Receso contractual en el Código Civil Peruano

Algunas consideraciones sobre el O Q
receso en el C dig o Civil Peruano O

A PROP SITO DEL ARTCUL01786
LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
Abogado por la Universidad de Lima
Profesor de Derecho Civil Patrimonial en la Universidad de Lima

Mag ster en Derecho con menci n en Derecho Civil y
candidat a Doctor por la Pontificia Universidad Cat lica del Per
Miembro del Consejo Consultivo de la Revista ADVOCATUS v
0
S
V
N
SUMARIO
L La faaltad de receso
f
II Disoluci n y modificaci n del v ncelo contractuaL v
1Disoluci n y modificaci n del v nculo contractual por acuerdo de las partes
2 Disoluci n del v nculo contractual pordecisi n unilateral de una de las partes
III En cuanto a la necesidad de entregar arras para conceder la facultad de recesar re

t0
tractarse
IV Respecto a que solo ser a posible conceder la facultad de receso retractaci n en los
contrarios preparotorios
V Las arras de retractaci n en el contrato de opci n
VL Las arros de retractaci n en el compromiso de controtar v

VII Las arras confirmatorias como contraprestaci n por el receso de autotutela
t
v VIIL El Pacto de retroventa en la compraventa
IX La naturaleza del receso

p
T
M
X La funci n del receso
XI Los efectos del receso
XII El controto de obra como idad del

modal contrato de prestaci n de servicios i
I
j 1 El tipo contractual y
1 2 El contrato de prestaci n de servicios
3 El contrato de o br a y e l c o n t rat o de loc ac i n d e s e r vi c i o s V

1 X I II E l receso lega l ad umen e l
nu con trato de o bra
f I v IV La indemnizaci n en caso de receso del contrato de obra

OQ
Algunas consideraciones sobre el receso en el C digo Civil Peruano 291

amemoria de Luis
A Como bien reconoce los
Roppo principios se
Velaochaga Velaochaga alados no son absolutos y por tanto admiten

excepciones es decir los v nculos contractuales
I LA FACULTAD DE RECE50 no son
homogneos y tienen una escala de in
tensidad variable
3En tal sentido debe afirmarse
Como regla general cualquier modificaci n queelv nculocontractualnopuedeserdisuelto
contractual requiere el acuerdo de las partes ni modificado unilateralmente por una de las
contratantes en tal sentido no es posible la partes salvo acuerdo de las partes o por causas
modificaci n unilateral por alguna de las partes admitidas por la Iey
4
sin el consentimiento de la otra Este
principio
encuentra
consagraci n legislativa en el art cu II DISOLUCI N Y MODIFICACI N DEL VN
l0 1361 del C d go Civil el cual establece NLO CONTRACTUAL
que
los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos 1 Disolucr n y modificaci n del v nculo
contractual por acuerdo de las partes
Del art culo citado fluye la idea v
denculo con
tractual es decir de la sujeci n de las partes a El mutuo disenso es el contrato en virtud del
los efectos del contrato El sentido del v nculo cual las partes sin efecto
dejan precedenteun
contractual se descompone dos significa

en contrato entre ellas liberndose del v nculo
v
dos2 s
contractual Teniendo en cuenta el carcter
contractual del mutuo disenso la doctrina reco
a La resistencia del contrato al arrepentimiento noce que ello no

constituye una
derogaci n al
v de una de las partes el v nculo contractual enunciado
no principio en el art culo 1361 del C
disuelve por voluntad unilateral de de
se una
digo Civil En este sentido Ambrosoli En
afirma
las partes la cual nodesea continuarvinculada realidad el mutuo disenso o conirario consenso
v imposibilidad de liberaci n unilateral o princi no es una derogaci n al principio de la fuerza de
v pio de la irrevocabilidad contractuap y ley sino es simplemente a aplicad n de Ia regla

de autonom a negocial que legitima a las partes
b La inmodificabilidad de la requlaci n con
acelebrarcontratosquetenganporobjetolareso
tractual por decisi n unilateral de una de las luci n de precedentes relaciones contractuales
6
partes contractuales imposibilidad de modi Del mismo modo las partes pueden de comn
v ficaci n unilateral o principio de vinculaci n acuerdo modificar un contrato celebrado pre
y obligatoriedad viamente por ellas
1 Temporalmente puede no darse la coincidencia entre v nculo y efectos en tal sentido puede subsistir el v nculo an si el
contrato no produce todos sus efectos como ocurre
por ejemplo en el contrato sujeto a condici n suspensiva
2 ROPPO Vincenzo II Contratto En Trottato di Diritto Privato Giuffr Milano 2001 p 533 y ss
v 3 ROPPO Vincenzo II Contra

to En Op Cit p 535 En el mismo sentido DIENER Mar a Cristina llContratto in Generale
Giuffr Milano 2002 p
498
v 4 La leyadmite que en presencia de determinadas causas el v nculo contractual pueda disolverse o modificarse en
sus contenidos por inic at va de una de las partes as por ejemplo la resoluci n del contrato
por ncumplimfento
5 El art culo 1313 del C digo Civil seala que por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jur dico
acuerdan dejarlo sin efecro Crdenas Quir s considera ms adecuado sealar que por el mutuo disenso las partes
a
r acuerdan extinguir una relaci n obligatoria C`RDENAS QUIR S Carlos Hacia la reformo del Libor VI del C digo
CiviL En
Thmis Revista de Derecho No 30 Edici n de Aniversario p 148 No compartimos la posici n de Crdenas Qui
r s pues en nuestra opini n no debe limitarse los efectos del contrato a la relaci n obligatoria Un contrato con funci n
Q translativa de la propiedad de bienes inmuebles genera de manera inmediata conforme al art culo 949 del
V C digo Civil
un efecto real y el mutuo disenso tambin sin efecto la transferencia de la titularidad de la
deja propiedad
Q 6 AMBROSOLI Matteo La sopravvenienza contrattuale Giuffr Milano 2002 nota 11 p 7
292 Luc ano Barch Velaochaga

En s ntesis si el comn acuerdo de las partes minadas circunstancias justificativas previstas
puede crear el v nculo contractual tambin aaa
puede extinguirlo contrato extintivo o modi

ficarlo contrato modificativo
espec ficamenteporlaleyocuandoestaremita
a la apreciaci n del juez si el hecho
constituyejusta causa
alegado O
000@
2 Disoluci n del v nculo contractual por As f
ejemplo el art culo 1769 del C digo
por pppg
decisi
eraldeunadelaspartes
nunila Civil prev el receso de arrepentimiento por
afavor del locador en el contrato de
justa causa
El receso es el acto unilateral en virtud del cual locaci n de servicios
una parte del contrato dispone dejarlo sin efec
to El receso es en algunas legislaciones una de El locador puede poner fin a la prestaci n de
lascausasadmitidasporlaleyparaladisoluci n antesdelvencimien
serviciosporjustomotivo
del v nculo contractual por iniciativa de una sola To del plazo estipulado siempre que no cause
de las partes
perjuicio al comitente
Elreceso es materia de un derecho Tiene derecho ol reembolso de los

potestativo gastos
atribuido por la ley receso legal o por una clu efeccuados y o la reCribuci n de los servicios v
sula del contrato receso convencionap a am prestados
bas partes
o bien a solo una de ellas A la otra
parte le corresponde una situaci n de sujeci n El art culo 1786 del C digo Civil al cual nos
es decir que solo le queda tolerar el referiremos ms
ejercicio adelante prev el receso de
del receso requiere
no se
aceptaci n En tal
su
arrepentimiento ad nutum a favordel comitente
sentido el titular del derecho
potestativo de en el contrato de obra v
receso tiene la facultad de
elegir etre ejecutar
el contrato o no ejecutarlo El receso inmotivado ad nutum
es regulado
o
en algunos C digos Civiles Este es el caso por v

Los recesos
legales son previstos por la disci ejemplo del C digo Civil italiano El art culo
plina de diversos contratos y tienen una
l gica 1373 de dicho C digo establece que Si ouno de
o funci n distinta entre ellos que
permiten su laspartesleesatribuidalafacultadderecesardel
agrupaci n en varias categor as recesos de contrato tal facultad puede ser ejercitada mien
liberaci n recesos de autotutela y recesos de tras que el contrato no hoya tenido un principio
LL
e
arrepentimiento Y
deejecuci n ms adelante refirindose a los v
contratos de duraci n donde comnmente se
El derecho de receso puede ser ejercitado presenta esta facultad dice En los contratos
libremente ad 9 nutum o bien subordinado a de ejecuci n continuada
o peri dica tal facultad
la subsistencia de una justa causa En el caso
pero
puedeserejerciCadatambinsucesivamente
del receso ad nutum la parte en
cuyo favor es el receso no tiene efecto para las prestaciones ya
atribuido el derecho de receso puede
ejercer ejecutadas o en curso de ejecuci n
lo cualquier momento y sin necesidad de
en
justificar el receso El receso por justa causa Nuestro C digo Civil admite casos de receso in v
en cambio solo se dar si se presentan deter motivado ad nutum en los art culos 1365 1736
v
7 As el art culo 1351 del C digo Civil seala que el contrato el acuerdo de dos
es o ms partes para crear regular m
modificar o extinguir una relac n jur dica patrimonial
8 En este sentido ROPPO Vincenzo ll Contratto En Trattato di Diritto

Privato Op Cit p 550 SACCO Rodolfo y DE
NOVA Giorgio llCon
ratto Tomo secondo UTET Torino 1996 p 694
V
La expresi n ad nutum es anloga a la
9 expresi n ad libitum y se utiliza pare caracterizar una decisi n que depende j
exclusivamente del rbitrio de una de las partes
R

y 1808 Asimismo a prop sito de las arras de re calificacomocondici nresolutoriameramente
tractaci nart culo 1480 No obstante nuestro potestativa en cambio en caso quesea discre
C digo Civil no emplea el trmino receso El len cional es decir subordinado a determinados
guaje no es homogneo se habla de denuncia presupuesCOS de hecho an si elsticos como
desistimiento unilateral resoluci n unilateral secalifica
lajustacausaoeljustificadomotivo
o de retractaci n en las arras de retractaci n condici n resolutoria
mmo Z
simple
pero se alude con dichas expresiones al mismo
fen meno la extinci n o terminaci n de la No resulta entonces comprensible la raz n por
relaci n contractual ya constituida como con la cual el legislador peruano consider en el
secuencia de la voluntad de una de las partes art culo 1480 del C digo Civil que la
entrega
Una cuesti n distinta es si fuera de esos casos de arras de retractaci n solo es vlida en los
es vlido conforme al C digo Civil el acuerdo contratos preparatorios
en virtud del cual se le
atribuye a una de las
partes la facultad de retirarse de un contrato El art culo 1480 del C digo Civil establece
ya concluido En otras palabras si es vlido el
receso convencional ad nutum La entrega de las arras de retractaci n s lo es
v vlida en los contratos preparatorios y concede

De conformidad con el art culo 1354 del C digo alas parTes el derecho de retractarse de ellas
Civil10 parece no haber objeci n
respecto a la el subrayado es nuestro
validez del receso convencional ad nutum Asi
mismo debe tenerse en cuenta que el receso De acuerdo con el art culo citado la entrega de
convencional no es otra cosa que una condici n las arras es una de
contraprestaci
suerte n por
resolutoria meramente potestativa y que tal la concesi n del derecho a recesar retractarse
condici n es vlida de acuerdo al C digo Civil de acuerdo con el C digo Civil pero solo se po
puesto que el art culo 172 solo considera nulo dr

retractarse
elderechoderecesar
comprar a
el acto jur dico
cuyos efectos estn subordina tratndose de un contrato preparatorio En otras
Q dos acondici n suspensiva que depende de la
v palabras parecer a que en la legislaci n peruana
exclusiva voluntad del deudor el receso retractaci n solo es posible si se paga
una contraprestaci n arras
y si se incluye en los
Sirena al respecto seala contratos Esto
preparatorios no es exacto
LL
v Desde el punto de vistaconceptual el derecho III EN CUANTO A LA NECESIDAD DE ENTRE

de recesocorresponde perfectamente a la GAR ARRAS PARA CONCEDER LA FACUL
condici n resolutoria potestativa con la cual TAD DE RECESAR RETRACTARSE
se identihca si ha sido voluntariamente pre
visto por las partes contratantes Con mayor La doctrina unnimemente reconoce
que el
precisi n en caso que el receso voluntario sea receso puede ser oneroso o 13
gratuito En este
incontrovertible la clusula que o prev se sentido Nuccia Parodi seala El receso puede
10 Las partespueden determinar libremente el contenido del contrato siempre que no sea contrario a norma legal de
carcterimperativo
11 BIANCA Massimo Diritto Civile 311 Con
ratto Giuffr Milano 1998 p 521 DIENER Maria Cristina Ob Cit p 424
Roppo encuentra una diferencia entre el receso y la condici n resolutiva meramente potestativa y es que en el
r
Codice Civile la condici n tiene efecto retroactivo mientras el receso no ROPPO Vincenzo ll Contratto En
Op Cit
619 No obstante recordemos que en el C digo Civil la condici n
pp 618 no tiene efecro retroactivo art culo 177
Ver tambin SACCO Rodolfo y DE NOVA Giorgio Op Cit p 153
V 12 SIRENA Pietro fE
ettieVincolo TrattatodelConvatto
EnDiretto da Vincenzo Roppo
Tomo III Giuffr Milano 2006 p
115
O 13 En este sentido RAVERA Enrico llRecesso Giuffr Milano 2004 p 209
Tambin ver ROPPO Vincenzo ll Contratro
Q En Op Cit p 584
294 Luciano Barchi Velaochaga

seratribuidosinalgunacontraprestaci nacargo De acuerdo con lo previsto en el art culo 1481
del recedente o bien puedeserprevisto el pago de
unasumadedineroodeunaprestaci ndiversa
4
del C digo Civil si recesaretracta la parte que
entrega las arras las pierde en provecho d
OO a
As no es indis pensable la entrega de arras para quien las recibi Si recesa retracta q uien reci
otorgar la facultad de receso bi las arras20 al momento de hacerlo devuelve
las recibidas y cantidad
entrega una
igual Es ppQ
En la legislaci n italiana se admite la posibilidad decir a quien recibi las le
arras se atribuye una
de otorgar la facultad de cambio de

receso a
carga para ejercer la facultad de recesar
devol
una contraprestaci n receso oneroso osin ella verlas dobladas de tal manera
que solo si las
receso gratuito Cuando se prev la contrapres devuelve se produce el receso La carga es una
taci n esta puede ser pagada al momento de la conducta que el sujeto debe necesariamente
celebraci n del contrato y recibe el nombre de realizar para satisfacer su propio inters La falta
arras 15
penitenciales o puede ser prevista en de realizaci n de la carga impedir obtener la
caso de ejercer y solo si se ejerce el derecho ventaja prevista La parte contraria no puede
potestativo de recesar en cuyo caso se habla de reclamar su ejecuci n
multa 16
penitencial
Tambin es posible que otorgue a una de las
se
En nuestro ordenamiento jur dico las arras de partes la facultad de recesar

imponindosele
retractaci n en principio se entregan a la como
carga para su ejercicio el
pago de con
una
celebraci n del contrato
preparatorio y concede traprestaci n En este caso la entrega de las arras
a las partes el derecho de recesar solo deber realizarse

retractarse en la medida que el titular
dicho contrato En este caso estamos frente a un del derecho dec da ejercer el receso
potestativo
precio por la atribuci n del derecho potestativo
precio del receso detal manera que la entrega IV RESPECTO A QUE SOLO SER
A POSIBLE
de las arras se produce con independencia de CONCEDER LA FACULTAD DE RECESO
si se recesa o no Esto supone que el pacto de RETRACTACI N EN LOS CON
TRATOS v
arras tiene carcter real el sentido que se
en PREPARATORIOS
perfecciona con la entrega de las arras1e lo cual
contradice lo dispuesto el art culo 1352 del La
en
Exposici n de Motivos del art culo 1480 del
C digo C vil
19
C d go C vil seala que el prop sito de la restric
14 PARODI Nuccia u
L scita progommata del contratto Giuffr Milano 2005
p 49 c
15 El art culo 1386 del Codice Civile se refiere a la caparre penitenzial
76
Encasodehabersidoestipuladaunacontraprestaci
ltimoprrafodelart culo1373delC digoCivilitaliano
npor m
el este
receso tiene efecto cuando la prestaci n es ejecumd
17 Las arras pueden consistir en una suma de dinero o en una cantidad de
cosas fungibles En caso se
entreguen
bienes determinados se entender a como
prenda ver BIANCA Massimo Dirit
oCivile 5 La responsabilit Giuffr
Milano 1994 p 366 v
18 La doctrina en reconoce el carcter real de las

general arras ver al respecto ALFONSO RODR
GUEZ Mar a Elvire
Las la contra
aci n Bosch Editor Barcelona 1995 p 222 En contra DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel El
orros en
a
Controto Generol Tomo Ill Primerareimpresi n Palestra Lima 2003 p 371
19 Los contrtos se perfeccionqn por el consentimiento de las
partes excepto aquellos que adems deben observar la
forma sealada por la ley bajo sanci n de nulidad
r
20 Conforme al art culo 1482 del Civil quien recibe las

C digo arras puede renunciar al derecho de retrectaci n rece
so
ti
21
Tam
7988
Madrid
Montecorvo
LascargosenelDerechoCivrlyenelMercantrl
Antonio
HEZ
VerCABANILLASSQN
bin ver MESSINEO Francesco Monual de Derecho Civil y Comercial Tomo II Ediciones Jur dicas
Amrica
Europa
Buenos Aires 1979 p 84 y ss O
Algunas consideraciones sobre el receso en el C digo C vil Peruano

2g5
ci n es
fortalecer la contrataci n desalentando Si bien o sealado por De
no compartimos
los medios que faciliten el arrepentimiento de la Puente respecto a la supuesta
incongruen
los contratantes
22 cia del receso convencional
respecto a un
sistema jurdico orientado el cumplimiento

De acuerdo con Arias Schreiber e pre
es contractual es preciso advertir que ms
cepto primera parte no tiene antecedentes
en su
adelante el jurista reconoc a que s se admite
legislativos pero respondea la filosof a del C digo la retractaci n para toda dase de contratos
orientada al cumplimiento de los contratos
y al pues con ello no se est aTentando contra
desalienio de los medios que faciliten el arre los principios del orden pblico ni de las
pentimiento de los conTratanTes Es por esto buenas costumbres y que por el contrario se
que
la retractaci n solo es posible en el caso de los esT respetando el principio de la autonom a
contratos ellos todav a
preparatorios pues en no privada 5 Con lo cual queda daro que
se ha concretado la relaci n contractual final En
para De la Puente y Lavalle el acuerdo en vir
otros palabras el prop sito de esta restricci n no tud del cual se otorga a una de las partes la
es otro que fortalecer la 23
contrataci n facultad de recesar cualquier contrato y no
solo los conCratos preparatorios es vlido

Manuel De la Puente y Lavalle se preguntaba si
era conveniente que el Derecho concediera a las En la comercial
prctica es frecuente la inclu
partes contratantes el derecho de retractarse El si n de recesos convencionales en los contra
ilustrejurista peruano respond a diciendo tosdeduraci
siendouncasofrecuenteelde

los contratos de distribuci n Al
respecto Cndi
Pienso que no Si alguien a momento de Aresseala Laexperienciaenseaque
doPaz
vi celebrar un contraTo no desea cumplirlo en la prctica la totalidad de los contratos de
sino en determinadas circunstancias tiene franquicia yconcesi n contienen clusulas
a su disposici n los recursos de
supeditarlo de terminaci n ad nutum en cuya virtud pue
Q a ocurrencia de una condici n
a la
suspensiva o den ser denunciados en cualquier momento si
v Ilegada de un plazo de igual dase con hansidocelebradosportiempoindeterminado
lo cual lo privan temporalmente de eficacia ono renovados cuando
Ilegan asu rmino de
Puede es ms celebrar un contrato simple vencimiento si se han concerCado por tiempo
mente preparatorio que le permita reflexro determrnado Fl srgnificado de Cales clusulas
nar sobre la conveniencia de celebrar en el es manifiesto Lo que pretenden es garantizar
v futuro un contrato definiCivo inamovible la liberiad de salida de las
e
partes mediante la
Siendo as las cosas resulta si no atentato atribuci n a cada una de ellas de la facultad
rio al menos incongruente con un sistema unilateral de poner trmino a la relaci n sin
semejante al conceder a las partes que han necesidad de indemnizar los daos que expe
contraTado definitivamente la posibilidad de rimente la contraria ni de satisfacerle ninguna
acompran el derecho de z4
arrepentirse otra dase de mmpensaci n
26
m
U
N
22 ARIAS SCHREIBER PEZET Max Con la colaboraci n de C`RDENAS QUIR S Carlos y ARIAS SCHREIBER PEZET `n
v
gela C digo Civil Exposici n de Motivos y Comentarios Tomo VI Compiladora REVOREDO DE MUR Delia Okura
Ed tores L ma 1985 p 156
23 ARIAS SCHREIBER PEZET Max Con la colaboraci n de C`RDENAS QUIR S Carlos ARIAS SCHREIBER MONTERO
`ngela y MARTNEZ COCO Elvira Exgesis C digo Civil Peruono de 1984 Tomo ISegunda Edici n Studium Lima
1987 p 310
j
Q
U
24 DE LA PUENTE Y IAVALLE Manuel El Contrato General Tomo III Op Cit p 378
25 Loc Cit
O
Q 26 ARES Cndido
PAZ Lo terminaci n de los contra
os de distribuci n En ADVOCATUS No 8
p 31
29g Luciano Barchi Velaochaga

Pero el hecho de pretender sin xito limitar Ls situacionesjur dicas son las posiciones que
a4a
el receso a los contratos preparatorios no solo
desconoce la utilidad prctica del receso en la
contrataci n moderna sino que resulta siendo
ocupan los sujetos de derecho tuteladas por el
ordenamiento jur dico en cuanto expresiones
de un inters merecedor de tutela F
I
O
en algunos casos absurda
Las situaciones jur dicas en cuanto polos de la
Nuestro C digo Civil regula dos contratos pre relaci n son necesariamente trminos hetero
paratorios27 el contrato de opci n y el compro gneos as encontramos3o

miso de contratar Veamos el tema de las arras
de retractaci n respecto a cada uno de ellos a Situaciones deventaja o activas Las

situaciones jur dicas de ventaja o situaciones
V LAS ARRAS DE RETRACTACI N EN EL activas son aquellas que se traducen en la atri
CONTRATO DE OPCI N buci n de un poder por ejemplo de exigir un
determinado comportamiento de otro sujeto y

De acuerdo con el art culo 1419 del C digo se individualizan en el derecho subjetivo y en la
Civil relativas facultades en el derecho potestativo

en la potestad en la
expectativa en el leg timo v
Por el contrato de opci n una de
las partes inters y en los intereses difusos
queda vinculada a su dedaraci n de celebrar

en el futuro un contrato definiiivo yla otra tiene b Situaciones de desventaja o pasivas Las
el derecho exclusivo de celebrarlo o no situaciones jur dicas de desventaja o situacio
nes pasivas son aquellas que atribuyen al sujeto
Como seala Bianca La opci n es el contrato un deber de comportamiento

y se califican a
que atribuye a una parte optante el derecho de travs del deber la obligaci n y la 3
sujeci n
constituir la relaci n contractual final mediante
una propia declaraci n de voluntad
18 En la relaci n obligatoria se interrelacionan v
dos situaciones jur dicas una situaci n de
El contrato de oQci n no es coastitutivo de ve el crdito y una situaci n de desven
taja
una relaci n obligatoria29 Veamos La relaci n la obligaci n o deuda en tal sentido el
taja
jur dica se estructura como una relaci n bipo deudor titular de la obligaci n debe realizar
LL
lar donde se interrelacionan dos situaciones una conducta prestaci n para satisfacer el
jur dicas las cuales tienen como titular a por lo inters del acreedor titular del crdito y este v
menos un sujeto de derecho En este sentido tiene el derecho de exigir la realizaci n de esa
es una relaci n intersubjetiva conducta

E
27 Sin embargo pueden reconocerse otras relacionesjur dicas preparatorias as ejemplo la oferta irrevocable el
por
contrato normativo las declareciones de intenci n Ver al respecto I rapporti giuridici preparotori A Cura di REAL
MONTE Francesco Giuffr Milano 1996 v
28 BIANCA Massimo Diritto Civile 311 Controtto Op it p 267
29 En este sentido conforme al art culo 1402 del

no es exacto que
C digo Civil el objeto del contrato consista en crear
cuando no regular modificar o extinguir obligaciones En el contrato de opci n no ocurre ello
30 Rusciello distingue las situaciones jur dicas en p

y asivas siendo las primeras
activas atributivas de una posici n
de ventaja y las segundas de desventaja RUSCELLO francesco lstituzioni di Diritto Privato Volume Primo Le nozio
ni generali I soggezti Seconda edizione Giuffr Milano 2
05 p
47 y
31 Del deber la obligaci n y la sujeci n se distingue la carga que se da cuando a un

sujeto le es atribuido un poder Q
pero el ejercicio de tal poder est condicionado a un cumplimiento que sin V
embargo siendo previsto en inters
del mismo sujeto no es obligatorio y por tanto no prev sanciones para la hip tesis que no sea actuado
TORREN
TE Andrea y SCHLESINGER Pietro Manualedi Diritto Privato Diciottesima Edizione Giuffr Milano 2007 p 83 Q

El contrato de relaci n
opci n no genera una
que le permita eventualmente liberarse de la
obligatoria sino una relaci n jur dica que tiene situaci n de sujeci n de la que es titular Pero
como situaci n de ventaja un derecho potes esto ltimo parece poco probable que ocurra en
tativo y como situaci n de de la prctica puesto que la opci n satisface el inte
desventaja una
sujeci n
32 Como sealan Caringella y De Marzo rs de poder evaluar y decidir sobre el negocio
en los derechos potestativos el titular est sin el temor de una inminente revocaci
3 n En
premunidodelpoderdeacTUarunilateralmentey otraspalabras lo que se busca con el contrato

modificar la esfera jur dica del sujeto pasivo que de opci n es mantener fija e irrevocable tem
de su parte no debe hacer nada para consenTir poralmente la propuesta referida al contrato
que el titular del derecho consiga su inters y no definitivo
puede hacer nada para impedir que lo consiga
Este se encuentra en efecto en una situaci n de Debe quedar claro que la entrega de arras de
sujeci n
33 En efecto el concedente de la
opci n retractaci n permite recesarel contrato preparato
no debe conducta isfacer
parasa
realizarninguna rio El hecho que por ejemplo el optante no ejerza
el inters del optante este tiene la
potestad de la opci n y por tanto no se celebre el contrato
modificarla esfera jur dica del concedente a travs definitivo no supone receso oretractaci n
v de su sola declaraci n de voluntad del
ejercicio
delaopci n
34 Por otro
distinguirse las arras de lado debe
retractaci n de la
prima o el precio de la
Siendo el optante titular de un derecho potes opci n En efecto la opci n puede ser onerosa
v
tativo o gratuita37 Es onerosa cuando a cambio que

lafacultad
compre
notienesentidoque
de recesar el contrato de opci n puesto que le le sea concedida la opci n el optante deba
v bastar renunciar al derecho del que es titular pagar contraprestaci n la cual se conoce
una
renuncia de la 35
opci n 0 simplemente no como
premio prima o precio de la opci n
ejercerlo dejando vencer el plazo de vigencia de Ai respecto Talma Charles seala la opci n es
v laopci n para que produzca se su caducidad onerosa cuando el optante a cambio del poder
v
En talsentido parece ms l gico q ue sea el que se le ha concedido debe hacer el sacrificio
D
concedente quien compre la facultad de receso de pagar una prima o precio
3B
32 Ver entre otros ROPPO Vincenzo OConvatta En Ob Cit p 163 BIANCA Massimo Diritto Civile 311 Contratto Op
v
Cit p 271 SCIARRONE ALIBRANDI Antonella L pzione En I ropproti giuridici preporatori A cura di REALMONTE
Francesco Giuffr Milano 1996 p 87

y ss RUSCELLO Francesco Op Cit p 54 De la Puente y Lavalle parece inferir
E que s se genera una relaci n obligatoria DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel El Contrato General Tomo III Op Cit
p 235
33 CARINGELLA Francesco y DE MARZO Giuseppe Manuale di Dirit

o Civile Volume II Le Obligazioni Giuffr Milano
2007 p 21
34 La opci n puede ser tambin bilateral o redproca que ser a el caso del pacto de call y put en la compraventa de
acciones
v
35 Se trata de una renuncia abdicativa Respecto a la renuncia a bs derechos ver CANO MARTNEZ DE VELASCO J
I La
renuncia los derechos Bosch Barcelona 1986 Respecto

a a la renuncia de la opci n ver TALMA CHARLES Javier El
conVoto de opci n Bosch Barcelona 1996
p 261
36 ROPPO Vincenzo ll Contratto En Op Cit p 160
37 Para sector de la doctrina italiana la opci n La opcin gratuita

un es siempre onerosa no es opci n sino una simple
r propuesta irrevocable en este sentido SACCO Rodolfo y DE NOVA Giorgio Op Cit p 310 Sciarroni sostiene que
se trata de una tesis minoritaria Ver al respecto SCIARRONE ALIBRANDI Antonella L
opzione En Op Cit p 69 y
j
ss tambin ver sobre este tema ROPPO Vincenzo 11 Contratro En Op Cit p 161 Para De la Puente y Lavalle
V el contrato de opci n es naturalmente de prestaci n unilateral tambin es naturalmente gratuito DE LA PUENTE Y
LAVALLE Manuel El ConVaro General Tomo II Op Cit p 232
Q 38 TALMA CHARLES Javier Op Cit pp

46
45

Para Roppo la es una obligaci n
prima En
a cargo o no cambio de acuerdo con al art culo 1483
del 39
optante En nuestra opini n la naturaleza
jur dica de la
depender del acuerdo de
prima
del C digo Civil si se ejerce la opci n lo que
supone la celebraci n del contrato definitivo y
DO aaa
las partes En algunos casos el otorgamiento de por consiguiente el no

ejercicio de la facultad
laopci n queda sujeto a la condici n del pago de receso retractaci n recibi las arras
quien
de la prima En este caso se habla de
condici n las devolver de inmediato o las imputar sobre
de cumplimiento
cuya particularidad como se su crdito segn la naturaleza de la prestaci n
ala est
Petrelli dada porel hecho que el even Es decir se le da la misma soluci n que en el
to deducido como condici n se identifica con de las
caso arras confirmatorias en el art culo
el comportamiento de uno de los contratantes 1477 del C digo Civil Esta soluci n a nuestro
que constituye a su vez cumplimiento de una juicio desnaturaliza las arras de retractaci n
de las prestaciones del
sinalagma contractual puesto que como hemos visto constituyen estas
No obstante deba tenerse en cuenta que la la contraprestaci n por conferir la facultad de
doctrina y la jurisprudencia discuten sobre la receso
retractaci n con independencia a su
posibilidad de deducir como condici n la eje ejercicio mientras que las arras confirmatorias
cuci n de una prestaci n son
no otra cosa que un pago a cuenta
Por otro lado cuando se le concede al optante Laopci n puede presentarse como un ne
la facultad de prorrogar la vigencia de la opci n gocio aut nomo o puede estar contenida en
opci n de pr rroga de la opci n por determi el interior de un contexto contractual ms
pagar ur a prima
nados periodos debiendo
por complejo como ocurre por ejemplo en el
cada periodo que decida de
prorrogar entonces es contrato leasing
el call y pui de una
o en
evidente la naturaleza de carga de la prima En

este caso si el
compraventa de acciones
4z En este ltimo
v
optante quiere mantener vigente caso de acuerdo con la intenci n de nuestro
D
laopci n debe pagar la

prima la no observancia legislador la entrega de arras de retractaci n
de la carga no pago de la prima determina la solo permitir a el receso del pacto de opci n
v
caducidad de la opci n y en ningn caso quien pero no del contrato en el cual dicho pacto
otorg la opci n puede pretender su pago est contenido
a
Si
entregan arras de retractaci n en un
se VI LAS ARRAS DE RETRACTACI N EN EL
contrato de opci n y no se ejerce la opci n LL
COMPROMI50 DE CONTRATAR
entonces no se produce la celebraci n del
contrato definitivo lo que implica adems el De acuerdo con el art culo 1414 del
C digo
no ejercicio de la facultad de receso entonces Civil
la parte que recibi las est
arras no
obligada
a restituirlas puesto que se le entregaron las Por el compromiso de contratar los paries
arras por otorgarle a la otra el derecho de receso se
obligan a celebrar en el futuro un contrato
retractaci n independientemente si se ejercita definitivo
39 ROPPO Vincenzo
llContratto En Op Cit p 163
40 PETRELLI Gaetano La condizione nelemento esenziale del

negozio giuridico Teoria generales e profili opplicativi
Giuffr Milano 200 p
436
47 Ver al respecto LENZI Raffaele Condizione autonomia

privata funzione di autotutela
e
odempimento dedotto
L in
condizione Giuffr Milano 1996 p 5 y ss
42 Se vende por ejemplo el 40

delas acciones y las partes
prevn una opci n de compra por otro 20 Calp a favor
del comprador Se prev tambin que el
comprador puede salirde la operaci n receso y en tal caso ef vendedor
deber readquirir el 4096 a un precio determinado Put AI respecto Nuccia Parodi seala Se C
t
puede conseguir los
mismos efectos de un receso o de una resoluci n
programada del contrato utilizando opciones de compra call o de j
vento put o contratos preliminares PARODI Nuccia Op Cit p 229 O
Q
Algunas consideraciones sobre el el Civil

receso en C digo Peruano 299
Como s ntet za Roppo El contrato prel minar blemente a celebrar en el futuro un conTrato
es el contrato que obliga las partes a conduir
a
siemprequeelopcionistaejercitesu
definitivo
en e futuro un deCermrnado contrato contrato derecho de exigir la conclusr n de este contra
43 Quiz
definitivo la definici n de Bianca resul to dentro del plazo estipulado
ta ms cuando seala El contrato
descriptiva
preliminar es el contrato mediante el cual una o Del art culo citado se el Ilamado
desprende que
ambas partes se obligan a la estipulaci n de un Contrato de Minera identifica
Opci n no se
sucesivo conTrato Ilamado definitivo

44 el Contrato de
con
Opci n regulado en el
C digo Civil sino que en realidad parece ser
En efecto como se desprende de la definici n un
compromiso de contratar unilateral Como
de Bianca el compromiso de contratar puede advierte Roppo una diferencia entre la opci n y
ser unilateral o b lateral Es un lateral cuando
esquela
elcompromisodecontratarun lateral
solo una de las partes es la que se encuentra posici ndelpromitenteenelpreliminarunildteral
obligada dentro de un plazo establecido a ce es de oblrgaci n mientras aquel
a del optante es
lebrar el futuro un contrato definitivo y la otra de sujeci
m
en
n 4
E parte el derecho a 45
exigirlo Es bilateral cuando
v ambas partes se encuentran obligadas a celebrar En efecto conforme al art culo 165 de la Ley
enelfuturouncontratodefinitivoyambaspartes General de Miner a en virtud del Contrato de
tienen el derecho de
exig rselo a la otra Opci n Minera se genera una relaci n obliga
toria en virtud de la cual el titular de una con
Como puede apreciarse el de con cesi n minera se obliga a celebrar en el futuro

compromiso
tratar si es creador de relaciones obligatorias un contrato definitivo siempre que y solo si la
v Sacco y De Nova sost enen que el compromiso otra parte el
opcionista le exige la celebraci n
de contratar no solo obliga a prestar el con del contrato dentro del plazo estipulado Esto no
sentimiento para la conclusi n del contrato quiere decir que de conformidad con el princi
v definitivo sino que obliga a concluirlo es decir pio de autonom a de voluntad no sea posible
v
ahacer todo aquello que es necesario y sufi celebrar un contrato de opci n de transferencia
ciente para que el contrato definitivo produzca de concesiones mineras conforme al C digo
y sus 46
efectos Civil Esto importante puesto que conforme
es
al art culo 165 de la Ley General de Miner a el

Un particular parece ser el del denomina
caso Contrato de Opci n Minera compromiso de
v Contrato de Opci n Minera
do que el art culo contratar unilateral se celebrar por un plazo
165 de la Ley General de Miner a47 define de la mayor de cinco aos contados
0
no a partir de su
siguiente manera suscripci n En cambio si se celebra un contra
to de opci n los trminos del

en C digo Civil
Por el contrato de opci n el titular de una conforme al art culo 1416 no existe un plazo
concesi n se obliga incondicional e irrevoca mximo
43 ROPPO V ncenzo II Contratto Op

a
En C t p 651 La leg sfad n taliana no habla de
comprom so de contratar
sino
contrato preliminar
de
a
44 BIANCA Massimo Drrilro Civile 3 UControtto Ob Cit p 185 Ver ambin PALADINI Mauro Prelrmrnare unrlaterale
opzione opzione di preliminaie bilaterale En ll Contratto Preliminare Giuffr Milano 1992 p 345
45 En caso de incumplimiento de la obligaci n de contratar se al remedio de la ejecud n coactiva

recurre en forma
T
espedfica arculo 1418 del C digo Civil
46 SACCO Rodolfo y DE NOVA Giorgio Op Cit pp 272
273
V 47 Texto nico Ordenado de la Ley General de Miner a aprobado por el Decreto Supremo No 014
EM
1992
O
48 ROPPO Vincenzo Contratto En Ob Cii p 658 En el mismo sentido BIANCA Massimo Dirit
oCivrle 3ll Contrafto
Q Op Cit p 201

Volviendo con nuestro tema parece razonable arras confirmatorias han cumplido una finalidad
aaa
O
que quien queda obligado a contratar en el probatoria o testimonial
49
compromiso de contratar unilateral o ambas si

el compromiso de contratares bilateral puedan Si hay documento que sirve de prueba de
un
tener inters en comprar la facultad de receso la celebraci n de un contrato no tiene sentido

nr
que les permita eventualmente liberarse de su hablar d arras confirmatorias con funci n pro J u
I
obligaci n de contratar batoria sino simplemente de un pago a cuenta

No obstante debe tenerse en consideraci n que
En el caso del compromiso de contratar unila no todos los pagos
a cuenta deben considerarse
teral quien tiene el derecho a que se celebre como arras salvo que las partes le hayan atribui
el contrato definitivo tambin puede dejar do tal funci n so
transcurrir el plazo de vigencia del compromiso
para que se produzca la extinci n de la relaci n Pero las arras confirmatorias tiene otras fun
obligatoria pero no
podr a renunciaral derecho ciones la de contraprestaci n por el receso de
del que es titular Esto ltimo en la medida que autotutela y la de determinaci n anticipada
estando frente a una relaci n obligatoria no del dao 51
cabe renuncia entendida como un ado unila
conforme
sinoque
teraldeltitulardelderecho Cumplen una funci n de autotutela puesto
al art culo 1295 del C digo Civil se
requiere la que concede a ambas partes la facultad de
condonaci n que supone un acuerdo entre el recesar en caso que la otra parte inejecute la
deudor y el acreedor prestaci n a su cargo Se trata de un poder
que permite a la parte no incumpliente
dejar
VII LAS ARRAS CONFIRMATORIAS COMO sin efecto
el contrato sin tener que recurrir al
CONTRAPRESTACI N POR EL RECES rganojudicial resoluci n judicial conforme
DEAUTOTUTELA a lo previsto en el art culo 1428 del C digo
Civils o a la intimaci n resoluci n por inti v
En la prctica se suele suscribir un documento maci n segn lo establecido en el art culo
donde consta la entrega de arras confirmatorias 1429 del C digo Civil
s3
y se le denomina contrato de arras Normal

mente este documento contiene Como seala Bianca El derecho de
propiamente receso que
un contratode compraventa y las Ilamadas LL
lasarrasconfierenaambasportesseejercitame
arras confirmatorias no son otra cosa que un diante comunicaci n ala parte incumpliente No v
pago a cuenta Esto desnaturaliza la funci n de se necesita por acciones D
consiguiente proponer
lasjudicialesoinrimar
iermi
comoseaque
arrasconfirmatorias peroelpresupuestoessiempre
te probar la conclusi n de un contrato Como el incumplimiento o el retardo imputable y no de
afirma Alfonso Rodr guez tradicionalmente las escasa
54
imporfancia
a
49 ALFONSO RODRfGUEZ Mar a Elvire Op Cit p 127 v
SO TRIMARCHI Pietro lstituzioni di Diritto Civile Quindicesima Edizione Giuffr Milano 2003 p 361
51 Bianca seala que las arras confirmatorias tambin cumplen una funci n de garant a puesto que la parte que las
recibe tiene en efecto elpoder de apropiarse la arras en coso de incumplimiento de la otra BIANCA Massimo Diritto
Civile 5 La responsabilit Op Cit p 361
52 O resoluci n arbitral conforme a lo previsto en la Octava Disposici n del Decreto

complementaria Legislativo rn
1071
h
53 Las arras
podr an incorporarse clusula resolutoria expresa as por ejemplo establecer que si el compredor
a una
no paga el precio hasta una fecha determinada el vendedor

podr resolver el contrato haciendo suyas las arras V
BIANCA Massimo Diritto Civile 5 La responsobilit Op Cit p 367
O
54 BIANCA Massimo Diritto Civile 5 Lo responsabilit Op Cit p 367
Q
Algunas consideraciones sobre el en el Civil Peruano

receso C digo 301
Cumplen adems funci n de determina de la contraria Si
una
quien incumple es la parte
ci n anticipada de los daos que sufre la parte que las ha recibido la otra puede recesar y
que recesa como consecuencia del
incumpli exigir el doble de las arras vale decir recla
miento de la otra parte En este cumple caso mar la devoluci n de las
arras entregadas y
una funci n anloga con la clusula penal de exigir pago de una cantidad similar como
el
ah que la doctrina hable de arras penales
55 penalidad No obstante es perfectamente po
Sin embargo hay diferencias con la clusula sible que al momento de concluir el contrato
penal puesto que las arras pena es no v n ambas partes se entreguen rec procamente
culan a la parte no incumpliente conforme se las arras arras rec procas o las a
entreguen
desprende del art culo 1479 del C digo Civil un tercero 5e
depositario
En efecto la parte fiel podr optar por resolver
el contrato por la v a judicial o arbitral o ex EL PACTO DE RETROVENTA EN LA
VIII
trajudicial y exigir el resarcimiento de los da COMPRAVENTA

os y perjuicios sufridos como consecuencia
del incumplimiento y en tal caso quien recibi Deconformidad con el art culo 1586de1 C digo
E las arras la retendr dentro de los l mites de Civil
v su pretensi n resarcitoria
sb En este caso las
arras mant enen su func n de garant a del elvendedoradquiereelde

Porlaretroventa
resarcimiento que se manifiesta en el derecho recho de resolver unilateralmente el contrato
de retenerlas hasta que venga la liquidaci n sin necesidad dedecisi n judicial

v
de los daos quedando a salvo siempre el

C
derecho a reclamar el dao excedente

57 La redacci n del art culo citado puede dar
v lugar a confusiones Para Manuel de la Puen

El art culo 1478 del Civil seala Lavalle el pacto de
C digo te y retroventa es una
condici n resolutoria potestativa adherida al

v Si la parte que hubiese entregado las arras contrato de compraventa
59 Para Mario Casti
no cumple la
obligaci n por causa imputable Ilo Freyre el pacto de retroventa implica una
v
a ella la otra
parTe puede dejar sin efecto el clusula resolutoria que se conviene a favor
contrato conservando las arras Si quien no del vendedor
60De la Puente y Lavalle se re
a
cumpli es la parte que las ha recibido la otra fiere a lo que debe ser la retroventa y Castil lo
LL
puede dejar sin efecto e conCrato y exigir e Freyre a lo que termina siendo ia retroventa
v dobledelasarras en el C digo Civil
Las arras pueden ser entregadas por una de Conforme al art culo citado parecer a que el
E
las partes pero confieren a ambas partes la pacto de aquel
retroventa es pacto accesorio
facultad de receso en caso de incumplimiento de la compraventa que confiere al vendedor
Q
v 55 La doctrina se ha dividido entre una dasificaci n tripartita de las arras confirmarorias penales y penitenciales y
entre una dasificacin bipartita confirmatorias y penitenciales Nuestro C digo Civil parece indinarse por una da
sificaci n bipartita arras confirmatorias y arras de retractaci n penitenciales aunque atribuyendo a las primeras
v
una doble funci n
56 Art culo 1479 Sila parte que no ha incumplido la obligaci n prefiere demandarla ejecuci n o la resoluci n del contrato
la rndemnrzacr n de daos y peq
urcros se regula por las normas
generales
57 SCOGNAMIGLIO Renato Teor a General del Contrato Bogot Universidad Externado de Colombia 1991 p 201
58 Tambin las arras de retractaci n podr an ser entregadas por ambas partes arras rec procas o ser entregadas a un
tercero
Q
U
59 DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel Estudios sobre el contrato de compraventa Gaceta Jur dica Lima 1999 p 238
O
Q 60 CASTILLO FREYRE Mario Comentarios al Conhato deCompraventa Gaceta Jur dica Lima 2002 p 275
3
la facultad de receso ad nutumb sin embargo IX LA NATURALEZA DEL RECESO
aaa
O
esto no es as
El receso ad nutum es el actojur dico unilateral oaocaa

El debe confundido la retro virtud del cual
receso no ser con en una
parte del contrato dis
venta pues esta es una condici n resolutoria pone sin necesidad de expresar una causa su
potestativa que adems debe operar de ma disoluci n 64 El ejercicio del receso supone la
nera retroactiva es decir desde el momento de terminaci n anticipada del contrato Se trata
la celebraci n del contrato de compraventa de una acto jur dico con efectos extintivos
lo cual significa que el acto nunca produjo quese encuentra dentro de la categor a de los
efectos negocios jur dicos de segundo grad puesto

que opera sobre otro negociojur dico pre exis
Coincidimos con De la Puente cuando seala
la bs
tente
retroactividad es esencial para el funcionamiento
del pacto de retroventa respec
oa ierceros para Segn algunos autores la clusula que
prev
la volidez de dicho pacto ser a necesario que al el receso ser a calificada opci n de
como una
estipularlo las partes

establecieron en cada caso contrato resolutorio de mutuo disenso 66 De
la retroactividad del 62
mismo En la legislaci n acuerdo con Sirena en posici n que comparti v
italiana la compraventa con pacto de rescate mosladusuloderecesopuedepreveeruna
es un contrato sujeto a condici n resolutiva
opci ndepactoresolutorio
silaspartesas lohon
potestativa 3 y los efectos de la verificaci n de querido puede preveer tambin un aut no
pero
la condici n operan retroactivamente art culo mo negocio jur dico unilateral resolutorio
67
1360 del C digo Civil italiano
El receso supone una declaraci n de voluntad
Por lo expuesto el Per solo habr pacto de
en de carcter recepticio en principio con libertad
retroventa cuando las partes pacten en contra de forma e salvo que las partes hayan previsto
del art culo 177 del C digo Civil estableciendo una forma determinada
9No obstante por v
que la resoluci n operar retroactivamente si ejemplo Bianca sostiene que se requiere la
ello no ocurre estar amos frente a un receso misma forma prescrita para el contrato que se
convencional y portanto no sujetos a las reglas 70 En nuestro ordenamiento
recesa la
jur dico
del pacto de retroventa del C digo Civil posici n del autor italiano encontrar a susten
LL
67 AI respecto Castillo Freyre que la facultad de resolver puede ser ejercitada sin expresi n de causa CASTI
reconoce
LLO FREYRE Mario Comentarios al Contrato de Compraventa Op Cit p 276 c

E
62 DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel Estudios sobre el contrato de compraventa Ob Cit p 239
63 TRIMARCHI Pietro Isti

uzionidi Diri
to Civile Op Cit p 405 En el mismo sentido TORRENTE Andrea y SCHLESIN
a
GER Pietro Op Cit p 653
64 Se diferencia de la revocaci n
en cuanto esta extingue los efectos de un
actojur dico unilateral as por ejemplo la
revocaci n de poder
un mientras que el receso los de un contrato AI respecto ver SIRENA Pietro Effetti e Vincolo
En Op Cit p 114 En nuestro ordenamiento la nica excepci n es la revocaci n del contrato de donaci n art culo
1637 del C digo Civil
65 En este sentidoTABELLINI citado por RAVERA Enrico Op Cit p 31
66 As GABRIELLI citado por RAVERA Enrico Op Cit p 32
67 SIRENA Pietro Effetti e Vincolo En Op Cit p 124
68 Ver art culo 143 del C digo Civil En el caso del receso previsto en el art culo 1365 del Civil el aviso debe
C digo y
hacerse por v a notariaL
69 Ver art culo 1411 del C digo Civil V
70 BIANCA Massimo Diritto Civile 311 Contratto Op Cit p 701 En el mismo sentido CARRE51 Franco ll Controtto En O
Trattato di Diritto Civile e Commerciale XXI t
2 Giuffr Milano 1987 p 844 Q
Algunas consideraciones sobre el el Civil

receso en C digo Peruano 303
to en el art culo 1413 del Civil Debe
C digo en
principio considerado necesario el pre aviso
resaltarse la necesidad que el titular declare su
aunque reconoce que la necesidad del preaviso
voluntad no es suficiente un comportamiento podr a derivarse de la obligaci n de comportar
del cual se desprenda la voluntad de no cumplir se de buena fe75
el contrato7z
Sirena comentando los casos previstos en el C

La doctrinajur dica considera que debe impo digoCivil lanoobservanciade
seala
b
italiano
nerse al titular del derecho potestativo de receso tal plazo no genera un problema de ineficacia del
elotorgamiento la otra parte de un periodo de
a receso sino deincumplimiento de las obligaciones
preaviso En tal sentido el efecto extintivo no se eventualmente nacidas del conTrato puesto que
produce desde que la declaraci n de voluntad estasltrmasnoseexringuenenel nterin
laparte
es conocida por el destinatario73 sino que se que recese por tanto estar obligada al resarci
difiere al vencimiento del prescrito periodo de miento del dao o bien al pago de la penalidad
preaviso No obstante desde que la comunica evenCUalmente pactada
ci n Ilega a conocimiento del destinatario el
torna irrevocable Sin de lo Para algunos autores el
E receso se
perjuicio ejercicio del receso debe
v sealado hay que reconocer ciertos casos don estar subordinado a un plazo determinado tal
de la ley exige el preaviso as por ejemplo
no como ocurre con la opci n Esta ex genc a est
en el caso del dep sito conforme lo

previsto en ligada a la necesidad de garantizar la seguridad
el art culo 1830 del C digo Civil o del comodato de la contrataci n y la certeza de las relaciones
v
C
segn el art culo 1736 del C digo Civil entre las partes No obstante no parece admisi
ble establecer una soluci n nica para todos los
v Como el C digo Civil peruano no regula el rece casos de receso as por ejemplo en el caso de
so por lo que podr amos hablar de receso at los contratos de duraci n a plazo indeterminado
pic no impone la obligaci n del preaviso no no es admisible la inclusi n de un trmino te
obstante creemos que en virtud del niendo cuenta que el

principio en
ordenamientojur dico
v
de buena fe art culo1362 del C digo Civil debe no ve con buenos ojos los v nculos perpetuos
concederse un congruo periodo de preaviso En este caso la tutela no est a favor de quien
en inters de la parte que no recesa
74 Un caso queda sujeta al receso sino de la parte de la
excepcional en nuestro ordenamiento jur dico relaci n vinculada sin l mites temporales
LL
es el de los contratos de duraci n a plazo inde
v terminado en los cuales conforme al art culo Cuando se ha establecido que el receso solo
1365 del C digo Civil el aviso debe ser remitido puede ejercerse a travs de un pre aviso debe
con una anticipaci n no menor a treinta d as tenerse en cuenta que este importa una carga
Nuccia Parodi seala que salvo el caso del deltitulardelafacultadderecesardetalmanera
a
receso determinativo en los otros casos no es que su inobservancia hace ineficaz el receso
a 71 Las modificaciones del contrato original deben efeduarse en la forma prescrita para ese contrat
7Z En este sentido ver SACCO Rodolfo y DE NOVA Giorgio Op Cit p 694
73 Por analog a se aplican los art culos 1373 y 1374 del C digo Civil
74 En este sentido ver BIANCA Massimo Diritto Civile 311 Controtto Op Cit p 705
a 75 PARODI Nuccia Op Cit pp 55

54
76 El C digo Civil italiano no tiene una norma general como el art culo 1365 del C digo Civil peruano sino que prev
el receso de liberaci n en el contrato de suministro art culo 1569 arrendamiento ar CUlo 1596 arriendo de cosa
productiva ar CUlo 1616 agencia ar CUlo 7750 dep sito art culo 1771 comodato art culo 1810 cuenta
V co
p rriente art culo 1833 entre otros
SIRENA Pietro Effetti Vincolo En Op Cit p 133

Q 77 e

v
r A p0
O
rvaoe
Cuando se establece un trmino para el ejercicio enla contraparte respecto a la prosecuci n del
del receso puede discutirse si
comunicaci n al destinatario deba
dentro de dicho plazo o si dicha comunicaci n
es necesario que la
ser expedida
7e
contrato
Como indica setieneprincipio

Engeneral
Bianca
Q ooooorec
debe ser conocida por el destinatario dentro de ejecuci n cuando el efecto reol se ha realizado
del plazo Sinembargo si tenemos en cuenta en todo oen parte o cuando la prestaci n obliga
el art culo 1373 del C digo Civil parecer a que toria ha sido todo
en oen
79 As
parfe cumplida
no basta la expedici n dentro del plazo sino su en los contratos con funci n traslativa como es
conocimiento por el destinatario el caso por ejemplo de la compraventa la facul

tad de receso debe ser ejercitada antes que se
X LA FUNC16N DEL RECESO produzca el efecto traslativo salvo obviamente
pacto distinto de las partes Es decir como afir
El art culo 1373 del C digo Civil italiano sea ma Bianca las partes pueden disponer que
la el poder de receso sea ejercitable tambin des
pus que el conirato haya sido en todo o en parte

Si a una de las partes es atribuida la facultad 80 En este caso en el ordenamiento
cumplido
de recesar el contrato Tal faculTad puede ser jur dico italiano se habla de receso at pico v
ada
ejerci mientras el contrato no haya em
pezadoaejecutar Si nuestro ordenamiento jur dico tuviera una
norma semejante la italiana y si aceptamos

a
En los contratos de ejecuci n continuado o que en virtud del art culo 949 del C digo Civil
peri dica tal facultad puede ser ejercitada el efecto traslativo es inmediato a la celebraci n
tambinsucesivamente
peroelrecesonotiene del contrato con funci n translativa entonces
efectos para las
prestaciones yo ejecuCadas o no podr a en principio producirse el receso en
en curso de ejecuci n un contrato de compraventa 81 Solo ser a posible

en el caso de la compraventa que
obligacional
Como puede apreciarse el C digo Civil italia es el caso por ejemplo de la compraventa de
no establece que el receso en las relaciones bienes inciertos de bienes futuros y de bienes
obligatorias contractuales con
prestaciones ajenos Bz Pero como en nuestro ordenamiento
de ejecuci n instantnea solo procede en la jur dico el receso es at pico no hay objeci n
medida que estas an no se hubieran empeza LL
para que las partes prevean el receso en los con
do a ejecutar Se entiende que al momento en tratos confunci n traslativa y se ejerza incluso v

que una parte inicia la ejecuci n del contrato cuando el efecto translativo ya se produjo
manifiesta su voluntad de mantener firme el
contrato y por tanto genera respecto de la El receso es propio de las relaciones
obligatorias
otra parte la confianza sobre la subsistencia contractuales prestaciones de ejecuci n
con
de la relaci n contractual Como seala Nuccia duradera y precisamente permite terminar de

Parodi En sustancia el principio de ejecuci n manera
anticipada la relaci n contractual El re
expresa la voluntad impl cita de una parte de no ceso no tiene efectos retroactivos de tal manera
valerse del receso ygenera una fuerte confianza que no afecta las prestaciones ya ejecutadas
78 PARODI Nuccia Op Cit p 52

rn
79 BIANCA Massimo Diri
to Civile 311 Controtto Op Cit p 702
80 BIANCA Massimo Diritto Civile 311 Contratto Op Cit p 702 En el mismo sentido PARODI Nuccia Op Cit p 51
81 O cualquier otro contrato con funci n translativa V

O
82 Aunque nuestro C digo Civil trata a la venta de bien ajeno como la promesa de la del hecho de
obligaci n o un
tercero
Q

Como sealamos al inicio del presente ensayo autor italiano seala En realydad parece quela
la funci n del receso legal puede ser de lo ms raz njustificativadeCalinstitutoseasimplemente
variada as se habla de recesos de liberaci n la exigencia de conservarel contrato no obstante
recesos de autotutela y recesos de arrepenti la indeterminaci n de su objeto el cual no ha sido
miento definido porlas partes contratantes en uno desus
elementos esenciales la 85
duraci n y luego aa
Los recesos de liberaci n o recesos determi de Tales normas no presuponen que las partes
nativos aquellos
son atribuidos
a la parte para hayan querido estipular un contrato perpetuo
disolver v nculo contractual que de otra ma
un sino al contrario que ellas estn desinteresadas
nera afectar a de manera intolerable su libertad en suy
duraci n luego concluye que no existe
como sucede con los contratos de duraci n una prohibici n para estipular contratos per
indeterminada Si la parte no tuviera facultad petuos ni que ello se desprenda de las normas
de receso se encontrar a sujeta a un v nculo que sobre la facultad de receso en los contratos de
no tendr a fin limitando considerablemente su duraci n en tal
sentido es de la opini n que
libertad As el art culo 1365 del C digo Civil las partes pueden renunciar a su facultad de
permite a cualquiera de las partes poner fin al recesar
contrato 3
de autotutela
Los recesos son aquellos que la ley
El art culo 1365 del C digo Civil seala lo si atribuye a las partes para consentirles reaccionar
guiente frente a defectos genticos o funcionales del

v
contrato especialmente cuando se refiere al

En los contratos de ejecuci n continuada equilibrio sinalagmtico de las prestaciones tal
que tengan plazo convencional o legal
no como el favor de la parte que no tiene
receso a
determinado cualquiera de las partes puede un inters apreciable a la ejecuci n de la pres
ponerle fin mediante aviso previo remitido tac n parcialmente imposible conforme con el
v por la v a notarial con una anTicipaci n no art culo 1316 del C digo Civil Otro supuesto es
menor de treinTa d as Transcurrido el plazo el previsto en el art culo 1478 del C digo Civil
correspondienteel contratoquedaresueltode Se habla entonces de un receso impugnatorio

pleno derecho
Pueden ser tambin hechos sobrevinientes
LL
De acuerdo con Roppo este tipo receso res de que modifican algn elemento significativo
v ponde a principios de orden pblico por lo que del contrato colocando las partes o a una de
a
la facultad de receso no puede ser excluida 84 ellas frente a un v nculo contractual distinto al
originalmente asumido Un caso es el previsto
La doctrina mayoritaria considera que en este en el art culo 1736 del C digo Civil que faculta
caso el receso tiene por objeto evitar que si el al comodante a solicitar la devoluci n del bien
v nculo contractual fuera ad infinitum afecte antes de cumplido el
plazo si lo necesitara con
la libertad de las partes En tal sentido como urgencia imprevista Hay casos en los cuales el
hemos visto se habla de receso de liberaci n receso est
previsto como autotutela de quien
v Para Sirena en cambio esa no ser a la raz n El sufre el ius variandi de la contraparte
8
83 Carresi no considera este supuesto como una facultad de receso CARRE51 Franco llControtto En Op Cit p 845
Hay casos enque la facultad de receso solo se atribuye a una de las partes as en el contrato de trabajo que es de
plazo indeterminado el empleador no cuenta con la facultad de receso si bien el trabajador s goza de dicha facul
tad renuncia
84 ROPPO Vincenzo llContratto En Op Cit p

646
V 85 SIRENA Pietro Effetti e vincolo En Op Cit p 1 17

O
86 Ver al respecto BARCHI VELAOCHAGA Luciano El ius variandi en los contratos para la presmci n de servicios pblims
Q de telecomunicaciones En Derecho Sociedad No 26 2006 p 187 y ss

Esta facultad de receso se
no remite al mero es suficiente y que disfrutar la operoci n por
aaQe4
arbitrio del titular sino que es ejercitada
sencia de determinados presupuestos fuera de
los cuales el Este
en pre un
periodo
propio inters
erior no ser o coherente
ul
qp
en tal sentido el
tiene efecto retroactivo y por tanto
con
receso no
el
O
b
I
receso no
sejustificar a receso no pro
de autotutela procede incluso respecto de duce efectos respecto a las prestaciones ya
contratos con plazo determinado cuyo trmino ejecutadas CG
final an no ha vencido
De acuerdo con Nuccia Parodi el receso parece

De acuerdo con Sirena las normas que regulan ms bien asegurar una posibilidad de repensar
el receso
impugnatorio admiten pacto en con frente a contratos en orden alos cuales una parte
trerio siempre que no exista una norma expresa no
hoya an verificado las consecuencias de la
que lo impida o bien por la peculiaridad de un operaci n o haya concluido un contrato con
tipo contractual singular como ser a el caso del tcnicas agresivas cuondo se trata de receso de
derecho de receso a favor del trabajador en el protecci n Para la autora la facultad de receso
91
contrato de trabajo
87 permite a su titular meditarmejorsobre la
oportunidad y sobre la conveniencia del negocio

Los de aquellos y de la
operaci n econ mica objeto del contrato
recesos
arrepentimiento son
v
que la ley atribuye a una parte sin vincularla a perotambincontrolarquelosbienestransferidos
ningn presupuesto sino solo porque considere no tengan cargas que alteren el valor pactado
oportuno consentir a esta cambiar de idea res obTener financiamien
o concluir acuerdos con v
pecto al concluido de arrepentirse y

contrato terceros necesarios para poder entran definiti
convertir este arrepentimiento en un acto capaz vamente en el negocio etc
92
de liberarla de un v nculo contractual que ya no
v
le agrada As por ejemplo en el caso del man Como advertirse estos intereses pue
puede
dato con representaci n previsto en el art culo den ser tutelados a travs de otros mecanis
1808 del C digo Civil eB mos jur dicos como por ejemplo la opci n v
En efecto en virtud del contrato de opci n
Este tipo de receso permite a su titular termi una parte queda vinculada a su declaraci n de
nar anticipadamente el contrato porque ha celebrar en el futuro un contrato definitivo y

perdido inters en su continuaci n receso de la otra el titular de la opci n tiene el derecho
LL
arrepentimiento o ius se poenitendi En este exclusivo de celebrarlo o no La diferencia
sentido Sirena seala El receso puede cons
ifundamental es que con el receso el titular v
tuir el instrumento para reservar a una de las medita con el contrato ya concluido mientras O
parCes una nueva valoraci n de la conveniencia que con la opci n la meditaci n se produce
del negocio
89 antes de su conclusi n El titular de la opci n
debe expresar su intenci n de ejercerla si

Como advierte Roppo en los contratos de guarda silencio el contrato definitivo no
duraci n el receso
significa Valorar despus se concluye En el receso si su titular calla el
de haber disfrutado de la operaci n por un contrato contina debe expresar su voluntad
cierto tiempo que dicho periodo de disfrute solo si quiere dejar sin efecto el contrato
87 SIRENA Pietro EKetti e vincolo En Op Cit p 118
88 Art culo 1808 En el mandato con representaci n la revocaci n y la renuncia del la extinci n del
poder implican man
dato T
89 SIRENA Pietro Effe

ti e vincolo En Op Cit p 119
90 ROPPO Vincenzo ll Contratto En Op Cit p 547

U
92 PARODI Nuccia Op Cit p 42 Q

3
XI LOS EFECTOS DEL RECESO el caso del receso determinativo y del receso
de autotutela donde no cabe indemnizar a la

El receso al igual que el mutuo disenso o la re otra parte de
ejercitarlos
en caso en los dems
soluci n extingue el contrato considerado

no casos solo
podr a proceder la reparaci n por la
como acto En efecto el contrato como acto se lesi n del inters negativo En efecto el ejercicio
agota en el tiempo y lo que subsisten son sus del receso constituye el ejercicio de un derecho
efectos con el receso el mutuo disenso o la potestativo y por tanto no conlleva obligaci n
resoluc n lo que se extingue son los efectos de indemnizar a la otra parte Es en este sentido
que dicho contrato produjo o se impide que que Cndido Paz

Ares afirma Las clusulas de
se produzcan si an no se produjeron as en terminaci n ad nutum son clusulas de termina
este ltimo caso si el contrato estuviera sujeto cr n sin coste
94
a condici n suspensiva
El inters positivo es el inters a la ejecuci n
Los efectos dependern fundamentalmente del contrato en tal sentido cuando se repara
del tipo de receso Si se recesa un contrato de la lesi n del inters la indemnizaci n

positivo
E ejecuci n instantnea que haya tenido inicio debe ser tal de colocar
la parte lesionada en
a
v de ejecuci n entonces salvo acuerdo en con la misma situaci n econ mica que se habr a
trario la extinci n de los efectos jur dicos es encontrado en caso que el cumplimiento se
retroactivo desde la celebraci n del contrato hubiera verificado El resarcimiento del inters
ex tunc quedando a salvo los derechos de positivo se puede describir en trminos de dao
terceros ocurre algo similar la rescisi n En
C
a
emergente y lucro cesante
95
tal sentido debern restituirse las
prestaciones
ejecutadas al extinguirse la causa del despla El dao emergente es la
prdida patrimonial del
zamiento patrimonial de manera sobrevinien acreedor El lucro cesante es el incremento patri
te condictio ob causam finitam entonces se monial neto que el acreedor habr a obtenido si
v est frente a un supuesto de desplazamiento el contrato se hubiera cumplido Ello se determi
v
patrimonial sin causa y por tanto se genera la na por la diferencia de valor entre la prestaci n
obligaci n de restituci n fuente heter noma incumplida y la prestaci n debida por la parte
de obligaciones fiel neta de los gastos As por ejemplo supon
gamos que por incumplimiento del vendedor

En cambio en el caso del receso de contratos de seresuelve el contrato de compraventa de un
v duraci n la extinci n de los efectosjur dicos se departamento Si el valor del departamento es

produce desde el receso es decir ex nunc por de 100 superior al precio pactado que es de
lo que habr restituci n de las prestaciones
no 80 el comprador podr pretender la diferencia
ya ejecutadas No obstante las partes podr an 100 80 a t tulo de lucro cesante detrayendo
convenir que el receso tenga efecto respecto posteriormente los gastos a su cargo
96
a las
prestaciones ya ejecutadas o en curso de
ejecuci n 93 El inters negativo es el inters de la parte a no
estipular un contrato destinado a tonarse inefi

1
En el receso se excluye la posibilidad de la repa caz La reparaci n del inters negativo tiende a
rac n por la les n del inters pos t vo y salvo colocar a la parte fiel en la s tuaci n econ mica
v
93 SIRENA Pietro Effetti e vincolo En Op Cit p 135

rn
94 PAZ
ARES Cndido Op Cit p 31
y
95 FRANZONI Massimo II danno risarcibile En Trattoto della responsobilita civile Giuffr Milano 2004 pp 89
90
Q
V 96 BIANCA Massimo Diritto Civile 5 La responsabilit Ob Cit p 297 El valor que se toma en consideraci n es el de
mercado salvo que el acreedor logre probar que para l el valor es superior por ejemplo que demuestre que ha
br a revendido el bien a un tercero por un precio X superior al de mercado
Q

en la cual se habr a encontrado si el contrato proponenCe de la facultad de recesar ad nu
no se
inters
hubiera celebrado El resarcimiento del
negativo tambin comprende el dao
tum de la relaci n salvo el deber de pre oviso
no ual el
constituye incumplimiento contrac
DO
moooo
emergente y el lucro cesante Abarca fundamen dao sufrido por el agente por el receso no es ffi
I
talmente los gastos en los que incurre el contra oo
resarcible
tante fiel para celebrar el contrato no concluido p
son los Ilamados daos de confianza y tambin Teniendo en cuenta lo sealado de acuerdo
el valor econ mico de las ocasiones perdidas por con Nuccia Parodi cuando se prev un receso
confiar en la celebraci n del contrato la parte que puede sufrirlo deber a abstenerse
de confiar en la ejecuci n del con
rato y deber a
La doctrina italiana es pac fica en considerar que por tanto evitar tener comportamientos o esti
en el receso el resarcimiento de daos es gene os que sobre esa confianza
pular oCros conrra
ralmente excluido97 sin embargo podr amos 101 En una relaci n con
podr an se celebrados
preguntarnos si cuando las partes prevn una tractual el deudor incurrir
probablemente en
contraprestaci n
en caso de ejercer la facultad una serie de gastos y
probablemente tendr
de receso ello no
constituye una
pena conven que celebrar contratos con terceros provee
cional Bianca al respecto seala la multa pe dores con el fin de ejecutar las prestaciones v
nitencial no represento una penalidad en cuanto a su cargo En tal sentido parece razonable
el acto de receso no
constituye ni presupone un preveer una contraprestaci n por otorgar la
incumplimientodequienrecesa
quienejercitaun facultad de recesar que cubra por lo menos
98
derechodelqueestitula los daos negativos y en los contratos con
C
terceros preveer en la medida de lo posible
Nuccia Parodi es enftica en sostener que no es tambin el receso

v
posible considerar la multa
penitencial como
una pena convencional sino una verdadera De acuerdo con Nuccia Parodi cuando las
y propia contraprestaci n dirigida a mantener partes hayan previsto una alternativa al

cumpli v
indemne a la parte que queda sujeta al receso miento pactado hayan disciplinado por tanto
de la prdida de chances derivadas de la im programado la resoluci n estableciendo que la
posibilidad de emprender tratativas con otros salida del contrato determine consecuencias en
sujetos y de la necesidad de asegurar la propia orden al cese de la confianza dada a una parte
LL
disponibilidad del cumplimiento
99 En tal sen y estableciendo el costo as calculando de al
tido si se conviene una contraprestaci n por guna manera tambin la utilidad que una parte v
conceder la facultad de receso esta deber a ser esperaba de la ejecuci n del contrato o el dao
de tal monto que permita compensar la lesi n
que puede derivar directa o indirectamente del
del inters negativo cese de la relaci n no se
puede afirmar que se
trate propiamente de un 102 De acuerdo
receso
Respecto al contrato de agencia lajurispruden con la autora italiana en ese caso estar amos
cia italiana ha sealado En ema de contrato frente a un way out o lo que ella Ilama salida
de agencia dado que el ejercicio por porte del programada del contrat
a
97 Ver PARODI Nuccia Op Cit p 38
98 BIANCA Massimo Diritto Civile 311 Contratto Op Cit p 706
O1
99 PARODI Nuccia Op Cit p 50 T
lcontrattididistri
En
llContrattodiogenzia
Vitoyotros
100ACHILLI
Milano
Giuffr
AcuradiGiuseppeCassano
uzione
2006 p 303
Q
U

Q
Algunas consideraciones sobre el en el Civil

receso C digo Peruano 309
En Espaa Rodr guez Mar n103 sostiene que de dos o de uno 107 El arrendamiento por
solo
aquel que se desiste recesa est obligado a ejemplo que en el art culo 1666 del C digo
resarcir el perjuicio que se le haya causado a la Civil est definido por i la naturaleza de la
otra parte aunque dicho autor parece sustentar prestaci n del arrendador la cesi n temporal en
su opini n solo en el art culo 1594 del C digo uso de bien y ii de la necesaria presencia
un
Civil espaol referido al receso en el contrato de de lacontraprestaci n a cargo del arrendatario

obra del que nos ocuparemos ms adelante pero su naturaleza puede ser variada es decir la
rentapuede ser una suma de dinero o un bien
XII EL CONTRATO DE OBRA COMO fungible As si una parte asume la prestaci n
MODALIDAD DEL CONTRATO DE del arrendador cesi n temporal en uso de un
PRESTAGI N DE SERVICIOS bien pero sin contraprestaci n se sale del tipo

arrendamiento y se entra en el tipo comodato
1 El tipo contractual art culo 1728 del C digo Civil cesi n en uso
gratuito
De acuerdo con Vincenzo Roppo el tipo con
tractual es un modelo de operaci n econ mica El mandato tiene una mayor elasticidad solo
actuada mediante contrato notoria y difundida decisiva la naturaleza de la del
v es prestaci n
en la vida de 104
relaci n As por ejemplo la com mandatario puede haber o no contraprestaci n
praventa es un tipo contractual y es la operaci n y en cualquiera de ambos casos estamos frenta
econ mica donde las partes intercambian la al mismo tipo mandato oneroso o mandato
v
C
titularidad de la propiedad sobre un bien por gratuito hay contraprestaci n puede ser de
Si
dinero cualquier naturaleza
v
El tipo contractual puede ser ms o menos 2 El contrato de prestaci n de servicios

elstico As Roppo seala que el tipo es inels
v tico cuando comprende todos los elementos El art culo 1755 del C digo Civil define la presta
v que componen el objeto o el conTenido del ci n de servicios de la siguiente manera
O
contrato define la prestaci
n establece que debe
haber una contraprestaci n define tambin esta Porla prestaci n de servicios se conviene que
contraprestaci n Este ser a el caso de la com
105 stos o su resultado sean proporcionados por
LL
praventa que en el art culo 1529 del C digo Ci el prestador al comitent
v vil su tipo se identifica por tres elementos ila
naturaleza de la prestaci
la n transferencia de la Podemos decir que el contrato de prestaci n
titularidad de la propiedad106 ii la necesidad de de servicios est definido solo por la naturaleza
contraprestaci n onerosidad iii la naturaleza de la prestaci

p
o
proporcionarservicios
ro n
de la contraprestaci n precio en dinero porcionar el resultado de los servicios pero no
es necesaria la contraprestaci n de tal manera
Hay casos de tipos ms elsticos que se defi que el contrato de prestaci n de servicios pue
nen ya no sobre la base de tres elementos sino de con prestaciones rec procas oneroso o con
v
103 RODRGUEZ MARIN Concepci n Op Cit p 216
104 ROPPO Vincenzo II Contratto En Op Cit p 419 En el mismo sentido BIANCA Massimo Diritto Civile 311 Contratro
Op Cit p 445
1p5 ROPPO Vincenzo II Con

ratto En Op Cit p
425
y
106 En otras legislaciones como la italiana el art culo 1470 del Codice Civile la transferencia de la titularidad de la pro
piedad y de cualquier otro derecho
107 En otras legislaciones como la italiana el art culo 1470 del CodiceCivile la transferencia de la titularidad de la pro
Q piedad y de cualquier otro derecho

prestaci n a
cargo de una sola de as partes el En cualquiera de las dos variantes el resultado
prestador gratuito est in obligaTione D aQ
Enelcontratodeprestaci ndeservicioslapresta 2 Las queconstituyen un puro hacer En i

OI
ciroporcionarservicios
p
i npuedeconsistiren la prestaci n de hacer supone
estos casos
ii
o
proporcionarel resultado de los servicios nicamente el empleo de energ a laboral f
dirigida a la obtenci n de un resultado pero

En pur dad podr amos decir que en virtud del este no est in obligatione Mientras que en
contrato de prestaci n de servicios el prestador las primeras es posible aislar materialmente
siempre se obliga a na prestaci n de hacer

108 el resultado de la actividad en este caso el
En las relaciones obligatorias con prestaci n de resultado no se distingue de la actividad

hacer podemos distinguir dos subespecies Este ser a el caso por ejemplo de los servi
cios que brinda un abogado en un proceso
1 Las encaminadas producci n de un
a la judicial respecto del cual se obliga frente a
resultado Aqu podemos identificar dos su cliente a patrocinarlo
bajo criterios de es
variantes crupuloso profesionalismo pero no a obtener
sentencia favorable
una
O

i casos en que la prestaci n de hacer est
dirigida a la transformacin de la materia Esto nos Ileva a la distinci n entre obligaciones

as por ejemplo la prestaci n del carpin de resultados y de actividad o de
obligaciones
tero en la construcci n de un mueble En medios de actividad son aquelfas
Obligaciones
estos casos el objeto de la relaci n obli en las cuales la prestaci n debida consiste en el
gatoria es una prestaci n de hacery el dar despliegue de una actividad del deudor dirigida
con el que concluye asume una carcter aproporcionar deforma mediata la satisfacci n
instrumental respecto la realizaci n de la del inters del acreedor o lo que es lo mismo
prestaci n de hacer y en el desarrollo de una conducta diligente enca v
minada a conseguir el resultado previsto por el
ii casos en que la prestaci n no est dirigida acreedor al contratar El deudor se obliga a una
a la transformaci n de la materia sino a actuaci n al acreedor

diligente que posibilite
la producci n de una utilidad distinta a obtener un resultado el cual sin embargo no
la En estos est in
cosa casos
podr a ser nece
obligatione
saria tambin la modificaci n material v
de las cosas
pero solo es un elemento Obligaciones de resultado en cambio son aque
instrumental al fin principal que es la Ilasenlasqueeldeudorseobligaaproporcionar
aseguraci n del servicio final Este ser a de forma directa e inmediata la satisfacci n del
el caso por ejemplo de la prestaci n inters del acreedor mediante la obtenci n de

del servicio de mantenimiento donde la un resultado pactado que
integra la prestaci n
actividad del prestador consiste en man un resultado que est in obligatione Su cumpli
tener la eficiencia de una cosa o tambin miento o incumplimiento depende directamen
el de prestaci n del servicio de limpieza te de la producci n o no del resultado
En estos casos el empieo de medios ma
teriales y de energ a laboral est dirigida La relevancia de la distinci n entre las v

obliga
a la obtenci n del resultado fina1
109 ciones de actividad sita funda
resultado
y se
rn
108 Nuestro C digo Civil mantiene la clasificaci n tradicional de las obligaciones basada en la prestaci n que las divide h
en obligaciones con prestaci n de dar hacer y no hacer Es con la regulaci n de cada una de ellas que se inicia el ti
Libro de Obligaciones El contrato con prestaci n se servicios como veremos todas sus modalidades
y genera una V
obligaci n con prestaci n de hacer a cargo del prestador
O
109 MASCARELLO Carmela ll Diritto Privato Oggi Serie a cura di Paolo Cendom Giuffr Milano 2002 p 74 Q
Algunas consideraciones sobre el receso en el Cdigo Civil Peruano 311

mentalmente en el terreno del cumplimiento al deudor de responsabilidad En cambio el
de la obligaci n Las obligaciones de actividad articulo 113713 el deudor quedar a liberado de
y de resultado son dos modos distintos de con responsabilidad probando su diligencia Para
figurar el cumplimiento de las relaciones
definir Demogue el art culo 1137 se refer a nicamen
obligatorias con prestaci n de hacer En otras pa te a las obligaciones de medio demoyen
labras lo que el deudor debe hacer para cumplir mientras el art culo 1147 a las obligaciones de
en uno u otro caso no es lo mismo Como seala resultado de rsultat
Franzoni la distinci n no es paradefinir
relevante
objetivo
elrgimenderesponsabilidaddeldeudor Una contradicci n similar parece encontrarse
en las obligaciones de resultado subjetivo en las entre los
art culos 1218 y 1176 del C digo Civil
sinoparaestableceraqu
obligacionesdemedios italiano Un sector de la doctrina italiana consi
1
cosaseencuentraobligadoeldeudor deraqueelart culo1218consagralaresponsa
bilidad objetiva aplicable a las obligaciones de
En efecto la distinci n entre las obligaciones resultado y el 1176 la responsabilidad subjetiva
de actividad y de resultado fue utilizada por la aplicable las
a obligaciones de medios
15Para
E doctrina francesa contempornea para resolver Franzoni la distinci n no es relevante
para
v la contradicci n que parece existir entre los definir el rgimen de responsabilidad del deu
art culos 1147 y 1137 del C digo Civil francs
II dor objetivo en las
obligaciones de resultado
respecto a la carga de la prueba de la culpa las obligaciones de
subjetivo en actividad sino
As segn el art culo 11471z la culpa se presu que lo
a
es para establecer a qu se encuentra
me y solo la causa no
imputable puede eximir obligado el deudor
1
0 110 FRANZONI Massimo La responsabilidad las de medios y

en obligaciones en los de resultado En Themis
r obligaciones
Revista de Derecho No 38 1998 p 84
v
111 Ver respecto a la doctrina francesa MAZEAUD Henri
y Le n y TUNC Andr Trotado Te rico y Prctico de la Respon
v sabilidad Civil y Controctual Tomo Primero Volumen II Ediciones Jur dicas
Amrica Buenos Aires 1962 p
Europa
398 y ss Ver LOBATO S`NCHEZ J Miguel Conhibuci n al estudio de la distinci n entre las obligaciones de medios
ylas
obligaciones de resultado En Anuario de Derecho Civil p 651 y ss CABANILLAS S`NCHEZ Antonio Las obligaciones
de actividad y de resultado Bosch Barcelona 1993 p 13 y ss
112 de dbiteur est condamn s il y a lieu au payement de dommages et intrts soit raison de 1 inexwtion de I
obli
a
gation soit d raison du retard dans 1 excution toutes les fois il
qu ne justifie pas que 1
inexcution provient d
une cause
trangre qui ne peut lui tre impute encore qu
il y ait aucune mauvaise foi de sa part
113 d bligation de veiller la conservation de la chose soitque la convention n aitpour objet que I
utilit d 1
une des parties
E soit qelle ait pour objet leur utilit commune soumet celui qui en este charge apporter tous les soins d
y unbon pre
defamille
sontepliqussous
cetgard
dontleseffets
Cetteobligarionestplusoumoinstenduerelativementcertainscontrats
les titres qui les concernenn
114 La paternidad de la doctrina se le atribuye a Demogue Ver LOBATO S`NCHEZ J Miguel Op Cit p 651 CABANI
LLAS S`NCHEZ Antonio Las obligaciones de adividad y de resultado Op Cit p 13 Demogue hablaba de obliga
ciones de medi sin la s final AI respecto debe tenerse en cuenta que tambin existe en la doctrina un debate
respecto a la
terminolog a Ver LOBATO S`NCHEZ J Miguel Op Cit p 654 y ss CABANILLAS S`NCHEZ Antonio
Las
v obligaciones de actividad y de resultado Op Cit p 17 y ss
115 Ver una explicaci n sobre la elaboraci n doctrinal italiana en inadempimento e mora del de
VISINTINI Giovanna L
bitore En II Codice Civile Commentario Diretro do Piero
Schlesinger Giufrr Milano 1987 p 75 y ss Ver tambin al
respecro FERN`NDEZ CRUZ Gast n Comentarios ol art culo 1314 del C digo CiviL En C drgo CivilComenfado 7omo
VI Gaceta Jur dica Lima 2004 p 849 y ss
116 En a doctrina nacional Osterling Parodi y Castillo Freyre se manifiestan contrarios a la distinci n entre obligaciones
demedios
o
y bligaciones de resultado
Q pero ubicndola dentro del tema de la responsabilidad civil OSTERLING
V
PARODI Felipe y CASTILLO FREYRE Mario El tema fundamentol de las obligaciones de medios y de resultados frente a
la responsobilidad civiL En Derecho Revista de la Facultad de Derecho de la Pontifida Universidad Cat lica del Per
Q Nmero 53 diciembre 2000 p 475 y ss
312 Luclano Barchi Velaochaga

A nuestrojuicio el C digo Civil peruano sigue posiblequeseobligueaobtenerlasentencia
la l nea expresada por Franzoni Como
con la
mayor a de C digos Civiles el peruano no
regula espec ficamente la clasificaci n de
obli
ocurre 19No
favorable
que la
o
obligaci n
es exacto entonces
del
abogado del mdico
de los profesionales liberales necesaria
afirmar
1
F
t
QO rY
de actividad
gaciones obligaciones de resul
y mente es de medios
O
tado la doctrina no ha recurrido a la tesis de
y pppg
Demogue para salvar la aparente contradicci n 2 Cuando las partes noprecisan si la obligaci n
existente entre los art culos 1314 y 1315 del de actividad o de
es
resultado la doctrina y la
C digo Civil donde el primero parece acoger la jurisprudencia han establecido una serie de cri
responsabilidad subjetiva y el segundo la obje terios que pueden ser subjetivos u objetivos
tivaNo obstante la distinci n s se encuentra
recogida a prop sito del contrato de prestaci n El carcter aleatorio del resultado criterio
de servicios y es un elemento de distinci n de objetivo es el ms invocado por la doctrina
sus modalidades sub tipos especialmente del y la jurisprudencia En este sentido como
contrato de locaci n de servicios y del contrato seala Lobato G mez se afirma que si la
de obra Es decir el C digo Civil ha acogido la obienci ndeunresultadoens mismoesalea
distinci n para diferenciar el contrato de loca rorio ser a una obligaci n demedios pues
v
ci n de servicios del contrato de obra no ser a razonable garantizar un resultado de
este tipo de hip tesis Por el contrario cuando
C mo se determina si una obligaci n con pres el resultado considerado debe de ser normal
taci n de hacer es de actividad o si es de resulta mente alcanzado con el empleo de los med os
do La doctrina considera que
hay que atender de que dispone o que deber a disponer el
sucesivamente a los siguientes criterios18 deudor la obligaci n ser a normalmente
v
2
deresultado No obstante no han faltado
1 Tratndose de relaciones obligatorias de cr ticas para este criterio pues es dif cil dis
fuente contractual el criterio tinguir las obligaciones aleatorias de aquellas
a tomarse en
v
cuenta ser el de la voluntad de las partes normal
que presentan un riesgo
As abogado podr a obligarse frente a
un
su cliente por ejemplo a patrocinarlo en un El contrato prestaci n de servicios es un

con
procesojudicial bajo criterios de escrupulo gnero decir una categor a compuesta por
es
so profesionalismo
pero no a obtener una el LL
especies C digo Civil en su art culo 1756
sentencia favorable no obstante tambin es las denomina modalidades
21Entre el gnero v
N
117 FERN`NpEZ CRUZ Gast n Comentarios al art culo 1314 del C digo Civil En Civil Comen
ado Tomo VI Op
C digo
it p 858
a
118 En este sentido LOBATO G6MEZ J Miguel Op Cit p 697 y ss CABANILLAS S`NCHEZ Antonio Las obligaciones de
actividad y de resultado Op Cit p 38 y ss
119 As el abogado podr a fijar sus honorarios por los servicios que brinda
independientemente del resultado 1
ofijarlos
para el caso de obtener una sentencia favorable Tambin es posible establecer un honorario fijo que retr buya los
servicios y un honorario de xito en caso de obtener el resultado
a
120 LOBATO G6MEZ J Miguel Op Cit p 702
121 A
t culo 1756 Son modalydades de la prestarr n de servicios nominodos
Locaci n de servicios
El contra
o de obra
El mandato
El dep sito
Elsecues
ro
Art culo 1757 Son tambin modalidades de la prestaci n de servicios les son aplicables las
y disposiciones contenidas
en este cap tulo los contratos innominados de 0
doypara que hagas y hago para que des a

y las especies existe un elemento comn que De la Puente y Lavalle al respecto seala El
los vincula cul es el elemento comn Pues planteamiento ivo
legisla que se formula est
todos ellos son contratos constitutivos de una
inspirado en el C digo Civil portugus113 que
obligaci n con prestaci n de hacer esto es lo considera el contrato de prestaci n se servicios
que hace que los tipos se superpongan La como una
categor a genrica cuyas modalida
diferencia es que algunas de esas modalidades des son el mandato el dep sito y la empresa
generan para el prestador una obligaci n de locaci n de obra Esta sistemtica permite
actividad y otras una de resultado contemplar en un cap tulo sobre disposiciones
generales de la prestaci n de servicios todas
Como bien seala Cabanillas Snchez el pro las reglas que son comunes a los contratos de
blemadelcrconhguraci ndelaobligad nmmo locaci n de servicios contraro de obra man
de actividad o de resultado plantea sobre

se dato dep sito y secuestro evitndose inne
todo a prop sito de las obligaciones de hacer cesarias repeticiones al legislar cada conTrato
ya que el objeto de la obligaci n de hacer puede separadamente y destacar que todos ellos son
ser el resuliado preCendido por el acreedor o solo miembros de una misma familia cuya carac
la actividad diligente del deudor encaminado a ter s es prestar servicios sin

ica perjuicio que
v lograrlo Habr por anTO que tener en cuenta en las secciones destinadas a regular cada uno
el compromiso asumido por el deudor de la obli de dichos contratos nominados consignen se
gaci n de hacer para solucionar el problema detalladamente las normas propias de ellos
La configuraci n de la obligaci n de dar y de no as como las que deroguen las disposiciones
v
haceres menos problemtrca pues en ellas no se 124

generales
plantea la disyuntiva quesurge cuando la obliga
v
ci n es de hacer
122 Es decir las obligaciones con 3 El ContraYo de obra y el contrato
prestaci n de dar y aquellas con prestaci n de de locaci n deservicios

no hacer son siempre de resultado En efecto
v si por ejemplo el deudor se obliga a entregar pos de las modalidades del contrato de presta
una suma de dinero solo cumple en la medida ci n de servicios son el contrato de obra y el de
v
que la entregue resultado No importa qu tan locaci n de servicios
diligente haya sido para ejecutar la prestaci n

a su
cargo si no la
ejecutara objetivamente se El art culo 1764 del C digo Civil seala
habr a producido una lesi n de crd to habr a
v inejecutado la prestaci n y podr a encontrarse Por la locaci n de servicios el locador se
en una situaci n de incumplimiento o de re obliga sin estar subordinado al comitente

tardo El anlisis de la diligencia empleada en a prestarle sus servrcios
por crerto trempo 0
caso de lesi n de crdito solo ser a necesario acambiodeuna
parauntrabajodeterminado
para determinar su responsabilidad retribuci n
a
122 CABANILLAS S`NCHEZ Antonio Las obligaciones de actividad y de resultado Op Cit p 47

a
123 Ar
iculo 1154 Contrato de prestaci n de servicio es aquel en el que una de las partes se obliga a proporcionar a otra
cierto resultado de su trabajo intelectual o manual con o sin retribuci n

Articulo 1155 El mandato el dep sito y el contrato de obra regulados en los cap tulos subsiguientes son modalidades
del conrrato de presmci n de servicios
124 DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel Prestaci n de servicios Exposici n de motivos y comentar os En C digo GviL Ex
T
posici n de Motivos y Comentarios Tomo VI Compiladora REVOREDO DE MUR Delia Okura Editores Lima 1985
pp 440
441 No creemos que sea muy evidente la intenci n del legislador del C digo Civil de 1984 de evitar repe
j ticiones innecesarias puesto que por ejemplo no se explicar a entonces la necesidad de regular la imposibilidad
Q sobreviniente de la prestaci n en tres lugares distintos 1 En el Libro de Obligaciones art culo 1138 para las obli
V con prestaci n de dar bien cierto y en los art culos 1154 1155
gaciones y 1156 para las obligaciones con prestaci n
de hacer 2 En el Libro de Fuentes de las Obligaciones Contratos en General as art culos 1431 1432 y 1433 y
finalmente 3 En el contrato de compraventa en el art culo 1567
Q

La locaci n de servicios est definida por i palabras sencillas el contrato de locaci n de
la naturaleza de la prestaci n del locador la
prestaci n de un servicio y ii de la necesaria
servicios genera cargo del prestador loca
a
Doa
dor una obligaci n de actividad y el contrato ppppp
presencia de la contraprestaci n a cargo del de ob
a cargo del prestador contratista una
comitente retribuci n que consiste en una
obligaci n de resultado I
suma de dinero
ZS fu u
De acuerdo con Sol Resina la ejecuci n de
Por otro lado el art culo 1771 del Civil
C digo una obra es la creaci n de corporal o
una cosa
define al contrato de obra de la siguiente ma
suscepTibledeseridentificadadelresto
incorporal
nera
de los cosas a las que pueda quedar
incorporado
y con plena autonom a propia fruto de la puesta
Porel contratodeobrael
contratistaseobliga en prctica de una deTerminada actividad enca
a hacer una obra determinada y el comifente minada a ella
128 y luego aade La principal
a pagarle una retribuci n caracter stica del contrato de ejecuci n de obra
Q que permite distinguirlo de otros contratos
y
El contrato de obra est definido
por ila de actividad es la de E
naturaleza de la prestaci n del contratista la originar una obligaci n de
hacer dirigida la creati n de v
realizaci n de
a un nuevo objeto de
obra y ii de la necesaria
una
derecho una exnovo En tal sentido pare
129cosa
presencia de la contraprestaci n a cargo del la autora espaola el contrato de obra
genera
comitente retribuci n que consiste en una
una obligaci n con prestaci n de hacer a la
que
sumadedinero
peroteniendoen
normalmenteseleaadeundar
cuenta que este dar es un instrumento del hacer
Como puede apreciarse virtud del
tanto en
contrato de locaci n de servicios y como del

La posici n de Sol Resina parece restringir la
contrato de obre se genera a cargo del prestador
idea de laejecuci n de obra a la transformaci n
locador o contratista una obligaci n con pres
taci n de hacer
de una cosa corporal o incorporal siendo para v
a cambio de una retribuci n lo nosotros ms exacto lo sealado en el
pargrafo
que los convierte en sub tipos de la prestaci n 631 del B
G
e servicios
2 El objeto del contrato de obra puede

Qu distingue el contrato de locaci n de servi
ser la o la alieraci n de una
producci n cosa
cios del contrato de obra Sol Resina responde
De entre fodos los criterios distintivos propuestos
o
cualquier otro resultado producido por el v
trabajo oprescaci n deservicios
el subrayado
por la doctrina y la jurisprudencia el que goza en es nuestro
la actualidad de mayoraceptaci n a iende al ob E
jeto de la obligaci n de hacernacida del contraro Es decir que en virtud del contrato de obra el
y distingue si sta compromete la
prestaci n del contratista se obliga a
proporcionar el resultado
trabajo en s mismo
considerado no el resulCado de los servicios lo cual comprende pero no se
que produce conrraro de servicios o si compro limita a la producci n ola alteraci n de una cosa
mete el resulrado sin consideraci n al v
trabajo Este ser a el caso por ejemplo del contrato de
que lo crea contrato de ejecuci n de obra
127 En difusi n publicitaria el cual puede ser definido
v
125 Si fuera gratuito no estar amos frente a una locaci n de servicios sino frente a una prestaci n de servicios
126 Si fuera gratuito no estar amos frente contrato de obre sino frente
a un a una prestaci n de servicios
127 SOLE RESINA Judith Los contratos de servicios yde ejecuci n de obras Delimitaci n
jurisprudencial y conceptual desu j
objeto Pons Madrid 1497 p 14 F
128 SOL RESINA Judith Op Cit p 94

V
129 SOL RESINA Judith Op Cit p 95
Q

como el contraTOquecelebrael anuncianteo una no contrato de obra en los casos del sastre que
empresa de publicidad con el medio de difus n confecciona un terno de la confecc n de un
y por el cual a cambio de una contraprestaci n juego de muebles entre otros Habr a contrato
en dinero generalmente tarifada se inserta de obra en los contratos en que predomine la

un mensaje publicitario para su actividad empresarial como la construcci n de
divulgaci n
en dicho medio de comunicaci n mensaje o un edificio puente carretera etc
comunicaci n que se relacionan al inters de pro
moci n de negocios del sujeto emisor y no al del ElC digo Civil italiano distingue el contrato
titular del medio o soporte que ste se 130
divulga appalTo del contrato di opera por el hecho
d
Este contrato genera para el titular del medio que en el primero la ejecuci n de la obra la realiza
de comunicaci n de resultado una mediana o gran empresa mientras que en el
una obligaci n
la emisi n televisiva y seala segundo el prestadorde la obra es sustancialmen
por ejemplo como
estaformadecontrataci nseidentifi
Murguillo teunpequeoempresario133contrabajopropioy
ca porsus particularidades con la locatio operis con el auxilio de pocos dependientes En tal sen
locaci
o
puestoqueeltitulardelmedio
ndeobra nopuedesostenersequeesteseauncriterio
tido
se
compromete a la ejecuci n de una obra a su para distinguir la locaci n de servicios del contrato
J
de obra como afirma Arias 5chreiber As de acuer
riesgo Tcnico y 13
econ mico
do con el C digo Civil italiano el caso del sastre que
Arias Schreiber reseando las diferentes posi yel

diopera
confeccionaunternoesuncontrato
ciones respecto a la distinci n entre la locaci n caso de la construcci n de un edificio un contrato
de servicios y el contrato de obra seala Pero yenamboscasosestamosfrenteauna

to
daPPQ
obligaci n de resultado En nuestro C digo Civil
surgido una tercera posici n
recientemente ha
el contrato de obra comprende la ejecuci n de
cuyara zseencuentraen
distintasalasanteriores
O
una obra tanto por una mediana o gran
0
elC digoCivil italiano de 1942 yque anuestro en empresa
un
L
Tender es la que ha sido recogida en el C digo Civil como por pequeo empresario
peruano de 1984 y luego agrega Su punto de
Ahora bien de acuerdo con el C digo Civil la
partidaestenlaconcepci ndelllamadoappalto
o contrata art culos 1655 a 1677de1 C digo Civil prestaci n de servicios es el gnero y el contrato
italiano en el cual la obra es tratada de un modo de obra es una especie de dicho gnero d nde
que calificaremos de preponderantemente em estar an comprendidos todos aquellos contratos

LL en virtud de los cuales el
prestador se obliga
yquetieneespecialaunquenoexclusiva
presariah
incidencia en el rea de la construcci n Como proporcionar el resultado de los servicios
a
consecuencia de esta tesis resultar a que Todos a camb o de una retr buc n estos contratos
N
losactosqueantiguamenteestabanconsiderados se diferencian por la naturaleza del resultado
como locaci n de obra y que se caracterizaban que constituye objeto As por ejemplo el
su
porsu carcter artesanal e individual pasar an a contrato de difusi n publicitaria y el contrato
integrarlalocaci n deservicios 13Z en este or de transporte estn incluidos en la categor a de

den de ideas el profesor sanmarquino considera la locatiooperis pero se diferencian entre s por
que por ejemplo habr a locaci n de servicios y la naturaleza del resultado134 en el contrato de
v
v 130 MUGUILLO Roberto Alfredo Publicidod Astrea Buenos Aires 2005 p 95
131 MUGUILLO Roberto Alfredo Op Cit p

97
132 ARIAS SCHREIBER PEZET Max Con la colaboraci n de C`RDENAS

QUIR S Carlos Comentorios al Contrato de Obra
TomoVl
C
En
Exposici
OkuraEdito
DeIia
REVOREDODEMUR
Compiladora
digoCivil
ndeMotivosyComentarios
res Lima 1985 p 460
y
Q
V
5
p
Cit
Op
Carmela
133MASCARELLO
A
l
Maurizio
DETILLA
Milano
OkuraEditores
Secondaedizione
ppaltoprivato
7
2007 p 65
O
134 Respecto al contrato de transporte y al contrato de appalto ver TORRENTE Andrea y SCHLESINGER Pietro Op
O
Q Cit p 685

difusi n publicitaria el resultado es la emisi n Estoincluyeaaquelloscontratosquetienensolo
publicitaria televisiva
un
lugar a otro
o
de transporte el transferir personas

radial y en el contrato
o cosas de
una tipificaci n social138 como por ejemplo al
contrato de difusi n publicitaria y al

de transporte terrestre
139
contrato Do oaoaaax
r iu
tA
Como seala Roppo el sentido fundamental del EL RECE50 LEGAL AD NUTUM EN

XIII p
tipo en deierminar la
es reglas aplicables a las EL CONTRATO DE OBRA
relaciones contractuales pertenecientes al tipo
3s as si la operaci n econ mica realizada Tanto en el contrato de locaci n de servicios
por las partes se subsume en el tipo compra como en el contrato de obra se ha previsto la fa
venta le sern aplicables a dicha operaci n las cultad de receso En el art culo 1769 del
C digo
disposiciones establecidas en los art culos 1529 Civil a favor del locador es decir del obligado
y siguientes del C digo Civil Entonces tenien a la
prestaci n de servicios un receso legal por
do en cuenta lo sealado les sern aplicables justa causa
a todos los contratos en virtud de los cuales
el prestador proporciona el resultado de sus El locador puede poner fin a la prestaci n de
servicios cambio de retribuci n es decir serviciosporjustomotivo

antesdelvencimien
a una
v
a los contratos incluidos en la categor a de la to del plazo estipulado siempre que no cause
IocaCio operis las disposiciones del contrato de

perjuicio al comitente
obra previstas en los art culos 1771 y siguientes
del C digo Civil136 En tal sentido se le atribuye Tiene derecho al reembolso de los gastos
recibe el resultado
a quien la facultad de receso efectuodos y a la retribuci n de los servicios
ad nutum exlege previsto en el art culo 1786 del prestados v
C digo Civil
Dentro las normas que regulan el contrato de r
V
Si el contrato tiene una tipificaci n legal137 obra encontramos el art culo 1786 del C digo
Civil el cual seala o
espec fica como por ejemplo en el caso del v
mandato la respuesta parece ser

negativa Pero
si la tienen la respuesta deber a ser ms bien
no El comitenCe puede seporarse del contrato
afirmativa puesto que todos estos contratos aun cuando se haya iniciado la ejecuci n de
subsumen el del contrato de la obra indemnizondo al contraiista por los LL

se en tipo obra
dicho de otra manera todos las modalidades los
losgastossoportados
trabajosrealizados v
de prestaci n de servicios que estn incluidas materialespreporadosyloquehubierepodido

en la categor a de la locaiio
operis que no tengan ganar si la obra hubiera sido conduida
tipificaci n legal espec fica son para nuestro

El art culo citado m
C digo Civil contratos de obra que se dife prev a favor del comitente
rencian entre s por la naturaleza del resultado es decir al acreedor de la ejecuci n de la obra
135 ROPPO Vincenzo llContratto En Op Cit p 420
13fi Obviamente solo aquellas que resulten aplicables puesto que hay disposiciones que resultan de aplicaci n solo a v
contratos de edificaci n
137 Como seala Bianca El tipo contractuol legal es un modelo de operaci n econ mica que se ha troducido en un modelo
normativo es decir en un modelo de controto previsto y disciplinado por la le BIANCA Massimo Diritto Civile 3 11 rn
Contratto Op Cit p 446

y
138 El tipo social es en cambio un modelo afirmado en la prctica de los negocios pero no regulado espec ficamente
por la ley BIANCA Massimo Diritto Civile 311 Contra
toOp Cit p 446
V
139 El contrato de trensporte terrestre se encontraba tipificado el de Comercio pero la
en C digo luego Ley de T tulos
Valores Ley 27287 derog los art culos correspondientes
Q

una facultad de receso Se trata de un receso ad El art culo citado tiene diferencia importante
una
nutum exlege establecido a favor del comitente en relaci n al 1

594 del
C digo Civil espaol y al
es decir que relevantes los motivos que art culo 1786delC d goCivil peruano
pues ut l za
no son
Nosetratadeuna
Ilevenalcomitentearecesar laexpresi
con
lemarchforfait
ajustealzad n
norma de orden pblico por tanto las partes lo que limita la facultad de receso a los contratos
pueden suprimir expresamente la facultad de de obra celebrados bajo esa modalidad
receso140 incluso se considera vlida la clu

sula que prev el receso ad nutum a favor del La sentencia del Tribunal Supremo espaol
comitente sin que el contratista tenga derecho del 2 de de 1911
junio restringi la aplica
a alguna indemnizaci n ci n del art culo 1
594 del C digo Civil es
paol exclusivamente a los contratos sobre

La facultad de recesopuede ser ejercida por construcci n de edificios por ajuste o precio
el comitente en cualquier momento an si la 142 Fueron tres los argumentos en los
alzado
ejecuc n de la obra ya se hub ese niciado La que se bas el Tr bunal Supremo Por con
ley no exige determinada forma para la

una siderarse una modificaci n del art culo 1
256
E comunicaci n del receso salvo que ella hubiera del Civil

espaol143 ii Por el tenor
C digo
v sido prevista por las partes literal delpropio art culo y iii Por la relaci n
que guarda con el art culo que le precede
Unanormasimilarlaencontramosenelart culo el 14
593 Rodr guez Mar n contrario a esta
1
1594 del C digo Civil espaol posici n seala el mbito de aplicaci n
v
queda dirigido hacia cualquierdase de contrato

El dueo puede desistir
porsu sola voluntad de obra en general sin diferenciaci n acerca de
de la cons
rucci n de la
obra aunque se haya si es decir
v o no por ajuste o precio alzado
145 es
indemnizandoalcontratistadeto
empezado que debe considerarse aplicable a todo otro
dossusgastos trabajos yutilidad quepudiera resultado Por nuestra parte no encontramos
v obtenerdeella raz n alguna

para extender los argumentos
v
de la sentencia delTribunal Supremo espaol
Rodr guez Mar n comentando el art culo citado del 22 de junio de 191 1 al C digo Civil por lo
seala que el precedente encuentra en el que el art culo 1786 del
se
C digo Civil no puede
art culo 1794 del C digo Civil francs el cual restringirse al contrato de obra por ajuste o
dispone lo siguiente precio alzado

v
Le maltre peut rsilier par sa simple volont Finalmente para Rodr guez Mar n son razones
lemarch forfait quoiquel
ouvragesoitdj de equidad la quejustifican la incorporaci n del
commenc en ddommageantl
entrepreneur art culo 1
594 del C digo Civil 146
espaol
de toutes sesdpendes et tous ses travaux
et deTOUt ce ilaurait pu gagner dans

qu cette XIV LA INDEMNIZACI N EN CASO DE
enTreprise RECESO DEL CONTRATO DE OBRA
740 DE TILLA Maurizio Op Cit p 299
141 DETILLA Maurizio Op Cit p 320
a 142 RODRiGUEZ MARN oncepci n Op Cit nota 19 p 315
143 La validez y el cumplimiento de los mntratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de bs contratantes
144 El arquitedo o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcci n de un edificio u otra obra
p 145 RODRGUEZ MARN Concepci n Op Cit p 322

146 RODR
GUEZ MARN Concepci n Op Cit p 333
Q
318 Luclano Barchi Velaochaga

De acuerdo con el art culo 1786 del C digo Civil el cual implica una lesi n del inters positivo de
el comitente que ejerce
nizar al contratista por los gastos
el receso debe indem
incurridos los
la parte no incumpliente D0 aae
servicios y por la ganancia dejada de

prestados AI respecto seala Trimarchi el principio fun F
percibir De acuerdo con la doctrina tal indemni damental es que el resarcimienio debe colocar al
zaci n previendo sea el dao emergente trabajos contratante lesionado en una siTuaci n econ @
C
ejecutadosygastos
ganancia
seaellucrocesante mica equivalente a aquella en la cual se habr a
dejada de percibir asume consecuencias que encontrado si el contrato hubiese sido a
exac
se sobreponen aquellas de la resoluci n por mente cumplido se trata es decir de hcerle

incumplimiento obtener el valor del negocio sobre el cual hab a
confiado El resarcimiento as concebido tiene
En tal sentido el comitente debe indemnizar al objeto se dice el inTers inters ol
por positivo o
contratista por el dao emergente esto es y en 149
cumplimiento
la medida que se presenten
AI concepto del resarcimiento por lesi n del
iLos gastos incurridos hasta el momento del inters positivo se opone el resarcimiento por
receso lesi n del inters negativo el cual est dirigi v
do a colocar al contratante lesionado en una
ii Los trabajos ejecutados es decir la parte situaci n equivalente a la que se encontrar a si

de la obra ejecutada hasta el momento del el contrato no hubiese sido celebrado Como
receso En este caso a decir de Rodr gue
z seala Trimarchi ello significa compensarlo por
Mar n se deben distinguir distintos supues los gastos intilmente realizados para celebrarel
tos en funci n de la modalidad contratada contrato confiando en su ejecuci n y asimismo
si estamos ante una obra contratada en las
gononcias que se habr a obtenido deriva
por ajusteprecio alzado se apreciar el

o das de negocios alternativos a los cuales hubiera
valor de lo hecho en raz n de lo que falta so
renunciodo
por ejecutar y del precio originario Si por v
precio unitario se aplicar ste Y si es por Mientras que el resarcimiento por lesi n del
administraci n s lo comprender lo relativo inters positivo se da fundamentalmente en el
a la obra ejecutada
14e y caso de resoluci n por incumplimiento el resar
cimiento por lesi n del inters LL

negativo se da en
Losmaterialespreparados
iii casoderescisi
Estoesimportanteteneren
15 n v
cuenta pues es lo que permite determinar los
En cuanto a la
ganancia dejada de percibir lucro conceptos que debe comprender y aquellos
cesante debemos tener en cuenta lo sealado que no el resarcimiento de daos y perjuicios
anteriormente respecto a la indemnizaci n de Ahora bien de acuerdo al art culo 1786 del
los daos positivos Esta es la que procede en Civil el comitente deber a pagar
C digo a al
el caso de una resoluci n por incumplimiento contratista lo que este hubiere podido ganarsi
147 RAVERA Enrico Op Cit p 311 En el mismo sentido MASCARELLO Carmela Op Cit p 206 v
148 RAVERA Enrico Op Cit p 311 En el mismo sentido MASCARELLO Carmela Op Cit p 206
149 TRIMARCHI Pietro lnteresse positivo e interesse negativo nella risoluzione del contratto per inadempimen
oEn Rivista
di Diritto Civile Anno XLVIII No 5 Settembre Ottobre CEDAM Padova 2002 p 637 f
150TRIMARCHI Pietro Interesse positivo e interesse negativo nella risoluzione del ra

con per inadempimento En Op
Cit p 637
to
j
I
151 Ver art culo 1370 del Civil Asimismo

es la que se da en el caso de la
V
C digo responsabilidad pre contractual ver al p
respecto FRANZONI Massimo ll danno risarcibile En Ob Cit p 91 Respecto al inters negativo verTURCO Clau
dio lnteresse negotivo e responsabilit precontrottuale Giuffr Milano 1990 Q

3
Quieredeciresto
laobrahubierasidoconduida ComosealanParisi
deutilidaddelcontratista
que el comitente debe resarcir al contratista pa y Cenini la parte lesionada tiene el derecho
gando la retribuci n que le
correspond a pagar de percibir la utilidad que habr a obtenido del
si el contrato hubiera sido ejecutado hasta su cumplimiento
153oenpalabrasdeTrimarchi
Comoseala
LarespuestaesNO
vencimiento sobreelcua
conseguirelvalordelnegocro
de
Franzoni el inters positivo no se identifica con hab a confiado
154
la contraprestaci n pactada
152
Veamos un ejemplo numrico
El pargrafo 649 del BGB plantea las cosas de
una manera similar Si el contrato se hubiese ejecutado Por la
eje
cuci n de la obra el comitente habr a pagado
El comitente puede en cualquier momento como retribuci n al contratista 100
hasta la terminaci n de la obra denunciar el
contrato
elari
Sipresentadichadenuncia fice Los 100 que es la retribuci n cobrada por el
est facultado a preiender la remuneraci n contratista est estructurada sobre la base de
acordada e empresario debe deducir sin los costos directos e indirectos fijos y variables
v embargo lo que se ahorra en

gastos como en los que incurre el contratista para la ejecuci n
consecuencia de la invalidaci n del contrato de la obra el margen de utilidad MU
II Cy
o lo que adquiere u omite maliciosamente
adquirir mediante una aplicaci n ulterior de Asumamos que el margen de utilidad del
sucapacidad de trabajo contratista es el 155
10 entonces 90 sirve para
cubrir los costos incurridos en la ejecuci n de

Si tenemos en cuenta que el resarcimiento es la obra 10 la utilidad MU
Cy es percibida por
por la lesi n del inters positivo 1o que supone el contratista
colocar al contratista en una situaci n econ
mica equivalente a aquella en la cual se habr a En otras contratista habr a obtenido
palabras el
encontrado si e contrato hubiese sido exac una
ganancia por la ejecuci n de la obra de
tamente cumplido entonces no tiene sentido 10
pagartoda la retribuci n pendiente porcuanto
ello supondr a colocar al contratista en una me En los contratos de construcci n la determina
jor situaci n de la que se hubiera encontrado ci n de la utilidad ser muy sencilla En efecto
v en los presupuestos de obra se establece el

En efecto e1 contratista para ejecutar la presta costo directo el costo indirecto y la util dad del
ci n tendr a que haber incurrido en una ser e contratista El la de los costos
primero es suma
de costos de tal manera que lo que hubiere de materiales de obra equipos herra
mano
es
podrdoganarsilaobrahubierasrdoconduida m entas y todos los elementos requer dos para
Q la retribuci n pendiente menos los costos en los la ejecuci n de la obra El costo directo es el que
que hubiera incurrido En otras palabras lo que se puede aplicar a una partida determinada
corresponde pagar al comitente es el margen Los costos indirectos en cambio son todos
v
152 FRANZONI Massimo II danno risarcibile En Op Cit p 89
153 PARISI Francesco y CEN IN I Marita Interesse positivo interesse negativo e incentivi nello responsabilita contrattuale un
rn
anolisi economim e comparata Rivista di Diritto Civile Supplemento annuale di studi e ricerche CEDAM Padova
r
2008 P 220
h
154TRIMARCHI Pietro Interesse positivo e interesse negativo nella risoluzione del contratro per inadempimento En Op
V Cit p 637
155 El margen de utilidad es la diferenc a entre el predo de venta y el costo del b en o serv o vendido Generalmente
Q se expresa en porcentaje Este porcentaje puede calcularse sobre el precio de venta o sobre el valor de costo
Luciano Barchi Velaochaga

32
aquellosque no se pueden aplicar a una partida mica equivalente a aquella en la cual se habr a
determinada sino al conjunto de la obra Se les
Ilama Gastos Generales los cuales
en Gastos Generales no
subdividen
se
relacionados con el
encontrado si el contrato hubiese sido exacta
mente cumplido entonces la indemnizaci n
que corresponde al contratista es en principio
a
O
u
tiempo de ejecuci n de la
obra por ejemplo de 10
gastos por compra de bases gastos de visita a
la obra gastos de las garant as que deben pre Como seala Mascarello La carga de la prueba
Gastos Generales relacionadas con
sentarse y del dao sufrido incumbe al contratista mientras
el tiempo de ejecuci n de la obra por ejemplo que el comitente podr eventualmente deducir
gastos de administraci n de la obra gastos de la compensatio lucri cum damno y por tanto
administraci n en oficina y gastos financieros detraer las ventajas econ micas que por efecto
relativos a la obra
756 del receso se hubieran generado a favor del
158
contratista
Si el contrato no se
iecuta y se resuelve por
e
incumplimiento del comitente Si se ordenara La compensatiolucricumdamnoesel principio
que el comitente pague los 100 como si el segn el cual la determinaci n del dao resar
contrato se hubiese cumplido normalmente cible debe tener en cuenta los efectos ventajo
v
tendr amos lo siguiente si al no haberse ejecu sos para quien sufre el dao que tienen como
tado laprestaci n el contratista no ha incurrido causa directa el hecho daoso En este caso la
en ejecutarla C
costos para 0 entonces su compensaci n del lucro con el dao solo puede
v
ganancia MU ser a de 100 con lo cual estar a operar cuando el receso sea causa y no simple
obteniendo un enriquecimiento nojustificadoy ocasi n de la ventaja
como seala Salvi el resarcimiento no puede
v
importarelenriquecimientodelav ctima
S No se encuentra consagrado en una norma
del C digo Civil sin embargo la doctrina y
Portanto si lo que se busca con el resarcimiento jurisprudencia italiana la admiten fundamen v

por la lesi n del inters positivo es colocar al talmente en materia de responsabilidad por
v
contratante lesionado en una situaci n econ hecho s9

il cito
Y
LL
41
156 Ver RAMOS SALAZAR Jess Cos

os y Presupuestos en edificociones Dcima Edici n CAPECO Lima 2008
1575ALVI Cesare Laresponsabilitcivile

Trattato di Diritto Privato Giuffr Milano 2005 p
251
158 MASCARELLO Carmela Op Cit p 206
159 Ver FRANZONI Massimo lldanno risarcibile Op

En Cit p 37 y ss BIANCA Massimo Diri to Civile 5 La responsobilit
Op Cit p 150 Un ejemplo clsico es el del cazador que con un mismo tiro de escopeta mata a la misma vez a una
V
paloma del vecino y a un halc n que estaba por atrapar una segunda paloma ver GALLO Paolo Arricchimentosen
za causa llCodice CivileCommentaiio Fondato da Piero
En Schlesinger diretto da D BUSNELLI Francesco Giuffr
Milano 2003 p 146
Q

Receso contractual en el Código Civil Peruano

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Algunas consideraciones sobre el O Q

receso en el C dig o Civil Peruano O

LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA

Abogado por la Universidad de Lima

Profesor de Derecho Civil Patrimonial en la Universidad de Lima

Miembro del Consejo Consultivo de la Revista ADVOCATUS v

1Disoluci n y modificaci n del v nculo contractual por acuerdo de las partes

2 Disoluci n del v nculo contractual pordecisi n unilateral de una de las partes

III En cuanto a la necesidad de entregar arras para conceder la facultad de recesar re

V Las arras de retractaci n en el contrato de opci n

VL Las arros de retractaci n en el compromiso de controtar v

IX La naturaleza del receso

XI Los efectos del receso

XII El controto de obra como idad del

1 2 El contrato de prestaci n de servicios

3 El contrato de o br a y e l c o n t rat o de loc ac i n d e s e r vi c i o s V

f I v IV La indemnizaci n en caso de receso del contrato de obra

Algunas consideraciones sobre el receso en el C digo Civil Peruano 291

Velaochaga Velaochaga alados no son absolutos y por tanto admiten

contractual se descompone dos significa

a La resistencia del contrato al arrepentimiento noce que ello no

v pio de la irrevocabilidad contractuap y ley sino es simplemente a aplicad n de Ia regla

v 3 ROPPO Vincenzo II Contra

292 Luc ano Barch Velaochaga

puede extinguirlo contrato extintivo o modi

Elreceso es materia de un derecho Tiene derecho ol reembolso de los

en algunos C digos Civiles Este es el caso por v

8 En este sentido ROPPO Vincenzo ll Contratto En Trattato di Diritto

Algunas consideraciones sobre el receso en el C digo Civil Peruano 293

v vlida en los contratos preparatorios y concede

puesto que el art culo 172 solo considera nulo dr

v Desde el punto de vistaconceptual el derecho III EN CUANTO A LA NECESIDAD DE ENTRE

294 Luciano Barchi Velaochaga

de otorgar la facultad de cambio de

En nuestro ordenamiento jur dico las arras de partes la facultad de recesar

a las partes el derecho de recesar solo deber realizarse

15 El art culo 1386 del Codice Civile se refiere a la caparre penitenzial

18 La doctrina en reconoce el carcter real de las

20 Conforme al art culo 1482 del Civil quien recibe las

Algunas consideraciones sobre el receso en el C digo C vil Peruano

sistema jurdico orientado el cumplimiento

solo los conCratos preparatorios es vlido

Q a ocurrencia de una condici n

29g Luciano Barchi Velaochaga

paratorios27 el contrato de opci n y el compro gneos as encontramos3o

de retractaci n respecto a cada uno de ellos a Situaciones deventaja o activas Las

determinado comportamiento de otro sujeto y

Civil relativas facultades en el derecho potestativo

queda vinculada a su dedaraci n de celebrar

Como seala Bianca La opci n es el contrato un deber de comportamiento

es una relaci n intersubjetiva conducta

28 BIANCA Massimo Diritto Civile 311 Controtto Op it p 267

29 En este sentido conforme al art culo 1402 del

cuando no regular modificar o extinguir obligaciones En el contrato de opci n no ocurre ello

30 Rusciello distingue las situaciones jur dicas en p

31 Del deber la obligaci n y la sujeci n se distingue la carga que se da cuando a un

Algunas consideraciones sobre el receso en el C digo Civil Peruano 297

premunidodelpoderdeacTUarunilateralmentey otraspalabras lo que se busca con el contrato

tativo o gratuita37 Es onerosa cuando a cambio que

Francesco Giuffr Milano 1996 p 87

33 CARINGELLA Francesco y DE MARZO Giuseppe Manuale di Dirit

renuncia los derechos Bosch Barcelona 1986 Respecto

36 ROPPO Vincenzo ll Contratto En Op Cit p 160