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Mdulo 4

Tutela resarcitoria
y resolutoria
4. Tutela resarcitoria y
resolutoria
La falta de cumplimiento de la obligacin es la que habilita al
acreedor las vas de la tutela satisfactiva estudiada en el primer
mdulo de la materia- y de la tutela resarcitoria y resolutoria que
abordaremos a continuacin.

4.1. Mora Automtica. Excepciones


En el Cdigo Civil y Comercial la regulacin de la mora se encuentra incluida
dentro de la materia obligacional, debido a que se trata de un elemento
aplicable a un gnero de situaciones muy amplio.

Se establece la regla general de la mora automtica en el artculo 8861del


Cdigo Civil y Comercial, y luego, en el artculo 8872, se enumeran los supuestos
de excepcin nicos en los cuales el sistema se aparta del principio general de
la mora automtica.

En el artculo 886, adems de la mora del deudor, se consagra por primera vez,
en el ordenamiento jurdico argentino, la mora del acreedor.

Si bien la mora es un instituto que no ha variado sustancialmente con la


entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, s ha mutado en
cuanto a la clase de mora imperante en el derecho argentino, respecto del
texto originario del Cdigo de Vlez Sarsfield, y el que le haba brindado la
reforma de la ley 17.711.

1Art.886. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


2Art.887. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

1
Cmo definimos a la mora?

La mora es un concepto jurdico de compleja definicin, atento que no


configura solamente un simple retraso en el cumplimiento de la obligacin.

Bustamante Alsina (1993) la define como un retardo jurdicamente calificado.

Se trata de una situacin especfica que comprende el


incumplimiento relativo de la obligacin, en donde se afecta el
trmino del contrato, y en la cual debern cumplimentarse
determinados requisitos para su efectiva procedencia.

Cules son los requisitos necesarios para que se


configure la mora del deudor?

Figura 1

Retardo o demora en el cumplimiento

Imputabilidad del deudor

Constitucin en mora

Fuente: elaboracin propia.

2
Estos requisitos implican:

El retardo en el cumplimiento.

Esto es, cuando el deudor no cumple en el tiempo pactado con su obligacin.


Debe ser una cuestin transitoria, ya que la misma an puede ser cumplida y
apta para satisfacer el inters del acreedor.

Imputabilidad del retardo al deudor.

Debe existir un factor de imputacin al deudor, ya sea subjetivo (culpa o dolo) u


objetivo (garanta, equidad, deber calificado de seguridad, etc.).

o Si la mora es subjetiva, el deudor solamente deber demostrar su


ausencia de culpabilidad.

o Pero si la mora es objetiva, nicamente podr eximirse de sus


efectos acreditando la existencia de una causa ajena, como el
caso fortuito o fuerza mayor, o la culpa de un tercero o del mismo
acreedor.

Constitucin en mora.

El deudor debe ser constituido en mora, ya sea por el mero transcurso del
tiempo, o mediante el requerimiento expreso que realice el acreedor, de
acuerdo con el sistema de la mora ex re o mora ex persona que la regulacin
prevea.

Figura 2

Mora Mora
"EX RE" "EX PERSONA"
Se produce por el solo Requiere la
transcurso del tiempo, interpelacin del
sin ser necesaria la acreedor. El simple
interpelacin del paso del tiempo no
acredor. constituye morosidad
en el deudor
incumplidor.

Fuente: elaboracin propia.

3
Qu entendemos por interpelacin?

La interpelacin es el acto previo que exige el sistema de la mora ex persona


para constituir en moroso al deudor.

Consiste en un acto a travs del cual el acreedor exige el cumplimiento


de la obligacin a su deudor.

Esta exigencia debe ser expresada de forma categrica, expresando, de


manera coercitiva, todas las consecuencias a las que deber atenerse en
caso de persistir con su incumplimiento.

Asimismo, la prestacin debida debe ser exigible y de cumplimiento


posible.

La interpelacin debe ser circunstanciada, expresando las circunstancias


de tiempo y lugar para efectuarse el pago.

Sus caracteres consisten en:

o Acto jurdico, atento que persigue una finalidad o consecuencia


jurdica.

o Unilateral, ya que depende nicamente dela voluntad del


acreedor.

o Recepticia. Es decir, destinada al deudor quien debe notificarse


del requerimiento realizado por su acreedor.

o No formal. No se encuentra sometida a ningn tipo de forma ni


solemnidad.

o Judicial o extrajudicial, segn sea realizada en el marco de un


proceso judicial o no.

Cules han sido los antecedentes de regulacin del


instituto de la mora en del Derecho Civil argentino?

4
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 17.7113, el Cdigo de Vlez
dispona que para que el deudor incurriera en mora, el acreedor deba
interpelarlo judicial o extrajudicialmente. Es decir, que se estableca como
principio general la mora ex persona.

Seguidamente se enumeraban los dos supuestos de excepcin previstos:

a) La mora convencional: cuando las partes hubieren estipulado de


manera expresa que el solo vencimiento del plazo constituira en mora
al deudor.

b) En los supuestos de obligaciones de plazo esencial.

Luego, la doctrina fue admitiendo otros supuestos de admisin de mora ex re,


como, por ejemplo, los casos de mora legal.

Despus de la sancin de la Ley 17.711, el Cdigo vigente en 1968 no estableci


regla general alguna respecto de la constitucin en mora. Simplemente, se
limit a establecer un rgimen aplicable segn distintos supuestos y tipos de
obligaciones.

Figura 3

Ley 17.711: Cdigo Civil y


Cdigo Civil:
Rgimen basado en Comercial:
Mora ex persona determinados Mora ex re
+ supuestos y tipos de
obligaciones +
excepciones
excepciones

Fuente: elaboracin propia.

3 Ley 17.711 Ley de Reforma del Cdigo Civil. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

5
Qu regulacin contiene el Cdigo actual respecto de
la mora?

En el artculo 8864 el Cdigo Civil y Comercial dispone como regla


general la mora automtica, es decir, la llamada mora ex re, al
establecer que la mora del deudor se configura por el solo
transcurso del tiempo previsto para su cumplimiento.

Una vez producido el vencimiento de la obligacin, el deudor incurrir en mora


sin que sea necesaria la interpelacin de su acreedor.

Las excepciones a este principio se enuncian en el artculo 887,


estableciendo que la mora automtica no regir nicamente en los
dos supuestos aqu previstos.

ARTICULO 887.- Excepciones al principio de la mora automtica.


La regla de la mora automtica no rige respecto de las
obligaciones:
a) Sujetas a plazo tcito; si el plazo no est expresamente
determinado, pero resulta tcitamente de la naturaleza y
circunstancias de la obligacin, en la fecha que conforme a
los usos y a la buena fe, debe cumplirse.
b) Sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay
plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el
procedimiento ms breve que prevea la ley local, a menos
que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de
plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda
constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia
para el cumplimiento de la obligacin.
En caso de duda respecto a si el plazo es tcito o indeterminado
propiamente dicho, se considera que es tcito.5

4Art.886.Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


5Art. 887. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

6
Figura 4

Obligaciones sujetas a
plazo tcito

Mora
Excepciones
Automtica
Obligaciones sujetas a
plazo indeterminado
propiamente dicho

Fuente: elaboracin propia.

Cules son sus principales efectos?

El incumplimiento relativo de la obligacin imputable al deudor produce la


constitucin en mora del mismo, producindose a la vez una serie de efectos o
consecuencias que deber asumir. Entre ellos, podemos citar los siguientes:

Apertura de las acciones de responsabilidad contra el deudor.

El deudor debe indemnizar al acreedor por los daos e intereses


moratorios. De todas maneras, recordemos aqu que, sin perjuicio de
ello, el acreedor podr intentar la ejecucin forzada o la ejecucin por
otro.

Indemnizacin del dao moratorio.

El deudor constituido en mora quedar constreido al pago del dao


ocasionado por su morosidad.

Clusula penal.

La mora constituye un presupuesto esencial para que se proceda a


ejecutar la clusula penal.

7
Cundo cesa la situacin de mora del deudor?

La situacin de mora del deudor puede extinguirse por varias razones.


Analizaremos a continuacin las principales causales.

El deudor moroso tiene derecho a pagar la deuda y salir de su estado de


morosidad. Ante la negativa del acreedor, puede tambin consignarlo
judicialmente. El pago debe ser total, integrando tambin los intereses
moratorios. No ser viable cuando haya operado la resolucin contractual, o
bien para obligaciones de plazo esencial.

Puede tambin cesar la situacin de mora del deudor, ante la renuncia del
acreedor, a hacer valer los efectos que sta trae aparejada; por ejemplo, si el
acreedor le otorgara al deudor un nuevo plazo para el cumplimiento de la
obligacin. Esta renuncia debe ser clara, inequvoca y de interpretacin
restrictiva.

Finalmente, decimos que cesa el estado de morosidad del deudor, frente a la


configuracin de imposibilidad de cumplimiento de la obligacin. No obstante
ello, el deudor incumplidor seguir adeudando al acreedor el dao moratorio
que se ha generado hasta el momento en que la obligacin se transform de
imposible cumplimiento (Lorenzetti, 2015).

Se exime el deudor de las consecuencias de la mora?

El Cdigo Civil y Comercial al respecto dispone:

ARTCULO 888.- Eximicin. Para eximirse de las consecuencias jurdicas


derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera
sea el lugar de pago de la obligacin6.

Entonces, podemos concluir que cuando la mora es subjetiva, para eximirse de


los efectos de constitucin en mora, el deudor deber acreditar su ausencia de

6Art. 888. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

8
culpabilidad. En cambio, cuando la mora es objetiva atento que la imputacin
se realiza con abstraccin de toda idea de culpabilidad y sobre la base de un
parmetro objetivo como el riesgo creado, el deber calificado de seguridad,
etc.- la nica eximente que tendr el deudor ser la acreditacin de una causa
ajena: hecho del acreedor, de un tercero por quien no deba responder, caso
fortuito o fuerza mayor (Lorenzetti, 2015).

Figura 5

Eximicin

Mora Subjetiva: Mora Objetiva:


ausencia de acreditacin de
culpabilidad causa ajena

Fuente: elaboracin propia.

En qu consiste la mora del acreedor?

Se encuentra por primera vez legislada de manera expresa en el derecho


argentino, en la parte final del artculo 8867 del Cdigo Civil y Comercial.

7Art.886.Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

9
Puede ocurrir que si la obligacin no se cumple en tiempo oportuno,
se deba a la conducta del acreedor; por ejemplo, el caso de la falta
de cooperacin del acreedor en la recepcin del pago cancelatorio
de la deuda.

Para que se configure la constitucin en mora del acreedor, se requiere:

Figura 6

Falta de cooperacin del acreedor, obstaculizando el pago

Imputabilidad del acreedor - a ttulo de dolo o culpa

Ofrecimiento real de pago por parte del deudor

Negativa injustificada del acreedor a recibirlo

Fuente: elaboracin propia.

Cules son sus principales efectos?

10
Los efectos de la mora del acreedor son similares a los de la mora del deudor
que ya hemos analizado precedentemente.

El acreedor ser responsable por los daos moratorios que sufra su


deudor.

Los riesgos que soportaba el deudor en torno a la conservacin de la


cosa se trasladan al acreedor.

Se suspende el curso de los intereses compensatorios convenidos


durante el plazo de la obligacin que se encontraban a cargo del deudor.

En caso de prdida de la prestacin por resultar de imposible


cumplimiento, encontrndose ya constituido en mora el acreedor, la
obligacin se extingue quedando liberado el deudor.

Cundo cesa la situacin de mora del acreedor?

Ante el silencio de la norma, se estima que cesar la mora del acreedor cuando:

El acreedor decida aceptar el pago.

El deudor renuncia expresa o tcitamente a valerse de los efectos de la


mora del acreedor.

Se produce la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, sin


perjuicio de que el deudor quede habilitado a reclamar los daos
moratorios.

Cuando la obligacin se extingue al ser vlido el pago por consignacin


efectuado por el deudor.

11
4.2. Resolucin por incumplimiento

En qu parte del Cdigo Civil y Comercial encontramos


su regulacin?

Para el estudio de este punto del programa, nos ubicamos en el Cdigo Civil y
Comercial dentro del Libro III de los Derechos Personales, bajo el Ttulo II
denominado Contratos en general, Captulo 13, que trata acerca de la
Extincin, modificacin y adecuacin del contrato.

Figura 7

Libro III Derechos Personales

Ttulo II Contratos en general

Extincin,
modificacin y
Captulo 13 adecuacin del
contrato

Fuente: elaboracin propia.

En este captulo se proponen categoras precisas de extincin, las que se


integran con las disposiciones relativas a la Ineficacia de los Actos Jurdicos,
abarcando as a las principales causales que pueden provocar la extincin
anmala de los contratos.

12
No siempre los hechos sobrevenidos al contrato producen de manera inevitable
su consecuente extincin. De ah el nombre que se le ha brindado a este
captulo del Cdigo Civil y Comercial. Dadas determinadas condiciones, ser
posible conservar el contrato realizando su correspondiente adecuacin o
modificacin a fin de lograr los propsitos buscados.

Estas causales sobrevenidas se dividen en dos grupos: por un lado,


tenemos la figura de la rescisin bilateral regulada en el artculo
10768; y, por el otro, las que se producen por declaracin de una de
las partes. Dentro de esta ltima categora, y conforme lo establece
el artculo 10779 del Cdigo, encontramos a la rescisin unilateral, la
revocacin y la resolucin.

Figura 8

Por declaracin
Rescisin
comn de las
bilateral
partes

Causales Rescisin
sobrevenidas unilateral

Por declaracin
de una de las Revocacin
partes

Resolucin

Fuente: elaboracin propia.

8Art.1076. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


9Art.1077. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

13
Para comprender estas figuras es necesario realizar una breve caracterizacin
de cada una de ellas:

La rescisin bilateral se funda en el mutuo consentimiento de las partes


produciendo efectos hacia el futuro.

La rescisin unilateral tiene fuente convencional o legal, se ejerce por


una de las partes y no requiere expresin de causa para su admisin.

La revocacin se produce por imperio de la manifestacin de voluntad de


la parte en cuyo favor la ley la consagra. La misma podr ser invocada
discrecionalmente por la parte en algunas ocasiones, y, en otras, frente a
causas especficamente determinadas.

La resolucin es ejercida por una de las partes invocando una clusula


del contrato o una causa legal.

Se disponen reglas comunes en el Cdigo Civil y


Comercial para estas instituciones?

El artculo 1078 del Cdigo Civil y Comercial realiza un importante esfuerzo por
sistematizar los mecanismos relativos a la extincin por declaracin de una de
las partes, estableciendo reglas comunes a la rescisin unilateral, resolucin y
revocacin. Quedan fuera de aplicacin aqu los casos de excepcin donde la
extincin del contrato se realiza sin declaracin de una de las partes.

ARTICULO 1078.- Disposiciones generales para la extincin por


declaracin de una de las partes. Excepto disposicin legal o
convencional en contrario, se aplican a la rescisin unilateral, a
la revocacin y a la resolucin las siguientes reglas generales:
a) El derecho se ejerce mediante comunicacin a la otra parte.
La comunicacin debe ser dirigida por todos los sujetos que
integran una parte contra todos los sujetos que integran la
otra;
b) La extincin del contrato puede declararse
extrajudicialmente o demandarse ante un juez. La demanda
puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento

14
previo que pudo corresponder; en tal situacin se aplica el
inciso f);
c) La otra parte puede oponerse a la extincin si, al tiempo de
la declaracin, el declarante no ha cumplido, o no est en
situacin de cumplir, la prestacin que deba realizar para
poder ejercer la facultad de extinguir el contrato;
d) La extincin del contrato no queda afectada por la
imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la
declar;
e) La parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede
optar por requerir su cumplimiento y la reparacin de daos.
Esta demanda no impide deducir ulteriormente una
pretensin extintiva;
f) La comunicacin de la declaracin extintiva del contrato
produce su extincin de pleno derecho, y posteriormente no
puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de
cumplir. Pero en los casos en que es menester un
requerimiento previo, si se promueve la demanda por
extincin sin haber intimado, el demandado tiene derecho
de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento;
g) La demanda ante un tribunal por extincin del contrato
impide deducir ulteriormente una pretensin de
cumplimiento;
h) La extincin del contrato deja subsistentes las estipulaciones
referidas a las restituciones, a la reparacin de daos, a la
solucin de las controversias y a cualquiera otra que regule
los derechos y obligaciones de las partes tras la extincin.10

Siguiendo con el criterio de sistematizacin de reglas comunes para los


mecanismos relativos a la extincin por declaracin de una de las partes, no
debemos olvidar lo que dispone el artculo 1079 del Cdigo Civil y Comercial
respecto de la operatividad de sus efectos.

ARTICULO 1079. Operatividad de los efectos de la extincin por


declaracin de una de las partes. Excepto disposicin legal en
contrario:
a) la rescisin unilateral y la revocacin producen efectos slo
para el futuro;

10Art.1078. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

15
b) la resolucin produce efectos retroactivos entre las partes, y
no afecta el derecho adquirido a ttulo oneroso por terceros de
buena fe.11

De manera concordante con el tratamiento que la doctrina les ha dado a estas


figuras, se establecen efectos ex nunc para la rescisin unilateral y la
revocacin, es decir que las mismas producirn sus efectos hacia el futuro,
dejando subsistentes las prestaciones ya cumplidas. En cambio, se dispone que
la resolucin tendr efectos ex tunc, con efectos retroactivos al tiempo de la
celebracin del contrato, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros
de buena fe y a ttulo oneroso.

En los artculos subsiguientes -1080 y 108112- se regulan los alcances de la


restitucin para estos casos de extincin por declaracin de una de las partes.

Cmo se regula en el Cdigo Civil y Comercial la


resolucin por incumplimiento?

El artculo 1083 del Cdigo Civil y Comercial dispone que ante el


incumplimiento de una de las partes, la otra podr resolver total o
parcialmente el contrato.

Se incorpora de manera expresa a nuestro ordenamiento jurdico la categora


de resolucin parcial del contrato.

En el segundo prrafo del mencionado artculo, se establece que son


excluyentes entre s los derechos de declarar la resolucin total o parcial del
contrato; por lo cual, habiendo optado por uno, no podr luego ejercerse el
otro.

El ltimo prrafo del artculo 108313, con miras a evitar abusos en el ejercicio de
la pretensin resolutoria, prescribe que en el caso de que el deudor hubiere

11Art.1079. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


12Arts.1080 y 1081.Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

16
ejecutado parcialmente la prestacin debida, el acreedor solamente podr
resolver ntegramente el contrato si no tuviere ningn inters en la prestacin
parcial.

Es decir que en tal situacin, para poder proceder a la resolucin ntegra del
contrato, el acreedor deber demostrar que, del cumplimiento parcial realizado
por el deudor, no se ha satisfecho -de ningn modo- su inters.

Figura 9

Incumplimiento
esencial

Resolucin ntegra del Resolucin parcial del


contrato contrato

Fuente: elaboracin propia.

Cundo se configura el incumplimiento esencial?

A los efectos de la resolucin del contrato, se consagra en el Cdigo Civil y


Comercial un concepto unitario de incumplimiento. Este concepto exige que el
incumplimiento sea esencial.

13Art.1083. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

17
El rgimen anterior no contena norma expresa sobre este particular,
sosteniendo, por ende, la doctrina que se poda optar por la resolucin del
contrato siempre y cuando el incumplimiento de la contraparte hubiese sido
grave o de suficiente entidad. Por consiguiente, si la inejecucin era de escasa
entidad, no resultaba procedente la resolucin del contrato por aplicacin de
los principios de buena fe y abuso del derecho (Lorenzetti, 2015).

La regulacin actual avanza sobre el punto, sin desconocer los conceptos


desarrollados con anterioridad, adoptando la nocin de incumplimiento
esencial como requisito fundamental para resolucin del contrato.

En el artculo 108414 del Cdigo Civil y Comercial se consagran -bajo la frmula


del concepto unitario- diferentes tipos de incumplimientos en los incisos que
analizaremos a continuacin:

Cuando la necesidad de su cumplimiento estricto resulte de los trminos


del contrato, siendo fundamental para la satisfaccin del inters de las
partes.

Como regla general, la mora no configura un incumplimiento esencial.


Sin embargo, podr ser considerado como tal, cuando el cumplimiento
tempestivo hubiere sido considerado por las partes como condicin del
mantenimiento del inters del acreedor15.

Cuando del incumplimiento se privare a la parte perjudicada de aquello a


lo que substancialmente tena derecho a esperar conforme al contrato
en particular.

Cuando el incumplimiento hubiere sido intencional, no subsistiendo aqu


una razn para confiar en la buena fe de la contraparte.

Cuando el incumplimiento hubiere sido anunciado por una manifestacin


seria y definitiva de deudor a acreedor. En este caso, la prdida de
creencia en el cumplimiento es absoluta, por la propia declaracin del
obligado.

Finalmente, cabe destacar aqu la norma del artculo 108516 que el nuevo
Cdigo Civil y Comercial incorpora respecto de la conversin de la demanda por
cumplimiento, llenando de esta manera una de las lagunas jurdicas del
rgimen anterior.

14Art.1084. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


15Art.1084. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina
16Art.1085. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

18
Mediante esta norma, se admite ahora que quien demand por cumplimiento
pueda, luego de incumplida la sentencia, pretender la resolucin del contrato.

4.2.1. Clusula Resolutoria Expresa


El viejo instituto del cdigo derogado, denominado all pacto comisorio, se
consagra en la regulacin actual en los artculos 1086 y siguientes17 del Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin.

A pesar de que, como ya hemos analizado en prrafos anteriores,


ahora la resolucin por incumplimiento constituye un resultado
natural de los contratos bilaterales, la clusula resolutoria expresa
que mantiene su vigencia e importancia ya que, por su intermedio,
las partes podrn pactar el rgimen al cual ha de someterse la
potencial resolucin del contrato (Lorenzetti, 2015).

ARTICULO 1086.- Clusula resolutoria expresa. Las partes


pueden pactar expresamente que la resolucin se produzca en
caso de incumplimientos genricos o especficos debidamente
identificados. En este supuesto, la resolucin surte efectos a
partir que la parte interesada comunica a la incumplidora en
forma fehaciente su voluntad de resolver18.

No se requiere ningn tipo de formalidad en la redaccin de la clusula


contractual, mencionando nicamente el artculo que el pacto debe ser
expreso.

Las partes podrn pactar, como consecuencia del principio de autonoma de la


voluntad, el procedimiento resolutorio que deseen y crean ms conveniente.
Incluso podrn prever que no se requiera notificacin alguna, funcionando de
modo automtico y de manera similar a una condicin resolutoria.

El ltimo prrafo del artculo indica que, en ausencia de previsin contractual


respecto del mecanismo resolutorio, la resolucin surtir efectos a partir de la
comunicacin fehaciente de la voluntad de resolver de la parte interesada.

17Arts.1086 y siguientes. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


18Art. 1086. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

19
Esta comunicacin deber ser siempre dirigida al deudor, parte incumplidora
de la relacin contractual. Mediante ella, no deber imponerse un plazo ni
requerimiento alguno. Se exige tambin que la misma sea fehaciente,
debiendo bastarse a s misma como prueba en juicio.

Una vez notificada la parte incumplidora de la voluntad de resolver de su


contraparte, la resolucin se producir de pleno derecho.

Figura 10

Determina el rgimen
al que ha de
someterse la potencial
resolucin
Clusula resolutoria
expresa
A falta de previsin
producir efectos
desde la comunicacin
fehaciente

Fuente: elaboracin propia.

4.2.2. Clusula Resolutoria Implcita


Los artculos 1087, 1088 y 108919 del Cdigo Civil y Comercial regulan de modo
suficiente todo lo atinente a la clusula resolutoria implcita, diferencindola
claramente de la clusula resolutoria expresa que hemos estudiado en el punto
anterior.

19Arts.1087, 1088 y 1089. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

20
El mbito de aplicacin de la clusula resolutoria implcita-
arduamente discutido en el viejo rgimen a partir de la categora de
los contratos con prestaciones recprocas a la que aludan los
artculos 1204 del Cdigo Civil y 216 del Cdigo de Comercio- ha
sido rotundamente definido por el artculo 1087 del Cdigo Civil y
Comercial, donde se establece que el mbito propio de aplicacin
de la clusula resolutoria implcita son los contratos bilaterales
(Lorenzetti, 2015).

ARTICULO 1088.- Presupuestos de la resolucin por clusula


resolutoria implcita. La resolucin por clusula resolutoria
implcita exige:
a) Un incumplimiento en los trminos del artculo 1084. Si es
parcial, debe privar sustancialmente de lo que
razonablemente la parte tena derecho a esperar en razn
del contrato;
b) Que el deudor est en mora;
c) Que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento
expreso de la resolucin total o parcial del contrato, a que
cumpla en un plazo no menor de quince das, excepto que de
los usos, o de la ndole de la prestacin, resulte la
procedencia de uno menor. La resolucin se produce de
pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho
requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo
esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha
manifestado su decisin de no cumplir, o si el cumplimiento
resulta imposible. En tales casos, la resolucin total o parcial
del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la
comunicacin es recibida por la otra parte.20

El texto citado debe integrarse con otras disposiciones del Cdigo Civil y
Comercial:

En el caso del inciso a) debe complementarse con lo dispuesto en el


artculo 108421, de donde surge el concepto unitario de incumplimiento
con sus diferentes manifestaciones.

20Art. 1088. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


21Art.1084. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

21
Del mismo modo, en relacin a lo que se establece en el inciso b) ser
necesario tener presente el rgimen de la mora previsto en los artculos
886 y siguientes22.

El inciso c) regula los dos mecanismos resolutorios que debern utilizarse


cuando se acte por va extrajudicial.

o El primero de ellos, aplicable de modo general en los casos de


mora del deudor, conforme el cual la parte que desee resolver
deber previamente emplazar al deudor al cumplimiento bajo
apercibimiento expreso de resolucin total o parcial del contrato.
Este emplazamiento debe consistir en una comunicacin clara,
recepticia es decir, dirigida al deudor- y fehaciente. Asimismo,
debe indicar el plazo dentro del cual el deudor deber dar
cumplimiento a la obligacin a fin de evitar la resolucin del
contrato. El plazo no deber ser menor a quince das, salvo que
de los usos o ndole de la prestacin pudiere establecerse uno
menor. Finalmente, se ordena que el emplazamiento deber
realizarse bajo apercibimiento expreso de resolucin. Por
consiguiente, esta se producir de pleno derecho si el deudor no
cumpliere con la prestacin requerida una vez vencido el plazo
acordado.

o El segundo mecanismo que regula el artculo se prev para los


casos de plazo esencial de cumplimiento, o cuando la parte
incumplidora hubiere manifestado su decisin de no cumplir, o
cuando el cumplimiento resultare imposible. En estas situaciones,
se autoriza a que la resolucin total o parcial del contrato se
concrete directamente mediante la comunicacin efectuada por
el acreedor, manifestando su voluntad de resolver.

22Arts.886 y siguientes. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

22
Figura 11

Clusula
resolutoria
implcita
casos especiales

modo general

cumplimiento
imposible
casos de mora

parte incumplidora
ha manifestado su
intencin de no
emplazamiento bajo cumplir
apercibimiento expreso de
resolucin

comunicacin directa de
resolucin

plazo esencial

Fuente: elaboracin propia.

En qu consiste la resolucin por ministerio de la


ley?

23
El artculo 108923 del Cdigo Civil y Comercial establece que los
requerimientos dispuestos en el artculo 108824 -que referimos en el
punto anterior- no sern necesarios de cumplimentar en todos
aquellos casos en que la ley faculta a la parte a declarar
unilateralmente la extincin del contrato, sin perjuicio de
disposiciones especiales.

La razn del artculo referido radica en que en el Cdigo Civil y Comercial


existen disposiciones especficas relativas a la clusula resolutoria implcita -
consagrando inclusive mecanismos resolutorios propios- en el tratamiento de
algunos contratos tpicos. Por ello, a los fines de evitar conflictos
hermenuticos y contradicciones, es que se prev este tipo de resolucin por
ministerio de la ley.

La resolucin por ministerio de la ley se aplica, por ejemplo, en la resolucin


por incumplimiento de agencia -arts. 1494 inc. e) y 149525, prrafo segundo-.

Otro ejemplo que podemos citar es el de los contratos de consumo, donde se


contempla -en el artculo 10 de la ley 24.24026- un rgimen especfico de tutela
del crdito del consumidor frente al incumplimiento del acreedor; y entre las
acciones all previstas, encontramos la resolucin del contrato sin necesidad de
realizar requerimiento alguno.

4.3. Presupuestos de responsabilidad


civil.
4.4. Indemnizacin por daos y
perjuicios.
Es muy importante detenernos en este punto para analizarla ubicacin de la
regulacin de la Responsabilidad Civil en el nuevo rgimen del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.

23Art.1089. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


24Art.1089. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
25Arts.1494 inciso e y 1495. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
26Art.10 Ley N 24.240 Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

24
Dentro del Libro III de los Derechos Personales, en el Ttulo V designado
Otras fuentes obligacionales, encontramos el Captulo I denominado
Responsabilidad Civil.

Figura 12

Derechos
Libro III Personales

Otras fuentes
Ttulo V obligacionales

Responsabilidad
Captulo I Civil

Fuente: elaboracin propia.

Se recepta la unificacin de los mbitos de responsabilidad


contractual y extracontractual, adoptndose la unidad del
fenmeno de la ilicitud. Esto no implica, sin embargo, su
homogeneidad, ya que hay diferencias que an subsisten.

25
Figura 13

Responsabilidad
contractual

Responsabilidad
Civil

Responsabilidad
extracontractual

Fuente: elaboracin propia.

La regulacin en el ttulo referido se inicia con dos normas


fundamentales para orientar el razonamiento jurdico: la primera
seala las funciones del sistema y la segunda refiere a la prelacin
normativa (Comisin Redactora, 2012).

El artculo 170827 del Cdigo Civil y Comercial expresa que las disposiciones de
este Ttulo son aplicables a la prevencin del dao y a su reparacin, marcando
as una innovacin importante, dado que el Cdigo de Vlez no contena
disposicin alguna que hablara de las funciones de la responsabilidad. De
hecho, la concepcin del viejo Cdigo parta de la base de que la
responsabilidad civil slo poda pensarse a los fines de indemnizar.

En la Seccin Segunda se regula la Funcin Preventiva y en la Seccin Tercera


encontramos la regulacin de la Funcin Resarcitoria de la Responsabilidad
Civil.

Estas dos funciones del sistema son las que definieron la denominacin
Responsabilidad Civil; y no responsabilidad por daos o derecho de daos,
como ms comnmente se estudia en la doctrina moderna.

Esta nueva concepcin permite incluir, dentro de la responsabilidad civil, a


aquellas situaciones en las cuales an no se ha producido un dao, e inclusive -
y aunque no sea su objetivo principal- tambin incorpora como finalidad a la
prevencin y sancin del dao (Rivera; Medina, 2014).

27 Art. 1708. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

26
Figura 14

Funcin Funcin Responsabilidad


Preventiva Resarcitoria Civil

Fuente: elaboracin propia.

En relacin a la prelacin normativa que se establece en el Cdigo Civil y


Comercial, el artculo 170928 lo que hace, en definitiva, es fijar pautas para la
interpretacin acerca de la legislacin aplicable en casos concretos de daos.

Figura 15

Normas indisponibles de este


Cdigo y de la ley especial

Autonoma de la voluntad

Normas supletorias de la ley


especial

Normas supletorias de este


Cdigo

Fuente: elaboracin propia.

28 Art. 1709. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

27
En relacin a las normas referidas en el primer escaln, quizs el orden debi
ser a la inversa, ya que si la norma imperativa de la ley especial colisionara con
la del Cdigo, prevalecer la primera de ellas.

Respecto de la autonoma de la voluntad, es correcto que se halla ubicado


entre medio de las normas imperativas y las supletorias. Es su lugar por
naturaleza, ya que si la ley nada impone, las partes pueden acordar libremente
su accionar. Sin embargo, es fundamental destacar aqu que ello slo rige para
la responsabilidad contractual, ya que en la responsabilidad extracontractual no
podra haber autonoma de la voluntad previa al dao, sin relacin entre las
partes.

En los ltimos dos escalones encontramos a las normas supletorias de la ley


especial seguidas de las normas supletorias del Cdigo. El orden de las mismas
resulta lgico, teniendo preeminencia la norma supletoria de la ley especial
sobre la norma supletoria del Cdigo, debido a que la primera resulta ms
cercana a la fuente generadora de responsabilidad.

En qu consiste la funcin resarcitoria?

La Seccin Tercera denominada Funcin Resarcitoria inicia con el artculo


1716, mediante el cual se define el deber de reparar.

ARTCULO 1716.- Deber de reparar. La violacin del deber de no daar a otro,


o el incumplimiento de una obligacin, da lugar a la reparacin del dao
causado, conforme con las disposiciones de este Cdigo29.

De su redaccin, se desprende con claridad la unificacin de la regulacin en


relacin a la responsabilidad contractual y extracontractual.

Lo que le interesa, en definitiva, a la funcin resarcitoria de la responsabilidad


no es castigar un hecho ilcito, sino reparar un dao, otorgando una
indemnizacin al perjudicado.

29 Art. 1716. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

28
Figura 16

Funcin Resarcitoria
Objeto: reparar el dao causado, ya sea
derivado del incumplimiento de una
obligacin o de la violacin al deber de no
daar a otro.

Fuente: elaboracin propia.

Cules son sus presupuestos?

El artculo 171730 del Cdigo Civil y Comercial recepta la teora del dao injusto
manifestando que cualquier accin u omisin que causare un dao a otro es
considerada antijurdica si no se encuentra justificada.

En el Cdigo de Vlez la antijuricidad era concebida por el contrario como una


sancin a un hecho ilcito. Sin ley violada, no se conceba la antijuricidad y, por
lo tanto, no se indemnizaba el dao. Esta concepcin se fue luego suavizando,
llegando a incluir a las sentencias que delineaban deberes de comportamiento.

Ahora, con la teora del dao injusto, se presume que el dao es antijurdico a
menos que se demuestre que se encuentra justificado.

30 Art. 1717. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

29
Figura 17

Antijuricidad
Dao injusto

Fuente: elaboracin propia.

En el artculo 172131 se establece que los factores de atribucin de la


responsabilidad civil podrn ser subjetivos u objetivos, pero que ante la
ausencia normativa el factor de atribucin ser la culpa.

Por factor de atribucin se entiende al elemento valorativo que determina


quin y por qu pagar la indemnizacin del dao.

Se dispone, entonces, que el factor objetivo sea excepcional y que deba ser
creado por ley. En caso de no ser aplicable un factor objetivo, slo habr
responsabilidad si se prueba la culpa (Rivera; Medina, 2014).

Figura 18

Factor subjetivo - dolo y culpa


Factor objetivo - excepcional, creado
por ley
Fuente: elaboracin propia.

ARTICULO 1722.- Factor objetivo. El factor de atribucin es objetivo cuando la


culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En

31 Art. 1721. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

30
tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto
disposicin legal en contrario.32

Habr causa ajena cuando se demuestre el hecho de un tercero por quien no se


debe responder, el hecho fortuito o el hecho de la vctima.

En el artculo 172433 del Cdigo Civil y Comercial se definen los factores


subjetivos de dolo y culpa de la siguiente manera:

Figura 19

CULPA
Omisin de la diligencia debida segn la naturaleza
de la obligacin y las cirunstancias de las personas, el
tiempo y el lugar.
Comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesin.

DOLO
Produccin de un dao de manera intencional o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

Fuente: elaboracin propia.

La relacin causal se dispone en el artculo 172634 del Cdigo Civil y Comercial.


All se instituye la teora de la causalidad adecuada, mediante la cual se tendr
por autor de una conducta a quien haya realizado un acto que incremente
significativamente la produccin de un resultado.

Sern reparables las consecuencias daosas, inmediatas y mediatas previsibles


que cuenten con nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
dao, salvo disposicin legal en contrario.

32Art. 1722. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


33Art. 1724. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

34 Art. 1708. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

31
Figura 20

Relacin causal

Teora de la causalidad adecuada: hecho productor del dao +


consecuencia daosa mediata o inmediata previsible

Fuente: elaboracin propia.

En la Seccin 4ta titulada Dao resarcible, se define, en el artculo 173735 del


Cdigo Civil y Comercial, el concepto mismo de dao. Esto es, cuando se
lesiona un derecho o un inters no reprobado por el ordenamiento jurdico,
teniendo por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia
colectiva.

El artculo siguiente36 nos brinda una enunciacin de los tipos de daos que
comprende la indemnizacin. All se indica que la misma abarca tanto a los
daos patrimoniales como as tambin a los extrapatrimoniales o morales.

Por daos patrimoniales entendemos a la prdida o disminucin del patrimonio


de la vctima, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado y la prdida
de chances.

Y por daos extrapatrimoniales o morales se comprendern a las consecuencias


de la violacin de derechos personalsimos, integridad personal de la vctima, su
salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.

35 Art. 1737. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


36 Art. 1738. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

32
Figura 21

Daos + Indemnizacin
Patrimoniales
Extrapatrimoniales

Fuente: elaboracin propia.

Los requisitos para la procedencia de la indemnizacin conforme que se


dispone en el artculo 173937 del Cdigo Civil y Comercial son:

Perjuicio directo o indirecto.

Actual o futuro.

Cierto.

Subsistente.

Finalmente, en cuanto a la responsabilidad civil que puede surgir de la


extincin de los contratos, el artculo 1082 del Cdigo Civil y Comercial nos
propone una integracin normativa que se ordena en el contexto de unificacin
de los principales efectos de la responsabilidad civil.

ARTICULO 1082.- Reparacin del dao. La reparacin del dao,


cuando procede, queda sujeta a estas disposiciones:
a) El dao debe ser reparado en los casos y con los alcances
establecidos en este Captulo, en el Ttulo V de este Libro, y
en las disposiciones especiales para cada contrato;
b) La reparacin incluye el reembolso total o parcial, segn
corresponda, de los gastos generados por la celebracin del
contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
c) De haberse pactado la clusula penal, se aplica con los
alcances establecidos en los artculos 790 y siguientes.38

37 Art. 1739. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


38 Art. 1082. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

33
Se sienta as la regla de que no toda extincin, ni siquiera la derivada por la
resolucin por incumplimiento, conduce de manera inexorable a la reparacin
de daos. Es necesaria la existencia de dao para proceder a la reparacin, ya
que el incumplimiento por s mismo no constituye dao resarcible.

En el inciso a) se determina el rgimen aplicable a los daos derivados de la


extincin del contrato.

El inciso b) se encuentra en total consonancia con lo dispuesto en el artculo


173839, que hemos analizado con anterioridad, cuando decimos que la
indemnizacin comprende, entre otras cosas, la prdida o disminucin del
patrimonio de la vctima.

Respecto de lo que establece el inciso c) entendemos que se trata de una


liquidacin convencional del dao, pudiendo -segn su especie- autorizar al
acreedor a reclamar su pago, adems de la prestacin principal -artculo 79240-,
o compensarla con sta -artculo 79741 (Lorenzetti, 2015).

39 Art. 1738. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


40 Art. 792. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
41 Art. 797. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

34
Referencias
Bustamante Alsina, J. (1993). Teora General de la responsabilidad civil. 8 Edicin.
Buenos Aires: Abeledo Perrot.

Comisin Redactora. (2012). Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y


Comercial de la Nacin. Buenos Aires: Infojus.

Guersi, C. A. (2015). Manual de Obligaciones Civiles, Comerciales y de Consumo. 2da.


Edicin. Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley.

Ley 24.240. Defensa del Consumidor. Publicacin en Boletn oficial el 22/09/1993.


Honorable Congreso de la Nacin Argentina: Infoleg.

Lorenzetti, R. L. (2015).Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado. Buenos Aires:


Rubinzal-Culzoni.

Rivera, J. C., Medina, G. (2014). Cdigo Civil y Comercial Comentado. Buenos Aires: La
Ley.

www.21.edu.ar

35