentena. Inconformado, porm, com esse desate, resolvemos converter
o julgamento em diligncia para ouvir as testemunhas constantes do "Boletim de Ocorrncia" cujos
nomes, como foi dito, no haviam sido arrolados pelo autor.
Sobrevindo sentena de procedncia, o ru, irresignado, apelou, censurando o procedimento por ns

adotado, increpando-o de parcial. Mas, em segundo grau, a sentena foi confirmada e o v. Acrdo
proferido transitou em julgado.
Um ltimo exemplo: numa ao de alimentos, verificando o juiz o estado de penria da autora e a

inexperincia do advogado, pode (deve) oficiar ao Imposto de Renda a fim de colher informaes
sobre os rendimentos do ru, suprindo omisso da pea inicial em que o pedido de requisio no
fora feito.
3.5 O interrogatrio livre como instrumento da direo material do processo
3.5.1 Diferena entre o interrogatrio livre e o depoimento pessoal
Importante inovao foi introduzi da pelo art. 342 do vigente CPC ( LGL 1973\5 ) , que estatui: "O juiz
pode, de ofcio, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes,
a fim de interrog-las sobre os fatos da causa".
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Esse dispositivo legal consagra, a nosso ver, o instituto do interrogatrio livre ou informal (
interrogatorio libero dos italianos) que no se confunde com o depoimento pessoal propriamente dito.
Com efeito, o depoimento pessoal meio de prova destinado a provocar a confisso do adversrio,
ao passo que o interrogatrio livre tem por finalidade esclarecer pontos obscuros, aclarar alegaes
das partes ou obter elementos complementares instruo do processo.
Desse modo, o interrogatrio livre no meio de prova, mas um expediente utilizado pelo juiz no
exerccio da direo material do processo.
De acordo com Cappelletti, o interrogatrio informal constitui instrumento processual por meio do
qual o juiz exerce funo "assistencial" ou de "direo material" (officium judiciale), exercitvel
sobretudo em caso de defesa defeituosa.11
Por sua vez, Liebman ressalta que o interrogatrio livre no visa confisso da parte adversria,
mas apenas ao esclarecimento das alegaes e dos fatos da causa, no tendo o formalismo do
interrogatorio formale (figura que corresponde ao nosso depoimento pessoal).12
3.5.2 Momento do interrogatrio livre
No constituindo meio de prova, o interrogatrio livre deve, em regra, ser determinado aps a
instruo probatria, isto , pressupe a produo de provas pelas partes.
Com efeito, a regra geral de que, em matria de prova, o juiz exerce funo supletiva ou
complementar.
Assim, somente aps a produo das provas requeridas pelas partes que o juiz poderia valer-se do
instituto de que nos ocupamos agora.
Entretanto, em casos especiais, poder o juiz determinar o interrogatrio livre mesmo na fase
postulatria, uma vez que o art. 342 prev a possibilidade de utilizao dessa figura em qualquer
estado do processo.
Em nossa experincia profissional, temos logrado algum xito com esse expediente processual,
culminando, algumas vezes, at mesmo, com a conciliao das partes.
Em muitos casos, em razo das deficincias dos advogados, verifica-se a inviabilidade do

prosseguimento da ao por faltarem melhores esclarecimentos sobre os fatos e o pedido do autor.
A soluo mais cmoda seria, certamente, a extino do processo sem julgamento de mrito.
Entretanto, para que a parte no seja prejudicada por erro ou omisso de seu procurador, deve o
juiz, sempre que possvel, ensejar a regularizao e o normal prosseguimento do processo.
Vrios so os problemas que envolvem a aplicao do art. 342 do CPC ( LGL 1973\5 ) .
Vejamos alguns deles.

3.5.3 Conduo coercitiva da parte
Pode o juiz determinar a conduo coercitiva da parte, em se tratando de interrogatrio livre?
Impe-se resposta negativa, ressaltando-se que a mesma soluo deve ser dada quando se tratar
de depoimento pessoal.
Com efeito, o depoimento pessoal e o interrogatrio livre constituem nus e no deveres

processuais.13
Tratando-se de nus, portanto, pode a parte escolher livremente entre praticar o ato ou abster-se de
faz-lo, sujeitando-se, neste caso, s conseqncias previstas em lei.
A lei processual civil vigente no autoriza a conduo coercitiva da parte, sano estatuda somente
para a testemunha faltosa (CPC ( LGL 1973\5 ) , art. 412, caput).
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Em se tratando de depoimento pessoal, o legislador prev penalidade especfica: a pena de

confisso.
Omissa a lei, contudo, relativamente ao interrogatrio livre.
Tratando-se de medida constritiva, no nos parece admissvel a aplicao, por analogia, do citado
art. 412, caput.
Em verdade, nem mesmo ficar a parte sujeita sano do art. 343, 2., do CPC ( LGL 1973\5 ) ,
porque, como foi dito, o interrogatrio livre no se confunde como depoimento pessoal e s em
relao a este que a lei prev a pena de confisso nessa hiptese.
Qual ser, ento, a conseqncia do no comparecimento da parte ao interrogatrio livre?
Em, primeiro lugar, poder o juiz, dependendo das circunstncias de cada caso, aplicar a sano
prevista para o litigante de m f (CPC ( LGL 1973\5 ) , art. 17, III).
Alm disso, certamente levar em considerao o fato da ausncia no momento em que for proferira
sentena, uma vez que aparte, em no comparecendo, deixar de fornecer ao juiz os elementos de
que este necessitava para julgar.
3.5.4 Participao dos advogados no interrogatrio livre
Outra questo interessante saber se admissvel a participao dos advogados, no interrogatrio

livre.
A lei vigente parcimoniosa ao regular o instituto, no prevendo, diversamente do que ocorre no

Direito italiano (art. 117) a possibilidade de participao dos advogados.
Sem embargo, inclinamo-nos a admitir a presena dos procuradores no interrogatrio informal, no

para formularem perguntas; mas apenas para acompanharem o ato, intervindo para pedir
esclarecimentos ou fazer observaes oportunas.
Nesse sentido, oportuno lembrar o disposto no art. 89, X; da Lei 4.215/63 que considera direito do
advogado pedir a palavra, durante o julgamento, para esclarecer equvoco ou dvida surgida em
relao a fatos que possam influir na deciso da causa.
4. As mximas de experincia e seu campo de aplicao
4.1 Conceito de mximas de experincia
A par dos conhecimentos jurdicos, o juiz, ao decidir, faz uso, com freqncia, de noes ou
conhecimentos hauridos em sua experincia social, cientfica, artstica e prtica.
So as chamadas mximas de experincia ou regras de experincia, inspiradas, numa base

vivencial, resultantes da observao do que comumente acontece (quod plerumque accidit).
Stein, que estudou em profundidade a matria, assim define as mximas de experincia: "Son
definiciones o juicios hipotticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se
juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares
de cuya observacin se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para
otros nuevos".14
Essa definio permite anlise detida das principais caractersticas das mximas de experincia, o
que se far logo a seguir.
4.2 Caractersticas das mximas de experincia
A primeira caracterstica das mximas de experincia est em que elas no resultam de "juzos
sensoriais", no correspondem a acontecimentos concretos perceptveis pelos sentidos15 mas a um
enunciado de carter geral e abstrato, que traduz a essncia extrada da observao dos fatos.
Quando o juiz se utiliza de u'a mxima de experincia, no est, certamente, voltado para nenhum
dos inmeros fatos ou acontecimentos por ele observados, ao longo do tempo, mas se limita a
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aplicar uma regra geral, que resulta, digamos assim, de todos eles.
Essa regra geral no se confunde, porm, com "juzo plural" isto , no a simples soma dos fatos
anteriores, mas um enunciado extrado deles que "permite esperar que los casos venideros, an no
observados, se producirn de la misma forma que los observados".16
O nmero de casos observados , absolutamente, irrelevante, porquanto no se trata, como foi dito,
de somar os eventos pretritos, mas de observar o que h de comum entre eles e as conseqncias
deles decorrentes.
No se pode, porm, pensar em mximas de experincia inteiramente desligadas dos fatos, isto ,
formuladas apenas mentalmente pelo juiz, uma vez que a observao do que comumente acontece
, sem dvida, requisito indispensvel para a existncia das mesmas.
Em razo disso, somente aps a observao de um nmero indeterminado de fatos, que formam um
conjunto unitrio e orgnico, que se pode cogitar do nascimento das mximas de experincia.
Valendo-nos de uma comparao com um fenmeno qumico, poderemos esclarecer, melhor a

essncia das mximas de experincia. Como se sabe, em Qumica, h diferena substancial entre
mistura (simples reunio de substncias) e combinao (fuso delas). Na mistura, as substncias
reunidas conservam suas propriedades originrias. Na combinao, o mesmo no ocorre, forma-se
um novo corpo. Exatamente isso acontece com a combinao de vrios fatos dos quais surge um
novo ser, ou melhor, uma noo abstrata e ideal, representativa da essncia daqueles fatos. Quer
dizer, o juiz no rene, pura e simplesmente, os fatos, mas atravs da observao deles faz nascer
uma idia, uma noo, um enunciado geral, como foi dito.
Caracterstica importante das mximas a sua relatividade, isto , elas no correspondem a um

postulado cientfico, no possuem o atributo da certeza lgica, como esclarece, mais uma vez, Stein:
"Las mximas de la experiencia carecen tambin, como todas las proposiciones obtenidas mediante
el audaz salto de la induccin, de aquella certeza lgica. No son ms que valores aproximativos
respecto de la verdad, y como tales, slo tienen vigencia en la medida en que nuevos casos
observados no muestren que la formulacin de la regla empleada hasta entonces era falsa".17
4.3 Aplicao das mximas de experincia. Seu carter subsidirio
Sem embargo de resultarem da observao de fatos, do quod plerumque accidit, as mximas de

experincia se aproximam da premissa maior e se distanciam da premissa menor.18
O art. 335 do Cdigo vigente assim dispe sobre as mximas de experincia: "Em falta de normas
jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela
observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado,
quanto a esta, o exame pericial".
A primeira concluso que se extrai da leitura desse texto legal que a utilizao das mximas
sempre subsidiria, supletiva, no podendo ser invocadas quando existir regra legal expressa
disciplinando a matria.
Arruda Alvim oferece-nos expressivo exemplo de subsidiariedade na utilizao das mximas:

"...exemplificativamente, se se demanda a respeito do conceito ou da caracterizao de adubo.
Poder haver, e j existiu, entre ns, por exemplo, regra jurdica (particular, precisamente), em
decorrncia da qual se caracterizava, exatamente, os componentes qumicos constitutivos do adubo.
Aqum de certos limites, certo material era s enchimento, vale dizer, no poderia ser 'considerado
adubo. Esta seria uma das normas jurdicas aplicveis espcie. Se, entretanto, faltar uma norma
deste tipo, cair-se- nas regras da experincia comum".19
Esse exemplo nos inspirou outro, semelhante.
Constitui regra legal de trnsito o dever imposto ao motorista de dirigir guardando sempre distncia
de segurana entre seu veculo e o que vai frente.
Se essa norma no existisse, poderia o juiz, apesar disso, valer-se da observao do que
comumente acontece, reconhecendo, num caso concreto, que certo motorista agiu com culpa por
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no ter mantido distncia do outro veculo.
Pe-se a questo de saber se, em se tratando de matria tcnica, pode o juiz valer-se das mximas
de experincia.
Sem embargo do disposto no art. 335, prevalece na doutrina a tese da admissibilidade das mximas,
nesse caso.
Moacyr Amaral Santos, reportando-se a Rosenberg, anota: "...o art. 335 ressalva a aplicao das
regras de experincia tcnica ao condicionamento de que elas sejam explicitadas atravs de exame
pericial. Entendemos, entretanto, com Rosenberg, que o juiz pode delas informar-se por outras vias:
"mediante a utilizao de livros ou de informes periciais havidos em outros processos; mediante a
informao privada ou investigao prpria", principalmente para repelir concluses de laudos
periciais".20
4.4 Utilidade das mximas de experincia
Inobstante seu carter subsidirio, apontado no item anterior, as mximas de experincia podero
constituir importante instrumento a servio da prestao jurisdicional.
Os juzes, de um modo geral, tm grande sensibilidade para a utilizao das mximas de

experincia, conquanto, em muitos casos, se faa confuso entre elas e os fatos notrios.
As mximas de experincia so sempre notrias como acentua Stein: ..."no hay absolutamente
ninguna mxima de la experiencia que no sea notoria. Al no ser nunca objeto de percepcin sensible
son, por tanto, conocidas en la misma medida y exactamente con el mismo valor por todos aquellos
que se han ocupado de su transmisin o que han comprobado y verificado la verdad de su
enunciado. El nmero de los enterados puede aumentar sin cesar cuanto se quiera".21
A diferena entre elas e os fatos notrios reside, porm, no seguinte: enquanto as mximas so,
como se disse, noes ou juzos abstratos (enunciados gerais) os fatos notrios so acontecimentos
(concretos) conhecidos por nmero indeterminado de indivduos pertencentes a certo crculo social.
Ao contrrio do que pensam os leigos, os fatos notrios no so conhecidos por todos. Se assim
fosse, sua utilidade no processo seria nenhuma, porque rarssimos so os fatos conhecidos por toda
a coletividade.
A utilidade das mximas de experincia (como tambm dos fatos notrios), inquestionvel.
Um exemplo: o condutor de um veculo, ao ultrapassar um nibus estacionado, deve redobrar as

cautelas, porque norma de experincia, decorrente do que comumente acontece (quod plerumque
accidit) que pedestres incautos e apressados, via de regra, se aventuram travessia da via pblica,
em momento inoportuno, passando pela frente do coletivo.
Outros exemplos: a testemunha que, logo aps a qualificao, primeira pergunta do juiz, passa a
discorrer longamente sobre os fatos, em geral revela seu interesse na vitria de uma das partes; a
parte que, ao prestar depoimento, olha com insistncia para seu advogado revela, em geral, ter sido
orientada pelo profissional.
Impende, porm, observar que essa regra comporta muitas excees.
Assim, por exemplo, se a testemunha for de nacionalidade italiana ter maior tendncia para a
loquacidade do que um alemo e poder alongar-se em seu depoimento sem que se vislumbre, a,
qualquer parcialidade. Do mesmo modo, muitas vezes, a parte olha para seu advogado para obter
sua aprovao ou para verificar se o depoimento est sendo correto e fiel aos fatos.
Caber ao juiz, pois, examinando cada caso, saber o valor que dever emprestar a esta ou quela
circunstncia.
O importante, porm, que as mximas de experincia, quando bem utilizadas, constituem fator
importante para se alcanar a verdadeira Justia.
5. Os poderes do juiz na inspeo judicial
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5.1 Introduo
Importante inovao foi introduzida no CPC ( LGL 1973\5 ) vigente, em seu art. 440, que dispe: "O
juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas
ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse deciso da causa".
Trata-se da inspeo judicial ou inspeo ocular, j admitida implicitamente no anterior ordenamento

em seu art. 117, que estatua: "A requerimento, ou ex officio, o juiz poder, em despacho motivado,
ordenar as diligncias necessrias instruo do processo e indeferir as inteis em relao a seu
objeto ou requeri das com propsitos manifestamente protelatrios".
Frederico Marques, referindo-se admissibilidade da inspeo no sistema do Cdigo anterior,

observava, com propriedade: "No nos parece que inexista previso legal a respeito dessa prova. Se
o Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) fala em exames e vistorias (art. 136, IV), nada h que impea a
realizao de um ou de outra pelo prprio juiz. Qualquer desses exames periciais, em lugar de
produzido por um auxiliar do Juzo, pode resultar de verificao realizada pelo prprio magistrado. E
tem sido muito empregada, no foro, a inspeo judicial, como sufrgio e aprovao, alis, dos rgos
judicirios de segundo grau".22
Com o advento do Cdigo de 1973, a inspeo judicial foi expressamente admitida, o que, sem
dvida, veio prestigiar e valorizar o instituto.
5.2 Natureza jurdica da inspeo judicial
Questiona-se sobre a natureza jurdica da inspeo judicial: constitui ela um meio de prova?
Fcil verificar-se a diferena entre a inspeo judicial e os demais meios de prova. Na inspeo
judicial, o juiz no se utiliza de instrumentos ou meios para formar a sua convico (documentos,
testemunhas, percias) mas ele mesmo procede aos exames e observaes necessrios, tomando
contato direto com os fatos.
Em razo disso, a doutrina tem considerado a inspeo como um meio de prova especial.
Assim, por exemplo, Dhring: "...la inspeccin ocular debe clasificarse como prueba real. Es de
aquellos medios probatorios que adquieren relevancia para el averiguamiento exclusivamente por su
calidad objetiva. Y no es bice a esto la posibilidad de que su objeto lo constituyan, no slo cosas
inanimadas, sino tambin personas; como ocurre, por ejemplo, cuando el funcionario pesquisador o
el juez examina una herida en la cabeza y aprovecha para el averiguamiento esas observaciones".23
Entre ns, o saudoso Moacyr Amaral Santos escreve: "...trata-se de um meio especial, em oposio
aos meios ordinrios. Por estes, os fatos so representados ou reproduzidos ao juiz por via de
intermedirios - documentos expositivos ou narrativos, testemunhas, partes, peritos. A inspeo
judicial, diversamente, coloca o juiz diante do prprio fato, permitindo-lhe perceb-lo pelos seus
prprios sentidos. " a inspeo sensorial, pela qual p juiz recolhe o que observa" - escreve Pontes
de Miranda. Por isso se classifica como prova direta, ou, melhor diramos, como meio direto de
prova".24
5.3 Momento da inspeo judicial
O Cdigo omisso a respeito do momento em que pode o juiz determinar a inspeo judicial.
Em regra, a providncia dever ser adotada aps a instruo, uma vez que a finalidade do instituto
o esclarecimento do juiz sobre fato que interesse deciso da causa (art. 440).
Com efeito, a inspeo tem o escopo de dirimir dvida do juiz acerca do conjunto probatrio, isto , a
oportunidade dela s surge, em princpio, aps a produo das provas.
A utilizao da inspeo judicial por iniciativa do juiz, antes da instruo, pode significar
favorecimento ou auxlio a uma das partes, o que o sistema repele.
Desse modo, somente aps o encerramento da instruo que o juiz, em persistindo dvida sobre
algum ponto ou circunstncia relevante, poder' determinar a medida.
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Como observa, porm. Arruda Alvim, "na exata medida em que entender o juiz que, somente merc
da inspeo, possa, eventualmente, reunir condies para se esclarecer a respeito de fatos
interessantes causa, segue-se que, de forma alguma, ento, poder abdicar do seu poder-dever de
determinar a referida inspeo".25
Portanto, em casos especiais, poder o juiz, independentemente de produo de, outras provas,
determinar, em despacho motivado, a realizao da inspeo judicial fora de seu momento prprio.
5.4 Utilidade da inspeo judicial
Nas grandes cidades, a sobrecarga de servios e as dificuldades de locomoo tornam difcil a

realizao da inspeo.
De outra parte, a par das vantagens que o instituto proporciona - contato direto com pessoas e
coisas, fidelidade dos elementos recolhidos, imparcialidade da apreciao - alguns inconvenientes
so apontados pela doutrina.
Dhring, por exemplo, aps indicar as vantagens da inspeo, ressalta que ela est sujeita aos
mesmos erros que a prova por testemunhas (sugesto, equvocos de percepo e de memria) alm
de deficincias decorrentes de viso unilateral, elaborao insuficiente, concluses incontroladas,
fora expressiva do que se v ou insuficincias do objeto inspecionado.
E escreve: "An cuando se piense que el hombre puede captar la realidad directamente, hay razn
exhortarlo a una severa autocrtica respecto de las propias percepciones. Ninguna orientacin
filosfica, sea cual fuere, puede permitirse el lujo de fortalecer excesivamente al investigador en su a
veces infantil creencia de que puede descansar incondicionalmente en lo que l mismo ha percibido
directamente".26
Mais radical ainda, Stein afirma que "ningn apoyo es ms dbil que el de la propia percepcin
sensorial".27
Sem embargo das advertncias desses autorizados doutrinadores, cremos que a inspeo judicial,
conduzida com critrio e prudncia, oferece, muitas vezes, elementos de convico decisivos para o
desate da causa.
Seja-nos permitido relatar um caso, ocorrido em nossa experincia judicante pelo Interior de So
Paulo, para ns muito significativo.
Discutia-se, em ao de reintegrao, o direito tutela possessria sobre servides contnuas no

tituladas.
A divergncia principal, na prova produzida, residia em saber se a estrada existente comportava a

passagem de veculos ou se se tratava de mero caminho.
Ante o conflito entre os depoimentos colhidos e os laudos apresentados, decidimos inspecionar o

local, em nosso prprio veculo. Foi o bastante para verificarmos que a estrada, apesar dos buracos
existentes, permitia o trfego normal de automveis e caminhes, circunstncia que muito contribuiu
para a procedncia do pedido.
Por ltimo, de se consignar que a inspeo judicial permite ao juiz, em muitos casos, entender
melhor as alegaes das partes, desfazer contradies nelas existentes e obter elementos
complementares, reforando seus poderes de diretor material do processo.
6. Os poderes do juiz na tentativa de conciliao
6.1 Introduo
A tentativa de conciliao, introduzida pelo Cdigo de 1973, no constituiu, em verdade, rompimento,

mas restaurao de nossa tradio legislativa a respeito da matria.
Com efeito, a Constituio do Imprio j dispunha: "Sem se fazer constar que se tem intentado o
meio de conciliao, no se comear processo algum".
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Mantida pelo Regulamento 737, foi abolida pelo Dec. 359, de 26.4.1890, do Governo Provisrio mas,
posteriormente, restaurada, em So Paulo, pelo Dec. 123, de 1892, que disciplinou a competncia
dos juzes de paz para a conciliao das partes.
O Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) paulista manteve o instituto, mas o estatuto de 1939 o
suprimiu por completo.
O Cdigo vigente dispe sobre o assunto nos arts. 447 a 449, relativos ao procedimento ordinrio e
art. 276, 1., referente ao procedimento sumarssimo.
Prescreve o art. 447:
"Quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o juiz, de ofcio, determinar o
comparecimento das partes ao incio da audincia de instruo e julgamento.
"Pargrafo nico. Em causas relativas famlia, ter lugar igualmente a conciliao, nos casos e
para os fins em que a lei consente a transao".
6.2 Limites da atuao jurisdicional na tentativa de conciliao
Seria estranho aos objetivos desta dissertao questionar a validade ou utilidade da disposio
constante do citado art. 447.
Pretendemos, apenas, observadas as metas ora perseguidas, saber quais os limites da atividade
jurisdicional na tentativa de conciliao.
Por outras palavras, vamos perquirir sobre a extenso dos poderes do juiz na tentativa de
conciliao.
A matria , sem dvida, inada de dificuldades, em razo da parcimnia do legislador ao disciplinar

o instituto.
Em perfeita harmonia com a posio assumida neste trabalho, vemos a tentativa de conciliao
como uma atividade dinmica do magistrado, excelente oportunidade para ele exercitar suas funes
de diretor material do processo.
Assim, no deve o juiz limitar-se a consultar as partes sobre a possibilidade de soluo amigvel
para a pendncia, mas deve analisar a posio processual das mesmas, esclarecendo pontos
duvidosos ou obscuros da causa.
claro que o exerccio desse poder deve verificar-se com prudncia, para que o juiz no antecipe
indevidamente o julgamento do processo.
Prudncia no significa, porm, omisso e, por isso, cabe ao juiz, como foi dito, agir dinamicamente,
promovendo os atos necessrios consecuo desse objetivo.
Na doutrina, Frederico Marques v a tentativa de conciliao como dever funcional28 e Athos

Gusmo Carneiro defende a ativa participao do juiz no ato.29
6.3 Dificuldades da atuao jurisdicional na tentativa de conciliao. II - Os poderes do juiz no
processo de execuo
A atividade do juiz, na tentativa de conciliao, esbarra, porm, em algumas dificuldades.
Em primeiro lugar, o momento processual previsto para a realizao do ato - audincia de instruo
e julgamento - , sem dvida, imprprio.
Com efeito, melhor fora que o legislador houvesse previsto a tentativa de conciliao para o incio do
procedimento, logo aps o ajuizamento da inicial, quando ainda no se estabeleceu animosidade
entre as partes, sendo, pois, mais fcil lograr-se a transao.
Por outro lado, no tendo o legislador previsto qualquer sano para a ausncia das partes
tentativa de conciliao, no pode o juiz compeli-las ao comparecimento, nem se pode cogitar de
nulidade se aquelas no atenderem ao chamamento judicial.30
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Outro inconveniente da disciplina legal vigente decorre da falta de preceito tornando obrigatrio o
comparecimento pessoal das partes tentativa de conciliao.
Diante disso, tm entendido os tribunais que o advogado com poderes para transigir pode
representar a parte na tentativa de conciliao.31
A tentativa de conciliao ficou, por isso, enfraquecida, uma vez que os advogados, muitas vezes,
dificultam o bom xito do ato, criando embaraos soluo amigvel da pendncia ou antecipando a
discusso sobre o mrito da causa.
Caber ao juiz, nesses casos, advertir o advogado dos excessos cometidos e, at mesmo, observar,
quando for o caso, que a conduta por ele assumida poder prejudicar os interesses do cliente.
Assim, por exemplo, se o ru concordar em pagar 80% do pedido, dever o juiz mostrar ao autor as
vantagens da aceitao dessa proposta e os riscos decorrentes do prosseguimento da demanda.
Persistindo o advogado em sua posio de intransigncia, o juiz procurar responder aos seus
argumentos sem, contudo, exercer qualquer presso ou coao sobre ele.
Como se v, a tentativa de conciliao atividade complexa e difcil, exigindo habilidade e

desenvoltura do juiz.
Se o juiz souber utilizar adequadamente os poderes que a lei lhe confere, certamente aumentar o
nmero de demandas encerradas por transao.
Com efeito, da experincia de todos os dias que muitos processos se arrastam no tempo porque as
partes no esto suficientemente esclarecidas a respeito de seus direitos e deveres.
Uma das causas disso a massificao do ensino jurdico que tem determinado a queda do nvel
profissional da advocacia, com reflexos na Magistratura e no Ministrio Pblico.
A tentativa de conciliao constitui, por isso, excelente oportunidade para que o juiz analise a
situao processual das partes, propondo soluo amigvel para a pendncia.
Para isso, necessrio que o magistrado assuma postura informal, deixando as partes vontade. a
fim de que a solenidade ou o protocolo no prejudiquem o andamento dos trabalhos.
Saber conciliar , tambm, uma virtude do juiz, porque, atravs de deciso ou de conciliao,
sempre se chega ao objetivo, que o fim dos litgios e a Paz social.
II - OS PODERES DO JUIZ NO PROCESSO DE EXECUO
1. Introduo
A preocupao do legislador em reforar os poderes do juiz para assegurar efetiva atuao da ordem
jurdica ressalta clara das disposies constantes dos arts. 599 a 601 do CPC ( LGL 1973\5 ) .
Sem embargo da disciplina j existente para o processo de conhecimento, entendeu o legislador

conveniente explicitar alguns poderes do juiz, definir atos atentatrios dignidade da justia e prever
sanes especficas para coibi-los.
Assim, no art. 599, dispe sobre a possibilidade de o juiz, em qualquer momento do processo,
determinar o comparecimento das partes e advertir o devedor de que o seu procedimento constitui
ato atentatrio dignidade da Justia. No art. 600, considera atentatrios dignidade da Justia os
atos do devedor que frauda a execuo, se ope maliciosamente execuo, resiste s ordens
judiciais e no indica ao juiz onde se encontram os bens. Por ltimo, no art. 601, prev, aps a
advertncia ao devedor, a proibio de que ele fale nos autos.
Para melhor anlise da matria, examinaremos separadamente esses artigos, nos itens seguintes.
2. Os poderes do art. 599
No processo de conhecimento, pode o juiz, de ofcio, em qualquer estado do processo, determinar o

comparecimento das partes a fim de obter esclarecimentos necessrios para o julgamento da causa
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(art. 342).
o chamado "interrogatrio de esclarecimento" ou "interrogatrio livre" que, como vimos, no tem a

finalidade de provocar a confisso, mas to-somente a de aclarar fatos relevantes do processo.
No processo de execuo, porm, a finalidade do comparecimento das partes (art. 599, I) diversa,
uma vez que o que se pretende assegurar bom xito aos atos coativos tendentes satisfao do
direito do credor.
Para isso, o juiz expor s partes, ou apenas a uma delas, o quadro processual, examinando os
possveis caminhos a serem seguidos e adotando outras providncias necessrias para alcanar o
fim colimado.
Desse modo, enquanto no processo de conhecimento o juiz que se esclarece, ouvindo as partes,
aqui estas que recebem orientao do magistrado sobre como devem proceder.
J o inc. II incide quando o devedor proceder de modo atentatrio dignidade da Justia, observado
o art. 600.
Considerando, porm, que referido dispositivo legal s se refere ao devedor, pergunta-se: qual a
finalidade do comparecimento a Juzo do exeqente?
A respeito do assunto pronuncia-se Alcides de Mendona Lima: "Normalmente, o devedor que tem
interesse em procrastinar a execuo ou colocar embarao ao seu andamento e a seu trmino. Mas
o credor tambm poder prejudicar o processo, tanto que o art. 620 previne a hiptese de o credor
escolher modo mais gravoso, o que dever ser evitado pelo juiz. O dispositivo, portanto, procurou
configurar a hiptese mais comum e mais normal, porque seria difcil conciliar regras que
abrangessem as duas partes: credor e devedor, pela posio antagnica de cada um. Em relao ao
credor, pois, o juiz dever invocar somente o art. 125, II e III, pela sua elasticidade. Enquanto o inciso
I comum s duas partes - em conjunto ou separadas - o presente especfico do devedor".32
3. Atos atentatrios dignidade da Justia
3.1 Fraude execuo
H controvrsia, na doutrina, a respeito da interpretao do art. 600, I. Para Pontes de Miranda, o

dispositivo em referncia deve ser interpretado em funo do art. 593, que prev as hipteses de
"fraude de execuo".33
Amlcar de Castro sustenta, porm, que a expresso utilizada pelo legislador ("fraude execuo")
tem sentido mais amplo do que "fraude de execuo", sendo empregada como sinnimo de fraudar,
baldar, inutilizar, malograr, tornar sem efeito".34
Na mesma esteira, Alcides de Mendona Lima.35
A razo parece estar com os dois autores por ltimo citados, porque o legislador no se utilizou, no
texto analisado, do nomen juris "fraude de execuo", que designa a figura jurdica regulada pelo art.
593, mas da forma verbal "fraude execuo" com a clara inteno de abranger situaes no
enquadrveis no dispositivo por ltimo citado.
3.2 Oposio maliciosa
Utiliza-se o legislador, no inc. II, de expresso vaga, de cunho eminentemente subjetivo.
Somente o exame de cada caso concreto e de suas circunstncias poder solucionar o difcil
problema consistente em saber se o devedor agiu, ou no, maliciosamente.
Por outro lado, se o dispositivo for aplicado com rigor, poder configurar cerceamento ao "direito de
defesa", entendido em sentido amplo.
Dever o juiz, pois, agir com prudncia e equilbrio para distinguir os casos em que o devedor age
"maliciosamente" dos em que se limita a sustentar sua posio processual.
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Como observa, com propriedade, Alcides de Mendona Lima: "...s vezes, a falta tem carter
concreto; nomeia bens fora da ordem do art. 655; ou os indica fora do local da execuo - art. 656;
impugna a avaliao sem motivo plausvel; ingressa com embargos inteiramente infundados (...). E,
se houver convico do devedor e no intuito escuso de quem "se ope maliciosamente
execuo"? Como conceituar ou vislumbrar os "ardis e meios artificiosos"? Volta-se mesma
questo j ventilada: tudo depender do caso, das partes e dos juzes. Nem a jurisprudncia, com o
espelho da vida forense, poder traar diretriz certa e segura, pois o julgamento em um processo
dificilmente encontrar paradigma em outro para ser invocado".36
3.3 Resistncia s ordens
Refere-se o legislador resistncia, figura diversa da desobedincia no plano do Direito Penal

(Cdigo, arts. 329 e 330).
Na primeira, h oposio ao cumprimento de ato legal, mediante violncia ou ameaa a funcionrio

competente; na segunda, o agente simplesmente deixa de cumprir a ordem e, por isso, a pena
menor.
Afigura-se-nos, porm, que, ao se referir resistncia, no pretendeu o legislador processual civil

restringir a disciplina aos casos em que se configuraria, em tese, o tipo penal mencionado.
O texto h de ser interpretado com maior abrangncia, para incluir, tambm, a desobedincia, que
um minus em relao resistncia.
De qualquer modo, porm, oportuno tecer algumas consideraes a respeito da falta, em nosso
ordenamento jurdico, de meios eficazes para coibir os atos atentatrios dignidade da Justia, seja
no processo de conhecimento, seja no de execuo ou no cautelar.
Nos casos de desobedincia, por exemplo, no prev a lei sanes adequadas para obrigar a parte
prtica do ato ou sua absteno.
Diversamente, na Inglaterra, os juzes desfrutam de amplos poderes discricionrios para o

restabelecimento da ordem e do respeito s decises do Poder Judicirio.
Entre essas providncias avulta o procedimento do contempt of Court aplicvel aos casos de
desobedincia ou desacato s ordens judiciais.
O contempt of Court no configura, porm, medida cautelar, mas sano decorrente do

descumprimento dos writs, injunctions etc.
Nesse sentido, a lio de Galeno Lacerda: "Ao contrrio, pois, do que sustentam alguns autores,
pouco informados sobre o sistema processual angloamericano, o contempt of Court no constitui
procedimento cautela r, seno meio de impor sanes ao desrespeito s ordens e julgados
emanados do Poder Judicirio. A providncia repressiva, e no preventiva. Exemplo, nesse
sistema, de poder cautelar geral, se configura, como vimos, na injunction preliminar. A desobedincia
a este, como aos demais mandados, writs ou decises, que significa contempt of Court e conduz
ao respectivo procedimento sancionatrio, que cessa com a obedincia ordem".37
3.4 Falta de indicao do lugar onde se encontram os bens
A lei considera, tambm, atentatria dignidade da Justia "o ato do devedor que no indica ao juiz
onde se encontram os bens sujeitos execuo" (art. 600, IV).
Na verdade, o legislador visa a coibir a omisso, e no o ato, como impropriamente consta do texto
legal.
Para que o preceito possa ser aplicado, mister se faz que o juiz determine a intimao do devedor
para que indique o lugar onde se acham os bens, assinando-lhe breve prazo para faz-lo.
E que muitas vezes o devedor, agindo de boa f, transfere os bens para lugar diverso do em que se
encontravam por ocasio da penhora, no se podendo, por isso, sem que se lhe d oportunidade de
manifestao, presumir a m f.
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Se o devedor, intimado, se queda inerte, configurada est a m f, justificando-se a aplicao do

dispositivo, em combinao com o art. 599, II.
Por outras palavras, se o devedor deixar de indicar o lugar onde se encontram os bens, o juiz,
primeiramente, o advertir (art. 599, II) e, posteriormente, poder aplicar o art. 601, que ser objeto
de exame em seguida.
4. O art. 601 do CPC ( LGL 1973\5 )
O art. 601, sem correspondente no direito comparado, constitui natural decorrncia dos artigos
anteriormente estudados, uma vez que no se compreende norma desprovida de sano.38
A incidncia desse artigo pressupe advertncia anterior ao devedor, na forma prevista no art. 599, II
e art. 600 do estatuto vigente.
O Cdigo, reconhecendo a gravidade do preceito, mostra-se cauteloso, assegurando sempre ao

executado a oportunidade de demonstrar que no est praticando ato atentatrio dignidade da
Justia.
O dispositivo funciona, assim, como ltima ratio, somente admissvel ante a reincidncia ou
recalcitrncia do devedor.
4.1 Constitucionalidade do art. 601
Questiona-se sobre a constitucionalidade do art. 601, porque pode suprimir o direito de defesa.
No nos parece convincente, porm, esse argumento.
Em primeiro lugar, no se pode falar em defesa, no processo de execuo, a no ser em sentido

lato.
Do outro lado, o princpio constitucional que garante o direito de defesa deve ser interpretado com
critrio, no podendo erigir-se em "carta branca" para o devedor embaraar ou tumultuar a execuo.
A Constituio protege o direito de defesa, mas no os abusos que se cometem em nome dele.
Desse modo, a orientao adotada no merece a pecha de inconstitucional, porque o legislador

cuidou de assegurar ao devedor a possibilidade de manifestar-se nos autos, aps a advertncia,
somente estabelecendo a proibio de falar como medida extrema e inevitvel.
4.2 Utilidade do art. 601
Alcides de Mendona Lima mostra-se ctico quanto utilidade do dispositivo em estudo: "Temos a
impresso de que, na realidade, o dispositivo se tornar letra morta, porque muito exigiu. Se
houvesse a aplicabilidade de sano de ndole penal (multa ou, at, priso), seria mais fcil de ser
obviada a situao criada pelo mau comportamento do devedor. Por ser to rigoroso que terminar
por no incidir. Quis atingir tanto o devedor que, paradoxalmente, o deixar livre".39
Mais adiante, porm, admite que "o legislador cumpriu sua misso; cumpram, agora, os juzes a sua,
se puderem".40
Para ns, os juzes podem e devem cumprir a sua misso.
Com efeito, vemos o art. 601 como importante expediente de que se pode valer o juiz como "diretor
material do processo". No basta, evidncia, o juiz aplicar mecnica e automaticamente as
disposies legais. No processo de execuo, a atuao da jurisdio tem o escopo de concretizar o
ttulo executivo com a satisfao do exeqente. Para isso, devem ser removidos os obstculos
ilegitimamente opostos atuao jurisdicional. E isso pode ser conseguido com a aplicao
criteriosa do art. 601.
5. Requisio de informaes ao Imposto de Renda
Questo de grande atualidade saber se o juiz pode (deve), no processo de execuo, requisitar
informaes Receita Federal sobre a existncia de bens em nome do devedor.
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A respeito do assunto, a Jurisprudncia apresenta panorama de grandes contrastes.
A corrente majoritria sustenta que a execuo no tem por fim simplesmente a satisfao do direito
do credor, mas principalmente atender ao interesse pblico da atuao jurisdicional, devendo, pois, o
Fisco colaborar com o Judicirio nessa relevante tarefa.41
Aliter, sustentam alguns poucos acrdos caber parte, e no ao juiz, a localizao do devedor e de
bens para serem penhorados.42
Os argumentos em que se apia a corrente minoritria - sigilo das declaraes de bens, constituir
nus do exeqente investigar sobre os bens do devedor - no nos parecem convincentes.
Com efeito, a lei no impe ao exeqente o dever de indicar os bens do devedor que devam ser
penhorados, razo pela qual no pode o juiz exigir daquele tal providncia.
claro que o exeqente no pode transferir ao Judicirio, sistematicamente, a tarefa de investigar ou

localizar bens. Mas certo tambm que, resultando infrutferas as tentativas de penhora, como
providncia complementar deve o juiz deferir a expedio de ofcio Receita Federal.
A invocao do sigilo no constitui bice a essa medida, porque um interesse pblico mais
importante (a prestao jurisdicional efetiva) se sobrepe a ele.
6. Os poderes do juiz na execuo das obrigaes de fazer e de no fazer. As "astreintes" no novo

CPC ( LGL 1973\5 )
Sempre constituiu preocupao dos doutrinadores encontrar meios eficazes para obrigar o
executado a cumprir as obrigaes de fazer e de no fazer.
Nas obrigaes de dar, dispe o Estado-Juiz de instrumentos adequados para, o bom xito do
processo de execuo (imisso na posse, busca e apreenso).
O mesmo no ocorre nas obrigaes de fazer e no fazer.
Se certo que, em muitos casos, as obrigaes de fazer comportam execuo especfica, quando
se tratar de prestaes fungveis, em numerosas hipteses isso no possvel.
Por fora de princpio milenar (nemo potest praecise cogi ad factum) repelem as legislaes
modernas o recurso violncia ou fora para se lograr a execuo almejada.
Surgem, ento, medidas que, sem violentar a pessoa do devedor, podem fazer atuar a lei levando o
executado a satisfazer sua obrigao.
Deve-se ao Direito francs a medida coercitiva denominada "astreintes", que significa compulso,
constrio e que conceituada doutrinariamente como ato de coao, de contedo econmico,
destinado a compelir o executado a cumprir sua prestao.
Trata-se de medidas que apresentam as seguintes caractersticas:
a) provisoriedade, uma vez que duram at o cumprimento da obrigao;
b) carter econmico: as "astreintes" no configuram medidas de carter fsico, nem restritivo da

liberdade, mas atuam exclusivamente no patrimnio 610 devedor;
c) carter cominatrio: diversamente das perdas e danos, as "astreintes" no objetivam substituir a

obrigao, mas satisfaz-la.
Dispe o Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) brasileiro sobre o assunto no art. 644, verbis: "Se
a obrigao consistir em fazer ou no fazer, o credor poder pedir que o devedor seja condenado a
pagar uma pena pecuniria por dia de atraso no cumprimento, contado o prazo da data estabelecida
pelo juiz".
Vrios problemas so enfrentados pela Jurisprudncia na aplicao dessa disposio.
Vejamos alguns deles.
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Pode o juiz, na execuo, fixar multa diria no cominada no processo de conhecimento?
Suponha-se, por exemplo, que O juiz, no processo de conhecimento, haja condenado o ru

absteno de promover festas ruidosas em sua residncia, sem a cominao de multa.
Qual a eficcia da sentena assim proferida?
Segundo pensamos, essa sentena no ser nula, mas ter eficcia meramente declaratria, isto ,
para que a multa possa ser cominada, dever o autor ajuizar nova ao, pedindo precisamente a
fixao do valor da mesma.
Outra soluo no parece admissvel, a teor do art. 645 do CPC ( LGL 1973\5 ) e considerando que
no se pode executar o que no foi objeto da condenao.
Outra questo saber se, na execuo, pode o juiz suprir omisso da sentena e fixar o prazo para
o cumprimento da obrigao.
Neste caso, diversamente do que ocorre no anterior, a resposta deve ser positiva, porque no se
cuida de fixar a multa, j cominada na sentena, mas apenas de estabelecer o prazo dentro do qual
a obrigao deve ser satisfeita. Assim, no interesse do cumprimento da sentena que imps a multa,
deve o juiz da execuo fixar o prazo referido, sem que se vislumbre qualquer inovao ilegtima.
a soluo prestigiada por Pontes de Miranda e pela Jurisprudncia.43
Pe-se, tambm, a questo de saber qual o termo inicial da multa diria cominada pelo juiz.
O colendo STF, afastando o dissdio jurisprudencial existente, deixou assentado que a multa
devida a partir do trnsito em julgado da deciso que a decreta.44
No mesmo sentido, Alcides de Mendona Lima.45
Pode a multa, porm, retroagir data da sentena?
Amlcar de Castro responde negativamente:
"O art. 644, melhorando a legislao anterior, manda contar o tempo da multa da data estabelecida
pelo juiz. Mas, evidentemente, se ao devedor assinado um prazo para cumprir a obrigao, est
claro que antes desse prazo, ou durante o mesmo, o executado no deve ser multado. Nenhum juiz
ir, por certo, marcar prazo ao devedor para cumprir a obrigao, e ao mesmo tempo, mult-lo antes
de escoado esse prazo, sem saber ainda se o devedor vai, ou no, fazer o que deve".46
Essa opinio conflita, porm, com a parte final do art. 644 ("contado o prazo da data, estabelecida
pelo juiz") como observa Alcides de Mendona Lima que bem esclarece a questo: " evidente que a
pena somente poder ser cobrada a partir da data em que a sentena transitar em julgado ou,
mesmo pendendo recurso, se for permitida a execuo provisria. Mas, sempre retroagir "data
estabelecida pelo juiz", ex vi da parte final do art. 644. O juiz poder determinar, porm, que a data
seja, inclusive, aps o trnsito da sentena".47
III - O PODER CAUTELAR GERAL DO JUIZ
1. Introduo
Um dos pontos altos do novo estatuto processual civil , inquestionavelmente, o seu Livro III, que
regula o processo cautelar.
Inobstante as objees que se lhe possam fazer, num ou noutro ponto, o certo que a disciplina
introduzida pelo novo Cdigo uma das mais avanadas do mundo.
Em razo disso, aumentou extraordinariamente entre ns o interesse pelo estudo do processo

cautelar, sendo rica e expressiva a literatura j existente sobre a matria.
Invivel seria, nos estreitos limites deste trabalho, tentar sequer um esboo das linhas gerais desse
importante instrumento para tornar mais eficaz e efetiva a prestao jurisdicional.
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Pretendemos, por isso, limitar o campo de nossas reflexes e indagaes a um dos aspectos, qui
o mais importante, que cuida do poder cautelar geral do juiz.
Antes disso, impe-se, porm, analisar, ainda que sucintamente, as caractersticas do processo
cautelar.
2. Caractersticas do processo cautelar
Reina na doutrina grande controvrsia a respeito das caractersticas do processo cautelar.
De um modo geral, porm, tm os autores alinhado os seguintes traos distintivos desse tipo de
processo: a) acessoriedade; b) preventividade; c) sumariedade; d) provisoriedade; e)
instrumentalidade; f) revogabilidade; g) autonomia.
A anlise detida desses elementos revela, porm, no serem eles exclusivos do processo cautelar.
H, na verdade, no processo cautelar, um grau de intensidade ou potencialidade maior de algumas

dessas caractersticas em relao ao processo de conhecimento e ao processo de execuo.
O estudo dos diversos tipos de processo revela que eles se definem e caracterizam no pela
exclusividade deste ou daquele elemento, mas pela preponderncia dos mesmos.
Assim, no processo de execuo, conquanto haja preponderncia de atos executrios, tambm

exerce o juiz atividade cognitiva quando, por exemplo, aprecia a impugnao avaliao ou
nomeao de bens penhora, indefere a inicial por inpcia ou por ilegitimidade de parte etc.
Por outro lado, no processo de conhecimento, tambm pode haver a prtica de atos executivos como
ocorre, por exemplo, com as liminares nas aes possessrias, j que elas no tm, como se sabe,
carter cautelar.
Finalmente, no processo cautelar, tambm podemos encontrar atos de cognio, quando o juiz, por
exemplo, aprecia os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, quando julga pedido de
interveno de terceiros ou de litisconsrcio, quando indefere a inicial etc., e atos executivos, quando
se efetiva uma liminar de seqestro ou de busca e apreenso de menor etc.
Diante dessas consideraes, quando dizemos que o processo cautelar tem esta ou aquela
caracterstica, no estamos afirmando que os outros processos tambm no a possuam, mas
apenas que, no processo cautelar, dita caracterstica marcante ou preponderante.
2.1 Acessoriedade
A acessoriedade apontada pela doutrina como uma das principais caractersticas do processo
cautelar.
Com efeito, o processo cautelar sempre dependente do processo principal e existe, em verdade,
para servir a ele.
Nesse sentido, dispe o art. 796 do CPC ( LGL 1973\5 ) : "O procedimento cautelar pode ser
instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente".
Essa dependncia no afasta a autonomia do processo cautelar, uma vez que dependncia e
autonomia so termos que no possuem a mesma virtude semntica.
Assim como podemos dizer que os municpios so autnomos, mas no so independentes dos
Estados e da Unio, tambm podemos afirmar que o processo cautelar dependente, conquanto
seja, tambm, autnomo, como se ver adiante.
Parece imprprio, porm, designar o processo cautelar simplesmente como processo acessrio,
porque essa caracterstica no exclusiva dessa espcie de processo.
Como adverte Sydney Sanches, "o processo dos embargos de terceiro acessrio ao da causa em
que se ordenou o ato de constrio e, no entanto, no se trata de processo cautelar e sim de
conhecimento" (art. 1.046).48
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2.2 Autonomia
A autonomia , como sabemos, atributo inquestionvel do processo de conhecimento e do processo

de execuo.
O processo cautelar , porm, autnomo?
Para responder a essa indagao, no nos parece suficiente afirmar que o Cdigo reservou um livro
especial para o processo cautelar.
preciso saber se, efetivamente, o processo cautelar tem vida e regras prprias.
Galeno Lacerda, comentando o citado art. 796, escreve:
"Uma coisa a funo, a pretenso e a ao. Outra, a eficcia do processo. O artigo em exame
cogita da eficcia, e esta mesmo comporta distines.
"Dissemos acima que a autonomia da funo no significa independncia teleolgica, como se no

processo cautelar houvesse uma finalidade stante a se, no sentido de que a funo cautelar no
atinge o objetivo ltimo do processo jurisdicional que a eliminao da lei, nem se esgota em si
mesma (...)".49
A seu turno, Ovdio A. Baptista da Silva observa que: "a interpretao literal do art. 796 destruiria a
nica coisa importante acolhida pelo Cdigo que a aceitao da autonomia da ao cautelar".50
O que se pode afirmar, com alguma segurana, que, no sistema adotado pelo Cdigo de Processo
Civil ( LGL 1973\5 ) , o processo cautelar dependente do processo principal, mas no perde, por
isso, sua autonomia, demonstrada por vrios argumentos.
Em primeiro lugar, como j foi mencionado, o Cdigo reservou um livro prprio para o processo
cautelar (o Livro III) para deixar evidente que as regras do processo de conhecimento no eram
suficientes, e nem sempre adequadas, para resolver situaes marca das pela urgncia,
provisoriedade etc.
De outro lado, os requisitos da ao cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora) so especficos
desse tipo de processo, no se fazendo presentes no processo de conhecimento, nem no de
execuo.51
Alm disso, a provisoriedade e a revogabilidade das medidas cautelares constituem, como veremos,
traos distintivos desse tipo de processo, contribuindo para marcar sua autonomia.
2.3 Preventividade
No se pode afirmar que a preventividade constitua caracterstica do processo cautelar, uma vez que
esse carter se faz presente, tambm, na ao declaratria que, evidncia, no cautelar.
Em rigor tcnico, a preventividade no serve sequer para identificar a ao declaratria, como

adverte Arruda Alvim: "...a eventual circunstncia de o legislador, ao instituir a ao declaratria,
pretender prevenir litgios fato extra ou pr-processual, ou se se quiser, problema metajurdico.
Isto significa que os problemas metajurdicos - in casu, que teriam infludo no esprito do legislador -
no se ligam ou se agregam disposio normativa".52
De qualquer modo, porm, o processo cautelar procura assegurar a integridade do processo

principal evitando que a ao do tempo cause prejuzos de difcil ou incerta reparao. Sob esse
aspecto, podemos aceitar a afirmao de Ovdio A. Baptista da Silva de que "tudo o que cautelar
tem sentido preventivo, mas nem tudo o que preventivo ser, ipso facto, cautelar".53
2.4 Sumariedade
A sumariedade outra caracterstica do processo cautelar.
Entretanto, no constitui trao exclusivo desse tipo de processo.
Assim, por exemplo, no processo de conhecimento, temos o procedimento sumarssimo em que
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desponta, tambm, a caracterstica de que ora nos ocupamos.
No processo cautelar, sumarie da de est a indicar que o juiz no deve aprofundar-se no exame das
questes de fato e de direito suscitadas pelas partes, mas deve satisfazer-se com a pausibilidade do
direito alegado, com a summaria cognitio, com a cognio superficial ou sumria.
claro, porm, que a sumariedade no pode conduzir ao cerceamento de defesa.
Se o autor, por exemplo, requerer a produo de prova pericial, dever o juiz deferi-la, se pertinente,
restringindo-a, porm, verificao do jumus boni iuris e do periculum in mora.
2.5 Provisoriedade
A provisoriedade constitui trao fundamental do processo cautelar.
Para Calamandrei, h diferena entre provisrio e temporrio, sendo que a medida cautelar
provisria quanto finalidade.54
No mesmo sentido, Lopes da Costa e Galeno Lacerda.55
Provisoriedade significa que a medida cautelar no pode assumir carter definitivo, isto , deve
sempre ser substituda pela ao principal.
Assim, parece-nos imprpria a linguagem utilizada em algumas decises judiciais em que "se torna
definitiva a sustao de protesto" etc.
A provisoriedade da medida cautelar mais se evidencia quando ela concedida liminarmente.
que a liminar, na verdade, constitui antecipao dentro de um processo antecipatrio, ou, por
outras palavras, o provisrio do provisrio.
2.6 Instrumentalidade
A instrumentalidade no , evidncia, caracterstica exclusiva do processo cautelar, uma vez que o

processo sempre meio para se atingir um fim (instrumento).
Por que, ento, se diz que o processo cautelar instrumental?
A resposta dada por Barbosa Moreira: "A denominao pode parecer, primeira vista ou primeira
audio, um pouco rebarbativa, mas na realidade ela reflete muito bem um aspecto da providncia
instrumental no sentido de que visa a assegurar a eficcia de outra providncia jurisdicional, quer
cognitiva, quer executria. Neste sentido, at se poderia dizer que a providncia cautelar
instrumental em segundo grau. Se todo processo se caracteriza pela instrumentalidade, j que o
processo sempre instrumento de realizao do direito substantivo, o processo cautelar ser algo
como o instrumento do instrumento. Ser dotado de uma instrumentalidade ao quadrado, se me
permitem. Essa instrumentalidade, Calamandrei a qualificava de hipottica. Por que hipottica?
Porque a medida cautelar concedida para a hiptese de que aquele que a pleiteia eventualmente
tenha razo".56
2.7 Revogabilidade
Dispe o art. 807 do CPC ( LGL 1973\5 ) : "As medidas cautelares conservam a sua eficcia no
prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal, mas podem, a qualquer tempo,
ser revoga das ou modificadas".
As medidas cautelares so concedidas em situaes urgentes, em que as circunstncias indicam a

existncia de uma situao de perigo (periculum in mora).
Se os fatos geradores da medida, cautelar desaparecerem ou se modificarem, durante o iter

processualis, poder o juiz revog-la, dado seu carter transitrio.
Questiona-se, porm, sobre a possibilidade de revogao da medida liminar aps o decurso do

prazo legal para a interposio do agravo de instrumento.
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Em princpio; a no interposio de agravo contra as decises interlocutrias gera o fenmeno

processual da precluso, isto , a perda da faculdade de praticar o ato processual pelo decurso do
prazo para faz-lo (precluso temporal).
Afigura-se-nos, porm, inocorrer precluso na hiptese acima formulada, por duas razes.
Em primeiro lugar, a medida liminar se reveste de carter provisrio e transitrio; sendo, pois, de sua
prpria natureza, a revogabilidade.
Alm disso, a letra do art. 807 parece afastar qualquer outra interpretao, constituindo-se, em
verdade, em preceito especial (ou de exceo), razo pela qual no se aplica o princpio geral, da
precluso.57
3. O poder cautelar geral do juiz
3.1 Introduo
Em tema de poder cautelar geral do juiz, a doutrina apresenta panorama de grandes contrastes.
Muitos so os problemas com que se defrontam os estudiosos do assunto. Assim, por exemplo,
questiona-se sobre se a enumerao do art. 799 tem carter taxativo ou apenas exemplificativo.
Barbosa Moreira, aps fazer reparos redao do Cdigo, observa que o art. 798 contm disposio
ampla, mas o art. 799 parece limitar o seu alcance. E assinala: "o Cdigo, a meu ver, no fornece,
lamentavelmente, elementos decisivos para que se possa asseverar com absoluta convico, ter ele
consagrado o princpio do poder cautelar genrico. Entretanto, o meu voto de que a jurisprudncia
se encaminhe nesse sentido, considerando meramente exemplificativas as enumeraes do texto".58
Galeno Lacerda, comentando esses dispositivos legais, mais incisivo: "No exerccio desse imenso
e indeterminado poder de ordenar "as medidas provisrias que julgar adequadas" para evitar o dano
parte, provocado ou ameaado pelo adversrio, a discrio do juiz assume propores quase
absolutas. Estamos em presena de autntica norma em branco, que confere ao magistrado, dentro
do estado de direito, um poder puro, idntico ao do pretor romano, quando, no exerccio do imperium
, decretava os interdicta".59
No mesmo sentido, Sydney Sanches que, depois de ressaltar o carter exemplificativo do art. 799,
defende o alargamento do poder cautelar geral do juiz, repelindo objees infundadas:
"...no se deve argumentar com o excepcional para se impedir o normal.
"E excessos no tm sido cometidos tambm pelos juzes em tema de processo cautelar, a no ser
igualmente em casos raros.
"Argumentar com o abuso do juiz no processo cautelar esquecer que ele tambm pode abusar no
processo de conhecimento e de execuo onde as conseqncias so sempre maiores.
"E se se entender que o juiz deve ter sua atuao cerceada por temor a seus excessos, melhor
acabar com o poder-dever estatal de jurisdio.
"Enfim, no h de ser com o argumento do abuso que se dever obstar o uso normal, lcito e salutar
do poder geral de cautela".60
3.2 Medidas cautelares de ofcio
Pe-se, tambm, a questo de saber se no exerccio do poder geral de cautela, pode o juiz adotar
medidas ex officio.
Dispe o art. 797 do CPC ( LGL 1973\5 ) : "S em casos excepcionais, expressamente autorizados
por lei, determinar o juiz medidas cautelares sem a audincia das partes".
Em princpio, pois, a lei admite o poder cautelar ex officio, no podendo prevalecer a posio em
contrrio assumida a respeito do assunto no Simpsio de Curitiba (concluso 65).
Impende, porm, notar que o exerccio dessa atividade oficiosa s admissvel em casos
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excepcionais, expressamente autorizados por lei.
Vrios so os exemplos de cautelas de ofcio: os arts. 653, 654, 701, 1.001, 1.016 etc. do CPC ( LGL
1973\5 ) ; os arts. 445, 453, 507, pargrafo nico, do CC etc.
3.3 A "direo material" no processo cautelar
Outro problema se coloca, ainda: pode o juiz decretar liminares, de ofcio, quando, por inexperincia
ou ignorncia do advogado, no forem elas requeridas?
A resposta afirmativa parece esbarrar no princpio dispositivo, traduzido na mxima ne procedat

iudex ex ofticio.
Entretanto, o princpio dispositivo no tem, nos dias que correm, a mesma configurao tcnica de
sua infncia jurdica.
A preocupao com a prestao jurisdicional qualificada e a efetiva realizao da Justia tm

imposto severas restries ao princpio referido.
Em matria probatria, por exemplo, como vimos, h forte tendncia, especialmente em primeiro
grau, em admitir-se atuao oficiosa do juiz para completar a prova produzida ou esclarecer dvidas
decorrentes da deficiente demonstrao dos fatos.
Tambm no processo cautelar parece aconselhvel o alargamento da atividade jurisdicional para

evitar que as partes sejam prejudicadas pelas falhas de seus advogados.
claro que esse poder deve ser exercido com moderao, porque sempre haver o risco de quebra
da imparcialidade do juiz.
Em muitos casos, porm, evidencia-se a necessidade dessa atuao oficiosa do juiz.
Galeno Lacerda aponta-nos alguns: "...em face do Cdigo atual, se houver omisso de pedido
expresso de liminar, na inicial da cautela, por inexperincia ou ignorncia da parte ou de seu
advogado, poder o juiz prover de ofcio? Sim, sem sombra de dvida, nas matrias de interesse
indisponvel, pblico ou de ordem pblica, no direito de famlia, em relao ao menor abandonado,
aos incapazes em geral, enfim, nestes e em todos os assuntos em que lhe caiba a iniciativa cautelar
direta, nos termos do art. 797".61
Todos esses casos mostram que, tambm no processo cautelar, o juiz no deve satisfazer-se com a
"direo formal do processo" (formelle Prozessleitung) mas deve atuar, em sua plenitude, os poderes
inerentes "direo material do processo" (materielle Prozessleitung).
3.4 Limites da atuao jurisdicional no processo cautelar
Qual o critrio, porm, para, a um tempo, evitar exageros e obter prestao jurisdicional pronta e
efetiva?
Alguns autores falam no critrio da necessidade.
Humberto Theodoro Jnior, por exemplo, observa: "A primeira e maior limitao do arbtrio do juiz,
em matria de poder cautelar, localiza-se no requisito da necessidade pois s a medida realmente
necessria, dentro dos objetivos prprios da tutela cautelar, que deve ser deferida".62
O conceito de necessidade , porm, relativo, como o so tantos outros, v.g., o de superfluidade,

razoabilidade etc.
De qualquer modo, quando se fala em necessidade, pretende-se de certo modo, alertar o juiz de que
as medidas cautelares no devem ser concedidas indiscriminadamente, mas devem atender a
situaes especiais (para no dizer excepcionais) em que avulta o interesse pblico em garantir a
efetiva prestao jurisdicional, evitando os riscos da demora.
claro que a prpria lei indica os requisitos a serem observados no exerccio desse poder pelo juiz:
o fumus boni iuris e o periculum in mora.
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Entretanto, no s a dificuldade na perfeita caracterizao desses requisitos como as peculiaridades

do exerccio desse poder especial do juiz esto a exigir anlise mais cuidadosa do tema.
Em primeiro lugar, preciso ressaltar que a forma comum e ordinria de se obter a tutela
jurisdicional o processo de conhecimento (ou de execuo, conforme o caso).
O processo cautelar surge no para ocupar o lugar reservado para o processo de conhecimento e o
processo de execuo, mas para cobrir outros espaos, ad instar do que ocorre com o "Juizado de
Pequenas Causas" que no pretende substituir a jurisdio comum, mas atender s situaes de
"litigiosidade contida".
equvoco freqente considerar o processo cautelar como a nica espcie eficaz e efetiva de
prestao jurisdicional.
Do mesmo modo, errneo o entendimento de que o processo cautelar possa substituir com
vantagem o processo de conhecimento, fadado este a desaparecer.
Essas distores ou exageros - exemplo disso a prodigalizao das liminares - so, em parte,
compreensveis, porque o interesse pelo estudo do processo cautelar relativamente recente entre
ns.
Entretanto, preciso que os juzes compreendam a importncia desse instrumento colocado em

suas mos, mas, ao mesmo tempo, saibam identificar os riscos decorrentes de uma indevida
generalizao e proliferao dessas medidas.
Sergio La China,em recente e importante estudo, preocupa-se com o futuro do processo cautelar,
fazendo consideraes oportunas e relevantes.
Sustenta esse notvel processualista que toda tutela jurisdicional (seja cognitiva, executiva ou
cautelar) deve ser efetiva, razo por que no se deve superestimar o valor do processo cautelar,
como se fosse um remdio para todos os males. O processo cautelar no deve usurpar a funo
prpria do processo de conhecimento, antecipando indevidamente a deciso da causa principal.
Recomenda, por isso, equilbrio e moderao: "Tutto questo dosaggio di effetti, questo equilibrio tra il
dare e il non dare, questa, il caso di dirlo, cautela, scompare invece quando il provvedimento
d'urgenza viene portato a funzionare come antecipazione piena della futura decisione di merito;
conseguenza alla quale ineluttabilmente si arriva quando si sopravaluti nel provvedimento d'urgenza
la finalit di realizzare la effettivit della tutela giurisdizionale, e quindi di scavalcare i tempi lunghi che
la mettono in forze".63
Como se v, o importante que o juiz saiba utilizar adequadamente o processo cautelar, atalhando a
prodigalizao de medidas urgentes, mas evitando, por outro lado, postura inflexvel ou ortodoxa.
O futuro do processo cautelar est nas mos dos juzes, cuja probidade, equilbrio e bom-senso
constituem, felizmente, a regra, sendo excepcionais os casos de desonestidade, desvirtuamento ou
distoro.
3.5 Casustica do poder geral de cautela
Rica e inesgotvel a casustica do poder geral de cautela.
Vejamos, apenas, alguns exemplos.
3.5.1 Ao cautelar contra a Administrao Pblica
Pe-se a questo de saber se os atos administrativos podem ser impugnados atravs da ao

cautelar.
primeira vista, tem-se a impresso de que a garantia do mandado de segurana, embasada em

permissivo constitucional, afastaria a incidncia da ao cautelar.
Dentro dessa linha de argumentao, pretende-se que, militando em favor do ato administrativo a
presuno de legalidade, no se poderia falar em fumus boni iuris a autorizar o uso da cautela.
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Essa orientao no nos parece, porm, aceitvel.
Em primeiro lugar, porque a presuno de legalidade do ato administrativo tem carter relativo,
podendo, pois, ser destruda por prova contrria.
De outro lado, casos h em que a impetrao do writ se mostra invivel, quando, por exemplo, no
houver possibilidade de provar documentalmente a violao a direito.
Em certas hipteses, a providncia cautelar se nos afigura irrecusvel.
Por exemplo: a Municipalidade, sem observncia das formalidades legais, ameaa demolir um prdio
sob alegao de ter sido construdo sem observncia da Lei de Zoneamento; o funcionrio pblico,
sem qualquer ordem escrita, proibido de exercer suas funes; autoridade municipal incompetente
apresta-se a guinchar o meu veculo.
3.5.2 Cautela em casos de mau uso da propriedade
O mau uso da propriedade pode ser coibido por ao de conhecimento condenatria absteno de
ato, quando, por exemplo, o autor pede que, o ru deixe de realizar experincias qumicas nocivas
sade dos vizinhos.
Nos edifcios de apartamentos, muito comum o ajuizamento de ao de conhecimento para obrigar

o condmino a reparar vazamentos ou infiltraes.
Nesses casos, e em outros assemelhados, perfeitamente possvel a via cautelar, mais rpida e
eficaz, presentes os requisitos do fumusboni iuris e do periculum in mora.
Como a matria discutida poder exigir o concurso de tcnicos, dever o juiz, quando o caso o exigir,
socorrer-se de um perito, que apresentar breve informao - a exigncia de laudo conflitaria com a
urgncia requerida nesses casos - sobre o que verificou no local dos fatos.
3.5.3 Poder cautelar geral no campo possessrio
Questiona-se sobre se as medidas liminares em matria possessria esgotam a tutela jurisdicional,

nesse campo, ou se estaria reservado algum espao para as medidas cautelares.
Galeno Lacerda observa que tais liminares no excluem outras medidas como o seqestro e a busca
e apreenso: "O seqestro cabe at de ofcio, na hiptese do art. 507, pargrafo nico, do CC. Alis,
essa medida, mesmo a requerimento do ru, muito comum nas aes possessrias, embora
concedida liminar favorvel ao autor. Muitas vezes, o seqestro se faz necessrio para proteger
direito eventual do ru, para obstar, por exemplo, que o autor disponha de pinheiros, rvores de
grande valor..."64
3.5.4 Poder cautelar geral e Justia Desportiva
No campo desportivo, as medidas cautelares inominadas vm tendo larga utilizao.
E que a discusso judicial dos atos praticados pelas Federaes de Futebol ou de outros esportes ,
via de regra, demorada, circunstncia que acarreta prejuzos irreparveis como, por exemplo, a
impossibilidade de disputar o campeonato ou outras competies semelhantes.
Nesses casos, a ao de conhecimento reveste-se, em geral, de carter constitutivo negativo,

porquanto se pede a anulao de deliberaes, portarias etc. dos presidentes das Federaes.
Como no possvel, atravs da cautela, antecipar a anulao ou nulidade do ato, o caminho

indicado pleitear-se, como cautela inominada, a suspenso provisria dos efeitos da deliberao,
resoluo ou portaria, para, posteriormente, discutir-se a validade do ato, na ao de conhecimento.
Foi o que fez, recentemente, por exemplo, o Clube Atltico Taquaritinga, em processo que tramitou
perante a 11. Vara Cvel, julgado pelo MM. Juiz Luiz Roberto de Almeida, cuja sentena permitiu o
acesso daquela agremiao Primeira Diviso de Profissionais.
3.5.5 Ao cautelar de depsito em casos do SFH
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Tem sido freqente, no foro, o ajuizamento de aes cautelares de depsito do valor das prestaes
do SFH seguida da ao declaratria em que se pleiteia a determinao do montante efetivamente
devido.
A medida , em tese, cabvel, mas uma observao se impe.
O depsito assim efetuado no tem eficcia extintiva do pagamento, j que no se trata de ao

consignatria.
Desse modo, ainda que concedida a cautela, para evitar a resciso do contrato, e julgada procedente
a declaratria, sempre haver a possibilidade de o agente financeiro se recusar a receber os valores
depositados, o que obrigaria ao ajuizamento de nova ao (consignatria).
A consignatria , como se v, a ao mais indicada nesse caso.

3.5.6 Suspenso de deliberao social ou assemblear
As deliberaes tomadas em assemblias de sociedades annimas ou de condminos podem ser

anuladas atravs da competente ao de conhecimento (constitutiva negativa).
Para evitar os prejuzos da demora, porm, cogitvel a propositura de ao cautelar inominada

para assegurar a integridade da ao principal.
Suponha-se, por exemplo, que alguns condminos de um edifcio, reunidos sem convocao regular,
deliberem demolir as dependncias do salo de festas ou permitir a explorao da fachada para
publicidade comercial.
Nesse caso, a cautela inominada se impe, a toda evidncia.
Como, porm, a ao cautelar no pode "anular provisoriamente" o ato, a soluo vivel ser a
suspenso provisria dos efeitos da deliberao at que, na ao principal, se obtenha a
desconstituio do ato.
3.5.7 Outros casos. IV - Concluses. V - Bibliografia
O poder geral de cautela amplo e ilimitado, conquanto deva ser exercido com prudncia e equilbrio
pelo juiz.
Alm dos casos acima mencionados, podem ser lembrados os seguintes: suspenso de espetculo
artstico ou esportivo; suspenso provisria de ato de remoo de empregado; proibio do uso de
inveno por terceiro at ser declarada a caducidade da patente; proibio do uso de nome
comercial; suspenso da entrega de quinho ao herdeiro quando sua qualidade for contestada;
medida visando a fazer cessar o corte de gua ou luz; sustao de venda de imvel em fraude
contra credor; proibio do uso de fotografia ou da exibio de filme; medida objetivando evitar o
desvio de guas etc.
IV - CONCLUSES
1) A ampliao dos poderes do juiz e o conseqente fortalecimento na Magistratura no devem ser

vistos como uma finalidade stante a se, mas como um meio de se alcanar a prestao jurisdicional
efetiva e qualificada.
2) Os poderes concedidos ao juiz no significam privilgios ou vantagens outorgados pessoa do

magistrado, mas se destinam atuao da lei e realizao da Justia.
3) O juiz no deve satisfazer-se com a "direo formal", mas preocupar-se com a "direo material"
do processo. Seja no processo civil, seja no penal, no suficiente a tutela formal, resultante da
simples aplicao das normas legais, mas se requer atuao dinmica e efetiva do juiz na busca da
Justia. Justia que concede ou que nega, que condena ou que absolve, que autoriza ou que probe,
mas sempre Justia, qualificada, e no meramente formal.
4) Os poderes do juiz, efetivamente, constituem verdadeiras garantias dos jurisdicionados e dos

advogados, porque a prestao jurisdicional qualificada s possvel quando o Judicirio e a
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Magistratura so fortes e prestigiados.
5) No deve o juiz limitar-se a determinar a emenda da inicial, nos casos do art. 284 do CPC ( LGL
1973\5 ) , mas esclarecer quais as falhas e omisses existentes na mesma.
6) Impe-se alterao legislativa no sentido de a lei permitir ao juiz, nos casos de litigncia de m-f,
a fixao de pena pecuniria calculada sobre o valor da causa.
7) O procurador dever, de lege ferenda, ser includo entre os responsveis pela litigncia de m f.
8) No ocorre precluso, nem precluso pro judicato relativamente s questes no decididas

expressamente pelo juiz.
9) O pedido de reconsiderao, como substitutivo do agravo de instrumento, no tem forma, nem

figura de juzo e, por isso, no pode ser admitido pelo juiz.
10) Em se tratando de direitos indisponveis, lcito ao juiz, mesmo na omisso de pedido das
partes, determinar as provas necessrias ao esclarecimento dos fatos.
11) O interrogatrio livre no meio de prova, mas instrumento utilizado pelo juiz para se esclarecer
a respeito de fatos relevantes da causa, no exerccio de seus poderes de "diretor material do
processo".
12) O juiz no pode determinar a conduo coercitiva da parte, nem para prestar depoimento
pessoal, nem para esclarecer fatos alegados no processo.
13) A inspeo judicial , em regra, providncia complementar da prova produzida pelas partes. Se o
juiz, porm, entender que, somente atravs da inspeo, poder esclarecer-se a respeito de fatos
relevantes do processo, poder determin-la em qualquer fase do procedimento.
14) Sem embargo das restries a que est sujeita, a inspeo judicial constitui importante
instrumento de "direo material do processo", permitindo que o juiz entenda melhor as alegaes
das partes, desfaa contradies e obtenha elementos de convico para julgar a causa.
15) Na tentativa de conciliao, no deve o juiz limitar-se a consultar as partes sobre a possibilidade
de transao, mas deve atuar dinamicamente, formulando propostas e procurando solues.
16) O direito ptrio no prev sanes adequadas, para as hipteses de descumprimento de

medidas judiciais. De lege ferenda, deveria ser adotada medida semelhante ao contempt of Court
dos ingleses
17) No inconstitucional a norma do art. 601 do CPC ( LGL 1973\5 ) .
18) O art. 601 constitui importante expediente, de carter moralizador, de que pode servir-se o juiz
como "diretor material do processo".
19) O juiz, quando necessrio, pode (deve) requisitar informaes Receita Federal sobre a
existncia de bens em nome do devedor.
20) Omissa a sentena, pode o juiz, na execuo, fixar prazo para o cumprimento da obrigao.
21) No caso do art. 644, a multa devida a partir do trnsito em julgado, mas, sua eficcia retroage
data fixada pelo juiz, na sentena.
22) Em razo de seu carter transitrio, a medida liminar revogvel, a qualquer tempo,
independentemente da interposio do agravo de instrumento.
23) Em muitas hipteses, evidencia-se a necessidade da atuao oficiosa do juiz, no processo

cautelar, notadamente nos casos de direitos indisponveis e de inexperincia ou deficincia do
advogado.
24) O processo cautelar existe no para ocupar o lugar do processo de conhecimento, mas para
cobrir outros espaos, ad instar do que ocorre com o "Juizado de Pequenas Causas", que no
pretende substituir a jurisdio comum, mas atender s situaes de "litigiosidade contida".
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25) equvoco grave considerar o processo cautelar como a nica espcie eficaz e efetiva de
prestao jurisdicional como tambm errneo pensar que ele possa substituir ou usurpar a funo
prpria do processo de conhecimento.
26) O futuro do processo cautelar est nas mos dos juzes, cuja probidade, equilbrio e bom-senso
constituem, felizmente, a regra, sendo excepcionais os casos de desonestidade, desvirtuamento ou
distoro.
27) cabvel, em tese, ao cautelar contra ato administrativo, nos casos em que no possvel a
impetrao do mandado de segurana.
28) Avia cautelar perfeitamente admissvel em casos de mau uso da propriedade, quando no for
possvel esperar o deslinde do processo de conhecimento.
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Pgina 36
* Trabalho premiado no Concurso de Monografias "Min. Rodrigues de Alckmin" promovido, em 1983,

pela Associao Paulista de Magistrados (1. lugar).
1. Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) Comentado, Ed. RT, 1979, vol. V, p. 20.
2. El Proceso Civil en el Derecho Comparado, B. Aires, EJEA, 1973, trad. de Santiago Sents
Melendo, pp. 72, in fine e 73, pr.
3. Curso de Direito Processual Civil, Ed. RT, 1973, p. 197.
4. Cf. La Preclusione Processuale Penale, ed. de 1951, p. 104.
5. Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, 1974, vol. 2., p. 170.
6. Curso de Direito Processual Civil, Ed. RT, 1972, vol. II, pp. 175-176.
7. Comentrios ao CPC ( LGL 1973\5 ) , Forense, 3. ed., vol. V, pp. 399 e 277.
8. Do Agravo de Instrumento, Rio, 1976, p. 221.
9. Vale a pena reproduzir os termos com que Cappelletti defende sua posio: "La concepcin que
aqu llega a surgir (...) es la de un proceso entendido como Wohlfahrtseinrichtung, instrumento en
suma para el bienestar social. Esto es, se quiere realizar un proceso inspirado en el criterio de la
igualdad sustancial y no solamente formal de las partes, as como en el criterio de obtener una
sustancial justicia no paralizada por los formalsticos diafragmas del procedimiento: en suma, un
proceso en el cual el juez tiene el poder, no ya de sustituir a la de las partes su propia voluntad en la
determinacin de la res judicanda, sino de aconsejar y de asistir a las partes en su tambin siempre
libre y soberana determinacin de aquella res" (La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil, EJEA,
B. Aires, trad. de Santiago Sents Melendo, 1972, p. 125).
10. Calmon de Passos, Comentrios, Forense, 1977, vol. III, p. 179, item 98.1; Wellington Moreira
Pimentel, Comentrios, Ed. RT, 1979, vol. III, p. 113.
11. Ob. cit., pp. 126-127.
12. Manuale di Diritto Processuale Civile, ed. de 1968.
13. A doutrina considera nus a subordinao de um interesse prprio a outro interesse prprio, ao
passo que, no dever, ocorre a subordinao de um interesse prprio a outro, alheio (cf. Redenti,
Profili Pratici del Diritto Processuale Civile, 1938, p. 438; Arruda Alvim, Manual, Ed. RT, 1978, vol. II,
p. 189, item 314).
14. El Conocimiento Privado del juez, EUNSA, Pamplona, 1973, trad. de Andres de la Oliva Santos,
p. 30.
15. Ob. ant. cit., p. 26.
16. Ob. ult. cit., p. 28.
17. Ob. cit., pp. 40-41.
18. Cf. Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) Comentado, Ed. RT, 1979, vol. V, p.
256, item 4.4.9.
19. Ob. ult. cit., p. 254.
20. Comentrios ao CPC ( LGL 1973\5 ) , Forense, 1976, vol. IV, p. 54.
Pgina 37
21. Ob. cit., p. 37.
22. Instituies de Direito Processual Civil, Forense, 3. ed., 1967, vol. III, p. 366, item 821.
23. La Prueba - Su Prctica y Apreciacin, EJEA, B. Aires, 1972, p. 298.
24. Ob. cit., pp. 383, in fine e 384.
25. Manual de Direito Processual Civil, Ed. RT, 1978, vol. II, p. 325.
26. Ob. cit., p. 304.
27. Ob. cit., p. 40.
28. Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, 1975, vol. 3., p. 9.
29. "A conciliao no novo Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) ", in REPRO 2/25 e ss.
30. A jurisprudncia tem entendido que a ausncia da parte tentativa de conciliao deve ser
considerada como recusa a qualquer acordo (RT 471/128, 498/152; RF 251/219) e que a falta de
conciliao no acarreta nulidade do processo (RT 482/87, 496/205; JTACSP 46/66).
31. RT 478/82, 479/212, 536/205; REPRO 6/305.
32. Comentrios ao CPC ( LGL 1973\5 ) , Forense, 3. ed., vol. VI, t. II, pp. 611-612.
33. Comentrios ao CPC ( LGL 1973\5 ) , Forense, 1. ed., vol. IX, pp. 611-612.
34. Comentrios ao CPC ( LGL 1973\5 ) , Ed. RT, 1974, vol. VIII, p. 108.
35. Comentrios, cit., p. 616, item 1.221.
36. Ob. cit., p. 617, item 1.222.
37. Ob. cit., p. 150.
38. Como observa Alcides de Mendona Lima, "desde que a lei entendeu indispensvel proibir a
prtica de ato "atentatrio dignidade da Justia", devidamente discriminado nos incisos do art. 600,
era imprescindvel prescrever as sanes respectivas para o caso de sua infringncia. Se assim no
fosse, seria legislar no vcuo ou criar lex imperfecta, de que foi acusada a "Novela alem de 1933"
por Goldschmidt" (Comentrios, cit., p. 620).
39. Ob. cit., p. 627, item 1.239.
40. Ob. cit., p. 628, item 1.241.
41. Nesse sentido, por exemplo, o Acrdo publicado nos JTACSP 61/129-130, de que extramos
estes tpicos: "...o ajuizamento da execuo tornou do interesse da Justia a' soluo da pretenso
da exeqente. O interesse desta, em receber seu crdito constante do ttulo executivo, deixou de ser
particular, apenas seu, para envolver fundamente o Poder Judicirio, cuja funo
fundamentalmente dirimir os conflitos de interesses dos indivduos (...) a repartio competente do
Imposto de Renda bem pode auxiliar no afastamento desse impasse, fornecendo o endereo da
residncia do executado, bem como a relao dos bens que tenha ali declarados". No mesmo
sentido, RT 494/124, 498/206, 508/252, 541/193; RF 269/209.
42. RT 510/151; JTACSP 37/175, 60/26 e 61/105.
43. Comentrios ao CPC ( LGL 1973\5 ) , Forense, 1976, t. X, p. 156 e RJTJSP 51/154.
44. RTJ 79/348.
Pgina 38
45. Ob. cit., p. 873.
46. Comentrios ao CPC ( LGL 1973\5 ) , Ed. RT, 1976, vol. VIII, p. 187, item 251.
47. Ob. cit., p. 875, item 1.807.
48. Poder Cautelar Geral do Juiz, Ed. RT, 1978, p. 30.
49. Ob. cit., p. 46.
50. As Aes Cautelares e o Novo Processo Civil, Forense, 2. ed., 1974, p. 25.
51. Para ns, o fumus boni iuris e o periculum in mora no constituem condies da ao cautelar,
mas o prprio mrito da causa. Essa questo, porm, estranha finalidade desta monografia e, por
isso, deixa de ser enfrentada nesta oportunidade.
52. Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) Comentado, cit., vol. I, p. 346.
53. Ao Cautelar Inominada no Direito Brasileiro, Forense, 1979, p. 34.
54. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, Cedam, 1936, p. 15.
55. Medidas Preventivas, 2. ed., 1958, pp. 15-16; Comentrios, cit., p. 6.
56. Estudos sobre o Novo Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) , 1974, pp. 236-237.
57. Aliter, RT 476/186.
58. Estudos sobre o Novo Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) , Liber Juris, 1974, p. 243.
59. Comentrios ao CPC ( LGL 1973\5 ) , Forense, 2. ed., 1981, vol. VIII, pp. 135, in fine e 136, pr.
60. Poder Cautelar Geral do Juiz, Ed. RT, 1978, p. 111.
61. Ob. cit., p. 351.
62. Processo Cautelar, LEUD, 1976, p. 108.
63. Cf. "Quale futuro per i provvedimenti d'urgenza?", in I Processi Speciali - Studi offerti a Virgilio
Andrioli dai suoi Allievi, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npole, 1979, p. 160.
64. Ob. cit., p. 209.
Pgina 39

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OS PODERES DO JUIZ E O APRIMORAMENTO DA

OS PODERES DO JUIZ E O APRIMORAMENTO DA PRESTAO

rea do Direito: Constitucional

I - OS PODERES DO JUIZ NO PROCESSO DE CONHECIMENTO *

No pretendemos, pois, neste trabalho, simplesmente defender as prerrogativas da Magistratura,

Entretanto, seus ensinamentos constituem importante guia para os magistrados em geral,

Em primeiro lugar, pretendemos examinar a moderna configurao do princpio dispositivo.

Em segundo lugar, discordamos da posio doutrinria tradicional que sustenta a aplicao, ao

Outras vezes, vemos o magistrado exceder-se, na tentativa de conciliao, passando a pressionar as

Os riscos dessa orientao so evidentes.

No h confundir formalidade com formalismo. S este deve ser evitado, no aquela.

O desprezo s formas processuais, sobre no conduzir prestao jurisdicional qualificada, pode

O tema , como se v, multifrio e difcil, exigindo prvia tentativa de sistematizao da matria.

No pretendemos, ao longo desta dissertao, simplesmente repetir as lies doutrinrias de nossos

Temos a convico de que os caminhos a serem perseguidos so ngremes e espinhosos, mas

Nessa linha de pensamento, nossa preocupao no ser identificar as prerrogativas, vantagens ou

A preocupao desta dissertao diz com os poderes-deveres necessrios para assegurar a

jurisdicional seja efetiva, adequada, justa.

As objees ao fortalecimento dos poderes do juiz s encontram explicao entre os que no

O tema da autonomia do Poder Judicirio, de inquestionvel atualidade, no pode, evidncia, ser

Entretanto, no se pode deixar de registrar, nesta oportunidade, ainda que palidamente, a

rdua e interminvel seria, certamente, a tarefa de examinar, em profundidade, todos os poderes

Dispe o art. 284 do CPC ( LGL 1973\5 ) :

"Pargrafo nico. Se o autor no cumprir a diligncia, o juiz indeferir a petio inicial".

tornar possvel o julgamento do mrito.

Em despretensiosa pesquisa por ns realizada, foram consultados numerosos juzes de primeiro

Outra, constituda de juzes mais novos, manifestou-se no sentido afirmativo.

Esse argumento no nos parece convincente.

Um exemplo esclarecer melhor a questo.

Em ao de reparao de dano, freqente o autor limitar-se a pedir indenizao sob o fundamento

No se trata, pois, de funo substitutiva mas de atividade complementar do juiz.

Afigura-se-nos que a norma em referncia confere ao magistrado importante poder-dever de alertar o

Evidentemente, o processo civil no uma "instituio de beneficncia" (Wohlfahrtseinrichtung).

3.2.1 Consideraes gerais

Para evitar dvidas que certamente surgiriam relativamente conceituao da m f, preocupou-se

Em primeiro lugar, surge a questo da constitucionalidade do art. 18 e seus pargrafos, verbis:

Entendemos inexistir inconstitucionalidade no artigo retrotranscrito inobstante reconhecendo a

A questo se resolve, pois, com a observncia do princpio da bilateralidade da audincia.

Afigura-se-nos que no, considerando o sistema adotado pelo Cdigo.

O critrio adotado pelo legislador no nos parece feliz.

Outro ponto a merecer alterao legislativa a inviabilidade de responsabilizao, como litigante de

A lei processual vigente, como se sabe, s prev a responsabilizao do litigante de m f, isto ,

No nos parece convincente essa argumentao, porque no h confundir a responsabilidade

Com efeito, assente em doutrina o entendimento de que a precluso consiste na perda da

Se de precluso no se trata, qual o obstculo ou barreira que se antepe ao juiz, proibindo-o de

Em que consiste, porm, precisamente, a chamada precluso pro judicato?

No concordamos, porm, com essa posio.

Entendimento diverso instauraria regime de insegurana e intranqilidade para as partes e

Impende saber, antes de tudo, se o sistema vigenteadmite decises implcitas.

muito freqente, no foro, o chamado pedido de reconsiderao de despachos ou de decises

Em verdade, os despachos propriamente ditos - atos de propulso do processo - so sempre de

Nesse sentido, a lio de Barbosa Moreira:

De qualquer modo, porm, excepcionalmente, poder o juiz reconsiderar suas decises

burocratizado tem sido um dos entraves celeridade processual.

Quando, porm, so as provas necessrias?

Procedendo a verdadeira reviso do princpio em questo, defende Cappelletti o que denomina

A doutrina brasileira, de um modo geral, no acompanha a orientao de Cappelletti.

Entretanto, a realidade forense no acompanha, nessa matria, a doutrina.

verdade, nota-se um inconformismo, entre os magistrados de primeiro grau, relativamente aos

Qual seria, ento, a utilidade do art. 130 do CPC ( LGL 1973\5 ) ?

Inclinamo-nos pela resposta afirmativa.

Em se tratando de guarda de filhos, tambm, a omisso do autor, muitas vezes decorrente da

verificar as condies em que vivem o menor e seus pais.