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Tese de Doutorado
Orientador: Professor Titular Dr. Miguel Reale Jnior
UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
So Paulo-SP
2014
LUIZ GUILHERME MENDES DE PAIVA
UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
So Paulo-SP
2014
2
Catalogao da publicao
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
178 f.
3
4
Para Graa e Luiz Antonio.
5
Agradecimentos
6
servidores da Biblioteca do Ministrio da Justia, alm da ajuda de Ctia Flor na busca
das referncias bibliogrficas. Destaco, ainda, o notvel servio de organizao,
catalogao e digitalizao da infinidade de documentos produzidos durante a
Assembleia Nacional Constituinte de 1987-88, hoje sob a responsabilidade do arquivo
do Centro de Documentao e Informao da Cmara dos Deputados.
Juliana Carlos, cuja contribuio est em cada linha deste trabalho, meu
carinho no cabe nestas linhas. Muito obrigado por tudo.
Por fim, o doutorado permitiu que eu pudesse ficar mais tempo ao lado de Maria
da Graa, Luiz Antonio, Luiz Fernando e Anita. Obrigado por darem comigo mais esse
passo.
7
No fundo, no fundo,
bem l no fundo,
a gente gostaria
de ver nossos problemas
resolvidos por decreto
8
RESUMO
9
quanto situao dos crceres (agora concebidos como meros instrumentos de
excluso) refletem a lgica de colonizao do sistema de justia pelo aparato de
segurana pblica, caracterstica constitutiva do antimodernismo penal no pas.
10
ABSTRACT
Paiva, Luiz Guilherme Mendes de. Penal Populism in Brazil: from penal
modernism to late modernism, 1984 - 1990. 178 p. Doctorate. Faculty of Law,
University of So Paulo. So Paulo, 2014.
11
Key words: penal populism; prison; punitive turn; penal modernism; penal late-
modernism; Welfare State; prison justification theories; Legislative Reforms of 1984;
National Constituent Assembly.
12
RSUM
13
appareil de contrle de la criminalit, caractristique constitutive de la modernit
avance pnale au Brsil.
14
Sumrio
Introduo ......................................................................................................................................... 17
1. MODERNISMO E ANTIMODERNISMO PENAL................................................................ 29
1.1. O modernismo penal .............................................................................................................. 31
1.2. O antimodernismo penal ........................................................................................................ 36
1.2.1. A virada punitiva ............................................................................................................ 38
1.2.2. Populismo penal .............................................................................................................. 45
1.2.3. Punitividade contraditria ............................................................................................... 51
1.2.4. Elementos do antimodernismo penal .............................................................................. 53
1.3. Modernismo e antimodernismo penal: as teorias da pena .................................................... 57
1.3.1. O modernismo penal e a preveno especial positiva .................................................... 59
1.3.2. A pena antimoderna por excelncia: a preveno especial negativa .............................. 61
1.3.3. Preveno geral positiva e a reafirmao dos valores sociais ........................................ 62
1.3.4. Preveno geral negativa: dissuaso e a virada punitiva ................................................ 66
1.3.5. Retribuio ...................................................................................................................... 68
2. CAMINHOS DO MODERNISMO PENAL BRASILEIRO................................................... 70
2.1. Antecedentes: o Cdigo Penal de 1940 ................................................................................. 71
2.2. Antecedentes: o debate sobre a pena no Brasil dos anos 1970 ............................................. 78
2.2.1. O contexto criminolgico na Amrica Latina ................................................................. 78
2.2.2. Moo de Nova Friburgo, lei no 6.106/73 e lei no 6.416/77 ............................................ 80
2.2.3. Os discursos sobre a pena de priso ................................................................................ 84
2.3. Os anteprojetos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal e da Lei de Execuo Penal .......... 87
2.3.1. O anteprojeto de reforma da Parte Geral do Cdigo Penal ............................................. 89
2.3.2. O anteprojeto da Lei de Execuo Penal ........................................................................ 92
2.4. As Reformas de 1984 e as teorias da pena ............................................................................ 96
3. CONSTITUIO E PENALIZAO ..................................................................................... 99
3.1. Contexto poltico-eleitoral ................................................................................................... 101
3.1.1. As eleies de 1982: O conservadorismo na oposio e a guerra contra o crime ........ 103
3.1.2. Os novos movimentos sociais e o direito penal simblico ........................................... 111
3.2. A Assembleia Nacional Constituinte .................................................................................... 114
3.2.1. O funcionamento da ANC ............................................................................................ 116
3.2.2. Entre o modernismo e o antimodernismo penal: os debates na ANC........................... 120
3.2.3. Os mandados constitucionais de penalizao ............................................................... 132
3.3. Como explicar a virada punitiva brasileira? ...................................................................... 144
CONSIDERAES FINAIS: A priso no Brasil contemporneo .......................................... 147
BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................................... 154
15
16
Introduo
Fonte: Infopen. O nmero de vagas apenas passou a ser oficialmente informado a partir de 2000.
1
Fonte: Departamento Penitencirio Nacional, Relatrio Estatstico Dezembro/2012. Disponvel em:
<http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/acesso-a-informacao/estatisticas-prisional/anexos-
sistema-prisional/total-brasil-dez-2012.xls>. Acesso em: 13 dez. 2014.
2
Em junho de 2002, o nmero de presos no pas era de 239.345. In: BRASIL, Departamento
Penitencirio Nacional, Relatrio Estatstico Junho/2002. Disponvel em:
<http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/acesso-a-informacao/estatisticas-prisional/anexos-
sistema-prisional/populacao-carceraria-sintetico-2002.pdf>. Acesso em: 13 dez. 2014.
3
Fonte: World Prison Brief, International Centre for Prison Studies (ICPS). Disponvel em:
<http://www.prisonstudies.org/country/brazil>. Acesso em: 13 dez. 2014.
4
As vagas oficiais no sistema penitencirio brasileiro cresceram 98% entre 2002 (156.432) e 2012
(310.687).
5
Nas formas simples e qualificadas. Andr NASCIMENTO (2008, p. 20) anotou que esses trs delitos, todos
relacionados ao acesso forado renda, respondiam por 60% da populao prisional brasileira em 2006.
A proporo aumentou nos seis anos subsequentes.
17
Tais nmeros colocam o Brasil em uma posio de destaque no ranking das
grandes naes encarceradoras: em dezembro de 2012, era o quarto pas com a maior
populao carcerria do planeta, em nmeros absolutos. 6 Mas a estatstica mais
significativa a da taxa de encarceramento: a proporo do nmero de presos em
relao populao total aumentou muito mais do que o experimentado pelos pases
com as maiores populaes carcerrias, pelos pases que compem os BRICs ou pela
mdia da Amrica Latina, com a notvel exceo da Colmbia:7
6
Atrs dos Estados Unidos (2.228.424 presos), China (1.701.344 presos) e Rssia (675 mil). Fonte:
World Prison Brief, International Centre for Prison Studies (IDPC). Disponvel em:
<http://www.prisonstudies.org/highest-to-lowest/prison-population-
total?field_region_taxonomy_tid=All>. Acesso em: 13 dez. 2014.
7
O crescimento do encarceramento brasileiro s inferior ao do Camboja, que experimentou uma
expanso de 450% entre 1995 e 2010, passando de 22 para 99 presos por 100 mil habitantes. Fonte:
World Prison Brief. Disponvel em: <http://www.prisonstudies.org/country/cambodia>. Acesso em: 13
dez. 2014.
18
tenham apresentado inverso na tendncia nos ltimos anos.8 Esse processo de expanso
do encarceramento como resposta-padro do sistema de justia criminal foi definido
pela sociologia norte-americana como virada punitiva9 o processo de transformao
da retrica e das prticas do sistema de justia criminal nos anos 1970, cujo principal
indicador a exploso da populao carcerria,10 e que ser objeto de ateno especfica
neste trabalho.
tentador definir o aumento da populao carcerria brasileira como uma das
expresses da virada punitiva como fenmeno mundial. Este trabalho parte da premissa,
contudo, que h elementos marcadamente distintos no processo brasileiro, de forma que
rotul-lo como representativo desse processo internacional muito pouco para
compreend-lo. Para tanto, preciso recuperar os aspectos polticos, legislativos e
doutrinrios que tornam a experincia brasileira bastante particular mesmo nesse
contexto.
A trajetria que levou ao aumento do nmero de pessoas presas como resultado
de sentenas criminais nos Estados Unidos e na Inglaterra a partir do fim da dcada de
1970 foi analisada por uma bibliografia consistente. Desta, possvel destacar num
primeiro momento o trabalho de David Garland, no livro A cultura do controle (2008),11
para quem o modernismo penal12 sistema de justia criminal concebido no ps-
guerra estava fundamentado, em ltima anlise, nos pressupostos polticos de um
Estado de bem-estar social13 que se posicionava como responsvel por melhorar as
condies sociais e, em particular em mbito criminal, como agente da ressocializao
daqueles submetidos sano criminal.
8
Alemanha e Holanda reduziram suas taxas de encarceramento na ltima dcada, mas ainda esto em um
patamar muito superior aos ndices do incio da dcada de 1990. Fonte: World Prison Brief. Disponvel
em: <http://www.prisonstudies.org/country/germany> e
<http://www.prisonstudies.org/country/netherlands>. Acesso em: 13 dez. 2014.
9
Em ingls, punitive turn ou new punitivism.
10
Depois de permanecer estvel em torno de 110 presos por 100 mil habitantes entre 1920 e 1970, o
ndice de encarceramento nos Estados Unidos atingiu 310 por 100 mil habitantes, em 1985, e 600 por 100
mil habitantes, em 1995. O ndice de 731 por 100 mil habitantes apresentado em 2010 significa mais de
2,2 milhes de pessoas encarceradas naquele pas, sem contar com as pessoas submetidas a outras formas
de controle penal, como monitoramento eletrnico, parole e probation. Fonte: World Prison Studies.
Disponvel em: <http://www.prisonstudies.org/country/united-states-america>. Acesso em: 13 dez. 2014.
11
Publicado pela primeira vez em 2001.
12
Tambm referido como Estado penal previdencirio, ou ainda previdenciarismo penal (penal
welfarianism), que sero utilizados daqui em diante como sinnimos.
13
Ao longo deste trabalho o termo ser usado de modo alternado com sua vero resumida, Estado de
bem-estar, sem distino de sentido.
19
Por uma srie de fatores relacionados crise do Estado de bem-estar, o
abandono de projetos de incluso social e sua substituio por mecanismos de excluso
e gerenciamento de riscos conduziram, de maneira lgica, a um direito penal
essencialmente incapacitante. Assim, entre o fim dos anos 1960 e o comeo dos anos
1980, o modernismo penal foi sendo substitudo de forma gradual por uma ideologia
diversa definida como antimodernidade14 com motivaes e objetivos opostos: a
percepo de que o sistema penal no funciona15 conduziu meta de incapacitao do
delinquente e adoo de um modelo deliberadamente retributivo, com longas penas
privativas de liberdade, sanes perptuas e de morte.
No contexto da antimodernidade, tambm ganha relevo o papel simblico da
pena de priso, seja como estratgia de legitimao da autoridade estatal, fragilizada
pelo enfraquecimento generalizado dos Estados nacionais, seja como estratgia poltico-
eleitoral, aproveitando-se do aumento da sensao de insegurana, da obsesso pelo
controle e da contestao dos pressupostos previdencirios para oferecer o direito penal
como soluo. Nesse ponto surge o conceito do populismo penal ou o ato de propor e
executar polticas penais com o objetivo de ganhar dividendos eleitorais, em vez de
buscar reduzir o crime ou promover justia ou, mesmo, antes de qualquer
considerao sobre sua eficincia ou utilidade prtica (ROBERTS; ROUGH, 2005, p.
16).
14
Em ingls, late modern que foi traduzido na verso espanhola por antimoderno, e em portugus por
ps-moderno. A opo pela terminologia empregada na verso em espanhol e os conceitos de
modernidade e antimodernidade sero objeto de aprofundamento no captulo 1.
15
Referncia ao texto de Robert MARTINSON, What Works: Questions and Answers about Prison Reform,
de 1974, que condensou as crticas ineficincia das polticas de reabilitao implementadas nos Estados
Unidos desde o perodo do ps-guerra.
20
ao meio social, e a importncia do amparo comunitrio ao egresso, foram de fato
adotados como poltica pela legislao nacional. 16 Alm disso, do ponto de vista
poltico, o perodo de abertura ps-ditadura militar no representou a rejeio aos
pressupostos do Estado de bem-estar, seno a acomodao de muitos deles na nova
ordem constitucional.
Ainda assim, em nossa prtica penal contempornea, a taxa de encarceramento
cresceu em nveis muito superiores mdia mundial e convive, ao mesmo tempo, com
mais de 400 mil mandados de priso no cumpridos.17 Parece claro, portanto, que o
processo que nos conduziu de um marco normativo moderno, como os de 1984, para a
atual conjuntura marcadamente antimoderna e populista merece um exame mais
aprofundado.
16
certo que alguns experimentos penais previdencirios foram inseridos na legislao brasileira ao
longo da dcada de 1970, como as leis n 6.016/73 e n 6.416/77, mas foram os projetos de lei que
culminariam nas leis n 7.209 e 7.210 que incorporaram de maneira sistemtica as premissas e objetivos
que representam uma perspectiva moderna no que diz respeito pena de priso do nosso sistema de
justia criminal.
17
Em 5 de dezembro de 2014, 427.738 mandados de priso aguardavam cumprimento no pas. Fonte:
Banco Nacional de Mandados de Priso, Conselho Nacional de Justia. Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/bnmp/>. Acesso em: 5 dez. 2014.
21
direo contrria centralidade do crcere. Desde as reformas de 1984, alteraes
importantes no sistema de penas brasileiro tenderam a reduzir a incidncia da pena de
priso: podemos destacar a lei n 9.099/95, cuja definio de crimes de menor
potencial ofensivo foi num perodo posterior ampliada pela lei n 10.259/01 para
abranger aqueles cuja pena no supere dois anos; a lei n 9.174/98, que, com todos os
seus problemas (REALE JNIOR, 1999) aumentou consideravelmente o campo de
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e a mais recente lei
n 12.403/11, que ampliou as hipteses de medidas cautelares pessoais alternativas
priso. De fato, como apontou Garland (2008, p. 261), uma das adaptaes
contraditrias, entre muitas das agncias de justia criminal s presses da
antimodernidade o desenvolvimento de estratgias de reduo da punio, diante do
inescapvel dilema de manter a criminalizao e enfrentar a escassez de recursos
humanos e oramentrios.
Contudo, tais iniciativas legislativas no ameaaram a centralidade da priso
em nosso sistema: no so poucos os indcios de que a nova estrutura criada para
administrar os crimes menos relevantes incorporou ao sistema penal condutas que eram
antes por ele ignoradas, transformando uma medida na teoria desencarceradora em uma
ampliao do poder punitivo,18 e, ademais, a quantidade de pena de priso atribuda a
cada caso que determina a possibilidade de fazer ou no uso de tais alternativas. Assim,
tais inovaes so exemplos de medidas que puderam operar nas margens da justia
criminal, compensando as tendncias centrais sem mudar muito o equilbrio do sistema
(GARLAND, 2008, p. 241). Ora, mesmo com a grande ampliao das estratgias e
hipteses legais alternativas priso, a taxa de encarceramento s tem aumentado, o que
por si s demonstra que a sua permanncia, persistncia e protagonismo merecem ser
analisados com ateno.
18
O conceito de ampliao da rede penal net widening bem conhecido dos estudos sobre polticas
de alternativas priso, que, na prtica, podem (ou tendem a, segundo os crticos) trazer novas pessoas ao
sistema em vez de levar reduo do encarceramento (TANGERINO, 2014, p. 223). De fato, j se notou no
Brasil que os clientes dos sistemas de penas privativas de liberdade e alternativas so distintos, e
no se comunicam (ILANUD, 2006, p. 14; AZEVDO, 1999, p. 72; TEIXEIRA; MATSUDA, p. 287), concluso
que se coaduna com vrios estudos europeus e norte-americanos (cf. CARRIER, 2010, p. 4; HUGHES;
STEVENS, 2010, p. 1000; DAEMS, 2007, p. 323; GARLAND, 1996, p. 456). No se quer afirmar, com isso,
que as alternativas penais no devem ser estimuladas, mas que, salvo notveis excees (como as prticas
bem-sucedidas nos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher de Parano/DF, descritas
em BARRETO, 2013) as iniciativas levadas a cabo at hoje nesse sentido no tiveram o efeito desejado em
termos de desencarceramento. Para um balano dos primeiros dez anos das polticas de alternativas
penais no Brasil e as perspectivas para o futuro, ver BARRETO (2010).
22
Pelo mesmo motivo, importante notar que o debate sobre a centralidade da
pena de priso perpassa ideologias bastante distintas no cenrio crtico nacional e
internacional, europeu e norte-americano. Assim que tanto o abolicionismo penal
quanto o garantismo penal e as diversas matizes de criminologias crticas, com todas as
suas diferenas de pressupostos e programas, coincidem no diagnstico sobre o fracasso
do crcere diante dos objetivos por ele declarados19. Conforme sintetiza Silva-Sanchez
(2002, p. 139), certamente o problema no tanto a expanso do Direito Penal em
geral, seno especificamente a expanso do direito penal da pena privativa de liberdade.
essa ltima que deve realmente ser contida.
19
FERRAJOLI (2002, p. 200) salienta a necessidade de reduzir, e em perspectiva de abolir, as penas
detentivas, vez que excessiva e inutilmente aflitivas, e sob muitos aspectos danosas; no mesmo sentido,
REALE JNIOR j falava, no incio da dcada de 1980, no fracasso absoluto da pena de priso (1983, p.
12). BATISTA (2001), ZAFFARONI (1991) e BARATTA (2002) tambm compartilham o mesmo diagnstico.
HASSEMER (2005, p. 430), ao comentar de maneira crtica as propostas abolicionistas, anota que impor
limites ao sofrimento uma obrigao de qualquer um que trabalha no e com o Direito Penal []; o
Direito Penal tem que retroceder se um meio adequado mais moderado est disposio. No cenrio
anglo-saxo, a defesa da priso como tal foi adotada pela criminologia conservadora, de forma que
mesmo a histrica divergncia entre as criminologias radicais e liberais deixada de lado no momento de
se condenar a priso o que pode ser sintetizado pela triste constatao dos liberais LEA; YOUNG (2001,
p. 265, em traduo livre): A consequncia da experincia do crcere ou produzir pessoas que no
podem se reintegrar e que do pena, ou delinquentes endurecidos. Qualquer hospital que fizesse com que
as pessoas ficassem mais adoecidas do que antes, que a cada visita de um paciente tornasse mais provvel
o seu retorno, teria sido fechado h anos.
20
Eufemismo para designar os locais de deteno em que imigrantes em situao ilegal aguardam por
dias, meses ou at mesmo por anos o processo de deportao (BOSWORTH, 2012).
23
Estados) gastou mais de 60 bilhes de dlares na gesto de seu sistema penitencirio
(GIBBONS; KATZENBACH, 2006, p. 11).
No estranho, portanto, notar que essa realidade tenha atrado a ateno de
seus prprios pesquisadores, juristas, criminlogos, socilogos, economistas. Existem
muitos estudos e pesquisas destinados a tentar compreender a trajetria do
superencarceramento estadunidense pretende-se, aqui, trabalhar com alguns dos
autores desses trabalhos.21
A disseminao do aumento das taxas de encarceramento para outros pases do
mundo22 levou reflexo sobre existncia de causas exgenas a cada contexto nacional
que possa ajudar a explicar tal movimento. Vrios autores passaram a observar a
realidade dos Estados Unidos e a especular sobre uma eventual importao do modelo
de encarceramento em massa por seus prprios pases assim como ocorreu com o
prprio advento da penitenciria, exportada pelas economias industriais no sculo
XVIII, ou mesmo com as polticas de previdenciarismo penal forjadas na era de ouro
dos Estados Unidos e que se difundiram por toda parte e mesmo onde no havia, e
nunca houve a menor sombra de um Estado Social (PAVARINI;
GIAMBERARDINO, 2012, p. 17).
Jock Young (1997, p. 147, em traduo livre) simboliza esse olhar preocupado
com que a Europa passou a estudar e avaliar o experimento estadunidense, ao alertar
que
21
Boa parte deles, infelizmente, ainda sem traduo para o portugus.
22
O termo policy transfer (transferncia de polticas pblicas, em traduo livre) foi cunhado para
denominar o processo de importao de polticas sociais dos Estados Unidos pelo Reino Unido, o que
em particular relevante no campo do controle do crime. A paradoxal atratividade das polticas criminais
dos Estados Unidos do outro lado do Atlntico so objeto de anlise de uma srie de artigos (WACQUANT,
1999; KARSTEDT, 2002; JONES e NEWBURN, 2002; NEWBURN, 2002; NELLIS, 2000). NEWBURN (2002, p.
166, em traduo livre), ao buscar compreender os motivos pelos quais, a despeito da maior taxa de
encarceramento do mundo, combinada com taxas de crimes violentos muito maiores do que as do Reino
Unido, por algum motivo os polticos britnicos acham a poltica criminal Made in USA estranhamente
sedutora, defende que a proximidade ideolgica entre Estados Unidos e Reino Unido pode explicar parte
da questo, mas aponta que o exemplo do sucesso eleitoral das polticas criminais populistas, o
reconhecimento da utilidade do direito penal simblico como linguagem poltica e a lucratividade da
indstria do controle do crime so fatores mais relevantes e facilmente exportveis para outras partes do
mundo.
24
Como ressaltou Andr Nascimento (2008, p. 9), certo que o
superencarceramento e a expanso do sistema prisional brasileiro jamais se equipararo
em intensidade ao dos Estados Unidos, seja porque a tradio jurdica romano-
germnica continental estruturalmente distinta da anglo-sax, permitindo menos
fontes e menor flexibilidade na criao do direito, seja pela simples falta de estrutura
financeira e institucional para suportar tal empreendimento. No entanto, dada a nossa
posio marginal e dependente na ordem capitalista mundial, os fenmenos nefastos de
l tm o mau hbito de se repetir por aqui. Ademais, como notou Rosa del Olmo
(2004, p. 170), as leis penais latino-americanas so inspiradas nos diplomas espanhis,
Por tudo isso, mesmo diante das diferenas dos sistemas jurdicos, da cultura
institucional e da capacidade de investimento entre o Brasil e os Estados Unidos, o
estudo da situao deste ltimo em absoluto pertinente para buscar a compreenso do
primeiro. Alm do poder atrativo que as respostas punitivas concebidas no norte tm
exercido na prtica poltica do sul,23 as teses que justificam a pena de priso e que a ela
atribuem determinadas finalidades ao longo do tempo so as mesmas, como se ver.
Ainda que com variaes geogrficas e temporais de nomenclatura ou de nfase, a razo
da pena de priso gira em torno das categorias de retribuio, preveno geral e
especial, positiva e negativa.
23
PAVARINI; GUAZZALOCA (2007, p. 20, em traduo livre) reforam a ideia de que o programa punitivo
um componente da cultura, e portanto no de se espantar que a cultura punitiva dos pases ocidentais
desenvolvidos se imponha como se fora um ponto de vista universal o modelo dominante em poltica
criminal se espalha por todos os lugares, como o hbito de beber Coca-Cola. Para os autores, verdade
que o grau de importao das ideias varia de acordo com os contextos culturais de cada regio, de
forma que a cultura punitiva tem especial apelo em realidades nas quais a liberdade da populao
marginalizada nunca teve valor econmico como nas regies de passado escravocrata. O mesmo
argumento sobre a importao da cultura punitiva feito por ROBERTS (2003, p. 60), que, ao falar em
americanizao das penas, especula que a exportao do populismo penal dos Estados Unidos para o
resto do mundo pode se relacionar ao fato de que produtos norte-americanos (em especial produtos
culturais) so muitas vezes importados pelo resto do mundo. TONRY (1999, p. 19) nota que essa influncia
em geral unilateral, pois existem poucos exemplos de importao, pelos Estados Unidos, de alternativas
penais ou extrapenais que tenham sido concebidas na Europa ou em qualquer outra parte do mundo.
25
Richard Frase (2001, p. 259, em traduo livre) refora essa convico, ao
dizer que existe um grau substancial de semelhana entre os objetivos das penas,
processos e alternativas atualmente empregados nos pases ocidentais, refletindo
propsitos e princpios comuns e reconhecendo fatos muito parecidos como
circunstncias agravantes e atenuantes, a despeito das diferenas lingusticas, legais,
culturais e de tradio jurdica. Para o autor, muitos pases ocidentais vivenciaram um
processo parecido de evoluo em suas teorias penais desde o sculo XVIII, desde a
nfase liberal clssica na proporcionalidade das penas, passando por experimentos de
tratamento e reabilitao a partir do final do sculo XIX, e apresentando, agora, uma
batalha entre defensores e crticos da priso.24
No por outra razo que trabalhos baseados em sistemas jurdicos to
distintos quanto o dos pases nrdicos, o italiano, o alemo e o ingls possam gerar
anlises to semelhantes quanto os de Mathiesen (2006), Pavarini; Giamberardino
(2012), Gnther (2006) e Honderich (2005).25 Para que a anlise seja til no contexto
brasileiro, preciso compreender o fenmeno dos Estados Unidos, e a virada punitiva
ocidental a partir de uma perspectiva crtica, tendo-se em mente as particularidades da
nossa realidade local.26
Estrutura do trabalho
24
A propsito, ROIG (2005, p. 39) analisa os documentos de criao das casas de correo no Brasil
imperial, notando a semelhana discursiva com a defesa da priso que se dava no mesmo perodo na
Europa e nos Estados Unidos: A contemporaneidade da defesa da pena de priso [] no se deve
apenas influncia por ns sofrida, mas sobretudo concomitncia de um quadro social conflitivo em
todos os referidos pases. Enquanto nos primeiros a pena de priso estava diretamente atrelada ao
incremento produtivo e necessidade de restabelecimento da ordem, por aqui a priso se apresentava
como uma resposta s vicissitudes e ameaas sofridas pela ordem escravista.
25
Vrios autores j se dedicaram anlise das justificativas e finalidades da pena. Alguns dos estudos
mais clebres so os ensaios abolicionistas de Louk HOULSMAN (1997) e Eugenio Ral ZAFFARONI
(1991), cujas narrativas j so bem conhecidas no Brasil.
26
TONRY (2001, p. 19) salienta que, apesar das semelhanas, existem diferenas polticas significativas
entre os Estados Unidos e a Europa. O autor aponta a introduo de alternativas ao encarceramento e
indultos que libertam anualmente grandes quantidades de presos na Itlia, Espanha e Frana, e nota que
nenhum governador ou presidente dos Estados Unidos teria condies polticas para fazer algo similar.
26
criminal que questionava e desafiava a centralidade da pena de priso, mas cujos
pressupostos foram politicamente questionados nos anos que se seguiram, culminando
em uma poltica criminal contraditria e por natureza punitiva.
Prope-se aqui a refazer o percurso desde os antecedentes das reformas penais
de 1984 at o fim daquela dcada, passando pelos debates e pela promulgao da
Constituio de 1988, sob a perspectiva do sistema de penas, e, de maneira mais ampla,
dos modelos de justia criminal e da respectiva orientao das prticas penais
subjacentes aos debates.
Para tanto, o trabalho se divide em trs partes: o primeiro captulo cuida de
apresentar as ferramentas tericas desenvolvidas pela literatura norte-americana e
europeia para definir e explicar os conceitos-chave para a compreenso do
superencarceramento como fenmeno mundial: alm dos j mencionados modernismo e
antimodernismo penal, discutem-se os conceitos de virada punitiva, populismo penal e
punitividade contraditria, bem como seus desdobramentos, limitaes analticas e, por
fim, a relao de cada um deles com as teorias da pena.
O segundo captulo analisa o percurso histrico de construo dos dois textos
normativos que concretizaram os pressupostos tericos poltico-criminais no Brasil do
incio da dcada de 1980: a lei n 7.209/84, que substituiu a Parte Geral do Cdigo
Penal Brasileiro, e a lei n 7.210/84, a Lei de Execuo Penal, a partir do contexto
poltico do processo de elaborao legislativa, e tomando por base a produo
doutrinria do perodo, relacionando o novo sistema de justia criminal aos conceitos
trabalhados no captulo anterior.
O terceiro captulo tem como objeto os debates poltico-criminais na
elaborao do texto constitucional, cujos embates entre foras conservadoras e
progressistas, velhos e novos movimentos sociais, juristas e polticos produziram uma
sntese entre princpios liberais e garantistas, de um lado, e mandados de penalizao e
outros componentes marcadamente punitivos, simbolizando as profundas contradies
que marcam a prtica do sistema de justia criminal contemporneo. Faz parte desse
processo a anlise da maneira pela qual as foras progressistas conduziram
emergncia de um discurso de defesa dos direitos de cidadania por meio do direito
penal, o que, paradoxal e inadvertidamente, se mostrou vantajoso incorporao de um
discurso poltico de guerra ao crime e de lei e ordem adotado pelas foras
conservadoras e que ganhou rpido protagonismo poltico.
27
Por fim, a concluso descreve as consequncias da mudana poltico-criminal
entre o panorama de 1984 e aquele prevalente no momento ps-1988, seja do ponto de
vista da construo terica do discurso judicial corrente, seja do ponto de vista das
prticas poltico-criminais, judiciais e executivas.
Pretende-se demonstrar, ao final do trabalho, que o superencarceramento
brasileiro contemporneo no fruto de um acaso inevitvel, nem tampouco
simplesmente parte de um grande processo internacional de encarceramento em massa.
Ele fruto de escolhas polticas, legislativas e judiciais que esto inseridas no contexto
histrico, social e cultural de violncia institucional e desapego aos direitos humanos no
Brasil, e que as modernas leis penais de 1984, por si s, no foram capazes de alterar.
Esse contexto deve ser compreendido para que as prticas do sistema de justia criminal
possam ser objeto de questionamento e reverso.
28
1. MODERNISMO E ANTIMODERNISMO PENAL
27
O julgamento da priso, em traduo livre. Ainda no h verso em portugus.
28
Em Vigiar e punir (1973), FOUCAULT classificou a primeira grande fase do encarceramento em massa,
com o surgimento do Hpital Gnral de Paris e da Casa de Correo de Amsterd no incio do sculo
XVII, como o grande confinamento dos vadios e pedintes excludos do sistema mercantilista que
substituiu o modo de produo feudal. O segundo grande confinamento se materializaria no sculo XVIII,
com as penitencirias modernas a disciplinar a mo de obra necessria pelo capitalismo industrial. Por
isso, MATHIESEN dialoga com FOUCAULT ao se perguntar se, na dcada de 1980, estvamos no incio do
terceiro grande confinamento, relacionado necessidade de controle dos excludos da sociedade moderna
(2006, p. 21). Como se ver, a sugesto de MATHIESEN inspirou, direta ou indiretamente, a maioria dos
trabalhos posteriores que buscaram compreender o fenmeno do grande encarceramento contemporneo.
29
Ou ainda, criminologia liberal versus criminologia radical.
29
contestavam, j no final da dcada de 1960, o pensamento hegemnico ento vigente
em torno da pena de priso.30
Concludo o diagnstico de aumento exponencial das taxas de encarceramento,
Mathiesen apresentou duas perguntas essenciais para a compreenso do fenmeno:
quais os motivos do aumento (2006, p. 16), e se queremos conviver com esse
aumento do papel da priso como instrumento de resoluo de conflitos (2006, p. 22).
Alm de apresentar suas prprias respostas a essas perguntas, a obra do autor noruegus
serviu de inspirao para diversos trabalhos que buscaram trilhar o mesmo caminho.
Alguns desses trabalhos formularam conceitos-chave para anlise do fenmeno do
grande encarceramento dos ltimos anos.
A proposta deste captulo apresentar o debate internacional contemporneo
sobre a pena de priso e, em particular, sobre o processo de superencarceramento, bem
como a sua interao com a poltica e a prtica jurdico-penal nos pases ocidentais
centrais, em especial nos Estados Unidos. A partir da discusso dos principais conceitos
formulados no esforo de explicar o aumento generalizado do nmero de presos no
mundo ocidental, pretende-se contextualizar o desenvolvimento terico do estudo a
respeito da transformao ou reafirmao do papel da pena criminal como
ferramenta do sistema de justia criminal na segunda metade do sculo XX.
Os principais conceitos surgidos na sociologia da pena na literatura jurdico-
criminolgica anglo-sax sero analisados de forma crtica, a fim de poder, na
sequncia do trabalho, verificar de que forma a trajetria da poltica criminal no Brasil
se aproxima, e no que ela se diferencia, do grande movimento punitivo internacional. A
hiptese a ser confirmada de que, embora parte de um processo internacional, o caso
brasileiro apresenta particularidades que tornam sua experincia singular na comparao
com o resto do mundo.
30
certo que a escola de pensamento amplamente definida como criminologia crtica localiza sua
origem em trabalhos muito anteriores dcada de 1960 talvez seja mais preciso indicar a obra seminal
de RUSCHE e KIRCHHEIMER (2004), Punio e estrutura social, publicada pela primeira vez em 1939,
como marco inicial da literatura crtica sobre a punio. Argumenta-se, aqui, no entanto, que foi a partir
da dcada de 1960 que o acmulo dos trabalhos crticos sobre a pena e a operao do sistema de justia
criminal comeou a repercutir nas esferas polticas e a questionar a hegemonia do que iremos definir
como previdenciarismo penal, como se ver a seguir.
30
1.1. O modernismo penal
31
Fonte: Bureau of Justice Statistics, Department of Justice. Disponvel em: <http://www.bjs.gov>.
Acesso em: 13 dez. 2014.
32
Com a notvel exceo da Finlndia, a taxa de encarceramento da Europa ocidental permaneceu em
torno de sessenta presos por 100 mil habitantes entre as dcadas de 1950 e 1990 (VON HOFER, 2003, p.
22). TONRY; HATLESTAD (1997) afirmam que, nos anos 1930, as taxas de encarceramento nos Estados
Unidos eram iguais ou inferiores s apresentadas na Frana, Inglaterra, Finlndia e Sua.
33
importante destacar que o sentido conferido por GARLAND e outros autores anglo-saxes ao termo
direito penal moderno, ou modernismo penal, bem distinto daquele empregado por MUOZ CONDE;
HASSEMER (2008) e SILVA-SANCHEZ (2002). Nestes, o adjetivo modernizador est vinculado justamente
ao processo de reduo das garantias e desnaturao dos princpios liberais do direito penal para fazer
frente a novas realidades: criminalidade empresarial, o Direito Penal da globalizao, marcado por
novos riscos, a criminalidade transnacional e o Direito Penal do inimigo (OLIVEIRA, 2013, p. 40). Esse
processo, como veremos, definido na literatura anglo-sax como inerente ao ps-modernismo, ou, como
optou-se aqui, antimodernismo penal.
31
estar. O controle do crime deveria atuar como mais uma agncia redistributiva, com a
confiana de que seria possvel adotar prticas punitivas que fossem teis ao indivduo e
sociedade (PAVARINI; GIAMBERARDINO, 2012, p. 21).
No possvel, no mbito deste trabalho, aprofundar-se na discusso sobre as
origens (conservadoras) do welfare state,34 mas pode-se apontar como fato histrico a
adoo, pelos governos progressistas europeus da primeira metade do sculo XX, de
polticas proativas de distribuio de renda, tributao progressiva e estabelecimento de
rede de seguridade social, educao e sade pblicas. A tendncia regulao
econmica e ao fortalecimento das redes de amparo social se fortaleceu aps a crise
econmica que se seguiu quebra da Bolsa de Valores de Nova York, em 1929, perodo
em que os Estados Unidos tambm passaram a instituir polticas de welfare, ainda que
historicamente mais limitadas que nos pases europeus.35
As polticas do Estado de bem-estar, naturalmente, esto fundadas em uma
concepo filosfica de sociedade e do papel do Estado e, em ltima anlise, do
cidado que se opunham ao darwinismo social inerente ao laissez-faire do capitalismo
industrial do sculo XIX. As foras sociais e econmicas, sem regulao estatal, deixam
a descoberto as camadas mais frgeis e excludas, comprometendo a coeso social e a
democracia. A justia como equidade, no argumento de John Rawls (1997), tem
como consequncia poltica a premissa de que o cidado tem direito a padres mnimos
de existncia digna, e para tanto o Estado atua mediante polticas de redistribuio da
riqueza e de compartilhamento dos custos.
34
Para um interessante relato do surgimento das primeiras polticas de bem-estar social no sculo XIX, na
Alemanha recm-unificada e na Inglaterra, como reao s demandas das organizaes sindicais, ver
HENNOCK (2007). Para as origens da relao entre as prticas punitivas e as polticas de bem-estar,
GARLAND (1985).
35
PRATT; ERIKSON (2013) traz importante contribuio ao debate sobre a relao entre a natureza dos
sistemas penais e penitencirios com o modelo de bem-estar adotado pelas diferentes regies do mundo
ocidental desenvolvido. Os autores estudaram as condies carcerrias dos pases nrdicos (Finlndia,
Noruega e Sucia) e de alguns pases anglfonos (Inglaterra, Austrlia e Nova Zelndia) para tentar
compreender as razes de tamanha diferena nas formas de conceber o sistema penal e o papel atribudo
pena de priso, que se refletem em sistemas prisionais muito distintos em tamanho, nmero de presos,
treinamento e valorizao dos agentes e a relao destes com os presos, programas
educacionais/profissionais e condies estruturais e que, por sua vez, so determinantes na qualidade
de vida experimentada nas respectivas prises. Tal diferena no pode ser explicada pelo
desenvolvimento econmico desses grupos de pases, todos situados nos primeiros lugares em todos os
rankings de renda mdia e qualidade de vida, nem nos ndices de criminalidade, tambm muito parecidos
entre si; para os autores, a origem das diferenas deve ser buscada no processo de construo do Estado
de bem-estar em cada uma dessas regies, ainda no sculo XIX. O excepcionalismo nrdico deriva do
fato de que a moderao e o igualitarismo foram caracteres fundadores da cultura daqueles pases, em
oposio nfase nas conquistas individuais e no divisionismo que ajudou a moldar o excesso penal
anglfono. (PRATT; ERIKSON, 2013, p. 30).
32
Compartilhamento dos custos: esse o termo-chave para a compreenso do
brao penal do Estado de bem-estar. 36 O crime, como ato individual, objeto de
responsabilizao penal pelo Estado, mas esse ato deve ser compreendido no seu
contexto social. Para o previdenciarismo penal, o crime condicionado, ao menos em
parte, pelas foras sociais complexas que atuam no indivduo, e a pena estatal
decorrente deve atuar de maneira til para compensar as fragilidades e promover a
integrao social. Em outras palavras, cabe ao Estado desenvolver as estratgias e as
ferramentas necessrias para fazer com que a pena atue na reabilitao do condenado.
O percurso acima descrito nos permite identificar o que Garland define como
compromisso do modernismo: a crena, iluminista mas no liberal, de que as condies
sociais e, no que nos concerne, o crime e os criminosos37 podem ser mudados pela
interveno qualificada e especializada das agncias estatais (2008, p. 112). O sistema
de justia, aqui, entendido como mais uma instituio voltada para promover a
equidade, notadamente se o acusado estiver entre o rol dos desfavorecidos: pobre,
jovem, mulher. A relao do ru com o Estado de mo dupla: criminoso, mas cliente
da rede de proteo social.38 A crena no combate pobreza como estratgia de reduo
da criminalidade foi exposta por outros influentes trabalhos criminolgicos sobre
anomia e frustrao de expectativas (MERTON, 1968; COHEN, 1956) e repercutiu na
definio dos programas governamentais de todos os matizes polticos.39
O resultado dessa premissa ideolgica do previdenciarismo penal que,
sempre que possvel, a pena deve configurar uma interveno reabilitadora
(GARLAND, 2008, p. 104).40 Como se pode ver, a aplicao da pena moderna decorre
da responsabilizao jurdica nos moldes liberais clssicos, mas sua funo , por
36
DIAS NETO (2005, p. 84) define o compartilhamento de custos como justa redistribuio das
responsabilidades.
37
GARLAND (2008, p. 110) afirma que o previdenciarismo penal evoluiu sob dois axiomas
inquestionveis: o de que a reforma social e a prosperidade econmica reduziro a frequncia do crime; e
que o Estado responsvel por cuidar, controlar e punir os criminosos. Assim, o Estado deveria ser um
agente da reforma assim como da represso; do cuidado assim como do controle; do bem-estar assim
como da punio.
38
MATHIESEN (2006, p. 28) salienta o quanto o processo de reabilitao ou ressocializao do condenado
nos moldes correcionalistas, em vez de um compartilhamento efetivo de responsabilidade entre o
indivduo e a sociedade, atribui a ele nus duplo: eles so responsabilizados pelo dano causado, e tambm
so os principais responsveis pelo processo de se reintegrar sociedade, uma vez que, na prtica, os
especialistas e as autoridades nunca respondem pelo fracasso das polticas correcionalistas.
39
GARLAND (2008, p. 138) reproduz trechos de programas de governo de partidos conservadores, liberais
e trabalhistas nas dcadas de 1960 que identificavam questes sociais e econmicas como as razes do
crime, demonstrando a hegemonia do pensamento penal-previdencirio.
40
O conceito de reabilitao, neste trabalho, ser usado como sinnimo de ressocializao, como o na
literatura anglo-sax que serve como base para este captulo, e no se refere especificamente ao instituto
jurdico da reabilitao criminal prevista no atual art. 93 a 95 do Cdigo Penal Brasileiro.
33
natureza, preventiva especial positiva (PAVARINI; GIAMBERARDINO, 2012, p. 24).
Nesse contexto, as preocupaes liberais com a proporcionalidade e a justia da sano
penal, e as demandas aristocrticas pela aplicao da pena como expresso do poder
soberano demandas politicamente opostas mas ligadas, filosoficamente, concepo
retributiva da pena tornaram-se menos representativas no cenrio poltico-criminal.
Por essa perspectiva ressocializadora, a pena privativa de liberdade no gozava
de grande estima e credibilidade. J na dcada de 1940 foram realizados os primeiros
estudos sobre o fenmeno da prisionizao o socilogo americano Donald Clemmer
(1940) descreveu o processo pelo qual os presos desenvolvem uma cultura prpria
dentro da cadeia, com costumes, jarges e relaes pessoais internas, tornando-os
relativamente imunes ao processo de reeducao s regras do mundo exterior. A ideia
da priso como escola do crime foi reforada pelos estudos criminolgicos que
desenvolveram a base terica do que hoje se conhece como teoria do etiquetamento,
relatando a trajetria em espiral dos que ingressam no sistema de justia criminal.41
Assim, do ponto de vista da reforma do cidado, a priso se mostrava contraproducente
e, por isso, formas especializadas de aplicao da sano foram desenvolvidas: prises-
escola, reformatrios para jovens, oficinas de trabalho etc. (GARLAND, 2008, p. 104).
Outra decorrncia das premissas modernas era a indeterminao da sentena
criminal se a responsabilizao ainda se dava nos moldes clssicos, a definio da
durao da pena dependia da individualizao do tratamento. Assim, at 1975, as regras
de determinao das sentenas criminais em todas as legislaes estaduais e na lei
federal dos Estados Unidos davam ampla discricionariedade ao juiz e aos comits de
condicional (parole boards), de forma que o cumprimento real das penas, em cada caso,
era definido de acordo com os programas de reabilitao de cada condenado (TONRY;
HATLESTAD, 2007, p. 6). Em outras palavras: pessoas condenadas por fatos idnticos
poderiam cumprir penas bastante distintas na sua durao e na sua natureza, uma vez
que os critrios de execuo ao menos em teoria atendiam aos objetivos
ressocializadores que eram moldados s circunstncias de cada caso. de se notar, aqui,
a aceitao terica da premissa paternalista de que o indivduo condenado teria interesse
e, assim, colaboraria ativamente no processo de ressocializao.
41
Sobre a teoria do etiquetamento, a problematizao do estigma criminal e o deslocamento da
perspectiva da investigao criminolgica do autor do crime para a reao social, ver, entre outros,
FIGUEIREDO DIAS (1997, p. 346); BARATTA (2002, p. 85); MUOZ CONDE; HASSEMER (2008, p. 115),
SHECAIRA (2008, p. 269) e ANITUA (2008, p. 588).
34
Pode-se perceber que o sistema de justia criminal do modernismo penal
dependia, fortemente, de um exrcito de profissionais especializados para dar suporte ao
exerccio do poder punitivo direcionado aos objetivos escolhidos. Segundo Garland
(2008, p. 106),
42
GARLAND (2008, p. 114) nota, ainda, que a abordagem eminentemente tcnica das agncias de justia
criminal, voltada para a perseguio e ressocializao dos criminosos, no afastaram apenas o grande
pblico, mas tambm a vtima. Tal dficit se mostraria fatal com a sensibilizao dos consumidores da
mass media e a mobilizao das vtimas nas dcadas seguintes. Sobre o novo protagonismo das vtimas,
ver CHRISTIE (2010).
43
Ver item 1.2.1.
44
Como veremos a seguir (item 1.2.2), a explorao poltico-partidria do controle do crime ganhou fora
com a contestao tcnica das premissas do previdenciarismo penal.
35
tratamento, e tais necessidades devem ser avaliadas e o tratamento administrado por um
corpo tcnico especializado.45
No se quer dizer aqui que a ideologia do direito penal previdencirio esteve
imune a crticas, seja durante a sua hegemonia, seja do ponto de vista contemporneo.
Na verdade, todo o aparato correcional dos Estados Unidos que parecia intocvel
ruiu em poucos anos, e essa queda s pode ser compreendida no contexto do
questionamento crtico, poltico e criminolgico de suas premissas. Importa, aqui,
definir o conceito de modernismo penal como ferramenta analtica, entendida no seu
contexto terico e prtico. E, para esse propsito de definio conceitual, os termos
modernismo penal, previdenciarismo penal e correcionalismo, com suas variaes,
sero adotados como sinnimos.
45
importante ressaltar, aqui, a anlise de GARLAND (2008, p. 114) e MATHIESEN (2006, p. 41) sobre o
fato de que, mesmo fundada teoricamente no objetivo de reduzir a pobreza e a desigualdade para
combater o crime, a prtica criminolgica e a especializao burocrtica desse perodo se interessou
muito mais pelos casos patolgicos, pelo desajustado social, do que pela aplicao de solues de
incremento geral das condies sociais. O investimento foi de modo geral canalizado para buscar
entender o que funcionava e o que no funcionava nas intervenes correcionais individuais.
36
Mas o prprio autor reconhece as dificuldades de se conceituar a ps-
modernidade como tal (GARLAND, 2001, p. 77, em traduo livre):
37
1.2.1. A virada punitiva
46
Seja no nvel discursivo, como nas polticas de tolerncia zero, seja no nvel prtico, como nas
demandas por shaming techniques (tcnicas vexatrias), como, por exemplo, a publicao de listas de
processados e condenados por crimes sexuais na Inglaterra, ou a restaurao de penas que impem a
condenados o trabalho forado em locais pblicos, com uniformes caractersticos, na Austrlia.
38
determinados grupos na populao carcerria,47 identificando a nova prtica punitiva
como estratgia de controle e subordinao.48
Garland (2008, p. 143) salienta que o processo de transformao foi bastante
rpido, considerando a hegemonia e a durao do modelo penal previdencirio ento em
operao. Pode-se dizer que esse caminho percorreu algumas etapas a partir de meados
da dcada de 1960, que se estenderam por mais de duas dcadas: (i) incluso do tema do
combate criminalidade na pauta poltico-eleitoral; (ii) crtica cientfica aos
pressupostos do Estado penal previdencirio e desenvolvimento de uma teoria
criminolgica anticorrecionalista; e (iii) aplicao dos novos pressupostos cientficos na
gesto do sistema de justia criminal. Vejamos rapidamente cada uma delas.
Sobre a incluso do tema na pauta poltico-eleitoral, possvel identificar as
eleies presidenciais de 1964 como o marco inicial do recurso retrica da luta contra
o crime como estratgia eleitoral. Naquela ocasio, o candidato republicano Barry
Goldwater cujo sobrenome passou ser sinnimo de conservadorismo apresentou-
se como alternativa poltica democrata, trazendo ao primeiro plano a retrica de lei e
ordem para combater o aumento da criminalidade nas ruas.49 Naquele momento,
embora o crime no tivesse posio relevante nas listas das maiores preocupaes do
pblico (BECKETT; SASSON, 2004, p. 49), o discurso de lei e ordem experimentou
tamanha expressividade que, no apenas foi capaz de organizar a agenda conservadora
em torno das plataformas defendidas por Goldwater, como tambm foi incorporada pelo
47
A respeito da sobrerrepresentao de minorias entre os presos por crimes relacionados a drogas
sentenas mais longas para negros, homens e jovens, que, juntamente com latinos, tambm tem maior
probabilidade de serem presos ver CURRY e CORRAL-CAMACHO (2008).
48
Para WACQUANT (2001), a velocidade do aumento do nmero e da proporo de jovens negros no
sistema carcerrio dos Estados Unidos funciona como um substituto do gueto como instrumento do
controle de casta, constituindo um novo aparato para manter a populao afro-americana em
confinamento fsico, social e simblico. WESTERN e PETTIT mostram que, em 1999, 60% dos negros e
14% dos brancos com nvel educacional equivalente ao ensino mdio tinham passagem pelo sistema
prisional (2002, p. 38).
49
Jonathan SIMON (2007, p. 24) tambm identifica a pauta de combate ao crime como uma alternativa
conveniente defesa explcita das polticas segregacionistas durante o auge do movimento pelos direitos
civis dos negros, o que se coaduna com o diagnstico de Michelle ALEXANDER (2010), que relaciona a
legislao penal contempornea dos Estados Unidos ao retorno das polticas oficiais de segregao legal
conhecidas como Jim Crow laws, que vigeram em vrios estados do sul daquele pas at meados da
dcada de 1960. De maneira similar, BECKETT; SASSON (2004, p. 48) relatam que os governadores dos
Estados do Sul dos Estados Unidos reagiram s tticas de desobedincia civil adotadas pelo movimento
pelos direitos civis na dcada de 1950 caracterizando os ativistas como mafiosos, agitadores e bandidos,
o que, para os autores, fez com que a retrica do combate ao crime ganhasse centralidade nos discursos
polticos sobre a questo racial naquele pas. Por fim, em seu trabalho mais recente, GARLAND (2010, p.
235) debate a significao cultural da pena de morte nos Estados Unidos, e relata como o seu
questionamento pela Suprema Corte, em 1972, acabou servindo como combustvel para a reao
conservadora, que via a pena capital como um dos elementos para afirmar os valores tradicionais,
religiosos e sulistas da classe mdia branca.
39
presidente eleito, o democrata Lyndon Johnson,50 que declarou que a guerra ao crime
faria parte de sua plataforma de governo.
Desde ento, segundo nota de Jonathan Simon (2007, p. 44, em traduo livre),
50
Nessas eleies, o candidato democrata foi o ento presidente Lyndon Johnson, que almejava a
reeleio aps haver assumido o cargo com a morte de John F. Kennedy. Ambos tinham como pautas
centrais o estabelecimento dos direitos civis e da prerrogativa federal de fazer valer as leis de integrao
racial, o que alienou os estados do Sul, redutos tradicionalmente democratas. Apesar da vitria
relativamente tranquila de Johnson, pela primeira vez um candidato republicano sagrou-se vitorioso nos
estados sulistas do Mississippi, Louisiana, Alabama, Georgia e Carolina do Sul.
51
O uso eleitoral do direito penal ser analisado mais profundamente no item dedicado ao populismo
penal (1.2.2).
52
No campo do processo penal, j havia nos Estados Unidos um processo de releitura dos princpios
liberais aplicados luta pelos direitos civis, que, entre outras vitrias, culminou em importantes decises
da Suprema Corte que limitavam o exerccio do poder do sistema de justia criminal, como os Miranda
rights, de 1966 (a necessidade de anncio dos direitos do acusado no momento da priso), e o famoso
caso Gideon v. Wainwright, de 1963, em que se garantiu o direito a um advogado nomeado pela Corte
nos casos em que o acusado no tem condies de arcar com sua defesa. de se notar que a srie de
julgamentos foi objeto de oposio feroz pela classe poltica, e, em sua bem-sucedida campanha
presidencial de 1968, Richard Nixon acusou a Corte de ignorar o melhor interesse dos cidados de bem
(SIMON, 2007, p. 114).
40
de suas burocracias judiciais, simbolizados na discricionariedade ilimitada que gozavam
no processo de definio e na execuo das penas.
O documento da AFSC sintetizou e deu voz a crticas esparsas que j existiam
durante o protagonismo do modelo penal previdencirio. Princpios liberais clssicos,
que haviam sido afastados nas dcadas anteriores, voltaram pauta como garantias do
cidado preso. A ideologia do tratamento, que at ento era inequivocamente ligada a
uma concepo humanitria da pena, passou a ser denunciada como paternalista e
hipcrita, ao buscar a imposio de valores morais e culturais a uma populao
excluda.53. Verifica-se aqui, portanto, uma crtica importante por tericos da pena,
recuperando princpios do retributivismo penal como garantidores da autonomia do
indivduo (HART, 1970).
O ceticismo moral sobre os pressupostos correcionalistas ganhou ainda mais
fora com a publicao do que talvez seja o trabalho mais conhecido e influente desse
perodo. O artigo O que funciona? Perguntas e respostas sobre reforma prisional54
(MARTINSON, 1974) trouxe a anlise de centenas de estudos de caso a respeito das
polticas de reabilitao do sistema correcional,55 concluindo que o esforo aplicado at
aquele momento no havia produzido qualquer resultado aprecivel nos ndices de
reincidncia.56
Tais ponderaes deram origem a alguns trabalhos que buscavam amenizar os
problemas do previdenciarismo penal com o restabelecimento de limites liberais
clssicos (FOGEL, 1975; VON HIRSCH, 1976), iniciando outro movimento que
exerceria bastante influncia tanto nos Estados Unidos quanto na Inglaterra: o da pena
justa,57 que propunha a reforma das regras de definio das sentenas criminais para
53
No relatrio Luta por justia, a ideologia do tratamento individualizado definida como incompatvel
com as leis criminais, processuais e penitencirias, e que a indeterminao das sentenas tem fundamento
na relativa irresponsabilidade do condenado e voltada para humanizar a sano penal, mas na prtica
serviu para justificar procedimentos secretos, decises irrecorrveis [] e a ampliao do poder estatal
de forma absoluta sobre as vidas daqueles capturados pela rede penal (AFSC, 1974, pp. 37-40, traduo
livre).
54
Em traduo livre, no original What Works? Questions and Answers in Prison Reform.
55
O estudo analisou 231 casos a partir das variveis de reincidncia, ajuste vida na priso, competncia
vocacional, sucesso educacional, personalidade, e adaptao sociedade livre (MARTINSON, 1974, p. 24).
56
Sou obrigado a dizer que esses dados, envolvendo mais de duzentos estudos e centenas de milhares de
indivduos, so os melhores disponveis, e nos do poucas razes para crer que a reabilitao seja, de fato,
uma forma de reduzir a reincidncia (MARTINSON, 1974, p. 49, em traduo livre).
57
Ou pena merecida, como traduo do original em ingls just desert.
41
eliminar as penas indeterminadas e estabelecer um catlogo de sanes mais ou menos
fixas, de acordo com o fato cometido.58
Nesse ponto, muito importante ressaltar dois aspectos: (i) at aquele momento,
as crticas tcnicas ao correcionalismo se deram no campo da crtica social,
compartilhando a premissa previdenciria, moderna, de que o crime tem razes sociais e
que o Estado tinha o dever de buscar a soluo das desigualdades por meio de polticas
pblicas solidrias e redistributivas para os crticos, o modelo correcionalista
reforava as desigualdades, apesar do discurso oficial; e (ii) o retorno de pressupostos
liberais clssicos ao debate representou tambm a recuperao moral do retributivismo
como teoria da pena apta a justificar a aplicao da sano criminal.
O movimento crtico comea a ganhar os contornos que afinal prevaleceriam no
debate sobre as penas criminais a partir de outra obra bastante influente do perodo. Em
Pensando sobre o crime (WILSON, 1975),59 o debate sobre a aplicao das penas foi
apresentado sob uma perspectiva totalmente distinta da forma com que havia sido
travado at ento. A oposio ao correcionalismo se justificava pela rejeio aos
pressupostos do Estado de bem-estar, especialmente aquele que localizava a origem da
criminalidade nos problemas sociais. A preocupao dos formuladores de polticas
penais deveria ser a de ampliar o policiamento, a fim de garantir o mximo de certeza
na aplicao das sanes, e na fixao de penas altas, capazes de incapacitar o
condenado e dissuadir os criminosos em potencial.
importante lembrar que, no final da dcada de 1970, os pressupostos
econmicos do welfare state j estavam sob ampla contestao.60 Portanto, foi natural
que naquele momento o principal pilar do modernismo penal fosse diretamente
questionado: o compartilhamento social das responsabilidades e dos custos da
criminalidade, que justificava a existncia das estruturas de bem-estar voltadas para o
investimento na recuperao do condenado. A base para a coletivizao das perdas com
o crime era criticada do ponto de vista de seus resultados prticos, mas tambm no
campo ideolgico.
58
Como se ver, o questionamento da indeterminao das penas e a recuperao da culpabilidade como
fundamento e medida da pena tambm estiveram presentes como fundamento nas reformas penais no
Brasil.
59
Em traduo livre, no original Thinking About Crime.
60
Sobre a crise fiscal do Estado de bem-estar, consubstanciada na contradio entre a crescente demanda
por investimentos em infraestrutura e em instrumentos de compensao social (seguridade, sade pblica,
entre outros), mas no induz socializao dos lucros privados nem legitima o aumento de impostos, ver
OCONNOR (1977).
42
Nesse novo contexto, trabalhos como o de Wilson e de Van der Haag (1975)
ofereceram, sob o mesmo diagnstico de falncia da reabilitao, os primeiros
fundamentos criminolgicos da perspectiva efetivamente antimoderna sobre o
problema da criminalidade. Para eles, a verdadeira natureza do crime era a de um ato
individual, racional, e no o resultado da desigualdade social. Alm de defender a maior
lesividade social dos crimes comuns em relao aos crimes de colarinho branco,
Wilson trouxe para a pesquisa criminolgica a figura do adversrio, do inimigo,
fundamental para a sustentao do discurso de guerra contra o crime que se
desenhava na poltica governamental: pessoas ruins existem, e elas devem ser
controladas e incapacitadas pelo Estado da maneira mais eficiente possvel.61
Em resumo, a segunda metade da dcada de 1970 viu o resgate da
responsabilizao individual pelo delito, desonerando o Estado de oferecer polticas de
integrao social dos condenados e, como outro lado da mesma moeda, atribuindo ao
Estado o mesmo papel e o dever de controlar e incapacitar os delinquentes. Afinal,
como anota Theodomiro Dias Neto (2005, p. 80),
Mathiesen (2006, p. 41) entende que o argumento liberal sobre a injustia das
medidas de tratamento, de indeterminao das sentenas e de sobrerrepresentao de
61
Pessoas ms existem. Nada resolver a no ser separ-las de pessoas inocentes (WILSON, 1975, p. 253,
em traduo livre).
43
minorias no seria capaz, por si s, de alterar o projeto correcionalista hegemnico. Para
ele, foi a ampla reproduo, divulgao e disseminao da ideia de que nada funciona
que conferiu a base para a construo de um novo modelo, que, por isso, no seria
construdo imagem e semelhana das propostas dos reformistas.
Com efeito, o sistema de justia criminal dos Estados Unidos como um todo foi
atingido pelo chamado paradigma do fracasso. Se at 1975 todos os Estados e o
governo federal apresentavam regras de definio indeterminada de sentenas criminais,
a luta pela pena justa alcanou reformas legislativas importantes e a maioria dos
estados as substituram por sistemas de pena fixa. Repetidas vezes, porm, a alterao
ganhou contornos bastante distintos do que propunham seus crticos liberais. A
imposio de penas mnimas obrigatrias62 e o estabelecimento de novas formas de
priso preventiva obrigatria foram acompanhados da disseminao de grandes
programas de construo de novos estabelecimentos prisionais.
Da mesma forma, o ambiente poltico que j havia confiado no discurso do
combate ao crime se mostrou favorvel mudana da estrutura penal previdenciria.
No contexto de conteno de custos estatais, o primeiro aparato do Estado de bem-estar
que perde a legitimidade pblica aquele do qual as classes mdias trabalhadoras no
deduziam nenhum benefcio direto e imediato ao contrrio das penses, seguridade
social, atendimento mdico ou programas educacionais (GARLAND, 2008, p. 165).
A percepo generalizada de fracasso das penas como instrumento de
ressocializao atingiria, tambm, o Judicirio, seja do ponto de vista de percepo
pessoal e institucional o problema do crime estava piorando, e era necessrio fazer
alguma coisa como de sua exposio s crticas da opinio pblica. A eleio da
criminalidade comum ao posto de principal problema social fez com que pilares do
Poder Judicirio moderno, como a neutralidade e autonomia do juiz, deixassem de ser
vistos como qualidades em si, e o dever de considerar as provas e os diversos pontos
62
de se notar que, na tradio jurdica anglo-sax, os tipos penais em geral vm acompanhados da
definio do mximo de pena aplicvel pelo juiz, mas no do mnimo. As mandatory minimums (penas
mnimas obrigatrias) foram disseminadas como forma de reduzir a discricionariedade judicial e garantir
condenaes exemplares, o que amplamente visto como um dos principais fatores jurdico-legislativos
que conduziram ao superencarceramento. Um exemplo do debate contemporneo sobre as penas mnimas
e discriminao racial nos Estados Unidos o fato de que, em 2010, a legislao federal previa uma pena
mnima de cinco anos pela posse de qualquer quantidade de crack, droga extensamente relacionada ao
consumo da populao negra naquele pas, ao passo que a mesma pena s se aplicava 100g de cocana
em p, consumida em sua maioria por usurios de alto poder aquisitivo. Aps longas discusses no
Congresso, a quantidade de crack necessria para a incidncia da pena mnima foi aumentada para 18g
de forma no retroativa , o que ainda representa grande diferena entre as duas formas de apresentao
da mesma droga.
44
de vista passaram a ser vistos como falhas que demonstram a falta de alinhamento entre
o processo judicial e o bem comum (SIMON, 2007, p. 122). As decises resultantes,
segundo o autor, no so conservadoras nem liberais, mas hermticas e defensivas,
como forma de proteger os Tribunais da sbita exposio a que foram submetidos a
partir da guerra ao crime. Tais decises passaram a delegar aos outros poderes a
responsabilidade pela gesto da poltica criminal, afastando o Judicirio do papel antes
exercido de ator central no processo de reformas institucionais.
Assim, podemos concluir que a virada punitiva se constituiu no processo em
que, no curto perodo de vinte anos, 63 os pressupostos modernos foram poltica,
emprica e filosoficamente questionados e, por fim, institucionalmente afastados do
protagonismo que haviam experimentado durante os quase cinquenta anos anteriores.
Foi a partir dela que os Estados Unidos e o mundo ocidental, de maneira mais ou
menos intensa passaram a compartilhar, como sintetiza Gnther (2006, p. 187, grifo
meu) a percepo generalizada de que
63
BLUMSTEIN; BECK (2005) analisam a flutuao da populao carcerria nos Estados Unidos entre 1980
e 2001 em funo dos condicionantes nmero de entradas e tamanho das penas, e identificam fases
distintas no processo de aumento da taxa de encarceramento. Em resumo, concluiu-se que na primeira
fase (de 1980 a 1992) a populao carcerria aumentou mais em decorrncia do nmero de entradas
que, por sua vez, no estava relacionado com o aumento do nmero de crimes , e que, na segunda fase
(1992 a 2001), o aumento pode ser atribudo ao tamanho das penas aplicadas. Assim, se o aumento da
populao carcerria foi consistente nesse perodo, os fatores determinantes variaram ao longo do tempo.
64
Para o autor, essas constataes so aceitas de modo amplo e abrangente no mundo ocidental,
independente de faixa etria, classe social, nvel de escolaridade e grupo poltico, e as manifestaes de
indignao podem diferir no tom e grau de elaborao da expresso lingustica, mas no de contedo
semntico.
65
Em ingls, populist punitiveness.
45
uma das razes pelas quais a pena de priso tem apelo poltico que se acredita que a
adoo de uma punitividade populista satisfar parte do eleitorado. O conceito,
portanto, serve para definir o uso poltico, em proveito prprio, daquilo que se acredita
ser uma viso naturalmente punitiva do pblico em geral.66
Nos anos seguintes, o termo original foi sendo substitudo pela variante
populismo penal (NEWBURN, 2013, p. 14) bastante replicado pela literatura
especializada anglo-sax,67 diante de sua utilidade para descrever o processo poltico de
estabelecer, defender ou propor medidas de justia criminal em que a popularidade
ganha precedncia em relao a outras consideraes de poltica criminal, como a
garantia dos direitos humanos, a promoo da justia ou a reduo do crime.
Roberts (2003, p. 7) chama a ateno para a necessidade de no promover uma
viso excessivamente idealizada da poltica eleitoral: polticos esto sempre em busca
de se manter no jogo, e portanto seria tanto ingnuo quanto antidemocrtico defender
que eles estejam alheios e destacados da opinio pblica que, afinal, quem define
os limites da arte do possvel. Por outro lado, ao apenas buscar responder aos anseios
da populao, o poltico pode estar praticando o velho jogo de criar a demanda para
oferecer a resposta, independente de consideraes tcnicas. De qualquer modo, pratica
uma forma clssica de populismo penal e de maquiavelismo o ator poltico que
sacrifica a racionalidade da poltica criminal como forma de atingir resultados em outras
arenas polticas (eleitorais, por exemplo).
Como vimos em outro momento, o populismo penal como ferramenta poltica
surge nos Estados Unidos a partir da adoo da pauta do combate criminalidade das
ruas em meados da dcada de 1960. Simon (2007, p. 10) localiza historicamente o
nascimento do apelo retrico guerra ao crime na campanha presidencial de 1968,68 em
66
A noo original de BOTTOMS (1995, p. 41) abre espao para diferenciar os pases que adotam o
punitivismo populista sem nenhuma considerao sobre seus custos (caso dos Estados Unidos) daqueles
que se utilizam de uma estratgia bifurcada: aumentar as penas dos crimes graves e reduzir as penas
dos crimes considerados menos importantes, como forma de amenizar os problemas fiscais decorrentes
do aumento da populao presa.
67
O conceito de populismo penal ganhou bastante notoriedade no Brasil e tem sido incorporado por
alguns trabalhos e artigos dedicados ao estudo da produo legislativa penal no pas, como o de
Alexandre WUNDERLICH e Salo de CARVALHO (2010) e Lus Wanderley GAZOTO (2010), ou da relao
entre mdia e Judicirio, como Luiz Flvio GOMES (2013). Diante da clara relao entre pnico social e
meios de comunicao de massa, o populismo penal se aproxima do conceito de direito penal de
emergncia, bem trabalhado no Brasil por Leonardo SICA (2002) e Carolina Dzimidas HABER (2007),
entre outros.
68
Embora o Home Office ingls j tivesse utilizado o mesmo termo The War Against Crime em
relatrio sobre o controle do crime em 1964, em que, apesar de apontar o aumento da criminalidade,
propunha, como soluo, reforar as polticas penais previdencirias (GARLAND, 2008, p. 245).
46
que Richard Nixon assumiu e incrementou a mensagem de lei e ordem, concebida nas
eleies presidenciais de 1964 e que j havia sido bem-sucedida nas eleies estaduais
de 1966. O aproveitamento da metfora da guerra para aquele autor, fortemente
vinculada ao poderoso simbolismo de patriotismo e unio nacional que a Segunda
Guerra Mundial ainda exercia no imaginrio nacional dos EUA69 tambm fazia
sentido no contexto de confronto entre o presidente e o movimento antiguerra do
Vietn. Assim, a poltica de combate ao crime seria construda midiaticamente como
pauta de unio nacional, de esforo suprapartidrio para o combate de um inimigo
comum.70
No fim da dcada de 1960, a experincia social do cidado mdio dos Estados
Unidos estava de fato marcada pela ascenso da conscincia do crime (GARLAND,
2008, p. 243). As taxas de criminalidade em especial dos crimes contra o patrimnio
eram muito mais altas do que os nveis pr-guerra, e a exposio cotidiana
criminalidade passou a ser vista e experimentada como um fato social normal. Ainda
que a distribuio do risco de vitimizao seja ampla e reconhecidamente desigual,71 a
narrativa do risco estava presente em todos os setores e classes sociais.
No simples estabelecer uma relao entre causa e consequncia do
surgimento da conscincia do crime e de propostas de populista-punitivas. Mas
importante ressaltar que o recurso contemporneo ao populismo penal no tem relao
com as taxas de criminalidade. Em um estudo comparativo entre as medidas legislativas
penais propostas em cinco pases (Estados Unidos, Inglaterra, Austrlia, Nova Zelndia
e Canad), Roberts (2003, p. 10) nota que o movimento poltico em direo a penas
mais duras ganhou fora justamente quando as taxas de criminalidade estavam caindo
de maneira significativa em todos os pases analisados.72
69
A propsito, a grande poltica de bem-estar social lanada por Lyndon Johnson no seu primeiro
discurso ao Congresso dos Estados Unidos como presidente eleito, em 1964, fortemente identificada com
a luta pelos direitos civis, ficou conhecida pelo nome extraoficial de Guerra contra a pobreza.
70
Nixon ainda iria lanar outras guerras durante o seu primeiro mandato. Uma delas foi a Guerra
contra o cncer, outro problema social que dominava o imaginrio da populao. SIMON (2007, p. 263)
nota que esses dois temas tm tradio no intercmbio de imagens metafricas o crime muitas vezes
caracterizado como um cncer que corri a integridade das instituies, comunidades e naes inteiras. O
cncer tambm retratado com frequncia como um predador, assassino, fisicamente destruindo suas
vitimas. A metfora da guerra ainda mais conhecida hoje em dia pela sua aplicao no front das
drogas, cujo status de inimigo pblico no 1 foi anunciado por Nixon uma conferncia de imprensa em
1971. A extenso e durao da war on drugs, exportada para quase todo o planeta com a presso dos
Estados Unidos e por meio dos organismos internacionais, merecer especial destaque no item 1.2.4.
71
Sobre a (falta de) relao entre risco de vitimizao e medo do crime, ver PAIVA (2009, pp. 100 e ss.).
72
Um dos muitos exemplos interessantes de que o populismo penal independe das taxas reais de crimes
se passou no Canad: nas eleies presidenciais de 2000, o partido conservador adotou o slogan Trazer a
47
As propostas de endurecimento penal tambm no surgem na esteira de
pesquisas que demonstrem, ou ao menos sugiram, sua utilidade como instrumento de
controle do crime. Mathiesen (2006, p. 55) entende que a relao entre o aumento da
severidade das penas e a reduo da quantidade de crimes cometidos em uma dada
sociedade apenas presumida pelo pblico (e, por extenso, pelos polticos), ainda que
todos os resultados de pesquisas, bem como as comparaes internacionais,
demonstrem que os nveis de criminalidade no esto de nenhuma forma relacionados
com o nmero de presos ou a durao do encarceramento (2006, p. 84).73
Na verdade, possvel afirmar que o populismo penal tem entre suas
caractersticas a negao frontal de dados que contrariem suas premissas. Roberts
(2003, p. 14) oferece exemplos em que informaes sobre a queda das taxas de
criminalidade foram simplesmente ignoradas, e que os acadmicos que chamaram a
ateno para um possvel exagero na percepo pblica sobre a criminalidade foram
acusados de insensibilidade para com o sofrimento das vtimas e de minimizar o
problema. Da mesma forma, dados que indiquem a falta de resultados de leis punitivas
ou, at, de efeitos contraproducentes 74 so desacreditados e no produzem
qualquer resultado no processo de formulao das polticas.
Por tudo isso, as solues populistas tm em sua essncia o componente da
reduo da complexidade dos problemas sociais da ps-modernidade. Ao reduzir as
questes da insegurana, do desemprego, do medo, da identidade e de outros elementos
da vida contempornea ao genrico problema da criminalidade, possvel oferecer
justia de volta ao Judicirio para anunciar a proposta de penas mais duras que faam justia aos danos
causados s vtimas. Na mesma eleio, o partido liberal prometeu endurecer as penas e promover
mudanas que respeitem o direito das vtimas. As propostas eleitorais virtualmente idnticas se deram
num perodo em que as taxas de crimes violentos estavam completando dez anos de quedas consecutivas.
As taxas de homicdio estavam no ponto mais baixo dos quarenta anos anteriores, e os crimes contra o
patrimnio haviam cado 26% na dcada de 1990. (ROBERTS, 2003, p. 13)
73
MATHIESEN (2006, p. 61) sumariza algumas pesquisas realizadas na Alemanha e nos pases nrdicos
sobre a influncia de regras mais severas e de aumento do policiamento sobre o comportamento de grupos
de jovens com alto risco de delinquncia. Tais pesquisas apontam para a irrelevncia da severidade da
pena e, tambm, no caso dos crimes mais graves, para a probabilidade de ser pego e, mesmo para os
crimes mais leves (furto, dano, direo sem habilitao), os efeitos foram considerados modestos.
74
KOVANDZIC et al. (2002) examinou dados de 188 cidades dos Estados Unidos com mais de 100 mil
habitantes e comparou os dados de homicdios entre cidades que criaram three-strikes laws (leis que
aumentam de forma considervel as penas aplicveis a reincidentes no caso de uma terceira condenao,
independente da gravidade do ltimo crime) com os dados de outras cidades em que leis desse tipo no
foram promulgadas. Concluiu-se que, apesar do pretenso efeito dissuasrio e incapacitante sobre
criminosos habituais, o nmero de homicdios nas cidades com a lei aumentou 16% a 24% em relao ao
das outras cidades. Outras pesquisas chegaram a resultados semelhantes (MARVELL; MOODY, 2001), mas
propostas de avaliao oficial dos efeitos da lei na Califrnia foram sumariamente vetados pelo
governador (DIEZ RIPOLLS, 2003, p. 60).
48
solues simples como o aumento da quantidade e da severidade das penas que
responsabilizem um indivduo. Essa medida fcil, imediata, harmoniza-se com o senso
comum e no exige a alterao do arranjo socioeconmico vigente com a vantagem
adicional de organizar a sociedade entre os que podem viver uma liberdade
desregulamentada e os que devem ser controlados (GARLAND, 2008, p. 426).
Nesse processo de reduo da complexidade dos problemas sociais no
possvel tratar do populismo penal sem fazer referncia ao papel da mdia. Merton
(1976, p. 15) salientou que, em sociedades grandes e complexas, as pessoas em geral
no recebem as informaes sobre condutas desviantes em primeira mo, mas por meio
de um meio de comunicao de massa: jornais, rdios ou TV.75 Garland (2008, p. 338) e
Roberts (1992, p. 139) salientam a importncia da imprensa, em especial da televisiva,
para a construo das percepes populares sobre o crime.
A propsito, como nota Zygmunt Bauman (2000, p. 215, em traduo livre),
75
J pude tratar do papel fundamental da imprensa na seleo e hierarquizao dos problemas sociais que
foram instrumentais na formulao, aprovao e repercusso da Lei dos Crimes Hediondos (PAIVA, 2009,
p. 90). Sobre a adaptao das instituies do sistema de justia criminal aos novos e emergentes meios de
comunicao, ver AAS (2004).
49
A comunicao em massa alterou a forma com que as autoridades polticas e da
justia criminal se expem ao escrutnio pblico, de um lado, e tambm os colocam na
posio de barmetros da ansiedade social (MATHIESEN, 2006, p. 21). Os polticos,
mas tambm os atores do sistema de justia, esto expostos midiatizao do crime e
ao peso que se atribui a seus papis institucionais a hierarquia do problema do crime
e da soluo desejvel dada, ou ao menos severamente influenciada, pelas
representaes coletivas apresentadas pela lente da mdia: Quando juzes e legisladores
experimentam a situao social dessa maneira, sua viso de mundo produz as
consequncias para a prtica do sistema penal (2006, p. 22, em traduo livre).
Nesse ponto, relativamente comum o discurso que atribui menor valor ao
populismo penal na Europa do que nos Estados Unidos devido ao fato de que, naquele
continente, os operadores do sistema de justia criminal em geral so servidores
concursados de certa forma isolados, portanto, de presses polticas de curto prazo
(TONRY, 2001, p. 99). Ainda que isso seja verdade, cada um desses indivduos est
sujeito mesma construo da realidade,76 e no se pode ignorar a fora de movimentos
que buscam reforar a exposio negativa de juzes e promotores tidos como lenientes.77
Alguns trabalhos tratam a questo da mdia sob o interessante ponto de vista dos
limites da narrativa da imprensa, que em geral opta por histrias que enfocam a
responsabilidade individual por um fato, desconsiderando (por razes editoriais ou
ideolgicas) o contexto dos acontecimentos. Roberts (2003, p. 76) define esse processo
como simplificao do problema, notando ainda que os crimes geralmente selecionados
para a nfase miditica so bem distintos da real natureza cotidiana: a imprensa
sobrerrepresenta a violncia entre pessoas que no se conhecem, envolvendo autores,
como homens negros e vtimas, como mulheres e brancas, enquanto a maioria dos
crimes so cometidos entre pessoas da mesma comunidade. Tal forma de retratar a
questo refora a nova concepo antimoderna sobre o crime no mais como um
76
Nesse jogo, qualquer referncia a regras processuais e aos direitos do acusado vista como desrespeito
ao sofrimento da vtima, como em um jogo de soma zero.
77
ROBERTS (2003, p. 9) d exemplos de projetos de lei que tinham o objetivo de expor publicamente os
juzes que proferissem decises consideradas leves demais. Em um deles, no Canad, toda sentena
criminal deveria ser publicada com o nome dos julgadores, o tipo penal, a pena efetivamente aplicada e a
pena mxima atribuda pela lei. BECKETT; SASSON (2004, p. 112) relata pesquisas qualitativas do incio da
dcada de 1990, em que a maioria dos participantes argumentavam, vigorosamente, que o problema do
crime se devia a juzes lenientes e ingnuos, que ainda acreditavam na bondade dos piores bandidos.
50
problema social multicausal, mas o resultado de uma deciso individual, cuja
responsabilidade compete exclusivamente ao prprio criminoso.78
Nesse contexto, a poltica criminal e os fundamentos e finalidades da pena de
priso so avaliados pela opinio pblica a partir de seus resultados simblicos e
polticos. Tal circunstncia aumenta consideravelmente os custos polticos de propostas
para a resoluo de conflitos e reparao de danos alternativas ao direito penal, ou
mesmo pena privativa de liberdade. Ao mesmo tempo, permite a criao de uma
relao circular entre demanda poltica e reao miditica, com ganhos palpveis a
todos os envolvidos79 Beckett e Sasson (2004, p. 108) narram como alguns polticos,
incluindo o presidente dos Estados Unidos, levantavam problemas para a imprensa, e,
aps a repercusso, reagiam e ofereciam a soluo legislativa, invariavelmente punitiva,
para a questo.80
Para concluir, temos que o populismo penal um dos mais clebres produtos da
virada punitiva e, como tal, no apenas aponta para a questo do superencarceramento
como fato poltico, mas demonstra sobretudo que esse processo de transformao dos
parmetros da justia criminal est contido em um conjunto de mudanas sociais que
caracterizam a (ps)-modernidade. Dessas, destaca-se a sensao de insegurana, muito
bem explorada pelo discurso poltico-eleitoral, exercendo a mdia duplo papel como
fonte de representaes sobre o crime e como veculo das propostas de soluo simples
para problemas complexos (FREIBERG, 2003, p. 223).
78
A insistncia miditica em certas figuras arquetpicas de criminosos e vtimas bem documentada.
Exemplos de trabalhos que focam na construo do criminoso ideal e, assim, no reforo da retrica do
medo, raiva e insegurana: HARTNAGEL; TEMPLETON (2012); KARSTEDT (2002b) e JOHNSON (2009).
79
Nils CHRISTIE (2010, p. 116, em traduo livre) afirma, ironicamente, que em grande medida, apenas
sabemos o que se passa na vizinhana por meio da imprensa. Talvez eles exagerem um pouco o risco do
crime. Eles tambm vivem disso.
80
Sobre o reforo mtuo entre poltica e mdia e o corolrio da dependncia entre o sucesso comercial
dos produtos miditicos relacionados com o crime e a gerao de uma cultura de medo e insegurana, ver
CARRIER (2010, p. 22). Sobre a mdia e o seu papel na indstria do controle do crime, ver CHRISTIE
(1998).
51
punitivas contemporneas notam que a prtica do sistema de justia frequentemente
ambgua e contraditria em si mesma. Por exemplo, a busca de alternativas ao
encarceramento em procedimentos compensatrios civis convivem com o aumento de
penas para crimes patrimoniais; apelos priso como forma de incapacitar os
reincidentes convivem com iniciativas reabilitadoras ainda que perifricas; o credo
liberal do estmulo ao empreendedorismo convive com o moralismo da estigmatizao
do preso.
Para explicar esse aspecto da punio contempornea, OMalley (1999, p. 180)
argumenta que as polticas penais atuais so melhor explicadas em termos dos
elementos polticos contraditrios do que chama de nova direita, representada pela
aliana entre a nostalgia de um passado retributivo (neoconservador) com uma proposta
de inovao e eficincia econmica (neoliberal). A convivncia desses dois quadros se
d pela existncia de um inimigo comum, que o sistema penal do Estado de bem-
estar.
Com efeito, neoconservadores e neoliberais compartilham a oposio aos
pressupostos penais previdencirios em especial o compartilhamento da
responsabilidade pelo crime, mas por razes bem distintas. Mesmo divergindo em
vrios aspectos, esses dois grupos tm em comum a defesa do livre mercado e o
darwinismo social. A origem frontalmente distinta da crtica ao welfare por esses dois
grupos d margem criao de estratgias e alternativas contraditrias que para
Garland (1997) simbolizam os limites do Estado contemporneo, mas para OMalley
(1999, p. 185) indica to s a construo de uma unio pragmtica entre o moralismo
conservador e o radical individualismo neoliberal, politicamente bem-sucedidos nos
governos Reagan, nos Estados Unidos, e Thatcher, na Inglaterra.
Wacquant (2008) tambm aponta a convergncia entre neoliberais e
neoconservadores no que se refere necessidade de controle sobre as populaes
economicamente excludas. Os motivos subjacentes essa necessidade variariam,
porm, para cada um dos grupos. Se para os primeiros os excludos representam
simplesmente uma parcela intil para o mercado (j que no se constituem como
consumidores), para os segundos, o grupo constitui um perigo que deve ser isolado e
controlado.81
81
WACQUANT (2008) salienta, ainda, a contradio inerente prpria punitividade neoliberal, ao
demandar mais Estado em termos de polcia, justia criminal e prises para resolver o aumento
52
1.2.4. Elementos do antimodernismo penal
generalizado da insegurana objetiva e subjetiva causada, por sua vez, pelo projeto econmico de menos
Estado.
82
As estratgias de controle do crime e as ideias criminolgicas no so adotadas por sua capacidade de
resolver problemas. As evidncias disso desaparecem bem antes que seus efeitos sejam percebidos com
alguma clareza. Essas estratgias so adotadas e logram xito, porque caracterizam problemas e
identificam solues de maneira compatvel com a cultura dominante e com a estrutura de poder sobre a
qual ela reside (GARLAND, 2008, p. 77).
83
WESTERN; PETTIT (2002, p. 39, em traduo livre) salientam que a exploso da populao carcerria
depois de 1970 no reflete o aumento das taxas de criminalidade. A populao prisional aumentou todo
ano a partir de 1974, mas as taxas de crimes flutuaram sem uma direo certa. Por exemplo, 13,4 milhes
de crimes foram comunicados polcia em 1980. Naquele ano, 182 mil pessoas foram admitidas nas
prises federais e estaduais. Em 1998, 12,4 milhes de crimes foram comunicados, e 615 mil pessoas
foram presas. O crime caiu em nmeros absolutos [], mas o nmero de pessoas presas triplicou. Para
explicar a exploso carcerria, necessrio olhar para alm das taxas de criminalidade.
53
moldes liberais quanto algumas das categorias jurdicas correcionais, como avaliaes e
classificaes de condenados, possibilidades de tratamento e anlise de fatores de risco
ainda permanecem. O poder punitivo ainda se identifica com um enfoque psicossocial
de diagnstico e remediao.84
Mas, apesar da estrutura estar mais ou menos mantida, h uma ntida mudana
de nfase em favor do uso mais frequente e intenso da priso. Se essa mudana no
representou a substituio do aparato existente, possvel identificar que a principal
ferramenta foi a criao de instrumentos de microadministrao do processo criminal:
instituio ou aumento das penas mnimas obrigatrias, reduo, eliminao ou
ampliao das hipteses de revogao do livramento condicional, a ampliao dos
acordos prvios ao julgamento (plea bargain), three-strike laws e outras medidas que
reduziram de modo significativo a discricionariedade judicial e a possibilidade de
reviso das sentenas condenatrias.
Nesse contexto, o espao deixado pela reduo da autonomia do sistema de
justia que, como vimos, era uma demanda liberal foi de certa forma capturado
pela agenda punitiva: os polticos tm mais autoridade, os especialistas tm menos
influncia e a opinio pblica constitui o ponto de referncia para determinar as
posies na poltica criminal (GARLAND, 2008, p. 367). O ressurgimento da vtima
como polo oposto ao acusado de forma que a considerao sobre direitos processuais
e moderao nas penas seja compreendida como uma concesso ou derrota da Justia
faz parte desse ambiente. As demandas pblicas por penais mais intensas e frequentes
podem, agora, ser imediatamente transportadas para as sentenas condenatrias.
O antimodernismo penal compartilha os pressupostos da ps-modernidade,
assim como o modernismo penal representava os anseios da sociedade de bem-estar. As
prticas do sistema de segurana pblica e de justia criminal acompanharam a
alterao do papel do Estado os ideais integradores de uma sociedade inclusiva so
substitudos pela proposta de controle e excluso. Se as escolhas e decises individuais,
bem como a capacidade do indivduo de realiz-las, no so socialmente estruturadas, a
responsabilidade pela pobreza e pelas oportunidades (ou pela falta delas) e, claro,
tambm pelos fatos criminosos imputvel apenas ao indivduo. Os criminosos,
assim como os beneficirios dos programas sociais, so vistos como os outros, que,
84
Sobre a adaptao das ferramentas correcionais para a nova perspectiva atuarial, de controle de risco,
ver FEELEY; SIMON (1994).
54
responsveis por seu prprio infortnio, no merecem outra coisa seno desprezo e
controle (GARLAND, 2008, p. 420).
Diante dessa premissa ideolgica sobre o papel do Estado que acompanhou as
presses fiscais da crise do Estado de bem-estar, uma das clivagens sociais mais
visveis, juntamente com sade e educao, na rea da segurana pblica. A parcela
mais rica da populao financia estruturas privadas de segurana e convvio social
segurana privada, muros, cercas, portes e shopping centers que no podem ser
compartilhadas com a parcela mais pobre. O Estado no pode mais oferecer segurana a
todos, e em troca vai oferecer punio. O interesse entre o criminoso e a sociedade no
pode mais ser compatibilizado o ru, antes carecedor de amparo, agora um risco a
ser controlado. 85 Essa a chave da excluso que vai moldar a pena de priso
antimoderna a segregao punitiva (GARLAND, 2008, p. 413).
Por tudo isso, preciso indicar que no antimodernismo penal no se trata apenas
a retomada do protagonismo do crcere: o superencarceramento envolve a aplicao
disseminada da pena de priso de forma severa e inclemente. Frost (2008, p. 279)
salienta que a mudana no carter da punio (e, por conseguinte, da priso) que
define a punitividade contempornea. Assim como Simon (2001, p. 126), a autora
entende que a sociedade se tornou to punitiva que chegou crueldade de patrocinar
penas dolorosas, vingativas e destrutiva no apenas do corpo, mas das perspectivas de
vida do condenado incluindo a pena de morte, penas difamantes e prises
destrutivas.
Todos esses elementos individualizao da responsabilidade, narrativa
miditica, legislao e sentenas judiciais populistas esto conectadas pela escolha
do inimigo a ser combatido. Nesse aspecto, merece nfase particular a poltica de guerra
s drogas, que talvez seja um dos principais exemplos de exportao punitiva dos
Estados Unidos para o resto do mundo.86 Nela, usurios e (pequenos) traficantes foram
tidos no apenas como responsveis pela sua prpria condio, mas tambm por vrios
dos problemas sociais e urbanos enfrentados ao longo das dcadas de 1980 e 1990, em
especial nos bairros predominantemente negros das grandes cidades estadunidenses:
85
E, no novo clculo de risco, melhor investir na incapacitao do que arriscar a vida ou a propriedade
de um inocente.
86
Utilizando, para isso, todo o ferramental diplomtico e de direito internacional sua disposio,
simbolizado no punitivismo exacerbado no texto e, sobretudo, na interpretao das trs convenes da
ONU sobre drogas ainda vigentes: a Conveno nica sobre Entorpecentes, de 1961; a Conveno sobre
Substncias Psicotrpicas, de 1971; e a Conveno contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e
Substncias Psicotrpicas, de 1988.
55
crime, vandalismo, desemprego e crise econmica (KOHLER-HAUSMANN, 2010, p.
74).
Nelson Rockefeller, republicano moderado, governador do Estado de Nova York
entre 1959 a 1973, foi um dos principais atores a compreender o potencial eleitoral da
retrica populista penal direcionada aos usurios e traficantes de drogas: no seu ltimo
ano de governo estadual, seu tradicional discurso de integrao dos dependentes de
drogas foi abandonado para estabelecer a defesa de aumentos considerveis nas penas
mnimas aplicveis ao uso e venda de drogas, sobretudo cocana e herona (NATIONAL
RESEARCH COUNCIL, 2014, p. 119; KOHLER-HAUSMANN, 2010, p. 73). A
medida teve o apoio de lideranas do movimento negro poca e foi copiada por
diversos estados, alm de federalizada em uma verso ainda mais dura pela presidncia
de Ronald Reagan a partir da dcada de 1980 coroando o progressivo
recrudescimento da poltica lanada por Nixon na dcada de 1970, que, afinal, reservara
grande parte de seus investimentos em medidas de reabilitao e de sade pblica.87
Western e Pettit (2002, p. 41) mostram que a populao presa no sistema estadual
daquele pas cresceu 8% ao ano entre 1980 e 1996, enquanto o nmero de presos por
crimes relacionados a drogas aumentou 16% ao ano no mesmo perodo.
Para sumarizar, Garland (2008, p. 367) afirma que, como resultado desse
processo, tanto nos Estados Unidos quanto na Inglaterra:
87
Richard Nixon lembrado como um dos primeiros polticos de primeiro escalo a anunciar uma
guerra s drogas e por desprezar particularmente seu uso e seus usurios. Mas as polticas de drogas
patrocinadas por sua administrao parecem quase iluministas se analisadas em retrospecto, comparadas
com as estratgias impostas por seus sucessores (NEWBORN, 2002, p. 171, em traduo livre). Com
efeito, Rockefeller denunciou, em 1973, que os programas de reabilitao e tratamento custavam mais de
um bilho de dlares anuais aos cofres pblicos, sem resultados palpveis. A soluo, afirmou, era
estabelecer a priso perptua para qualquer trfico ilegal de drogas pesadas. Fechar todas as rotas de
fuga para a plena execuo das sentenas: a lei deve proibir acordos que levem a penas mais brandas e
impedir a concesso de livramento condicional, indulto e suspenso da pena (KOHLER-HAUSMANN, 2010,
p. 71, em traduo livre).
56
ou retoma, protagonismo em relao a outras formas de sano estatal ou de resoluo
de conflitos.
57
retributivistas como carente de fundamento moral, tanto uma quanto outra
compartilham a crena na identidade crime-pena aflitiva afinal, tanto Beccaria
quanto Kant reforam a obrigatoriedade da pena, seja pela utilidade da pena certa, seja
como imperativo categrico (PIRES, 2004, p. 44).
Ao longo dos itens anteriores, buscou-se pontuar as substanciais diferenas
inerentes relao entre os pressupostos dos modelos de justia criminal moderno e
antimoderno e a funo que atribuem pena de priso. O trabalho compartilha,
portanto, com Garland (2008, p. 36) a premissa de que as transformaes na lei penal e
em sua aplicao podem ser melhor entendidas atravs da anlise do campo como um
todo do que pela anlise isolada de cada elemento:
Sob a perspectiva do Direito Penal, Costa (2005, p. 105), com Figueredo Dias, j
pontuou que a anlise das finalidades da pena est intimamente relacionada com o
exame da legitimao e do sentido da interveno penal estatal. O reverso dessa moeda,
e tendo em vista os objetivos mais modestos desta tese, possvel identificar, em cada
fase da trajetria dessa virada punitiva, os discursos penais subjacentes aos objetivos
sociais mais amplos. Espera-se, com isso, desenvolver ferramentas analticas que
permitam analisar a realidade brasileira a partir de seu prprio contexto poltico e social,
fugindo da simples importao dos conceitos descritivos utilizados pelos autores anglo-
saxes. Como j discutido, o fator unificador das diferentes culturas jurdicas ocidentais
a teoria da pena, ou como a aplicao da pena de priso se justifica e o que dela se
espera em cada sociedade e em cada momento histrico. Se a premissa deste trabalho
estiver correta, ser possvel identificar padres de punitivismo na histria recente
brasileira que nos permitir compreender melhor o atual cenrio de
superencarceramento.
Klaus Gnther (2004) faz o diagnstico de que h fortes presses polticas e
sociais que reforam o sentimento de insuficincia das respostas penais frente
insegurana coletivamente experimentada, ainda que mediada pela imprensa. Nesse
contexto, a demanda por segurana faz com que as fronteiras tradicionais (liberais) do
Estado de Direito sejam suprimidas para permitir, juridicamente, intervenes que so,
58
simultaneamente, persecuo penal, preveno policial e guerra (GNTHER, 2004, p.
188). O autor tambm compartilha a surpresa com o fato de que tais demandas no
necessariamente se relacionam com o aumento real da taxa de criminalidade, e salienta
que nem mesmo as seguidas evidncias de que o aumento da frequncia e intensidade
das prises no tem qualquer efeito na diminuio da criminalidade so suficientes para
afastar a demanda geral pela punio (2004, p. 189):
88
Como se ver no prximo captulo, a lei brasileira se compromete de maneira clara com uma teoria
mista entre retribuio e preveno: efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e
proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado, segundo o art.
1o da Lei de Execuo Penal, e conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do
crime, segundo o art. 59, I, do Cdigo Penal.
59
melhoramento do condenado, nas palavras de Mathiesen (2006, p. 24) so
identificados com o modelo correcionalista de pena relativamente indeterminada e
flexvel, com valoraes de personalidade e juzos de periculosidade. Os autores notam,
juntamente com Garland (2008, p. 104), que a pena de priso foi vista com certo
descrdito pelos tericos do correcionalismo, mas que na prtica nunca se conseguiu
renunciar de modo significativo ao crcere: pelo contrrio, o que se constatou foi a
difuso e o fortalecimento de sistemas de justia cada vez mais caracterizados pela
expanso da pena carcerria (PAVARINI; GIAMBERARDINO, 2012, p. 20).
Com todas as crticas dedicadas realidade prtica do correcionalismo, algumas
das quais j cobertas neste captulo, reconhece-se que se trata de um sistema que
expressa uma cultura poltica e social voltada para a incluso de grupos deficitrios. A
periculosidade social dos criminosos se funda em seu dficit e no em sua natureza
essencialmente m, de forma que a soluo a ser buscada a reduo das diferenas
sociais (PAVARINI; GIAMBERARDINO, 2012, p. 25).
Da mesma maneira, Gnther (2004, p. 197) localiza historicamente o recurso
ressocializao como fundamento das grandes esperanas depositadas na Lei de
Execues Penais alem, de 1977: Na execuo da pena privativa de liberdade o
prisioneiro deve tornar-se capaz de levar futuramente, de modo socialmente
responsvel, uma vida livre de ilcitos penais. Para aquele autor, antes de serem
atirados num escrnio populista, os objetivos correcionais da Lei alem
correspondiam poltica criminal do Estado de bem-estar,
Mathiesen (2006, p. 40), que apresenta uma viso bem mais pessimista das
iniciativas de preveno especial positiva, localiza as origens do ideal de reabilitao j
na primeira fase das instituies penais, no sculo XVII, como estratgia de legitimao
moral de estruturas que, para ele, foram dedicadas desde o princpio incapacitao e,
na melhor das hipteses, homogeneizao da moral dos grupos dominantes. De
60
qualquer forma, o autor reconhece que a proposta de restaurao social possvel e
desejvel sob uma perspectiva de fato integradora (2006, p. 28).89
Assim, possvel identificar com alguma segurana a preveno especial
positiva, e sua perspectiva ressocializadora, com os pressupostos poltico-criminais do
Estado de bem-estar: responsabilidade compartilhada pelo delito, do crime como fato
social complexo e relacionado de alguma forma com dficits sociais, e propostas de
incluso social por meio das estruturas estatais jurdico-penais. A comprovada
incapacidade de atingir esses objetivos por meio da pena de priso tambm so
consensuais, mas a utilizao retrica desse fracasso na legitimao de outros papis
para o crcere varia de acordo com o momento histrico.
89
Nas concluses do livro, o autor explica sua crtica frontal priso ao concluir que ela no atende a
nenhuma das razes progressistas pelas quais se justifica sua existncia. Para ele, a priso no solidria
nem compensatria, do ponto de vista do condenado ou da vtima (MATHIESEN, 2006, p. 146). Assim,
pode-se concluir que sua crtica se fundamenta antes na realidade prtica das prises, mas no se
contrape aos pressupostos ideolgicos do Estado de bem-estar.
61
ideais reabilitadores. Assim como no caso da reabilitao, o autor lista uma srie de
razes tcnicas e morais para contestar a justificativa da pena de priso pela perspectiva
incapacitadora.
Mas o conceito de preveno especial negativa no se limita preveno pela
incapacitao do indivduo pelo tempo de durao da pena, mas tambm para que o
condenado se abstenha de cometer novos atos criminosos seja como contraestmulo
behaviorista, seja para a incluso da dor da pena nos clculos futuros de custo-benefcio
(GNTHER, 2004, p. 195). A evidente relao de tal premissa com a concepo de
criminoso racional Salvador Netto (2009, p. 217) anota que as vises negativas da
preveno esto historicamente associadas concepo liberal de livre-arbtrio e
racionalidade da conduta do agente no deixa dvidas de sua relao com a
perspectiva contempornea e antimoderna da responsabilizao individual do criminoso
pelos seus atos. Da mesma forma, tambm importante notar o aparente automatismo
com que a liberdade e a integridade fsica e moral do condenado so colocados em
posio de inferioridade em relao demanda por segurana, o que, como vimos,
uma das caractersticas constitutivas da nova cultura punitiva. Para essa perspectiva, os
equipamentos mais importantes da priso so os muros (GARLAND, 2008, p. 377).
Em sntese, independentemente de suas razes histricas, a preveno especial
negativa, portanto, tem natureza fortemente antimoderna.
62
moralmente incorretos e imprprios, e portanto devem ser evitados.90 Para ele, sob essa
viso, o aparato do sistema de justia criminal incluindo as prises constitui-se
em um grande maquinrio voltado comunicao de significados para os cidados
(2006, p. 67):
O autor ainda completa o raciocnio, afirmando que a pena, ainda que possa
parecer repugnante se considerada de forma isolada, passa a ser vista como benfica
quando tida no como um ato de ira ou vingana contra um culpado ou infeliz que se
90
Mais uma vez, a viso crtica do autor conduz a diversas ponderaes sobre a complexidade do ato de
comunicao, que excede o mero conhecimento da lei, e salienta suas dvidas sobre a capacidade
comunicativa do processo criminal: lento, destacado do contexto dos fatos e afastado dos processos
comunicativos mais eficientes (MATHIESEN, 2006, p. 69). Tambm questiona a possibilidade de
comunicao dos valores de condutas por meio das inmeras nuances que envolvem o processo de
determinao das penas de priso (2006, p. 70), e, em especial, a eficcia dessa comunicao, quando se
sabe que o cometimento de atos criminosos frequentemente est relacionado ao acmulo de problemas
pessoais e sociais que, na prtica, neutralizam o eventual valor comunicativo da mensagem penal para
esse grupo de pessoas: em resumo, a preveno geral funciona para aqueles que no precisam dela. Em
relao aos que precisam, ela no funciona (2006, p. 74). COSTA (2008, p. 110) anota que Gnther
JAKOBS, um dos principais tericos do funcionalismo, reputa as crticas empricas e sobre a eficcia da lei
penal como fora de lugar, pois a pena deve ser entendida como um fim (comunicacional) em si mesmo.
Assim, embora JAKOBS rejeite a retribuio como fundamento da pena, sua concepo de preveno geral
como comunicao muito prxima da pena retributiva absoluta no mesmo sentido, SALVADOR NETTO
(2009, p. 210).
91
O utilitarismo, como forma de fundamento moral da pena estatal, ops-se ao direito natural e ao papel
conservador dos sistemas jurdicos absolutistas, representando uma fora poltica significativa nas
reformas liberais do sculo XIX: A filosofia utilitria estabelece o que a boa ao em termos de
utilidade social, e julga os atos por suas consequncias []. Nesse contexto, a justificao utilitria da
pena que o mal experimentado pelo condenado compensado pelo bem causado para a sociedade em
geral. Ao apontar para o futuro, ou ao bem coletivo, o foco colocado no fim instrumental da punio
(CARRABINE, 2006, p. 192, em traduo livre).
63
deixou levar por inclinaes perniciosas, mas como um sacrifcio indispensvel
segurana coletiva (1843, p. 383, em traduo livre).
Hennock (2007, p. 176), ao categorizar as justificativas da punio, localiza a
pena como comunicao no campo das teorias retributivas o que faz sentido diante
da tese por ele defendida de que no h retribuio absoluta, pois a pena pela pena tem
ao menos a funo de gerar a satisfao da vtima ou do pblico em geral pelo
sofrimento do apenado. De qualquer forma, o autor entende que a ideia familiarmente
retributiva de pena merecida envolve uma srie de atos de comunicao que inclui a
reconexo do condenado e da sociedade com os valores corretos e que a tese, para
fazer sentido, depende que essa comunicao no possa ser feita de outra forma seno
por meio da pena. 92 A aproximao da preveno geral positiva do retributivismo
tambm percebida por Silva Sanchez (2002, p. 145) e Gnther (2004, p. 199), que
salienta, apesar disso, que para os tericos da preveno o fim da pena no a
reafirmao jurdica da norma, mas seu efeito na sociedade. De outro lado, a pena como
comunicao tambm um conceito central na proposta funcionalista de Gnther
Jakobs, que concebe o mal da pena como um processo comunicacional positivo e
reafirmador do contedo da norma (COSTA, 2008, p. 73).
Esse o centro dos debates da dogmtica sobre a preveno geral positiva,
travado entre o funcionalismo radical de Jakobs, que atribui pena um papel
exclusivamente preventivo e destinado a exercitar na populao a confiana no Direito,
e a posio de autores como Claus Roxin, Winfried Hassemer e Andrew Von Hirsch,
entre outros, que subordinam o papel preventivo geral positivo da pena culpabilidade
do autor e criticam a fragilidade da justificativa de Jakobs para a necessidade e
legitimidade do uso da pena criminal como forma de reafirmar a norma violada
(SCHNEMANN, 1997, p. 92). Assim, a preveno geral positiva como categoria
terica pode ser lida como limitadora ou ampliadora do controle penal; ou, em ltima
anlise, compatvel ou incompatvel com os princpios liberais clssicos do direito
penal.
sem dvida mais difcil identificar a preveno geral positiva com um modelo
social especfico. Pavarini e Giamberardino (2012, pp. 34-5) retornam mile
92
A concluso do autor tambm de descrena a necessidade de comunicao, para ele, no justifica
por si a imposio de um mal (2007, p. 183). Da mesma forma, GNTHER (2004, p. 201) afirma que, a
despeito da tradio do argumento, a reduo do direito penal a um meio de comunicao deixa em
aberto a necessidade da pena como veculo dessa mensagem.
64
Durkheim para descrever o papel de reforo da coeso social exercido pelo sistema
penal, mas salientam que apenas pela excluso social de alguns que o sistema de
justia penal pode produzir uma maior incluso da maioria. A natureza essencialmente
seletiva do sistema penal nos leva inafastvel reflexo sobre a legitimidade moral de
um instrumento estatal que pune algum, por vezes severamente, a fim de prevenir que
pessoas completamente distintas cometam atos semelhantes, sobretudo quando os
selecionados para receber a punio so em grande medida pessoas pobres e altamente
estigmatizadas, que demandam assistncia em vez de sanes (MATHIESEN, 2006, p.
76, em traduo livre).
Contudo, no complicado exerccio de destacar os pressupostos tericos do
exerccio prtico do poder punitivo, ao se considerar como majoritria a compreenso
terica de que a culpabilidade fator limitante da finalidade preventiva geral da penal,
pode-se conceber que a teoria da preveno geral positiva prevalecente vem
acompanhada da considerao da subsidiariedade do direito penal. Em outras palavras,
a fora regulatria e comunicativa do Direito Penal depende da atuao prvia de outras
instncias de controle social formal e informal,93 sem as quais ele perder sua fora e
seu sentido e acabar causando confuso entre valores mais relevantes e menos
relevantes (COSTA, 2005, p. 110).
Sob essa perspectiva, portanto, possvel identificar a funo preventiva geral
positiva da pena criminal num contexto de moderao, ou de ultima ratio,94 o que a
afasta da racionalidade antimoderna de antecipao da tutela penal e da gesto de riscos.
O sistema penal previdencirio, afinal, no abriu mo da pena como consequncia da
atribuio de responsabilidade precisamente porque ainda fora construdo sob as bases
do sistema judicial clssico, liberal. Contudo, a vinculao da preveno geral positiva
com o correcionalismo no automtica, e, em sua configurao mais moralista, a
93
Para HASSEMER (2005, p. 424), a preveno geral positiva surge do reconhecimento do papel
integrativo do Direito Penal, que, assim como a escola ou a famlia, colabora com o desenvolvimento
cultural e com a socializao dos homens. Para ele, essa teoria pressupe que o sistema jurdico-penal
tem por objetivo reforar a confiana do povo na estabilidade das normas, de forma que a prtica da
justia penal na correlao com os demais mbitos de controle social tem consequncias para a validade e
estabilidade das normas sociais. Contudo, o autor tambm atribui ao Direito Penal o papel de marcar e
observar os limites quanto a essa participao na formao da norma, praticar a cautela e a moderao,
formalizar o controle social, trazendo em si a obrigao de estabelecer limites de proporcionalidade e da
garantia da dignidade do homem.
94
E, para GNTHER (2004, p. 200), tambm a mensagem de autolimitao.
65
funo de integrao social tambm pode ser identificada com a nova cultura punitiva
de imposio de valores, em oposio ao reconhecimento e tolerncia s diferenas.95
95
As crticas sobre o esvaziamento do contedo material do direito penal, da impossibilidade de
compromisso entre as finalidades preventivas gerais e especiais, da falta de justificativa da pena aflitiva
como instrumento de comunicao e o contnuo ceticismo demonstrado por pesquisas empricas
demonstram que a preveno geral positiva no conseguiu oferecer respostas plenamente satisfatrias
para superar a crise da pena, embora tenha incorporado novas e importantes reflexes para a introduo
de critrios de racionalidade para a pena criminal (COSTA, 2008, p. 120). Sobre esse debate, destaco as
obras brasileiras j citadas de COSTA (2005, 2008) e TANGERINO (2014), alm de MACHADO (2007),
POSSAS (2003) e BICUDO (2010), entre outras.
96
WILSON (1983) defende que o comportamento criminoso pode ser explicado da mesma forma como se
explica a deciso dos consumidores sobre comprar um carro. Assim, a melhor forma de se reduzir o crime
tornar mais custosas as consequncias ao eventual criminoso, tornando as penas mais rpidas, certas e
severas.
66
No limite, a pena como dissuaso ou intimidao geral se descola de
consideraes de proporcionalidade, pois a funo da pena no tem relao com a
conduta concreta do indivduo pretende-se, com ela, inserir elementos dissuasrios
nas consideraes econmicas de um terceiro, eventual criminoso. Pelo prisma da
utilidade plena, a aplicao e o clculo da sano pode at prescindir totalmente da
culpa, e/ou de limites para a natureza e intensidade da pena.97 Tal cenrio, longe de
significar mero exagero retrico, est vivamente representado no cotidiano do sistema
de justia dos Estados Unidos, em que acordos prvios conduzidos pela acusao
levaram condenao sem processo de 97% de todos os casos criminais federais
concludos em 201198 um sistema que permite condenar os culpados de maneira
cada vez mais rpida, mas tambm pode condenar um nmero desconhecido, mas no
irrisrio, de inocentes (SIMON, 2007, p. 42).99
A pena, sob essa perspectiva, marcadamente antimoderna. Na verdade, como
visto,100 foi justamente a adoo da tese de dissuaso que, no perodo de contestao dos
pressupostos correcionais, marcou a transio das crticas liberais em favor da pena
justa para as crticas conservadoras que buscavam substituir o bem-estar pela pena
criminal (GARLAND, 2008, p. 153).
97
Penas consideradas injustas podem ser vistas como justificveis do ponto de vista da preveno
econmica []. Quem defende que a punio se justifica apenas como preveno utilitria compromete-
se com a imoralidade de punir o inocente, com a negao do princpio de que s o culpado pode ser
punido. Se for assim, a teoria da preveno utilitria inaceitvel (HENNOCK, 2007, p. 90, em traduo
livre). TANGERINO (2014, p. 106) aponta a construo dogmtica da relao intrnseca entre culpabilidade
e medida da pena, notando, com MUOZ CONDE, que em um Estado de Direito, no se considera justo
levar o desejo de preveno at o ponto de punir os inculpveis a determinao da pena, no Estado
Democrtico de Direito, se d pela tenso entre a pena justa e aquela necessria para comunicar o valor
da norma penal.
98
Fonte: The Wall Street Journal, 23 set. 2012. Disponvel em:
<http://online.wsj.com/news/articles/SB10000872396390443589304577637610097206808>. Acesso em:
13 dez. 2014. Sobre o protagonismo das estruturas de acusao nos Estados Unidos ps-guerra ao crime,
ver SIMON (2007, pp. 37-60)
99
Desde 1989, alguns estados dos Estados Unidos permitem que qualquer preso tenha o direito de pedir o
reexame de um pedido de inocncia fundado em testes de DNA, o que foi estendido aos presos federais em
2004. Trezentas e dezoito pessoas tiveram a condenao revertida, 10% das quais haviam se declarado
culpadas no processo de plea bargain. Dezoito condenados aguardavam a execuo da pena de morte, e o
tempo mdio de priso cumprida pelos chamados exonerados de treze anos e meio. Disponvel em:
<http://innocenceproject.org>. Acesso em: 13 dez. 2014. Ainda que limitado aos crimes de menor
potencial ofensivo, a transao penal tambm representa, no processo penal brasileiro, a possibilidade de
imposio de uma sano criminal seja qual for o nome que juridicamente lhe dado em razo de
fatos no apreciados pelo Judicirio (REALE JNIOR, 1999; TANGERINO, 2014, p. 224).
100
Ver item 1.2.1.
67
1.3.5. Retribuio
101
A retomada moral do retributivismo no movimento britnico de reforma das leis de determinao das
sentenas criminais fundou-se na crucial distino entre o que seria bom fazermos, em termos de
utilidade, e o que temos o direito de fazer. Esquecer-se dessa importante distino entre desejo e dever
mostra as consequncias autoritrias que podem decorrer da fundamentao utilitria, pois haver
momentos em que o indivduo ser sacrificado em nome do bem comum, sendo a tortura talvez o
exemplo mais controverso (CARRABINE, 2006, p. 193, em traduo livre).
68
tocante importante noo de proporcionalidade entre pena e bem jurdico
(SALVADOR NETTO, 2009, p. 261).
H de se ressaltar como particularmente importantes para a anlise do caso
brasileiro as iniciativas que buscavam a harmonizao dos propsitos reabilitadores do
previdenciarismo penal com os limites ao poder punitivo inspirados na retribuio
penal. O influente trabalho de Andrew von Hirsch (1976), ao conceituar a pena como
um instrumento de argumentao moral e de comunicao simblica, sintetiza as
demandas contra o excesso de prises cautelares e pelo estabelecimento de diretrizes
para as sentenas (sentencing guidelines) que, de certa forma, refletiam o consenso
de curta durao, nos Estados Unidos e na Inglaterra em torno dos pressupostos
previdencirios, mas que demandavam ajustes para retomar seu carter humanitrio.102
As teorias que fundamentam a pena como retribuio, portanto, serviram como
instrumento para a retomada de valores liberais durante a hegemonia do
correcionalismo, mas no foram suficientes para sustentar esses mesmos valores durante
a escalada punitiva da dcada de 1980. Por isso, no possvel sua simples
identificao com o sistema de justia criminal moderno ou antimoderno.
102
A ampla discricionariedade nas sentenas tem se sustentado nas premissas tradicionais sobre
reabilitao e deteno preventiva. Uma vez que essas premissas so abandonadas, desaba o fundamento
para tamanha liberalidade. Em nossa teoria, a execuo penal no uma forma de alterar o
comportamento do condenado, a ser moldada de acordo com a sua necessidade; uma punio
merecida baseada na gravidade do fato por ele cometido. Para que esse princpio de pena merecida
funcione, preciso que existam padres especificando a quantidade de pena aplicvel a diferentes
crimes (VON HIRSCH, 1976, p. 98, em traduo livre).
69
2. CAMINHOS DO MODERNISMO PENAL BRASILEIRO
103
Para um relato sobre o uso do aparato do sistema de justia criminal para a defesa de presos polticos
nas dcadas de 1960 e 1970, ver SPIELER; QUEIROZ (2013).
104
Para REALE JNIOR (2010, p. 44), at aquele momento pouco se preocupavam os penalistas em alterar
o sistema de penas, antes atentos anlise da natureza jurdica dos institutos do Direito Penal,
esquadrinhando temas como tentativa, nexo causal, coautoria, resultado, ou imersos na imensa tarefa de
elucidar a estrutura do crime, com a indagao sobre o carter causalista ou finalista do comportamento
humano e seus reflexos sobre o modo de relao entre os elementos do crime.
70
naturalmente, a partir dos pressupostos tericos discutidos e compartilhados pela
academia nos anos anteriores.
Este captulo apresenta a histria dos debates, da formao das comisses de
juristas e o processo de construo dos dois grandes marcos normativos ainda hoje
vigentes no pas no que diz respeito aplicao da pena criminal: a Parte Geral do
Cdigo Penal (lei no 7.209/84) e a Lei de Execuo Penal (lei no 7.210/84). Fazendo uso
do ferramental terico discutido no captulo 1, espera-se, ao final, documentar o
processo de construo de um novo projeto de justia criminal no pas, a partir de seus
fundamentos tericos e dos objetivos atribudos ao sistema de penas.
105
TANGERINO (2014, p. 156) aponta que a criao das estruturas administrativas foi acompanhada, pari
passu, por normas penais que as tutelavam: na rea tributria, telecomunicaes, controle externo e meio
ambiente.
106
Exposio de motivos do Decreto-Lei no 2.848/40. Dirio Oficial da Unio (DOU), Seo I, 31 dez.
1940, p. 23946.
71
medidas de segurana, que no tinham carter de pena, mas eram essencialmente
preventivas, destinadas segregao, vigilncia, reeducao e tratamento dos
indivduos perigosos, ainda que moralmente irresponsveis.107 Por isso Reale Jnior
(2010, p. 44) definiu o sistema de penas do Cdigo de 1940 como sistema monopolista
da pena privativa de liberdade.108
Do ponto de vista da justificativa filosfica do antigo Cdigo, alguns dos
pressupostos positivistas foram recusados como a adoo da pena indeterminada109
e ficou manifesta a proposta de temperar o positivismo com o liberalismo clssico:
os postulados clssicos fazem causa comum com os princpios da Escola Positiva:
107
Id., ibid.
108
de se ressaltar que Roberto BERGALLI (1972, p. 132) narra a experincia brasileira com prises
abertas no Estado de So Paulo no fim da dcada de 1950 como exemplo de experincia punitiva
alternativa ao encarceramento, conforme recomendao dos congressos cientficos da poca.
109
Para MORAES (2009, p. 80), essa recusa foi de certo modo contornada pela adoo do dualismo
pena/medida de segurana, permitindo que ao menos os inimputveis e os criminosos por tendncia
fossem encarcerados indefinidamente. A autora ainda atribui a atenuao da presena do positivismo no
texto final do Cdigo de 1940 interferncia da comisso indicada pelo Ministro da Justia, Francisco
Campos (composta por Vieira Braga, Nlson Hungria, Narclio de Queirz e Roberto Lyra), sobre o
projeto original, de autoria de Alcntara Machado. De fato, a medida de segurana poderia durar
enquanto no se verificasse a cessao da periculosidade, e no se destinava apenas aos inimputveis,
mas tambm aos que se presumissem perigosos. Assim, possvel dizer que a indeterminao da pena
no foi recusada de plano, mas, antes, disfarada pelo Cdigo de 1940. Sobre as medidas de segurana,
sua natureza de medida penal eliminatria e sua ntima relao com os postulados positivistas, ver
QUEIROZ (2007, p. 221).
110
Exposio de Motivos do Decreto-Lei no 2.848/1940. DOU, Seo I, 31 dez. 1940, p. 23947.
111
Id., ibid., grifos meus, itlicos no original.
72
Por fim, na parte relativa aplicao da pena, a EM alertou para a necessidade
de se individualizar a sano penal de acordo com os elementos objetivos e subjetivos
que possam contribuir para o conhecimento do carter ou ndole do ru, incluindo a
sua maior ou menor periculosidade (probabilidade de vir ou tornar o agente a praticar
ato previsto como crime). Tambm anota que a eliminao da reincidncia o grande
problema, a absorvente preocupao da poltica criminal contempornea, e no pode
deixar de ser um dos objetivos primaciais de um cdigo penal.112
A adeso mais clara do projeto a um programa poltico-criminal se d na parte
referente ao livramento condicional,113 tido como restitudo sua verdadeira funo
em um sistema incompatvel com as penas de curta durao.114 No era concebido como
um benefcio, mas como etapa no gradativo processo de reforma do criminoso.
Pressupe um indivduo que se revelou desajustado vida em sociedade, de modo que
a pena imposta, alm do seu carter aflitivo (ou retributivo), deve ter o fim de corrigir,
de readaptar o condenado.115
Fica ntido, portanto, que o Cdigo Penal de 1940 adotou justificativas e funes
mistas para a pena criminal. Esto presentes o componente moral, retributivo, a
proposta de pena como comunicao (predominantemente negativa, intimidatria) e a
pena corretiva, reabilitadora. Como visto, a nica ferramenta para alcanar tais fins era
a pena de priso.116
O Cdigo de 1940 foi recebido pela doutrina como um exemplar do dualismo
entre a concepo objetiva do crime e de sua concepo sintomtica (BRUNO, 1959, p.
112
Id., ibid.
113
QUEIROZ (2007, p. 163) demonstra que o instituto jurdico do livramento condicional, assim como o
sursis, hoje e em 1984 entendidos como importantes instrumentos de conteno da pena e do poder
punitivo, em geral, foram criados como elementos da individualizao da pena tal como concebida pelo
positivismo jurdico-penal, antiliberal e anti-iluminista, das primeiras dcadas do sculo XX.
114
H de se notar que atribui-se justamente ao fim das prises de curta durao a trajetria sui generis da
Alemanha Ocidental, nico grande pas ocidental desenvolvido que apresentou taxas decrescentes de
encarceramento nas dcadas de 1970 e 1980 (WEIGEND, 1997, p. 177).
115
Exposio de Motivos do Decreto-Lei no 2.848/1940. DOU, Seo I, 31 dez. 1940, p. 23950, itlicos no
original.
116
Segundo ROIG (2005, p. 79), foi o Cdigo Penal de 1890 que buscou romper com as prticas punitivas
do Imprio, eliminando as penas de morte, perptua, gals e aoite, generalizando a pena privativa de
liberdade como a punio por excelncia no direito brasileiro. Tambm foi nesse perodo que o sistema
penal incorporou o discurso regenerador que atendia s necessidades do mercado de trabalho livre de
seno aproveitar, ao menos incutir no meio carcerrio a propenso ao trabalho, elevando-o condio de
elemento reparador do indivduo aproveitvel. Para os irrecuperveis, persiste a funo neutralizadora
(2005, p. 80).
73
169) ou seja, do compromisso entre princpios liberais e os postulados positivistas.
Para Anbal Bruno (1984, p. 19), a pena, nesse novo quadro,
Basileu Garcia (2008, p. 44), por sua vez, salienta o carter misto da pena
criminal, que no constitui to somente castigo, nem exclusivamente meio de correo
e readaptao. Para ele, o objetivo de preveno geral j alcanado com a simples
cominao da pena em abstrato a uma determinada conduta socialmente indesejada, e se
refora com a sentena condenatria, que atua como advertncia ao meio social em que
agiu o criminoso: o suficiente para se no poder dizer que a pena foi inteiramente
intil. Contudo, o professor paulista se mostra mais pessimista em relao ao papel
preventivo especial da pena de priso:
117
Anbal BRUNO (1984, p. 23) no ignorava a crise da pena privativa de liberdade: para ele, apesar de
representar o resultado do abrandamento progressivo das penas em relao s modalidades aflitivas do
passado, o encarceramento provoca restries que embaraam o reajustamento do condenado vida
normal na comunidade, reclamando-se uma reduo ao mnimo dessa privao, falando-se em priso
sem muros ou mesmo em trabalho livre obrigatrio para substitu-la.
74
No atinge, na hiptese, o objetivo da preveno individual, pela readaptao
social do criminoso? Mas raramente se pode afirmar, em face de um caso
concreto, que a pena haja alcanado, com segurana, tal finalidade.
Terminado o cumprimento de uma pena, quantas e quantas vezes no
continua o egresso do estabelecimento penitencirio a ser um elemento
temvel?
Para o autor, a pena deve ser considerada til e necessria pelo conjunto dos
resultados que visa, e que pode conseguir em maior ou menor escala, alm de produzir o
sentimento retributivo, de reparao da injustia. Mas a retribuio no exige o
sofrimento do condenado para alm daquele inerentemente imposto pela priso:
118
Mesmo genrica, possvel encontrar alguns objetivos da priso atribudos pela referida lei, que
mencionava a finalidade de readaptao do condenado ao meio social (art. 22) e de educao moral (art.
23).
75
importantes para descrever o estado do debate sobre a pena no perodo que antecedeu as
discusses para a elaborao da lei atual.119
De todo o modo, ao entrar na dcada de 1970, ainda faltava ao pas uma norma
que regulasse de fato a execuo da pena de priso,120 omisso que, como se ver, era
muitas vezes criticada pela doutrina brasileira.
Ainda a ttulo de antecedente, deve-se desatacar o Cdigo Penal de 1969.
Segundo Heleno Cludio Fragoso (1971, p. 7), o ministro Nelson Hungria foi
incumbido em 1961 pelo ento presidente da Repblica Jnio Quadros a elaborar um
projeto de reforma do Cdigo Penal ento vigente, e a proposta apresentada manteve
basicamente a estrutura do cdigo em vigor, cujos defeitos mais graves se procurou
eliminar, sendo poucas as solues inovadoras de maior alcance. Sobre o sistema de
penas, poucas inovaes de destaque (FRAGOSO, 1971, p. 8):
119
ROIG (2005, pp. 103 e ss.) analisa cada um dos projetos de cdigo penitencirio formulados at a
dcada de 1970, que representavam as orientaes criminolgicas de seu tempo: o primeiro, em 1933, foi
elaborado por Cndido Mendes, Lemos Brito e Heitor Carrilho, e refletiu os pressupostos defensivistas do
positivismo da poca; o segundo, em 1957, de autoria de Oscar Stevenson, buscou a harmonia com o
Cdigo Penal de 1940 e refletiu sua ambiguidade, prevendo dispositivos de humanizao do crcere e, ao
mesmo tempo, corroborando as concepes positivistas de pena como tratamento; em 1963, a proposta
de Roberto Lyra antecipava as preocupaes com o arbtrio administrativo e propunha maior
judicializao dos procedimentos, refletindo, tambm, a preocupao com as condies sociais como
causa da criminalidade; por fim, em 1970, o projeto elaborado por Benjamim Moraes Filho restringiu o
papel do juiz superviso das decises administrativas, e deu nfase reforma moral do condenado.
120
Para um timo relato sobre a gesto da sano penal no Brasil, ver FERREIRA (2011).
121
Entre setembro de 1963 e fevereiro de 1964, realizou-se na Faculdade de Direito da USP um ciclo de
conferncias sobre o Anteprojeto Hungria, que recebeu diversas contribuies dos maiores juristas da
poca. As anlises sobre o sistema de penas variaram entre crticas timidez das reformas segundo
CSAR SALGADO (1965, p. 43), perguntemos queles que tm tratado com maior autoridade do problema
da preveno e represso da criminalidade, o que a priso representa no atual sistema punitivo. E a
resposta, a una voc, apontar a ineficcia, a inconvenincia e os malefcios da priso. Da resulta,
iniludivelmente, que um Cdigo moderno ter que adotar, na aplicao da pena, outros processos, outros
meios, outros sucedneos da priso e o excessivo idealismo, destoante da realidade para BASILEU
GARCIA (1965, p. 127), no adianta dizer que as penas de recluso e de deteno devem ser executadas
de modo que exeram sobre o condenado uma individualizada ao educacional, no sentido de sua
76
comisso revisora foi nomeada, composta pelo autor do anteprojeto e pelos professores
Anbal Bruno e Heleno Cludio Fragoso. O processo de reviso no chegou a bom
termo, e foi abandonado naquele mesmo ano. Para surpresa dos participantes, o
anteprojeto parcialmente revisado foi resgatado pelo Ministrio da Justia em 1969,
alterado por sugesto de alguns dos remanescentes das comisses anteriores,
datilografado s pressas (FRAGOSO, 1971, p. 11) e outorgado pela Junta Militar em
outubro daquele ano.
Eivado por crticas de todos os lados, o Decreto-Lei no 1.004/69, o novo Cdigo
Penal, teve seu perodo de vacncia prorrogado diversas vezes. Seu texto foi objeto de
vrias emendas, at ser definitivamente revogado em 1977 sem nunca ter entrado em
vigor. Nesse intervalo, outros projetos foram propostos para alterar a legislao penal e,
de um modo especfico, o sistema de penas de 1940, ainda vigente.
Enfim, partiu da magistratura paulista a principal novidade no sistema de penas
da poca: o instituto da priso-albergue, criado em 1965 por provimentos do Conselho
da Magistratura do Tribunal de Justia de So Paulo (REALE JNIOR, 2010, p. 45),
que permitia aos condenados a penas inferiores a trs anos trabalhar fora do
estabelecimento prisional, com patro comum e salrios normais, ou mesmo por conta
prpria, e pernoitar no presdio (SILVEIRA, 1967, p. 23). A proposta era proporcionar
ao sentenciado um grau superior de liberdade ao oferecido pelo regime semiaberto,
com a consequente maior autodisciplina e responsabilidade.122
Inspirado nos modelos europeus de priso noturna ou semipriso, a priso-
albergue apresentava-se como alternativa priso como forma nica de cumprimento
de pena, ainda que no prescindisse da estrutura prisional para o recolhimento noturno.
Foi instaurada em carter experimental em comarcas do interior de So Paulo, e
apresentou nmeros bem mais baixos de revogao de benefcios em comparao ao
regime semiaberto (SILVEIRA, 1969, p. 7). Apesar de no ter sido prevista como
77
espcie de pena pelo Anteprojeto Hungria, nem pela redao final do Cdigo de 1969,
foi posteriormente incorporada por fora da lei no 6.106/73, como se ver.
123
A autora venezuelana nota que uma das primeiras reunies de pesquisadores latino-americanos em
muitos anos foi o Congresso da Associao Internacional de Direito Penal, em 1964, que procurou
elaborar um Cdigo Penal modelo. Assim, o debate sobre a pena se deu com maior nfase na perspectiva
da elaborao da norma jurdica, sem consideraes criminolgicas (2004, p. 236).
124
BERGALLI (1972, p. 135) sugeriu aos novos criminlogos latino-americanos o estudo de cinco temas,
que, segundo ele, representavam o centro dos debates na criminologia anglo-sax: estatsticas criminais,
delinquncia juvenil, polcias, prises e formao profissional no sistema de justia criminal.
78
localiza, aqui, a reproduo do debate europeu ou anglo-saxo do crime como
decorrncia de dficits sociais e da pena como tratamento de bem-estar, o que se
justifica pelo contexto econmico: no se poderia falar, naquele momento, de um
consenso social previdencirio. Assim, as categorias judiciais de periculosidade e
tratamento se identificavam antes com o positivismo de Jos Ingenieros do que com a
proposta correcional da sociedade inclusiva (ANITUA, 2008, p. 340).
De qualquer forma, o to criticado positivismo criminolgico latino-americano
no era to distinto da prtica do correcionalismo bem-intencionado dos Estados
Unidos.125 Conforme del Olmo (2004, p. 291), ele priorizava
125
Para ANITUA (2008, p. 342), o positivismo reformista que inspirou o movimento jurdico socialista no
incio do sculo XX deu origem a muitos dos instrumentos correcionais que fundaram o previdenciarismo
penal no mundo anglo-saxo, inclusive a pena indeterminada, e tambm foi a inspirao de instrumentos
da execuo penal brasileira.
79
2.2.2. Moo de Nova Friburgo, lei no 6.106/73 e lei no 6.416/77
126
O documento ainda apresentou dados preocupantes sobre a situao do sistema prisional em So
Paulo: em fins de 1969, contavam-se por volta de 12 mil presos em cerca de 7 mil vagas, alm de quase
42 mil mandados de priso sem cumprimento (PIMENTEL et al., 1973, p. 139).
80
recuperao dos condenados, assim como impede qualquer tarefa em prol dos
necessitados de recuperao e propicia o contgio dos recuperveis. Para ilustrar a
impossibilidade de se resolver o problema apenas com a priso, lembrava que s em
So Paulo seria necessria a construo imediata de dezenas de penitencirias para dar
conta do dficit, tarefa irrealizvel com o mais otimista dos oramentos (PIMENTEL
et al., 1973, p. 140).
A Moo de Nova Friburgo propunha reformar o sistema de penas, retirando o
monoplio da pena de priso no ordenamento jurdico, e elevando a interdio de
direitos categoria de pena principal. Os estabelecimentos penais seriam divididos em
fechados e abertos, e um processo de triagem encaminharia ao regime fechado apenas
os presos com acentuada periculosidade, independentemente do crime cometido. Os
presos com escassa ou nenhuma periculosidade seriam destinados a regimes menos
severos. Com isso, evitar-se-ia o contato deletrio entre presos recuperveis com os
possivelmente irrecuperveis, alm de permitir que as penitencirias tivessem suas
populaes sensivelmente diminudas, sendo possvel, ento, ministrar aos condenados
tratamento srio, hoje quase invivel (PIMENTEL et al., 1973, p. 141).
A periculosidade do condenado deveria ser declarada pelo juiz de conhecimento,
no momento da sentena condenatria, a partir dos critrios objetivos dispostos no
artigo 60 do anteprojeto. Foi dedicada grande ateno s obrigaes do condenado em
caso de suspenso da pena, cujo cumprimento seria acompanhado por agentes
especializados, e tambm se props a criao do instituto do probation, a ser
substitudo, num primeiro momento, pelo recolhimento noturno em albergues
(PIMENTEL et al., 1973, p. 147).
Em setembro de 1973, outro congresso reunindo representantes da academia
jurdica brasileira foi realizado, dessa vez em Goinia (GO). A Moo de Goinia
referendou os pressupostos de Nova Friburgo, e recomendou a limitao da pena de
priso aos casos mais graves e aos condenados de fato perigosos; a adoo do regime
aberto e priso-albergue para os condenados de escassa ou nenhuma periculosidade; e a
ampliao do sursis, livramento condicional e outras medidas substitutivas da priso
(REALE JNIOR, 2010, p. 47).
Em novembro daquele mesmo ano, o governo remeteu ao Congresso projeto de
lei que acolheu parte das propostas de Nova Friburgo e Goinia para alterar o Cdigo
Penal de 1969. Pela primeira vez, a priso-albergue foi disciplinada em lei, e ampliou-se
o sursis para os crimes de recluso. A interdio de direitos permaneceu como pena
81
acessria, e incluiu-se a obrigao, ao juiz de conhecimento, de declarar na sentena
condenatria o grau de periculosidade do ru. 127 O projeto foi aprovado (lei no
6.106/1973), mas, juntamente com o texto que pretendeu alterar, no chegou a entrar em
vigor.
A segunda metade da dcada de 1970 representou a tomada de conscincia a
respeito dos graves problemas que assolavam o sistema penitencirio. Em 1976, So
Paulo j contava com mais de 17 mil presos, sendo cerca de 9 mil em penitencirias e
por volta de 8 mil em cadeias pblicas, o que representava um dficit de 2 mil vagas no
sistema.128 Para avaliar a dimenso nacional do problema, instituiu-se uma Comisso
Parlamentar de Inqurito na Cmara dos Deputados, presidida pelo deputado Jos
Bonifcio Neto e relatada pelo deputado Ibrahim Abi-Ackel. A concluso foi sombria:
127
J em meados da dcada de 1970, REALE JNIOR (1975, p. 112) se mostrava ctico quanto capacidade
dos juzes criminais em executar tal papel: S possvel confiar-se a fixao do modo de execuo da
pena aos juzes penais, os primos pobres da Justia, se os mesmos tiverem conhecimentos criminolgicos
e efetivamente se dispuserem a examinar as condies de vida dos rus, seu meio familiar, de labor,
social, s assim estar assegurada a conciliao entre o princpio da legalidade e o juzo de
periculosidade. A mesma ressalva j havia feita sido quase vinte anos antes por Basileu GARCIA (1957, p.
6): Os processos criminais no oferecem aos juzes ndices seguros de avaliao da periculosidade. O
delinquente, como pessoa, no estudado. No se realizam percias criminolgicas. A aplicao da pena
emprica. Os magistrados baseiam-se quase exclusivamente nos dados decorrentes da prova
testemunhal. E nota-se acentuada propenso para as penas mnimas, como resultado da falta de dados
esclarecedores. raro levar-se em apreo algum elemento subjetivo que no a reincidncia.
128
Ver SALLA (2007).
129
Relatrio Final da CPI do Sistema Penitencirio. Dirio do Congresso Nacional (DCN), Seo I, 4 jun.
1976, Suplemento, p. 61.
130
Com efeito, na discusso internacional sobre a execuo da pena, disseminava-se a crtica de que os
sistemas penitencirios se constituam em instituies sem lei, em que os presos estavam totalmente
sujeitos aos interesses da administrao (ZELLICK, 1974, p. 331). Na dcada de 1970, as regras formais
sobre a execuo penal no Reino Unido no forneciam um cdigo de direitos juridicamente aplicveis
82
Em 1977, o governo enviou novo projeto de lei ao Congresso Nacional para
alterar o Cdigo de 1940, tendo em vista a promiscuidade nas prises e a impunidade
de infratores perigosos, que no eram recolhidos por falta de acomodao. Pretendia,
assim, combater a superpopulao carcerria, sem, contudo, deixar os delinquentes
impunes (DOTTI, 1978, p. 44). Contendo disposies claramente executrias, o
projeto delegou aos Estados a caracterizao dos regimes penitencirios, bem como os
critrios de passagem de um regime para outro (REALE JNIOR, 2010, p. 48).
Aps sugestes da academia, incorporou-se ao texto a regulamentao do
regime aberto, com recolhimento noturno na casa do albergado, e a extenso do sursis
para as penas de recluso. Enfim, props-se a revogao total do Cdigo Penal de 1969.
Aprovado como lei no 6.416/77, o texto representou, para Reale Jnior (2010, p. 49), a
quebra do monoplio da pena de priso no sistema de penas brasileiro.
Basileu Garcia (1977, pp. 1-2) no destoou do tom crtico sobre as condies do
crcere. Embora divergisse severamente das propostas de reduzir a aplicao da pena de
priso, preferindo cobrar a construo de unidades prisionais suficientes a abarcar a
populao presa,131 o autor concordava com o inevitvel diagnstico de falncia do
sistema penitencirio, ressaltando que a situao poderia ser ainda pior no fosse a
ineficincia das foras policiais:
aos presos e os tribunais em geral so relutantes em interferir na vida nas prises mesmo quando os
presos tm fortes razes para questionar as decises administrativas. Tais fatores revelam o contnuo
legado da morte civil e compem o carter arbitrrio dos regimes prisionais, pois a autoridade jurdica
no oferece resistncia ao poder altamente discricionrio dos administradores prisionais (CARRABINE,
2006, pp. 200-1, em traduo livre).
131
O autor j havia criticado duramente a motivao da lei no 6.416/77 de minorar a intensa gravidade da
crise das prises em nosso pas. Para ele, proclamada a impraticabilidade a breve prazo da verdadeira
soluo [construir presdios em nmero suficiente], optou-se por medidas que podem comprometer o que
subsiste da fora intimidativa do Direito Penal (GARCIA, 1977, p. 1).
83
2.2.3. Os discursos sobre a pena de priso
Uma semelhana que j pode ser traada entre o quadro brasileiro e o dos
Estados Unidos antes da virada punitiva a de que, apesar de se reconhecer a sensao
de insegurana e o corrente discurso de aumento do crime, o sistema de justia criminal
permanecia relativamente fora da pauta poltica no Brasil sendo, antes, considerado
campo de especialistas. 132 possvel especular que, num ambiente poltico pouco
permevel opinio pblica, o medo do crime no era um recurso necessrio; ademais,
a ateno do pblico para o exerccio da autoridade estatal era canalizada para a luta
contra o inimigo comum, o subversivo. De qualquer forma, a despolitizao do controle
do crime permitia que o tema fosse abordado quase que exclusivamente no mbito
acadmico ou especializado.
Para Reale Jnior (2010, p. 50), o centralismo da periculosidade para efeitos de
progresso aos regimes prisionais mais brandos e dos benefcios em execuo se
mostrava bem ao gosto do pensamento da Nova Escola de Defesa Social, escola de
pensamento bastante influente no Brasil nas dcadas de 1970 e 1980.133 Pimentel (1983,
p. 130), discute a funo da pena segundo o neodefensivismo social: para ele, no se
pode falar apenas em carter retributivo da pena, uma vez que a defesa social
construda, sobretudo, segundo uma concepo geral do sistema anticriminal, que no
tem o objetivo de punir uma culpa e sancionar, mediante o castigo, a violao
consciente de uma norma penal, mas de proteger a sociedade das novas aes
delituosas. A proteo da sociedade se daria mediante a neutralizao do delinquente,
mas tambm preservaria um escopo de melhoramento, seno mesmo de uma
132
Ainda que, no caso brasileiro, basicamente restrito aos especialistas do mundo jurdico.
133
Seu principal proponente, o francs Marc ANCEL (1965, p. 17), defendia que, se a velha defesa social
era entendida como a supresso dos direitos do indivduo em favor da segurana pblica, ou ainda como
o retorno ao velho utilitarismo de preveno destacada de princpios de responsabilidade moral, a nova
defesa social se diferenciava ao propor exatamente uma reao pena como ao exclusivamente
retributiva. Para ele, o sistema de justia criminal no deveria ter como objetivo a punio dos
delinquentes, mas sim a proteo da sociedade contra atos criminosos. Para faz-lo, dever-se-ia partir do
pressuposto de que o crime um ato social e humano, e que, alm da soluo jurdica que se aperfeioa
com a pena legal, seria necessrio adotar medidas direcionadas a reduzir a periculosidade do condenado,
seja por meio da segregao, seja por meio de tratamentos, seja por mtodos educacionais (1965, p. 25).
A Nova Defesa Social, que foi bastante influente nos textos da ONU sobre a priso (vide o nome do texto
de 1955, Regras mnimas da ONU para o tratamento de prisioneiros), simbolizou um importante esforo
pela humanizao das prises, e tambm teve forte apelo entre os pensadores da pena criminal no Brasil
das dcadas de 1970 e 1980. Apesar disso, sua nfase na priso como tratamento corretivo presumindo
que a pena uma oportunidade que o prisioneiro d para reintegr-lo a uma sociedade ordeira e
harmnica (REALE JNIOR, 2012, p. 335) e o apego periculosidade como pedra angular de seu
sistema ideal gerou diversas crticas, como se ver.
84
reeducao, do delinquente; o tratamento penal deve ser humano, e a justia penal deve
ter sempre presente o homem (1983, p. 132).
Contudo, apesar de todo o otimismo da Nova Defesa Social e das funes
reintegradoras que atribua pena, a doutrina penal brasileira j se mostrava bastante
descrente da capacidade da priso se prestar a esse papel. Aps descrever a pena sob a
perspectiva neodefensivista, Pimentel (1983, p. 133) teceu severas crticas priso,
afirmando que sua funo humanizadora, ao substituir as penas corporais e maus-tratos,
j havia sido cumprida: para ele, a pena de priso contempornea, barbaramente
aplicada, causaria grandes sofrimentos aos que a ela so submetidos e no serviria para
a funo reeducativa e ressocializadora, sobretudo quando cumprida em regime
fechado.
O mesmo autor notou que a priso no cumpriu o objetivo quanto emenda do
condenado, diante da elevada taxa de reincidncia, independentemente do local e da
quantidade dos recursos disponveis em diversos pases do mundo (PIMENTEL, 1983,
p. 147). Por isso, entende que o erro no est na forma como a priso aplicada, mas no
sistema e no papel que se lhe atribui de retificao do carter, para a correo da
personalidade delinquente, atravs do processo de reeducao sistemtica, em que se lhe
inculquem valores aprovados e desejados pela sociedade convencional (1983, p. 148).
Heleno Cludio Fragoso (1980, p. 13), com a autoridade de quem havia
participado ativamente das comisses revisoras do Cdigo Penal de 1969, no se
mostrava mais otimista. Em seu trabalho sobre o direito dos presos, ele nega a
possibilidade da pena atuar como tratamento, qualificando tal propsito como solene
mistificao. Para ele, o encarceramento incompatvel com qualquer espcie de
tratamento, dado que a vida em isolamento no pode ser forma de treinamento para a
vida livre. Os fins da pena se reduziriam ao discurso, uma vez que no se logra
demonstrar efetividade nem no papel de ressocializao o que se demonstra pelas
altas taxas de reincidncia nem no papel de intimidao pela ameaa. Por isso,
independentemente do discurso, a nica meta possvel dos estabelecimentos penais
sempre se limita mera segurana do estabelecimento e conteno dos presos (1980,
p. 14).
Diante desse cenrio, afirma Fragoso (1980, p. 15):
85
reservada exclusivamente para os casos em que no houver, no momento,
outra soluo. Cumpre tirar urgentemente da priso os delinquentes no
perigosos e assegurar, aos que l ficarem, que sejam tratados como seres
humanos, com todos os direitos que no foram atingidos com a perda da
liberdade.
86
a fora do aspecto moral, retributivo, da pena.134 No entanto, juristas que viriam a
exercer papis relevantes na produo legislativa vindoura que se analisar em
seguida questionavam a centralidade da pena de priso, o papel da pena como
ferramenta de tratamento, os limites prognsticos e analticos da periculosidade, e,
especialmente, a realidade prtica do encarceramento no pas, exposta pelo relatrio da
CPI do Sistema Carcerrio, e conhecida pelos operadores do sistema de justia criminal.
Segundo o diagnstico de ento, embora os fins tericos da pena pareciam
desprovidos de qualquer exequibilidade, parecia consensual a necessidade de uma
reforma jurdica do sistema de penas, aumentando as hipteses e a superviso de penas
diversas da priso, e estabelecendo uma lei federal que regulasse e humanizasse o
cotidiano dos estabelecimentos penais.
2.3. Os anteprojetos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal e da Lei de Execuo Penal
134
Em 1975, o V Congresso Nacional de Direito Penal e Cincias Afins, realizado em So Paulo (SP),
simbolizou o consenso cientfico em torno de uma teoria mista da pena, fundada na culpa, surgindo
como retribuio tica da conduta no momento da aplicao e voltando-se no sentido da readaptao na
fase da execuo (REALE JNIOR, 2010, p. 52).
135
Discurso de posse do presidente Joo Baptista Figueiredo. Disponvel em:
<http://www.biblioteca.presidencia.gov.br/ex-presidentes/jb-figueiredo/discursos-de-posse/discurso-de-
posse/view>. Acesso em: 13 dez. 2014.
136
As eleies gerais de 1974 renovaram um tero das cadeiras do Senado, e todas as cadeiras na Cmara
dos Deputados. Aps uma dura derrota na eleio anterior, o MDB elegeu dezesseis dos 22 novos
senadores, alm de conquistar 165 vagas entre as 364 em disputa na Cmara. Com isso, pela primeira vez,
a ARENA perdeu a maioria de dois teros necessria para aprovar emendas constitucionais.
137
Sem maioria qualificada, e sob o risco de derrotas significativas nas eleies para os governos
estaduais em 1978, Geisel fechou o Congresso em abril de 1976 e, usando os poderes extraordinrios
conferidos pelo AI-5, alterou as regras eleitorais do pas para garantir a maioria governista no pleito
seguinte entre as quais se destacam as eleies indiretas para um tero do Senado e para os governos
estaduais; o aumento do mandato presidencial para seis anos; restrio das propagandas eleitorais no
87
ponto de vista simblico, como o reconhecimento da China comunista, em 1974, e do
governo marxista em Angola, em 1975 (SKIDMORE, 1988, p. 198; NAPOLITANO,
2014, p. 234). Particularmente a partir de 1977, a agenda de transio incluiu a
demisso, em outubro, do Ministro do Exrcito e representante da linha dura, Sylvio
Frota; o fim do AI-5, j em 1978; e os dilogos com a sociedade civil para a
promulgao da Lei de Anistia, em 1979.
Em 1980, aps a morte do ministro Petrnio Portela o ento principal
articulador do governo com a incipiente sociedade civil (NAPOLITANO, 2014, p. 285)
Figueiredo nomeou para o Ministrio da Justia o deputado Ibrahim Abi-Ackel, que,
quatro anos antes, havia sido o relator da CPI do Sistema Penitencirio. Em abril
daquele ano, o Ministrio instalou o Conselho Nacional de Poltica Penitenciria
(CNPP), com a atribuio de elaborar diretrizes, estabelecer normas e coordenar a
execuo da poltica penitenciria no territrio nacional.138
Em dezembro, o CNPP, diante da necessidade de reparar o hiato de legalidade
no cumprimento das penas no pas, instituiu comisso de juristas para elaborar novo
anteprojeto de lei de execuo penal.139 Alm disso, o Gabinete do Ministro nomeou
outra comisso para elaborar anteprojeto de reforma parcial do Cdigo Penal.140 Uma
terceira comisso se encarregou de examinar o projeto de Cdigo de Processo Penal, em
trmite desde a dcada de 1960 e que fora retirado pelo governo juntamente com a
revogao do Cdigo Penal de 1969.141
Com relao ao sistema de penas, a premissa de trabalho era clara: humanizar o
sistema penal sem destitu-lo de seu carter punitivo (REALE JNIOR, 1983, p. 40).
Embora se reconhecesse que a nfase na pena de priso como remdio para todos os
males era um dos principais componentes da superlotao dos presdios (DOTTI, 1981,
p. 52), no se via o trabalho como tendo o exclusivo propsito de diminuir o nmero de
rdio e na televiso; e a alterao do qurum necessrio para a alterao da Constituio, de dois teros
para maioria simples.
138
Decreto no 84.632. DOU, Seo I, 14 abr. 1980, p. 6339. O CNPP fora nominalmente previsto na
estrutura do Ministrio da Justia j em 1975, mas estava, desde ento, sem composio formada.
139
A comisso de elaborao do anteprojeto de lei de execuo penal foi presidida por Francisco de Assis
Toledo composta por: Ren Ariel Dotti, Benjamin Moraes Filho, Miguel Reale Jnior, Rogrio Lauria
Tucci, Ricardo Antunes Andreucci, Srgio Marcos de Moraes Pitombo e Negi Calixto.
140
Portaria no 1.043. DOU, Seo I, 1 dez. 1980, p. 23981. Essa comisso tambm foi presidida por
Francisco de Assis Toledo, e era composta por: Francisco Serrano Neves, Ricardo Antunes Andreucci,
Miguel Reale Jnior, Hlio Fonseca, Rogrio Lauria Tucci e Ren Ariel Dotti.
141
Portaria no 359. DOU, Seo I, 24 abr. 1980, p. 7190. O Livro IX do projeto de Cdigo de Processo
Penal estabelecia regras de execuo, e foi aproveitado pela comisso que elaborou o anteprojeto de lei de
execuo penal.
88
presos. Concordava-se que os problemas do crcere permaneceriam mesmo que no
estivessem lotados,142 de forma que era necessrio buscar alternativas priso como tal
notadamente por meio da criao de inmeros benefcios a serem concedidos ao
condenado recluso [] a fim de no isolar o indivduo do mundo e da sociedade a qual
pertence, facilitando-se o processo de plena reintegrao social (REALE JNIOR,
1983, p. 27).
142
Segundo REALE JNIOR (1983, p. 27), as nefastas consequncias do encarceramento revelaram o
fracasso do direito penal, que em vez de provocar, na fase de execuo, a reintegrao do condenado,
promove a elevao dos ndices de reincidncia.
143
Portaria no 192. DOU, Seo I, 6 mar. 1981, p. 4782.
89
Por isso, uma das principais inovaes do texto proposto no campo das
penalidades foi a adoo do sistema vicariante, ou seja, do dualismo culpabilidade-pena
e periculosidade-medida de segurana, representando significativa ruptura com o
modelo puro da Nova Defesa Social.
A pena de priso foi mantida como orientadora do sistema. Para Dotti (1981, p.
61), a sua necessidade
144
Portaria no 192. DOU, Seo I, 6 mar. 1981.
145
A propsito da multa reparatria, afirmou COSTA JNIOR (1983, p. 151): falta-lhe, todavia, o elemento
fundamental da natureza da pena: a reparao do dano no priva o autor do ilcito de certos bens
jurdicos, mas to somente promove o restabelecimento da ordem anterior ao ilcito. No intimida, no
castiga, elitista e compromete a dignidade das instituies penais.
90
Goinia II, acolheu o texto proposto pelo Ministrio da Justia. Nota-se, portanto, que
os pressupostos adotados pela comisso a respeito dos caminhos da reforma do sistema
de penas eram compartilhados de maneira mais ou menos consensual pela academia
jurdica.
Aps quase dois anos de debates, o poder Executivo encaminhou ao Congresso
Nacional a Mensagem no 241/83, contendo o anteprojeto elaborado pela comisso de
juristas, com as alteraes sugeridas pela comunidade jurdica e acolhidas pela
comisso revisora. 146 Na exposio de motivos, expressou-se que o princpio da
culpabilidade estende-se, assim, a todo o projeto, ao salientar a abolio da medida de
segurana para o imputvel.
No captulo das penas, a mensagem do Poder Executivo comprometeu-se com a
reduo do protagonismo da pena de priso em termos fortes: definiu o crcere como
sendo inadequado e pernicioso, de custo elevado, intil como tratamento penal de
delinquentes habituais e multirreincidentes e malfico para os primrios:
146
A comisso revisora do Cdigo Penal era composta pelos professores Francisco de Assis Toledo, Jair
Leonardo Lopes e Miguel Reale Jnior, e pelo desembargador paulista Dnio de Santis Garcia.
147
DCN, Seo II, 29 mar. 1984, p. 365.
148
de se notar que alguns deputados reclamaram da rapidez empregada na tramitao do projeto: o
deputado Joo Gilberto (PMDB/RS) chegou a compar-la aos vinte anos de discusso do novo Cdigo de
Direito Cannico no Vaticano. In: DCN, Seo I, 2 dez. 1983, p. 14249.
91
concesso do livramento condicional, anlise probabilstica sobre a no reincidncia do
condenado,149 rompendo a linha adotada de afastar o critrio de periculosidade real da
aplicao da pena ou de benefcios, adotando-se uma noo estranha culpabilidade
(REALE JNIOR, 2010, p. 55). O relator da matria na CCJ notou que o anteprojeto
inaugurava uma nova poltica criminal que se orienta no sentido da restrio da pena
privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade.150 No dia 2 de dezembro
de 1983 o Projeto de Lei foi aprovado. Aps o recesso parlamentar e a elaborao da
redao final, foi encaminhado ao Senado Federal em 15 de maro de 1984.
No Senado, o relatrio na Comisso de Constituio e Justia destacou o trecho
da Exposio de Motivos que tratava da necessidade de restringir a pena de priso e
ampliar as alternativas ao crcere.151 A nica emenda apresentada visava introduzir
matria tributria no texto em discusso, e foi rejeitada. No Plenrio, foi aprovado sem
discusso.152 Assim, o Projeto de Lei no 1.653/83 (PLC 35/84, no Senado) foi remetido
sano presidencial, o que ocorreu em 11 de julho de 1984, pelo que a anlise do
anteprojeto do Executivo foi concluda nas duas Casas legislativas em apenas um ano.153
149
DCN,Seo I, 1 dez. 1983, p. 13681.
150
Id., p. 13663.
151
DCN, Seo II, 16 jun. 1984, p. 2031.
152
DCN, Seo II, 20 jun. 1984, p. 2105.
153
A mensagem presidencial foi lida no Plenrio da Cmara dos Deputados em 30 jun. 1983, e o projeto
aprovado foi remetido sano pelo Senado Federal em 28 jun. 1984. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=194690>. Acesso em: 13
dez. 2014.
154
Portaria no 192. DOU, Seo I, 6 mar. 1981, p. 4782.
92
estimular o debate do documento e de obter o maior nmero de contribuies sobre a
matria, tanto da parte de pessoas como de instituies interessadas,155 assim como j
havia feito com o anteprojeto da Parte Geral do Cdigo Penal.
Em outubro daquele ano realizou-se em Braslia o I Congresso Brasileiro de
Poltica Criminal e Penitenciria, no qual foram realizadas sugestes da comunidade
jurdica ao texto previamente publicado. Aps o trabalho de reviso,156 o anteprojeto foi
encaminhado ao Congresso Nacional pela Mensagem no 242/83.
A exposio de motivos do anteprojeto delimitou as linhas mestras que
orientaram os trabalhos da comisso. Entre outras, destacam-se: (i) restrio do regime
fechado a certos condenados, classificados por meio de tcnicas modernas; (ii)
separao dos presos, para individualizao da pena, de acordo com os resultados do
exame criminolgico e dentro de certos critrios; (iii) regime progressivo de
cumprimento de pena, no sentido de preparar o condenado para gradual obteno da
liberdade, segundo o seu prprio merecimento e respectiva capacitao para retorno
responsvel ao convvio social; e (iv) instituio de direitos e deveres do preso,
incluindo trabalho para todos e assistncia multiforme, principalmente educacional ao
preso, ao egresso e para a sua famlia.157
Logo no primeiro artigo, o anteprojeto compartilha a misso do estatuto com a
proposta de Parte Geral: A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de
sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao
social do condenado e do internado. explcita a adeso ao que Santiago Mir Puig
(1982, p. 34) definiu como propsito da pena em um Estado Democrtico de Direito,
marcando a diferena entre uma ressocializao imposta como tratamento e a proposta
de oferecimento dos meios que ampliem a possibilidade de escolha de uma vida
conforme a lei por parte do condenado. Outro aspecto destacado a participao
comunitria, sem a qual, segundo a Exposio de Motivos, nenhum programa
destinado aos problemas referentes ao delito, ao delinquente e pena se completaria.158
A individualizao da pena era confiada a estruturas tcnicas que seriam criadas
no sistema de justia criminal, para efetuar o exame de personalidade do condenado no
155
Portaria no 429. DOU, Seo I, Suplemento, 23 jul. 1981, p. 1.
156
A comisso revisora do anteprojeto de Lei de Execuo Penal foi composta pelos professores
Francisco de Assis Toledo, Ren Ariel Dotti, Jason Soares Albergaria, Ricardo Antunes Andreucci,
Srgio Marcos de Moraes Pitombo e Everardo da Cunha Lima.
157
Portaria no 429. DOU, Seo I, Suplemento, 23 jul. 1981, p. 2.
158
DCN, Seo I, Suplemento B, 1 jul. 1983, p. 18.
93
incio da execuo e acompanhar o progresso do tratamento. A Comisso Tcnica de
Classificao teria o papel de propor a progresso ou regresso de regime dos
condenados de acordo com o progresso identificado na execuo da proposta
ressocializadora. O sistema, assim, atende no somente os direitos do condenado,
como tambm, e inseparavelmente, os interesses da defesa social.159
Chama a ateno o cuidado com que a Exposio de Motivos marcou a
importncia do exame criminolgico, obrigatrio para os condenados ao regime fechado
para fins de triagem, e do exame de personalidade, mais aprofundado. Ambos teriam o
condo de aumentar, para alm dos autos do processo, a viso que o sistema de justia
tem sobre o condenado e, assim, identificar o tratamento adequado aos fins que se
destina pena.160
Na parte dedicada assistncia ao preso, a Exposio de Motivos faz referncia
expressa ao previdenciarismo idealizado pelos propositores da lei:
159
Id., ibid.
160
Id., p. 19.
161
Id., p. 20.
162
Id., p. 21.
163
Id., p. 23.
94
graus de periculosidade e, assim, amenizar os efeitos da prisionizao.164 A violao da
regra de capacidade deveria ser punida pela interdio do estabelecimento pelo juiz de
execuo, e o projeto ainda previa sanes ao Estado da Federao que descumprisse as
lotaes mximas: suspenso de qualquer ajuda financeira a elas destinadas pela Unio,
a fim de atender as despesas de execuo das penas e medidas de segurana.165
O Projeto de Lei no 1.657/83 foi relatado na Comisso de Constituio e Justia,
e o relator, deputado Celso Barros (PDS/PI), salientou que restava ao Estado cuidar do
condenado, no no sentido de execr-lo, como se o Estado se constitusse, em face da
condenao, como seu inimigo ou verdugo, mas no sentido de que no se converta em
outra vtima a vtima do tratamento carcerrio desumano.166 Oito emendas foram
apresentadas na Comisso: vrias formais, algumas para aumentar a estrutura de
assistncia nos estabelecimentos penais (bibliotecas, assistncia mdica) e outras para
aumentar ou diminuir as atribuies do Conselho de Poltica Criminal e Penitenciria
(CNPCP). Nenhuma delas, portanto, tinha como objetivo reduzir os direitos dos presos,
longamente elencados no artigo 40 do anteprojeto. O nico voto em separado, do
deputado Joo Gilberto (PMDB/RS) saudou a iniciativa como moderna, humanizadora e
progressista, mas questionou a rapidez do processo de consulta comunidade
jurdica.167 Submetido ao Plenrio, foi aprovado em 28 de maro.168
Remetido ao Senado, o PLC 76/1984 foi lido em Plenrio em 28 de maio.169
Remetido Comisso de Constituio e Justia, recebeu do Senador Murilo Badar
(PDS/MG) sucinto parecer favorvel, sem emendas.170 Em 20 de junho, foi aprovado no
Plenrio e remetido sano presidencial.171 A lei foi sancionada no mesmo dia em que
a Nova Parte Geral do Cdigo Penal foi: 11 de julho de 1984, com um veto.172
164
Ver item 1.1.
165
DCN, Seo I, Suplemento B, 1 jul. 1983, p. 24.
166
DCN, Seo I, 21 mar. 1984, p. 634.
167
DCN, Seo I, 9 mar. 1984, p. 102.
168
DCN, Seo I, 28 mar. 1984, p. 1029.
169
DCN, Seo II, 29 maio 1984, p. 1508.
170
DCN, Seo II, 16 jun. 1984, p. 2030.
171
DCN, Seo II, 20 jun. 1984, p. 2111.
172
O presidente da Repblica vetou o 1o do art. 14, que previa que a assistncia mdica do condenado e
do internado em carter obrigatrio ficar cargo da Previdncia Social-Federal ou Estadual, custeada
sempre pela Unio ou Estado-membro. Nas discusses sobre o veto na Comisso Mista do Congresso
Nacional, o deputado Valmor Giavarina (PMDB/PR) questionou a medida, ao afirmar que o veto
presidencial sobre o custeio tornaria letra morta a assistncia mdica do preso: Sr. presidente, eu s
posso lamentar que isso tenha acontecido. O detento est privado j de sua liberdade. A lei diz que ele
ter direito sade, mas a lei passa a ser letra morta. Ele estar tambm privado de sua sade. E da
maneira como as coisas esto, e se continuar assim e no houver outra lei, uma lei autnoma para
95
2.4. As Reformas de 1984 e as teorias da pena
A anlise do processo legislativo dos projetos de lei que deram origem Lei de
Execuo e nova Parte Geral do Cdigo Penal chamam a ateno por diversos
motivos. Primeiro, as tramitaes foram extremamente rpidas sob qualquer medida,
mas sobretudo em se tratando de matrias to contenciosas e complexas como a
legislao penal.
Uma anlise apressada poderia atribuir tal rapidez natureza ainda autoritria do
Estado brasileiro no incio da dcada de 1980, e posio de confortvel maioria com a
qual o governo contava para a aprovao de seus projetos de lei. Mas basta analisar a
fundo os discursos parlamentares e as emendas apresentadas nas Comisses de mrito e
no Plenrio para notar que as premissas dos novos textos legais no apenas foram
acolhidas pelos deputados e senadores, mas foram entusiasticamente saudadas como
modernas, humanas e garantidoras dos direitos dos presos. possvel dizer at que a
preocupao com a situao dos encarcerados ganhou protagonismo em relao
eventual eficcia do novo sistema para a reduo da violncia.
O novo sistema de penas criado pelas Reformas de 1984 estabeleceu um modelo
eminentemente modernista no Brasil. A proposta de criao de estruturas especializadas
nos estabelecimentos penais para individualizao da execuo;173 a preocupao com o
entorno comunitrio do condenado e de sua famlia; a nfase em instrumentos de
natureza claramente previdenciria, como o trabalho, sade e educao vinculados
rede pblica de assistncia, e, de maneira mais geral, a forte concordncia em torno dos
danos causados pela pena privativa de liberdade e da necessidade de se buscar
alternativas ao encarceramento, combinada com a perspectiva de que o respeito
integridade do condenado no est em oposio aos interesses da populao, indicam a
aproximao do modelo buscado pelos idealizadores dos anteprojetos com as premissas
do correcionalismo e do previdenciarismo penal descrito no captulo 1.
consertar esta distoro, teremos aqui que o detento estar tambm com sua pena de morte lenta
decretada. DCN, Seo I, 26 out. 1984, p. 2224.
173
FERREIRA (2011, p. 86) lista os rgos e estruturas criadas pela LEP para a gesto da pena criminal,
alm de chamar a ateno para o maior controle jurisdicional que se buscou oferecer para a execuo
penal.
96
Mais do que isso: tais circunstncias representam a adeso a pressupostos sociais
mais amplos de responsabilizao coletiva pelo crime e pela ressocializao do
condenado, o que fica claro da leitura das exposies de motivos e, em especial, das
intervenes dos parlamentares. Como nota Carrabine (2006, p. 203), os presos no
atraem simpatia do pblico, nem oferecem capital poltico para quem defende seus
direitos, e precisamente por causa da sua marginalizao e vulnerabilidade que os
confinados precisam de proteo. Era esse o teor das manifestaes que se iniciaram
na CPI do Sistema Carcerrio, em 1976; das comisses de juristas de 1981 e dos
debates no meio jurdico nos anos seguintes; dos anteprojetos encaminhados ao
Congresso em 1983; e dos debates parlamentares em 1983 e 1984. Em outras palavras,
era esse o consenso poltico e especializado em torno da pena de priso e de sua
execuo.
Mas a adeso ao previdenciarismo penal no foi absoluta. Desde o princpio, os
anteprojetos estiveram vinculados funes preventivas da pena limitadas pela
responsabilizao moral pelo crime. Ou seja, em nenhum momento houve concordncia
em torno de modelos de justia criminal exclusivamente comprometidos com a
preveno e, com isso, com penas indeterminadas, por exemplo. Da mesma forma, o
compromisso com a ressocializao foi fortemente moderado pelo reconhecimento da
autonomia do condenado. 174 As propostas criadas pelas comisses de juristas e
aperfeioadas no debate pblico e parlamentar se aproximavam sensivelmente do
modelo modernista proposto pelo movimento de sentencing reform ingls e
estadunidense da ltima metade da dcada de 1970, que, como visto, buscavam
introduzir critrios de justia e limites ao poder estatal nas sentenas condenatrias, ao
mesmo tempo que acolhiam os pressupostos ressocializadores do Estado de bem-estar
(VON HIRSCH, 1976).
Se naqueles pases o movimento reformador obteve xito inicial ao contestar os
excessos do correcionalismo, logo o processo foi colonizado pela crtica ao welfare
state e seus pressupostos, e a pena justa se converteu rapidamente na pena intimidatria,
incapacitante, antimoderna. No Brasil, os reformadores tiveram sucesso, e a distenso
poltica dos anos 1980 representou a oportunidade de trazer o sistema de justia
criminal do pas para a modernidade, com o propsito explcito de humanizar a sano
174
HASSEMER (2005, p. 386) define como terapia social emancipadora o reconhecimento do condenado
como detentor de subjetividade e a necessidade de sua aceitao dos tratamentos propostos pelo Estado.
97
penal, combinando a retribuio tica da conduta no momento da aplicao com a busca
pela readaptao do condenado na fase de execuo (REALE JNIOR, 2010, p. 52).
Pode-se dizer, afinal, que as leis aprovadas em 1984 instituram o Estado penal-
previdencirio no Brasil, e as perspectivas eram as melhores com a Constituinte
vindoura. Contudo, como veremos, a redemocratizao trouxe em si um paradoxo na
forma pela qual a pena criminal e a pena de priso, em particular passou a ser
compreendida pela incipiente democracia brasileira. Como antecipa Salvador Netto
(2009, pp. 94-5),
98
3. CONSTITUIO E PENALIZAO
As leis nos 7.209 e 7.210, aprovadas em 1984, tinham como objetivo a reforma
do sistema de penas no Brasil a partir do amplo reconhecimento da necessidade de se
buscar alternativas pena de priso como resposta nica no mbito da justia criminal.
A poltica reformista havia alcanado consenso acadmico e poltico em torno de
pressupostos como a imposio da pena como resposta proporcional e justa ao agravo
cometido, mas, ao mesmo tempo, voltada a oferecer ao condenado as condies para
poder, em liberdade, resolver os conflitos prprios da vida social, sem recorrer ao
caminho do delito (REALE JNIOR, 1983, p. 77); o reconhecimento do preso como
sujeito de direito; a necessidade de reduzir os efeitos danosos ou mesmo crimingenos
da priso, aplicando-a apenas quando estritamente necessrio, e, mesmo nesses casos,
cumprindo sua pena em um crcere humanizado. Essa verso moderada do modernismo
penal era bastante prxima do reformismo pleiteado pelos movimentos de reforma das
sentenas nos Estados Unidos e na Inglaterra.
O contexto histrico para o incio da vigncia das novas leis no poderia ser
mais promissor: o fim do bipartidarismo, em 1979, o fortalecimento do movimento
sindical, a vitria da oposio nas eleies estaduais de 1982 e a intensa participao
popular na campanha pelo retorno das eleies diretas para presidente da Repblica
mobilizaram a sociedade civil e a poltica partidria em torno da construo de um novo
modelo de pas. O meio jurdico tambm estava comprometido com a luta pela
redemocratizao: a OAB nacional175 e suas seccionais tiveram papel importante de
unio em torno da nova ordem social, e importantes lideranas da advocacia e da
academia jurdica que haviam atuado diretamente na defesa de presos polticos nos
anos anteriores estavam unidos na luta pelas Diretas J e permaneceram na
militncia democrtica.
175
Em 1974, a conveno nacional da OAB assumiu a defesa dos direitos humanos, pela revogao do Ato
Institucional no 5 e pela restaurao do habeas corpus, contra a tortura e as prises arbitrrias. Quatro
anos mais tarde, a conveno dedicou-se defesa do Estado de Direito, e culminou na Declarao dos
Advogados Brasileiros, que demandava o retorno democracia, a elaborao de uma nova Constituio, a
anistia poltica e a reviso da legislao trabalhista (SKIDMORE, 1988, p. 331).
99
Em junho de 1985, o primeiro civil na presidncia da Repblica desde 1964,
Jos Sarney, enviou ao Congresso Nacional a proposta de emenda constitucional que
convocou a Assembleia Nacional Constituinte (ANC). O novo sistema de justia
criminal decorrente das reformas de 1984 seria legitimado nos trabalhos de elaborao
do novo texto: afinal de contas, seus pressupostos decorriam naturalmente da adoo de
um Estado Social e Democrtico de Direito.
Contudo, como se procurar demonstrar, os processo legislativo da ANC
tambm desencadeou a revalorizao do papel simblico do Direito Penal, da
criminalizao e da pena de priso, como reafirmao de importncia das novas pautas
da sociedade plural que florescia e, ao mesmo tempo, como ferramentas idneas
resoluo de problemas sociais. Alm disso, o discurso punitivo surgido no novo
panorama eleitoral foi incorporado nos debates parlamentares e fez nascer a retrica do
populismo penal no pas, apontando a pena de priso como forma de solucionar o
problema da criminalidade. A combinao dessas duas foras culminou na improvvel
unio entre conservadores e progressistas em torno da fora simblica da lei penal e do
encarceramento.
Quais os fatores que conduziram uma sociedade vida por democracia e
liberdade como o Brasil ps-ditadura, que havia projetado poucos anos antes uma
legislao penal inteiramente nova e fundada em premissas liberais como a Parte Geral
do Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal, ambas de 1984 a incorporar o discurso
punitivo de tal forma e com tal rapidez que o legislador Constituinte foi instado a
limitar muitas daquelas medidas liberalizantes, bem como transportar para o texto
constitucional to amplo catlogo de mandados expressos de penalizao? Qual foi o
papel exercido pela consolidao dos novos movimentos sociais e pelas foras polticas
conservadoras? possvel concluir que, embora em polos polticos opostos, ambos
convergiram para a mesma pauta punitiva no campo da justia criminal?
Ao longo deste captulo, buscar-se- demonstrar os limites da anlise da virada
punitiva brasileira segundo a narrativa dos pases ocidentais desenvolvidos. No caso
brasileiro, como se ver, a punitividade no decorreu do questionamento dos
pressupostos do Estado de bem-estar, mas, paradoxalmente, da sua prpria afirmao
como modelo de pas ainda que nos contornos particulares de nosso capitalismo
tardio.
100
3.1. Contexto poltico-eleitoral
176
Sobre o contexto de elaborao, leitura e repercusso da Carta aos Brasileiros, especialmente no meio
jurdico de So Paulo, ver SCHUBSKY (2007).
177
A missa realizada em memria do estudante Alexandre Vannucchi Leme, morto pelas foras
repressivas em 1973, reuniu 5 mil pessoas na Praa da S, em So Paulo, foi o primeiro ato pblico de
massa contra o regime desde 1968 (NAPOLITANO, 2014, p. 244).
101
dos Oito, assinado por importantes lideranas da indstria,178 e a eleio de uma nova
diretoria na Federao das Indstrias do Estado de So Paulo (SKIDMORE, 1988, p.
202).
A segunda metade da dcada de 1970 representou, ainda, o surgimento e a
ascenso de novos movimentos sociais, cujas identidades como sujeitos polticos foram
construdas exatamente pela falta de representao e identidade nos cenrios pblicos
institucionais (SADER, 2001, p. 199). Em paralelo, o general Joo Figueiredo assumiu
a presidncia da Repblica em meio a uma grande paralisao dos operrios no ABC
paulista, cujo sucesso reforaria a ascenso poltica das lideranas sindicais em torno do
movimento grevista que se iniciara em 1978. Mais uma vez, a participao da Igreja
como mediadora das negociaes entre governo, montadoras e sindicatos representou a
unio de atores sociais que representariam foras polticas importantes na dcada de
1980. Algumas dessas foras, antes aglutinadas na legenda poltica de oposio oficial
o MDB passariam a buscar representao prpria na poltica institucional a partir
do fim do bipartidarismo, em novembro de 1979.
Ao mesmo tempo, direita, os descontentes com o processo de abertura se
manifestaram nos subterrneos, dos quais foram exemplos as bombas enviadas OAB e
Cmara Municipal do Rio de Janeiro, em 1980 e o atentado frustrado no Riocentro,
em 1981.179 Tais eventos foram interpretados como aes desesperadas da extrema-
direita nos aparelhos da represso e colocaram a linha dura do Exrcito na defensiva
poltica (SKIDMORE, 1988, p. 228). As foras polticas conservadoras, representadas
pela ARENA e por setores do Exrcito, foram conduzidas pelo processo de abertura a
compor a poltica institucional segundo as novas regras.
178
O documento, assinado por Antnio Ermrio de Morais (Grupo Votorantim), Cludio Bardella
(Bardella Indstrias Mecnicas S/A), Paulo Vellinho (Grupo Sprinder-Admiral), Jorge Gerdau (Grupo
Gerdau), Paulo Villares (Indstrias Villares S/A), Jos Mindlin (Metal Leve), Laerte Setbal Filho (Grupo
Itasa) e Severo Gomes (cobertores Parayba e ex-ministro da Indstria e Comrcio do Governo Geisel),
que representavam a ABDEIB Associao Brasileira para o Desenvolvimento da Indstria de Base,
continha crticas inequvocas ao regime: acreditamos que o desenvolvimento econmico e social, tal
como o concebemos, somente ser possvel dentro de um marco poltico que permita uma ampla
participao de todos. E s h um regime capaz de promover a plena participao de interesses e opinies
dotados ao mesmo tempo de flexibilidade suficiente para absorver tenses sem transform-las num
indesejvel conflito de classes: o regime democrtico. In: Gazeta Mercantil, So Paulo, 27 jun. 1978, p.
7.
179
As manifestaes de atos de terrorismo pelos pores da ditadura contra entidades identificadas com a
pauta da abertura poltica j eram registrados desde meados dos anos 1970: em agosto e setembro de
1976, bombas foram colocadas na sede da OAB e da Associao Brasileira de Imprensa (ABI), no Rio de
Janeiro, e na sede do Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento (CEBRAP), em So Paulo. No mesmo
ano, o bispo de Nova Iguau (RJ) foi sequestrado por homens encapuzados, levado a um matagal,
espancado e abandonando nu, e seu carro foi destrudo por uma bomba em frente sede da CNBB
(ARQUIDIOCESE DE SO PAULO, 1985).
102
3.1.1. As eleies de 1982: O conservadorismo na oposio e a guerra contra o crime
180
Os partidos comunistas ainda foram mantidos na ilegalidade, o que apenas seria revertido em 1985.
103
econmica, de responsabilidade do governo federal; j os novos governadores
oposicionistas representavam a expectativa dos movimentos pela democracia nascidos e
fortalecidos nos anos anteriores, e que j buscavam novos e cativantes objetivos com a
campanha pelas Diretas J. No havia condies polticas para uma reviravolta no
processo de abertura, nem mesmo dentro do Exrcito (SKIDMORE, 1988, p. 243).
Todos esses fatores contriburam para uma forte desorganizao entre os atores mais
conservadores (BRANDO, 2011, p. 45).
Em So Paulo, o ex-governador Paulo Maluf havia sido indicado como
governador binico pela ARENA contra a vontade do Planalto, e seu mandato foi
baseado fortemente em obras pblicas de grande visibilidade, medidas miditicas como
a proposta de mudana da capital do Estado para o interior e a criao de uma empresa
petrolfera estadual a Paulipetro. A imagem coletiva de seu perfil executivo como o
poltico corrupto que rouba, mas faz era complementada pela pesada represso com a
qual lidou com os movimentos grevistas em 1980 (SKIDMORE, 1988, p. 247). A pauta
do combate ao crime de rua, no entanto, no era central em seu governo. Maluf
renunciou ao mandato em maio de 1982 para concorrer naquele mesmo ano ao cargo de
deputado federal, para o qual foi eleito com quase 673 mil votos.181 Por outro lado, o
candidato de seu partido para a sucesso estadual, Reynaldo de Barros, obteve apenas
23% dos votos nas eleies de 1982,182 o que representou um grande obstculo ao
objetivo central de Maluf as eleies presidenciais de 1985.
Diante do quadro de piora na perspectiva econmica, de necessidade de
alavancagem poltica e da oportunidade de agregar em torno de si o discurso
conservador, a direita paulista buscou aproveitar a oportunidade de estabelecer uma
nova pauta de oposio ao governo estadual recm-eleito, particularmente em relao
poltica de direitos humanos para a reforma da polcia e do sistema penitencirio. A luta
para o reconhecimento de direitos dos presos comuns estava sendo travada pelas
comisses e centros de direitos humanos, partidos de esquerda e centro-esquerda nesse
perodo, tomando por base os processos de mobilizao em torno dos presos polticos e
dos novos movimentos sociais.183
181
Marca que seria superada apenas nas eleies de 2002, quando Enas Carneiro (PRONA/SP) se elegeu o
deputado federal mais votado da histria do Brasil, com mais de 1 milho e meio de votos.
182
Fonte: Fundao Sistema Estadual de Anlise de Dados Seade. Disponvel em:
<http://produtos.seade.gov.br/produtos/moveleitoral/index.php>. Acesso em: 13 dez. 2014. O PMDB
tambm conquistou 42 vagas na Assembleia Legislativa, contra 22 do PDS, onze do PTB e nove do PT.
183
Que se ver em mais detalhes no prximo item.
104
Essa pauta era uma evoluo lgica para os movimentos progressistas naquele
perodo, mas, ao ser assumida como poltica pblica pelo governo estadual, tornou-se
alvo natural de uma oposio procura de um discurso. Caldeira (1991, p. 169) mostra
como a direita poltica passou a associar os esforos pela humanizao dos presdios
concesso de privilgios (luxo, boa vida, hotel cinco-estrelas, discursos que
permanecem extremamente fortes at hoje), e isso tudo para o desfrute de bandidos
que zombavam, assim, de honestos homens de bem que lutavam para sobreviver com
dignidade. A rejeio a essa tentativa de estabelecimento de padres mnimos de
direitos foi tamanha que os grupos que assumiram essa pauta (religiosos e juristas)
chegaram a comprometer sua prpria legitimidade social, o que no havia acontecido no
processo de luta a favor dos presos polticos (CALDEIRA, 1991, p. 167).
A construo do discurso da lei e ordem por parte da nova direita foi to bem-
sucedida que o prprio conceito de direitos humanos passou a ser entendido, e rejeitado,
como regalias para bandidos (CALDEIRA, 1991, p. 165). Tal insucesso pode ser
explicado pela soma de diferentes fatores: a natureza individual dos direitos
reivindicados, em oposio aos direitos coletivos que vinham sendo articulados com
sucesso pelos movimentos sociais;184 a condio precria de cidadania dos grupos para
os quais se reivindicavam os direitos; a incapacidade de os prprios interessados se
mobilizarem por si prprios e de articularem uma identidade comum para denunciar as
violaes sofridas; a construo de um esteretipo de criminoso, que nos discursos
polticos sempre assassino ou estuprador, e a confuso entre o reconhecimento de
direitos humanos dos presos com a defesa do crime ou dos criminosos, em oposio s
vtimas e aos homens de bem; e a manipulao da insegurana e do medo pelos
opositores polticos ao governo estadual (polcia, polticos de direita e comunicadores
de massa).
certo que a representao da violncia urbana em So Paulo no surge apenas
na dcada de 1980. Alessandra Teixeira (2012, p. 108) ressalta que desde meados dos
anos 1960 h uma percepo generalizada de aumento dos crimes de roubo, que ajudou
a formar a figura do trombadinha e do assalto mo armada no imaginrio popular.
Contudo, anota que a prpria natureza autoritria do regime e a violncia
institucionalizada no permitia a responsabilizao poltica dos governos, canalizando a
184
Para CALDEIRA (1991, p. 168), a populao brasileira historicamente associa os direitos individuais e
civis a privilgios, enquanto os direitos coletivos so compreendidos como legtima expanso de direitos
de grupos espoliados.
105
indignao para o apoio a solues extrajudiciais como os esquadres da morte
(TEIXEIRA, 2012, p. 109). Isso significa que j havia na sociedade uma construo
disseminada do criminoso como outro a ser excludo e, mesmo aps deflagrado o
processo de abertura poltica, a defesa do direito dos presos pelo governo estadual e por
outros atores sociais era francamente contramajoritria.
O incio do governo Montoro, em So Paulo, encontrou uma situao bastante
complexa em termos de segurana pblica.185 O incio do desmonte das estruturas
institucionais e subterrneas do perodo autoritrio constituiu um grande desafio e as
propostas de reforma penitenciria186 e das polcias, naturalmente, atraiu a oposio de
amplos setores da Polcia Civil e Militar, o que repercutiu de forma decisiva na opinio
pblica. Para Teixeira (2012, p. 187),
185
A delicadeza da situao da segurana pblica no perodo da redemocratizao objeto de ampla
bibliografia, notadamente em cincias sociais (ver CALDEIRA, 2000; ADORNO, 1996; PINHEIRO, 1983;
TEIXEIRA, 2012), cujo aprofundamento foge do escopo deste captulo. Cabe apenas destacar que havia um
contexto social e institucional que favoreceu a rpida disseminao do discurso poltico-jurdico em torno
de demandas de lei e ordem e, portanto, do antimodernismo penal.
186
Sobre a poltica de humanizao dos presdios, implementada pela gesto de Jos Carlos Dias,
secretrio de Justia do governo Montoro, e as reaes de setores sociais e do staff penitencirio que
ajudaram a moldar o debate pblico subsequente, ver SALLA (2007, pp. 75 e ss.).
187
Fonte: Anurios Estatsticos do Estado de So Paulo, Fundao SEADE. Os ndices recuaram e se
estabilizaram em torno de 50 mil nos anos seguintes, ainda em patamar bem superior ao comeo da
dcada. Contudo, ao menos parte desse aumento pode ser atribudo a mudanas implementadas pelo novo
governo na forma de registro das ocorrncias policiais, buscando acabar com a famosa prtica do
boletim de ocorrncia papel de bala, em que os registros eram destrudos aps a lavratura para diminuir
os ndices de crimes no resolvidos. ROBERTS et al. (2003, p. 13) salienta que um dos elementos do
populismo penal rejeitar como irreal qualquer reduo nos ndices de criminalidade, mas aceitar como
fato incontestvel o aumento dos nmeros, mesmo quando atribuveis a mudanas na forma de coleta dos
dados.
106
A anlise de algumas notcias da poca servem para ilustrar o momento de crise
com a reforma das polcias e o reflexo na construo da imagem da insegurana como
subproduto das polticas de direitos humanos para criminosos. Em 3 de novembro de
1983, os jornais noticiaram uma substituio na cpula da Polcia Civil de So Paulo. A
troca veio num momento de convulso nas foras policiais, que, em estado de greve
branca, faziam algumas exigncias ao governo:
188
Delegados pedem poltica mais branda. In: Folha de S.Paulo, So Paulo, 3 nov. 1983. Primeiro
Caderno, p. 14.
189
Crticas ao governo no sepultamento de PM. In: Folha de S.Paulo, So Paulo, 3 nov. 1983, Primeiro
Caderno, p. 14.
190
Anncio registra um protesto contra o crime. In: Folha de S.Paulo, So Paulo, 2 fev. 1984, Primeiro
Caderno, p. 22.
107
O desabafo da famlia da vtima ganhou eco na esteira da grande comoo
causada pela a morte de Talita, de 8 meses, atingida no colo de sua me em um assalto a
banco em 30 de outubro de 1983, em So Caetano do Sul. A quadrilha foi cercada pela
polcia e cinco dos sete assaltantes foram mortos no tiroteio. Procurado pela imprensa, o
delegado do caso ofereceu uma hiptese explicativa para o aumento do nmero de
assaltos a banco em So Paulo: faltam recursos tcnicos, mas a gente sente mesmo
uma certa impunidade. 80% dos atuais assaltantes a banco so presos albergados ou em
liberdade condicional.191.
A instrumentalizao do discurso do medo para fins polticos foi muito rpida e
eficaz para construir uma situao de incompatibilidade entre a segurana das pessoas
de bem e a garantia de direitos a acusados e condenados. Aps transcrever trs discursos
polticos daquele perodo da Associao dos Delegados de Polcia do Estado de So
Paulo, de 1985;192 do Coronel Erasmo Dias, ex-secretrio de Segurana Pblica do
Estado de So Paulo, de 1983;193 e do radialista Afansio Jazadji, no dia da votao da
emenda das Diretas J, em 1984,194 Caldeira (1991, p. 170) ressalta que nos trs casos
esto presentes a caracterstica de negativa da humanidade do criminoso, a equiparao
das polticas de humanizao dos presdios a privilgios em detrimento dos cidados
comuns e, mais importante, a vinculao do estabelecimento de garantias aos presos ao
aumento da criminalidade.
191
Parte da quadrilha foi solta em setembro, revela delegado. In: Folha de S.Paulo, So Paulo, 1 nov.
1983, Primeiro Caderno, p. 14.
192
Os tempos atuais so de intranquilidade para voc e de total garantia para os que matam, roubam,
estupram. A sua famlia destroada e o seu patrimnio, conseguido custa de muito sacrifcio,
tranquilamente subtrado. E por que isto acontece? A resposta voc sabe. Acreditando em promessas,
escolhemos o governador errado, o partido errado, o PMDB. Quantos crimes ocorreram em seu bairro e
quantos criminosos foram por eles responsabilizados? Esta resposta voc tambm sabe. Eles, os bandidos,
so protegidos pelos tais direitos humanos, coisa que o governo acha que voc, cidado honesto e
trabalhador, no merece. Manifesto populao, distribudo um ms antes das eleies para a prefeitura
de So Paulo. In: CALDEIRA, 1991, p. 169.
193
A insatisfao da populao quanto polcia, exigindo inclusive uma sua atuao mais dura, no que
possa ser da responsabilidade do governo Montoro, decorre da to decantada filosofia alardeada de
direitos humanos aplicada de modo unilateral mais em proveito de bandidos e marginais. Filosofia que
d prevalncia ao marginal dando-lhe o direito de andar armado, assaltando, matando e estuprando.
Publicado no jornal Folha de S.Paulo em 11 set. 1983. In: CALDEIRA, 1991, p. 170.
194
Tinha que pegar esses presos irrecuperveis, colocar todos num paredo e queimar com lana-
chamas. Ou jogar uma bomba no meio, pum!, acabou o problema. Eles no tm famlia, eles no tm
nada, no tm com que se preocupar, eles s pensam em fazer o mal, e ns vamos nos preocupar com
eles? [] Esses vagabundos, eles nos consomem tudo, milhes e milhes por ms, vamos transformar em
hospitais, creches, orfanatos, asilos, dar uma condio digna a quem realmente merece ter essa dignidade.
Agora, para esse tipo de gente gente? Tratar como gente, estamos ofendendo o gnero humano!
Discurso radiofnico na Rdio Capital em 25 abr. 1984. In: CALDEIRA, 1991, p. 170.
108
Por tudo isso, a definio da identidade da nova direita, desprovida do discurso
econmico e incapaz de lutar contra o processo de abertura poltica, passou pelo rpido
reconhecimento da utilidade eleitoral das estratgias de lei e ordem e do medo do crime,
assim como ocorreu com os candidatos republicanos nas eleies estaduais de 1966 nos
Estados Unidos. H de se notar que o radialista Afansio Jazadji, autor de um dos
discursos acima citados, foi eleito o deputado estadual mais votado de So Paulo em
1986.195 Os reflexos prticos dessa opo poltica foram inmeros: comunicadores de
massa em rdio e TV inauguraram no Brasil o conhecido formato dos programas
pseudojornalsticos dedicados exposio do crime e do criminoso, com amplo impacto
na construo do imaginrio popular; o aumento da sensao de insegurana,
amplificado pelo espao dedicado ao assunto na imprensa;196 a elaborao do discurso
que relaciona a ampliao de direitos desordem; e, sobretudo, o estabelecimento de
um limite social para alm do qual se poderia negar a titularidade de direitos, que foi
traado ao longo das portas das prises.
Alm disso, a esse processo se deve a cristalizao do discurso de que a
manuteno da ordem depende do reforo das estruturas estatais de controle e punio.
Para Dias Neto (2005, p. 74),
195
O candidato obteve 558.138 votos, contra 114.583 do segundo colocado. Fonte: Fundao Sistema
Estadual de Anlise de Dados SEADE. Disponvel em:
<http://produtos.seade.gov.br/produtos/moveleitoral/index.php>. Acesso em: 13 dez. 2014. O fenmeno
no se limitou a So Paulo, TEIXEIRA (2012, p. 130) narra a ntima relao entre os esquadres da morte
em So Paulo e no Rio de Janeiro com as estruturas do regime militar, incluindo a criao de uma
unidade da polcia que institucionalizou o infame grupo de extermnio conhecido como Scuderie Le Cocq
e lhe deu carta branca para limpar a cidade. Um dos participantes desse grupo, conhecido como Sivuca,
mais conhecido por ter cunhado o triste clebre termo bandido bom bandido morto, foi eleito para
quatro mandatos consecutivos como deputado estadual no Rio de Janeiro.
196
Alm disso, h tambm o papel legitimador da propagao autorizadora das prticas repressivas pela
imprensa, emprestando-se a definio formulada por TEIXEIRA (2012, p. 181).
109
terrorista. Outra consequncia foi a adeso discursiva da nova direita proposta de
pena de priso com fins incapacitadores, idealmente prximos da pena de morte ou
priso perptua, que vai aparecer com frequncia nos debates na Assembleia Nacional
Constituinte.
possvel definir, portanto, o nascimento do populismo penal brasileiro com a
construo, pela nova direita paulista, do discurso de lei e ordem a partir das eleies
para os governos estaduais em 1982. At aquele momento, a arbitrariedade das foras
de segurana no era declarada, e o discurso de antagonismo era dirigido aos inimigos
do regime. A partir dali, ela se torna pblica, voltada contra a criminalidade comum, e o
dio social contra os autores de crimes se articula em termos jurdicos,197 denunciando
aspectos da legislao penal brasileira como privilgios imerecidos e, em especial,
como causa direta do aumento da violncia. Os novos inimigos, os outros, os
criminosos de rua, estavam a merecer a punio severa e inclemente que define o
antimodernismo penal.
importante ressaltar que, embora a emergncia do populismo penal tenha sido
contempornea ao debate sobre as Reformas de 1984 no Congresso Nacional, o discurso
de lei e ordem ainda no havia incorporado em Braslia naquele momento.198 O aparente
paradoxo da maior sensibilidade do Parlamento do perodo ditatorial em relao ao
direito dos presos pode ser explicado justamente por se tratar de representantes eleitos,
direta ou indiretamente, no contexto eleitoral anterior abertura: as eleies
parlamentares haviam ocorrido sob as regras eleitorais do Pacote de Abril, e o recurso
ao novo discurso punitivo ainda no havia sido necessrio para o sucesso de suas
prprias candidaturas, permitindo uma abordagem mais tecnocrtica e de confiana nos
especialistas durante os debates. Ademais, boa parte daqueles parlamentares havia
participado dos trabalhos ou conhecido as concluses da CPI do Sistema Carcerrio de
1976.
A nova estratgia eleitoral comeou a ser posta prova nas eleies
parlamentares de 1986. Por isso, como se ver, as primeiras manifestaes do
197
TEIXEIRA (2012, p. 178) salienta que na dcada de 1970 a reao aos crimes contra o patrimnio,
notadamente o juvenil, no acionava a dinmica jurdico-repressiva, sendo comum a subnotificao. Era
um problema a ser enfrentado pelas foras de ordem (a PM) sem as mediaes formais do sistema de
justia.
198
Muito embora o presidente da Associao Paulista do Ministrio Pblico, Lus Antonio Fleury Filho,
tenha proposto ao lder do PDS na Cmara o adiamento da entrada em vigor das novas leis para 1986, ao
alegar que os novos textos fariam com que mais de 4 mil criminosos perigosos fossem libertados. Ver
Novo Cdigo Penal passa a vigorar a partir de hoje. In: Folha de S.Paulo, So Paulo, 13 jan. 1985,
Primeiro Caderno, p. 25.
110
populismo penal no Congresso Nacional vieram a ocorrer justamente durante a
Assembleia Nacional Constituinte.
199
As teorias explicativas dos movimentos sociais so bastante complexas e contenciosas, fugindo do
escopo desta tese. De qualquer forma, importante destacar que a literatura que busca explicar a ao
coletiva por meio da organizao em novos movimentos sociais em oposio s formas tradicionais de
organizao, como partidos polticos e sindicatos enfatiza a superao ou a insuficincia das pautas de
classe, limitadas capacidade produtiva da sociedade, e a emergncia de demandas relacionadas a bens
culturais e simblicos, a todos os aspectos da vida cultural e social. Isso no significa que a base social e
as prticas polticas desses grupos seja, de fato, amorfa e heterognea em termos de classe e ideologia,
mas sim que essas categorias no so mais suficientes para a autoidentificao dos novos movimentos
sociais. Ver, nesse sentido, OFFE (2011), Alain TOURAINE (2011) e Dario MELUCCI (1989, 2011). Para
uma anlise do caso brasileiro, SADER (2001).
111
entanto, a maneira pela qual a adjetivao se dava e se legitimava parece ter
sido sempre a mesma: atravs de processos de organizao popular. Ou seja,
a qualificao e legitimao de direitos especficos foi sempre um processo
de mobilizao poltica.
200
Master frames, em ingls.
112
no prescindiu da busca por influncia nas estruturas jurdico-institucionais, de sorte
que a crescente demanda por uma nova Constituio que datava, de certa forma,
desde o fim da dcada de 1960201 no poderia vir divorciada de pautas especficas de
reconhecimento jurdico.
Como se ver a seguir, os velhos e novos movimentos sociais se organizaram
para participar dos trabalhos da ANC, fazendo uso dos inditos canais de participao
que foram criados no processo legislativo e, tambm, dos mais variados instrumentos de
presso sobre os parlamentares. A participao dos novos grupos foi traduzida, em cada
caso, em demandas normativas que representavam smbolos caros para movimentos em
busca de identidade.202 As emendas populares se tornaram instrumentos de luta poltica,
e a anlise das demandas e dos esforos pelo seu acolhimento pelos constituintes
permite verificar, na prtica, o que Melucci (2011) aponta como desafios simblicos
inerentes atuao dos novos movimentos, envolvendo a incorporao de conflitos
passados e a sua reelaborao sob uma nova roupagem.
Com efeito, para aquele autor, fatias de experincia, histria passada e memria
coexistem no mesmo fenmeno emprico (MELUCCI, 2011, p. 219), que ajudam a
estabelecer o padro da ao coletiva contempornea. A reelaborao passa, portanto,
no apenas por conflitos passados, mas pelo reaproveitamento de smbolos tradicionais,
no sendo possvel abandonar o poder altamente simblico e unificador da pena
criminal. A velha pauta punitiva, ressignificada, serve a um s tempo para unificar o
discurso e orientar a ao de movimentos em busca do reconhecimento na nova
democracia plural que se desenhava naquele perodo.
possvel identificar, portanto, a coincidncia na ascenso dos novos
movimentos sociais com a mudana na caracterizao dos empresrios morais203 na
201
O VI Congresso do Partido Comunista Brasileiro deliberou pela busca de uma frente ampla que
desaguasse, ao fim, em eleies constituintes. Em 1977, a Carta aos Brasileiros fazia referncia
necessidade de alterao da ordem constitucional, e o tema entrou na pauta do MDB no mesmo ano. Em
1980, foi publicamente assumida pela OAB e, nos anos vindouros, foi uma das pautas unificadoras dos
grupos sociais importantes do perodo (BRANDO, 2011, p. 43).
202
Segundo MICHILES et al. (1989, p. 38), os movimentos populares que se organizaram em torno da ANC
tinham em comum, de maneira geral, uma preocupao suprapartidria, ainda quando nasciam de
iniciativas partidrias. Surgiram pela atuao de militantes polticos ou sindicais, de agentes de pastoral,
de movimentos de moradores, de associaes profissionais. Uns contaram com apoio e ajuda
institucionais, de governos, universidades ou igrejas. Outros buscaram sua ao somente em recursos
prprios.
203
O conceito de empresrio moral, trazido por Howard BECKER (1973, p. 148) para definir os atores que
demandam a criao de novas leis penais, foi utilizado por SILVA SANCHEZ (2002, p. 64) para descrever a
mudana no perfil dos claimers ou gestores atpicos da moral: antes tradicionalmente provenientes de
determinados setores da burguesia conservadora, estes adquiriram novo perfil (associaes ecolgicas,
113
rea da justia criminal e, mais especificamente, nas demandas por criminalizao: se
antes o apelo lei penal provinha de atores conservadores, agora os movimentos sociais
progressistas tambm a demandavam. As novas pautas, que buscam reconhecimento
geral, so, portanto, vidas consumidoras do poder simblico do direito penal.
lvaro Pires (2004, p. 46), ao definir a persistncia da racionalidade penal
moderna, fala sobre a armadilha cognitiva em que grupos progressistas caem e que
demandam penas aflitivas mais severas para a categoria de crimes que lhes interessam.
Ao no prescindir dos smbolos exacerbados de poder representados pela atuao do
sistema de justia criminal como forma de comunicar a importncia de suas pautas, os
novos movimentos sociais reforaram a natureza punitiva, estigmatizante e excludente
da pena. A contradio est na aposta dos movimentos emancipatrios no
funcionamento da estrutura jurdico-penal, essencialmente paternalista e ineficaz, no
apenas para ressignificar, mas tambm para tutelar suas demandas.
Os exemplos concretos de demandas por criminalizao dos novos movimentos
sociais so muitos, como se ver. No momento, importa ressaltar que a pauta punitiva,
paradoxalmente, corria transversalmente o amplo espectro poltico do Brasil nos anos
que anteciparam os trabalhos da ANC. Pela direita, serviu ao propsito de criar uma
nova identidade poltica, baseada no discurso de combate ao crime urbano e de aumento
da represso policial; pela esquerda, a pauta criminalizadora foi adotada como smbolo
da importncia dos grupos sociais e de suas reivindicaes. Embora fundamentalmente
distantes na origem, como j notou Pires (2004, p. 47), as distines polticas de
esquerda/direita, ou ainda as distines cientficas de pensamento crtico/tradicional,
no manifestam diferenas empricas coerentes e significativas em matria penal.
114
como candidato do PDS rachou o partido do governo: a dissidncia fundou um novo
partido, o PFL, e aderiu chapa do candidato oposicionista, Tancredo Neves, indicando
o candidato a vice-presidente. O programa da Aliana Democrtica, que reunia o
PMDB e PFL, enfatizava a justia social, a coeso nacional e, naturalmente, a
necessidade de proceder-se reorganizao institucional do pas: Uma nova
constituio far do Estado, das leis, dos partidos polticos meios voltados para a
realizao do homem sua dignidade, sua segurana, seu bem-estar (POJO DO
REGO, 2008, p. 261).
Com a nova correlao de foras, o candidato do PMDB foi eleito em 15 de
janeiro de 1985 como o primeiro presidente civil desde o golpe de 1964.204 Sua rpida
convalescncia, que impediu sua posse em 14 de maro de 1985, levou presidncia o
vice-presidente, Jos Sarney que at meados do ano anterior era o presidente do
PDS. Com a morte de Tancredo, em abril daquele ano, Sarney assumiu definitivamente
o cargo, comprometendo-se a levar a cabo os compromissos da Aliana Democrtica.
Com efeito, ainda em abril de 1985, o Congresso Nacional aprovou emenda
constitucional para possibilitar o voto de analfabetos, legalizar os partidos comunistas e
instituir o voto direto para presidente, governadores e prefeitos. Em 28 de junho, o
presidente enviou ao Congresso proposta de emenda constitucional para a convocao
de Assembleia Nacional Constituinte. Com sua aprovao, em 27 de novembro, a ANC
deveria ser instalada em 1o de fevereiro de 1987, e composta pela reunio unicameral
dos deputados e senadores eleitos nas eleies gerais de 1986 487 deputados federais
e 49 senadores, alm do tero do Senado remanescente das eleies de 1982. de se
notar que no se previu a paralisao do trabalho ordinrio das duas casas legislativas, e
nem a dissoluo da Assembleia aps o encerramento dos trabalhos o que significa
que os parlamentares constituintes permaneceriam no Congresso Nacional, e suas
relaes, demandas e posicionamentos intrapartidrios e com a sociedade civil teriam
influncia direta no futuro poltico de cada um.
204
Apenas quatro dias aps a entrada em vigor da Nova Parte Geral do Cdigo Penal e da Lei de
Execuo Penal, aprovadas no ano anterior.
115
3.2.1. O funcionamento da ANC
205
A Comisso Provisria de Estudos Constitucionais foi formada por cinquenta integrantes, entre
juristas, empresrios e cientistas sociais, mas o anteprojeto elaborado no chegou a ser enviado ao
Congresso, j que foi visto como uma indevida intromisso do Executivo segundo o prprio ex-
presidente Sarney, o presidente da ANC, Ulysses Guimares, avisou que devolveria o texto caso fosse
enviado oficialmente: Os constituintes recusavam partir de um texto elaborado fora da Assembleia
(CARDOSO, 2006, p. 107).
206
Todas as propostas enviadas por esse mecanismo esto disponveis sob o cdigo SAIC na base de
dados eletrnica do Senado. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/legislacao/BasesHist>. Acesso
em: 13 dez. 2014. Alm disso, foram catalogadas na publicao A Constituio Desejada: SAIC As
72.719 sugestes enviadas pelos cidados brasileiros Assembleia Nacional Constituinte (MONCLAIR,
1991).
207
Art. 15 do Regimento Interno da Assembleia Nacional Constituinte (RIANC). Dirio da Assembleia
Nacional Constituinte (DANC), 25 mar. 1987, p. 871.
116
b. Subcomisso dos Direitos Polticos, dos Direitos
Coletivos e das Garantias
c. Subcomisso dos Direitos e Garantias Individuais
II Comisso da Organizao do Estado a. Subcomisso da Unio, Distrito Federal e
Territrios
b. Subcomisso dos Estados
c. Subcomisso dos Municpios e Regies
III Comisso da Organizao dos Poderes e a. Subcomisso do Poder Legislativo
Sistema de Governo b. Subcomisso do Poder Executivo
c. Subcomisso do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico
IV Comisso da Organizao Eleitoral, a. Subcomisso do Sistema Eleitoral e Partidos
Partidria e Garantia das Instituies Polticos
b. Subcomisso de Defesa do Estado, da Sociedade e
de sua Segurana
c. Subcomisso de Garantia da Constituio,
Reformas e Emendas
V Comisso do Sistema Tributrio, a. Subcomisso de Tributos, Participao e
Oramento e Finanas Distribuio das Receitas
b. Subcomisso de Oramento e Fiscalizao
Financeira
c. Subcomisso do Sistema Financeiro
VI Comisso da Ordem Econmica a. Subcomisso de Princpios Gerais, Interveno do
Estado, Regime da Propriedade do Subsolo e da
Atividade Econmica
b. Subcomisso da Questo Urbana e Transporte
c. Subcomisso da Poltica Agrcola e Fundiria e da
Reforma Agrria
VII Comisso da Ordem Social a. Subcomisso dos Direitos dos Trabalhadores e
Servidores Pblicos
b. Subcomisso de Sade, Seguridade e do Meio
Ambiente
c. Subcomisso dos Negros, Populaes Indgenas,
Pessoas Deficientes e Minorias
VIII Comisso da Famlia, da Educao, a. Subcomisso da Educao, Cultura e Esportes
Cultura e Esportes, da Cincia e Tecnologia e b. Subcomisso da Cincia e Tecnologia e da
da Comunicao Comunicao
c. Subcomisso da Famlia, do Menor e do Idoso
117
Cada relator de subcomisso, com base nas propostas recebidas dos outros
parlamentares, da sociedade civil ou por meio das sugestes diretas dos cidados,
apresentou um anteprojeto, que, aps deliberao, resultou no anteprojeto da
subcomisso. Cada uma das subcomisses apresentou seu trabalho para sua respectiva
Comisso Temtica, onde tambm foi relatado. Aps nova deliberao, cada uma das
oito Comisses Temticas deveria produzir um anteprojeto, remetido Comisso de
Sistematizao para compilao e produo de um primeiro Anteprojeto de
Constituio.208
A profunda descentralizao dos trabalhos permitiu a intensa participao dos
grupos de interesse, movimentos sociais, lobbies corporativos e afins. A disputa poltica
se iniciou durante a elaborao do RIANC com a prpria definio dos temas das
subcomisses, pois cada grupo pressionou para a criao de tpicos relacionados s
suas respectivas agendas (BRANDO, 2011, p. 47).209 Cada uma das subcomisses
deveria realizar audincias pblicas, envolvendo especialistas e representantes da
sociedade civil,210 alm de receber e analisar sugestes das assembleias legislativas e
das cmaras de vereadores, entidades associativas e de tribunais211 e analisar emendas
populares. 212 Se verdade que a participao popular esteve presente em todo o
processo, foi na fase das subcomisses que os mecanismos formais de participao
direta efetivamente funcionaram.213
208
Apenas a Comisso VIII no conseguiu concluir os trabalhos. A produo de um texto ficou cargo da
Comisso de Sistematizao (OLIVEIRA, 1993, p. 12)
209
BRANDO (2011, p. 56) descreve a organizao de grupos sociais com pautas especficas de atuao
sobre o funcionamento da ANC mesmo antes de sua instalao, como o Pr-participao popular na
Constituinte, de So Paulo, que publicava e enviava um boletim de notcias sobre as pautas s pessoas e
entidades que se interessassem em todo o Brasil, e o Movimento Nacional pela Constituinte, do Rio de
Janeiro, que estimulou a criao de movimentos constituintes municipais nos quais os participantes
elaborariam a sua prpria proposta paralela de Constituio, levando-as para fruns estaduais e, depois,
para um frum nacional. Assim, a abertura de canais para a participao popular no Regimento Interno
da ANC encontrou grupos sociais j extremamente mobilizados e capazes de utiliz-los para demandar e
propor pautas de acordo com suas reivindicaes.
210
Art. 14, RIANC.
211
Art. 13, 11, RIANC.
212
Art. 24, RIANC.
213
Um bom exemplo da mobilizao dos movimentos sociais nas subcomisses pode ser encontrado na
justificativa da Emenda no 17, oferecida pelo deputado Nyder Barbosa (PMDB/ES) ao anteprojeto do
relator da Subcomisso I-C: buscando suprimir a expresso orientao sexual da lista de atos
discriminatrios vedados pela Constituio, o parlamentar denunciou que um grupo de pessoas dentro da
sociedade est conseguindo exercer fortssima presso junto a esta Assembleia Nacional Constituinte, em
detrimento dos anseios da sociedade brasileira de um modo geral, levando a incluir no Anteprojeto de
Constituio uma norma que pode dar total amparo aos homossexuais []. Uma das tticas usadas por
esses grupos a de afirmar, em tom de protestos, que qualquer crtica ou reserva s pessoas
homossexuais, sua atitude ou ao seu estilo de vida, simplesmente uma forma de injusta discriminao.
A finalidade dessas manifestaes a de ajustar a legislao condio prpria de tais grupos de presso,
118
O mecanismo das emendas populares merece ateno especial nesse contexto.
Sua incluso no RIANC foi uma demanda de movimentos sociais organizados que se
converteu em emenda assinada pelos deputados Plnio de Arruda Sampaio (PT/SP) e
Brando Monteiro (PDT/RJ), ambos em nome das respectivas bancadas, e pelo senador
Mrio Covas (PMDB/SP) que a subscreveu pessoalmente (BRANDO, 2011, p. 63).
Aps muitos debates sobre propostas de regimento que limitavam consideravelmente a
participao popular na ANC, acabou prevalecendo a proposta que permitiria a
apresentao de emendas populares, que tramitariam da mesma forma que as demais
emendas, desde que assinadas por pelo menos 30 mil eleitores em listas organizadas por
ao menos trs entidades associativas. Isso representou a primeira grande vitria dos
movimentos populares no processo constituinte, bem como o seu bem-sucedido
envolvimento com parlamentares da ala progressista do espectro poltico.214
Em sntese, os trabalhos da ANC comearam de fato a debater o contedo das
propostas sem ter como base um anteprojeto prvio; organizados com comisses e
subcomisses temticas cujas pautas foram definidas tambm pela presso dos
movimentos sociais (tradicionais e novos); compostos por parlamentares constituintes
que mantiveram paralelamente suas funes nas casas legislativas e que l
permaneceriam aps a promulgao do novo texto constitucional; em um contexto de
fortalecimento da representao progressista, desorganizao da representao
conservadora e um governo fragilizado com a gesto da forte crise econmica, falta de
legitimidade de seu presidente e concentrao dos esforos na durao do mandato
presidencial.
119
3.2.2. Entre o modernismo e o antimodernismo penal: os debates na ANC
215
Com efeito, vrias propostas semelhantes surgiram em comisses distintas. Por exemplo, demandas
pela criminalizao de violncia familiar surgiram tanto na Comisso I (Comisso da Soberania e dos
Direitos e Garantias do Homem e da Mulher) quanto na Comisso VIII (Comisso da Famlia, da
Educao, Cultura e Esportes, da Cincia e Tecnologia e da Comunicao). Isso se repetiu em inmeros
temas, e coube Comisso de Sistematizao eliminar as redundncias e propor a localizao mais
adequada proposta.
216
A propsito das garantias penais inscritas na Constituio de 1946, ver GARCIA (1957).
217
Pode-se citar como exemplo o artigo 34 do Anteprojeto Afonso Arinos, os artigos 22 e 28 do
Anteprojeto Comparato, que, ainda que com linguagens distintas, vedavam a pena de morte e a priso
perptua.
218
Anteprojeto do relator I-C. DANC, 8 jul. 1987, Suplemento 90, p. 4.
120
Por outro lado, no inciso I, o texto inicial do relator da Subcomisso I-C se
afastava da tradio constitucional brasileira ao vedar a pena de morte, de banimento, de
trabalhos forados, de confisco e a priso perptua, mas ressalvar, em ltima hiptese,
os casos de guerra externa e os crimes de estupro e sequestro seguido de morte, e
criminalizava de maneira expressa o aborto diretamente provocado. Da mesma forma,
foi esse anteprojeto que desenvolveu, no inciso VII, a primeira frmula jurdica para
atribuir a algumas categorias de crimes um carter de especial gravidade, diferenciando-
se no apenas pelo quantum da pena, mas pela reduo das possibilidades de sada
antecipada da priso:
219
Id., p. 6.
121
Para testar essa hiptese, buscou-se analisar, nos anteprojetos e entre as emendas
populares, as apresentadas na Subcomisso I-C e as apresentadas j na Comisso
Temtica I, aquelas que tratavam de pena de priso, criminalizao de condutas e direito
dos presos e, sobretudo, as justificativas para cada uma delas.220
A seguir so apresentados alguns exemplos das propostas oferecidas nessas
fases, agrupadas em cinco categorias analticas: (i) as que aumentam o rigor ou o campo
de atuao das sanes penais, por meio, por exemplo, da pena de morte, da priso
perptua ou da reduo da maioridade penal, por exemplo; (ii) as que reduzem as
possibilidades de alternativa ou sada antecipada da priso; (iii) as que buscam reforar
pautas consideradas progressistas por meio da criminalizao ou do reforo da pena de
priso; (iv) as que ampliam direitos dos presos; e (v) as que reduzem o mbito de
criminalizao ou penalizao.
220
Excluiu-se da anlise, deliberadamente, as emendas relativas polmica em torno do aborto cuja
criminalizao estava presente no primeiro anteprojeto do relator da Subcomisso I-C. O tema foi objeto
de ampla discusso, e a argumentao das emendas girou em torno dos direitos reprodutivos da mulher e
o momento da concepo, sem que se tenha discutido, em regra, o uso do direito penal como ferramenta
de soluo de conflitos.
221
Emendas no IC08, dep. Joaquim Haickel (PMDB/MA); Emenda no IC18, dep. Jairo Azi (PFL/BA);
Emenda no IC181, dep. Bosco Amaral (PMDB/SP); I97, dep. Farabulini Junior (PTB/SP); I228, sen. Joo
Menezes (PFL/PA).
222
Emendas no IC14, dep. Narciso Mendes (PDS/AC) e dep. Maguito Vilela (PMDB/GO); no IC88, dep.
Farabulini Junior (PTB/SP); no IC156, dep. Amaral Netto (PDS/SP); no IC173, dep. Sadie Hauache
(PFL/AM).
122
crimes hediondos para designar os crimes que estariam sujeitos tal medida.223 Um
terceiro grupo de propostas buscava reduzir a maioridade penal para os 16 anos.224
223
Emenda no I480, dep. Cunha Bueno (PDS/SP): No haver pena de morte exceto em casos de crime
hediondo, quando houver priso em flagrante, ou de crime hediondo, na reincidncia do ru, quando no
houver o flagrante. Tanto a proposta quanto a justificativa no esclarecem se a categoria de crimes
hediondos seria definida em outro artigo ou em lei posterior, ou se seria atribuda em cada caso pelo juiz.
224
Emendas no IC356, dep. Antonio Salim Curiati (PDS/SP); no IC106, dep. Borges da Silveira (PMDB/PR).
Nessa ltima, destaca-se que a emenda propunha reduzir a maioridade penal para 16 anos, mas, ao
mesmo tempo, manter a maioridade civil em 21 anos.
225
Emenda no IC014, dep. Narciso Mendes (PDS/AC) e dep. Maguito Vilela (PMDB/GO).
226
Emenda no IC088, dep. Farabulini Junior (PTB/SP).
227
Emenda no IC173, dep. Sadie Hauache (PFL/AM).
228
Emenda no IC106, dep. Borges da Silveira (PMDB/PR).
229
Emenda no IC356, dep. Antonio Salim Curiati (PDS/SP).
123
presso psicolgica coletiva que submetem a populao, mormente nos
centros urbanos.
Os computadores do Prodasen tambm atestam esse clamor: a pena de morte
est na liderana das sugestes apresentadas aos constituintes brasileiros de
todos os quadrantes. Que sejam, portanto, atendidos!230
230
Emenda no I480, dep. Cunha Bueno (PDS/SP).
231
Emenda no I167, dep. Amaral Netto (PDS/RJ).
232
Emenda no IC023, dep. Maguito Vilela (PMDB/GO).
124
abolicionistas.
Ser que o sequestro seguido de morte, crime que tem sua origem em outro
estrato social, que no o dos pobres e miserveis, tambm merece
compaixo?233
233
Emenda no I359, dep. Narciso Mendes (PDS/AC), que props a realizao de um plebiscito para decidir
sobre a implantao da pena de morte no pas.
234
Emendas no IC071, dep. Eliel Rodrigues (PMDB/PA); no IC287, dep. Jos Mendona Bezerra (PFL/PE);
n I305, dep. Lcio Alcntara (PFL/CE); no I337, dep. Michel Temer (PMDB/SP); no I342, dep. Osvaldo
o
125
delito merece proteo especialssima, pois a prpria dignidade moral e fsica da
pessoa humana.237
Uma disputa ideolgica que iria se estender para as outras fases do processo
legislativo constituinte era a incluso dos termos tortura e terrorismo no catlogo
dos crimes mais graves da nova Repblica. Essa disputa, que para Nilo Batista mostrava
que os dois extremos do espectro poltico na ANC estavam essencialmente unidos na
crena de que a criminalizao severa de uma conduta constitua um expediente eficaz
para evit-la (BATISTA, 2003, p. 344), teve como uma de suas primeiras batalhas a
emenda do deputado Sadie Hauache (PFL/AM), propondo a troca de um termo pelo
outro na redao do inciso VII:
237
Emenda no I342, dep. Osvaldo Macedo (PMDB/PR).
238
Emenda no IC177, dep. Sadie Hauache (PFL/AM).
239
Emendas no IC072, dep. Jos Maurcio (PDT/RJ); no IC126, dep. Vasco Alves (PMDB/ES); I001, dep.
Irma Passoni (PT/SP); no I015, dep. Jos Genoino (PT/SP).
240
Emendas no IC003, dep. Lcia Braga (PFL/PB); no IC038 e IC043, dep. Jairo Carneiro (PFL/BA); no
I417, dep. Helio Costa (PMDB/MG).
126
como simples crimes contra os costumes.241 Uma das emendas populares pretendia
estabelecer sanes civis e penais contra autoridades governamentais que no
prestassem informaes requeridas pela sociedade civil,242 e assim pleiteou outra das
emendas populares recebidas pela Comisso de Sistematizao:
241
Emenda no I470, dep. Jorge Hage (PMDB/BA).
242
Emenda no PE056, subscrita por 35 mil eleitores e pelas entidades: Federao dos Trabalhadores na
Agricultura do Estado de Minas Gerais FETAEMG; Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de
Telecomunicaes e Operadores de Mesas Telefnicas no Estado de Minas Gerais SINTEL; e
Unibairros.
243
Emenda no PE039, subscrita por 44.171 eleitores e pelas entidades: Conselho Indigenista Missionrio
(CIMI); Associao Nacional de Apoio ao ndio (ANA/RS); Movimento de Justia e Direitos Humanos e
Operao Anchieta (OPAN).
244
Emendas no IC017, dep. Nyder Barbosa (PMDB/ES); IC084, dep. Eliel Rodrigues (PMDB/PA).
245
Emenda no I252, dep. Anna Maria Rattes (PMDB/RJ).
127
direito fundamental do cidado merecer a defesa e proteo de valores
intangveis, que no podem ser ameaados, feridos pela intolerncia, pelo
abuso ou prepotncia. preciso consignar no texto constitucional, no
captulo dos Direitos e Garantias Individuais, o que, na conscincia coletiva,
uma exigncia.246
246
Emenda no IC038, dep. Jairo Carneiro (PFL/BA).
247
Emenda no IC003, dep. Lcia Braga (PFL/PB).
248
Emenda no I417, dep. Helio Costa (PMDB/MG).
249
Emenda no I470, dep. Jorge Hage (PMDB/BA).
250
Emenda no IC072, dep. Jos Maurcio (PDT/RJ).
128
Algumas das emendas oferecidas buscavam ampliar o rol de direitos dos
condenados pena de priso, constitucionalizando ainda mais os pressupostos da LEP e
da Parte Geral do Cdigo Penal: direito educao, a cumprir a pena prximo da
residncia da famlia, voto do preso, remunerao pelo trabalho no inferior a um
salrio mnimo, direito a conversar reservadamente com seu advogado, remio da pena
por hora trabalhada, separao de presos de acordo com o crime cometido e direito ao
convvio social.251 Uma das emendas populares apresentadas pleiteava a incluso de
artigos para garantir direitos aos presos, incluindo o de receber assistncia religiosa,
inspiradas diretamente pelo Anteprojeto Afonso Arinos.252
Interessante destacar a proposta que buscou ampliar a definio do princpio da
individualizao da pena, atribuindo-lhe a funo ressocializadora pretendida para a
pena criminal: nenhuma pena passar da pessoa do delinquente. A lei regular a
individualizao da pena, que visar, precipuamente, reeducao do apenado.253
Afirma, na justificativa, o autor:
251
Emendas no IC110 e no I523, dep. Maurcio Nasser (PMDB/PR); no IC117, no IC124, IC125, IC127, dep.
Vasco Alves (PMDB/ES); no I064, dep. Siqueira Campos (PDC/GO); no I447, dep. Antonio Carlos Konder
Reis (PDS/SC); no I485, dep. Cunha Bueno (PDS/SP); no I523.
252
Emenda no PE016, subscrita pelas entidades Mitra Arquiepiscopal do Rio de Janeiro; Critas
Arquidiocesana do Rio de Janeiro; Imperial Irmandade de Nossa Senhora da Gloria do Outeiro. Como
no obteve as 30 mil assinaturas de eleitores, a emenda no foi acolhida pela Comisso de
Sistematizao. Contudo, o deputado Roberto Dvila (PDT/RJ) subscreveu o texto, e, assim, ela tramitou
regularmente nos termos do RIANC.
253
Emenda no IC129, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
254
Emenda no I064, dep. Siqueira Campos (PDC/GO).
129
vnculo com o tecido social, nem as condies de reintegrao ao meio, que
a verdadeira funo da pena.255
255
Emenda no IC117, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
256
Emendas no IC126, dep. Vasco Alves (PMDB/ES); no IC276, dep. Antonio Mariz (PMDB/PB); no IC333,
dep. Roberto Freire (PCB/PE); no I619, dep. Anna Maria Rattes (PMDB/RJ).
257
Emenda no IC035, dep. Brando Monteiro (PDT/RJ).
258
Emendas no IC113, dep. Nyder Barbosa (PMDB/ES); no IC169, dep. Haroldo Lima (PC do B/BA).
259
Emenda no IC050, dep. Jos Genoino (PT/SP).
260
Emenda no I514, dep. Antonio Mariz (PMDB/PB).
130
ainda que as posies mais extremadas tenham sido derrotadas ao longo do processo
legislativo da ANC. Os sintomas mais bvios dessa mudana discursiva so as amplas
referncias pena incapacitante e necessidade de aumentar o rigor para combater a
impunidade; a nascente relao simbitica entre parlamentares e imprensa na demanda
por punies mais severas; o apelo ao medo do crime; e, no menos importante, a j
destacada elaborao do discurso da responsabilidade individual pelo crime,
destacando-o de seu contexto socioeconmico.
Ao mesmo tempo, percebe-se claramente que o recurso discursivo ao direito
penal no se limitou aos polticos e s propostas conservadoras. A anlise dos debates
permite identificar fortes aspectos do que foi definido depois como esquerda punitiva
(KARAM, 1996, p. 79; ANDRADE, 2006, p. 179; NASCIMENTO, 2008, p. 21;
GAZOTO, 2010, p. 191), em que foras polticas mobilizadas para a luta por
transformaes sociais aderem ao mecanismo da justia criminal, e da pena de priso,
em particular, a fim de proteger e reforar suas pautas.
A combinao desses dois elementos constituiu um vetor poltico oposto meta
de reduzir o protagonismo da pena de priso no sistema de justia criminal no Brasil,
eixo central das Reformas de 1984. A premissa de que alguns crimes, diante de sua
gravidade, poderiam ser inafianveis, imprescritveis e insuscetveis de graa, anistia,
indulto, substituio e suspenso da pena, ou livramento condicional consolidou-se a
ponto de ter alcanado o texto final da Constituio de 1988 e se tornado, desde ento,
referncia central nas demandas por criminalizao e penalizao no Congresso
Nacional (PAIVA, 2009, p. 150).
Por outro lado, a defesa do modelo modernista da LEP e da Parte Geral do
Cdigo Penal se fez presente mesmo antes do incio dos trabalhos da ANC, com sua
incorporao em diversos anteprojetos e nos textos iniciais do relator na Subcomisso I-
C. O princpio de que a pessoa presa sujeito de direitos prevaleceu ao longo do
processo legislativo e tambm foi objeto de inmeros incisos no texto constitucional
vigente. razovel atribuir ao processo de discusso e sensibilizao poltica desde a
CPI do Sistema Carcerrio at a aprovao das Reformas de 1984 a especial ateno
dedicada pela constituinte questo penitenciria, e tambm de se questionar se tais
direitos seriam reconhecidos e declarados de maneira to unnime em uma ANC
convocada nos dias atuais.
131
3.2.3. Os mandados constitucionais de penalizao
261
Supremo Tribunal Federal. ADI no 3112. Rel. ministro Ricardo Lewandowski. Voto Min. Gilmar
Mendes. Dirio da Justia (DJ), 26 out. 2007, p. 461.
262
Sobre a obrigatoriedade de criminalizao por determinao constitucional expressa, PASCHOAL (2003,
p. 82) defende que a tomada da Constituio como limite do Direito Penal leva a considerar tais
determinaes como possibilidade e no como obrigao de tipificao, pois depende da efetiva
necessidade e utilidade da tutela penal a ser verificada pelo legislador ordinrio. Em sentido contrrio,
Luciano FELDENS (2012, pp. 87 e ss.) situa os mandados de penalizao no contexto do regime
contemporneo de proteo dos direitos fundamentais. Com apoio na jurisprudncia constitucional alem
e espanhola, o autor defende que a dogmtica constitucional reconheceu a funo de imperativos de tutela
dos direitos fundamentais, e que o dever de proteo desses direitos pode ser direcionado para a rbita
jurdico-penal pelo texto constitucional. Ainda que se reconhea a imperatividade do comando
penalizador, ela no parece suficiente para fundamentar a opo do legislador constitucional em favor do
direito penal como instrumento efetivo de proteo dos direitos fundamentais afinal, como lembra
DIAS NETO (2005, p. 75), a problematizao de uma conduta ou situao nas esferas pblicas e a sua
posterior incluso na rbita do Direito Penal constitui fato de natureza poltica. Em outras palavras, da
premissa de que a Constituio pode exigir a proteo penal de bens jurdicos no se extrai a concluso
de que tal penalizao necessria, ou mesmo til, para a fruio desses bens, em especial nos casos em
que exercida por meio de penas de priso, aflitivas e severas. A mera referncia proibio de proteo
deficiente pressupe que o direito penal , em si, um instrumento eficiente de proteo objetivamente
considerado, o que apenas nos conduz de volta aos percalos tericos e empricos j mencionados a
respeito das teorias da pena. No limite, dado o carter crimingeno da pena de priso, o mandado
constitucional de penalizao poderia ser considerado atentatrio ao prprio bem jurdico que se buscou
proteger.
132
A lista de dispositivos constitucionais que instam, ou obrigam, o legislador
ordinrio a criminalizar determinadas condutas longa. Excluindo-se aqueles que se
limitam a determinar a punio das violaes, sem se comprometer necessariamente
com o uso da lei penal como, por exemplo, o art. 5o, inciso XLI (a lei punir
qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais) temos na
Constituio Federal a obrigao de criminalizar o racismo (art. 5o, inciso XLII); a
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo (art. 5o, XLIII); a
ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico (art. 5o, XLIV); a reteno dolosa do salrio (art. 7o, X); a cobrana de
juros acima de 12% ao ano (art. 192, 3o)263 e as condutas e atividades consideradas
lesivas ao meio ambiente (art. 225, 3o). Por fim, o art. 227, 4o, embora no obrigue
expressamente criminalizao, determina que a lei punir severamente o abuso, a
violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente.
A luta pela criminalizao do racismo ao longo da histria recente do pas bem
documentada. Silva, Machado e Melo (2010, p. 105) descrevem a trajetria das
demandas pblicas por uma legislao penal antirracismo, que mobilizou diversos
grupos e entidades que, j na dcada de 1940, defendiam incluir a discriminao racial
na Constituio como crime de lesa-ptria. A Lei Afonso Arinos, que definiu a recusa,
negao de atendimento ou acesso de pessoas a estabelecimentos pblicos ou privados,
por preconceito de cor ou raa como contraveno penal, foi questionada pelo seu
excesso descritivo tornando-a inaplicvel na maioria dos casos e pela pequena
gravidade do tratamento jurdico configurado pela lei (2010, p. 106). Os autores
relatam, ainda, a mobilizao do movimento negro no perodo que antecedeu a ANC,
que culminou na demanda pela definio do racismo como crime inafianvel e
imprescritvel que acabou efetivamente sendo acolhida (2010, p. 107).264
A discusso sobre os incisos XLII e XLIII tambm so relativamente bem
conhecidas, sobretudo por terem dado origem classificao jurdica de crimes
hediondos e por representarem claramente um impasse ideolgico entre esquerda e
263
Esse dispositivo foi revogado pela Emenda Constitucional no 40, de 2003.
264
FLAUSINA (2008, pp. 90-1), cuja obra analisa o racismo estruturante no exerccio do poder penal
brasileiro, aponta o paradoxo do apelo ao direito penal como pressuposto da legitimidade das demandas
do movimento negro no domnio pblico. Para um interessante relato de experincia no penal bem-
sucedida de combate discriminao racial pela Defensoria Pblica de So Paulo no mbito da Comisso
Processante Especial, criada pela Secretaria da Justia e da Defesa da Cidadania do Estado de So Paulo,
ver RADOMYSLER (2013). Por fim, MACHADO; NERIS; FERREIRA (2015) apresentou o resultado de pesquisa
que analisou decises judiciais sobre racismo e injria racial em oito tribunais brasileiros, em que expem
os problemas prticos da juridificao do conflito racial diante dos limites inerentes ao sistema de justia.
133
direita, em que a criminalizao ampla, geral e irrestrita foi a soluo encontrada para
compor as demandas simblicas de ambos os polos contra a tortura (pela esquerda), o
terrorismo (pela direita) e a ao poltica de grupos armados (de ambos os lados).265 Da
mesma forma, a criminalizao de condutas lesivas ao meio ambiente foi bastante
estudada, acima de tudo diante da inovao consistente no estabelecimento da
responsabilidade penal da pessoa jurdica.266
Assim, reputa-se interessante buscar a origem das demandas, na ANC, que
resultaram nos dispositivos criminalizantes nos artigos 7o, X, e 192, 3o, bem como a
peculiar linguagem punitiva, ainda que no necessariamente criminalizante, do artigo
227, 4o, para verificar de que forma o direito penal e a pena de priso foram
revalorizados como forma de resoluo de problemas sociais ou como mecanismo de
comunicao da importncia da pauta poltica.
Reteno dolosa de salrio (art. 7o, X, CF). O tema dos direitos dos
trabalhadores foi tratado pela Comisso de Ordem Social (Comisso Temtica VII) e,
antes, pela Subcomisso dos Direitos dos Trabalhadores e dos Servidores Pblicos
(Subcomisso VII-A). O anteprojeto inicial declarava inmeros direitos, mas no
mencionava a necessidade de criminalizao de eventuais violaes.267 As emendas ao
anteprojeto, no entanto, j traziam desde logo a proposta de criminalizar a apropriao,
pelo empregador, de qualquer forma de remunerao devida por trabalho realizado,268
ou, de maneira mais drstica, qualquer violao aos direitos dos trabalhadores.269
A proposta de criminalizao da reteno salarial foi acolhida pela Subcomisso
VII-A, e o projeto foi encaminhado para a Comisso Temtica VII. Na reunio dos trs
anteprojetos das subcomisses, as demandas por criminalizar violaes aos direitos
sociais foi definitivamente incorporada: decidiu-se pela incluso de artigo que
determinava a punio como crime inafianvel qualquer discriminao atentatria aos
265
Sobre o debate a respeito da incluso do termo crimes hediondos no inciso XLII do artigo 5o da CF, ver
BATISTA (2003, p. 344), FRANCO (2011, p. 134) e PAIVA (2009, p. 80).
266
Sobre a responsabilizao penal da pessoa jurdica, ver SHECAIRA (2010). Sobre a problemtica da
tutela penal do meio ambiente, ver COSTA (2010).
267
DANC, 22 jul. 1987, Suplemento 101, p. 111.
268
Emenda no VIIA011, dep. Domingos Leonelli (PMDB/BA), sem justificativa.
269
Emenda no VIIA447, dep. Vivaldo Barbosa (PDT/RJ), que justificou a proposta de criminalizao para
garantir o respeito a todos os direitos dos trabalhadores.
134
direitos humanos estabelecidos na Constituio,270 a criminalizao das prticas e
condutas deletrias ao meio ambiente, bem como a omisso e desdia das autoridades
competentes para sua proteo,271 e acolheu-se a proposta aprovada na Subcomisso
VII-A:
Art. 4o. A lei proteger o salrio e punir como crime a reteno definitiva ou
temporria de qualquer forma de remunerao de trabalho j realizado.
270
Art. 65 do Substitutivo do relator da Comisso Temtica VII. DANC, 1 jul. 1987, Suplemento 86, p. 91.
271
Id., art. 98.
272
Emenda no VII576, dep. Cunha Bueno (PDS/SP).
273
DANC, 2 jul. 1987, Suplemento 97, p. 119.
274
Emenda no VII739, dep. Roberto Balestra (PDC/GO), que pretendia incluir o termo sem justificativa
legal aps o texto aprovado na subcomisso.
275
DANC, 2 jul. 1987, Suplemento 97, p. 119.
135
No Plenrio, a proposta de criminalizao da reteno de salrios no foi
questionada, e foi sucessivamente acolhida pelos substitutivos seguintes at ser
definitivamente aprovada na redao final da Constituio Federal.
Usura (art. 192, 3o, CF). No incio dos trabalhos da Subcomisso do Sistema
Financeiro (Subcomisso V-C), o anteprojeto do relator no trazia referncia ao tema da
usura, mas definia que as taxas de juros reais no poderiam ser superiores a 12% ao
ano. 276 Logo foram apresentadas emendas para punir a usura em todas as suas
modalidades,277 para defini-la como crime de abuso do poder econmico,278 ou para
tipificar como crime de usura a prtica de juros reais que ultrapassarem o limite
constitucional. 279 As justificativas ressaltavam que a especulao financeira havia
atingido limites insuportveis e que o mercado financeiro no poderia ser deixado sem
controles capazes de evitar o abuso do poder econmico, tornando necessria a adoo
de medidas punitivas. Ao final, diante das manifestaes contrrias,280 a Subcomisso
decidiu retirar a definio das taxas de juros e as referncias punio da usura do texto
encaminhado Comisso do Sistema Tributrio, Oramento e Finanas (Comisso
Temtica V).
Na Comisso, novas emendas foram apresentadas buscando regular a taxa de
281
juros e criminalizar a usura,282 mas manteve-se o entendimento da subcomisso pela
inviabilidade de se regular o tema na Constituio. O mesmo se repetiu na Comisso de
Sistematizao apesar da reapresentao das emendas,283 o Projeto A no incluiu
nenhum dispositivo nesse sentido. Contudo, as mesmas propostas foram reapresentadas
em Plenrio. A emenda de autoria do deputado Fernando Gasparian (PMDB/SP), que
276
Anteprojeto do relator da Subcomisso V-C, art. 2, pargrafo 2o. DANC, 20 jun. 1987, Suplemento 81, p.
144.
277
Emendas no VA060 e VC026, dep. Evaldo Gonalves (PFL/PB); no VC075, dep. Baslio Villani
(PMDB/PR); VC133, dep. Mauro Campos (PMDB/MG).
278
Emenda no VC036, dep. Nilson Gibson (PMDB/PE).
279
Emenda no VC128, dep. Lus Roberto Ponte (PMDB/RS).
280
Alguns parlamentares se opuseram medida, salientando que os juros internacionais haviam atingido
15% em anos anteriores e que a taxa de juros no matria a ser definida em um texto constitucional
(Emenda no VC050, dep. Simo Sessim, PFL/RJ), e, em audincia pblica, o economista Osny Duarte
Pereira classificou a proposta de criminalizao como medida demaggica para enganar a ingenuidade
pblica (DANC, 22 ago. 1987, Suplemento 132, p. 375).
281
Emendas no V112, dep. Fernando Gasparian (PMDB/SP); no V230, dep. Darcy Deitos (PMDB/PR).
282
Emenda no V402, dep. Fernando Gasparian (PMDB/SP).
283
Emenda no CS1953, dep. Nilson Gibson (PMDB/PE); Emendas no 1P1839, dep. Nilson Gibson
(PMDB/PE); no 1P12439, dep. Agassiz Almeida (PMDB/PB); no 1P13871, sen. Jos Igncio Ferreira
(PMDB/ES).
136
havia sido apresentada em todas as fases do processo constituinte at ento, tinha o
objetivo de estabelecer a taxa de juros real em 12% ao ano e definir como usura a
cobrana acima desse limite,284 sob a seguinte justificativa:
Na crise econmica que nosso pas vive hoje, nada h de mais dramtico do
que a desarticulao do sistema financeiro pela prtica desassisada dos juros
extorsivos. A rede bancria no est apenas premiando-se contra a inflao.
Ela, ao mesmo tempo que a inflao vai quebrando o valor da moeda,
procura auferir rendimento superior quele que seria justo e retributivo do
capital.
O parque produtor do pas no suporta mais que tal procedimento se estenda
no tempo. preciso limitar os juros reais do setor bancrio. Toda a
comunidade est a exigir o controle pelo Estado do custo financeiro. Exige,
tambm, que a atividade bancria seja considerada (pois assim no
capitalismo moderno) como funo social que interessa a toda a comunidade
e ao desenvolvimento do pas.
As taxas reais de juros em nosso pas so as maiores do mundo, constituindo-
se em fator impeditivo do processo de desenvolvimento econmico brasileiro
[]. Tem-se arguido que o texto constitucional no prprio para dizer
sobre a limitao da taxa de juro real. Que a matria deveria ser deixada
legislao ordinria. Tal argumentao no procede. A Constituio um
texto que visa ao tempo de hoje e ao tempo de amanh. O que se deve levar
em conta, no momento de sua elaborao, no to somente uma viso
prospectiva, isto , o que deve vir a ser. Mas, tambm, aquilo que deve ser
feito hoje e j.
Eliminar a usura; pr freio ao uso das disponibilidades do dinheiro com
lucros extraordinrios; possibilizar a circulao da riqueza para gerar riqueza
em benefcio de toda a comunidade regra da mais alta hierarquia e da maior
urgncia. A via idnea para mandamento com tal propsito , mesmo, o texto
constitucional [].
Que a regra proposta, uma vez adotada, sirva, de modo definitivo, agora e
para os tempos futuros, a normalizar o funcionamento de nosso sistema
financeiro e tornar o mercado de crdito bancrio sintonizado com sua funo
social de apoio economia do pas (grifo no original).
Art. 197. []
3o. As taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras
remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no
podero ser superiores a doze por cento ao ano, sendo a cobrana acima deste
limite considerada crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos
termos da lei.
Com isso, a Constituio Federal definiu a taxa de juros real mxima a ser
praticada no pas, e criou a obrigao legal de punir sua violao por meio da lei penal.
284
Emenda no 2P1490, dep. Fernando Gasparian (PMDB/SP).
285
Projeto B, que concluiu o 1o turno e iniciou o 2o turno de deliberaes do Plenrio. DANC, 5 jul. 1988.
137
A realidade econmica do pas nos anos que se seguiram aprovao do texto
constitucional, 286 o entendimento do Supremo Tribunal Federal que vinculou a
aplicabilidade do dispositivo sua regulamentao por lei complementar, 287 nunca
editada, e a posterior revogao do dispositivo por meio da Emenda Constitucional no
40/2003, demonstraram, independentemente da justia ou convenincia econmica do
objetivo perseguido, a ineficcia do sistema de justia criminal para alcan-lo.
286
O consultor-geral da Repblica do governo Sarney, Saulo Ramos, afirmou que a tese sobre a
necessidade de lei complementar para regulamentar o art. 192, 3o, foi desenvolvida por ele em parecer
que vinculou a administrao pblica e, portanto, o Banco Central. In: Folha de S.Paulo, So Paulo,
Caderno Especial, 3 out. 1998. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/fsp/especial/fj03109810.htm>. Acesso em: 13 dez. 2014. Sobre o conflito
entre a racionalidade jurdica e a econmica na discusso sobre a aplicabilidade do dispositivo
constitucional contra a usura, ver VEIGA DA ROCHA (2006, p. 91).
287
A Smula no 648 do STF consolidou o entendimento de que A norma do 3o do artigo 192 da
Constituio, revogada pela Emenda Constitucional no 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12%
ao ano, tinha sua aplicao condicionada edio de lei complementar.
288
Anteprojeto do relator da Subcomisso VIII-C. DANC, 18 jul. 1987, Suplemento 97, p. 249.
138
Foram apresentadas 185 emendas na Subcomisso VIII-C. Alm das propostas
surgidas no contexto do debate sobre o aborto,289 a nica referncia punio de
violaes dos direitos da criana encontrada em emenda de autoria do deputado
Roberto Freire (PCB/PE), que sugeriu a incluso de artigo que determinasse que
quaisquer atos que envolvam agresses fsicas e psicolgicas na constncia das
relaes familiares sero considerados como crimes e punidos na forma da lei. Para o
autor, os inmeros relatos sobre violncia domstica na imprensa demonstram a
necessidade da incluso do dispositivo, enquadrando tais agresses como crime e a lei
disciplinar sobre as formas de punio.290
A proposta no foi acolhida pela Subcomisso VIII-C, mas, ao ser apreciada
pela Comisso da Famlia, da Educao, Cultura e Esportes, da Cincia e Tecnologia e
da Comunicao (Comisso Temtica VIII), propostas semelhantes foram apresentadas.
Uma delas props a punio civil e penal do abandono material ou intelectual do menor:
aps dizer que o abandono de menores uma fbrica de marginais e um cncer social, o
parlamentar justificou que, a fim de promover um desenvolvimento soluo deste
problema, precisamos estabelecer instrumentos legais, eficientes no combate sua
principal causa: a irresponsabilidade dos pais ou tutores. 291
A primeira emenda que incorporou a linguagem de severidade na punio de
violaes do direito da criana e do adolescente foi apresentada pelo deputado Octvio
Elsio (PMDB/MG), cuja proposta, alm de assegurar a proteo do Estado, garantir
ampla defesa e vedar a internao fora do municpio de residncia do menor, previa a
incluso de pargrafo adicional ao anteprojeto da subcomisso: A lei determinar
severa punio aos crimes de violncia, abuso e explorao de crianas e adolescentes.
Na justificativa, afirmou:
289
Emenda VIIIC080, dep. Nilson Gibson (PMDB/PE), que sugere a punio de prticas abortivas.
290
Emenda VIIIC168, dep. Roberto Freire (PCB/PE).
291
Emenda VIII048, dep. Francisco Carneiro (PMDB/DF). Proposta similar consta da Emenda no VIII074,
dep. Rita Camata (PMDB/ES).
139
O termo severamente surge mais uma vez em emenda apresentada pelas
deputadas Rita Camata (PMDB/ES) e Eunice Michiles (PFL/AM), no no artigo
referente proteo da criana e do adolescente, mas no dispositivo seguinte, que trata
das regras de adoo:
A justificativa da emenda, que foi repetida ipsis litteris por outro parlamentar,292
no traz nenhuma nota a respeito do apelo severidade da lei para combater o problema
da comercializao de menores que no havia surgido at ento nos anteprojetos:
292
Emenda no VIII825, dep. Flvio Palmier da Veiga (PMDB/RJ).
140
privada.293 J o texto aprovado em novembro pela CS o Projeto A mencionou,
em seu prembulo, que a grandeza da Ptria est [] na proteo especial criana e
ao adolescente,294 mas retirou do respectivo captulo todas as referncias a punio ou
criminalizao, limitando-se a afirmar:
293
Primeiro anteprojeto do relator da Comisso de Sistematizao. DANC, 5 ago. 1987, Suplemento 115,
p. 226.
294
Projeto A, documento inicial do 1o turno dos debates em Plenrio. DANC, 24 nov. 1987.
295
Emendas de Plenrio no 322, 578, 625, 1085 e 1.724.
296
O Centro era formado pelo PDS, PFL, PL, PDC, PTB e por parte do PMDB, consolidando um bloco mais
conservador na ANC. Sua criao informal se deu no momento de um impasse quanto frmula de
votaes, pouco antes do incio das votaes em Plenrio, especialmente depois da aprovao do mandato
de quatro anos para o presidente Jos Sarney na Comisso de Sistematizao (CS). O RIANC original dava
muito peso para o projeto da CS no era possvel apresentar novas emendas, e era necessrio reunir 280
votos no Plenrio para derrubar uma proposta do Projeto A. Aps a revolta do Centro, aprovou-se
emenda regimental que permitiu ao Plenrio apresentar novas emendas e que os textos que reunissem
maioria de votos teriam a preferncia no momento da votao o que veio a acontecer em diversas
matrias, incluindo-se a extenso do mandato presidencial do presidente Sarney para cinco anos. O grupo
informal manteve-se relativamente homogneo durante as votaes em Plenrio, representando, na
prtica, uma reao conservadora ala progressista agora minoritria da ANC, composta pelo PCB,
PC do B, PDT, PSB, PT, PSDB (a partir de junho de 1988) e a outra parte do PMDB. Sobre a formao do
Centro e o papel da reunio de foras em torno do presidencialismo e do mandato do presidente Jos
Sarney, ver FREITAS; MOURA; MEDEIROS (2009) e PILATTI (2008, p. 196).
141
5o A lei punira, severamente, o abuso, a violncia e a explorao sexual da
criana e do adolescente.
142
problemas sociais ou para simbolizar o alto grau de importncia que a ANC atribuiu a
determinadas pautas polticas, por seus representantes e diante dos trabalhos de
conscientizao e presso dos grupos sociais naquele perodo.
No primeiro caso, a reteno salarial foi identificada como um grave problema
social pelo grupo poltico que representava o interesse dos trabalhadores,
particularmente influente naquele contexto sociopoltico. A declarao do dever estatal
de proteo ao salrio, como constava das propostas iniciais, no foi reputada
suficiente; da mesma forma, a alternativa civil ou administrativa foi expressamente
recusada pelo relator da Comisso Temtica VII em prol do acolhimento da soluo
penal.
No segundo caso, o problema social percebido foi de natureza econmica: o
abuso do poder econmico dos grandes operadores do sistema financeiro nacional, que
praticavam juros extorsivos e limitavam a capacidade de desenvolvimento do pas. Os
argumentos sobre a impossibilidade de regular a taxa real de juros, ou de sua inoportuna
definio no texto constitucional, foram capazes de manter a proposta de criminalizao
da usura ao largo dos projetos em discusso at os debates em Plenrio, quando
prevaleceu o apelo necessidade de regulamentao do grande capital. Contudo, em
nenhum momento se questionou a utilidade ou a pertinncia do uso da lei penal para
fazer valer os objetivos de tornar o mercado de crdito bancrio sintonizado com a
funo social de apoio economia do pas.297
No terceiro caso, como justificar a incluso do novo pargrafo destinado a punir
severamente a violao de direitos da criana e do adolescente no contexto de uma
emenda apresentada pelo Centro que tinha o objetivo de reduzir, deliberada e
expressamente, o Estado previdencirio desenhado pela Comisso de Sistematizao?
Uma das explicaes possveis a de que uma das signatrias das emendas individuais
supracitadas, deputada Eunice Michiles (PFL/AM), tambm subscreveu a proposta do
Centro. Contudo, outra hiptese explicativa a de que, sob uma perspectiva mais
ampla, o processo legislativo em torno dessa proposta condensa, em si, o grande cenrio
de substituio dos mecanismos de proteo social pelo brao penal da autoridade do
Estado elemento central da transio para o antimodernismo, como descrito no
captulo 1.
297
Justificativa da Emenda no 2P1490, dep. Fernando Gasparian (PMDB/SP).
143
Em sntese, os debates constitucionais so capazes de demonstrar que houve,
durante a ANC, adeso macia crena de que o direito penal capaz de resolver, ou,
para os mais cnicos, aparentar ser a soluo para problemas sociais complexos. Seja
porque a demanda por criminalizao constitucional se esgotava em seu prprio efeito
simblico, seja pela esperana genuna de que o aparato jurdico-penal teria condies
de tutelar os direitos mais relevantes da sociedade, a ANC representou a valorizao do
sistema punitivo e da linguagem da pena severa como instrumento de comunicao.298
298
FLAUSINA (2008, p. 93) salienta que o recurso fora simblica do direito penal no caso do racismo se
apresenta com os sinais trocados, representar uma blindagem institucional a indicar que o racismo, a
partir de ento, uma atitude isolada e particular e, assim, solapar as demais garantias inscritas no texto
legal em searas com potencial transformador efetivo.
299
Incisos XLV (nenhuma pena passar da pessoa do condenado); XLVI (individualizao da pena); XLVII
(vedao de pena de morte, de carter perptuo, de trabalho forado, de banimento e de penas cruis);
XLVIII (separao de presos); XLIX (garantia de integridade fsica e moral); L (permanncia dos filhos com
as mes presidirias para fins de amamentao); LXXV (indenizao a quem ficar preso alm do tempo
fixado na sentena).
300
Incisos XLII (racismo); XLIII (tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os
definidos como crimes hediondos); XLIV (ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico).
144
Sob a perspectiva das ferramentas tericas apresentadas no captulo 1, a ANC
tambm representa a contradio entre o modelo de Estado democrtico que se
construiu e o Estado penal correspondente. A construo do modelo de solidariedade
social, que se consubstanciou na natureza de Estado Social e Democrtico de Direito
(FRANCO, 2011, p. 60), deu-se tambm, de forma paradoxal, pelo reconhecimento da
dignidade penal das minorias, por meio dos mandados de criminalizao e das
demandas por legislaes especficas. O reconhecimento da necessidade de proteo
dos direitos dos grupos sociais desprivilegiados pela via penal se imps mesmo diante
do consenso prvio de que a pena no era til ou idnea a solucionar os problemas
sociais, e do fato de que, historicamente, esses mesmos grupos eram e ainda so
desproporcionalmente representados na populao prisional. A legitimidade do direito
penal simblico foi reforada na medida em que as lutas por reconhecimento passaram
necessariamente pelas demandas por criminalizao ou aumento da severidade das
punies.
Lei Data Assunto
7.679 23 de novembro de 1988 Dispe sobre a proibio da pesca em perodos
de reproduo, e criminaliza a pesca mediante a
utilizao de explosivos ou de substncias
txicas;
7.716 5 de janeiro de 1989 Define os crimes resultantes de preconceito de
raa ou de cor, em obedincia ao preceito
constitucional expresso no art. 5o, XLII;
7.802 11 de julho de 1989 Criminaliza a produo, comrcio, transporte,
aplicao ou prestao de servios na aplicao
de agrotxicos em descumprimento s exigncias
legais e regulamentares;
7.853 24 de outubro de 1989 Dispe sobre a integrao de pessoas com
deficincia e criminaliza aes discriminatrias;
7.960 21 de dezembro de 1989 Dispe sobre a priso temporria;
8.069 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana e do Adolescente, que
criminaliza diversas condutas praticadas contra
crianas e adolescentes, agora diante do chamado
do art. 227, 4o da Constituio.
Tabela 1: Leis penais aprovadas entre o fim da ANC e a aprovao da lei no 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos)
145
Isso significa que o modelo de Garland e da criminologia anglo-sax em geral,
que entende que a virada punitiva est intimamente conectada com as transformaes
do Estado de bem-estar e a consequente ascenso neoliberal/neoconservadora, no pode
ser livremente transportado para o caso brasileiro. J era possvel antecipar essa
hiptese pelo fato de o Brasil no ter experimentado um pleno Estado previdencirio,
mas o fato de que as premissas modernas adotadas de forma unnime nas Reformas de
1984 terem sido questionadas e, em larga medida, desconstrudas apenas quatro anos
mais tarde, justamente na Assembleia Nacional Constituinte o momento culminante
do processo de redemocratizao e da tentativa de se moldar um estado de solidariedade
social parece mostrar que o superencarceramento brasileiro no pode ser
simplesmente visto como parte de uma onda internacional inexorvel: suas razes
tambm esto em fatores endgenos.
O novo modelo de Estado Democrtico fundado em 1988 no se baseou apenas
na disseminao de uma rede de suporte social-previdencirio, do reconhecimento da
dignidade humana, na funo social da propriedade e nos direitos dos trabalhadores para
solucionar os problemas sociais: ele buscou a chancela e a tutela do sistema penal
punitivo, como se a pena de priso, excludente e discriminatria, pudesse representar
algo alm disso. Na verdade, isso fez com que o Poder Pblico, e a sociedade em geral,
pudessem se eximir da responsabilidade por conflitos que no capaz de administrar.
Os processos sociais geradores de riscos deixam de ser questionados em funo do
processo de individualizao das responsabilidades pelos danos (DIAS NETO, 2005,
p. 90).
possvel especular que, apesar das tentativas e das conquistas na luta para
construir, desde 1988, um pas socialmente mais justo, o Brasil no est imune ao
sintomas de insegurana e das adaptaes sociais, polticas e institucionais da ps-
modernidade: nesse contexto, a demanda por medidas de controle dos riscos e
incertezas, a reduo da tolerncia com o diferente, e a atratividade das solues
simples para problemas complexos e histricos de preferncia que excluam o outro
so facilmente traduzveis em leis retaliadoras e punies expressivas (GARLAND,
2008, p. 319).
Buscar-se-, na concluso desta tese, desenvolver algumas explicaes possveis
para esse excepcionalismo brasileiro.
146
CONSIDERAES FINAIS: A priso no Brasil contemporneo
147
do crcere aps a Constituio de 1988, elevado categoria de resposta preferencial do
sistema penal.
Desde ento, a pena de priso retomou o protagonismo que se mantm
inabalvel na prtica do sistema de justia criminal contemporneo. Como j
mencionado, em 2012 o Brasil contava com quase 550 mil presos. Em 2014, esse
contingente pode ter superado a barreira de 700 mil pessoas, caso se considere os
condenados ao regime aberto.301 Somando-se os mandados de priso no cumpridos, o
nmero de pessoas submetidas ao sistema carcerrio brasileiro superaria 1 milho de
pessoas, sem contar as outras centenas de milhares de pessoas submetidas a medidas
alternativas priso.
Dos quase 550 mil presos em 2012, 36% eram presos provisrios, sobre os quais
no pairavam condenaes definitivas pena privativa de liberdade.302 Esse nmero se
torna ainda mais impressionante luz da recente pesquisa publicada pelo IPEA, que
indica que 37% dos presos provisrios ou cerca de 90 mil pessoas so absolvidos
ou submetidos a penas alternativas ao final do processo.303 Em outras palavras, um
contingente maior do que toda a populao prisional da Inglaterra ou de qualquer dos
maiores pases europeus304 encarcerado por razes supostamente processuais, para que
depois se declare que a pena de priso no cabvel ou necessria.
Alm disso, naquele mesmo ano, trs tipos penais relacionados ao acesso
forado renda furto, roubo e trfico de drogas respondiam por cerca de 75% de
todos os presos no pas. Apesar do inequvoco processo de expanso do direito penal,
no a nova criminalidade que enche os crceres brasileiros: so os suspeitos de
sempre.
301
Fonte: Conselho Nacional de Justia. Novo diagnstico de pessoas presas no Brasil, jun. 2014.
Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf>.
Acesso em: 13 dez. 2014.
302
O nmero total de presos provisrios em dezembro de 2012 era de 195.036 pessoas. Fonte:
Departamento Penitencirio Nacional, Relatrio Estatstico, dez. 2012. Disponvel em:
<http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/acesso-a-informacao/estatisticas-prisional/anexos-
sistema-prisional/total-brasil-dez-2012.xls>. Acesso em: 13 dez. 2014.
303
Fonte: Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas IPEA, A aplicao de penas e medidas
alternativas: sumrio executivo, nov. 2014. Disponvel em:
<http://www.ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/pmas_sum%20executivo%20final%20ipea_depen
%2024nov2014.pdf>. Acesso em: 13 dez. 2014.
304
Em 2010, os pases europeus mais populosos apresentavam a seguinte populao carcerria: Inglaterra
84 mil presos; Frana 61 mil; Alemanha 72 mil; Itlia 68 mil; Espanha 76 mil. Fonte:
World Prison Brief. Disponvel em: <http://www.prisonstudies.org/map/europe>. Acesso em: 13 dez.
2014.
148
Assim, a primeira concluso do trabalho, to dura quanto bvia, : as Reformas
de 1984 no cumpriram seu propsito de reduzir o encarceramento ao mnimo
necessrio, evitando o seu efeito crimingeno, e prover os condenados com meios
adequados que permitissem sua reafirmao na sociedade. Tal impossibilidade no
decorreu apenas de falhas jurdicas, falta de capacidade financeira do Estado brasileiro
ou dificuldades operacionais do Poder Judicirio, mas sim fundamentalmente pelo fato
de que as premissas modernas, previdencirias das leis nos 7.209 e 7.210 de 1984
encontraram no Brasil da transio democrtica um ambiente inspito a medidas
liberalizantes na rea penal.
Como bem salienta Dotti (1988, p. 259), a pena uma instituio social que
reflete a medida do estgio cultural de um povo, e, ainda, o regime poltico a que est
submetido. Essa afirmao, desde sempre muito repetida, contm a mesma mensagem
da sntese oferecida por Hassemer (2005, p. 431): com seus elementos estruturais a
norma, a sano e o processo, o sistema jurdico-penal reflete processos e experincias
que esto profundamente enraizadas na nossa vida cotidiana e em nossa cultura. Tais
posies reforam a tese contida na obra de Garland e que orientou este trabalho: as
prticas de controle do crime so moldadas no apenas pela legislao, mas sobretudo
pela forma como as instituies penais definem suas prioridades e objetivos, atendendo
a racionalidades determinadas pelo sistema poltico, social e cultural.
***
149
outras caractersticas. O legislador penal de 1984 aderiu de maneira bastante clara a um
determinado pressuposto social de compartilhamento das responsabilidades pelo
problema do crime, que tem como decorrncia lgica a pena previdenciria.
Os modelos explicativos acima descritos tambm so teis para caracterizar a
cultura punitiva brasileira contempornea como parte de uma tendncia estrutural
comum aos pases ocidentais. De fato, os problemas institucionais e as reaes polticas
do sistema de controle do crime no Brasil compartilham a grande maioria dos sinais de
mudana que, para Garland, indicam a troca do modelo penal moderno para o
antimoderno: declnio do ideal de reabilitao; ressurgimento de sanes retributivas e
expressivas; tom emocional da poltica criminal; protagonismo poltico da vtima;
politizao do controle do crime; sensao perene de fracasso no combate ao crime, que
refora e relegitima as prprias estruturas de controle; e, por fim, a reinveno da
priso, agora como instrumento de neutralizao.
No possvel, no entanto, inserir plenamente o caso brasileiro no contexto da
virada punitiva, especialmente ao fundament-la no processo econmico e social de
crise do Estado de bem-estar e, sob uma perspectiva mais especfica, na contestao
emprica e ftica dos pressupostos do previdenciarismo penal, tal como ocorrido nos
Estados Unidos, na Inglaterra, e, em menor grau, em outros pases ocidentais
desenvolvidos. O modernismo penal brasileiro no chegou sequer a ser testado na
prtica, e as polticas de bem-estar trazidas pela Constituio de 1988, refletindo
diversos consensos redistributivos ao longo do processo da Assembleia Nacional
Constituinte, no foram acompanhadas de seus equivalentes penais. Os nmeros e
informaes apresentadas ao longo da tese e no incio desta concluso demonstram a
prevalncia do punitivismo e autoritarismo inerentes ao sistema de justia criminal no
pas, desprovido de moderao ou humanidade no uso da priso.
Sobre esse aspecto, cumpre ressaltar que a postura do Judicirio merece
investigao adicional para verificar de que forma o discurso punitivo atua no cotidiano.
Por exemplo, preciso compreender os motivos pelos quais, no momento da deciso
individual (que se repete aos milhares, todos os dias), parece mais adequado aos
tomadores de deciso manter um ru preso preventivamente, por meses ou anos, em
locais onde h a certeza de violao dos direitos humanos garantidos pela prpria lei
penal, do rompimento de seus laos sociais e da sua permanncia em um ambiente
reconhecidamente crimingeno, do que aceitar o risco de deix-lo responder ao
processo em liberdade.
150
O fato de a dogmtica penal brasileira no incorporar, em seus mecanismos de
funcionamento, a considerao do malogro do regime prisional, com as taxas altssimas
de reincidncia adicionadas ao fator crimingeno do crcere e a fraqueza cientfica das
teorias legitimadoras da priso (SALVADOR NETTO, 2009, p. 98), no significa que o
juiz, ao determinar a condenao em regime fechado ou ao decretar a priso preventiva
de um ru (geralmente atendendo ao pedido do Ministrio Pblico), tome sua deciso de
forma absolutamente alheia a consideraes poltico criminais. Ao contrrio, a deciso
tomada por um ator imerso nas condies sociais e culturais do territrio onde vive e se
informa, e os estmulos que recebe so fortemente punitivos no se tem notcia de
um julgador exposto na imprensa por ser excessivamente rigoroso, por exemplo.
Recuperando o conceito de Mathiesen (2006, p. 21), o juiz o barmetro da ansiedade
da comunidade onde est inserido: ao decidir os casos individuais, que, por sua prpria
natureza, j destacam o fato de seu contexto social, assume o papel de agente de
segurana pblica e busca a soluo mais adequada possvel dentro de suas
possibilidades binrias de atuao ou prende, ou solta.
Se certo que o autoritarismo da resposta penal contempornea articulada
tambm pelo sistema judicial, no se deve esquecer que nossa arbitrariedade
relacionada ao controle social est atrelada a questes mais complexas da nossa histria
poltica (PASTANA, 1999, p. 122). A cultura autoritria brasileira no nasceu com a
redemocratizao: ao pretender a extenso de direitos de cidadania populao presa e
compartilhar a responsabilidade pelo crime por seus aspectos sociais e econmicos, os
legisladores de 1984 ultrapassaram um limite que nossa sociedade no estava disposta a
abrir mo. Aproximando-se do aniversrio de trinta anos da Constituio Cidad tal
postura de negao de direitos permanece viva, a ponto de nenhum horror
protagonizado pelo sistema carcerrio nem mesmo decapitaes cotidianas no
horrio nobre do noticirio televisivo ser capaz de mobilizar politicamente a
sociedade em busca de padres mnimos de humanizao das prises.
Vale notar que, alm das evidentes limitaes oramentrias, a combinao de
pressupostos antimodernistas para a pena criminal e a completa desconsiderao do
criminoso e do preso como sujeitos de direito pode explicar a precariedade das
estratgias de adaptao ao superencarceramento no pas. Tais estratgias buscam a
coexistncia do programa encarcerador com a manuteno de padres mnimos de
espao fsico e estrutural ao preso, como os investimentos macios na gerao de vagas
na Inglaterra e nos Estados Unidos, ou o estabelecimento de filas ou gatilhos que, em
151
presdios que atingiram a lotao mxima (impondo a sada de um preso para a entrada
de um novo), como experimentado em alguns pases europeus e, por fora de decises
judiciais, em alguns estados dos Estados Unidos (TONRY et al., 2001, p. 19). No
Brasil, a tolerncia estatal violao de direitos humanos dos presos encontra a
indiferena ou mesmo entusiasmo do pblico, gerando uma situao em que o
superencarceramento no encontra limites materiais.
Tal ambiente cultural propenso a solues autoritrias e individualizantes para
os problemas sociais desfaz o aparente paradoxo do punitivismo da ANC e da
Constituio de 1988. Foi justamente a democratizao do debate pblico que permitiu
a emergncia do populismo penal manejado pela nova direita, rejeitando as premissas
penal-previdencirias das Reformas de 1984. Mais do que isso, essas premissas foram
rejeitadas tambm pelos movimentos progressistas que se articularam antes e durante a
Constituinte, de forma que o rigor penal e a priso, propriamente dita foram
adotados como elementos comuns de linguagem na disputa pela responsabilizao
simblica do outro.
Apesar de incorporar nominalmente os princpios e garantias individuais liberais
de direito penal e processual penal, e introduzir um rol indito de direitos dos presos, a
Constituio de 1988 viu emergir a demanda por mais controle penal efetivo dos
conflitos, abrindo caminho para o estilo antimoderno de elaborao de leis retaliadoras,
voltadas para mitigar a insatisfao popular e restaurar a credibilidade do sistema. Tal
perspectiva favorece a identificao da violncia com o crime, e o oferecimento de
respostas individualizantes como soluo.
A reunio de tais demandas nos debates pblicos e no texto constitucional,
embora simblicas e de efeito prtico limitado, representam no apenas o aumento das
expectativas atribudas ao sistema de justia criminal como mecanismo de soluo de
problemas complexos, mas uma nova prtica dos operadores desse sistema. As
demandas por mais controle e rigor penal em prol de determinados interesses se
fundamentam na prpria percepo do problema, esto baseados em argumentos
complexos, mas resultam, em conjunto, em mais punio que fatalmente se canaliza aos
clientes usuais do sistema penitencirio.
A anlise do percurso do sistema penal brasileiro na dcada de 1980 permite
concluir que o superencarceramento brasileiro no um acaso, nem um fenmeno
irresistvel vindo de fora. fruto de nossas prprias escolhas jurdico-institucionais,
que, por sua vez, esto inseridas no contexto histrico e social mais amplo. Existem
152
diferenas fundamentais nas formas com que os diferentes pases e culturas lidam com a
priso e a punio em geral, e a histria das Reformas de 1984 nos mostra que a busca
por solues alternativas, coerentes com o conceito de direitos humanos universais no
depende apenas de boas leis.
A perspectiva de reverter o quadro de superencarceramento no pas depende da
reforma de nossas prticas institucionais, o que apenas ocorrer se houver uma reflexo
democrtica sobre as expectativas que depositamos no sistema de justia criminal, e, em
ltima anlise, sobre os fins da pena. Antes de qualquer reforma legislativa, isso
significa a tardia emancipao da sociedade brasileira no sentido de compreender os
direitos individuais como universais, e o convencimento pblico de que problemas
sociais complexos inclusive os de segurana pblica no sero resolvidos com a
atuao punitiva, individualizante e contraprodutiva do sistema penal.
153
BIBLIOGRAFIA
ALEXANDER, Michelle. The New Jim Crow: Mass Incarceration in the Age of
Colorblindness. Nova York: New Press, 2010.
154
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal:
Introduo sociologia do direito penal. 3a ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
155
BICUDO, Tatiana Viggiani. Por que punir? Teoria Geral da Pena. So Paulo:
Saraiva, 2010.
BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte geral, Tomo I, v. I, 2a ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1959.
_______. Direito Penal: Parte geral, Tomo III, 4a ed. Rio de Janeiro: Forense,
1984.
CARRABINE, Eamonn. Punishment, Rights and Justice. In: Lydia Morris (ed.),
Rights: Sociological Perspectives. Londres: Routledge, 2006, pp. 191-208.
156
CARRIER, Nicolas (2010). Anglo-Saxon Sociologies of the Punitive Turn:
Critical Timidity, Reductive Perspectives and the Problem of Totalization. Champ
Pnal, 2010, v. 7. Disponvel em: <http://champpenal.revues.org/7952>. Acesso em: 22
nov. 2014.
COHEN, Albert. Delinquent Boys: The Culture of the Gang. Londres: Routledge
& Kegan Paul, 1956.
COSTA, Helena Regina Lobo da. Anlise das finalidades da pena nos crimes de
txico uma abordagem da criminalizao do uso de entorpecentes luz da preveno
geral positiva. In: Miguel Reale Jr. (Org.). Drogas: Aspectos penais e criminlogicos.
Primeiro encontro de mestres e doutores do Departamento de Direito Penal da
Faculdade de Direito da USP. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 105-17.
157
CURRY, Theodore. R.; CORRAL-GAMACHO, Guadalupe (2008). Sentencing
Young Minority Males for Drug Offenses: Testing for Conditional Effects Between
Race/Ethnicity, Gender and Age During the US War on Drugs. Punishment &
Society, v. 10, n. 3. Londres: SAGE, 2008, pp. 253-76.
FLAUSINA, Ana Lusa Pinheiro. Corpo negro cado no cho: O sistema penal e
o projeto genocida do Estado brasileiro. Rio de Janeiro: Contraponto, 2008.
FOGEL, David. We are the Living Proof: The Justice Model for Corrections.
Cincinnati: W.H. Anderson Co., 1975.
158
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: O nascimento da priso, 26a ed. Traduo
Raquel Ramalhete. Petrpolis: Vozes, 1975.
159
ministro Nelson Hungria. Realizado na Sala Joo Mendes Jnior, da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, de 3 set. 1963 a 26 fev. 1964. So Paulo:
Imprensa Oficial, 1965, pp. 127-36.
160
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. Princpio da proporcionalidade no
Direito Penal. So Paulo: RT, 2003.
161
_______. Levantamento nacional sobre execuo de penas e medidas
alternativas. Relatrio Final de Pesquisa. Braslia: Ministrio da Justia/ILANUD,
2006.
162
MARTINSON, Robert. What Works? Questions and Answers About Prison
Reform. The Public Interest, n. 35. Nova York: National Affairs, 1974, pp. 22-54.
MERTON, Robert K. Social Theory and Social Structure. Nova York: Free
Press, 1968.
MIR PUIG, Santiago. Funcin de la pena y teoria del delito en el estado social
y democratico de derecho, 2 ed. Barcelona; Bosch, 1982.
163
NATIONAL RESEARCH COUNCIL. The Growth of Incarceration in the
United States: Exploring Causes and Consequences. Committee on Causes and
Consequences of High Rates of Incarceration. Committee on Law and Justice, Division
of Behavioral and Social Sciences and Education. Washington, DC: The National
Academies Press, 2014.
NELLIS, Mike. Law and Order: The Electronic Monitoring of Offenders. In:
DOLOWITZ, David et al. (eds). Policy transfer and British social policy: Learning
from the USA? Buckingham: Open University Press, 2000, pp. 98-11.
_______. Youth, Crime and Justice. In: Mike Maguire, Rod Morgan e Robert
Reiner (eds). The Oxford Handbook of Criminology, 2 ed. Oxford: Oxford
University Press, 2007.
164
PASCHOAL, Janaina. Constituio, criminalizao e Direito Penal mnimo.
So Paulo: RT, 2003.
165
QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo. A modernizao do direito penal brasileiro:
Sursis, Livramento Condicional e outras reformas do sistema de penas clssico no
Brasil, 1924-1940. So Paulo: Quartier Latin, 2007.
RAWLS, John. Uma teoria da justia, 2 ed. Traduo Almiro Pisetta e Lenita
M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
REALE JNIOR, Miguel. Das penas e sua execuo no novo cdigo. Cincia
Penal, v. 2, n. 1. So Paulo: Jos Bushatsky, 1975, pp. 106-17.
_______. Mens legis insana, corpo estranho. In: Miguel Reale Jnior et al.
Penas restritivas de direitos. So Paulo: RT, 1999.
ROBERTS, Julian. Public Opinion, Crime and Criminal Justice. Crime and
Justice, v. 16. Chicago: University of Chicago Press, 1992, pp. 99-180.
ROBERTS, Julian et al. Populism and Public Opinion: lessons from five
countries. Nova York: Oxford University Press, 2003.
166
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social, 2 ed.
Traduo Gizlene Neder. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2004.
167
SILVA, Felipe Gonalves; MACHADO, Marta Rodriguez de Assis; MELO,
Rrion. A esfera pblica e as protees legais. Cadernos de Filosofia Alem, v. 77,
n. 16. So Paulo: FFLCH-USP, 2010, pp. 95-116.
SUPER, Gail. Governing Through Crime in South Africa: The Politics of Race
and Class in Neoliberalizing Regimes. Cape Town: Ashgate, 2013.
TONRY, Michael. Why are U.S. Incarceration Rates so High? Crime &
Delinquency, v. 45, n. 4. Londres: SAGE, 1999, pp. 419-37.
168
_______. Penal Reform in Overcrowded Times. Oxford: Oxford University
Press, 2001.
VAN DER HAAG, Ernest. Punishing Criminals: Concerning a Very Old and
Painful Question. Nova York: Basic Books, 1975.
_______. Deadly Symbiosis: When Ghetto and Prison Meet and Mash.
Punishment & Society, v. 3, n. 1. Londres: SAGE, 2001a, pp. 95-134.
_______. Punir os pobres: A nova gesto da misria nos Estados Unidos, 3 ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2006.
169
WEIGEND, Thomas. Germany Reduces Prison Sentences. In: Michael Tonry
and Kathleen Hatlestad (eds), Sentencing Reform in Overcrowded Times: A
Comparative Perspective. Oxford: Oxford University Press, 1997, pp. 177-81.
WILSON, James Q. Thinking About Crime. Nova York: Basic Books, 1975,
231p.
_______. Thinking About Crime: The Debate over Deterrence. The Atlantic
Monthly, set. 1983. Washington, DC: Atlantic, 1983, pp. 72-88.
170
II Fontes oficiais, bases de dados e peridicos
a) Fontes oficiais
171
BRASIL. Poder Executivo. Decreto n 84.632, publicado no Dirio Oficial da
Unio, Seo I, de 14 abr. 1980, p. 6339.
BRASIL. Senado Federal. Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 16 jun. 1984.
BRASIL. Senado Federal. Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 16 jun. 1984.
BRASIL. Senado Federal. Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 29 mar. 1984.
BRASIL. Senado Federal. Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 29 maio 1984.
BRASIL. Senado Federal. Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 20 jun. 1984.
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. U.S. Supreme Court. 372 U.S. 335. Gideon
v. Wainwright (n 155), j. 18 mar. 1963. Disponvel em:
<http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/372/335>. Acesso em: 15 dez. 2014.
b) Bases de dados
172
informacao/estatisticas-prisional/relatorios-estatisticos-analiticos-do-sistema-prisional>.
Acesso em: 15 dez. 2014.
c) Peridicos
173
III Documentos relativos Assembleia Nacional Constituinte (ANC):
174
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Anteprojeto do relator da
Subcomisso V-C. DANC, 20 jun. 1987, Suplemento 81, p. 144.
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Anteprojeto do relator da
Subcomisso VIII-C. DANC, 18 jul. 1987, Suplemento 97, p. 249.
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Primeiro anteprojeto do relator da
Comisso de Sistematizao. DANC, 5 ago. 1987, Suplemento 115.
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Projeto A. DANC, 24 nov. 1987.
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Projeto B. DANC, 5 jul. 1988.
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Regimento Interno da Assembleia
Nacional Constituinte (RIANC). Dirio da Assembleia Nacional Constituinte (DANC),
25 mar. 1987, p. 871.
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Relatrio da Comisso Temtica
VII. DANC, 2 jul. 1987, Suplemento 97, p. 119.
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Substitutivo do relator da Comisso
Temtica VII. DANC, 1 jul. 1987, Suplemento 86, p. 91.
BRASIL. Presidncia da Repblica. Anteprojeto da Comisso Provisria de
Estudos Constitucionais (Comisso Afonso Arinos). Dirio Oficial da Unio (DOU),
Suplemento Especial ao n 185, 26 set. 1986.
COMPARATO, Fbio Konder. Muda Brasil! Uma Constituio para o
desenvolvimento democrtico (Anteprojeto Comparato). So Paulo: Brasiliense, 1986.
MONCLAIRE, Stphane. A Constituio desejada: SAIC: as 72.719 sugestes
enviadas pelos cidados brasileiros Assembleia Nacional Constituinte. Braslia:
Senado Federal, Centro Grfico, 1991.
175
I015, dep. Jos Genoino (PT/SP).
I064, dep. Siqueira Campos (PDC/GO).
I064, dep. Siqueira Campos (PDC/GO).
I167, dep. Amaral Netto (PDS/RJ).
I228, sen. Joo Menezes (PFL/PA).
I252, dep. Anna Maria Rattes (PMDB/RJ).
I305, dep. Lcio Alcntara (PFL/CE).
I337, dep. Michel Temer (PMDB/SP).
I342, dep. Osvaldo Macedo (PMDB/PR).
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I470, dep. Jorge Hage (PMDB/BA).
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I480, dep. Cunha Bueno (PDS/SP).
I485, dep. Cunha Bueno (PDS/SP); n I523.
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I523, dep. Maurcio Nasser (PMDB/PR).
I608, dep. Roberto Freire (PCB/PE), dep. Fernando Santana (PCB/BA) e dep.
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176
IC038, dep. Jairo Carneiro (PFL/BA).
IC038, dep. Jairo Carneiro (PFL/BA).
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IC072, dep. Jos Maurcio (PDT/RJ).
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IC084, dep. Eliel Rodrigues (PMDB/PA).
IC088, dep. Farabulini Junior (PTB/SP).
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IC113, dep. Nyder Barbosa (PMDB/ES).
IC117, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
IC117, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
IC124, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
IC125, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
IC126, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
IC126, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
IC127, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
IC129, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
IC14, dep. Narciso Mendes (PDS/AC) e dep. Maguito Vilela (PMDB/GO).
IC156, dep. Amaral Netto (PDS/SP).
IC169, dep. Haroldo Lima (PC do B/BA).
IC173, dep. Sadie Hauache (PFL/AM).
IC173, dep. Sadie Hauache (PFL/AM).
IC177, dep. Sadie Hauache (PFL/AM).
IC18, dep. Jairo Azi (PFL/BA).
IC181, dep. Bosco Amaral (PMDB/SP).
IC276, dep. Antonio Mariz (PMDB/PB).
IC287, dep. Jos Mendona Bezerra (PFL/PE).
IC333, dep. Roberto Freire (PCB/PE).
IC356, dep. Antonio Salim Curiati (PDS/SP).
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IC356, dep. Antonio Salim Curiati (PDS/SP).
IC88, dep. Farabulini Junior (PTB/SP).
PE016, subscrita pelas entidades Mitra Arquiepiscopal do Rio de Janeiro;
Critas Arquidiocesana do Rio de Janeiro; Imperial Irmandade de Nossa
Senhora da Gloria do Outeiro. Como no obteve as 30 mil assinaturas de
eleitores, a emenda no foi acolhida pela Comisso de Sistematizao. Contudo,
o deputado Roberto Dvila (PDT/RJ) subscreveu o texto, e, assim, ela tramitou
regularmente nos termos do RIANC.
PE039, subscrita por 44.171 eleitores e pelas entidades: Conselho Indigenista
Missionrio (CIMI); Associao Nacional de Apoio ao ndio (ANA/RS);
Movimento de Justia e Direitos Humanos e Operao Anchieta (OPAN).
PE056, subscrita por 35 mil eleitores e pelas entidades: Federao dos
Trabalhadores na Agricultura do Estado de Minas Gerais FETAEMG;
Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicaes e Operadores
de Mesas Telefnicas no Estado de Minas Gerais SINTEL; e Unibairros.
V112, dep. Fernando Gasparian (PMDB/SP).
V230, dep. Darcy Deitos (PMDB/PR).
V402, dep. Fernando Gasparian (PMDB/SP).
VA060, dep. Evaldo Gonalves (PFL/PB).
VC026, dep. Evaldo Gonalves (PFL/PB).
VC036, dep. Nilson Gibson (PMDB/PE).
VC050, dep. Simo Sessim, PFL/RJ.
VC075, dep. Baslio Villani (PMDB/PR).
VC128, dep. Lus Roberto Ponte (PMDB/RS).
VC133, dep. Mauro Campos (PMDB/MG).
VII576, dep. Cunha Bueno (PDS/SP).
VII739, dep. Roberto Balestra (PDC/GO).
VIIA011, dep. Domingos Leonelli (PMDB/BA).
VIIA447, dep. Vivaldo Barbosa (PDT/RJ).
VIII048, dep. Francisco Carneiro (PMDB/DF).
VIII074, dep. Rita Camata (PMDB/ES).
VIII825, dep. Flvio Palmier da Veiga (PMDB/RJ).
VIIIC080, dep. Nilson Gibson (PMDB/PE).
VIIIC168, dep. Roberto Freire (PCB/PE).
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