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Processo n. 0023205-97.2016.8.19.0000
AMICUS CURIAE
apresentando, desde logo, as razes pelas quais entende que no se encontram presentes os
requisitos de admissibilidade requeridos para a instaurao deste incidente e, relativamente
ao mrito da questo jurdica a ser aqui fixada, os motivos que impe o reconhecimento da
inconstitucionalidade e ilegalidade dos decretos editados a partir do ms de dezembro de
2015 neste Estado com o fim de postergar o pagamento de vencimentos, proventos e
penses e a constitucionalidade e legalidade dos arrestos determinados pelo Poder
Judicirio do Estado do Rio de Janeiro para garantir o pagamento dos servidores ativos,
inativos e pensionistas previdencirios estaduais na datas anteriores quelas estabelecidas
por tais atos governamentais.
1
pagamento dos servidores ativos, inativos e pensionistas para o stimo dia til do ms
subsequente ao da competncia, decreto este modificado pelo de nmero 45.593/2016, que
fixou o dcimo dia til; e a (ii)legalidade e constitucionalidade do arresto de verbas
pblicas estaduais para garantir, em demanda individualmente ajuizada, o pagamento de
servidor pblico, aposentado ou pensionista na data determinada pelo Decreto n
42.495/2010.
2
INDIVIDUALMENTE AJUIZADA, O PAGAMENTO DE SERVIDOR
PBLICO, APOSENTADO OU PENSIONISTA, NA DATA
DETERMINADA PELO DECRETO N 42.495/2010. SATISFEITOS OS
PRESSUPOSTOS DO ART. 976 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL,
ADMITE-SE O INCIDENTE POR UNANIMIDADE.
3
a questo jurdica a ser examinada pelo tribunal, consoante a norma do artigo 977, III, do
novo Cdigo de Processo Civil 1.
2 Art. 983. O relator ouvir as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, rgos e entidades com
interesse na controvrsia, que, no prazo comum de 15 (quinze) dias, podero requerer a juntada de
documentos, bem como as diligncias necessrias para a elucidao da questo de direito controvertida, e, em
seguida, manifestar-se- o Ministrio Pblico, no mesmo prazo.
1o Para instruir o incidente, o relator poder designar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de
pessoas com experincia e conhecimento na matria.
2o Concludas as diligncias, o relator solicitar dia para o julgamento do incidente.
4
o recurso, ao de competncia originria ou reexame necessrio de onde surgiu o
incidente, nos termos do artigo 978, pargrafo nico, do Novo Cdigo de Processo Civil 3.
3
Art. 978. O julgamento do incidente caber ao rgo indicado pelo regimento interno dentre aqueles
responsveis pela uniformizao de jurisprudncia do tribunal.
Pargrafo nico. O rgo colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurdica julgar
igualmente o recurso, a remessa necessria ou o processo de competncia originria de onde se originou o
incidente.
4 Art. 10. O juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual
no se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual deva
decidir de ofcio.
5 BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p.
147.
6
Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade.
[...]
5
admissibilidade pelo relator: a) a relevncia da matria; e b) a representatividade do
postulante.
O tema passou a ser tratado pelo artigo 138 do novo Cdigo de Processo
Civil, que trouxe interessante inovao, generalizante da interveno do amicus curiae, em
textual:
6
demonstre ter um interesse institucional na causa de modo a contribuir com a qualidade da
deciso a ser proferida.
7
Nesse panorama, a definio de necessitado no mais se restringe ao
conceito de hipossuficiente econmico, abrangendo tambm outros interesses que denotem
fragilidade, motivo pelo qual cabe a Defensoria Pblica a defesa das pessoas ou grupo de
pessoas que denotem alguma fragilidade de ordem econmica, tcnica ou jurdica,
conforme esclarece a moderna doutrina:
7
ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princpios institucionais da Defensoria Pblica. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2014, p. 355
8
Documento elaborado por um grupo de trabalho constitudo no seio da Conferncia Judicial Ibero-
Americana, na qual tambm participaram a Associao Ibero-Americana de Ministrios Pblicos (AIAMP), a
Associao Inter Americana de Defensores Pblicos (AIDEF) e a Federao Ibero-Americana de Colgios e
Agrupamentos de Advogados (UIBA): 1.- Conceito das pessoas em situao de vulnerabilidade (3)
Consideram-se em condio de vulnerabilidade aquelas pessoas que, por razo da sua idade, gnero, estado
fsico ou mental, ou por circunstncias sociais, econmicas, tnicas e/ou culturais, encontram especiais
8
aquelas que por razo de sua idade, gnero, estado fsico ou mental, ou por circunstncias
sociais, econmicas, tnicas e/ou culturais, encontram especiais dificuldades em exercitar
com plenitude perante o sistema de justia os direitos reconhecidos pelo ordenamento
jurdico (Seo 2, alnea 1).
dificuldades em exercitar com plenitude perante o sistema de justia os direitos reconhecidos pelo
ordenamento jurdico.
9
Digno de nota o brilhante parecer da eminente processualista civil da USP, Dra. Ada Pellegrini Grinover,
prolatado nos autos da ADIN n. 3943, no qual a doutrinadora magistralmente descreve o conceito de
vulbnerabilidade organizacional disponvel em
http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/4820/Documento10.pdf, consulta realizada em 14/04/2016,
s 11h28min.
9
O conceito de pessoas em condio de vulnerabilidade no difere
substancialmente do conceito de pessoas necessitadas, especialmente se
tomamos o seu sentido mais amplo, de acordo com o entendimento
sustentado por ns, no se restringindo, portanto, apenas perspectiva
econmica. certo que, muitas vezes, a carncia econmica estar ainda
acompanhada de outras causas de vulnerabilidade, tornando ainda maior a
responsabilidade do Estado e, portanto, da Defensoria Pblica de atuar
no sentido de atender e tutelar os direitos de tais pessoas. 10
10
FENSTEIFER, Tiago, Defensoria Pblica, direitos fundamentais e ao civil pblica: a tutela coletiva dos
direitos fundamentais (liberais, sociais e ecolgicos dos indivduos e grupos sociais necessitados). So Paulo,
Saraiva, 2015, p. 64.
11
STJ, REsp 931.513/RS, 1 Seo, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 25-11-2009, in FENSTEIFER, op. cit., p.
69-70.
10
3943 12, no qual a Corte proclamou a legitimidade ampla da Defensoria Pblica para
promover a tutela coletiva de direitos, sem necessariamente atender ao critrio
econmico da hipossuficincia, consolidando a atuao da instituio, na esteira do que
dispe a Lei Orgnica da carreira, com as modificaes introduzidas pela Lei
Complementar n. 132/09, e do que dispe a Emenda Constitucional n. 80/14, como
instituio vocacionada promoo dos direitos humanos e defesa das pessoas em
situao de vulnerabilidade:
Mais que isso, no contexto ftico a partir do qual foi deflagrado este
incidente de resoluo de demandas repetitivas, a Defensoria Pblica Geral do Estado do
Rio de Janeiro tem sido a instituio a debater com o Estado, na atividade de proteo da
sociedade fluminense, os direitos que envolvem os pagamentos dos servidores pblicos
ativos e inativos dentro de prazo razovel, assim tambm a garantia da continuidade de
servios pblicos essenciais, como a sade e educao.
12
ADI 3943/DF, Rel. Min. Carmen Lcia, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em 07/05/2015.
11
Com efeito, a Defensoria Pblica a autora da ao civil pblica n.
0125055-94.2016.8.19.001, que garantiu o pagamento, no dia 27 de abril de 2016, de mais
de 137 mil servidores pblicos inativos e pensionistas do Estado, e tambm da ao que
redundou no indispensvel e emergencial repasse de verba ao Hospital Universitrio Pedro
Ernesto, na tutela da continuidade dos servios de sade nele prestados e que seriam
interrompidos (ao civil pblica n. 0141767-62.2016.8.19.0001).
[...] que uma leitura apressada do pargrafo nico do art. 978, do Cdigo de
Processo Civil, poderia levar concluso, a meu ver, equivocada, de que o
12
incidente s seria cabvel se suscitado em recurso, remessa necessria ou em
processo de competncia originria do Tribunal. Ocorre que, segundo
penso, no faz sentido restringir o seu cabimento a feitos em trmite no
Tribunal, pois seria um estmulo desnecessria proliferao de aes
marcadas pela mesma controvrsia.
No entanto, a meu pensar, naquele pargrafo nico esto expressos os casos
em que o prprio colegiado competente para decidir o incidente julgar a
questo constitutiva do mrito dos processos originrios, o que no
acarretar supresso de instncia, nem significa dizer que o incidente no
seja cabvel se suscitado em caso como este.
Alis, o art. 977, I, prev expressamente a legitimidade do juiz para provocar
instaurao do incidente ao Presidente do Tribunal e, neste caso, a todas as
luzes, feito o pedido por Juza de Direito em ao de obrigao de fazer em
fase de citao, sem que tenha sido nela interposto qualquer recurso, de se
afirmar, desde j, que no poder ocorrer a avocao) do pargrafo nico do
art. 978 do Cdigo de Processo Civil, porque o incidente se originou de
processo que tramita em primeira instncia, a qual no pode ser suprimida e,
por isso, excluda fica a competncia para julgar o feito originrio.
Ento, segundo penso, j que o Cdigo de Processo Civil prev a
possibilidade de juiz pedir a instaurao do incidente, desnecessria a
existncia prvia de recurso ou ao originria no tribunal, que, neste
caso, julgar apenas o incidente, fixando a tese jurdica. Em outros
termos, dar-se- aqui uma ciso cognitiva, pois compete a este rgo
julgar apenas o incidente e ao primeiro grau julgar a causa contida no
feito originrio [...].
13
confuso e retardaria a soluo dos casos concretos, o que no desejvel;
alis, a conjuno alternativa ou, constante do pargrafo nico do art. 978,
do Cdigo de Processo Civil, refora essa concluso.
Ocorre que, como se viu, o presente incidente foi instaurado a pedido da
Excelentssima Senhora Juza de Direito da 5 Vara de Fazenda Pblica da
Comarca da Capital, em razo de controvrsia surgida processo n 0135325-
80.2016.8.19.0001, deflagrado, importante dizer, por ao de obrigao
de fazer individual. E, neste caso, a todas as luzes, a competncia do
rgo Especial, diante do teor do art. 978, pargrafo nico, do Cdigo
de Processo Civil, h de se restringir, ao final, ao julgamento do
incidente, com a consequente fixao da tese jurdica. O mais h de ser
feito em primeira instncia [...].
14
1o A desistncia ou o abandono do processo no impede o exame de
mrito do incidente.
15
Com isso, h, no incidente de resoluo de demandas repetitivas, a
transferncia de competncia a outro rgo do tribunal para fixar a tese a ser aplicada a
diversos processos e, ao mesmo tempo, a transferncia do julgamento do caso: esse
rgo do tribunal, que passa a ter competncia para fixar o entendimento aplicvel a
diversos casos, passa a ter competncia para julgar os casos que lhe deram origem, nos
termos da norma do artigo 978, pargrafo nico, do Novo Cdigo de Processo Civil, em
textual:
O legislador ordinrio pode e foi isso que fez quando editou o Novo
Cdigo de Processo Civil- criar incidentes processuais para causas originrias e recursais
que tramitem nos tribunais, mas no lhe cabe criar competncias originrias para os
tribunais. tambm por isso que no se permite a instaurao do incidente sem que haja
causa tramitando no tribunal.
16
Por essas razes, no se admite a instaurao do incidente de resoluo
de demandas repetitivas em processos de 1 instncia, como muito bem pontua a
doutrina especializada.
13
DA CUNHA, Leonardo Carneiro. A Fazenda Pblica em Juzo. 13 ed. So Paulo: Forense, 2016, p. 686.
17
apresente questo de direito repetitiva, que merece ser submetida a um
IRDR. preciso, porm, como j demonstrado, que haja uma causa
pendente no tribunal. O juiz pode requerer ao tribunal, ento, que
suscite, numa das causas ali pendentes, o IRDR. Pode, at mesmo, ser um
juiz de juizado, que no ter um processo seu apreciado pelo tribunal, mas
este pode, em IRDR, definir a tese relativa a uma questo de direito que
esteja sendo discutida em causas repetitivas, inclusive no mbito dos
Juizados Especiais 14.
14
Ibidem p.260.
18
Decreto Estadual n. 45.506, muito menos da legalidade e constitucionalidade do arresto
de verbas pblicas estaduais para garantir, em demanda individualmente ajuizada, o
pagamento de servidor pblico, aposentado ou pensionista na data determinada pelo
Decreto n. 42.495/2010, como ficou assentado no acrdo que admitiu o incidente (folhas
37-43).
19
contexto ftico de crise nas finanas estaduais, no versa exatamente sobre a mesma
questo jurdica delimitada neste incidente de repetio de demandas repetitivas, a
saber: a constitucionalidade e legalidade dos atos governamentais editados a partir de
dezembro de 2015, neste Estado com o fim de postergar o pagamento de vencimentos,
proventos e penses e a legalidade e constitucionalidade do arresto de verbas pblicas
estaduais para garantir, em demanda individualmente ajuizada, o pagamento de servidor
pblico, aposentado ou pensionista, em datas anteriores s estabelecidas por aqueles atos
governamentais, conforme o acrdo de folhas 37-43.
Por essa razo, ainda que o presente incidente tivesse sido instaurado no
bojo da Representao de Inconstitucionalidade n. 0018792-41.2016.8.19.0000, nos
termos anteriormente explicitados, a questo jurdica a ser aqui definida no poderia ser to
ampla como aquela definida no acrdo de admissibilidade (folhas 37-43), porquanto a to
invocada norma do artigo 976 do novo Cdigo de Processo Civil exige efetiva repetio de
processos em que se discuta a mesma questo de direito.
20
com a mesma matria jurdica. O sistema adotado na Inglaterra, por meio
do Group Litigation Order, e na ustria, por meio do Pilotverfahren, tendo
seu esprito sido incorporado nos julgamentos dos recursos especial e
extraordinrio repetitivos em nosso sistema. No segundo sistema tem-se o
chamado procedimento-modelo, como o Musterverfahren alemo, pelo qual
h uma ciso cognitiva e decisria, de forma a ser criado um incidente pelo
qual se fixa a tese jurdica a ser aplicada em todos os processos repetitivos,
inclusive aquele em relao ao qual o incidente foi suscitado 15.
15
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. Salvador: Editora
Juspodvm, 2016. p. 1415
16
Nesse sentido: CMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. So Paulo: Atlas, 2015.p.
479; CABRAL, Antonio do Passo. Do incidente de resoluo de demandas repetitivas. In CABRAL, Antnio
do Passo; CRAMER, Ronaldo (coords.). Comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2015. P. 1.417-1.419; DANTAS, Bruno. Comentrios ao art. 978. In: WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coords.). Breves Comentrios ao novo
Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2015. P. 2.185.
21
Somente na hiptese de haver desistncia da demanda ou do recurso
voluntrio afetado para julgamento, aplica-se a sistemtica de causa-modelo, em clara
exceo regra geral.
17 Art. 496. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo
tribunal, a sentena:
[...]
4o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em:
[...]
III - entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de
competncia;
[...]
22
De mais a mais, at mesmo o atendimento, no caso em exame, do requisito
de admissibilidade previsto no inciso I do artigo 976 do novo Cdigo de Processo Civil
questionvel, ou seja, a efetiva repetio de processos que contenham controvrsia sobre a
mesma questo unicamente de direito.
18
DA CUNHA, Leonardo Carneiro. A Fazenda Pblica em Juzo. 13 ed. So Paulo: Forense, 2016, p. 253
23
No mesmo diapaso, bem salienta a doutrina paulista, in verbis:
19
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. Salvador: Editora
Juspodvm, 2016. p.1400-1401
24
instaurao, dessa forma, precisa de maturao, debate e divergncia, o que implica efetivo
julgamento de alguns dos processos envolvidos.
Por oportuno, vale a lembrana de que a regra do artigo 976 do novo Cdigo
de Processo Civil exige, para a instaurao do incidente de resoluo de demandas
repetitivas, a existncia de mltiplos processos em que se discutam a mesma questo de
direito.
20
CAVALCANTI, Marcos de Arajo. O incidente de demandas repetitivas e as aes coletivas. Salvador:
Juspodivm, 2015. P. 433.
25
IV - DA ANLISE DO MRITO DA QUESTO JURDICA A SER FIXADA
NESTE INCIDENTE
IV.1 - DOS ATOS GOVERNAMENTAIS EDITADOS A PARTIR DE DEZEMBRO
DE 2015 COM ALTERAO DO CALENDRIO DE PAGAMENTO DE
VENCIMENTOS, PROVENTOS E PENSES
fato notrio que, nos ltimos meses, vem se agravando a trgica crise
financeira em que est mergulhado o Estado do Rio de Janeiro, o que tem ensejado a
propositura de diversas aes judiciais, de carter coletivo e individual, destinadas a
assegurar o pagamento de salrios, repasse de duodcimos das instituies dotadas de
autonomia e o pagamento de proventos de aposentadorias e penses.
26
Janeiro e dos empregados das empresas pblicas e sociedades de economia
mista sob controle do Estado ser creditado, a partir do ms de competncia
dezembro de 2015 nas seguintes datas:
I Servidores ativos, inativos e pensionistas previdencirios: at o
stimo dia til do ms subsequente ao ms de competncia;
II - empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista: at
o quinto dia til do ms subseqente ao ms de competncia.
Art. 2 - A Secretaria de Estado de Fazenda e a Secretaria de Estado de
Planejamento e Gesto adotaro as medidas pertinentes ao cumprimento do
disposto neste Decreto.
Art. 3 - Este Decreto entrar em vigor na data da sua publicao, revogado o
Decreto n 42.495, de 02 de junho de 2010.
27
DECRETO N 45.628 DE 12 DE ABRIL DE 2016
DISPE SOBRE O PAGAMENTO DOS BENEFCIOS
PREVIDENCIRIOS DOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO REFERENTE AO MS DE
COMPETNCIA MARO 2016.
21
Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 247/RJ, Relator Min. Ilmar Galvo, julgada pelo Tribunal Pleno
em 17/06/2002.
28
vencimentos at o dcimo dia til do ms trabalhado, uma vez que isso importaria em
pagamento adiantado sem que se tivesse alcanado sequer a metade do ms. Ora, se no se
mostra razovel o pagamento antecipado, com muito mais razo, inadmissvel o
pagamento de proventos com 42 (quarenta e dois) dias de atraso, implicando em
praticamente dois meses sem a percepo de qualquer verba, como autoriza o Decreto
Estadual n. 45.628, de 12 de abril de 2016.
Por outro lado, oportuno recordar que o Estado do Rio de Janeiro vem
anunciando diversos calendrios de pagamento. Inicialmente, a Secretaria Estadual de
Planejamento, em conjunto com a Secretaria Estadual de Fazenda, publicou a Resoluo
22
MC na SL 968/RJ, Rel. Min. Presidente, Deciso proferida pelo Min. Ricardo Lewandowski em
19/02/2016.
29
Conjunta n. 485, aos 18/12/2015. Desde ento, diversos outros atos administrativos que
importaram em atrasos ainda maiores no calendrio, culminando no Decreto n.
45.593/2016, publicado no dia 09 de maro de 2016, que fixou como data de pagamento o
dcimo dia til do ms.
30
DEVOLUO. DESCABIMENTO. VIOLAO DE DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA DO STF. AUSNCIA DE
VIOLAO DA SMULA VINCULANTE 10/STF.
1. O art. 46 da Lei n. 8.112/90 prev a possibilidade de restituio dos
valores pagos indevidamente. Esta regra, contudo, tem sido interpretada pela
jurisprudncia com alguns temperamentos, mormente em decorrncia de
princpios gerais do direito, como a boa-f.
2. No caso dos autos, conforme narrado pelo Tribunal de origem, os
pagamentos foram frutos de erro da administrao pblica. Em tais
situaes, o STJ tem entendido pela impossibilidade de devoluo dos
valores recebidos indevidamente. Precedente: (AgRg no REsp
1.130.542/CE, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em
23.3.2010, DJe 12.4.2010).
3. Isso ocorre porque, quando a Administrao Pblica comete um erro
contbil ou interpreta erroneamente uma lei e com isso paga em excesso a
um servidor, cria-se, neste, uma falsa expectativa de que os valores
recebidos so legais e definitivos, at porque, os atos administrativos
possuem a presuno de legalidade.
4. Eventual utilizao dos recursos por parte dos servidores para a satisfao
das necessidades materiais e alimentares plenamente justificada.
Objetivamente, a fruio do que foi recebido indevidamente est acobertada
pela boa-f, que, por sua vez, consequncia da legtima confiana de que
os valores integravam o patrimnio do beneficirio.
(...)Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1264924/RS; 2 Turma;
Rel.: Min. Humberto Martins; DJe 09/09/2011).
.
Por essa razo, pode-se dizer que os citados decretos estaduais violaram o
princpio da proteo da confiana.
Sabido que o progresso no deve ser inibido e o Estado precisa adotar uma
postura flexvel e dinmica, mas que no comprometa a confiana do indivduo na
estabilidade do ordenamento e nas suas posies jurdicas. O Direito apenas conseguir
desempenhar sua tarefa de ordenar a vida em sociedade se possuir constncia e estabilidade
ao longo do tempo.
31
O decurso do tempo, simultaneamente, provoca uma necessidade inevitvel
de modificao das normas jurdicas e, por outro lado, exige a preservao das expectativas
j originadas pelos preceitos existentes.
32
Tal e qual adverte a professora BARBARA MISZTAL, quando defende que
a confiana essencial para a existncia de relaes estveis, vital para a manuteno da
cooperao, fundamental para qualquer troca e necessria at mesmo para as rotinas de
interaes dirias.
25 BARROSO, Lus Roberto. A segurana jurdica na era da velocidade e do pragmatismo (Reflexes sobre
direito adquirido, ponderao de interesses, papel do Poder Judicirio e dos meios de comunicao). In:
Temas de Direito Constitucional. 2 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 53.
33
Na definio de GERSON BRANCO: expectativas legtimas, portanto, so
o nome que se atribui a uma relao jurdica especfica, nascida de atos e fatos que no se
enquadram dentro da tradicional classificao das fontes das obrigaes, mas que, em razo
da necessidade de proteo da confiana, produzem uma eficcia especfica 26.
26
BRANCO. Gerson Luiz Carlos. A Proteo das Expectativas Legtimas Derivadas das Situaes de
Confiana: elementos formados do princpio da confiana e seus efeitos. Revista de Direito Privado, So
Paulo, n. 12, out./dez., 2002, pp. 179-180.
34
TCFa) para solucionar os mais diversos problemas relacionados com a
introduo de uma nova norma no ordenamento. Servem de exemplos os
conflitos relacionados com a elevao de tributos, revogao de subvenes,
diminuio de benefcios sociais, reduo de situaes jurdicas favorveis a
servidores (beamtenrechtlich Positionen), restries ao exerccio de
atividades profissionais e empresariais dentre outros.
Na jurisprudncia do TCFA, o princpio da proteo da confiana foi
inicialmente utilizado para restringir a liberdade de atuao do legislador, tal
como, por exemplo, atravs de limitao aos efeitos retroativos de uma lei.
Posteriormente, ele tambm passou a ser empregado para solucionar os
efeitos da revogao (Widerruf) de atos administrativos, vincular a
Administrao em relao s informaes que presta e s suas prticas,
regular os efeitos de contratos administrativos ilegais, proteger o cidado
contra a anulao de atos administrativos que produzam efeitos favorveis
aos seus destinatrios e para outras incontveis situaes especficas.
Atualmente, seu campo de incidncia ainda no foi precisamente delimitado
e, por isso, seu alcance no pode ser reduzido a essas hipteses j
mencionadas. De todo modo, o princpio entra basicamente em cena quando
h, segundo rememora HARTMUT MAURER, uma mudana em relao
a comportamentos e decises pretritas que foram capazes de originar
uma expectativa legtima no administrado 27.
29
Ibidem p. 53.
36
contemplados pelo rgo julgador. 5. Os princpios do contraditrio e da
ampla defesa, assegurados pela Constituio, aplicam-se a todos os
procedimentos administrativos. 6. O exerccio pleno do contraditrio no se
limita garantia de alegao oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas
implica a possibilidade de ser ouvido tambm em matria jurdica. 7.
Aplicao do princpio da segurana jurdica, enquanto subprincpio do
Estado de Direito. Possibilidade de revogao de atos administrativos que
no se pode estender indefinidamente. Poder anulatrio sujeito a prazo
razovel. Necessidade de estabilidade das situaes criadas
administrativamente. 8. Distino entre atuao administrativa que
independe da audincia do interessado e deciso que, unilateralmente,
cancela deciso anterior. Incidncia da garantia do contraditrio, da ampla
defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princpio
da confiana como elemento do princpio da segurana jurdica.
Presena de um componente de tica jurdica. Aplicao nas relaes
jurdicas de direito pblico. 10. Mandado de Segurana deferido para
determinar observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa (CF
art. 5 LV)
(STF. MS 24.268-MG. Relator Ministro Gilmar Mendes. Plenrio. Julgado
em 05/02/2004. Publicado em 17/09/2004).
***
Mandado de Segurana. 2. Acrdo do Tribunal de Contas da Unio.
Prestao de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroporturia -
INFRAERO. Emprego Pblico. Regularizao de admisses. 3.
Contrataes realizadas em conformidade com a legislao vigente poca.
Admisses realizadas por processo seletivo sem concurso pblico, validadas
por deciso administrativa e acrdo anterior do TCU. 4. Transcurso de mais
de dez anos desde a concesso da liminar no mandado de segurana. 5.
Obrigatoriedade da observncia do princpio da segurana jurdica
enquanto subprincpio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade
das situaes criadas administrativamente. 6. Princpio da confiana
como elemento do princpio da segurana jurdica. Presena de um
componente de tica jurdica e sua aplicao nas relaes jurdicas de
direito pblico. 7. Concurso de circunstncias especficas e excepcionais
que revelam: a boa f dos impetrantes; a realizao de processo seletivo
rigoroso; a observncia do regulamento da Infraero, vigente poca da
realizao do processo seletivo; a existncia de controvrsia, poca das
contrataes, quanto exigncia, nos termos do art. 37 da Constituio, de
concurso pblico no mbito das empresas pblicas e sociedades de economia
37
mista. 8. Circunstncias que, aliadas ao longo perodo de tempo transcorrido,
afastam a alegada nulidade das contrataes dos impetrantes. 9. Mandado de
Segurana deferido
(STF. MS 22.357-DF. Relator Ministro Gilmar Mendes. Plenrio. Julgado
em 27/05/2004. Publicado em 05/11/2004).
***
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Isto tem de articular-se com salvaguarda de outros princpios constitucionais,
entre os quais se conta a proteo da confiana, a segurana jurdica, a boa-
f dos administrados e os direitos fundamentais. (Jos Joaquim Gomes
Canotilho, Direito constitucional e Teoria da Constituio. Ed. Almedina:
Coimbra, 4 edio) 5. A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento dos
Mandados de Segurana ns 9.112/DF, 9.115/DF e 9.157/DF, na sesso
realizada em 16/02/2005, decidiu que a aplicao da Lei n. 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, dever ser irretroativa. Logo, o termo a quo do quinqunio
decadencial, estabelecido no art. 54 da mencionada lei, contar-se- da data
de sua vigncia, e no da data em que foram praticados os atos que se
pretende anular. 6. O art. 54, da Lei 9.784/99 dispe sobre o prazo
decadencial para a Administrao Pblica anular os seus atos, explicitando
que: "O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f" . 7. In
casu, alm da prescrio ocorrente, consoante se infere do acrdo
hostilizado fl. 238, o ato anulatrio no obedeceu o devido processo legal e
as obras foram concludas pelo vencedor da licitao, ora recorrido, o que
revela a inviabilidade de a Administrao anular a prpria licitao sob o
argumento de ilegalidade, mormente pela exigncia de instaurao do devido
processo legal, em respeito aos princpios do contraditrio e da ampla
defesa. 8. Deveras, a declarao de nulidade do contrato e eventual fixao
de indenizao tambm pressupem observncia ao princpio do
contraditrio, oportunizando a prvia oitiva do particular tanto no pertine ao
desfazimento do ato administrativo quanto eventual apurao de montante
indenizatrio. 9. O Supremo Tribunal Federal assentou premissa calcada nas
clusulas ptreas constitucionais do contraditrio e do devido processo legal,
que a anulao dos atos administrativos cuja formalizao haja repercutido
no mbito dos interesses individuais deve ser precedida de ampla defesa
(AgRg no RE 342.593, Rel. Min. Maurcio Corria, DJ de 14/11/2002 ;RE
158.543/RS, DJ 06.10.95.). Em conseqncia, no absoluto o poder do
administrador , conforme insinua a Smula 473. 10. O Superior Tribunal de
Justia, versando a mesma questo, tem assentado que Administrao
lcito utilizar de seu poder de autotutela, o que lhe possibilita anular ou
revogar seus prprios atos, quando eivados de nulidades. Entretanto, deve-se
preservar a estabilidade das relaes jurdicas firmadas, respeitando-se o
direito adquirido e incorporado ao patrimnio material e moral do particular.
Na esteira da doutrina clssica e consoante o consoante o art. 54, 1, da Lei
n 9.784/99, o prazo decadencial para anulao dos atos administrativos de
05 (cinco) anos da percepo do primeiro pagamento. 11. Ad
39
argumentandum tantum, a teoria das nulidades, em sede de direito
administrativo, assume relevante importncia, no que pertine ao alcance dos
efeitos decorrentes de inopinada nulidade, consoante se infere da ratio
essendi do art. 59, da Lei 8666/91, "(...)A invalidao do contrato se orienta
pelo princpio do prejuzo - vale dizer, aplica-se o princpio da
proporcionalidade, para identificar a soluo menos onerosa para o interesse
pblico. Na ausncia de prejuzo ao interesse pblico, no ocorre a
invalidao. Suponha-se, por exemplo, que a contratao direta (sem prvia
licitao) no tenha sido precedida das formalidades necessrias. No entanto
e posteriormente, verifica-se que o fornecedor contratado era o nico em
condies de realizar o fornecimento. No haveria cabimento em promover a
anulao, desfazer os atos praticados e, em seqncia, praticar novamente o
mesmo e exato ato realizado anteriormente.(...)" Maral Justen Filho, in
Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativo, Dialtica, 9
ed., 2002. 12. Recurso especial desprovido.
(STJ. Resp n. 658.130-SP. Relator Ministro Luiz Fux. Primeira Turma.
Julgado em 05/09/2006. Publicado em 05/09/2006).
40
IV. 2 DA VIOLAO AO POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE PELOS
ATOS GOVERNAMENTAIS EDITADOS A PARTIR DE DEZEMBRO DE 2015
COM O FIM DE POSTERGAR O PAGAMENTO DE VENCIMENTOS,
PROVENTOS E PENSES - A VERDADEIRA PERSPECTIVA DA RESERVA DO
POSSVEL
30
Art. 39 - So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana,
a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma da
Constituio.
41
postulado constitucional autnomo com sede material na disposio constitucional sobre o
devido processo legal (artigo 5, LIV, CRFB/88).
Nessa esteira, o ato, para ser proporcional, deve passar por esses trs planos
de anlise. Alm da adequao entre o meio empregado e o fim perseguido, isto , a
idoneidade da medida para produzir o resultado visado, a ideia de razoabilidade compe-se
ainda de mais dois elementos. De um lado, a necessidade ou exigibilidade da medida,
que impe verificar a inexistncia de meio menos gravoso para a consecuo dos fins
visados. A razoabilidade deve embutir, ainda, a ideia de proporcionalidade em sentido
estrito, consistente na ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, para
constatar se a medida legtima.
32 CUNHA JR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 8 ed., Salvador: Juspodivm, 2014, p. 605.
43
distinto da catica realidade brasileira. Os paradigmas jurdicos so totalmente diversos.
Enquanto na Alemanha goza de um timo padro de bem-estar social, o Brasil ainda conta
com milhares de pessoas famintas e completamente desprovidas de condies mnimas de
existncia digna, seja na rea de educao, sade, trabalho e moradia e etc.
33 KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 109.
34
Op. cit., p.110
44
No se nega que cabe, precipuamente ao Poder Legislativo e Executivo, em
princpio, a deliberao acerca da destinao e aplicao dos recursos oramentrios.
Todavia, essa competncia no absoluta, pois se encontra adstrita s normas
constitucionais, notadamente quelas definidoras de direitos fundamentais que exigem
prioridade na distribuio desses recursos considerados indispensveis para a realizao das
prestaes materiais que constituem o objeto desses direitos.
Dito de outro modo, no respeitado esse padro mnimo, seja pela omisso
total ou parcial do legislador ou do Administrador Pblico, o Poder Judicirio est
legitimado a interferir para garantir esse mnimo existencial, visto que ele compelido a
atuar onde os outros Poderes no cumprem as exigncias bsicas da Constituio.
35
SARLET, Ingo. Wolfang. A Eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p.299
45
julgador:
46
HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New
York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre
onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e
culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste,
prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais
e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais
alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao
depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro
subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que,
comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa
estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao
material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da
Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal
hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou
poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo,
arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de
condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo,
que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo
motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a
finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes
constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental
negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
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Por tudo isso, a reserva do possvel s se justifica na medida em que o
Estado garanta a existncia digna de todos. Fora desse quadro, tem-se a desconstruo do
Estado Constitucional de Direito, com total frustrao das legtimas expectativas da
sociedade.
48
Observe-se, por exemplo, as decises proferidas no Agravo Regimental
no Agravo de Instrumento n. 597.182-9/RS, Relator Ministro Cezar Peluso; no Agravo
Regimental na Reclamao Constitucional n. 3.034-2/PB, Relator Ministro Seplveda
Pertence; e no Agravo Regimental na Reclamao n. 3.811-4/SC, Relator Ministro Ricardo
Lewandowski.
36
Ag-Reg-RE 271.286/RS Min. Celso de Mello DJ 12.09.2000; AgReg na STA 175 Min. Gilmar
Mendes, Dj 30.04.2010.
49
direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional,
ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe
assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta Suprema
Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta
Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconsequente,
sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas
pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu
impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade
governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ
175/1212-1213, ADPF n. 45 - Rel. Min. Celso de Mello).
50
alimentar prefere, inclusive, ao tributrio, at mesmo, por exemplo, diante de execuo
fiscal aparelhada antes da decretao da falncia, como entende pacificamente o Superior
Tribunal de Justia 37.
37
Eresp. n. 276.781/SP Corte Especial Re. Ministra Laurita Vaz Dj de 09.05.2011.
38
5- afasto, por enquanto, tambm o arresto de valores depositados nas contas destinadas a prover recursos
para a sade, a educao e a segurana pblica. Deciso adotada no proc. 0125055-94.2016.8.19.0001
ACP ajuizada pela Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro.
39
BARROSO, Luis Roberto. Prefacio obra Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstruindo o
principio de supremacia do interesse publico. De BINENBOJM, Gustavo. 2 tiragem. Editora Lmen Jris.
Rio de Janeiro, 2007. p. xiii-xiv
51
direito pblico que seja parte em uma determinada relao jurdica quer se trate da Unio,
do Estado membro, do Municpio ou das suas autarquias. O interesse do errio de
maximizar a arrecadao e minimizar as despesas efetivamente secundrio e em nenhuma
hiptese dever justificar o sacrifcio do interesse pblico primrio, muito embora seja essa
a pretenso do Estado, no momento.
52
III- Ausncia de afronta ao que decidido na ADI 1.662/SP e na ADI-MC
3.057/RN. Precedentes.
IV - Reclamao julgada improcedente, recurso de agravo prejudicado.
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Sabe-se bem, nesta matria, que o mesmo Estado j lanou mo dos
recursos oriundos dos depsitos judiciais, no valor de R$ 6,9 bilhes, em maio de 2015, que
efetivamente no so seus, mas que pertencem a terceiros, titulares de relaes jurdicas
estranhas atividade estatal. E se houve soluo administrativa oramentria naquela
hiptese, certo que tambm haver na presente.
V - CONCLUSO
54
Mat. 969.585-9
Alexandre Porto
Tcnico Jurdico Superior - Cdedica
Defensoria Pblica
55