Uma fora justa e no violenta?

Uma critca do direito na sociedade global

Andreas Fischer-Lescano
Traduo do alemo e do ingls de Patrcia da Silva Santos

Introduo

Por conta do entrelaamento entre direito e misria social, a relao entre

crtica social radical e direito foi sempre complicada. O direito pode, em
certas circunstncias, servir como um bastio dos subalternos, como for-
mulou Antonio Gramsci. Contudo, ele pode tambm disfarar as relaes
de poder e dominao existentes na sociedade. Muito frequentemente, o
direito uma camuflagem para brutalidades e a norma jurdica, uma norma
da violncia jurdica.
Em seu poema Ajax por exemplo que referencia a tragdia de Sfocles
a ser retomada adiante de forma mais detalhada Heiner Mller acerta em
cheio esta crtica da violncia jurdica (Mller, 1998, p. 292). Ajax, com quem
Mller se identifica, uma vtima da violncia jurdica. O direito causa a sua
desgraa e ele comete suicdio. De acordo com Mller, uma mistura de vio-
lncia jurdica e esquecimento responsvel pelo desastre do personagem. O
direito engana as pessoas, a violncia legal mata. Esta a acusao de Mller:

No hotel em Berlim, a capital irreal

Meu olhar cai pela janela
na estrela da Mercedes
Que se vira melancolicamente no cu da noite
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Sobre o dente de ouro de Auschwitz e outras filiais

Do Deutsche Bank na Europa central.

Conforme o argumento de Mller, a autoridade do Estado como Staats-

gewalt e Rechtsgewalt (violncia/poder estatal e violncia/poder do direito)
no procede das pessoas, como pressupe a explicao pseudorracionalista das
constituies modernas. A violncia legal tambm um produto do sistema
econmico. O direito parte de formas poltico-econmicas de violncia. No
h capitalismo sem ele: no h meios de produo sem propriedade legal, no
h foras produtivas sem contratos de trabalho, no h poltica de interveno
policial-militar sem o manto do direito e o manto do esquecimento. Como
possvel direito democrtico depois de Auschwitz? esta a questo de
Mller. Como algum pode pensar em responsabilidade social corporativa de
companhias transnacionais sem ter em conta a linha que leva do colonialismo
ao imperialismo, ao neocolonialismo, transnacionalidade (Spivak, 1996,
p. 249)? O poema de Mller expe a farsa do direito. Como uma Deutsche
Bank ag pode ostentar em seus relatrios anuais que cumpre as disposies de
direitos humanos do pacto global quando, ao mesmo tempo, est envolvida em
injustias no mundo todo; corresponsvel por especulao imprudente em
gneros alimentcios, que eleva os preos dos alimentos e leva pessoas runa; e
responsvel por uma crise global que leva as pessoas ao desespero? Se o direito
no ainda capaz de reconhecer que os direitos humanos esto degenerando
em instrumentos do mercado na prtica dos atores globais, ento deveria, ao
menos, ser capaz de desenvolver um sentimento de repugnncia, repugnncia
em relao a si mesmo (sobre repugnncia, ver Derrida, 1981, pp. 22-25).
Tomarei essas crticas ao entrelaamento do direito com a violncia como
um ponto de partida para explorar a possibilidade de um tertium do direito
para alm da pseudorracionalidade e da violncia. Escolho essa abordagem
para superar os pressupostos dicotmicos bsicos, que concebem a oscilao
constante do direito entre uma apologia violncia e uma utopia da razo. A
seguir, analisarei a possibilidade de um tertium do direito uma fora legal
para alm da violncia legal e da razo legal. Assim, a fora est no centro
das minhas consideraes. Mais precisamente: examino o potencial de uma
reflexo esttica sobre a fora do direito para superar a violncia do direito.
Pretendo esboar esse programa normativo com recurso a autores da pri-
meira gerao da teoria crtica, com especial referncia a Theodor Adorno e
Walter Benjamin. Na Escola de Frankfurt, pelo menos desde os trabalhos de
Jrgen Habermas e Ingeborg Maus, as teorias normativas do direito ocupam

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 Andreas Fischer-Lescano

lugar central. Na terceira gerao da teoria crtica frankfurtiana, a teoria jurdica

tambm se desenvolveu em uma rea central de pesquisa fora do departamento
do direito. Isso aparece expresso na filosofia hegeliana do direito de Axel Hon-
neth, no princpio de justificao de Rainer Forst, decisivamente influenciado
pelo liberalismo de Rawls, na combinao de teorias dos sistemas e teoria do
discurso do direito de Hauke Brunkhorst, na teoria do direito inspirada pelo
materialismo de Sonja Buckel e na teoria esttica do direito de Christoph
Menke. Todas essas abordagens incorporam, de maneira mais ou menos clara,
os trabalhos da primeira gerao da teoria crtica da Escola de Frankfurt em
suas concepes. E mesmo a crtica ps-estruturalista do direito de Jacques
Derrida desenvolve a sua fora subversiva apenas em conexo com a Crtica
da violncia de Walter Benjamin. Mostro os frutos dessas crticas da primeira
gerao para uma teoria do direito que vai alm da violncia legal e da razo
legal, na medida em que esboo os quatro passos necessrios para desenvolver
uma crtica radical do direito na sociedade mundial.

Primeiro passo: dissociao entre violncia jurdica e violncia do Estado

Uma crtica do direito deve ser mais que crtica do Estado. Apenas quan-
do abandonamos essa identificao das duas crticas, quando dissociamos
direito e Estado, podemos analisar o complexo entrelaamento entre direito
e violncia social.
O direito concebido classicamente, em especial na teoria poltica, como
um produto de comunidades polticas. Com a organizao do Estado, ele
toma parte da violncia poltica. Conforme a concepo de Otto Kirchheimer
([1930] 1976, p. 78), o direito garante a perpetuao de um sistema estatal
existente como um sistema de dominao. Isso obscurece este era o ponto de
Franz Neumann (1986, p. 279) o domnio da burguesia no Estado, porque
a evocao de normas de direito torna desnecessrio nomear os mandantes
reais na sociedade. E para Nicos Poulantzas (2002, p. 104), a unidade entre
direito e Estado cria o campo de aplicao e o objeto da violncia. Portanto,
abordagens crticas que vo desde o neokantismo de Marburg de Hermann
Cohen at Franz Rosenzweig tomaram a sntese funcional do Estado e do di-
reito como seu ponto de partida e criticaram a violncia jurdica como parte da
violncia do Estado. A partir dessa perspectiva, o crculo da violncia jurdica
pode ser rompido por meio da superao da violncia estatal (ver sinopse em
Loick, 2012). Nessas leituras, um direito que renuncia ao Estado pode fundar
uma era livre de violncia jurdica.

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Abordagens recentes fazem uso dessas crticas de identificao do direito e

do Estado e insistem no fato de que a transnacionalizao jurdica, em especial,
est criando novas oportunidades para o direito social para alm do Estado, cuja
fora jurdico-generativa est situada na prpria sociedade mundial. Jacques
Derrida, por exemplo, v como responsabilidade dos intelectuais fazer todo o
possvel para alterar as condies do direito existente [] para inventar novos
direitos. Derrida concebe essa exigncia como uma demanda transnacional e
no apenas cosmopolita, porque, como ele escreve, o cosmopolita pressupe
ainda as categorias Estado e cidado, mesmo que o cidado seja um cidado
do mundo (Derrida, 2005, 123 p.). Por isso, Derrida entende a liberao de
efeitos subversivos da fora social do direito como uma expresso de solidarie-
dade global e de humanidade. Derrida tem esperana de que o sonho de um
outro conceito, de outro direito conduza ao estabelecimento de um direito
transnacional mobilidade a uma tentativa de abrir um espao que o direito
internacional no foi capaz de criar. A emergncia desse direito subversivo
mobilidade global, afirma Derrida, um experimento de um direito futuro
e uma democracia futura. Est venir, seguindo um caminho catico e
esse caminho catico inseparvel da confuso que aflige os axiomas de nosso
direito internacional em um processo de longa durao (Derrida, 2003, p. 1).
O potencial subversivo desse processo de sano transnacional a partir
de baixo que Derrida tinha em mente ainda permanece inexplorado. Mas
esse movimento contra-hegemnico que dissocia direito e Estado para
estabelecer um direito da sociedade mundial a partir de baixo no , ele
prprio, sem potencial para a violncia. A sociedade civil por isso que
Antonio Gramsci (2012, p. 1549) a descreve como um Estado em sentido
expandido , ela prpria, partcipe da violncia. Mesmo formas de protesto
como o exerccio da opinio pblica em escrachos e similares podem incluir
elementos de sano violentos. Para inibir o potencial de violncia jurdica
no suficiente substituir simplesmente o paradigma internacional pelo
paradigma transnacional do direito.
No se pode escapar da violncia jurdica por meio da dissociao de direito
e meios coercitivos de aplicao do Estado-nao. O potencial violento do
direito mais fundamental, mais abrangente, mais sutil: o direito fundamenta,
distribui, restringe competncias polticas e potencialidades econmicas, capa-
cidades tcnicas e assim por diante. Ele constitui violncias privadas e pblicas.
Ele e seus mecanismos de sano estabilizam uma variedade de relaes sociais
de violncia (Loick, 2012). As linhas de dominao na sociedade mundial no
passam apenas entre os Estados-naes. Discriminaes e dominaes raciais,

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de gnero, econmicas etc. entrecruzam-se, sobrepem-se e, especialmente

por meio de seus reforos sistmicos, conduzem a excluses fundamentais.
Essa variedade de formas de violncia estabilizada pelo direito no pode ser
reconduzida de forma unidimensional poltica. Em outras palavras, a vio-
lncia jurdica no se limita violncia do Estado. O direito continua sendo
violento, mesmo quando no o direito do Estado.
Apenas a separao do conceito de direito do conceito de poder do Estado
faz com que aqueles fenmenos de violncia na sociedade mundial tornem
visvel o que no pode ser compreendido em termos de categorias de unidade
poltica, implementao mantida por coero e comunidade coletiva dos cida-
dos (Teubner, 2012, pp. 18 e ss.). Pois o politesmo de divindades sociais que
compreende economia, poltica, direito, religio e cincia, conforme descrito
por Max Weber (1988, p. 605), tambm constitui fundamentos contnuos de
violncia. Esses sistemas sociais inscrevem-se no direito. O direito a continua-
o do poltico, do econmico, do tecnolgico, do militar etc. Ele violncia,
mas com meios legais em linguagem jurdica, por meio dos programas de
direito, do cdigo legal. Em um sentido relacional, o direito autnomo em
relao a esses sistemas. Est entrelaado com eles, mas, em si, um sistema
social autopoitico. o direito que produz as linhas de incluso e excluso
da cidadania. tambm ele que conduz as pessoas ilegalidade e, em suas
fugas atravs do Mediterrneo, para a morte. Tambm ele que permite que
o esporte mundial obtenha suas vitrias nas arenas do Qatar erigidas com o
trabalho escravo. a poltica de austeridade legalmente sustentada que tem
levado as taxas de suicdio na Grcia a um crescimento de mais de trs vezes
desde a ecloso da crise. De acordo com estimativas da organizao de assis-
tncia Klimaka, mais de 2 mil gregos tiraram suas prprias vidas desde o incio
de 2010. O direito est profundamente implicado em todas essas tragdias.
A evoluo concomitante de direito e esporte, direito e economia, direito e
poltica, direito e sade, e assim por diante, d origem, em cada caso, a ameaas
especficas liberdade humana. As ameaas aos direitos humanos decorrentes
de empresas transnacionais deixam muito claro que seria um erro localizar o
potencial para a violncia apenas em atores estatais. As formas privatizadas do
exerccio da violncia so onipresentes: a poluio ambiental no delta do rio
Nger pela Shell, o mercado global de artigos produzidos por trabalho infantil,
as companhias militares privadas, como a Blackwater. O desenvolvimento de
uma obrigao para que as entidades privadas respeitem os direitos humanos
uma reao a essas formas marcantes de violncia. Aqui, a descentralizao da
violncia em constelaes transnacionais exige um novo conceito de direito que

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supere o reducionismo estatal e, ao faz-lo, reaja aos fenmenos transnacionais

de violncia. As racionalidades parciais liberadas inscrevem-se no direito. As
empresas transnacionais operam nos mercados globais com base em contratos
que compreendem o mundo. Elas desenvolveram tcnicas sutis para tornar o
direito utilitrio e criaram um mundo sua prpria imagem. Gigantescas firmas
jurdicas globais fornecem o conhecimento legal para fazer valer seus interes-
ses. Fruns judiciais foram instalados na Organizao Mundial do Comrcio
(omc) e no Banco Mundial e, neles, o direito do livre comrcio e os direitos
dos investidores privados so impostos pelos tribunais. A tendncia mundial
de juridificao, que deu origem a mais de uma centena de novas instituies
judiciais em todo o mundo, tem uma forte unilateralidade: as instituies de
direito transnacional so principalmente dedicadas proteo dos direitos de
propriedade, aos direitos dos investidores, bem como s leis que regulamentam
o comrcio global. Os diversos setores da sociedade mundial esto abertamente
passando por um processo no simultneo de juridificao, e notvel o fato
de que direitos sociais e ambientais s sejam equipados com recursos jurdicos
insuficientes. Como resultado, eles j esto em desvantagem estrutural. Este
o ponto preciso de aplicao dos impulsos contra-hegemnicos que procuram
transformar esta constelao socioestrutural. A reivindicao por direitos
sociais globais (Fischer-Lescano e Mller 2012), por exemplo, luta por uma
poltica jurdica transnacional que atribua prioridade aos aspectos de justia
social e ambiental e avalia como usar os potenciais da sociedade mundial para
implementar alternativas s condies socioeconmicas existentes. No entanto,
esses impulsos contra-hegemnicos tm dificuldade para se fixar.
De todo modo, a ingenuidade um equvoco. A permeao violenta do
direito caminha lado a lado com o pluralismo jurdico da sociedade mun-
dial. Nenhuma ordem jurdica est isenta: direito transnacional, direito
supranacional, direito internacional, direito nacional, direito local, lei reli-
giosa etc. A legislao na sociedade mundial permanece presa ao esquema
de violncia. A transnacionalizao do direito no conduz, por si s, a um
sistema no violento.

Segundo passo: recordao da violncia legal

Um outro passo necessrio caso se queira frear a violncia jurdica. Esta

segunda etapa da crtica legal a recordao da violncia jurdica. A crtica do
direito deve pr fim s mentiras de camuflagem. O direito no a forma su-
prema de racionalidade, mas, para falar com Adorno, o fenmeno primordial

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 Andreas Fischer-Lescano

da racionalidade irracional (Adorno, 1970a, p. 303) e, como tal, tem sempre

potencial para a violncia.
Refletir sobre esse potencial violento precondio para que o direito se
torne menos culpado. Adorno atribui um potencial expiatrio a tal processo
de reflexo sobre a violncia. Nesse contexto, ele apela crtica moral de
Nietzsche. Conforme Adorno, Nietzsche falhou em reconhecer que a moral
escrava, que ele criticou to nitidamente, , na verdade, a moral mestre, ou
seja, a moral imposta aos oprimidos pelos dominadores. Mas nas brutalidades
da filosofia moral nietzschiana estaria a verdadeira percepo de que, como
Adorno afirma, em uma sociedade baseada fundamentalmente em violncia
e explorao, a violncia contemplativa, que sempre olha para a face de si mes-
ma, e com isso torna-se, caso queiram, expiatria, ainda menos culpada que
aquela que se racionaliza como o bem (Adorno, 2010, p. 258; ver tambm
Gearey, 2001, p. 51).
possvel ver a leitura de Adorno aqui como uma afirmao de que a culpa
nunca se tornar inocncia, apenas menos culpa1. impossvel dissolver o 1. Ver Ramshaw (2013, p. 129)
referindo-se a Derrida: Nossa
momento de violncia no sistema capitalista, mas um esforo de reflexo pode nica opo a violncia me-
ter o efeito de mitigar a culpa. O pr-requisito, no entanto, acabar com todo nor dentro de uma economia de
violncia.
engodo. O direito deve tratar seu recalcamento patolgico da violncia. Ele
deve reconhecer o seu prprio carter trgico.
A ironia trgica da prtica jurdica que a racionalidade legal, que volta-
da para o sucesso, gera, ela mesma, seu fracasso, sua violncia legal e desgraa
(Menke, 2005, p. 7). Assim, Walter Benjamin (1991d, p. 174) tambm pos-
tula que o direito reconhea a sua violncia. Se o direito estendesse o espelho
da tragdia para si mesmo, se concebesse a si mesmo como tragdia, ento a
expiao seria possvel. Para fazer isso, ele deve atingir o nvel de reflexo da
tragdia, pois, conforme Benjamin, no foi no direito, mas na tragdia onde a
cabea do gnio se ergueu pela primeira vez da nvoa da culpa, pois na tragdia
o destino demonaco rompido (Idem, p. 288). Quando o direito reconhece
a sua contextualizao trgica, algo novo pode surgir e a emancipao torna-se
pensvel (Sagnol, 1995).
Por isso, confrontemos o direito com sua prpria tragdia. Nada mais
adequado a tal propsito que o Ajax de Sfocles: Sfocles narra o destino de
Ajax, camarada de luta e de confiana de Aquiles, que caiu na Guerra de Troia.
uma deciso violenta tomada legalmente que derruba Ajax e leva-o primeiro
loucura e, em seguida, ao suicdio.
A tragdia de Sfocles ilustra o potencial violento do direito. Ela visualiza
o invisvel, mostra de maneira impiedosa o sofrimento causado pela lei. Ajax

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personifica esse sofrimento. Ele se torna vtima de um erro da justia, que o

desonra ao no lhe conceder as armas de Aquiles da batalha de Troia. A loucura
de Ajax uma consequncia dessa deciso jurdica equivocada. O tribunal,
como Deleuze (1998, p. 129) descreve a cena, irrompeu sobre o mundo na
forma do falso julgamento levando ao delrio e loucura [] quando a forma
impe outro destino. Sfocles, como expe Nietzsche (2007, pp. 238-239)
taxativamente, no estrutura a tragdia como uma pea sobre culpa e inocncia,
mas escreve sobre a aventura da vida que [fala] de uma era inquieta e vigo-
rosa, uma era que quase embriagada e entorpecida por sua superabundncia
de sangue e energia. Sfocles no faz do esclarecimento judicial da questo
da culpa o centro da pea, mas sim a loucura no direito e por meio do direito.
A coliso entre estatuto mtico e subjetividade, sobre a qual Adorno (1970c,
pp. 344 e s.) escreve em sua Teoria esttica, fatdica para Ajax.
Sfocles apresenta uma reflexo sobre a violncia do direito sob a forma de
uma tragdia, cuja fora explosiva no reside simplesmente no fato de que o
direito (positivo) se ope ao direito (natural). A situao muito mais dram-
tica para o direito: o logos do direito como um todo torna-se problemtico na
tragdia (Lehmann, 1991, p. 161). O discurso da tragdia, que um discurso
esttico, suspende o discurso jurdico. O suicdio trgico de Ajax, seu discurso de
despedida, no qual ele aceita seu destino, invalida o prprio direito demonaco.
A morte de Ajax a salvao da insanidade do direito. Benjamin descreve esse
momento em seu livro sobre a Origem do drama trgico alemo como a crise da
morte (Todeskrisis). Ele escreve: A morte trgica tem um duplo significado:
invalida os direitos antigos do Olimpo e oferece o heri ao deus desconhecido
como o primeiro fruto de uma nova safra de humanidade. [] A morte se tornou,
assim, a salvao: a crise da morte (Benjamin, 1991d, p. 285).
Ajax escapa s consequncias da injustia legal ao cometer suicdio. Seu
suicdio confronta o direito com a violncia jurdica. Apenas quando refletimos
sobre essa violncia, torna-se possvel a expiao. A tragdia do direito que
ele nunca pura racionalidade, que seu fracasso parte de seu sucesso, porque
o irracional est inscrito na forma jurdica. O direito tem sempre e irrevoga-
velmente o potencial para a violncia. Ele conduz as pessoas s suas mortes,
ao desespero e falta de esperana. Somente quando o direito compreende
a si mesmo como racionalidade irracional e reconhece esse potencial para a
violncia, ele pode tornar-se menos culpado.
Na medida em que a violncia como tal no pode ser superada, temos de
encontrar novos caminhos para o estabelecimento de uma unidade dos con-
trrios, como afirma Herclito. Esta a questo de Nietzsche: como podemos

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 Andreas Fischer-Lescano

criar uma nova dialtica dos impulsos artsticos (Kunsttriebe) dionisacos e

apolneos para facilitar a oppositorum coincidentia?

Terceiro passo: uma transformao da violncia em fora

Dessa maneira, no so suficientes a dissociao e a recordao da violncia

jurdica. Uma terceira etapa da crtica legal necessria: a transformao da
violncia em fora. A crtica do direito deve liberar foras humanas e sociais e
desenvolver um sentido para este outro da racionalidade na forma legal. Para
romper o silncio e colocar as relaes sociais na dana, o direito tem que
liberar as foras sociais e humanas.
At agora, o direito colocou sua relao com a fora sob um tabu. Como
afirma Jacques Derrida (1978, p. 26) em sua crtica ao estruturalismo, ele silen-
ciou fora sob forma e reduziu o direito a um meio para transferir significado.
O direito, como a filosofia moral clssica, entende a si mesmo do ponto de
vista do sujeito (moral, legal, poltico, econmico). Como resultado, o direito
move-se na inter-relao de razo e emoo apenas no lado da razo ou da
racionalidade das relaes sociais. O direito cego para o outro da razo. Ele
no mantm qualquer correspondncia com as manifestaes de fora, com
sentimentos, energias, impulsos e toda a carncia da vida humana. O direito
fechou-se para a emotividade.
Ao definir-se como a personificao de racionalidade, razo e objetividade
(Buckel e Knig, 2012), o direito no consegue perceber a conexo entre fora
e direito. Ele no est totalmente subordinado interao no violenta entre
os sujeitos jurdicos que se reconhecem como iguais. Ele prprio constitui os
sujeitos jurdicos que constituem o direito. No comeo, havia uma tautologia:
A assinatura inventa o assinante (Derrida, 2002, p. 49), o sujeito do direito
inventa o direito. Essa fundao mtica do direito resultado do desenvolvi-
mento de fora procedende de pessoas de carne e osso, no de sujeitos jurdicos.
Ele encontra a sua expresso em formas de interao que no so apenas aes
conscientes, mas que tambm envolvem atos inconscientes.
O direito deve desenvolver um sensrio para essas foras, para o grito
que expressa dor, as lgrimas na sala do tribunal (Hensel, 2013, pp. 92 e
ss.), que se comunicam por meio do sofrimento. A arracionalidade como
energia, emoo e instinto faz parte do direito. Como a mercadoria (social)
que incorpora fora de trabalho (individual), a fora (individual) tambm
transformada em direito por meio de uma abstrao real. A fora do direito
no procede do sujeito, mas de pessoas de carne e osso. Sua normatividade no

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nasce da convico racional para o direito, mas a partir da simultaneidade da

racionalidade e da arracionalidade do direito. A fora no expressa no con-
senso da razo, mas no dissenso dos coraes (Opitz, 2012). Apenas a incluso
do arracional abre nossos olhos para as formas de interao que se movem do
inconsciente contra o consenso social (Lorenzer, 2002, p. 157). Para que possa
fazer justia vida, o direito no deve ser reduzido a um contexto de relaes
intersubjetivas. Ele a racionalidade arracional e arracionalidade racional.
A fora no algo estranho ao direito. O direito afetado pela fora. Ele
prprio um campo de fora, como afirma Pierre Bourdieu (1987, p. 848).
Os Digestos j reconheciam a inter-relao entre direito e fora. Scire leges hoc
est verba earum tenere, sed vim ac potestatem: Conhecer as leis, no entanto,
no entender suas palavras, mas a sua fora e efeito (Celsus, D1.3.17). A
questo desconstrutivista de Derrida tambm se conecta a Walter Benjamin
ao tomar a fora do direito como seu ponto de partida e buscar separ-la da
violncia jurdica. Ele sustenta em Fora de lei: Como podemos distinguir
entre essa fora do direito [] e a violncia que sempre considerada injus-
ta? Qual a diferena entre, por um lado, a fora que pode ser justa, ou, em
qualquer caso, considerada legtima [] e, por outro, a violncia que sempre
considerada injusta? O que uma fora justa ou uma fora no violenta?
(Derrida, 1990, p. 927).
Mas Derrida no segue adiante no desenvolvimento do conceito de for-
a. Ele no conecta a fora do direito com suas anlises de fora e estrutura.
Assim, as relaes sociais de fora e a esttica da fora humana, tal como se
apresentam, por exemplo, em Christoph Menke (2013), permanecem desco-
nectadas. Precisamente aqui, no entanto, na combinao entre foras sociais
e humanas, reside um potencial inexplorado para uma crtica do direito. Ao
refletir esteticamente sobre as suas prprias foras, o direito pode desenvolver
um sentido para aquelas situaes nas quais a fora do direito se torna violn-
cia, nas quais o direito supera as foras humanas e, violentamente, retarda-as
em seu desenvolvimento. O direito reside no poder, para citar a denncia
de Friedrich Schiller (1987, p. 500) em Os bandidos, e os limites de nossa
fora so as nossas leis. Para que o direito possa reconhecer a contribuio da
forma legal para a subjugao violenta desta fora, ele deve ver o nexo entre
fora jurdica e fora humana. Apenas desse modo o direito pode opor-se aos
mecanismos violentos que para citar Schiller novamente [degradam] o
voo de guias ao passo de um caracol em nome do direito (Idem, p. 504). Para
ser capaz de entender e modificar o mecanismo com o qual o direito suprime
a fora, o direito deve comportar-se de modo responsivo em relao fora.

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 Andreas Fischer-Lescano

Somente quando o direito libera as foras humanas e sociais e se baseia nelas,

a fora de lei tem uma chance.
Adorno reconheceu esse desafio de vincular irracionalidade e racionalida-
de. Ele conectou os dois mbitos no conceito de mmesis, por meio do qual
as formas sociais autnomas se abrem para a fora. Esse processo se torna
especialmente claro em seus escritos sobre a teoria da msica. Em um trabalho
sobre Alban Berg, ele afirma que se devem restituir os direitos humanos a um
anseio hertico banido (Adorno, 1970b, p. 323).
E sobre o melodrama de Arnold Schoenberg Um sobrevivente de Vars-
via, no qual a ameaa antissemita pode ser sentida por meio da forma musical,
Adorno escreve:

O momento propriamente subversivo nele [Schoenberg] a mudana funcional da

expresso musical. Paixes no so mais fingidas, mas, ao contrrio, no meio da msica
so registradas emoes corpreas indistintas do inconsciente, choques, traumas. Elas
atacam os tabus da forma, porque esta submete tais emoes sua censura, racionaliza-
-as []. Na obra de arte, o sofrimento real [os rastros de sangue] recusou-as como sm-
bolo, que no mais reconhecido pela autonomia de tal obra (Adorno, 2003, p. 44)2. 2. Conferir tambm a descri-
o de Desmond Manderson
de The star spangled banner de
Isso desafia a aparncia modesta de autonomia. Na tenso entre mmesis e Jimi Hendrix em Woodstock:
portanto, Hendrix contrasta
racionalidade, Adorno pretende inaugurar um processo no qual a mmesis torna- a violncia contempornea da
-se o correlato corretivo (Frchtl, 1986, p. 35) da racionalidade. A mmesis Guerra do Vietn com o contex-
to original do hino: a guerra de
emancipatria rompe o primado da racionalidade finalista e estabelece uma
1812, quando a frota britnica
tenso no sistema (Zimmermann, 1989, p. 28). bombardeou Washington. As-

O impulso o medo fsico nu, e o sentido de solidariedade para com sim o hino constitua o ouvinte
como uma vtima da violncia
aquilo que Brecht chamava de corpos atormentados (Adorno, 1970a, p. da guerra; ele apelava para uma
281) torna-se contradio inerente ao sistema desumano: para Adorno, na coragem e desenvoltura que
transcendessem aquela violncia
era da represso social universal a imagem de liberdade contra a sociedade (Manderson, 2014); ver tambm
vive apenas nos traos do indivduo martirizado ou triturado (Idem, p. 262). Parker (2011, p. 962).

Mas em que consiste essa mmesis? Mmesis para Adorno no precisamente

um ingnuo retorno natureza. Ao contrrio, um processo histrico de
lutas concretas por liberdade. Uma mmesis arcaica que promete a identidade
harmoniosa do no idntico ao imitar as condies pseudonaturais no
uma resposta adequada aos desafios de uma sociedade diferenciada. No h
prerrogativa de ordem natural verdadeira diante de um duplo mimtico. No
simulacro, arqutipo e imagem desvanecem ( Jay, 1995, p. 176). To logo o
artefato [social] deseja despertar a iluso do natural, ele fracassa. Esse fracasso
da naturalidade ingnua a razo pela qual, na Teoria esttica, Adorno enfatiza

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Uma fora justa e no violenta?, 103-127
3. Por isso possvel falar de
justia apenas no sentido de uma
complexidade adequada da de-
ciso consistente. A adequao
resulta da relao do sistema do
direito com o sistema da socie-
dade. Nesse sentido, falou-se
tambm de responsividade do
sistema do direito (Luhmann,
1993, p. 225).
114 Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 27, n. 2
o carter monadolgico da obra de arte, que ao mesmo tempo um campo
de fora e uma coisa. Caracterstico da mmesis emancipatria, portanto, no
um essencialismo da fora, mas um processo de abertura fechada de formas
sociais autnomas. Para Adorno (1970c, p. 268), trata-se de estabelecer um
processo imanente, cristalizado. A mmesis emancipatria visa a enquadrar
um processo subversivo, no qual inaugurada a possibilidade de uma vida
reconciliada dos libertos (Adorno, 1970a, p. 271). Nesse contexto, Adorno
atribui como descreve Mirko Wischke (1995, pp. 34 e ss.) a essas foras
motrizes que irrompem vulcanicamente e se rebelam contra o horrvel, como
o sofrimento dos outros, a fora para criar uma convivncia humana digna.
Para Adorno, Charles Fourier reconheceu corretamente que uma ordem social
humana seria possvel apenas quando os impulsos das pessoas j no so re-
primidos, mas satisfeitos e libertos (Adorno, 2005, p. 202). Aqui se constitui,
desse modo, o sentido da mmesis emancipatria.
De modo similar, Immanuel Kant tinha visto como tarefa central da demo-
cracia a possibilidade dos seres humanos e at mesmo de um povo de demnios de
organizar aquelas foras da natureza umas contra as outras de tal maneira que
uma bloqueie o efeito destrutivo da outra (Kant, 1996, p. 335). Kant procura
formas democrticas de organizao que levem as pessoas, mesmo no conflito
de suas disposies no pacficas, a produzir uma condio de paz na qual as
leis tm fora (Idem, ibidem). Isso romperia os grilhes da racionalidade ao
aumentar nossa conscincia do arracional nas instituies sociais.
Enquanto o modelo do direito responsivo est direcionado a uma constru-
o de complexidade socialmente adequada do direito, que se relaciona com
os campos de racionalidade em seu ambiente social de modo responsivo3, a
exigncia de um direito mimtico aponta para um direito que no se esgota na
administrao de processos de aprendizagem fragmentrios dos campos sociais
diferenciados, mas volta-se para a singularidade e amplia sua responsividade: ele
rompe os grilhes da racionalidade, na medida em que torna ntida sua visada
para o arracional nas instituies sociais. Para isso, ele desenvolve um sensrio
para que a prpria arracionalidade das formas sociais seja parte de um processo
de desenvolvimento de foras e impulsos que emanam do homem.
Contudo, o que segue de tal perspectiva? O direito pode receber a fora ou
o impulso da justia (Menke, 2008b, pp. 81 e ss.) em suas estruturas sistmicas,
de tal modo que a fora se torne algo mais que um fogo residual confundindo o
processo de racionalidade? Como se pode imaginar a fora normativa? A fora
onipresente. As foras de trabalho no sistema econmico, a fora espiritual
na religio, a fora artstica, a fora poltica: a amorfia formadora da fora
 Andreas Fischer-Lescano

tem muitas configuraes. O mdico de Molire ironizou essa onipresena

da fora, pois at mesmo o efeito sonfero do pio reconduz a uma vis dor-
mitiva. A fora do direito deve ser especfica. possvel pens-la como forma
socializada de foras normativas humanas, como uma fora normativa, que,
entre a fora humana e social, cria um nexo de constituio? Como possvel
pensar isso se, contudo, do sentimento como forma de fora humana no h
nenhum caminho direto para a fora social do direito?
O sentimento de justia humano e a fora legal social no so idnticos.
A fora prvia, sim, contrassubjetiva, que configura o homem (Menke,
2008a, p. 58) no est preparada para o conhecimento do sujeito do direito;
no se pode conhecer a norma na intensidade de sentimento, pois a fora
energtica inconsciente, inebriante, indeterminada. Ela sentimento, sen-
sao, afeto. Essa fora inconsciente no mecnica, expressiva, ela traz o
novo. A fora, que forma o pr-requisito do agir dos sujeitos, no acessvel
de maneira imediata pela potencialidade (Vermgen) (razo pura e prtica).
A fora pode estimular potencialidades. Pois fora e potencialidades so
estruturas acopladas, assim como a fora est acoplada na comunicao e
pode desenvolver-se nela: o choro de empatia como a forma de expresso
mais pura do desenvolvimento de fora humano um exemplo de tal fora
normativa articulada comunicativamente, uma comunicao para alm do
uso simblico, um ato de comunicao reflexivo, dado que no est claro
como a parte do sistema da conscincia se expe neste ato. Porm, tambm
aqui no h uma relao de determinao imediata desde a fora para a nor-
ma do direito. No se pode reconhecer o direito no choro. Formulado de
maneira terico-sistmica, isso tem a ver com os contnuos de materialidade
corpos sistemas da conscincia e da comunicao4, que se entrelaam um 4. Ou dito de outra forma: toda
ordenao e recebimento dos
com o outro, mas so, contudo, separados. Resultam trs sistemas operativos limites do sistema e isso vale,
fechados para a fora do direito, que se observam/sentem reciprocamente, evidentemente, tambm para os
seres vivos pressupe um con-
mas no se penetram: tnuo de materialidade, que no
conhece nem respeita esses limi-
tes (Luhmann, 1998, p. 100).
Comunicao do direito sujeito do direito fora do direito.
Potencialidade/sistema da conscincia sujeito fora do conhecimento.
Fora energtica/sistema psquico homem corporal fora da imaginao.

Fora da imaginao, fora do conhecimento e fora do direito no se

perturbam reciprocamente, mas esto ligadas entre si. Assim, apenas de uma
combinao entre fora da imaginao e potencialidade se forma a fora do
conhecimento:

novembro 2015 115

Uma fora justa e no violenta?, 103-127
5. Ver Rmelin (1948) e sua cr-
tica reconduo do direito ao
sentimento nico que vive em
um povo na escola histrica do
direito.
6. Os sentimentos coletivos aos
quais corresponde o crime de-
vem, ento, separar-se dos outros
por uma propriedade distintiva
especfica: eles devem ter certa
intensidade mediana. Eles no es-
to apenas gravados em todas as
conscincias, mas fortemente gra-
vados (Durkheim, 1967, p. 79).
116 Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 27, n. 2
Para que possa haver conhecimento, a fora da imaginao deve trazer a multi-
plicidade de vises para aquelas unidades, s quais os conceitos do entendimento
podem ser aplicados. Fora da imaginao e entendimento prestam, em termos
de categorias, formas operativas diferentes, cuja associao a condio para a
possibilidade de conhecimento. Ambas as foras devem, portanto, ser associveis
(Menke, 2008a, p. 95).
Dito de maneira terico-sistmica: o acoplamento estrutural de sistema
psquico e sistema da conscincia pr-requisito para o conhecimento; ambos
afluem independentemente na comunicao. Todos os trs sistemas operam,
contudo, de acordo com suas prprias regras.
O homem a unidade de uma diferena de homem de carne e osso e de
homem como portador do sistema da conscincia (no corporal). A fora social
do direito como comunicao no est ligada apenas ao consciente (da fora
do conhecimento), mas tambm ao sistema psquico (da fora da imaginao).
Nessa associao, no h possibilidade de reconhecer o direito em um senti-
mento ou em um corpo coletivo de sentimento 5, pois o direito comunicao.
A tentativa de modulao de tons de sentimentos normativos, como pensou
mile Durkheim 6, tambm falha diante da diferena de formas de operao
de sistema do corpo, sistema da conscincia e sistema da comunicao; para
no mencionar o suposto esprito do povo, o mais conservador de todos os
fantasmas. A ingenuidade da jurisprudncia do sentimento (Gefhlsjurispru-
denz), que acredita tornar mensurvel o imensurvel por meio da escala de
tons de sentimento, ignora o conjunto complexo das foras normativas. No
h caminho imediato da fora humana-concreta atravs da fora do conheci-
mento de maneira consciente at a fora comunicativa do direito.
Ambas as formas de lidar com a fora no direito, tanto a extenuao haber-
masiana do direito, como a juno de fora humana (sentimento) e direito na
jurisprudncia do sentimento, no compreendem, em ltima instncia, que
as foras normativas humanas, assim como as percepes e pensamentos do
sistema da conscincia, esto sujeitas a uma abstrao real em sua entrada na
comunicao do direito. O meio linguagem recorre como a uma abstrao
real [], porque ele no contm nada sobre o que se permita falar (Fuchs,
2008, p. 92). Trata-se de uma abstrao dupla: consciente e inconsciente, fora
energtica e razo no so transportados imediatamente no meio da linguagem,
porm se aninham nela. A linguagem no , dessa maneira, apenas portadora
de sentido semntico, mas tambm de sentimento, empatia, portanto, de fora:
todo mimtico da linguagem pode aparecer em um fenmeno apenas como
 Andreas Fischer-Lescano

um tipo de portador, de maneira similar chama (Benjamin, 1991c, p. 213).

Na linguagem, a fora enrgica na comunicao se transforma em comunicao
do direito: a fora o outro da linguagem (Derrida, 1976, p. 47). Isso an-
logo ao processo que Marx descreveu como a converso de foras de trabalho
concreto em abstrato, como a alienao da fora de trabalho em mercadoria.
Nos respectivos casos, trata-se de entender a interao de um desenvolvimento
de fora concreta do mundo da vida com uma fora mediatizada socialmente:
assim como a fora de trabalho individual-concreta convertida em fora de
trabalho abstrato e tornada socialmente operacional, tambm a fora normativa
individual-concreta transforma-se em fora do direito. A fora social do direito
aquilo que Marx denominou de um quiproqu (Marx, 1973, p. 86) em refe-
rncia relao de fora de trabalho concreta e abstrata: ela reflete outra vez o
carter da fora jurdica do mundo da vida formado socialmente. O devir social
da fora do direito consuma-se em um jogo de espelho anormal, na medida
em que a fora de trabalho humano-concreto alienada, na forma de direito
social, em uma fora social do direito (Derrida, 1995, p. 247).
Como se deve conceber esse espelhamento? No processo de socializao do
sentimento de justia associal, um mundo energtico (vida, corpo fora da
imaginao) encontra-se com um mundo consciente (observao por meio do
sistema da conscincia fora do conhecimento) e, em seguida, com a comu-
nicao social (fora do direito). A fora humana socializada. Nessa trade de
foras, trs arenas esto entrelaadas:

1. Fora da imaginao. O sentimento de justia como fora expressiva no

biolgico, mecnico ou subjetivo. O desenvolvimento da fora como algo
intrnseco experimentvel, mas no governvel conscientemente pelo
sujeito. Foras espontneas so exercidas apenas inconscientemente e, con-
tudo, seu desenvolvimento pode ser experimentado como intrnseco. Esse
desenvolvimento no ocorre em um vcuo social7. Assim como o homem 7. Ver Menke (2008a, p. 83);
tambm Rainer Maria Kiesow
que se socializa no trabalho [] como produto pronto da fora de trabalho (2005, pp. 297-318) descreve
no cai do cu no local de trabalho (Lorenzer e Grlich, 1980, p. 347), de maneira muito vvida o en-
trelaamento de conscincia e
tampouco o sentimento normativo independente do contexto social. A sociedade em sua reconstruo
frase vinculadora de mundos, segundo a qual no existe vida verdadeira da jurisprudncia do sentimento
de Josef Kohler.
no falso (Adorno, 1951, p. 43), traz o entrelaamento dos espaos da vida
social e humana para o conceito. O sentir normativo individual est asso-
ciado estreitamente com a normatividade social, o indivduo que existe
puramente para si uma abstrao completamente vazia. As categorias
sociais estendem-se at o interior do homem (Adorno, 2010, p. 205). O

novembro 2015 117

Uma fora justa e no violenta?, 103-127
2. Fora do conhecimento. No h nenhum caminho direto do centro de for-
8. Escrito est: Era no incio
o Verbo! Comeo apenas, e j
me exacerbo! Como hei de ao
verbo dar to alto apreo? De
outra interpretao careo; Se
o esprito me deixa esclarecido,
Escrito est: No incio era o
Sentido! Pesa a linha inicial com
calma plena, No se apressure a
tua pena! o sentido ento, que
tudo opera e cria? Dever opor!
No incio era a energia! [No ori-
ginal, consta Kraft, ou seja, fora.
N. T.] Mas, j, enquanto assim
o retifico, Diz-me algo que tam-
pouco nisso fico. Do esprito me
vale a direo, E escrevo em paz:
Era no incio a Ao! (Goethe,
2004, p. 131).
118 Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 27, n. 2
social expressa-se no homem corporalmente (Lorenzer e Grlich, 1980,
p. 341). O homem momento, instncia e representante de uma prtica
social (Menke, 2008a, pp. 38 e ss.). O sentir normativo surge, por isso,
em intrincada associao do sistema do corpo e do sistema da conscincia
com a prtica social da comunicao. Nessa associao, a grandeza decisiva
dessa fora normativa no o consenso no intersubjetivo, mas o dissenso
no inconsciente. Com Alfred Lorenzer, que examinou de uma perspectiva
materialista a associao de inconsciente e sociedade, pode-se dizer que
essa fora forma a resistncia no ser do homem, pois a base da resistncia
est exatamente no inconsciente, na forma interativa que se move contra o
consenso social a partir do inconsciente (Lorenzer, 2002, p. 157). A fora
torna-se mundo da vida do direito. Ela no o resto de ritualismo de um
mundo de lama a ser civilizado intersubjetivamente, mas a portadora de
esperana emancipatria contra o mundo reificado.
a de resistncia no homem para a fora do direito. A traduo da fora
individual em fora social resultado de um processo de transformao,
que vai, por caminhos embutidos, da autopercepo (fora da imaginao)
sobre a auto-observao (potencialidades = razo pura e prtica) at a co-
municao. Apenas quando a fora, ainda que falseada, encontra entrada
na comunicao, existe uma certa chance de autorrestries humanamente
justas da comunicao, de uma delimitao de si prpria em respeito ao
totalmente outro. Decisivo o momento: [] o grito que expressa a dor.
Por isso a proximidade da justia para com as insurreies, as agitaes,
os protestos espontneos e sua distncia do discurso filosfico, poltico
e jurdico (Teubner, 2006, p. 187). A percepo para essas injustias o
pr-requisito para a conscincia da situao de coero sob a qual vivemos e
da qual devemos nos libertar. A esperana de que tornar visvel a reificao
faa com que mesmo a exigncia mais simples de integridade e honra deva
conduzir praticamente todos os homens ao protesto necessrio (Adorno,
2010, p. 248) comea nessas foras de resistncia que devem ser descober-
tas. Decisiva , porm, a comunicao da injustia. Sem essa comunicao,
na qual a fora est presente apenas como abstrao real, a dor e o dissenso
permanecem desarticulados; internamente, a mmesis social permanece
impossvel. Apenas quando a fora consciente e inconsciente descarrega-
-se em comunicao, ela aparece em fenmeno. O Fausto de Goethe est a
para essa linha de desenvolvimento do sentido atravs da fora para a ao8.
Fora de julgamento deve tornar-se fora de ao.
 Andreas Fischer-Lescano

3. Fora social do direito. Apenas por meio desse processo (percepo respon-
siva social [sistema psquico/corpo] comunicao da percepo [sistemas
sociais]), a fora humana desenvolve seu efeito social. O sistema da cons-
cincia como reflexo da percepo no , necessariamente, partcipe desta
articulao, tambm a comunicao irrefletida e reflexa de dor e sofrimento
comunicao. Fora, sentimento de justia, sensibilidade e corpo formam,
ento, no apenas rudos secundrios da comunicao. Eles esto ligados s
prticas sociais normativas, fluem nelas como abstrao real. Aqui surge a
dinmica que sai da fora da vida, com a qual as prticas sociais podem ser
trazidas para a dana por meio da msica da resistncia da fora normativa9. 9. Para poder afirmar sua funo
ordenadora, o direito deve aceitar
Sonja Buckel formulou isso de maneira concisa: conflitos entre as normas ser subvertido por estas foras
sociais e os desejos corpreos so o motor de uma mudana possvel e de uma os protestos contra a dor e a injus-
tia que ele produz para que ele
resistncia possvel, pois at mesmo a prtica ainda coisificada, fetichizada, possa voltar a cada vez novamen-
repousa sobre uma experincia de vida precria, vulnervel, corprea. Isso te quilo que deveria ser (Femia,
2013, p. 320).
ainda no diz nada em relao emancipadora defesa dos corpos marti-
rizados, pois essa possibilidade no se restringe prtica emancipadora
(2010, p. 30).

Para que esse processo subversivo possa desenvolver-se, a fora (social) do

direito deve manter aberto o espao de desenvolvimento das foras individuais
normativas como foras humanas e sociais. A fora do direito torna-se violncia
do direito l onde isto no mais possvel. Apenas quando a ordem reificada
no esmaga a vida, a configurao de forma afetiva da ordem realizvel e a
organizao democrtica das foras possvel, a fora do direito pensvel.
Tal fora pode surgir apenas onde as foras comunicativas individuais podem
encontrar articulao transformada. A fora do conhecimento como uni-
dade da diferena de fora da imaginao e potencialidades, mas tambm a
fora energtica tomada por si, devem ser traduzveis em fora comunicativa.
Energia humana pode ser energia social em devir. Fora individual deve poder
tornar-se pouvoir constituant (Teubner, 2012, p. 103). Portanto, no so os
sujeitos domesticados e no a intersubjetividade comunicativa que formam
o fundamento normativo de uma teoria normativa do direito legal, porm
homens de carne e osso. Afetos, sentimentos, fria, revolta, amor, dio com
todas as banalidades da vida formam a fora pulsante do direito. O mundo
da vida do direito a fora da vida. Sem ela, o direito sem fora, dead letter
law. Apenas a fora sopra vida no direito, e a tarefa decisiva deste ltimo ,
portanto, possibilitar o desenvolvimento da fora no legal, para poder crescer
a si mesmo em fora legal. O direito vivo (ver artigos em Ehrlich, 1986) no

novembro 2015 119

Uma fora justa e no violenta?, 103-127

traduz imediatamente a vida em direito nem vice-versa. Contudo, a fora

social do direito gerada autonomamente est de tal modo ligada s foras do
homem que ambos se condicionam reciprocamente, sem se penetrar. Apenas
um direito que possibilita a vida e assegura que a fora comunicativa se traduza
nos caminhos da abstrao real em fora do direito pode ser detentor de tal
fora. A pergunta sobre a vida correta , assim, uma pergunta social uma
pergunta sobre a poltica (jurdica) correta.
Resumindo: as formas sociais fazem parte de um desenvolvimento de foras
e impulsos, que comea com os seres humanos. Apenas quando a maneira de
implementar a autorreflexividade do direito desenvolve um sensrio para isso o
direito pode ajudar a ideia de liberdade humana e social a exercer efeitos sociais.
S ento o direito passa a levar a srio aquilo que Marx chama emancipao.
Em seu ensaio Sobre a questo judaica, ele escreve:

Toda emancipao uma reconduo do mundo humano, das relaes ao prprio

homem.
A emancipao poltica a reduo do homem, por um lado, a membro da sociedade
burguesa, a indivduo egosta independente, por outro, a cidado, a pessoa moral.
[] apenas quando o homem reconhece suas prprias foras como foras sociais, orga-
niza-as e, com isso, no separa mais a fora social em uma configurao de fora poltica
e ele prprio, apenas ento a emancipao humana completada (Marx, 1976b, p. 370).

Portanto, conforme formula Marx em sua crtica da filosofia do direito de

Hegel, a esperana consiste em que pode suceder a esta reflexo sobre a fora
no direito obrigar essas relaes petrificadas [... ] a danar, na medida em que
se cante para elas sua prpria melodia (Marx, 1976a, p. 381).

Quarto passo: transcendncia da violncia

Esse confronto do direito com sua prpria melodia exige um ltimo passo de
uma crtica jurdica. Esta deve insistir em uma dissociao de direito e violncia,
uma recordao da violncia, uma transformao da violncia jurdica e deve
necessariamente esta a quarta e ltima etapa inevitvel, o passo essencial
para uma crtica do direito visar transcendncia da violncia. Apenas a
fora justa do direito, no violenta, transcende a violncia do direito.
Essa uma exigncia paradoxal: na dissoluo da violncia jurdica, o im-
pulso da justia exige outro direito arracional/racional, mas imediatamente
se ope de novo a ele, sem ser jurdico-niilista.

120 Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 27, n. 2

 Andreas Fischer-Lescano

Walter Benjamin reconheceu esse paradoxo. Ele no reduz a crtica do

direito ao equvoco do niilismo jurdico que se volta contra o direito, sem ter
um conceito de direito, mas, em vez disso, procura julgar o direito com meios
do direito. Benjamin observou essa caracterstica em Karl Kraus:

Venerar a imagem da justia divina como linguagem mesmo na lngua alem este
o verdadeiro salto mortal judeu, com o qual ele [Kraus] procura romper o encanto do
demnio. Pois esta a ltima ao oficial deste fervoroso: levar a prpria ordem jurdica
condio de acusada. E no com protesto pequeno burgus contra a subjugao do
indivduo livre por frmulas mortas. Menos ainda com a postura daqueles radicais
que atacam o pargrafo, sem ter olhado nem por um momento a explicao da justia.
Kraus acusa o direito em sua substncia, no em seu efeito. Essa acusao consiste na
alta traio do direito justia (Benjamin, 1991a, p. 349).

A ideia de, em nome da justia, incriminar o direito por alta traio a

destilao de um trao marxista messinico na obra de Benjamin. Benjamin
pede uma nova forma de legalidade, que s pode ser realizada como negao
da legalidade antiga. Ela instaurar uma nova ordem, uma era ps-demonaca
que, ao despertar, supera a violncia demonaca. Posteriormente, o anjo da
histria vai olhar para trs sobre seus escombros.
Benjamin sugere como isso pode ser realizado com referncia distino
de Sorel entre a greve geral poltica e a greve geral proletria. Benjamin insiste
que a greve geral poltica serve como uma cifra para a luta que se desdobra
em ao instrumental e estratgica. Ao contrrio, a greve geral proletria ,
como uma expresso da violncia que prevalece, a fuga do crculo de violncia,
clculo e contraclculo do sucesso, da concesso, do compromisso, da luta etc.
Ela sem forma e antecipa o comunismo. A mxima de Benjamin consiste em
insistir que a apropriao proletria do direito no destri o direito. Antes, na
apropriao social das instituies, a perspectiva de uma transcendncia do
direito deve ser mantida em aberto.
Quando tienne Balibar, em reao relao entre poltica e violncia, que ele
descreve como trgica, afirma no Dicionrio histrico-crtico do marxismo que ao
lado da civilizao da poltica deveria seguir-se uma civilizao da revoluo
(Balibar, 2001, colunas 696 e 1306), ele articula a ideia paralela de que o ciclo
de violncia e contraviolncia deve ser interrompido. No entanto, em Balibar
isso se reduz, em ltima instncia, a um apelo por uma poltica de no violncia
la Mahatma Gandhi. Balibar conta com uma civilizao da poltica por meio
de uma autocivilizao da sociedade civil. Aqui, a abordagem de Benjamin

novembro 2015 121

Uma fora justa e no violenta?, 103-127

mais radical, pois leva em conta tanto a rua como o funcionamento interno dos
sistemas problemticos: com o direito contra o direito. Conforme as palavras de
Rudolf Wiethlter (1989, p. 794), preciso colocar o direito em julgamento
para pacificar o sistema de dentro para fora, para reinterpretar seus prprios
recursos de forma emancipatria. Isso transcende, no fim, o prprio sistema. A
fria esfera da racionalidade jurdica moderna confrontada com o seu outro: a
justia pura. Como a ddiva em uma economia voltada para o lucro, como a
amizade no poder poltico e o perdo no discurso moral, o clamor por justia
no direito reativa energias utpicas no interior de um discurso secularizado
como Gunther Teubner (2009) afirma em consonncia com Jacques Derrida.
tentador descartar isso como fanatismo messinico. Mas assim no se
faria justia complexidade do pensamento de Benjamin, cuja reivindicao
de superao do direito demonaco na sociedade capitalista est diretamente
ligada tradio da Escola de Frankfurt. Benjamin e Adorno estavam de
acordo no que tange superao da ordem demonaca: a ordem capitalista.
Ambos acreditavam que, caso se tomem as falsas promessas da ordem demo-
naca em sua palavra, na imanncia dessa ordem torna-se possvel a transcen-
dncia. Enquanto Benjamin deseja, referindo-se a Karl Kraus, levar o direito
a um processo na justia, Adorno reivindica o cumprimento da promessa de
troca justa, a fim de pr fim mentira. Em Dialtica negativa, ele afirma:

Caso se anulasse a categoria de medida simplista de comparabilidade, ento, no lugar

da racionalidade que por certo inerentemente ideolgica, mas tambm leva
promessa do princpio de troca entraria apropriao imediata, violncia; hoje em
dia: privilgio nu de monoplios e maltas. A crtica ao princpio de troca [] deseja
que o ideal de troca justa, at hoje mero pretexto, torne-se realidade. Apenas isso pode
transcender a troca (Adorno, 1970a, p. 150).

A contrapartida dessa formulao de Adorno a noo de Benjamin de

que a violncia sistmica deve ser minada a partir de dentro.
A crtica das formas de violncia manifestas no direito, para resumir o ponto
uma ltima vez, teria, ento, que tomar o direito e a promessa de justia em sua
palavra para voltar essa promessa contra ele. Somente a realizao (impossvel)
do direito justo pode transcender o direito. Essa no uma forma de fanatismo
messinico, mas uma utopia realista de emancipao social. A sociedade no
redimida. Ela liberta a si mesma. A tarefa da crtica do direito como crtica
de suas manifestaes violentas contribuir para manter abertos os espaos de
possibilidade para essa emancipao humana e social e para garantir que, mes-

122 Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 27, n. 2

 Andreas Fischer-Lescano

mo na constelao transnacional, a libertao de formas de violncia jurdica

permanea venir.

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 Andreas Fischer-Lescano

Resumo

Uma fora justa e no violenta? Uma crtica do direito na sociedade global

O artigo toma as crticas ao entrelaamento entre direito e violncia como um ponto de

partida para explorar a possibilidade de um tertium do direito. Desse modo, busca superar
a suposio dicotmica bsica que enxerga o direito sempre oscilando entre uma apologia
violncia, de um lado, e uma utopia da razo, de outro. O texto analisa a possibilidade
desse tertium, uma fora legal alm da violncia legal e da razo legal, em quatro passos,
recorrendo ao trabalho de Jacques Derrida e de autores da primeira gerao da Escola
de Frankfurt, em particular, de Theodor Adorno e Walter Benjamin. Argumenta que,
em um primeiro passo, o direito precisa ser dissociado do Estado. A violncia jurdica,
entretanto, no se origina apenas do lao entre direito e poder de Estado. O direito em
si mesmo violento, mesmo quando no direito de Estado. O segundo passo da crtica
legal consiste, portanto, na recordao da violncia do direito, seguido por um terceiro,
que pede a transformao da violncia em fora. Essas trs instncias da crtica so as
precondies para um passo ltimo e essencial, de acordo com o qual a crtica do direito
deve facilitar a transcendncia da violncia jurdica, tomando o direito e a sua promessa
de justia ao p da letra com a finalidade de voltar essa promessa contra o prprio direito.
Palavras-chave: Teoria crtica dos sistemas; Desconstruo; Direito global; Violncia.

Abstract

A just and non-violent force? A critique of law in world society

The article takes critiques of the entanglement of law with violence as a point of depar-
ture for exploring the possibility of a tertium of law. Thereby, it seeks to overcome the
dichotomous basic assumptions that see law as always oscillating between an apology
for violence on the one hand, and an utopia of reason on the other. The text analyses the
possibility of this tertium, a legal force beyond legal violence and legal reason, in four
steps, drawing on the work of Jacques Derrida and authors of the first generation of the
Frankfurt School, in particular on Theodor Adorno and Walter Benjamin. It argues that
in a first step law needs to be dissociated from the State. The violence of law, however, does
not stem solely from laws ties with State power. Law itself is violent even where it is not Texto enviado em 19/3/2015 e
State law. The second step of legal critique thus needs to consist in the commemoration of aprovado em 24/3/2015.

legal violence, followed by a third that demands the transformation of violence to force. doi: http://dx.doi.org/10.1590
/0103-2070201525.
These three instances of critique are the precondition for a last and essential step accord-
Andreas Fischer-Lescano leciona
ing to which a critique of law must facilitate the transcendence of legal violence by taking direito pblico, direito europeu,
direito internacional pblico e
law and its promise of justice at its word in order to turn this promise against law itself.
teoria do direito na Universidade
Keywords: Critical systems theory; Deconstruction; Global law; Violence. de Bremen e diretor do Centro
de Direito Europeu e Poltica Eu-
ropeia. E-mail: fischer-lescano@
zerp.uni-bremen.de.

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