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2a EDICIN

JUAN M A N U EL APARICIO
2016

Contratos
Parte general

1
Ubicacin. Definicin. Elementos. Requisitos. Autonoma
de la voluntad. Rgimen jurdico. Clasificacin. Contratos asociativos
y de consumo. Consentimiento. Modalidades contractuales.
Responsabilidad precontractual. Capacidad y legitimacin.
Representacin. Objeto. Causa

ANLISIS BAJO
EL CDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
DELA NACIN
A la memoria de mis padres PASTOR y MARA PILAR PUGA

A mi esposa NIDIA GLADIS BOTTI

A mi hija MARA DOLORES


. A mis nietas: JOSEFINA, LUCILA, CATALINA y CARMELA
Indice general

C aptulo I
Introduccin
I EL ACTO JURDICO

1. Antecedentes y alcance de la n o ci n ________________________________________________ 39


2. La causalidad ju rd ic a ________________________________________________________________ 40
3. La autonoma privada ______________________________________________________________ 40
4. La definicin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Elementos del acto jurdi
co _______________________________________________________________________________________ 42
5. Finesjurdicosypropsitosprcticos________________________________________________ 43

II UBICACIN DEL CONTRATO

6. El mtodo del Cdigo de V l e z ______________________________________________________ 45


7. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n _____________________________________________ 46

III DEFINICIN DEL CONTRATO.


ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

A. Nocin. Enumeracin
8. Nocin_________________________________________________________________________________ 47
i 9. Enumeracin de los elementos de la nocin _______________________________________ 47

B. Elementos constitutivos de la definicin


1. Pluralidad de partes
10 . Pluralidad de partes___________________________________________________________________ 47
1 1 . Actos complejos, actos colectivos y actos c o le g ia le s_______________________________ 48
1 2 . Diferencia entre los actos unilaterales plurisubjetivos y los c o n tr a t o s ____________ 49
1 3 . Contratos celebrados con la intervencin de una sola p e rs o n a ___________________ 50

2. El consentimiento
1 4 . El consentimiento como encuentro de distintas manifestaciones de v o lu n t a d __ 50
10 NDICE GENERAL

15. El consentimiento como coincidencia de manifestaciones de voluntad de idntico


contenido______________________________________________________________________________ 51

3. La esencia del contrato en relacin con su contenido


1 6 . La reglamentacin de in tere ses______________________________________________________ 52
1 7 . La concepcin preceptiva del negocio ju r d ic o --------------------------------------- 52
18 . Crtica de la concepcin preceptiva__________________________________________________ 53
19. La disciplina de relaciones jurdicas. Las relaciones de cortesa_____________________ 53
2 0 . El transporte b e n vo lo _______________________________________________________________ 54
21 . Las relaciones jurdicas deben ser p a trim o n ia le s___________________________________ 55
22. No idoneidad del contrato para disciplinar aspectos vinculados con la sucesin
mortis c a u s a __________________________________________________________________________ 55

IV ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO

23 . Elementos o requisitos de existencia y requisitos de v a lid e z _______________________ 57


24 . Elementos esenciales, naturales y accidentales_____________________________________ 57

V ANTECEDENTES HISTRICOS. EVOLUCIN DEL CONTRATO

A. Derecho romano
2 5 . Origen y desarrollo en el derecho romano _________________________________________ 58
2 6 . Contratos innominados _____________________________________________________________ 60
2 7 . Tipicidad del sistema contractual ro m a n o ___________________________________________ 60
2 8 . Derecho interm edio__________________________________________________________________ 60

B. La concepcin moderna del contrato


2 9 . Factores que coadyuvaron a fo r m a r la ______________________________________________ 61
3 0 . Concepcin general, unitaria y atpica del contrato como convencin___________ 61

C. El contrato y la organizacin econmica social


3 1 . Vinculacin de la concepcin del contrato con la realidad econm ico-social____ 62

D. Principios y presupuestos ideolgicos de la concepcin


tradicional del contrato
3 2 . Enumeraciny a n lis is _______________________________________________________________ 63

E. La socavacin de los cimientos de la concepcin clsica


1. La igualdad jurdica y la igualdad real
3 3 . La explotacin del ms d b il_________________________________________________________ 65
34 . La tutela del ms d b i l _______________________________________________________________ 65

2. El Estado mnimo liberal y la economa dirigida


3 5 . El dirigismo contractual _____________________________________________________________ 65
3 6 . El derecho pblico y el derecho p riv a d o _____________________________________________ 66

3. Razones de hecho que condujeron a la restriccin de la autonoma


3 7 . La produccin estandarizada y la contratacin enmasa ___________________________ 67

4. La proteccin del consumidor


3 8 . Renovacin de los principios tra d ic io n a le s _________________________________________ 68
NDICE GENERAL 11

5. La erosin del papel de la voluntad en el mbito contractual


39 . La voluntad y la declaraci n__________________________________________________________ 69
40 . Las relaciones jurdicas masivas y la despersonalizacin____________________________ 70
4 1 . Las relaciones contractuales de h e c h o _______________________________________________ 70
42 . La contratacin e le c tr n ic a __________________________________________________________ 71
43 . El rol del contrato en la a c tu a lid a d __________________________________________________ 71
44 . La armonizacin legislativa internacional en materia c o n tra c tu a l_______________ 72

VI LA AUTONOMA

A. Libertad de contratar
4 5 . El p rin c ip io ____________________________________________________________________________ 74
4 6 . El deber de c o n tra ta r_______________________________________ :_________________________ 74

B. Libertad contractual y sus lmites


4 7 . El principioysus lim ita c io n e s________________________________________________________ 75

1. Normas imperativas o indisponibles


48 . C a ra cte riza ci n _______________________________________________________________________ 76
2. Orden pblico
49. Elasticidad del c o n c e p to _____________________________________________________________ 76
5 0 . Orden pblico y norma im p erativa__________________________________________________ 77
5 1 . Orden pblico y m o r a l _______________________________________________________________ 77
5 2 . El denominado orden pblico econmico y s o c ia l__________________________________ 77
53. Utilizacin p r c tic a ___________________________________________________________________ 73
3. Las buenas costumbres
54. Nocin__________________________________________________________________________________ 80
5 5 . La inmoralidad del contenido y de los fines del c o n tra to ___________________________ 80
56 . La jurisprudencia _____________________________________________________________________ 81

C. La fuerza obligatoria del contrato


5 7 . Sentido de la regla ___________________________________________________________________ 81
5 8 . Elco n trato co m o fuented eno rm asjurid icas_______________________________________ 82
59. C rt ic a _________________________________________________________________________________ 83
6 0 . Facultades de los jueces_______________________________________________________________ 83
6 1 . Alcance de la regla ___________________________________________________________________ 84

Vil RGIMEN JURDICO DEL CONTRATO

6 2 . La constitucionalizacin del derecho privado_______________________________________ 84


6 3 . La Constitucin N acio nal_____________________________________________________________ 85
6 4 . El derecho de libertad de contratar__________________________________________________ 86
65. La nocin constitucional de propiedad. Su vinculacin con el contrato____________ 86
66. Limitacin de los derechos. Las leyes de emergencia ______________________________ 86
6 7 . La reforma constitucional de 1994 __________________________________________________ 87
68. El derecho de la dignidad del ser humano. La constitucionalizacin de los tratados
de derechos hum anos_________________________________________________________________ 87
69. La aplicabilidad de los derechos constitucionales a las relaciones privadas. La dri-
tt w ir k u n g _____________________________________________________________________________ 88
12 NDICE GENERAL

70. Nuestro derecho______________________________________________________________________ 89


71 . Las normas constitucionales. Reglas y p rin cip io s------------------------------------- 90
72 . La libertad y la ig u a ld a d _____________________________________________________________ 90
73 . Jerarqua de las fuentes del rgimen jurdico del c o n tra to -------------------------- 92
74 . Prelacin norm ativa___________________________________________________________________ 92
7 5 . La integracin del contrato. R em isi n _______________________________________________ 93

C aptulo II
Clasificacin de los contratos

I INTRODUCCIN
76 . Criterios a se g uir______________________________________________________________________ 95

II CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES

7 7 . Criterio de la d istincin______________________________________________________________ 96
78 . Requisitos para que un contrato sea b ilateral______________________________________ 97
79 . Alcance de la c la sifica ci n ___________________________________________________________ 97
8 0 . La donacin con c a r g o ______________________________________________________________ 98
81 . Consecuencias prcticas de la c la s ific a c i n ________________________________________ 98

III CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS

82. Nocin_________________________________________________________________________________ 99
83 . La onerosidad y los contratos de cam bio____________________________________________ 100
84 . La onerosidad en los contratos de cam bio__________________________________________ 100
85. La onerosidad y los contratos a so cia tivo s__________________________________________ 100
86. La onerosidad inmediata y m e d ia t a ________________________________________________ 101
87 . Alcance de ia c la sific a ci n ___________________________________________________________ 101
88. Las donaciones remuneratoriasy m o d a le s _________________________________________ 101
89. Negotium mixtum cum d o n a tio n e __________________________________________________ 102
90. Diferencia con la clasificacin de contratos unilaterales y bilaterales_____________ 102
91 . Consecuencias prcticas de la c la s ific a c i n _________________________________________ 103

IV LA SUPRESIN DE LA DISTINCIN ENTRE CONTRATOS


CONSENSUALES Y REALES

9 2 . Razones de la supresin _____________________________________________________________ 104


93 . Depsito bancario____________________________________________________________________ 105
94 . Donacin manual. Cdigo de V l e z ________________________________________________ 105
95 . El Cdigo Civil yComercial de la N a c i n _____________________________________________ 106
96 . La interpretacin del art. 1554 del CCCN____________________________________________ 107

V CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS


9 7 . Nocin_________________________________________________________________________________ 107
9 8 . El acontecimiento in c ie rto ___________________________________________________________ 108
99 . El lea normal y el lea en los contratos aleatorios__________________________________ 109
NDICE GENERAL 13

100. El sinalagma en los contratos a le a to rio s__________________________________________ 109


101. Diferencia con la condicin_________________________________________________________ 110
102. El alea debe afectar a todos los c o n tra ta n te s______________________________________ 110
103. Distincin de los contratos aleatorios______________________________________________ 111
104. Consecuencias de la c la sific a c i n _________________________________________________ 112

VI CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS


Nocin. Importancia. Variedades
105. Nocin. D en o m inaci n____________________________________________________________ 112
106. Importancia. O rig e n ________________________________________________________________ 113
107. Variedades de contratos a t p ic o s _________________________________________________ 114
108. Tipicidad s o c ia l______________________________________________________________________ 114
109. Intentos de clasificacin de los contratos atpicos_________________________________ 115
110. Rgimen jurdico de los contratos atp ico s________________________________________ 116
111. Teora de la ab so rci n______________________________________________________________ 116
112. Teora de la com binacin__________________________________________________________ 116
113. La analoga. Conclusin_____________________________________________________________ 117
114. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n __________________________________________ 118

Vil CONTRATOS CONEXOS


115. N o ci n_______________________________________________________________________________ 118
116. Conexin g enticayfuncio nal_____________________________________________________ 119
117. Clases de conexin funcional_______________________________________________________ 119
118. La conexin necesaria o tpica y la conexin v o lu n ta ria _________________________ 119
119. Otros rasgos de la conexin _______________________________________________________ 120
120. Efecto s_______________________________________________________________________________ 120
121. Variedad de los efectos de la f ig u r a _______________________________________________ 120
122. La Interpretacin____________________________________________________________________ 121
123. Excepcin de incumplimiento. Singularidad______________________________________ 122
124. La excepcin de incumplimiento frente a la extincin de uno de los contratos co
nexos __________________________________________________________________________________ 122
125. La prudencia y las c rtic a s ___________________________________________________________ 123
126. Distincin de los contratos conexos con los atpicos m ix to s______________________ 124

VIII CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES


127. La forma como elemento esencial del negocio ju r d ic o __________________________ 124
128. La forma legal o impuesta y la v o lu n t a r ia ________________________________________ 125
129. Contratosform alesy n o fo rm a le s_________________________________________________ 125
130. Clasificacin de los contratos fo rm a le s____________________________________________ 125
131. Contratos que notienen una forma im puesta_____________________________________ 126

IX CONTRATOS DE EJECUCIN INMEDIATA Y DIFERIDA


132. N o ci n 126

X CONTRATOS DE EJECUCIN INSTANTNEA Y DE EJECUCIN


CONTINUADA O PERIDICA
133. N o ci n_______________________________________________________________________________ 126
14 NDICE GENERAL

134. C aracteres______________________________________________________________________________ 128


135. Contratos de re su lta d o ________________________________________________________________ 128
136. La satisfaccin diferida o fraccionada de intereses instantneos___________________ 129
137. Distincin entre las clasificaciones_____________________________________________________ 129
138. El trmino f in a l_________________________________________________________________________ 130
139. C o nsecuencias_________________________________________________________________________ 130
140. Larescisi n ylareso luci nenlo sco ntrato sd ed uraci n____________________________ 130

XI CONTRATOS PLURILATERALES

141. N o ci n __________________________________________________________________________________ 131


142. Hiptesis de contratos plurilaterales de cambio ____________________________________ 131
143. Los contratos asociativos, como potenclalmente plurilaterales ___________________ 132
144. Identificacin del contrato plurilateral con el contrato asociativo_________________ 132
145. Crticas a la Identificacin______________________________________________________________ 133
146. La heterogeneidad del contrato plurilateral _______________________________________ 134
147. Formacin del contrato p lu rilatera l___________________________________________________ 134
148. Contrato plurilateral y contrato celebrado por partes subjetivamente complejas 134
149. Contratos a b ie rto s_____________________________________________________________________ 135
150. El art. 977 del C C C N ___________________________________________________________________ 135

XII CONTRATOS DE CAMBIO Y CONTRATOS ASOCIATIVOS

151. N o ci n __________________________________________________________________________________ 136


152. Caracteresdlferenciales_______________________________________________________________ 136
153. Antecedentes de la d is tin c i n ________________________________________________________ 138
154. Rasgo distintivo de los contratos asociativos _______________________________________ 139
155. La naturaleza contractual de los negocios asociativos______________________________ 139
156. La teora del acto colectivo o co m p le jo _______________________________________________ 140
157. C r t ic a __________________________________________________________________________________ 141
158. La doctrina a c t u a l_____________________________________________________________________ 142
159. La a c tiv id a d ____________________________________________________________________________ 142
160. La organizacin y la Im putacin______________________________________________________ 143
161. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n _____________________________________________ 144
162. El contrato y la sociedad _____________________________________________________________ 145
163. Los contratos asociativos in c lu id o s __________________________________________________ 145
164. La n u lid a d ______________________________________________________________________________ 146
165. La regla de la autonoma. A lcance____________________________________________________ 146
166. La conexin con el rgimen s o c ie ta rio _______________________________________________ 146
167. Nmina de contratos a s o c ia tiv o s____________________________________________________ 147
168. La ap arcera__________________________________________________________________________ 147

XIII CONTRATOS DE CONSUMO

169. La vulnerabilidad del consum idor______________________________ ___________________ 148


170. La proteccin del co n su m id o r----------------------------------------------------------- 149
171. Antecedentes__________________________________________________________________________ 150
172. El estatuto del consum idor--------------------------------------------------------------- 151
173. La ley 24.240 __________________________________________________________________________ 151
NDICE GENERAL 15

174. La reforma de la Constitucin Nacional de 1994 _________________________________ 152


175. La ley 24.999 ________________________________________________________________________ 153
176. La ley 26.361 ________________________________________________________________________ 153
177. La ley 26.994 ________________________________________________________________________ 153
178. Propsitos y resultado_______________________________________________________________ 153
179. Los contratos de consumo y la nocin de co n su m id o r____________________________ 154
180. La nocin de consumidor en el texto originario de la ley 24.240 _________________ 155
181. La nocin de consumidor no puede ser u nvoca___________________________________ 156
182. La critica de la ley 24.240: la relacin de consumo _______________________________ 156
183. La ampliacin de los beneficiarios de la tutela legal. Un ejemplo: la legislacin
brasilea______________________________________________________________________________ 157
184. La ley 26.361 y la nocin de consumidor. La relacin de consumo en sentido ori
ginario o propio _____________________________________________________________________ 158
185. La ley 26.994 y el Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n __________________________ 158
186. La nocin de consumidor strictosensu___________________________________________ 159
187. El destino final. Contratos celebrados por e m p resa rio s__________________________ 160
188. C o n tro v e rsia ________________________________________________________________________ 161
189. La amplitud del texto le g a l_________________________________________________________ 161
190. Las personas jurdicas como consumidores_________________________________________ 162
191. Temperamento fle x ib le _____________________________________________________________ 163
192. El p ro v e e d o r________________________________________________________________________ 163
193. La profesionalidad. Proveedores ocasio n ales_____________________________________ 163
194. Exclusin de los profesionales u n iv e rs ita rio s_____________________________________ 164
195. Los contratos celebrados entre consumidores_____________________________________ 165
196. Pautas legales________________________________________________________________ ________ 165
197. Objeto de los contratos de c o n su m o ______________________________________________ 166
198. Cosas u s a d a s ________________________________________________________________________ 166
199. La prestacin d e servicio s___________________________________________________________ 167
200. Contratos a ttulo g r a tu ito _________________________________________________________ 167
201. Consumidores equiparados o in d ire cto s___________________________________________ 169
202. Alcance del art. 40 de la ley 24.240 ________________________________________________ 169
203. Consumidor exp u esto _______________________________________________________________ 170
204. Fundamentos del cambio le g is la tiv o _____________________________________ ; ________ 170
205. Rgimen de los contratos de c o n su m o _____________________________________________ 171

C aptulo III
Formacin del contrato (primera parte)

I EL CONSENTIMIENTO

206. Coincidencia e intercambio de manifestaciones de voluntad _____________________ 173

II EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL CONSENTIMIENTO

A. La voluntariedad del acto


207. Concepto de acto vo lu n tario ________________________________________________________ 174
208. Hiptesis de falta de v o lu n ta d ______________________________________________________ 175
16 NDICE GENERAL

B. Correspondencia entre manifestacin y voluntad


209. Polm ica_____________________________________________________________________________ 176
210. Doctrina clsica de la vo luntad _____________________________________________________ 176
211. Teora de la declaracin____________________________________________________________ 177
212. Examen crtico de ambas te o ras____________________________________________________ 177
213. Intentos de conciliacin: teora de la responsabilidad____________________________ 178
214. Doctrina de la c o n fia n z a ___________________________________________________________ 178
215. La rigidez de los esquemas tericos y el derecho p o s itiv o ________________________ 178
216. El derecho positivo a rg e n tin o _____________________________________________________ 179
217. La declinacin de la teora voluntarista____________________________________________ 180
218. La interpretacin_________________1 _ .________________________________________________ 180
219. La integracin del contrato_________________________________________________________ 180

C. El disenso
220. N o ci n _______________________________________________________________________________ 181
221. Disenso evidente y disenso o c u lto __________________________________________________ 182
222. El error vicio y el error ob stativo ____________________________________________________ 183
223. Diferencia del disenso con el error en la declaracin_____________________________ 184
224. Sntesis f in a l__________________________________________________________________________ 185

III EL ELEMENTO OBJETIVO DEL CONSENTIMIENTO:


LA MANIFESTACIN

225. N o ci n _______________________________________________________________________________ 185

A. Manifestacin expresa y manifestacin tcita de voluntad


226. Distincin. D eclaraciones___________________________________________________________ 185
227. Com portam ientos__________________________________________________________________ 186
228. La actuacin de la voluntad _______________________________________________________ 187
229. Manifestacin t c ita _________________________________________________________________ 188
230. Condiciones de la manifestacin t c ita ____________________________________________ 189

B. Manifestacin de voluntad presunta


231. Manifestacin de voluntad p re s u n ta ______________________________________________ 189
232. Las presunciones u rista n tu m ______________________________________________________ 189
233. Presunciones iu rise td e u r e ________________________________________________________ 190

C. El silencio
234. Nocin. Valor del sile n cio ___________________________________________________________ 191
235. El silencio como manifestacin de v o lu n ta d _______________________________________ 191

IV FASES EN LA FORMACIN DEL CONTRATO

A. Fase precontractual
236. Fases en la vida del c o n tra to __________________ 193
237. Fase p reco n tractu al_________________________________________________________________ 193

B. Fase conclusiva
238. El acu erd o ____________________________________________________________________________ 194
239. Regla g e n ric a _______________________________________________________________________ 195
NDICE GENERAL 17

1. La oferta
240. N o ci n ________________________________________________________________________________ 196

a. Requisitos
241. Enunciacin__________________________________________________________________________ 196
a.1. La autosuficiencia
242. N o ci n________________________________________________________________________________ 197
243. Atenuaciones________________________________________________________________________ 197
244. Determinacin por un te rc e ro ______________________________________________________ 197
245. Determinacin por el aceptante____________________________________________________ 198
a.2. La intencin de obligarse
246. N o ci n________________________________________________________________________________ 198
a. 3. Direccin de la oferta. La oferta hecha al pblico
247. La oferta dirigida a persona determ inable_________________________________________ 199
248. La oferta hecha al pblico. El Cdigo de V l e z ____________________________________ 199
249. La utilizacin de aparatos mecnicos o electr nico s______________________________ 201
250. Indiferencia de la persona del aceptante___________________________________________ 201
251. La su b a sta ____________________________________________________________________________ 202
252. La Ley de Defensa del Consumidor y la oferta hecha al pblico___________________ 202
253. La fecha del comienzo y finalizacin de la oferta hecha al pblico_______________ 203
254. La oferta al pblico y el Cdigo Civil y C o m e rc ia l__________________________________ 204
255. La admisin dla oferta hecha al p b lic o _________________________________________ 205
256. Distincin entre la oferta al pblico y la promesa al p b lic o _____________________ 206

b. La fuerza vinculante de la oferta


257. N o ci n _______________________________________________________________________________ 206
258. Sistem as______________________________________________________________________________ 207
259. El Cdigo de V le z ___________________________________________________________________ 208
260. El Cdigo Civil y Comercial. R e g la __________________________________________________ 208
261. Contratos entre presentes y contratos entre au sen tes____________________________ 208
262. El plazo de duracin de la oferta __________________________________________________ 208
263. Momento inicial del p la z o _________________________________________________________ 209

c. Revocacin de la oferta
264. R e g la_________________________________________________________________________________ 210
265. Excepciones. Exclusin del carcter vinculante por el o ferente___________________ 210
266. Otros supuestos ____________________________________________________________________ 211

d. Caducidad de la oferta
267. C au sales_____________________________________________________________________________ 211
268. R e c h a zo _____________________________________________________________________________ 211
269. Vencimiento del plazo _____________________________________________________________ 211
270. Fallecimiento o incapacidad del oferente o del destinatario de la oferta. Tesistra-
d ie io n a l______________________________________________________________________________ 211
271. Crtica. Derecho comparado. Proyectos __________________________________________ 212
e. Naturaleza de la oferta
272. O p in io n es___________________________________________________________________________ 213
273. Conclusin _________________________________________________________________________ 214
1g NDICE GENERAL

2. La aceptacin
274. N o ci n _______________________________________________________________________________ 214
a. Requisitos
a.1. Conformidad con la oferta
275. El art. 978 del C C C N _________________________________________________________________ 215
276. Aceptacin telegrfica con indicacin de envo de c a r t a -------------------------- 2 ^9
277. Atemperacin del r e q u is ito _______________________________________________________ 2^
a.2. Acuerdos parciales
278. El art. 982 del C C C N _________________________________________________________________ 217
279. Formacin progresiva del c o n tra to _________________________________________________ 2 ^7
280. Aceptaciones p a rc ia le s _____________________________________________________________ 2 ^
281. El Cdigo Civil S u iz o _________________________________________________________________ 2^9
282. El Cdigo de V le z ___________________________________________________________________ 2 ^
283. E I B G B ________________________________________________________________________________ 219
284. O b servacio n es______________________________________________________________________ 2^9
285. El supuesto del art. 982 del C C C N __________________________________________________ 229
286. El significado de la duda ____________________________________________________________ 229
287. La integracin _______________________________________________________________________ 22^
288. La minuta o b o rra d o r_______________________________________________________________ 22^
a. 3. La tempestividad
289. El art. 980 del C C C N _________________________________________________________________ 222
b. Las relaciones contractuales de hecho
290. Hiptesis______________________________________________________________________________ 229
291. Anlisis general _____________________________________________________________________ 229
292. El trfico en masa y la conducta social tp ic a _______________________________________ 22^
293. Los intercambios sin acuerdo________________________________________________________ 22*
294. C r t i c a ________________________________________________________________________________ 225

V MOMENTO EN QUE SE PERFECCIONA


EL CONSENTIMIENTO

A. Contratos entre presentes y contratos entre ausentes


295. Contratos entre p re s e n te s __________________________________________________________ 226
296. Contratos entre au sen tes____________________________________________________________ 227
29 7. Importancia del momento de perfeccin del c o n se n tim ie n to ___________________ 227

B. Perfeccionamiento del contrato entre ausentes


298. Teoras e xtre m a s_____________________________________________________________________ 227
299. Crticas a las teoras extremas ______________________________________________________ 228
300. Teoras in te rm e d ia s_________________________________________________________________ 228
301. Sistemas en la legislacin com parada_______________________________________________ 229
302. Nuestro d e re c h o _____________________________________________________________________ 230
303. La aceptacin como declaracin de voluntad recepticia____ '_____________________ 230
304. La retractacin de la aceptacin____________________________________________________ 231
305. La nocin de re c e p c i n ______________________________________________________________ 231
30 6. El contradictorio art. 983 del C C C N _________________________________________________ 231
307. La aceptacin por comportamientos concluyentes________________________________ 232
NDICE GENERAL 19

C aptulo IV
F o r m a c i n d e l c o n t r a t o (segunda parte)

1 MODALIDADES CONTRACTUALES VINCULADAS CON LA FORMACIN


DEL CONSENTIMIENTO

A. Contratos por adhesin a condiciones generales


1. Origen y concepto
308. Antecedentes________________________________________________________________________ 235
309. Fiso no m a____________________________________________________________________________ 236
310. V e n ta ja s_____________________________________________________________________________ 236
311. Momentos del/'terformativo ______________________________________________________ 237

2. Caracteres distintivos de estos contratos


312. Enunciacin__________________________________________________________________________ 237

3. Naturaleza
313. Discusin ____________________________________________________________________________ 239
314. Tesis antico ntractual________________________________________________________________ 239
315. La tesis contractual: su p re va le n cia ________________________________________________ 241

4. Desequilibrio y riesgos: necesidad de tutelar al adherente


316. Restriccin de la lib e r t a d ___________________________________________________________ 242
317. Poder reglamentario de hecho ____________________________________________________ 242
318. Presentacin de estos co n trato s____________________________________________________ 243
319. Fuente potencial de abusos ________________________________________________________ 243
320. Necesidad de la intervencin le g is la tiv a ___________________________________________ 244
321. Las clusulas a b u siv a s_______________________________________________________________ 244
322. La proteccin del co n su m id o r______________________________________________________ 245
323. La tutela formal _____________________________________________________________________ 245
324. La tutela sustancial___________________________________________________________________ 245

5. El derecho nacional
325. Antecedentes________________________________________________________________________ 246
326. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n ___________________________________________ 246
327. Normas de difundido acogimiento en tutela del a d h e r e n t e _____________________ 246

6. Las clusulas abusivas


328. La regulacin del m e rcad o __________________________________________________________ 247
329. La tutela del contratante d b il______________________________________________________ 249
330. La nocin genrica de clusula abusiva. E la rt. 9 8 8 d e lC C C N _____________________ 249
331. Elart. 37 de la ley 24.240 ___________________________________________________________ 250
332. Elart. 1119 delCCCN _________________________________________________________________ 250
333. El criterio reco m en d ab le ___________________________________________________________ 250
334. Las diversas frmulas generales u tiliza d a s_________________________________________ 251
335. La desnaturalizacin_________________________________________________________________ 251
336. La s o r p r e s a __________________________________________________________________________ 252
337. La aprobacin administrativa y el control judicial de las clusulas a b u s iv a s ____ 253
338. Efectos de las clusulas ab usivas____________________________________________________ 253
20 NDICE GENERAL

339. El mbito d e tu te la __________________________________________________________________ 253


340. La intensidad de la t u t e la ___________________________________________________________ 254

7. Las clusulas abusivas y los contratos de consumo


341. El mbito de la tutela. Reiteracin ________________________________________________ 254
342. El papel de la buena f e _____________________________________________________________ 255
343. Situacin jurdica abusiva___________________________________________________________ 255
344. Clusulas excluidas__________________________________________________________________ 256
345. Control a d m in istra tiv o ____________________________________________________________ 256
346. La ley 24.240: control administrativo p o s te rio r------------------------------------- 256
347. Control preventivo__________________________________________________________________ 257
348. Duplicacin del c o n tro l_____________________________________________________________ 257
349. Naturaleza del control preventivo ________________________________________________ 258
350. El elenco de las clusulas abusivas__________________________________________________ 258
351. Supuestos concretos de la ley 24.240 ______________________________________________ 258
352. El listado de clusulas abusivas y el Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n ------ 259
353. El control administrativo y el listado declusulas a b u siv a s------------------------ 259
354. Efectos. Nulidad. A lcan ce___________________________________________________________ 260
355. Legitimacin a c t iv a ________________________________________________________________ 260
356. Trmite de las causas________________________________________________________________ 260
357. Derechos de incidencia colectiva __________________________________________________ 261
358. Los remedios colectivos y las clusulasab usivas-------------------------------------- 262
359. Naturaleza de la n u lid a d ___________________________________________________________ 263
360. Singularidades de la n u lid a d _______________________________________________________ 264
361. Trato digno. Prcticas abusivas_____________________________________________________ 264
362. La libertad de co n tra ta r_____________________________________________________________ 265
363. Las personas e xp u e sta s_____________________________________________________________ 265
364. Diferencias de las prcticas con las clusulas a b u siv a s----------------------------- 265

B. Contratos preparatorios
365. Concepto y enum eracin___________________________________________________________ 265

1. Contratos preliminares
a. Antecedentes. Nocin. Clases
366. N o ci n _______________________________________________________________________________ 266
367. Derecho comparado. Proyectos de re fo rm a ----------------------------------------- 267
368. Contrato preliminar bilateral y u n ila te r a l------------------------------------------- 268

b. Contrato de opcin
369. N o ci n _______________________________________________________________________________ 2^
370. Antecedentes. N a tu ra le z a _________________________________________________________ 269
371. Notas distintivas del contrato de o p c i n --------------------------------------------- 270
372. G ratuidaduonerosidad_____________________________________________________________ 270
373. Form aycesibilidad___________________________________________________________________ 270

c. La promesa de celebrar un contrato


374. Discrepancias________________________________________________________________________ 271
375. Tesis afirm a tiv a ______________________________________________________________________ 271
376. A u to n o m a ------------------------- 271
377. Manifestaciones. Derecho com p arad o ----------------------------------------------- 272
NDICE GENERAL 21

378. Derecho argentino___________________________________________________________________ 272


379. Efectos. Obligacin de hacer. Naturaleza _________________________________________ 273
380. La ejecucin en forma especifica __________________________________________________ 273
381. El hacer concebido como un co la b o ra r_____________________________________________ 274
382. El derecho a r g e n tin o _______________________________________________________________ 275
d. Requisitos comunes a los contratos preliminares
383. Los elementos esenciales del contrato d e fin itiv o _________________________________ 275
384. El plazo ______________________________________________________________________________ 276
385. La agudizacin del problema ______________________________________________________ 276

2. Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad


a. Pacto de preferencia
386. N o ci n _______________________________________________________________________________ 277
387. Naturaleza __________________________________________________________________________ 277
388. Requisitos. El plazo _________________________________________________________________ 278
389. Cesibilidad __________________________________________________________________________ 279
390. R ecip ro cid ad ________________________________________________________________________ 279
391. Efecto s_______________________________________________________________________________ 279
392. Diferencia con el contrato de o p c i n ______________________________________________ 279
b. Contrato sujeto a conformidad
393. N o ci n _______________________________________________________________________________ 279
394. Situaciones que deben disting uirse________________________________________________ 279

3. Contratos normativos
395. N o ci n___________________ 280
396. Cuestionam iento____________________________________________________________________ 280
397. D istin ci n ____________________________________________________________________________ 281
398. Contrato colectivo de t r a b a jo ______________________________________________________ 281
399. Supuestos de contratos normativos u n ila te ra le s_________________________________ 281
400. Supuestos de contratos normativos b ila te ra le s___________________________________ 281
401. Distincin con el contrato p relim in ar______________________________________________ 282

C. Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia


1. Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales
402. Notas d is tin tiv a s____________________________________________________________________ 283
403. N o ci n_____________________________________ 283

2. Contratos celebrados a distancia


404. N o ci n _______________________________________________________________________________ 283
405. El comercio electr n ico _____________________________________________________________ 284
406. El documento electrnico___________________________________________________________ 284
407. Vigencia de las ofertas hechas por medios electrnicos. Llegada dla aceptacin 284

3. Disposiciones comunes a los contratos celebrados


fuera de los establecimientos comerciales o a distancia
408. Objeto de los co n tra to s_____________________________________________________________ 284
409. Contenido de la tutela en estos c o n tra to s_________________________________________ 285
410. La revocacin de la aceptacin______________________________________________________ 285
411. Exclusin del derecho de re vo caci n ______________________________________________ 285
22 NDICE GENERAL

412. Plazo del derecho de revocacin____________________________________________________ 286


413. Un e r r o r ______________________________________________________________________________ 286
414. Una va de solucin _________________________________________________________________ 287
415. Vencimiento en da inhbil. Carcter imperativo de la n o r m a ___________________ 287
416. Notificacin dla revocacin________________________________________________________ 287
417. Deber de informar el derecho de re v o c a c i n _____________________________________ 287
418. Efectos. G ratu id ad __________________________________________________________________ 288
419. Imposibilidad de devolucin________________________________________________________ 288
420. Rgimen del riesgo _________________________________________________________________ 288
421. Lugar de cum p lim ien to ______________________________________________________________ 289

4. Prohibicin
422. Art. 35 de la ley 24.240 ______________________________________________________________ 289
423. Supuesto de h echo___________________________________________________________________ 289
424. Consecuencia_______________________________________________________________________ 290

II RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

A. Antecedentes
425. N o ci n ______________\__________________________________________________________________ 290
426. Ihering: la culpa n co n tra h en d o___________________________________________________ 291
427. Conclusiones de Iherin g _____________________________________________________________ 292
428. Ampliacin del mbito de la responsabilidad_____________________________________ 293
429. Fu n d a m e n to ________________________________________________________________________ 293
430. Derecho a le m n ____________________________________________________________________ 293
431. El Cdigo Civil italiano _____________________________________________________________ 294
432. Proyectos de re fo rm a _______________________________________________________________ 294

B. Derecho argentino
1. Supuestos
433. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. La libertad de n e g o c ia c i n ___________ 294
434. Lmites. F u n d a m e n to _______________________________________________________________ 295
435. La buena fe s u b je tiv a _______________________________________________________________ 295
436. La buena fe o b je tiv a _________________________________________________________________ 296
437. Deberes que impone la buena f e __________________________________________________ 297
438. Ruptura de las t r a t a t iv a s ___________________________________________________________ 297
439. Otras hiptesis a f in e s _______________________________________________________________ 298
440. Deber de co nfiden cialid ad__________________________________________________________ 298
441. Deber de c u s to d ia ___________________________________________________________________ 298
442. Deber de inform acin_______________________________________________________________ 299
443. E ld eb erd eclarid ad ye ld eb erd everacid a d d e lain fo rm aci n ___________________ 300
444. La n u lid a d ____________________________________________________________________________ 300
445. Prolongacin de la responsabilidad________________________________________________ 301
446. Caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del o fe re n te ___________________ 302

2. El dao resarcible
447. Calidad del dao: el inters n e g a tiv o _______________________________________________ 302
448. Razn originaria dla distincin __________________________________________________ 303
449. Rubros que integran el dao: el lucro cesante_____________________________________ 303
NDICE GENERAL 23

3. Las cartas de intencin


450. Variedades y funcin _______________________________________________________________ 304
451. Vnculos de ndole contractual______________________________________________________ 305

4. Derecho de proteccin al consumidor.


Deber de informacin y publicidad
a. Deber de informacin
452. Consagracin constitucional y le g al________________________________________________ 305
453. Razn de ser ________________________________________________________________________ 305
454. O b je tiv o ______________________________________________________________________________ 305
455. V e rtie n te s____________________________________________________________________________ 306
456. Caracteres de la inform acin________________________________________________________ 306
457. Hiptesis c o n c re ta ___________________________________________________________________ 307
458. Consecuencias de la in o b servan cia________________________________________________ 307
b. La publicidad
459. Trascendencia y naturaleza de la publicidad_______________________________________ 308
460. La publicidad engaosa o abusiva__________________________________________________ 309
461. Diferencias ________________________________________________________________________ 309
462. Precisiones de la publicidad vinculadas con la esfera c o n tra c tu a l_______________ 310
463. Las precisiones de la publicidad y laslagunas contractuales_______________________ 310
464. Las precisiones de la publicidad como pautas susceptibles de modificar lo conve
nido __________________________________________________________________________________ 311
465. Opcin del co nsu m id o r_____________________________________________________________ 311
466. Oferentes obligados________________________________________________________________ 311
467. Las clusulas a c la ra to ria s___________________________________________________________ 312

C ap tulo V
Capacidad
I CAPACIDAD. NOCIN. DIFERENCIAS

A. Desdoblamiento. Nociones
468. El desdoblamiento del concepto de c a p a c id a d ___________________________________ 313

1. Capacidad de derecho
469. N o ci n_______________________________________________________________________________ 314
470, Alcance _____________________________________________________________________________ 314
471. Limitaciones ________________________________________________________________________ 315

2. Capacidad de ejercicio
472. N o ci n _______________________________________________________________________________ 315

B. Diferencias
1. Distincin entre la capacidad de derecho
y la de ejercicio
473. Goce y e jercicio ______________________________________________________________________ 315
474. Aspertos esttico y dinm ico_______________________________________________________ 316
475. La capacidad de ejercicioy la v o lu n ta d ____________________________________________ 316
NDICE GENERAL
24

2. Distincin entre inhabilidades e incapacidad de ejercido


476. Punto de p a rtid a ___________________________________________ 317
477. Fu n d a m e n to _______________________________________________ 317
478. S a n c i n ____________________________________________________ 317

3. La capacidad de ejercicio y las personas jurdicas


a. La concepcin tradicional
479. G e n e ra lid a d e s_____________________________________________ 317

b. Concepcin orgnica de las personas jurdicas


480. Enunciacin_________________________________________________ 318
481. Razones de esta co n cep ci n -------------------------------- 318
482. Tesis u n it a r ia _______________________________________________ 319
483. Tesis diferencial____________________________ _________________

II INCAPACES DE EJERCICIO

484. N m in a ______________________________________________ 319

A. Personas por nacer


485. Cdigo de V l e z _____________________________________ 319
486. Cdigo Civil y Comercial de la N acin---------------- 320

B. La edad y la capacidad de ejercicio


487. M eno res______________________________________________ 321
488. mbito p a trim o n ia l_________________________________ 321
489. Excepciones__________________________________________ 322
490. Contratos p o rs e rv ic io s _____________________________ 322
491. Los contratos de escasa cuanta de la vida cotidiana 323
492. Actos no n eg o ca les_________________________________ 324
493. Menor que ha obtenido un ttulo h a b ilita n te ------ 324

C. Personas declaradas incapaces por sentencia


judicial
494. E v o lu c i n ____________________________________________ 324 ,
495. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n ----------- 325
496. Inh abilitacin________________________________________ 326

D. El penado interdicto
497. El su p u e s to __________________________________________ 326
498. Naturaleza de la incapacidad ----------------------- 326

111 EMANCIPACIN

499. Supuesto adm itido____________________________ 327


500. Limitaciones a b s o lu ta s _______________________ 328
501. Limitaciones re la tiv a s_________________________ 328
502. Sentido de la proteccin le g a l---------------- 328
503. Irrevo cabilidad________________________________ 328
504. La mayora de edad como plazo de un crdito 328 i
INDICE GENERAL 25

IV LA NULIDAD DE LOS ACTOS REALIZADOS


POR INCAPACES DE EJERCICIO

A. Naturaleza y legitimacin
505. Naturaleza dla n u lid a d ___________________________________________________________ 329
506. La impugnacin de los actos realizados por personas incapaces o con capacidad
restringida. Distincin_______________________________________________________________ 329
507. Actos realizados con posterioridad a la inscripcin_______________________________ 329
508. Actos anteriores a la inscripcin____________________________________________________ 329
509. Actos impugnados con posterioridad a la muerte de la persona in c a p a z________ 330
510. Legitimados para alegar la n u lid a d ________________________________________________ 330

B. Excepcin de dolo
511. La excepcin de dolo _______________________________________________________________ 330
512. Naturaleza __________________________________________________________________________ 330
513. La imputabilidad del dolo _________________________________________________________ 331
514. Requisitos. La gravedad_____________________________________________________________ 331

C. Efectos limitados de la nulidad


515. Lim itaci n____________________________________________________________________________ 332

V LAS INHABILIDADES PARA CONTRATAR


516. Inhabilidades e s p e c ia le s ___________________________________________________________ 332
517. Ejemplos de inhabilidades especiales______________________________________________ 333
518. Inhabilidades generales_____________________________________________________________ 333
519. El Cdigo de V le z __________________________________________________________________ 333
520. Naturaleza de la n u lid a d ___________________________________________________________ 334

VI LA LEGITIMACIN
A. Generalidades
521. Presupuestos de validez del c o n tra to ______________________________________________ 335
522. Nocin y a n te c e d e n te s_____________________________________________________________ 335

B. Clases
523. Legitimacin ordinaria o de primer g ra d o ________________________________________ 337
524. Legitimacin excepcional o de segundo g r a d o ___________________________________ 337
525. Legitimacin a p a re n te _____________________________________________________________ 333
526. Identidad de su p uesto s_____________________________________________________________ 333
527. D ife re n c ia s __________________________________________________________________________ 339

C aptulo VI
Representacin

I INTRODUCCIN
528. Legitimacin normal ______________________________________________________________ 341
529. La sustitucin del interesado_______________________________________________________ 341
26 NDICE GENERAL

A. La representacin indirecta
530. N o ci n _______________________________________________________________________________ 342
531. E fecto s_______________________________________________________________________________ 343

B. La representacin directa
532. C a r c te r_____________________________________________________________________________ 343

C. Otros supuestos de colaboracin de sujetos


533. El c o r r e t a je __________________________________________________________________________ 343
534. El nuncio. Nocin y diferencias con la rep rese n ta ci n ____________________________ 344
535. El contrato a favor de te rce ro s______________________________________________________ 345

II LA REPRESENTACIN DIRECTA. GENERALIDADES

536. N o ci n _______________________________________________________________________________ 345


537. Institucin a u t n o m a_______________________________________________________________ 346

A. Evolucin histrica del instituto


538. Derecho ro m a n o ____________________________________________________________________ 346
539. Derecho interm ed io _________________________________________________________________ 348
540. Absorcin de la representacin por el m a n d a t o _________________________________ 348
541. La doctrina alemana del siglo X I X __________________________________________________ 348

B. Evolucin en nuestro derecho


542. Cdigo de Vlez Sarsfield ___________________________________________________________ 349
543. Fuentes. Confusin con el m andato________________________________________________ 349

C. Los proyectos de reforma


544. El Proyecto de Unificacin de 1987 ________________________________________________ 349
545. El Proyecto de reforma integral de 1998 ___________________________________________ 350
546. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n ___________________________________________ 350

III ELEMENTOS DE LA REPRESENTACIN

A. Sustitucin del representado


por el representante en la manifestacin de la voluntad
547. Escisin entre supuesto negocial y efectos. Problema clsico de la representacin 350

1. La representacin necesaria
548. Representacin independiente de la voluntad del re p re se n ta d o _______________ 351

2. La representacin voluntaria
549. F u n d a m e n to ________________________________________________________________________ 351
550. Tesis de la fic c i n ____________________________________________________________________ 351
551. Tesis de la representacin___________________________________________________________ 352
552. Posicin in te rm e d ia _________________________________________________________________ 352
553. Relatividad de las posiciones________________________________________________________ 352
554. Las peculiaridades del actuaren nombre a je n o ____________i ______________________ 353
555. Vicios de la vo luntad _________________________________________________________________ 353
556. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n ___________________________________________ 354
557. Buena f e ______________________________________________________________________________ 354
558. La representacin y los contratos entre ausentes__________________________________ 354
NDICE GENERAL 27

3. La representacin orgnica
559. O rig e n ______________________________________________________________________________ 355
560. La teora del rg a n o ________________________________________________________________ 355
561. C r t ic a ______________________________________________________________________________ 356
562. La representacin in s t it o r ia _______________________________________________________ 356
563. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin --------------------------------------------- 357
564. La representacin en las relaciones d e fa m ilia _____________________________________ 357

B. La actuacin en nombre del representado


1. Alcance del requisito
565. La contemplado do m in i____________________________________________________________ 357
566. La contemplado d o m in it ta _____________________________________________________ 357
567. Diferencia con respecto a la simulacin __________________________________________ 358
568. La identidad del representado_____________________________________________________ 358
2. Contrato por s o por persona a designar
569. Antecedentes. U tilid a d ____________________________________________________________ 358
570. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n __________________________________________ 359
571. C aracteres___________________________________________________________________________ 359
572. Naturaleza __________________________________________________________________________ 359
573. L m ite s_______________________________________________________________________________ 360
574. La d e sig n aci n ______________________________________________________________________ 360
575. Efecto s_______________________________________________________________________________ 360
C. Actos que pueden ser objeto de la representacin
576. El acto representativo_______________________________________________________________ 361
577. Excepciones__________________________________________________________________________ 361
578. Actos voluntarios lcito s_____________________________________________________________ 361
579. Representaciones activa y p a s iv a __________________________________________________ 362

D. El poder
1. Nocin y negocio de apoderamiento
580. N o ci n _______________________________________________________________________________ 362
581. La representacin necesaria y el p o d e r____________________________________________ 362
582. La representacin voluntaria y el a p o d e ra m ie n to _______________________________ 363
583. Naturaleza del a p o d e ram ie n to ____________________________________________________ 363
2. Apoderamiento y relacin causal
584. Distincin con respecto a la relacin c a u s a l_______________________________________ 363
585. Confusin tra d ic io n a l___________________________________________________________________ 364
586. Independencia conceptual de ambas n o cio n es___________________________________ 364
587. La abstraccin del p o d e r ___________________________________________________________ 364
588. Importancia de la independencia co nceptual_________________ l ___________________ 365
589. El destinatario de la declaracin de apoderam iento______________________________ 365
3. El apoderamiento tcito. La representacin tolerada.
La representacin aparente
590. El apoderamiento t c i t o ___________________________________________________________ 366
591. El silencio. La representacin to le ra d a ____________________________________________ 366
592. La representacin a p a r e n t e _______________________________________________________ 367
593. Hiptesis en que no es usual la exhibicin del p o d e r______________________________ 368
28 NDICE GENERAL

4. La representacin orgnica y la apariencia


594. Tesistradicional ____________________________________________________________________ 368
595. La teora del rg a n o ________________________________________________________________ 369
596. Recepcin de la teora. Ley de Socied ades_________________________________________ 369
597. El art. 58 de la Ley de Sociedades y la a p a rie n c ia _________________________________ 370

5. La capacidad en el apoderamiento
598. La capacidad del poderdante ______________________________________________________ 370 |
599. La capacidad del apoderado. Fundamento dla validez del poder conferido aun
incapaz. Nulidad del contrato de m a n d a to _______________________________________ 371
600. La tutela del incapaz_________________________________________________________________ 371
601. Pluralidad de representantes ______________________________________________________ 372

6. La sustitucin del poder


602. R e g la ________________________________________________________________________________ 372 :
603. Carcter de la su stitucin___________________________________________________________ 373
604. N a tu ra le z a _________________________________________________________________________ 373
605. E x te n s i n ___________________________________________________________________________ 373 i
606. Actuacin del su s titu to ____________________________________________________________ 373
607. Modos de su stitu c i n ______________________________________________________________ 374

7. Forma del poder


608. Sistem as_____________________________________________________________________________ 374

8. Obligaciones y deberes del representante y representado


609. Deberes y obligaciones del representante________________________________________ 375 ,
610. Deberes y obligaciones del re p re se n ta d o ________________________________________ 375 |
611. Las reglas del m a n d a to _____________________________________________________________ 375 1

9. Extensin del poder


612. Im portancia__________________________________________________________________________ 376
613. Limitaciones ________________________________________________________________________ 376
a. Determinacin legal
614. G e n e ra lid a d e s______________________________________________________________________ 376

b. Apoderamiento expreso y tcito


615. Apoderamiento e x p re s o ___________________________________________________________ 377
616. Apoderamiento tcito _____________________________________________________________ 377
617. Poder concebido en trminos generales y poder concebido en trminos especiales 377
618. Criterio del Cdigo Civil y Comercial dla Nacin__________________________________ 377
619. La enumeracin del art. 375 del C C C N _____________________________________________ 378
620. Carcter de la enumeracin ________________________________________________________ 378
621. Singularidades de la distincin entre actos de administracin y actos de disposicin 379
622. Conclusiones sobre el criterio de d is tin c i n _______________________________________ 380
623. Concrecin del poder expreso. Poder expreso genrico y especfico______________ 381
624. Extensin del poder expreso. Interpretacin estricta ____________________________ 381
625. Trminos ambiguos o dudosos______________________________________________________ 382

10. Falta de poder


626. Su p uesto s____________________________________________________________________________ 382
INDICE GENERAL 29

a. Actos realizados sin poder o excediendo


los limites de este
627. C o n tro v e rsia ________________________________________________________________________ 383
628. Derecho nacional. Distincin________________________________________________________ 384
a.1. Falta o exceso de poder por falta de legitimacin
629. La regla del art. 1025 del CCCN______________________________________________________ 384
630. La situacin del d o m in u s ___________________________________________________________ 385
631. Las relaciones entre los intervinientes en el a c t o __________________________________ 385
632. Actos realizados por el representante despus de la cesacin del poder. Tutela de
la buena f e __________________________________________________________________________ 385
633. La materia c a m b ia r a _______________________________________________________________ 386
a.2. La falta o exceso de poder advertidos
634. Promesa del hecho a je n o ____________________________________________________________ 386
La ratificacin
635. N o ci n________________________________________________________________________________ 387
636. Ratificacin expresa o t c it a ________________________________________________________ 387
637. Efecto re tro a c tiv o ___________________________________________________________________ 387
638. Limitacin del efecto re tro a c tiv o __________________________________________________ 387
639. La decisin de ratificar y los t e r c e r o s _______________________________________________ 388
640. Carcter recepticio___________________________________________________________________ 388
641. Diferencias con la co nfirm acin____________________________________________________ 388
642. Tiempo de la ratificacin. R eq u erim ien to _________________________________________ 388
643. La revocacin del te rc e ro ___________________________________________________________ 389
644. Efectos de la in e fic a c ia _____________________________________________________________ 390
645. Exclusin ____________________________________________________________________________ 390
11. Inters en el otorgamiento del poder.
Abuso del poder. Autocontratacin
a. Inters y poder
646. Precisiones __________________________________________________________________________ 391
647. El inters y la relacin c a u s a l________________________________________________________ 391
b. Abuso del poder
648. N o ci n ________________________________________________________________________________ 391
649. El conflicto de intereses_____________________________________________________________ 391
c. Contrato consigo mismo
c. 1. Planteamiento del tema
650. N o ci n ________________________________________________________________________________ 392
651. Clases__________________________________________________________________________________ 393
652. Posibilidad conceptual. D iscusin__________________________________________________ 393
653. Tesis negativa ________________________________________________________________________ 393
654. Tesis afirm a tiv a _______________________________________________________________________ 394
655. Tesis in te rm e d ia _____________________________________________________________________ 394
656. C o nclusio nes________________________________________________________________________ 394
657. El conflicto de intereses_____________________________________________________________ 395
658. Contrato consigo mismo stricto sensu 395
659. Doble representacin_______________________________________________________________ 396
NDICE GENERAL
30

c.2. Derecho comparado


660. El BGB y el Cdigo Civil italiano _ _
c.3. Derecho nacional. Prohibiciones
661. El Cdigo de Vlez S a rs fie ld ______
662. El Cdigo Civil y Comercial de laN a c i n ---------------------------------------------- 397
663. La representacin le g a l_____________________________________________________________ 397
664. Contratos celebrados por directores de sociedades a n n im a s-------------------- 397
665. Sentido dlas prohibiciones________________________________________________________ 398

IV EFECTOS DE LA REPRESENTACIN

A. Carcter distintivo de la representacin directa


666.. Enunciacin__________________________________________________________________________ 399

B. Interferencias entre la actividad del representante


y la del representado
667. Su puesto s____________________________________________________________________________ 400
668. Derecho del tercero fru s tra d o ______________________________________________________ 400

V EXTINCIN DE LA REPRESENTACIN

A. Supuestos
669. Ejecucin del negocio representativo_______________________________________________ 401
670. Vencimiento del plazo _____________________________________________________________ 401
671. Condicin e im p o sib ilid a d __________________________________________________________ 401
672. Revocacin y renuncia_______________________________________________________________ 401
673. Muerte, muerte presunta, ausencia, quiebra o prdida de la capacidad poder
dante o del apoderado ______________________________________________________________ 402
674. Poderpostm ortem _________________________________________________________________ 402

B. Revocacin
1. Nociones generales
675. C o n c e p to ____________________________________________________________________________ 402
676. R e g la __________________________________________________________________________________ 403
677. Fu n d a m e n to ________________________________________________________________________ 403
678. Naturaleza __________________________________________________________________________ 403

2. Poder Irrevocable
679. Alcance de la revocabilidad ________________________________________________________ 403
680. Facultad de convenir la irrevocabilidad ___________________________________________ 404
681. Significado de los re q u is ito s________________________________________________________ 404
682. Esp e cificid ad _________________________________________________________________________ 404
683. Tem poralidad________________________________________________________________________ 404
684. El In ters______________________________________________________________________________ 405
685. Significado de la palabra inters:sentido econmico o ju rd ic o ----------------- 406
686. Origen del in t e r s ___________________________________________________________________ 407
687. Inters comn del poderdante y dela p o d e ra d o ------------------------------------ 407
688. Inters de un te rcero _________________________________________________________________ 407
689. Inters exclusivo del rep resentante________________________________________________ 408
NDICE GENERAL 31

3. Efectos de la irrevocabilidad
690. Inoperancla de la revocacin_________________________________________________________ 408
691. Subsistencia despus de la muerte del poderdante________________________________ 409
692. Incapacidad o prdida de derechos del p o d e rd a n te ______________________________ 410
693. Excepciones a la irrevocabilidad____________________________________________________ 410
694. Otra excepcin: justa causa__________________________________________________________ 410
695. Apoderamiento plural ______________________________________________________________ 411
696. El carcter convencional de la irrevocabilidad o b je t iv a ___________________________ 412
697. La vinculacin con la relacin c a u s a l _______________________________________________ 412
698. Irrevocabilidad s u b je tiv a ____________________________________________________________ 413

C. Renuncia
699. La renuncia del representante______________________________________________________ 414
700. Naturaleza __________________________________________________________________________ 414
701. Fu n d a m e n to _________________________________________________________________________ 414
702. Limitaciones ________________________________________________________________________ 414

C aptulo Vil
Objeto de los contratos

I CONTENIDO DEL CONTRATO

703. N o ci n________________________________________________________________________________ 417


704. El p rem b u lo ________________________________________________________________________ 417
705. Clusulas principales y clusulas a c c e so ria s_______________________________________ 418
706. Las condiciones generales __________________________________________________________ 418

II UBICACIN DEL OBJETO DEL CONTRATO

A. Antecedentes de este elemento


en el derecho comparado
707. Objeto y c o n te n id o _________________________________________________________________ 418
708. O rig e n ________________________________________________________________________________ 418

1. La tradicional doctrina francesa


709. Concepcin tra d ic io n a l_____________________________________________________________ 419
710. C rtica s_______________________________________________________________________________ 420
711. El objeto como la operacin ju r d ic a _______________________________________________ 420

2. El derecho alemn
712. Falta de autonoma de la nocin____________________________________________________ 421

3. El derecho italiano
713. Cdigo Civil ita lia n o _________________________________________________________________ 421
714. Identificacin entre objeto y c o n te n id o ___________________________________________ 422
71 5. El objeto identificado con las prestaciones.Nocin de p restacin ________________ 422
716. El objeto como un quid externo materia del c o n tra to _____________________________ 423
717. El objeto del contrato como objeto del d e re c h o __________________________________ 423
32 NDICE GENERAL

4. Doctrina espaola
718. El objeto del contrato como realidad social acotada por el c o n t r a t o ____________ 424

5. Recapitulacin de las diversas tesis


719. Puntos controvertidos. Enunciacin ------------------------------------------------- 425
720. Extensin de la nocin _____________________________________________________________ 425
721. Valor au t n o m o ____________________________________________________________________ 425
722. Homogeneidad de la n o c i n _______________________________________________________ 425

B. Derecho nacional
1. Antecedentes
723. Cdigo de V l e z ____________________________________________________________________ 426
724. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n ___________________________________________ 426
725. La tarea de caracterizacin del objeto del c o n t r a t o ______________________________ 427
726. La nocin de objeto debe construirse sobre la base de las disposiciones legales
Integralmente consid eradas________________________________________________________ 427
727. El diverso ajuste de los intereses y el o b je t o _______________________________________ 427

2. Contratos obligatorios
728. Tesis p red o m in a n te_________________________________________________________________ 428
729. La prestacin examinada desde un particular punto de v is t a _____________________ 429
730. La propensin de considerar como objeto del contrato a un b i e n _______________ 429

3. Examen critico de las posturas contradictoras


731. La tesis dla operacin ju r d ic a ____________________________________________________ 430
732. La tesis de la realidad so cial_________________________________________________________ 430

4. Examen integral del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin


a. Contratos dispositivos
733. G e n e ra lid a d e s______________________________________________________________________ 433
734. La cesin de la posicin contractual________________________________________________ 433
735. La h ip o te c a __________________________________________________________________________ 433
736. Contratos e xtin tlvo s_________________________________________________________________ 433
737. La f ia n z a _____________________________________________________________________________ 434
b. Contratos aclaratorios y reglamentarios
738. La transaccin ______________________________________________________________________ 434
739. El arbitraje __________________________________________________________________________ 434
c. Contratos asociativos
740. N o ci n _______________________________________________________________________________ 434

5. Conclusiones finales
741. Determinacin del objeto _________________________________________________________ 435
742. Nocin de objeto del c o n tra to ______________________________________________________ 435

III REQUISITOS

743. E n u m eraci n ________________________________________________________ 436

A. Posibilidad
744. Clases__________________________________________________________________________________ 436
NDICE GENERAL 33

1. Posibilidad material
a. Supuestos
745. N o ci n_______________________________________________________________________________ 435
746. La posibilidad referida a las prestaciones de d a r _________________________________ 435
747. Imposibilidad parcial _______________________________________________________________ 435
748. Hechos posibles______________________________________________________________________ 435
749. Bienes futuros. Rgimen normal y excepciones___________________________________ 437
750. Exce p ci n ____________________________________________________________________________ 437
751. Bienes sujetos a riesgo_______________________________________________________________ 433
b. Requisitos de la anulacin por imposibilidad
752. Condiciones de la sancin___________________________________________________________ 433
753. O rig in a ria ____________________________________________________________________________ 433
754. D u r a d e r a ____________________________________________________________________________ 433
755. O b je tiv a ____________________________________________________________________________ 433
756. Distincin respecto de la d ific u lta d ________________________________________________ 43 g

2. Posibilidad jurdica
a. Legitimacin
757. R e g la -------------------------------------------------------------------------------------- 43 g
a.1. Bienes ajenos
758. R e g la _________________________________________________________________________________ 43 g
759. Alcance de la re g la __________________________________________________________________ 43 g
a. 2. Bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares
760. G e n e ra lid a d e s______________________________________________________________________ 440
761. Bienes litig io s o s ____________________________________________________________________ 440
762. Bienes g ra v a d o s ____________________________________________________________________ 440
763. Bienes sujetos a medidas cautelares________________________________________________ 440
b. Idoneidad
764. El alcancede la posibilidad ju r d ic a ________________________________________________ 441
765. Bienes fuera del comercio _________________________________________________________ 441
766. Falta de idoneidad stric to se n su ____________________________________________________ 441
c. La herencia futura
767. P ro h ib ic i n __________________________________________________________________________ 442
768. E xcep ci n ____________________________________________________________________________ 442
769. Normas que tutelan la unidad de gestin empresaria. Arts. 2330 a 2332 del CCCN 442
770. Arts. 90 y 155 de la Ley General de S o c ie d a d e s___________________________________ 443
771. El art. 1654, inc. 3del Cdigo de V le z ____________________________________________ 443
772. La validez de la estipulacin re fe rid a ______________________________________________ 444
773. La excesiva amplitud de e x c e p c i n ________________________________________________ 444
774. La intervencin del empresario o del socio_________________________________________ 445
775. Los pactos cuando el futuro causante ni su cnyuge son p a r t e s _________________ 446
d. La clientela
776. Discusin ____________________________________________________________________________ 447
e. Elementos constitutivos del ser de las personas
777. Exclusin ____________________________________________________________________________ 447
34 NDICE GENERAL

f. Actos de disposicin del propio cuerpo


778. R e g la _________________________________________________________________________________ 448
779. Partes renovables. La sangre. Los gametos. Maternidad subrogada_____________ 448
780. Partes no renovables. Ablacin y trasplantes de rg a n o s ________________________ 449

B. Determinacin
781. Fisonoma del re q u isito _____________________________________________________________ 449
782. Bienes c ie rto s________________________________________________________________________ 450
783. Bienes de especie o de g n e ro ______________________________________________________ 450
784. Determinabilidad del o b je to _______________________________________________________ 450
785. La determinacin del objeto por un te rc e ro _______________________________________ 450
786. El Cdigo de V le z ___________________________________________________________________ 450
787. La determinacin del objeto por el t e r c e r o _______________________________________ 451
788. La naturaleza jurdica de la determinacin del t e r c e r o __________________________ 452
789. La determinacin de la cantidad del precio por un t e r c e r o ______________________ 452
790. Determinacin le g a l_________________________________________________________________ 452
791. Sancin _____________________________________________________________________________ 453
792. Remisin a un acuerdo p o s te r io r __________________________________________________ 453

C. Licitud
793. P rin cip io ______________________________________________________________________________ 453
794. Discusin ____________________________________________________________________________ 454
795. El negocio il c i t o ____________________________________________________________________ 454

D. Patrimonialidad
796. Principio. Remisin _________________________________________________________________ 455
1. Antecedentes histricos
797. Tesistradicional ____________________________________________________________________ 455
798. Refutacin de von Ih e r in g _________________________________________________________ 456
799. La doctrina italiana: el inters del acreedor y el valor patrimonial dla prestacin 456
800. C r t i c a _______________________________________________________________________________ 457
801. Las hiptesis fronterizas ___________________________________________________________ 458
2. El derecho comparado
802. Tesis que no estima necesario el valor econmico de la prestacin_______________ 458
803. El BG By el Cdigo Civil de P o rtu g a l________________________________________________ 459
3. Nuestro derecho
804. El Cdigo de V le z ___________________________________________________________________ 459
805. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n ___________________________________________ 460

IV CONTRATOS DE LARGA DURACIN


A. El texto legal
806. Elart. 1011 del CCCN_________________________________________________________________ 460
807. La distincin entre contratos de duracin y de ejecucin instantnea____________ 460
808. El adjetivo la rg a ___________________________________________________________________ 461
809. Falta de novedad del precepto______________________________________________________ 461

B. Fundamentos del Anteproyecto


810. Enunciacin__________________________________________________________________________ 461
NDICE GENERAL 35

811. Origen de esta c a lific a c i n _________________________________________________________ 462


812. La difusa nocin a c t u a l_____________________________________________________________ 463
813. La determinacin del o b je to _______________________________________________________ 464
814. Los modos de determ inacin_______________________________________________________ 464
815. La determinacin del objeto y el cumplimiento del c o n tra to ____________________ 465
816. Los contratos relacinales _________________________________________________________ 465
817. Las peculiaridades de nuestro sistema le g a l____________________________________ 466
818. La integracin del contrato_________________________________________________________ 466
819. El rechazo de un trasplante_________________________________________________________ 467

C. Conclusiones
820. Las modificaciones de un nuevo C d ig o ___________________________________________ 468
821. El sentido del art. 1011 del CCCN debe ceirse a su t e x t o ________________________ 468

D. La rescisin de los contratos de duracin


822. El texto l e g a l ________________________________________________________________________ 468
823. Trmino inicial ytrm ino final de los co n trato s___________________________________ 469
824. Fundamento de la facultad de re s c is i n ___________________________________________ 469
825. La regia del art. 1011 del CCCN______________________________________________________ 470

C ap tulo VIII
Causa del contrato

I ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO

826. C o n tro v e rsia ________________________________________________________________________ 471

A. Derecho romano y derecho intermedio


82 7. Tipicidad_____________________________________________________________________________ 471
828. Derecho cannico. La doctrina iu sn atu ra lista_____________________________________ 472

B. Derecho francs
1. Concepcin tradicional
829. D o m a t_______________________________________________________________________________ 473
830. P o th ier_______________________________________________________________________________ 473
831. Cdigo de Napolen________________________________________________________________ 474
832. La escuela de la e x g e s is ___________________________________________________________ 474
833. Causa y motivos ____________________________________________________________________ 474

2. Cuestionamiento de la concepcin clsica.


La concepcin anticausalista y la jurisprudencia
834. La concepcin anticausalista_______________________________________________________ 475
835. El cuestionamiento jurisprud encial________________________________________________ 476

3. Concepcin neocausalista
836. O rig e n _______________________________________________________________________________ 477

4. Criterio dominante: el desdoblamiento de la nocin de causa


837. D istin c i n ___________________________________________________________________________ 478
36 NDICE GENERAL

a. La causa de la obligacin: existencia de causa


838. Contratos onerosos y contratos g r a t u ito s ________________________________________ 478
839. Aplicaciones jurisprudenciales_____________________________________________________ 479
840. La causa y el e r r o r __________________________________________________________________ 480
b. Causa del contrato: la causa ilicita
841. Gravitacin dlos m o tiv o s _________________________________________________________ 480

C. La concepcin objetiva
842. Sentido y alcance____________________________________________________________________ 481
843. Derecho ita lia n o ____________________________________________________________________ 482 i
844. Tesis objetiva abstracta de la c a u s a _______________________________________________ 483
845. Tesis objetiva concreta de la causa_________________________________________________ 483
846. La tesis abstracta y el dirigismo co n tra c tu a l_______________________________________ 484
847. La tesis concreta y los lmites de la autonom a_____________________________________ 484

D. Derecho alemn
848. Prescindencia del re q u isito _________________________________________________________ 485

1. Negocios causales y negocios abstractos


849. Atribucin p a trim o n ia l_____________________________________________________________ 485
850. Distincin entre negocios dispositivos y negocios obligatorios. Su importancia _ 486
851. Origen y enunciacin de los actos abstractos y de los c a u s a le s __________________ 487
852. Los actos abstractos y la c a u s a _____________________________________________________ 487

2. Cambio de las circunstancias. Presuposicin y base del negocio


853. El pro blem a__________________________________________________________________________ 488

E. La consideration
854. Ambito de la e x ig e n c ia _____________________________________________________________ 488
855. Carctervinculante de la promesa ________________________________________________ 489
856. Clases de consideration _________________________________________________________ 489
857. El precio de la p ro m e sa _____________________________________________________________ 490

II DERECHO ARGENTINO

A. Cdigo de Vle2
858. Ambivalencia del Cdigo de V l e z ________________________________________________ 490
859. Tesis c a u s a lls ta ______________________________________________________________________ 490 i
860. Tesis anticausalista___________________________________________________________________ 491
861. Tesis que no g e n e ra liz a _____________________________________________________________ 491
862. Una polmica ms aparenteque r e a l______________________________________________ 491
863. La referencia a los f i n e s _____________________________________________________________ 492
864. El sistema del Cdigo Civil argentino era diferente del Cdigo Civil fra n c s ____ 492
865. La trascendencia de los f in e s ________________________________________________________ 492
866. La unidad del concepto de o b lig a c i n _____________________________________________ 493
867. Las obligaciones y el c o n t r a t o ______________________________________________________ 493
868. Losfines conciernen al negocio ju r d ic o ___________________________________________ 494

B. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin


869. N o ci n ________________________________________________________________________________ 494
NDICE GENERAL 37

870. El emplazamiento de la causa en el acto ju r d ic o _________________________________ 494


871. Propsitos prcticos y efectos ju rd ico s____________________________________________ 495
872. La funcin del n e g o c io _____________________________________________________________ 495
873. La visin atomista de la concepcin tradicional de la c a u s a ______________________ 495
874. La nocin de consentim iento_______________________________________________________ 496
875. El concepto integrador d e fu n c i n ________________________________________________ 496
876. La funcin concreta del contrato. Los contratos atpicos ________________________ 497

III NECESIDAD DE LA CAUSA

877. El art. 1013 del CCCN________________________________________________________________ 499

A. Presuncin de la existencia de causa


878. La falta de indicacin de la c a u s a __________________________________________________ 499
879. Antecedentes________________________________________________________________________ 500
880. El art. 282 del C C C N ________________________________________________________________ 501
881. Abstraccin procesal________________________________________________________________ 501

B. Actos abstractos
882. N o ci n_______________________________________________________________________________ 502
883. Significado de la abstraccin_______________________________________________________ 502
884. La abstraccin en sentido p r o p io __________________________________________________ 502
885. La inexistencia de contratos abstractos____________________________________________ 502
886. Contratos que presuponen o no un negocio o situacin antecedente___________ 503

IV DEFICIENCIAS GENTICAS Y DE EFECTOS FUNCIONALES


DE LA CAUSA

887. Supuestos de causa irre a liz a b le ____________________________________________________ 503


888. Los contratos de cambio ___________________________________________________________ 504
889. El sinalagma gentico y el fu n c io n a l______________________________________________ 504
890. Los defectos funcionales de la c a u s a ______________________________________________ 505

V LA CAUSA FALSA

891. El art. 282 del C C C N _________________________________________________________________ 506


892. La causa sim u la n d i__________________________________________________________________ 507
893. E fecto s_______________________________________________________________________________ 507
894. La falsa causa y la simulacin re la tiv a ______________________________________________ 507
895. Alcance del p r e c e p t o _______________________________________________________________ 508
896. La carga de la p r u e b a _______________________________________________________________ 508

VI LA CAUSA ILCITA Y LOS MOTIVOS ILICITOS

897. Los fines de primer grado y los m otivos____________________________________________ 508


898. La causa ilcita y el objeto ilc it o ____________________________________________________ 508
899. El examen general y unitario de la lic itu d _________________________________________ 509
900. Los motivos ilcitos de ambas p artes________________________________________________ 510
901. Los motivos ilcitos de una sola de las p a rte s_______________________________________ 510
902. Supuestos del p recep to _____________________________________________________________ 511
38 NDICE GENERAL

903. mbito de aplicacin del inc. b) del art. 1014 del C C C N __________________________ 512
904. Conclusin __________________________________________________________________________ 512

Vil FRAUDE A LA LEY

905. N o ci n _______________________________________________________________________________ 513


906. Discusin ____________________________________________________________________________ 513
907. Su p uesto s____________________________________________________________________________ 514
908. Aspectos co n tro v e rtid o s___________________________________________________________ 514
909. Conclusin __________________________________________________________________________ 515
910. Derecho internacional privado. Contratos internacio nales_______________________ 515

VIII PRESUPUESTOS. BASE DEL NEGOCIO SUBJETIVA.


FRUSTRACIN DELFIN

911. Aspectos g e n e r a le s ____________________________________________________ : ____________ 516

IX LA CAUSA EN EL PROCESO DE CODIFICACIN ACTUAL

912. La armonizacin de la disciplina contractual _____________________________________ 517


913. La armonizacin y la c a u s a __________________________________________________________ 517

I n d ic e t e m t ic o ____________________________________________________________________________ 519
BIBLIOGRAFIA GEN ERAL_______________________________________________________________________ 527
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Captulo I
Introduccin

I EL ACTO JURDICO

1. Antecedentes y alcance de la nocin. El contrato constituye una espe


cie de una categora ms amplia: el acto jurdico. La nocin de acto o negocio jur
dico tiene poco ms de dos siglos y medio de vida, si se admite que fue en el ao
1749 cuando se emple por primera vez el trmino n e g o tiu m iu rid icu m para refe
rirse a la actividad voluntaria del hombre con trascendencia en el mundo del dere
cho. Empero, una formulacin completa y armnica de la figura fue hecha por Sa-
vigny12 , un siglo despus, en su Sistem a de d e re ch o rom an o a ctu a l1. Puede sea
larse, por eso, que la nocin de negocio jurdico es obra de los pandectistas germa
nos del siglo XIX. Ellos elaboraron un sistema normativo que pretendan extraerlo
del C orpus lu ris Civilis en su primera versin justinianea, plasmando como figura
central de la teora general del derecho, de la cual fueron sus artfices, la figura del
negociojurdico.
El concepto de negociojurdico fue construido para comprender, por entero, la
vasta rea en la que la constitucin, modificacin o extincin de relaciones jurdi
cas depende, en mayor o menor grado, dla libertad de determinacin de los par
ticulares. Es un concepto correlativo de autonoma privada, en cuanto reduce a
una unidad conceptual toda posible manifestacin de aquella tanto en el derecho
de familia, como en el derecho sucesorio o en el derecho patrimonial. El comn de
nominador que sirve para identificar el gnero, es el papel que en la especie de

1 La expresin "negociojurdico", referida a la declaracin de voluntad, figura por prime


ra vez en el Sistema elemental y universal de jurisprudencia positiva de Nettebladt, publicado en
1749. Vanse Galgano, Dirtto civile e commerciale, 1993,1 .1, p. 51, nota 22; dem, El negocio ju
rdico, 1992, p.40; De Castro y Bravo, El negocio jurdico, 1971, p. 20, n 16; Calasso, Negozio giu-
ridico, 1957, p. 340; Flume, El negocio jurdico, 1998, ps. 54 a 57.
2 Savigny, Sistema de derecho romano actual, 1878, t. II, p. 141, n 104.
40 JUAN MANUEL APARICIO ;

sempea la voluntad o determinacin de los particulares como fuente de muta-:


cionesjurdlcas.
Se trat de una categora lgico-jurdica, fruto de un proceso de abstraccin;
una construccin genrica que no responda a un tipo social efectivo3.

2. La causalidad jurdica. La nocin de negocio jurdico, concebida com o:


expresin de la voluntad del hombre que opera en las relaciones jurdicas, consti-;
tuyo una solucin que vino a prestar claridad y coherencia a una cuestin bsica: e l ;
problema de la causalidad jurdica. Como el negocio jurdico comprenda todas las
manifestaciones de voluntad de los particulares productoras de efectos jurdicos,
fue posible distinguir estos supuestos de otros sucesos o acontecimientos que ge- i
neraban consecuencias jurdicas, sin entraar una determinacin volitiva de los in -;
teresados. A travs de esta secuencia de creciente generalizacin, se pas ala n o -;
cin ms amplia de hecho jurdico, que engloba tambin la del negocio jurdico y
que comprende todo acontecimiento previsto por una norma, susceptible de pro- i
ducir consecuencias jurdicas. Ello facilit la comprensin del proceso de causali
dad instrumentado por las normas jurdicas. Consideradas en su estructura lgica
ellas constan de una previsin o tipo legal y de una disposicin correlativa. Prevn,
en general, hiptesis de hecho a las cuales les asignan los correspondientes efectos.
Por eso asumen la forma de un juicio hipottico: dado A " debe ser "B". "A", es el j
supuesto de hecho, el factu m de la norma, lo que en el derecho alemn, de donde j
proviene la construccin se llama ta tb esta n d . Y en el derecho italiano fa ttisp e stie . ,
Y " B " , es la consecuenciajurdica que la ley atribuye alsupuesto de hecho4.
Precisamente, el negocio jurdico constituye un supuesto de hecho que contie
ne una o varias declaraciones d voluntad de particulares, que el ordenamiento ju
rdico reconoce como base para producirel efecto jurdico, calificado como efecto
querido5.

3. La autonoma privada. Se ha visto que la nocin de acto o negocio jur


dico tiene como presupuesto la de autonoma privada. Esta consiste en la facultad

3 Galgano, Dirtto civile e commerciale, 1993,1 .1, p. 52. Este autor cita las palabras de Cerro-:
ni: se trata de una "tpica construccin generalizante, sin contenido histrico"; una astrazione-'
volatilizzazione del reale.
4 vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil a/emn, 1947, vol. 11-1, p.3yss.;O r-
gaz, Hechos y actos jurdicos, 1953, p. 9. Este enfoque tradicional no ha escapado a las crticas, con j
nuevas orientaciones para intentar superarlas. Vase sobre el particular: Cataudella, voz "Fattis- i
pescie e fatto ", en Enciclopedia deld iritto , 1967, t. XVI, p. 926 y ss.; Falzea, voz "Efflcacia gluridi-;
ca", en Enciclopedia deldiritto, 1965, t. XIV, p. 432 y siguientes.
5 Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,1.1-2, p. 56, 136;;
Windscheid, Dirtto delle pandette, 1930, t. II, p. 202, n 69 y ss.; Flume, El negocio jurdico, 1998,i
p. 59.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 41

de las personas de regir y de gobernar sus propios intereses (au to : propio, mismo),
dentro de un mbito de libertad que les es propio y de modo vinculante, a cuyo fin
sedan reglas a s mismas y en relacin con los dems (nom os: regla, ley)6.
Con la existencia de los hombres en sociedad se origina el problema de la regla
mentacin de sus intereses privados y el de la circulacin de los bienes. El derecho
privado se basa en la idea que el orden ms adecuado para las relaciones jurdicas
es el que los propios interesados establecen7. Consecuentemente, el medio de ma
nifestacin de esa autonoma es el acto o negocio jurdico que constituye el instru
mento de autodeterminacin o autorregulacin de los propios intereses.
Hablar de autonoma negocial supone, pues, que los particulares estn autori
zados a disciplinar por s sus propias relaciones, en cuanto se les atribuye una esfe
ra de intereses que les pertenece y un poder de iniciativa para la reglamentacin
de estos, que hunde sus races en la libertad individual.
Ahora bien, esta facultad reconocida a las personas de gobernar y regir de mo
do vinculante los propios intereses en sus relaciones recprocas, cuyo vehculo de
expresin es el acto jurdico, no tiene la misma amplitud, sino se manifiesta con dis
par intensidad en las diversas esferas del derecho privado.
A veces, por ejemplo, se reconoce a los individuos la facultad de dar vida, me
diante su libre decisin, a relaciones jurdicas cuyo contenido est regulado en for
ma predeterminada por la ley.
En el mbito contractual, por el contrario, la determinacin de las partes no solo
tiene la virtualidad de crear ese vnculo recproco que supone el contrato, sino que,
asimismo, puede, dentro de confines amplios, establecer con libertad el contenido
dla relacin. Es el contrato, por ende, en donde se manifiesta con perfiles ms de
finidos y ntidos la autonoma privada.
Por ello, doctrinariamente, se ha llegado a negar la utilidad de esta categora
amplia del acto o negocio jurdico, en cuanto se piensa que no es posible com
prender dentro de un nico paradigma conceptual a los contratos y a los otros ac
tos jurdicos del derecho de personas, de familia o al testamento. Empero, preva
lece, netamente, la idea que afirma la utilidad lgica de esta categora conceptual
genrica, en cuanto representa la ventaja dogmtica de individualizar un conjun
to importante de normas y de principios comunes para los distintos tipos de nego
cios que engloba8.

6 Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p.39yss.;Scognamiglio, R..Lezionisulne-


gozio giuridico, 1962, p. 128 y ss.; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p .4 3 yss.; De Castro y
Bravo, El negocio jurdico, 1971, p. 11 y siguientes.
7 vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. 11-1, p. 61, n50.
8 Scognamiglio, R., Lezionisulnegozio giuridico, 1962, p. 17; Roppo, II contratto, 2001, p.
69, n 11.
42 JUAN MANUEL APARICIO

4. La definicin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Elementos del ac


to jurdico. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en el art. 259 ha reproduci
do sustancialmente la nocin tradicional de acto jurdico que contena el art. 944
del CCde Vlez, prescribiendo que: " E l acto ju rd ic o es el acto volu n ta rio lcito q u e
tie n e p o r fin in m ed ia to la a d q u isicin , m o d ifica ci n o extin ci n d e rela cio n es o si
tu a cio n es ju rd ic a s ". Esta circunstancia, como ocurra anteriormente, asigna a la
nocin estructurada por el Cdigo, un carcter legal y no meramente cientfico del
cual no es dable prescindir9. Los elementos constitutivos de la figura deben ser de
ducidos de la definicin y del rgimen que la ley establece para este tipo de actos.
Sin embargo, siempre reviste utilidad la elaboracin producida en el campo doc
trinario para precisar tales elementos y actualizar su enfoque.

De la definicin transcripta se desprende que el concepto de acto jurdico se in


tegra con los siguientes tres elementos:

a) En primer trmino, el acto jurdico es un acto voluntario. Dentro de la con


cepcin tradicional de la figura, el ncleo desu nocin estriba en la existen
cia de la voluntad de los interesados.
Ahora bien, el ordenamiento jurdico no puede tomar en consideracin la
mera voluntad interna de los individuos; solo puede tenerla en cuenta en
cuanto ella salga del dominio de la pura conciencia, deje de ser un fenme
no psquico interno y se exteriorice en acto, como seala la definicin; por
ello tradicionalmente se expresa que el negocio jurdico consiste en una o
en varias d e cla ra cio n es d e vo lu n ta d , lo que supone la m a n ifesta ci n de esta
ltima.
Tal declaracin o manifestacin debe guardar una relacin de correspon
dencia con la voluntad interna del sujeto. Y un problema que debe abor
darse en esta materia, es el significado y alcance de esa relacin.

b ) El acto jurdico, al par de voluntario, es tambin un acto lcito. Si la ley auto


riza que la libre determinacin de los particulares pueda ser fuente pro
ductora de efectos jurdicos correspondientes con esa voluntad, ello solo se
concibe en tanto en cuanto el acto no sea una expresin que el derecho
desapruebe, es decir, no contenga elementos prohibidos por la ley, el
orden pblico o contrarios a las buenas costumbres.

c) El tercer elemento de la nocin reside en la direccin de la voluntad mani


festada. El acto o negocio jurdico, segn la definicin legal, tiene como fin
inmediato producir un resultado de derecho, esto es, consecuencias jurdi
cas traducidas en "la a d q u isicin , m o d ifica ci n o extin ci n de rela cio n es o
situ a cio n e s ju rd ic a s " . Segn la concepcin tradicional, el negocio jurdico

9 Orgaz, Hechos y actos jurdicos, 1963, p. 70.


CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 43

configura una declaracin de voluntad dirigida a la realizacin de efectos


jurdicos, los que se producen, precisamente, por haber sido queridos10.
Este elemento en el que se hace especial hincapi, ha sido objeto de discu
sin en cuanto a su alcance.

5. Finesjurdicosy propsitos prcticos. Se sostiene que, en la realidad de los


hechos, la voluntad de los sujetos tiende a la obtencin de resultados prcticos, fal
tando, a menudo, una clara representacin de los efectos jurdicos consiguientes, los
que, por otra prtese verifican, aunque no hayan sido previstos por los interesados1'.
El problema, en verdad, se vincula con otra cuestin conexa. La concepcin tra
dicional enalteci el rango de la voluntad en el negocio, asignndole el papel de
ser la causa eficiente de los efectos jurdicos. Empero, la que dota de eficacia a la vo
luntad para que ella sea generadora de tales efectos, es la ley. Es el ordenamiento
jurdico el que autoriza la autonoma privada y hace posible que el negocio pro
duzca efectos jurdicos, al investirlo de eficacia.
La declaracin de voluntad constituye el supuesto de hecho, la fuente de los
efectos que la ley reconoce. Y el derecho asigna al supuesto negocial sus efectos
con el significado que ellos se corresponden con esa voluntad.
La voluntad que supone el acto jurdico en un mundo real donde actan los inte
resados, se mueve inmediatamente en pos de la realizacin de resultados empri
cos, prcticos o econmicos. Los efectos jurdicos son herramientas de un mundo
conceptual que pueden constituir verdaderos galimatas para los autores del ne
gocio. Empero, hasta el ms lego de los sujetos, tiene conciencia de que esos resul
tados prcticos, los cuales suponen un cambio que se pretende lograr en la situa
cin existente, cuentan con la proteccin de la ley, lo que torna exigible jurdica
mente su realizacin12.

10 Es la caracterizacin corriente en la doctrina alemana: Lehmann, Tratado de derecho civil.


Parte general, 1956, p.210;Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p.422;W tz, Droit priv alle-
mand. Partie gnrale, 1992, p. 114, n 114.
11 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 51.
12 Cuando se celebra un determinado contrato, por ejemplo, se vende una cosa por un pre
cio, las partes persiguen, antetodo, de modo inmediato, el propsito prctico detener la cosa para
s y disponer de la cantidad de dinero que supone el precio, sin que necesariamente piensen en la
evlccin, en los vicios redhibitorios o en la resolucin por incumplimiento. Sin embargo, actan
con la conviccin, aunque sea de modo subconsciente, de que ese contrato que perfeccionan,
cuenta con la tutela jurdica: que existen normas y tribunales que autorizan a reclamar su cumpli
miento, pese a que carezcan de versacin que les permita la representacin acabada dess efec
tos. El derecho acuerda los efectos que reputase ajustan a esos fines prcticosyson, portanto, que
ridos por los interesados. Se trata esta de una posicin Intermedia que supera las crticas que se le
hicieron a la posicin originaria de de Lenel y Bechmann en Alemania. Desde este punto de vista
es admisible la opinin def\um e(Elnegocio]urdico, 1998, p. 81): La voluntad jurdico negocial no
es la voluntad en toda su complejidad como hecho psicolgico, sino la voluntad en la medida en
44 JUAN MANUEL APARICIO

Si bien es cierto que por va de regla los interesados persiguen y quieren deter
minados fines que se representan de un modo prctico y emprico, no existe ningn
contrasentido en afirmar que tambin quieren los efectos jurdicos que aseguran o
amparan tales resultados13. Bajo este ltimo aspecto, la voluntad se orienta hacia
esos efectos en general, sin que sea necesaria una representacin concreta y por
menorizada de los mismos.
Savigny 14fue el que encareci la Importancia de este elemento, que serva para
distinguir al negocio jurdico de los otros actos voluntarios lcitos. Sobre esta base
se diferencia el acto o negocio jurdico de los simples actos voluntarios lcitos. En el
negocio jurdico, la voluntad tiene por fin inmediato crear o extinguir una relacin
jurdica, aunque con ello se proponga conseguir otros fines no jurdicos.
Los simples actos voluntarios lcitos, en su expresin ms definida, tienen un fin
extrajurdico; su autor no dirige su voluntad directamente al efecto jurdico. La caza,
la reparacin de la casa de un amigo que amenaza ruina son ejemplos de escuela de
este supuesto. El cazador lo que quiere es gozar de la caza, quizs comer lo cazado o
venderlo; pero no piensa en la ocupacin como medio de adquirir la propiedad. El
amigo, en su comedimiento, se propone evitar un dao al ausente, pero no piensa en
la n eg o tio ru m g estio y sus elementos. En verdad que esta construccin se presta a la
crtica. Significa un exceso de psicologismo, consecuencia del rol predominante que
se le atribuy a la voluntad real en la concepcin denominada como "dogma de la
voluntad". Los efectos de los negocios jurdicos dependen de la operacin verdade
ramente concertada por las partes conforme con los propsitos prcticos de los inte
resados, ms all de la confusa o clara representacin de los efectosjurdicos que pue
dan haber tenido. Si alguien manifiesta que vende a otra una cosa y le transfiere el
dominio liberndolo del pago de todo precio, no habr duda que el contrato ser
una donacin, no obstante el nombre equivocado que le han dado las partes.
Por el contrario, si el cazador del ejemplo es un jurista destacado que, en el acto
de la caza, se representa acabadamente todas las consecuencias jurdicas de lo que
est haciendo; o lo es el amigo que hace las reparaciones de urgencia y que tiene
un monografa escrita sobre la gestin de negocios, no por ello esa actividad de ca
za ni la actividad gestora mudarn su naturaleza de simples actos voluntarios lci
tos y se convertirn en actos jurdicos.
La condicin jurdica de un acto no puede depender del conocimiento de las
partes15. Para distinguir los actos jurdicos de los simples actos voluntarios lcitos

que forme parte del supuesto de hecho determinado por el Ordenamiento jurdico". Agrega que
en el caso normal, el declarante quiere que lo que l declara valga como derecho.

13 Orgaz, Hechos y actos jurdicos, 1963, p. 70.


14 Savigny, Sistema de derecho romano actual, 1878, t. II, p. 144, n 104.
15 De Castro y Bravo, / negocio jurdico, 1971, p. 29.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 45

(art. 259, CCCN), debe atenderse a la significacin normal de una conducta, segn
que ella represente una autoregulacin de intereses propios y persiga propsitos
prcticos tutelados por el derecho; o segn que no corresponda atribuirle ese ca
rcter de autoregulacin. En el primer caso, la ley atribuye efectos que reputa se
corresponden con la voluntad expresada. En el segundo, consecuencias que se
acuerdan v ile g is, con prescindencia del propsito inmediato de la voluntad.

II UBICACIN DEL CONTRATO

6 . El mtodo del Cdigo de Vlez. El Cdigo de Vlez, siguiendo el fsbo-


fo de Freitas, incorpor un ttulo destinado a tratar, en general, los hechos y actos
jurdicos.
No lo hizo en una Parte General como el precedente, sino en el Libro Segundo,
al legislarsobre "Los derechos personales en las relaciones civiles". Este Libro dedi
ca su Seccin I al tratamiento de las obligaciones en general; luego, en la Seccin II,
se refiere a los hechos y actos jurdicos; y culmina con una Seccin III, consagrada a
los contratos.
Este mtodo signific un considerable mejoramiento del seguido por el Cdigo
Civil francs que ejerca, al tiempo de la sancin del Cdigo Civil, un influjo predo
minante en el proceso de codificacin del siglo pasado. El Code Civil, se divide en
tres libros; el primero, trata sobre la persona y la familia. El segundo, sobre los bie
nes y las diferentes modificaciones de la propiedad. El tercer libro, que equivale a
las dos terceras partes del articulado del Cdigo, est titulado "De las diferentes
maneras de adquirir la propiedad" y reglamenta una mixtin de materias hetero
gneas: la sucesin; las donacionesy el testamento; las obligaciones y contratos; los
privilegios e hipotecas; y la prescripcin.
Si se tiene en cuenta esta perspectiva histrica, no hay duda alguna que el Cdi
go de Vlez represent un manifiesto progreso sobre este precedente. Aunque pu
do haberse lamentado la ausencia de la Parte General, es realmente notable, en su
poca, la decisin de darle un tratamiento general a la nocin del acto jurdico o
negocio jurdico, orientacin que varios aos despus, a comienzos del siglo, pro
movera el Cdigo Civil alemn. Es, asimismo, elogiable que se haya intentado su
perar la confusin en que incurre el Cdigo Civil francs entre obligaciones y con
tratos, tratando de distinguir con prolijidad sistemtica, ambos campos.
Otros mritos a sumar, fueron la emancipacin de las donaciones de la sucesin
m o rtis causa, en cuanto aquellas configuran contratos y, por ende, actos entre vi
vos; y que se haya agrupado el rgimen de los derechos reales en un solo libro, el
tercero, superando la dispersin del Cdigo Civil francs.
Finalmente, entre estos avances, cabe adicionar el tratamiento independiente
de la sucesin m o rtis causa, ubicada en el Libro Cuarto para responder al criterio
metodolgico rector a que se ajust la distribucin de materias en el Cdigo. Este
46 JUAN MANUEL APARICIO

consisti en la contraposicin entre derechos personales y reales. Despus de refe


rirse en el Libro Segundo a los derechos personales y en el Libro Tercero a los dere
chos reales, el Libro Cuarto del Cdigo legisla sobre las disposiciones comunes de
los derechos reales y personales y comprende fundamentalmente lo relativo a
la sucesin m o rtis causa, los privilegios y la prescripcin.
El Ttulo I de esta Seccin III del Libro Segundo reglaba los contratos en general.
Los diecisiete ttulos restantes estn consagrados fundamentalmente a disciplinar
diversas figuras contractuales tpicas. En el terreno de la crtica, caba objetar la
incorporacin a este mbito contractual del Ttulo II, referido a la sociedad conyu
gal; en l se legislaba sobre el rgimen patrimonial del matrimonio y sobre las con
venciones matrimoniales, Ttulos XIII y XIVque legislaban, respectivamente, sobre
la eviccin y los vicios redhibitorios, amn del Ttulo XVIII, que reglamentaba dos
figuras cuasicontractuales clsicas, la gestin de negocios y el empleo til, que no
revisten la naturaleza de contratos.

7. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial de


la Nacin contiene un Ttulo Preliminary seis Libros. El Libro Primero, es una Parte
General que incluye cinco ttulos: "Persona humana", "Persona jurdica", "Bie
nes", "Hechosy actos jurdicos" y "Transmisin de los derechos". El Libro Segundo,
legisla sobre las relaciones de familia. El Libro Tercero, est rubricado "Derechos
personales". Contiene los siguientes cinco ttulos: "Obligaciones en general",
"Contratos en general", "Contratos de consumo", "Contratos en particular" y
"Otras fuentes de las obligaciones". El Libro Cuarto, versa sobre los derechos rea
les. El Libro Quinto trata la transmisin de derechos por causa de muerte. El Libro
Sexto sobre "Disposiciones comunes a los derechos reales y personales", regla
menta la prescripcin y caducidad, los privilegios, el derecho de retencin, con la
inclusin de disposiciones de derecho internacional privado.
Tiene estrecha conexin con nuestra disciplina el rgimen de los hechosy actos
jurdicos ubicado en el Ttulo IV del Libro I, que constituye la Parte General del
Cdigo (arts. 257 a 397). Asimismo, el Ttulo I del Libro Tercero, que trata sobre las
obligaciones en general (arts. 724 a 956). Entrando en materia, de los contratos en
general trata el Ttulo II del Libro Tercero (arts. 957 a 1091). En el Ttulo III, legisla
los contratos de consumo (arts. 1092 a 1122). Y en el Ttulo IV, en treinta captulos,
se legisla sobre sendos contratos tpicos, reglamentando el Captulo 31 el dominio
fiduciario. Con acierto el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin legisla la obligacin
de saneamiento, esto es, la garanta de eviccin y de vicios, en la Seccin 4a, del
Captulo 9, del Ttulo II del Libro Tercero, esto es, dentro del tratamiento del con
trato en general, enmendando la objecin que se le hizo al Cdigo de Vlez. Asi
mismo lo concerniente al rgimen patrimonial del matrimonio, est legislado en
el Ttulo II, del Libro Segundo, en el mbito de las relaciones de familia (arts. 446 a
508). La gestin de negocios, el empleo til, el enriquecimiento sin causa y la
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 47

declaracin unilateral de voluntad, tienen su ubicacin correcta en el Titulo V del


Libro Tercero, cuando el Cdigo legisla sobre otras fuentes de las obligaciones.

III DEFINICIN DEL CONTRATO. ELEM EN TO S CONSTITUTIVOS

A ) N ocin. En u m era ci n

8. Nocin. El art. 957 del CCCN contiene la siguiente definicin: "C o n tra to es
e l acto ju rd ico m ed ia n te e i cual d os o m s p a rte s m a nifiestan su con sen tim ien to para
crear, regular, m odificar, tra n sferir o e x tin g u ir rela cio n es ju rd ica s p a trim o n ia les".
La fuente indudable de este precepto es el art. 1321 del CCitaliano.

9. Enumeracin de los elementos de la nocin. La nocin de contrato


coincide sustancialmente con la quese desprenda de losarts. 1137 y 1169 del Cdi
go de Vlez, en cuanto a sus elementos constitutivos o requisitos de existencia son
los mismos:

Tales requisitos de existencia que le asignan su individualidad ontolgica a esta


nocin, son los siguientes:

a) La definicin del Cdigo hace referencia a "dos o ms partes"; de ah se


desprende el primer elemento constitutivo de la nocin, vinculado con los
sujetos.

b ) Sigue el art. 957 expresando que esas varias personas manifiestan su con
sentimiento. Con estas palabras se menta otro requisito de existencia ati
nente a la gnesis misma del contrato: el consentimiento, loque con mayor
precisin puede denominarse el acuerdo.
c) La parte final del art. 957 termina diciendo que la manifestacin del con
sentimiento de esa pluralidad de partes est dirigida a "crea r, reg u la r, m o
d ifica r, tra n sfe riro e x tin g u ir re la cio n es p a trim o n ia le s". Estetercerelemen-
to concierne al contenido del contrato, el cual consiste en la disciplina de
relaciones jurdicas que afectan los intereses de las partes, las que deben ser
patrimoniales.

Corresponde tratar a continuacin cada uno de estos elementos a quese ha he


cho mencin.

B) E le m e n to s co n stitu tiv o s de la d efin ici n

1 Pluralidad de partes

10. Pluralidad de partes. Este primer requisito de existencia se vincula con


una clasificacin fundamental de los actos jurdicos: la que los distingue en unila
48 JUAN MANUEL APARICIO

terales y bilaterales o plurilaterales, segn que en su formacin intervenga la


voluntad de una sola o de dos o ms partes.
El contrato es un acto jurdico bilateral o plurilateral, pertenece, pues, esencial
mente, al segundo trmino de esta diferenciacin.
Por tanto, solo puede haber contrato cuando en la celebracin del acto nter-:
vienen dos o ms partes. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin enuncia con rigor
tcnico este requisito, a diferencia del Cdigo anterior, al hacer referencia a la plu
ralidad de partesy no de personas.
Los trminos "persona" y "parte" no son sinnimos en derecho. Parte, segn
una difundida nocin, es un centro de inters. Aunque general mente coinciden los
trminos persona y parte, porque cada persona tiene un inters que es propio y dis
tinto de los que atienen a los dems, pueden darse hiptesis en que varias perso
nas, en un acto jurdico, tiendan a la realizacin de un mismo inters, acten en
igual direccin y se muevan en un mismo plano. En este caso el acto jurdico es sub
jetivamente complejo o pluripersonal, pero revestir el carcter de unilateral, por
que si bien intervienen varias personas, ellas constituyen una sola parte.
A guisa de ejemplo de estas hiptesis, suelen enumerarse los siguientes
supuestos: la declaracin de voluntad de los condominos que enajenan la cosa en1
condominio; el acto de disposicin que realiza un inhabilitado con la conformi-j
dad del curador; el acto jurdico que realizan dos o ms apoderados que deben
obrar conjuntamente, en nombre y representacin del representado; la oferta:
formulada por los administradores conjuntos de una sociedad; y, finalmente, la'
resolucin tomada por los accionistas que participan en una asamblea de una
sociedad annima.
El acto unilateral puede ser, pues, subjetivamente simple, con un solo autor, en
cuyo caso su carcter se revela sin dificultad alguna. Pero tambin puede ser subje
tivamente complejo, pluripersonal o plrimo, es decir provenir de varias personas
que actan desde un mismo lado y en atencin a un solo inters.

11. Actos complejos, actos colectivos y actos colegiales. Los actos unila
terales plurisubjetivos se suelen clasificar sobre la base de diversos criterios, en
actos complejos o actos colectivos15. En los actos complejos, las declaraciones que
se orientan a un mismo inters se suman y se mantienen distintas. Por el contrario,
en los actos colectivos, esas declaraciones se funden en una sola. En los actos com
plejos, segn la opinin predominante, los efectos del acto afectan a alguno de los1 6

16 Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1.1, p. 68 yss., n 19 y ss.; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 142, n46; Osti, G., voz
"Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p.473yss.; Santoro Passarelli, Dottrine ge
neran del diritto civile, 1962, p. 206 y ss., n 47; Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del di
ritto, 1961, t. IX, p. 906 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 49

intervimentes y a otro no, como ocurre con el acto que realiza el inhabilitado con
la asistencia del curador; o bien afecta a un tercero, como ocurre con los actos rea
lizados por las personas que constituyen un rgano de administracin plrimo de
una persona jurdica o por los mandatarios que tienen la representacin conjunta
de una misma persona fsica. A la primera categora de actos, se le llama complejos
desiguales; y a la segunda, complejos iguales porque, en el primer caso, hay una
sustraccin parcial de alguno de los intervinientes a los efectos del acto; y en el se
gundo, porque todos los intervinientes son extraos a tales efectos.
En los actos colectivos, tambin la manifestacin de voluntad de va ras personas
tiende a la realizacin de un mismo inters, pero ese inters corresponde a todos
los participantes, en el sentido de que todos se ven afectados por los efectos del
acto, a diferencia de lo que acaece en los actos unilaterales complejos. Ejemplos de
estas hiptesis de actos colectivos, son la enajenacin que hacen los condominos de
la cosa en condominio por un solo precio; o bien la adquisicin que realizan varios
compradores de una misma cosa, tambin por un solo precio.
Desprendido de los actos colectivos, se le asigna una consideracin autnoma
al acto colegial. Se entiende portal, el acto proveniente de una pluralidad organi
zada de sujetos que representa una declaracin de una voluntad colectiva, carac
terizada, en su formacin, por el sistema deliberativo y en su eficacia por el princi
pio de la mayora. El ejemplo tpico de actos colegiales, en las sociedades annimas,
la resolucin de una asamblea de accionistas17.

12. Diferencia entre los actos unilaterales plurisubjetivosy los contratos.


En estos actos jurdicos unilaterales plurisubjetivos, las personas que intervienen,
se encuentran una al lado de la otra, en un mismo plano, en vista de la satisfaccin
de idntico inters.
En cambio, el contrato es un acto bilateral, porque exige la intervencin de dos
o ms partes, titulares de intereses autnomos, inicialmente opuestos o, al menos,
no coincidentes. Las partes actan, portanto, desde planos o puntos diferentes; se
ubican, por as decirlo, frente a frente y por medio del contrato, sus diversos inte
reses se concilian o encuentran un punto medio de armonizacin.
Esa composicin de intereses por obra del contrato puede realizarse a travs de
ventajas, atribuciones patrimoniales o prestaciones que una de las partes hace a la
otra, o que ambas se intercambian recprocamente. En tales casos, lo que una de las
partes obtiene en la faz ejecutiva del contrato es a expensas de la otra parte.
En otros su puestos, las partes unen sus medios, esfuerzos y prestaciones para lle
vara cabo una actividad conjunta envista de la obtencin de un fin comn, en cuya
participacin residirn las ventajas de cada contratante. La primera hiptesis co-

17 Carresi, "II contratto , en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1 9 8 7 ,1 1, p. 84.
50 JUAN MANUEL APARICIO

rresponde a los contratos denominados de cambio. La segunda, corresponde a los


contratos asociativos.
En los contratos de cambio, de ordinario, las partes son dos, aun cuando existen
contratos trilaterales, celebrados por tres partes contratantes o supuestos de ex
cepcin en que es dable intervengan ms de tres. Los contratos asociativos, por la
funcin que cumplen, de instrumentar la cooperacin de un grupo para la conse
cucin de un fin comn, pueden ser celebrados por dos partes o por un nmero in
determinado de ellas, es decir, son potencialmente plurilaterales.

13. Contratos celebrados con la intervencin de una sola persona. Para


terminar la distincin entre los conceptos de persona y parte, resta sealar que as
como existen actos jurdicos unilaterales plurisubjetivos en que Intervienen dos o
ms personas, quienes constituyen una parte, resulta factible que, en la celebra
cin de un contrato, intervenga una sola persona que concentra la condicin de
dos partes, por va del instituto de la representacin.
Este supuesto se da en la denominada autocontratacin (art. 368, CCCA/). El re
presentante de alguien celebra un contrato consigo mismo, actuando en un doble
papel, en su condicin de tal representante y a ttulo personal y propio. Hiptesis
semejante acaece en los casos de doble representacin. Quien es representante de
dos personas diferentes, concluye un contrato que vincula a sus dos representados.

2 El consentim iento

14. El consentimiento como encuentro de distintas manifestaciones de vo


luntad. El segundo elemento de la nocin de contrato es el consentimiento,
que consiste en la coincidencia de declaraciones de voluntad de las partes que
afluyen a los mismos efectos jurdicos. Se trata para algunos, de dos declaraciones
de voluntad de contenido diverso, opuesto y correlativo que responden a distin
tos fines e intereses y que se encuentran y encastran en el contrato18. Particular
mente, en los contratos de cambio, lo que una de las partes quiere como fin, repre
senta para la otra un medio. De ah que el contraste y correlatividad de los dife
rentes intereses y fines cuya comn realizacin permite el contrato, determinen
que las manifestaciones de voluntad que lo forman, sean tambin diferentes y
complementarias.
A ttulo de ejemplo, en un contrato de compraventa, paradigma de los contra
tos de cambio, el fin del vendedor es la adquisicin de una suma de dinero; el
medio es la prdida de la propiedad de la cosa que se vende. El inters del vende
dor estriba en la diferencia de utilidad entre aquella adquisicin y esta prdida.

18 Vase sobre el particular Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t.
IV, p .4 7 0 ,n 6 .
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 51

Invirtiendo los trminos, mirando el negocio desde la perspectiva del comprador,


sucede lo contrario. En todos los contratos de cambio ocurre lo mismo: lo que es fin,
medio e inters para una de las partes, es exactamente lo opuesto y correlativo
para la otra.

15. El consentimiento como coincidencia de manifestaciones de voluntad


de idntico contenido. La concepcin enunciada se basa en un examen indivi
dual de los fines e intereses que mueven a cada una de las partes a celebrar el con
trato los que son, por va de regla, diferentes y contrapuestos. Empero, la coinci
dencia de la voluntad debe mirarse en funcin de esa obra comn de conciliacin
de tales intereses que representa el contrato concluido por las partes. Hay consen
timiento cuando coinciden las partes en una idntica reglamentacin de sus inte
reses. Es por ello, que esas manifestaciones de voluntad que intercambian las par
tes, la oferta y la aceptacin, tienen, consecuentemente, el mismo contenido19.
Es cierto que en su aspecto exterior, primordialmente en los contratos que ope
ran cambios de prestacionesy ventajas que se hacen las partes, la manifestacin de
cada una de ellas parece oponerse a la otra: as, una de las partes manifiesta que
quiere comprary la otra vender; una declara que quiere tomar en arrendamiento
una cosa y la otra cederla en locacin por un precio. Pero si se examina la situacin
ms profundamente, se arriba a la conclusin de que se da el consentimiento,
cuando ambas partes quieren lo mismo: si una de las partes quiere vender una cosa
necesariamente tambin quiere que la otra la compre. Si una de la partes quiere
arrendar una cosa, a fo r tio r i quiere que la otra le entregue la cosa en locacin a
cambio de un precio. Desde este punto de vista, existe consentimiento cuando las
declaraciones de las partes tienen el mismo contenido pues todas ellas quieren
tanto los fines, como los medios y los efectos integrales del contrato que celebran.
En definitiva, el consentimiento entraa la total coincidencia de las partes sobre
todas y cada una de las estipulaciones que corporizan ese negocio comn, al que
dan vida.
Lo dicho no quiere significar que tal coincidencia de voluntades, por una suerte
de fusin de los quereres individuales, engendre una voluntad unitaria, concebida
como un q u id distinto de las voluntades individuales que se encuentran. Esta con
cepcin que con acierto se ha calificado de mstica, no resulta aceptable. La volun
tad como hecho psquico es algo que se confunde con la persona y no puede escin
dirse de ella. Lo que el consentimiento traduce es ese cambio de manifestaciones
de voluntad de idntico contenidoy su consciente congruencia20.

19 vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. 11-1, p. 250.
20 Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 58. Como bien lo seala von Tuhr (De
recho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. 11-1, p. 251): "cuando dos personas
52 JUAN MANUEL APARICIO

3 La esencia del contrato en relacin


con su contenido

16. La reglamentacin de intereses. Se ha hecho referencia a los elemen


tos constitutivos del contrato vinculados con los sujetos: la pluralidad de partes y
con su gnesis: el consentimiento; el tercer elemento atiene al contenido del con
trato, el que consiste en disciplinar, de modo vinculante, relacionesjurdicas patri
moniales que afectan los intereses de la partes.
El contrato es un acto jurdico, y configura, por ende, un instrumento de mani
festacin de la autonoma privada mediante el cual las partes ordenan sus Intere
ses en las relaciones patrimoniales con otros. A los fines de esa ordenacin, los inte
resados se dan a s mismos reglas que constituyen un precepto de autonoma pri-,
vada. El contenido de esta declaracin de voluntad comn contractual tiene un ca
rcter vinculante y traduce la reglamentacin de intereses que las partes llevan a
cabo en el complejo de sus determinaciones negocales; como se ha afirmado es la
voluntad traducida en reglas que se dan los interesados21.

17. La concepcin preceptiva del negocio jurdico Esta particularidad del'


contenido del negocio jurdico en general, acentuada especialmente en el contra
to, ha dado lugar a la concepcin preceptiva del negocio22. Segn esta, la esencia
del negocio no radica en la voluntad, sino en esta regulacin de intereses de las re
laciones privadas que el sujeto no debe limitarse a querer o desear, sino ms bien a
disponer o a actuar objetivamente. Con el negocio jurdico el sujeto no viene a de
clarar que quiere algo, sino que expresa directamente el objeto de su querer: una
regulacin vinculante de sus intereses en sus relaciones con otros.
Con el negocio jurdico no se exterioriza un estado de nimo, un modo de ser del,
querer, lo que tiene una importancia psicolgica. La voluntad no se encuentra en1
el primer plano en el negocio. Tal plano lo ocupa la regulacin de intereses, dis
puesta para el futuro. En el momento en que el negocise concluye el proceso voli

quieren la misma cosa y lo declaran, no se presenta un proceso psquico nico distinto del de cada
una de ellas e Imposible de localizar, y s, en cambio, un estado jurdico que, de acuerdo con la ley,
rige para ambas, porque ambas lo quieren". j

21 Carresi, "II contratto, en Trattato de diritto tivile e commerciale, Clcu - Messlneo (dlrs.),,
1987,1.1, p. 212.
22 Vase en Italia: Bettl, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 56 y ss.; la teora tiene
su origen en Alemania y fue expuesta, por primera vez, por Bulow; vase Scognamlgllo, R., Lezio-
n isu l negozio giuridico, 1962, p. 84, n 24. Para la crtica de esta concepcin, vase Carlota Ferra
ra, El negocio jurdico, 1956, p. 74 y ss., nros. 23 y 24.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 53

tivo ha cumplido su ite r, ya es un pasado que ha cumplido su meta definitiva y se ha


agotado. Por tanto, la voluntad queda relegada a un segundo plano como simple
fuente generatriz. El negocio jurdico tiene contenido de ndole preceptiva, en
cuanto regulacin vinculante de intereses, que puede oponerse a la voluntad, y
que constituye la esencia del negocio, pues permite definirlo.

18. Crtica dla concepcin preceptiva. Si bien es dable admitir que el con
tenido del negocio est representado por una reglamentacin de intereses de las
partes, al disciplinarsus relaciones jurdicas de modo vinculante, lo que es un apor
te de la concepcin preceptiva, ello no quita que esa reglamentacin, en cuanto es
un modo de autodeterminacin de los interesados, deba ser considerada una ex
presin de la voluntad de las partes, como lo sostiene la concepcin tradicional del
negocio. Se ha dicho, con acierto, que este precepto de la autonoma privada, re
presenta la forma ms intensa del querer23. La concepcin preceptiva si bien
aporta elementos tiles para la comprensin de la figura no ha podido superar,
sino que, por el contra rio, viene a completar la concepcin que ve en el negocio una
expresin o manifestacin de voluntad. Por ende, en el primer plano de la concep
cin del contrato, aparece la expresin de la voluntad que representa el consenti
miento. Esa manifestacin de voluntad comn tiene por contenido la autoregla-
mentacin de sus intereses que hacen las partes, mediante la disciplina de sus rela
ciones jurdicas. Este enfoque resulta incontrovertible dentro de nuestro derecho
positivo, habida cuenta la concepcin legal del acto jurdico.

19. La disciplina de relaciones jurdicas. Las relaciones de cortesa. Se ha


sealado que en el contrato las partes reglan sus relaciones jurdicas. Se trata, por
ende, de relaciones que, ante todo, revisten trascendencia jurdica24. Existen otros
tipos de relaciones sociales, como las de cortesa, que aunque resulten de un acuer
do y tengan el aspecto exterior de un contrato, no invisten tal carcter porque les
falta el requisito apuntado. Una invitacin aceptada para ir al teatro o a almorzar;
el compromiso de un vecino de no usar un instrumento musical; el acuerdo de va
rios artistas de exponer colectivamente sus obras; los padres que convienen llevar
alternativamente sus hijos al colegio, son todos ejemplos de simples acuerdos ami
gables de cortesa, de camaradera, de mera obsequiosidad, que no son vinculan
tes desde un punto de vista jurdico, sino en el plano de la mera cortesa. El incum
plimiento de tales acuerdos no genera consecuencias jurdicas: no cabe exigir la

23 Scognamiglio, R., Lezio n isulreg o zio g iurid ico , 1962, p. 88, n 25.
24 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 814, n 17; Carresi, "II
contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 17 y ss.;
Roppo, II contratto, 2001, p.10, n 6.
54 JUAN M ANUEL APARICIO

ejecucin forzada ni el resarcimiento del dao. La nica sancin pensable es la re


probacin social, desprovista de naturaleza jurdica.
No puede establecerse apriorsticamente cuando una determinada relacin pue
da ser jurdica o de cortesa. Debe hacerse un examen, en cada caso particular, tenien
do en cuenta la comn intencin de las partes, las circunstancias, amn de los usos.

20. El transporte benvolo. Una hiptesis especial de estos actos de corte


sa, la constituye el transporte benvolo, cuando el conductor de un vehculo, por
un acto de pura complacencia traslada de un punto a otro a la persona favorecida
por el transporte, sin que esta se obligue con prestacin alguna. Aunque existen
quienes sostienen que el transporte benvolo constituira un contrato a ttulo gra
tuito25, la tesis predominante se inclina por afirmar que este acuerdo constituye un
acto de cortesa o de amabilidad, sin significacin jurdica, pues se trata de una
situacin meramente potestativa para el transportador que no tiene la voluntad
de sujetarse a vnculo alguno en el plano del derecho26.
Cuestin aparte es la eventual responsabilidad en que puede incurrir el trans
portador por daos causados a la persona transportada benvolamente. Puede
considerarse absolutamente perimida la tesis que sostena la irresponsabilidad to
tal del transportador en tales hiptesis, por considerar su conducta como un hecho
extrajurdico. Debe responder del dao sufrido por el pasajero causado por su im
prudencia. Asimismo, del que puede ocasionar la conducta extravagante del con
ductor que a mitad del trayecto, inmotivadamente, hace bajar al invitado en una
hora y en un lugar donde resulte imposible encontrar un transporte alternativo.
Pero en tales casos no responder por el incumplimiento de una obligacin deri
vada de un contrato, sino por la violacin del deber genrico de no daar injusta
mente a otro27.

25 Entre otros: Savatier, Traite de responsabilit civile, 1951,1.1, p. 109, n 123 yss.; Bianchi,
Encuadre jurdico del transporte benvolo, JA, 29-1975-831; Mosset Iturraspe, Responsabilidad
p o r daos, 1971, vol. I, p. 340; Kemelmajer de Carlucci, en Cdigo Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, Belluscio(dir.)-Zannoni(coord.), 1984, t. V, p. 341.
26 Entreoros: Mazeaud, H. -L.-Tune, Responsabilidad civil, 1977, t.l, vol. 1, p. 157; Messineo,
vo z"C o ntratto ", en Enciclopedia deld iritto , 1961, t. IX, p.906;Carresi, "llco n tratto ",en Trattato
de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 24; Borda, G., Tratado de dere
cho civil argentino. Obligaciones, 1971, t. II, p. 383, n 1575; Brebbia, Accidentes de automotores,
1961, n 115;Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1977,t. III, p.584, n 2187; Trigo Re
presas, en Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones; 1981, t. IV, p. 182; Acua Anzo-
rena, Estudios sobre responsabilidad civil, 1963, p. 349; Galli, Accidentes ocurridos en el transpor
te benvolo y a ttulo oneroso, LL, 15-12, secc. doctrina; Orgaz, La culpa, 1970, p. 248, n 100; Rop-
po, II contratto, 2001, p. 12, n 7.
27 Roppo, IIcontratto, 2001, p. 13.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 55

21. Las relaciones jurdicas deben ser patrimoniales. La esfera contenti


va del contrato es la disciplina de relaciones jurdicas de las partes, pero estas rela
ciones deben tambin ser de carcter patrimonial.
As expresamente lo prescribe el art. 957 del CCCN, cuando establece que el con
tenido del consentimiento a que arriban las partes, estriba en crear, regular, modi
ficar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales. El mbito del contra
to, circunscripto a las relaciones patrimoniales, no guarda correlacin con la esfera
de los intereses que las partes persiguen en la celebracin del contrato. La patrimo-
nialidad de la relacin, no supone que esos intereses deben ser necesariamente
patrimoniales o de ndole econmica. Importa s que las prestaciones y ventajas, las
cuales nutren el contenido de esas relaciones y les sirven de objeto, sean suscepti
bles de valoracin econmica28.
Se excluye del mbito contractual, por ende, todo tipo de acto jurdico bilateral
que no tenga contenido patrimonial, como ocurre en la esfera del derecho de fami
lia, con el matrimonio y la adopcin.
En nuestro sistema, el contrato es un instrumento tcnico-jurdico de colabo
racin econmica entre los sujetos. Constituye la vestimenta jurdica de operacio
nes econmicas.
Como reflejo del instituto de la propiedad privada, constituye el vehculo de
circulacin de la riqueza. Bien se ha dicho que, a travs de los siglos, ha sido el instru
mento prncipe de las relaciones econmicas entre los hombres, en virtud del cual
se complementan las economas individuales y se satisfacen los requerimientos de
adquisicin y cambio de bienes y servicios29.
Mxime ello ocurre en la sociedad capitalista actual, que se caracteriza por su
inquietud dinmica.
Los estados de quietud y reposo de los derechos patrimoniales, predominante
mente los derechos reales, se acortan cada vez ms. La palanca de ese mundo agi
tado y mvil es la iniciativa privada, cuyo instrumento principal de manifestacin
contina siendo el contrato.

22. No idoneidad del contrato para disciplinar aspectos vinculados con la


sucesin mortis causa. Como ocurre generalmente en los derechos neolati-

28 Galgano, El negociojurdlco, 1992, p. 61, quien da el ejemplo siguiente: el acto constituti


vo de una asociacin es un contrato porque las partes se obligan a prestaciones susceptibles de
apreciacin pecuniaria, con independencia de los intereses de naturaleza ideal, no econmica que
mueven a las partes a constituir la asociacin. Sobre el tema vase Giorgianni, La obligacin, 1958,
p. 35yss.; Roppo, llcontratto, 2001, p. 5, n2.
29 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 813, n 16. Vase
tambin Scognamiglio, R., Contrattiingenerale, 3 ed., 1977, p. 17, n4.
56 JUAN MANUEL APARICIO

nos, nuestro Cdigo no le atribuye al contrato, por va de regla, fundn en la suce


sin por causa de muerte30.
La vocacin hereditaria puede fundarse en la voluntad del causantey esa volun
tad es susceptible de exteriorizarse a travs de un testamento o de un contrato
dando lugar, respectivamente, a la sucesin testamentaria o contractual.
La sucesin contractual es aquella derivada de una convencin en que una per
sona confiere a otra un derecho hereditario, a ttulo universal o particular, sobr
sus bienes. Estos son los denominados contratos sucesorios adquisitivos.
El concepto de sucesin contractual es ms estrecho que el de pacto sucesorio,
en cuanto este configura una nocin ms amplia que engloba a aquella31.

Los pactos sucesorios comprenden tanto este tipo de convenio descripto, en


que se instituye un heredero o la disposicin de un legado por va de un contrato,
como a los dos siguientes convenios:

a) Contratos de renuncia, en que el legitimario o presunto heredero renuncia


a su derecho sucesorio en un acuerdo que tiene como contraparte al cau
sante, que ve ensanchado, de este modo, su margen de libertad testamen
taria. Se trata de los llamados p acta de n on su cce d e n d o .
b) Contrato sobre la herencia de un tercero que es el celebrado por un here
dero presunto o eventual con un extrao u otro heredero eventual o pre
sunto, y en que las partes intervinientes realizan estipulaciones sobre la he
rencia an no deferida de un tercero. Es el famoso p a ctu m h e re d ita te te rtii.

En las legislaciones de estirpe germnica, como las de Alemania, Austria, Suiza,


a las que cabe sumar Portugal, rige un criterio permisivo con la admisin de los con
tratos sucesorios, con algunas limitaciones.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, como el Cdigo deVlez, se ha enrola
do en el criterio prohibitivo de orientacin romana, que en la famosa le x h e re d ita s,
a modo de apotegma consagr un verdadero principio constitucional sucesorio:
viven tis nulla e s th e re d ita s.
La nica sucesin voluntaria admitida es la que adopta la forma del testamen
to, que es concebido como un acto unilateral y personalsimo (art. 2465, CCCN) y
esencialmente revocable (art. 2511, CCCN).
Para resguardar al mximo el principio de la libertad testamentaria, veda con
prohibicin expresa, por va de principio, los pactos sucesorios en cualquiera de sus

30 Messineo, voz "Contralto", en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 816, n 18; Roppo, ll
contratto, 2001, p. 61, n7.
31 Vase Roca Sastre, " La sucesin contractual en derecho comn y las legislaciones torales",
en Estudios de derecho privado II. Sucesiones, 1948, p. 342 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 57

manifestaciones (art. 1010). De ah la no idoneidad del contrato para reglamentar


cualquier cuestin concerniente a la relacin jurdica sucesoria por causa de muerte.
Finalmente, cabe advertir que la regla que ha sido expuesta cuenta con la ex
cepcin contenida en el art. 1010 del CCCN, que ser oportunamente analizada al
tratar el objeto del contrato.

IV ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO

23. Elementos o requisitos de existencia y requisitos de validez. En rela


cin a los elementos y requisitos del contrato, se ha hecho referencia a los elemen
tos constitutivos, esto es, aquellos que afectan su estructura interna y le dan su con
formacin de tal. Son los que tambin pueden considerarse elementos o requisitos
de existencia, en cuanto son los indispensables para que un acto jurdico pueda
considerarse contrato.
Junto con estos elementos de existencia, hay otros requisitos que, si bien son
extrnsecos al negocio, en cuanto no integran esa armazn esencial del contrato,
deben formar parte de la situacin de hecho inicial para que un acto jurdico que
responde a la estructura interna del tipo contractual, pueda desplegar su eficacia32.
Cuando estos requisitos extrnsecos integradores no se dan en el momento de su
celebracin, el contrato deber ser reputado invlido. Por ello, puede denominarse
a estas exigencias requisitos de validez, en cuanto la falta de ellos acarrea la inefica
cia del contrato concluido. Los requisitos de validez se vinculan con los elementos
constitutivos del contrato, y, en este orden pueden enumerarse los siguientes:
a) La capacidad, en relacin con las partes.
b) La ausencia de vicios de la voluntad, en lo concerniente al consentimiento.
c) La idoneidad del objeto, en lo atinente al contenido.
d) La legitimacin, en lo tocante a la situacin de las partes con referencia al
objeto.
e) La causa en lo atinente a su finalidad y funcin.

24. Elementos esenciales, naturales y accidentales. Segn una clasifica


cin tradicional, de origen escolstico, deben distinguirse tres elementos en mate
ria de contratos: los elementos esenciales, naturales y accidentales33.

32 Betti (Teora general del negocio jurdico, 1959), despus de referirse a los elementos
constitutivos del negocio (p. 97), a estos requisitos de validez los denomina "presupuestos" (p.
166). Vase, adems, Valds, "Exposicin metdica del Cdigo Civil", en Estudios en homenaje a
Dalmaclo VlezSarsfield, 1936, p. 273ysiguientes.
33 von Tuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. 11-1, p. 217; De
Castro y Bravo, El negocio jurdico, 1971, p. 53; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 90 y ss.,
n 27 y siguientes.
58 JUAN MANUEL APARICIO

Son esenciales, los elementos sin los cuales el contrato en general o una varie
dad especfica de contratos no puede existir. Si se hace referencia a los contratos en
general, los elementos esenciales coinciden con los elementos constitutivos o de
existencia del contrato a que se ha hecho mencin. Si se piensa en singulares figu
ras contractuales, estos elementos varan en cada tipo diferente de ellas: de este
modo, por ejemplo, en materia de contrato de compraventa, sern elementos
esenciales el precio y la cosa; en los contratos de locacin de obra, el o p u s y el pre
cio, y as por el estilo.
Los elementos naturales, son aquellas consecuencias que se derivan de la natu
raleza jurdica de un determinado contrato, de modo quese dan de pleno derecho,
sin necesidad de una manifestacin expresa de las partes, siendo necesaria tal vo
luntad, exclusivamente, para excluirlas o modificarlas. Tal es lo que ocurre con la
obligacin de saneamiento en los contratos a ttulo oneroso (art. 1033 y ss., CCCN)
y con la clusula resolutoria implcita, en los contratos bilaterales (art. 1087, CCCN).
De la caracterizacin dada, se advierte que esos mentados elementos, no son ta
les. Se trata tan solo de efectos que la ley adscribe regularmente a determinado tipo
de contratos, con respecto a los cuales las partes tienen un poder dispositivo, en cuan
to pueden suprimir o modificar tales consecuencias por mutuo consentimiento.
Finalmente, se entiende por elementos accidentales los que las partes incorpo
ran de comn acuerdo al contrato; por tanto no se dan regularmente ope leg is pa
ra determinadas figuras contractuales, sino dependen exclusivamente de la volun
tad de los contratantes. Ahora bien, efectivamente incorporados en un contrato
singular concluido, pierden esa accidentalidad que tienen en abstracto y pasan a
ser, en concreto, en ese contrato que ha tomado vida, existentes, operantes y has
ta puede llegar a depender de ellos la validez o eficacia del negocio34. Entre los
ejemplos ms frecuentes de este tipo de elementos accidentales, es dable mencio-
narel plazo, el cargoy la condicin.

V ANTECEDENTES HISTRICOS. EVOLUCIN DEL CONTRATO

A ) D erech o rom ano

25. Origen y desarrollo en el derecho romano. El concepto de contrato


aparece hoy como algo intuitivamente natural y muy claro. Se trata de una nocin
arraigada en nuestra conciencia jurdica que parece corresponder con el orden na
tural y lgico de nuestras ideas. Sin embargo esa nocin actual, es el fruto de un
proceso de evolucin histrica cuyos hitos fundamentales corresponde sealar35.

34 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956; en este supuesto puede hablarse de elementos
subjetivamente esenciales (p. 92).
35 Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1983,1.1, p. 93.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 59

Punto de partida de esa evolucin es el derecho romano, en el cual, el trmino


contrato, elipsis de n e g o tiu m con tra ctu m , no indicaba el acuerdo sino el vnculo
obligatorio en s mismo, considerado como un hecho objetivo36.
Perdur la idea de que una obligacin vlida solo poda nacer, si eran observa
das ciertas formalidades tpicas y para obtener alguna de las finalidades contrac
tuales concretas reconocidas porel ordenamiento jurdico.
Ahora bien, el crculo de fuentes de obligaciones reconocidas, se fue ampliando
constantemente en un proceso de evolucin que se iba adaptando a las exigencias
sociales.
Para crear una obligacin en el derecho romano primitivo, era necesario la rea
lizacin de unos determinados actos solemnes y rituales (nexum , sp o n sio , stipula-
tio). Como resabio de ese formalismo antiguo se acu una regla que subsisti an
en tiempo de Justiniano, que el simple acuerdo, el simple pacto, no bastaba para
crear una obligacin civil: N u d a p a cto o b lig a tio n e m n on p a rit37.
Perdur la idea de que una obligacin vlida solo poda nacer, si eran observa
das ciertas formalidades tpicas y para obtener alguna de las finalidades contrac
tuales concretas reconocidas por el ordenamiento jurdico.
No obstante, el crculo de fuentes de obligaciones reconocidas, se fue amplian
do constantemente en un proceso de evolucin que se iba adaptando a las exigen
cias sociales.
Junto con los contratos solemnes primitivos se admiti que, en determinados
casos concretos, el hecho de la entrega de una cosa generaba, para el que la haba
recibido, la obligacin de restituirla. Se hablaba, entonces, de una obligacin re
co n tra h itu r, es decir, que se contrae por virtud de la entrega de una cosa. Ah resi
de el origen de la categora de contratos reales, la que comprendi el depsito, el
mutuo, el comodato y la prenda.
En ciertos supuestos concretos de convenciones de uso frecuente y trascenden
cia prctica considerable, se reput que las obligaciones podran crearse porel me
ro consentimiento de las partes. Estas hiptesis excepcionales quedaron circuns
criptas a tipos concretos de negocios, los llamados contratos consensales: la com
praventa, el arrendamiento, el mandato y la sociedad.
Sobre esta base Gayo agrup los contratos reconocidos como fuente de obliga
ciones en cuatro clases: verbales (la stip u la tio ), literales (la nom ina tra n sc rip ta ,
fundamentalmente), realesy consensales.

36 Jrs - Kunkel, Derecho privado romano, 1937, p. 268 y ss.; Bonfante, Instituciones de dere
cho romano, 2a ed., 1959, p .4 0 7 y ss.; dem, Sui contractus e suipacta, en "Rivista di DirittoCom-
merciale", 1920-1, p. 1; Iglesias, Derecho romano, 1983, p.416yss., n99; Grosso, voz "Contratto",
en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 750 y ss.; De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, 1977,
t. 2, vol. 1, p. 250;Ost, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p.464, n 1.
37 Ulplano, Digesto, 7 ,2 ,4 ,1 4
60 JUAN MANUEL APARICIO

26. Contratos innominados. La evolucin se cierra cuando en la poca


postclsica se construye la figura de los contratos innominados.
Se daban en la prctica ciertas convenciones destinadas a procurar ventajas reci
procas a las partes que consistan en prestaciones de dar o de hacer y que admitan
cuatro tipo de combinaciones: d o u t d e s (cambio de una cosa por otra cosa); d o u t
facas (cambio de una cosa por un servicio); fa ci u t d e s (cambio de un servicio por
una cosa); faci u t facas (cambio de servicios)38.
Estas convenciones, por ejemplo la permuta, no estaban comprendidas en el
elenco anteriormente expuesto de contratos nominados; por tanto, no producan,
en principio, accin para reclamar lo prometido, ni generaban una obligacin. En
el derecho clsico, sin embargo, cuando una de las partes de este acuerdo cumpla
con su prestacin, dispona de una co n d ictio o b causa d a to ru m para exigir la devo
lucin de lo entregado si su adversario no cumpla con su promesa.
Posteriormente, se reconoci a la parte que cumpla su prestacin, una accin
dirigida contra la otra, para exigirle el cumplimiento de su contra prestacin; se tra
t de la actio p re scrip ti verbis. La teora postclsica construy, as, una nueva cate
gora de contratos a la que se denomin contratos innominados, porque no perte
necan a ninguno de los tipos legales reconocidos a que se hizo mencin.
i
27. Tipicidad del sistema contractual romano. Con la adicin de negocios
de tipo material a los primitivos formalesy, ms tarde, con los contratos innomina
dos, el sistema contractual romano fue teniendo margen adecuado para una liber
tad de movimientos suficiente, segn los requerimientos impuestos por el progre
so del trfico econmico.
Puede concluirse que el sistema romano estuvo fundado siempre en la tipici
dad. No se conoci la categora general del contrato, con la libre determinacin de
su contenido. Solo se tuvieron en cuenta singulares tipos de contratos, caracteri
zados por su causa y por la forma.

28. Derecho intermedio. En la primera etapa del derecho intermedio, per


vivi la concepcin romana. El sistema de contratos continu siendo presentado co
mo un conjunto de causas o figuras tpicas, reconocidas como fuentes de obligados
nes que se agruparon en las categoras tradicionales de contratos nominados (fon;
males, literales reales y consensales) a las que se sumaron los contratos innomina^
dos. Se mantuvo vigente el principio ex nuda pactio o b lig a tio n em non p a rit, afir
mando los intrpretes medioevales que el con tra ctu s es fuente de o b lig a d o civilis,
mientras que el nudum p actu m da vida nicamente a una o b lig a d o n a tu ra lis 39.

38 Paulo, Digesto, 5,19, 5.


39 Astuti, voz "Contrato", en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 761 ysiguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 61

B) La concepcin m oderna del contrato

29. Factores que coadyuvaron a formarla. La formacin histrica del mo


derno concepto de contrato, va a ser el resultado posterior de la conjuncin de tres
factores fundamentales40.
a) En primer lugar la doctrina canonista que exalt el valor tico y religioso del
acuerdo: este impone el deber de fidelidad a la palabra dada; existe la obli
gacin de observar los pactos aunque sean nuda p a cta . El faltar a una pro
mesa es un engao, una mentira y, por tanto, un pecado.
b) Las necesidades del trfico mercantil, en continua evolucin, exigieron libe
rar a los contratos comerciales del peso de las formas civiles. Es as como no
cin atpica de contrato se fue afirmando en la realidad con el nacimiento
del derecho comercial en la Edad Media como un derecho profesional que
se aplic a la clase de los comerciantes, fundado no en la enseanza de los
doctos sino en el sentido prctico de los operadores econmicos, que para
adaptarse al dinamismo propio del trfico que deba regir, fue un factor de
renovacin de instituciones del derecho privado.
c) El tercer factor fue el ms decisivo; est representado por el aporte de la Es
cuela del Derecho Natural Racionalista que signific un nuevo enfoque con
ceptual y una radical renovacin de la teora del contrato. La preocupacin
de esta Escuela fue buscar una justificacin asentada, exclusivamente, en la
razn natural, para las normasy las instituciones. Se trat de elaborar un sis
tema de derecho derivado de la razn pura, volviendo la espalda a la histo
ria. Precisamente, los mximos exponentes de esta Escuela Altusio, Gro-
co.Tomasio, Puffendorf, Wolls representan el p a t h o s racionalista que re
chaza lo histrico y pretende sustituirlo por esquemas de razn. A ello se su
ma que los representantes de esta corriente, con un criterio individualista,
exaltaron el papel de la voluntad individual. Fue as como esta Escuela, des
ligada de los principios jurdicos tradicionales y de los ordenamientos posi
tivos vigentes, por obra del referido racionalismo ahistrico, lleg a soste
ner que el fundamento racional de las obligaciones se encontraba en la vo
luntad de los contratantes. Enunci, de este modo, por primera vez, la regla
abstracta de que so lu sc o n se n su so b g a t, como un principio dogmtico del
derecho natural.

30. Concepcin general, unitaria y atpica del contrato como convencin.


Desenvuelta primitivamente en el mbito del derecho pblico, la nueva doctrina

40 Astuti, voz "Contrato", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 779; Osti, G., voz "Con-
tratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p.467; Messineo, voz "Contratto, en Enciclope
dia del diritto, 1961, t. IX, p. 785.
62 JUAN MANUEL APARICIO

usnaturalista del contrato ejerci una influencia cada vez ms profunda y decisiva
en los siglos XVII y XVIII; principalmente tuvo un notable desarrollo en Francia, en
la obra de los juristas Domaty Pothier, quienes ejercieron un notable influjo en las
ideas que van a dar vida, en los albores del siglo XIX, al Cdigo Civil francs.
Mientras en el derecho romano solo se conocan figuras singulares de contrato,
con la relativa disciplina separada para cada una de ellas, se lleg en el derecho mo
derno a configurar la concepcin general, unitaria y atpica del contrato como con
vencin, con abstraccin desu particularcontenido.

C) E l co n tra to y la o rga n izaci n econ m ica so cia l

31. Vinculacin de la concepcin del contrato con la realidad econmico-


social. El contrato en cuanto instrumento tcnico para la realizacin de opera-
cionesjurdico-patrimonialesest indisolublemente vinculado con la organizacin
econmica y social existente en una poca determinada.
Por tanto, no puede atribuirse a la casualidad que la elaboracin de la moder
na teora del contrato, se ubique en una poca y en un rea geogrfica que coinci
de con la del capitalismo naciente. Tampoco puede ser obra del azar que la prime
ra gran sistematizacin legislad va en el derecho de los contratos, sea obra del Cdi
go de Napolen de 1804, contemporneamente con la gnesis de la revolucin
industrial, la victoria de la burguesa y el advenimiento del capitalismo41.
Esta estrecha conexin de la organizacin econmica social con la figura del
contrato, fue puesta de manifiesto en la conocida doctrina del ingls Summer Mai-
ne42, segn la cual el entero proceso del desarrollo de la sociedad humana podra
describirse sintticamente como un trnsito del sta tu s al contrato. Con tal formu
lacin, el autor, expresaba la siguiente dea: en la sociedad antigua, las relaciones
entre los hombres y el modo de ser social, se determinaban, en su mayor medida,
por la pertenencia de ellos a una cierta comunidad, orden o grupo y por la posicin
que ocupaban en el mbito de estos. En cambio, en la sociedad moderna, tales rela
ciones son el resultado de la libre eleccin de los interesados, de su iniciativa indi
vidual, de su voluntad autnoma, factores todos que encuentran en la figura del
contrato, su smbolo e instrumento de actuacin.
Cuando Maine sealaba que la sociedad del siglo XIX, a la que l perteneca,
se asentaba en el contrato y en la libertad contractual, a diferencia de la sociedad
precedente gobernada por los vnculos d e s ta tu s , asignaba a la figura el rango de
pilar bsico de la sociedad liberal, prototipo de sus valores y principios. Todo ello

41 Roppo, llcontratto, 1977, p.25.


42 Maine, Henry James Summer, A n cientlaw .ltsconnectionsw rthearlyhistoryofsocietyand
itsrela tio n sto mdem deas, John Murray, London, 1906.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 63

en anttesis del modelo de organizacin de las sociedades del antiguo rgimen,


con sus ingredientes feudales, su economa cerrada, sus privilegios y vnculos cor
porativos43.

D) P rin cip io s y p r e su p u e s to s id e o l g ic o s de la con cepcin


tra d icio n a l d e l contra to

32. Enumeracin y anlisis. La concepcin moderna del contrato se apoy


en una serie de principios y presupuestos ideolgicos, que se traducen en las si
guientes deas:

a) La lib erta d d e los con tra ta n tes. Los hombres, de una manera abstracta, son
considerados lbrese igualesy la nica manera en que pueden quedar obligados uno
respecto de otros es, en principio, cuando asumen voluntariamente esa obligacin.
La celebracin del contrato debe ser una operacin absolutamente libre para
los contratantes. Queda exclusivamente sometido al juicio y eleccin de ellos, deci
dir si estipulan un contrato determinado; hacerlo con la parte que a su arbitrio
escojan; determinar con plena autonoma la composicin de sus trminos; y elegir
el tipo que mejor se acomode a sus conveniencias, est previsto expresamente o
sea creado por los interesados.
Los lmites de esa libertad son excepcionalesy meramente negativos. Se traducen
en prohibiciones a modo de confines externos, dentro de los cuales, la libertad con
tractual, existe sin obstculos ni restricciones. No se admite, por va de regla, que esa
libertad quede sujeta a prescripciones de contenido positivo que impongan a deter
minados sujetos la obligacin de celebrar un contrato dado, de hacerlo con ciertas
personas o de observar, al convenirlo, determinadas clusulas. Los poderes pblicos
deben abstenerse de interferir en la libertad contractual. Las restricciones a la liber
tad de contratar, constituyen un atentado contra la libertad de las personas.

b ) La ig u a ld a d co n tra ctu a l. Por ser los hombres libres e iguales, el contrato vo


luntariamente celebrado es necesariamente equitativo. En un sistema as concebi
do, no existe margen para controvertir la intrnseca equidad de lo convenido bajo
la forma de contrato. La justicia del acuerdo est automticamente asegurada por
la libre voluntad de las partes contratantes que, conscientemente, lo han perfec
cionado en un plano de recproca igualdad jurdica. La sociedad liberal haba abo
lido los privilegios y las discriminaciones legales que sancionaban los ordenamien
tos feudales del antiguo rgimen, afirmando la igualdad de todos los individuos
antela ley. Con esta nivelacin de prerrogativas y la consiguiente igualdad formal
de las partes, se entenda que estaba asegurada la justicia conmutativa.

43
Roppo, II contratto, 1977, p. 27.
64 JUAN MANUEL APARICIO

Libertad de contrato e igualdad formal de las partes, eran as los ejes de un sis
tema estructurado en torno a la enftica creencia de que hablar de lo contractual,
era sinnimo de hablar de lo justo.

c) La fu erza o b lig a to ria d e l c o n tra to . Como corolario de lo expresado, con es


pecial rigurosidad y vigor, se consagra el principio de la fuerza obligatoria del con
trato. Cada uno es libre para obligarse; pero, cuando, en ejercicio de esa libertad,
se decide a celebrar un contrato, queda encadenado a la palabra empeada, la que
debe honrar escrupulosamente. Para los jueces los contratos son tan obligatorios
como las leyes. Guardianes de'ambos, la funcin que les cabe es asegurar su estric
to cumplimiento. As como no les est permitido juzgar el valor intrnseco de las le
yes, del mismo modo les est vedado rehusarse a ordenar la ejecucin de los con
tratos, so pretexto de equidad.
A la idea de libertad se suma la exigencia de responsabilidad de quienes la ejer
cen. As, Portalis, en el discurso preliminar con que se elev al Consejo de Estado el
proyecto de Cdigo Civil francs, expresaba en nombre de los cuatro relatores: "Se
gobierna mal cuando se gobierna demasiado. El oficio de la ley consiste en prote
gernos del fraude ajeno pero no en dispensarnos de utilizar nuestra propia razn.
Si fuera de otro modo, la vida de los hombres bajo la vigilancia de las leyes no sera
otra cosa que una larga y vergonzosa minoridad"44. Es la idea que traduce el prra
fo final de la nota al art. 943 del CCcuando, al rechazar la figura de la lesin, Vlez
Srsfield expresaba: "Dejaramos de ser responsables de nuestras acciones si la ley
nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras Imprudencias.
El consentimiento libre, prestado sin error, dolo ni violencia y con las solemnidades
requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos".

d) El e q u ilib rio esp o n t n e o de las fu e rz a s econ m ico-socia les. Segn los pos
tulados de la escuela econmica liberal, expuestos en la clebre obra del escocs
Adam Smith, publicada en 1776, In vestig a ci n s o b re las causas y natu ra leza de la
riq u eza d e las n aciones, el mundo est poblado de egostas. Pero ello, lejos de ser
un inconveniente, constituye, en verdad, un hecho afortunado, en cuanto, si se los
deja en libertad, una suerte de mano invisible se encarga de eliminar las fricciones
y los choques, de establecer el equilibrio y de conducir al resultado ms ventajoso
para el inters general. Las leyes del mercado y el egosmo individual, son los mejo
res motores para la felicidad, la prosperidad y el bienestar de las naciones. La mi
sin primordial del Estado es no provocar el problema econmico colectivo; ello se
logra con solo no entrometerse y garantizar la libertad de accin de la naturaleza
y de los egostas, desde que de tal libertad brota espontneamente todo el bien po

44 Vase la transcripcin del pensamiento de Portalis en Mazeaud, H .-L. -J.-Chabas, Le(ohs


de droit civil. Obligations. Thore gnrale, 1991, t. II, vol. 1, p. 50, n54.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 65

sible. Es lo que condensa el archiconocido aforismo: la isez fa ire, la isse zp a sse r, que
se complementa implcitamente con este otro: laissez co n tra cter.

E) La socavacin de los cim ientos de la concepcin_cisica

1 La igualdad jurdica y la igualdad real

33. La explotacin del ms dbil. Empero, el paso del tiempo y los insalva
bles requerimientos de la realidad produjeron la socavacin de'los cimientos ideol
gicos de esta concepcin clsica del contrato.
La igualdad jurdica que, a no dudarlo, constitua una conquista de la sociedad
occidental, era una nocin formal y abstracta. En la realidad de los hechos, existan
profundas desigualdades sustanciales entre los individuos derivadas de la dispari
dad de fuerzas econmicas sociales.
Los individuos no eran buenos por naturaleza, como candorosamente se haba
credo; cuando se daba libre curso a sus instintos egostas, no vacilaban, para satis
facerlos, en explotar a los dems. El contrato libremente convenido no siempre era
justo; precisamente, no lo era, cuando quienes lo celebraban se encontraban en
esa situacin de desigualdad real, a pesar de la igualdad jurdica meramente for
mal. En esos supuestos, la libertad de la parte ms dbil configuraba una ilusin, en
cuanto no estaba en condiciones de discutir las clusulas contractual es y deba, d
cilmente, avenirse a las que se le impusieran.

34. La tutela del ms dbil. Este liberalismo del siglo XIX, que penetr en
los cdigos de raz napolenica, condujo a una situacin de real explotacin del
ms dbil por el ms fuerte, el cual se manifest con caracteres ms intensos y dra
mticos en las relaciones laborales.
Para poner fin a este estado de cosas, se consider necesario no dejar librado a
la exclusiva libertad de las partes la determinacin de las condiciones del contrato
de trabajo. De ese modo, una legislacin voluminosa y compleja vino a reglamen
tar y precisar las condiciones mnimas de ese contrato mediante disposiciones im
perativas que entraaban un claro lmite de la autonoma de la voluntad.
Amn de ello, con el instrumento de la negociacin colectiva entre patrones y
agrupaciones de trabajadores y el consecuente contrato colectivo de trabajo, esa
libertad contractual ha sabido, en cierto modo, autoregenerarse, hasta aparecer
sustancialmente restaurada en un plano diferente, que se suele denominar de la
autonoma colectiva.

2 El Estado mnimo liberal y la economa dirigida

35. El dirigismo contractual. La injerencia del poder pblico en materia


contractual tuvo otras manifestaciones. Un cambio en las ideas econmicas predo-
66 JUAN MANUEL APARICIO

minantes determin que la concepcin liberal del Estado mnimo, relegada a una
mera funcin de polica en el campo econmico, fuera sustituida por la de un Esta
do que se arrogaba una Intervencin rectora y efectiva en dicho mbito. El Estado,
representante de la sociedad, aspiraba ana estructuracin activa de la economa,
como una obra humana que puede manejarse. El curso de la economa no se deja
librado a las fuerzas naturales del mercado, sino que se convierte en una misin
fundamental del poder pblico.
Las variadas expresiones de la economa dirigida repercuten en el contrato, en
cuanto constituyen una fuente de importantes restricciones dla autonoma en la
esfera contractual.
Surgen nuevas figuras como la contratacin coactiva; se multiplican las normas
imperativas, los controles, las reglamentaciones que establecen condicionamien-
tosyprescripcionesaquedebesujetarselacelebraci0ndeciertoscontratos.se pro
duce, de este modo, la aparicin de los contratos normados, regulados o regla
mentados, que importa un fenmeno de penetracin del derecho pblico en el
derecho privado45. A estas normas de origen pblico que restringen la libertad
contractual, se las engloba bajo la denominacin de derecho econmico o bien se
habla de derecho social como una suerte de puente entre el derecho pblico y el
derecho privado.
Esta restriccin de la autonoma, este avance del derecho imperativo en mate
ria contractual que recorta la esfera de libertad de las partes, dio lugar a lo que sue
le denominar el dirigismo contractual, el que, a su vez, constituye la causa de lo que
se llama la crisis del contrato46.
El aumento de la injerencia estatal en el mbito del contrato que constitua
fuente de crecientes lmites a la autonoma, constituye, se piensa, una invasin del
derecho pblico en el mbito del derecho privado. Entraa tambin, se dice, una
primaca de la poltica sobre la economa, esto es, del orden dirigido desde arriba
sobre el orden espontneo; de la organizacin vertical de la sociedad por sobre la
organizacin horizontal47.

36. El derecho pblico y el derecho privado. No es oportunidad para dete


nerse en esa gran dicotoma entre los dos trminos: derecho pblico y derecho pri

45 Santos Briz, Derecho econmico y derecho civil, 1963, p. 15 y ss.; Rezznico, Contratos con
clusulas predispuestas. Condiciones negocales generales, 1987, p. 252, n 165.
48 Josserand, A p ercug n ra ld e tendencesactuellesde la thorie de contrats, en "RevueTri-
mestrielle de Droit Civil", 1937, p. 1 y ss.; Savatier, Les metamorphoses economiques et sociales de
droitcivil aujourd'hui, 1959, p. 19; Vasseur, Un nouvel essortdu concept contramuelle, en "Revue
Trimestrielle de Droit Civil", 1964, p.8; R\pert,Aspectsjuridiquesducaptalism em oderne,'l946, p.
209yss., n96ysiguientes.
47 Bobbio, Estado, gobiernoysociedad, 1987, p. 26
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 67

vado. Baste sealar que constituyen dos categoras a p rio ri del pensamiento jurdi
co48, por lo que frente a cualquier expresin jurdica, conceptualmente, es factible
situarla en uno u otro de esos dos planos. Sin embargo, ello no significa que estas
dos categoras de normas estn separadas por lmites tajantes, que se encuentren
en una situacin de irreductible pugna o exclusin mutua.
Ms que un estrangulamiento del derecho privado por el derecho pblico, lo
que se ha producido es una transformacin en el derecho contractual. Se trata, sin
abandonar los principios tradicionales, de adecuar sus normas a un sentido social.
El derecho de contratos ha atenuado su carcter individualista para acentuar su
carcter social49. Se busca resolver equilibradamente la antinomia existente entre
los valores que atienen a la libertad del individuo y los que conciernen a la socie
dad50. Ha sido superada la concepcin de la ms pura estirpe individualista, asen
tada en un tipo de hombre egosta y calculador, idealmente aislado, a quien se su
pone abstractamente igual a los dems. En su reemplazo aparece otra imagen de
un hombre sujeto a vnculos sociales, cuya autonoma debe ser encauzada dentro
de los canales razonablemente compatibles con el bien comn51.

3 Razones de hecho que condujeron a la restriccin de la autonom a

37. La produccin estandarizada y la contratacin en masa. La restriccin


de la autonoma obedeci tambin a poderosas razones de hecho derivadas de un
profundo cambio de la realidad econmica en que se desenvuelve el contrato.
Hasta el comienzo del siglo XIX, la industria y el comercio se desenvolvan de mo
do primordialmente artesanal, lo que presupona que las relaciones entre produc
tores y consumidores tuvieran un carcter fundamentalmente personal. Los con
tratos que se celebraran entre ellos eran el fruto de la cooperacin igualitaria de
las partes, en su discusin y elaboracin. Era posible el regateo y, el contrato todo
entero, se mostraba como la obra genuina de las dos voluntades que le daban vida.
Pero las circunstancias en que prevaleci ese tipo venerable de contrato que confi
gura el mximo triunfo de la autonoma de la voluntad, al decir de Josserand52,
experimentaron un cambio radical y drstico.

48 Radbruch, Filosofa del derecho, 1952, p.163.


49 Santos Briz, Derecho econmico y derecho civil, 1963, p. 167.

50 M or\n(Lestendancesactuellesdela thorie des contratset les relations du rel et des con-


cepts, en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", 1937, n3, p. 560), cita las palabras de Josserand "el
contrato ha cambiado su fisonoma, se torna menos individual y deviene ms social".
51 Radbruch, Introduccin a la filosofa del derecho, 1955, p. 158.
52 Josserand - Brun, Derecho civil. Teora general de las obligaciones, 1950, t. II, vol. I, p. 31,
n 32.
68 JUAN MANUEL APARICIO

El desarrollo de la Industria y el auge del maqumismo, sustituyeron la produc


cin artesanal por un sistema de produccin estandarizada, la que exige que los ne
gocios se sucedan en serie, para colocar en el mercado grandes masas de bienes y
servicios. Este nuevosistema de produccin determin el trnsito del contrato Indi
vidual al contrato de masa, a travs del cual se uniforma la proyectada contratacin
mediante la predisposicin de un esquema de clusulas de tenor idntico; todo ello
en vista de la celebracin de una serie de relaciones negocales de igual contenido,
subordinadas en su conclusin a que los destinatarios de la propuesta la acepten
tal cual ha sido formulada, sin posibilidad alguna de modificacin.
Media as en los hechos la restriccin de la libertad contractual del eventual ad-
herente a tales condiciones generales, traducida en la exclusin de los tratos pre
contractuales. Ese destinatario no es libre de discutir, de negociaro de contribuirla
la determinacin del contenido del reglamento contractual. Tan solo tiene la op
cin de aceptar en bloque las condiciones unilateralmente elaboradas por el esti
pulante o no contratar. Ms que una aceptacin, media una adhesin al contenido
predispuesto, habida cuenta el papel pasivo que desempea quien da la confor
midad.
Es indudable que este tipo de contratacin responde a ineludibles exigencias
prcticas de la realidad contempornea y permite racionalizar los instrumentos
tcnicosy jurdicos en que se apoya la produccin en serie o en gran escala.
Empero, las ventajas que este tipo de contratacin representa para facilitar el
trfico moderno, tienen como contrapartida los riesgos que entraa: dado que
una de las partes predispone las clusulas del contrato y, al hacerlo, ejerce una suer
te de poder reglamentario de hecho, va de suyo pensar que se ha de aprovechar
de esa situacin para robustecer su posicin contractual, en detrimento de la del
adherente, mediante la sustitucin de las disposiciones del derecho dispositivo
por aquellas que se acomoden mejor a sus intereses. Se genera, concretamente, el
peligro de que se produzcan desequilibrio con la utilizacin de clusulas abusivas,
crendose otra situacin de desigualdad que exige la proteccin del contratante
ms dbil.

4 La proteccin del consumidor

38. Renovacin de los principios tradicionales. Desde que se tiene me


moria el hombre ha aplicado su ingenioy trabajo en la obtencin de bienes de con
sumo destinados a satisfacer sus necesidades. El consumo es el fundamento bsico
de la actividad econmica y el fin ltimo de la produccin.
Hasta la revolucin industrial la gran mayora de los alimentos, bienesy servicios
eran consumidos por los propios productores, sus familias o una pequea elite que
recoga los excedentes para su propio uso. Exista el comercio, desde luego, pero en
escala reducida. Es decir, el sector que produca para el consumo propio, era nota
blemente superior a aquel que produca para el comercio o intercambio.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 69

La revolucin industrial vino a modificar drsticamente esa situacin, a separar


esos dos pilares de la actividad econmica y a dividir el productor del consumidor.
En lugar de personas y comunidades preponderantemente autosuficientes, en
que se produca para el cambio, prcticamente, todos los integrantes de la pobla
cin son dependientes de los bienes y servicios producidos por otros53.
El sistema de racionalizacin en que se asentaba este tipo de contratacin a que
se hizo referencia, el contrato por adhesin a condiciones generales, unido al pro
greso tcnico y cientfico, determinaron que se multiplicara el nmero de indivi
duos en condiciones de acceder al mercado de consumo de bienes y servicios. Al
mismo tiempo se ensanch la esfera de bienes que se volvieron indispensables para
sectores crecientes de la poblacin.
El contrato por adhesin fue un vehculo usual para que los consumidores acce
dieran a ese mercado de bienes y servicios. La atencin jurdica se centr primero
en el anlisis de esta expresin contractual, interrogndose sobre su naturaleza y
advirtiendo la necesidad de proteger al adherente. Pero desde hace poco ms de
tres dcadas el enfoque se generaliz. La consolidacin de ese proceso de diferen
ciacin entre produccin y consumo, puso al descubierto que en la sociedad actual,
todos somos consumidores y que la vida normal se desenvuelve a travs de las ms
variadas operaciones de consumo.
El consumo se identifica con la vida cotidiana. Las condiciones econmicas en
que se desenvuelve este fenmeno en el actual sistema de mercado, evidencian que
el consumidor se encuentra en una situacin de vulnerabilidad que reclama una
particular tutela. As se genera el denominado derecho del consumidor, que es el
conjunto de normas e instituciones que protegen al consumidor en las relaciones
jurdicas de consumo.
La nocin de consumidor es de raigambre econmica, sobre la que se modela
una categora de sujeto de derecho diferenciado de las categoras tradicionales.
Este sujeto participa en las relaciones de consumo que constituyen contratos. Y la
tutela que se le dispensa ha venido a significar, entre otras cosas, al par de otra res
triccin a la autonoma, la renovacin fundamental de principios tradicionalmen
te vigentes en el mbito contractual.

5 La erosin del papel de la voluntad en el mbito contractual

39. La voluntad y la declaracin. Todos estos cambios significaron, ade


ms, una reduccin progresiva de la trascendencia que se le asign a la voluntad
dentro de la concepcin tradicional. El pensamiento iusnaturalista individualiza

53 Vase el interesante desarrollo sobre este punto en Toffler, La tercera ola, 1981, p. 51 y
siguiente.
70 JUAN MANUEL APARICIO

directamente en la voluntad humana, la fuente primaria de todo efecto jurdico.


Portal razn, las consecuencias del contrato deban ser conformes a las represen
taciones mentales que haban hecho los contratantes. La disconformidad entre lo
querido y lo declarado era causa, por tanto, de la invalidez del acuerdo.
Una concepcin de este tipo se manej sin problemas en una realidad de escaso
dinamismo en que los cambios operados por medio del contrato asuman un carc
ter personal. Empero, cuando se increment el volumen de esos intercambios con
la produccin, distribucin y consumo en masa, es obvio que se plante el Impera
tivo de garantizar la seguridad de la contratacin y la seguridad del trfico. Ello
condujo a tutelar al destinatario de la declaracin para que no se viera frustrada la
confianza que en l, aquella haba generado.
En esta disputa sobre el predominio de la voluntad o la declaracin, esta ltima
gana progresivo terreno, al ponerse el acento en los elementos exteriores o cog
noscibles del negocio jurdico. Este proceso en el que se sobrepone a la disminuida
importancia del elemento subjetivo de la voluntad, el momento objetivo de la de
claracin, es el que se denomina como comercializacin o mercantilizacin del de
recho contractual; tambin se le asigna el rtulo de objetivacin del contrato.

40. Las relaciones jurdicas masivas y la despersonalizacin. Dicho pro


ceso aparece exasperado en frecuentes manifestaciones del trfico negocial.
La sociedad actual se caracteriza por su masificacin. La dinmica interna del
capitalismo ha determinado que el trfico econmico sea cada vez ms acelerado
dando lugar al denominado trfico de masa.
Las relaciones jurdicas tradicionales de ndole contractual, fueron concebidas,
naturalmente, como relaciones entre individuos perfectamente identificados o
que resultaban identifica bles; que se conocan perfectamente entre s, o trababan
conocimiento a raz de la relacin contractual.
La sociedad actual se caracteriza por su masificacin. La dinmica interna del
capitalismo ha determinado que el trfico econmico sea cada vez ms acelerado
dando lugaral denominadotrfico de masa.
Las relaciones jurdicas masivas se caracterizan por su despersonalizacin54. En
ellas, la ms de las veces, es difcil identificar a las personas que intervienen, las que
regularmente nose conocen ni llegan a conocerse, pese a la vinculacin contractual.

41. Las relaciones contractuales de hecho. Cabe sumar a estas hiptesis,


lo que la doctrina germnica designa con el nombre de relaciones contractuales de
hecho: la utilizacin que hace el usuario de un servicio que se ofrece al pblico,
como el servicio de transporte de pasajeros o el del correo; el estacionamiento de

54 Vanse las consideraciones sobre el tema de Diez-Picazo, El derecho y la masificacin so


cal Tecnologa del derecho privado, 1979, p. 23.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 71

un vehculo en un lugar reservado con ese objeto; el accionamiento de un aparato


mecnico para celebrardiversos contratos, de compraventa, fotografa, telfono,
seguro, etctera.
En todos estos supuestos hay un verdadero automatismo contractual. No resul
ta fcil reconducir estos comportamientos al concepto tradicional de declaracin
contractual, ni percibir en ellos un contenido apreciable de subjetividad o indivi
dualidad. Poreso, hasta se ha llegado a pensar que estos comportamientos adquie
ren significacin jurdica no por obra de la voluntad negocial, sino por la valoracin
jurdica que obtienen en el trfico por suponer una conducta social tpica55.
Pese a no compartirse esta dea, es de reconocer que la difusin de esta forma
de contratacin significa una manifestacin incontrastable del proceso de objeti
vacin del contrato.
Este fue concebido como el instrumento de la voluntad individual, la expresin
directa de la personalidad de sus autores en el mbito patrimonial, expuesto, por
tanto, a sufrir las consecuencias de las alteraciones psquicas que podran afectar el
proceso de su creacin. Hoy da, en estas expresiones del trfico corriente, asume
un carcter predominantemente objetivo e impersonal, para adaptarse a la des
personalizacin y automaticidad del tipo de relaciones de que se trata.

42. La contratacin electrnica. El progreso tcnico provoc la difusin


de la contratacin electrnica, la que se realiza por el empleo de medios digitales.
Estas forma de contratacin tambin acentan el fenmeno de despersonaliza
cin referido. Al mismo tiempo, supone una proceso de desmaterializacin de los
actos jurdicos que consiste en su desvinculacin del soporte papel, el cual, sumado
a la firma manuscrita, se ha identificado la nocin clsica de documento.
En la actualidad el documento electrnico pugna por equipararse al clsico ins
trumento privado. En un soporte material, discos y cintas magnticas, memorias
circuitales, se enuncia el contenido del documento mediante el empleo de signos,
el lenguaje de los b its, que despus pueden leerse, aunque requieran el auxilio de
la mquina. El desarrollo de la criptografa posibilita el uso de la denominada fir
ma digital que permite rodear de las necesarias condiciones de autenticidad a di
chos documentos para asegurarsu autora.

43. El rol del contrato en la actualidad. En el derecho patrimonial se han


ido sucediendo diversas etapas; al capitalismo comercial le sobrevino el predomi
nio del capital industrial; con este ltimo, se intensific el proceso de desmaterali-
zacin de la riqueza y el contrato, adems de ser un instrumento al servicio de la
propiedad, pas a ser, asimismo, un instrumento al servicio de la empresa, consti
tuida en centro de la actividad econmica.

55 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 58.


72 JUAN MANUEL APARICIO

La etapa actual en que el contrato debe desenvolverse est condicionada por


dos factores: uno, es el acceso a la sociedad post Industrial; el otro es la globaliza-
cln de los mercados. En la sociedad post Industrial ha continuado acentundose
el proceso de desmaterlalizacin de la riqueza con el predominio del mercado fi
nanciero. El contrato fue tradicionalmente un instrumento para la circulacin de
los bienes. En esta etapa, el manejo de la tcnica contractual, permite que el con
trato sea utilizado, adems, parala creacin de bienes, las denominadas n e w p ro -
p e rtie s, esto es, la generacin de sofisticados productos financieros. Como conse
cuencia de la globalizacin, la organizacin de la economa y el mercado tiene di
mensiones planetarias. Esa proyeccin provoca, consecuentemente, la circulacin
de nuevos modelos contractuales que se adaptan a las exigencias del mercado56.

44. La armonizacin legislativa internacional en materia contractual. En


este mundo actual de la globalizacin y de la multiplicacin de de emprendimien
tos dirigidos a la integracin regional, es cada vez mayor el nmero de contratos
cuyos elementos no se conectan con un solo Estado, sino que, por diversos motivos,
afectan a dos o ms sistemas jurdicos nacionales.
Se persigue la homogeneidad de la disciplina de los negocios jurdicos interna
cionales. Para el logro de esta finalidad se propugna la armonizacin de las diver
sas legislaciones a fin de reducir las diferencias que existen entre ellas. De este mo
do, cualquiera sea la ley que deba aplicarse no diferir sustancialmente de las res
tantes. El derecho contractual es el mbito que se presta ms fcilmente a una ta
rea de armonizacin. Esa armonizacin legislativa en el plano sustancial, es un ob
jetivo infaltable en los procesos de integracin regional que persiguen la creacin
de mercados comunes. Es as como, con respecto al Mercosur, el art. 1odel Tratado
de Asuncin, entre los objetivos que enumera, se seala el compromiso de los Esta
dos Partes de armonizar las legislaciones en las reas pertinentes para el fortaleci
miento de la integracin. El tratado, pues aspira a un derecho comunitario, aun
que no ha previsto ni puesto en funcionamiento los recursos indispensables para la
consecucin de ese objetivo. En cambio la Unin Europea ha logrado hacer efecti
vo el propsito de creacin de un derecho comunitario mediante las directivas, que
son un instrumento de uniformidad jurdica y de colaboracin entre el nivel comu
nitario y el nivel nacional de los Estados Miembros, respetuoso de las particulari
dades de ellos, aunque adaptado a la funcin de aproximacin de las legislaciones
nacionales. Es tambin con relacin a la Unin Europea que se han llevado a cabo
diversos proyectos y estudios dirigidos a la posibilidad de concretar un derecho eu-

56 Vase Galgano - Marrela, Interpretacin del contrato y "lex mercatoria", en "Revista de


Derecho Comparado", n 3, Interpretacin de los contratos , 2000, p. 7 y ss.; Galgano, Historia del
derecho mercantil, 1981, p. 199 y ss.; Roppo, llcontratto, 2001, p. 58, n5.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 73

ropeo unificado en materia de obligaciones y contratos. El embrin de estas in


quietudes debe atribuirse a la Comisin de Derecho Europeo de Contratos, presi
dida por el jurista dinamarqus Ole Lando, grupo privado de trabajo sin mandato
representativo de ninguna clase, integrado por acadmicos procedentes de diver
sos Estados Miembros de la Comunidad, que empezaron a reunirse desde el ao
1980y que como resultado elaboraron los "Principios del derecho europeo de con
tratos", una primera parte de los cuales ha sido publicada en 1995 y una versin
ms completa fue dada a conocer en 1999 a la que sum la publicacin de 2001.
Otras aportaciones que cabe mencionar son, en primer lugar, la del S tu d y G ro u p on
a E u ro p ea n C ivil C ode, grupo fundado en 1998 por diversos profesores de las uni
versidades europeas, liderado por Christian von Bar, con la finalidad de dar res
puesta a dos sucesivas resoluciones del Parlamento Europeo que remarcaban la ne
cesidad de unificacin del derecho privado europeo, principalmente en el mbito
patrimonial. En segundo trmino, en especial, cabe mencionar el Anteproyecto de
Cdigo Europeo de Contratos, resultado final del Congreso reunido en Pava en
1990, cuyo eficaz coordinador es el profesor Giuseppe Gandolfi, por lo que el men
cionado proyecto se lo suele conocer por su nombre57.
Se ha indicado que el comercio internacional se lleva a cabo, preferentemente,
mediante la utilizacin de modelos contractuales uniformes cuya redaccin es
obra de grandes empresas multinacionales que han tenido un rol de predomino en
ese trfico. Ese rgimen contractual elaborado unilateralmente por la clase empre
sarial, tiene la natural tendencia a ser abusivo, propia toda reglamentacin pre
dispuesta por una de las partes Es dable destacar, a este respecto, la exitosa labor
moderadora de los juristas, encarnada en el UNIDROIT (Instituto Internacional
para la Unificacin del Derecho Privado), que es una organizacin interguberna
mental con sede en Roma, fundada en 1926. En el ao 1994 public los "Principios
de los contratos comerciales internacionales" que constituyen una combinacin
de prcticas comerciales internacionales con principios generales del derecho uni
versalmente aceptados. La labor ha sido efectiva, pues los laudos de los tribunales
arbitrales internacionales al aplicar la /ex m ercato ria , invocan y hacen aplicacin
efectiva de tales Principios, para resolver las cuestiones de fondo. La finalidad de
los Principios es asegurar la equidad en las relaciones comerciales estableciendo el
deber de las partes de actuar segn la buena fe e imponiendo en diversos casos es
pecficos criterios de comportamiento razonable.

57 Vase en la obra colectiva Derecho privado europeo, 2003, Parte B, "Experiencias, des
cripcin y estado de los esfuerzos armonlzadores 'praeter legem'": Martnez Sanz, Principios de
derecho europeo de los contratos (Comisin Lando)" (p. 193 y ss.); Roca Tras, "El 'Study Group a
European Civil Code' (Proyecto von Bar)" (p. 199 y ss.); Garca Cantero, "El anteproyecto de Cdi
go Europeo de Contratos (Proyecto Gandolfi o del Grupo de Pava) (p. 205 yss.);y Cmara Lapuen-
te, "El 'Ncleo Comn del Derecho Privado Europeo' (Proyecto de Trento)" (p. 227 y ss.).
74 JUAN MANUEL APARICIO

Otro camino para el logro de un rgimen uniforme para los contratos interna
cionales, consiste en elaborar un derecho sustancial hecho a medida para regirlos.
Con este propsito, en 1965 se cre en la Organizacin de las Naciones Unidas, la
UNCITRAL, organismo encargado de la unificacin y armonizacin del derecho
comercial internacional. Como tarea prioritaria se fij la meta de lograr una legis
lacin uniforme sobre la compraventa internacional. Como resultado, se elabor
un proyecto sobre la prescripcin en materia de compraventa internacional de
mercaderas que fue aprobado en Nueva York en 1974. Asu vez, un proyecto ela
borado en 1978 sobre compraventa internacional de mercaderas fue aprobado en
Viena en 1980, habiendo sido coronado por el xito, dado el nmero de ratifica
ciones posteriores. La disparidad econmica e, inclusive, poltica, de los Estados
que le han prestado aprobacin, as como la pertenencia de ellos a diversas cultu
ras jurdicas, determinan que esta Convencin entrae un formidable logro de
conciliacin y de compromiso en la referida diversidad.
Nuestro pas aprob ambas convenciones por la leyes 22.488 y 22.765, presen
tando los correspondientes instrumentos de adhesin.

VI LA AUTONOMA

A ) L ib e rta d de co n tra ta r

45. El principio. La autonoma en el mbito contractual se traduce en una


libertad que compete a las partes para regir sus intereses. Ante todo significa que
las partes son libres para contratar; pueden hacerlo cuando quieran y con quien
quieran. En principio, nadie puede ser constreido a concluir un contrato determi
nado o a celebrarlo con una determinada persona. En este sentido, el art. 958 del
CCCN prescribe en su comienzo que las partes son libres para celebrar un contrato.

46. El deber de contratar. Dejando de lado las situaciones en que existe un


deber de contratar que puede haber sido asumido convencionalmente, como ocu
rre en materia de contrato preliminar o contrato de promesa, en que las partes se
obligan a concluir un determinado contrato, en el derecho contemporneo pue
den darse situaciones en las cuales determinados sujetos tienen la obligacin de
contratar, lo que da lugar a la denominada contratacin coactiva o el fenmeno
que se tambin se recibe el nombre de contrato impuesto58.
Tales hiptesis suelen producirse en relacin con las empresas concesionarias de
servicios pblicos (transporte, comunicaciones, servicio de agua, provisin de ener

58 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 66; Messineo, voz "Contratto", en Enci
clopedia del dlritto, 1961, t. IX, p. 799; Antunes Varela, Das obrigat;oes em geral, 7* ed., 1993,1.1,
p.245; Stolfi, L'obbligo legale a contrarre, en "Rivista di Diritto Civile", 1932, p. 105 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 75

ga elctrica, gas, etctera). En dichos supuestos, suele ser de estilo que los actos
constitutivos de la concesin no le permitan al concesionario rehusarse a contratar
con los Interesados, sin causa justificada. Son hiptesis en que se entrelaza el dere
cho privado con el derecho pblico.
Tambin se suelen dar casos de este deber de contratar, como una manifesta
cin del dirigismo econmico, ya sea para evitar el acaparamiento de mercaderas
escasas, para poner a disposicin de la poblacin la totalidad de los productos agr
colas, o bien para obligara los propietarios de viviendas deshabitadas a arrendar
las. Se persigue ante la escasez de ciertos bienes vitales, procurar su ms justa dis
tribucin.
Reconocido el principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos, en ciertas
situaciones, se reputa abusiva la negativa a contratar. Esta negativa puede ser con
traria a las buenas costumbres, cuando se emplea con fines de competencia desleal,
utilizando una situacin monopolstlca de hecho, esto es, abusando de una posi
cin dominante en el mercado, como seala el art. 2o de la ley 22.262 de Defensa
de la Competencia, con el fin de excluir a un competidor o lograr condiciones obje
tivamente Inadecuadas o injustas.
Toda negativa a contratar, que tenga un carcter discriminatorio, en trminos
que infrinja un precepto de ndole constitucional, puede reputarse abusiva. Lo mis
mo ocurre cuando la negativa a contratar vulnere algn deber profesional, como
en el caso del mdico que, en caso de urgencia, se niega a auxiliar un enfermo, sin
motivo fundado.

B) L ib e rta d co n tra ctu a l y su s lim ites

47. El principio y sus limitaciones. A ms de esta libertad de contratar la


autonoma se traduce en la libertad que tienen las partes para establecer, dentro de
amplios lmites, la reglamentacin contractual, a travs de los pactos o clusulas que
consideren ms convenientes. El art. 958 del CCCN, tras prescribir, como se ha sea
lado, que las partes son libres para celebrar un contrato dispone que tambin lo son
para determinar su contenido dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden
pblico, la moral y las buenas costumbres. Este aspecto constituye el ms destacado
y tradicional de la autonoma contractual, el que cabe designar como la libertad
contractual o, segn la ha denominado, libertad de configuracin interna59.
Se ha hecho referencia a las restricciones que ha ido experimentando esta regla,
tanto en su amplitud, como en las razones ideolgicas en que se intent fundarla.
Corresponde, ahora, sealar que este principio de libertad contractual tiene los l
mites mencionados en el art. 958 del CCCN, que atienen a la esencia misma del or
denamiento jurdico privado y que pasarn a ser considerados.

59 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 73; Roppo, IIcontratto, 2001, p. 49, n 12.
76 JUAN MANUELAPARICIO

1 Normas im perativas o indisponibles

48. Caracterizacin. En materia contractual las normas que prevalecen son


las denominadas dispositivas o supletorias. Tienen por misin salvar las omisiones
en que pueden haber incurrido en la regulacin que se han dado las partes. El ord-
namlento jurdico nosolo reconoce la autonoma privada, sino que, adems, la apo
ya y auxilia para que pueda desenvolverse sin trabas, salvando las lagunas en que
pueden haber incurrido los interesados. Las normas imperativas o indisponibles,
por el contrario, vedan o imponen de una manera necesaria e ineludible, sin que las
partes puedan sustraerse a la observancia de tales prohibiciones o exigencias. Lo ha
cen a travs de diversas formulaciones. En este orden de deas, prescribe el art. 962
del CCCN: "C a rcter de las n orm as legales. Las n orm as leg a les relativas a los con tra
to s son su p leto ria s de la v o lu n ta d de las partes, a m enos q u e de su m odo de e x p re
sin , d e su con ten id o , o de su c o n te x to , resu lte su car cter in d isp o n ib le ".
Todas estas normas imperativas constituyen un lmite objetivo e infranqueable
a la autonoma de la voluntad.

2 Orden pblico

49. Elasticidad del concepto. En segundo trmino, otro lmite a la auto


noma est representado por el orden pblico. El art. 12 del CCCN, reiterando par
cialmente el art. 21 del CCde Vlez, prescribe en su prr. 1o: Las co n ven cio n es p a r
ticu lares no p u e d e n d e ja r sin e fe c to las leyes en cuya o bservan cia est in te re sa d o
el o rd e n p b lic o ".
Este concepto de orden pblico constituye un clsico lmite de la autonoma de
la voluntad, que no ha tenido acogimiento en los cdigos de origen germnico, por
su indeterminacin. Se trata de una nocin imprecisa, de contenido elstico, varia
ble en el tiempo, elaborada en la dogmtica jurdica de los pases de tradicin lati
na60, para designar los principios que por comprometer el inters social y pblico,
no pueden ser derogados por la autonoma privada61.
Entendido en sentido amplio, como comprensivo de las disposiciones legales
que los particulares no pueden derogar con sus actos jurdicos, el orden publicse
identificara con ese elenco de normas imperativas a que se ha hecho referencia,
debiendo incluirse, adems, las que se vinculan con las buenas costumbres.
Empero, es menester deslindar un campo tan vasto y circunscribir el alcance de
la nocin.

60 Bettl, Teora general del negocio jurdico, 1959, p.290.


61 Orgaz, "Los lmites de la autonoma de la voluntad", en Nuevos estudios de derecho civil,
1954, p. 344; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 281; Larenz, Derecho civil.
Parte general, 1978, p. 585; W itz, Droit priv allemand. Partie gnrale, 1992, p. 208, n 236; Rop-
po, //contralto, 2001, p .403.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 77

50. Orden pblico y norma imperativa. En primer lugar, pese a que se ha


pensado lo contrario62, no existe una identidad entre normas imperativas o prohi
bitivas y el orden pblico. Sin duda, muchas de tales normas pueden inspirarse en
razones de orden pblico y revestir la ndole que le asigna ese carcter, pero ello no
sucede inevitablemente siempre.
Ms que un grupo de normas imperativas, el orden pblico est constituido por
un conjunto de principios bsicos que sustentan la organizacin social en sus ms
variados campos, y aseguran la realizacin de valores que cabe reputar funda
mentales.
El dato exterior de que una disposicin legal no puede ser derogada por la vo
luntad de los particulares y constituye un lmite a la autonoma de estos, no es sufi
ciente para concluir que esa norma compromete el orden pblico. Es preciso calar
ms hondo; el orden pblico es un conjunto de principios subyacentes, que en caso
de existir en un supuesto determinado, sirven de razn o de motivo a la imperati-
vidad de una disposicin legal sin que se confunda con ella. En tal caso, cabr con
cluir que la disposicin de que se trate reviste un carcter de orden pblico.

51. Orden pblico y moral. Tambin son principios bsicos que compro
meten valores humanos fundamentales, los relativos a la moral tradicionalmente
tambin denominada buenas costumbres, a los que se har referencia. En conse
cuencia, las normas que tutelan la moral social participaran de esta ndole del or
den pblico, en sentido amplio.
Sin embargo, la nocin de orden pblico, en sentido propio, tiene raigambre
estrictamente jurdica y abarca los principios fundamentales del ordenamiento ju
rdico, poltico y econmico63. Desde este punto de vista, el orden pblico se dis
tingue de la moral o buenas costumbres porque estas tienen una vinculacin estre
cha y especfica con la moral, en cuanto se confunden con ella.
Estos principios eminentes que configuran el orden pblico, se refieren al dere
cho pblico o constitucional del Estado. Asimismo, atienen a las instituciones fun
damentales del derecho privado: la personalidad, la familia, el orden sucesorio,
etctera.

52. El denominado orden pblico econmico y social. A los fines de esta


blecer la diferencia entre orden pblico y normas imperativas, debe pararse mien
tes, en que en que la expresin orden pblico ha sido utilizada para sealar diver
sas manifestaciones normativas que entraan limitaciones a la autonoma. Se ha-

62 Borda ha sostenido que toda ley imperativa es de orden pblico; ambos son conceptos
sinnimos (vase Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1965,1.1, n 47).
63 Orgaz, "Los lmites de la autonoma de la voluntad", en Nuevos estudios de derecho civil,
1954, p. 349.
78 JUAN MANUEL APARICIO

bla de orden pblico econmico y social, para englobar normas que el Estado dic
ta cuando interviene activamente en el curso de la actividad econmica, inspiradas
en el desidertum de tutela del inters general o que tienden a garantizar el co
rrecto desenvolvimiento de la competencia, frente al riesgo de las distorsiones que
pueden afectarla, por la accin de prcticas monoplicas.
Tambin se menciona el orden pblico social o de proteccin64, como com
prensivo de normas imperativas que tienden a velar por la efectiva igualdad de los
contratantes cuando existe una posicin de desequilibrio entre las partes, a cuyo
fin se dictan normas que tutelan a la parte ms dbil del contrato. Este ordena
miento tuitivo se ha manifestado particularmente en materia de contrato de tra
bajo; con mayor o menor intensidad, en diversas pocas se ha brindado proteccin
al locatario en los contratos de locacin de inmuebles urbanos o en el contrato de
arrendamiento de inmuebles rurales. Cabe mencionar hoy, como manifestaciones
salientes de esta tutela, la proteccin del adherente, en los contratos por adhesin
a condiciones generales; o la del consumidor, en los contratos de consumo. Indu
dablemente, en lo que concierne a este ltimo grupo de preceptos, en cuanto tien
den a tutelar predominantemente a intereses individuales en relacin con el inte
rs social, cabe concluir dichas reglamentaciones configuran normas imperativas,
sin que este comprometido el orden pblico, stricto sen su caracterizado prece
dentemente.

53. Utilizacin prctica. La nocin de orden pblico solo puede ser enun
ciada a travs de una frmula general cuya caracterstica es la imprecisin; sin em
bargo, adquiere mayor concrecin, cuando se hace referencia a su utilizacin prc
tica que se manifiesta, primordialmente, en dos situaciones, cuya consideracin
ayuda a establecerla distincin entre orden pblicoy norma imperativa.

a) Segn se expres anteriormente las normas imperativas constituyen un lmi


te a la autonoma de las partes, en el sentido de que estas no pueden transgredir
las en sus convenciones; en caso contrario, la sancin, por va de regla, es la nulidad
de lo acordado en contravencin de tales normas. Sin embargo, esa nulidad no tie
ne el mismo significado en los diversos supuestos, variando la solucin, precisa
mente, si el orden pblico se encuentra o no afectado. Dentro de la clasificacin de
las nulidades del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, se distingue la nulidad abso
luta de la nulidad relativa. El distingo se funda en la ndole de los intereses que
estn en juego, esto es, la gravedad que asume la invalidez. Cuando en la obser
vancia del precepto estn comprometidos estos valores supremos que atienen y
conforman el ncleo esencial del orden pblico la moral o las buenas costumbres,

64 Ghestin, en Trait de droitcivil. Lesobligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 80y ss.,
n113ysiguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 79

la nulidad es absoluta. En cambio, cuando, predominantemente, est enjuego la


proteccin de intereses particulares o privados, la nulidad es relativa. As lo dispone
el art. 386 del CCC/V: "Son de n u lid a d absoluta los actos q u e con tra vienen el o rd en
pb lico, la m o ral o las bu en as costum bres. Son de n u lid a d relativa los a cto s a los cua
les la le y im p o n e esta sa n cin so lo en p ro te cci n d e l in te r s de ciertas p e rs o n a s".
La nulidad absoluta es irrenunciable, por lo tanto, no puede sanearse por con
firmacin del acto ni por la prescripcin. Porel contrario, la nulidad relativa puede
ser subsanada porque es renunciable y, va de suyo, susceptible de confirmacin,
amn de prescriptible. As lo disponen los arts. 387 y 388 del CCCN. Tambin existen
diferencias en lo concerniente a los legitimados para pedir la nulidad. Prescribe el
art. 387: "La n u lid a d absolu ta p u e d e decla ra rse p o r e lju e z , a un sin m e d ia r p e tic i n
de p a rte , s i es m a n ifiesta en e l m o m en to d e d icta r sen ten cia . P u ed e a leg a rse p o r e l
M in isterio P blico y p o r c u a lq u ie r in te re sa d o , e x ce p to p o r la p a rte q u e in v o q u e la
p ro p ia to rp eza p ara lo g ra r un p r o v e c h o Y el art. 388 establece: "La n u lid a d
relativa so lo p u e d e decla ra rse a instancia d e las p e rso n a s en cuyo b e n e fic io se e sta
b lece. E xce p cio n a lm e n te p u e d e invocarla la otra p a rte , si es de b uena fe y ha e x p e
rim e n ta d o un p e rju icio im p o r t a n t e ..." .

b) El orden pblico tambin sirve como una barrera o filtro para la aplicacin
del derecho extranjero; configura una excepcin que obsta a dicha aplicacin,
cuando se conculcan los principios en que se asienta la individualidad y la organi
zacin social y jurdica del estado nacional, y se da una situacin de incompatibili
dad ideolgica con nuestro derecho65.
La nocin de orden pblico es amplia en este casoy abarca las buenas costumbres.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en el art. 2600, prescribe a este respec
to: O rd en p b lico . Las d isp o sicio n e s d e d erech o e x tra n je ro a p lica bles d e b e n s e r
exclu id a s cu a n do co n d u cen a so lu cio n e s in co m p a tib les con los p rin c ip io s fu n d a
m en ta les de o rd e n p b lico q u e inspiran e l o rd e n a m ie n to ju rd ic o a rg e n tin o ".
Secontraponendos concepcionesenmateriadelaanalizadaexcepcindeorden
pblico: la que lo concibe como un conjunto de disposiciones del derecho nacional,
que se aplican directamente a los casos en que estn comprometidas y excluyen el
funcionamiento de la norma de derecho internacional privado y la bsqueda del
derecho extranjero. Se dice en este caso que la excepcin de orden pblico se aplica
a p rio ri.
Enfrentada con la anterior concepcin, est la tesis que concibe al orden pbli
co como un conjunto de principios subyacentes que inspira a ciertas disposiciones

65 Goldschmidt, Sistema y filosofa del derecho internacional privado, 1952,1.1, p. 438 y ss.;
dem, Derecho internacional privado. Derecho de la tolerancia, 1970, nros. 147 a 154; Alfonsn,
Curso de derecho privado internacional. Teora del derecho privado internacional, 1955, p. 559 y
siguientes.
80 JUAN MANUEL APARICIO

legales, lo que no quita que puedan, a veces, inferirse de estas. La excepcin de or


den pblico es, desde este punto de vista a p o ste rio ri, en cuanto, sin abrir juicio pre
vio, supone la bsqueda de la ley extranjera regularmente aplicable, la que debe
r ser examinada para determinar si su aplicacin concreta es compatible o no con
esos principios seeros que conforman el orden pblico. En caso que estos fueran
quebrantados, es cuando se descarta la aplicacin de la ley extranjera.
En el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, como se desprende del citado art.
2600, esta excepcin que excluye la aplicacin de la ley extranjera, ha sido conce
bida, en principio, a p o s te rio ri, conforme con su linaje savigniano, mantenindose
el criterio del art. 14delCC.

3 Las buenas costumbres

54. Nocin. Como lmite a la autonoma no se autorizan actos contrarios a


las buenas costumbres; estas, segn se anticip, se identifican con la moral. El Cdi
go Civil y Comercial de la Nacin, como lo haca el Cdigo de Vlez, utiliza ambos
trminos como sinnimos en los arts. 1004 y 1014, inc. a).
Se trata de impedir que la autonoma, en especial, la libertad contractual, sea
puesta al servicio de lo inmoral.
Deben entenderse por moral, aquellas valoraciones ticas predominantes en el
medio social en un momento determinado66. No se trata de una tica particular,
religiosa o filosfica, sino de las normas morales reconocidas en la conciencia social
de la poca.
Si bien cabe distinguir el derecho de la moral, ello no significa que aquel est va
ciado de orientacin tica67. Por el contrario, el fin del derecho se endereza hacia
una meta moral en cuanto persigue lograrla regulacin justa de la convivencia so
cial. Por lo tanto, el derecho aspira armonizar con peculiares valores ticos, pero
desde una perspectiva con especial sentidojurdico.

55. La inmoralidad del contenido y de los fines del contrato. Ahora bien,
un contrato puede ser inmoral por su mismo contenido, con independencia de los
fines que puedan perseguir las partes, cuando en la reglamentacin de intereses
que constituye su sustancia, revela inmediatamente esa inmoralidad68; tales seran

66 vori Tuhr, D e re c h o civ il. T e o ra g e n e r a l d e l d e re c h o c iv il a le m n , 1948, vol. 111-1, p. 28; Or-


gaz, "Los lmites de la autonoma de la voluntad", en N u e v o s e s tu d io s d e d e re c h o civil, 1954, p.
352; Larenz, D e re c h o civil. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 593; Lehmann, T ra ta d o d e d e re c h o civ il. P a rte
g e n e ra l, 1956, p. 288; W tz, D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g n r a le , 1992, p. 240; Flume, E l n e g o c io
ju r d ic o , 1998, p. 435, 18; Roppo, II c o n tra tto , 2001, p. 406, n 15.

67 Radbruch, In tro d u c c i n a la filo s o fa d e l d e re c h o , 1955, p. 56.


68 vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1948, vol. 111-1, p.30; Orgaz,
"Los lmites de la autonoma de la voluntad", en Nuevos estudios de derecho civil, 1954, p.352.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 81

las hiptesis de contratos en que una de las partes se obliga a no casarse, o a inter
poner su influencia como funcionario pblico, a cambio de un precio.
Pero un contrato que es lcito por su contenido u objeto, puede tambin repu
tarse inmoral por los fines que persiguen las partes59, por ejemplo un contrato de
locacin en que se concede el uso y goce de un inmueble para asignarle el destino,
conocido por ambas partes, de instalar en l una casa de tolerancia o de juegos
prohibidos, en la medida que tal circunstancia haya constituido un motivo deter
minante de las partes, aunque no forme parte del contenido del contrato. Estas hi
ptesis constituyen lo que se ha denominado tradicionalmente la causa lcita o in
moral del contrato, o la doctrina de los motivos determinantes.

56. La jurisprudencia. Este lmite de la autonoma, constituido por las bue


nas costumbres, ha representado un hontanarfecundode pronunciamientos judi
ciales durante la vigencia del Cdigo de Vlez. Sin pretender una lista exhaustiva,
entre los supuestos ms destacables, caben mencionar los siguientes: la reduccin
de los intereses usurarios o de las clusulas penales excesivas; la desestimacin del
ejercicio abusivo del pacto comisorio o del cobro de honorarios desmedidos. Se ha
tratado de preservar la moral sexual, evitando la prostitucin e invalidando la com
praventa o arrendamiento de inmuebles destinados a la explotacin de una casa
de tolerancia u otros contratos que promueven la prostitucin. Tambin las buenas
costumbres han servido de fundamento para invalidar las ventas de humo o de in
fluencia. El corretaje matrimonial, asimismo, fue sido reputado un convenio nulo
por razones de ndole moral.
Algunas de estas hiptesis, resueltas por la jurisprudencia, sirvieron de antece
dente para la sancin de normas jurdicas concretas. Es, as, como han afluido al de
recho positivo estos cnones de ndole moral para ser asimilados en normas expre
sas. Por esta suerte de flujos y reflujos, por ende, la nocin de buenas costumbres,
amn de consistir en las estimaciones ticas predominantes del medio social en un
momento determinado, se nutre, adems, con estos criterios y modelos de valora
cin tica, inmanentes al propio ordenamiento jurdico.

C) La fu e rza o b lig a to ria d e l co n tra to

57. Sentido dla regla. El principio de la fuerza obligatoria del contrato,


viene a completar el significado que reviste la autonoma contractual. Con el con
trato, las partes tienen libertad para disciplinar sus relaciones jurdicas patrimo
niales de modo vinculante. Como se indic, las personas son libres para contratar,6 9

69 vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1948, vol.lll-1, p. 32;Orgaz,
"Los lmites de la autonoma de la voluntad", en Nuevos estudios de derecho civil, 1954, p. 353.
82 JUAN MANUEL APARICIO

pero cuando han hecho uso de esa libertad, deben atenerse a lo estipulado. Nace
una regla que las vincula de una manera independiente de la voluntad, por obra
del ordenamiento jurdico que sanciona el principio bsico del pacta su n t srvam
ela, el deber de cumplir la palabra empeada.
Es lo que tradicionalmente se ha intentado explicar con la mxima: "Las con
venciones tienen entre las partes lugar de ley", difundida universalmente desde la
sancin del Cdigo de Napolen. El Cdigo de Vlez, siguiendo a Marcad, expre
saba que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla
que obliga como la ley misma. A su vez el Cdigo Civil y Comercial, en su art. 959
prescribe: " E fe c to vin cu lan te. T o d o c o n tra to v lid a m en te celeb ra d o es o b lig a to
rio para las p a rtes. Su c o n te n id o so lo p u e d e se r m o d ifica d o o e x tin g u id o p o r a cu er
d o d e p a rte s o en los su p u e sto s en q u e la le y lo p re v " .

58. El contrato como fuente de normas jurdicas. Como la ley autoriza a


los particulares a darse tales reglas y, al mismo tiempo, les reconoce su fuerza vin
culante, se ha planteado el interrogante de si esa declaracin concorde de volun
tad que configura el contrato, constituye una norma de derecho.
Se ha dado a esta pregunta una respuesta afirmativa. Se piensa que cuando el
orden jurdico autoriza a los particulares a reglar con fuerza vinculante sus intere
ses jurdicos patrimoniales y prescribe que las partes deben respetar lo convenido,
hace del contrato una fuente de normas jurdicas. Se admite que la convencin no
tiene una fuerza obligatoria que nazca de s misma, sino que le es atribuida por una
norma superior; pero, se seala, que en tal hiptesis hay una delegacin de la ley
en el contrato. Estas reglas que constituyen la reglamentacin contractual, confi
guran una norma de grado inferior a aquella que le asigna a la convencin el carc
ter de fuente normativa70. Consecuentemente, tales normas contractuales confi
guraran un precepto de derecho objetivo individualizado y no, obviamente, una
norma general y abstracta71. Todo orden jurdico, se piensa, se articula en un siste

70 Kelsen, El contrato y el tratado, 1943. Sostiene este autor que generalmente solo se pres
ta atencin al contrato desde el ngulo visual de acto jurdico que configura un supuesto de apli
cacin del derecho y ejecucin de normas. Se trata esta, razona Kelsen, de una visin unilateral,
pues no repara en el carcter que reviste la convencin de ser una fuente creadora de derecho.
Dado que lo convenido en el contrato tiene fuerza obligatoria, obliga a los contratantes a la reali
zacin de conductas a las que antes de la celebracin del acuerdo no estaban comprometidas. Por
imperio de la regla pacta sunt servanda, de la cual las partes hacen uso al celebrar el contrato, este
crea normas tan objetivas como aquella. Hay una delegacin de la ley en la convencin. Ese orden
creado por ella, configura una norma de un grado inferior, al precepto que instituye al contrato
como procedimiento creadorde normasjurdicas (p. 3 y ss.).
71 Merece particular atencin dentro de los proslitos de la tesis expuesta, Ferri, L., La auto
noma privada, 1969, p. 18 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 83

ma unitario, jerrquico y escalonado. Los grados y escalones del sistema jurdico, se


organizan en una forma piramidal que parte desde el pice, norma fundamental,
pasa por las normas superiores ms abstractas y generales hasta llegar a las con
cretas e individualizadas. En el ltimo peldao de esta escala, se ubicaran las nor
mas concretas y particularizadas del negocio jurdico contractual72.

59. Crtica. La tesis prevaleciente le niega este carcter de norma de dere


cho al contrato. Como todo negocio jurdico, la figura entraa un supuesto de he
cho productor de efectos jurdicos, por obra de la ley.
Sin embargo, como bien se ha sostenido, caracterstica especial de este supues
to de hecho que constituye el contrato, es que el mismo ya contiene una enuncia
cin de reglas, supone una autorregulacin, un precepto de la autonoma privada
que en la conciencia social es vinculante. La ley admite que esa regulacin as con
cebida produzca efectos jurdicos; y al reconocerle esa virtualidad realiza un acto
de recepcin, que significa convertir esos actos de la vida privada en actos jurdi
cos73. Empero, los particulares solo tienen una competencia dispositiva mas no
normativa: el contrato no constituye una fuente de derecho objetivo, sino de dere
chos subjetivos y de relaciones de ndole jurdica74.
Queda bien en claro que cualquiera sea la tesis que se adopte, no es la voluntad
privada, por s sola, la causa inmediata del efecto jurdico, ya que sin el orden jur
dico, o sea, la ley que dota de eficacia a esa voluntad, autorizando la autonoma
privada y haciendo posible que el negocio produzca los efectos jurdicos que le son
propios, tal autonoma resultara impensable.

60. Facultades de los jueces. Como consecuencia de esta fuerza vinculan


te del contrato, el art. 960 del CCC/V, prescribe: "F a cu lta d e s d e lo s ju e c e s. Lo s ju e c e s
n o tie n e n fa cu lta d es p a ra m o d ifica r las estip u la cio n e s de los co n tra to s, e x ce p to
q u e sea a p e d id o d e una d e las p a rte s cu a n do lo a u to riza la ley, o d e o fic io cu a n do
se a fecta , d e m o d o m a n ifie sto , e l o rd e n p b lic o ".
Como ejemplo de la primera excepcin a la regla, que la ley autorice la modifi
cacin a pedido de una de las partes, pueden sealarse los supuestos de remedios
sinalagmticos, como la lesin y la imprevisin en que se corrigen desequilibrios
contractuales mediante la adecuacin del contrato. Con respecto a la situacin que

72 RecasensSiches, Tratado general de filosofa del derecho, 1959, p. 312.


73 La tesis normativa ha sido caracterizada, amn de insatisfactoria, como peligrosa en lo
concerniente a la naturaleza de las condiciones generales de contratacin. Vase De Castroy Bra
vo, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, 1985, p. 29 y siguientes.
74 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 66; Messineo, voz "Contratto", en Enci
clopedia del diritto, 1961, t. IX.
84 JUAN MANUEL APARICIO

se genera cuando se afecta de modo manifiesto el orden pblico, el contenido del


contrato se torna ilcito, lo cual puede conducir ya sea a la nulidad total del contra- .
to o bien a la nulidad parcial de la clusula que conculca dicho orden pblico. En
este ltimo caso, corresponde aclararlo, en estrictez de concepto, la facultad del
juez puede consistir en proceder a su Integracin. As lo dispone en los supuestos
de nulidad parcial segundo prrafo del art. 389 del CCCN.

61. Alcance de la regla. Este principio p acta su n tse rv a n d a , contina sien


do un pilar bsico del ordenamiento jurdico. La estabilidad de las convenciones
compromete directamente el valorseguridad.
Ya se sabe que el derecho positivo tiene la peculiaridad de estar integrado por
ingredientes de diverso signo, dando lugar a antinomias que ataen a la esencia de
lo jurdico y que exigen ser resueltas por un equilibrio de los factores que deben ser
confrontados.
El tema examinado, plantea la vexa ta q u a e stio de resolver la antinomia que
puede llegara plantearse entre los postulados de justicia conmutativa, que se nu
tre con la dea de equivalencia, y el principio de la fuerza obligatoria del contrato,
ligado, fundamentalmente, a la seguridad.
Dentro de la concepcin individualista clsica del contrato, segn se ha visto, a
la idea de la libertad, se le sum la de la responsabilidad de quienes la ejercen. El
principio p acta su n ts e rv a n d a tuvo una marcada preponderancia, se impuso con
particular rigurosidad y vigor, ponindoselo a cubierto de consideraciones vincu
ladas con la justicia intrnseca de lo convenido, que pudieran enervarlo.
En el derecho contemporneo, por el contrario, dicha justicia ha venido a cam
pear por sus fueros y constituyen una expresin de ella, institutos previstos por el
Cdigo Civil y Comercial: la imprevisin; la lesin la regla general que veda el ejer
cicio abusivo de los derechos subjetivos y la apelacin a la equidad en determina
das situaciones (v. gr. arts. 794, prr. 2oy 1261). Amn de lo enunciado, para com
pletar este cuadro, es dable adicionarla regla que consagra, expresamente, el prin-,
cipio de la buena fe para presidir la entera vida del contrato (arts. 9oy 961), desde
su formacin hasta la extincin definitiva, lo cual entraa la penetracin de crite-j
rios ticos en el derecho negocial, y la apertura de otra va de comunicacin del or-,
denamiento jurdico con la moral social.

Vil RGIMEN JURDICO DEL CONTRATO

62. La constitucionalizacin del derecho privado. Al considerar lasfuentes


de la reglamentacin contractual debe previamente recordarse la necesaria vincu
lacin que tiene el tema con la Constitucin Nacional. Al respecto, corresponde se
alar que en el derecho europeo se manifiesta una inquietud por el anlisis de lo
que se ha dado en denominar derecho civil constitucional o la constitucionaliza-
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 85

cin del derecho privado75. Esta inquietud se ha derivado de los procesos de refor
ma constitucional que tuvieron lugar en la posguerra, en los cuales, se incorpora
ron a las constituciones materias que interesan directamente al derecho privado y
que pasaron a revestir jerarqua constitucional, Se persigui el afianzamiento de
un sistema institucional de raigambre democrtica. Despus de la reforma de
nuestra Constitucin del ao 1994, que incorpor a la Carta Magna principios con
gravitacin en el derecho privado, estos antecedentes europeos tuvieron influen
cia en nuestro pas, en donde se empez a abordar temas referidos a lo que desig
na como un proceso de constitucionalizacin del derecho privado.

63. La Constitucin Nacional. Sin embargo, cabe destacar ab in itio , que


este enfoque del viejo continente, no entraa una novedad en nuestro derecho.
Hace ms de una centuria y media nuestra Constitucin de 1853, inspirada en el
constitucionalismo moderno, juntamente con una parte orgnica, contiene una
parte dogmtica en la que se enuncian derechos individuales que conforman lo
que recibe el nombre de derecho constitucional de la libertad.

Tales derechos tienen una palmaria trascendencia en el campo del derecho pri
vado, y pueden mencionarse los siguientes:
El derecho a trabajar o ejercer toda industria lcita, el de navegar o comer
ciar, la libertad de asociacin y la libertad ambulatoria (art.18).
Los derechos civiles de los extranjeros a ejercer industria, comercio y profe
sin; a poseer bienes races; a la navegacin; a testar y casarse conforme con
nuestras leyes (art. 20).
El derecho de propiedad (art. 17).
La libre circulacin territorial exenta de cargas fiscales de bienes, servicios y
que alcanza a los buques destinados de una provincia a otra (arts. 9 a 12).
La entera fe que gozan los actos pblicos y procedimientos judiciales en
todo el territorio sin barreras jurisdiccionales (art. 7o).
El derecho a la intimidad y el principio de la legalidad que consagra el art.
19; amn de ellos, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, la correspon
dencia y los papeles privados (art. 18).
Finalmente, y con la intencin de recordar los principales, el derecho bsico
de igualdad ante la ley (art. 16).

75 Rivera, El derecho privado constitucional, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario",


1994, n7, "Derecho privado en la reforma constitucional , p. 27; Arce y Flores Valds, El derecho
civil constitucional, 1991.
86 JUAN MANUEL APARICIO

Nuestra Constitucin es del tipo de constitucin escrita y rfgida, que consagra


expresamente el principio de supremaca constitucional (art. 31). La norma consti
tucional est ubicada en la cspide o en el vrtice del orden jurdico. A ningn acto
o norma que infrinja la Constitucin se les puede reconocer valor, en cuanto son in
constitucionales. Como es sabido, en nuestro derecho el control de constituciona-
lidad es jurisdiccional, pues compete a la administracin dejusticia y es difuso. Vale
decir que el texto de la Constitucin de 1853 ya contena ios ingredientes bsicos
en virtud de los cuales se habla de un Derecho Constitucional Privado en las consti
tuciones europeas. La reforma del ao 1994 ha venido a ampliar el mbito de nor
mas constitucionales que guardan atingencia directa con instituciones del derecho
privado.

64. El derecho de libertad de contratar. Como un necesario corolario de


la existencia explcita de los derechos de trabajar, ejercertoda industria lcita y co
merciar, entre otros, se reputa un derecho implcito protegido por la Constitucin
Nacional, el de la libertad de contratar, que se integra con la doble manifestacin
que conforma el principio de autonoma: la libertad de decidir la celebracin de un
contrato y elegir la persona con quien celebrarlo, amn de la libertad de determi-
narsu contenido.

65. La nocin constitucional de propiedad. Su vinculacin con el contra


to. La Corte Suprema de Justicia ha entendido que la nocin de propiedad prote
gida por la Constitucin es comprensiva de todos los intereses apreciables que un
hombre puede poseer fuera de s mismo, de su vida y de su libertad, por lo que abar
ca todos los derechos patrimoniales sobre bienes de inters econmico. Por ende, los
derechos y obligaciones derivados de un contrato, integran el contenido del derecho
de propiedad amparados por la inviolabilidad que el precepto constitucional consa
gra. En este sentido, el Cdigo Civil y Comercial ha considerado oportuno reiterares-
te principio en el art. 965 que prescribe: "D e re c h o d e p ro p ie d a d . Los d e re ch o s resu l
ta n tes de lo s co n tra to s in te g ra n e l d e re ch o d e p ro p ie d a d d e l co n tra ta n te

66. Limitacin de los derechos. Las leyes de emergencia. Por supuesto


que, como ha sido expuesto, todos estos derechos estn sujetos a limitaciones que
se han ido multiplicando en el decurso del tiempo. Desde el punto de vista consti
tucional, corresponde juzgar cuando estas restricciones son razonables o cuando
entraan la desnaturalizacin o aniquilamiento de garantas o derechos ampara
dos por la Carta Magna, tornndose objetables portal motivo. Un captulo impor
tante en este control constitucional, gira en torno de diversas leyes de emergencia
que han repercutido sobre derechos y obligaciones de contratos en curso de eje
cucin ya sea prorrogando contratos de locacin y congelando el precio pactado,
reduciendo tasas de inters, prorrogando el plazo del pago de deudas hipoteca
rias; convirtiendo depsitos bancarios en ttulos pblicos o bien reestructurando
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 87

obligaciones pactadas en dlares o moneda extranjera, entre los principales su


puestos. La jurisprudencia en esta materia revela una constante orientacin a reco
nocer la legitimidad de tales restricciones que afectaron a contratos, bajo la invo
cacin de la emergencia, tendencia que ha desembocado continuamente en la
desestimacin de los planteos de inconstitucionalidad.

67. La reforma constitucional de 1994. La reforma constitucional del ao


1994 ha venido a reforzary ampliar el mbito de disposiciones constitucionales que
tienen relacin directa con el derecho privado. Resulta claro, ante todo, la Consti
tucin tiende a garantizar al hombre una esfera de libertad lo suficientemente
amplia como para que pueda desarrollarsu personalidad. En el ordenamiento de
cuo liberal y democrtico la dignidad del hombre es el valor superior. Ello supone
que el ser humano debe gozar del sta tu s de persona en el mbito jurdico. Se trata
de una particular concepcin del ser humano al cual le es connatural la calidad de
persona por un elemental sentido tico, en cuanto lo considera un valor en s mis
mo y no un medio para los fines de otro76. Este es un punto de partida ineludible
para conferir al hombre esa peculiar dignidad.Tal principio estaba consagrado de
modo categrico en los arts. 51 y 53 del CC. Est, asimismo, contenido en el art. 22
del CCCN. A nivel constitucional, a su vez, est explcitamente enunciado en el Pac
to de San Jos de Costa Rica (arts. 1o y 3o), en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (art. 16) y en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano (art. 3o), al prescribirse que todo ser humano, en todas partes, tie
ne derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Ser humano y persona-
lidadjurdica, porende,son nocionesinseparables. Porello, el derecho positivo no
le atribuye la personalidad al ser humano, sino que se limita a reconocerla como
algo inmanente a su calidad de tal.

68. El derecho de la dignidad del ser humano. La constitucionalizacn de los


tratados de derechos humanos. Los derechos personalsimos del ser humano in
tegran un elenco que se suele denominar derecho de la dignidad. La Constitucin
parte de este reconocimiento de la dignidad de la persona humana, como funda
mento del ordenamiento de todo el sistema institucional, pudendo sostenerse
que nuestra Ley Suprema est imbuida de un sustrato filosfico iuspersonalista77.
Se mantiene intacta la declaracin de derechos prevista en la Constitucin de 1853.
Fue ampliada en la reforma de 1957 que incorpor algunas manifestaciones del
denominado constitucionalismo social. Finalmente esa parte dogmtica se ha vis
to enriquecida por la reforma de 1994, que confiri jerarqua constitucional a los

76 Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978.


77 Fernndez Segado, La teora jurdica de los derechos fundamentales, en "Revista Espao
la de Derecho Constitucional", ao 13, n39,sep.-dic. 1993.
88 JUAN MANUEL APARICIO

once instrumentos internacionales enumerados en el inc. 22 del art. 75, amn de los
tratados y convenciones de los derechos humanos que luego de ser aprobados por
el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada Cmara
se les asigne tal jerarqua. Esto es, el sistema de derechos ha pasado a tener una
doble fuente, pues a la interna se le suma la internacional. No es esta la oportunidad
para hacer una revisin de ese elenco de derechos bsicos. Por ahora, en relacin
con mbito contractual, baste mencionar que la Reforma de 1994, ha incorporado
los que se denominan derechos de tercera generacin: el derecho ambiental o eco
lgico (art. 41), y los derechos de los consumidores en la relacin de consumo (art.
42). Las operaciones de consumo son fundamentalmente contratos. Cumpliendo
con el mandato constitucional, el legislador ha instituido un rgimen legal de de
fensa del consumidor que configura un captulo de marcada trascendencia en la
disciplina contractual, cuyo tratamiento ser objeto de oportuno anlisis.

69. La aplicabilidad de los derechos constitucionales a las relaciones priva


das. La drittwirkung. Las normas constitucionales fijan lindes a los cuales de
be ajustarse la legislacin y los actos del poder pblico. Cuando tales confines son
excedidos o se los transgrede, se incurre en la reprobacin que entraa la inconsti-
tucionalidad. Esta se manifiesta, primaria y tradicionalmente, en las relaciones en
tre el estado y los individuos, quienes son tutelados por los derechos que la Consti
tucin les confiere, para protegerlos frente a la indebida injerencia del poder p
blico. Se trata relaciones entre individuos y el estado que se desenvuelven en un
plano vertical. En virtud de las garantas constitucionales, aquellos pueden hacer
valer derechos pblicos subjetivos que le competen al hombre, frente a los excesos
de la autoridad pblica. Se ha discutido, sin embargo, si esos derechos o principios
constitucionales son aplica bles a las relaciones privadas, lo que significa plantear la
cuestin de su eficacia horizontal en las relaciones civiles y desentraar en qu me
dida esos derechos fundamentales pueden constituir un lmite a la autonoma pri
vada a o la libertad de actuacin de los particulares.
El tema se debati en la Alemania de la posguerra bajo la denominacin de
d rittw irk u n g , de difundida utilizacin en el derecho constitucional cuando se lo
aborda, extendindose la controversia a determinar si esa eficacia horizontal de
los derechos fundamentales es directa o indirecta78. Particularmente fueconside-

78 Hesse, Derecho constitucional y derecho privado, 1995; Bilbao Ubillos, La eficacia de dere
chos fundamentales frente a particulares, 1997; Saraza Jimena, Jueces, derechos fundamentales y
relaciones entre particulares, 2008; Venegas Grau, Derechos fundam entales y derecho privado.
Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonoma p ri
vada, 2004; Alexy, Teora de los derechos fundamentales, 2 ed., 2012; Kemelmajer de Carlucci,
"Constltucionalizacin del derecho privado de las personas", en Cuestiones modernas de derecho
civil, Palmero (comp.), 2011, p. 37 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 89

radoen una clebre sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn en el caso
"Lth", del 15 de enero de 1958. Los partidarios de la d rittw irk u n g directa piensan
que las normas que consagran los derechos fundamentales son operativas y deben
aplicarse directamente a las relaciones privadas, con independencia de la regla
mentacin establecida en el ordenamiento jurdico privado79. A su vez, los defen
sores de la d rittw irk u n g indirecta propugnan que el sistema de derechos funda
mentales influye en la reglamentacin del derecho privado que debe ajustarse a
sus lineamientos. Opera cuando en un caso concreto, consultada dicha reglamen
tacin, mediante el auxilio que brindan las clusulas generales, impregnadas de los
valores constitucionales que deben resguardarse, es dable impedir que se quiebre
dicho sistema. Esta ltima tesis es que se impuso en el mencionado caso "Lth".

7 0 . Nuestro derecho. Las conclusiones que predominan al respecto, son


aplicables en nuestro derecho. Sin duda, en primer lugar, los derechos fundamen
tales, tienen por objeto asegurar la esfera de libertad de los particulares frente a
intervencin del poder pblico. No obstante, es igualmente cierto que la Constitu
cin, al consagrarlos, ha instituido un orden objetivo de valores que se proyecta en
todo el ordenamiento jurdico. Este sistema de valores que gira en torno del libre
desarrollo de la personalidad humana y de la tutela de de su dignidad en la comu
nidad social, debe regir en todos los mbitos del derecho como directrices a que de
be ajustarse la legislacin, la administracin y la jurisdiccin. De esta manera, influ
ye en el derecho privado: ninguna dess disposiciones debe estar en contradiccin
con dicho sistema; todas ellas deben interpretarse conforme con su espritu. Para
la concrecin de esta influencia en el derecho civil, desempean un papel trascen
dente las clusulas generales, la buena fey el orden pblico, en cuanto pueden ser
canales de irrupcin o de penetracin de los derechos fundamentales en el dere
cho civil.
Cabe agregar que la vigencia del sistema de derechos humanos fundamentales
est resguardada no solo contra los ataques provenientes de la autoridad pblica,
sino, inclusive, contra actos de otros sujetos, dotados a veces de gran podero mate
rial o econmico que representan una nueva fuente de amenazas para tales dere
chos. As lo ha sealado la Corte Suprema en los considerandos del voto dla mayo
ra en el recordado caso "Samuel Kot"80.

79 Fue latesis defendida por Hans Karl Nipperdey quien enunci la concepcin original dla
drittw irkung, concebida como eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones
jurdicas privadas.
80 CSJN, 8/7/58. El voto de la mayora considera que nada hay, ni en la letra ni en el espritu
de la Constitucin, que permita afirm ar que la proteccin de los llamados "derechos humanos"
porque son los derechos esenciales del hombre est circunscripta a los ataques que provengan
solo de la autoridad. Estima, asimismo, el voto de la mayora Adems de los individuos humanos y
90 JUAN MANUEL APARICIO

71. Las normas constitucionales. Reglas y principios. Se ha dicho con


acierto que todas estas disposiciones constitucionales que consagran los derechos
fundamentales son normas en cuanto ellas establecen lo que es debido. Empero,
atendiendo a su estructura las normas pueden configurar reglas o principios81.
Las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo que es fctica y jurdi
camente posible y traducen la alternativa de que solo pueden ser cumplidas o no
observadas. En cambio los principios son mandatos de optimizacin, en cuanto se
caracterizan porque deben cumplirse en diferente grado, segn las posibilidades
fctlcas y jurdicas determinadas por la existencia de principios y reglas opuestos.
La distincin se clarifica cuando se hace referencia al conflicto de reglas y a las coli
siones de principios. Los conflictos entre reglas se solucionan cuando resulta facti
ble considerar a una de como excepcin de lo prescripto por la otra o, en su caso,
reputando a una de ellas invlida.
A su vez, las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera diferen
te. Cuando dos principios entran en colisin uno de ellos debe ceder frente al otro,
pero eso no significa pensar que el principio desplazado pueda ser considerado in
vlido o que configure una excepcin. Ms bien lo que ocurre es que, atendiendo a
las circunstancias, corresponde asignarle a uno de los principios mayor peso que al
otro y reputar que precede a este o prevalece sobre l. Y este objetivo se logra me
diante un juicio de ponderacin que integra criterio de proporcionalidad: cuanto
mayor sea el grado de falta de satisfaccin o de la afectacin de un principio, mayor
debe ser la importancia de la satisfaccin del otro con el que est confrontado82.

72. La libertad y la igualdad. La igualdad junto a la libertad son los dos


principios bsicos de proteccin de los derechos fundamentales. Bien se ha dicho
que mientras la libertad es una cualidad, una propiedad, un estado, la igualdad en

del Estado, hay ahora una tercera categora de sujetos, con o sin personalidad jurdica, que solo
raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profe
sionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme podero material o econ
mico. A menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no es discutible q ue estos entes colectivos
representan, junto con el progreso material de la sociedad, una nueva fuente de amenazas para el
individuo y sus derechos esenciales. Si, en presencia de estas condiciones de la sociedad contem
pornea los jueces tuvieran que declarar que no hay proteccin constitucional de los derechos
humanos frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engaarse de que tal declaracin
comportara la de la quiebra de losgrandes objetivos de la Constitucin y, con ella, la del orden jur
dico fundamental del pas.

81 Alexy, Teora de los derechos fundam entales, 2 'e d ., 2012, p. 63 y siguientes.


82 Alexy, Teora de los derechos fundam entales, 2 ed., 2012, ps. 138 y ss., 520 y ss.; Pulido,
Carlos Vernal, estudio introductorio a la obra citada, p. XXXVIII y ss.; Clrico, El examen de pro
porcionalidad en el derecho constitucional, 2009.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 91

traa una relacin que puede integrarse con los ms diversos contenidos. De este
modo, si se dice que una persona es libre, la proposicin est dotada de sentido. Por
el contrario si se expresa que una persona es igual, la proposicin no tiene sentido
si no se la completa con la referencia igual a quin y respecto de qu. Por lo tanto,
para determinar si el trato dado a una persona es igual hay que necesariamente
precisar respecto de qu y de quin83.
A su vez, estos dos principios libertad e igualdad, que constituyen los pilares
centrales del sistema de tutela de los derechos fundamentales, tienen una relacin
que si bien algunos piensan complementacin recproca, la ms de las veces se ma
nifiesta en un estado de tensin84.
Con respecto al principio de igualdad, se ha anticipado que en su versin tradi
cional se presenta como una igualdad ante la ley, segn el principio que consagra
el art. 16 de la CN, el que tiene como corolario la prohibicin de discriminar, reafir
mado en la reforma constitucional del ao 1994 cuando en el art. 43 admite la posi
bilidad de interponer la accin de amparo "c o n tra c u a lq u ie r fo rm a d e d iscrim in a
c i n " . Asimismo, como bien se ha sealado, la igualdad dej de ser un punto de
partida para transformarse en una aspiracin del orden jurdico y no puede dejar
de tener en cuenta las situaciones de asimetras o disparidad real que solo pueden
ser superadas mediante el equilibrio derivado de la tutela al ms dbil. La reforma
constitucional de 1994, introduce formulaciones que constituyen la expresin del
constitucionalismo social y tienden a resguardar la igualdad "mediante la ley" (v.
gr. arts. 37 y 75, ines. 17,19 y 23).
En lo atinente a las relaciones privadas, la situacin de tensin que existe entre
los dos principios mencionados, la libertad y la igualdad, se ha manifestado en si
tuaciones que pueden configurar un lmite al principio de libertad de contratar,
cuando es susceptible de asumir un carcter discriminatorio. No debe perderse de
vista que en nuestro derecho positivo la ley 23.592 prohbe impedir, obstruir, res
tringir o de algn modo menoscabar el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de
los derechos y garantas fundamentales reconocidos por la Constitucin Nacional.
Se comprenden en la prohibicin los actos u omisiones discriminatorios determi
nados por motivos tales como raza, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gre
mial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos. Tal discrimina
cin puede resultar fcilmente identificable en los supuestos que la propia ley pre
v. En el campo de otras relaciones privadas desenvueltas entre los interesados, no
est exento de dificultad precisar los supuestos en que cabe individualizar la exis
tencia de discriminacin. Debe resolverse un conflicto de principios: el de la liber-3

33 Bobbio, Igualdad y libertad, 1993, ps. 53 a 55.


84 Rossetti, en Derecho a la igualdad. Un anlisis desde el m todo de casos, Rossetti - Alvarez
(coords.), 2010, p. 15.
92 JUAN MANUEL APARICIO

tad de contratarde quien se le atribuye la discriminacin y el derecho de igualdad


conculcado de quien es vctima de ella. Tiene que hacrselo con la debida ponde
racin que siempre deja un margen librado a la subjetividad. Por otro lado puede
existir alguna dificultad en apreciar cmo debe exteriorizarse dicha discriminacin
y si debe ser el resultado de algn nimo especial. La jurisprudencia registra ante
cedentes al respecto, en casos en que se impugn la realizacin de prcticas discri
minatorias para la seleccin de personal85 o el quiebre detratativas de un contra
to de arrendamiento por la locadora en virtud de que la oferta provena de perso
nas que profesaban la fe juda86. Ambos fallos dejan un amplio espacio abierto a la
controversia.

73. Jerarqua de las fuentes del rgimen jurdico del contrato. Entendi
do el mbito y sus confines en el cual se desenvuelve la autonoma, es dable cole
gir, con claridad, cules son las fuentes a lasque debe ajustarse el rgimen jurdico
del contrato. Dicho rgimen est estructurado dentro de la siguiente gradacin
jerrquica:
a) En primer lugar, rigen las normas indisponibles o imperativas, las que confi
guran el denominado us c o g e n s e s decir, aquellas que vedan o imponen de
una manera necesaria e ineludible, sin que las partes puedan sustraerse a la
observancia de tales prohibiciones o exigencias. Estas normas, segn se ha
visto, constituyen un lmite a la autonoma de la voluntad.
b) Acatados tales lmites, en virtud del principio de la autonoma, las partes
pueden libremente reglamentar sus relaciones recprocas, en cuanto la ley,
a esos preceptos de la autonoma privada les asigna efectos jurdicos. Esas
reglas que se dan las partes, a travs de las convenciones, pactos o clusulas
que acuerdan, constituyen, consecuentemente, en definitiva, por antono
masia, el rgimen del contrato.
c) Finalmente, el ordenamiento jurdico ha previsto la posibilidad de deficien
cias o lagunas en esa reglamentacin de intereses que se dan las partes. Dic
ta as para tal contingencia, un conjunto de normas, que conforman el de
nominado derecho dispositivo (us d isp o sitv u m ), destinadas a integrar y
constituir el rgimen contractual en defecto de una manifestacin de vo
luntad en contrario de los interesados.

74. Prelacin normativa. El art. 963 del CCCA/se refiere a la reglamenta


cin del contrato con el ttulo de prelacin normativa: "C u a n d o c o n cu rre n d isposi-
j

85 Se trata del fallo dictado por la CNCiv., Sala H, 16/12/02, "Fundacin mujeres en Igualdad
y otro c. Freddo S.A.s/Amparo", LL, 2003-B-970.
86 El caso de la CNCiv., Sala J, 1/10/06, "Hertzriken, Luciano y otro c. Sanfuentes Fernndez,
M agdalena", LL, 2006-F-345; ED, 220-267.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 93

d o n e s d e e ste C d ig o y de a lg u n a le y e s p e d a l, las n o rm a s se aplican c o n e l sig u ie n


te o rd e n d e p re la c i n : a) n o rm a s in d is p o n ib le s d e la le y esp e cia l y d e e ste C d ig o ;
b ) n o rm a s p a rtic u la re s d e l c o n tra to ; c) n o rm a s s u p le to ria s d e la le y e sp e cia l; d)
n o rm a s su p le to ria s d e e ste C d ig o ".
Asimismo, en una posicin subordinada respecto de estas disposiciones del de
recho dispositivo integrarn el contrato los usos y prcticas del lugar de celebra
cin, que hayan sido declarados obligatorios por las partes o que su obligatoriedad
se derive del hecho de ser ampliamente conocidos y regularmente observados en
el mbito en que se celebra el contrato, excepto que tal aplicacin sea irrazonable
(art. 964, inc. c, CCCA/).
Siguiendo el orden que ha sido expuesto, las normas imperativas o, en su caso,
las supletorias previstas en la reglamentacin de un determinado contrato, sea en
el Cdigo o en una ley especial, se aplican con primaca a las normas contenidas en
la parte general del Cdigo.

75. La integracin del contrato. Remisin. Para hacer referencia a esta


pluralidad de fuentes que determinan el contenido y la reglamentacin contrac
tual, se suele hablar de la integracin del contrato. Se refiere a ella el art. 964 del
CCCN. El tema ser completado al tratar construccin de la reglamentacin con
tractual y, en particular, la integracin.
Captulo II
Clasificacin de los contratos

I INTRODUCCIN

76. Criterios a seguir. Bien se ha sealado que no se puede predicar de las


clasificaciones que sean correctas o incorrectas; tan solo pueden ser serviciales o
intiles en la medida en que, desde un punto de vista dogmtico, sean herramien
tas idneas para tornar ms asequible el conocimiento de una institucin jurdica1;
o en tanto que, desde una perspectiva prctica, permitan distinguir situaciones con
consecuencias jurdicas diferentes, que resulte conveniente discriminar.
Existen clasificaciones tradicionales de los contratos, difundidas en el derecho
comparado que han sido receptadas expresamente por el Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, a las que debe hacerse necesaria referencia.
El criterio a seguir, es circunscribir el anlisis, fundamentalmente, a ellas, sin adi
cionarles otras que podran dar lugar a una nmina ms extensa de distinciones, la
que no resultara apta para el logro de los fines que se tienen en mira.
Se har s hincapi en la clasificacin que contrapone los contratos de cambio
con los contratos asociativos. Tradicionalmente se construy la nocin de contrato,
parando mientes en el paradigma representado por el contrato de cambio, rele
gando a un cono de sombras, la otra categora de contratos asociativos, los que no
entraan un trueque, sino una colaboracin en vistas de un fin comn. La reflexin
sobre la diferencia entre ambas figuras, contribuye a la ms recta y acabada com
prensin del fenmeno contractual.
Finalmente, es ineludible la consideracin de la nueva categora que importan
los contratos de consumo, instituida por la ley 24.240, para asignarle un rgimen
legal diferenciado, con un propsito tuitivo, que se traduce en consecuencias prc
ticas de indudable trascendencia.

1 La repetida asercin es de Carri, Notas sobre derecho y lenguaje, 3*ed., 1986, p. 98.
96 JUAN M ANUEL APARICIO

II CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES

77. Criterio de la distincin. El Cdigo Civil y Comercial enuncia diversas'


clasificaciones de los contratos.
La primera de ellas, distingue a los contratos unilaterales de los bilaterales2. El
art. 966 del CCCN, reproduciendo sustancialmente el art. 1138 del CC, establece:
"C o n tra to s u n ila te ra le s y b ila te ra le s. L o s c o n tra to s so n u n ila te ra le s cu a n d o una d e
las p a rte s se o b lig a hacia la o tra sin q u e esta q u e d e o b lig a d a . Son b ila te ra le s cu a n
d o la s p a rte s se o b lig a n re c p ro c a m e n te la una hacia la o tr a " .
El criterio que sirve de base a esta clasificacin estriba, pues, en las obligaciones
que nacen como consecuencia de la formacin del contrato. Por lo tanto, se impo
ne una primera aclaracin para evitar confusiones: los actos jurdicos se clasifican
en unilaterales y bilaterales en atencin a las partes que intervienen en su forma
cin; si se trata solo de una parte, el acto jurdico es unilateral; cuando intervienen
en su celebracin dos o ms partes, el acto jurdico es bilateral.
El contrato, por definicin, es un acto jurdico bilateral, en cuanto es requisito
para su existencia, que en su formacin intervengan dos o ms partes. Va de suyo,
pues, que esta clasificacin de unilateral y bilateral, no puede referirse a la gnesis
sino a los efectos del contrato, a las obligaciones que de l nacen: si solo crea obli
gaciones para una de las partes, el contrato es unilateral; si las partes se obligan
recprocamente, el contrato es bilateral.
A fin de evitar las dificultades derivadas de la ambigedad de la utilizacin de
un mismo vocablo con diferentes significados, se suele emplear otra expresin
para distinguir los trminos de esta clasificacin y se habla de contratos sinalag
mticos o no sinalagmticos. El Cdigo Civil italiano ha preferido utilizar las
expresiones contratos con prestaciones recprocas y contratos con prestaciones a
cargo de una sola de las partes, cuyo exacto alcance ha dejado margen a discusin
doctrinaria3.

2 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de ias obligaciones, act. por Acua An-
zorena, 1957,1.1, p. 34, n 17; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, 1971, t.
II, n 1178 y ss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 58; Lpez de Zavala, Teora de los contratos,
t. 1, "Parte general", 1971, p. 55; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos. 1975, vol. I, p.
131, n 105; Llam bas-Alterini, Cdigo Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p. 18; LavalleCobo, en Cdigo
Civil y leyes complementarias. Com entado, anotado y concordado, Bellusdo (dir.) - Zannonl
(coord.), 1984, t. V, p. 723 yss.;Tranch ini, "Clasificaciones de los contratos", en Contratos. Teora
general, Stiglitz (dir.), 1993, t . II, p. 43.
3 Como seala Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia d eld iritto , 1961, t. IX, p. 915, se
ha discutido si esta distincin es equivalente a la anterior de contratos unilaterales o bilaterales o
si la categora de contratos con prestaciones recprocas, tiene un mayor alcance que la de contra
tos bilaterales. Asimismo, ha continuado suscitando opiniones distintas, el carcter del mutuo fe-
CONTRATOS. PARTE GENERAL 97

78. Requisitos para que un contrato sea bilateral. Para que un contrato
sea bilateral, segn la definicin dada, deben darse dos condiciones:

a) Ambas partes deben quedar obligadas.


b) Esas obligaciones deben ser recp ro ca s, esto es debe mediar entre ellas una
relacin de interdependencia, en cuanto cada obligacin debe encontrarsu
razn de ser en la existencia de la otra: es lo que recibe el nombre de sina-
lagma o de correspectividad. Ese lazo de interdependencia entre las obli
gaciones se da a partir del nacimiento mismo del contrato y se denomina si-
nalagma gentico. Pero tal vnculo se mantiene durante el perodo de eje
cucin, por ello se habla de sinalagma funcional, en el sentido que el cum
plimiento de cada una de las obligaciones, constituye el presupuesto lgico
del cumplimiento de la otra4.

79. Alcance de la clasificacin. Dentro del derecho civil argentino, esta


clasificacin no constituye una sum m a d iv itio de los contratos que los involucre a
todos, sino abarca solamente una especie de ellos, los denominados creditorios,
esto es, los que son fuente generadora de obligaciones.
Sabido es que en nuestro derecho positivo, por contrato se entiende no sola
mente el acto jurdico bilateral que crea obligaciones, sino, tambin, el que las mo
difica o las extingue. Si el criterio que sirve para clasificar los contratos en unilatera
les o bilaterales reside en las obligaciones que generan, son extraos a esta clasifi
cacin, aquellos que no las crean, sino que se limitan a modificarlas o extinguirlas.
Asimismo, existen contratos que generan obligaciones para todas las partes con
tratantes, pero que no son contrapuestas y, por consiguiente, no tienen el vnculo
de reciprocidad propio de los contratos bilaterales. Tal ocurre con los contratos
asociativos, en que las obligaciones de las partes son convergentes y escapan a los
trminos de esta distincin tradicional5.

neraticio. Y, finalm ente, existen pareceres diferentes sobre las relaciones de esta clasificacin con
la que distingue a los contratos en onerosos y gratuitos. Vase, adems Ostl, G., voz "Contratto",
en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 494; Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3* ed.,
1977, p. 223, n63; Mirabelli, Dei contratti in generale, 1980, p.420.

4 Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3' ed., 1977, p. 223; Antunes Varela, Dasobriga-
goesem g era l,7 ed., 1993,1.1, p.379, n93.

5 Como sostiene Betti, la bilateralidad de obligaciones simultneas y contrapuestas, es la


que corresponde a la figura histrico-dogmtica del sinalagma, como ultro citroque obligado (La-
beo. Digesto, SO, 16, 19), donde se recuerda que con esta frmula se identific el contractum, lo
que los griegos llamaban sinalagma, para referirse a la obligacin de una y otra parte {Teora ge
neral de las obligaciones, 1969, t. II, p. 80).
98 JUAN MANUEL APARICIO

80. La donacin con cargo. Otra hiptesis que requiere el anlisis, es la do


nacin con cargo, que es fuente de obligaciones para ambas partes: el donante se
obliga a cumplir con su obligacin de entregar y transferir el dominio de la cosa do
nada; por su parte, el donatario se obliga con el m o d u s, que puede consistir en el
cumplimiento de una o ms prestaciones a favor del donante o de un tercero o ser
relativo al empleo o al destino de la cosa donada (art. 1562, CCCN). Ahora bien, di
cho cargo o modo, es una obligacin accesoria que se impone al adquirente de un
derecho (art. 354, CCCN).
El cargo no est directamente relacionado con la obligacin que asume el do
nante, a manera de configurar una contrapartida de esta. Antes bien, se vincula
con el derecho adquirido por el donatario y configura un accesorio de esta adqui
sicin, en cuanto entraa una restriccin o limitacin de la ventaja que recibe el
beneficiario.
Habida cuenta de su carcter accesorio y excepcional, no reviste el m o d u s e I ran
go de obligacin principal, como la que pesa sobre el benefactor. Ello determina
que no exista entre el cargo y la obligacin del donante, el nexo de reciprocidad e
interdependencia, presupuesto de la nocin de contrato bilateral5. Por tanto la
donacin con cargo es un contrato unilateral, aunque el m o d u s impregne al con
trato de un tinte oneroso, en medida variable, segn la proporcin en que el valor
del cargo cubra el valor de la cosa donada (art. 1564, CCCN).

81. Consecuencias prcticas de la clasificacin. El efecto ms destacable


de la distincin, se vincula con la reciprocidad de las obligaciones que suponen los
contratos bilaterales. Tal nexo de interdependencia determina que en este tipo de
contratos, una de las partes no pueda exigir el cumplimiento de la obligacin de la
otra, si aquella, a su vez, no cumple con su compromiso. Es el instituto que se deno
mina suspensin de cumplimiento, previsto en los arts. 1031 y 1032 del CCCN.
Asimismo, en los casos en que una de las obligaciones de un contrato bilateral
se extingue por imposibilidad de cumplimiento no imputable al deudor, queda
desprovista de sustento la otra obligacin correlativa. Ello acarrea la disolucin del
contrato, como consecuencia de la irremediable frustracin del sinalagma funcio
nal. En consecuencia, el Cdigo de Vlez estableca expresamente en el art. 895,
que el deudor de la obligacin devenida imposible, no puede exigir la contrapres
tacin y debe volver al acreedor lo que "h u b ie s e re cib id o p o r m o tiv o d la o b lig a
ci n e x tin g u id a ". El Cdigo Civil y Comercial ha omitido la previsin expresa de
este supuesto. Al tratar la imposibilidad de cumplimiento, como causal de extin-6

6 Betti, Teora g eneral de las obligaciones, 1969, t. II, p. 83;Scognamiglo, R., Contratti in ge
nrale, 3*ed., 1977, p. 223; Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p.
56.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 99

cin de las obligaciones, en el art. 955 prescribe: "La im p o sib ilid a d so b re v e n id a ,


o b je tiv a , a b so lu ta y d e fin itiv a d e la p re sta c i n , p ro d u c id a p o r caso f o r tu ito o fu e r
za m a yo r, e x tin g u e la o b lig a ci n , sin re sp o n sa b ilid a d . Si la im p o sib ilid a d s o b re v ie
n e d e b id o a causas im p u ta b le s a! d e u d o r, la o b lig a ci n m o d ifica su o b je to y se c o n
v ie rte en la d e p a g a r una in d e m n iza ci n d e lo s d a o s ca u sa d o s". Empero, a dife
rencia del Cdigo Civil italiano (art. 1463) o del peruano (art. 1431), el Cdigo Civil
y Comercial no prev esta hiptesis en que un contrato con prestaciones recprocas
se resuelve cuando la prestacin de una parte deviene imposible por causa no im
putable al deudor, y el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestacin y
debe restituir lo que ha recibido. No obstante, la solucin no puede ser otra en el
Cdigo Civil y Comercial. Esta conclusin se funda en que, en tales hiptesis, se
quiebra de modo irreversible el nexo de interdependencia entre las prestaciones.
Se frustra la funcin que sirve de razn justificativa al contrato. La situacin plan
teada se conecta con el art. 1013 del CCCN, al prescribir que: "la causa d e b e e x istir
en la fo rm a ci n d e l c o n tra to y d u ra n te su c e le b ra ci n y su b sistir d u ra n te su e je c u
cin. La falta d e causa da lu g a r, se g n lo s casos, a la n u lid a d , a d ecu a ci n o e x tin ci n
d e l c o n tra to . En el supuesto analizado la sobrevenida inexistencia de la causa, esto
es, la desaparicin del sinalagma funcional, provoca la extincin del contrato, en
estrictez de concepto, su resolucin. Esta constituye una especie del gnero confi
gurado por los remedios sinalagmticos que tienen a restaurar el desequilibrio
que produce el quiebre del sinalagma, cuando entraa una alteracin funcional de
la causa.

III CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS

82. Nocin. Otra clasificacin distingue a los contratos a ttulo gratuito de


los contratos a ttulo oneroso7.
Los contratos son onerosos, cuando cada una de las partes se somete aun sacri
ficio para conseguir una ventaja.

7 Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 488 y ss., n 24; Mes-
sineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 718 y ss., n79; Carlota Ferrara, El
negociojurdico, 1956, p. 186, n 61; Mosco, Onerosit e gratuita degliattigiuridici, 1942; Scogna-
miglio, R., Contratti in generale, 3a ed., 1977, p. 224, n 63; Bettl, Teora general de las o b lig a d o -.
nes, 1969, t . II, ps. 77 a 91; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones,
act. por Acua Anzorena, 1957,1.1, p. 37, n 21; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos,
1975, vol. I, p. 149yss., n 113 y ss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 62; Lpez de Zavala, Teo
ra de los contratos, t. 1, Parte general", 1971, p. 58; Uambas - Alterini, Cdigo Civil anotado,
1985, t. Ill-A, p. 20;LavalleCobo, en Cdigo Civil y leyes complementaras. Comentado, a notado y
concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 729;Tranchin, "Clasificaciones de los
contratos", en Contratos. Teora general, Stiglltz (dir.), 1993, t. II, p.48.
100 JUAN MANUEL APARICIO

Entre esa ventaja y ese sacrificio existe una relacin de equivalencia, que es sufi
ciente tenga un carcter subjetivo, en cuanto cada parte, en principio, es juez de
sus propias conveniencias. En cambio, el contrato es gratuito, cuando una sola dei
las partes efecta el sacrificio y la otra nicamente es destinataria de una ventaja o
atribucin patrimonial, sin que a esta le corresponda ningn equivalente o con
trapartida.
En la vida de relacin los contratos ms comunes, con mayor frecuencia cele
brados, son contratos a ttulo oneroso. Los prototipos de los contratos a ttulo gra
tuito son la donacin y el comodato, aunque tambin pueden revestir este carc
ter, el depsito, el mandato, el mutuo, la fianza, contratos estos ltimos, que segn
las circunstancias pueden ser gratuitos u onerosos.

83. La onerosidad y los contratos de cambio. En los contratos onerosos,


suele existir un nexo de interdependencia, entre las ventajas y sacrificios de las par
tes. Hay un intercambio recproco de ventajas. Si una de las partes asume un sacri
ficio, es a cambio de un equivalente o de una contrapartida que debe procurarle a
la parte. Esta idea es la que nutre la definicin de contrato a ttulo oneroso y la de
los contratos a ttulo gratuito que da el art. 967 de CCCN, reproduciendo sustan
cialmente el art. 1139 del CC. Prescribe el art. 967: " C o n tra to s a ttu lo o n e r o s o y a
ttu lo g ra tu ito . Lo s c o n tra to s so n a ttu lo o n e ro so cu a n d o las ve n ta ja s q u e p ro c u
ran a una d e las p a rte s les so n c o n c e d id a s p o r una p re sta c i n q u e ella ha h e ch o o se
o b lig a a h a c e ra la o tra. S o n a ttu lo g ra tu ito cu a n d o a seg u ra n a u n o o a o tro d e lo s
c o n tra ta n te s a lg u n a ven ta ja , in d e p e n d ie n te d e to d a p re sta c i n a su c a rg o ".

84. La onerosidad en los contratos de cambio. La nocin de contrato one


roso contenido en el precepto transcripto concierne a la expresin ms tpica con
tractual: el denominado contrato de cambio, en el que media un trueque de atri
buciones patrimoniales o de prestaciones, que recprocamente se hacen las partes.
Debe aclararse que a los fines de la onerosidad, es indiferente que el beneficio da
do como contraprestacin del sacrificio, tenga como destinatario a la otra parte o,
de comn acuerdo entre los contratantes, deba aprovechar a un tercero, como
ocurre, precisamente, en los contratos a favor de terceros (art. 1027, CCCN).

85. La onerosidad y los contratos asociativos. Empero, la nocin de one


rosidad no se agota en esta hiptesis, en la cual existe un intercambio de presta
ciones o ventajas.
Prrafo aparte merecen los contratos asociativos. En estos contratos las partes
unen sus prestaciones para la consecucin de un fin comn. Puede tratarse defines
puramente desinteresados o altruistas, como ocurre en la asociacin, que cabe re
putar un contrato a ttulo gratuito; o bien, traducirse ese objetivo comn, en ven
tajas pecuniarias. En este ltimo caso, el sacrificio de las prestaciones a que se com
prometen las partes, tiene como ventaja el derecho a participaren el resultado final
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 101

til derivado de esa accin conjunta. El negocio, en este caso, constituye un contra
to a ttulo oneroso8.

86. La onerosidad inmediata y mediata. La onerosidad, pues, se puede


manifestar de dos maneras. Existe una onerosidad inmediata y directa, que es pro
pia de ese recproco trueque de prestaciones, nota distintiva del contrato de cam
bio. Dicha expresin contractual ha sido considerada el paradigma contractual por
excelencia, y el modelo tradicional de onerosidad. Cuando el Cdigo Civil y Comer
cial define a los contratos onerosos en el art. 967, a semejanza de lo que prescriba
el art. 1139 del CC, lo hace teniendo en cuenta, exclusivamente, esta figura. En ella
la ventaja que obtiene cada una de las partes proviene de la otra y configura, des
de este punto de vista, un sacrificio que incumbe a esta.
En los contratos asociativos, la onerosidad reviste una modalidad distinta. Co
mo las prestaciones convergen, esto es, se unen, las ventajas a que aspira cada par
te, no provienen directamente de la otra u otras, sino, comoya se ha sealado, tales
ventajas consisten en la participacin en el resultado final til derivado de una acti
vidad comn. La onerosidad, es as, mediata9.

87. Alcance de la clasificacin. En materia de contratos, no existe acto al


guno que pueda escapar, total o parcialmente, a los trminos de esta clasifica
cin10. Se habla de contratos incoloros o indiferentes, en el sentido que pueden ser
gratuitos u onerosos, segn las circunstancias, a los que se hizo mencin11.

88. Las donaciones remuneratorias y modales. Frente a esta clasificacin


de los contratos en gratuitos y onerosos, aparecen figuras contractuales en las que
se combinan ingredientes de los dos trminos del distingo. Tal ocurre con varieda
des del paradigma de los contratos gratuitos: la donacin, cuando ella es remune
ratoria o con cargo. En estos casos, prescribe el art. 1564 del CCCN, coincidiendo

8 Cario, IIco n tra tto p lu rla te ra le a ss o c ia tiv o , 1967, p.228, n15.


9 La distincin proviene de Hoeniger: vase Dalmartello, 5oc/etes/na//agma, en "Rivistadi
Diritto Civile", 1937, p .4 9 5 yss.; Betti, Teora g e n e ra l d e las o b lig a cio n es, 1969, t. II, p.91.
10 Entre nosotros se ha recogido la categora de actos neutros de que habla la doctrina ita
liana en el mbito negocial (Cariota Ferrara, E l n eg o cio ju rd ic o , 1956, p. 184, n 60 y p. 187, n61),
que escapan a esta clasificacin de actos gratuitos u onerosos; entre los ejemplos se menciona la
renuncia unilateral y los actos de destinacin por el cual se afecta un bien a un determinado fin, co
mo sera la constitucin de un bien de fam ilia. Ahora bien, ello no autoriza a afirm ar la existencia
de co n trato s n e u tro s (Spota, In stitu cio n e s de d erech o civil. Con tratos, 1975, vol. I, p. 152, n 114),
porque tales actos son unilaterales y, por tanto, no constituyen contratos.
11 Cariota Ferrara, E l n e g o cio ju rd ic o , 1956, p. 184, n 6 0 y p. 187, n61.
102 JUAN MANUEL APARICIO

con lo dispuesto en losarts. 1825 y 1829 del CC: "A lca n ce d e la o n e ro sid a d . Las d o
n a cio n e s re m u n e ra to ria s o con c a rg o se c o n sid e ra n com o a cto s a ttu lo o n e ro so en
la m ed id a e n q u e se lim iten a una e q u ita tiv a r e trib u c i n de lo s se rv id o s re cib id o s o
en q u e e xista e q u iva len cia d e v a lo re s e n tre la cosa d o n a d a y lo s ca rg o s im p u esto s.
P o r e l e x c e d e n te se les a p lica n las n o rm a s d e las d o n a c io n e s " .
Resulta claro, pues, que esta clasificacin entre onerosos y gratuitos, admite
una categora intermedia de aquellos contratos que participan del doble carcter,
porque su reglamentacin exige la concurrencia de las reglas relativas a ambas ca
tegoras contractuales.

89. Negotium mixtum cum donatione. En la donacin modal, la cuota


de onerosidad reside en que se impone al donatario una obligacin accesoria, con
cebida como una limitacin al beneficio que recibe. Pero, en otras hiptesis, es da
ble utilizar el recurso de imponer al beneficiario una obligacin principal, aunque
conscientemente desproporcionada al valor de la contraprestacin con que este se
aprovecha. La desproporcin es deliberada: se funda en la intencin de liberalidad
y, por tanto, estara justificadaen el sentido del art. 332 del CCC/V. La expresin ms
representativa y tradicional de este supuesto, la constituye el denominado n e g o
tiu m m ixtu m cum d o n a tio n e . A estos contratos cabe aplicarles lo dispuesto en el
art. 1544 del CCC/V: " A c to s m ixto s. Lo s a cto s m ixto s, en p a rte o n e ro so s y en p a rte
g ra tu ito s, se rig e n en cu a n to a su fo rm a p o r las d isp o sic io n e s d e e ste C a p tu lo ; en
cu a n to a su co n te n id o , p o r e sta s en la p a rte g ra tu ita y p o r las c o rre sp o n d ie n te s a la
n a tu ra leza a p a re n te d e l a cto en la p a rte o n e ro s a " .

90. Diferencia con la clasificacin de contratos unilaterales y bilaterales.


Cabe distinguir esta clasificacin de contratos onerosos y gratuitos, de la anterior
mente enunciada, que se contrapone a los contratos unilateralesy bilaterales.
El criterio en que se basan ambas clasificaciones es diferente. En materia de con
tratos unilaterales y bilaterales, se tienen en cuenta las obligaciones que generan
la formacin del contrato: si a raz de su concertacin, una sola de las partes queda
obligada, el contrato es unilateral; en cambio, si en virtud de su celebracin, ambas
partes quedan recprocamente obligadas, el contrato es bilateral.
El criterio de distincin entre los contratos onerosos y gratuitos reside, a su vez,
en el grado de ventaja y sacrificio que el contrato importa para las partes. La clasi
ficacin entre contratos bilaterales o unilaterales tiene su mbito de aplicacin en
materia de contratos obligatorios, esto es, los que engendran obligaciones. Por su
parte la distincin entre contratos a ttulo oneroso o a ttulo gratuito, se extiende
a todos los contratos. De este modo, pueden ser gratuitos u onerosos los contratos
extintivos, con independencia de que escapan a la clasificacin de unilaterales o
bilaterales. Finalmente, los contratos asociativos, que tampoco pueden serencua-
drados en la clasificacin de unilaterales y bilaterales, admiten su ubicacin en el
distingo entre onerosos y gratuitos, segn se ha visto.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 103

91. Consecuencias prcticas de la clasificacin. La diferencia examinada


es fuente de importantes consecuencias prcticas en cuanto al rgimen jurdico que
cabe aplicara una u otra categora de contrato. Pueden mencionarse las siguientes:

a) En materia deerrorsobre la persona, para que este pueda provocarla nuli


dad del acto jurdico, es menester que sea esencial, lo cual supone que la
consideracin de la persona haya influido decisivamente en la realizacin
del acto y configure un mvil determinante de la contratacin (art. 267, inc.
e, CCCN). Ello puede ocurrir con ms verosimilitud y frecuencia, en los nego
cios a ttulo gratuito, en donde, generalmente, la consideracin de la perso
na, constituye un elemento decisivo, causa determinante de su realizacin.

b) El ttulo de quien adquiere onerosamente, goza de mayor proteccin legal,


que el de quien adquiere gratuitamente. En este orden de deas, merecen
ser recordados los siguientes supuestos:
1. En materia de accin revocatoria, los requisitos para revocar el acto del
deudor insolvente, son ms rigurosos cuando el arto es a ttulo oneroso;
se requiere, a la par del e v e n tu s d a m n i (art. 339, ines. a y b , CCCN), que
el adquirente a ttulo oneroso haya conocido o podido conocer que el
arto provocaba o agrava su insolvencia(art. 339, inc. c). Cuando el arto
es a ttulo gratuito, basta tan solo probar el e v e n tu s d a m n i, en conse
cuencia, sin necesidad de acreditar el conocimiento del adquirente que
el arto provocaba o agravaba su insolvencia. Con respecto a los subad-
quirentes de los derechos obtenidos por el arto impugnado, la accin
del acreedor solo procede si dichos subadquirentes son cmplices en el
fraude o adquirieron a ttulo gratuito (art. 340, CCCN).
2. La ley convalida artos de disposicin de un derecho, en ciertos casos de
legitimacin aparente, los que producen plenos efectos respecto del
verdadero titular. Tal es lo que acaece con los artos de disposicin que
realiza el heredero aparente de inmuebles de la sucesin (art. 2315,
CCCN), en favor de adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso. El fun
damento de la disposicin legal, es, precisamente, proteger a estos por
razones de seguridad jurdica; ello justifica la excepcin al postulado de
lgica jurdica consignado en el art. 399 del CCCN, que nadie puedetras-
mitir a otro un derecho mejor o ms extenso que el que tiene.
3. Otra excepcin a la regla enunciada en ltimo trmino, se relaciona con
los efectos de la nulidad, art. 392 del CCCN : " E fe c to s re sp e c to de te rc e
ro s e n cosas re g istra b le s. T o d o s lo s d e re c h o s re a le s o p e rs o n a le s tra n s
m itid o s a te rc e ro s so b re un in m u e b le o m u e b le re g istra b le , p o r u a p e r
sona q u e ha r e su lta d o a d q u ire n te en v irtu d d e un a cto n u lo , q u e d a n sin
n in g n v alor, y p u e d e n s e r recla m a d o s d ire c ta m e n te d e l te rc e ro , e x c e p
104 JUAN MANUEL APARICIO

to con tra el su b a d q u ire n te d e d e re c h o s re a le s o p e rs o n a le s de b u en a fe


y a ttu lo o n ero so .
L o s s u b a d q u lre n te s n o p u e d e n a m p ara rse en su b u e n a fe y ttu lo o n e
roso si el acto se ha re a liz a d o sin in te rv e n c i n d e l titu la r d e l d e re ch o
4. Ciertas garantas, acordadas a los adqurentes de un derecho, que cons-;
tituyen un efecto natural de determinados contratos, solo, se dan, por va
de regla, en los contratos a ttulo oneroso: tal acontece con la responsa- j
bilidad por eviccin y por vicios ocultos, previstas en la Seccin 4a, d elC a-1
ptulo 9, del Ttulo II, del Libro Tercero del CCCN, bajo el ttulo de obli- i
gacin de saneamiento.
c) Los institutos de la lesin y de la imprevisin destinados a subsanar los dese
quilibrios de las prestaciones de un contrato, tienen como mbito de aplica-1
cin los contratos a ttulo oneroso (arts. 332 y 1091, CCCN).
d) El ttulo gratuito expone a los adquirentes al riesgo de la accin de reduccin:
(arts. 1565 y 2453 a 2459, CCCN ) y a la accin de colacin, en su caso (arts.
2385 a 2396, CCCN).
e) La adquisicin a ttulo gratuito acarrea deberes de gratitud, que se tradu
cen en el rgimen del pago con beneficio de competencia, que puede per
mitirle al donante pagar lo que buenamente pueda hasta que mejore defor-
tuna (art. 893, inc. c, CCCN). Asimismo, cabe agregar la obligacin alimen
taria del donatario (art. 1559, del CCCN) y las posibilidades de revocacin de^
la donacin por ingratitud (arts. 1571 a 1573, CCCN).
Incluso, el ttulo gratuito, puede entraar una responsabilidad ms extensa i
o agravada, en el cumplimiento de la obligacin de restituir, como ocurre
con el comodato (art. 1536, inc. d, CCCN).
f) Para garantizar la reflexin de quien compromete una atribucin patrimo
nial gratuita, se excluyen como objeto de la donacin, las cosas respecto de
las cuales el donante no tenga el dominio al tiempo de controlar (art. 1551,
CCCN), o bien, se exige, con mayor rigurosidad, la observancia de la forma
prescripta (art. 1552, CCCN).

IV LA SUPRESIN DE LA DISTINCIN ENTRE CONTRATOS


CONSENSUALES Y REALES

92. Razones de la supresin. El Cdigo Civil y Comercial ha suprimido la


distincin entre contratos consensualesy reales que contena el Cdigo de Vlezen;
los arts. 1140 a 114212, porque desaparece, en principio, la categora de contratos:

12 Sobre tal distincin puede consultarse: Osti, G.,voz "Contratto", en Novissimo digesto ita
liano, 1968, t. IV, p.483, n 22; Forchlelli, / contratti rea//, 1952; Messineo, voz "Contratto", en En-
CONTRATOS. PA RTE G E N E R A L 105

reales. Sigue el temperamento del Proyecto de 1998, sin que en los fundamentos
de este se den las razones que justifican esta innovacin. Desde un punto de vista
tcnico, esta categora constituye un resabio histrico de filiacin romana, mante
nida viva por la tradicin, no obstante la drstica transformacin que experimen
t el sistema en que se encontraba su razn de ser, con el abandono del formalis
mo y la afirmacin del principio consensualista. Tambin es objetable la justifica
cin tcnica y jurdica que se sigui dando para la supervivencia de esa categora:
como estos contratos tienen como efecto caracterstico generar una obligacin de
restitucin, se colige de ello que tal obligacin no puede tener existencia si no est
precedida de la entrega de la cosa que debe ser devuelta. El argumento no resiste
el anlisis crtico; en cuanto no existe ningn impedimento para que un contrato
sea fuente de dos obligaciones sucesivas: primeramente, la de entregar la cosa so
bre la que versa; una vez cumplida esta, consecuentemente, la obligacin de resti
tuirla a cargo de quien la ha recibido; tal es lo que ocurre con el contrato de loca
cin de cosa. Son estas consideraciones las que pueden servir de fundamento al
temperamento adoptado por el nuevo Cdigo.

93. Depsito bancario. No obstante, de manera excepcional el Cdigo Ci


vil y Comercial prev dos supuestos de contratos reales, esto es, contratos que solo
quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que una de las partes
haya hecho a la otra tradicin de la cosa sobre la que versa el consentimiento. Esto
es, los contratos reales solo se reputan celebrados, cuando se suma al co n sen su s, la
tra d itio rei, o sea, la entrega de la cosa objeto del contrato. El primero de tales con
tratos es el depsito bancario de sumas de dinero. Segn el art. 1390 del CCCN:
"H a y d e p sito d e d in e ro cu a n d o e l d e p o sita n te tra n sfie re la p ro p ie d a d a l b a n co
d e p o sita rio

94. Donacin manual. Cdigo de Vlez. La segunda excepcin se vincula


con la donacin. Con respecto al Cdigo de Vlez Sarsfield, existi una opinin que
propiciaba la incorporacin del contrato de donacin manual a la nmina de con
tratos reales. Empero, predominaba la idea de que en este tipo de donacin, la

ciclopedia d eld irtto, 1961, t. IX, p. 883, n59; Jordano Barea, La categora de los contratos reales,
1958; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua Anzo-
rena, 1957,t. I, p.40, n 24; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 172, n
123; Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p. 65; Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Par
te general", 1971, p. 62; LavalleCobo, en Cdigo Civil y leyes complementaras. Comentado, ano
tado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 732; Llambas - Alterini, Cdigo
Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p. 24; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones,
1971, t. II, n 1185; Tranchini, "Clasificaciones de los contratos", en Contratos. Teora general, Sti-
glitz (dir.), 1993, t. II, p. 52.
106 JUAN MANUEL APARICIO

entrega de la cosa representaba tan solo un modo de exteriorizacin de la volun


tad que supla la instrumentacin por escrito exigida a los fines probatorios por el
art. 1813 del CC. La interpretacin mscoherentedel precepto citado, juntamente
con la del art. 1815 que le serva de complemento, conduca a la conclusin que la
donacin es un contrato formal, si bien para acreditar su existencia, esto es, a los
fines de su prueba, requiere ya sea un instrumento pblico o privado, la confesin
del donante o bien la entrega de la cosa.

95. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial en


el art. 1554 parece haberse plegado a esta tesis respecto a las donaciones de cosas
muebles no registra bles. En efecto, despus de establecer en el art. 1552 que deben
hacerse por escritura pblica, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmue
bles, de cosas muebles, o de prestaciones peridicas o vitalicias, en el art. 1554 pres
cribe: "D o n a ci n m a n u a l. Las d o n a c io n e s d e cosas m u e b le s n o re g istra b le s y d e
ttu lo s a l p o r ta d o r d e b e n h a cerse p o r la tra d ici n d e l o b je to d o n a d o " .
Tradicionalmente, el carcter real de la donacin se le asign a la d o n a ci n ver
b a l . Desde antiguo se pens que el perfeccionamiento de la donacin exiga el
requisito formal del d o c u m e n tu m o de la res, esto es, la entrega. Esta representa
ba un papel semejante al del acto escrito, a la concrecin de la donacin mediante
instrumento pblico o privado. Se vinculaba, por consiguiente, con la forma de la
donacin, entendida como un contrato formal. El art. 1554 del CCCN, sin embargo
no contrae expresamente el supuesto del precepto a la donacin verbal, sino de
modo genrico hace referencia, en general, a la donacin de cosas muebles no re
gistrables. Represe en que pueden existir cosas muebles no registrables de un con
siderable valor, como, porejemplo, una joya o un cuadro de un pintorfamoso. Pue
de convenirse una donacin de ellas, por un instrumento privado o, inclusive por
escritura pblica, obligndose el donante a su entrega. Qu valor cabr asignar
les a estos convenios de donacin? Si se admite que ellos son contratos reales, en el
sentido que requieren para concluirse inexorablemente la tradicin del objeto do
nado, dicha d a d o re i, constituira, en todos los casos, un requisito esencial para el
perfeccionamiento del contrato. Tal conclusin presupone, a la par del requisito
comn del co n sen su s, un p lu s, que debe darse coetneamente desde un punto de
vista cronolgico: la entrega de la cosa sobre la que versa el contrato. En conse
cuencia, si se difiere dicha entrega a un plazo, el solo consentimiento de las partes,
aunque est debidamente documentado, sera insuficiente para reputar que el
contrato est concluido. El convenio sin tradicin, tan solo podra tener el valor de
un contrato preliminar, a los que tradicionalmente, cuando son gratuitos, no se les
ha reconocido efectos.

,3 Vase Jordano Barea, La categora de los contratos reales, 1958, p. 147 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 107

Pinsese en la situacin que puede plantearse. Si "A" celebra un contrato de


donacin en favor de "B" por escritura pblica que tiene por objeto un valioso
campo de su propiedad, comprometindose a entregarlo en un plazo de cuatro
meses, el contrato de donacin se perfecciona y el donatario tiene una accin para
exigirel cumplimiento. Por el contrario, cuando "A dona a "B" porescritura pbli
ca un valioso cuadro de un pintor famoso y se obliga a entregarlo en un plazo de
cuatro meses, si se reputa que dicho contrato es de naturaleza real, no habra sido
concluido, al no haberse acompaado el consentimiento con la tra d itio re . No exis
te ninguna razn de peso que permita justificar este diferente tratamiento de las
dos situaciones mencionadas a ttulo de ejemplo. Menos explicable an resulta
hacerlo, si se tiene en cuenta que, paradjicamente, se llega a este resultado pese
a que el Cdigo Civil y Comercial se propone suprimir esta distincin entre contra
tos consensales y reales. Asimismo, se llega a este resultado cuando el art. 1542 del
CCCN ha corregido con acierto la defectuosa redaccin del art. 1789 del CC, preci
sando el carcter obligatorio que tiene en nuestro sistema jurdico el contrato de
donacin.

96. La interpretacin del art. 1554 del CCCN. La solucin del art. 1554 del
CCCN debe concillarse con los antecedentes de la figura, por ineludibles requeri
mientos de coherencia. Por consiguiente, tiene que relacionarse con la forma de
la donacin. La regla es que para un amplio espectro de las donaciones, compren
sivo de la donacin de cosas inmuebles, muebles registra bles o prestaciones peri
dicas o vitalicias, se exige la escritura pblica como una formalidad de solemnidad
absoluta. El saldo restante, que engloba a las cosas muebles no registrables, si el
contratse ha formalizado por escrito, debe ajustarse a la regla que el contrato es
consensual. Solo en las hiptesis en que el contrato ha sido celebrado verbalmen
te, se exige la entrega de la cosa, como una elemental formalidad para el perfec
cionamiento del contrato, transformndose en real. No puede desvincularse al
precepto de la tradicin en que encuentra sentido, la cual ha servido de inspira
cin, inclusive, al Cdigo de Vlez. El carcter de contrato real que corresponde a
la donacin verbal, es una consecuencia del carcter formal que la ley atribuye a
la donacin.

V CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

97. Nocin. Los contratos onerosos, como se ha visto, son aquellos en que
cada una de las partes asume un sacrificio, para conseguir una ventaja. Pues bien;
cuando la entidad de la relacin entre el sacrificio y la ventaja que se deriva direc
tamente del negocio, es susceptible de ser apreciada en forma inmediata y cierta
en el momento de su celebracin, el contrato, siguiendo una terminologa tradi
cional, recibe la denominacin de conmutativo.
108 JUAN MANUEL APARICIO

Por el contrario, cuando esa relacin entre sacrificio y ventaja, no es factible de


tal apreciacin, porque depende de un acontecimiento incierto, el contrato recibe
entonces el nombre de aleatorio14.
La subdivisin de los contratos onerosos entre contratos conmutativos y alea
torios est prevista en el art. 968 del CCCN: Lo s c o n tra to s a t tu lo o n e ro so son con
m u ta tiv o s cu a n d o las v e n ta ja s p ara to d o s lo s c o n tra ta n te s so n ciertas. S o n a le a to
rios, cu a n do las v e n ta ja s o las p rd id a s, p a ra u n o d e e llo s o p a ra to d o s, d e p e n d e n
d e un a co n te cim ie n to in c ie rto ".

98. El acontecimiento incierto. El evento es incierto, cuando no se sabe si


acaecer in c e rtu sa n , o bien cuando se Ignora el momento en el cual ha de veri
ficarse in c e rtu s q u a n d o .
Ese acontecimiento incierto, constitutivo del lea, puede tener gravitacin de
distinto modo en los contratos aleatorios:
a) A l puede subordinarse el cumplimiento de una de las prestaciones de una
de las partes, estando la otra perfectamente determinada (como ocurre en
el seguro de vida o de responsabilidad civil).
b) Puede hacerse depender de su verificacin, cul ser la parte que deber
cumplir la prestacin y cul ser la beneficiara de esta, tal como ocurre en
los contratos de juego y de apuesta (art. 1609, CCCN).
c) Finalmente, puede constituir el acontecimiento incierto, el factor determi
nante del plazo en funcin del cual debe cumplirse determinada prestacin
de ejecucin peridica o continuada. La entidad de esta depender, en defi
nitiva, del mayor o del menor lapso en que sobrevenga el acontecimiento,

14 Osti, G .,vo z"C o ntratto ", en Novisslmo digesto italiano, 1968, t. IV, p.495, n27;Messineo,
voz "Contratto", en Enciclopedia d e ld iritto , 1961, t. IX, p. 923, n81; Nicolo, voz "A lea", en Enci
clopedia del diritto, 1958,1.1, p. 1024 y ss.; Ghestln, en Traite de droit civil. Lesobligations. Lecon-
trat, Ghestin (dir.), 1980, p. 14, n20; Mazeaud, H .-L.- J.-Chabas, Le^ons de droit civil. Obligations.
Thorlegnrale, 1991,t. II, vol. 1, p .9 3 yss n 105; Scalfi, Considerazionisuicontrattialeatori, en
"Rivista di Diritto Civile", 1960-1, p. 135y ss.; Boselli, Rischio, alea ealea nrmale nelcontratto, en
"RIvIstaTrim estraledi Diritto e Procedura Civile", 1948, p. 769 y ss.; dem, Le obbligazioni tonda-
mental! d el contratto aleatorio, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile", 1949, p. 596
y ss.; Gra, Les effets del alea et la distinction de contrats aleatolres et de contrats conmutatis, en
"RevueTrim estriellede Droit Civil", 1983, p. 283; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuen
tes de las obligaciones, act. por Acua Anzorena, 1957,1.1, p. 45, n 30; Mosset Iturraspe, Contra
tos, 1995, p. 80; Lpez deZavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 61;Spota,
Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 162, n 118; Lavalle Cobo, en Cdigo Civil y
leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.),
1984, t. V, p.735; Llam bias-A lterini, Cdigo Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p. 22; Borda, G., Tratado
de derecho civil argentino. Obligaciones, 1971,t. II, n1183;Tranchini, "Clasificaciones de los con
tratos", en Contratos. Teora genera!, Stiglitz (dir.), 1993, t i l , p. 57; Roppo, II contratto, 2001, p. 443.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 109

que fatalmente debe producirse, aunque se ignora cundo, tal cual ocurre
en el contrato oneroso de renta vitalicia (art. 1599, CCCN).

99. El lea normal y el lea en los contratos aleatorios. El campo de la espe


culacin en que se mueven los contratos onerosos, es un mbito en que el lea con
figura un ingrediente infaltable15. Las ventajas o prdidas que, en definitiva, las
partes pueden obtener de la celebracin de un determinado contrato, dependen
de circunstancias externas, extraas al contenido propio del contrato, representa
das por los factores que condicionan la fluctuacin de los valores econmicos. Des
de este punto de vista, hay un riesgo econmico, inherente a todo contrato onero
so, al que no pueden sustraerse los contratos conmutativos.
Pero, en sentido estricto, solo puede hablarse de contrato aleatorio, cuando se
subordina a un acontecimiento incierto, ya sea la prestacin de alguno de los con
tratantes o la entidad de esta. Lo que resulta incierto son los efectos patrimoniales
definitivos del negocio; las ventajas o prdidas que este directamente ha de pro
curar a los interesados, con total prescindencia de las posibles oscilaciones de los
valores econmicos, atribuibles a causas externas.
En esta categora contractual el lea compromete al objeto mismo del contra
to, en cuanto por sobre un d a r o fa c e re recprocos, el lea presupone la asuncin
de riesgos contrapuestos y equivalentes. Es por ello que el lea reviste un doble ca
rcter: debe ser, al mismo tiempo, jurdica y econmica. Es jurdica, porque inter
fiere en el funcionamiento del sinalagma, en el mecanismo de cambio y, por tanto,
debe afectar la existencia o la entidad de una de las prestaciones previstas. Y es
tambin econmica, porque afecta a una prestacin de un modo unilateral y dese
quilibrante, en cuanto la ventaja de una de las partes entraa una correlativa pr
dida de la otra16.

100. El sinalagma en los contratos aleatorios. El contrato oneroso entra


a, generalmente, un intercambio de prestaciones. En los contratos aleatorios,
una de las prestaciones previstas, al menos, es incierta, en cuanto puede llegar a no
verificarse o en cuanto no se sabe en la medida en que se ha de efectivizar; el corres
pondiente resultado final del contrato, en consecuencia, puede entraar una des
proporcin objetiva de sacrificio y ventaja. Pero en el lea que asumen ambas par
tes, en los riesgos y chances que esta conlleva, radica el factor que sirve para con
trabalancear ambos extremos y fijar el equilibrio17.

15 Nicolo, voz "A lea ", en E n d d o p e d ia d e ld ir t t o , 1958,1.1, p. 1025; Buttaro, voz "Asslcura-
zione n generale", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1958, t. III, p. 456.
16 Roppo, l lc o n t r a t t o , 2001, p. 444.
17 Osti, G., vo z"C o ntratto ", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p.496; Messineo, voz
"Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir t t o , 1961, t. IX, p. 923.
110 JUAN MANUEL APARICIO

No hay dudas que en estos contratos se da el slnalagma gentico. Lo que difie


re con los contratos conmutativos es el sinalagma funcional, en cuanto una de las
prestaciones previstas puede no llegar a efectivizarse o variar en su entidad en con
sonancia con la verificacin del acontecimiento constitutivo del lea.

101. Diferencia con la condicin. Deben distinguirse los contratos aleato


rios de los contratos subordinados a una condicin18.
La condicin es una modalidad de los actos jurdicos en virtud del cual las partes
subordinan a un acontecimiento incierto y futuro, la plena eficacia o la resolucin
de los efectos del negocio (art. 343, CCCA/).
La condicin se relaciona con los efectos del negocio. En el contrato condicional
la eficacia integral del negocio se hace depender de la condicin. En consecuencia,
cuando esta se cumple, si la condicin es resolutoria el acto se extingue ex tune, es
to es, deviene ineficaz retroactivamente. Si la condicin es suspensiva y ella no se
da, el negocio no ha de producir efecto alguno.
En los contratos aleatorios, se subordinan a un acontecimiento incierto las ven
tajas y prdidas que el negocio representar, en definitiva, para las partes. Es decir,
que la aleatoriedad tambin atiene a los efectos patrimoniales que el acto debe pro
ducir. Pero mientras la condicin compromete la eficacia integral del acto, en cuan
to entraa la disyuntiva de que esta se produzca o se consolide en su plenitud, o bien
que el negocio quede desprovisto de toda consecuencia, en el negocio aleatorio, el
acto ha de producir siempre efectos patrimoniales, aunque lo variable sea la medi
da. La condicin expone al negocio a quedar privado integralmente de efectos, de
manera que se borren los rastros de su existencia. En el contrato aleatorio la reper
cusin que puede tener el acontecimiento incierto sobre los efectos, es meramen
te parcial. Ellos han de producirse siempre, pero con un alcance que no resulta posi
ble determinar en su formacin; el contrato dejar inevitablemente huellas de su
existencia, aunque depender del lea, la impronta de ellas.

102. El lea debe afectaratodos los contratantes. Volviendoa la definicin


que el Cdigo Civil y Comercial da de los contratos aleatorios, siguiendo al art. 2051
del CC, en su tenor literal, parece admitir la posibilidad de que un contrato pueda
ser aleatorio para una sola de las partes, es decir, que la incertidumbre sobre las ven
tajas o prdidas se d exclusivamente respecto de uno de los contratantes. Este
parecer es atribuible a un error de perspectiva incurrido por la doctrina francesa del
perodo anterior a la codificacin, que inspir el art. 1964 del Cdigo de Napolen,
el cual sirvi de fuente de inspiracin a preceptos como el contenido en el art. 2051
del CC, y al 968 del CCCA/. El tema se vincula con el contrato de seguro. En este con

18 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 925; Osti, G., voz
"Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 495.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 111

trato el asegurado trata de cubrirse del riesgo de eventos futuros e inciertos que
pueden afectar su persona o su patrimonio. El clculo de probabilidades y la ley de
los grandes nmeros demostraron que si bien el riesgo singular se sustrae a toda
indagacin cientfica, por el contrario, resulta factible determinar anticipadamen
te, con adecuada aproximacin, el nmero de siniestros que pueden verificarse en
una masa de riesgos homogneos. Ello es as, porque los eventos naturales o huma
nos se desarrollan segn determinadas leyes y, considerados en su conjunto, exhi
ben cierta periodicidad o constancia. Las empresas del sector pueden llevar a cabo
una explotacin global del seguro, que con la utilizacin de este procedimiento tc
nico del clculo de probabilidades y ley de los grandes nmeros, les permite prever
un margen final de ganancia. Empero, este anlisis exclusivamente econmico que
tiene en cuenta esa explotacin global empresaria, no debe confundirse con el pro
blema estrictamente jurdico que reside en determinar la naturaleza de cada con
trato singular que se celebra; a este fin, l debe ser considerado en s mismo, en for
ma aislada, desvinculado de la explotacin en masa de que es objeto. Cada contra
to singular as examinado, no cabe duda que presenta las notas propias de la alea-
toriedad, en cuanto las prdidas y ganancias para ambas partes de ese convenio,
dependen de un acontecimiento incierto, el cual en la medida que aprovecha a uno
de los contratantes, significa necesariamente una prdida para el otro19.
Es inconcebible, pues, un contrato aleatorio en el cual el riesgo no gravite igual
mente sobretodos los contratantes. En el caso que as no ocurra, por va de regla,
existir un contrato leonino susceptible de impugnacin. Expresin de lo dicho, la
constituyen por ejemplo, losarts. 3, 5y concs. de la ley 17.418.

103. Distincin de los contratos aleatorios. Suelen distinguirse los con


tratos aleatorios, entre aquellos que lo son por naturaleza, de los que revisten tal
carcter por voluntad de las partes20.
Los primeros, son aquellos contratos tpicos que revisten el carcter de esencial
mente aleatorios en la disciplina legal que los reglamenta. Cabe mencionar como
tales: los contratos de juego y de apuesta (arts. 1609 a 1613, CCCN); el contrato one
roso de renta vitalicia (a rts. 1599 a 1608, CCCA/); y el contrato de seg uro (ley 17.418).

19 Mazeaud, H .- L . - J.-C habas, Legons d e d ro it civil. O bligation s. Th o rie g e n ra le , 1991, t.


II, vol. 1, p. 94, n 107; Osti, G., voz "Contratto", en N ovissim o d ig e sto italiano, 1968, t. IV, p. 496;
Buttaro, voz "Assicurazionen generale", en En ciclo p ed ia d e l d iritto , 1958, t. III.
20 Gra, L e s e ffe ts d e l alea e t la d istin ctio n d e co n tra ts a lea to ires e t de co n tra ts co n m u ta tifs,
en "RevueTrim estrielle de Droit Civil", 1983, p. 283; Nicolo, voz "A lea", en En ciclo p ed ia d e l d irit
to , 1958,1.1, p. 1029; Osti, G., voz "Contratto", en N ovissim o d ig esto italiano, 1968, t. IV, p. 496;
Messineo, voz "Contratto", en En ciclo p ed ia d e l d iritto , 1961, t. IX, p. 925, Scalfi, C o n sid e ra z io n isu i
c o n tra ttia le a to ri, en "Rivista di Diritto Civile", 1960-1, p. 153; Scognamiglio, R., C o n tra ttiin g e n e -
ra le, 3* ed 1977, p. 226.
112 JUAN MANUEL APARICIO

Los segundos, son aquellos contratos tpicos que en su configuracin legal son
conmutativos, pero pueden convertirse en aleatorios en virtud de clusulas agre
gadas por los contratantes, que modifiquen sus efectos naturales. Pueden men
cionarse en este grupo: la compraventa de esperanza e m p tio spe ( art. 1131,
prr. 2, CCCN) y de una cosa sometida a riesgo (art. 1130, prr. 2, CCCN).

104. Consecuencias de la clasificacin. Segn se seal, en los contratos


aleatorios media la asuncin voluntaria de un riesgo por las partes, en virtud del
cual subordinan a un acontecimiento incierto las prdidasy ganancias que el nego
cio, en definitiva, les ha de procurar. Es por ello que este contrato puede conducir
a un resultado en el que objetivamente medie una desproporcin de prestaciones,
que encuentra su razn de ser, precisamente, en el lea compartida que supone
chances de ganancias o peligros de prdidas, por igual, para los contratantes.
Portal razn, las figuras previstas por la ley para subsanarlos desequilibrios de
las prestaciones en los contratos de cambio, tienen un margen ms reducido de
aplicacin en el mbito de los contratos aleatorios. El instituto de la imprevisin
solo se torna aplicable en relacin a ellos " . . . si la p re sta c i n se to rn a excesiva m en
te o n ero sa p o r causas e x tra a s a su lea p ro p ia " (art. 1091, CCCN). Aunque es tema
de discusin en el derecho comparado, prevalece netamente en la doctrina nacio
nal, la dea que igual temperamento corresponde adoptar con respecto a la lesin,
la que ser aplicable a los contratos aleatorios, cuando ms all del lea real acep
tada por las partes, pueda existir una notable desproporcin de las prestaciones,
consecuencia de la explotacin que una de las partes realiza de la necesidad, lige
reza o inexperiencia de la otra21.

VI CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS

N o c i n . Im p o r t a n c ia . V a rie d a d e s

105. Nocin. Denominacin. Si bien parafacilitareltrfico negocialy cum


plir con su funcin ordenadora en auxilio de los particulares, la ley regula los su
puestos de contratos que responden a los tipos ms frecuentes e importantes que
se conciertan en la realidad social admite, contemporneamente, la posibilidad de3 1

31 Deprez, La lesin d a n s le sc o n tra tsa l a to ire s, en "RevueTrim estriellede Droit Civil", n 1,


1955, p. 1 y ss. El ejemplo clsico es el contrato oneroso de renta vitalicia y el caso que se trae a cola
cin es la transferencia de un inmueble, cuyo precise paga con una renta vitalicia, y el monto de
ella es inferior al valor locativo del bien. Vase, tambin, Moisset de Espans, La lesin y e l n u evo
artcu lo 9 5 4 , 1976, p. 109yss.;Zannon, en C d igo Civil y leyes co m p lem entaria s. C om entado, a n o
ta d o y co n co rd a d o , Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 377; Mosset Iturraspe, C ontra
tos, 1995, p. 84. En las "V Jornadas de Derecho Civil" esta tesis de que el vicio de la lesin puede
existir en los contratos aleatorios, fue aprobada por unanimidad.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 113

que los interesados celebren otras variedades que no estn disciplinadas especfi
camente22. En la esfera contractual rige el sistema del n u m e ru s a p e rtu s, en con
traposicin con lo que ocurre en el mbito de los derechos reales, en el que preva
lece el n u m e ru s d a u su s, segn el cual el ejercicio de la autonoma se desenvuelve
de conformidad con los tipos previamente definidos por la ley.
En este orden de deas, el art. 970 del CCCN distingue los contratos nominados de
los innominados: "L o s c o n tra to s so n n o m in a d o s e in n o m in a d o s seg n q u e la le y los
re g u le esp e cia lm e n te o n o El art. 1143 del CC, como criterio de distincin entre
ambas clases de contrato, tena en cuenta el hecho de que la ley los designara o no
bajo una denominacin especial. Justamente ha sido criticada la estrechez de crite
rio de esa frmula legal; la diferencia entre ambas categoras de contratos debe radi
car en la circunstancia deque exista o no una disciplina particular propia establecida
por la ley. Por ello cabe reputar como ms acertado el criterio empleado por el art.
970 el CCCN, para fundar el distingo. Empero, al margen de este acierto, correspon
de observar que teniendo en cuenta la enmienda, resulta ms apropiada la utiliza
cin de los vocablos tpico y atpico, como lo hace el Proyecto de 1998, para mentar
los trminos de la diferencia, reemplazando las denominaciones de filiacin roma
na, que no traducen fielmente la idea en que sefunda. Puede as decirse que los con
tratos atpicos son aquellos que carecen de una concreta reglamentacin legislativa,
aun cuando la ley pueda asignarles un nombre, para, simplemente, mentarlos.

106. Importancia. Origen. La importancia que reviste la atipicidad en ma


teria de contratos, es indudable desde un punto de vista social. Presupone la liber
tad contractual y la fuerza creadora que en el campo jurdico la ley reconoce a la
voluntad de los particulares. Significa abrir un cauce idneo a los fines de que la ini-

22 Messineo, voz "Contratto innominato", en En ciclo p ed ia d e ld ir itto , 1962, t. X, p. 95 y ss.;


Osti, G., voz Contratto", en N ovissim o d ig esto ita lia n o , 1968, t . IV, p. 498 y ss., n 29; Enneccerus -
Lehmann, Tra ta d o de d erech o civil. D erecho de las ob lig a cio n es, 1957,1 .11-2, p. 1 y ss.; Scognami-
glio, R., C o n tra ttiin g e n e ra le , 3*ed., 1977, p. 137; Carresi, "II contratto", en T ra tta to d e d ir itto c i-
vile e com m erciale, Cicu- Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 321, n 103; Engel, C o n tra tsd e d ro itsu isse ,
1992, p .67 6yss.; Cariota Ferrara, E l n eg o cio ju rd ic o , 1956, p. 174, n58; Santos Brlz, Lo s co n trato s
civiles. N uevas p ersp ectiva s, 1992, p.325yss.;Jordano Barea, C on tratos m ixto s y u n i n d e co n tra
to s, en "Anuario de Derecho Civil", t. IV, fase. 1, ene.-mar. 1961, p. 321; Masnatta, E l co n tra to at-
p ic o , 1961; Faria, Lo s co n tra to s in n o m in ad o s y e l d e re ch o com ercial, en "Revista del Derecho Co
mercial y de las Obligaciones", 1978, p. 1 y ss.; Salvat, Tratado d e de re ch o civil a rg e n tin o . Fu en tes
d e las o b lig a cio n es, act. por Acua Anzorena, 1957,1.1, p. 43, n28; Mosset Iturraspe, Contratos,
1995, p. 69, Spota, In stitu cio n e s de d erech o civil. C on tratos, 1975, vol. I, p. 198, n 136; Lavalle Co
bo, en C digo Civil y leyes com plem entarias. C om en tad o, a n o ta d o y co n co rd a d o , Belluscio (dir.) -
Zannoni(coord.), 1984,t.V , p.737; Llam bas-Alterini, C d igo Civil a n ota do , 1985, t. Ill-A, p.26; L
pez de Zavala, Teora d e lo s co n trato s, 1 .1, "Parte general", 1971, p.64;Tranchin, "Clasificacion
es de los contratos", en C ontratos. Teora g en era l, Stlglitz (dir.), 1993, t. II, p. 143; Roppo, IIc o n tra t
to , 2001, p. 418 y siguientes.
114 JUAN MANUEL APARICIO

dativa privada pueda encontrar instrumentos aptos para la satisfaccin de los inte
reses recprocos, en una realidad cambiante y en permanente evolucin. Como
bien se ha dicho, cuanto mayor intensidad tiene el desarrollo y la complejidad de
la vida econmica, correlativamente, ms se incrementa la variedad de nuevas
figuras contractuales creadas por las exigencias del trfico e impulsadas por la enri-
quecedora experiencia de los usos y costumbres23.
La nocin del contrato atpico, con este alcance, solo fue posible acuarla, cuan
do se rompieron definitivamente las amarras con un formalismo primitivo y se ad
miti, por va de regla, la amplia libertad de los particulares para la creacin de los
moldes contractuales24.

107. Variedades de contratos atpicos. Los fines prcticos perseguidos por


las partes en el contrato y, consecuentemente, la concreta funcin que estos cum
plen desde un punto de vista econmico y social, configuran el criterio que permite
diferenciar entre s a los tipos legislados y distinguir estos de los contratos atpicos.
Es posible que las partes, en el ejercicio de su libertad contractual, creen figuras
contractuales enteramente nuevas, que el legislador no haya previsto, as como
tambin pueden dar vida a contratos que entraen una mezcla de elementos pro
pios de los tipos legislados; en esos supuestos los contratos atpicos resultan de la
combinacin de dos o ms tipos contractuales o bien del esquema de un tipo pre
visto al cual se le aportan sustanciales modificaciones.
Por otro lado, las partes tambin pueden prever clusulas que signifiquen mo
dificar los efectos normales de los tipos legislados y aun introducirle variantes al r
gimen de prestaciones que ellos suponen. Se plantea, as, el problema de determi
nar cundo tales modificaciones constituyen clusulas o prestaciones subordina
das que no varan la naturaleza del contrato tpico y solo configuran un subtipo del
contrato legislado, sin dar lugar a la constitucin de un contrato atplco. Es esta una
cuestin de hecho que debe ser resuelta en cada caso singular, en el que habr de
decidirse s se produce un desborde del tipo contractual; o bien, si la modificacin
no altera sustancialmente la fundn que es propia del contrato tpico, ni produce
una desviacin esencial de los efectos que cabe atribuirle.

108. Tipicidad social. Un hecho que contribuye a identificar los contratos


atpleos, es la denominada tip ic id a d so cia l, que se contrapone a la tipicidad legis

23 Messineo, voz "Contratto innom inato", en Enciclopedia del diritto, 1962, t. X, p. 100.
24 El origen de esta figura, como se ha visto est en el derecho romano, aunque con un alcan
ce diferente al que hoy tiene. Ella entra, en germen, la destruccin del sistema contractual cl
sico en cuanto conduca, necesariamente, al reconocimiento de la libertad de contratacin. Pero,
por el lastre que, aveces, suele significar el peso de la tradicin, la concepcin romana del contra
to, no alcanz a consolidar esta dea.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 115

lativa. Se habla de tipiddad social para hacer referencia a aquellos contratos que,
s bien no tienen una disciplina normativa establecida en la ley, poseen una mani
festacin frecuente en el trfico, como fenmeno social, de modo tal que esa con
tinuidad los dota de un n o m e n urs por el cual son conocidos y de una disciplina
que por su reiteracin pasa a ser propia y suele ser consagrada por va doctrinaria
y jurisprudencial25.

109. Intentos de clasificacin de los contratos atpicos. Se han hecho di


versos intentos para agrupar la variada gama de contratos innominados de un mo
do sistemtico. Cualquier catlogo que contenga una nmina de los principales
contratos atpicos que se manifiestan ms asiduamente en la realidad del trfico,
es demostrativo de las dificultades que importa la bsqueda de criterios satisfac
torios para traducir, en clasificaciones aceptables, los abigarrados matices diferen
ciales que los caracterizan.
Existe consenso en distinguir los contratos atpicos, entre aquellos que tienen un
contenido extrao a los tipos reglamentados26, de los que se integran por elemen
tos que pertenecen a tipos previstos, en diferentes combinaciones. Estos ltimos se
denominan contratos mixtos, son los de mayor importancia y ms frecuentes27.

25 Diez-Picazo, F u n d a m en to s d e l d e re ch o civil p a trim o n ia l, 1983,1.1, p.253.


26 Tambin se los llama contratos atpleos puros; constituyen el grupo ms reducido; se men
ciona, entre sus ejemplos, el contrato de claque, o un contrato de garanta en el que una parte, pa
ra estimular la Iniciativa del otro contratante, sin compensacin, asume total o parcialmente el
riesgo derivado de esa actividad quese propone llevar a cabo el otro. Vase Scognamiglio, R., Con-
tra ttiin g e n e r a le , 3 ed., 1977, p. 139.

27 Para esta categora de contratos mixtos, vase Enneccerus- Lehmann, Tra ta d o d e d erech o
civil. D erech o de las o b lig a cio n es, 1957,1 .11-2, p. 5 y ss.; Larenz, D erecho de las o b lig a cio n es, 1958,
t. II, p. 3 y s s .; Messineo, voz "Contratto, en En ciclo p ed ia d e ld irit to , 1961, t. IX, p. 103, n7; Ostl,
G., voz "Contratto", en N ovissim o d ig e sto italia n o , 1968, t. IV, p. 499; Cariota Ferrara, E l n eg o cio
ju rd ic o , 1956, p. 180, n59; Scognamiglio, R., C o n tra ttiin g e n e ra le , 3 ed ., 1977, p. 137, n41; Mi
ra belli, D ei c o n tra tti in g en era le, 1980, p. 33; Carresi, "II contratto", en T rattato de d iritto civile e
com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 313, n 100; Antunes Varela, Das obriga^ oes em
g e ra l, 7a ed., 1993,1.1, p. 281. Se ha tratado de agrupar sistemticamente a estos contratos mixtos
pero todos los intentos de clasificacin tienen un valor relativo y discutible. Entre las ms conoci
das de las clasificaciones puede recordarse la de Enneccerus y Lehmann, segn la cual se diferen
cian: a) Los co n trato s co m b in a d o s o g em elo s, en que uno de los contratantes se obliga a varias
obligaciones principales que corresponden a distintos tipos de contratos disciplinados, mientras
que la otra parte se compromete a una prestacin unitaria, v. gr. el contrato de hospedaje o el
transporte martimo de personas. Se trata de dos tipos de contratos que solo se manifiestan en las
obligaciones de uno de los contrayentes, no en las del otro; b ) C on tratos d e d o b le tip o :e \ total del
contenido del acuerdo encaja en dos tipos de contrato, pues las partes intercambian prestaciones,
cada una de las cuales pertenecen a distintos tipos. El ejemplo infaltable es el contrato de portera
en el cual a cambio de habitacin y salario se promete la prestacin subordinada de un servicio; c)
116 JUAN MANUEL APARICIO

110. Rgimen jurdico de los contratos atpicos. El problema fundamen


tal de los contratos atpicos, es el desu rgimen jurdico, habida cuenta de que care
cen de una especfica disciplina legislativa. No hay dudas que a estos negocios le
son aplicables las normas generales en materia contractual, como corresponde a la
naturaleza de contratos que ellos revisten.
Resulta claro, adems, que siendo los contratos atpicos una manifestacin de
la facultad quetienen las partes para gobernarsus intereses, la autodisciplina que
en ellas se hayan dado, constituir, en principio, la reglamentacin a que deber
someterse el contrato.
La cuestin se plantea, pues, en defecto de una manifestacin expresa de las
partes, y consiste en precisar cul es la disciplina especfica que deber aplicarse pa
ra integrary aclarar el rgimen del contrato innominado.
Cuando se trata de contratos atpicos puros, esto es, aquellos con un contenido
extrao a los tipos reglamentados, se coincide en que deben resolverse los proble
mas que se planteen, por va del procedimiento de la analoga.
El tema se ha debatido, principalmente, con respecto a los contratos atpicos
mixtos. En relacin con estos, disputan la primaca en la doctrina, la tesis de la ab
sorcin, de la combinacin o de la analoga28.

111. Teora de la absorcin. Segn la primera, debe buscarse en cada con


trato innominado, el elemento preponderante que corresponda al de un contrato
tpico, para, en definitiva, aplicar prevalentemente el rgimen de este al contrato
innominado.
Las crticas que se formulan a esta posicin se centran en que no siempre es posi
ble distinguir en un contrato atpico, cul de las prestaciones tiene carcter princi
pal o preponderante, en modo tal que las restantes tengan un carcter secundario
y puedan ser absorbidas por la regulacin de la primera. Por otro lado, la idea dla
prevalencia significa relegara un cono de sombras aquellos elementos que se esti
men secundarios, con el riesgo de que no lo sean, y de que se desvirte la impron
ta caracterstica del contrato.

112. Teora de la combinacin. La teora de la combinacin propugna que


como en el contrato innominado coexisten prestaciones y elementos pertenecien

C o n tra to s m ix t o s e n s e n t id o e s tr ic to o d e f u s i n o a s im ila c i n d e t ip o s : Un contrato contiene un


elemento que pertenece a otro tipo contractual, pero que se fusiona con l en combinaciones de
coordinacin y subordinacin. Es lo que ocurre con el n e g o t iu m m ix tu m cu m d o n a t io n e . Vase
Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tr a to s , 1975, vol. I, p. 205 y ss., n 142.

28 Messineo, voz "Contratto innom inato", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir t t o , 1962, t .X , p. 107, n10;


Osti, G., voz "Contratto", en N o v issim o d ig e s to ita lia n o , 1968, t. IV, p.499; Scognamiglio, FL, C o n tra t-
t i in g e n e ra le , 3a ed., 1977, p. 139; Antunes Varela, D a s obrga< ;oes em g e r a l, 7a ed., 1993,1.1, p. 289.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 117

tes a diversos contratos tpicos, la disciplina normativa aplicable resultar de la


combinacin de las normas correspondientes a cada uno de esos tipos.
Se objeta a esta posicin que los contratos no constituyen una mera yuxtaposi
cin o simple suma de elementos que puedan ser aisladamente considerados. Por
el contrario entraan una sntesis de ellos, que se fusionan y compenetran orgni
camente en un complejo unitario. La disciplina del contrato debe concernir al ne
gocio todo entero y desde esa perspectiva conformarse su rgimen29.

113. La analoga. Conclusin. Es dable arribara la conclusin que tanto el


sistema de la absorcin como el de la combinacin, no representan otra cosa que
instrumentos para facilitar el procedimiento de la analoga, especificaciones de
este, que no se excluyen, sino se complementan en la bsqueda de la norma an
loga apropiada que permita ntegrary aclarar la disciplina del contrato atpico.
Pero aun admitiendo este procedimiento de la analoga, solo puede constituir
un punto de partida, porque siempre queda en pie la cuestin de seleccionar las
normas anlogas que deben aplicarse.
Cabe concluir que no es posible enunciar, a p ro ri, ningn criterio rgido y uni
tario. El contrato es un instrumento al servicio de la realizacin de los fines prcti
cos que se proponen las partes. Deben tomarse en consideracin esos resultados
perseguidos y la funcin concreta que tiene el negocio, para construir el rgimen
del contrato atpico.
Tanto el sistema de la absorcin como el de la combinacin, no representan otra
cosa que instrumentos para facilitar el procedimiento de la analoga, especifica
ciones de este, que no se excluyen, sino se complementan en la bsqueda de la nor
ma anloga apropiada que permita ntegrary aclarar la disciplina del contrato at
pico.
Amn de lo dicho, en los supuestos de tipicidad social, la frecuencia de manifes
tacin del correspondiente contrato atpico, conduce a que tenga ordinariamente
asignada una disciplina que lo caracteriza y que termina por afirmarse con una raz
consuetudinaria. Ante la insuficiencia de la expresin de voluntad de las partes,
pues, constituyen los usos y costumbres una fuente de innegable vigencia para su
plir la voluntad omisa y aclarar las situaciones no previstas.
En resumidas cuentas: para la construccin e integracin del rgimen jurdico
de un contrato atpico, adems de la autorregulacin que se den las partes en el
contrato y de las normas y principios generales en materia contractual, deben apli
carse, por va analgica, las normas ms adecuadas de un tipo reglamentado, aten
diendo a las circunstancias del caso concreto y a la cuestin especficamente plan
teada: todo ello en funcin del propsito prctico y de los intereses perseguidos
por las partes en el negocio. Cuando setrata de contratos con tipicidad social, pue

29 Scognamiglio, R., Contratti in genera le, 3a ed., 1977, p. 140.


118 JUAN MANUEL APARICIO

den revestir trascendencia los usos y costumbres a ios fines de la interpretacin e


integracin del negocio.

114. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial,


en su art. 970, enuncia los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar
el rgimen de estos contratos, estableciendo un orden de prelacin. Prescribe:
" . . .L o s c o n tra to s in n o m in a d o s e st n re g id o s, en el s ig u ie n te o rd e n , p o r : a) la
v o lu n ta d d e la s p a rte s ; b ) las n o rm a s g e n e ra le s so b re c o n tra to s y o b lig a cio n e s; c)
lo s u sos y p r c tic a s d e l lu g a r d e c e le b ra c i n ; d) las d isp o sic io n e s c o rre sp o n d ie n te s
a lo s c o n tra to s n o m in a d o s a fin e s q u e so n c o m p a tib le s y se a d e c a n a su fin a lid a d ".

Vil CONTRATOS CONEXOS

115. Nocin. Tales contratos mixtos deben ser distinguidos de las hipte
sis en que existen dos o ms contratos distintos que guardan entre s una relacin
de conexin objetiva. Se trata este ltimo del supuesto que se denomina u n i n d e
co n tra to s, c o n tra to s c o lig a d o s o c o n tra to s c o n e x o s. El Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin da la siguiente nocin de las hiptesis de conexidad, en el art. 1073: "H a y
c o n e x id a d c u a n d o d o s o m s c o n tra to s a u t n o m o s se h a lla n v in cu la d o s e n tre s p o r
una fin a lid a d eco n m ica co m n p re v ia m e n te e sta b le cid a , d e m o d o q u e u n o d e
e llo s ha sid o d e te rm in a n te d e l o tro p a ra e l lo g ro d e l re su lta d o p e rs e g u id o . Esta
fin a lid a d p u e d e s e r e sta b le cid a p o r la le y , e x p re sa m e n te p a cta d a , o d e riva d a d la
in te rp re ta c i n " .
Se trata, pues, de dos o ms contratos que tienen una funcin autnoma, pero
que tienden a la realizacin de una operacin econmica global, unitaria y com
pleja. Suponen intereses econmicos entrelazados. Empero, a ms de esta vincula
cin econmica, la conexin reviste un carcter jurdico, en cuanto presupone que
un contrato depende de otroy que el tratamiento jurdico de uno, est influido por
la existencia y vicisitudes de otro30.

30 Scognamiglio, R., voz "Collegam ento negoziale , en Enciclopedia d eld iritto , 1960, t. Vil,
p.375; Messineo, voz "Contrattocollegato", en Enciclopedia del diritto, 1962, t. X, p .4 9 yss.; Ostl,
G voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 500, n 30; Galgano, El negocio
jurdico, 1992, p. 714, n 26; Enneccerus - Lehmann, Tratado de derecho civil. Derecho de las obli
gaciones, 1957, t. II-2, p. 5; Di Sabato, Unit e pluralit di n egozi (contributo alia dottrina del colle
gamento negoziale), en "Rivista di Diritto Civi le", 1959-1, p. 428; Lpez Fras, Los contratos cone
xos, 1994; Rappazzo, I contratti collegati, 1998; Mosset Iturraspe, La conexidad entre contratos.
Temas precursores que prepararon el camino a la conexidad, en "Revista de Derecho Privado y
Comunitario", 2007-2, "Contratos conexos", p. 7 y ss. Asimismo, en la revista citada: Hernndez,
Acerca del principio de relatividad de los efecto s d el contrato y sus tensiones actuales (p. 21 y ss.);
Venini, Los contratos conexos y la lesin subjetiva (p. 49 y ss.); Paolantonio, La conexidad contrac
tual en el sistema de tarjetas de crdito: los artculos 43 y 45 d la ley 25.065 (p. 107 y ss.); Rinessi,
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 119

116. Conexin gentica y funcional. La conexin de contratos puede ser


gentica o funcional31. La primera, entraa que un contrato ejerce una influencia
en la formacin de otro, como la vinculacin que existe entre el contrato prelimi
nar y el definitivo o la que media entre el contrato de opcin y el contrato a cuya
formacin tiende.

117. Clases de conexin funcional. La conexin funcional, a su vez, puede


ser unilateral o bilateral: la primera se da cuando existe un contrato accesorio o au
xiliar que est subordinado o es dependiente de otro principal. Habida cuenta ese
nexo, las vicisitudes que afecten al contrato principal nulidad, ineficacia, resolu
cin repercuten, en principio, en el accesorio. Tal es lo que ocurre en los contra
tos de garanta (fianza o hipoteca) con respecto al contrato principal; los contratos
parasociales con respecto al contrato social; el subcontrato con respecto al contra
to base.
En la coligacin funcional bilateral, existe un nexo recproco de interdepen
dencia entre los contratos y, por tanto, las vicisitudes que afecten a uno de ellos,
por va de regla, gravitan y se extienden al otro. Ejemplos de este tipo de contrato
se dan a menudo en la prctica, en los que se relacionan con la utilizacin de orde
nadores, o en contratos de compraventa de un determinado bien, vinculado con
un contrato de prstamo.

118. La conexin necesaria o tpica y la conexin voluntaria. La conexin,


como se desprende del a rt. 1073 del CCCN, puede ser necesaria y tpica, cuando est
establecida por la ley. Pero tambin puede ser voluntaria, cuando dos contratos
que abstractamente pueden ser concebidos como independientes, han sido con
cretamente programados por las partes como elementos de una misma operacin.*3

Conexidad y tarjetas de crdito (p. 151 y ss.); Weingarten, Contratos conexados. Compraventa y
financiacin (p. 177 y ss.); Nicolau, Algunas cuestiones en torno a los contratos conexos, con espe
cial referencia a la subcontratacin y a las cadenas contractuales dependientes e independientes
(p. 205 y ss.); Tale, Contratos conexos de adquisicin de cosas o servicios y de prstamo otorgado
p o r financiadordistinto del proveedor: Efectos d el incumplimiento del p roveedor y de la denega
cin del prstamo (p. 243 y ss.); Pita, Los efectos de la conexidad contractual. Las responsabilidades
(en las ca denas de comercializacin, en los contratos de turismo y en el leasing) (p. 283 y ss.); Soz-
zo. Interpretacin y otros efectos de la complejidad negocial (Para qu puede servir vincular los
contratos?) (p. 311). Tambin, De Lorenzo-Tobas, Complejos de negocios unidos p o r un nexo (el
ligamen negocial), LL, 1996-D-1387;Roppo, llcontratto, 2001, p. 387; Sacco-DeNova, llcontratto,
3a ed 2004,1.1, p.84, n6.

31 Messineo, voz "Contrattocollegato", en Enciclopedia deldiritto, 1962, t. X, p. 50, n3; Gal-


gano, E l negocio jurdico, 1992, p. 115, n 26; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e
commerciale, Cicu-Messineo (dirs.), 1987,t. I, p. 319, n 102.
120 JUAN MANUEL APARICIO

Esa intencin puede ser expresamente declarada por los interesados. O bien, debe
ser inferida de las circunstancias que permiten inducir que un contrato constituye
la razn de ser del otro. La conexin declarada o explcita no presenta mayores pro
blemas. S los provoca la que no reviste el carcter expreso. En tales casos es nece
sario esclarecer, segn las circunstancias que rodean la negociacin, si dos o ms
contratos son conexosy, portanto, estnteleolgicay funcionalmente vinculados.

119. Otros rasgos de la conexin. La conexin entre los contratos coliga


dos, es de ndole fundamentalmente jurdica, como se ha anticipado. Est excluida
de esta categora, la simple relacin de contratos puramente externa o material,
como la que deriva del hecho de la celebracin simultnea o de constar en un mis
mo documento. Tambin la mera vinculacin econmica es insuficiente, si no se
traduce en los efectos jurdicos referidos.
Por otro lado, la conexin puede vincular contratos celebrados entre las mismas
partes o bien contratos concluidos entre partes diferentes.

120. Efectos. Bien se ha dicho que analizar los efectos de esta figura de los
contratos conexos con una pretensin de generalidad, es una tarea ardua y com
plicada32. Ello es atribuible a la diversidad y heterogeneidad de los supuestos qu
integran la figura. Un primer problema que se plantea al respecto, es el de la pro
pagacin de la ineficacia, esto es, cuando la vicisitudes extintivas de un contrato
afectan al otro u otros vinculados por la coligacin. La respuesta a este interrogan
te exige distinguir dos hiptesis de conexin a las que se ha hecho referencia. En los
casos de conexin unilateral, cuando un contrato depende de otro, la ineficacia del
contrato principal provoca la ineficacia del accesorio y no a la inversa. Cuando la
vinculacin no presupone esta relacin de dependencia, puede ser un criterio til
para dar solucin a esta posibilidad de contagio, el impacto que es dable asignarle
a la extincin de uno de los contratos conexos con respecto a la frustracin de la
finalidad comn.

121. Variedad de los efectos de la figura. La conexin contractual consti


tuye una elaboracin doctrinaria que comprende variadosy heterogneos supues
tos, alguno de los cuales han sido mencionados, dentro de las hiptesis en que pue
de manifestarse dicha coligacin. Pinsese en lo sealado respecto de la conexidad
unilateral y bilateral. Smesele las peculiaridades de otros casos de conexidad,
como la que existe entre el contrato de leasing y el contrato de adquisicin del bien
en los supuestos de los ines. a), t>) y c) del art. 1231 del CCCN. Tambin la ley puede
establecer supuestos de conexin a los fines de extender la responsabilidad a los
partcipes, como ocurre en la obligacin de saneamiento, inc. c) del art. 1033 del

32 Lpez Fras, Los contratos conexos, 1994, p. 292.


CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 121

CCCN. Sin pretender agotar las hiptesis, represe en las variedades de la figura en
el campo del derecho del consumo. Se manifiestan en los supuestos de vinculacin
entre el crdito de consumo para la compra de un determinado bien, hiptesis que
en la legislacin comparada ha recibido tratamiento expreso por la ley (vase, por
ejemplo, 338 del BG B ). Se trata de un contrato de prstamo celebrado con un con
sumidor parafinanciarsu contraprestacin en un contrato de consumo. La conexi
dad en ambos contratos, cuando constituyen una unidad econmica, permite que
el incumplimiento del proveedor pueda ser opuesto al dador del prstamo. Asi
mismo, la conexidad que se establece entre los contratos que conforman esa cade
na que comienza con la produccin e importacin de bienes, su distribucin, hasta
llegar a ser comercializados a su destinatario final, el consumidor, da lugar a las
consecuencias previstas en los arts. 2o, 11 a 18 y 40, entre otros, de la ley 24.240
modificada por la ley 26.361. La tarjeta de crdito, los contratos combinados de
turismo, la medicina prepaga, etctera, son manifestaciones de dicha conexin
contractual en el mbito del derecho de consumo. Para mayor abundamiento, en
el elenco de supuestos de conexidad contractual, cabe incluir la figura del subcon
trato, tema que ser oportunamente tratado.

122. La interpretacin. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, funda


mentalmente, en relacin a la conexin voluntaria, en el art. 1074, prescribe: L o s
c o n tra to s c o n e x o s d e b e n s e r in te rp re ta d o s lo s u n o s p o r m e d io d e lo s o tro s, a trib u
y n d o le s e l s e n tid o a p ro p ia d o q u e s u rg e d e l g ru p o d e co n tra to s, su fu n c i n e c o
n m ica y e l re su lta d o p e rs e g u id o ".
Admitida la conexidad, ella contribuye a aclarar o integrar la verdadera funcin
que cumple cada uno de los contratos conexos, teniendo en cuenta la mencionada
relacin de interdependencia en que se encuentran los negocios vinculados para
la consecucin al resultado final perseguido, que constituye el fundamento de la
coligacin. Se han dado ejemplos ilustrativos en que un contrato dotado aparen
temente de una causa, encuentra su razn de ser verdadera cuando se lo integra
en la funcin que cumple en una conexin contractual: "A" otorga la licencia a "B"
de una patente, sin fijar ninguna contrapartida a cambio. En otro contrato separa
do se estipula que "B" debe suministrar a "A" productos fabricados en base a dicha
patente. Si se demuestra la conexin, el otorgamiento de la licencia hallar sostn
en una causa de cambio. La ventaja encontrar su justificacin en el contrato de
suministro cuyo precio habr sido pactado, teniendo en cuenta el beneficio que
representa la licencia. Otro ejemplo: las empresas petroleras, con los distribuido
res de sus productos, normalmente celebran dos contratos. Uno, relacionado con
el suministro del combustible; y el otro, de comodato, que tiene por objeto el uso
de las instalaciones de una planta de propiedad de la empresa. Este ltimo contra
to no responde a la causa tpica del comodato, porque la atribucin del uso no es
gratuita, sino que, en realidad, constituye una contrapartida de la empresa petro-
122 JUAN MANUEL APARICIO

lera, por la ventaja que le supone asegurarse una boca de expendio de la propia
produccin33.

123. Excepcin de incumplimiento. Singularidad. El Cdigo Civil y Co


mercial de la Nacin en cuanto a los efectos de los contratos conexos, se ha limita
do a prever lo concerniente a la excepcin de incumplimiento. El art. 1075 prescri
be: "S e g n las circu n sta n cias, p ro b a d a la c o n e x id a d , un c o n tra ta n te p u e d e o p o n e r
las e x c e p c io n e s d e in c u m p lim ie n to to ta l, p a rc ia l o d e fe c tu o s o , a n fr e n te a la in e
je c u c i n d e o b lig a cio n e s a je n a s a su c o n tra to . A te n d ie n d o a l p rin c ip io d e la co n
se rva ci n , la m ism a reg la se a plica c u a n d o la e x tin c i n d e u n o d e lo s co n tra to s p r o
d u ce la fru stra ci n d e la fin a lid a d eco n m ica c o m n ".
El art. 1075 del CCCN, pues, admite que la excepcin de incumplimiento pueda
ser oponible por uno de los contratantes, aun cuando se trate de obligaciones aje
nas a uno de los contratos coligados. Empero, aclara el precepto, que ello puede
ocurrir "se g n las c irc u n sta n cia s", lo que significa una limitacin que relativiza la
regla. Ser menester un anlisis de dichas circunstancias que rodean un caso con
creto de conexin voluntaria, el que permitir concluir si resulta o no procedente
la oponibilidad de la excepcin. Ser ms frecuente la posibilidad de valerse de
ella, cuando se trate de contratos conexos celebrados entre las mismas partes. Y se
reducir la factibilidad cuando los contratos coligados han sido celebrados entre
partes diferentes. El criterio orientador para admitir o no la procedencia de la ex
cepcin, radica en encontrar la existencia de un nexo sinalagmtico que vincule a
las obligaciones comprometidas. Un caso claro en que se da tal nexo es el referido
supuesto de contratos de prstamo para financiar contratos de adquisicin de un
bien, celebrados por un consumidorya sea con un proveedor, o con estey con quien
efecta el prstamo, cuando ambos contratos constituyen una unidad econmica.

124. La excepcin de incumplimiento frente a la extincin de uno de los con


tratos conexos. El precepto agrega una hiptesis, en que autoriza la proceden
cia de la excepcin. Se trata de las hiptesis en que la extincin de uno de los con
tratos ocasiona la frustracin de la finalidad comn. Ese hecho autoriza a la parte
de uno de los contratos conexos, a oponer la excepcin de incumplimiento, si se le
exige el cumplimiento de la obligacin del contrato coligado del que es parte. Tal
excepcin, como se ver, es un remedio dilatorio que permite la conservacin del
contrato, y autoriza a suspendertemporamente su ejecucin, y a paralizar el recla
mo de cumplimiento que se formule. El art. 1075 prescribe que se aplica a este su
puesto la misma regla anteriormente prevista. Cabe reiterar, por ende, lo ante
riormente expuesto. La solucin definitiva depender de las posibilidades que ten
ga el contrato conexo de sustraerse a la vicisitud extintiva que puede haber afecta

33 Los ejemplos son de Roppo, II contrato, 2001, p. 389.


CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 123

do al contrato disuelto. En la interpretacin de esa situacin creada, en caso de duda,


puede tener gravitacin el principio de conservacin del contrato (art. 1066, CCC/V).

125. La prudencia y las crticas. Como se advierte, el Cdigo Civil y Comer


cial de la Nacin, ha legislado sobre los efectos de la conexin de modo circuns
pecto. Se justifica esa prudencia. Si, como se ha sealado, desde un punto de vista
doctrinario, resulta labor mproba enunciar reglas generales para este variopinto
mbito de los contratos conexos, no puede el legislador exceder dicha mesura.
No obstante, se ha criticado a esta reglamentacin que en definitiva fue san
cionada, que no ha dado solucin expresa a determinadas cuestiones concretas
que se han discutido en nuestro derecho. Se ha hecho hincapi en los contratos de
concesin, especialmente relacionados con la venta de automotores. Se ha discuti
do si el concedente est obligado a responder por el incumplimiento del concesio
nario en el contrato que celebra con el adquirente del vehculo, en calidad desti
natario final. La respuesta predominante, por va de regla, ha sido negativa, en
cuanto el concesionario no acta como representante del concedente y, en princi
pio, es un tercero frente a las operaciones que l lleva a cabo. Bien es cierto que la
Ley de Defensa del Consumidor, en esa cadena que presupone la produccin, dis
tribucin y comercializacin de los bienes, hace responsable al concedente por la
garanta de los defectos o vicios que puedan afectarlos y del deber de asegurar un
servicio tcnico adecuado, amen del suministro de partes y repuestos. Asimismo, lo
convierte en copartcipe de la responsabilidad prevista en el art. 40 de la ley citada.
Al establecer tales efectos, ha tenido en cuenta la conexidad que existe entre los
contratos que constituyen eslabones de esa cadena a travs de la cual se colocan los
bienes en el mercado hasta llegar a sus destinarlos finales. Empero, la ley no ha pre
visto esta cuestionada responsabilidad. Pese a ello, se ha pretendido fundarla en
dicha conexin, la que determinara que el concedente no pueda ser considerado
como tercero respecto del contrato que el concesionario celebra con el adquiren
te final del automotor. Tambin se ha esgrimido como fundamento, la existencia
de un deber de seguridad del concedente en la prevencin de daos. Finalmente,
se aduce que esa conexin generara una apariencia de unidad empresaria que
potenciara la confianza del cliente final en la marca, determinando que la imagen
del fabricante no se disocie con la del concesionario.
La tesis de que en los supuestos de conexin cada contrato perdera su indivi
dualidad y solo cabra hablar de partes de la conexin y no de cada contrato coliga
do, importa trastrocar esencialmente el sentido que tiene la figura. Si bien es cierto
que entre concedente y concesionario existe en estos casos una relacin de depen
dencia econmica, ella no es un nexo de ndole jurdica que permita responsabilizar
al concedente por el cumplimiento de los contratos que celebre el concesionario
con sus clientes. A ello se suma que en el Cdigo Civil y Comercial, tanto la concesin
como la franquicia han pasado a ser contratos tpicos, y al reglamentar los efectos
124 JUAN MANUEL APARICIO

de dichos contratos, el Cdigo no ha previsto esa consecuencia. Antes bien, por el


contrario, al legislarsobre la franquicia, que dentro de los supuestos de concentra
cin vertical de empresas presupone un vinculo ms estrecho que la concesin entre
sus partes, establece en el inc. a) del art. 1520, queelfranquiciante no responde por
las obligaciones del franquiciado, excepto disposicin legal expresa en contrario.

126. Distincin de los contratos conexos con los atpicos mixtos. Pueden
existir dificultades para distinguir las hiptesis de contratos coligados con la de con
tratos innominados mixtos. La respuesta depende del caso concreto: habr que
determinar cundo los elementos que pertenecen a variostipos de contratos nomi
nados pierden su individualidad para constituir un complejo contractual nico o
cundo la conservan para dar lugar a la existencia de dos o ms contratos coligados.
La indisoluble unidad del propsito negocial perseguido por las partes, puede
servir de gua para esta apreciacin. Tambin puede serlo el anlisis del rgimen
jurdico que resulte ms conveniente a la situacin creada: en el contrato mixto, las
normas correspondientes a cada uno de los tipos contractuales combinados, solo
son aplicables por va analgica, en cuanto es necesario armonizarlas y adaptarlas
a ese intento prctico unitario perseguido por el contrato. En los contratos coliga
dos, por el contrario, se impone el tratamiento jurdico autnomo en cuanto cada
contrato conserva su individualidad, por lo que deben aplicrseles, en principio, las
normas que sean propias a cada uno de ellos, sin perjuicio de las consecuencias
derivadas de la finalidad que los vincula.

Vil! CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES

127. La forma como elemento esencial del negocio jurdico. Sin perjuicio
de que en el captulo respectivo se ha de considerar lo concerniente a la forma de
los contratos, puede ahora, sucintamente, anticiparse la clasificacin de los con
tratos en formales y no formales.
Cabe entender por forma, el modo como la voluntad se manifiesta, esto es, co
mo el negocio se presenta frente a los dems en la vida de relacin34. Desde este
punto de vista no existe ningn acto jurdico que pueda prescindir de la forma. La
voluntad solo puede tener valor en cuanto se manifiesta, esto es, cuando se tradu
ce al mundo exterior. La forma es el modo de ser de esa manifestacin35.
En esta perspectiva, la forma constituye un elemento esencial del acto jurdico,
en cuanto no cabe hablar de acto voluntario si no existe una exteriorizacin de la
voluntad a travs de algn medio por el cual se torne cognoscible a los dems.

34 Bettl, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 97.


35 Cariota Ferrara, El negociojurdico, 1956, p. 362, n 101.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 125

128. La forma legal o impuesta y la voluntaria. Frente a esta nocin de


forma en sentido amplio, existe un concepto ms restricto que es el deforma legal
o impuesta, como conjunto de solemnidades impuestas por la ley que deben obser
varse al tiempo de la celebracin de un negocio jurdico. Corresponde sumar a este
supuesto, las hiptesis en que por comn acuerdo de partes se conviene la exigen
cia de determinadas formalidades, ya sea para los contratos que legalmente estn
libres de ellas, o para aumentar o reforzar los requisitos de forma exigidos por la
ley. Son los casos de solemnidad voluntaria

129. Contratosformalesy no formales. Desde este punto de vista, es dable


clasificara los contratos en formales o no formales. Los primeros son aquellos que,
ya sea en virtud de la ley o de una convencin de partes, requieran una determina
da forma en su celebracin. Los segundos, no tienen exigencia a este respecto. El
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en relacin con los contratos a los cuales la ley
le impone una determinada forma, establece en el art. 969 la siguiente distincin:
si dicha forma est impuesta para su validez, los contratos son nulos si la solemni
dad no ha sido satisfecha. Diversamente, cuando la forma requerida para los con
tratos, lo es solo para que estos produzcan sus efectos propios, sin sancin de nuli
dad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento
previsto, pero valen como contratos en los que las partes seobligaron a cumplir con
la expresada formalidad.

130. Clasificacin de los contratos forma les. En resumidas cuentas: cuan


do la ley dispone una forma, el contrato no se considera concluido en cuanto tal,
apto para producir los efectos que le son propios, mientras no se observe la forma
prescripta.

Estos contratos formales propiamente dichos, en que la forma es condicin para


el perfeccionamiento del negocio, y, portantoenque la forma es a d s u b sta n tia m ,
pueden ser subdistinguidos en dos clases, sobre la base de las consecuencias que
traiga aparejado el incumplimiento del requisito formal:

a) En una primera especie, el incumplimiento de la forma destituye y priva de


todo efecto jurdico a lo hecho en transgresin de la prescripcin formal.
Son los contratos formales de so le m n id a d a b so lu ta , como la donacin de
cosas inmuebles, de cosas muebles registrablesy de prestaciones peridicas
o vitalicias (art. 1552, CCCN). Lo que permite identificarlos es que la forma
es requerida por la ley para estos contratos con sancin de nulidad.

b) En la segunda especie de contratos formales a d su b sta n tia m , la ms vasta y


genrica, la ley reconoce particulares efectos a lo hecho en inobservancia de
la forma. No se trata de los efectos propios del negocio formal, puesto que
este no se reputa concluido mientras no se cumpla con la forma y "n o se ha-
126 JUAN MANUEL APARICIO

ya o to rg a d o e l in s tru m e n to p r e v is to " . Son efectos diferentes, en virtud de


un fenmeno de conversin: se considera que el negocio desprovisto de la
forma exigida, genera una obligacin de hacer, de cumplircon la expresada
formalidad a fin de que el contrato propuesto quede concluido como tal,
idneo para producir los efectos que le son privativos. Son estos los contra
tos formales de so le m n id a d rela tiva .

131. Contratos que no tienen una forma impuesta. Dispone el ltimo p


rrafo del art. 969: "... C u an do la le y las p a rte s n o im p o n e n una fo rm a d e te rm in a
da, esta d e b e c o n s titu ir so lo u n m e d io d e p ru e b a d e la c e le b ra c i n d e l c o n tra to ".
Esta formulacin del art. 969 no resulta la ms apropiada. Si se coordina esta
parte del precepto con lo dispuesto por los arts. 284 y 1015, es ms acertado sea
lar que si la ley no designa una forma determinada para la exteriorizacin de la vo
luntad, rige el principio de libertad formal, y las partes pueden utilizar la forma que
estimen conveniente (art. 284, CCC/V). En cuanto a la vinculacin de la forma con la
prueba del contrato, la denominada forma a d p r o b a tio n e m y la forma o solemni
dad voluntaria, son temas que sern objeto de tratamiento en el captulo destina
do a la forma del contrato.

IX CONTRATOS DE EJECUCIN INMEDIATA Y DIFERIDA

132. Nocin. Los contratos pueden ser de ejecucin inmediata o bien de


ejecucin diferida. El criterio de esta distincin radica en la existencia o no de un
plazo inicial para la ejecucin de cualquiera de sus prestaciones.
Los contratos de ejecucin inmediata, son aquellos en que no existe tal plazo y,
por lo tanto, la ejecucin de sus correspondientes prestaciones debe realizarse o
comenzar el cumplimiento, en el momento mismo de su celebracin, sin solucin
de continuidad. En los contratos de ejecucin diferida existe dicho plazo inicial y,
por tanto, hay un espacio de tiempo entre su celebracin y la ejecucin o el comien
zo del cumplimiento de cualquiera de sus prestaciones.

X CONTRATOS DE EJECUCIN INSTANTNEA Y DE EJECUCIN


CONTINUADA O PERIDICA

133. Nocin. Otra clasificacin, diferente de la anterior, es la de contratos


de ejecucin instantnea, por un lado, o contratos de ejecucin peridica o conti
nuada36, por el otro, tambin denominados contratos de duracin.

36 Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 496, n 28; Scogna-
miglio, R., Contratt in generale, 3 ed., 1977, p. 227; Oppo, I contratti di durata, en "Rivista di Di-
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 127

Los contratos de ejecucin instantnea, son aquellos en los cuales el cumpli


miento de sus prestaciones es susceptible de realizarse en un solo momento, un o
actu , con una so lu tio nica, en virtud de la cual quedan agotados, se verifique o no
en forma contempornea con la celebracin del contrato.

Los contratos de ejecucin continuada o peridica, o de duracin, por el contra


rio, son aquellos que tienen por contenido una prestacin o prestaciones cuya eje
cucin necesita prolongarse en el tiempo. Ello ocurre en las siguientes hiptesis:
a) Cuando la ejecucin de una prestacin debe continuarse en el tiempo, sin
interrupcin, como sucede con el contrato de locacin, el comodato, el
depsito, el suministro de energa, el leasing, por ejemplo.
b) Cuando varias prestaciones deben repetirse en el tiempo en pocas deter
minadas o en intervalos regulares, como el contrato oneroso de renta vita
licia o el suministro.
c) Cuando varias prestaciones deben cumplirse en forma Intermitente o varia
ble, a pedido de una de las partes como ocurre con la cuenta corriente37.

En estos contratos, el tiempo no importa una mera modalidad de ejecucin, si


no que es una condicin para que el contrato produzca los efectos queridos por las
partes. Las prestaciones se miden en funcin del tiempo y este elemento es indis
pensable para quesea dable satisfacer el Inters continuado o durable que el con
trato presupone38.

rittoCom merciale", 1943-11, p. 143; M irabelli, D e ic o n tra ttiin g e n e ra le , 1980, p. 654; Cariota Ferra
ra, E l n e g o cio ju rd ic o , 1956, p. 229; Lpez de Zavala, Teora d e los co n tra to s, 1 .1, "Parte general",
1971, p. 66; Mosset Iturraspe, C on tra to s, 1995, p. 78; Spota, In stitu cio n e s d e d erech o civil. C ontra
to s, 1975, vol. I, p. 216, n 151; LavalleCobo, en C digo Civil y leyes com plem entarias. C om entad o,
a n o ta d o y co n co rd a d o , Beiluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 747; Tranchini, "Clasificac
iones de los contratos", en C on tra to s. Teora g en eral, Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 61.

37 Messineo, voz "Contratto innom inato", en En ciclo p ed ia d e ld ir itto , 1962, t. X, p. 927; Mi


rabelli, D e ic o n tra ttiin g e n e ra le , 1980, p. 654;Scognamiglio, R., C o n tra ttiin g e n e ra le , 3aed., 1977,
p. 227.
38 Osti, G., voz "Contratto", en N ovissim o d ig e sto ita lia n o , 1968, t. IV, p. 497; Messineo, voz
"Contratto innom inato", en E n ciclo p e d ia d e l d iritto , 1962, t. X, p.927: "el tiempo sirve no tanto
para determ inar el momento del inicio de la ejecucin (y no es, por consiguiente un trm ino o
solamente un trm ino), sino, sobre todo, es un elemento esencial (no ya accesorio) para ambas
partes, con el cual se determ ina la ca n tid a d d e las p re sta cio n e s, la prolongacin o el reiterarse de
la ejecucin (la duracin es elemento causal) y tambin el momento en el cual el contrato tiene
fin " .
128 JUAN MANUEL APARICIO

134. Caracteres. Los contratos de duracin, como una categora jurdica


con singula res notas distintivas, configuran una figura cuya elaboracin encuentra
antecedentes en anlisis orgnicos de Gierke en Alemania, y Osti en Italia39. Se sue
le sealar que si bien es de uso frecuente la expresin utilizada para denominarlos,
tan solo tiene la ventaja de su concisin, por sobre su propiedad para traducir el
sentido que intenta mentar. En verdad, con la designacin de contratos de dura
cin no pretende hacerse referencia a diferentes modos en la formacin de un con
trato, sino la distincin concierne a la relacin que este genera, esto es, a las pecu
liaridades de su ejecucin. Asimismo, segn se ha visto, en esta nocin de difundi
do acogimiento se incluyen tanto los contratos de tracto sucesivo o de ejecucin
continuada, en los que la prestacin acta en el tiempo, sin solucin de continui
dad, como los contratos de prestacin peridica, en que la prestacin debe repe
tirse en perodos de tiempo. Basta que la prestacin de una de las partes sea de esa
clase, que se considera como la prestacin tpica o dominante, para que el contra
to sea juzgado como un contrato de duracin. Por ejemplo, un contrato oneroso
de depsito en que el depositante paga la retribucin al contado.

135. Contratos de resultado. No constituyen contratos de ejecucin con


tinuada o peridica, los que tienen por obligacin tpica, la prestacin de un resul
tado futuro. Tal ocurre, por ejemplo, con el contrato de obra y el contrato de trans
porte. En este tipo de contratos, siempre debe mediar un intervalo de tiempo entre
la conclusin y la ejecucin: el que es necesario para que se desarrolle la actividad
idnea para producir el resultado. Sin embargo, esa actividad se encuentra en una
relacin de subordinacin funcional con respecto a dicho resultado, que es el obje
to primario de la prestacin debida. El hacer preparatorio del o p u s no es debido en
cuanto tal, sino como un medio a los fines de la consecucin del resultado prometi
do. El inters del acreedor solo se satisface en el momento en que el resultado se pro
duce y en caso contrario se frustra40. Por ello, la ejecucin siempre es instantnea y
se produce con la consecucin del resultadoy su puesta a disposicin del acreedor41,.

39 Oppo, I c o n t r a t t id id u r a t a , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1943-11, p. 143; Osti, G., La


c o s id e t t a d a u s o la r e b u s s ic s t a n t lb u s " n e lls u o s v ilu p p o s t o r ic o , en "Rivista di Diritto Civile", 1912,
p .4 6 y s .; dem, A p p u n t ip e r u n a te o ra d e la s o p r a v v e n ie n z a , en "Rivista di Diritto Civile", 1913, p.
471 y siguientes.
40 Oppo, I c o n t r a t t id id u r a t a , en "Rivista di Diritto Commerciale , 1943-11, p. 164yss., nros.
8 y 9; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952, t .l, p. 430; Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 544;
Rubino, D e ll'a p p a lto , 1962, p. 72; Giannattasio, L 'a p p a lto , 1967, p. 14, n 6.
41 Estos contratos, en particular la locacin de obra, constituyen una categora intermedia
entre los contratos de ejecucin instantnea y los de ejecucin continuada o peridica. Cfr. Rubi
no, D e ll'a p p a lto , 1962, p. 72; Giannattasio, L 'a p p a lto , 1967, p. 14, n 6; Messineo, voz "Contratto
innom inato", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X, p. 927, n83, b ) .
CONTRATOS. PA RTE G N E R A L 12 9

En los contratos de ejecucin peridica o continuada, las prestaciones se deter


minan en funcin de la duracin en s misma considerada, porque su entidad cuan
titativa depende de dicha duracin. En los contratos de resultado esto no acaece.
El o p u s adeudado no aumenta ni disminuye por el hecho de que sea mayor o menor
el tiempo requerido para su produccin. El resultado comprometido, en s mismo
considerado, es independiente del tiempo necesario para producirlo. Es obvio que
un mayor tiempo puede importar una creciente dificultad para la obtencin del
o p u s y, de este modo, gravitar en la estipulacin dlas condiciones del reglamen
to contractual. Empero, ello no quita que la individualizacin del resultado no se
lleva a cabo en funcin del tiempo y es independiente de este. Es decir, la mayor o
menor duracin de la actividad preparatoria del o p u s no incide sobre la determi
nacin del resultado ni atiene a su entidad cuantitativa.
En los contratos de ejecucin continuada o peridica, por el contrario, no sola
mente la relacin se prolonga en el tiempo, sino que comosu misma denominacin
lo indica, la ejecucin se extiende continuadamente o se repite peridicamente, en
su eficacia solutoria.
Es por eso que en los contratos de duracin, cada acto de ejecucin tiene la vir
tualidad de satisfacer parcialmente el inters del acreedor. En cambio, en los con
tratos de resultado, el inters del acreedor no se ve satisfecho mientras aquel no se
consiga, porque los singulares actos de ejecucin solo son instrumentales y lo que
interesa es el cumplimiento final unitario, con la consecucin del o p u s perseguido.

136. La satisfaccin diferida o fraccionada de intereses instantneos.


Tampoco existe contrato de duracin cuando se pacta la satisfaccin diferida o
fraccionada de un inters instantneo, en cuanto no existe un inters durable cuya
satisfaccin presuponga el tiempo y se realice y mida en funcin de este. Existe un
fraccionamiento de un inters instantneo, por ejemplo en la venta cuando el pre
cise paga en cuotas, o cuando la cantidad de mercaderas comprada, debe entre
garse en plazos sucesivos42.

137. Distincin entre las clasificaciones. Las dos clasificaciones que se han
analizado contratos de ejecucin inmediata o diferida; contratos de ejecucin
instantnea o de ejecucin continuada o peridica se fundan en criterios diver
sos. La primera se pregunta cu n d o se realiza o se inicia la ejecucin de cualquiera
de las prestaciones derivadas del contrato. La segunda, responde al interrogante
de si el cumplimiento de esas prestaciones puede hacerse en un solo momento o
bien debe necesariamente prolongarse en el tiempo. A su vez, ambas clasificacio
nes son independientes la una de la otra, y sus trminos pueden combinarse. As es

42 Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 544.


130
JUAN MANUEL APARICIO

factible que tanto un contrato de ejecucin instantnea como de tracto sucesivo,


puedan ser de ejecucin inmediata o bien diferida segn las circunstancias43.

138. El trmino final. Conviene recordar que los contratos pueden ser de
ejecucin inmediata o bien de ejecucin diferida segn exista o no un plazo inicial
para el cumplimiento o comienzo del cumplimiento de sus prestaciones. Asimismo,
ese trmino inicial debe distinguirse del trmino final que es aquel en que un con
trato cesa de producir sus efectos y cuyo objetivo es indicar la extensin cronolgi
ca del vnculo contractual. Este trmino final solo opera en los contratos de dura
cin, porque presupone un contrato cuya ejecucin debe extenderse en el tiempo
y fija el momento en que dicho trmino expira.
Ahora bien, cuando tal plazo no ha sido fijado por las partes, en ciertos contratos
que son de duracin de plazo indeterminado, la ley suele consagrar el derecho de
rescindirlo por las partes, esto es, a extinguirlos por una decisin de la propia volun
tad de cada de ellas. En el Cdigo Civil de Vlez as ocurra en el arrendamiento (art.
1604, inc. 2), en la sociedad (art. 1767), en el depsito (art. 2226, inc. 1)y en el como
dato (art. 2285). En el Cdigo Civil y Comercial pueden sealarse estos supuestos;
contrato de suministro (art. 1183), cuenta corriente bancada (art. 1404, inc. a), cuen
ta corriente (art. 1432, inc. b ), agencia (arts.1491 y 1492). En la ley 17.418, el contra
to de seguro (art. 19). En todos estos casos, la rescisin requiere el aviso previo.

139. Consecuencias. Estas dos ltimas distinciones a que se ha hecho men


cin presentan inters prctico con respecto al instituto de la imprevisin. La figu
ra tiene como mbito de aplicacin los contratos de ejecucin diferida o bien de
ejecucin continuada o peridica, con la aclaracin que el art. 1091 del CCCN, a los
contratos de duracin los denomina p e rm a n e n te s.

140. La rescisin y la resolucin en los contratos de duracin. Una singu


laridad de los contratos de duracin reside en los efectos que se derivan de su extin
cin anticipada, en los supuestos de ineficacia sobrevenida, sea por rescisin o re
solucin. En la medida en el que el contrato se desenvuelve normalmente, de ma
nera progresiva va satisfaciendo parcialmente el inters duradero de las partes. En
la etapa en que el recproco cumplimiento se ha producido, opera el regular fun
cionamiento del sinalagma y las prestaciones hechas encuentran una justificacin

43 Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 67, quien seala
que pueda darse un contrato de ejecucin inmediata porque "ya" debe comenzar una prestacin
que durar (ejemplo: un contrato de locacin en que se proporciona el uso y goce al locador en el
momento mismo de celebracin del contrato y que est destinado a prolongarse en el tiem po); o
un contrato de ejecucin diferida e instantnea, porque maana debe ejecutarse una prestacin
que se cumpl r en un instante (ejemplo: un contrato de compraventa en el que la cosa debe entre
garse al vencimiento de un plazo que se fija en el contrato).
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 131

que las dota de una autonoma suficiente para no ser afectadas por la extincin an
ticipada del contrato. Esta extincin, pues, por va de regla no tiene efectos retro
activos, sino solo tiene una eficacia exnunc44.

XI CONTRATOS PLURILATERALES

141. Nocin. Segn se ha visto, el primero de los requisitos de existencia


del contrato, es la pluralidad de partes, en cuanto en su formacin deben interve
nir dos o ms partes contratantes. En la hiptesis de que las partes del contrato sean
ms de dos, el contrato se denomina plurilateral45.

142. Hiptesis de contratos plurilaterales de cambio. Los denominados


contratos de cambio, en los que tradicionalmente se ha visto la expresin por anto
nomasia del contrato, esto es, aquellos que suponen un trueque de prestaciones o
ventajas que se hacen recprocamente entre s los contratantes, se perfeccionan,
por va de regla, entreds partes.
Sin embargo, existen figuras de contratos de cambio que requieren para su for
macin la intervencin de tres partes; son los denominados c o n tra to s trila te ra les.
Ejemplo de ellos, son la cesin de contrato: un contratante originario, denomina
do cedente, transfiere a un tercero su posicin contractual, entendida esta como
un complejo de derechos y obligaciones; para el perfeccionamiento del acuerdo,
en virtud del cual se produce la sustitucin de la posicin negocial del cedente por
el cesionario, se requiere el consentimiento del contratante cedido. Algo anlogo
ocurre en la novacin subjetiva. La novacin consiste en la transformacin de una
obligacin en otra; cuando en esta nueva, que reconoce como causa la obligacin
extinguida, se ha de producir el reemplazo del acreedor o del deudor primitivos, es
menester siempre el consentimiento, ya sea, respectivamente, del deudor o del
acreedor originario (arts. 936y 937, CCCN), para que pueda perfeccionarse el con
trato de novacin.

44 Oppo, Ic o n t r a t t id id u ra t a , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1943-11, p. 242; Roppo, II


co n tra tto , 2001, p.547; Messineo, D octrina g e n e ra l d e l co n tra to , 1952,1.1, p.433.

45 Ferri, G., voz "Contratto plurilaterale", en Noviss'tmo d ig esto italiano, 1957, t. I V , p. 679 y
ss.; Messineo, voz "Contratto plurilaterale e contratto associativo", en En ciclo p ed ia d el d iritto ,
1962, t. X, p. 140 y ss.; M irabelli, D ei co n tra tti in g en era le, 1980, p. 59; Cariota Ferrara, E l n e g o cio
ju rd ic o , 1956, p. 134, n 45; Osti, G ., voz "Contratto", en N ovissim o d ig esto italiano, 1968, t. I V , p.
476, n 13; Carresi, "II contratto", en T rattato de d iritto civile e com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1.1, p. 74, n22, Santoro Passarelli, D o ttrin e g en era l d e l d iritto civile, 1962, p. 211; Roppo, II
co n tra tto , 2001, p. 128, n 6; Sacco - De Nova, II co n tra tto , 3 ed., 2004, t. I I , p. 482; Galgano, T ra t
ta to d i d iritto civile, 2009, t. II, p. 299, n 64;Orestano, A., "Schemi alternativi", en Tra tta to d e l co n
tra tto , 1.1, "Form azione", Roppo (dir.), 2006, p .249yss.
132 JUAN M ANUEL APARICIO

Asimismo, excepcionalmente, es dable encontrar supuestos de contratos de


cambio susceptibles de perfeccionarse entre ms de tres partes contratantes. Ello
ocurre con el contrato de particin voluntaria, con el cual se pone fin a una situa
cin de comunidad ya sea una indivisin hereditaria o un condominio median
te la transformacin de un derecho indiviso, que representa una cuota parte sobre
el todo, en un derecho sobre un bien singular y concreto de la comunidad, o sobre
una parte concreta de la cosa, cuando esta es susceptible de fraccionamiento, en
las hiptesis de condominio.
Otro ejemplo de contrato plurilateral de cambio es posible encontrarlo en el
contrato de juego o apuesta: una carrera cuadrera, una partida de pquer, verbi
gracia, es posible que tenga lugar entre ms de tres partes.

143. Los contratos asociativos, como potencialmente plurilaterales. Aho


ra bien, la expresin ms paradigmtica del contrato plurilateral se encuentra en
los contratos asociativos. Como en este tipo de contratos las partes unen sus esfuer
zos y prestaciones para la consecucin de un fin comn, el contrato encierra, en su
misma naturaleza, la posibilidad inmanente de ser celebrado por ms de dos par
tes, en un nmero indeterminado de ellas.

144. Identificacin del contrato plurilateral con el contrato asociativo.


Teniendo en cuenta esta figura del contrato asociativo, el Cdigo Civil italiano
asign rango legislativo a la categora del contrato plurilateral46. Hace explcita
referencia a esta, en el art. 1420, dentro del captulo de nulidad del contrato, bajo
el acpite nulidad en el contrato plurilateral; dispone dicha norma que en los con
tratos con ms de dos partes en los que las prestaciones de cada una de ellas van
dirigidas a la consecucin de un fin comn, la nulidad que afecte al vnculo de una
sola de las partes no importar la nulidad del contrato, salvo que la participacin
de ella deba considerarse, de acuerdo con las circunstancias, como esencial. Esta
solucin se reproduce en el art. 1446 en relacin a la anulabilidad; en el art. 1459
en materia de resolucin por incumplimiento; y en el art. 1466 en el mbito de la
disolucin por imposibilidad. Cabe referirse a esta construccin del derecho italia
no porque ha tenido una marcada gravitacin en el derecho nacional.
Pues bien, de las citadas normas del Cdigo Civil italiano se desprende que la no
cin de contrato plurilateral objeto de consideracin, est integrada por dos ele
mentos: el primero, de carcter estructural, al cual parece habrsele asignado pree
minencia habida cuenta la misma denominacin de esta categora contractual, con-

46 A las citas de la nota anterior, puede agregarse: Cario, IIc o n tra lto p lu rila te ra le a ssodati-
vo, 1967, p. 2 y ss.; Farenga, I c o n tra ttip a ra so cla li, 1987, p. 46 y ss.; Ferro-Luzzi, / co n tra tti associa-
tivi, 1976, p. 24 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 133

siste en la existencia de ms de dos partes; el segundo elemento, de carcter funcio


nal, estriba en que las prestaciones de estas partes estn dirigidas a un fin comn y
es designado por la doctrina italiana como c o m u n io n e d is c o p o o d i in te re ssi.
De ello se desprende que el contrato plurilateral, al que estas normas del Cdi
go Civil italiano hacen mencin, es el contrato asociativo, derivado de esta exigen
cia de carcterfuncional.

145. Crticas a la identificacin. Esta identificacin ha merecido crticas47.


Se piensa que es indebido el rol protagnico atribuido al elemento pluralidad de
pariesen la caracterizacin de la figura, por cuanto lo que sirve para definirla es el
dato funcional, esto es, la comunidad de fin.
En efecto; como los contratos asociativos sirven para canalizar la cooperacin
de un grupo que une sus esfuerzos y medios en vistas de la obtencin de un fin co
mn, pueden ser celebrados por ms de dos partes. Vale decir, que el dato funcio
nal es la razn que permite explicaresta particularidad estructural de los contratos
asociativos de ser potencialmente plurilaterales, la cual constituye una mera con
secuencia del elemento funcional y no a la Inversa.
Por eso, los contratos asociativos pueden ser celebrados entre dos o ms partes
sin que se altere su naturaleza de tal48. Amn de ello, como revisten el concepto de
contratos abiertos, un contrato originalmente celebrado entre dos partes puede,
por la incorporacin de otros adherentes, convertirse en un contrato plurilateral; o,
a su vez, un contrato celebrado entre varias partes, puede quedar reducido a dos por
la exclusin de algunas de ellas o por cesin, sin que tampoco se altere su carcter.
Esto es, los contratos asociativos pueden ser celebrados por un nmero variable
de partes, ya sean dos o ms de ellas. Se trata de contratos eventualmente plurila
terales, pues, la pluralidad de partes es meramente accidental, en cuanto solo re
presenta una posibilidad49.
Esta explicacin casi entraa un reconocimiento de que la denominacin de
contrato plurilateral, es intrnsecamente equvoca para captar la esencia del con
trato asociativo, si con ella se pretende mentarlo.

47 Ferri, G., voz "Contratto plurilaterale", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1957, t. IV, p. 679;
Farenga, I c o n t r a t t ip a r a s o c ia li, 1987, p .62; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 59; Ferro-
Luzzi, / c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 83; Messineo, voz "Contratto plurilaterale e contratto asso-
ciativo", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X, p. 143.
48 Ascarelli, C o n tr a tto p lu r ila t e r a le , c o m u n io n e d i in te r e s s i, s o c ie t d i d u e s o c i; m o r te d i u n
s o c io in u n a s o c ie t p e r s o n a li d i d u e s o c i, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile",
1953, p. 721 yss.;Salandra, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le e la s o c ie t d i d u e s o c i, en "Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile , 1949, p. 838 y ss.; Ferri, G., La so c ie t d i d u e so c i, en "Rivista Trimes
trale di Diritto e Procedura Civile", 1952, p. 608 y siguientes.
49 Idem nota anterior.
134 JUAN M ANUEL APARICIO

La doctrina italiana50 coincide en que no existe una correlacin necesaria entre


nmero de partesy fin comn. En verdad, el art. 1420 del CCitaliano es una norma
atinente a la nulidad del contrato, donde el legislador toca el tema de estos con
tratos con comunidad de fin, cuando han sido celebrados por ms de dos partes,
para establecer la consecuencia del efecto parcial y fragmentario que puede reves
tir la invalidacin. Es por ello dable admitir que la ley no tuvo el propsito de defi
nir el contrato plurilateral, sino sentar una regla primordialmente concerniente a
consecuencias peculiares de los contratos asociativos en materia de nulidad, impo
sibilidad y resolucin, cuando son plurilaterales, esto es, celebrados por ms de dos
partes.

146. La heterogeneidad del contrato plurilateral. La pluralidad de partes


considerada en general, representa un elemento estructural del contrato, que en
globa figuras heterogneas, como se ha visto. No tiene la aptitud, por s sola, de ser
utilizada como criterio dasificatorio sistemtico para distinguir dos variedades di
versas de contratos: los que podran denominarse bimembres o bipartitos, y los
contratos plurilaterales, con rasgos comunes de una razonable homogeneidad,
cada una de ellas.

147. Formacin del contrato plurilateral. Una singularidad comn se da en


los contratos plurilaterales con respecto a su formacin. El proceso de formacin
del contrato plurilateral es semejante al del contrato con dos partes. La oferta he
cha por alguna o algunas de las partes debe ser aceptada por todas la restantes. Por
va de principio, asimismo, cada parte debe recibir la comunicacin de la acepta
cin de las otras. Ello es la consecuencia de que cada parte representa un distinto
centro de intereses y tiene derecho a que se le comunique las determinaciones de
las otras. Como esta regla es susceptible de generar complicaciones prcticas, se
proponen atenuaciones razonables para evitar abusos o distorsiones, tal comoque
la comunicacin de la aceptacin de alguna de las partes, puede ser llevada cabo
por cualquiera de las partes que la reciba a las restantes.

148. Contrato plurilateral y contrato celebrado por partes subjetivamente


complejas. El contrato plurilateral debe ser distinguido de los contratos cele
brados por partes subjetivamente complejas, en que una de ellas est constituida
por dos personas o ms, como la venta que celebran los condominos de un inmue
ble con dos o ms compradores. Esa pluralidad de personas de los vendedores y
compradores no impide que cada grupo de ellas responda a un mismo inters y
que, por tanto, cada uno de los integrantes no sea un centro distinto e indepen
diente de intereses, por lo cual representa una sola parte.

50 Idem nota 48.


CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 135

149. Contratos abiertos. El perfeccionamiento del contrato plurilateral


requiere que todas las partes presten el consentimiento. Empero, una vez celebra
do un contrato es factible que este se presente abierto. Se denomina de este modo,
al contrato celebrado entre o dos o ms partes originarias que admite la adhesin
de otros sujetos, los que verificada la adhesin, devienen partes del mismo contra
to originario, sin que ello signifique su modificacin. El Cdigo Civil italiano en el
art. 1332 ha contemplado dicha adhesin. El precepto dispone que si el contrato ha
contemplado modalidades para la adhesin, a ellas debe sujetarse. En el caso en
que ello no ocurra, la adhesin debe ser dirigida al rgano que haya sido consti
tuido para la actuacin del contrato. Finalmente, a falta de este, la adhesin debe
ser dirigida a todos los contratantes originarios.

150. El art. 977 del CCCN. El art. 977 del CCCN contiene una regla referida
a la formacin del contrato plurilateral; dispone en tal sentido: " S i e l c o n tra to ha
d e se r ce le b ra d o p o r varias p a rte s, y la o fe rta em ana d e d istin ta s p e rso n a s, o e sd iri-
g id a a varios d e stin a ta rio s, n o h a y c o n tra to sin e l co n se n tim ie n to d e to d o s lo s in te
resa d o s, e x ce p to q u e co n v e n c i n o la le y a u to rice n a la m a yora d e e llo s p a ra c e le
b ra rlo s en n o m b re d e to d o s o p e rm ita n su co n clu si n so lo e n tre q u ie n e s lo han
c o n s e n tid o " .
Este precepto reproduce el art. 919 del Proyecto de 1998. Ni en los fundamen
tos de dicho Proyecto de 1998, ni tampoco en los escuetos fundamentos que el
Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, se encuentra referencia a
los antecedentes de esta norma. Ella enuncia la obvia regla que el perfecciona
miento de estos contratos requiere el consentimiento de todas las partes interesa-
dasy consagra dos excepciones. La primera, es cuando una convencin o la ley au
toricen a la mayora de la partes a celebrarlos en nombre de todos. A poco que se
medite si esa mayora de las partes est autorizada a actuar en nombre de otras es
porque tiene la representacin de ellas. En consecuencia el consentimiento pres
tado en ejercicio de tal representacin, como un efecto que es propio de esta, en
definitiva, se reputa dado por el representado. La segunda excepcin, que en vir
tud de una convencin o de la ley se permita la conclusin entre quienes lo han con
sentido, exige hacer una distincin. Si existe una convencin concerniente a la eta
pa formativa del contrato, esta no puede ser otra que un contrato preparatorio en
el que se ha pactado tal resultado. En lo atinente a la referencia a la ley, cuando se
trata de un contrato asociativo, se ha discutido si cuando media acuerdo de las par
tes que deben tener una participacin esencial en el contrato pueda considerarse
concluido entre quienes han dado el consentimiento51. La tesis opuesta aclara, con

51 Orestano, A., "Schemi alternativi", en Trattato del contratto, 1.1, "Form azione", Roppo
(dir.), 2006, p. 266.
136 JUAN M ANUEL APARICIO

razn, que la oferta sobre la base de la cual puede perfeccionarse el contrato pro
pone una reglamentacin de intereses que presupone el consentimiento de todos
los interesados. Frente al rechazo de alguno de ellos, si las restantes partes deciden,
no obstante, celebrar el contrato entre ellas, dicho acuerdo ser un nuevo contra
to quesustituye al primitivo malogrado52. Finalmente, respecto a que la ley pueda
autorizar la conclusin entre quienes lo consientan, segn lo establece el ltimo
prrafo del art. 977 del CCCN, cabe mencionar el supuesto previsto por los arts. 168
a 185 de la Ley General de Sociedades, que prevn la constitucin por suscripcin
pblica de las sociedades annimas. Este procedimiento de constitucin sucesiva o
escalonada de las sociedades annimas, por las erogaciones que presupone y su
compleja preceptiva, ya advertida en la Exposicin de Motivos de la ley 19.550, se
ha caracterizado portener una escasa aplicacin en la prctica.

XII CONTRATOS DE CAMBIO Y CONTRATOS ASOCIATIVOS

151. Nocin. Lo que s reviste indudable trascendencia es la distincin en


tre contratos de cambio y contratos asociativos, parando mientes en el distinto ca
rcter funcional de las dos hiptesis, el que obviamente repercute en claras dife
rencias atinentes a la estructura de ambas categoras contractuales.
Segn se desprende de lo dicho, los contratos de cambio suponen un trueque o
una atribucin de ventajas o prestaciones que hacen entre s las partes. En los con
tratos asociativos las partes unen sus esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de
una actividad conjunta en vistas de un fin comn.

152. Caracteres diferenciales. Tales contratos asociativos como contra


puestos a los contratos de cambio, presentan una serie de caractersticas distinti
vas, cuya enunciacin orgnica es un mrito de Ascarelli53 en numerosos trabajos
sobre el tema, dentro de las cuales pueden mencionarse las siguientes:
a) En los contratos de cambio, cada parte recibe una prestacin de la otra par
te en recompensa de la propia: la prestacin que corresponde a una, consti
tuye la contraprestacin de la otra. En el contrato asociativo, segn se ha se
alado, las partes unen sus prestaciones para la consecucin de un fin co
mn mediante el desarrollo de una actividad conjunta. Por ende, cada con
tratante satisface su inters no en la prestacin de la otra u otras partes, sino

52 Idem nota anterior.


53 Ascarelli, "II contratto plurilaterale", en S a g g i g iu r id ic i, 1949, p. 259 y ss.; dem, A p p u n t i
d i d ir t t o c o m m e r tia le , 1931, t. II, p. 20 y ss.; dem, N o t e r e lle c r it ic h e in te m a d i c o n t r a t t i p lu r ila te -
ra li, en "Rivista de DirittoCom m erciaie", 1950-1, p. 265 y ss. Vase en el derecho nacional Fontana-
rrosa, D e r e c h o c o m e rc ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 139 y ss.: Colombres, C u rso d e d e r e c h o s o c ie
ta r io , 1972, p. 13 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 137

en la participacin en el resultado til obtenido de esa asociacin de pres


taciones y de la consecuente actividad comn. Por eso, mientras en los con
tratos de cambio el hecho que satisface el inters de cada parte es distinto
para cada uno de los contratantes, en los contratos asociativos es el mismo:
el desenvolvimiento de esa actividad comn dirigida a la consecucin del fin
propuesto54.
b) En los contratos de cambio las prestaciones tienen un contenido tpico inva
riable. Mientras en los contratos asociativos son atpicas y pueden tener el
ms diverso contenido.
c) En los contratos de cambio las prestaciones de las partes deben guardar una
relacin de equivalencia, mientras en los contratos asociativos, particular
mente en la sociedad, pueden ser de diverso valor y no se da tal relacin.
d) Los contratos asociativos, como se ha indicado, pueden ser celebrados por
ms de dos partes, por un nmero indeterminado de ellas. Asimismo son
contratos abiertos, en el sentido de que el negocio no queda necesaria
mente restringido a los que intervinieron en la negociacin primitiva en el
momento de su celebracin sino que existe la posibilidad jurdica de que,
con posterioridad, entren a participaren el acuerdo otros interesados.
e) En los contratos asociativos cada una de las partes asume obligaciones no ha
cia una parte determinada, sino con respecto a todas las otras e, igualmente,
adquiere derechos con respecto a todas ellas. Haciendo uso de una imagen
geomtrica, puede decirse que en los contratos asociativos las partes se
encuentran como dispuestas en crculo. En los contratos de cambio, se ubican
como si cada una de las dos partes estuviese en el extremo de una lnea55.
f) Uno de los rasgos de los contratos en que media un intercambio de presta
ciones, es lo que se denomina el sinalagma, el que reside en la reciprocidad
e interdependencia de ellas, cada una de las cuales debe considerarse como
la causa de la otra.
En los contratos asociativos no existe una relacin de reciprocidad entre pres
taciones, en el sentido de los contratos de cambio, por las siguientes razones:
1. Porque las partes no se hacen prestaciones una a la otra, sino que las
unen, en cuanto estn al servicio de una actividad y objetivo comn.
2. Porque cada parte adquiere derechos y obligaciones no solo con res
pecto a una parte determinada, sino frente a todas las dems, como se

54 Auletta, La co m un a nza d iscop oela ca usa n elcon tra ttod isociet , en "Rivistadi DirittoCi-
vile", 1937-1, p. 8 .
55 Ascarelli, "II contratto plurilaterale", en Saggi giuridici, 1949, p. 273.
138 JUAN M ANUEL APARICIO

ha sealado. Ello se traduce en la ausencia del slnalagma funcional


cuando existen ms de dos partes. Por va de regla, en los contratos aso
ciativos no tiene aplicacin la e x c e p tio n o n a d im p le ti c o n tra ctu s 56.
g) La funcin del contrato asociativo no se agota con el cumplimiento de las
prestaciones cargo de las partes. Esta convergencia y puesta en comn de
prestaciones, constituye el punto de partida para la realizacin de una acti
vidad que permita la consecucin del fin comn. Con el contrato, no sola
mente se da nacimiento a esa situacin societaria, sino que tambin debe
disciplinarse o sentarse las bases de las modalidades a que se ajustar el de
senvolvimiento de la actividad comn destinada a prolongarse en el tiem
po y que afectar personas, bienes y derechos con alcances diversos. Por eso,
otra nota que cabe adicionar a este contrato, es la de su naturaleza tpica
mente organizativa.
h ) Como en los contratos asociativos pueden intervenir varias partes, ello tam
bin gravita en peculiaridades atinentes a la formacin del contrato. Cuan
do todos los interesados estn presentes la formacin se lleva a cabo sin pro
blemas. Pero cuando no ocurre as, el it e r contractual destinado a la reunin
de todos los consentimientos, se presenta con una complejidad particular.
A quin o quines deben comunicarse las aceptaciones? En qu momen
to se perfecciona el contrato? Estas hiptesis han preocupado al legislador
en el campo de las sociedades comerciales, en concreto, con referencia a las
sociedades annimas, donde se establece un procedimiento para la consti
tucin sucesiva o escalonada en el que figuran normas referentes a la mani
festacin y recoleccin de los consentimientos (arts. 168, 170,171,172, ley
19.550), sin que exista una norma general en nuestra legislacin, a seme
janza del art. 1332 del CCitaliano.

153. Antecedentes de la distincin. Estas peculiaridades y caractersticas


de los contratos asociativos fueron apreciadas desde antiguo. Ya Grozio se refiri
al tem a57 y en el siglo pasado Ihering58 observaba que mientras en los contratos de

56 La tesis que afirmaba la existencia del sinalagma en estos contratos, a semejanza de los
contratos de cambio, tradicional mente expuesta por Dalmartello {S o c ie t e s in a lla g m a , en "Rivis-
ta di Diritto Civile", 1937, p. 496 y ss.; dem, i r a p p o r t ig iu r id ic i in t e r n i n e lle s o c ie t c o m m e rc ia le ,
1937), ha sido superada. Vase Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 323 y siguientes.
57 Ascarelli, C o n tr a tto p lu r la t e r a le , c o m u n io n e d i in te re s s i, s o c ie t d i d u e s o c i; m o r te d i u n
s o c io in u n a s o c ie t p e r s o n a n d i d u e so c i, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile",
1953, p. 721.
58 Dalmartello, S o c ie t e s in a lla g m a , en "Rivista di Diritto Civile", 1937, p. 496, n3.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 139

cambio cada contratante protege sus propios intereses a expensas de los dems, en
el contrato de sociedad los intereses van paralelos ya que la entera relacin se apo
ya sobre el espritu de solidaridad. El jurista alemn ubicaba a la sociedad como un
ens te rtiu m entre el contrato de cambio y la donacin: en el contrato de cambio la
voluntad persigue el propio inters a expensas de otro; en la donacin, el inters
de otro a expensas del propio; y en la sociedad, el propio inters junto con el de los
otros.

154. Rasgo distintivo de los contratos asociativos. El formidable desen


volvimiento del derecho de sociedades, sobre todo en este siglo, condujo a reexa
minar la caracterizacin de este instituto contractual, lo que trajo aparejado una
serie de dudas y controversias.
Ante todo se trat de definir este negocio y explicar su naturaleza, al par de se
alar las diferencias con los tradicionales contratos de cambio que haban servido
de prototipo para la construccin de todo el andamiaje conceptual, en que se apo
ya el derecho de contratos.
Dado el hecho que en los contratos asociativos las prestaciones de las partes con
vergen, se torn necesario un dato adicional que explicara el porqu de esa con
vergencia. Ese elemento, rasgo definitorio de los contratos asociativos, lo encon
tr la doctrina alemana en la definicin que el art. 705 del CCalemn hace de la so
ciedad, donde pone el acento en la finalidad comn que persiguen las partes596 .
0

155. La naturaleza contractual de los negocios asociativos. Pero estas sin


gularidades propias de los contratos asociativos, que despertaron un renovado in
ters de los tratadistas y estimularon la reflexin, tuvieron como consecuencia que
un sector de la doctrina negara la naturaleza contractual a alguno de tales nego
cios. La cuestin se plante con respecto al negocio constitutivo de la sociedad. En
Alemaniase neg carcter contractual, cuando daba lugar a la creacin de una per
sona jurdica, afirmndose que, en tal caso, el citado negocio revesta un carcter
unilateral, y explicndosesu naturaleza con la categora del a cu e rd o , elaborada en
el campo del derecho internacional pblico50, o del acto social constitutivo, de ne

59 La elaboracin d la nocin de contrato asociativo, tiene como modelo la nocin contra


to civil o comercial que se desenvolvi dentro del mbito propio de la idea de contrato. Como el
Cdigo Civil francs tiene una nocin ms restricta de la sociedad, concebida como la puesta en
comn de aportes destinada a obtener un lucro con el fin de repartirlo entre los interesados, para
distinguir a este contrato y los del gnero del resto de los contratos de cambio, se apel a un ele
mento subjetivo: la affectio societatis, que constituye una mera duplicacin del consentimiento.
Cfr. Ferro-Luzzi, I contrattiassociativi, 1976, p. 13.
60 Si se asimilan los tratados al contrato, se pens que cierto gnero de tratados produce
efectos que difieren de los ordinarios del negocio contractual: tal lo que acaeca con el tratado
140 JUAN M ANUEL APARICIO

to corte institucional, formulada a fines del siglo pasado por Gierke61. En Francia,
a su vez, tambin las notas distintivas propias de la sociedad, condujeron a explicar
su naturaleza sobre la base de la idea de la institucin62.

156. La teora del acto colectivo o complejo. Con una filiacin de origen
exclusivamente privatista, en Alemania se propugn la doctrina del acto colectivo

que acord la creacin del estado general alemn, el que, aparte de dar vida a un ente supraor-
denado, generaba normas de derecho objetivo, vlidas para todos los participantes. El efecto
normal de los contratos es un efecto obligatorio ola creacin de entes o de normas. El contrato,
se dijo, supone un encuentro de voluntades de diverso pero de congruente contenido, determi
nado por diversos mas correspondientes intereses, que genera una pluralidad de diferentes efec
tos coordinados. En el acuerdo, por el contrario, la unidad del efecto, presupone la existencia de
una voluntad unitaria comn, creada a travs de la fusin de las singulares voluntades. Esa volun
tad unitaria de idntico contenido, responde a guales o paralelos intereses y tiene una misma
direccin, hacia un idntico efecto. Esta categora del acuerdo, elaborada en el campo del dere
cho internacional pblico, cuya autora puede asignarse a Vogel y Triepel, se aplic en el campo
del derecho laboral con respecto a los contratos colectivos, y a aquellos negocios asociativos que
entraaban la creacin de una persona jurdica. Vase Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s s o c ia tiv i, 1976, p.
3 4 y siguientes.

61 Gierke, siempre partiendo de la tesis de que el contrato es un supuesto negocial caracte


rizado porua particular relacin entre la voluntad de las partes y el efecto que estaba destinado
a producir, neg el carcter de contrato al negocio en virtud del cual se creaba una persona jurdi
ca: tal era lo que ocurra con las sociedades annimas y asociaciones. Abandon, a este fin, el cam
po contractual y el dla autonoma privada, sosteniendo que la fuente de las personas jurdicas era
un a c to s o c ia l c o n s t it u t iv o , acto unilateral por el cual se crean a s mismas y se ponen a s mismas
como sujetos de derecho. Es claro el carcter institucional de esta afirmacin: no es el ente social
instrumento de los socios, sino, viceversa, ios socios se subordinan a la sociedad que se da vida a s
misma. La tesis de Gierke fue desestimada en Alemania, pese al eco favorable que tuvo inicial-
mente. Vanse, entre otros, Cario, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le a s s o c ia tiv o , 1967, p. 6 y ss.; Farenga, /
c o n t r a t t ip a r a s o c ia li, 1987, p.49;C orap, G l i s t a t u t i d e ll e s o c ie t p e r a z i o n l, 1971, p.49.

62 La institucin se opone al contrato: importa la subordinacin durable de los derechos e in


tereses privados, a los fines que se tratan de realizar, lo que explica las peculiaridades del rgimen
societario, que lo distinguen del propio de los contratos de cambio. Esta tesis puso de relieve las in
suficiencias dla concepcin contractual tradicional referida a las sociedades, pero sin lograr es
tructurar una concepcin jurdica nueva y precisa para sustituirla. Ripert- Roblot-Germ aln, Trai-
t d e d r o it c o m m e r c la l, 1993,1.1, p.551, n671 y p.805, n 1027. La doctrina de la institucin se ori
gina en el pensamiento de los juristas Hauriou y Renard (Hauriou, P r c is d e d r o i t a d m i n i s t r a t if e t
d e d r o it p u b lic , 1919, p. 12 y ss.; dem, La t h o r ie d e l'in s t it u t lo n e t d e l a fo n d a t io n , 1925; Renard,
La p h ilo s o p h ie d e l'in s t it u t io n , 1939). Vase, asimismo, Gaillard, L e s o c i t a n o n y m e d e d e m a in ,
1983, p. 22 y ss. Esta concepcin institucional se ha aplicado, primordialmente a las sociedades an
nimas. Sola de Caizares, C o m e n ta rio a l t r a ta d o d e d e r e c h o d e s o c ie d a d e s d e B r u n e tti, 1960,1.1,
p. 148. Vanse, tambin, Cario, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le a s s o c ia tiv o , 1967, p. 198yss.;yColombres,
C u rso d e d e r e c h o s o c ie ta r io , 1972, p. 16.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 141

o complejo, propuesta primitivamente por Kuntze63, la que tuvo una acogida dis
creta en Italia, antes de la sancin del Cdigo de 1942646 .
5
Segn esta ltima postura, el contrato, como acto jurdico bilateral, supone la
concurrencia de partes con intereses contrapuestos, que encuentran un punto me
dio de conciliacin por obra del negocio; suponen, por ende, la concordancia de
manifestaciones de voluntad distintas y opuestas. El rasgo que caracteriza al con
trato es, pues, la existencia de un conflicto de intereses.
Por el contrario, en los negocios asociativos las partes persiguen un fin comn,
por lo que se da una comunidad o correspondencia de intereses. Las partes obran
animadas por un mismo inters; se encuentran, por tanto, de un mismo lado, y por
ello las manifestaciones de voluntad tienen un idntico contenido y una misma
direccin, al modo de rectas paralelas. De ah que esos negocios asociativos consti
tuyan, propiamente, una categora del acto complejo que, a su vez, segn se ha vis
to, es un acto unilateral plurisubjetivo55.

157. Crtica. La crtica a esta postura se hizo en un doble frente. Se afirm,


por un lado, que la figura del contrato no tiene como presupuesto necesariamen
te un conflicto de intereses, tal cual acaece en la donacin y el mandato666 .
7
Por otro lado, se argy que tal conflicto de intereses, al menos inicialmente, se
da en materia de contratos asociativos. Comunidad defin, no significa comunidad de
intereses. En este tipo de contratos cada una de las partes sacrifica un inters: el inte
rs del aporte, de la prestacin que debe realizar, para actuar otro inters: el inters
a participar en el resultado til de la actividad comn. Existe un conflicto entre am
bos intereses, del cual resulta que cada parte en el contrato en contraposicin con la
otra u otras, trata de realizar el menor sacrificio posible, y obtener las mayores ven
tajas en la participacin que le puede corresponder en la utilidad comn57.

63 Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 65yss.; Farenga, I c o n t r a t t i p a r a s o c ia li, 1987, p.


51;Carlo, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le a s s o d a t iv o , 1967, p. 10; Ascarelli, "llcontrattoplurilaterale", en
S a g g i g iu r id ic i, 1949, p. 262; Auletta, La c o m u n a riza d i s c o p o e l a ca u sa n e l c o n t r a t t o d ls o c ie t , en
"Rivistadi Diritto Civile", 1937-1, p .4.
64 Su defensor ms notable fue Messineo, II n e g o z io g lu r id ic o p lu r ila t e r a le , en "Annali de-
ll'Unlversit Cattlica del S. C .", 1927, p. 48 y ss.; dem, L a s t r u t t u r a d e lta s o c le t e il c .s. c o n t r a t t o
p lu r ila t e r a le , en "Rlvista di Diritto Civile", 1942, p. 65 y siguientes.

65 Esta categora dogmtica, as concebida, se muestra con contornos desvadosy no bien de


limitados, como se ha sealado, en cuanto engloba una serie de supuestos heterogneos que care
cen de rasgos comunes. Poco tiene que ver la sociedad, con la declaracin que hacen dos o ms con
dominos, reunidos en una sola parte, para vender la cosa comn; o con el acto de disposicin que
realiza el inhabilitado con la autorizacin del curador.
66 Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t ia s s o c ia t iv l, 1976, p. 86 y siguiente.
67 Cario, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le a s s o d a t iv o , 1967, p. 12; Farenga, / c o n t r a t t i p a ra s o c ia li,
1987, p. 51; Auletta, La c o m u n a n z a d i s c o p o e la cau sa n e l c o n t r a t t o d is o c ie t , en "Rivista di Dirit-
142 JUAN M ANUEL APARICIO

158. La doctrina actual. La doctrina actual ha seguido preocupada por


precisar el q u id , donde radica la esencia de la distincin entre contratos de cambio
y contratos asociativos. La moderna corriente de la doctrina italiana coincide en
que esta no puede hallarse ni en una contraposicin de intereses ni en una contra
posicin de declaraciones. En realidad, cuando se habla de contraposicin de inte
reses, se hace referencia al hecho de que en los contratos de cambio la prestacin
de una parte satisface directamente el inters de la otra y viceversa. En los contra
tos asociativos, por el contrario, las prestaciones no estn destinadas directamen
te a la satisfaccin del inters de las partes, sino se unen, en cuanto constituyen el
medio para la realizacin de una actividad conjunta, en vista de un fin comn, de
cuyo logro depende la realizacin del inters. Vale decir, que el centro del proble
ma se ha ubicado en el plano de las prestaciones objeto del contrato.
Se ha sostenido que esta perspectiva resulta insuficiente porque no permite
dimensionar el exacto alcance del fenmeno contractual. Existen hiptesis de con
tratos en que no media cambio de prestaciones, tal la donacin. Y existen supuestos
en que el contrato no presupone prestacin alguna entre los contratantes: tal las
hiptesis en que las partes quieren modificar una relacin jurdica existente entre
ellas como consecuencia de un precedente contrato, o simplemente extinguirla68.
La esencia del contrato de cambio estriba en que tiende a disciplinar la relacin
que se genera entre las partes a travs del esquema tradicional individualista de
derecho-deber, derecho-obligacin. Todas las consecuencias jurdicas se traducen
en derechos de una de las partes que corresponden a un correlativo deber u obli
gacin de la otra.
Pero este esquema lgico derecho-deber resulta insuficiente para resolver las
situaciones que plantea el contrato asociativo.
El inters contractual de las partes no se satisface en estos contratos a travs del
cumplimiento de un deber que incumba a la otra. El contrato asociativo supone un
fenmeno diferente y ms complejo que el propio del contrato de cambio. No se
agota con las prestaciones o aportes de las partes, por un lado, y el simple objetivo
o fin comn, por el otro.

159. La actividad. El momento central del fenmeno est representado


por el ejercicio de una a ctiv id a d gestionada en comn por los participantes quesir-

to C iv ile ", 1937-1, p. 497; Greco, Lesociet nelsistem a legislativo italiano, 1959, p. 65, n36; Cotti-
no, Dirittocom m erciale, 1987, vol. I,t. II, p. 106, n36; Carresi, Cliattiplurisoggetivi, en "RivistaTri-
m estralledi Diritto e Procedura Civlle", 1957, p. 1156; dem, "II contralto", en Trattato d ed irtto
civile e commerciale, Clcu- Messlneo(dlrs.), 1987,1.1, p. 73, n21;O st, G., voz "Contratto", en No-
vissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 474; Ferrl, G., voz Contratto plurllaterale", en Novissimo di
gesto italiano, 1957, t. IV, p. 680; dem, Lesociet, 2 ed., 1985, p. 19.

68 Farenga, I contrattiparasociali, 1987, p. 69.


CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 143

ve de puente o diafragma59, entre las prestaciones y ese fin comn, en el sentido


de que esa actividad es el medio a travs del cual se realiza dicho fin y las presta
ciones asumen una funcin instrumental al servicio de ella. Esa actividad constitu
ye el ncleo central del contrato asociativo. Es que como bien observa Ferro-Luz-
z6
70, el fenmeno asociativo porsu naturaleza representa un tpico ejemplo de la
9
superacin del momento Individualista a favor del momento social colectivo o ul-
traindividualista, si se quiere, de la experiencia jurdica.
La nocin de actividad proviene del derecho pblico, en particular del derecho
administrativo y consiste en un conjunto de actos coordinados o unificados en el
plano funcional por la unicidad de su fin71.

160. La organizacin y la imputacin. Cuando un grupo se propone reali


zar una actividad conjunta debe ajustarla a una serie de pautas que permitan llevar
la a cabo y prever lo conducente a su gestin y administracin. Es necesaria entonces,
la organizacin, que adquiere un relieve preeminente en este tipo de contratos.
Es cierto que, en lneas generales, todo fenmeno contractual es un fenmeno
de organizacin.
Puede hablarse, pues, de organizacin en los contratos de cambio, donde la
composicin de los distintos interesesse lleva a cabo a travs de la realizacin orde
nada de actos de ejecucin o de cumplimiento.
Pero, naturalmente, el significado de la organizacin es diferente en una y en
otra hiptesis. En el contrato de cambio, la organizacin aparece absorbida por la
significacin de los singulares y determinados actos con los cuales se cumplen las
prestaciones o se proporcionan las ventajas a las partes. Las normas contractuales
que disciplinan estos ltimos, implcitamente, tambin reglan la organizacin.
En cambio, esta faz organizativa del contrato asociativo tiene una proyeccin
autnoma y preeminente. En el contrato asociativo su ejecucin no se lleva a cabo
a travs de determinados actos de cumplimiento, sino consiste en una actividad, en
un complejo de actos orientados al logro de un fin comn que no pueden ser pre
via mente individualizados en cuanto a su singularidad72, sino que constituirn una
exteriorizacin de la actividad, en funcin del fin perseguido.

69 Ferri, G., voz "Contratto plurilaterale , en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 19.57, t. IV, p. 680;
Idem, L e s o c ie t , 2a ed., 1985, p. 19; Farenga, / c o n t r a t t ip a r a s o c ia ii, 1987, p. 78.
70 Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 214.
71 Es la definicin de Auletta, voz "A ttivlt", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1958, t. III, p. 981. Es
ta nocin de actividad es til en otros institutos del derecho privado. Fia servido de base en el dere
cho italiano para construir la nocin de empresa, trascendente, desde que el derecho comercial es
el derecho de la empresa comercial. Vase Panucclo, voz "Im presa", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o ,
1970, t. XX, p. 563 y siguientes.
72 En los contratos asociativos, por va de principio, no se disciplinan, ni podra hacerse, los
actos singula res y concretos que el grupo va a realizar con terceros, sino tan solo es factible Indicar
144 JUAN M ANUEL APARICIO

En resumidas cuentas, las relaciones asociativas entraan la organizacin de


una actividad a travs de diversas pautas, previsionesy normas, por lo que existe un
ordenamiento que representa el aspecto normativo de esa organizacin73. Dicho
ordenamiento, tambin debe resolver, consecuente y necesariamente, cmo se
han de imputar al grupo los resultados de tal actividad.
Por ello, en los contratos de cambio, el ncleo central, es un problema de impu
tacin de situaciones jurdicas subjetivas que absorbe la cuestin relativa a la orga
nizacin.
A su vez, en los contratos asociativos, la mdula del contrato, estriba en la orga
nizacin de una actividad que genera, como consecuencia, un problema de impu
tacin de sus resultados al grupo74.

161. El Cdigo Civil y Comercial d la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial


contiene disposiciones concernientes a los contratos asociativos en los arts. 1442 a
1447. El art. 1442 prescribe: "N o rm a s a p lica b les. Las d isp o sic io n e s d e e ste C a p itu lo
se a plica n a to d o c o n tra to d e co la b o ra ci n , d e o rg a n iz a ci n o p a rtic ip a tiv o , con
co m u n id a d d e fin , q u e n o sea s o c ie d a d . . . " .

el tipo de actividad a desarrollarse pretender regularse pormenorizadamente, su efectivo desen


volvimiento. La fase de actuacin del contrato asociativo no puede ser equiparada a la ejecucin
de los contratos de cambio, porque en estos ltimos la ejecucin est exactamente disciplinada en
el contrato mismo, mientras en los primeros, no est preordenada singularmente en el contrato,
sino que constituye el desenvolvimiento de la organizacin.

73 Es lo que recibe el nombre genrico de ordenamiento estatutario, cfr. Corapi, G lis t a t u t i


12 y siguientes.
d e lle s o c ie t p e r a z io n i, 1971, p.

74 Todas las relaciones asociativas entraan la organizacin de una actividad y tambin exis
te un aspecto estatutario, que representa la faz normativa de esa organizacin. Amn de ello, esas
relaciones exigen que se esclarezca cmo han de imputarse al grupo, los resultados de tal actividad.
Este fenmeno tiene diversa gradacin segn los distintos supuestos. Cuando la organizacin
es menos compleja, ella no se disciplina a travs de normas que instauren aparatos organizativos
distintos de los sujetos vinculados. La organizacin se funda en normas destinadas a establecer de
terminados comportamientos de las partes a los fines organizativos, normas "directas relacina
les", que no se distinguen prcticamente de las "finales" del contrato. En cambio, cuando la orga
nizacin es ms compleja, ya se distinguen claramente esas normas organizativas que se traducen
en el establecimiento de determinados organismos y la disciplina de su funcionamiento. Por otro
lado, la imputacin de los resultados de la actividad al grupo, puede ser indirecta: el grupo se pre
senta como punto de referencia de situaciones subjetivas que representan situaciones individua
les de sus miembros, en cuanto tales. O bien puede ser directa, cuando el grupo se organiza como
verdadera y propia persona jurdica. A esta, como sujeto de derecho, le afectan situaciones propias
que no pasan previamente porsersituacionesjurdicas dess miembros singulares. En este caso,
la organizacin de la actividad se lleva a cabo a travs de una organizacin de la titularidad. Va
se Farenga, I c o n t r a t t p a ra s o c ia li, 1987, p. 92 y ss.; Corapi, G li s t a t u t i d e lle s o c ie t p e r a z io n i, 1971,
p. 69 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 145

El Cdigo Civil y Comercial ha suprimido la reglamentacin de las sociedades


civiles que tena el Cdigo de Vlez. La ley 19.550 que otrora legislaba sobre las so
ciedades comerciales, ha pasado aseria Ley General de Sociedades. Si bien resulta
factible, en su actual rgimen, que una sociedad annima se constituya por una so
la persona, cuando en la formacin de una sociedad intervienen dos o ms perso
nas, dicho acto constitutivo, como no podra ser otro modo, contina siendo un
contrato. Ese contrato de sociedad es un contrato asociativo por excelencia y re
ne los caracteres bsicos que identifican a esa figura y que cuando se repiten en
otros contratos permiten incorporarlos como manifestaciones especficas al gne
ro de contratos asociativos. Formada la sociedad, se produce el nacimiento de un
sujeto de derecho con el alcance fijado por la ley (arts. 2, ley 19.550; y 148, inc. a,
CCCN). Cuadra, por ende, distinguirdentro del mbito de los contratos asociativos,
los susceptibles de producir ese efecto, de aquellos que no tienen la aptitud de ge
nerarlo. El art. 1442 al referirse a los contratos con comunidad de fin, ncleo infal-
table en la definicin de contratos asociativos, circunscribe la figura a aquellos que
no son sociedad. En verdad, lo que razonablemente est estableciendo, es que le
gisla sobre contratos asociativos que no dan lugar a la creacin del nuevo sujeto de
derecho que constituye la sociedad.

162. El contrato y la sociedad. En la sociedad constituida entre varias per


sonas, cabra sealar que el contrato originario, obviamente, no es la sociedad, es
to es, no es el sujeto de derecho. Sin embargo, no es dable perder de vista que en la
nocin de sociedad, participan elementos de ndole contractual y otros que pue
den denominarse institucionales, vinculados con el nacimiento de un persona jur
dica a la que dan lugar. Por ello no puede tenerse una idea acabada de la sociedad
formada entre varias personas, sino se conjugan adecuada y equilibradamente
ambos elementos75.

163. Los contratos asociativos incluidos. Como corolario de lo expresa


do, el art. 1442 del CCCN, prescribe en sus prrs. 2 y 3o: " . . . A e sto s c o n tra to s n o se
le s a plican las n o rm a s so b re la s o cie d a d , n o so n , n i p o r m e d io d e e llo s se c o n s titu
y e n , p e rso n a s ju rd ic a s, so c ie d a d e s n i su je to s d e d e re c h o .
A las c o m u n io n e s d e d e re c h o s re a le s y a la in d iv isi n h ered ita ria n o se les a p li
can las d isp o sicio n e s s o b re c o n tra to s a so cia tivo s n i las d e la so c ie d a d " .
Ms all de la tautologa en que incurre el precepto, cuando habla de que en ese
mbito residual de contratos asociativos, los negocios que lo integran no son socie
dades ni por medio de ellos se constituyen personas jurdicas, sociedades ni sujetos
de derechos, tres formas de decir lo mismo, el precepto sobreabundantemente

75 Vase Galgano, Trattato di diritto civile, 2009, t. II, p. 308, n 65.


146 JUAN M ANUEL APARICIO

aade que no se aplican las disposiciones de la sociedad ni de los contratos asocia


tivos a las comuniones de derechos reales o la indivisin hereditaria, solucin obvia
porque tales situaciones no configuran contratos asociativos.
En este Captulo el Cdigo Civil y Comercial legisla sobre cuatro figuras espec
ficas de contratos asociativos con los cuales se conectan directamente las disposi
ciones que contiene. Se trata de los negocios en participacin, de las agrupaciones
de colaboracin, de las uniones transitorias y de los consorcios de cooperacin. Los
tres primeros contratos estn legislados en la ley 19.550, en losarts. 361 a 366; 367
a 376; y 381 a 383. Pese a su reemplazo por esta reglamentacin, que ha ratificado
la vigencia de la ley 19.550, no han sido derogados en forma expresa.

164. La nulidad. El art. 1443 del CCCN, con respecto a la nulidad de los con
tratos asociativos previstos, prev un efecto que es caracterstico de los contratos
asociativos: " S i las p a rte s so n m s d e d o s la n u lid a d d e l c o n tra to re sp e cto d e una d e
las p a rte s n o p ro d u c e la n u lid a d e n tre las d e m s y e l In cu m p lim ie n to d e una n o e x
cusa e l d e las o tra s, e x c e p to q u e la p re s ta c i n d e a q u e lla q u e ha in cu m p lid o o res
p e c to d e la cu a l e l c o n tra to es n u lo sea n ecesaria p a ra la re a liz a ci n d e l o b je to d e l
c o n tra to " .

165. La regla de la autonoma. Alcance. Con un alcance de mayor ampli


tud el art. 1446 del CCCN establece: " L ib e r ta d d e c o n te n id o s. A d e m s d e p o d e r o p
ta r p o r lo s tip o s q u e se re g u la n e n las S ec c io n e s sig u ie n te s d e e ste C a p tu lo, las p a r
te s tie n e n lib e rta d p a ra c o n fig u ra r e sto s c o n tra to s con o tro s c o n te n id o s ".
En este precepto se deja a salvo la regla de la autonoma que permite a los inte
resados convenir otros contratos asociativos diversos de los reglamentados. Cabe
interpretar que esta referencia general, se contrae a los contratos asociativos one
rosos. No puede dejarse de sealar que este fenmeno asociativo se manifiesta
tambin con intensidad en materia de contratos que no persiguen como fin prin
cipal el lucro, ni tampoco el lucro para sus miembros o terceros. Tal ocurre con las
asociaciones civiles o simples asociaciones, cuyo acto constitutivo es innegable
mente un contrato. Tales asociaciones toman vida de un acto de autonoma con
tractual, que da lugar a la constitucin de una persona jurdica. Como bien se ha di
cho, el enfoque de esta figura de la asociacin es susceptible de una doble coloca
cin sistemtica: como una manifestacin social y no puramente individual del
hombre, con un significado institucional y, asimismo como un contrato, habida
cuenta el sustento que le da origen. Y ese contrato e manifiesta tambin como una
expresin paradigmtica de contrato asociativo.

166. La conexin con el rgimen societario. La reglamentacin de los


contratos asociativos que contiene el Cdigo Civil y Comercial, tiene conexin con
la reforma que la ley 26.994 hace a la Ley de Sociedades 19.550. Aparte de la incor
poracin de la sociedad unipersonal, que se origina en una declaracin unilateral
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 147

de voluntad o en las hiptesis de reduccin a uno del nmero de socios prevista en


el art. 94b/s, se ha introducido una importante modificacin al rgimen de la irre
gularidad societaria. El rgimen sustituido era juzgado por la doctrina como
extremadamente severo; responsabilidad ilimitada y solidaria para todos los
socios y para quienes acten la sociedad, por todas la operaciones sociales; ino-
ponibilidad del contrato entre los socios o frente a terceros; imposibilidad de ad
quirir bienes registrables; y posibilidad de cualquier socio de pedir en cualquier
momento la disolucin de ia sociedad. La ley 26.994 modifica losarts. 21 a 26 de la
Seccin 4a de la ley 19.550 y establece un nuevo rgimen para la sociedad que no
se constituye segn lo tipos previstos en el Captulo II, que omita requisitos esen
ciales o que incumpla formalidades establecidas por la ley. Quedar el problema
de diferenciar, frente a la situacin que puede generar un contrato asociativo no
previsto, cundo corresponde encuadrarlo dentro del art. 1446 como contrato
asociativo que no genera un sujeto de derecho, o bien, cundo puede ser reputa
do como una sociedad de las previstas en este cajn de sastre que constituye el art.
21 de la ley 19.550.

167. Nmina de contratos asociativos. Al elenco de los contratos asocia


tivos regulados por la ley, pueden agregarse los contratos parasociales, que tam
bin integran esta categora, en cuanto tengan influencia en la organizacin so
cial, como el sindicato de voto, y el de administracin76.

168. La aparcera. Particulares dudas generan los denominados contratos


agrarios asociativos, primordialmente, la aparcera. En su versin ms difundida,
cuando el propietario entrega el uso y goce de un inmueble rural y elementos de
trabajo al aparcero, y recibe como contraprestacin una participacin en los fru
tos, hay un contrato semejante al de sociedad. A tal punto, que en la nota al art.
1493 del CC, se expresaba que cuando el precio de un contrato de arrendamiento
fuese una cuota proporcional de la cantidad de frutos, el contrato era una sociedad
aunque las partes lo llamaran arrendamiento.
Sin embargo en tal contrato, no obstante un cierto inters comn en la conse
cucin de un resultado, persiste siempre una anttesis de intereses en la posicin
que las partes asumen en el contrato. No se trata de organizar una actividad comn
de colaboracin recproca, sino de permitir que una de las partes obtenga la remu
neracin del uso de los bienes de su propiedad que entrega al otro contratante, a
travs de esta participacin de los frutos que recibe a ttulo de contraprestacin.
Predomina el arrendamiento sobre el ingrediente asociativo. Prevalece la fun
cin de cambio por sobre el fin comn; la relacin derecho-deber por sobre el ele-

76 Vase Farenga, I contrattiparasociali, 1987, p. 266.


148 JUAN M ANUEL APARICIO

ment organizacin. Prueba de ello es que este tipo de contrato no tolera ms de


dos partes y no puede revestir el carcter de plurilateral.

XIII CONTRATOS DE CONSUMO

169. La vulnerabilidad del consumidor. Se vive hoy en la llamada sociedad


de consumo porque todos somos consumidores. El derecho que se relaciona con
esa faceta de la persona, constituye la disciplina jurdica de la vida cotidiana en la
sociedad actual77.

Las condiciones sociales y econmicas en que se desenvuelve el consumo en el


sistema de mercado, evidencian una disparidad entre empresarios, profesionales
o proveedores, por un lado, y consumidores, por el otro, que se traduce en una
situacin de vulnerabilidad de este ltimo, derivada de los siguientes factores:
a) Defectos de la estructura competitiva de los mercados78.
b) Dificultades e insuficiencia en la informacin de los consumidores79.
c) Estandarizacin de los contratos.

77 Benjamn, "Derecho de! consumidor", e n D e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y s e r


v icio s, G. Stiglitz (dr.), 1994, p. 87.

78 Derivados de acuerdos entre empresas o de la existencia de oligopolios, sean pblicos o


privados, que entraan una distorsin de la competencia, pilar bsico de la economa de mercado.
79 El progreso tecnolgico ha multiplicado la gama de bienes ofrecidos, lo que unido, muchas
veces, a la complejidad de estos, tornan difcil tener una idea clara sobre las cualidades de los bienes
y servicios que se ofrecen en el mercado y las diferencias de precio. A ello se suma el hecho de que la
informacin del consumidor sueleser obra de la iniciativa unilateral del proveedor, a travs de men
sajes publicitarios. Pero el objetivo fundamental de la publicidad no es ilustrar al destinatario de
ella, ni brindarle un auxilio serio para la comparacin racional y la eleccin fundada. Se persigue,
tan solo, incitar a la adquisicin de los bienes y servicios de que se trate. Las sofisticadas tcnicas de
la comunicacin publicitaria estn orientadas hada la sugestin y la persuacin, con prescindencia
de la informacin. La publicidad, a la par de estimular el consumo, tambin permite orientarsutil-
mente la demanda y generar necesidades artificiales. En vez de someterse a las opciones que nacen
de los consumidores, las empresas y proveedores suelen imponer sus propias elecciones y asegurar
el sostn de las demandas que propician y alientan. De este modo, se inducen normas de compor
tamiento social que dirigen los hbitos de consumo a transitar por los carriles prefijados por la pro
duccin. Se disean mtodos de comercializacin, cada vez ms agresivos, que incitan al crdito y al
endeudamiento. Vase Kemelmajer de Carlucci, P u b lic id a d y c o n s u m id o r e s , en "Revista de Dere
cho Privado y Comunitario", 1994, n 5, "Consumidores", p. 64 yss.; Bourgoignie, "El derecho co
munitario del consumo: experiencia y perspectivas respecto de la Europa de 1993", en D e fe n s a d e
lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y se rv ic io s , G. Stiglitz (dir.), 1994, p. 425; Pasquau Liao, en C o m e n
ta r io s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y u su a rio s , Bercovitz - 5alas (coords.),
1992, p. 139yss.; Navarro Munuera, en C o m e n ta rio s a la le y g e n e r a ! p a ra la d e fe n s a d e to s c o n s u m i
d o r e s y u su a rio s , Bercovitz-Salas (coords.), 1992, p. 176 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 149

d) Deficiencias en las condiciones de seguridad en el mbito en que se desen


vuelve el consumo80.
e) Dificultades para el acceso del consumidora la justicia81.

170. La proteccin del consumidor. Pese al replanteo que han hecho las
concepciones econmicas que vuelven a confiar en los mecanismos naturales del
mercado, nadie piensa que el consumidor pueda quedar librado a su suerte, den
tro de esta compleja realidad que lo coloca en una situacin de desequilibrio.
Corresponde, por ende, arbitrar medidas de proteccin para compensar esta
desigualdad82. Es menester, asimismo, evitar las distorsiones que pueden afectar el
regular funcionamiento competitivo de los mercados.

80 El mercado no suele brindar a los consumidores las condiciones de seguridad a que ellos
pueden aspirar, como destinatarios finales de la produccin y comercializacin de bienes y servi
cios. Accidentes de repercusin pblica como el de Chernobyl en Rusia; el aceite de colza en Espa
a; los derivados de un producto tan aparentemente inofensivo como el pan en Saint-Esprit, Fran
cia, enTijuana, Mxico y Chiquinqulra, Colombia; y, finalm ente, los vinos y propleos adulterados,
entre nosotros; la exportacin de pesticidasy medicamentos peligrosos a pases del tercer mundo,
son una expresin ejemplificadora, harto evidente, para demostrar la verdad de lo aseverado.
Vase Falln, L e s a c d d e n t s d e la c o n s o m m a tio n e t l e d r o it , 1982, p. 7 y siguientes.

81 Lostradicionalessistem asadm inistrativosyjudicialesnotienen la suficiente agilidad para


cumplir con su cometido. Trabas econmicas diversas, derivadas tanto dei costo y duracin de con
troversias por un lado; cuanto, paradjicamente, del reducido monto que suelen tener, general
mente, estos litigios vinculados con el consumo, determinan que no resulte econmicamente via
ble para el consumidor, encargara un profesional la promocin de un juicio. A ello se suma la ima
gen que se tiene del aparato judicial, al que adems de oneroso, se lo ve lento, formalista, alejado
de los problemas cotidianos y proclive a ponerse del lado de los poderosos. De nada sirve dotara
los consumidores de una slida posicin sustantiva, proporcionndoles acciones y derechos, si no
cuentan con procedimientos eficaces para hacerlos valer. Vase Bourgoignie, "El derecho comuni
tario del consumo: experiencia y perspectivas respecto de la Europa de 1993", en D e fe n s a d e lo s
c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y s e rv ic io s , G. Stiglitz (dir.), 1994, p. 429; Casas Valles, "Arbitraje de
consumo", en C o m e n ta r io s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y u su a rio s , Berco-
vitz - Salas (coords.), 1992, p. 764 y ss. Asimismo, en D e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y
s e rv ic io s , G. Stiglitz (dir.), 1994, vanse los siguientes trabajos: Rothman, "Organismos de protec
cin a los consumidores y aplicacin del derecho de consumo" (p. 281 y ss.); Morello, "El proceso
civil colectivo (p. 297 y ss.); L'Flereux, "El acceso efectivo del consumidor a la justicia: tribunales de
pequeas reclamaciones y acciones de inters colectivo" (p. 317 y ss.). Vanse tambin en "Revis
ta de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n 5, "Consumidores", los trabajos siguientes: High-
ton - Alvarez, La r e s o lu c i n a lte r n a tiv a d e d is p u ta s ( R .A .D .) y e l c o n s u m id o r . E l c o n s u m id o r a n t e e !
c o n flic t o , q u m o d o s t ie n e d e r e s o lv e r lo ? (p. 221 y ss.); Reyes Oribe - Iraola, C u e s tio n e s p r o c e s a
le s e n la L e y d e D e fe n s a a l C o n s u m id o r (p. 191 yss.).

82 Si bien no se consiente actualmente un dirigismo exagerado tampoco puede pensarse en


una absoluta libertad del mercado, menos en temas como el de defensa al consumidor. Se trata de
la difcil tarea de conciliar liberalismoconsolidarismo. Vase Stanzione, P e r u na s in t e s i u n ita ria n e -
150 JUAN M AN UEL APARICIO

Deben promoverse medidas destinadas a asegurar la informacin del consumi


dor y la proteccin de sus intereses econmicos. Tiene que tutelarse la salud y segu
ridad del consumidor y preverse mecanismos giles de solucin de controversia,
que brinden rapidez y bajo costo. Y, en fin, debe facilitarse la organizacin y la re
presentacin de los intereses comunes de los consumidores. En este orden de deas,
lo que caracteriza a las relaciones de consumo, es la dimensin supra-individual
que asumen. En el derecho tradicional, los consumidores celebran diversos contra
tos de cambio que son concebidos como relaciones fragmentarias e individuales
que solo conciernen a las partes que vinculan. Cuando por va de generalizacin se
acua esta figura de consumidor, ya no se lo concibe, solamente, como la contra
parte de un Intercambio individualizado, desconectado del resto de las relaciones
del gnero, sino como sujeto de una relacin emparentada con otro haz de rela
ciones parecidas, en las que participa con intereses afines a los de un grupo econ
mico en situacin similar. La naturaleza supra-individual de los intereses del con
sumidor, entraa el reconocimiento de tales intereses como derechos de inciden
cia colectiva. Atendiendo a dicho carcter, la ley consagra el derecho de organizar
se que se les reconoce a los consumidores y de constituir asociaciones. Asimismo, se
suma la legitimacin activa que suele reconocerse a estas asociaciones, para actuar
procesalmente en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios.

171. Antecedentes. El conjunto de normas e instituciones que cumplen


con el propsito de proteger al consumidor, integran lo que cuadra denominar de
recho de los consumidores. La construccin jurdica del status de la persona referi
do a su posicin de consumidor, es de data reciente. Se ha originado en la sociedad
opulenta de los pases de la sociedad occidental cuando accedieron al estadio del
capitalismo avanzado83. Ocurri primeramente en los Estados Unidos de Amrica
y su instrumentacin jurdica fue precedida de una organizacin espontnea de
consumidores, con un intenso movimiento que trascendi a la opinin pblica y se
tradujo en acciones concretas, siendo denominado, acuando un neologismo
equivalente en nuestra lengua, " c o n s u m e ris m o " . Despert primordialmente la
atencin concreta del legislador en la dcada del '60 del siglo pasado. Se extendi
a Europa continental a fines de dicha dcada y particularmente en las dcadas 7 0
y '80 del siglo XX.

lia d ife n s a d e lc o n s u m a t o r e , en "Rivista di Diritto Civile , 1994, p. 890. En lo que concierne al dere
cho de contratos, ha sufrido una "erosin m odificativa" que lenta y silenciosa en los primeros
tiempos, como es propio de los fenmenos erosivos, se ha transform ado actualmente en un alu
vin, del cual ha emergido, tumultuosamente, esta temtica de defensa al consumidor, vase Buo-
nocore, C o n t r a t t i d e l c o n s u m a to r e . C o n t r a t t l d 'im p r e s a , en "Rivista di Diritto Civile", 1995, p. 8 .

33 A lp a , I n t r o d u z i o n e a l d ir it t o d e i c o n s u m a t o r i, 2 0 0 6 , p . 4 .
CONTRATOS. PARTE GENERAL 151

172. El estatuto del consumidor. El consumo atiene a diferentes aspectos


de la vida social y econmica. Precisamente, uno de los rasgos del denominado de
recho del consumidor, es su nterdisdplinariedad, en cuanto aglutina normas que
pertenecen a diversas disciplinas jurdicas del derecho privado y pblico, ya se tra
te del derecho civil o mercantil, como derecho procesal administrativo, etctera. El
nexo de vinculacin de estas normas no reside en la naturaleza de los preceptos,
sino tiene un sentido funcional, derivado de la finalidad tuitiva que los inspira. Se
trata pues de un derecho transversal que se nutre de preceptos de la ms diversa
ndole que persiguen ese objetivo, en el amplio espectro del ordenamiento jurdi
co. Aun cuando el derecho de los consumidores reconoce una de sus manifestacio
nes primigenias y ms importantes en el mbito contractual, no se circunscribe
exclusivamente a l, sino que lo excede y se despliega con el referido alcance.
Hasta 1993, tal estatuto del consumidortena en nuestro pas algunas manifes
taciones que resultaban insuficientes para brindar la proteccin perseguida, te
niendo en cuenta los avances existentes en el derecho comparado sobre la mate
ria. En la procura de ese objetivo cuadra distinguir cinco etapas.

173. La ley 24.240. En la Repblica Argentina, en una primera etapa, se


concret el influjo de esta orientacin que se manifestaba en el derecho compara
do, en 1993, con la sancin dla ley 24.240, dictada por el Congreso de la Nacin el
22 de septiembre de 1993, promulgada parcialmente el 13 de octubre y publicada
el 15 de octubre de dicho ao. La sancin legislativa fue objeto de un veto parcial
por el Poder Ejecutivo mediante el decr. 2089/93, que le amput una parte tras
cendente de su articulado, traducida en preceptos que constituyen un lugar co
mn en normativas de esta ndole, tales como el rgimen de garantas legales en la
comercializacin de cosas muebles no consumibles o la responsabilidad por los da
os ocasionados a raz de los vicioso riesgos de los productos o servicios. Los argu
mentos en que se fund el veto no resisten el anlisis crtico, ni el examen serio.
Con la ley 24.240, que especficamente aborda este tema fundamental del dere
cho contemporneo, se comienza a vertebrar un sistema razonable de proteccin
al consumidor, fundado en los principios bsicos admitidos en la materia.
Enunciaba en su art. 1o el le itm o tiv que le sirve de gua a la reglamentacin le
gal: "E sta le y tie n e p o r o b je to la d e fe n sa d e lo s co n su m id o re s o u su a rio s", esto es,
de quienes "c o n tra ta n a ttu lo o n e ro so p a ra su co n su m o fin a l o b e n e fic io p r o p io o
d e su g ru p o fa m ilia r o s o c ia l".
Como toda regulacin de esta ndole de carcter tuitivo, tiene los atributos de
la imperativldad y es reputada de orden pblico (art. 65). Constituye una restric
cin de la autonoma de la voluntad y no se concibe su renuncia previa ni su ener
vamiento por pactos que perjudiquen al contratante protegido y puedan desvir
tuar la proteccin instituida pues, en caso contrario, sus disposiciones se converti
ran en letra muerta. Se trata de una manifestacin de lo que se denomina el orden
152 JUAN M ANUEL APARICIO

pblico de proteccin, esto es, normas tuitivas del contratante ms dbil que revis
ten el carcter de ser normas indisponibles o imperativas.

174. La reforma de la Constitucin Nacional de 1994. Una segunda etapa


es la que se inaugur con la reforma constitucional que se sancion el ao siguiente,
esto es, 1994. En esa reforma, a la tutela de los derechos civiles y polticos, cuyo valor
gua es la libertad, denominados derechos de primera generacin y a la proteccin a
los derechos sociales que conforman el constitucionalismo social y cuyo valor gua es
la igualdad, conocidos como derechos de segunda generacin, se sum la tutela de
los derechos denominados de'tercera generacin, que constituyen una respuesta de
la sociedad y del orden jurdico a los problemas ocasionados por la revolucin indus
trial y el avance de la tecnologa. Se trata, entre los principales objetivos, de impedir
que se degrade la calidad de vida y del medio ambiente; de poner a resguardo a la
privacidad contra las agresiones de la tecnologa y de garantizar el correcto desen
volvimiento dla competencia y del consumo. Estos derechos de tercera generacin
tienen como valor gua a la solidaridad y como rasgo, que suele ser peculiar, una
dimensin colectiva o supra-individual que los ubica dentro de la categora que la
reforma constitucional denomina como derechos de incidencia colectiva.
En ese orden de deas, el art. 42 de la CN incorporado por la reforma de 1994,
plegndose a antecedentes del derecho comparado84, impone un mandato a los
poderes pblicos, para que dicten una legislacin destinada a la defensa de los con
sumidores y usuarios, en salvaguarda de los derechos y principios que consagra,
que constituyen las bases sobre laque debe apoyarse dicha normativa.
El texto del art. 42 de la CN, cuyo ncleo tiene por fuente el art. 51 de la Consti
tucin espaola, estatuye: "L o s c o n su m id o re s y u su a rio s d e b ie n e s y se rv ic io s t ie
n e n d e r e c h o , en la rela ci n d e co n su m o , a la p ro te c c i n d e su sa lu d, s e g u rid a d e
in te re se s e c o n m ico s; a una in fo rm a c i n a d e cu a d a y v e ra z ; a la lib e rta d d e e le c
ci n y a co n d ic io n e s d e tra to e q u ita tiv o y d ig n o .
La s a u to rid a d e s p ro v e e r n a la p ro te c c i n d e e so s d e re c h o s, a la e d u ca ci n p a ra
e l co n su m o , a la d e fe n sa d e la c o m p e te n c ia co n tra to d a fo rm a d e d isto rsi n d e los
m ercad o s, a l c o n tro l d e lo s m o n o p o lio s n a tu ra le s y le g a le s, al de la c a lid a d y e fi
ciencia d e lo s se rv ic io s p b lic o s, y a la c o n stitu ci n d e a so cia cio n e s d e c o n su m id o
re s y usu arios.
La leg isla ci n e sta b le ce r p r o c e d im ie n to s e fic a c e s p a ra la p re v e n c i n y so lu ci n
d e lo s c o n flic to s, y lo s m a rcos re g u la to rio s d e lo s se rv ic io s p b lic o s d e c o m p e te n c ia
n a cion a l, p re v ie n d o la n ecesa ria p a rtic ip a c i n d e las a so cia cio n e s d e co n su m id o re s
y u s u a rio s y d e las p ro v in c ia s in te re sa d a s, e n lo s o rg a n ism o s d e c o n tro l".

84 Cabe mencionar, a ttulo de ejemplo, la Constitucin de Portugal (art. 81), la Constitucin


de Per (art. 110), la Constitucin de Brasil en sus disposiciones transitorias y la Constitucin de
Espaa (art. 51).
CONTRATOS. PARTE GENERAL 153

175. La ley 24.999. A la amplitud con que la Constitucin ordena la pro


teccin de los consumidores y usuarios, se le contrapona la estrechez con que la ley
24.240 la reglamentaba, como consecuencia del veto presidencial. Despus de las
reformas de alcance menor llevadas a cabo por las leyes 24.568 y 24.787, la ley
24.999, sancionada el 1ode julio de 1998, abre una tercera etapa, restituyndole a
la ley 24.240 la imprescindible normativa que inexplicablemente le haba sustrado
el veto, especficamente la garanta del art. 11 y la responsabilidad del art. 40, rees
tablecidas en estos convulsivos virajes a los que estamos acostumbrados.

176. La ley 26.361. Una cuarta etapa est representada por la sancin de
la ley 26.361, que ha introducido importantes modificaciones al rgimen legal.
Ms all del acierto de alguna de ellas, se ha criticado, con razn, la deficiente tc
nica en la elaboracin de sus normas, con imprecisiones que siempre atentan con
tra la seguridad jurdica. Por otro lado, tambin se reprocha que se haya perdido la
oportunidad de incluir otras modificaciones en puntos bsicos del contenido que
podra haber sido reelaborado o completado. Finalmente, se critica el espritu de
sobreproteccin para el consumidor que estimul su sancin, en una materia don
de debe buscarse el razonable equilibrio de los diversos factores que corresponde
ponderar, porque cuando el equilibrio se quiebra, el resultado final puede condu
cir a la frustracin de lo que se persigue.

177. La ley 26.994. La quinta etapa se abre con la aprobacin por dicha ley
del Cdigo Civil y Comercial, que en el Ttulo III de Libro Tercero, comprensivo de
los arts. 1092 a 1116, trata los contratos de consumo. Expresan los fundamentos del
Anteproyecto del Cdigo, a este respecto, que los contratos de consumo constitu
yen una fragmentacin del tipo general de contratos que influye sobre los tipos
especiales. De all la necesidad de incorporar su regulacin en la parte general.
Agregan que se sigue la orientacin predominante en la legislacin comparada de
incluir en el Cdigo tan solo principios generales que actan como una proteccin
mnima del consumidor. Estos mnimos operan como un ncleo duro de tutela que
redunda en un considerable beneficio en cuanto a la coherencia del sistema: de ese
modo, el Cdigo recupera su central idad para luminar las dems fuentes, en mate
ria de interpretacin. Se termina concluyendo que, conforme con esas pautas, se
produce una integracin del sistema legal, con la siguiente graduacin: a) los de
rechos fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional; b) los principios y
reglas generales de proteccin mnima y el lenguaje comn del Cdigo; c) la legis
lacin detallada existente en la legislacin especial. Los dos primeros niveles son
estables, mientras el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes
de los usosy las prcticas.

178. Propsitos y resultado. Atendiendo al resultado final, lo cierto es que


la ley 24.240, modificada por la ley 26.361, contiene normas de carcter general,
154 JUAN M AN UEL APARICIO

como, entre otras: la nocin de consumidor; la nocin de proveedor; la relacin de


consumo; la formacin del consentimiento: el deber de informacin, la oferta, las
precisiones de la publicidad, el trato digno; las garantas de comercializacin de co
sas no consumibles; las clusulas abusivas; los contratos de adhesin; la prescrip
cin; el dao directo; el dao punitivo; el dao resultante del vicio o riesgo de la
cosa o de la prestacin del servicio. Salvo la nocin de consumidor, las precisiones
formuladas en la publicidad, el dao directo y la prescripcin, no han sido modifi
cadas por la ley 26.944. Sin embargo, cuando lo han sido, no fueron derogadas de
modo expreso. Tal ocurre con la nocin de consumidory relacin de consumo. Los
arts. 1ode la Ley de Defensa del Consumidory 1092 del Cdigo son idnticos, con la
nica curiosa distincin de la referencia que hace el primero a "la p e rso n a h um ana
o ju r d ic a " , reemplazada en el segundo por la "p e rso n a fsica o ju r d ic a " . El art. 8o
de la ley 24.240, modificado por la ley 26.361, a su vez tambin modificado por la
ley 26.944, es reemplazado otra curiosidad por un texto idntico al que tena,
con la salvedad que el primitivo, prescribe que las precisiones de la publicidad "se
tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente" y, el
nuevo, que aquellas "o b lig a n a l o fe r e n t e y se tie n e n p o r in clu id a s en e l c o n tra to
co n e l c o n s u m id o r". Asimismo, sin el prrafo final, el texto actual es reproducido
en el art. 1103 del CCCN. El deber de informacin est consagrado en dos normas
prcticamente gemelas: el art. 4o de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361, y el
art. 1100 del CCCN. El trato digno, tambin exhibe esta duplicidad de normas: por
un lado, los arts. 1097 y 1098 del CCCN, y el art. 8ob is de la Ley de Defensa del Con
sumidor. En lo referente a modalidades en la celebracin de contratos de consumo,
los arts. 1104a 1116 contienen una detallada reglamentacin de los contratos cele
brados fuera de los establecimientos comerciales, contratos celebrados a distancia
y mediante la utilizacin de medios electrnicos, empero no han sido derogados
expresamente los arts. 32, 33 y 34 de la Ley de Defensa del Consumidor que tratan
la venta domiciliaria y la venta por correspondencia. Finalmente, en el Captulo 4
del Ttulo III, del Libro Tercero, en los arts. 1117 a 1122, el Cdigo Civil y Comercial
regla otro tema de ndole contractual: las clusulas abusivas, empero ello no ha
constituido un motivo para que se derogue el tratamiento dado a este tema por la
Ley de Defensa del Consumidor, en el art. 37.

179. Los contratos de consumo y la nocin de consumidor. Unacolumna


vertebral del derecho de los consumidores, la constituyen los contratos de consu
mo85. La idea primaria y ms elemental a la que asocia toda esta regulacin tuiti

85 La bibliografa es profusa sobre la materia. A los autores citados, entre otros cabe men
cionara los siguientes: en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2009-1, "Consumidores":
P ie d e c a sa s, La l e y 2 6 .3 6 1 . R e se a g e n e r a l (p. 81 yss.); Frustagli, C o n e x io n e s e n t r e a n o c i n d e p r o
v e e d o r y lo s le g it im a d o s p a s iv o s e n la L e y d e D e fe n s a d e l C o n s u m id o r (p. 225 yss.); Hernndez, La
CONTRATOS. PARTE GENERAL 155

va, se vincula con la necesidad de proteger a quienes celebran contratos en calidad


de destinatarios finales de los bienes y servicios que se intercambian en las opera
ciones econmicas concretadas en el mercado. Si bien no cabe identificar al consu
midor con el contratante, el contrato es la va usual para devenir consumidor. Fre
cuentemente los consumidores son tales porque contratan generando relaciones
de consumo que los vinculan con empresas, profesionales o proveedores. Los con
tratos de consumo son contratos que presentan los requisitos y caracteres que
identifican a estos actos jurdicos. La especialidad que los distingue atiene a sus par
tcipes: estos contratos del consumo entraan una relacin entre un consumidory
un profesional o proveedor. Se torna necesario por consiguiente, partir del anlisis
de la nocin de consumidor.

180. La nocin de consumidor en el texto originario de la ley 24.240. Se


gn la ley 24.240, se consideraban como consumidores o usuarios, las personas fsi
cas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio
propio de su grupo familiar o social. Dentro de esa conceptuacin del consumidor,
adoptaba un criterio de linaje econmico que se sigue manteniendo. Consumidor
es el destinatario final de bienes y servicios; es quien se sita en el momento final
de un circuito econmico para aprovecharse de los bienes y servicios que se produ
cen, distribuyen y comercializan en el mercado, a fin de atender necesidades pro
pias o de su grupo familiar o social y no para el desenvolvimiento de otra actividad
negocial ni para volver a introducirlos en el mercado.
El consumo que interesa a los fines legales es el que comporta la circulacin de
los bienes y servicios. En consecuencia, el consumidor se encuentra vinculado con

n o c i n d e c o n s u m id o r y su p r o y e c c i n s o b r e la le g itim a c i n p a ra a c c io n a r (p. 257 y ss.); Crovi, E l


c o n t r a t o d e c o n s u m o : in flu e n c ia d e s u a c tu a l re g u la c i n e n lo s c o n tr a to s c iv ile s y c o m e r c ia le s (p.
423yss.).Santarell, "Normas de proteccin y defensa de los consumidores", en L e y d e d e fe n s a d e l
c o n s u m id o r . C o m e n ta d a y a n o ta d a , Picasso-Vzquez Ferreyra (dirs.), 2009,1.1, p. 17 y ss., comen
tario a los arts. r a 4 ; Hernndez- Frustagli, en L e y d e d e fe n s a d e l c o n s u m id o r . C o m e n ta d a y a n o
ta d a , Picasso-Vzquez Ferreyra (dirs.), 2009, t .l, p.73yss., comentario a los arts. 5y6;Tin ti, D e r e
c h o d e l c o n s u m id o r , 2011, p. 21 y ss.; Lorenzetti, C o n s u m id o re s , 2009, p. 16 y ss.; Alterini, A ., "El
estatuto del consumidor", en C o n tra to s , Trigo Represas - R. Stiglitz (dirs.), 1989; Zentner, C o n tra to
d e c o n s u m o , 2010; Lima Marques, C o n tra to s n o C d ig o d e D e fe s a d o C o n su m id o r, 3 ed., 1999; Bri-
to Filomeno, "Dos direitos do consumidor", en C d ig o B ra s ile iro d e D e fe s a d o C o n su m id o r,
c o m e n ta d o p e lo s a u t o r e s d o A n t e p r o je t o , 6a ed., 2000; IVIinervini, E., "II contratti di consumatori",
en T r a tta to d e l con t r a t t o , Roppofdir.), 2006, t. IV, p.48 5yss.; Alpa, In t r o d u z io n e a l d ir it t o d e i c o n
s u m a to r i, 2006, p. 17 y ss.; dem, "Lineamenti di diritto contrattuale", en A A .W ., D ir it t o p r iv a t o
c o m p a r a to , 2008, p. 229 y ss.; Reyes Lpez, M a n u a l d e d e r e c h o p r iv a d o d e c o n s u m o , 2009, p. 159 y
ss.; Bercovitz, Ambito de aplicacin y derechos de los consumidores", en C o m e n ta rio s a la le y g e
n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y u su a rio s , Bercovitz - Salas (coords.), 1992, p. 17 y si
guientes.
156 JUAN M ANUEL APARICIO

otra persona, como extremos de una relacin. Dicha relacin configura un vnculo
entre el consumidory la otra parte, por va de regla, contractual, dada la naturale
za de la operacin econmica que se lleva a cabo; se trata de un contrato de cam
bio, que es la expresin paradigmtica de un contrato oneroso. La ley 24.240 pres
criba que los contratos onerosos que celebraba el consumidor podan tener como
objeto: a) la adquisicin o locacin de cosas muebles; b ) la prestacin de servicios;
c) la adquisicin de Inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de te
rreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y dirigida a perso
nas Indeterminadas. El decr.-regl. 1798/94 en su art. 1o, a) extiende la calificacin de
consumidor a "... q u ie n e s, en fu n d n d e una e v e n tu a l c o n tra ta ci n a ttu lo o n e
roso, recib a n a ttu lo g ra tu ito cosas o s e rv id o s (p o r e je m p lo : m u estra s g ra tis)

181. La nocin de consumidor no puede ser unvoca. Ahora bien, tiene


franco y pacfico predominio el criterio que el concepto de consumidor, la nocin
concreta de l, no puede ser unvoca, sino que debe construirse segn la norma le
gal que le brinde proteccin85. Inclusive dentro de la ley 24.240, caba distinguir
una nocin abstracta de consumidor, que comprende a todos los Individuos que
pueden revestlrtal carcter. Deesa nocin se hace uso cuando se propugna la edu
cacin del consumidor, se habla de su seguridad o se lo intenta resguardar de la pu
blicidad engaosa. La nocin de consumidor comprendetanto al que ha contrata
do, como, a veces, a los potenciales contratantes o a grupos de personas que han
Intervenido en similares relaciones de consumo. Puede incluir no tan solo al consu
midor jurdico que adquiere y contrata sino tambin al consumidor material que
aprovecha y disfruta. La ley, al reglamentar la tutela del consumidor, es dable que
extienda la proteccin a personas que no son consumidores stric to se n su sino ter
ceros equiparados a los consumidores.

182. La crtica de la ley 24.240; la relacin de consumo. Esta nocin de con


sumidor de la ley 24.240 fundada de modo general en un contrato, fue tildada de
insuficiente por parte de la doctrina y se propici su sustitucin por la de relacin
de consumo, empleada por el art. 42 de la CN. Dicho precepto, como se ha Indica
do, enuncia derechos de consumidores y usuarios en la re la ci n d e c o n s u m o ". SI
bien el significado normal y ordinario que cabe asignarle a tal vnculo, es que se tra
ta de una relacin que se da entre los protagonistas institucionales, por antono-

86 Bercovitz, "La nocin de consumidor en la LCU", en C o m e n ta rio s a la le y g e n e r a l p a ra la


d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y u su a rio s , Bercovitz - Salas (coords.), 1992, p. 25 y ss.; Buonocore,
C o n tr a tti d e l c o n s u m a to re . C o n t r a t t i d 'im p r e s a , en "Rivista di Dirltto Civile", 1995, p. 12; Stiglitz,
G. - Stigltz, R., D e re c h o s y d e fe n s a d e l c o n s u m id o r , 1994, p. 111 y ss.; Mosset Iturraspe - Lorenzet-
ti. D e fe n s a d e l c o n s u m id o r , 1994, p. 54 y ss.; Kramer, La C E E e t la p r o t e c t io n d u c o n s o m m a te u r,
1988, p. 1 ysiguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 157

masia, que actan en el mercado, los consumidores, por un lado y los proveedores
por el otro, derivadas de las operaciones contractuales que se celebran en el inter
cambio de bienesy servicios, una difundida opinin pretendi que la expresin uti
lizada por la Constitucin traducira un concepto ms amplio que sobrepasara a la
de contrato. Para sealar un supuesto contraste entre el texto constitucional y la
legislacin a la sazn vigente, se entendi que la Constitucin Nacional al mentar
la relacin de consumo, entenda con ello prescribir que tal relacin no solo poda
derivarse de un contrato, sino tambin de un acto unilateral, de un simple hecho
jurdico, o actos unilaterales o bilaterales, lo que se acept como una verdad incon
cusa, dando como implcito algo que el texto constitucional, dentro de su genera
lidad, concretamente no expresa. Y este enfoque, asociado al deber de seguridad
que acompaaba la incorporacin de un producto o de un servicio al mercado, ha
servido de fundamento a una interpretacin pretoriana que, primordialmente,
permiti extender el alcance del art. 40 de la ley, a situaciones de riesgo creadas res
pecto de no contratantes, como ocurri con el fallo de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en el caso "Mosca Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires", del 6/3/07.

183. La ampliacin de los beneficiarios de la tutela legal. Un ejemplo: la legis


lacin brasilea. La ley 26.361 ha procurado ampliarel mbito de aplicacin de
sus normas, vale decir la esfera de legitimacin activa para invocar la proteccin
que reglamenta. Segn se desprende del anlisis de la discusin del proyecto en el
Senado de la Nacin discusin que revela un precario manejo del utillaje con
ceptual y de los antecedentes comprometidos en este importante tema se consi
der que deba superarse la visin contractualista del enfoque de la ley 24.240.
La doctrina que haba formulado estos reparos propiciaba seguir los lineamien-
tosdel Cdigo brasileo de defensa del consumidor, ley 8078, del 11 de septiembre
de 1990. Dejando de lado los intentos de sistematizacin terica o doctrinaria, des
de un punto de vista estricto de tcnica legislativa, esta ley brasilea estructura un
sistema precisoy claro para individualizarquienesson las personas que la ley tute
la. En primer lugar, de modo general, en su art. 1 enuncia un concepto genuino o
directo de consumidor, como toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza
productos o servicios como destinatario final. A rengln seguido, dispone que se
equipara al consumidor la colectividad de personas, aunque sean indeterminadas,
que hayan intervenido en las relaciones de consumo. Se trata de una universalidad
de un mismo grupo o clase de consumidores relacionados con determinados pro
ductos o servicios, perspectiva relevante y realista para la individualizacin de los
denominados intereses de incidencia colectiva, ya se trate de intereses colectivos,
en estrictez de concepto, o de intereses individuales homogneos de origen co
mn. A su vez, cuando considera que la proteccin legal debe extenderse a otras
personas que no encuadran en esa nocin en sentido originario y directo de con
sumidor, extraos a esa relacin de consumo stric to s e n s u , la ley lo establece expre-
158 JUAN M ANUEL APARICIO

smente. Particularmente, ello ocurre con los daos causados por los vicios de los
productos o servicios que con bastante frecuencia afectan no solamente al consu
midor sino a terceros extraos a la relacin de consumo, los denominados bystan-
d e rs. Pues bien, dispone el art. 17 del Cdigo brasileo, que a estos efectos se equi
paran al consumidor " to d a s las v ctim a s d e l e v e n t o " . Siguiendo este criterio, cuan
do en el captulo quinto trata de las prcticas comerciales, englobando la oferta, la
publicidad, las prcticas abusivas, la cobranza de deudasy bancos de datosy catas
tros de consumidores, en el primer artculo del captulo, el art. 29, dispone que se
equiparan a los consumidores las personas, determinadas o no, expuestas a las
prcticas previstas. La tutela legal no se restringe al consumidor en sentido genui
no y directo, el que adquiere o utiliza productos o servicios, sino que se extiende a
todos aquellos terceros, consumidores potenciales, que pueden estar expuestos a
tales prcticas reprobadas, lo que facilita enormemente el ataque preventivo con
tra los comportamientos que la ley descalifica.

184. La ley 26.361 y la nocin de consumidor. La relacin de consumo en sen


tido originarlo o propio. La ley 26.361 sigue otro camino. Intenta dar una no
cin de consumidor que abarque, ab in itio , todas las situaciones que pueden pre
sentarse, desconectndola de las hiptesis concretas en que la ley brinda tutela a
quienes tienen legitimacin, en determinadas situaciones, para nvocarsu protec
cin. La formulacin no deja de ser oscura y confusa, revistiendo, en definitiva, con
tornos Imprecisos. Comienza el art. 1de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361
con el ncleo de la nocin de consumidor o usuario. Cabe entender portal, reza el
precepto, " ...a toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza bienes o servi
cios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisicin de derechos en tiem
pos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines...".
Esta caracterizacin de consumidor, en el prr. 1 del art. 1o de la ley 26.361,
guardaba atingencia con el concepto que la ley brinda de la relacin de consumo
en el art. 3o, al expresar que "... es el vnculo jurdico entre el proveedor y el consu-
midoro u s u a r i o E n el prr. 2, el precepto citado extiende la condicin de con
sumidor a quien "...sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia
o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servidos como destinatario final en
beneficio propio o de su grupo familiar o social y a quien de cualquier manera est
expuesto a una relacin de consumo".

185. La Iey26.994y el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Ci


vil y Comercial, en el art. 1092, contiene la siguiente definicin de la relacin de con
sumo y del consumidor: "R e la c i n d e c o n su m o es e l vn cu lo ju r d ic o e n tre un p r o
v e e d o r y un c o n su m id o r. S e co n sid e ra c o n s u m id o ra la p e rs o n a hu m an a o ju rd ic a
q u e a d q u ie re o u tiliz a , e n fo rm a g ra tu ita u o n ero sa , b ie n e s o se rv ic io s co m o d e s ti
n a ta rio fin a l, e n b e n e fic io p r o p io o d e su g ru p o fa m ilia ro s o c ia l.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 159

Q ueda e q u ip a ra d o a l c o n su m id o r q u ie n , sin s e r p a rte d e una re la ci n d e c o n su


m o com o co n secu en cia o en o ca si n d e ella, a d q u ie re o u tiliza b ie n e s o servicio s, en
fo rm a g ra tuita u o n e ro sa , co m o d e stin a ta rio fin a l, e n b e n e fic io p r o p io o d e su g ru
p o fa m ilia r o s o c ia l".
Las diferencias del precepto del Cdigo Civil y Comercial, incorporado al art. 1o
de la Ley de Defensa del Consumidor, con el texto de esta ltima segn la modifi
cacin de la ley 26.631, estriba, en primer trmino, en que aparece precedida la no
cin, por la definicin de la relacin de consumo. En segundo lugar, en el prr. 1o,
se ha suprimido la referencia a la adquisicin de derechos en tiempos compartidos,
clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. En tercer trmino, en el
prr. 2o, se ha suprimido la inclusin de quien, de cualquier manera, est expuesto
a una relacin de consumo.

186. La nocin de consumidor stricto sensu. Comenzando con el prr.


1o, la ley y el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, consideran consumidora quien
es parte de una relacin de consumo, como se desprende de la exclusin hecha en
el prr. 2ode losarts. 1ode la ley 24.240 y 1092 del CCCN. Dicha relacin, como toda
relacin, es bipolary aparecen vinculados en ella el consumidor con un proveedor.
Segn la frmula legal, consumidor es el que adquiere, como destinatario final,
bienes o servicios, obviamente, en calidad de contraparte de actos de atribucin
que realiza un proveedor. Agrega el precepto que dicha adquisicin puede produ
cirse en forma gratuita u onerosa. Este aditamento contribuye a aclarar que el con
sumidor a que se refiere este prr. 1o del art. 1ode la ley, es el sujeto de una relacin
de consumo que contrata con el proveedor. En efecto; si bien la clasificacin de los
actos jurdicos patrimoniales en onerosos y gratuitos tiene un alcance general, en
lo relativo a los actos n te r vivos, habida cuenta que el criterio de la distincin entre
onerosidady gratuidad atiene a la naturaleza del provecho que tales actos procu
ran para una u otra de las partes o para terceros extraos ajenos al negocio, presu
pone fundamentalmente una relacin que se da fundamentalmente en los actos
bilaterales, ms all de hiptesis residuales que solo se prestan a la polmica en un
recoleto mbito dogmtico. De este modo, actos onerosos son aquellos en que una
de las partes se somete aun sacrificio para obtener una ventaja que le sirve de con
trapeso o compensacin, la que espera sea procurada por su contraparte. Los ne
gocios a ttulo gratuito, por el contrario, son aquellos en que una sola parte efec
ta un sacrificio y procura una ventaja o atribucin patrimonial a la otra sin que
esta deba hacerse cargo de ningn equivalente o contrapartida.
La ley, pues, comienza caracterizando a la relacin de consumo stric to se n su , en
sentido propio, la que desde un punto de vista genrico es dable reputar origina
ria, identificndola con los contratos que celebran los consumidores en el merca
do. El significado normal que cabe asignarle a la relacin de consumo es, pues, que
configura el vnculo que se genera entre quienes operan en el mercado ya sea pro
160 JUAN M ANUEL APARICIO

duciendo, distribuyendo o comercializando bienes o servicios, por un lado, y quie


nes los adquieren o utilizan como destinatarios finales por el otro, mediante la ce
lebracin de contratos onerosos o gratuitos.
Consumidor, en esta primera acepcin es, pues, quien contrata para adquirirya
sea la titularidad de bienes, su disfrute o utilizacin o la prestacin de servicios, a
los fines de atender necesidades propias, de su grupo familiar o social, mas no para
el desenvolvimiento de una actividad negocial o con el fin de introducirlos en el
mercado. La ley consideraba comprendida dentro la nocin, la adquisicin de de
rechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras
afines. Se trataba de un agregado innecesario, pues los negocios contractuales a
que hace referencia, estn incluidos dentro de la enunciacin general que los pre
cede, por lo que resultaba sobreabundantesu mencin especfica. Se justifica pues
que haya sido excluida tal explicitacin. Pese a la supresin de tal referencia, el C
digo Civil y Comercial, cuando legisla sobre estos conjuntos inmobiliarios, al tratar
el tiempo compartido, en el art. 2100 establece: "La re la ci n e n tre e l p ro p ie ta rio ,
e m p re n d e d o r, c o m e rc ia liz a d o ry a d m in is tra d o r d e l tie m p o c o m p a rtid o con q u ie n
a d q u ie re o u tiliza e l d e re c h o d e uso p e ri d ic o se rig e p o r las n o rm a s q u e re g u la n la
rela ci n de c o n su m o , p re v ista s e n e ste C d ig o y en las le y e s e sp e c ia le s". Asimismo,
al legislar sobre cementerios privados, el art. 2111 prescribe de igual modo que la
relacin entre el propietarioy el administrador del cementerio privado con los titu
lares de las parcelas tambin se rige por las normas que regulan la relacin de con
sumo previstas en este Cdigo y en las leyes especiales.

187. El destino final. Contratos celebrados por empresarios. Se ha ade


lantado que con criterio de raigambre econmica, la ley sigue considerando con
sumidor al destinatario final de los bienes y servicios, esto es, quien adquiere o uti
liza los bienes o servidos en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Conti
na vigente el criterio que consumidor es quien se sita en el momento final de un
circuito econmico para aprovecharse de los bienes y servicios que se producen,
distribuyen y comercializan en el mercado, a fin de atender necesidades propias o
de su grupo familiar o social y no para el desenvolvimiento de otra actividad nego
cial predispuesta, dirigida a volver a introducirlos en el mercado. Este criterio, que
tiene en cuenta el destino final a los bienes o servicios que se adquieren o utilizan,
es el que fue tambin empleado por la ley general para los consumidores y usua
rios espaola de 1984, laque agregaba como corolario de tal destino en el inc. 3o
del art. 1, un precepto aclarativo, que fue reproducido primitivamente en el prr.
2o del art. 2o por la ley 24.240, el que dispona: "No tendrn el carcter de consu
midores o usuarios quienes adquieran, almacenen o utilicen o consuman bienes o
servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comerciali
zacin o prestacin a terceros". Es obvio que los procesos de produccin o trans
formacin a que hace referencia de manera amplia la norma, no eran aquellos que
CONTRATOS. PARTE GENERAL 161

se desenvolvan en un mbito exclusivamente privado y domstico, como, por


ejemplo, quien-compra lana para confeccionar prendas destinadas a la familia,
actividad que encuadra dentro de la nocin de consumidor universalmente acep
tada. El dato determinante de la exclusin de esos procesos de la nocin de consu
midor, estriba en que los mismos se llevan a cabo para incorporar bienes y servicios
en el mercado. Se trata de un cometido de ndole empresarial o de intermediacin,
que debe seguir la suerte del destino al que est predispuesto y con el cual est
entrelazado de manera indisoluble. Vale la pena recordar que el texto refundido
de la ley general para consumidores y usuarios de Espaa , ha pasado a enunciar
una nocin ms parca y flexible de consumidor que se ajusta a los lincamientos de
la legislacin comunitaria europea y disipa dudas. Dispone que son consumidores
y usuarios "las personas fsicas o jurdicas que actan en un mbito ajeno a una acti
vidad empresarial o profesional".

188. Controversia. El carcter de destinatario final de bienes y servicios


que tiene el consumidor, ha dado lugar a una controversia en la que se enfrentan
dos posturas87. Una, denominada finalista, que es la que ha sido expuesta, se fun
da, primordialmente, en el carcter tuitivo de toda esta reglamentacin destinada
a proteger a la parte de una relacin que se encuentra en una situacin de vulne
rabilidad. Termina en forma clara identificando el carcter de consumidor con el
no profesional. Empero, tambin existe otra posicin maximalista, que propicia
ampliar el mbito de legitimacin de dicha tutela hasta comprender a todo aquel
que adquiere bienes o servicios en el mercado, con independencia de la finalidad
con que lo haga.

189. La amplitud del texto legal. Es una crtica difundida en la doctrina, la


que reprocha las mltiples imperfecciones de tcnica jurdica de la ley 26.361 . Se le
objeta en particular, que la formulacin empleada para enunciar la nocin de con
sumidor es confusa e indeterminada y de una indefinida amplitud. Se seala que la
ley se ha do al otro extremo, y dentro de tal vaguedad, imprecisin de sus trmi
nos para delimitarsu aplicacin. De este modo, la mayora de los vnculos contrac
tuales dentro de una economa de mercado quedaran incluidos en la ley, tales co
mo los vnculos entre particulares, entre un consumidor originario que decide ven
der o alquilar sus bienes a otro consumidor deberan ser considerados como un
contrato de consumo.
Pese a estas crticas, a las que se suma que la tcnica de la proteccin tiene lmi
tes, cuya transgresin produce el efecto contrario al que se persigue, se ha sosteni-

87 Brito Filomeno, "Dos direitos do consumidor", en Cdigo Brasileiro de Defesa do Consu


midor, comentado pelos autores do A n teprojeto, 6' ed., 2000, p. 29yss.; Lima Marques, Contratos
no Cdigo de Defesa do Consumidor, 3* ed., 1999, p. 141 y siguientes.
162 JUAN M ANUEL APARICIO

do no sera dable presumir la imprevisin de la metodologa del legislador, termi


nando tras esta confesada resignacin por llegar a conclusiones que ceden a la des
mesura objetada y la avalan. Los defectos de la metodologa del legislador saltan a
la vista y no pueden ser obviados mediante una presuncin que los pase por alto.
Solamente cabe subsanarlos por una interpretacin que, teniendo en cuenta el ob
jetivo de la ley, le insufle racionalidad y coherencia al sistema. Es un hecho indiscu
tible que ella ha incurrido en omisiones que son fruto de inadvertencias. Desde este
punto de vista, es razonable pensar que la omisin de reiterar la exclusin que con
tena el prr. 2odel art. 2ode la ley 24.240, respecto de que no tienen el carcter de
consumidores o usuarios quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bie
nes o servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comer
cializacin prestacin a terceros, no impide que se considere subsistente, en cuan
to cabe reputarla un simple corolario de que el ncleo de la nocin de consumidor
reside en su carcter de destinatario final de los bienes o servicios.

190. Las personas jurdicas como consumidores. El tema presenta una sin
gularidad digna de especial atencin, cuando se tiene en cuenta que la nocin de
consumidor comprende tanto a las personas fsicas como a las personas jurdicas.
Debe precisarse cundo una persona jurdica puede revestir la condicin de consu
midor. Para ello debe reunir los mismos requisitos exigidos al consumidor persona
fsica. La dilucidacin del interrogante, torna necesario distinguir si la persona jur
dica tiene o no fines de lucro. En el supuesto de que no los tenga, ser factible atri
buirle la condicin de consumidor, en lo atinente a aquellas adquisiciones de bie
nes o servicios que realice para el logro de su cometido o para trasmitirlos, a ttulo
gratuito, en el mbito de su desenvolvimiento, a semejanza de lo que acaece den
tro del mbito familiar o domstico.
Esto suceder con respecto a las asociaciones o fundaciones que adquieran bie
nes o servicios para cumplir su actividad o para trasmitirlos a ttulo gratuito a las
personas con ellas vinculadas; o con las adquisiciones de bienes y servicios que efec
ta un consorcio de propiedad horizontal, para la satisfaccin de las necesidades
del grupo de consorcistas.
Ahora bien, cuando las personas jurdicas persiguen fines de lucro y su objeto
entraa la produccin o intercambio de bienes o servicios, ya ser difcil y excep
cional admitir que esta persona pueda revestir el carcter de consumidor, porque
todos los actos que normalmente realiza, estn vinculados con la actividad de pro
duccin o intercambio, o bien con una tarea profesional, que constituyen la razn
de ser del ente. Cabe reproducir al respecto las consideraciones vertidas anterior
mente. Es con respecto a las personas jurdicas, donde se ahonda la controversia en
tre la tesis maximalista que tiende a extender el radio de aplicacin de la Ley de
Defensa del Consumidor, la cual constituira una reglamentacin que instituye nor
mas o principios para todos los agentes, sean personas fsicas o jurdicas, que ora
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 163

desempearan el papel de consumidores, ora de proveedores. Destinatario final,


cabe reiterarlo, sera el consumidor de hecho, el que utiliza o adquiere bienes o ser
vicios en provecho propio retirndolos del mercado, sin importar que sean perso
nas fsicas o jurdicas.
La tesis aceptable, que se ajusta a los objetivos de la ley, es la finalista. La tutela
especial que la ley brinda al consumidor en el mbito contractual, tiene como jus
tificativo que es la parte vulnerable en las relaciones contractuales que se concier
tan en el mercado. Respecto de sociedades que celebran contratos en relacin con
la actividad empresarial que constituye su objeto esto es, la produccin o inter
cambio de bienes o servicios , cabe pensar que no es dable considerarlas destina-
tanas finales de esos bienes o servicios que contrata. En efecto, toda esa contrata
cin est hecha en funcin de introducir bienes o servicios en el mercado.

191. Temperamento flexible. Sin embargo, si bien ello resulta claro cuan
do se trata bienes de capital o servicios equiparables, dada la multiplicidad de si
tuaciones que pueden presentarse, es atinado propiciar un temperamento flexible
admitiendo que pueden excluirse de la regla sealada, los contratos que tengan
una relacin meramente indirecta y accidental con el objeto social, aun cuando se
trate de empresas que persiguen fines de lucro, siempre que segn las circunstan
cias del caso quepa concluir, que se da una situacin de vulnerabilidad que requie
re esta tutela especfica que la ley brinda al consumidor. As puede acaecer, por
ejemplo, respecto de pequeas empresas o profesionales que adquieren produc
tos o servicios que son extraos al mbito de la especialidad que les es propia.

192. El proveedor. Se ha sealado que la relacin que genera un contrato


de consumo es bipolar. As, si bien se exige que una de las partes sea un consumi
dor, tambin se requiere que este se encuentre enfrentado dialcticamente en el
otro extremo, con un proveedoro profesional. En este orden de ideas, reviste inte
rs precisar la nocin de proveedor. El contrato de consumo supone un vnculo en
tre un consumidor, por una parte, y un proveedor por la otra. La Ley de Defensa del
Consumidor caracteriza al proveedor mediante una frmula que reproduce sus
tancialmente el art. 3o de la ley brasilea, preceptuando en el art. 2o. "P ro v e e d o r.
Es la p e rso n a fsica o ju rd ic a d e n a tu ra leza p b lica o p riv a d a , q u e d esa rro lla d e m a
n era p ro fe sio n a l, a u n o ca sio n a lm e n te , a ctivid a d e s d e p ro d u c c i n , m o n ta je , c re a
cin, co n stru cci n , tra n sfo rm a c i n , im p o rta ci n , co n ce si n d e m a rc a , d istrib u c i n
y co m ercia liza ci n d e b ie n e s y s e r v ic io s ..."

193. La profesionalidad. Proveedores ocasionales. Segn el texto legal,


pueden revestir la calidad de proveedores tanto las personas fsicas como las jur
dicas. En esta ltima hiptesis, se admite que dichas personas jurdicas puedan ser
de naturaleza pblica o privada. La nota distintiva de la nocin de proveedor es la
profesionalidad. De acuerdo con la amplia caracterizacin legal: produccin, mon
164 JUAN MANUEL APARICIO

taje, creacin, construccin, transformacin, importacin, concesin de marca, dis


tribucin, comercializacin, la actividad que lleva a cabo el proveedor es de tipo
empresarial, puesto que, en definitiva, ha sido predispuesta, y est ordenada para
la produccin o intercambio de bienes o servicios cuyo destinoy desembocadura es
el mercado.
Bien es cierto que a la profesionalidad se le asocia, genrica y ordinariamente,
el carcter permanente, habitual y sistemtico que debe tener una actividad. Sin
embargo, la ley, al mismo tiempo de caracterizara! proveedor como aquel que rea
liza una actividad econmica en la produccin, distribucin o comercializacin de
bienes y servicios, de modo profesional, admite expresamente la posibilidad de
que esa actividad se lleve a cabo ocasionalmente. Tal aditamento no se encuentra
en leyes del gnero en el derecho comparado. El Cdigo Civil y Comercial, para su
perar este contrasentido tcnico establece que la contraparte del consumidor de
be actuar profesional u ocasionalmente. Sin embargo, deben interpretarse estas
formulaciones razonablemente, en un doble aspecto: ante todo, entendiendo que
son coincidentes y que traducen un criterio comn. Corresponde admitir que ley
con la referencia a la actuacin ocasional, pretende incluir a toda actividad de esa
ndole que pueda llevar a cabo una persona, que aun cuando sea de ndole profe
sional, no sea la habitual de quien la lleva a cabo. Tan solo se suma de manera tem
pornea o accidental a la que ordinariamente desenvuelve quien la pone en prc
tica. Se brinda de esta manera una efectiva tutela al consumidor, sustrada a com
plicadas disputas.
En consecuencia, lo que no puede faltar nunca es el ordenamiento y organiza
cin de la actividad, la que de algn modo debe estar predispuesta para actuaren
el mercado mediante la produccin o cambio de bienes y servicios, por parte del
proveedor ocasional, aunque no asuma los caracteres de continuidad y perma
nencia y sea meramente transitoria o pasajera.
Estn comprendidos, as, dentro del carcter de proveedor, los que en forma ac
cidental se decidan a intervenir en el mercado, como ocurre con los vendedores ca
llejeros y los que aprovechan una ocasin de tipo excepcional, se trate de una jus
ta deportiva o cualquier otro tipo de acontecimiento multitudinario, sea una reu
nin de carcter poltico, religioso, etctera, para realizar, ocasionalmente, esa
actividad de produccin o cambio de bienes o servicios.

194. Exclusin de los profesionales universitarios. La ley prev una ex


cepcin a este carcter de proveedor que, consecuentemente, circunscribe el radio
de la relacin de consumoy pone lmites a la nocin de consumidor. El ltimo prra
fo del art. 2 dispone: "... No est n c o m p re n d id o s en esta le y lo s se rv id o s d e p r o fe
sio n e s lib e ra le s q u e re q u ie ra n p a ra su e je r c id o ttu lo u n ive rsita rio y m atrcu la o to r
g ad a p o r c o le g io s p ro fe s io n a le s re co n o cid o s o fic ia lm e n te o p o r a u to rid a d fa c u lta
da p ara e l l o . . . " .
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 165

En consecuencia, los contratos celebrados por estos profesionales universitarios


y cuyo objeto sea prestar los servicios propios de la profesin, no constituyen una
relacin de consumo ni los destinatarios finales de esos servicios asumen la condi
cin jurdica de consumidor, con lo que queda descartada la aplicacin de la ley.
No obstante el texto citado sustrae de la excepcin y somete a la vigencia legal,
lo relativo a la publicidad que se haga del ofrecimiento de estos servicios profesio
nales. Con respecto a ella ser aplicable el art. 8o de la ley y toda norma de protec
cin del consumidor, destinada a reglar la trascendencia jurdica que el derecho le
asigna a este fenmeno publicitario de ndolesocial.
La ley 26.361, como agregado a los que preceptuaba originariamente la ley
24.240, prescribe como nico cometido de la autoridad de aplicacin, que ante la
presentacin de denuncias que se vincularen con la prestacin de los servicios de
profesionales liberales presentadas por los usuarios y consumidores, debe limitar
se a informar al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrcula a los
fines de su tramitacin.

195. Los contratos celebrados entre consumidores. Empero, cuando la


referida predisposicin de la actividad falta, como ocurre cuando quien'adquiri
para s originariamente un bien en calidad de consumidor, lo trasmite o arrienda
aisladamente a otro a otro consumidor, sin ejercer ninguna actividad profesional o
empresarial, el contrato celebrado no ser de consumo. Pensar lo contraro con
tradice la idea que sirve de justificacin a la necesaria tutela que se le brinda al con
sumidor y que reside en la desigualdad en que se encuentra respecto del provee
dor. La proteccin que se le concede tiende a subsanarla. Otorgarle amparo unila
teral a quienes se encuentran en una situacin de paridad, por el contrario, puede
serfuente de un injustificado e inadmisible desequilibrio88.

196. Pautas legales. La propia Ley de Defensa del Consumidor brinda pau
tas en apoyo de esta conclusin. En efecto, el art. 11 establece una garanta en la
comercializacin de cosas muebles no consumibles. Son solidariamente responsa
bles de su otorgamiento y cumplimiento los productores, importadores, distribui-
doresy vendedores de tales cosas (art. 13). Asu vez los beneficiarios de dicha garan
ta son " e l c o n su m id o r y lo s su ce sivo s a d q u ir e n te s " ( art. 11). Se da por descontado
que sucesivos adquirentes son aquellos consumidores que adquieren las cosas ga
rantizadas del consumidor originario. Si el consumidor originario cuando transmi
te el dominio de las cosas adquiridas a sucesivos consumidores, celebrara un con
trato de consumo y se convirtiera en proveedor, debera sumarse al elenco de quie
nes responden solidariamente por la garanta. Ello no se desprende del texto legal.

88 Bercovitz, "La nocin de consumidor en la LCU", en Comentarios a la ley general para la


defensa de los consumidores y usuarios, Bercovitz - Salas (coords.), 1992, p. 39.
166 JUAN M ANUEL APARICIO

pues segn su tenor, tanto al consumidor originario como a los sucesivos adqui-
rentes, se los considera beneficiarios de la garanta. Tal solucin solo puede ser el
corolario de que esos contratos en virtud del cual un consumidor trasmite un bien
a otro consumidor, no es un contrato de consumo.
Segn se ha sealado, la ley para caracterizar al proveedor emplea como crite
rio la referencia a la actividad profesional desplegada, la que configura un e x a n te
de la puesta en circulacin de los bienes y servicios respectivos en el mercado. En
verdad, cuando dicha puesta en circulacin se efectiviza, ip so ta cto se torna apli
cable el sistema normativo de tutela que la ley establece. Pues bien, toda esa pre
disposicin de la actividad, es decir esa organizacin para la produccin o inter
cambio de bienes o servicios que sirve para identificar al proveedor, pertenece al
mbito que es propio de este y sirve para identificarlo. En consecuencia, es natural
pensar que todos los contratos que celebre en funcin de ella, para desenvolverla
o facilitarla, no son contratos de consumo. Esta perspectiva viene a ratificar lo sos
tenido, en cuanto que se mantiene la solucin originaria que de manera expresa
contena el prr. 2odel art. 2o de la ley 24.240.

197. Objeto de los contratos de consumo. La ley 26.361 ha ampliado el


mbito del objeto de los contratos de consumo. Originariamente, la ley 24.240, en
el art. 1o, prescriba que los contratos de consumo deban tener el siguiente obje
to: a) la adquisicin o locacin de cosas muebles; b ) la prestacin deservicios; c) la
adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terre
no adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y dirigida a persona
indeterminada. En la nueva formulacin del art. 1o, se comprenden las cosas In
muebles dentro de la referencia genrica a los bienes, sin las cortapisas primitivas,
por lo cual la adquisicin de derechos reales o personales sobre estas cosas, pueden
representar contratos de consumo, siempre que el enajenante o transmitente sea
un proveedory el adquirente sea el destinatario final de la adquisicin que lleva a
cabo. A mero ttulo de ejemplo, cabe indicar que est incluida tanto la adquisicin
del dominio de inmuebles, como la de que su uso o goce sea travs de un contrato
de locacin o de leasing en tanto y en cuanto de cumpla con la condicin enuncia
da. Corresponde agregar que ha quedado sin efecto la limitacin preexistente re
lacionada con que la oferta tenga que ser pblica y dirigida a persona indetermi
nada o que deba tratarse de inmuebles nuevos.

198. Cosas usadas. Las cosas objeto del contrato de consumo pueden ser
nuevas o usadas89. Tal es lo que acaeca en texto originario de la ley respecto de las
cosas muebles, en cuanto el art. 9o que sigue subsistente prev: "C u a n d o se o fr e z

89 Santarelli, en Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, Picasso - Vzquez


Ferreyra (dirs.), 2009, t. i, p. 148, comentario al art. 9.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 167

can en fo rm a p b lica a co n su m id o re s p o te n c ia le s in d e te rm in a d o s cosas q u e p r e


s e n te n a lg u n a d e fic ie n c ia , q u e sea n usad a s o re co n stitu id a s d e b e in d ica rse la cir
cu n sta n cia en fo rm a p recisa y n o to r ia " . La ley 26.361 por su parte, al regularen el
art. 11 la comercializacin de cosas muebles no consumibles, establece la garanta
legal por los defectos o vicios de cualquier ndole fijando un plazo de vigencia que
vara si se trata de cosas usadas o nuevas. Como se acaba de sealar, dada la amplia
cin de la frmula legal, los contratos de consumo pueden tener por objeto tanto
a inmuebles nuevos como usados. En torno de ese tema, debe recordarse que el pri
mitivo art. 1o de la ley 24.240 exclua del mbito de la ley los contratos concluidos
entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas. La ley 26.361 suprimi esta exclu
sin. Empero, partiendo de la base que los contratos de consumo son una modalidad
especfica de contratos, caracterizados por celebrarse entre un consumidor y un
usuario con un proveedor, no pueden revestir dicha condicin los contratos que se
celebren entre consumidores, sean las cosas nuevas o usadas. Debe reiterarse que la
regulacin de este tipo de contratos de consumo, se funda en la situacin de desi
gualdad existente entre las partes, la que sirve de justificacin para equilibrarla,
instituyendo una proteccin especial para el contratante ms dbil. Empero, no
cabe medir con distinta vara a quienes se encuentran en una situacin de paridad;
tal es lo que ocurre en los contratos que pueden celebrar entre s, los que no pier
den su condicin de consumidores.

199. La prestacin de servicios. Objeto del contrato de consumo puede


ser la prestacin de servicios90. Es indudable la trascendencia del sectorservicios en
la economa contempornea. Engloba el campo que en el mbito jurdico lo cons
tituyen las prestaciones de hacer en sus variadas manifestaciones, particularmen
te contratos de servicios, de obra. A ello cabe sumar, entre otros, los contratos de
transporte, espectculos, turismo, enseanza, medicina prepaga. El significado
amplio que se le atribuye a la expresin servicios en las leyes de tutela del consu
midor, abarca cualquier actividad prestada en el mercado de consumo mediante
remuneracin, inclusive la de naturaleza bancada, financiera, de crdito o de ase
guramiento, salvo las derivadas de relaciones de carcter laboral. Para mayor
abundamiento, la ley 25.065 en su art. 3o, dispone que las relaciones por operato
ria de tarjeta de crdito quedan sujetas a la presente ley y supletoriamente se apli
carn las normas del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin y de la Ley de Defensa
del Consumidor.

200. Contratos a ttulo gratuito. Como se ha sealado, tanto el art. 1092


del CCCN, como el art. 1o de la Ley de Defensa del Consumidor, prescriben que se

90 Moeremans - Casas, en Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, Picasso -


Vzquez Ferreyra (dirs.), 2009,1.1, p. 22 y siguientes.
168 JUAN MANUEL APARICIO

entiende por consumidor o usuario a toda persona fsica o jurdica que adquiere o
utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final. Cabe
recordar que la ley 24.240 prescriba que eran consumidores o usuarios las perso
nas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final. A esta
frmula, el art. 1o del decr.-regl. 1798/94 le agreg que sern considerados consu
midores o usuarios quienes en funcin de una eventual contratacin a ttulo one
roso, reciban a ttulo gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis). As
como cabe considerar que la frmula primitiva de la leyera demasiado estrecha, la
modificacin introducida por la ley 26.361, que intent corregirla, peca por exce
so, en cuanto desborda el alcance atinado que le haba dado la reglamentacin, el
que cuenta con una justificacin razonable. Nos parece que la referencia que hace
la ley a las adquisiciones a ttulo gratuito, exige distinguir la causa concreta que las
origina. Existen contratos a ttulo gratuito donde quien se compromete a realizar
una atribucin sin contrapartida, lo hace para beneficiar desinteresadamente al
beneficiario, contratos que podra denominarse como liberales. La falta de inters
a la cual se hace referencia es de ndole econmica. Desde un punto de vista positi
vo, el nico inters que mueve al benefactor en dicha hiptesis, es de ndole altruis
ta, sentimental o moral. Se trata de contratos gratuitos determinados genuina-
mente por una intencin de hacer una liberalidad. Frente a ellos, existe otro grupo
de contratos gratuitos que no son genunamente liberales, sino interesados desde
un punto de vista econmico, en cuanto su razn de ser reside en promocionar o
incentivar de cualquier modo la actividad que lleva a cabo un proveedor. Tal ocu
rre con las muestras gratis, el estacionamiento gratuito o el transporte gratuito pa
ra facilitar el acceso de interesados a centros de provisin de bienes o servicios. Son
estos los que cabe atribuirles el carcter de contratos de consumo y considerarlos
comprendidos dentro de la enunciacin legal. Pensarlo contrario significara desa
lentar la realizacin de actos altruistas o caritativos, con el desmedro social que ello
entraa.

201. Consumidores equiparados o indirectos. El art. 1092 del CCCN, as


como el art. 1o de la Ley de Defensa del Consumidor, en su prr. 2o, siguiendo los l-
neamientos de la ley 26.631, prescriben: " ...Q u e d a e q u ip a ra d o a l c o n s u m id o r
q u ie n , sin s e r p a r te d e u n a re la c i n de con su m o com o co n secu en cia o e n o ca sin
d e e lla , a d q u ie re o u tiliz a b ie n e s o se rv id o s , en fo rm a g ra tu ita u o n ero sa , co m o
d e s tin a ta rio fin a l, en b e n e fic io p r o p io o d e su g ru p o fa m ilia r o s o c ia l" .
A la figura del consumidor s trlc to sen su , que es parte una relacin de consumo,
al cual se ha hecho referencia, la ley equipara la del que, sin ser parte, como conse
cuencia o con motivo de ella, tambin adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final de ellos. Son aquellos que, aun cuando no hayan contratado con
un proveedor, estn legitimados por la ley para invocar la tutela que ella brinda. Son
los que se han denominado consumidores indirectos o equiparados, a los cuales se
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 169

es dable individualizarlos, con una tcnica ms seria y recomendable, cuando se


prev concretamente la situacin en que se les brinda proteccin, orientacin a la
que lamentablemente no se ha ajustado nuestro sistema legal. Se alude de modo
genrico e indefinido a tales consumidores equiparados, dejando librado al crite
rio del intrprete, la determinacin del supuesto concreto en que se les brinda tu
tela. En el esfuerzo de dar contenido a la imprecisa referencia legal, se propone co
mo aceptables hiptesis de ejemplo las de contratos a favor de terceros, tal cual su
cede con el beneficiario de un seguro de vida, o el conductor autorizado en un se
guro de responsabilidad civil.
Asimismo, se incluyen a las personas que sin ser consumidores contratantes, se
sirven o participan en la utilizacin o aprovechamiento de los bienes o servicios ad
quiridos por dichos consumidores, como ocurre con los miembros de una familia
que utilizan productos adquiridos por el padre o esposo o quien acompaa en un
automvil al conductor que paga el peaje y embiste a un animal que indebida
mente se encuentra en la ruta. Para apreciar el alcance de estos casos, es conve
niente reflexionar cul puede ser el tratamiento legal que en definitiva les corres
ponde Se ha sealado que no existe un concepto unvoco de consumidor, sino que
dicha condicin debe ser determinada en funcin de la norma de tutela que resul
ta aplicable. Al consumidorsr/ctosensu, el que contrata en el mercado para su des
tino final, le resultar aplicable prcticamente la integridad del rgimen legal co
mo, fundamentalmente, los preceptos relativos al mbito contractual que consti
tuyen una columna vertebral en el sistema estructurado por la ley. En los casos
mencionados en ltimo trmino, funcionar la proteccin de la ley cuando estas
personas que participan en la utilizacin de bienes o servicios adquiridos por el
consumidor sufran un perjuicio. Vale decir, que estas norma puede servir de fun
damento para que a estos consumidores indirectos se los equipare al consumidor
s tric to s e n s u a los fines de reclamar el resarcimiento del dao contra todos los obli
gados solidariamente, segn la previsin del art. 40 de la Ley de Defensa del Con
sumidor.

202. Alcance del art. 40 de la ley 24.240. Cabe sealar que el art. 40 cita
do, de manera limitativa, enuncia al consumidor como titular del derecho a recla
mar la reparacin del dao sufrido en el supuesto de responsabilidad que prev.
Esta mencin restrictiva, contrasta con la solucin que se suele adoptaren el dere
cho comparado, en la cual se legitima a todos los damnificados por el evento dao
so para que puedan reclamar la indemnizacin de los sujetos pasivos que respon
den solidariamente. El mbito de la responsabilidad no se circunscribe, pues, a los
adquirentes de bienes o servicios defectuosos o riesgosos, sino que se extiende a
cualquier persona que pueda sufrir el perjuicio, sea porque los use, se aproveche de
ellos o sea porque se trate de un simple tercero b y s ta n d e r" , que a raz de esa fal
ta de seguridad, riesgo o defecto, haya quedado expuesto a sufrir el perjuicio. De-
170 JUAN MANUEL APARICIO

be derivarse de la equiparacin que le ley hace en la primera parte del prr. 2 del
art. 1o, de aquellos que sin haber contratado con el proveedor utilizan o se apro
vechan de los bienes o servidos riesgosos o defectuosos, y con respecto a los meros
sujetos circunstantes, los que se suele mentar con la expresin inglesa " b y s ta n d e r " ,
la legitimacin derivara de la segunda parte el precepto citado que hace la referi
da equiparacin respecto de quien, de cualquier manera, est expuesto a una rela
cin de consumo.

203. Consumidor expuesto. Segn se ha anticipado, la ley 26.994 ha eli


minado la referencia a quien "de c u a lq u ie r m anera est e x p u e sto a la rela ci n d e
c o n s u m o ", como sujeto que sin ser parte de una relacin de consumo, se lo equi
para al consumidor. Esta mencin del consumidor expuesto, segn se dijo, est he
cha por el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor de Brasil en el art. 29,
con relacin a las prcticas comerciales. Se ha definido a dichas prcticas como los
procedimientos, mecanismos, mtodos o tcnicas utilizados por los proveedores
para fomentar, mantener desenvolver y garantir la circulacin de los bienes y ser
vicios que se persigue colocar en el mercado91. Constituyen un gnero del cual el
m a rk e tin g es una especie. Las susodichas prcticas comerciales, involucran a la
oferta, a la publicidad, a las prcticas abusivas, a la cobranza de deudas y al banco
de datosy catastro de consumidores. El sentido de la proteccin reside en que cual
quier persona que est expuesta a ellas, en tanto en cuanto vulneren normas y
principios vigentes, puede tener el trato de un consumidor para requerir la tutela
legal. Este reconocimiento tiene una marcada importancia a los fines del control
preventivo de las prcticas en cuestin. No se exige la concrecin efectiva de una
relacin de consumo para que la autoridad de aplicacin o el juez pueda abordar
el tratamiento de las prcticas mentadas. Frente al riesgo potencial de un resulta
do daoso de carcter colectivo o difuso, es ms sensato y conveniente evitar que
el gravamen se materialice. El Cdigo Civil y Comercial, ajustndose a este antece
dente, de modo coincidente con la legislacin brasilea circunscribe la equipara
cin en relacin con las prcticas abusivas. El art. 1096, establece que las normas de
la seccin concerniente a las prcticas abusivas "... son a p lica b le s a to d a s las p e rs o
nas e x p u e sta s a las p r ctica s c o m ercia les, d e te rm in a b le s o n o , sean c o n su m id o re s
o s u je to s e q u ip a ra d o s c o n fo rm e a lo d isp u e sto en e l art. 1 0 9 2 ".

204. Fundamentos del cambio legislativo. En los Fundamentos del Ante


proyecto, se expresa que la ubicacin primitiva de la referencia al consumidor ex
puesto, sin restricciones, era susceptible de brindar una proteccin carente de sus-
tancialidad y de lmites por su amplitud. Un ejemplo de esa prevencin, era que se

91 Benjamn, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6*ed., 1999, p. 213.


CONTRATOS. PARTE GENERAL 171

gn alguna opinin y algn fallo, era utilizada para considerar consumidor al pea
tn vctima de un accidente de trnsito, con relacin al contrato de seguro cele
brado entre el responsable civil y su asegurador.
Ahora bien, al margen de este supuesto discutible, dentro de la categora de
personas expuestas a una relacin de consumo, era posible incluir los sujetos cir
cunstantes, denominados " b y s ta n d e r " que pueden padecer un dao por el riesgo
o vicio de las cosas o servicios. Cabe sealar que el art. 40 de la Ley de Defensa del
Consumidor, de manera limitativa, menciona solo al consumidor como titular del
derecho a reclamar la reparacin del dao sufrido a este supuesto de responsabili
dad. Tal enunciacin restrictiva contrasta con la solucin que se suele adoptar en el
derecho comparado, en el cual se legitima a todos los damnificados por el evento
daoso para que puedan reclamar la indemnizacin de los sujetos pasivos que res
ponden solidariamente. Para consagrar una solucin lineal que abarcase a estas hi
ptesis, hubiera bastado introducir un simple agregado en el referido art. 40 que
estableciera, a semejanza del art. 17 de la ley brasilea, que a los efectos del artcu
lo, se equiparan al consumidor todas las vctimas del evento. Se evitara un rebus
cado rodeo para llegar a esa solucin.

205. Rgimen de los contratos de consumo. Los contratos de consumo son


contratos que tienen todos los elementos esenciales propios de tal categora de ac
to jurdico: pluralidad de partes, consentimientoy la regulacin de una relacin ju
rdica patrimonial que vincula los intereses de las partes. Tambin deben reunirlos
presupuestos de la figura concernientes a la capacidad de los sujetos, a la ausencia
de vicios del consentimiento, a la idoneidad del objeto, a la relacin entre los suje
tos y el objeto, esto es, la legitimacin, amn de los relativos a la causa. Si bien los
contratos de consumo son contratos, no constituyen un tipo contractual. Los tipos
contractuales, sean, entre otros, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la
locacin de obra la locacin deservicio, preexisten a los contratos de consumo y se
mantienen aun cuando revistan esta ltima condicin. La especialidad de los con
tratos de consumo es funcional o circunstancial en cuanto se deriva que la relacin
que se disciplinan se traba entre un proveedor y un consumidor. Empero, a la par
de esta caracterizacin que sirve para identificar y dar respuesta al interrogante
qu es un contrato de consumo, la razn o el porqu de su especial regulacin, es
triba en que se persigue tutelar la situacin de uno de los sujetos en cuanto parte
dbil o vulnerable en dicha relacin. A los fines de proteger a este contratante, la
ley ha establecido un rgimen especfico y diferenciado para los contratos de con
sumo. A estos, como se desprende del art. 3 de la Ley de Defensa del Consumidor,
corresponde aplicarles tales disposiciones, las que debern integrase con normas
generalesy especiales aplica bles a las relaciones de consumo, en particular las leyes
25.156 de Defensa de la Competencia y 22.802 de Lealtad Comercial. Empero, este
rgimen no es autosuficiente ni exhaustivo, sino se traduce en innovaciones co
172 JUAN MANUEL APARICIO

rrectoras de la normativa preexistente la cual tambin puede resultar aplicable,


ajustada a los cnones, principios, y orientacin de esta legislacin especfica.
Agrega el prr. 2o, n fn e del art. 3o, que en "caso d e d u d a s o b re la in te rp re ta c i n
d e lo s p rin c ip io s q u e e sta b le c e esta le y p re v a le c e r la m s fa v o ra b le a l co n su m i
d o r " . Se consagra as el apotegma n d u b io p ro c o n su m a to re , que rige en mate
ria de interpretacin y en el proceso de integracin a que se ha hecho referencia.
El Cdigo Civil y Comercial, en el art. 1095 reitera esta regla y prescribe que el
contrato de consumse interpreta en el sentido ms favorable para el consumidor.
Cuando existen dudas sobre el alcance de la obligacin del consumidor, debe esco-
gerse el que se le sea menos gravoso. Asimismo', en materia de interpretacin y pre-
lacin normativa,el art. 1094del CCCN prescribe: "L a s n o rm a s q u e reg u la n las re la
c io n e s d e co n su m o d e b e n s e r a plica d a s e in te rp re ta d a s c o n fo rm e con e l p rin c ip io
d e p ro te c c i n d e l c o n s u m id o r y e l d e acceso a l con su m o su ste n ta b le .
E n caso d e du d a so b re la In te rp re ta c i n d e e ste C d ig o o las leyes esp ecia les,
p re v a le c e la m s fa v o ra b le a l c o n s u m id o r".
Captulo III
Formacin del contrato (primera parte)

I EL CONSENTIMIENTO

206. Coincidencia e intercambio de manifestaciones de voluntad. Se ha


visto que un requisito de existencia del contrato es el consentimiento, es decir, la
coincidencia de manifestaciones de voluntad de las partes, de idntico contenido,
que persiguen los mismos efectos jurdicos1. Desde este punto de vista, el consen
timiento constituye un acto bilateral. As lo trasunta la raz etimolgica del trmi
no; la palabra proviene de los vocablos latinos cum y se n tir : sentir con otro, loque

1 Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952,1.1, p. 92, n 8; dem, voz "Contratto", en


E n c ic lo p e d ia d e ld ir lt t o , 1961, t. IX, p. 876, n55; Carresl, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o civ i-
le e c o m m e r c ia le , Cicu- Messineo (dlrs.), 1987,t. II, p.747, n248yss.;M irabell, D e le o n t r a t t lin g e
n ra le , 1980, p.44yss.;Scognam iglo, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3*ed., 1977, p. 87, n 24 yss.;W itz,
D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g e n r a le , 1992, p. 131, n 140 yss.; Enneccerus- Nipperdey, T r a ta d o
d e d e r e c h o civ il. P a r te g e n e r a l, 1947,1.1-2, p. 173, n 154; von Tuhr, D e r e c h o civ il. T e o ra g e n e r a l
d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1947, vol. 11-1, p. 245; Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l,
1956, p.22; Larenz, D e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 705 yss., n27; Mazeaud, H .- L .- J .- C ia
bas, L e g o n s d e d r o it civ il. O b lig a tlo n s . T h o r ie g n r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 101, n 114yss.; Ghes-
tin, en T r a it d e d r o it c iv il. L e s o b g a tio n s . L e c o n tr a t, Ghestin (dir.), 1980, p. 154yss.; Salvat, T ra
ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e la s o b lig a c io n e s , act. por Acua Anzorena, 1957,1.1,
p. 49, n 3 8 yss.; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . O b lig a c io n e s , 1971, t. II, n 1999 y
ss.; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p. 235, n 158 y ss.; Mosset Iturras-
pe, C o n tra to s, 1995, p. 97 y ss.; Lpez de Zavala, T e o ra d e lo s c o n tr a to s , t. 1, "Parte general",
1971, p. 91 yss.; Llambfas- Alterinl, C d ig o C ivil a n o t a d o , 1985, t. Ill-A, p. 31 yss.; LavalleCobo, en
C d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ra s . C o m e n ta d o , a n o t a d o y c o n c o r d a d o , Bellusclo (dir.)-Zanno-
n (coord.), 1984, t. V, p. 749 yss.; Taranto, "Introduccin alterna de la formacin del contrato. La
manifestacin negocial. El consentimiento", en Contratos. T e o ra g e n e r a l, R. Stiglitz (dir.), 1993,
t. II, p. 67; Stiglitz, G., "Gestacin del consentimiento. Oferta y aceptacin", en C o n tra to s . T e o ra
g e n e r a l, R. Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p.115; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, ps. 23 yss.; Sacco- De Nova, II
c o n t r a t t o , 3a ed., 2004,1.1, p. 93 yss.; D'Angelo, "Proposta e accettazione", en T r a tta to d e l c o n
t r a t t o , Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 1 y siguientes.
174 JUAN MANUEL APARICIO

traduce la dea de pluralidad de participantes. Sin embargo, este vocablo fue utili
zado anfibolgicamente para designar no solo al co n cu rsu s v o lu n ta tu m , acto bila
teral como se dijo, sino tambin, individualmente, a cada una de las manifestacio
nes unilaterales cuya coincidencia da lugar al acuerdo. As ocurri en el Cdigo de
Vlez, en losarts. 1144y 1145, en los que se llama consentimiento a la conformidad
o adhesin individual de cada una de las partes a las condiciones del contrato. Es lo
que tambin se designa, con mayor precisin, con el trmino acuerdo. A ese acuer
do puede arribarse por diversos procedimientos. El modelo genrico que sirve de
punto de partida es el de la oferta-aceptacin. Supone una secuencia en que una
de las partes, asume la iniciativa y emite una declaracin dirigida a la otra, propo
niendo la celebracin del contrato, y esta ltima, a su vez, formula otra declaracin
aceptando la primera.

II EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL CONSENTIMIENTO

A ) La v o lu n ta r ie d a d d e l a c to

207. Concepto de acto voluntario. Ahora bien, las referidas manifestacio


nes al par de ser coincidentes, constituyen un vehculo para exteriorizar la volun
tad: de ah la idea que el consentimiento, como se desprende del significado eti
molgico, entraa un encuentro de las voluntades efectivas de las partes.
La concepcin tradicional del contrato, como la del acto o negocio jurdico que
lo engloba, tiene como ncleo la existencia de la voluntad, por cuanto se los conci
be como un medio de autodeterminacin de los interesados. Por ello, la manifes
tacin exterior debe guardar una relacin de correspondencia con la voluntad in
terna del sujeto.
Desde este punto de vista, el art. 260 del CCC/V, reproduciendo el art. 897 del CC,
define al acto voluntario como el ejecutado con discernimiento, intencin y libertad.
Empero, esto no significa que la caracterizacin de un acto voluntario pueda
fundarse en un criterio psicolgico puro2. La frmula empleada por el precepto,
como bien se ha sealado, es meramente terica: no tiene otro valor que revelar el
antecedente de orden psicolgico, tenido en cuenta por el legislador, para el esta
blecimiento de las disposiciones legales pertinentes, pero sin configurar el nutri
mento exclusivo del sistema legal. La ley parte de un concepto emprico de la volun
tad y establece, como regla, que los actos de las personas humanas son voluntarios;
los involuntarios constituyen la excepcin y para determinar sus diversas especies,
es preciso una indagacin jurdica y no psicolgica. En diversas hiptesis, por razo
nes de seguridad del trfico, atribuye plena eficacia a la exteriorizacin de la vo
luntad, aunque esa manifestacin discrepe con la voluntad real del sujeto.

2 Orgaz, Hechos y actos jurdicos, 1963, p. 22; Brebbia, Hechosy actos jurdicos, 1979,1.1, p. 46.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 175

Lo dicho hace colegir que puede haber una voluntad jurdicamente eficaz, aun
que no encuentre sustento en una voluntad real; y a la inversa: puede haber una
voluntad psicolgica que resulte rrelevante para el derecho.

208. Hiptesis de falta de voluntad. De todas maneras, la norma permite


ensayar una sistematizacin de aquellas hiptesis donde la falta de voluntad del
acto, lo torna en involuntario3.
En relacin con el discernimiento y la intencin, configuran los ingredientes de
un concepto positivo de voluntad.
Consecuentemente, puede afirmarse que esta se compone de un saber y de un
querer: el sujeto obra voluntariamente, cuando lo hace con conciencia (saber) y
con voluntad propiamente dicha (querer). El saber es el discernimiento; el querer
es la intencin.
El discernimiento es la aptitud del sujeto para conocer en general y apreciar las
consecuencias de sus propias acciones. El art. 261 del CCCN establece en qu casos,
excepclonalmente, los actos se consideran realizados sin discernimiento: se trata
del acto de quien, al momento de realizarlo est privado de razn; del acto ilcito
de la persona que no ha cumplido los diez aos; y del acto lcito de la persona me
nor de edad que no ha cumplido trece aos, salvo disposiciones especiales.
As como el discernimiento es la aptitud de conocer en general, la intencin es
ese conocimiento aplicado a la realizacin de un acto concreto. El discernimiento
importa saber lo que se quiere; la intencin entraa quererlo que se sabe. La falta
de discernimiento determina que el acto carezca, en absoluto, de voluntad. La au
sencia de la intencin no excluye la voluntad en s, solo la vicia: el acto tiene volun
tad pero no sana, esto es, no dotada de las calidades para que sea normal e inata
cable. El error y el dolo, cuando renen los requisitos que la ley fija (arts. 265 a 275,
CCCN), configuran los supuestos que excluyen la intencin y vician la voluntad.
A la par de estos elementos positivos determinantes de la voluntad, el discerni
miento y la intencin, existe otro elemento de carcter negativo que viene a su
marse para que el acto se repute voluntario: se trata de la ausencia de coaccin ex
terna, de que no medie violencia, para que sea dable considerar que el sujeto obra
con libertad. Esta requiere que el agente haya podido elegir espontneamente en
tre varias determinaciones. La fuerza fsica irresistible y las amenazas que no se
pueden contrarrestar o evitar en las personas o bienes de la parte o de un tercero,
afectan la libertad y causan la nulidad del acto (art. 276, CCCN).

3 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por Lpez Olaciregui, 1964,
t. II, n 1568 y ss.; Llambas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n1367yss.;C ifuen-
tes, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -
Zannoni (coord.), 1982,t.lV, p. 20;Orgaz, Hechosy actos jurdicos, 1963, p.23yss.;Brebbia,W ecos
y actos jurdicos, 1979,1.1, p. 47 y siguientes.
176 JUAN MANUEL APARICIO

B) C o r r e s p o n d e n c ia e n t r e m a n ife s t a c i n y v o lu n t a d

209. Polmica. La cuestin vinculada con la correspondencia entre la vo


luntad interna y exteriorizacin o declaracin, dio lugar a una polmica que ocu
p un lugar destacado en el catlogo de disputas jurdicas clebres. En la actuali
dad el ardor e inters del tema han declinado, hasta reputarlo superado, puesto
que tuvo una significacin de ndole primordialmente terica. Sin embargo, cabe
referirse a la cuestin porque permite aquilatar, en su exacta dimensin, los inte
reses y principios que estn en juego en la materia4.

210. Doctrina clsica de la voluntad. La doctrina clsica o de la voluntad,


reconoce como su ms renombrado expositor a Savigny5. Propugna que la volun
tad es el elemento dominante en el negocio jurdico. El querer efectivo de las per
sonases lo que el derecho acoge para imprimirle consecuencias jurdicas, en cuan
to constituye la expresin genuina de la autonoma en el campo social.
La declaracin solo constituye un medio, un simple vehculo para que esa volun
tad asuma un estado sensible y pueda ser conocida por los dems. Pero esta ltima
siempre mantiene la primaca, como el alma que da sentido a la manifestacin. Por
ello, en el conflicto entre la voluntad y la declaracin, debe prevalecer la primera,
para que el negocio asuma su verdadero rol de ser un instrumento de autodeter
minacin. En caso contrario, se retrogradara a los sistemas primitivos del derecho,
al conceder las frmulas un valor preeminente, con prescindencia del verdadero
querer de las personas. La declaracin que no encuentra sustento en una voluntad
verdadera, es un cuerpo sin vida, estril apariencia sin sustancia.
La concepcin clsica atribuy un desmesurado seoro al querer puramente
subjetivo, sentando el dogma de la voluntad, con una concepcin exagerada del
arbitrio humano, resabio de una marcada influencia de la doctrina iusnaturalista
imperante en el siglo XVII.
La teora voluntarista, as expuesta, fue objeto de justas crticas. En el mbito
contractual, particularmente, se censur que era insatisfactorio e inadmisible para
la seguridad del comercio jurdico, basar la obligatoriedad del negocio exdusiva-

4 Vanse, entreoros: Windscheid, D ir itto d e lle p a n d e t t e , 1930,t. I, p.235; Ferrara, La s im u


la c i n d e o s n e g o c io s ju r d ic o s , 1953, p.2yss.;Scognam iglio, R., C o n t r a t t iin g e n e ra le, 3 'e d ., 1977,
p. 31, n 8; dem, L e z io n i s u I n e g o z io g iu r d ic o , 1962, p. 43, n 11 y ss., con una amplia resea sobre
el tema; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r d ic o , 1956, p. 60, n21; M irabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le ,
1980, p. 4; Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 51 y ss.; Stolfi, L 'o b b lig o le g a le a con
traer, en "Rivistadi Diritto Civile", 1932, p. 131 y ss.;SantoroPassarelli,Dottr/negenera//deZd/'r/t-
t o c iv ile , 1962, p. 1 1 4 y ss., n 31; G a lg a n o , E l n e g o c io ju r d ic o , 1992, p. 43, n6 y ss.; Enneccerus -
Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1947,1.1-2, p. 178, n 155;Roppo, llc o n t r a t t o ,
2001, p. 35, nros. 5 y 6; Flume, E l n e g o c io ju r d ic o , 1998, p. 73 y ss., 4.
5 Savigny, S is te m a d e d e r e c h o ro m a n o a c tu a l, 1878, t. II, p. 153, n 106ysiguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 177

mente en la voluntad real, pues se lo converta en un vnculo poco confiable, des


de que bastara un simple error inexcusable para desanudarlo.
Se crey necesario, portal razn, distinguir las disposiciones de ltima voluntad
de los negocios entre vivos. Las primeras tienen como objetivo fundamental dar a
conocer una voluntad; en cambio, los segundos, sirven como medios para vincular.
En este orden de cosas resulta evidente que todo instrumento que se utilice para
ligar, debe ser slido y firme, en aras de una elemental seguridad.

211. Teora de la declaracin. Frente a la radicalidad de la postura clsica,


la reaccin, como suele ocurrir, termin por ubicarse en el otro extremo. Surgi la
teora de la declaracin que invirti los trminos de la valoracin de estos elemen
tos del negocio jurdico, propugnando que la declaracin emitida porua persona
capaz, formal y objetivamente vlida, es la que produce efectos jurdicos, con inde
pendencia de que corresponda o no al querer efectivo del declarante.

212. Examen critico de ambas teoras. Estas posiciones antagnicas en


frentadas tienen los defectos propios d la unilateralidad y el dogmatismo.
La teora de la voluntad favorece y protege exclusivamente al declarante, con el
exagerado predominio que atribuye al elemento anmico, subjetivo e interno; no
tiene en cuenta la proteccin que tambin merece el destinatario de la declara
cin, por las expectativas que ella genera.
La teora de la declaracin, tiene el mrito de haber reaccionado contra exce
sos de la teora clsica, parcializa tam bin el examen al proteger exclusivamente
lo declarado y al destinatario de la declaracin. Piensa tan solo en el trfico y en el
am paro de la buena fe, pero deja en absoluto desamparo al autor de la declara
cin, no solo en los casos en que la falta de concordancia de la voluntad con lo ma
nifestado le e s im putable, sino tam bin en los supuestos en que no le cabe un ju i
cio de reproche.
La teora de la voluntad protege al declarante y abandona a su suerte al desti
natario de la declaracin. La teora de la declaracin tutela exclusivamente al des
tinatario de esta y deja indefenso al declarante. Mientras la primera solo repara en
la funcin propia del negocio como instrum ento de autodeterm inacin, la segun
da solo atiende a las necesidades del trfico.
Hay una consideracin unilateral de los intereses en juego que no dejan prcti
cam ente margen para la conciliacin.
Por otro lado, ambas doctrinas extrem as sitan la discusin en un terreno quf
peca de dogm tico, por cuanto ninguna de ellas se ajusta a los preceptos que regu
lan la m ateria en el derecho positivo.
El derecho, que trata de dar una justa solucin a las necesidades concretas de I
vida social, no sienta reglas absolutas en tributo de un vano prurito de coherenci
terica. Por el contrario, se preocupa por resolver las cuestiones que se presenta
178 JUAN M ANUEL APARICIO

desde un punto de vista prctico, y de combinar armnicamente las exigencias que


estn de por medio, mediante la conciliacin de los intereses en juego.
De este modo, la teora de la voluntad en su versin extrema, no puede justificar
la validez del negocio realizado bajo reserva mental o cuando se ha incurrido en un
error inexcusable. A su vez, la teora de la declaracin, tropieza con el inconvenien
te de que, dentro de su radicalismo, no encuentra justificacin para que una decla
racin regular y externamente correcta, sea insuficiente para la validez del nego
cio, cuando media un vicio del consentimiento como el error, el dolo o la violencia.

213. Intentos de conciliacin: teora de la responsabilidad. No hay lugar


para posiciones extremas. Se impone conciliar los aspectos rescatables de las dos
concepciones enfrentadas.
Cuando se asigna preeminencia a la voluntad como punto de partida, la atem
peracin de la concepcin voluntarista se encontr en la teora de la responsabili
dad, la que se abri camino con Ihering y encontr su ms acabada formulacin en
Windscheid6. Segn esta doctrina que intent corregir la concepcin clsica, en su
pureza original, cuando la divergencia entre lo manifestado y la voluntad efectiva
se deba a dolo o culpa del declarante, prevalecer la declaracin, la que ligar a su
autor como si verdaderamente la hubiera querido.

214. Doctrina de la confianza. Cuando se adopta como principio la deda-


racinyse piensa que ella es la que produce efectos jurdicos, en cuanto suscita en
otros una expectativa que debe ser amparada, la atemperacin se encuentra en la
doctrina de la confianza. Si bien se admite que por razones sociales tiene que reco
nocrsele efectos a una apariencia de voluntad, ello ocurrir segn una valoracin
que debe hacerse de la conducta del destinatario: si este obrando con diligencia,
conoci o pudo haber conocido la falta de voluntad del declarante, deber sopor
tar las consecuencias de la invalidez del negocio. En caso contrario, la confianza y
buena fe del destinatario debe ser protegida y el declarante queda vinculado, no
obstante la divergencia entre lo manifestado y su voluntad efectiva.

215. La rigidez de los esquemas tericos y el derecho positivo. Pero la rigi


dez de estos esquemas tericos, tampoco se corresponde con los ordenamientos
de los derechos positivos. Dentro de ellos se arbitran soluciones que es dable fun
darlas en una combinacin de las doctrinas de la responsabilidad y de la confianza,
cuando se hace prevalecer lo manifestado por sobre la voluntad efectiva, en tanto
en cuanto la divergencia le sea imputable al declarante y en la medida en que el
destinatario haya podido confiar, sin su culpa, en ese comportamiento ajeno.

6 Windscheid, Diritto delle p a ndette, 1930,1.1, p. 235.


CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 179

Asimismo, aun partiendo del principio voluntarista, pueden existir excepciones


que se funden en la doctrina de la confianza, esto es, en la necesidad de proteger
la seguridad del trfico y amparar la buena fe de los terceros, con entera prescin-
dencia detodojuicio de reproche para el declarante.

216. El derecho positivo argentino. Cul es la situacin en nuestro dere


cho positivo?
Es indudable que nuestro derecho, como punto de partida, comienza atribu
yendo preeminencia a la voluntad en cuanto considera al acto jurdico y, portanto,
al contrato, como una expresin de tal voluntad.
El contrato es un acto jurdico, es decir un acto voluntario lcito. A los actos vo
luntarios, a su vez, se los caracteriza como los practicados con discernimiento, in
tencin y libertad, como se ha visto. En el ncleo de la definicin del contrato se
ubica el consentimiento como meollo distintivo de la figura. El sentido etimolgi
co de este trmino, por s mismo, entraa una referencia inequvoca al elemento
subjetivo interno. Ya se ha indicado que consentimiento proviene de cum y s e n ti
r, esto es, sentir con otro; a su vez, la locucin acuerdo proviene de a d y co r-co rd is
(corazn)7. Estos vocablos tradicionales traducen la idea de una concordancia de lo
que se manifiesta con un querer ntimo de quienes sienten lo mismo en comn.
Ahora bien, a poco que se avance en la reglamentacin concreta de la ley, se advier
te, como no podra ser de otro modo, que dista mucho el derecho positivo de adop
tar una tesis absoluta ni siquiera lineal. Existen diversas excepciones, lmites y co
rrecciones de ese criterio general voluntarista, que responden a diferentes funda-
mentosya sea la responsabilidad, la confianza o el amparo de la buena fe.
As, como regla, impera lo declarado sobre lo querido, en los supuestos en que
la discordancia es atribuible a dolo o culpa del declarante.
En este orden de deas, por ejemplo, resulta indisputable que la reserva mental no
puede perjudicar la validez de un negocio. Para que el error esencial pueda ser cau
sa de anulacin del negocio jurdico es menester, que el errorsea reconocible, que el
destinatario del acto lo haya podido reconocer, segn la naturaleza del acto las cir
cunstancia de persona tiempoy lugar. As lo disponen los arts.265y 266 del CCC/V, sus
tituyendo el criterio de la responsabilidad que inspiraba el art. 929 del CCpor el de la
confianza que se emparenta en forma ms cercana con el principio de la declaracin.
En materia de dolo, para que pueda ser causa de invalidez del acto, es menester que
sea grave, que sea determinante de la voluntad, que cause un dao importante y que
no sea recproco, esto que no haya habido dolo por ambas partes (art. 272, CCC/V).
En otros supuestos la ley directamente tutela la seguridad del trfico y la buena
fe de los terceros, que son inducidos a contratar sobre la base de una apariencia v-

7 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia d eld iritto , 1961, t . IX, p. 877.


180 JUAN M ANUEL APARICIO

lida, con independencia de! criterio de censura que pueda merecer el afectado. Tal
ocurre, por ejemplo, en el supuesto previsto en el art. 392 del CCCN, sobre los alcan
ces de la nulidad respecto de cosas registrables, que no afecta a los terceros, subad-
quirentes de buena fe y a ttulo oneroso. Se excluyen las hiptesis de actos que se
hayan realizado sin intervencin del titular del derecho.

217. La declinacin de la teora voluntarista. En verdad, la teora volun-


tarista se acu cuando el contrato configuraba un negocio elaborado artesanal
mente por la voluntad de las partes que le daban vida, concibiendo un reglamento
hecho a medida, para disciplinar sus relaciones recprocas. Apareca pues el con
trato como una experiencia jurdica plena de un rico y palpitante contenido subje
tivo, amn de personal.
El advenimiento de la revolucin industrial, signific la difusin del contrato en
masa, estandarizado, cuyas clusulas son predispuestas por el oferente en vista de
la celebracin de contratos de igual contenido, en serie, y donde los destinatarios
de la propuesta solo tienen la opcin de aceptarlas tal cual ha sido concebida, sin
posibilidad alguna de cambio, o decidir no contratar. A ello se suma la aparicin de
un trfico masivo caracterizado por la despersonalizacin y, la mayor parte de las
veces en un verdadero automatismo contractual.
Estos cambios de la realidad produjeron la erosin del papel de la voluntad en
el contrato y se tradujeron en un correlativo predominio del momento objetivo de
la declaracin y de los valores en que se sustenta: la seguridad del trfico y el ampa
ro de la buena fe.

218. La interpretacin. Si bien es cierto que la interpretacin del contrato


segn la tesistradicional sesustenta en el d e sid e r tu m de establecer cul fue la real
intencin de las partes, resulta difcil, en verdad, reconstruir qu pudo haber que
rido efectivamente cada parte contratante y, tarea casi imposible, determinar cul
fue la efectiva voluntad comn de ellas. Puede decirse que la voluntad que no se
exterioriza de algn modo, resulta irrelevante desde esta perspectiva. Los deno
minados criterios objetivos de interpretacin, adquieren una indudable impor
tancia.

219. La integracin del contrato. Finalmente, la multiplicacin de normas


imperativas que significan una restriccin de la autonoma, determinan que en la
tarea de integracin del rgimen contractual, esas disposiciones vengan a poner
coto al querer en contrario de las partes, cuyo mbito se encuentra reducido. La
doctrina clsica voluntarista, al considerar el rgimen del contrato, coloc en el
vrtice de su jerarqua a la voluntad de las partes, intentando asignar a esta una
fuerza expansiva suficiente a los fines de llenar las lagunas de reglamentacin pri
vada, que se daban las partes. Se exclua, en principio, salvo excepcionalmente, to
da forma de hetero-integracin. Actuamente, por el contrario se acenta la ten
CONTRATOS. PARTE GENERAL 181

dencia, de esta forma de integracin, cuando resulta necesaria, con indicaciones


provenientes del ambiente socio-econmico en que se desenvuelve el contrato,
utilizando criterios fundados ya sea en la naturaleza de las cosas, en los usos del tr
fico, en postulados ticos o en las expectativas reales, suscitadas en el medio en que
el contrato se celebra8.

C) El disenso

220. Nocin. Dejando de lado el anlisis pormenorizado de las diversas hi


ptesis de divergencia entre la voluntad y la declaracin que pueden determinar la
invalidez del contrato, corresponde hacer una especifica referencia al disenso, el
cual constituye una anormalidad que se da en los actos jurdicos bilaterales, en par
ticular, en el contrato9.
Consiste en un fallido encuentro de la voluntad de los contratantes, en razn de
un diverso significado que ellos dan a sus manifestaciones y que se traduce en una
falta de congruencia de estas ya sea exteriorizada o cubierta por la coincidencia ob
jetiva de dichas expresiones de voluntad.
Entre los ejemplos ms caractersticos de disentimiento cabe mencionar los si
guientes: "A" promete transferir a "B" la propiedad de una cosa; "B" acepta con la
conviccin de que se la dona. "A" ofrece vender a "B" un bien por la cantidad de diez
mil francos suizos; "B" acepta con la conviccin de que el precio es en francos fran
ceses. "A" ofrece a "B" la venta de un inmueble en Pilar, provincia de Buenos Airesy
"B" acepta con la conviccin de que compra otro inmueble situado en Pilar, provin
cia de Crdoba. "A" conviene con un hotelero la reserva de una habitacin para el
da 25 de marzo y este ltimo acepta en la creencia de que se trata del 25 de mayo.

8 Rodota, L e f o n t i d i n t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p. 4. Corresponde a la doctrina ita


liana la distincin entre interpretacin e integracin del contrato. Vase sobre el tema, entre
otros: Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 243, n 42; Cariota Ferrara, E l n e g o c io j u
r d ic o , 1956, p. 608, n161;Carresi, II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu
- Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 569, n 1 9 8yss.; M irabelli, D e ic o n t r a t t i in g e n r a le , 1980, p. 122 y
ss.; Scognamiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 86, n 54; Santoro Passarelll, D o t t r in e
g e n e r a d e l d ir it t o c iv ile , 1962, p. 226, n 51.

9 Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p.318;Carres, "II contratto", en T r a tta to


d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 434, n 149; Stolfi, L 'o b b lig o l
g a le a c o n t r a r e , en "Rivistadi Diritto Civile", 1932, p. 150, n 39; Santoro Passarelli, D o t t r in e g e
n e r a n d e l d ir it t o c iv ile , 1962, p. 157, n35; M irabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 538; Scog
namiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 38, n 11; Messineo, voz "Contratto", en E n c i
c lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 881, n 57; Enneccerus - Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a r
t e g e n e r a l, 1947,1 .1-2, p. 174, n 154; Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1956, p.
353;W itz, D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g n r a le , 1992, p. 141; Larenz, D e re c h o c iv il. P a rte g e n e r a l,
1978, p. 722; Flume, E ln e g o c io ju r d ic o , 1998, p.724, 34 .
182 JUAN M ANUEL APARICIO

221. Disenso evidente y disenso oculto. Corresponde distinguir en esta


materia el disenso evidente y manifiesto del disenso oculto.
El disenso es evidente cuando se exterioriza en las manifestaciones de las par
tes: es decir, cuando el malentendido conduce a una formulacin de la declaracin
de aceptacin cuyo tenor objetivo o literal no concuerda con el de la oferta.
El disenso oculto, por el contrario, supone una coincidencia exterior entre ofer
ta y aceptacin, aunque esta ltima es el fruto de una mal interpretacin de la vo
luntad de la declaracin de la contraparte, que ha conducido a prestar la confor
midad, la cual cubre esa real divergencia.
Volviendo a la venta de un bien que "A" propone a "B" por un precio de diez mil
francos suizos. Si "B" al aceptar expresa que acepta la oferta y explcita que com
pra por una cantidad equivalente de diez mil francos franceses, del simple cotejo
de las dos declaraciones resulta objetivamente el disenso y la falta de concordan
cia de ambas.
Empero, si en la creencia errnea de que se trata de francos franceses, cuando
en la oferta se dice lo contrario, se limita simplemente a aceptar, sin aditamento al
guno, existir un disenso oculto10.
La distincin es importante, porque el disenso manifiesto, determina la falta de
consentimiento y la inexistencia del contrato, desde que este elemento es esencial
para que pueda tenervida.
En cambio cuando el disenso es oculto existe un consentimiento viciado por el
error de quien malinterpret la declaracin ajena, el que puede conducir a la nuli
dad del contrato, si se dan los requisitos suficientes11.

10 La cuestin se torna ms complicada cuando se emplean trminos equvocos: v. gr. cuan


do una persona que vive en la Argentina propone a otra, que vive en Chile, la celebracin de una
compraventa y el precio se fija en pesos, sin otro aditamento. Puede plantearse el problema si se
trata de pesos argentinos o chilenos, si se plantea el disenso. Otro ejemplo que trae W itz, tomado
de la discusin del Proyecto Unidroit sobre venta internacional de mercaderas: En la formacin de
un contrato, una de las partes del sur de Italia, utiliza la expresin "docena" con el particular sig
nificado que se le asigna en cierta zona de dicha regin, donde con este trmino se designa a tre
ce unidades, mientras la otra parte entiende el vocablo en su significado habitual. Estos casos, en
que los trminos empleados son equvocos, deben ser resueltos segn las circunstancias concretas
quese den en la formacin del contrato.
11 En el derecho alemn el disenso que se tiene en consideracin, es el que consiste en la fal
ta de coincidencia entre las declaraciones, esto es el disenso evidente, en que media una desar
mona objetiva en el significado reconocible de ellas. Cuando el disenso queda encubierto y ocul
to bajo la coincidencia objetiva dlas declaraciones, solo resta la posibilidad de impugnar el nego
cio por error. Ahora bien, no obstante ello, las hiptesis de disenso han recibido un tratam iento
especial del Cdigo Civil alemn. Se hace una distincin entre dos supuestos de disenso: El prime
ro, comprende los casos de una falta de coincidencia total o perfecta de las declaraciones de las
partes, conocida por estas, esto es, de divergencia consciente; tales son: a) La hiptesis prevista en
el art. 150 del BGB, cuando se acepta una oferta introducindole una modificacin, lo que equi
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 183

222. El error vicio y el error obstativo. El disenso debe distingurse del de


nominado error obstativo o en la declaracin. Tradicional mente en el mbito del
error suele distinguirse entre el error vicio, error motivo o error en el contenido,
por un lado; y el error obstativo o en la declaracin, por el otro12.
Segn la opinin predominante que se remonta a Savigny13, el primertipo de
error mencionado, gravita sobre la determinacin de la voluntad y provoca que
ella se forme viciosamente sobre la base de un inexacto conocimiento de la reali
dad o de una equivocada representacin mental. Tal es lo que acaece cuando al
guien compra un cuadro en la falsa suposicin que es de un pintor de nota, cuando
se trata de una simple imitacin o de otro autor; o cuando se compra un anillo u
otra joya, suponiendo que es de oro, aunque en realidad es de diferente metal.
El segundo de tipo de error, atiene la manifestacin en s y se produce cuando el
errante cree algo distinto a lo que en realidad declara, porque atribuye a su decla
racin un significado diverso al que en realidad tiene.

Ello ocurre en las siguientes hiptesis:

a) Cuando en virtud del errarse emite una declaracin con un sentido distinto
a lo que efectivamente se quiere, por ejemplo, los casos de la p su s lin g u a e

vale a una contraoferta; y b ) Los casos en que las partes no se ponen de acuerdo sobretodos los
puntos de un contrato sobre los cuales debe mediar conformidad, segn la declaracin de una de
las partes (art. 154, B G B ). En todas estas hiptesis, para quese perfeccione el contrato, debe mediar
una conformidad total.
El segundo supuesto, en cambio, de disenso propiamente dicho, comprende los casos en que
existe una falta de coincidencia total entre las declaraciones, que ha sido inadvertida, por las par
tes, esto es, en que media una divergencia inconsciente. En tales casos, si la falta de coincidencia se
refiere a un punto con respecto al cual cabe entender que el contrato se hubiese concluido igual-
mentesin su determinacin, el acuerdo se reputar perfeccionado.

12 Barcellona, voz "Errore", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1958, t. XV, p. 255, n5;B ett, T e o ra


g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 311, n 53; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r d ic o , 1956, p. 411,
n 145; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o civ ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.),
1987.1.1, p. 428, n 148; Stolfi, L 'o b b lig o le g a le a c o n tr a r r e , en "Rlvista di Diritto Civile", 1932, p.
142, n38;M irabelli, D e ic o n t r a t t i n g e n e r a le , 1980, p.533yss.;Santoro Passarelll, D o t t r in e g e n e -
r a li d e l d ir it t o c iv ile , 1962, p. 157, n35;Scognam iglio, R., C o n t r a t t iin g e n e r a le , 3a ed., 1977, p.41,
n 12;Galgano, E l n e g o c io ju r d ic o , 1992, p.304, n70; Barbero, S is te m a d e l d e r e c h o p r iv a d o , 1967,
1.1, p. 545, n 255; Enneccerus - Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1947,1.1-2, p.
192; Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 372; W itz, D r o it p r iv a lle m a n d .
P a r t ie g n r a le , 1992, p. 266, n320;Larenz, D e re c h o civ il. P a r te g e n e r a l, 1978, p. 515; Brebbla, H e
c h o s y a c to s ju r d ic o s , 1979,1.1, p.290, vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le
m n , 1947, vol. II-2, p. 254y ss., n 67.

13 S a v ig n y , S is te m a d e d e r e c h o r o m a n o a c tu a l, 1878, t. II, p. 305, n 135. Savigny denomina al


error en la declaracin, "error impropio".
184 JUAN M ANUEL APARICIO

vel cala m i: cuando se equivocan los signos de las palabras o se expresa ine
xactamente lo querido; o cuando entre dos proyectos de contratos se sus
cribe el que no se tena la intencin de contratar.
b) Cuando por obra del error se realiza un comportamiento externo que pue
de sertomado como una declaracin de voluntad, aunque no se tena inten
cin de formular una manifestacin de voluntad. Es el nfaltable ejemplo de
quien levanta inadvertidamente la mano en una subasta, con la intencin
de saludar a un amigo, aunque ese gesto, en el remate, representa la acep
tacin de una propuesta.
c) Cuando la declaracin se comunica a travs de un intermediario y este lo ha
ce inexactamente, verbigracia, cuando se remite un telegrama dirigido a in
formar que no se acepta una oferta, y en el texto que llega al destinatario se
consigna, errneamente, que se acepta.

En el error vicio, el errante luego de representarse una situacin, sopesar sus


posibilidades y fines, toma la decisin de actuar en un determinado sentido; con
secuentemente, manifiesta su voluntad de un modo concorde con tal decisin,
aunque esta sea el fruto de una representacin equivocada, en el anlisis y en la
motivacin que la precedi. En el error obstativo, en cambio, existe un proceso de
formacin de la voluntad sin vicios; el error estriba en la exteriorizacin de la
voluntad que diverge de la decisin, por el inexacto significado que se le atribuye
a la declaracin o al comportamiento con que se manifiesta.

223. Diferencia del disenso con el error en la declaracin. Podra pensarse


que, como cuando media un error obstativo una de las partes emite una declara
cin que diverge de su voluntad real, en tales hiptesis, si bien media una coinci
dencia exterior de las declaraciones, no se da el encuentro de las voluntades efec
tivas en que se sustenta, por lo que el consentimiento resultara aparente y encu
brira un disenso.
Empero, es ms acertado circunscribir la nocin de disenso a aquellas hiptesis
donde el error consiste en una malinterpretacin de la declaracin de la contra
parte, en una falsa apreciacin de la misma, que lleva a considerarla conforme con
la voluntad de quien acepta, cuando en realidad es diferente. Son los supuestos en
los que en verdad se disiente, es decir, se desacuerda con la voluntad ajena. En cam
bio, no ocurre lo mismo cuando la discordancia es con la propia voluntad; la diver
gencia se produce en el mismo sujeto, que piensa de un modo y exterioriza su vo
luntad de otro; q u e a liu d v o lu it y, por el contrario, a liu d c//x/'f14.

14 Stolfi, L'obbligo legale a contrarre, en "Rivista di Diritto Civile", 1932, p. 149. En el erraren
la declaracin, se ha dicho, hay un errorn faciendo, sobre el sentido de lo que se hace; en cambio
CONTRATOS. PARTE GENERAL 185

Corresponde aclarar que el art. 270 del CCCN, en forma expresa, hace extensivo
el rgimen de de este vicio del consentimiento, al error en la declaracin.

224. Sntesis final. En resumidas cuentas y en relacin al disenso: dentro de


nuestro derecho en las hiptesis de disenso manifiesto, esto es, el que se traduce en
el distinto tenor objetivo de las manifestaciones contractuales, no existe contrato.
Cuando el disenso es oculto, es decir cuando el tenor objetivo de las manifesta
ciones es coincidente, aunque la concordancia es el fruto de una malinterpretacin
que una de las partes ha hecho de la declaracin de la otra, se configura un supues
to de error, que ser susceptible de invalidar el contrato, si se dan las exigencias que
la ley requiere a tal fin.
Con referencia al denominado error obstativo o en la declaracin est someti
do al mismo rgimen de anulacin que el error vicio.

III EL ELEMENTO OBJETIVO DEL CONSENTIMIENTO:


LA MANIFESTACIN

225. Nocin. Como se ha sealado, para que la voluntad pueda tener gra
vitacin jurdica, es menesterquetrascienda del fuero interno, se traduzca en acto,
y se manifieste al mundo exterior. La manifestacin es el modo en que se corporza
la voluntad, expresin de esta que se agota al exteriorizarse. Con ella el negocio no
est ms sujeto a las fluctuaciones y vaivenes de la voluntad del agente: pasa a ser
algo ya querido, voluntad objetivada y plasmada en esa manifestacin. Si bien, co
mo se ha visto, se exige una correspondencia entre la voluntad manifestada y la vo
luntad real del sujeto, esa concordancia deber serfijada en el momento en que la
voluntad se exterioriz y de acuerdo con las pautas que han sido sealadas.

A) Manifestacin expresa y manifestacin tcita


de voluntad

226. Distincin15. Declaraciones. La manifestacin, en cuanto exteriori-


zacin de la voluntad, puede realizarse a travs de declaraciones o de comporta
mientos.

en el errorvicio, u n e r r o r in c o g it a n d u m , sobre la representacin que lleva al querer. Vase De Cas


tro y Bravo, E l n e g o c io ju r d ic o , 1971, p. 121, n 150.

,s Salvat, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e la s o b lig a c io n e s , act. por Acua An-


zorena, 1957,1.1, n 42 y ss.; dem, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, act. por L
pez Olaclregui, 1964, t. II, n 1588; Llambas, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1973, t. II, n
1394; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p.254, n 170;Mosset Iturraspe,
186 JUAN M ANUEL APARICIO

En este orden de deas, el art. 262 del CCCN prescribe: "M a n ife sta c i n d e la vo
lu n ta d . Lo s a cto s p u e d e n e x te rio riz a rse o ra lm e n te , p o r e scrito , p o r sig n o s in e q u
vo co s o p o r la e je c u c i n d e un h e c h o m a te ria l".
Cabe sealar al respecto que la manifestacin de voluntad puede concretarse a
travs de declaraciones o de comportamientos.
La declaracin constituye un hecho del lenguaje que se vale de smbolos para
trasmitir deas. Tales smbolos pueden consistir en la palabra hablada o escrita, pe
ro no se agotan en ella. Tambin valen las indicaciones o gestos tales como levan
tar la mano en una subasta para hacer una postura o, incluso, en una actitud silen
ciosa que en determinadas circunstancias puede entraar un modo directo y expl
cito de dar a conocer una voluntad, cuando el acuerdo de las partes le ha atribuido
tal significado. La declaracin, pues, tiene, por su misma naturaleza, la funcin par-
ticipativa o comunicativa que es propia del lenguaje. La declaracin coincide, en
principio, con lo que en el Cdigo de Vlez se consideraba una manifestacin de
voluntad expresa, o una expresin positiva de voluntad en los arts. 917 y 1145. El
art. 262 del CCCN prescribe que los actos pueden exteriorizarse oralmente, porsig-
nos inequvocos, coincidiendo en esta parte del precepto con lo que en el Cdigo
de Vlez caba considerar como una declaracin, esto es, como una manifestacin
expresa que porsu naturaleza o por acuerdo de partes cabe reputar que tiene por
destino hacer conocer al destinatario una voluntad.

227. Comportamientos. En cambio la manifestacin se traduce en un


c o m p o rta m ie n to del agente cuando si bien en s mismo considerado, puede tener
otro destino que dar a conocer una voluntad o bien no tiene una funcin partici-
pativa o comunicativa de ella, permite inferir con certidumbre la existencia de tal

Contratos, 1995, p. 100; Lpez deZavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p.94;
Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987, t. II, n 820; Brebbia, Hechos y
actos jurdicos, 1979, t.l, p .24 6y ss.; Cifuentes, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comenta
do, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 126; Lavalle Cobo, en
Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio(dr.)-Zanno-
n (coord.), 1984, t. V, p. 754; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 3a ed., 1969, p. 19, n 5;
De Castro y Bravo, El negocio jurdico, 1971, p. 66, n 83 y ss.; Campagna, Negozi di attuazione,
1958, p. 109, n 2 4 y ss.; Schmidt, Ngociation e t conclusin de contrats, 1982, p. 82, n 163; Santo-
ro Passarelli, Dottrine genera li d el diritto civile, 1962, p. 139, n 19; Stolfi, Teora del negocio ju r
dico, 1959, p. 202, n50; Bettl, Teora general del negociojurdico, 1959, p. 108; Cariota Ferrara, El
negocio jurdico, 1956, p.336, n97; Scognamiglio, R., Lezioni sul negozio giuridico, 1962, p.284,
n97; Windscheid, Diritto delle pandette, 1930,1.1, p. 215, n 72 y notas de los traductores Fadda
y Bensa, t. IV, p. 420; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 298; Enneccerus -
Nlpperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,1 .1-1, p. 115, n144, vonTuhr, Derecho ci
vil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vo l. II-2, p. 86.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 187

voluntad ya sea porque constituye una realizacin en los hechos de ella, o bien por
que una ilacin necesaria e unvoca conduce a presuponerla.

228. La actuacin de la voluntad. Dentro del primersupuesto de manifes


tacin de voluntad mediante comportamientos, se ubican aquellas hiptesis en
que ellos importan, lisa y llanamente, la realizacin inmediata de la voluntad del
sujeto, en el mundo de los hechos. Tales supuestos han dado lugar a la categora ne-
gocial que se domina en Italia n e g o z io d ia ttu a z io n e , proveniente del derecho ger
mano, cuya caracterizacin motiva una viva controversia, discutindose tanto su
fundamento legal cuantosu importancia prctica16.
Se enuncian como ejemplos de negocios de actuacin, contadas figuras: algu
nas corresponden al campo de los derechos reales como la apropiacin, modo ori
ginario de adquirir el dominio de una cosa sin dueo o abandonada por el propie
tario (art. 1947, CCCN) o el abandono, que representa, a la inversa, un modo abso
luto de prdida de la propiedad. En el mbito sucesorio, se menciona la aceptacin
de la herencia mediante actos que entraan asumir la calidad de heredero (arts.
2293y 2294, CCCN)] y la destruccin del testamento olgrafo, como hiptesis de re
vocacin (art. 2515, CCCN).
En el tema especfico contractual, las hiptesis de comportamientos que entra
an la realizacin de la voluntad, son las de aceptacin del destinatario de la ofer
ta por va de ejecucin de su prestacin, antes de dar la respuesta afirmativa, como
en los casos en que enva la mercadera cuya compra propone el oferente; o en el
supuesto previsto en el art. 1319 del CCCN, segn el cual la aceptacin tcita del
mandato resultar de cualquier hecho del mandatario en ejecucin del mandato.
Otros ejemplosson aquellos en que el destinatario de una oferta a quien se le remi
te la cosa objeto del contrato propuesto para su examen, realiza actos de disposi
cin con relacin a ella: verbigracia, se le enva un libro cuya venta se ofrece y quien
lo recibe lo hace encuadernar.
Tales manifestaciones que consisten en la actuacin de la voluntad, han sido
equiparadas en el art. 262 citado del CCCN a las declaraciones de voluntad cuando
prescribe el precepto que los actos pueden exteriorizarse por la ejecucin de un he
cho material.

16 Campagna, Negozi di attuazione, 1958; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 343,
n98; Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 99, n 11;Santoro Passarelli, D ottrine ge
neral! del diritto civile, 1962, p. 135; Ravazzoni, La form azione del contraro, 1973,1.1, p. 365 y ss.;
Scognamiglio, R., Lezion isul negozio giuridico, 1962, p. 291, n99; Mirabelli, L'aro non negozia-
le n e l diritto privato italiano, 1955, p. 307; dem, Dei contratti in genera le, 1980, p. 61 yss.; Barbe
ro, Sistema del derecho privado, 1967,1.1, p. 254, n 218; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978,
p. 727; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 349; W itz, D roitpriv allemand.
188 JUAN M ANUEL APARICIO

229. Manifestacin tcita. El Cdigo Civil y Comercial se refiere a la mani


festacin tcita de la voluntad, en el art. 264: "La m a n ifesta ci n tcita d la v o lu n
ta d resu lta d e lo s a cto s p o r lo s cu a les s e la p u e d e c o n o c e r con c e rtid u m b re . C arece
d e e ficacia cu a n d o la le y la c o n v e n ci n e x ig e n una m a n ife sta ci n e x p re sa ".
La manifestacin tcita de voluntad se exterioriza mediante la facta conclu-
d e n tia , hechos concluyentes que resultan incompatibles con una voluntad contra
ria a la que se supone.
En estos casos, tales comportamientos entraan seales que valen como indi
cios de la voluntad negocial, cuya individualizacin se logra a travs de un juicio.
En l debe establecerse cuando entre comportamiento y manifestacin negocial,
existe un nexo de continencia, en el sentido que el primero importa o presupone la
segunda; o, como ocurre, por lo general, tiene que buscarse cuando existe entre
ambos un nexo de incompatibilidad, en el sentido que tal comportamiento, exclu
ye lgicamente la no admisin de la existencia de tal voluntad.
Esa incompatibilidad con una voluntad diversa a la que se trata, no es necesario
quesea absoluta, loque prctica mente significa ra reducir mrgenes de rgida es
trechez este tipo de manifestacin. Debe tratarse de una certidumbre o incompa
tibilidad razonables17.
La manifestacin de voluntad tcita, es dable inferirla de comportamientos del
agente que pueden ser meros hechos o bien representar negocios jurdicos. Ejem
plo de la primera hiptesis, es el recibo de intereses anticipados por un cierto pla
zo, que entraa la voluntad de no reclamar el capital durante ese lapso. Ejemplo de
la segunda hiptesis es la estipulacin entre locadory locatario, de que si este lti
mo permanece en el inmueble locado ms all del vencimiento, deber pagar un
cierto alquiler por un determinado perodo. Tal convenio supone voluntad del lo
cador de conferir al locatario, una opcin de prrroga durante ese lapso.
Se colige de lo expresado que la manifestacin de la voluntad mediante com
portamientos comprende los dos supuestos mencionados; el de la manifestacin
tacita, que entraa un juicio de probabilidad o certidumbre: asimismo, el de actos
que importan la realizacin de dicha voluntad, hiptesis en lasque la voluntad ac
ta, prcticamente en los hechos, por lo que tal certidumbre resulta inequvoca e
incontrastable.

Partie genrale, 1992, p. 140, n 150; von Tuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil ale
mn, 1947, vol. II-2, p. 155.

17 Ravazzoni, La form azione del contratto, 1973,1.1, p. 280; Cariota Ferrara, El negocio ju r
dico, 1956, p. 338; Stolfi, L'obbligo legalea contrarre, en "Rivista di DirittoCivile", 1932, p.205;5al-
vat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua Anzorena,
1957,1.1, p. 56, n44, b ); Fadda y Bensa, en notas a latrad . de Windscheid, Diritto dellepan dette,
1930, t. IV, p. 424.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 189

230. Condiciones de la manifestacin tcita. Elart. 264 del CCCN prescribe


la ineficacia de la manifestacin tcita de voluntad, cuando la ley una convencin
exigen una manifestacin expresa. Cuando la ley impone una determinada forma,
exige tambin una manifestacin expresa que observe esa solemnidad, para que el
acto quede, de ese modo, apto a fin de producirsus efectos propios. Vinculado con
lo precedentemente expuesto, las partes no deben haber subordinado la obligato
riedad de su convencin al cumplimiento de determinadas formalidades. Son los
casos en que el acto reviste un carcterformal por voluntad de las partesy requiere
una manifestacin positiva de voluntad que cumpla con la solemnidad acordada.
El Cdigo de Vlez, en su art. 918, tambin requera para la admisibilidad de la
manifestacin tcita que no existiera una protesta o declaracin expresa en con
trario. Dicha protesta o declaracin, deba haber sido previa o contempornea al
comportamiento de que se trate. De este modo, el interesado da a conocer su vo
luntad real, la cual no puede ser distorsionada ni sustituida por inferencias o de
ducciones lgicas. Pese a que el Cdigo Civil y Comercial no ha previsto este requi
sito, cabe su admisin porque su fundamento resulta inobjetable. La reserva o la
protesta solo tendrn esa virtualidad, cuando permitan razonablemente darle el
significado de que traducen una voluntad real. Ello no ocurrir cuando sean incom
patibles con el comportamiento que se lleva a cabo. As sucede en los supuestos en
que la voluntad se realiza directamente en los hechos y no cabe atribuirle un senti
do distinto. En el ejemplo ya dado, del destinatario de una oferta que recibe una
mercadera para su examen con la propuesta de venta y realiza sobre ella un acto
de disposicin, cualquier protesta o reserva previa no puede despojar a tal acto del
nico sentido unvoco que cabe asignarle, como realizacin de la voluntad de
aceptar.
No se puede pretender con palabras desvirtuar la irrefragable realidad de los he
chos; es lo que indica el conocido aforismo: p r o te s ta tio co n tra fa ctu m n o n va/et18.

B) Manifestacin de voluntad presunta

231. Manifestacin de voluntad presunta. El Cdigo de Vlez en su art.


920 prescriba que "la expresin de voluntad puede resultar igualmente de la pre
suncin de la ley en los casos que expresamente lo disponga".

232. Las presunciones uris tantum. Se dan supuestos en que la ley, te


niendo en cuenta lo que ordinariamente ocurre, califica a ciertos comportamien-

18 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 340; Betti, Teora general del negocio ju rd i
co, 1959, p. 111; Stolfl, Teora del negocio jurdico, 1959, p. 297; Brebbia, Hechos y actos jurdicos,
1979,1.1, p. 250.
190 JUAN M AN UEL APARICIO

tos infiriendo de ellos una determinada voluntad negocial19. Son las hiptesis de
manifestaciones presuntas que, a su vez, pueden tener un doble significado: en
ciertos casos la ley atribuye a un comportamiento una dada voluntad, pero admite
la prueba en contrario y se habla de presuncin uris ta n tu m . Se trata, en definiti
va, de supuestos de manifestacin tcita de voluntad. La diversidad estriba que en
el caso de estas presunciones legales, la inferencia la hace el legislador, teniendo en
cuenta las mximas de la experiencia y lo que ordinariamente acaece, aunque
siempre resulta factible que prevalezca la voluntad real diferente, cuando se acre
dite su existencia.
En cambio, cuando no media este tipo de presunciones, la inferencia la hace el
juez sobre la base de hechos que presuponen la voluntad y permiten conocerla con
certidumbre.
Como ejemplos de estas manifestaciones de voluntad presunta que, en el cdi
go vigente pueden incluirse como supuestos de manifestacin tcita de voluntad,
cabe mencionar los arts. 950 y los ines. a) y b ) del art. 899 del CCCN.

233. Presunciones iuris et de iure. Existen otras hiptesis en que la ley


atribuye a un cierto comportamiento, el valor de una declaracin de voluntad en
determinado sentido, sin admitir prueba en contrario. En estos casos la ley imputa
un concreto efecto jurdico a esa conducta, con entera prescindencia de la volun
tad, en cuanto cierra la puerta a la investigacin de la intencin real del autorriel
comportamiento. Ejemplos de esos supuestos estn dados en losincs.cjyd) del art.
899 citado. Cuando se extiende un recibo de pago por la prestacin principal sin ha
cer reserva en cuanto a los accesorios del crdito, estos quedan extinguidos, regla
que tiene como antecedente el art. 624 del CC. Asimismo, si se debe dao morato-
rio y al recibir el pago el acreedor no hace reserva a este respecto, la deuda por ese
dao queda extinguida. Cabe sealar la defectuosa redaccin del art. 899 que co
mienza equiparado los cuatro supuestos que enuncia, expresando que en todos
ellos se presume, salvo prueba en contrario, el efecto que la ley asigna a ios com
portamientos previstos. Ocurre diversamente en las hiptesis consignadas en los
ines. c) y d ), segn se desprende de la propia redaccin de la norma. En los casos
comprendidos en los dos ltimos incisos, no existe cabida para tal prueba contra
ria. Se trata de supuestos que la doctrina tradicional calificaba como presunciones
iu r e e t d e iu r e . Cuando la ley directamente atribuye a una conducta un determina
do efecto, en verdad no presume nada. Como bien se ha dicho, las denominadas
presunciones iu re e t d e iu re de presuncin solo tienen el nombre20.

19 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 341; Brebbia, Hechos y actos jurdicos, 1979,
1.1, p. 257.
20 Chiovenda, Ensayos de derecho procesal civil, 1949, v o l.l, p.414.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 191

C) El silencio

234. Nocin. Valor del silencio. El art. 263, reiterando lo establecido por
el art. 919 del CC, prescribe: "S ile n c io com o m a n ife sta ci n d e la v o lu n ta d . E l sile n
cio o p u e sto a a cto s o a una in te rro g a c i n n o e s co n sid e ra d o com o una m a n ife sta
ci n d e v o lu n ta d c o n fo rm e a l a cto o la in te rro g a c i n , e x ce p to en lo s casos e n q u e
haya un d e b e r d e e x p e d irse q u e p u e d e re su lta r d e la ley, d e la v o lu n ta d d e las p a r
tes, d e lo s u sos y p r ctica s, o d e una rela ci n e n tre e l sile n cio a ctu a l y las d e cla ra
c io n e s p r e c e d e n te s " .
Por silencio21 no solamente cabe entender la mera abstencin del hablar, esto
es, el callar y no expresar ideas, ya sea por escrito o por medio oral de las palabras.
Silencio es sinnimo de actitud pasiva que no adopta ningn medio de expresin,
se trate de los enunciados: la palabra ola escritura, o por va de gestos o cualquier
otro comportamiento. El silencio atae, pues, a la actitud omisa.
El silencio en s y de por s, no tiene valor como manifestacin de voluntad. En
derecho carece de vigencia la mxima "quien calla otorga". La regla cannica q u i
ta c e t c o n se n tir d e b e tu r, ha sido sustituida en el derecho actual, por el principio
opuesto que rige con carcter general: "quien calla no dice nada".

235. El silencio como manifestacin de voluntad. Sin embargo, en deter


minadas situaciones, el silencio unido a otras circunstancias concretas, puede asu
mir el valor de una manifestacin de voluntad.
A este respecto corresponde mencionar los siguientes dos supuestos enuncia
dos, a modo de excepcin, por el art. 263 del CCC/V:

a) C u an do e x iste una o b lig a ci n d e e xp lica rse im p u esta p o r la ley. En tales hi


ptesis, las normas jurdicas imponen la carga de expresarse positivamente;

21 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua An-
zorena, 1957,1.1, p. 60, n 50; dem, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por L
pez Olaciregui, 1964, t. II, n 1588; Llamlas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973,1.1, n
1396; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 257, n 171; Mosset Iturraspe,
Contratos, 1995, p. 103; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987, t. II, n
821; Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 96; Brebbia, H echosy
actos jurdicos, 1979,1.1, p. 252; Cifuentes, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado, Bell selo (dlr.)-Zannoni(coord.), 1982, t.lV , p. 132; Fontanarrosa, Derecho
comercial argentino, 3*ed., 1969, p. 26, n8; De Castro y Bravo, El negocio jurdico, 1971, p. 66, n
83; Stolfl, Teora del negocio jurdico, 1959, p. 202, n 51; Betti, Teora general d el negocio ju rd i
co, 1959, p. 111; Cariota Ferrara, E l negocio jurdico, 1956, p. 339, n 97; Schmldt, Ngociation et
conclusin de contrats, 1982, p. 84, n 168; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956,
p.300;W tz, D roitpriv allemand. Partiegnrale, 1992, p. 148, n 164; Santoro Passarelll, Dottr-
ne generad del diritto civile, 1962, p. 139; Enneccerus - Nlpperdey, Tratado de derecho civil. Parte
general, 1947,1 .1-2, p. 117, n 144; vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn,
1947, vol. II-2, p. 97.
192 JUAN M ANUEL APARICIO

la inobservancia trae aparejada que se impute al obligado el asentimiento


de lo que debi negar, impedir o desconocer, si tal hubiese sido su voluntad.
En materia contractual se dan hiptesis de silencio calificado: una de ellas se
relaciona con el otorgamiento del mandato, el que puede resultar de la
inaccin o silencio del mandante si conociendo que alguien est haciendo
algo en su inters no lo impide (art. 1319, CCCN). En el caso en que se con
viene una venta a satisfaccin del comprador, o en que el comprador se re
serva la facultad de probar la cosa, vencido el plazo de diez das o el pacta
do para la aceptacin, si el comprado guarda silencio, la cosa se considera
aceptada y el contrato se juzga concluido (art. 1160, CCCN).
En tales hiptesis, el silencio vale como manifestacin de voluntad debido a
que, como la ley impone una obligacin de expresarse, la actitud pasiva ha
ce reputar la conformidad con lo que no es objeto de expreso rechazo.

b) O blig a cin d e e x p lica rse a causa d e una rela ci n e n tre e l sile n cio a ctu a l y las
d ecla ra cio n e s p re c e d e n te s. Los supuestos englobados en esta excepcin
pueden a su vez subdistinguirse en dos:
1. En primer lugar se ubican los casos en que las declaraciones precedentes
constituyen un previo acuerdo de las partes que le atribuye al posterior
silencio un valor de manifestacin expresa de voluntad en un determi
nado sentido. En tal supuesto las partes atribuyen al silencio el signifi
cado de un convenido lenguaje mudo22. Un ejemplo se da cuando se ce
lebra un contrato de locacin por un determinado perodo y se estipula
que se prolongar por otro lapso igual, si las partes no manifiestan su
voluntad expresa en contrario, antes de una fecha determinada. Los
contratantes atribuyen expresamente al silencio, el valor de una con
formidad con la prrroga.
2. En segundo lugar se ubican los casos en que habida cuenta las actitudes
y manifestaciones precedentes de las partes, el silencio constituye un
hecho negativo concluyente que permite presuponer, con certidumbre,
una manifestacin tcita de voluntad. Un ejemplo repetido es el de la
adquisicin peridica de mercaderas de una determinada especie, que
hace regularmente el comprador. Se le comunica el aumento de precio
de ellas, no formula objecin alguna y las sigue recibiendo. Esa relacin
previa, razonablemente, le impona al comprador la necesidad de ex
presarse, si su voluntad era el rechazo, lo que unido a su silencio debe
reputarse como una conformidad con el aumento del precio. Conecta
da con este supuesto adquieren valor, los usos y prcticas. Como lo acla-

22 Campagna, N egozidiattuazione, 1958, p. 122.


CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 193

ra el art. 979 del CCCN, tales usos y prcticas son los que se dan entre los
interesados en la relacin en que pueden encontrarse vinculados.

IV FASES EN LA FORMACIN DEL CONTRATO

A) Fase precontractual

236. Fases en la vida del contrato. Se suelen dlstlnguirtresfases o momen


tos en la vida de un contrato23; su formacin, su perfeccionamiento y la ejecucin.
El primer perodo comprende la fase previa de la cual puede derivarse el con
sentimiento. La segunda fase representa el nacimiento del contrato, cuando se pro
duce el con cu rsu s v o lu n ta tu m , la coincidencia de las manifestaciones de voluntad
de igual contenido que le dan existencia. El tercer perodo atae al cumplimiento
del contrato, a la faz ejecutiva, que representa la realizacin de su destino natural.

237. Fase precontractual. Aveces el consentimiento, meollo del contrato,


es el fruto del acuerdo instantneo de las manifestaciones de voluntad de las partes.
Ello ocurre, frecuentemente, en operaciones de poco monto o en los contratos por
adhesin a condiciones generales. Otras veces, por el contrario, las partes necesitan
de un perodo previo para deliberary discutir las condiciones del contrato, arnn de
conformar mutuamente su proyecto. En el primer caso, la formacin del contrato es
instantnea. En la segunda hiptesis, el contrato se forma ex n terva llo te m p o ris;
hay una etapa antecedente, de duracin variable, en que las partes deliberan, dis
cuten y elaboran lo que, en definitiva, ser una regla de autonoma privada.

El perodo precontractual que puede servir de preludio al contrato e Importa su


gestacin, comprende, a su vez, dos momentos que la doctrina diferencia con di
versas precisiones de detalle24:
a) El primero es el simple sondeo, la invitacin a ofrecer, la solicitacin que se
hace a otro para que proponga una oferta. Con la in v ita d o a d o ffe re n d u m ,
el que la formula, manifiesta su intencin de quedar a la expectativa de pro
puestas ajenas.

23 Diez-Picazo, F u n d a m e n t o s d e l d e r e c h o c iv il p a t r im o n ia l, 1983,1.1, p. 199.


24 Scognamiglio, R., C o n t r a t t n g e n e r a le , 3 'e d ., 1977, p. 87 y ss., n24; Osti, G., voz Con-
tra tto ", en N o v isslm o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 512, n46; Ravazzoni, La f o r m a z io n e d e lc o n -
t r a t t o , 1973,1.1, p. 29yss.; Carrara, La fo r m a z lo n e d e lc o n t r a t t l, 1915, p. 1 y ss.; Carresi, "llcontrat-
to ", en T ra tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu- Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 693, n 236yss.;
Messineo, voz "Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 845, n 34; Fontanarrosa, D e
r e c h o c o m e rc ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 58, n 18; Stlglitz, R., "Tratativas precontractuales", en
C o n tra to s . T e o ra g e n e r a l, R. Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 91.
194 JUAN M ANUEL APARICIO

b ) El segundo momento, est constituido por la etapa de las tratativas, pro


piamente dichas. Las partes interesadas en debatir el contenido de un even
tual contrato se ponen en contacto para conocer las aspiraciones recprocas,
precisar puntos y analizar la posible conciliacin de pretensiones contra
puestas. Existe la intencin de tra ta r, que no supone, necesariamente, la de
contratar u obligarse.

En esta fase de gestacin del contrato, no hay todava una oferta concreta y pre
cisa ni cabe una aceptacin definitiva y total. Es una etapa de disidencias, tanteos,
reservas y discusin; lo que en francs se denomina con la expresiva denominacin
de p o u rp a rle rs 25.
En la etapa de tratativas, el receso de ellas o su ruptura, en principio, constituye
algo admisible y natural que no resulta anormal ni antijurdico.
Asimismo, esta fase de tratativas es meramente eventual, en cuanto puede no
tener lugary lo mismo generarse el contrato. Lo esencial para la existencia de este
negocio es el consentimiento, no el debate precedente o la discusin previa. Aun
cuando estos ltimos no tengan lugar, el contratse perfecciona igual cuando una
parte se limita a adherirse a la oferta formulada por la otra, sin ningn gnero de
deliberacin previa26. Es lo que acaece en la contratacin en masa y en el contrato
por adhesin a condiciones generales.
Como contrapartida, en la intrincada realidad econmica actual, existen ope
raciones contractuales de la mxima complejidad, cuya concrecin exige una eta
pa precontractual de elaboracin particularmente complicada y extensa. Asimis
mo, se dan hiptesis de formacin progresiva de un contrato a las cuales se ha de
hacer especial referencia.

B) Fase conclusiva

238. El acuerdo. La etapa conclusiva del contrato se da cuando existe acuer


do, que es el momento en que el contrato nace y adquiere existencia. A ese acuerdo
puede arribarse por diversos procedimientos. El modelo genrico, paradigmtico
de tal acuerdo, es el de la oferta seguida de la aceptacin27. Supone una secuencia
en que una de las partes asume la iniciativa y emite una declaracin dirigida a la

25 Ghestin, en T r a it d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o n t r a t , Ghestin (dir.), 1980, p. 174, n


227 y ss.; Mazeaud, H .-L . -J.-C hab as, L e $ o n s d e d r o i t civ il. O b lig a tio n s . T h o r ie g n r a le , 1991, t.
II, vol. 1, p. 120, n 132.
26 Ravazzoni, La f o r m a z io n e d e lc o n t r a t t o , 1973,1.1, p. 38.
27 Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 97; D'Angelo, "Proposta e accettazione", en T r a tta to d e l c o n
t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t .l , p. 3 y ss.; Orestano, A., "Schemi alternativi", en T r a tta to d e l c o n t r a t
to , 1.1, "Form azione", Roppo (dir.), 2006, p. 175 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 195

otra, proponiendo la celebracin del contrato, y esta ltima, a su vez, emite otra
manifestacin de voluntad aceptando la oferta. El encuentro entre la oferta y la
aceptacin es el modo normal mediante el cual se genera el acuerdo. Sin embargo
dicho encuentro puede producirse de diferentes maneras. A veces resulta de la
coincidencia de dos declaraciones. Otras veces la oferta es seguida de un compor
tamiento del destinatario que significa su aprobacin. Es factible tambin que las
partes, una vez logrado el acuerdo, lo viertan directamente en un documento con
tractual, sin que sea posible determinar a que parte corresponde la iniciativa de la
oferta y quien es el contratante que la acepta. Empero, no existen dudas que las
partes han llevado a cabo un intercambio de declaraciones idnticas, aunque al
documentar simultneamente lo convenido no sea dable individualizar quienes
desempean los roles de oferente y aceptante. Singularidades, como se ha visto,
presenta la formacin del acuerdo en los contratos plurilaterales o la adhesin en
contratos abiertos. Por otro lado al acuerdo puede llegarse mediante un procedi
miento de formacin progresiva arbitrado por las partes que exija el consenti
miento de diversos puntos que se someten a discusin. Asimismo, pueden incluir
se en esta enunciacin de procedimientos para la concertacin del acuerdo que de
ninguna manera puede ser exhaustiva, situaciones en la que se plantee una incer-
tidumbre sobre la concrecin del acuerdo, pero que el comportamiento posterior
de las partes puede disipar para admitirsu existencia.

239. Regla genrica. El art. 971 del CCCN prescribe: "F o rm a ci n d e l c o n


se n tim ie n to . Los c o n tra to s se co n clu yen con la re ce p c i n d e la a ce p ta ci n d e una
o fe rta o p o r una co n d u cta d e las p a rte s q u e sea s u fic ie n te p ara d e m o stra r la e xis
ten cia d e un a c u e rd o ".
La norma, hace referencia, en primer lugar, al procedimiento genrico de con
clusin del contrato, que segn se ha anticipado, consiste en la aceptacin de la
oferta. En segundo trmino, menta una situacin especfica que puede plantearse
en la formacin del consentimiento, a la cual se acaba de hacer mencin en el pun
to anterior, cuando puedan existir dudas sobre su perfeccionamiento, que son
aclaradas por la conducta posterior de las partes. La redaccin del precepto coinci
de sustancialmente con la que utiliza el art. 2.1 de los Principios del Unidroit. En la
nota explicativa, relacionada con el papel que se le atribuye a la conducta de las
partes, que pueda ser suficiente para demostrar el acuerdo, se expresa que en la
prctica de la contratacin mercantil, especialmente cuando se trata de operacio
nes complejas, los contratos se celebran despus de prolongadas negociaciones,
sin quesea posible muchas veces identificar la secuencia de oferta y aceptacin, ni
determinar si se ha llegado a un acuerdo o, en su caso, en que momento este se ha
perfeccionado. En estos supuestos, el comportamiento de las partes puede sertras-
cendente para demostrar la existencia del acuerdo. El ejemplo con el que se pre
tende lustrar lo dicho, es el de negociaciones con miras a establecer una asociacin
196 JUAN M ANUEL APARICIO

en participacin (jo in t v e n tu re ). Despus de haberse prolongado, en algn mo


mento, restando an puntos de menor importancia, las partes comienzan a cum
plir sus obligaciones. Dicho comportamiento autoriza a concluir que se ha perfec
cionado el contrato. De la lectura de estos antecedentes, se colige que la previsin
de la norma se relaciona con la prueba de la existencia del acuerdo y, a fortiori, del
contrato, en casos dudosos, en que el comportamiento posterior de las partes, co
mo es obvio, puede desempear un rol decisivo.

1 La oferta

240. Nocin28. El art. 972 del CCC/V contiene la siguiente definicin de la


oferta: "La o fe rta es la m a n ife sta ci n d irig id a a p e rso n a d e te rm in a d a o d e te rm i
n a d le , con la in te n c i n d e o b lig a rse y con las p re c isio n e s n ecesa ria s p a ra e sta b le c e r
lo s e fe c to s q u e d e b e p r o d u c ir d e s e r a c e p ta d a ".

a Req u isito s

241. Enunciacin. Las condiciones que debe reunir la oferta estn enun
ciadas en el art. 972 citado. Tales requisitos de la oferta se traducen en las caracte
rsticas que se le suelen asignar. En este orden de ideas, se expresa que la oferta de
be ser completa, vinculante y que, en cuanto a su direccin, debe tener un destina
tario determinado o determinable.

28 Messineo, voz "Contratto", en Endclopedia d e ld iritto , 1961, t . IX, p. 850, n36 ; Osti, G.,
voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 515, n48; Scognamiglio, R., Con
tra ta in genrale, 3a ed., 1977, p. 91, n 25; Carresi, "II contratto", en Trattato de dirtto civile e
commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 752, n 249 y ss.; Ravazzonl, La form azione del
contratto, 1973,1.1, p. 105 y ss.; M irabelli, Dei co n tra ttiin generale, 1980, p.45 y ss.; Ghestin, en
Trait de droitcivil. Lesobligations. Leco n trat, Ghestin (dir.), 1980, p .4 5 y ss., n 20yss.; Mazeaud,
H. - L .- J .- Chabas, tefo ns de d ro it civil. Obligations. Thorie gnrale, 1991, t. II, vol. 1, p. 119, n
131 y ss.; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 338 y ss.; Larenz, Derecho ci
vil. Parte general, 1978, p. 708; von Tuhr, Derecho civil. Teora g eneral del derecho civil alemn,
1947, vol. 11-2, p. 139 y ss.; Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,
I. 1-2, p. 157, n 152;W tz, D roit priv allem and. Partie gnrale, 1992, p. 131, n 141 y ss.;S alvat,
Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua Anzorena, 1957,
1.1, p. 52, n41 y ss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 260, n 173 y
ss.; Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 103 y ss.; Mosset Itu-
rraspe, Contratos, 1995, p. 114 y ss.; Lavalle Cobo, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Co
m entado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 751; Llamlas -
Alterini, Cdigo Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p .43; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 3*
ed., 1969, p. 60, n 20; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, 1971, t . II, p.
147, n 1201 y ss.; Ferreyra, Formacin de los contratos, LL, 1975-A-1216; Roppo, II contratto,
2001, p. 98 y ss.; Sacco - De Nova, II contratto, 3a ed., 2004,1.1, p. 93 y ss.; Flume, El negocio ju rd i
co, 1998, p. 743 y ss., 35.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 197

a.1 La a u to su fic ie n c ia

242. Nocin. En relacin al contenido la oferta debe ser completa o auto-


suficiente: debe estar concebida en forma tal, que baste la sola aceptacin para
que el contrato quede perfeccionado, sin necesidad de ninguna ulterior declara
cin del oferente29. A este respecto, el art. 972 transcripto, expresa que la oferta
debe contener las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe pro
ducir de ser aceptada. La frmula utilizada por el precepto no traduce con fideli
dad la idea que se pretende enunciar. Es ms apropiado, para referirse a este carc
ter de la oferta, fincar la precisin, no tanto en los efectos, sino en el contenido;
este debe incluir los elementos esenciales del contrato que se quiere celebrar, pu-
diendo omitir toda referencia a lo que la ley disciplina como efectos naturales de
dicho contrato. Entre los procedimientos que pueden conducir a la concertacin
del acuerdo, la ley prev la posibilidad que las partes celebren contratos que de
sempean la funcin instrumental de facilitar la conclusin de un contrato futuro,
como ocurre con el que contiene la promesa de ambas partes de celebrarlo o el
negocio de opcin (arts. 994 a 996, CCCN).
En esos supuestos la ley, con un mayor rigortcnico, en el art. 974establece que
dichos contratos preparatorios"... d e b e n c o n te n e r e l a cu e rd o so b re lo s e le m e n to s
esen cia le s p a rtic u la re s q u e id e n tifiq u e n e l c o n tra to fu tu ro d e fin itiv o " .

243. Atenuaciones. Sin embargo, este carcter de autosuficiencia de la


oferta tiene atenuaciones, en los supuestos en que la propia ley contiene normas
destinadas a suplir la omisin. Tal es lo que ocurre en la hiptesis prevista por el art.
1143 del CCCN relacionada con el contrato de compraventa de cosas muebles cuan
do el precio no ha sido sealado ni expresa ni tcitamente, ni se ha estipulado un
medio para determinarlo se considera, excepto indicacin en contrario, que las
partes han hecho referencia al precio generalmente cobrado en el momento de ce
lebracin del contrato para tales mercaderas, vendidas en circunstancias seme
jantes, en el trfico mercantil de que se trate.
En el contrato de obra y servicios, el art. 1255 del CCCN autoriza a que el precio
si no est determinado por el contrato o por los usos, lo sea por la decisin judicial.

244. Determinacin por un tercero. Tambin resulta factible que la deter


minacin de ciertos elementos esenciales de un contrato pueda realizarse por un
tercero. Tal acaece con el precio, en el contrato de compraventa (art. 1134, CCCN)
o con la determinacin del objeto (art. 1005, CCCN).

29 Scognamiglio, R., C o n t r a t t iin g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 91;Messineo, voz "Contratto", en


E n c ic lo p e d ia d e ld ir t t o , 1961, t. IX, p. 851; vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o civ il
a le m n , 1947, vol. II-2, p. 139; Larenz, D e re c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1978, p.708; Lehmann, T ra ta
d o d e d e r e c h o civ il. P a r te g e n e r a l, 1956, p. 338.
198 JUAN M AN UEL APARICIO

245. Determinacin por el aceptante. Puede dejarse librada al aceptan


te de la oferta, la determinacin de un elemento del contrato?
En este caso, en que la oferta autoriza al destinatario a determinar un punto del
contrato, media una aceptacin a p r io r i de la decisin final de este sobre el parti
cular30.
La respuesta a este interrogante exige distinguir las situaciones que concreta
mente pueden presentarse. La indeterminacin de la oferta cuya precisin se deja
librada al destinatario, debe tener un carcter relativo y establecerse los limites
dentro de los cuales puede moverse el criterio de la otra parte, al cual se remite el
oferente.
No resulta admisible que se deje librado a la exclusiva decisin del destinatario
de la oferta, una cuestin-esencial o de decisiva trascendencia que quede absolu
tamente en blanco, en cuanto ello desproveera a la oferta de su carcter de acto
serio y vinculante. Por otro lado no se concibe, dentro de este campo negocial, que
el oferente pueda someterse incondicionalmente al arbitrio de la otra parte.
Empero, por el contrario, es admisible que pueda tener plena validez una ofer
ta que propone la venta de una cantidad de cosas fungibles, cuando se prev que
tal cantidad pueda variar dentro de ciertos lmites, dejndose librada la determi
nacin final a la decisin del aceptante.
Como se advierte depender la respuesta final del anlisis de las circunstancias
del caso concreto, debindose tener en cuenta las pautas indicadas. En caso de du
da deber optarse por considerar a las propuestas de este tipo como una mera invi-
ta tio a d o ffe re n d u m .

a .2 La in t e n c i n d e o b lig a r s e

246. Nocin. Otro carcter asignado a la oferta es que debe ser vinculan
te; con ello se quiere significar que debe ser hecha con la intencin de parte del ofe
rente de quedar obligado cuando el destinatario la acepte.
Esa intencin falta en los clsicos ejemplos de declaraciones formuladas a mero
ttulo de broma (io c a n d ig ra tia ) o con fines de enseanza o representacin teatral,
que estn desprovistas de trascendencia jurdica. Quien bromea, ensea o acta no
realiza ningn acto de autonoma negocial.
Empero, aparte de estos obvios ejemplos, es de inters sealar que el propio de
clarante puede despojara su propuesta del carcter vinculante que la convierte en
oferta, si lo manifiesta de modo expreso, como cuando adiciona las clusulas que
as lo den a conocer.

30 Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 61, n 20; Scognamiglio, R.,


C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3* ed., 1977, p. 91, n 25; Ravazzoni, L a fo r m a z io n e d e lc o n t r a t t o , 1973,1.1,
p. 107; vori Tuhr, D e re c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1947, vol. II-2, p. 139.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 199

a .3 D ir e c c i n d e la o f e r t a . L a o f e r t a h e c h a a l p b lic o

247. La oferta dirigida a persona determinable. El art. 972 del CCCN, pres
cribe que la oferta es la manifestacin dirigida a persona determinada o determi
nable. De este modo flexibiliza con acierto la disposicin contenida en el art. 1148
del CC, segn la cual para que haya oferta esta deba ser hecha a persona o a per
sonas determinadas.

248. La oferta hecha al pblico. El Cdigo de Vlez. La disposicin que la


oferta puede ser hecha a persona determinable, se vincula con la admisibilidad de la
oferta hecha al pblico. La formulacin ms estrecha del art. 1148 del CCcondujo a
que un sector de la doctrina excluyera la posibilidad de la oferta hecha al pblico en
general, esto es, in in certam p erso n a m o qu ivis e p o p u lo s. El trmino p b lico hace
referencia a una pluralidad inorgnica de personas a la cual va dirigida la oferta31. Se
justificaba esta limitacin en el hecho de que nadie puede querer obligarse frente a
un nmero indeterminado de personas. Por ello se colega que tal tipo de propuesta
constitua una mera invitacin a hacerofertasy no una oferta con sus atributos de tal.
Un supuesto de este tipo de propuesta que no configura una oferta, lo daba el
art. 454 del CCom. el que dispona: "las ofertas indeterminadas contenidas en un
prospecto o en una circular no obligan al que las ha hecho". Tales ofertas hechas
por dicha va o por medios de difusin pblica semejantes, dada la indetermina
cin del destinatario y el sentido que ordinariamente tienen, ms que revelar la in
tencin de obligarse y ofrecer, en sentido genuino propio, caba reputarlas que se
limitan a anunciar y a formular una pblica invitacin para que se contrate.
Sin embargo, se pens tambin que esta regla concerniente a las ofertas hechas
a personas indeterminadas al momento de formularse, no poda ser rgida32. Cuan

31 Scognamiglio, R., C o n t r a t t iin g e n e r a le , 3a ed., 1977, p.93, n255; M essineo,voz"Contrat-


to ", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p.856, n41; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980,
p. 107; Osti, G., voz "Contratto", en N o v issim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, n 59; vonTuhr, D e r e
c h o civ il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1947, vol. II-2, p. 140; W itz, D r o it p r iv a lle m a n d .
P a rtie g e n r a le , 1992, p. 134, n 144;Schmdt, N g o c ia tio n e t c o n c lu s i n d e c o n tra ts , 1982, p. 159,
n 120; Vialard, V o f f r e p u b liq u e d e c o n tr a t, en "RevueTrim estriellede Droit Civil", 1971, p. 750.
32 En la doctrina nacional exista una concepcin estricta que, ante el tenor del art. 1148 del
CC, descarta de plano la validez de la oferta hecha al pblico, salvo supuestos especiales de excep
cin. Vase LpezdeZavala, T e o ra d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 110; Mossetltu-
rraspe, C o n tra to s, 1995, p. 115; Lavalle Cobo, en C d ig o C iv il y le y e s c o m p le m e n ta ria s . C o m e n ta
d o , a n o t a d o y c o n c o rd a d o , Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 761. Otra corriente doc
trinaria propugnaba un temperamento ms flexible, como el indicado en el texto, que admite la
validez de la oferta hecha al pblico, cuando rene las condiciones de la oferta y el destinatario es
determinable. Pueden mencionarse en este grupo: Salvat, T r a ta d o d e d e re c h o c iv il a r g e n t in o .
F u e n t e s d e las o b lig a c io n e s , act. por Acua Anzorena, 1957,t. I, p. 62, n 51; Segovia, E l C d ig o Ci
200 JUAN M ANUEL APARICIO

do la propuesta era formulada con todos los requisitos de la oferta y, de modo tal,
que aun cuando est dirigida al pblico, permita la individualizacin de quien la
acepte, a travs de un procedimiento que torne a este determinable, tena el carc
ter vinculante propio de la oferta; por tanto, la aceptacin del destinatario que se
individualice, conclua el contrato.
Cabe interpretar, pues, que cuando la ley prescriba que la oferta debe ser hecha
a persona o personas determinadas, en puridad de concepto, estaba exigiendo la
p o s ib ilid a d d e d e te rm in a c i n de su destinatario, la que existe no solo cuando est
individualizado sino, tambin, cuando media un procedimiento que lo torna d e
te rm in a b le . La indeterminacin ab in itio del destinatario de la propuesta exclua
la existencia de una oferta, cuando se daba en un contexto que permta inferir la
ausencia de la intencin de obligarse y la voluntad de hacer pblica una in v ita d o
a d o ffe re n d u m .
Esta interpretacin sobre la validez de una oferta hecha al pblico, cuando exis
te la posibilidad cierta y predispuesta de individualizar la persona del aceptante,
encontraba un argumento de apoyo en la nota al art. 1148 del CC, en que el codifi
cador se refiere al precepto que atribuye fuerza vinculante a la promesa pblica de
recompensa para el hallador de una cosa perdida (art. 2536, CC). La citada nota trae
a colacin el fundamento de las soluciones de este tipo, al expresar, con cita de Za-
chariae, que cuando una persona ofrece una recompensa por la restitucin de una
cosa perdida o por un descubrimiento til, o cuando en un remate se ofrece una co
sa por un precio cierto, "la indeterminacin que se presenta essoloeneltiem poen
que el contrato se prepara, y no en el tiempo mismo en que el contrato se conclu
ye". "Entonces ya hay persona determinada"33.

v il d e la R e p b lic a A r g e n t in a c o n s u e x p lic a c i n y crtic a b a jo la fo rm a d e n o ta s, 1933,1.1, p. 330;


Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p. 265, n 178; Fontanarrosa, D e re c h o
c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 67, n 22.

33 El Cdigo Civil italiano, acogiendo la tesis predominante en la elaboracin doctrinal que


lo precedi, distingue claramente la o fe r t a al pblico de la p r o m e s a hecha al pblico. En los arts.
1987 a 1991, trata de las promesas unilaterales; el art. 1989, referido a la promesa al pblico dis
pone: "Aquel que dirigindose al pblico promete una prestacin a favor de quien se encuentre
en una determinada situacin o realice una determinada accin, queda vinculado por la promesa
tan pronto se hace pblica". La oferta al pblico y la promesa hecha al pblico tienen, pues, en co
mn, su direccin a persona indeterminada. Pero el criterio diferenciador estriba en el momento
en que nace la obligacin: en la oferta, cuando se produce su encuentro con la aceptacin; en la
promesa, en el momento mismo en que la declaracin se emite. Por otro lado, la promesa consti
tuye de por s un negocio jurdico unilateral, a diferencia de la oferta. Finalmente, las promesas
unilaterales importan una fuente excepcional de obligacin en los casos previstos expresamente
por la ley. Vase Cariota Ferrara, I n e g o c io ju r d ic o , 1956, p. 121, n41; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in
g e n e ra le , 1980, p. 104; Messineo, voz "Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 858,
n41, Osti, G., voz "Contratto", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 519, n59.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 201

Se propugnaba que en esta materia no es posible, por tanto, formular principios


generales y absolutos. No poda dejarse de lado el anlisis concreto de las diversas
y variadas hiptesis que se dan en el trfico, para en base a las circunstancias que
las rodeaban concluir si exista o no una oferta.

249. La utilizacin de aparatos mecnicos o electrnicos. La fuerza irrever


sible de los hechos ha determinado que ms all de las discusiones tericas, en la rea
lidad actual, sean numerosas, en una multiplicidad creciente, las hiptesis de con
tratos cuya celebracin se deriva de la aceptacin de una oferta hecha al pblico. El
fenmeno de contratacin en masa determina que sean frecuentes los contratos
que se celebran mediante la utilizacin de aparatos mecnicos o electrnicos34.
Los aparatos que expenden mercaderas diversas, cigarrillos, chocolates, bebi
das gaseosas, fotografas, mediante la insercin de monedas o piezas metlicas acu
adas ex profeso, denominadas cospeles, a los que se suman los telfonos pblicos,
los aparatos en aerdromos o estaciones de ferrocarril que expiden plizas de se
guro a cambio de un precio, los parqumetros, etctera, son ejemplos comunes en
tre los ms difundidos y de antigua data, que configuran expresiones de esta mo
dalidad de contratacin.
En dichas hiptesis, la instalacin del aparato mecnico o electrnico constitu
ye una verdadera oferta hecha al pblico, sometida aun modo especial de acepta
cin, desde que esta solo puede vlidamente manifestarse cumpliendo las instruc
ciones del oferente.
Por ende, la voluntad de aceptar la oferta, debe traducirse, necesariamente,
mediante un comportamiento idneo para que el aparato funcione (insercin de
la moneda o de un cospel, la colocacin de una tarjeta electrnica, etctera).

250. Indiferencia de la persona del aceptante. La eficacia de la oferta he


cha al pblico importa que resulta indiferente, para quien la formula, la persona
del eventual aceptante. Cuando ello no ocurre y dicha persona reviste particular

La concepcin clsica, por el contrario, en las hiptesis en que la ley atribuye efectos a la pro
mesa hecha al pblico, en particular la promesa pblica de recompensa, le atribuye la naturaleza
de una oferta, destinada a encontrarse con la aceptacin expresa o tcita, para dar lugar a la for
macin de un contrato. Este es el criterio que inspira al codificador en la nota al art. 1148 del CC.
Es, por otro lado, la tesis quesigue predominando en el derecho francs: Vase Schmidt, N g o c ia -
t io n e t c o n c lu s i n d e c o n t r a t s , 1982, p. 61, n 123; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Lefons d e d r o it c i
vil. O b llg a tio n s . T h o r ie g n r a le , 1991,t. II, vol. 1, p. 336, n 366.

34 Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3* ed., 1969, p. 71, n 23; Mirabelli, D e l con -


t r a t t i n g e n e r a le , 1980, p. 111; Carresi, II contratto", en T r a tta to d e d ir lt t o c iv ile e c o m m e rc la le ,
Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 748; Messineo, voz "Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d lr it t o ,
1961, t. IX, p. 847, n41; vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1947, vol.
II-2, p. 141.
202 JUAN M ANUEL APARICIO

importancia o consideracin, no existir una oferta sino una invitacin a ofrecer,


en cuanto la propuesta encierra la reserva de quien la formula, de elegir para la con-
certacin del negocio, la persona que le parezca ms adecuada o bien de rechazar
a quien est dispuesto a celebrar el contrato, si no cuenta con su aprobacin353 .
6

251. La subasta. Una situacin especial que merece ser considerada en este
anlisis, es el procedimiento de formacin de un contrato mediante el remate o la
subasta pblica; se trata de una venta hecha al mejor postor, en un lugar determi
nado, donde concurren los interesados en adquirir las cosas objeto de la enajena
cin, la que se lleva a cabo mediante una competicin de posturas35.
La naturaleza jurdica del remate o subasta depende del carcter que se le asig
ne al pregn del martiliero.
Segn una primera tesis constituye una invitacin a hacer ofertas. Consecuen
temente, cada postura de los licitantes representa una oferta y el contrato se con
cluye por la adjudicacin, que representa la aceptacin del martiliero, y la que pue
de ser denegada. Tal es el sistema general, por va de regla, establecido en el 156
del CCalemn.
Una segunda tesis reputa al pregn del martiliero como una oferta hecha al p
blico que importa la intencin seria y vinculante de vender una cosa y que contie
ne, con suficiente precisin los elementos esenciales del contrato que se quiere ce
lebrar: la cosa o el precio fijado como base. Las posturas de los licitantes, pues, en
traan la aceptacin de la oferta. El contratse va perfeccionando porcada una de
ellas, aunque queda subordinado a la condicin de que no se ofrezca un precio ma
yor por otro licitante. La adjudicacin final desempea una funcin meramente
declarativa: hacer saber la terminacin de la puja por falta de mejores posturas y
reconocer al verdadero y definitivo adquirente37.

252. La Ley de Defensa del Consumidor y la oferta hecha al pblico. La ley


24.240 se enrol en la tendencia difundida hoy en el derecho comparado que, acor
de con las exigencias del fenmeno de contratacin en masa, reconoce la validez de
la oferta hecha al pblico, bajo ciertas condiciones, y le dio fuerza legal a la inter
pretacin ms flexible que mereci el art. 1148 del CC.

35 Scognamlglio, R., C o n tr a tti n g e n e r a te , 3a ed., 1977, p. 93; Mirabelli, D e c o n t r a t t i in g e


n r a le , 1980, p. 109; Schmidt, N g o c ia tio n e t c o n c lu s i n d e c o n tra ts , 1982, p. 25, n 47. Vialard,
L 'o f f r e p u b liq u e d e c o n tr a t, en "RevueTrim estrielle de Droit Civil", 1971, p. 784, n43.

36 von Tuhr, D e re c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1947, vol. II-2, p. 170; Fon-


tanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 7a ed., 1991,1.1, p. 549, n411; Messineo, voz "Contrat-
to ", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1961, t. IX, p. 859, n 42; Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte
g e n e r a l, 1956, p. 340.

37 Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 7a ed., 1991,1.1, p. 550.


CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 203

El art. 7ode la referida ley establece: "La o fe rta d irig id a a c o n su m id o re s p o t e n


cia les o in d e te rm in a d o s, o b lig a a q u ien la e m ite , d u ra n te e l tie m p o en q u e se re a
lice, d e b ie n d o c o n te n e r la fe ch a p recisa d e c o m ie n z o y fin a liza ci n , a s ta m b in
co m o su s m o d a lid a d e s, co n d ic io n e s o lim ita c io n e s".
Esta oferta, dirigida a consumidores potenciales o indeterminados, puede for
mularse de diversos modos: sea por medio de aparatos mecnicos o electrnicos,
segn se ha visto; por la exhibicin de la mercadera en vidrieras, anaqueles o es
tantes; por anuncios pblicos realizados en volantes o utilizando los medios de co
municacin masivos, orales, escritos, televisivos, digitales, etctera.
Como toda oferta, esta, hecha al pblico, debe reunir las condiciones propias de
tal: debe ser completa e incluir los extremos esenciales del contrato que se quiere
celebrar; y, asimismo, segn las circunstancias que la rodean, debe exteriorizar la
intencin de obligarse.

253. La fecha del com ienzoyfinalizacin de la oferta hecha al pblico. El


art. 7otranscripto de la ley 24.240, agrega que la oferta debe contener la fecha pre
cisa de su comienzo y finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones
o limitaciones. Cabe entender que estas enunciaciones son requeridas a los fines de
que el oferente pueda invocarlas respecto de los eventuales aceptantes, pero no
constituyen un requisito para la validez de la oferta. Esta requiere solo los elemen
tos a que se ha hecho mencin para que tenga eficacia vinculante, con prescinden-
cia de que se indique o no, otro tipo de modalidades o limitaciones que no consti
tuyan los essen tia lia n e g o tii. Con respecto a la exigencia que la oferta al pblico
consigne el plazo de su comienzoyfinalizacin, el decr.-regl. 1798/94, de la Ley de
Defensa del Consumidor, dispone que en las ofertas de bienes y servicios realizadas
en el lugar donde los mismos se comercializan podr omitirse la fecha de comien
zo y finalizacin, en cuyo caso obliga al proponente durante el tiempo en que se
haga la oferta. Consecuentemente, la exposicin de la mercadera en un negocio,
con la indicacin del precio, constituir una oferta, sin necesidad de fijar plazo al
guno. Lo mismo ocurre, con mayor razn, con la colocacin de una mercadera en
los estantes de un supermercado, cuando de cualquier modo se seala el precio38.
El retiro de la mercadera por parte del interesado y la concurrencia a la caja del es
tablecimiento para pagar el precio, entraa la aceptacin que perfecciona el con
trato y obliga al oferente al cumplimiento. El plazo de vigencia solo deber indi
carse en las ofertas al pblico realizadas fuera del lugar de comercializacin. Cabe
entender que la omisin de esta exigencia, en esos supuestos, determina que la

38 Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3aed., 1969, p. 68, n 22; Messineo, voz "Con-


tratto ", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1961, t. IX, p. 857, n 41; Osti, G., voz "Contratto", en N o v issl-
m o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 520, n 59; Schmidt, N g o c ia tio n e t c o n c lu s i n d e c o n tr a ts , 1982,
p. 59, n 120.
204 JUAN M ANUEL APARICIO

propuesta, desprovista de plazo de vigencia, en caso de duda, por va de regla, solo


configure una invitacin a hacer ofertas. Tambin la reglamentacin dispone que
cuando la oferta hecha al pblico contenga una limitacin cuantitativa de los bie
nes y servicios ofrecidos, el proveedor tiene el deber de informar la cantidad con
que cuenta para cubrirlos.
Esta oferta hecha al pblico puede ser revocada; pero para que la revocacin se
torne eficaz, es menester que sea difundida por medios similares a los empleados
para hacerla conocer.
Como una aplicacin de los principios generales, se reputa que cuando, por
cualquier causa, se hubieran incluido en una oferta precisiones contradictorias, se
estar siempre a la ms favorable al consumidory al usuario.
En el ltimo prrafo del art. 7ode la ley 24.240, modificado por la ley 26.361, que
la no "efectivizacin" de la oferta ser considerada negativa o restriccin injustifi
cada de venta, pasible de las sanciones previstas en el art. 52 de la ley. Por los voca
blo "no efectivizacin", corresponde entender el valerse de algn recurso o excu
sa para tener por no formulada la oferta y sustraerse a su cumplimiento

254. La oferta al pblico y el Cdigo Civil y Comercial. El art. 973 del CCCN
prescribe, en relacin con este requisito de la direccin de la oferta: "In v ita ci n a
o fe rta r. La o fe rta d irig id a a p e rso n a s in d e te rm in a d a s e s co n sid e ra d a com o in v ita
cin para q u e h a g an o fe rta s, e x ce p to q u e d e su s t rm in o s o d e las circu n sta n cias d e
su em isi n re su lte la in te n ci n d e c o n tra ta r d e l o fe re n te . En e ste caso, se la e n tie n
d e e m itid a p o r e l tie m p o y en las co n d ic io n e s a d m itid a s p o r lo s u so s".
Se advierte que el Cdigo ha tratado la oferta al pblico, en una norma destina
da a caracterizar la invitacin a ofertar, cuya mencin la encabeza como ttulo, y
que aparece como una excepcin a la regla que establece.
Es objetable la tcnica empleada, pues lo principal se presenta encubierto por
lo accesorio. La invitacin a ofrecer es una solicitacin de celebrar un contratoque
carece de alguno de los requisitos de la oferta. Es cierto que puede presentarse la
cuestin de deslindar si una manifestacin de voluntad constituye una oferta o una
mera in v it a d o a d o ffe r e n d u m . Pero no loes menos que la admisibilidad de la ofer
ta hecha pblico, requera un precepto con un tratamiento especfico, mxime en
un ordenamiento jurdico preexistente donde se discuti su admisibilidad.
Probablemente la fuente de esta norma se encuentre en el Cdigo de Per que,
si bien bajo el ttulo de oferta hecha al pblico, le atribuye a esta un doble carcter.
Por va de regla, en el art. 1388 dispone que vale como una invitacin a ofrecer, con
siderndose oferentes a quienes accedan a la invitacin y destinatario al propo
nente. Ahora bien, cuando el proponente "in d ic a cla ra m e n te q u e su p ro p u e sta
tie n e e l c a r c te r o b lig a to rio de una o fe rta , valdr com o t a l" . La solucin que pare
ce haber inspirado al art. 973 del CCCA/peca de insuficiente. La validez de la oferta
hecha al pblico, como ladetoda oferta, no puede dependerdel cumplimiento de
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 205

uno de los requisitos que le son propios, la intencin de obligarse, sino que debe
observar tambin el otro, esto es, serautosuficiente.
Existe otro antecedente digno de ser tenido en cuenta atinente a la relacin en
tre la oferta y la invitacin a ofrecer como el Proyecto Gandolfi. En el ap. 1odel art.
13 este Proyecto enuncia los requisitos de la oferta. Y en el ap.2 prescribe que una
declaracin que no rene los requisitos del apartado precedente, o est dirigida a
personas indeterminadas y tiene el carcter de una comunicacin publicitaria, no
constituye una oferta y no es susceptible de ser aceptada, constituyendo una invi
tacin a hacer una oferta.
Ello no ha impedido que el art. 22 consigne una norma especial relacionada con
al admisibilidad de la oferta al pblico. Aeste fin reproduce el recomendable tenor
del 1336del CCitaliano: "Laofertaal pblico, cuando contiene los elementos esen
ciales del contrato a cuya conclusin va dirigida, vale como oferta, salvo que resul
te lo contrario de las circunstancias o de los usos".
El art. 973 del CCC/V revela un claro influjo de esta caracterizacin de la oferta
hecha al pblico, cuando exige que de sus trminos o de las circunstancias de su
emisin resulte la intencin de contratar del oferente, agregando que en tal caso
se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.

255. La admisin de la oferta hecha al pblico. Ms all de estas observa


ciones de ndole tcnica, resulta indisputable que el Cdigo Civil y Comercial, a la
par de la oferta individualizada, dirigida a destinatarios determinados, admite tam
bin la posibilidad que la oferta sea dirigida al pblico esto es, a una pluralidad in
determinada de sujetos, sin que interese el menor o mayor nmero de eventuales
destinatarios. Segn se ha anticipado, el oferente puede prevalerse de varios me
dios a tal fin: revistas, radio, televisin, exposicin de las mercaderas, en un nego
cio, internet, aparatos mecnicos, etctera. Cabe reiterar que dicha oferta, como to
da oferta, debe serautosuficiente, y contener los elementos esenciales del contrato
que propone celebrar. Asimismo, habida cuenta de las circunstancias que la rodean
y las que se desprenden de la declaracin, como de los usos a que ajusta determina
do trfico, debe revelar la intencin de obligarse del oferente. Como la declaracin
no tiene un destinado determinado, no reviste, en estrictez de concepto, un carc
ter recepticio, pero s lo tiene la declaracin de aceptacin de ella. Por tanto, si
alguien que podra ser un eventual aceptante la rechazara, dicho rechazo no po
dra significar en manera alguna la caducidad de la oferta, la que continuara vi
gente para recibir otras aceptaciones. An ms: es dable afirmar que el autor del
rechazo podra arrepentirse de su rechazo y aceptarla con posterioridad39.
Dado el carcter de la singularidad de la oferta al pblico vinculada con su direc
cin, puede el oferente extinguirla mediante su revocacin. Sin embargo esta solo

39 Roppo, l lc o n t r a t t o , 2001, p. 113.


206 JUAN M ANUEL APARICIO

tendr eficacia una vez que haya sido difundida por medios similares a los emplea
dos para hacerla conocer, tal como lo prescribe el art. 7 de la ley 24.240, solucin
que cuadra generalizar.

256. Distincin entre la oferta al pblico y la promesa al pblico. Corres


ponde distinguir la oferta al pblico de la promesa hecha al pblico. El Cdigo Civil
y Comercial, entre las fuentes de las obligaciones, incluye a la declaracin unilateral
de voluntad. Ella puede servir de causa a una obligacin jurdicamente exigible en
los casos previstos por la ley, por los usos o por las costumbres (art. 1800). Entre las
hiptesis a las que le asigna tal efecto, se legisla la promesa pblica de recompensa,
manifestacin prototpica de la promesa al pblico (arts. 1803 a 1806). Tradicional
mente dicha promesa fue considerada como una oferta contractual destinada a en
contrarse con la aceptacin para constituir un contrato. El Cdigo Civil y Comercial
se ha plegado a la orientacin de considerarla un acto jurdico unilateral a se stan-
te40. Su diferencia con la oferta al pblico, es de estricta tcnica jurdica. La oferta
hecha al pblico no crea de por si ninguna obligacin al oferente, mientras no sea
aceptada. En cambio la promesa pblica de recompensa configura, de por s, una
fuente de obligacin y el promitente queda ya obligado desde que esa promesa lle
ga al conocimiento pblico. Sin embargo existe esta diferencia desde el lado pasivo.
En lo atinente al costado activo, el alcance de la distincin se relativiza en la prcti
ca, en cuanto dicha obligacin que por s nace de la promesa al pblico, solo tendr
actuacin efectiva una vez que quede individualizado y exija su cumplimiento
quien haya cumplido determinado acto, observe determinados requisitos o se en
cuentre en cierta situacin (art. 1803, CCCN). Tampoco debe perderse de vista que el
art. 1800 del CCCA/declara aplicables, subsidiariamente, a las mencionadas declara
ciones de voluntad fuente de las obligaciones, las normas relativas a los contratos.
Otra diferencia con la oferta al pblico reside en la revocacin. El art. 1805 esta
blece que la promesa pblica de recompensa puede ser retractada en todo tiempo
por el promitente. Si tiene plazo, solo puede revocarse antes del vencimiento, por
justa causa. "... En a m b o s casos, la re v o c a ci n su rte e fe c to d e sd e q u e es h e ch a p
blica p o r un m e d io d e p u b lic id a d id n tic o o e q u iv a le n te al u tiliz a d o p a ra la p r o
m esa. Es in o p o n ib le a q u ie n ha e fe c tu a d o e l h e ch o v e rific a d o la situ a ci n p re v ista
a n te s d e l p r im e r a cto d e p u b lic id a d d e la r e v o c a c i n " (art. 1805, CCCN).

b La fuerza vinculante de la o ferta

257. Nocin. Entre los requisitos dla oferta se ha mencionado que el ofe
rente la formula con la intencin deque una vez producida la conformidad del des-

40 Roppo, II contratto, 2001, p. 115; D'Angelo, "Proposta e accettazione'', en Trattato del


contratto, Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 155, n3.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 207

tnatario, se perfeccione el contrato y las partes queden comprometidas por la re


glamentacin de intereses que supone dicho negocio bilateral. Empero, ello no
obsta a que mientras tal aceptacin no se produzca, se haya admitido que el ofe
rente tiene un pleno seoro sobre su expresin de voluntad y puede dejar sin efec
to la oferta, esto es, retractarse de ella o revocarla. La retractacin o revocacin de
la oferta son trminos que se utilizan indistintamente para designar a este aniqui
lamiento de la propuesta, por una manifestacin en sentido contrario de quien
formul la oferta.

258. Sistemas. Este sistema, denominado de la fragilidad de la oferta, es


de cuo romano. Es el que rige en el derecho francs, tambin en el derecho anglo
americano y ha sido consagrado por el Cdigo Civil italiano del ao 194241. Fue asi
mismo el sistema seguido por el Cdigo de Vlez.
Contrapuesto al sistema tradicional, el Cdigo Civil alemn atribuye una efica
cia vinculante a la oferta, salvo que se haya excluido tal vinculacin ( 145). Cuan
do la oferta llega a su destinatario, el proponente ya no puede impedir, mediante
revocacin, que la aceptacin en tiempo til perfeccione el contrato. Este carcter
de la oferta, que tiene importancia prctica cuando el contrato es celebrado entre
ausentes, es el establecido por el Cdigo Suizo de las Obligaciones amn Cdigo
Civil de Portugal42.
Este ltimo sistema tambin Inspir al Proyecto de Unificacin de 1987, tenien
do como antecedente al Proyecto de 1936 y al Anteproyecto de Bibilonl. Tambin
el Proyecto de Unificacin de Unificacin sancionado por la Cmara Diputados en
1993, el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Comisin designada por la Po
der Ejecutivo en 1992 y el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, se inclinaron por este
sistema que admite la fuerza vinculante de la oferta.

41 Ghestin, en Traite de d roit civil. Lesobligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 160, n
210yss.; Mazeaud, H .-L .-J.-C h a b a s, Legons de droit civil. Obligations. Thorie g rra le, 1991,t.
II, vol. 1, p. 121, n 134; Schmidt, Ngociation e t conclusin de contrats, 1982, p. 67, n 136; Scog-
namiglio, R., Contratti in generate, 3* ed., 1977, p. 94, n 96; Messineo, voz "Contratto", en Enci
clopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 852, n 36; Ravazzoni, La formazione del contratto, 1973,1.1, p.
185; Emanuel - Knowles, Contracts, 1993, p. 41. Vase, adems, para los diferentes sistemas a
Ferreyra, Formacin de los contratos, LL, 1975-A-1218.
42 El art. 228 del CCde Portugal establece: "La oferta de contrato obliga al proponente en los
trminos siguientes: a) SI se ha fijado por el proponente o acordado por las partes un plazo para
la aceptacin, la oferta se mantiene hasta el vencimiento del plazo; b) Si no se ha fijado plazo, pe
ro el proponente pide respuesta inmediata, la oferta se mantiene hasta que la aceptacin pueda
llegar a su destino en condiciones normales; c) Si no se ha fijado plazo y la oferta ha sido hecha a
persona ausente o por escrito a persona presente, se mantiene hasta cinco das despus del plazo
que resulta de lo dispuesto en el inciso precedente.
208 JUAN M ANUEL APARICIO

259. El Cdigo de Vlez. El Cdigo de Vlez se enrol en la tesis clsica; el


art. 1150 prescriba en el inicio de su texto: "Las ofertas pueden ser retractadas
mientras no hayan sido aceptadas".
Se ha dado como fundamento de esta solucin, que privar al oferente de la fa
cultad de revocar la oferta, significara comprometer gravemente su libertad de
actuar, en contraste con el destinatario que queda en libertad de decisin.
El sistema opuesto, a su vez, se funda en la conveniencia de garantizar una mayor
seguridad en el trfico negocial, mediante la proteccin de las legtimas expectativas
que genera la oferta en sus destinatarios. En la Exposicin de Motivos del BG B se
expresa: "El trfico precisa una terminacin completa y rpida de los negocios, mien
tras que la remisin a la indemnizacin de daos conduce, segn la experiencia, a
procesos espinosos y de dudoso resultado e influye en el trfico entorpecindolo".

260. El Cdigo Civil y Comercial. Regla. El Cdigo Civil y Comercial tam


bin incorpora este sistema que asigna fuerza vinculante a la oferta. En el prr. 1o
del art. 974 prescribe: "F u e rz a o b lig a to ria d e la o fe rta . La o fe rta o b lig a a l p r o p o
n e n te , a n o s e r q u e lo co n tra rio re su lte d e su s trm in o s, d e la n a tu ra lez a d e l n e g o
cio o de las circu n sta n cia s d e l caso

261. Contratos entre presentes y contratos entre a usentes. Ahora bien, la


importancia prctica del tema, exige distinguir dos modalidades de contratacin,
entre presentes o entre ausentes. En la primera modalidad, la oferta es hecha a per
sona presente o es formulada por un medio de comunicacin instantnea, sin que
exista plazo para la aceptacin. En dicho supuesto, la oferta solo puede ser acep
tada inmediatamente, esto es, sin demora, como lo expresa el segundo prrafo del
art. 974, pues en caso contrario caduca o pierde vigencia. En cambio la segunda
modalidad se da cuando la oferta es hecha a persona no presente, sin un medio de
comunicacin instantnea o bien cuando existe un plazo para la aceptacin, que
puede ser un trmino razonable o fijado en la oferta. Dicho de manera ms simple,
en la modalidad de contratacin entre ausentes, debe mediar un espacio de tiem
po entre oferta y aceptacin, sin que la respuesta del destinatario tenga que ser da
da de manera inmediata. Por ello se plantea la cuestin si la oferta puede ser revo
cada por el proponente mientras no haya aceptacin o si el oferente est obligado
a mantener la oferta durante un determinado lapso, obligacin que desprovee de
efectos a su revocacin. En este orden de ideas el prr. 3 del art. 974 establece:
"... C u ando se ha ce a una p e rso n a q u e no est p re s e n te , sin fija ci n d e p la zo p ara
la a ce p ta ci n , e l p r o p o n e n te q u e d a o b lig a d o hasta e l m o m e n to en q u e p u e d e
ra z o n a b le m e n te e sp e ra rse la re ce p c i n d e la re sp u e sta , e x p e d id a p o r lo s m e d io s
u su a les d e c o m u n ic a c i n ..."

262. El plazo de duracin dla oferta. Como se advierte, la fuerza obliga


toria de la oferta est asociada al plazo de su duracin. La oferta siempre tiene una
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 209

vigencia temporalmente limitada. Al respecto, cabe distinguir dos hiptesis segn


que el oferente haya fijado ese plazo o no lo haya hecho. El Cdigo Civil y Comercial
se ha referido exclusivamente a esta ltima hiptesis y ha omitido la consideracin
de la primera. Empero, no cabe duda que si el oferente le fija un trmino de dura
cin a la oferta, este debe serconsiderado como plazo de su vigencia, tal cual lo pres
cribe el 148 del B G B y la aceptacin solo puede realizarse dentro de ese plazo.
En los casos en que el trmino no ha sido fijado por el oferente, la oferta tendr
vigencia dentro del plazo en cual cabe razonablemente esperar la recepcin de la
respuesta, expedida por los medios usuales de comunicacin. La frmula empleada
por el 147 del BG B para ese supuesto tiene un grado mayor de flexibilidad. Segn
el prr. 2o del precepto citado, la oferta hecha a quien est ausente solo puede ser
aceptada en el momento en que el oferente, en circunstancias normales, podr espe
rar la recepcin de una respuesta. En rigor de verdad, en el tiempo de vigencia de esta
oferta tiene que computarse no solo el plazo que debe transcurrir para las respecti
vas comunicaciones, sino tambin el trmino de deliberacin del destinado, que
variar segn el grado de complejidad y significacin econmica del contrato que se
propone celebrar. Cuadra hacer hincapi en el carcter de razonabilidad que el prr.
3odel art. 974 del CCCN le atribuye al plazo. Por exigencias elementales de buena fe,
el trmino debe fijarse segn las circunstancias concretas que rodean la oferta, aten
diendo, primordialmente, a la naturaleza del negocio, el modo de comunicacin em
pleado o los usos. As lo establece tambin el Cdigo italiano en el art. 1326; aun
cuando adopta un sistema diferente en relacin con la obligatoriedad de la oferta,
concuerda el BGB en lo referente a la fijacin del plazo de vigencia de ella.

263. Momento inicial del plazo. El prr. 4 del art. 974 prescribe: "... Lo s p la
z o s d e vig en cia d la o fe rta co m ien za n a c o rre r d e sd e la fech a d e su re ce p ci n , e x
c e p to q u e co n te n g a u na p re v isi n d ife r e n t e " . Si se repara que en la fijacin de este
plazo razonable se tiene en consideracin la expectativa del oferente de recibir
una respuesta a su oferta, como corolario de un elemental sentido comn, se ad
vierte que la regla debera ser la inversa. Y que en principio los plazos de vigencia
de la oferta deberan computarse a partir de su emisin. As lo entiende la doctri
na en el derecho alemn y as los establece el art.924, n fin e , del Proyecto de 1998.
Cuando los medios de comunicacin empleados se desenvuelven normalmente, el
temperamento flexible que debe emplearse para fijar el trmino permitir su fija
cin razonable, teniendo en cuenta el criterio expuesto. En dicha hiptesis tendr
escasa gravitacin la determinacin del momento inicial. Empero, no ocurre lo mis
mo cuando, por diversos motivos, medie un retraso en la comunicacin respectiva.
En tales casos deber distinguirse la causa de dicho retraso. Si es imputable al ofe
rente, es dable admitir que pueden ampliarse los plazos de vigencia. En caso con
trario, cuando la causa del retardo es extraa al oferente, el plazo de vigencia de la
oferta debe fijarse teniendo en cuenta sus expectativas cuando hizo su envo.
210 JUAN M ANUEL APARICIO

c Revocacin de la o ferta

264. Regla. En el rgimen natural de la oferta, en el mismo momento en


que ella se comunica al destinatario se produce su efecto vinculante, el que subsis
te, tornando a la oferta irrevocable, mientras la oferta est vigente. En consecuen
cia, solo se concibe la retractacin de la oferta, si "... la com u n ica ci n d e su re tiro es
recib id a p o r e l d e stin a ta rio a n te s o a l m ism o tie m p o q u e la o fe r t a " (art. 975, CCCN).

265. Excepciones. Exclusin del carcter vinculante por el oferente.- Empe


ro, la regla de que la oferta tiene un carcter irrevocable, tiene como excepcin
que lo contrario resulte de de sus trminos, de la naturaleza del negocio o de las cir
cunstancias del caso (art. 974, CCCN). La ms clara y conocida de dichas excepcio
nes, es la que faculta al oferente a excluir el carcter vinculante de la oferta. Al res
pecto se mencionan diversas reservas que pueden ser hechas por el, oferente en su
oferta, que podran cumplir con este cometido, como las expresiones "sin compro
miso", "sin garanta" o "salvo venta", por ejemplo. Sin embargo, se discute el al
cance que debe drsele a tales salvedades cuando excluyen, no solo la irrevocabili-
dad de la oferta, sino la aptitud de esta para concluir el contrato con la aceptacin
de ella. La tesis ms aceptable es que las reservas del gnero, en cuanto requieran
una ulterior manifestacin del oferente para que el contrato quede perfecciona
do, desnaturalizan a la oferta, y la convierten en una simple In v ita d o a d o ffe re n -
d u m . La razn estriba en que la privan de los elementos que le son propios. No obs
tante, se ha llegado a sostener en la doctrina alemana, que este tipo de ofertas
seran algo ms que una invitacin, en cuanto solo requeriran la conformidad final
del oferente para que el contrato quede celebrado. Dicho perfeccionamiento se
producira si el oferente no revoca la oferta sin tardanza cuando recibe la acepta
cin. Tambin se ha sostenido que, segn las circunstancias, la aceptacin de estas
ofertas con reservas que requieren una ulterior manifestacin del oferente para
que el contrato quede definitivamente perfeccionado no impiden la celebracin
de un contrato. La reserva pasara a formar de su contenido y el autor de la oferta,
tendra un derecho a la resolucin43.
Lo que resulta incontrovertible es que el oferente, a travs de los trminos de su
oferta, puede excluir su carcter vinculante. En ese caso tiene el derecho de revo
car la oferta o retractarse de ella, si la comunicacin de su voluntad en tal sentido
es recibida por el oferente antes del perfeccionamiento del contrato, esto es, antes
de que el oferente haya recibido la aceptacin (art. 980, inc. b, CCCN).

43 Flume, El negocio jurdico, 1998, p. 752 y ss.; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p.
713; Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,1.1-2, p. 162, 152, III;
W itz, D roitpriv allemand. Partie gnrale, 1992, p. 135, n 145; Lehmann, Tratado de derecho ci
vil. Parte general, 1956, p. 340.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 211

266. Otros supuestos. Los otros supuestos en que la oferta carece de


poder vinculante, previstos por el art. 974 del CCCN, pueden derivarse de la natu
raleza del negocio o de las circunstancias del caso. Conviene tener en cuenta que
estas excepciones a la fuerza vinculante de la oferta, revelan que tal efecto no es
un elemento de existencia de la oferta, sino una consecuencia que normalmente
es dable asignarle. En este orden de ideas, se sostiene que si en el lapso de vigen
cia de la oferta acaece una variacin sustancial de las circunstancias que existan al
tiempo en que se comunic al destinatario la oferta, cabe admitir que, conforme
con el principio buena fe, el oferente puede revocarla en cuanto no resulte equi
tativo cargar sobre el proponente el riesgo de la mencionada variacin. A tal fin
deber especialmente tenerse en cuenta la naturaleza del contrato que se propone
celebrar44.

d C a d u c id a d d e la o f e r t a

267. Causales. La oferta puede perder eficacia por motivos que determi
nan su caducidad.

Las causales de caducidad de la oferta son las siguientes:


a) El rechazo del destinatario.
b) El vencimiento del trmino de duracin.
c) La muerte o incapacidad ya sea del oferente o del aceptante.

268. Rechazo. El destinatario puede rechazar la oferta y dicho rechazo en


traa que ella queda sin efecto. A esa hiptesis corresponde sumar el supuesto de
que el receptor de la oferta le introduzca modificaciones al aceptarla. Cuando ello
ocurre, la oferta primitiva pierde eficacia y se reputa que se ha formulado otra
oferta de un nuevo contrato (art. 978, CCCN).

269. Vencimiento del plazo. Cuando expira el plazo de vigencia de la ofer


ta, conforme con lo que ha sido expuesto, asimismo, se produce su caducidad.

270. Fallecimiento o Incapacidad del oferente o del destinatario de la ofer


ta. Tesis tradicional. Siguiendo la tesis tradicional que se remonta a la doctrina
francesa clsica y que acogi Freitas en el Esboqo y el Cdigo de Vlez en el art.
1149, dispona que la muerte del oferente o del aceptante es causal de caducidad
de la oferta. Se piensa que esta solucin se desprende de un principio cardinal de
los negocios bilaterales: Cuando se integran con dos o ms manifestaciones de vo
luntad, los sujetos que las emiten, deben existir y tener capacidad no solo en el mo-

44 Fl ume, El negocio jurdico, 1998, p. 753.


212 JUAN M ANUEL APARICIO

ment de hacerlo, sino tambin cuando el negocio se perfecciona. Por eso la ofer
ta caduca si el oferente fallece o se vuelve incapaz dentro de un perodo que en el
Cdigo de Vlez, incluso, sobrepasa el momento normal de conclusin del contra
to, pues se extiende hasta que el oferente tenga conocimiento de la aceptacin.
Respecto del destinatario, su muerte o incapacidad tambin determina la extin
cin de la oferta en el sentido de que el derecho de aceptar no pasa a los herede
ros. Tal solucin se deriva de la idea de que el contrato se perfecciona con la coinci
dencia de dos voluntades existentes y que permanecen, tanto cuando se emiten
como cuando se perfecciona el acuerdo45. Asimismo, se piensa que la voluntad del
destinatario no puede ser sustituida por la de sus herederos por las razones dadas
en la nota al art. 1149 del CC, "porque pueden mediar consideraciones personales
al tratarse de un contrato, y porque no es lo mismo obligarse, o que se obligue una
sola persona, o que sean varias las que deban cumplir el contrato".

271. Crtica. Derecho comparado. Proyectos. Sin embargo, en la doctrina


del derecho comn del siglo XIX, esta tesis fue objeto de controversia y en lo que
atiene especficamente a la muerte o incapacidad del oferente, la tesisse objeta co
mo opinable e infundada, en cuanto no responde a las exigencias prcticas y no tie
ne en cuenta la seguridad del trfico. La cuestin fue resuelta en modo diferente
por el Cdigo Civil alemn. El 149 del BG B consagra, as, el principio de la auto
noma de la oferta, es decir, su independencia a estos sucesos que, en particular,
pueden afectar al proponente: su muerte o incapacidad, los que no obstan a la efi
cacia deaquellayno impiden el perfeccionamiento del contrato, por va de princi
pio, salvo que deba reputarse ha sido otra la voluntad del oferente46.
El Proyecto de Unificacin de 1987, opt por este sistema que le asigna autono
ma a la oferta y en el prr. 2odel art. 1153 establece que "sujeta a condiciones espe
ciales, la muerte, incapacidad o quiebra del oferente o del aceptante no perjudica
la vigencia de la oferta o de la aceptacin ...".
El Proyecto de Diputados de 1993, reproduce la regla del anterior y el Proyecto
del Poder Ejecutivo mantiene el sistema tradicional (art. 863). El Proyecto de 1998,
se inclina por la regla de la autonoma de la oferta.
El Cdigo Civil y Comercial ha optado por mantenerse fiel a la tesis tradicional.
En el art. 976 prescribe en su prr. 1: " M u e r te o in ca p a cid a d d e las p a rte s. La o fe r
ta caduca cu a n d o e l p r o p o n e n te o el d e stin a ta rio d e ella fa lle ce n o se in ca p acita n ,
a n te s d e la re ce p ci n de su a ce p ta ci n

45 De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, 1945, t. 2, vol. 1, p. 283.


46 W itz, D roitpriv allemand. Partie genrale, 1992, p. 138, n 148; von Tuhr, Derecho civil.
Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. 11-2, p. 148; Fontanarrosa, Derecho comercial ar
gentino, 3a ed., 1969, p. 63, n 21.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 213

Como corolario, en el art. 976 prr. 2odel CCCN, a semejanza del art. 1156 del CC
establece un supuesto de responsabilidad precontractual: " . . . E l q u e a ce p t la
o fe rta ig n o ra n d o la m u e rte o in ca p a cid a d d e l o fe re n te , y q u e a co n secu en cia d e su
a ce p ta ci n ha h e ch o g a sto s o su frid o p rd id a s, tie n e d e re c h o a re cla m a r su re p a
ra c i n ".

e N a t u r a le z a d e la o f e r t a

272. Opiniones. Sobre la naturaleza jurdica de la oferta se han vertido va


rias opiniones. Solo excepcionalmente en la doctrina actual, se sostiene que la ofer
ta es un acto o negocio jurdico47.
La oferta es una manifestacin unilateral de voluntad enderezada a la celebra
cin del contrato propuesto; empero, este efecto, no puede producirse sin el con
curso de la aceptacin del destinatario. Vale decir que el efecto jurdico propuesto
por el oferente no puede realizarse porsu sola voluntad como ocurre en los actos
jurdicos unilaterales, sino que requiere el concurso de la manifestacin de volun
tad coincidente del aceptante.
Por ello se sostiene que, aun cuando la oferta tiene en potencia todos los requi
sitos de un acto jurdico: el contrato, cuya formacin se persigue, considerada en s
misma no es un negocio jurdico, sino tan solo aspira a serla parte medular de este
acto jurdico bilateral propuesto48.

47 Vase Ravazzoni, La fo r m a z io n e d e lc o n t r a t t o , 1973,1.1, p. 512, n 5 y ss. En nuestra doc


trina se le atribuye el carcter de acto jurdico a la oferta, Lpez de Zavala, T e o ra d e lo s c o n tr a to s ,
1 .1, "Parte general", 1971, p. 103. En lotocante a la oferta irrevocable el enfoque secomplica. Exis
ten quienes consideran a la oferta irrevocable como una declaracin unitaria. Otros le atribuyen
el carcter de una declaracin compleja, integrada por la oferta ms el compromiso de rrevocabi-
lidad. Dentro de esta tesis varan las opiniones; se piensa que tal compromiso se compenetra con
la oferta y le otorga a esta un distinto carcter: ya sea le confiere naturaleza negocial o bien la de
configurar una promesa unilateral. Finalmente se propugna que el compromiso de irrevocabili-
dad constituye una declaracin accesoria: se trata de una renuncia al derecho de revocacin, que
tiene naturaleza negocial, pero que no modifica la naturaleza propia de la oferta. O bien se pien
sa que dicha clusula atiene al aspecto meramente procedimental, sin modificar los efectos sus
tanciales de la declaracin negocial. Adems de la obra citada de Ravazzoni, vase Mirabelli, D e i
c o n t r a t t i n g e n e r a le , 1980, p. 72; Santoro Passarelli, D o t t r n e g e n e r a li d e l d ir it t o c iv ile , 1962, p.
207; Osti, G., voz "Contratto", en N o v issim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 519; Messineo, voz
"Contratto", e n E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 855, n38.
48 Scognamiglio, R., C o n t r a t t i n g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 91; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i n g e
n e r a le , 1980, p.45; Messineo, voz Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961 ,t . IX, p. 851, n36;
Osti, G., voz "Contratto", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t . IV, p. 518; Carresi, "II contratto",
en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dlrs.), 1987, t. II, p. 754, n 249; Ravaz
zoni, La fo r m a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1973,1.1, p. 121; Santoro Passarelli, D o t t r in e g e n e r a li d e i d ir it
to c iv ile , 1962, p. 207; Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 63, n 20; Orgaz,
214 JUAN M ANUEL APARICIO

Tanto la oferta como la aceptacin, consideradas individual y separadamente,


no revisten la naturaleza de actos jurdicos unilaterales distintos, porque los efec
tos que ambas tienen en mira, solo se logran con su recproca coincidencia y con la
formacin del contrato que absorbe ambas manifestaciones.
Esta peculiaridad de la oferta, ha llevado a que se la conciba como un acto pre
negocia! en cuanto expresa una voluntad an en movimiento, dirigida a constituir
un efecto provisorio, traducido en la predisposicin del contrato49.

273. Conclusin. Finalmente, de acuerdo con lo anteriormente expuesto,


si se para mientes en que la oferta solo cumple con su destino y razn de ser como
parte de un negocio bilateral, cuando este se perfecciona con el concurso de la
aceptacin, antes de ese momento configura un simple acto voluntario que solo es
susceptible de producir los efectos previstos por la ley50.
El contrato constituye un q u id u n ic u m complejo, que no es dable descomponer
en la simple suma de dos actos jurdicos unilaterales distintos, sino que resulta de
la co m b in a ci n de dos manifestaciones de voluntad de un mismo contenido que
coinciden en una idntica reglamentacin de intereses51.

2 La aceptacin

274. Nocin. Con la aceptacin se concluye el ciclo formativo del contrato.


La aceptacin constituye la manifestacin de voluntad con la cual el destinatario
expresa su adhesin a la oferta tal cual ha sido formulada por el proponente52.

H e c h o s y a c to s ju r d ic o s , 1963, p. 54, n 31; Ferreyra, F o rm a c i n d e lo s c o n t r a t o s , L L , 1975-A-1216;


Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 98.

49 Es la opinin de Santoro Passarelli, Messineo, Osti y Fontanarrosa citados en la nota pre


cedente, entre otros.
50 Mirabelli, Scognamiglio, Carresi, entreoros, citas de nota 93; Carrara, La fo r m a z io n e d e i
c o n t r a t t i, 1915, p. 163 y siguientes.

51 Ravazzoni, La fo r m a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1973,1.1, p. 163.


52 Messineo, voz "Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t . IX, p. 862, n43; Carresi, "!l
contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 759, n
254; Schmidt, N g o c ia tio n e t c o n c lu s i n d e c o n tr a ts , 1982, p.71, n 138yss.; Ravazzoni, La fo r m a
z io n e d e l c o n t r a t t o , 1973,1.1, p. 267y ss.; M irabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p.55yss.;Ghes-
tin, en T r a it d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o n t r a t , Ghestin (dir.), 1980, p. 171, n 224; Mazeaud,
H .- L .- J.- C h a b a s , Le^ on s d e d r o i t c iv il. O b lig a tio n s . T h o r ie g e n r a le , 1991, t . II, vol. 1, p. 125, n
26; Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 347 y ss.; Larenz, D e r e c h o c iv il. P a r
t e g e n e r a l, 1978, p. 716 y ss.; dem, p. 140, n 150yss.; vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l
d e r e c h o c iv il a le m n , 1947, vol. II-2, p. 151 y ss.; Enneccerus - Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il.
P a rte g e n e r a l, 1947,1.1-2, p. 167 y ss., n 153; Fontanarrosa, D e re c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3* ed.,
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 215

a R e q u is it o s

a .1 C o n fo r m id a d c o n la o fe r t a

275. El art. 978 del CCCN. El primer requisito de la aceptacin para quesea
idnea a los fines del perfeccionamiento del contrato, es su id e n tid a d con la ofer
ta. El art. 979 del CCCN prescribe que toda declaracin o acto del destinatario que
revela conformidad con la oferta constituye aceptacin. El aceptante puede limi
tarse a responder afirmativamente, con un simple monoslabo para que el acuerdo
se concluya; o bien, a riesgo de equvoco, puede expl icitar y repetir el contenido de
la oferta a que presta su asentimiento; pero en esta hiptesis no debe agregarle
nada ni modificarla en punto alguno. Una aceptacin que no coincida totalmente
con la oferta, porque le introduce un aditamento o cualquiervariacin, nvale co
mo tal, sino como una nueva oferta.
Desde este punto de vista dispone el art. 978 del CCCN : "Para q u e e l co n tra to se
concluya, la a cep ta ci n d e b e e x p re sa rla p le n a c o n fo rm id a d con la o fe rta . C u alqu ier
m o d ifica ci n a la o fe rta q u e su d estin a ta rio ha ce a l m a n ifesta r su a cep ta ci n , n o vale
com o tal, sin o q u e im po rta la p ro p u e sta d e un n u evo co n tra to , p e ro las m o d ifica cio
n es p u e d e n se r a d m itid a s p o r e l o fe re n te si lo com unica d e in m ed ia to a l a ce p ta n te ".
La aceptacin debe expresar, pues, la total e incondicionada conformidad con la
reglamentacin de intereses propuesta por el oferente. Si el destinatario le introdu
ce cualquier modificacin al aceptarla, esa aceptacin solo tiene el valor de consti
tuir una contraoferta. A esta solucin que daba el art, 1152 del CC, el art. 978 del
CCCN le agrega que el oferente puede aceptar esa nueva oferta si lo comunica de
inmediato al aceptante. Cabe observar que dicha previsin, como se ver, se ha rela
cionado, principalmente, en el derecho comparado, con la aceptacin intempestiva.
Solo excepcional mente la aceptacin puede representar algo ms que la simple
adhesin a la oferta: ello acaece en las ofertas deliberadamente incompletas en al
gn punto en que deja librado al aceptante la facultad de completarlas, cuando
ello resulta factible segn lo expresado.

276. Aceptacin telegrfica con indicacin de envo de carta. Han mere


cido consideracin especial los supuestos en que se formula una aceptacin por va
telegrfica, cuando se consigna que se enva una carta u otra mencin equivalente.
La solucin debe darse segn las circunstancias del caso concreto. Debe decidir
se, en primer lugar, si la carta forma parte de la aceptacin o no. Esta ltima hip-

1969, p. 72, n 24 y ss.; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p. 280, n 187 y
ss.; Lpez de Zavala, T e o ra d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 115 y ss.; Mosset Iturras-
pe, C o n tra to s , 1995, p. 123yss.; Salvat, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e las o b lig a
c io n e s , act. por Acua Anzorena, 1957,1.1, p. 71, n 58; Borda, 6 ., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n
t in o . O b lig a c io n e s , 1971, t. II, p. 155, n 1213 y siguientes.
216 JUAN MANUEL APARICIO

tesis se producir cuando se consigne expresamente que la carta constituye una


mera confirmacin de la aceptacin ya operada.
En el primer caso, cuando la carta forma parte integrante de la aceptacin, el
contrato solo se reputar concluido cuando sus trminos, que deben necesaria
mente ser tenidos en cuenta, coincidan totalmente con el contenido de la oferta y
guarden esa necesaria y completa relacin de identidad con ella.

277. Atemperacin del requisito. En el derecho comparado se dan solu


ciones que atemperan esta exigencia de identidad con la oferta que debe tener la
aceptacin. El ms difundido est contenido en el art. 19.2 de la Convencin de Vie-
na de 1980, seguido por los Principios del Unidroit (art. 2.11)y por el Proyecto de
la Academia de Pava (art. 16, ap. 7o): cuando la respuesta a una oferta que preten
da se una aceptacin, contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren
sustancialmente los de la oferta, esto es, que solo conciernan a aspectos margina
les, de ella, el contrato podr entenderse concluido, si el oferente, sin demora in
justificada no comunica su desacuerdo con tales modificaciones. Si le oferente no
objeta la discrepancia, las estipulaciones del contrato sern las de la oferta con las
modificaciones contenidas en la aceptacin.
Es oportuno recordar que cuando se discuti el proyecto de la Convencin de
Viena en el seno de la UNCITRAL, esta excepcin contenida en el prr. 2odel art. 19,
dio lugar a un debate prolongado, que gir entorno a la dificultad del distingo en
tre los que cabe considerar elementos sustanciales de la oferta y los que no lo son.
Por tanto, el criterio sobre la base del cual se proyectaba la norma, si bien podra
tener la ventaja de ser dctil, tena la dificultad de ser poco preciso, por lo que po
da transformarse en una fuente de controversias. Se trat de superar esa dificul
tad con la incorporacin del ap. 3oal art. 19 que dispone: 3) Se considerar que los
elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la
calidad y cantidad de mercaderas, al lugar y fecha de la entrega, al grado de res
ponsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solucin de las controversias,
alteran sustancialmente los elementos de la oferta". Como bien se ha sealado,
ante esta enumeracin, es harto estrecho es el margen que queda para hablar de
modificaciones o adiciones a la oferta que no son susceptibles de alterar sustan
cialmente sus elementos53.

53 Vase Garro -Zuppi, Compraventa internacional de mercaderas. Convencin de Viena de


1980,1990, p. 124. El Proyecto de Unificacin de 1987, inspirado en esta Convencin, establece en
su prr. 2 lo siguiente: "Las modificaciones sustanciales que el destinatario introduzca a la oferta
importan su rechazo y constituyen una contraoferta. Las otras modificaciones que el destinatario
le introduzca se consideran admitidas por el oferente si no manifiesta sin demora su rechazo". Una
norma de este tipo merece reparos porque significa generalizar el grado de desaconsejable impre
cisin de la diferencia de que se trata. Vase Brebbia, Responsabilidad precontractual, 1987, p.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 217

a.2 A cuerdos p a rd a les

278. El art. 982 del CCCN. Conviene tener presente que el Proyecto de Re
forma de 1998, en el inc. a del art. 929, se pleg a la solucin dada por la Conven
cin de Viena en el art. 19.2, la que ha sido desechada por el Cdigo Civil y Comer
cial. Pese a ello, el art. 982 del CCCN, prescribe: "A c u e rd o p a rd a l. L o s a cu e rd o s p a r
d a le s d e las p a rte s co n clu yen e l c o n tra to s i to d a s ellas, con la fo rm a lid a d q u e e n su
caso c o rre sp o n d a , e x p re sa n su co n se n tim ie n to so b re los e le m e n to s esen cia le s p a r
ticu la res. En ta l situ a c i n , e l c o n tra to q u e d a In te g ra d o c o n fo rm e a las re g la s d e l
C a p tu lo 1. En la d u d a , e l c o n tra to se tie n e p o m o c o n clu id o . No se co n sid e ra a cu er
d o p a rcia l la e x te n si n d e una m in u ta o d e un b o rra d o r re sp e cto d e a lg u n o d e lo s
e le m e n to s o d e t o d o s e llo s ".

279. Formacin progresiva del contrato. Esta norma reproduce, prctica


mente en forma textual, el art. 916 del Proyecto de 1998. Para individualizar el su
puesto del precepto, cabe sealar que el contrato puede formarse de modo ins
tantneo, como ocurre inexorablemente cuando se trata de contratos por adhe
sin a condiciones generales o cuando una de las partes formula a la otra una ofer
ta que pone al destinarlo en la disyuntiva de aceptarla o rechazarla. En otros casos,
la formacin del contratse prolonga en el tiempo54. Tal acaece cuando media una
negociacin entre los interesados dirigida a poder acordar los diversos puntos de
la reglamentacin de sus intereses, contenido del negocio. Se trata de ese acerca
miento que se lleva a cabo mediante las tratatlvas. Estas tratativas pueden tener por
finalidad que una de las partes formule una oferta y, logrado ese objetivo, el desti
narlo tendr la opcin de aceptarla o rechazarla. Empero, puede ocurrir que las par
tes, en el desenvolvimiento de esas tratativas, se propongan abordar diversos pun
tos que deben integrar el contenido del contrato y vayan logrando acuerdos par
ciales sobre alguno de ellos, faltando el acuerdo sobre los otros. Tal es lo que carac
teriza a la denominada, en estricto sentido, formacin progresiva del contrato.

271. Vase, asimismo, Frignani, en Trattato d id iritto commerciale e di diritto pubblico dell'econo-
mia, vol. 12, "II contratto internazionale", Galgano (dir.), 1990, p. 313.

54 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p.847, n 34; Ravazzo-
ni. La formazione del contratto, 1973,1.1, p. 725 y ss.; Carrara, La formazione dei contratti, 1915, p.
2 0 y ss.; Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto Italiano, 1968, t. IV, p. 513, n46; Carresi,
"II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Clcu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 706,
n 238; M irabelli, Dei contratti in generale, 1980, p. 48; Ferri, G., Considerazionlsul problema de
lta formazione d el contratto, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1969-1, p. 187; Lehmann, Trata
do de derecho civil. Parte general, 1956, p. 353; W itz, D roitpriv allemand. Partie gnrale, 1992,
p. 146, n 160; von Tuhr, Derecho civil. Teora general d el derecho civil alemn, 1947, vol. II-2, p. 161;
Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 395, n 206; Brebbia, Responsabili
dad precontractual, 1987, p. 239.
218 JUAN M ANUEL APARICIO

Tambin existen en la realidad casos en que las partes deciden r documentan


do por escrito el resultado de sus tratativas. Dejan, as, constancia de los puntos de
coincidencia a que se va arribando y, es dable, adems, que consignen, del mismo
modo, el detalle de los puntos cuyo tratamiento reste considerar, ya sea para exa
minarlos ordenadamente, o para superar desinteligencias. El documento donde
consta el desarrollo de la negociacin, recibe el nombre de m in u ta o p u n tu a liza -
ci n , vocablo, este ltimo, proveniente del trmino alemn p u n ta k tio n .

280. Aceptaciones parciales. Este procedimiento deformacin del con


trato tiene en estos casos un desarrollo peculiar, en cuanto el acuerdo se va ges
tando paulatinamente, a travs de la concordancia en singulares puntos. Cada vez
que ello acaece en el curso de las tratativas, las partes lo dejan sentado por escrito.
El problema que se ha planteado en este supuesto de formacin progresiva, re
side en contestar al interrogante: cundo media acuerdo respecto a los elemen
tos esenciales, puede reputarse perfeccionado el contrato, independientemente
del acuerdo sobre los puntos secundarios o accesorios?

281. El Cdigo Civil Suizo. El Cdigo Civil Suizo de las Obligaciones, en su art.
2o, da una respuesta afirmativa y establece que en tales hiptesis los puntos secunda
rios son determinados por el juez teniendo en cuenta la naturaleza del negocio.

282. El Cdigo de Vlez. En el Cdigo de Vlez, la solucin se relacionaba


con el art. 1152: cualquier aceptacin no conforme con el contenido integral de
una oferta, solo puede valer como nueva propuesta. Desde este punto de vista, no
existen diferencias entre elementos esencialesy secundarios del contrato; el acuer
do debe extenderse a todos los puntos sometidos a discusin por las partes, los que
por ese solo hecho, revisten una esencialidad subjetiva, cualquiera sea la impor
tancia que, en abstracto, quepa atribuirles55. Dicho de otra manera: son los intere
sados los que fijan el temario y el contenido del contrato. Este solo puede reputar
se perfeccionado, cuando existe un acuerdo pleno que cubra toda la extensin de
ese contenido, como, asimismo, su sustancia, esto es, la reglamentacin de todos y
cada uno de los puntos asignados al contrato, por la voluntad de los interesados.
Sin embargo, esta regla deba ser aplicada de modo razonable. Pueden existir hi
ptesis en que las partes, pese haberse propuesto tratar diferentes puntos para
concluir el contrato, sobrevenida la conformidad sobre los elementos esenciales lo
den expresa o tcitamente por celebrado, en cuanto hayan perdido su inters de
prolongar las tratativas sobre puntos secundarios o en cuanto no hayan entendido
hacer de ellos una condicin para el perfeccionamiento del acuerdo. Tal voluntad
de las partes se revela incontrastablemente cuando las partes comienzan a cumplir

55 Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 138.


CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 219

las obligaciones emergentes del contrato. Inclusive pueden darse situaciones en


que las partes celebren un contrato ponindose de acuerdo sobre sus elementos
esenciales y difieran para un acuerdo posterior la determinacin de ciertos ele
mentos secundarios. Cabe reputar que en dichos supuestos las partes han admiti
do la posibilidad que se complete el contrato por va de integracin mxime si
comienzan a ejecutarlo56.

283. El BG8. El BG B en el 154, contiene una norma en que se establece


una solucin opuesta a la prevista por el Cdigo Suizo de las Obligaciones. El pre
cepto citado dispone: "Hasta que las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre
todos los puntos de un contrato respecto de los cuales debe lograrse conformidad,
aunque ms no sea segn la declaracin de una sola de las partes, en la duda no se
reputa concluido el contrato. La conformidad sobre puntos concretos no es vincu
lante, incluso si se ha documentado en un borrador". La doctrina alemana coinci
de en sealar que este precepto enuncia un supuesto de disenso manifiesto, por
que existe un acuerdo incompleto que no cubre todos los puntos que las partes se
propusieron regular aunque dicha conformidad sobre puntos concretos se haya
documentado por escrito. Este ltimo prrafo del 154, se ha juzgado innecesario
porque es una consecuencia ineludible del primero. La razn de ese aditamento,
que aparece sobreabundante, se justifica en el derecho alemn, porque los auto
res del BG B queran rechazar expresamente la regla interpretativa del Proyecto de
Dresde, segn la cual, en dichos supuestos, en caso de duda, deba suponerse que
el proyecto de contrato contiene ya por s un contrato vinculante57.

284. Observaciones. Comosehaexpresado,esteCdigosehaapartadode


la solucin dada por el Proyecto de 1998, inspirada en la Convencin de Viena, y ha
mantenido el criterio que sustentaba el art. 1152 de CC, reiterando la plena identi
dad y congruencia que debe existir entre oferta y aceptacin para el perfecciona

56 Un caso del gnero puede haberlo constituido el resuelto por un fallo arbitral referido a
una propuesta hecha porua empresa a susacreedores sobre la financiacin de una deuda quefue
aceptada, en un contexto que complic el decr. 992/02 al disponer la pesificacin de las obligacio
nes en monedas extranjera (L L , 2005-A-479y ss., con nota de Nicolau, U na s o lu c i n a d e c u a d a a u na
c o m p lic a d a c u e s ti n : e l m o m e n t o p e r fe c t iv o d e l c o n t r a t o e n e l p r o c e s o d e fo r m a c i n p r o g r e s iv a ).
Se ha invocado dicho fallo como una justificacin a la solucin dada por el Cdigo Civil Suizo de las
Obligaciones respecto de los acuerdos parciales. Empero, en el voto mayoritario del doctor Atilio
Alterini se dej expresamente en claro que por haber existido contrato por la va de la aceptacin
de una oferta, "tampoco tienen inters para laudar el caso las teoras de p u n k t a t io n , de los acuer
dos parciales o de los o p e n c o n t r a t s " (p . 500).
57 Flume, 1 n e g o c io ju r d ic o , 1998, p. 741. El Proyecto Dresde fue elaborado, en 1866 por una
comisin, inmediatamente antes de disolverse la Federacin y antes de consolidarse la unidad ale
mana. Enneccerus- Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1947,1 .1-1, p. 31.
220 JUAN M ANUEL APARICIO

miento del contrato. No obstante, consagra la solucin dada por el Proyecto de


1998 en relacin a los acuerdos parciales que pueden tener lugar en el mbito de
lastratativas. Existe una relacin de incompatibilidad en el principio que rige en la
materia, contenido en el art. 978, y la solucin que inopinadamente se establece en
el art. 982. En los fundamentos del Proyecto de 1998, se expresa que en la realidad
negocial son frecuentes los acuerdos parciales. Corresponde considerar que ellos
concluyen el contrato cuando todas las partes expresan consentimiento sobre to
dos los elementos esenciales particulares. Se agrega que se trata de la p u n k ta tio n ,
contemplada por el art. 2o del Cdigo Civil Suizo de las Obligaciones que tambin
resulta del art. 19.2 de la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional
de Mercaderas. En estas apreciaciones confunden situaciones diferentes: una, la
prevista por la Convencin de Viena, que supone la existencia de una oferta que es
aceptada con modificaciones que no alteran sus elementos sustanciales. La otra, la
que contempla Cdigo Civil Suizo de las Obligaciones, relacionada con tratativas
que no se han concretado en una oferta, en las cuales existen acuerdos parciales que
pueden recaersobre elementos esenciales de un contrato. Los efectos tambin son
distintos: en la Convencin de Viena, el oferente puede objetar la discrepancia con
tenida en la aceptacin y el contrato no se perfecciona. En el Cdigo Civil Suizo de
las Obligaciones, la conformidad sobre los elementos esenciales determina direc
tamente la celebracin del contrato. Finalmente, en los fundamentos del Proyecto
de 1998, en apoyo de la solucin dada por su art. 916, se cita al 154 del BG B, cuan
do este precepto, segn se ha expresado, prescribe una solucin diametralmente
opuesta a la del Cdigo Civil Suizo de las Obligaciones. As se arriba a que la redac
cin del art. 916 del Proyecto de 1998, reproducida sustancialmente por el art. 982
del CCCN, sea el resultado de la combinacin de dos fuentes antagnicas y de dos
soluciones antitticas.

285. El supuesto del art. 982 del CCCN. El supuesto contemplado por el
art. 982 del CCCN se integra con los siguientes hechos, que deben acreditarse:
La existencia de tratativas que no se han concretado en una oferta, pues en
caso contrario sera aplicable el art. 972.
La existencia de un acuerdo parcial, esto es, un acuerdo sobre algunos de los
puntos que las partes se han propuesto negociar. Si no se trata de un acuer
do parcial, el consentimiento liso y llano sobre los elementos esenciales de
un contrato, importa su celebracin, aunque no pueda precisarse la parte
quetuvo la iniciativa de la oferta.
Que ese acuerdo recaiga sobre los elementos esenciales particulares del
contrato sobre el que versan las tratativas.

286. El significado de la duda. Sise comprueban los referidos extremos, el


acuerdo parcial que expresa el consentimiento sobre los elementos esenciales par
CONTRATOS. PARTE GENERAL 221

ticulares, importa, como consecuencia, que debe reputarse concluido el contrato


de que se trate. En uno de los injertos del artculo, que tienen como fuente el BGB,
se establece que en caso de duda el contrato se tiene por no concluido. Esa pres
cripcin tiene sentido en el Cdigo Civil alemn. El 154 del BG B sienta el principio
de que la conclusin del contrato requiere que las partes se pongan de acuerdo so-
bre todos los puntos del contrato, quesegn la voluntad de ellas deben formar par
te de su contenido. En caso de duda, es decir si existen dudas sobre si incluye todos
lo puntos sobre los que debe versar o bien es parcial, se presume que el contrato no
queda perfeccionado. En el art. 982 del CCCN, la presuncin solo puede desempe
ar el papel enteramente diferente. Solo tiene sentido, cuando existan dudas so
bre si el acuerdo parcial importa o no el consentimiento sobre todos los puntos
esenciales particulares del contrato, de cuya celebracin se trata.

287. La integracin. Cuando el acuerdo parcial perfeccione el contrato,


este debe integrarse ante todo y primordialmente, con la reglamentacin de los
puntos faltantes. Dicha integracin debera llevarse a cabo, segn el art. 916 del
Proyecto de 1998, con un posterior acuerdo de las partes y, en su defecto, por lo dis
puesto con el art. 904 de dicho Proyecto que trata la integracin. El Cdigo Civil y
Comercial ha simplificado tal precepto y se remite a lo dispuesto en el Captulo 1, o
sea, deber concretamente aplicarse el art. 964 de dicho Cdigo. En definitiva para
la regulacin de esos puntos secunda ros se aplicarn las normas supletorias del de
recho dispositivo.

288. La minuta o borrador. Esta formacin progresiva del contrato se uti


liza principalmente en la prctica, como procedimiento dirigido a la celebracin de
contratos de cierta importancia, que requieren una negociacin compleja. Es por
ello que las partes, como se ha anticipado, a los fines de ordenar el trmite de dicha
negociacin, hacen constar por escrito los puntos que deben ser tratados, como,
asimismo, tambin por escrito van documentando los acuerdos parciales a que se
van arribando: Tales documentos pueden tener un valor probatorio decisivo para
determinar si existi o no un acuerdo parcial y si este recay sobre los elementos
esenciales del contrato. Cabe reiterar que en el BG B se hace referencia a tales docu
mentos que reciben el nombre de minutas o puntualizaciones, por las razones his
tricas a que se ha hecho mencin, para prescribir, de modo sobreabundante, que
el acuerdo parcial sobre puntos concretos no es vinculante aunque se haya docu
mentado de este modo.
El prrafo final del art. 982 del CCCN, suma otro injerto que tiene como fuente
el BGBy que habida cuenta el principio opuesto que inspira el precepto, es de dif
cil interpretacin, hasta el punto de tornarse enigmtico. El art. 982 del CCCN pres
cribe, n fin e : " . . . No se co n sid era a cu e rd o p a rc ia l la e x te n si n d e una m in u ta o
b o rra d o r re sp e cto d e a lg u n o d e lo s e le m e n to s o to d o s e llo s ". Puede ocurrir que las
partes consignen por escrito que han arribado a un acuerdo sobre ciertos elemen-
222 JUAN M ANUEL APARICIO

tos y que ellos sean, sin ninguna duda, los elementos esenciales sobre el que se
desenvuelven las tratatlvas. Con independencia de cualquier nombre con que se
quiera designar a ese documento, no existe duda alguna que se estara en presen
cia del caso ms simple y evidente, en que cabe aplicar el art. 982 y reputar que el
contrato ha quedado perfeccionado. Por lo tanto, la nica interpretacin racional
que es dable asignar este abstruso agregado, es que la ley hace referencia a las
hiptesis de meros proyectos concernientes a tales elementos, documentados de
esa forma, sobre los cuales no ha existido ningn concreto acuerdo. Por lo que el
aditamento de que se trata, se limitara a sealar una perogrullesca verdad: no
existe acuerdo parcial cuando no hay ningn acuerdo.

a.3 La tem pestividad

289. El art. 980 del CCCN. Otro requisito de la aceptacin es su te m p e stiv i


d ad : ella solamente puede ser dada mientras est vigente la oferta, lo que supone
que esta no debe haber caducado por la expiracin de su plazo de duracin, o por
la muerte o incapacidad del oferente. Vinculado con el plazo de duracin, el art.
980del CCCN establece que la aceptacin perfecciona el contrato, entre presentes,
cuando es manifestada; y entre ausentes, si es recibida por el proponente durante
el plazo de vigencia de la oferta.
Como en los contratos entre presentes la aceptacin debe ser dada en forma in
mediata, la cuestin relativa a la tempestividad de la oferta solo se plantea en los
contratos entre ausentes, pues es en ellos en los que debe mediar un espacio de tiem
po. Es en esa hiptesis en la que corresponde determinarsi la aceptacin es recibida
por el proponente, durante el plazo de vigencia de la oferta. Cuando as no ocurre y
la aceptacin es tarda, ella carece de idoneidad para perfeccionar el contrato. Cabe
destacar, como se ha anticipado, que es con respecto a la aceptacin tarda, que el
Cdigo Civil italiano, en el prr. 3odel art. 1326, seguido por la Convencin de Viena
de 1980 (art. 21, ap. 1o), los Principios de Unidroit (art. 2.9) y el Proyecto Gandolfi
(art. 16, ap. 5) sienta la regla que el oferente puede considerar eficaz dicha acepta
cin, siempre que d aviso inmediatamente a la otra parte. Por su parte el art. 1376
del CC peruano ampla el supuesto de la regla, y comprende en l notan solo la acep
tacin tarda, sino tambin la oportuna que no sea conforme con la oferta. En ver
dad, si la aceptacin disconforme con la oferta equivale a una nueva oferta, esta es
siempre sera susceptible de ser aceptada por el oferente, aun cuando no se lo pres
cribiera expresamente. Si bien el Cdigo Civil y Comercial ha omitido considerar
expresamente la solucin que admtela posibilidad que el oferente considere eficaz
la aceptacin tarda, comunicando en forma inmediata su decisin al aceptante,
puede admitirse dicha solucin en nuestro derecho, teniendo en cuenta el principio
general de buena fe y el hecho que ningn perjuicio ocasiona al aceptante. Antes
bien, por el contrario, es un medio para que satisfaga su expectativa de celebrar el
contrato que se ha traducido en el hecho de haber enviado la aceptacin.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 223

b Las rela cio n es co n tractu a les d e hecho

290. Hiptesis. Mientras que la oferta se manifiesta normalmente por va


de una declaracin y solo excepcionalmente a travs de comportamientos, este l-
timo modo de manifestacin de la voluntad es comn y frecuente que se d con res
pecto a la aceptacin.
En Alemania una corriente doctrinal clebre, originada en Haupt, cuya obra da
ta del ao 1941, distingue un grupo de situaciones jurdicas en las cuales se gene
ran obligaciones a semejanza de lo que ocurre en materia de contratos, sin que me
die el acuerdo de voluntades que es propio de estos negocios.

A estas situaciones se les dio la equvoca denominacin de relaciones contrac


tuales de hecho58, en las que cabe incluir las siguientes tres hiptesis:
a) Relaciones derivadas de un contacto social como el que se produce en la fase
preliminar de formacin del contrato, a raz de las tratativas que llevan a ca
bo los interesados.
b) Relaciones a que da lugar la invalidez de un contrato de tracto sucesivo o de
ejecucin prolongada, tales como la sociedad, el arrendamiento o el con
trato de trabajo, cuando se han ejecutado en los hechos las prestaciones
propias de este tipo de negocios.
c) Las relaciones derivadas del trfico en masa, por la utilizacin inmediata
que hacen los usuarios de bienes o servicios ofrecidos al pblico, a travs de
comportamientos no declarativos, como ocurre, por ejemplo, con la utiliza
cin ya sea del transporte pblico; o de los medios pblicos de comunicacin
(servicio de correos, telfonos, cabinas pblicas); o de aparatos mecnicos
de venta de mercaderas; o de playas de estacionamiento, etctera.

291. Anlisis general. Se trata de situaciones que carecen de homogenei


dad y que forzadamente se intenta agrupar dentro de este concepto de relaciones
contractuales de hecho. Las primeras hiptesis conciernen al tema de la responsa
bilidad precontractual, el que ser objeto de anlisis especfico.
Los segundos supuestos ataen a los efectos de la nulidad, donde no siempre
procede aplicar a rajatabla el apotegma q u o d n u llu m e s t n u llu m p r o d u c it e ffe c -

58 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958, t. II, p. 58; Idem, Derecho civil. Parte general,
1978, p. 734; Witz, Droit priv allemand. Partie gnrale, 1992, p. 161, n 168; Diez-Picazo, Funda
m entos del derecho civil patrimonial, 1983,1.1, p. 104, Carresl, "II contratto", en Trattato de diritto
civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 26, n7; Rlcca, Suicosiddettirapporticontrat-
tualidlfatto, 1965; DeCastroy Bravo, El negocio jurdico, 1971, p. 42, n 47; Antunes Varela, Dasobri-
gagoes em geral, T ed., 1993,1.1, p. 229, n 55; Rodot, Le fonti di integrazione del contratto, 1970,
p. 20; Rezznico, Contratos con clusulas predispuestas. Condiciones negocales generales, 1987, p.
429, n300; Roppo, II contratto, 2001, p.38, n8; Flume, El negocio jurdico, 1998, p. 128, 8.
224 JUAN M ANUEL APARICIO

tum , sino que debe hacerse una consideracin diferenciada de las diversas hipte
sis concretas que pueden presentarse59.
La tercera categora, a la cual se ha hecho referencia anteriormente, es la ms
Importante y corresponde ahondar su anlisis. Se trata de las relaciones derivadas
del trfico de masa, que se constituyen a travs de comportamientos que difieren
dlos moldes tradicionales en que se perfeccionaba el mutuo consenso.

292. El trfico en masa y la conducta social tpica. Segn esta teora las
ofertas de hecho y las consecuentes aceptaciones de hecho que configuran las ba
ses de este tipo de relaciones, no importan declaraciones de voluntad, sino con
ductas materiales que porsu significado social tpico producen los mismos efectos
que la actuacin negocial, aunque no les cabe la aplicacin del rgimen general so
bre la capacidad o los vicios del consentimiento.
Lo que confiere trascendencia jurdica a estos comportamientos desprovistos
de un contenido apreciable de subjetividad e individualidad, no es, por tanto, la
voluntad negocial, sino, como se ha anticipado, la valoracin jurdica que de ellos
se hace en el trfico por suponer una c o n d u cta so cia l tp ic a 60.

293. Los intercambios sin acuerdo. La idea en que se basa la teora de las
relaciones contractuales de hecho, en el sentido que tales relaciones no se consti
tuyen mediante la celebracin del contrato, sino a travs de contactos sociales, ha
sido tambin replanteada en Italia en relacin a los contratos en masa. Ellos cons
tituiran intercambios sin acuerdo, porque el acuerdo presupone el dilogo. La
creacin de un vnculo contractual es el resultado del hablary razonar de manera
conjunta. En este tipo de operaciones que constituyen los contratos en masa, el di

59 Configuran estos supuestos una limitacin al juicio de disvalor legal, ya que se reconocen
ciertos efectos al contrato nulo. Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale,
Cicu- Messineo (dirs.), 1987, t.l, p.27; Antunes Varela, Dasobrigagoesem geral, 7*ed., 1993,1.1, p.
232. Un ejemplo es el art. 2126 del CCitaliano: "La nulidad o anulacin del contrato detrabajo no
produce efectos durante el perodo en el cual la relacin ha tenido ejecucin, salvo que la nulidad
se derive de la ilicitud del objeto o de la causa". Otro ejemplo se da en la nulidad que acarrean las
sociedades de objeto lcito con actividad ilcita, respecto de los socios que tengan buena fe (art. 19,
Ley de Sociedades Comerciales).
60 Expresa Larenz:s se hace uso de un medio de transporte pblico, la consecuenciajurdica
de ese modo de obrar, no reside en el hecho de que se haya celebrado un contrato de transporte;
ni tampoco deriva de que se haya querido o declarado. Dicha consecuencia tiene su razn de ser
en que, de acuerdo con los puntos de vista generales del trfico, la referida conducta est induda
blemente unida a tales efectos. No ser dable que el usuario alegue para intentar escapar a esos
efectos, que crey en la gratuidad del transporte; ni que celebr el contrato por error; ni, fin a l
mente, que era relativamente incapaz y que no fue autorizado por su representante. Tales cues
tiones son extraas a la esencia de la cuestin que estriba en su significado social tpico (Derecho
de las obligaciones, 1958,1.1, p. 59).
CONTRATOS. PARTE GENERAL 225

logo estara ausente. La mercadera sobre la que versan es expuesta y no ofertada,


es decir, es escogida y no aceptada y el dilogo se habra convertido en un desper
dicio irracional que anula las ventajas objetivas y funcionales de la lengua616
.
2

294. Crtica. Esta teora de las relaciones contractuales de hecho, que tuvo
inicial acogida en su pas de origen, es hoy objeto de rechazo52. Se funda en una
visin estrecha de la manifestacin de voluntad contractual. Ella no solo tiene lu
gar a travs de una declaracin, medio que, precisamente, tiene por objeto comu
nicar la voluntad o, si se quiere, el pensamiento del declarante; sino, asimismo, esa
manifestacin puede traducirse en comportamientos que si bien no tienen ese
propsito directo, permiten inferir, con suficiente certidumbre, la existencia de tal
voluntad o constituyen la actuacin de ella en los hechos.
En estos supuestos de las denominadas relaciones contractuales de hecho o de
la mentada conducta social tpica, el contrato se concluye a travs de comporta
mientos no declarativos que no dejan de constitu runa manifestacin de voluntad,
por esa circunstancia. Pese a la automatizacin de las conductas, a la mecnica ruti
naria que ellas trasuntan, no es posible perder de vista que tienen un significado
inequvoco. Tales comportamientos suelen traducir hiptesis de actuacin de la vo
luntad, que resultan incontrastablemente expresivas para exteriorizarla. Quien

61 Irti, "Intercambios sin acuerdo", en Estudios sobre el contrato en general, Leysser(dir.), 2003,
p. 311 y ss. Puede leerse comentarios crticos, en los siguientes trabajos publicados en ia obra citada:
Oppo, "Deshumanizacin del contrato?" (p .34 3y ss.); Bianca, "Son contractuales los contrato en
masa?" (p. 393 y ss.); Gazzonl, "Contacto real y contacto fsico. (Es decir, el acuedo contractual acro
btico)" (p.409 y ss.). A su vez las rplicas de Irti: "Es verdad pero... (Rplica a Giorgio Oppo)" (p. 369
y ss.); "El intercambio de paoletas. (Rplica semi-seria al profesor Massimo Bianca)" (p. 381 y ss.).
62 Witz, D roitpriv allemand. Partiegnrale, 1992, p. 152, n 151. El Tribunal Supremo aplic
la concepcin de Haupt en un recordado caso del ao 1953 relacionado con un parque de estaciona
miento establecido en la ciudad de Hamburgo en el cual un cartel indicaba "estacionamiento pago
vigilado". El conductor de un vehculo que lo haba dejado en el sitio, se neg a abonar el Importe,
arguyendo quese trataba de un lugar pblicoy que rehusaba pagar por una vigilancia que no le inte
resaba. El tribunal dio solucin al dlferendo afirmando que se estaba en presencia de una relacin
contractual de hecho: La obligacin surga del comporta miento de quien utilizaba el lugar para esta-
cionary poco importaba la eventual voluntad contraria del usuario, aun cuando hubiese sido exte
riorizada. Vasetambin Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 738. Posteriormente, en el ao
1971, el citado tribunal rehus aplicar esta doctrina a un transporte areo, lo que entraa un cambio
de orientacin. Se trata de un caso en que un menor con un pasaje de aviacin Munich-Hamburgo,
abord un aparato con desti no a Nueva York, despus de la escala de Hamburgo. La Compaa area
reclam el precio del pasaje, sosteniendo que exista un contrato fctico. El fallo sostiene que esta
figura solo se concibe en las relaciones de masa de la vida moderna, lo que no ocurre en el transpor
te areo, dado que la identidad del pasajero es conocida por la empresa transportadora.
Se aduce (Witz, Droit priv allemand. Partie genrale, 1992, p. 154), que existen otros medios
para condenar al usuario en casos como el del gnero, ya sea aplicando las reglas del enriqueci
miento sin causa o la responsabilidad delictual por el dolo del menor.
226 JUAN M ANUEL APARICIO

sube a un mnibus urbano, se ubica en su asiento y hace una dacin del precio del
pasaje, no obstante que con la irreflexin propia de la rutina cotidiana realice to
dos esos actos, est asumiendo un comportamiento dotado de un sentido indubi
table en el medio social donde vive. Existe un comportamiento no declarativo cuyo
valor como manifestacin de voluntad ha sido reconocido desde antiguo. Como
con agudeza seala De Castro y Bravo63, el que en una taberna tomaba un vaso de
vino o pinta de cerveza y para repetir la consumicin se limitaba a hacer una sea,
siendo atendido sin intercambio de palabras, celebraba, sin mayor ceremonia, un
contrato como hoy lo hace quien asciende a un vehculo de transporte pblico o es
taciona un automvil en un lugar destinado a tal fin. La masificacin y la prisa ha
brn multiplicado el nmero de tales contratos y les habrn dado otro cariz, pero
no les quitan el significado que ellos tienen como negocio jurdico.
Las crticas a esta teora que propicia la existencia de estos c o n tra to s d e h e ch o ,
se fundan en que se trata de una concepcin co n tra le g e m , desde que no encuen
tra sustento en las disposiciones de la ley positiva que concibe al contrato como un
acuerdo de voluntades64.
Esta teora, asimismo, no tiene en consideracin que los comportamientos de
las partes, en estas hiptesis, configuran un modo de manifestacin de la voluntad,
a travs de comportamientos no declarativos, como se ha expuesto.
Finalmente, los reparos vinculados con que en estos supuestos no cabra la re
serva sobre la existencia de una voluntad contraria, se salvan mediante la utiliza
cin de las reglas ordinarias: por tratarse generalmente de hiptesis de actuacin
de la voluntad, tal reserva resultara improcedente e inoperante, por aplicacin de
la mxima p r o te s ta d o co n tra fa ctu m n o n v a le t 6S.
Las cuestiones que trata de resolver esta construccin dogmtica, pueden en
contrar aceptable solucin mediante la aplicacin de las reglas que rigen la mate
ria contractual. Si alguna excepcin a ese rgimen correspondiere admitir, no es su
ficiente para justificar la institucin de una figura nueva, diferente del contrato.

V MOMENTO EN QUE SE PERFECCIONA EL CONSENTIMIENTO

A) Contratos entre presentes y contratos entre ausentes

295. Contratos entre presentes. De acuerdo con lo que ha sido expresado,


la determinacin del momento en que se perfecciona el consentimiento en los con
tratos entre presentes, no ofrece dificultades. Los contratos entre presentes son
aquellos en los que la aceptacin debe seguir inmediatamente a la formulacin de

63 De Castro y Bravo, E l n e g o c io ju r d ic o , 1971, p. 44, n49.


64 W itz, D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g n r a le , 1992, p. 164, n 169; De Castro y Bravo, E l n e
g o c io ju r d ic o , 1971, p.43, n 47.
65 Antunes Varela, D as o b riga < ;o es e m g e r a l, 7*ed., 1993,1.1, p. 234, n 56.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 227

la oferta sin solucin de continuidad. Si no se da tai inmediatez, la oferta se reputa


rechazada.

296. Contratos entre ausentes. Los contratos entre presentes se contra


ponen a los contratos entre ausentes, que son aquellos en los cuales entre la ofer
ta y la aceptacin existe una discontinuidad temporal lo que supone, por tanto,
que entre ellas, debe mediar un espacio de tiempo.
Cabe reputar, pues, contratos entre ausentes, como ya se ha adelantado, ante
todo, los que se perfeccionan por personas situadas en diferentes lugares en el mo
mento de la celebracin y que no disponen de un medio de comunicacin instan
tneo, lo que impide que el intercambio de manifestaciones de voluntad pueda lle
va rseacabo con una nmediateztemporal. Tambin losern los contratos celebra
dos entre personas presentes, que se encuentren en un mismo lugar, cuandosefor
mule una oferta en la que se fije un plazo para que el destinatario la examine y pue
da decidirsu aceptacin.

297. Importancia del momento de perfeccin del consentimiento. La pre


cisin del momento en que se perfecciona el consentimiento y, por tanto, el con
trato, reviste la siguiente trascendencia:

a) Si el oferente se ha reservado el derecho de retracta r la oferta, puede hacer


lo valer mientras esta no sea aceptada. En el Instante en que se produce el
encuentro de las dos manifestaciones de voluntad, el oferente pierde el se
oro que se ha reservado sobre su declaracin y queda vinculado por el ne
gocio jurdico bilateral que nace a la vida jurdica, por obra de esa coinci
dencia entre oferta y aceptacin.
b) Dicho momento constituye el punto de partida para el cmputo de los pla
zos fijados en el contrato para el cumplimiento de sus prestaciones. A falta
de trmino, el momento de perfeccin del acuerdo representa la fecha ini
cial para el cmputo de la prescripcin.
c) En el supuesto caso de que la legislacin cambie, la ley en vigor al momento
de la conclusin del contrato, es la que rige, en principio, para regular sus
condiciones y efectos.

B) Perfeccionamiento del contrato entre ausentes

298. Teoras extremas. La determinacin del momento en que se perfec


cionan los contratos entre ausentes, ha dado lugar a cuatro teoras65.6

66 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 869, n48; Carrara,
La form azione d ei contratti, 1915, p. 270; De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, 1945, t. 2,
vol. 1, p. 284; Mirabelli, Dei contratti n generale, 1980, p. 46; Ghestin, en Traite de droit civil. Les
228 JUAN M ANUEL APARICIO

En primertrmino, desde un punto de vista cronolgico, se contraponen dos te


sis extremas:
a) La teora de declaracin o agnicin, segn la cual el contratse perfecciona,
cuando la aceptacin se manifiesta o exterioriza.
b ) La teora del conocimiento: el contrato se forma cuando la aceptacin llega
a conocimiento del oferente.

299. Crticas a las teoras extremas. Las dos posiciones extremas han sido
objeto de crticas. A la teora de la declaracin se le objeta la dificultad prctica de
probar el hecho configurado por la simple exteriorizacin de la aceptacin, cuando
no trasciende de la esfera de actividad del aceptante. Amn de ello, deja al oferen
te en una peligrosa inseguridad, desde que no le permite conocer ciencia cierta el
temperamento del aceptante, a quien le es dable cambiar de opinin y modificara
su arbitrio su opinin, dentro de ese crculo sometido a su exclusivo contralor.
La teora de la informacin se basa en la exigencia de que ambas partes tengan
conocimiento recproco de la existencia del acuerdo; por ello, en el momento en
que el destinatario de la oferta la acepta no puede nacer el contrato, mientras el
proponente no conozca efectivamente la voluntad en tal sentido de su contrapar
te. Es pasible de un reparo de ndole prctico, semejante al anterior, consistente en
la dificultad de probar ese hecho del conocimiento efectivo. De all que este crite
rio requiere complementarse con la presuncin de que la simple recepcin de la
aceptacin importa su conocimiento.

300. Teoras intermedias. Las dificultades prcticas y el flanco que ofrecen


a la crtica ambas teoras, determinaron que se propusieran otras dos concepciones
intermedias, desprendidas de una y otra postura extrema.
As, en lugar de fijar el momento de perfeccionamiento del contrato cuando se
exterioriza o manifiesta la aceptacin, se propugna que el contrato se forma cuan
do el destinatario de la oferta enva o expide su aceptacin a! proponente. Se tra
ta de la teora de la emisin o expedicin.

obligations. Lecontrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 192, n244yss.; Mazeaud, H.-L.-J.-Chabas, Legoos
de droitcivil. Obligations. Thorie gnraie, 1991, t. II, vol.1, p. 130, n 140yss.;Schmdt, Ngocia-
tion et conclusin de contrats, 1982, p. 90, n 181 yss.; Diez-Picazo, Fundamentos del derechocivil
patrimonial, 1983,1.1, p. 211 y ss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p.
289, n 194yss.; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 3a ed., 1969, p.76, n 27; Lpez deZa-
vala, Teora de los contratos, 1 . 1, "Parte general", 1971, p. 122; Borda, G., Tratado de derecho ci
vil argentino. Obligaciones, 1971, t. II, p. 158, n 1218 y ss.; Lavalle Cobo, en Cdigo Civil y leyes
complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t.
V, p.769; Llambas-Alterini, Cdigo Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p.41; Salvat, Tratado de derecho
civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua Anzorena, 1957,1.1, p. 72, n 61 y ss.;
Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p. 126ysiguientes.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 229

Asu vez, en lugar defijar el momento de conclusin del contrato cuando el ofe
rente tiene conocimiento de la aceptacin, se ubica en el instante en que esta es
recibida por el proponente, lo que da lugar a la teora de la recepcin.
Expedicin y recepcin constituyen hechos objetivos que no presentan dificul
tades para la prueba y que superan las objeciones de las concepciones primitivas en
lo concerniente a este aspecto.

301. Sistemas en la legislacin comparada. En la legislacin comparada


difieren los sistemas que, por va de regla, adoptan los derechos positivos.
El Cdigo Civil francs no contiene normas expresas sobre la materia67. De all,
entonces, que el momento de formacin del contrato constituye una cuestin que
debe ser resuelta por los jueces en cada caso concreto. Las soluciones jurispruden
ciales oscilan alrededor de la opcin de dos sistemas posibles: el de la recepcin o
el de la expedicin. La Corte de Casacin se ha pronunciado aprobando estas solu
ciones alternativas. Se piensa que el contrato, antes de ser un acuerdo de volunta
des, es un hecho de la vida social; por tanto, la solucin dada al momento preciso de
su formacin, no debe apoyarse en consideraciones puramente racionales, enuncia
das a p rio ri, sino que debe derivarse del anlisis del caso concreto, teniendo en cuen
ta la funcin prctica del acuerdo y las condiciones particulares de su existencia.
Cabe aclarar que en la reforma del Cdigo Civil Francs, con vigencia a partir del
1o de octubre de 2016, en los arts. 1113a 1122 se establece un renovado rgimen
de formacin del contrato.
El Cdigo Civil italiano adopta la teora de la informacin. El contrato se con
cluye en el momento en que quien ha hecho la oferta, tiene conocimiento de la
aceptacin de la otra parte (art. 1326). Este criterio se atempera en el art. 1335 que
establece la presuncin de conocimiento de la aceptacin cuando esta arriba al
destinatario, vale decir, cuando es recibida por el oferente, si no prueba que sin su
culpa estuvo en la imposibilidad de tener noticia de ella68.
En el derecho anglo-americano el sistema que rige, por va de principio, es el de
la expedicin69.

67 Ghestin, en T ra it d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o n tr a t, Ghestin (dir.), 1980, p. 297, n


251; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o i t c iv il. O b lig a tio n s . T h o r ie g n r a le , 1991, t. II,
vol. 1, p. 131, n 143; Schmidt, N g o c ia tio n e t c o n c lu s i n d e c o n tra ts , 1982, p. 90, n 183; Souchon,
"France", en F o r m a tio n d u c o n tr a t, Rodlre (dir.), 1987, p.41.
63 La ley italiana, como se ha visto, sienta como regla general la teora del conocimiento, aun
que dispone que la recepcin de la aceptacin, hace presumir el conocimiento de ella. Asimismo
en las hiptesis del art. 1327 admite la teora dla expedicin o de la declaracin.
69 Cheshire-Fifoot, L a w o f c o n tr a c t, 9'ed . anotada por Furmston, 1976, p.45. En el derecho
ingls un precedente bsico es "Adams v. LindseH" del ao 1818. Vase tambin Kock, La fo r m a
c i n d e l c o n t r a t o y lo s c r it e r io s q u e la d e te r m in a n , en "Interamerican Law R eview ", vol. 2-1960, p.
363; y Emanuel -Know les, C o n tra c ts, 1993, p. 51.
230 JUAN M ANUEL APARICIO

En el Cdigo Civil alemn, aunque la cuestin reviste menor trascendencia, da


do el carcter irrevocable que por va de regla tiene la oferta, el sistema admitido
es el de la recepcin, al establecer el 130 del BG B que la declaracin de voluntad
entre ausentes produce sus efectos con la llegada al destinatario70.

302. Nuestro derecho. El Cdigo de Vlez adopt, como regla general, la


doctrina de la expedicin (art. 1154), con las excepciones establecidas en los arts.
1149 y 1155. El Cdigo Civil y Comercial se ha plegado al sistema del BG B al estable
cer, como regla, el carcter irrevocable de la oferta y tambin al fijar como momento
de perfeccionamiento del contrato entre ausentes, aquel en que la aceptacin es
recibida por el proponente, durante el plazo de vigencia de la oferta (art. 980, inc.2).

303. La aceptacin como declaracin de voluntad recepticia. El rgimen


que ha sido examinado para la formacin de los contratos entre ausentes, se rela
ciona con los supuestos en que dicho perfeccionamiento se lleva a cabo a travs de
declaraciones. La declaracin, como se ha indicado, constituye un hecho del len
guaje que se vale de smbolos para trasmitir deas. La declaracin, pues, tiene, por
su misma naturaleza, la funcin participativa o comunicativa que es propia del len
guaje. Cuando la oferta y la aceptacin se traducen en declaraciones de voluntad,
ellas son recepticias.
Esta categora dogmtica es de difundida admisin en la doctrina civilista. Se
entiende por declaraciones de voluntad recepticias, aquellas manifestaciones que
deben dirigirse a personas determinadas porque estn destinadas a comunicarle
una voluntad. Ahora bien, con respecto a este tipo de declaraciones, se han pro
pugnado dos criterios relacionados con el momento en que cabe reputar producen
sus efectos. Para un primer criterio, tales efectos se producen cuando se realiza la
actividad de trasmisin, especficamente, en materia de contratos entre ausentes,
cuando se expide la declaracin de aceptacin. El otro criterio exige para que la de
claracin tenga efectos, quesea recibida por el destinatario. Pero, en ambos casos,
el emitente de la declaracin, debe cumplir con el acto necesario para dar a cono
cer su voluntad al destinatario. Habida cuenta la nocin de declaracin recepticia,
cabe concluir que este ltimo criterio es el ms racional, en cuanto asigna efectos a
la declaracin cuando cumple con su destino natural y es recibida por el destinata
rio. No obstante, el Cdigo de Vlez se inclin por la adopcin del sistema de la ex
pedicin, lo que conduce a soluciones que pueden ser reputadas como insuficien
tes o no satisfactorias. En efecto, abre el interrogante respecto a qu suerte debe
asignrsele a una declaracin emitida, la que, por razones ajenas al declarante no

70 Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 224; von Tuhr, Derecho civil.
Teora g eneral del derecho civil alemn, 1947, vol. II-2, p. 104; W itz, Droit priv allemand. Partie
genrale, 1992, p. 96, n91. El principio est consagrado en el 130 del BGB.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 231

cumple con su finalidad de ser recibida por el destinatario. Amn de ello permite la
existencia de supuestos en los que, quien emite una declaracin, ignorando la emi
tida con anterioridad por la contraparte, en un sentido contrario, ve frustrada su
expectativa de concluir el contrato, restndole, tan solo, la posibilidad de hacer uso
de la va imperfecta de reclamar una indemnizacin.

304. La retractacin de la aceptacin. El Cdigo Civil y Comercial, acertada


mente, ha optado por el sistema de la recepcin, que tiene, como prestigioso ante
cedente a la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mer
caderas (arts. 15 y 16) y los Principios del Unidroit (2.6.2), entre otros. Prescribe, por
tanto, que la aceptacin perfecciona el contrato entre ausentes, si es recibida por el
proponente durante el plazo de vigencia de la oferta (art. 980, nc. b). Asimismo dis
pone, como se ha visto, que la oferta 'puede ser retractada si la comunicacin de su
retiro es recibida por el oferente antes o al mismo tiempo que ella (art. 981, CCCN).

305. La nocin de recepcin. La nocin de recepcin es sobremanera cla


ra. Una manifestacin de voluntad es recibida, cuando su comunicacin llega a des
tino, esto es, al lugar al cual debe ser dirigida. Sin embargo, el art. 983 del CCCN
prescribe la siguiente nocin de lo que debe entenderse por recepcin: " A lo s fin e s
d e e ste C a p tu lo se co n sid e ra q u e la m a n ife sta ci n d e v o lu n ta d d e una p a rte e s re
cibida p o r la o tra cu a n d o esta la c o n o ce o d e b i c o n o ce rla , tr te se d e co m u n ica
ci n verb a l, d e re ce p c i n en su d o m icilio d e un in s tru m e n to p e rtin e n te , o d e o tro
m o d o til" .
La fuente de este precepto es a todas luces el art. 21 del Proyecto de la Academia
de Pava, que a su vez acusa la influencia de los arts. 1326 y 1335 del CC italiano.
Corresponde reiterar que el Proyecto Gandolfi, como el Cdigo Civil italiano, adop
tan la teora del conocimiento para el perfeccionamiento del contrato entre ausen
tes; esto es, el contrato se concluye en el momento y en Iugar en que el oferente tie
ne conocimiento de la aceptacin de la otra parte, aunque se considera que toda
declaracin dirigida a una determinada persona se reputa conocida en el momen
to en que llega a la direccin del destinatario, si este no prueba haber estado, sin su
culpa, en la imposibilidad detener conocimiento de ella (art. 1335, CCitaliano)71.

306. El contradictorio art. 983 del CCCN. Se ha anticipado que el nc. b ) del
art. 980, acoge el principio de la recepcin para fijar el momento en que el contra
to entre ausentes se perfecciona. Ahora bien, cuando, inconsecuentemente, el art.
983 del CCCN define qu debe entenderse por recepcin, lo hace siguiendo los l-

71 Aunque la redaccin es distinta, puede llegarse a la misma conclusin en el Proyecto Gan


dolfi, cuando en el art. 11.2 establece que el contrato se concluye en el lugar y en el momento en que
el oferente conoce o debe considerarse que conoce la aceptacin, expresin reiterada en el art. 12.1.
232 JUAN M ANUEL APARICIO

neamientos propios de la teora de conocimiento, equiparando la recepcin con el


conocimiento, que son principios distintos en la dogmtica jurdica. Si leda al pre
cepto la interpretacin que corresponde en sus fuentes, se subvertira en sus mis
mas bases el sistema que el Cdigo Civil y Comercial estructura. Solo puede supe
rarse este contrasentido, si se interpreta que cuando el art. 983 prescribe que a los
fines del Captulo 3 sobre formacin del consentimiento, se considera que una
manifestacin de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando esta la cono
ce o debi conocerla, no modifica la regla sentada, entre otros, en el art. 980, inc.
b ), que es la recepcin de la declaracin de voluntad, la que determina que esta sur
ta sus efectos. El art. 983 del CCCA/solo puede disponer que, a falta de dicha recep
cin, el conocimiento efectivo de una declaracin tiene un significado equivalen
te a su recibo y permite que la manifestacin de voluntad se torne eficaz. Sirve de
apoyo a esta interpretacin, el hecho que el precepto, a diferencia de las normas
que podran ser tenidas como precedentes, no dispone que la recepcin de la de
claracin hace presumir su conocimiento. El art. 983 del CCCN, amn del conoci
miento, al que cabe atribuirle virtualidad en defecto de la recepcin, tambin le
asigna eficacia al hecho de que la manifestacin haya d e b id o s e r co n o cid a ; tal ob
viamente, ocurre cuando es recibida por el destinatario. La efectiva recepcin, esto
es la llegada a destino de la manifestacin, encuadra dentro de esta previsin. Por
tal motivo, debe reconocrsele eficacia a la recepcin de una declaracin de volun
tad, sin que se haya ligado ese efecto a una presuncin que puede conducir a ener
varlo. El conocimiento, por consiguiente se suma, desempea un papel en defecto
de la recepcin y no la condiciona.

307. La aceptacin por comportamientos concluyentes72. La formacin


del contrato entre ausentes hasido reglamentada normalmente sobre la base de que
el contrato se perfecciona a travs de una declaracin de aceptacin, esto es, de una
comunicacin que el aceptante le hace al proponente para darle a conocersu volun
tad. En el momento en que esta comunicacin se enva, el contrato se perfecciona.
Asimismo, existen otras situaciones que han sido previstas expresamente en el
derecho comparado, en las cuales ya sea por un acuerdo previo de partes, por la au
torizacin del oferente, por la naturaleza del negocio o por los usos consagrados
en el trfico, el contrato puede reputarse celebrado no en virtud de una declara
cin, sino a travs de un comportamiento del aceptante, que significa la actuacin
de dicha voluntad. Los ejemplos ms tpicos son cuando se hacen ofertas de venta
de cosas que se envan para su examen. La oferta se reputa aceptada mediante la
apropiacin o consumo de tales mercaderas. En otros supuestos el contrato pue

72 Sacco- De Nova, llcontratto, 3 ed., 2 0 0 4 ,1 1, p.346, n 5; Roppo, llcontratto, 2001, p. 120;


Orestano, A., "Scheml alternativi", en Trattato de/contracto, t .l, "Formazione", Roppo (dir.), 2006,
p. 233 y siguientes.
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 233

de reputarse celebrado, cuando el aceptante cumple directamente con la presta


cin a su cargo, sin necesidad de enviar previamente la respuesta en que comunica
su aceptacin. Tal es lo que ocurre con la oferta de mandato, cuando el destinata
rio que recibe el poder realiza actos de ejecucin del encargo, antes de remitir su
aceptacin. Otro ejemplo, frecuentemente mencionado, es la reserva de una habi
tacin de un hotel para un da determinado que se perfecciona, segn lo usual en
este tipo de negocios, por la registracin en los libros del hotel de dicha reserva.
En los casos en que el contrato se perfecciona por la efectiva realizacin de actos
de cumplimiento por parte del aceptante, estos deben corresponder exactamente
con la prestacin pretendida por el oferente.
Ahora bien, en los supuestos a que se ha hecho mencin, que son excepciona
les, el contrato entre ausentes se perfecciona con la simple exteriorizacin de la vo
luntad del destinatario, como lo propugna la teora de la agnicin, a travs de com
portamientos que entraan la actuacin de ella, aunque no configuren declara
ciones destinadas a comunicar esa voluntad al oferente. Queda a cargo del acep
tante el deber de informar este hecho al proponente, impuesto por la buena fe con
que deben conducirse las partes en la relacin contractual que se genera. La men
cionada aceptacin por comportamientos concluyentes, ha sido expresamente
prevista por el Cdigo Civil alemn ( 151), el Cdigo Civil italiano (art. 1327), la
Convencin deViena de 1980 (art. 18.3), 1s Principios del Unidroit (art. 2.6.3) y el
Proyecto Gandolfi (art. 24)73.

73 El 151, del BGB dispone: "El contrato se perfecciona por la aceptacin de la oferta, sin que
la aceptacin necesite ser declarada frente al oferente si semejante declaracin no es de esperar
segn los usos del trfico, o si el oferente la ha renunciado". El art. 1327 del CCitaliano prescribe:
Cuandoa pedido del proponente, por la naturaleza del negocio osegn los usos, la prestacin de
ba ejecutarse sin una respuesta previa, el contrato se concluye en el tiem poy en lugar en el que ha
comenzado la ejecucin. El aceptante debe dar prontamente aviso a la otra parte de la ejecucin
iniciada y, a falta de l, est obligado al resarcimiento del dao.
Captulo IV
Formacin del contrato (segunda parte)

I MODALIDADES CONTRACTUALES VINCULADAS


CON LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO

A) C o n tr a to s p o r a d h e s i n a c o n d ic io n e s g e n e r a le s

1 Origen y concepto

308. Antecedentes. Los contratos por adhesin a condiciones generales1


constituyen un modo de formacin del consentimiento que desde un punto de vis
ta histrico, como se ha anticipado, responden a las exigencias de la revolucin in
dustrial del siglo XIX. La produccin en masa de bienes y servicios que deban ser co
locados de manera sistemtica y regular en el mercado, tuvo como contrapartida
jurdica la estandarizacin de las condiciones contractuales y la contratacin en
masa o en serie. Primeramente, las empresas de transporte martimo, las compaas

1 Cfr. Garca Amigo, Condiciones generales de los contratos, 1969; Rezznico, Contratos con
clusulas predispuestas. Condiciones negocales generales, 1987; Vallespinos, El contrato p o r ad
hesin a condiciones generales, 1984; Wltz, Droit priv allemand. Partie genrale, 1992, p. 154, n
120yss.; De Castroy Bravo, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, 1985;
Dereux, De la nature juridique des contrats d'adhesion, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil",
1910, p. 130 y ss.; Genovese, voz "Condizioni generali di contratto", en Enciclopedia del diritto,
1961, t. VIII, p. 802 y ss.; Dossetto, voz "Condizioni generali di contratto", enNovissimo digesto ita
liano, 1968, t. V, p. 1109 y ss.; dem, voz "Contratto per adhesione", en Novissimo digesto italiano,
1968, t. VI, p. 535 y ss.; Gorla, Condizioni generali di contratto e contratti condusi mediante form u
lan nel diritto italiano, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1963, nros. 3 y 4, p. 108yss.;Coca Paye-
ras, en Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Bercovitz-Sa
las (coords.), 1992, p.313yss., comentario al art. 10.2; Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil
patrimonial, 1983, t.l, p.248;Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p. 146yss.;Wayar, Contratos, 1963,
p. 251, n 139 y ss.; Mazeaud, H. -L. - J.-Chabas, Le^onsde droit civil. Obligations. Thorie gnra-
le, 1991, t. II, vol. 1, p.77, n87yss.;Ghestin, enTrait de droit civil. Lesobligations. Le contrat, Ghes-
tin (dir.), 1980, p. 50, n74y ss.; Josserand - Brun, Derecho civil. Teora general de las obligaciones,
1950, t. II, vol.l, p. 31, n32; Mirabeill, Dei contratti in generale, 1980, p. 130 y ss.; Carresi, "II con-
236 JUAN M ANUEL APARICIO

de seguro, las empresas de transporte terrestre y las entidades bancadas, hicieron


uso de esta variedad de contratacin, que luego se generaliz y adquiri predomi
nio, como modo de fijar el contenido de una parte considerable, de los contratos
que se celebran en la vida de relacin*2.

309. Fisonoma En esta clase de contratos, sus clusulas, denominadas


condiciones generales, son predispuestas por una de las partes, por lo comn, el
contratante mejor organizado, de mayor poder econmico y capacidad tcnica.
Esta predisposicin del contenido de los contratos que se tiene en vista celebrar,
se hace con el sentido que solo sern concluidos, si los destinatarios de la oferta la
aceptan tal cual es formulada, en su estereotipo definitivo, sin posibilidad alguna
de modificacin. No queda margen para la discusin, la negociacin o los tratos
precontractuales en lo que concierne a ese contenido predispuesto. Al interesado
solo le queda la opcin de adherir a tales condiciones o de no contratar.

310. Ventajas. Esta modalidad de contratacin responde a ineludibles exi


gencias prcticas de la realidad econmica, planteadas por la produccin en masa
que permiten racionalizar los instrumentos tcnicos y jurdicos en que ella se apo
ya3. El trfico en gran escala se asienta en la celeridad y el clculo previo. Solamen
te con la uniformidad de las condiciones de los contratos a celebrarse, resulta fac
tible que estas operaciones se sustraigan de los vaivenes propios de los convenios
individuales, cambiantesy dismiles, para dotarlas de la rapidez necesaria, al elimi
nar los tratos precontractuales y simplificar la negociacin.
El nmero y la repeticin de los contratos, la presteza que debe imprimrsele a
su conclusin, excluyen la discusin caso por caso dess clusulas, pues ello torna
ra imposible la produccin en serie.
Unicamente por esta va, tambin, se tornan factibles las previsiones razona
bles que permiten fundar la expectativa de la negociacin emprendida, a travs de
clculos realizados de antemano, sobre costos y riesgos, tendientes a obtener los

tratto ", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Clcu - Messineo (dlrs.), 1987,1.1, p. 212, n 76; Di
Majo, II c o n tr o llo g iu d iz ia le d e lle c o n d iz io n i g e n e r a li d i c o n t r a lt o , en "Rivlsta de Diritto Commer-
ciale", 1970, n ros. 5 y 6, p. 192; Fl ume, E l n e g o c io ju r d ic o , 1998, p. 780 y ss.; Zimmermann, E l n u e v o
d e r e c h o a le m n d e o b lig a c io n e s : u n a n lisis d e s d e la h is to ria y e l d e r e c h o c o m p a ra d o , 2008, p. 183
yss.; Roppo,// c o n t r a r o , 2001, p. 41 y ss.; Stiglltz, R., "Clusulas abusivas en los contratos por adhe
sin", en C u e stio n e s m o d e rn a s d e d e r e c h o civ il, Palmero (comp.), 2011, p. 263 y siguientes.

2 Garca Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s , 1969, p. 13 yss.; W itz, D r o it p r iv


a lle m a n d . P a rtie g n r a le , 1992, p. 154.

3 Genovese, voz "Condizioni generali di contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t . VIII,


p. 802; Dossetto, voz "Condizioni generali di contratto", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. V,
p. 1110.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 237

mejores resultados, con el manejo apropiado del esfuerzo, del tiempo y de la inver
sin. Por otro lado, esta uniformidad del contenido negocial posibilita la celebra
cin de contratos entre ausentes o por medio de agentes, en los lugares ms diver
sos o alejados, porque en todos los casos, la contratacin supone limitarse a suscri
bir las condiciones predispuestas por el oferente4.

311. Momentos del iter formativo. En el particular/erformativo de es


tos contratos, cabe distinguir dos momentos claramente definidos: el de la predis
posicin unilateral y el de la adhesin.
El examen de la doctrina alemana se centr en el primer paso y por eso se habla
de condiciones generales de contratacin. La doctrina francesa tiene en cuenta,
fundamentalmente el segundo momento: se negocia de acuerdo con las previsio
nes de quien predispuso unilateralmente las clusulas del convenio o no se concre
ta la operacin; de ah la denominacin de contratos de adhesin, utilizada origi
nariamente por SaleiHes5, que tuvo la fortuna de adquirir carta de ciudadana en
el difundido uso.
Deben tomarse en conjunto estos dos aspectos, para tener una integral dea del
fenmeno negocial que despierta la preocupacin del derecho; en consecuencia
cabe designar a la figura como contratos por adhesin a condiciones generales6.

2 Caracteres distintivos de estos contratos

312. Enunciacin. Las notas que caracterizan esta modalidad de contrata


cin, son las siguientes:
a) La p re d isp o sic i n . Las clusulas de esta modalidad contractual son predis
puestas de modo unilateral porua de las partes, la que se propone prede-

4 Garca Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p .24yss.; Rezznico, C o n tra


t o s c o n c l u s u la s p r e d is p u e s t a s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a le s , 1987, p. 9 yss.; Wayar, C o n tra
to s , 1963, p. 270yss., n 142.

5 Saleilles, D e la d e c la r a tio n d e v o lo n t . C o n tr ib u tio n a l'e t u d e d e l'a c te ju r id iq u e d a n s le


C o d e C iv il a lle m a n d , 1929, p. 229, n 89. La partida de bautismo fue extendida, sin embargo, con
reservas. Saleilles se refiere a "pretendidos contratos que solo tienen de tales el nombre y cuya
construccin jurdica an resta por hacer". Agrega que "se les podra llamar, a falta de otra deno
minacin mejor, contratos de adhesin".
6 Se ha preferido sustituir la preposicin "de" y reemplazarla con la preposicin "por", co
mo lo propuso Dereux, De la n a t u r e ju r id iq u e d e s c o n tr a ts d a d h e s io n , en "Revue Trimestrielle de
Droit Civil", 1910, p. 504, por resultar ms ajustada a la idea que se entiende expresar. Conforme
Vallespinos, E l c o n t r a t o p o r a d h e s i n a c o n d ic io n e s g e n e r a le s , 1984, p. 240. En efecto; estos con-
tratosse concluyen, en definitiva, por la adhesin que se presta a esas clusulas preformuladas uni
lateralmente con anterioridad, por el estipulante, como modelo definitivo de los contratos que se
propone celebrar. La adhesin cierra el ciclo de un proceso que se inicia con tal preformulacin.
2 38 JUAN M ANUEL APARICIO

terminar el contenido de los contratos que va a celebrar. No interesa que el


predisponente haya redactado por s mismo esas clusulas, las haya hecho
redactar por un tercero, haya adoptado un formulario de alguna asociacin
profesional, se haya comprometido a utilizarlas en su contratacin futura,
o bien las haya tomado de un libro que contiene modelos de contratos7. Lo
que importa, en definitiva, es que el estipulante fija unilateralmente el mo
delo a que se ha de sujetar la conclusin de futuros contratos, conforme con
esas previsiones hechas de antemano, sin que el futuro y eventual adheren-
te tenga participacin en su redaccin.
b ) La g e n e ra lid a d y a b stra cci n . Esa predisposicin del contenido contrac
tual, se hace para la celebracin de una serie de contratos futuros. No se ela
bora para un caso concreto o para un contratante determinado, sino para
quienquiera tenga la intencin de adherir a tales condiciones. Es por ello,
que otro rasgo distintivo de estas clusulas predispuestas, es su generalidad,
la que se deriva de la pluralidad de relaciones que se tienen en perspectiva.
Como consecuencia de este rasgo, tambin se le atribuye a las condiciones
generales, la caracterstica de abstraccin, porque estn concebidas de ma
nera independiente y desligadas de una relacin contractual concreta y de
terminada8.
c) La u n ifo rm id a d . La predisposicin del contenido contractual traduce tam
bin el propsito de dar una regulacin uniforme a esa serie de futuros con
tratos, cuya celebracin, con idntico contenido, se tiene en mira. Se trata de
modelos contractuales fijos, constantes, destinados a repetirse en el tiempo.
Generalmente se traducen en formularios impresos en que las partes se li
mitan a llenar los espacios en blanco. En estos proyectos de contrato se sue
len sustituir las reglas supletorias establecidas por el derecho comn, por
otras diferentes, acomodadas a las particularidades del ramo negocial de
que se trate. Esta repeticin uniforme de contratos con igual contenido, da
lugar a la tipicidad extralegal y a la estandarizacin de las relaciones con
tractuales, en las que cada vez se reduce ms el espacio para los pactos indi
viduales9.

7 Wit z.D ro itp riv allemand. Partie genrale, 1992, p. 159, n277; Rezznico, Contratos con
clusulas predispuestas. Condiciones negocales generales, 1987, p. 126, n 66; Genovese, voz
"Condizioni generali di contratto", en Enciclopedia d eld iritto , 1961, t. VIII, p. 803.
8 Rezznico, Contratos con clusulas predispuestas. Condiciones negocales generales,
1987, p. 129, n68.
9 Coca Payeras, en Comenta ros a la ley general para la defensa de los consumidores y usua
rios, Bercovitz - Salas (coords.), 1992, p. 315, comentario al art. 10.2; Rezznico, Contratos con clu
sulas predispuestas. Condiciones negocales generales, 1987, p. 130 y ss., n70.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 239

d) La rig id e z . Otra nota distintiva de esta modalidad de contratacin es su


rigidez o inevitabilidad. El destinatario de las condiciones generales no tie
ne la posibilidad de influir en su contenido, ni ex-a n te, cuando fue predis
puesto unilateralmente por el estipulante, ni cuando se intenta concluir un
singular contrato.
Solamente tiene la opcin, en este momento, de someterse a ese proyecto
tal cual fue estructurado, en bloque, como se lo presenta, o, en caso con
trario, lisa y llanamente, no contratar. Ese carcter se condensa en la expre
sin to m e o d je lo que traduce sinttica y elocuentemente, el estrecho
margen en que puede moverse la voluntad del adherente para dar vida a
estos contratos10.

3 Naturaleza

313. Discusin. El tema de la naturaleza jurdica de esta modalidad de


contratacin, ha perdido la trascendencia que se le atribuy originariamente.
Dos tesis fundamentales, se contrapusieron, cuando se repar en las peculiari
dades de la figura, segn que se le negara o, por el contrario, se le reconociera na
turaleza contractual.

314. Tesis anticontractual. La tesis anticontractual, tiene su origen en


Francia y es prcticamente contempornea con la primera formulacin que identi
fic los rasgos fundamentales de los denominados c o n tra ts d 'a d h e s io n . Segn di
cha posicin, estas figuras negocales no son contratos debido a que su contenido
no es el fruto de un comn acuerdo, sino que est fijado, unilateralmente, por una
sola de las partes contratantes, la que le da existencia y determina los efectos del
negocio. Esta parte impone su voluntad unilateral y la otra se limita a someterse o
aad h erirseaella11.
Dentro de esta concepcin, se desprovee de toda gravitacin y trascendencia
para el perfeccionamiento del negocio, a la voluntad del adherente. Por ello se nie
ga que exista una concurrencia de voluntades coincidentes y por el contrario, se
sostiene que solo media una sola declaracin unilateral de voluntad predominan

10 La expresin tiene su equivalente en otros idiomas; en ingls; taire i t o r l e a v e it ; en fran


cs, se trata de un contrato a p r e n d r e o u a ia ise r .
11 Saleilles, De /a d e d a r a t io n d e v o lo n t . C o n tr ib u tio n a l'e t u d e d e la c te ju r id iq u e d a n s le
C o d e C iv il a lle m a n d , 1929, p. 299, expresa que existe en estos supuestos "un predominio exclusivo
de la voluntad de una de las partes contratantes, la que acta como voluntad unilateral y dicta su
ley no solo a un individuo, sino a una colectividad indeterminada, amn de vincularse por antici
pado, unilateralm ente, salvo la adhesin de quienes deseen aceptar la ley del contrato y form ar
parte de ese acuerdo ya creado por s mismo".
240 JUAN M ANUEL APARICIO

te; o bien se concibe la existencia de dos declaraciones unilaterales de voluntad que


se yuxtaponen o que son paralelas12.
En la doctrina alemana anteriora la guerra, se contrapuso a la tesis contractual
la teora normativa, que conceba a estas condiciones generales como una fuente
de derecho objetivo, que completa o reemplaza los preceptos legales, fundamen
talmente, del derecho dispositivo. Se trata de un derecho auto-creado por la pro
pia realidad econmica, aunque no tiene una eficacia inmediata, sino indirecta, en
cuanto necesita de una manifestacin de voluntad de la parte interesada en la rela
cin concreta, para que tenga vigor13. Esta tesis normativa que lleg a ser sosteni
da por el Tribunal Supremo alemn en el ao 194114, fue abandonada despus de
la guerra, siendo sustituida por la tesis contractual15, la que ha sido acogida defi
nitivamente por la ley sancionada en la materia, en el ao 1976.
Como una variante de la tesis normativa se le ha llegado a asignar a las condi
ciones generales, el papel de constituir un modo normal de manifestacin de usos
normativos16.

12 Vase a Garda Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 102, quien siste


matiza, en la forma sealada, las opiniones que niegan naturaleza contractual a estos negocios.
En el sentido de que solo existe una declaracin unilateral de voluntad que establece un estado de
hecho de modo general y permanente, Duguit, L a s t r a n s fo r m a c io n e s g e n e r a le s d e l d e r e c h o p r iv a
d o d e s d e e l C d ig o d e N a p o le n , s/f, p. 142.

13 Esta tesis fue expuesta primordialmente por Grossmanny Doerth; vase para las citas de
esta opinin a Rezznico, C o n tra to s c o n c l u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a
le s, 1987, p. 290, n 202; y Garda Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 106; De
Castro y Bravo, L a s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e las le y e s, 1985, p. 21.
14 Segn dicho fallo estas condiciones generales, ms que representar una verdadera con
vencin contractual, entraan u n s o m e t im ie n t o a un o r d e n ju r d ic o p re d isp u e sto -, vase Rezzni
co, C o n tra to s c o n c l u su la s p r e d is p u e s t a s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a le s , 1987, p.288, n 200;
Garca Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 107.
15 Vase Rezznico, C o n t r a t o s c o n c l u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a
les, 1987, p. 289.

16 Rezznico, C o n tra to s c o n c l u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e ra le s ,
1987, p. 201, n 209; Garca Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 112; De Castro
y Bravo, La s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e las le y e s, 1985, p. 29. En Espaa
sostuvo esta tesis Garrigues, C o n tr a to s b a n c a rio s , 1975, p. 18; el autor hace referencia a una dis
tincin entre condiciones generales dla contratacin y de los contratos en particular. Las prime
ras no estn contenidas en el instrumento contractual, sino que obran fuera de este, aunque me
die una remisin a ellas; las segundas, estn incluidas en los documentos suscriptos por las partes.
Las condiciones generales de la contratacin por el dato de su obligatoriedad indiscutible para
las partes y por su trascendencia al suplir las lagunas de la ley en sectores enteros del trfico mer
cantil, singularmente en materia bancaria y de seguros, ofrecen un carcter muy semejante al de
la ley. As ha podido afirmarse, refirindose concretamente a la materia bancaria, que las condi-
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 241

315. La tesis contractual: su prevalencia. La doctrina contractual, hoy pre


valeciente, parte del hecho de que el predisponente carece de poder normativo
delegado para crear, unilateralmente, normas jurdicas vinculantes para los terce
ros con quienes se relaciona*17. Por otro lado, consideradas p e r se, no configuran
una manifestacin de usos normativos, susceptible de modificar o de sustituir el
derecho dispositivo en favor del predisponente18.
Si las condiciones generales adquieren vigencia efectiva como reglas contrac
tuales, es porque son aceptadas por el adherente; solo as tienen fuerza vincu
lante. Por consiguiente, tales condiciones no pueden constituir reglas en vigor
antes de que dicha aceptacin se produzca; en ese estadio carecen de eficacia
jurdica, e importan un hecho que exclusivamente afecta la esfera interna del
predisponente.

dones generales se convierten en una codificacin del derecho bancario, que excluye, sustituye,
modifica o completa casi en su totalidad los preceptos dispositivos de la ley que regulan las rela
ciones entre los bancos y los clientes" (p. 19); agrega que para "decidir sobre la naturaleza jurdi
ca de estas condiciones generales de la contratacin, habr que considerar su grado de difusin y
objetividad y cuando este sea muy amplio, dichas condiciones podran asimilarse al uso mercantil
normativo, es decir, al uso en esa fase que hemos llamado en otro lugar de la objetivacin genera-
lizadora" (p. 21). Esta tesis dio lugara una recordada polmica en el derecho espaol, al ser agu
damente refutada por De Castro y Bravo.

17 Sobre ese particular expresa De Castro y Bravo que las reglas constitucionales o funda
mentales que rigen el estado de derecho, resultan incompatibles con la atribucin a los particula
res de un poder normativo (L a s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e la s le y e s,
1985, p. 24). No es posible cubrir con el manto del derecho los posibles abusos del contratante ms
fuerte (p. 27). Efectivamente, un particular no puede erigirse en legislador unilateral de una rela
cin jurdica de la cual forma partey en la cual est interesado. Esa eventual facultad heternoma
del estipulante, est desprovista defundam entojurdico.
18 Se piensa que esas clusulas usuales de la contratacin en masa utilizadas por las grandes
empresas, llegan a sobreentenderse y se convierten por ello en clusulas de estilo. En otra fase, por
este motivo, estas clusulas tpicasse aslan de la voluntad de las partesy se convierten en una nor
ma objetiva de derecho. Sin embargo, para que resulte factible esa metamorfosis, ese salto de lo
convencional a lo consuetudinario, no es suficiente la mera repeticin constante y uniforme de las
clusulas en cuestin. La costumbre requiere un elemento subjetivo representado por la convic
cin general de que la prctica que se observa constituye una norma jurdica, lo que la glosa deno
min opiniojuris et necessitatis, que representa la consagracin pblica de esa aquiescencia colec
tiva. Estas clusulas de estilo constituyen la expresin unilateral de voluntad del predisponente,
fijadas con prescindencia del sentir del adherente y al margen dess convicciones. Como expresa
De Castro y Bravo, elaboradas por los asesores de las grandes empresas tales clusulas son impues
tas a los clientes, superando muchas veces, la comprensin de estos, que se ven constreidos a so
portarlas por la desigualdad que entraa esta modalidad de contratacin. Las caractersticas de
dichas clusulas, pues, son de ordinario antagnicas a las que requiere la costumbre (De Castro y
Bravo, La s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e la s le y e s, 1985, p. 32).
242 JUAN M ANUEL APARICIO

Por otro lado, entre los presupuestos de existencia de un contrato no se exige


que el co n cu rsu s v o lu n ta tu m , est precedido por una discusin y tratos previos. So
lo se requiere que medie acuerdo en la declaracin de voluntad comn conclusiva
del contrato, con independencia de que el contenido de este haya sido preformu
lado por una de las partes.

4 D esequilibrio y riesgos: necesidad de tu te la r al ad herente

316. Restriccin de la libertad. La tesis contractual ha terminado por impo


nerse en el derecho comparado. Pero por sobre las disquisiciones tcnicas y dog
mticas, los problemas prcticos y concretos que plantea esta modalidad de con
tratacin se vinculan con la situacin de desequilibrio que genera.
Se ha visto que el contenido del negocio es predispuesto por el contratante ms
poderoso y preparado con un asesoramiento idneo.
Lo hace con la intencin de imponer ese contexto, de modo inexorable, en la ce
lebracin de futuros contratos, con quienes adhieran a las condiciones propuestas.
El adherente carece de posibilidad real de alterar el modelo preparado de ante
mano, loque limita su libertad contractual. Le queda tan solo el camino de adherir
a las condiciones tal cual han sido elaboradas por el predisponente o no contratar.
Amn de ello, la adhesin al contrato con clusulas predispuestas es, muchas veces,
el nico medio de que dispone el adherente para procurarse bienes o servicios que
le son indispensables para su vida diaria; tal ocurre cuando el predisponente goza
de una posicin monopolstica o de oligopolio en el mercado. En tales supuestos el
adherente est coartado en su libertad de elegirla persona del cocontratante e, in
cluso, de abstenerse de contratar.

317. Poder reglamentario de hecho. En otro orden de cosas, al predispo


ner las clusulas a que deber sujetarse la contratacin, el predisponente ejerce
una suerte de poder reglamentario de hecho19. Se trata de una situacin de supe

19 Ghestin, en Traite d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o r t r a t , Ghestin (dir.), 1980, p. 50, n74.


Frente a la peculiaridad de esta modalidad de contratacin, se han ensayado algunastesis que, con
una suerte de eclecticismo, pretenden conciliar las dos posiciones a quese ha hecho referencia. As
se ha pensado que estos contratos contienen una faceta contractual y otra reglamentaria (vase
para esta opinin de Lukas, la cita de Garca Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s , 1969,
p. 103). Tambin se ha sostenido, que desde un punto de vista sociolgico, las condiciones genera
les de contratacin, tienen una significacin normativa, en cuanto en la vida econmica, el dere
cho estatal es desplazado por estas reglamentaciones privadas, que para amplios grupos sustitu
yen el derecho dispositivo legislado. Empero, desde el punto de vista jurdico dogmtico, no repre
sentan un derecho objetivo, sino tan solo un producto jurdico negocial, porque su validez des
cansa en la voluntad de ambas partes (vase la opinin de Raiser, citada por Rezznico, C o n tra to s
c o n c l u s u la s p r e d is p u e s t a s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a le s , 1987, p. 292, n203). Es de enten
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 243

rioridad que le permite aprovecharla para robustecer su posicin contractual en


detrimento de la del adherente, mediante la sustitucin de las disposiciones del de
recho dispositivo por otras que mejor se acomoden a sus intereses.

318. Presentacin de estos contratos. Lo sealado se ha exteriorizado,


tradidonalmente, en el modo de presentacin de estos contratos. Constan en for
mularios Impresos que los convierten de hecho en intangibles y facilitan psicolgi
camente la adhesin, en cuanto sugieren una igualdad de trato que, a veces, se
confunde con la justicia. La extensin de las clusulas unida a su complejidad inter
na y el lenguaje abstracto, empleado para la regulacin de una pluralidad de rela
ciones negocales, indeterminadas en nmero, dificultan su lectura. Conspira, ade
ms, contra la comprensin, la ambigedad de su redaccin, a veces ininteligible
por el empleo de letra menuda, lo que ha acuado la denominacin de "contratos
de la letra pequea". Tambin se dan hiptesis en que las condiciones generales no
estn incorporadas directamente en el texto del acuerdo, sino existe una remisin
a ellas, en cuanto constan por separado.
Tanto el compacto y abstruso reglamento contractual como la sealada mara
a tipogrfica de lectura difcil, con que es frecuente se corporicen estos contra
tos20, han constituido obstculos proverbiales para que el adherente pueda tener
un conocimiento cabal de las condiciones a que se compromete, desde que supe
ran su competencia tcnica o sobrepasan su disponibilidad de tiempo, que resulta
necesario para acceder a esa informacin.

319. Fuente potencial de abusos. Existe una ostensible desigualdad del


poder de negociacin de las partes, entre quienes se vinculan por esa modalidad de
contratacin. Esa disparidad facilita que el predisponente pueda aprovecharsu si
tuacin de superioridad, para desequilibrar en beneficio propio, el reglamento
contractual, con las clusulas que le resulten ms favorables, a modo de colocar a
quien adhiere, prcticamente, a su merced.
Este modo de contratar es una fuente potencial de abusos; las clusulas con las
que estos se concretan se denominan, precisamente, abusivas o vejatorias.

der que no puede afirmarse que estas condiciones generales revistan al mismo tiempo una natu
raleza bifronte: contractual y normativa. Ello entraa una confusin de lofctico con lo jurdico,
que a la par de entraar una perturbacin conceptual, resulta estril en cuanto a sus consecuen
cias prcticas. Vanse las crticas, transcriptas por Rezznico, C o n tr a to s c o n c l u s u la s p r e d is p u e s
ta s. C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a le s , 1987, p.300.

20 Rezznico, C o n tr a to s c o n c l u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a le s ,
1987, p. 62, n 29; Garca Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 28 y ss.; Wayar,
C o n tra to s , 1963, p. 271 ysiguientes.
2 44 JUAN M ANUEL APARICIO

320. Necesidad de la intervencin legislativa.- Es misin del derecho velar


por la efectiva igualdad de los contratantes; a tal fin, en estos supuestos, se torna
necesario tutelar a la parte ms dbil e instituir sistemas de contralor o sanciona-
torios para que estos desequilibrios no se produzcan o para proscribir este tipo de
clusulas.
En el trasfondo dla otrora viva polmica sobre la naturaleza de esta figura ne-
gocial, anidaba la idea de que esta modalidad de contratacin requera un trata
miento particular y diferenciado, para prevenir los abusos y sancionar sus manifes
taciones21.
Ms all de las elucubraciones tericas, este objetivo solo es dable lograrlo con
la intervencin legislativa que instituya una efectiva proteccin para el contratan
te ms dbil. No obsta, de manera alguna, para la consecucin de tal propsito, el
reconocimiento de la naturaleza contractual del instituto; antes bien, ello permite
el empleo de un utillaje conceptual destinado a favorecer que la tutela se torne
efectiva.

321. Las clusulas abusivas. Retomando el tema, debe entenderse por clu
sulas abusivas o vejatorias, aquellas que entraan un desequilibrio de los derechos y
obligaciones de las partes en estos contratos por adhesin a condiciones generales.
El desequilibrio que caracteriza a este tipo de clusulas es una distorsin deri
vada de la desigualdad del poder de negociacin de las partes; se traduce en ven
tajas para quien ejerce una posicin dominante y un correlativo detrimento para
quien es la parte dbil del contrato, de un modo no equitativo, que contradice el
principio cardinal de buena fe.
La experiencia ha demostrado que resultan insuficientes para corregir estos
abusos los principios generales que autorizan la revisin contractual y ponen lmi
tes a la autonoma, por ms activa e inteligente que sea la labor de los tribunales.
Se requiere en la materia, por tanto, como se ha indicado, el aporte de una legisla

21 Por ejemplo Dereux al referirse ala naturaleza jurdica del contrato de adhesin en el ao
1910, llega a la conclusin de que en tales convenios deban distinguirse dos clases de clusulas: las
esenciales, generalmente verbales o manuscritas; y las accesorias, generalmente impresas. Por lo
comn, las partes aceptan consciente y libremente las clusulas esenciales. En cuanto a las acceso
rias, el adherente conoce o comprende mal su tenor y las considera como destinadas a completar
y precisar las obligaciones derivadas de las clusulas principales. Tales clusulas accesorias solo
pueden producir efectos contra el adherente cuando cumplen tal papel y no cuando metamorfo-
sean subrepticiamente la esencia del contrato (De la nature juridique des contrats d'adhesion, en
"RevueTrim estrielle de Droit Civil", 1910, p. 527). Se advierte que ms all de la cuestin dogm
tica relacionada con la naturaleza jurdica de estos negocios, la preocupacin estaba centrada en
brindar proteccin al contratante ms dbil en las hiptesis de los desequilibrios a que puede dar
lugar esta modalidad de la contratacin.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 245

cin especfica22; y tal ha sido el temperamento que se ha impuesto en el derecho


comparado.

322. La proteccin del consumidor. Este tema del contrato por adhesin
a condiciones generales est emparentado estrechamente con la defensa del con
sumidor. En efecto; con la difusin de la contratacin en masa, la figura negocial
examinada fue el vehculo usual para celebrar contratos de consumo, hasta exis
tir, la ms de las veces, una confusin entre adherente y consumidor. Si bien es cier
to que el campo de dichas condiciones generales es de mayor amplitud, tiene sus
manifestaciones ms frecuentes y ordinarias en los contratos de consumo. Es por
ello que en el derecho comparado numerosas legislaciones abordan el tema en
conexin con la defensa del consumidor, como ha ocurrido, por ejemplo, en Fran
cia y ocurre en Espaa.

323. La tutela formal. El primer Cdigo Civil que consagr una norma so
bre esta materia, fue el Cdigo Civil italiano de 1942, inaugurando un sistema de
tutela formal en el art. 1341. Prescribe el artculo citado que las condiciones gene
rales del contrato predispuesto por uno de los contratantes son eficaces respecto
del otro, si al momento de la conclusin del contrato estelas ha conocido o habra
podido conocerlas obrando con la diligencia ordinaria. Con la finalidad de garan
tizar que el adherente est consciente de la existencia de ciertas clusulas ms gra
ves, de particular onerosidad a la cual puede someterse, mencionadas en la norma,
agrega el precepto que ellas solo tendrn efecto si son especficamente aprobadas
por escrito.

324. La tutela sustancial. Con posterioridad la ley alemana de condiciones


generales de 1976, de modo general, vino a limitar la autonoma en esta modali
dad de contratacin, permitiendo el control judicial de su contenido, al sancionar
la invalidez de las clusulas abusivas. Aunque en los antecedentes de esta legisla
cin, la tutelase vincul con el consumidor, se termin por asignrsele un carcter
general que tambin comprende contratos celebrados ente empresarios. Se pen
s que en tales contratos se poda dar esa situacin de desventaja del adherente
porque tanto consumidores como empresarios aceptan esas clusulas predispues
tas considerando intil el gasto de tiempo y dinero que significa el anlisis porme
norizado de ese complejo y maraa de reglas mediante los cuales dichas clusulas
se presentan. Originariamente, en los precedentes jurisprudencialesque conduje-

22 Como lo seala Rezznico, al Igual que en la guerra moderna, se requiere remplazar la


pesada y lenta artillera de antao por armas ms veloces y efectivas, idneas para contrarrestar la
agresiva accin de los predisponentes y de sus redactores ingeniosos (C o n tr a to s c o n c l u s u la s p r e
d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a le s , 1987, p.316).
246 JUAN M ANUEL APARICIO

ron a la sancin de la ley de 1976, se utiliz como fundamento el 138 del fiGBque
sanciona la nulidad de los negocios contrarios a las buenas costumbres. Posterior
mente, se encontr la justificacin en el 242 del BG B que obliga a cumplir con las
exigencias de la buena fe en las negociaciones. Se reput contrario a dichas exi
gencias, las clusulas que colocaban al adherente en una excesiva desventaja,
inconciliable con la exigencia de la justicia o equidad, tal como requeran las nor
mas dispositiva del BG B, de las que se pretendan desviarse. Caba sumar las clu
sulas que restringan los deberes fundamentales derivados de la naturaleza del
contrato. Este rgimen de tutela sustancial fue introducido al BG B en la reforma
del ao 2002.

5 El derecho nacional

325. Antecedentes. La legislacin argentina demor en abordar el tema


de una manera orgnica. Hubo que esperar hasta la sancin de la Ley de Defensa
del Consumidor en 1993, para que se salvara dicha laguna en los contratos de con
sumo. El Captulo IX de la ley 24.240 est titulado "De los trminos abusivos y de las
clusulas ineficaces". El art. 37 define las clusulas abusivas; la ley veda este tipo
de clusulas de un modo general para todo contrato de consumo, se trate de un
contrato negociado entre las partes o por adhesin a condiciones generales. Insti
tuye, asimismo, conjuntamente con los arts. 38 y 39, un rgimen de tutela del con
sumidor concerniente a los contratos de adhesin y similares que contengan tales
clusulas.

5 326. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial,


siguiendo el temperamento del derecho alemn, ha legislado sobre esta modali
dad contractual en general, a la que cabe adicionar la reglamentacin especfica
para los contratos de consumo. La Seccin 2a, del Captulo 3, del Libro Tercero, ver
sa sobre los contratos de adhesin a clusulas generales predispuestas.
El art. 984 del CCCN contiene la siguiente definicin de este contrato: " E l co n
tra to p o r a d h e si n es a q u e l m e d ia n te e l cu a l u n o d e lo s c o n tra ta n te s a d h ie re a
cl u su la s g e n e ra le s p re d isp u e sta s u n ila te ra lm e n te , p o r la o tra p a rte o p o r un te r
ce ro , sin q u e e l a d h e re n te haya p a rtic ip a d o e n su red a cci n
Se enuncian, por ende, las notas distintivas de estos contratos a las que se ha he
cho mencin. La referencia a que esa clusulas pueden ser predispuestas por un ter
cero, cabe entenderla que solo resulta factible cuando ese tercero es la autoridad
pblica que se vale de medios legales que se reputan conocidos por todos, para
ordenartales clusulas y justifican portanto, su automtica incorporacin al con
trato deque se trate.

327. Normas de difundido acogimiento en tutela del adherente. Despus


de la definicin contenida en el art. 984que ha sido analizada, en sus arts. 985 a 987
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 247

establecen normas de difundido acogimiento en la materia, dirigida a tutelar al


adherente. Tales son las siguientes:
a) In fo rm a ci n d e l a d h e re n te . Para resguardar el acceso a una debida Infor
macin del adherente, el art. 985 del CCCN prescribe que las clusulas de es
tos contratos deben ser comprensibles y autosuficientes. La redaccin debe
ser clara, completa y fcilmente inteligible.
b) La in c o rp o ra c i n d e las clusu las. Agrega el art. 985 citado que se tienen
por no convenidas aquellas clusulas que efecten un reenvo a textos o do
cumentos que no se faciliten a la contraparte del predisponerte, previa o si
multneamente a la conclusin del contrato. Se persigue la plasmacin do
cumental en el propio contrato de la integridad de sus clusulas, en ejem
plares que deben ser entregados al adherente antes de la celebracin del
contratoo contemporneamente con ella. Finalmente, el art. 985 del CCCN
establece que la disposicin del precepto es aplicable a la contratacin tele
fnica, electrnica u otras similares.

c) P rio rid a d d e las cl u su la s a g re g a d a s e sp e cfic a m e n te . El art. 986 del CCCN


establece: "C l u su la s p a rtic u la re s. Las cl u su la s p a rtic u la re s so n a q u e lla s
q u e , n e g o c ia d a s in d iv id u a lm e n te , a m p la n , lim ita n , su p rim e n o in t e r p r e
tan una clusu la g e n e ra l. En caso d e in c o m p a tib ilid a d e n tre cl u su la s g e n e
ra les y p a rtic u la re s, p re v a le c e n e sta s ltim a s".
Sienta este precepto otro principio de incontrovertible vigencia en la mate
ria: las clusulas particulares que puedan incorporarse a los contratos por
adhesin, ya sea en forma manuscrita o mecanografiada, prevalecen sobre
las predispuestas o impresas. Se piensa que el contenido predispuesto debe
ceder ante el adicionado especficamente por las partes, en cuanto cabe ra
zonablemente pensar que este ltimo exterioriza de modo ms genuino, la
voluntad concorde de ambas.
d) In te rp re ta c i n . El art. 987 del CCCN dispone que en caso de ambigedad,
las clusulas predispuestas deben ser interpretadas en sentido contrario al
predisponente. El estipulante tiene el deber de informacin y de hablar cla
ro cuando utiliza esta modalidad de contratacin. Por ello en los supuestos
de ambigedad, tiene vigencia la tradicional regla, cuyo origen se remonta
al derecho romano, in d u b io con tra stp u la to re m . 6

6 Las clusulas abusivas

328. La regulacin del mercado. Empero, la cuestin medular en materia


de contratos por adhesin a clusulas generales, es la concerniente a la tutela que
debe brindarse al adherente cuando tales clusulas pueden ser reputadas como
abusivas.
248 JUAN M ANUEL APARICIO

Debe considerarse que ia regulacin del contrato, en cuanto instrumento jur


dico para la realizacin de las operaciones econmicas de cambio, se traduce en una
regulacin del mercado, que es el mbito donde se llevan a cabo tales operaciones.
El derecho, por un lado, tutela a la parte ms dbil en las relaciones entre quienes
son, por antonomasia, los protagonistas institucionales de ese mercado, los pro
veedores y consumidores, a fin de asegurar la eficiencia y la justicia23. Empero, en
el complejo desenvolvimiento del proceso de produccin, distribucin y comercia
lizacin de los bienes y servicios, intervienen otros protagonistas, constituyendo
los eslabones de una cadena que, en su punto final, concluyen y desembocan en las
relaciones de consumo. Si bien la ley organiza una tutela al consumidor por ser la
parte ms vulnerable de ese proceso, no puede pasarse por alto que la empresa con
un poder de negociacin dominante en sus relaciones comerciales con otra que se
encuentra en una situacin de dependencia econmica, tiene la posibilidad de
acordar contratos en los que imponga clusulas que entraen un inadmisible dese
quilibrio entre los derechos y obligaciones, garantizndose una posicin de total
hegemona respecto de la parte ms dbil. Este abuso de la dependencia econ
mica ha sido objeto de una reprobacin legal expresa en el derecho comparado24.

23 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 903.


24 La figura del abuso de la dependencia econmica fue introducida en el ordenamiento ju
rdico italiano en e! ao 1998 con una preceptiva que tiene sus antecedentes en el derecho alemn
y francs (Osti, C., "Contratto econcorrenza", en T r a t t a t o d e lc o n t r a t t o , 2006, t. VI, p. 673 y ss.). Se
considera dependencia econmica la situacin en la cual una empresa se encuentra en las relacio
nes comerciales con otra que le permite determinar un excesivo desequilibrio de derechos y obli
gaciones. La dependencia econmica es valorada teniendo en cuenta, adems, la real posibilidad
de la parte que haya sufrido el abuso de encontrar en el mercado alternativas satisfacientes. El
abuso puede tambin consistir en el rechazo de vender o de comprar, en la imposicin de condi
ciones contractuales injustificadamente gravosas o discriminatorias o en la interrupcin arbitraria
de las relaciones comerciales en acto. Vase Pinto, L 'a b u s o d i d ip e n d e n z a e c o n m ic a fu o r i d a ll
c o n t r a t t o " t r a d ir it t o civ ile e d ir it t o a n titr u s t, e n " Rivista di Diritto Civile", 2000-II, p. 389; Longu, II
d iv ie t o d e ll'a b u s o d i d ip e n d e n z a e c o n m ic a n e i r a p p o r t i tra le im p re s e , en "Rivista di Diritto Civi
le", 2000-II, p. 345; Roppo, l lc o n t r a t t o , 2001, p. 926. El abuso de la dependencia econmica se vin
cula especialmente con las hiptesis de concentracin vertical de empresas,como la que se lleva a
cabo con los contratos de distribucin y de franquicia a los que se agregan los contratos para el uso
de una licencia, el suministro o los joint venture. Vase Osti, C., "Contratto econcorrenza", en Trat-
t a t o d e l c o n t r a t t o , 2006, t. VI, p. 677. En lo que concierne a la concentracin vertical ascendente,
en el derecho italiano ha sido objeto de regulacin legal la relacin de s u b f o r n it u r a ''. Con esta
denominacin no se identifica un tipo contractual en sentido propio, sino una categora que com
prende varios tipos contractuales diversos, sea locacin de obra, venta, suministro, etctera. La
categora presenta dos variantes: por un lado, en la s u b fo r n it u r a de trabajo, en que la empresa que
acta como s u b f o r n i t o r e a la que se le dar la designacin de subcontratista se obliga a efec
tuar por cuenta de la empresa comitente trabajos sobre productos semielaborados o materia pri
mas provista por el comitente. Por el otro, en a s u b fo r n it u r a de bienes y servicios la empresa sub
CONTRATOS. PA RTE G E N E R A L 249

No debe perderse de vista que la existencia de tales clusulas significa, al fin de


cuentas, un gravamen para el contratante dbil, el que se ve inducido para descar
gar los costos consiguientes, en el precio final exigido al consumidor, de suerte que
la limitacin de esos abusos, indirectamente, configura una reafirmacin de la tute
la brindada al consumidor.

329. La tutela del contratante dbil. En el momento actual, se afianza ca


da vez ms la tendencia que propicia el control sustancial del contenido del con
trato para erradicar injustos desequilibrios, no solo cuando se trata de contratos de
consumo, sino tambin de contratos celebrados entre empresas, en los cuales una
de las partes se encuentra en una situacin de dependencia econmica respecto de
la otra, lo que permite el abuso de la posicin dominante de esta ltima, traducido
en la imposicin de clusulas vejatorias. La tutela del contratante dbil constituye,
por ende, un principio con fuerza expansiva, que tiene la aptitud de erigirse en
principio general del derecho contractual. En todos estos casos, las estipulaciones
que afecten la posicin del contratante ms dbil, generando indebidos desequi
librios, pueden configurar el ejercicio abusivo de un derecho, en cuanto el contra
tante que las impone excede los lmites impuestos por la buena fe. Inclusive, en el
Cdigo Civil y Comercial son supuestos previstos en el art. 11, el que como una ma
nifestacin especfica del ejercicio abusivo del derecho, sanciona, precisamente, el
abuso de la posicin dominante en el mercado. La autonoma privada, en un recto
sentido, presupone que las partes tienen la posibilidad de salvaguardar sus intere
ses en un plano de igualdad, que les permita hacer valer sus objetivos. En este tipo
de contratacin en que una de las partes predispone unilateralmente el contenido
de la relacin contractual, mediando una situacin real de disparidad econmica
entre los contratantes, existe el peligro de abuso de dicha autonoma. Cuando un
indebido uso del principio de autodeterminacin de un interesado se impone per
judicialmente al del otro que prcticamente se ve enervado25, es dable se generen
desequilibrios que contraran los fines en virtud de los cuales es conferida dicha
autonoma, lesionando tambin el principio bsico de buena fe26.

330. La nocin genrica de clusula abusiva. El art. 988 del CCCN. Este ar
tculo dispone que en los contratos por adhesin a clusulas generales predis
puestas, deben tenerse por no escritas las clusulas abusivas. Ahora bien, cuando

contratista se obliga a proveer productos o servicios destinados a ser incorporados o utilizados en


el mbito de la actividad econmica del comitente o en la produccin de un bien complejo (un
ejemplo, es la el compromiso que asumen las empresas autorpartistas).

25 Flume, El negocio jurdico, 1998, p. 783.


26 Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, ps. 74 y 75.
250 JUAN M ANUEL APARICIO

se sanciona la invalidez de las clusulas abusivas, suele sealarse una nocin gen
rica o abierta de ellas que no puede consistir de una definicin de trminos preci
sos, sino que tan solo puede concretarse en la enunciacin de las pautas que per
miten identificarlas.
En este orden de deas, el art. 988 del CCCN establece que son tales: "... a) las
cl u su la s q u e d e sn a tu ra liz a n las o b lig a c io n e s d e l p re d is p o n e n te ; b) las q u e im
p o rta n ren u n cia o re stricci n a lo s d e re c h o s d e l a d h e re n te , o am p lan d e re c h o s d e l
p re d is p o n e n te q u e re su lta n d e n o rm a s s u p le to ria s; c) las q u e p o r su c o n te n id o ,
red a cci n o p re se n ta c i n , n o so n ra z o n a b le m e n te p re v is ib le s ".

331. El art. 37 de la ley 24.240. El ncleo de esta nocin se encuentra en el


art. 37 de la ley 24.240. En este precepto aparecen entremezclados una nocin ge
nrica de dichas clusulas, amn de dos supuestos concretos de ellas. En efecto dis
pone el citado precepto: "S in p e rju ic io d e la v a lid e z d e l c o n tra to , se te n d r n p o r n o
c o n v e n id a s: a) las cl u su la s q u e d e sn a tu ra lic e n las o b lig a cio n e s o lim ite n la re s
p o n sa b ilid a d p o r d a o s; b ) Las cl u su la s q u e im p o rte n ren u n cia o restricci n de
lo s d e re c h o s d e l c o n su m id o r o a m p len lo s d e re c h o s d e la o tra p a r te ; c) Las cl u su
las q u e c o n te n g a n c u a lq u ie r p re c e p to q u e im p o n g a la in v e rsi n d e la carga de la
p ru e b a en p e rju ic io d e l c o n s u m id o r". Si se eliminan los dos supuestos especficos
relativos a la limitacin de la responsabilidad por daos y a la inversin de la carga
de la prueba, la nocin genrica queda circunscripta a las clusulas que desnatura
licen las obligaciones e importen la restriccin de los derechos del consumidor y la
ampliacin de los derechos de la otra parte, criterio que ha sido seguido casi a d p e -
d e m litte ra e p o r el art. 988 del CCCN.

332. El art. 1119 del CCCN. Por su parte, el art. 1119 del CCCN contiene otra
nocin, tcnicamente ms clara y difundida para definir de modo general qu de
be entenderse por clusula abusiva. Expresa que es tal, la que "... tie n e p o r o b je to
o p o r e fe c to p ro v o c a r un d e se q u ilib rio sig n ific a tiv o e n tre lo s d e re c h o s y o b lig a cio
n e s d e las p a rte s, en p e rju ic io d e l c o n s u m id o r". Existe sustancial coincidencia entre
esta nocin y la contenida en el art. 37 del decr.-regl. 1798/94 de la ley 24.240, dero
gado por la ley 26.994, que estableca que se consideraban trmino o clusulas
abusivas las que afectaban inequitativamente al consumidor o usuario en el cote
jo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.

333. El criterio recomendable. Son ms acertadas estas formulaciones que


hacen hincapi como criterio central para caracterizar a la clusula abusiva, en el
desequilibrio que ella provoca en la reglamentacin contractual de los derechos y
obligaciones de las partes. En efecto; primigeniamente cabe reiterar, se entiende
que son clusulas abusivas aquellas en que la parte con un poder de contratacin
dominante se reserva ventajas en detrimento de la parte dbil, que importan un
significativo desequilibrio de los derechos y obligaciones derivados del contrato,
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 251

de un modo no equitativo, contraviniendo el principio cardinal de buena fe. Dicho


desequilibrio se origina porque se modifican, en perjuicio de la parte dbil, las rec
procas posiciones de las partes segn la regulacin del derecho dispositivo. El sig
nificativo desequilibrio y la contrariedad con la buena fe objetiva, son los criterios
rectores y predominantes sobre la base de los cuales se definen genricamente ta
les clusulas. Ahora bien, el carcter vejatorio de ellas no se encuentra relacionado
directamente con la equivalencia de las prestaciones derivadas del contrato y no se
traduce ineludiblemente en un desequilibrio econmico como acaece con la le
sin, sino que se trata de un desequilibrio de ndole normativa, derivado dla asi
mtrica asignacin de los derechosy obligaciones que conforman las posiciones de
las partes.

334. Las diversas frmulas generales utilizadas. Cabe objetar los diver
sos textos empleados para enunciar una nocin que, en definitiva, solo puede ser
nica y coincidente. El art. 988 reproduce, en esencia, el art. 37 de la ley 24.240,
que el art. 988 del C C C N modifica para mejorarlo con apreciable acierto. Asu vez,
la ley 26.994 no ha derogado el prrafo del art. 37, con lo que se mantendra
vigente, salvo que se piense que ha sido tcitamente derogado. Un objetivo pri
mario de todo proceso de codificacin, es fomentar la coherencia del derecho y
facilitar su comprensin mediante la estructuracin de un sistema racional que
evite repeticiones intiles e injustificables incongruencias. Al respecto correspon
de tener en cuenta que el art. 1117 del CCCN declara aplicable al Captulo 4, del
Ttulo til, del Libro Tercero, que trata de las clusulas abusivas en los contratos de
consumo, lo dispuesto por los arts. 985 a 988. Ahora bien, este ltimo contiene la
nocin general de lo que son clusulas abusivas. Como el art. 1119 tambin con
tiene una caracterizacin general de ellas, la conclusin a la que cabe arribar es
que debe mediar una identidad de fondo entre ambas formulaciones, por cuan
to, en caso contrario, no sera aplicable el art. 988, si mediara una divergencia en
tre ambos preceptos.
Sise parte de esta idea y se interpreta el ltimo precepto citado, puede arribar
se a la conclusin de que existe una sustancial coincidencia entre ambas normas,
literalmente distintas pero conceptualmente concordantes.

335. La desnaturalizacin. El art. 988 del CCCN, al igual que el art. 37 de la


ley 24.240, como eje de la nocin de clusula abusiva, utilizan el estndar de la des
naturalizacin. Clusulas abusivas, ante todo, son aquellas que "... d e sn a tu ra liza n
las o b lig a cio n e s d e l p r e d is p o n e n te " , expresa el art. 988 citado. Desnaturalizar, sig
nifica alterar o desvirtuar las propiedades normales de algo. Ante todo, cabe sea
lar que lo natural de un contrato dado, es la disciplina que la ley establece de modo
general para todos los contratos o bien al reglamentar un determinado tipo con
tractual, y que resulta normalmente aplicable salvo la voluntad contraria de las par
tes. Se trata de las normas del derecho dispositivo. En los casos en que media una
252 JUAN M AN UEL APARICIO

desigualdad en el poder de negociacin de los contratantes, tales normas no pue


den ser sustituidas por un rgimen que de modo inadmisible genere una situacin
de asimetra entre las partes. Si se da un paso ms adelante, cabe sealar que ello
importa, como consecuencia, que no se permite la renuncia de los derechos que las
normas dispositivas consagran a favor del consumidor o la ampliacin de los dere
chos que normalmente asignan a su contraparte, de modo tal que se genere un de
sequilibrio que contrare a la buena fe objetiva. Lo dicho permite sentar otra con
clusin: los ines. a) y b) del art. 988 no configuran hiptesis alternativas y distintas,
ni dan lugar a que pueda pensarse en dos clusulas abiertas diferentes. Por el con
trario, estn enlazados entre s de manera estrecha. El hecho aislado que una clu
sula pueda significar una ampliacin de derechos del predisponente, o una renun
cia o restriccin de los derechos del adherente segn lo que resulte de las normas
supletorias, no es suficiente para considerarla abusiva. Corresponde teneren cuen
ta el significado que dicho apartamiento del derecho dispositivo pueda tener en el
contexto integral de los derechos y obligaciones reglamentados en el contrato,
provocando dicha desnaturalizacin. En definitiva, la desnaturalizacin termina
por identificarse con un inadmisible desequilibrio, contrario a la buena fe, entre los
deberes y prerrogativas de las partes, desigualdad que ocasiona un detrimento in
justificable al adherente. Tal equilibrio, como bien se ha sealado, debe ser valora
do con un criterio sustancial. En este orden de ideas, puede sucederque en una clu
sula se confieran, de modo recproco, idnticas facultades a ambas partes, por ejem
plo para rescindir sin causa, el contrato. Sin embargo, ello no impide que la clusu
la sea considerada abusiva parando mientes en la real ventaja que el ejercicio de esa
facultad puede deparar a las partes. Si, por ejemplo, la rescisin a d n u tu m que se
reconoce como facultad de ambas partes, no satisface ningn intersya sea del con
sumidor o del adherente y tan solo consolida la posicin dominante de la otra par
te, la clusula puede ser reputada abusiva, pese a la simetra meramente formal que
podra desprenderse de la reciprocidad de derechos que se estipula.

336. La sorpresa. Otro criterio especfico que puede conducir a que las clu
sulas predispuestas se transformen en abusivas, es el de la sorpresa. En ese supues
to, el desequilibrio adquiere una manifestacin especial: se traduce en que el con
sumidor queda expuesto a sufrir, despus de la celebracin del contrato, situacio
nes perjudiciales diferentes a las que pudo razonablemente esperar, segn las cir
cunstancias, en el momento de la celebracin. Tales clusulas se caracterizan por ser
subrepticias, clandestinas, desacostumbradas, inslitas, o inesperadas para el que
adhiere al contrato.
Las clusulas de este jaez se equiparan a las clusulas abusivas; en consecuencia,
tambin deben reputarse no convenidas y como que no integran el contrato. Aho
ra bien, tales clusulas no son prohibidas por s mismas, sino porque, dadas las cir
cunstancias, se presentan con ese carcter de no habitualidad a que se ha hecho
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 253

referencia, susceptible de sorprender al adherente, en cuanto resultan concreta


mente desfavorables para este y configuran una vulneracin de su confianza.
Al respecto el inc. c) del art. 988 del CCCN prescribe que deben tenerse por no
escritas las clusulas "... q u e p o r su c o n te n id o , red a cci n o p re s e n ta c i n , n o son
ra z o n a b le m e n te p re v is ib le s ". Se tiene en cuenta, como se ha indicado, que la com
pleja redaccin de estos contratos determina que, frecuentemente, el adherente
las acepte sin haber tomado un efectivo conocimiento de la intrincada reglamen
tacin que contienen. Por ende, se considera que no forman parte del contrato
aquellas clusulas generales que,