Jess

Mara
Casal H.

CONSTI
T
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TICIA
 CONSTIT
UCIONA
L

Los fundamentos de la
justicia
constituciona
l en la nueva
Carta Magna

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,

2
0
0
0
KHV2921
C38
Al Seor, siempre generoso,
Casal H., Jess Mara. A la Universidad Catlica Andrs Beo,
Constitucin y justicia constitucional : los fundamentos de la justicia
constitucional en la Carta Magna /Jess Mara Casal H. - Caracas: Universidad Casa de estudios y de realizaciones,
Catlica Andrs Bello, 2000.
96 p. ;22cm. A Jess y Rodrigo, duendes de la felicidad,
Incluye referencias bibliogrficas.
A Soledad, fortaleza de amor.

1. VENEZUELA - DERECHO CONSTITUCIONAL. 2. DERECHO

CONSTITUCIONAL. I. Ttulo.

Jess Mara Casal H.

Constitucin y justicia constitucional

(Los fundamentos ele la justicia constitucional en la nueva Carta Magna)

Universidad Catlica Andrs Bello

Montalbn. Caracas (1020) Apartado
20.332

Diseo y Produccin: PUBLICACIONES UCAB

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de prueba: JOS LUIS CIVIT Diseo de Portada:
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Universidad Catlica Andrs Bello

Primera Edicin, 2000 Hecho el Depsito de
Ley

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intelectual.
 NDICE

PRLOGO...................................................................................................... 11

CAPTULO PRIMERO. Significacin y funciones de la Constitucin .. 13

I. SIGNIFICACIN DE LA CONSTITUCIN..............................................15
II. FUNCIONES DE LA CONSTITUCIN.....................................................19
1. CONSOLIDAR LA UNIDAD POLTICA Y LA UNIDAD

DEL ORDENAMIENTO JURDICO...........................................................19

2. LIMITAR Y CONTROLAR EL EJERCICIO DEL PODER...............................21

3. GARANTIZAR EL PLURALISMO POLTICO Y SOCIAL.............................22
4. SALVAGUARDAR CIERTOS VALORES.....................................................23
5. SER FACTOR DE INTEGRACIN Y DE ESTABILIDAD..............................25
6. COADYUVAR A LA CONFIGURACIN DE LAS CONDICIONES SOCIALES
DE VIDA..............................................................................................27

CAPITULO SEGUNDO. La apertura de la Constitucin al proceso

poltico y sus implicaciones ...............................................................................29

I. PREFACIO..................................................................................................31
6

II. LA APERTURA
ANGULAR, DE LA
COMO RASGO
DISTINTIVO DE LA DEMOCRACIA.............................
ESTRUCTURA
NORMATIVA DE LA 33
CONSTITUCIN.........................................................................................
2. PECULIARIDADES
31
DE LA
III. PRINCIPALES
IMPLICACIONES DE VINCULACIN
LA APERTURA
DEL LEGISLADOR
DE LA
A LA
CONSTITUCIN AL
CONSTITUCIN...........................
PROCESO POLTICO.................................................................................
38
33
3. DEFERENCIA
1. LA
FRENTE A LA
CONSTITUCIN
INTERPRETACIN
COMO
DE LA
DENOMINADOR
CONSTITUCIN
COMN, Y
REALIZADA POR
PIEDRA
EL LEGISLADOR...........................
 42 55

4. LA MXIMA DE 1-. ANTECEDENTES........................

LA PRUDENCIA.........................................................................................
55

47 A) El exceso
de poder

IV. REFLEXIN FINAL antes de la

(SOBRE LA
Constitucin
VULNERABILIDAD
de 1947................................
POLTICA DE LAS
56
CONSTITUCIONES).................................................................................
50 B) El exceso
de poder
CAPITULO TERCERO.
despus de
Exceso de poder y
discrecionalidad del la
legislador? ..................................................................................................
Constitucin
53
de 1947 ________________
I. Introduccin...................................................................................................
55 57
II. El exceso de poder del 2. LA DOCTRINA Y
legislador en Italia..............................................................................................
EL EXCESO DE
PODER DEL B) La
negacin del
LEGISLADOR...........................................................................................
exceso de
poder como
58
vicio de los
A) La actos
legislativos ..........................
construcci 60
n doctrinal 3. CONCLUSIN.....................................
62
del exceso
III. LA PROPUESTA DE
de poder del
RECEPCIN EN
legislado ESPAA DE LA
r ............................................................................................
TESIS
58
DEL EXCESO DE
PODER
LEGISLATIVO..................................
63

1. Su POSIBLE
RECEPCIN......................................
63
A)
program
Discrecional
idad a....................................
administrati
65
va y libertad
del C) El
legislador
en la principio de
doctrina
y igualdad y
jurispru
dencia el exceso de
espaol
poder
as ..........................................................................................
63 legislativo
B) El 66
rechazo de
la doctrina y D) Conclusi
jurisprudenc
ia espaolas n 67
a 2. LA PROPUESTA
concebir DE RODRI'GUEZ-
la ZAPATA...........................................
Constitu 67
cin A) El
como un control de la
constituciona le

lidad del fin correspo

de las leyes....................................................................................
nden..............................

67 68

B) La D) Exceso

abolicin de en la

leyes regulacin

constituciona de las bases

lmente de una

materia...............................
necesarias ....................................................................................

68 69

C) La E) Control

aprobacin de los

de leyes hechos

orgnicas determinant

respecto de es 69

materias F) Control

que no sobre los

 IV. REFLEXIONES
pronsticos
DESDE LA
del PERSPECTIVA DEL
DERECHO
legislador ...................................................................................
VENEZOLANO.................................
70 70
8 CONSTITUCIN Y JUSTICIA SOLUCIONES....................................
CONSTITUCIONAL
78
1. LA
CAPTULO CUARTO.
ESPECIAL1ZAC1N
Hacia el fortalecimiento
y racionalizacin Y
de nuestra justicia ROBUSTECIMIENT
constitucional.............................................................................................
O COMPETENCIAL
73 DE LA
MXIMA
I. INTRODUCCIN.......................................................................................
INSTANCIA DE LA
75
JUSTICIA
II. PRINCIPALES CONSTITUCIONAL ..............................
CARENCIAS O 78
INCONSISTENCIA
S DE NUESTRA A)
JUSTICIA
Funciones
CONSTITUCIONAL..................................................................................
de la Sala
75 Constitucion
al 79
III. LA DIRECCIN EN
QUE HAN DE a) Considera
APUNTAR LAS ciones
POSIBLES generales
 (Las B) La
bases de admisin del
la
procedimient
justicia
constitu o de revisin
cional (la cuestin
en la del writ of
nueva certiorari)........................
Carta 91
Magna)...................................................................................
C) La opcin
79 del Tribunal
Constitucion
b) Las al 98
competenci
as de 2. EL ABANDONO
control de DEL MITO DE
la CONSIDERAR AL
constitucio CONTROL DE LA
nalidad .84 CONSTITUCIONALI
DAD DE LAS
c) Las
LEYES COMO
compete
LEGISLACIN
ncias en NEGATIVA..............................................
materia 101
de
IV. COLOFN..........................................
amparo : 104
constitu
V. POST-SCRIPTUM...............................
cional......................................................................................
105
88
 JESSMARACASAL 9 III. EL EXAMEN DE LA
CONSTITUCIONALI
APNDICE.....................................................................................................
DAD DE LAS
113 LEYES
PRECONSTITUCIO
I. INTRODUCCIN......................................................................................
NALES...............................................
115 122
II. IMPLICACIONES IV. CONTRIBUCIONES A
LA TEORA DEL
DE LA SENTENCIA
CONTROL DE LA
SOBRE EL DERECHO CONSTITUCIONALI
A LA LIBERTAD DAD.....................................................
128
PERSONAL..............................................................................................
116
1. Relevancia de la
1. La comisin de praxis normativa
un delito o falta para la
como presupuesto determinacin
tpico de la de la
privacin de constitucionalida
libertad.................................................................................................
d de una ley.................................
117 128
2. 2. La
Reconocimiento inconstitucionali
del principio de dad de
reserva judicial.....................................................................................
120 instituciones o
sistemas
 V. BALANCE GENERAL........................
normativos........................................................................................
130
129
 PROLOGO

En los ltimos tiempos han ocurrido en nuestro pas acontecimientos polticos

dismiles en los que la Constitucin ha jugado, para su fortuna o desdicha, un papel
especial.

Desde 1998 han estado en el tapete de la discusin pblica temas como el

alcance del poder constituyente, las funciones de la Constitucin, las materias que
deba abarcar y los principios que deban guiar su gestacin. En medio de esta
discusin, frecuentemente orientada ms por las posiciones polticas asumidas que
por convicciones jurdicas, presenciamos el paulatino hundimiento de la
Constitucin de 1961, que qued herida de muerte cuando se estim que no
ostentaba legitimidad suficiente como para circunscribir el proceso constituyente
anunciado y, paralelamente, asistimos a la gestacin de una nueva Carta Magna.

El proceso constituyente que se desarroll, en sus distintas fases, a lo largo

del ao 1999, puso de manifiesto la fragilidad de las Constituciones y,
especialmente, su vulnerabilidad poltica, su dependencia del contexto poltico en
que se insertan. Al mismo tiempo, revel la enorme importancia de la Constitucin,
instrumento imprescindible de la convivencia civilizada, en cuanto smbolo y factor
de unidad y de certeza y mensurabilidad jurdicas. Al margen del desenlace de tal
proceso y de la valoracin que al respecto se pueda emitir, su desenvolvimiento ha
representado una invitacin a repensar temas capitales del Derecho constitucional,
como las peculiaridades de las normas constitucionales y la significacin y funciones
de la Constitucin, lo cual cobra mayor justificacin ante la instauracin de un
nuevo diseo constitucional. Tras momentos de cambio institucional de intencin
revolucionaria conviene poner de relieve los pilares permanentes sobre los que ha de
erigirse todo orden constitucional que pretenda ser saludable y duradero.
12 CONSTITUCIN Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

A lo anterior se suma un perfeccionamiento de la regulacin constitucional

relativa a la justicia constitucional, que siembra esperanzas sobre la posibilidad de
que sta despliegue todas sus potencialidades y se coloque a la altura de la eximia
misin que tiene asignada. La creacin de la Sala Constitucional dentro del Tribunal
Supremo de Justicia representa una gran oportunidad para el fortalecimiento y
racionalizacin de nuestra jurisdiccin constitucional, lo cual exige precisar las
competencias de dicha Sala y la forma en que han de ejercerse, as como tener
presentes las singularidades del control de constitucionalidad de las leyes. Es CAPTULO PRIMEHO
necesario, adems, salir al paso de ciertos mitos de origen kelseniano que podran
obstaculizar seriamente el desarrollo de nuestra justicia constitucional

Estos son, sintticamente expresados, los temas que se abordan en este

estudio, cuyo hilo conductor estriba en subrayar la ntima relacin existente entre el
Significacin y funciones
concepto y funciones de la Constitucin y la forma de entender y ejercer el control
judicial de la constitucionalidad de los actos del poder pblico. En todo momento se
procura evidenciar que son las dos facetas de una misma realidad, en la que es
de la Constitucin
preciso indagar acuciosamente. La vigencia efectiva de la Constitucin es confiada a
la jurisdiccin constitucional, la cual debe ser fiel a la naturaleza y esencia del bien
dado en custodia, a la vez que ha de adaptarlo a las mutables circunstancias que lo
rodeen. Constitucin y justicia constitucional es, pues, una contribucin al estudio
de esta relevante parcela de la realidad jurdica, en la que inevitablemente ha de
moverse todo operador del Derecho.

Los captulos centrales de esta obra van seguidos de unas reflexiones escritas
con motivo de la sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia que declar la
inconstitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Malenates, las cuales gozan de
actualidad por anticipar, en parte, el tratamiento que la Constitucin de 1999 dara al
derecho a la libertad personal, y por realizar un anlisis del fallo desde la ptica de
la teora del control de la constitucionalidad, incluyendo temas como el control de la
constitucionalidad de las leyes preconstitucionales.

J.M.C Montalbn,
abril del 2000
 En la moderna teora constitucional, la aproximacin al concepto de
Constitucin est signada por un enfoque funcional, que atiende al papel que sta
debe desempear en la sociedad y el Estado 1. Desde esta perspectiva, examinaremos
la misin o significacin general de la Constitucin, para luego adentrarnos en las
principales funciones especficas que le corresponden.

I.- SIGNIFICACIN DE LA CONSTITUCIN

En este apartado no pretendemos abordar la extensa temtica de los distintos

conceptos de Constitucin o de los puntos de vista desde los cuales sta puede ser
examinada. Lo que nos interesa es destacar el sentido o razn de ser de dicha fuente
normativa, lo cual representa el marco dentro del cual se integran las funciones
especficas que ella ha de cumplir.

La captacin del sentido de la Constitucin moderna, es decir, de la

Constitucin escrita o formal, presupone partir de los fundamentos histricos que
acompaaron su florecimiento. Particularmente, conviene recordar que los
dualismos caractersticos de la Edad Media (Iglesia-Estado; Rey-Reino) se
transformaron, en el trnsito a la modernidad, en el dualismo existente entre el
individuo y la Sociedad/Estado, e incluso entre la Sociedad y el Estado. Ese
dualismo o separacin relativamente artificial sirvi de base para el desarrollo del
concepto de los derechos del hombre o derechos individuales y del concepto de
Constitucin.

As, en Francia, el enfrentamiento de la burguesa con la monarqua absoluta,

impulsado, junto a factores eminentemente polticos, por las corrientes filosficas
racionalistas e individualistas que confluyeron en el movimiento de

1 Cfr., entre otros, Schneider, Hans Peter, Democraciay Constitucin, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, pp. 35 y ss.; Konrad, Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Ma-
drid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 3 y ss.; Bckenfrde, E.-W., Escritos sobre
derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, pp. 60 y ss.
1
6
la Ilustracin, motiv la
invocacin de un derecho
superior, de una legalidad
suprapositiva legitimadora de
la ruptura que se producira
con la Revolucin Francesa.
El poder absoluto del
monarca iba a sufrir severas
restricciones, mas no en virtud
de los estamentos o de la
Iglesia, que haban perdido su
significacin poltica
medieval, sino mediante la
proclamacin de unos
derechos naturales cuya
preservacin justificaba la
existencia de la organizacin
estatal. Esta escisin entre la
estructura de poder que deba
estar al servicio de tales
derechos y el titular de los
mismos, as como el alcance
de las correspondientes
libertades individuales,
quedara reflejada en un
instrumento escrito, la
Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano
de 1789, y en un compromiso
visible y reconocible por
todos, la Constitucin de
1791. Una oposicin similar,
marcada por la defensa de la
libertad religiosa, se suscit
en Norteamrica, en el
proceso que condujo a la
Revolucin Norteamericana y
a la Constitucin de 17872.
Desde esta perspectiva
histrica, el sentido de la
Constitucin era,
principalmente, proteger
ciertas libertades inherentes al
individuo. No debe producir
confusin la nula o tmida
presencia de esos derechos en
la Constitucin
Norteamericana (1787) o en
la Constitucin Francesa de
1971. La primera los
presupona y no tard en
consagrarlos mediante las
enmiendas de 1789; la
segunda prescriba
expresamente el deber de La explicacin de la
garantizarlos, basndose en la significacin primigenia de la
Declaracin de 1789, de Constitucin sera, sin
naturaleza embargo, incompleta si no
supraconstitucional. aludisemos al particular
mecanismo mediante el
La Constitucin
cumpli tambin una funcin 2 Vid. Jellinek, G., "La
organizativa, al disear la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del
estructura orgnica o de poder Ciudadano", en Gonzlez
del Estado, pero sta no era, Amuchastegui, Orgenes de la
sobre todo en el caso francs, Declaracin de Derechos del
la gran misin que la Hombrey del Ciudadano,
Madrid, Ed. Nacional, 1984.
Constitucin quera
desempear. Recurdese que
segn el artculo 16 de la
Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano:
"Toda sociedad en la cual la
garanta de estos derechos no
est asegurada y la separacin
de poderes determinada no
tiene constitucin". La esencia
de la Constitucin radicaba,
pues, en el propsito protector
de los derechos del individuo,
lo cual repercuta incluso en el
plano de la organizacin
poltica, al exigirse la
separacin de los poderes
como garanta de libertad.
cual, conjuntamente con la
separacin de los poderes, los
revolucionarios franceses
intentaron asegurar la
vigencia de los derechos
naturales: reservar a la ley y,
por tanto, a la voluntad
general, la toma de las
decisiones que implicasen
limitaciones de tales derechos.
Inspirndose, aunque
parcialmente, en el
pensamiento de Rousseau,
negaban que el hombre, en el
disfrute de sus derechos
innatos, pudiera ser sometido
a restricciones distintas a las
que l mismo hubiera
consentido a travs de sus
representantes y, en ltimo
trmino, de la ley. Este
postulado del gobierno de la
ley y no del monarca o de una
porcin determinada de la
sociedad, claramente recogido
en la clebre Declaracin de
1789, est consustancialmente
unido al concepto de
Constitucin y del Estado de
Derecho. La idea de fondo
que lata en ese postulado era
la del imperio del Derecho, la
del ejercicio del poder
conforme a reglas generales
preestablecidas y la de la
exclusin de los privilegios y
arbitrariedades, todo lo cual
deba contribuir a la
proteccin de los derechos
individuales. Los mitos sobre
los cuales la primaca de la
ley se apoyaba fueron, no
obstante, lo suficientemente
poderosos como para que la
ley misma terminara
usurpando el papel
protagnico propio de los
derechos.
El legiscentrismo
caracterstico del Estado
liberal-burgus, que fue
inicialmente expresin de la
soberana que el parlamento
haba sustrado al monarca,
condujo a un
sobredimensionamiento del
valor de la ley, en virtud del
cual los derechos
proclamados slo regan si y
en la medida en que sta los
regulase3. El control judicial
de la constitucionalidad de las
leyes se haca, en estas
coordenadas, impensable.
En los Estados Unidos
de Amrica, en cambio, the
rule oj'Law, o sea, el
govemment of Laws ana not
of men, no tuvo la carga
ideolgica del proceso
revolucionario francs,
traducindose en una
exigencia sustancial de
justicia, de gobierno del
Derecho, con independencia
de la fuente jurdica mediante
la cual sus reglas o principios
se hacan visibles. La
tradicin heredada apuntaba
en el sentido de salvaguardar
No es ste el lugar
adecuado para extendernos en
el anlisis de las
peculiaridades del desarrollo
del control de la
constitucionalidad en ambos
continentes. Basta insistir en la
idea central de que la
los principios fundamentales
del common law, reconocidos
por la jurisprudencia, por lo
que fue natural que en ese
pas aflorara tempranamente
el control judicial de la
constitucionalidad de las
leyes, pues nada justificaba
que stas se apartaran
impunemente de esa "ley
fundamental y suprema de la
nacin", en palabras del
Chiefjustice Marshall.
3 Cfr. Zagrebelsky, Gustavo. El
Derecho dctil. Madrid, Trolta,
1995, pp. 21 y ss.; Garca de
Enterra, Eduardo, La Lengua
de los derechos, Madrid.
Alianza Editorial, 1999, pp.
108 y ss.
Constitucin moderna surge
como un instrumento protector
de las libertades individuales,
que se sirvi de tcnicas
organizativas y normativas
como la separacin o divisin
de los poderes y la reserva
legal, a lo cual prontamente se
sumara, en el caso poltico ha cristalizado en el
norteamericano, la judicial Estado constitucional, en cuyo
review. seno el propsito de
salvaguardar ciertos valores
Esta finalidad
coexiste con la defensa del
originaria y an hoy
pluralismo poltico, y en el
fundamental de la Constitucin
cual ocupa un lugar capital la
se encontr desde el principio
idea del equilibrio,
slidamente vinculada, al
tempranamente subrayada por
menos en el sistema
Maurice Hauriou y
norteamericano, a la de
recientemente desarrollada por
establecer reglas bsicas para
Zagrebelsky4. Equilibrio entre
el desenvolvimiento de un
los poderes del Estado, y
sistema democrtico y, en
equilibrio entre los valores que
consecuencia, pluralista, en el
han de inspirar su actuacin.
que se garantizaran los
derechos de las minoras y la Huelga decir que la
alternabilidad que les nocin de Constitucin
permitiera dejar de serlo. Aqu esbozada se aleja de cualquier
reside una de las dimensiones tentativa de examinarla desde
funcionales ms una perspectiva
trascendentales de la exclusivamente formal-
Constitucin, pues entre los organizativa, segn la cual ella
principios que la dominan sera una norma jurdica
ocupa un lugar destacado el escrita del mximo rango, que
pluralismo poltico y social, determina los aspectos bsicos
sin el cual sus normas nunca de la organizacin poltica de
podran ser cabalmente un Estado, prescindiendo de
interpretadas. los valores sobre los que
gravita. Por el contrario, el
Este acervo jurdico-
Estado constitucional es
necesariamente un Estado de
libertades, como ha de serlo la
Constitucin que lo distingue.
A estas ideas matrices
del constitucionalismo
moderno la Historia ha aunado
otras, en parte insospechadas
por los artfices de las
primeras Constituciones.
Desde el momento en que fue
asumida como una norma
4 Cfr. Hauriou, M., Principios de
Derecho Pblicoy
Constitucional, Madrid, Reus,
1927, pp. 377 y ss.;
Zagrebelsky, op. cit., pp.
14 a 18 y 109 y ss.
jurdica suprema y realmente
operativa y, en consecuencia,
dej de cumplir una funcin
meramente retrica o
decorativa, la Constitucin
comenz a encauzar
jurdicamente los fenmenos
polticos y a servir de fuente
de estabilidad y de paz
institucional. Ciertamente, al
vincular efectivamente a los
detentadores del poder, y al
excluir del debate poltico las
materias sobre las cuales el
Constituyente tom posicin,
ella se erige en factor de
estabilidad, por cuanto afianza
los valores que nutren el
sistema instaurado y tiende a
reducir a una intensidad y
trascendencia menores la
conflictividad y rivalidad
inherentes a la contienda
democrtica.
Ello ha repercutido
tambin en el mbito poltico-
cultural e incluso en las
creencias sociales. En contra
de lo que pensaban los
revolucionarios franceses, que Lo expuesto
intentaron quimricamente representa, sintticamente, el
plasmar en la Constitucin sentido o funcin global de la
reglas inmutables de la Constitucin, cuyos aspectos
convivencia poltica, vlidas principales seguidamente
por siempre y en cualquier intentaremos desglosar.
lugar, la entrada de la misma
en el torrente de la dinmica
histrica, a la vez que revel la II. FUNCIONES DE LA
CONSTITUCIN
falsedad de esa concepcin
inicial, propici la conversin
de la Constitucin en un
1.- CONSOLIDAR LA
organismo con vida propia, en
UNIDAD POLTICA Y LA
un producto cultural capaz de UNIDAD DEL
fortalecer la unidad poltica y ORDENAMIENTO JURDICO
la integracin social.
La unidad poltica que
En cuanto a los valores
el Estado implica no debe ser
mismos objeto de tutela, junto
vista simplemente como algo
a los clsicos derechos de
dado, o como un presupuesto
libertad el constitucionalismo
lgico de su existencia. Es
incorpor derechos de
tambin una situac ion que
contenido social, vinculados a
requiere de una constante
los desafos de la dignidad
actualizacin en la que la
humana en medio de nuevas
Constitucin cumple una
relaciones socio-econmicas,
funcin determinante. Ella
y derechos de participacin
coadyuva a "reducir a una
democrtica.
unidad de
2
0
actuacin la multiplicidad de
intereses, aspiraciones y comunes representativos del
formas de conducta existentes
en la realidad de la vida
humana"^.
El acatamiento
aplicacin de la Constitucin
consolida esa unidad poltica,
pues ella se erige en punto de
encuentro entre los intereses
contrapuestos que conviven y
compiten democrticamente.
El cumplimiento espontneo o
coercitivo de las reglas de
juego que establece, reafirma
su labor orientadora del
devenir poltico, y su aptitud
para reconducir a la unidad
imprescindible la pluralidad
poltico-social tpica del
Estado contemporneo. Esto
no implica que se excluyan los
conflictos, naturales y hasta
necesarios en una sociedad
democrtica. Se trata
simplemente de
desdramatizarlos
relativizarlos, al colocar por
encima de los particulares,
intereses o concepciones que
se defiendan unos valores
consenso bsico en el que el
sistema se sustenta.
Una contribucin
y anloga realiza la Constitucin
respecto del ordenamiento
jurdico del que forma parte, al
proporcionarle principios
rectores que informan las
distintas reas del
ordenamiento y operan como
bisagras o elementos de
articulacin de sus
componentes. Esta funcin
adquiere una importancia
capital en la actualidad, dado
el aluvin de instrumentos
normativos que
permanentemente es vertido al
mundo jurdico, sin que se
procure mantener una mnima
sistemtica o coherencia. Los
principios generales del
Derecho, especialmente los de
rango constitucional, ayudan a
o corregir los desajustes o
antinomias del complejo
normativo, dotndolo de la
armona necesaria.
 En suma, la
Constitucin, tanto en relacin
con las diversas expresiones de
la dinmica poltica como en lo
concerniente a las variadas
manifestaciones de la
produccin normativa, acta
como instrumento de
coordinacin, al preservar la
unidad esencial sin la cual ni el
Estado ni el Derecho seran
reconocibles. No pretende, en
cambio, una nivelacin o
uniformidad, incompatible con
el pluralismo poltico y socio-
jurdico del Estado
constitucional.
2.- LIMITAR Y CONTROLAR
EL EJERCICIO DEL PODER
Como antes dij irnos, la
Constitucin no puede ser
definida acertadamente si es
obviada su ntima conexin
con el propsito de limitar el
poder pblico. Para algunos
esta funcin representa incluso
el telos ele toda Constitucin6.
Antes que robustecer una
dominacin poltica o facilitar
el ejercicio de la autoridad, ella
pretende establecer reglas que
salvaguarden ciertas libertades
fundamentales de los excesos
que suelen derivarse del uso
del poder cuando no se
encuentra sometido a lmites
expresos y precisos.
Ya nos hemos referido a
algunas tcnicas que persiguen
esa finalidad, como la
separacin o divisin de los
poderes y la reserva legal. Su
insuficiencia ha quedado
evidenciada, sin embargo, por
la evolucin de las
instituciones polticas
liberales. La significacin de la
divisin de los poderes, en
primer trmino, es escasa
cuando la lgica del llamado
Estado de partidos conduce a la
concentracin en una misma
fuerza poltica del control tanto
de la rama ejecutiva como de
la rama legislativa del poder
pblico. La reserva legal, en
segundo trmino, disminuye en
importancia cuando esa misma
lgica se impone, y resulta
incluso riesgosa si no es
plenamente asumida la
supremaca de la Constitucin.
De ah que sea
primordial asegurar la plenitud
y efectividad de la tutela
judicial de los derechos
fundamentales, pues stos slo
pueden traducirse en lmites
infranqueables al ejercicio del
poder cuando tienen a su
servicio medios procesales
adecuados para lograr su
proteccin oportuna ante
5 6 Cfr.
instancias realmente
independientes e imparciales.
Igualmente, en relacin con
tales derechos y con la
Constitucin en su conjunte),
es capital el desenvolvimiento
eficaz del control de la
constitucionalidad de las leyes.
Una forma distinta de
control del poder que ha
cobrado gran relevancia en el
Estado contemporneo es la
participacin ciudadana en los
asuntos pblicos. Adems del
control poltico inherente al
ejercicio del derecho al
sufragio, pilar fundamental de
la democracia, en varios
pases, incluyendo al nuestro,
se han desarrollado medios de
participacin directa de la
ciudadana en la vida poltica,
como los referendos, que le
permiten influir en la toma de
decisiones, sin que se
abandone el principio de la
representacin poltica.
Loewenstein,
2
2
Esas y otras
modalidades de control del
ejercicio del poder coadyuvan a
mantenerlo dentro de la esfera
en que no es daino para los
ciudadanos, sin que ello
suponga para las autoridades un
impedimento en orden al
cumplimiento efectivo de sus
funciones.
3.- GARANTIZAR EL
PLURALISMO POLTICO Y
SOCIAL
El pluralismo posee en
el Estado constitucional una
doble significacin. Es, por un
lado, un presupuesto del
sistema poltico en que se
asienta, por cuanto la
Democracia resulta
inconcebible si no hay libertad
para la defensa de las ms
diversas ideas polticas; por
otro lado, el pluralismo es el
principal nutriente de tal
sistema, ya que ste se sustenta
en la efectiva repercusin sobre
la dinmica del poder de las
corrientes de pensamiento y de
las inquietudes polticas
presentes en la sociedad, as
como en la riqueza de los
grupos e instituciones que en
sta se desenvuelven.
La implicacin esencial
del pluralismo poltico radica
en la proteccin de las
minoras frente a los posibles
abusos de la mayora, y en
propugnar la alternabilidad en
el ejercicio del poder. Sartori
ha explicado lcidamente que
si algn imperativo es
inescindible de la nocin de
Democracia es justamente el de
proteger los derechos de la
minora, lo cual supone admitir
que se es un sistema regido
por el principio de la "mayora
limitada", en el que deben estar
salvaguardados los espacios de
actuacin poltica de las
distintas fracciones del cuerpo
poltico-social (pueblo), y no de la democracia, Madrid,
solamente los de la mayora Alianza Editorial, Vol. I,
1988, pp. 55 y ss.
gobernante7. En ntima
conexin con esta implicacin
del pluralismo poltico se
encuentran derechos
fundamentales como la libertad
ideolgica y la libertad de
expresin, que representan
pilares bsicos del sistema
democrtico.

La Constitucin, al
establecer reglas de juego para
el desarrollo de la lucha
poltica, relativas al ejercicio
del derecho al sufragio tanto
activo como pasivo, incluyendo
preceptos dirigidos a evitar el
uso del poder con fines de
ventajismo electoral y la
perpetuacin en su ejercicio, y
al garantizar derechos como los
antes mencionados, sirve de
baluarte del pluralismo poltico.
Es una misin a la que no
puede renunciar si se quieren
mantener abiertos los canales

7 Cfr. Sartori, Giovanni, Teora

que impiden el estancamiento y
la consecuente descomposicin
de la savia democrtica.
La exigencia del
pluralismo explica, adems, la
propia estructura normativa de
la Constitucin, por cuanto la
configura como una norma
jurdica abierta al proceso
poltico. Esta no puede ser
entendida como un Cdigo de
la Poltica o como un sistema
cerrado que predetermina, as
sea de manera embrionaria, las
soluciones que han de
adoptarse en cada momento
para salvaguardar el inters
pblico. Por el contrario, es un
amplio marco dentro del cual
caben las ms dismiles
concepciones sobre la forma de
afrontar los problemas que
afecten la vida colectiva,
siempre que no se sobrepasen
los lmites que la misma
Constitucin expresa o las diversas ideologas o
implcitamente traza.
La Constitucin no es
autosuficiente, ya que su
pervivencia depende de su
aptitud para estimular y
encauzar el proceso poltico, lo
cual implica que ha de estar
abierta a la pluralidad de las
corrientes polticas que
compiten en el juego
democrtico, desempeando, a
la vez, una funcin de
orientacin y de barrera o de
lmite en relacin con las bases
axiolgicas del sistema.
Determinados valores, con los
que el Estado constitucional se
compromete de manera
resuelta, se encuentran, por
consiguiente, en una especial
situacin de inmunidad frente
al combate poltico.
4-- SALVAGUARDAR
CIERTOS VALORES
La Constitucin no es
completamente neutral frente a
visiones del hombre y del
Estado imaginables. No es un
simple armazn formal que
establece determinadas reglas
de juego rectoras de la
confrontacin poltica. Tambin
consagra ciertos valores
esenciales que estn en la base
del sistema poltico instaurado
y que son asumidos como
indiscutibles e innegociables.
Esto sucede,
paradigmticamente, con los
derechos fundamentales,
muchos de los cuales responden
a la concepcin liberal que
inspir las Revoluciones
Francesa y Norteamericana,
mientras que otros son
2
4
Sin renunciar al
pluralismo, la Constitucin
deja a salvo de la contienda
democrtica tales valores,
obligando a las fuerzas
polticas y a los rganos del
poder pblico a respetarlos e,
incluso, a asumirlos como
pautas de su actuacin. En este
sentido, modernamente la
doctrina germnica habla del
deber de proteccin que se
deriva de la consagracin
tributarios de los reclamos de
justicia surgidos con ocasin de
la Revolucin Industrial y de la
llamada cuestin social, y de la
apertura de cauces de
participacin poltica derivados
del fortalecimiento dla
Democracia. Algunos, de ms
reciente data, han emergido al
hilo de la internacionalizacin
de los derechos humanos y de
la preocupacin por la
preservacin del entorno
natural.
constitucional de los derechos
fundamentales, ya que stos,
junto a su dimensin subjetiva,
poseen una faceta objetiva, en
virtud de la cual recae sobre el
Estado la responsabilidad de
procurar su plena vigencia8.
El sistema poltico
connatural al Estado
constitucional tampoco es
desde esta ptica el del
gobierno ilimitado de la
mayora. Junto a las reglas de
juego que permitan a las
minoras dejar de serlo, se
reconocen valores resistentes
al mpetu de la mayora, que se
superponen incluso a la
voluntad del conjunto de los
actores polticos.
En relacin con los
derechos fundamentales
importa aclarar que su
reconocimiento constitucional
no supone su absoluta
intangibilidad. Son
susceptibles de restricciones,
muchas de las cuales se
justifican en la proteccin de
otros derechos, pero la
Constitucin limita la fijacin
de tales restricciones, de modo
que en parte son sustrados de
los avatares del proceso
poltico que se desarrolla en la
instancia legislativa.
Conviene advertir,
igualmente, que ninguno de los
valores constitu-cionalmente
reconocidos puede erigirse en
un valor absoluto, propenso a
avasallar a cualquier otro que
se le interponga. Se impone
aqu, por el contrario, la
mxima del equilibrio a la que
antes nos referimos. Dichos
valores estn llamados a
convivir armoniosamente, para
lo cual es preciso que se
produzcan mutuas
concesiones, es decir, que las
exigencias dimanantes de cada
uno de ellos no sean asumidas
rgida o dogmticamente, sino
con la flexibilidad suficiente
para posibilitar su
concordancia. Valores como el
de la igualdad y el de la
libertad, o derechos como la
libertad de expresin y el
derecho al honor y a la vida
privada, entraran en un
conflicto insalvable si fueran
concebidos aisladamente, en
lugar de verlos como partes de
un conjunto axiolgico, como
piezas de un ordenamiento
constitucional que procura la
realizacin de los distintos
valores sobre los que descansa.
 Lo dicho no implica que constitucional debe
en el Estado constitucional se ser como el lquido
donde las
excluyan las colisiones o
sustancias que se
conflictos entre valores o vierten -los
derechos. Al contrario, conceptos-
partiendo de la conflictividad mantienen su
inherente a la pluralidad o individualidad y
heterogeneidad de los valores coexisten sin
choques
reconocidos, cuando se
destructivos,
presentan conflictos se intenta aunque con ciertos
preservar la armona del movimientos de
sistema, no mediante la oscilacin, y, en
sumisin total de unos valores todo caso, sin que
a otros, fundamentada en la jams un solo
componente pueda
supuesta prevalencia abstracta
imponerse o
u ontolgica de los segundos, eliminar a los
sino tratando de asegurar, en la dems9.
mayor medida posible, la
observancia de cada valor,
fijando el punto de equilibrio 5.- SER FACTOR DE
INTEGRACIN Y DE
en atencin a las circunstancias ESTABILIDAD
del caso y a los principios del
ordenamiento. Corresponde a Smend
Zagrebelsky ha puesto el mrito de haber destacado la
de relieve las consecuencias funcin integradora propia de
que esta pluralidad valorativa la Constitucin. En su
posee en el mbito de la pensamiento esta funcin
"dogmtica" constitucional: eclipsaba las restantes
dimensiones de laNorma
La dogmtica Fundamental, por lo que su
teora difcilmente puede ser existe a travs de los actos en
asumida completamente. No que se exteriorizan sus
obstante, el nfasis del autor ha funciones, los cuales
servido para que la faceta representan la renovacin
integradora de la Constitucin, permanente de una realidad
y su ntima conexin con el espiritual global. La
proceso poltico, ya no pasen peculiaridad de la Constitucin
inadvertidas. como norma j urdica
estribara en el carcter
Para Smend el Estado poltico de su objeto, el
mismo y la dinmica poltica Estado, y su principal
son fuente y reflejo de un cometido sera regular, aunque
proceso de integracin de manera tan slo parcial, el
espiritual o cultural que da vida proceso de integracin o de
a las instituciones. El Estado constante renovacin

8 Cfr., entre otros, Pieroth/Schlink, Grundrechte, Heidelberg, 9 Op.

Mller, 1994, pp. 18 y ss. cil., p.
17.

de la totalidad vital del en las relaciones poltico-

Estado, convirtindose as, sociales como una norma
ella misma, en realidad realmente vinculante, se
integradora10. incorpora en el conjunto de
valores culturales de un
Sin perjuicio de la
pueblo y coadyuva a la
reserva antes formulada, es
preservacin de la unidad
indudable que la Constitucin,
imprescindible para la buena
siempre que se haga presente
marcha de la vida colectiva. sobre ellos, cual fachada
En virtud de su importancia artificial de un sistema
simblica y de su actuar socavado, sino que opera
palpable en el proceso verdaderamente como lmite
poltico, adquiere una de los poderes pblicos y
significacin poltica y como garanta de sus
cultural autnoma, que derechos fundamentales,
enriquece el patrimonio facilita la aceptacin de las
espiritual o tico de una naturales deficiencias del
nacin. funcionamiento del Estado e
incluso puede hacer de la
En estrecha relacin Constitucin un instrumento
con lo anterior se encuentra la motivador de la crtica
funcin estabilizadora o constructiva y de la
pacificadora de la renovacin institucional.
Constitucin. Cuando la
Constitucin es sentida y Esta virtud
vivida como un pacto sagrado, estabilizadora de la
como un punto de encuentro Constitucin despliega su
entre las fuerzas que compiten potencialidad cuando existe
en la arena poltica, como la una justicia constitucional
encamacin de valores efectiva que asegura la
superiores que todos deben observancia de los mandatos
salvaguardar, ella contribuye constitucionales y que,
firmemente a la moderacin mediante la interpretacin,
de la pugnacidad y a la adapta el Texto
superacin de los conflictos. Constitucional a las
Desde la perspectiva de los cambiantes circunstancias que
gobernados, la conciencia de debe arrostrar, incluyendo las
que el compromiso variaciones producidas en las
constitucional no slo pesa valoraciones e inquietudes
sociales. Tanto en sta como
en relacin con las dems
funciones de la Constitucin
los rganos judiciales
encargados del control de la
constitucionalidad han de
vivificar el documento
constitucional, dotndolo de
la firmeza y, a la vez, de la
ductilidad requerida para
encauzar el torrente del
proceso poltico.
10 Smend, Rudolf,
Constitucin y Derecho
Constitucional, Madrid,
Centro de Estudios
Constitucionales, 1985,
pp. 62 y ss.
Mas la interpretacin
dinmica o evolutiva de la
Constitucin tiene sus lmites,
que comienzan cuando, so
pretexto de hacer una lectura
de la misma a la luz de las
nuevas realidades, se pretende
desconocer sus mandatos.
Entonces tendran que entrar
en escena los procedimientos
de enmienda o reforma de la
Constitucin, si las
modificaciones de que se trate
se estiman realmente nece-
sarias.
Estos procedimientos
coadyuvan al desempeo de
la funcin estabilizadora que
nos ocupa al permitir el
cambio del texto
constitucional, en aras de la
pervivencia de la Constitucin
como conjunto o al menos de
sus contenidos bsicos. No
obstante, para no desvirtuar el
fin perseguido y en obsequio
a la vocacin de permanencia
propia de la Constitucin, el
criterio orientador de las
enmiendas o reformas
constitucionales debe ser el de DE VIDA
su carcter extraordinario,
pues las frecuentes La Constitucin no
modificaciones de la puede ser concebida como un
Constitucin terminan programa econmico-social
comprometiendo su fuerza que deba ser desarrollado o
normativa y la hacen menos ejecutado. Ha de ser
apta para el cumplimiento de solamente una norma bsica
las funciones que hasta ahora que deja en manos de los
hemos esbozado. responsables del ejercicio del
poder, un abanico de
Lo antes expuesto no
posibilidades en cuanto
significa que una Constitucin
concierne al diseo y
garantice por s sola la salud y
ejecucin de polticas
estabilidad de las
econmicas y sociales.
instituciones; el tronco
constitucional se nutre de la No obstante, las
savia que brota de las fuerzas Constituciones
polticas y sociales que contemporneas, bajo la
mueven al Estado, cuya impronta del modelo del
descomposicin repercute en Estado social, no han
la Constitucin misma. Pero renunciado al intento, no de
s puede ser uno de sus ms dirigir, pero s de orientar en
recios pilares, mientras goce alguna medida las polticas
de la lealtad de los factores de que en esas reas han de ser
poder. definidas por las autoridades
competentes. Mediante la
proclamacin del principio
6.- COADYUVAR A LA
del Estado social, el
CONFIGURACIN DE LAS
CONDICIONES SOCIALES
reconocimiento de derechos
de igual carcter, incluso de
derechos de prestacin, o el econmico-social, muchas
establecimientode cometidos Constituciones, como la
estatales de naturaleza alemana, la italiana, y la
28 CONSTITUCIN Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

espaola, entre otras, comprometen al Estado con la promocin de determinadas

condiciones sociales de vida, en aras.de la justicia social.

En esta tendencia se inscribe tambin la Constitucin venezolana de 1999,

que invoca la j usticia social en su Prembulo y en la definicin del sistema
socioeconmico (art. 299), y que califica a la organizacin poltica instituida como
un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, entre cuyos valores
superiores se encuentran la justicia, la igualdad y la solidaridad (art. 2), y entre cuyos
fines esenciales figura el de la construccin de una sociedad justa (art. 3). Asimismo, CAPTULO SEGUNDO
contiene un amplio elenco de derechos sociales.

En virtud de esta clase de disposiciones constitucionales "estn reconocidos,

de una parte, como medios legtimos de la actividad estatal la planificacin,
direccin y redistribucin y, de otra, se ha elevado a rango normativo el deber de
prestaciones sociales a la comunidad y a cada uno de sus miembros". Ello no supone, la apertura de la Constitucin
sin embargo, que la Constitucin contenga "una decisin definitiva a favor o en
contra de un determinado sistema social y econmico, sino que deja en manos de la
libre correlacin de las fuerzas polticas su desarrollo interno en el marco del al proceso poltico y sus
mandato del Estado social"" .

Esta ltima idea merece ser subrayada. La declaracin del carcter social del implicaciones
Estado, la invocacin de la justicia social y dems formulaciones anlogas de la
Constitucin no deben convertirla en una camisa de fuerza, menos an en un mundo
globalizado en el que se impone una cierta flexibilidad en el manejo de los asuntos
econmicos, sin que ello signifique renunciar a la adopcin de medidas encaminadas
a promover determinadas condiciones sociales mnimas de vida. La diferenciacin
entre las medidas legtimamente adoptadas por la mayora gobernante en ejercicio de
la libertad de la que goza para definir la poltica econmica, y aquellas que, por
atentar contra los objetivos constitucionalmente definidos en ese campo, sobrepasen
el lmite de lo aceptable, es una de las ms difciles tareas de la justicia
constitucional.

11 Schneider, op. cit., pp. 46-47.

I.- PREFACIO

En la fase de robustecimiento de nuestra jurisdiccin constitucional a la que

estamos asistiendo, resulta propiciauna reflexin sobre los rasgos distintivos de la
Constitucin como norma jurdica, y su repercusin en la interpretacin
constitucional y en el control judicial del ajuste de las leyes a la Norma
Fundamental. Ese es el objeto del presente estudio, que tan slo pretende esbozar las
lneas bsicas de un tema rico en planteamientos tericos y en implicaciones
prcticas.

II.-LAAPERTURACOMORASGODISTINTIVODE LA ESTRUCTURA
NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN

Son muchas las caractersticas que suelen atribuirse a la Constitucin como

totalidad normativa o a las disposiciones que la componen. Se habla de su
elasticidad o flexibilidad, y de su carcter incompleto, imperfecto, fragmentario o
lagunoso. Incluso, se ha afirmado que los textos constitucionales representan no un
continente con lagunas, sino un archipilago de islas de Derecho positivo1.

La peculiaridad esencial de la Constitucin reside, sin embargo, en su

apertura estructural2, en su cualidad de norma bsica que slo intenta establecer los
cimientos sobre los cuales ha de levantarse una obra cuyos perfiles sern

1 Al respecto vid. Santamara Pastor, J., Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid, Centro de
Estudios Ramn Areces, 1991, pp. 455 y ss.
2 Wrf. Schneider, H., op. cit. pp. 53 y ss.; Hesse, K., op. cit., pp. 17yss.;Zagrebelsky, G.,Lagiustizia
costituzionale, Bologna, il Mulino, 1988, pp. 61 y ss.; Pizzorusso, Alessandro, "Le Controle de
la Cour Constitutionelle sur l'usage par le legislateur de son pouvoir d' appreciation
discretionnaire " Annuairelntemationaldejustice Constitutionnelle, 1986, Vol. II, pp. 39 y ss.;
Santamara Pastor, op. cit, pp. 455 y ss.
definidos por los hombres y
mujeres que en cada situacin
histrica asuman la
responsabilidad de contribuir a
la conduccin de la sociedad
en que viven.
Esta singularidad de la
Constitucin se explica no
tanto por la manera como sus
preceptos estn formulados,
cuanto por el modo como la
Constitucin se relaciona con
la realidad poltico-social que
le sirve de presupuesto y de
contexto. Ciertamente, es
frecuente en las normas
constitucionales el empleo de
conceptos genricos o sin llegar a conseguirlo
indeterminados, que deben ser
integrados o concretizados por
el intrprete; pero no es raro
encontrar esta clase de
conceptos en disposiciones
legales. LaConstitucin como
conjunto contiene, no obstante,
unpus: su deliberada renuncia
a la predeterminacin de la
vida de la comunidad, esto es,
al establecimiento de un
sistema cerrado que defina
tanto los fines como los medios
de la accin poltica.
La configuracin de la
Constitucin como un sistema
abierto es, fundamentalmente,
una derivacin de la naturaleza
democrtica del proceso del
cual emana y del sistema que
instaura, as como de su
vocacin de permanencia.
Normalmente es el resultado de
negociaciones y compromisos
que se producen entre fuerzas
polticas dispares, las cuales
pugnan por dejar grabado en la
Carta Fundamental el sello
indeleble de su ideario poltico,
plenamente. La equivocidad u
oscuridad de muchos de sus
preceptos se explica por el
propsito de hallar frmulas
que satisfagan al mayor
nmero posible de los sectores
polticos representados en el
rgano constituyente, las cuales
a menudo esconden
divergencias ideolgicas muy
profundas. El espritu de
compromiso de los procesos
constituyentes tambin explica
las contradicciones internas
que a veces se observan en los
textos constitucionales, en los
cuales no es extrao que
convivan mandatos inspirados
en postulados filosfico-
polticos difcilmente
conciliables.
La Constitucin est
abierta al proceso poltico,
pues, antes que un Cdigo
exhaustivo de la Poltica, es un
instrumento al servicio del
acuerdo y del consenso, al
servicio de la democracia y,
por tanto, del pluralismo en
que sta se sustenta. Ha de ser
elaborada de modo que todos,
o casi todos, la sientan, al
menos en lo esencial, como
propia, y una vez aprobada
debe guiar, no determinar, el
devenir poltico.
Est, adems, abierta al
tiempo, porque si quiere ser "el
ordenamiento jurdico
fundamental de laComunidad"3
debe tener una capacidad de
adaptacin que garantice su
durabilidad y su cercana a los
problemas socio-polticos de
cada momento. Los trminos
vagos o imprecisos que suele
emplear son, pues, cauces a
travs de los cuales circulan las
demandas de la realidad y, por
ende, de la historia. En lo dicho
est implcita, sin embargo, la
idea de que la Constitucin no
renuncia a orientar, a encauzar
los fenmenos socio-polticos,
en esto reside su valor
normativo o prescriptivo, sin el
cual la Constitucin no sera
ms que una hoja de papel que
naufragara en medio del
torrente de las fuerzas sociales
y polticas.
Centraremos nuestra
atencin en la apertura de la
Constitucin al proceso
poltico.
III.- es verdaderamente esencial
PRINCIPALES para que una comunidad
IMPLICACION creyente en un conjunto de
ES DE LA valores se desenvuelva de
APERTURA DE manera pacfica y prspera, en
LA el entendido de que la fijacin
CONSTITUCI
de las pautas de su convivencia
N AL
PROCESO incumbe fundamentalmente a
POLTICO las "generaciones vivas"4, las
cuales estn llamadas a
resolver los problemas de la
sociedad de su tiempo.
1.- LA CONSTITUCIN
COMO DENOMINADOR
Por eso, la Constitucin
COMN, Y PIEDRA
es, o debe ser, realista y
ANGULAR, DE LA
modesta. No debe caer en la
DEMOCRACIA
tentacin de regular en detalle
todas las materias que aborde,
Aunque la Constitucin
ni mucho menos en la quimera
impone ciertas reglas y
de querer regularlo todo, sino
principios, es inmenso el
que debe circunscribirse ;i
mbito que deja
deliberadamente abierto a la
discusin pblica. El supuesto
3 Conforme a la definicin de
Constitucin propuesta por Hesse,
carcter lagunoso o op. cit., p. 16.
fragmentario de la
Constitucin es, en ltimo 4 Segn la conocida afirmacin de
Thomas Jefferson: "La tierra
trmino, un reflejo de su pertenece siempre a las
condicin de norma marco, generaciones vivas".
cuya funcin es regular lo que
lo indispensable, pues de lo
contrario tender a propiciar ms
el conflicto que el consenso,
adems de correr el riesgo de
perecer ante las demandas de una
realidad cambiante.
La interpretacin
constitucional tambin ha de
estar presidida por esas virtudes.
La Constitucin no debe ser
interpretada como si ostentara un
mbito material de validez
incondicionado, es decir, como si
estuviera destinada a ofrecer
respuestas frente a todo problema
jurdico. Una concepcin
maximalista de la Constitucin,
que pretendiera obtener de sta,
por va deductiva, la solucin de
todo interrogante jurdico,
atentara contra el resto del
ordenamiento jurdico y contra el
pluralismo poltico que la misma
Constitucin propugna, pues
cerrara puertas que sta ha
dejado abiertas al proceso
poltico y al juicio de quienes en
cada momento ejercen el poder.
Tampoco ha de ser
concebida como un programa
poltico o econmico que deba
ser cumplido o ejecutado, y que
predetermine la actuacin de los
poderes pblicos, por cuanto ella
no contiene, ni siquiera de
manera embrionaria, el conjunto
de objetivos y de medios sobre
los cuales puede erigirse una
poltica social o econmica. Por
el contrario, es de la esencia de
la Constitucin la renuncia al
diseo de tal programa y la
conviccin de que ha de ser
elaborado a la luz de las
mudables circunstancias de cada
poca.
A veces se incurre en el
equvoco de querer fundamentar
en la Constitucin todo proyecto
poltico o econmico o toda obra
legislativa, lo cual no est en
consonancia con la naturaleza de
dicha norma jurdica, que no
pretende abarcar la enorme
esfera de lo jurdicamente
posible. Existen espacios "vacos
de derecho constitucional",
dentro de los cuales el legislador
se mueve con libertad5. La
Constitucin en ocasiones
enuncia fines polticos, sociales o
econmicos que deben ser
perseguidos por los poderes
pblicos, mas son normalmente
lo suficientemente genricos
como para que den cabida a
programas diversos, e incluso
opuestos.
Nuestro Supremo
Tribunal tuvo que enfrentarse
con la peculiar textura normativa
de la Constitucin en la
sentencia que se pronunci sobre
la constitucionalidad del Cdigo
Orgnico Procesal Penal. Los
recurrentes adu-
5 Cfr. Zagrebelsky,
Lagiustizia..., p. 62. En
igual sentido se pronuncia
Pizzorusso, quien habla ele
la existencia de leyes que se
sitan praeter
constitutionem, dada la
ausencia de parmetro
constitucional especfico;
op. cit, p. 45.
can, entre otras razones, que la
Carta del 61 no prevea la
participacin ciudadana en la
administracin de justicia; por el
contrario, aluda nicamente a la
necesidad de garantizar la carrera
judicial (art. 207). La falta de
inclusin, pues, de un precepto
que expresamente se refiriera a tal
posibilidad representaba para los
impugnantes una prohibicin
implcita. Esta argumentacin fue
obviamente rechazada por la
Corte Suprema de Justicia, en
Sala Plena, en sentencia del 25 de
mayo de 1999, ya que una lectura
de la Constitucin iluminada por
las singularidades de su estructura
normativa y por las funciones que
ha de cumplir en un sistema
democrtico no permite entender
que los silencios del texto
constitucional se equiparen a una
exclusin o prohibicin de la
libertad de configuracin
normativa del legislador; la
presuncin es j ustamente la
contraria.
Otro interesante e j emplo
dla incidencia dla apertura de la tiene que hacerse
Constitucin en la interpretacin con arreglo a
de sus preceptos nos lo ofrece una criterios
exclusivamente
importante sentencia dictada por
jurdicos. La
el Tribunal Constitucional espaol
Constitucin es un
en relacin con el derecho de marco de
huelga. En contra dla regulacin coincidencias
de tal derecho contenida en el suficientemente
Real Decreto-Ley 17/77 -de amplio como para
1977-, los recurrentes aducan, que dentro de l
entre otros argumentos, que dicho quepan opciones
polticas de muy
Decreto-Ley, de origen
diferente signo.
preconstitucional, se inspiraba en
La labor de
una concepcin restrictiva del interpretacin de
derecho de huelga, que no se la Constitucin
avena con la resultante de su no consiste
consagracin constitucional. Al necesariamente
abordar este alegato, dicho en cerrar el paso
Tribunal declar que: a las opciones o
variantes
en un plano hay imponiendo
que situar las autoritariamente
decisiones una de ellas. A
polticas y el esta conclusin
enjuiciamiento habr que llegar
poltico que tales nicamente
decisiones cuando el carcter
merezcan, y en otro unvoco de la
plano distinto la interpretacin se
calificacin de imponga por el
incons- juego de los
titucionalidad, que criterios
 hermenuticos. ordinario, que es
Queremos decir el representante
que las opciones en cada momento
polticas y de histrico de la
gobierno no estn soberana popular,
previamente confeccionar una
programadas de regulacin de las
una vez por todas, condiciones de
de manera tal que ejercicio del
lo nico que cabe derecho, que sern
hacer en adelante ms restrictivas o
es desarrollar ese abiertas, de
programa previo. acuerdo con las
Corresponde, por directrices
ello, al legislador

polticas que le genricos, para considerarlo

impulsen, siempre que inconstitucional, lo cual no
no pase ms all de impidi a dicho Tribunal
los lmites impuestos declarar la
por las normas
inconstitucionalidadde aspectos
constitucionales
concretos del mismo, como la
(STC 11/1981, F].
7). severa limitacin de las huelgas
de solidaridad que prevea (FJ.
La posible diferencia 21)6.
existente entre la visin del
derecho de huelga de la que
parta el Decreto-Ley, y la que
nutre a la Constitucin
espaola de 1978 no bastaba,
formulada en trminos tan
 He aqu la faceta
prohibitiva de la
caracterizacin de la
Constitucin como
denominador comn de la
democracia. En cuanto piedra
angular de este sistema
poltico, la Constitucin
consagra una serie de reglas y
principios a los que no es
posible renunciar sin poner en
entredicho el equilibrio del
Otra aplicacin, esta vez muy
discutible, del carcter de
denominador comn de la
democracia que posee la
Constitucin se encuentra en
la sentencia de nuestra Corte
Suprema de Justicia del 12 de
septiembre de 1969, que
desestim la solicitud de
inconstitucionalidad
presentada por el Presidente
Rafael Caldera, de acuerdo
con el artculo 173 de la
Constitucin del 61, contra la
Ley de reforma Parcial de la
Ley Orgnica del Poder
Judicial. Dicha solicitud se
fundament, entre otras
razones, en que la ley objeto
del veto presidencial no
exiga que los miembros del
conjunto. La apertura de la
Constitucin en modo alguno
desdice la funcin de cierre o
de barrera que sta tambin
desempea. Por el contrario, el
establecimiento y la vigencia
efectiva de esas reglas y
principios intangibles, cuya
garanta se encomienda a la
jurisdiccin constitucional, es
una condicin de tal apertura.
Consejo de la Judicatura
provinieran del Poder
Judicial, lo cual contrariaba
"las finalidades, la
intencin y la orientacin
del texto constitucional
vigente", particularmente,
la finalidad de sus artculos
205, 207 y 217. La Corte
Suprema afirm que "No
dice la Constitucin cules
son las condiciones que se
requieren para ser miembro
de dicho Consejo, razn
por la cual lo dej al buen
sentido del Legislador", y
luego aadi que, si bien
era "respetable la
preocupacin del
Presidente de la Repblica
por lograr que el Congreso
adoptara el sistema ms en cuanto miembros del
conveniente para la buena Poder Judicial, a lo cual se
marcha de la administracin sumara la consideracin
de justicia, (...) investido de la finalidad de la norma.
como est el Congreso ele la En todo caso, la
potestad de legislar, a l inconstitucionalidad de las
corresponde escoger las vas leyes no est supeditada a
ms apropiadas para expresar la violacin del texto de un
su voluntad y decidir precepto constitucional,
respecto de las ventajas o pudiendo derivarse de la
inconvenientes del contenido vulneracin de su ratio o
de una ley. Establecer si una espritu o del
o ms normas deben o no desconocimiento de
incluirse en determinada Ley principios constitucionales
o si los medios escogidos por implcitos.
el legislador son o no los
En una direccin similar a
mejores para lograr los fines
la del pronunciamiento
previstos en la Constitucin
son cuestiones que escapan al anterior apunta la sentencia
control jurisdiccional de la del Tribunal Constitucional
Corte sobre los actos de los espaol 108/1986, en la
cuerpos legislativos cual se examin la
nacionales, a menos que se compatibilidad
viole una disposicin expresa
de la Constitucin".
No parece acertado este
pronunciamiento de nuestro
Mximo Tribunal, pues
cuando el artculo 217 de la
Constitucin sealaba que en
el Consejo de la Judicatura
"deber darse adecuada
representacin a las otras
ramas del Poder Pblico",
implcitamente estaba
diciendo que sus integrantes
principales eran los jueces,
del artculo 112 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, que
modific el sistema de seleccin
de los miembros del Consejo
General del Pocler Judicial, con
el artculo 122.3 de la
Constitucin espaola. Segn
este precepto constitucional,
adems del Presidente del
Tribunal Supremo, integrante
natural del Consejo, sus restantes
veinte miembros han de ser
escogidos del siguiente modo:
"doce entre jueces y magistrados
de todas las categoras judiciales,
en los trminos que establezca la
ley orgnica, cuatro a propuesta
del Congreso de los Diputados y
cuatro a propuesta del Senado,
elegidos en ambos casos por
mayora de tres quintos de sus
miembros, entre abogados y otros
juristas". La Ley Orgnica del
Poder Judicial de 1980 haba
dispuesto que esos doce jueces y
magistrados deban ser elegidos
por los propios integrantes de las
respectivas categoras judiciales,
mientras que la de 1985
estableci que seran elegidos por
las Cortes Generales. El Tribunal
Constitucional deba determinar
si esta modificacin, en virtud de
la cual los veinte miembros
electos del Consejo General del
Poder Judicial iban a ser
escogidos por las Cmaras,
comportaba una vulneracin del
artculo 122.3. Los recurrentes
aducan que esta forma de
eleccin de los miembros del
Consejo atentaba contra el
autogobierno del Pocler Judicial
y propiciaba el predominio de
criterios poltico-partidistas en
la integracin y el
funcionamiento del Consejo.
Sin embargo, dicho Tribunal
declar sin lugar el recurso
interpuesto, por considerar que
el artculo 122.3 de la
Constitucin espaola no exige
que los doce miembros del
Consejo procedentes del Poder
Judicial sean escogidos por
jueces y magistrados, ni
excluye que su eleccin sea
legalmente atribuida a las
Cortes Generales. Segn el
Tribunal Constitucional, con la
nueva regulacin legal se
correra el riesgo de que la
finalidad de la norma
constitucional, que radicara no
propiamente en garantizar el
autogobierno del Poder
Judicial, sino en "asegurar que
la composicin del Consejo
refleje el pluralismo existente
en el seno de la sociedad y, muy
en especial, en el seno del
Poder Judicial", resulte
frustrada, por cuanto las
Cmaras podran actuar de
acuerdo con la lgica del
Estado de partidos, atendiendo
a la proporcin en que las
distintas fuerzas polticas estn
representadas en el parlamento,
pero dicho riesgo, aunque "parece
aconsejar su sustitucin (...) no es
fundamento bastante para
declarar su invalidez, ya que es
doctrina constante de este
Tribunal que la validez de la ley
ha de ser preservada cuando su
38 CONSTITUCIN Y JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
Como ha destacado Hesse,
la Constitucin "no se limita a dejar
abierto sino que establece, con
carcter vinculante, lo que no debe
quedar abierto"7. Pero incluso de
este modo la Constitucin
contribuye al desenvolvimiento de
la democracia, pues al establecer de
manera vinculante ciertas reglas y
principios, los exime del escrutinio
diario de la poltica y ofrece un
ncleo estable que marca los
lmites del debate. Cuando coloca
ciertas materias fuera del alcance
de las mayoras de turno, trata de
asegurar que stas acten sin
amenazar los valores esenciales del
sistema y, sobre todo, de evitar que
tiranicen a las minoras. Por eso,
texto no impide una
interpretacin adecuada a la
Constitucin"
Esta decisin ha merecido
algunas crticas, las cuales no
lucen infundadas, por cuanto el
legislador estableci un
rgimen que suscita dudas a la
vista de lo prescrito en el
cualquier intento de menoscabarlos
debe ser rechazado con rotundidad
por los jueces constitucionales.
No obstante, como el
espacio que est vedado a las
mayoras es muchsimo menor al
que es dejado a su discrecin, la
Constitucin traza solamente los
linderos dentro de los cuales ha de
desarrollarse la lucha poltica.
2.- PECULIARIDADES DE LA
VINCULACIN DEL
LEGISLADOR A LA
CONSTITUCIN
El carcter abierto de la
Constitucin repercute en sus
relaciones con las normas legales,
las cuales no pueden ser
entendidas como una simple
ejecucin de la primera. Aparte de
que frecuentemente son mltiples pone seriamente en peligro los
las formas como pueden ser fines de esa disposicin
constitucional (Al respecto
concretizados los preceptos vid. Fernndez Segado,
constitucionales, es muy extenso el Francisco, El sistema
mbito de las materias situadas al constitucional espaol.
margen de la Constitucin, en las Madrid, Dykinson, 1992, pp.
795 y ss.).
cuales el legislador interviene con
fundamento en valoraciones 7 Op. cit., 19
exclusivamente polticas o tcnicas.

El control judicial de la
compatibilidad de la ley con la
Constitucin no es, por tanto,
idntico al que se ejerce en relacin
con la sujecin de los actos
administrativos, normativos o no, a
la ley. El segundo es ms estricto,
dado el carcterservicial de la
administracin respecto del inters
pblico salvaguardado por la ley.
La apertura de la Constitucin, y el
pluralismo poltico que la nutre,
excluye, en cambio, que la
constitucionalidad de las leyes
pueda por regla general ser
apreciada en funcin de su
sometimiento a un inters pblico

artculo 122.3. el cual slo

atribuye a las Cmaras la
eleccin de ocho de los
miembros del Consejo, y que
 IKSS MARA CASAL 39 potestad discrecional subsiste esa
situacin de sujecin, por cuanto
entonces se encuentra obligada a
preestablecido. A diferencia de la adoptar una medida que sea
administracin, que ha de seguir los efectivamente y en un alto grado,
derroteros determinados por la ley, apta para alcanzar el inters pblico
el legislador normalmente ostenta legalmentc salvaguardado, pues de
una libertad de configuracin que lo contrario el acto emitido estara
abarca tanto los medios como los viciado de nulidad. En cambio, las
objetivos mismos de sus obrar, y decisiones tomadas por el legislador
esta libertad se resiste a la en uso de su libertad de
aplicacin de las categoras y de los configuracin slo pueden ser
controles propios del Derecho objetadas cuando resulten
administrativo. En este campo del incompatibles con la Constitucin.
Derecho, la regla es que la
administracin slo puede actuar si En este sentido, el Tribunal
Constitucional espaol ha
y en la medida en que la ley la declarado que:
autorice, mientras que el poder
legislativo est, en principio, La juncin del
constitucionalmente facultado para Legislador no debe
regular cualquier materia, dentro de encenderse como
los lmites fijados por la propia una simple
ejecucin de los
Constitucin.
preceptos
La libertad limitada de la constitucionales,
pues, sin perjuicio
que goza el legislador contrasta,
de la obligacin de
pues, con la sujecin caracterstica
cumplir los
de la administracin, lo cual incide
mandatos que la
en la articulacin del control judicial Constitucin
de sus respectivos actos. Incluso impone, el
cuando la administracin ejerce una Legislador goza de
 una amplia libertad confundiendo lo que
de configuracin es arbitrio legtimo
normativa para con capricho,
traducir en reglas de inconsecuencia o
Derecho las plurales incoherencia
opciones polticas creadores de
que el cuerpo desigualdad o de
electoral libremente distorsin de los
expresa a travs del efectos legales(...).
sistema de Ello habra que
representacin razonarlo en detalle
parlamentario. Por y ofrecer, al menos,
ello, el Tribunal una demostracin
Constitucional ha en principio
afirmado tambin convincente (STC
que si el poder 99/1987).
legislativo opta por
una configuracin Estas son las coordenadas
legal de una generales dentro de las que se
determinada materia inscribe la sujecin del legislador a
o sector del la Constitucin, las cuales
ordenamiento no es requieren, no obstante, de mltiples
suficiente la mera
matizaciones en funcin de la
discrepancia
materia constitucional implicada y
poltica -nsita en
otra opcin- para de las particularidades del asunto
tachar la primera de planteado. Sabido es, por ejemplo,
arbitraria, que en el

mbito de los derechos restricciones a su ejercicio, la

fundamentales y, esfera de libertad del legislador
concretamente, al establecer se reduce significativamente,
aunque sin llegar a desaparecer.
Sin embargo, resulta til para la
comprensin de las
peculiaridades del control de la
constitucionalidad de las leyes,
captar las diferencias entre la
posicin servicial en que la
administracin se sita frente a
la ley y la posicin de libertad
poltica limitada del legislador
frente a la Constitucin.
Un sector de la doctrina
ha intentado relativizar en
exceso tales diferencias,
mediante la invocacin del
principio de interdiccin de la
arbitrariedad, como parmetro
de licitud que permitira
equiparar el control judicial de
la actuacin legislativa con el de
la actividad de la
administracin. Para sustentar
esta postura, se acude a los
avances que en pases europeos
han tenido modalidades de
control de la legislacin
anlogas al examen de
constitucionalidad, que puede
efectuarse con arreglo a tal
principio.
Estimamos, empero, que
los ejemplos ms significativos
ofrecidos en este campo por el
Derecho de los pases europeo
son una muestra de la-validez
de la caracterizacin general
anterior. As, en el caso italiano,
se ha producido, ciertamente, un
interesante desarrollo
jurisprudencial en torno a la
exigencia de racionalidad y
razonabilidad de las leyes, que
ha ido un poco ms all del
mbito estricto de aplicacin del
principio constitucional de
igualdad. No obstante, los
mismos autores que propugnan
la consolidacin de esta
jurisprudencia de la Corte
Constitucional italiana subrayan
las fronteras que, en
consideracin al principio
democrtico y a la distribucin
constitucional de las funciones
pblicas, no deben ser rebasadas
por la jurisdiccin
constitucional.
En tal sentido, se afirma
que la necesaria racionalidad
(coherencia lgica de una
norma respecto del sistema En el control de
jurdico) de los productos razonabilidad no
normativos no supone que deba ostenta la Corte
hallarse en la Constitucin un Constitucional
asidero para cada una de las una competencia
elecciones normativas del cualitativamente
legislador. Si as fuese "la idntica a la del
actividad legislativa se legislador; no le
corresponde hacer
configurara en general como
prevalecer su propio
esencialmente vinculada,
punto de vista,
contraviniendo el carcter colocando sus
poltico y tendencialmente libre criterios de valor
(...) que a ella corresponde(...). por encima de los
Pero las cosas no son as, dado del legislador; sino
el carcter libre, y no slo valorar solamente la
discrecional, de la legislacin"8. plausibilidad de la
Particularmente, en relacin con eleccin
la exigencia de razonabilidad legislativa, esto
(consonancia de una norma con es, la sola
ciertos valores) se ha sostenido justificacin de
que: esta ltima9.

En el Derecho alemn se
ha arribado a conclusiones
8 Zagrebelsky, Lagiustizia..., p.
150. anlogas, hasta el punto de
llegar a sostenerse que, en
materia del principio
constitucional de igualdad y en
otras similares, "el contenido de
la regulacin constitucional no
posee igual alcance al del
control judicial de la
constitucionalidad", porque se
censuran solamente las
decisiones arbitrarias
(wilkrlich) del legislador. El
legislador debe esforzarse por
dictar la ley que ms se ajuste a
la exigencia de la igualdad o del
valor de que se trate, "aun
cuando slo se encuentre
sometido a control judicial en
las fronteras extremas de la
prohibicin de la
arbitrariedad"10.
Un principio vecino al de
la razonabilidad como lo es el
de la proporcionalidad, ha
cumplido una funcin tambin
especfica, diferenciada, al
insertarse en el mbito del
Derecho constitucional. La
mejor prueba de ello reside en la
jurisprudencia constitucional
que, en lugar de aplicar
rigurosamente a las leyes
restrictivas de derechos
constitucionales el test de la
proporcionalidad -el cual
comprende la eleccin de la
medida que, siendo idnea para
alcanzar el fin constitucional
trazado, afecte en menor grado
al derecho correspondiente,
suele reconocer al legislador un
importante margen de decisin,
no slo de apreciacinu .
El legislador no puede,
desde luego, incurrir
impunemente en arbitrariedad,
pues la arbitrariedad es la
negacin del Derecho, la
imposicin por la fuerza, a
veces revestida de formas
jurdicas, de medidas ilegtimas,
injustificadas. En su sentido
ms estricto, la arbitrariedad se
aplica a los actos de los rganos
del poder pblico dictados
desconociendo abiertamente los
lmites impuestos por el
ordenamiento jurdico, y no hay
razn por la cual el legislador se
encuentre exento del control
judicial respectivo. Es ms, el
principio de interdiccin de la
arbitrariedad puede desempear
un importante papel en la
justicia
9 dem, p. 154.
10 Hesse, Grundzge des
VerfassungsrechtsderBundesrepubli
kDeutschland, Heidelberg,
Mller, 1995, p. 189.
42 CONSTITUCIN Y JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
constitucional, como ltimo
recurso tcnico al cual acudir, a
falta de una modalidad de
control especfica, para
censurar leyes abiertamente
contrarias a principios
fundamentales del Derecho.
Esto no implica, sin embargo,
que el estudio de la revisin
judicial de la constitucionalidad
de las leyes se reduzca a la
invocacin del principio de
interdiccin de la arbitrariedad,
ni que sa sea la tcnica normal
recomendable para ejercer
dicha revisin, como tampoco
supone que los criterios
empleados para determinar la
nulidad o anulabilidad de las
leyes sean cualitativamente
asimilables a los propios del
Derecho administrativo. Hay
que vencer el mito de la
soberana del legislador, mas
11 Vid. Gonzlez-Cullar, Nicols,
Proporcionalidad y Derechos
Fundamentales en el
Proceso Penal, Madrid, Colex,
1990, pp. 35 y ss.
para lograrlo no es preciso
crear otros nuevos.
3.- Deferencia frente a
la interpretacin de la
Constitucin realizada por el
legislador
La apertura de la
Constitucin al proceso
poltico supone reconocer un
papel singular al legislador en
la interpretacin constitucional.
En cuanto poder encargado de
adoptar las decisiones polticas
ms relevantes, generalmente
plasmadas en normas jurdicas
del ms alto rango despus de
la Constitucin, el legislador
ocupa una especial posicin en
el sistema jurdico-poltico, que
debe ser tenida en cuenta por
los rganos jurisdiccionales
responsables del control de la
constitucionalidad.
 La interpretacin de la indeterminados, conocidos en
Constitucin con frecuencia todas las reas del Derecho. Es
implica la integracin, a la luz importante, sin
de una problemtica especfica,
de conceptos o mandatos
12 Cfr. Hesse, Escritos,... p. 32.
genricos. Esta labor, llamada
"concretizacin", normalmente
es ejercida primero por el
legislador, a veces de manera
inconsciente. El da el primer
paso en el desentraamiento de
la significacin de los
preceptos constitucionales, y el
juez constitucional ha de
reconocerle un cierto margen
de apreciacin en el desempeo
de esa funcin. Esto es lo que
la doctrina alemana,
sirvindose de una expresin
tal vez no muy afortunada,
califica como "la primaca
(Vorrang) del legislador en la
concretizacin de la
Constitucin"12.

Los trminos vagos,

ambiguos o elsticos
caractersticos de las normas
constitucionales se
corresponden con los llamados
conceptos jurdicos
 JESS MARA CASAL 43
embargo, observar que la forma
de controlar el ajuste del
legislador a tales conceptos no
se identifica con el control
respectivo ejercido en el mbito
del Derecho administrativo. El
legislador democrtico goza de
un "mbito lcito de
concretizacin"13, es decir, de
un margen de apreciacin en la
interpretacin de los conceptos
constitucionales superior al que
se reconoce a la administracin
al aplicar conceptos legales
indeterminados. Esto implica
que un mismo concepto
indeterminado adquiere una
mayor o menor elasticidad en
funcin del contexto jurdico en
que se inserta.
En este orden de ideas,
conviene disipar la confusin
que a veces se produce entre los
conceptos jurdicos
indeterminados contenidos en
una norma constitucional y los
principios jurdicos empleados
para medir la constitucionalidad
de las leyes. As, cuando se
afirma en una sentencia que
slo en virtud de ciertos fines
de inters pblico es lcito
imponer determinados lmites a
un derecho constitucional, la
nocin de inters pblico no es
un concepto jurdico
indeterminado, cuyo uso deba
ser controlado segn las
tcnicas correlativas, sino una
implicacin del principio de
proporcionalidad, en virtud del
cual las restricciones a los
derechos fundamentales slo
son legtimas cuando persigan
una finalidad
constitucionalmente plausible,
variable segn la regulacin
legislativa de que se trate. Los
conceptos jurdicos
indeterminados han de estar
formulados en el texto
constitucional, siendo muy
distinta la funcin que la nocin
de inters pblico cumple
cuando es utilizada para
mensurar la proporcionalidad
de una medida legislativa.
 En tal equvoco incurri
el Tribunal Constitucional
espaol en la sentencia en que
declar la constitucionalidad de
la Ley del 22 de marzo de 1993,
sobre las Cmaras Oficiales de
Comercio, Industria y para
Navegacin (STC 107/1996).
En esta sentencia se sostuvo,
reiterando lo establecido en
fallos anteriores relativos a la
misma materia, que la
adscripcin forzosa a tales
Cmaras, al ser una seria
limitacin a la libertad de
asociacin, ha de encontrar
fundamento, bien en
disposiciones constitucionales,
bien en los/mes de inters
pblico perseguidos. Pues bien,
el Tribunal consider que s
existan fines de inters pblico
justificatorios de la adscripcin
forzosa que tales Cmaras
suponan, porque no hall "base
concluir que,
manifiestamente, tales fines
podran obtenerse sin dificultad
por una pluralidad de
asociaciones o por la propia
Administracin". Y aadi que
no estbamos
13 Gusy, Christoph,
"Entscheidung unc (Rechts-)
Kontrolle in cler M.i;illu lien
Kompetenzordnung", DOV,
1990, pp. 540 y ss.

en la zona de constitucionalida
certeza negativa d de la Ley, sino
del concepto en la zona de
jurdico indetermi- incertidumbre o
nado (...) dentro penumbra, en la
de la cual resulta que ha de
lcita a este reconocerse al
Tribunal la legislador un
destruccin de la amplio margen de
presuncin de apreciacin.
 La confusin resulta
patente, por cuanto los fines de
inters pblico que tuvieron
que ser ponderados en ese caso
no se corresponden con una
frmula o concepto del texto
constitucional espaol, sino
que en verdad son un corolario
de la aplicacin del principio
de proporcionalidad como
testde control de las
restricciones legislativas a un
derecho fundamental: el
derecho de asociacin.
Una significativa
muestra del especial trato que
comnmente se dispensa a la
interpretacin de la
Constitucin efectuada por el
legislador, es la tcnica de la
interpretacin de las leyes en
conformidad con la
Constitucin. Vista como una
interpretacin salvadora de la
ley, no slo responde a la
necesidad de evitar vacos
normativos, sino tambin al
propsito de respetar en lo
posible la funcin
concretizadora del legislador.
En esta direccin se ha
pronunciado la jurisprudencia
patria, al sostener que "en el
caso de denuncia de
inconstitucionalidad de una
norma legal, y existiendo
diversas posibilidades de
interpretacin, debe preferirse
siempre aqulla que armonice
el texto constitucional con el
de la norma en discusin"14. La
deferencia frente al legislador
se manifiesta tambin en la
doctrina jurisprudencial de la
presuncin de
constitucionalidad de las
leyes15.
La precedente
enunciacin de los rasgos
distintivos del control de la
constitucionalidad de las leyes
ha de ser concebida como un
punto de partida, como un
criterio general orientador para
la resolucin de los problemas
interpretativos vinculados al
ejercicio del control de la
constitucionalidad de las leyes.
No han de asumirse posturas
dogmticas, que oculten la
pluralidad de situaciones o de
materias en que las ideas
anteriores sufren un
significativo atemperamiento.
En este sentido, lo
primero que debe ser
rechazado es la tendencia a
aplicar ciegamente la llamada
presuncin de
constitucionalidad de las leyes.
14 Sentencia de la Corte Suprema
de Justicia, en Pleno, del 17 de
abril de 1997; cfr,
igualmente, la sentencia de la
misma Corte, en Pleno, del 26
de febrero de 1985.
15 Cfr., entre otras, la sentencia
de la Corte Suprema de
Justicia, en Pleno, del 31 de
octubre de 1995.
Para algunos sta es una
autntica presuncin jurdica,
cuya particularidad radica en
que se aplica a la
interpretacin de textos
jurdicos y no al
establecimiento de hechos16. A
nuestro juicio, su carcter de
verdadera presuncin jurdica
es ms que discutible.
Pareciera que se trata, ms
bien, de un instrumento tpico
o retrico que expresa la
posicin mental que en
principio ha de asumir el juez
al enfrentarse a la posible
inconstitucionalidad de una
ley, y que indica tambin a su
impugnante la actitud procesal
que debe mantener para lograr
su anulacin.
En cualquier caso,
dicha presuncin ha de ser
entendida como una regla que
admite matizaciones e incluso
excepciones, y que no debe
traducirse en la exigencia
general de una
inconstitucionalidad grosera o
flagrante como condicin para
declarar la ilicitud de una ley.
En los supuestos en que opera,
debe ser concebida como una
presuncin moderada de
constitucionalidad, ya que
puede resultar desvirtuada "por
la aportacin de elementos de
cierto peso, aunque el peso de
stos no llegue hasta el punto
de eliminar cualquier resquicio
de duda"17. Ferreres ha puesto
de relieve acertadamente,
siguiendo a Ely, que hay dos
mbitos en los cuales opera
incluso una presuncin
contraria a la
constitucionalidad de la ley:
las leyes que dan un
tratamiento desigual a grupos
socialmente vulnerables, y las
que restringen, desde una
posicin de parcialidad, los
derechos de participacin
poltica18.
Sin perjuicio de estas
situaciones extremas en que
sobre la ley recae una
sospecha de
inconstitucionalidad, el grado
de la deferencia que cabe
prodigar al legislador vara en
funcin de la naturaleza del
parmetro constitucional, del
alcance del acto sujeto a
control, y de las posibilidades
de formarse un juicio slido y
completo sobre la materia
correspondiente. Cuando se
trata de derechos
fundamentales y, sobre todo,
de injerencias profundas en los
mismos, la deferencia tiende a
reducirse al mnimo,
pasndose del control general
de evidencia o aceptabilidad a
uno de contenido19.
16 Ferreres Cornelia,
Vctor, Justicia constitucional
y democracia, Madrid, Centro
de Estudios Polticos y
Constitucionales, 1997, p. 141
y ss.
17 dem, p. 162.
18 dem, pp. 242 y ss.
19 Cfr. Schneider, op. cit.,
p. 60, Hesse, Grundzge..., p.
144.
4
6
A veces militan a favor
de la reduccin de la
deferencia judicial hacia el
legislador factores externos al
contenido mismo de la norma
jurdica enjuiciada, como
sucede cuando se censuran
leyes bien por su
indeterminacin, dada la
incertidumbre que pueden
crear respecto de los alcances
de las limitaciones impuestas a
un derecho fundamental, bien
por la forma en que han sido
usualmente interpretadas y
aplicadas por las autoridades20.
Para Ferreres existen
supuestos en los que la
presuncin de cons-
titucionalidad de la ley se
fortalece, llegando en algunos
ahacerse inexpugnable: la
participacin del pueblo en la
aprobacin de la norma
mediante referendo, y la
existencia de un elevado
consenso parlamentario o
extraparlamentario en torno a
una ley. En el primer supuesto
la presuncin de
constitucionalidad no podra
ser desvirtuada; en el segundo
slo lo sera en caso de
inconstitucionalidad grosera o
flagrante21. No compartimos
esta posicin. La necesidad de
respetar el principio
democrtico no convierte al
juez constitucional en una
marioneta de las mayoras
parlamentarias o refrendaras,
por ms fuertes que sean. La
misin de la justicia
constitucional es ms elevada;
la Constitucin ha colocado un
conjunto de reglas y principios
por encima de los consensos
polticos, dejando a salvo la
excepcin limitada del poder
constituyente, de manera que el
juez constitucional debe velar
por su integridad, aun cuando
ciertas mayoras coyunturales
pretendan desconocerlos.
Cuanto ms prxima se
encuentre la regla o principio ley impugnada en el control
comprometidos a la esencia de de su constitucionalidad,
pueden consultarse las
un ordenamiento sentencias de nuestra Corte
constitucional, ms enrgica Suprema de Justicia, en Pleno,
deber ser la respuesta judicial, que declararon la
que estar llamada a cumplir inconstitucionalidad del
articulo 22 de la Ley Orgnica
una funcin aleccionadora y a
de Amparo sobre Derechos y
reconducir el proceso poltico a Garantas Constitucionales, y
sus cauces naturales. de la Ley sobre Vagos y
Maleantes (sentencias del 21
El fundamento de la de mayo de 1996 y del 6 de
relativa deferencia judicial noviembre de 1997,
hacia el poder legislativo respectivamente).
radica, por un lado, en que sus
decisiones se originan e
insertan en el libre juego de la
democracia: son producto del
acuerdo de una mayora
polticamente responsable, y
pueden ser modificadas o
revocadas cuando esa u otra
mayora lo estime conveniente.
En cambio, las decisiones de la
jurisdiccin constitucional son
adoptadas por jueces que no
representan directamente al
pueblo ni se

20 Como ejemplos de la
importancia que puede tener
el modo de aplicacin de la
encuentran sometidos a su
control, y cuyos
pronunciamientos ostentan una
rigidez semejante a la del
Derecho que les toca aplicar.
Adems, el poder legislativo a
veces se encuentra en mejores
condiciones para examinar las
circunstancias de diversa
ndole que deben ser
consideradas al concretizar
ciertos preceptos
constitucionales. Se
fundamenta, por otro lado, en
la necesidad de evitar el vaco
normativo que generalmente
acarrea la declaratoria de la
inconstitucionalidad de una
ley.
El reconocimiento de
un amplio margen de
apreciacin al poder
legislativo no entraa una
abdicacin de los jueces
constitucionales al ejercicio de
su misin, ni debe ser
entendido como una simple
manifestacin de autocontrol o
selfrestrain, sino que es un
correlato de la apertura de la
Constitucin al proceso
poltico, la cual tambin debe
inspirar la actuacin de la
jurisdiccin constitucional.
Esta se encuentra obligada a
rechazar las leyes
incompatibles con la
Constitucin, pero debe tolerar
aquellas que, an cuando no
ofrezcan la ms constitucional
de las soluciones imaginables,
tengan cabida en el amplio
marco de lo
constitucionalmente
permisible.
4.- LA MXIMA DE LA
PRUDENCIA
Una de las principales
virtudes que el sistema
jurdico-poltico exige de los
jueces constitucionales es la
prudencia, concebida no como
la renuncia al ejercicio de las
funciones que les incumben, ni
como la obligacin de dar un
paso atrs cuando el Derecho
impone seguir adelante, sino
como una actitud mental que
hade ayudarles a vislumbrar
los lmites y las modalidades
de su obrar.
Este llamado a la
prudencia adquiere una gran
justificacin si tenemos
presente el contenido y las
implicaciones polticas de los
asuntos que conciernen a la
jurisdiccin constitucional. Es
clebre el cuestionamiento que
de la misma realizara Cari
2 22 Cfr. Schmitt,
1 Cari, La Defensa
Uno de los cometidos
del Derecho constitucional, y
de los rganos judiciales a los
que compete velar por su
vigencia efectiva, es
juridificar la vida poltica o,
mejor dicho, parte de sta, por
lo que nada de sorprendente
tiene esa ntima vinculacin.
Schmitt invocando el carcter
eminentemente poltico y, por
ende, no justificable de los
asuntos que le seran
encomendados . 22
Sus
objeciones han sido superadas
tanto en el plano terico como
en el de los hechos, pero existe
consenso en admitir que la
principal dificultad que ha de
arrostrar tal jurisdiccin es la
estrecha vinculacin de dichos
asuntos con la poltica.
de la
Constitucin,
Madrid, Tecno.s,
19S.-, pp. 27 y
,s,s
No obstante, el problema
estriba, por un lado, en que a
menudo no existe una
separacin ntida entre el
Derecho constitucional y las
cuestiones netamente
polticas, entre la esfera de lo
jurdicamente impuesto y la de
la libertad de configuracin
normativa; y, por otro lado, en
que a veces se suscitan litigios
constitucionales en los cuales
la aplicacin rgida o ciega de
las prescripciones
constitucionales tendra un
costo poltico elevadsimo,
capaz incluso de estremecer
los pilares del sistema sobre el
cual la jurisdiccin
constitucional se afinca.
Estas consideraciones,
aunadas a la escasa precisin
de los conceptos a los que
frecuentemente deben acudir
los jueces constitucionales
para motivar jurdicamente
sus pronunciamientos, hacen
aconsejable el ejercicio de la
prudencia, la cual demanda,
en primer trmino, una
reexin concienzuda sobre la
cuestin debatida, realizada no
slo a la luz de las
particularidades del caso, sino
atendiendo tambin a la
plausibilidad general de la
interpretacin de la
Constitucin que se propugna.
El juez debe evitar que
su afn de defender el Pacto
Fundamental lo convierta en
un activista, proclive a
extender los imperativos y,
con ello, la rigidez de la
Constitucin ms all de lo
querido por sta. Ha de
entender que a menudo se
mueve en una zona fronteriza
entre el Derecho y la Poltica,
en la que puede pisar en falso
si no est suficientemente
apercibido de las restricciones
que le impone el principio
democrtico y el reparto
constitucional de los poderes o
funciones pblicas. Debe tener
presente, en suma, que "la
poltica configura la vida
estatal, el Derecho
Constitucional la preserva", y
que la Constitucin "le ha
asignado la tarea de mantener
el proceso poltico en los
mrgenes del orden
competencial y de los
derechos fundamentales, pero
en modo alguno de la de
participar en la definicin de
los objetivos de la poltica"23.
 Adems, el juez no
debe caer en la tentacin de
cerrar irremisiblemente temas
que cientfica o socialmente
permanecen abiertos, tales
como la precisin de la
influencia que la propaganda
comercial, en sus diversas
modalidades, ej erce sobre la
conducta humana, la determ
nacin del mbito de la
investigacin
23 Kirchhof, Pal, "Tareas del
Bundesverfassungsgericht en
una poca de cambios",
Revista Espaola de Derecho
Constitucional, 49, 1997, pp.
10 y 32.
cientfica en ciertas materias,
o la definicin acabada del
tratamiento jurdico que
merecen las uniones de hecho.
En segundo trmino, la
prudencia reclama del juez
constitucional un examen
detenido de las consecuencias
socio-polticas de su decisin.
En el cumplimiento de su
misin, debe ser extrao a
parcialidad alguna, pero no
ciego a los requerimientos del
bien y el sentido comn; de
all que la aplicacin fra de
categoras dogmticas tenga
aqu muy poca justificacin.
Esta atencin a las
implicaciones socio-polticas
de sus decisiones, ha
impulsado una fructfera
evolucin de la jurisdiccin
constitucional, que cada vez la
aleja ms del papel de simple
"legislador negativo" que
Kelsen le atribuy. De ah que
en el Derecho comparado haya
sido abandonado el dogma de
la vinculacin necesaria entre
la inconstitucionalidad y la
nulidad del precepto legal. En
pases como Italia, Alemania,
Austria y, en parte, Espaa,
entre la nulidad del precepto
legal cuestionado y la total
desestimacin del recurso o
cuestin de
inconstitucionalidad hay un
amplio espacio dentro del cual
los Tribunales
Constitucionales disponen de
una variedad de tcnicas, tales
como las sentencias
interpretativas, que a menudo
tienden a subsanar la
inconstitucionalidad parcial de
una disposicin; la
"declaracin de nulidad sin
alteracin del texto", en virtud
de la cual se declara la
invalidez de un precepto legal
respecto de un conjunto de
supuestos a los que en
principio resultaba aplicable,
dejando inclume su texto y su
validez en relacin con otros
supuestos; la prolongacin por
tiempo determinado de la
vigencia de la ley declarada
inconstitucional; y las
sentencias de mera
inconstitucionalidad, que se
limitan a declarar la existencia
de una ley o de una situacin
normativa contraria a la
Constitucin, y a exhortar al
legislador a corregirla. La
Corte Constitucional Italiana
ha llegado ms lejos, al
atreverse a aadir trminos al
precepto denunciado como
inconstitucional24.
En esta tendencia se
inscribe un pronunciamiento
de nuestra Corte Suprema de
Justicia mediante el cual se
prolong la vigencia de la ley
declarada inconstitucional. Se
trata de la sentencia que
declar la inconstitucionalidad
de la Ley de Divisin Poltica-
Territorial del Estado
Amazonas, en razn de la
24 Cfr., entre otros, Schlaich,
Klaus, Das
Bundesverfassungsgericht,
Miinchen, Beck, 1994, pp.
219 y ss.; Blasco Soto,
Mara. La sentencia cu la
cuestin de
 inconstitiicioualiclad, 267 y ss.; Zagrebelsky, La
Barcelona, Bosch, 1995, pp. giustizia..., pp. 292 y ss.

violacin del derecho poltico- territorial, en cuya

constitucional a la participacin formacin los indgenas deban
poltica de las comunidades tener participacin 25.
indgenas. Esta violacin
Queremos reiterar, por
obedeca a la falta de
ltimo, que nada de lo dicho
participacin de estas
debe ser interpretado como una
comunidades en el proceso de
invitacin a la laxitud o a la
formacin de esa Ley y, por
indulgencia en el ejercicio de las
tanto, en el diseo de la
atribuciones propias de la
organizacin municipal que la
jurisdiccin constitucional.
misma estableca. En su fallo,
Existe un mbito dentro del cual
nuestro Supremo Tribunal,
sta puede, y debe, apreciar y
haciendo uso de la potestad que
censurar sin dificultad los actos
le confieren los artculos 119 y
de los poderes pblicos que sean
131 de su Ley Orgnica para
contrarios a la Constitucin. Pero
determinar los efectos de su
hay tambin una zona gris o de
decisin en el tiempo, resolvi,
penumbra en la cual ha de
en obsequio a "la prudencia",
proceder con cautela, para que el
prolongar la vigencia de esa Ley
proceso poltico no sea privado
por un perodo de cuatro meses,
de asuntos que la Constitucin
para que la correspondiente
misma le entreg, y para evitar
ordenacin territorial y poltico-
que sus decisiones generen
institucional se mantuviera hasta
innecesariamente males mayores
que fueran electas las
a los que se pretenden censurar.
autoridades locales con base en
una nueva ley de divisin
IV- REFLEXIN FINAL 25 Sentencia de la Corte
(SOBRE LA Suprema de Justicia, en Pleno,
del 5 de diciembre de 1996.
VULNERABILIDAD
POLTICA DE LAS
CONSTITUCIONES).

La reciente experiencia
constituyente venezolana ha
puesto de relieve una faceta de la
apertura de la Constitucin al
proceso poltico que
frecuentemente pasa inadvertida:
su dependencia del contexto
poltico en que se integra. En
virtud de su apertura, la
Constitucin, as como sirve de
cauce por el que circula la vida
poltica y social, requiere que
sta ostente una salud y energa
suficientes para evitar la
descomposicin institucional.

Si el rgimen, no
necesariamente el sistema,
poltico entra en una fase crtica
de decadencia, caracterizada por
el descrdito de las instituciones
democrticas, comenzando por
los partidos polticos y llegando
hasta los
tribunales, y por la percepcin de estabilidad de sus instituciones,
una corrupcin e impunidad respald la convocatoria de una
generalizadas, como sucedi en Asamblea Constituyente que,
nuestro pas, la Carta como el tiempo ha demostrado,
Fundamental, por ms elogios en modo alguno iba a
que merezca en cuanto concierne circunscribirse a la elaboracin
a sus principios, sistemtica y de un proyecto de Constitucin,
formulacin, termina por ni a someterse durante su
sumergirse en el lodazal de la actuacin a los preceptos de la
deslegitimacin. Constitucin en trance de
defenestracin. En otras
Ello permite explicar
palabras, el Supremo Tribunal
que, con el aval de la Corte
dio el visto bueno a la revolucin
Suprema de Justicia, se haya ido
pacfica.
a un proceso constituyente
desarrollado al margen de los En este orden de ideas,
procedimientos de reforma conviene traer a colacin unas
previstos en la Constitucin de pertinentes reflexiones de Otto y
1961. Esto dota a nuestro Pardo sobre la naturaleza del
proceso de una gran singularidad, poder constituyente:
ya que ni siquiera la experiencia
colombiana es equiparable, dado En una situacin
de normalidad
el carcter reformista e
constitucional
integrador, ms que
nadie negara
revolucionario o de ruptura, del que una
proceso constituyente del pas actuacin
vecino. En nuestro caso, la democrtica
instancia judicial primeramente inconstitucional
llamada a velar por la supremaca -supongamos un
de la Carta del 61 y por la referndum a
favor de a pena
de muerte constituyente.
celebrado al Por el contrario,
margen de las si una situacin
normas de profunda
constitucionales crisis condujera
de reforma- a la alteracin
habra de del ordenamiento
considerarse constitucional
carente de validez por vas
y podra ser democrticas
declarada nula pero
por el Tribunal anticonstituciona
Constitucional: les nadie negara
a prohibicin la validez de la
constitucional de nueva
la pena de Constitucin,
muerte se una vez que sta
mantendra y la se hubiere
Constitucin establecido
prevalecera eficazmente. Y la
frente a una diferente
concreta respuesta en un
manifestacin de caso y otro no se
la voluntad debera a
popular llevada diferentes
a cabo criterios acerca
extraconstitucion de si el pueblo
ahnente. En tiene o no el
otras palabras, a poder
la voluntad constituyente,
popular no se le sino a una
habra diferencia de
reconocido en hecho: en el
este caso eficacia primer caso
negaramos vlida por los
validez a una ciudadanos y es
manifestacin de un orden jurdico
la voluntad eficaz; la
popular conclusin
inconstitucional contraria a que
porque llegaramos en el
partiramos de segundo caso se
que en su debera a un
conjunto la profundo y
Constitucin es generalizado
reconocida como
52 CONSTITUCIN Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

desajuste entre la Constitucin y su sustrato poltico, del que habra nacido

una Constitucin nuewi26.

No es ste el lugar adecuado para entrar en disquisiciones sobre el poder

constituyente y sobre el fundamento ltimo de la validez de un ordenamiento
constitucional. Nos interesa tan slo subrayar que la relacin de tensin entre
Poltica y Derecho, tan frecuente en los problemas jurdico-constitucionales, es un
correlato necesario de la significacin global de la Constitucin. En la conexin
ntima de la Constitucin con su contexto poltico se halla, pues, la base de su
implantacin y permanencia y, a la vez, el germen de su posible destruccin.
CAPITULO TERCERO

Exceso de poder y discrecionalidad

del legislador?

26 Otto y Pardo, Ignacio de, op. cit., pp. 55-56.

I.- INTRODUCCIN

El propsito de este captulo es examinar la pertinencia de emplear, en el

mbito del Derecho constitucional, conceptos desarrollados por la dogmtica
jurdico-administrativa, como lo son los de exceso de poder y los de discrecionalidad.

Motiva esta reflexin la lectura de un artculo de Jorge Rodrguez-Zapata y

Prez1, en el que se sostiene la conveniencia de recibir en Espaa, con ciertos
matices, algunos de los postulados de la teora italiana del llamado "exceso de poder
legislativo", como lmite de la "discrecionalidad del legislador".

En el desarrollo del presente estudio, abordaremos sucintamente la tesis

italiana del exceso de poder legislativo, aludiendo tambin a las posturas doctrinales
que han pretendido refutarla, para luego preguntarnos sobre la posible recepcin de
dicha construccin dogmtica en el Derecho espaol y en el Derecho venezolano.

II.- EL EXCESO DE PODER DEL LEGISLADOR EN ITALIA

1.- ANTECEDENTES

En este apartado sealaremos algunas peculiaridades de la evolucin del

Derecho pblico en Italia, que permiten comprender las razones por las cuales parte
de la doctrina de ese pas ha empleado la categora del exceso de poder y de la
discrecionalidad en relacin con la actividad legislativa.

1 Cfr. Rodrguez-Zapata, "Desviacin de poder y discrecionalidad del legislador", en Revista de

Administracin Pblica, n". 100-102, pp. 1.527 y ss.
 A) El exceso de poder
antes de la Constitucin de
19472
Antes de la Constitucin
de la Repblica Italiana de 1947
no exista en Italia una
jurisdiccin constitucional, pero
s una jurisdiccin contencioso-
administrativa, cuya cspide la
ocupaba el Consejo de Estado. Y
justamente se hallan en el
derecho administrativo, desde la
ley de 1899 reguladora de las
funciones de dicho rgano, las
bases de lo que despus se
llamara exceso de poder
legislativo.
La ley mencionada
distingua entre lo que era la
legitimidad de los actos
administrativos, o sea, su
conformidad con el derecho, y el
mrito de los mismos, esto es, su
oportunidad o conveniencia.
Adems, prevea tres vicios de
legitimidad de tales actos: la
incompetencia, la violacin de la
ley, y el exceso de poder. El
exceso de poder consisti
primeramente en la
incompetencia absoluta
(usurpacin de funciones), mas
prontamente se produjo, gracias
a la jurisprudencia, una
expansin de ese concepto que
lo convertira en una categora
residual comprensiva de los
nuevos vicios que el Consejo de
Estado iba hallando en los actos
administrativos a medida que
fue incursionando en el control
del ejercicio por la
administracin de potestades
discrecionales. Esta nueva
configuracin del exceso de
poder, que se vera reflejada en
la ley del Consejo de Estado de
1929, permiti que a travs del
mismo se declarara la nulidad de
actos administrativos por
motivos de ilegitimidad tan
variados como los siguientes: la
desviacin de poder, la falta de
motivacin, la ausencia o
tergiversacin de los hechos
determinantes, la ilogicidad del
acto, la injusticia manifiesta y la
grave y manifiesta
inoportunidad.
 La discrecionalidad vicio del acto administrativo",
administrativa, que en teora era en Revista de
Administracin Pblica, nB.
concebida como un poder que la 23, pp. 83 y ss.
administracin poda utilizar
libremente siempre que
persiguiera los fines para los
cuales la ley lo haba otorgado,
devino entonces efectivamente
controlable. Aunque se
consideraba que el juez no poda
indagar si los actos
discrecionales de la
administracin eran realmente
medidas adecuadas para
alcanzar los fines legalmente
prescritos; a travs de los
motivos de ilegitimidad
integrados en el exceso de poder
se hizo posible la revisin
indirecta de esa adecuacin, lo
que llev a la doctrina a calificar
tales motivos como
sintomticos: no probaban
categricamente la existencia de
una contradiccin objetiva entre
un acto administrativo y el fin
legal correspondiente, mas
permitan presumirla.
2 Vid. Martn-Retortillo, Sebastin.
''El exceso de poder como
Todo este bagaje jurdico
repercutira notoriamente en la
esfera de la actividad
legislativa.
B) Ei exceso de poder
despus de la Constitucin
de 1947'
Despus de la
promulgacin de la Constitucin
de la Repblica Italiana,
continu usndose el exceso de
poder en la jurisdiccin
contencioso-administrativa,
pero, adems, la doctrina tendi
a trasladarlo, junto con otras
elaboraciones conceptuales del
derecho administrativo, a la
jurisdiccin constitucional
prevista en el nuevo texto
fundamental. Poco antes
Carnelutti haba dedicado un
artculo al Eccesso di potere
legislativo, y luego la doctrina
del derecho pblico en general
comenz a hablar de la
discrecionalidad del legislador,
y del exceso de poder como
lmite por excelencia de la
misma.
La propia Constitucin
de 1947 haba propiciado ese
camino. Su artculo 134
dispone: La Corte
Constitucional enjuicia: las
controversias relativas a la
legitimidad constitucional de las
leyes y de los actos con fuerza de
ley del Estado y las
Regiones"(cursivas nuestras).
La Constitucin aludi a
la legitimidad constitucional de
las leyes, lo que incit a la
doctrina a aplicar a las leyes los
vicios de legitimidad ya
conocidos en el mbito del
derecho administrativo. El
propio legislador intervino en
este asunto, a travs del artculo
28 de la ley del 11 de marzo de
1953, n9 87, segn el cual: "El
control de legitimidad de la
Corte Constitucional sobre una
ley acto con fuerza de ley
excluye cualquier valoracin de
naturaleza poltica, y todo
control sobre el uso del poder
discrecional del
Parlamento"(cursivas nuestras).
Este precepto gener
speras crticas, sobre todo de
parte de quienes pensaron que
con l se pretenda excluir al
exceso de poder como vicio de
legitimidad de las leyes. Se
afirm que era inconstitucional,
si pretenda reducir el alcance
de las competencias que la
Constitucin confera a la Corte
Constitucional, o intil, si
simplemente lo reiteraba. En
todo caso, parte de ladoctrina
5
8
aplicable a la funcin legislativa y
que el legislador incurre en exceso
de poder cuando se aparta de los
fines estipulados en la
Constitucin.
2.- LA DOCTRINA Y EL
EXCESO DE PODER DEL
LEGISLADOR
Son muy variadas las
posturas asumidas por la doctrina
italiana ante el denominado exceso
estim y ha seguido estimando
que la nocin de
discrecionalidad, entendida
como poder en principio libre
mas sujeto al derecho en
cuanto al fin, es
3 Vid. Pizzorusso, Alessandro, op.
cit., p. 35 y ss.; Lecciones ele
Derecho Constitucional.
Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1984, T. II,
p, 16 y ss,; y KOCII^UL'Z-
Zapata, op. cit.. pp. 1.540 y
ss.
de poder del legislador. Ellas van
desde los que realizan una acabada
construccin dogmtica del
mismo, pasando por quienes lo
usan como un simple nomen iuris
atribuible a una amplia gama de
supuestos de inconstitucionalidad,
hasta los que rechazan la
admisibilidad de tal categora. Nos
interesa bosquejar someramente la
opinin de algunos de los autores
que se sitan en los extremos de
este pndulo doctrinal.
 A) La construccin en la mera confrontacin del acto
doctrinal del exceso de
con un texto normativo, ni en el
poder del legislador
examen de la efectiva idoneidad
del mismo para obtener el inters
Mortati4 fue uno de los
pblico legalmente definido. De
primeros autores que esboz una
ah que sean singulares, aade, las
elaboracin dogmtica del exceso
tcnicas mediante las cuales se
de poder legislativo. Realizando
articula el control del exceso de
un tratamiento unitario de todos
los actos jurdicos de derecho poder, caracterizndose ellas por
pblico y de sus vicios de su ndole sintomtica, es decir, por
legitimidad, sostiene que uno de su aptitud para revelar, a ttulo de
esos vicios es, junto con la indicios y presunciones, la
incompetencia y la violacin de la ausencia de concordancia entre el
ley (ordinaria o constitucional), el acto de una autoridad pblica y el
exceso de poder. fin que segn el ordenamiento
jurdico debe ser logrado; as, las
Para l el exceso de poder
es el vicio imputable a los actos 4 Cfr. Mortati, Costantino,
Istituzioni di Diritto Pubblico,
jurdicos discrecionales de los Padova. CEDAM. 1975, T. I,
entes pblicos, consistiendo la pp. 239-240 y 286 y ss.
discrecionalidad en un poder libre
en cuanto a los trminos concretos
de su ejercicio, pero vinculado por
los fines que lo justifican. Afirma
que el exceso de poder es un
tertiumgenus, que se halla entre el
control de legitimidad en sentido
estricto y el de mrito, ya que la
constatacin de su existencia es
fruto de una revisin que no estriba
contradicciones que resulten del
texto mismo del acto obligaran a
presumir tal disconformidad,
aunque ello no impedira que luego
fuere dictado un acto
sustancialmente idntico siempre
que se corrigieren las
contradicciones iniciales. En suma,
dice, a pesar de que est vedado a
los jueces apreciar la pertinencia de
la medida en s misma, cuando es
producto del ejercicio de un poder
discrecional, stos s pueden
valorar la actividad precedente al
acto, de la cual se extraen los
sntomas de su distanciamiento
respecto del inters pblico.
Esta concepcin del exceso
de poder, segn Mortati, es
aplicable no slo a la
administracin, sino a cualquier
autoridad pblica, incluido el
legislador. Concretamente, dice que
el legislador incurre en exceso de
poder cuando las leyes se apartan
de los fines que la Constitucin le
impone. A severa que la Corte
Constitucional ha efectuado un
control de ese vicio en la actividad
legislativa, valindose de conceptos
como los de racionalidad,
razonabilidad y otros que ofrecen
la ventaja de no ser tan
"chocantes" como el exceso de
poder.
Un poco ms lejos que
Mortati ha ido Modugno5 en la
pretensin de realizar una
construccin dogmtica del exceso
de poder legislativo. l estima que
la actividad legislativa debe ser
definida como una funcin, o sea,
como un poder discrecional
conferido a una autoridad para que
realice ciertos objetivos postulados
por el ordenamiento jurdico. La
discrecionalidad es, a su entender,
un concepto unitario que abarca
tanto a la actividad administrativa
como a la legislativa, siendo
bsicamente cuantitativas las
diferencias que puedan existir en el
modo de operar de tal concepto en
cada uno de esos mbitos. La
actividad legislativa, aade, se
encuentra vinculada al fin genrico
de desarrollar el programa
constitucional, por lo que es vlido
hablar de un exceso de poder del
legislador, como vicio de la
funcin legislativa en el que se
incurre cuando las leyes se
contraponen a los fines que la
Constitucin les asigna.
Al igual que Mortati,
piensa que a travs de diversos
sntomas es posible detectar la falta
de concordancia entre las leyes y
los fines constitucionales -por
ejemplo, la existencia de una
incongruencia entre la exposicin
de motivos de una ley y su texto-,
pero al calificar a la Constitucin
6
0
el propsito de determinar si el
legislador incurri en exceso de
poder, y no slo aquellas a las
que sta fija fines especficos. Por
eso, refirindose a la tesis de
Guarino, segn la cual la ley,
como acto poltico, se caracteriza
por ser libre en el fin, asevera que
"...no puede decirse entonces que
sea posible propiamente
distinguir fines inmanentes de la
legislacin de fines descendientes
de la Constitucin, porque la ley
no puede ms que concretar y
como un programa, aumenta
sobremanera el alcance de esa
tesis. l mismo reconoce que su
postura en cuanto al exceso de
poder es ms amplia y
comprensiva que la de Mortati. En
efecto, en su opinin toda ley
puede ser contrastada con la
Constitucin con
5 Cfr Modugno. Franco, "Legge
(vizi della)", en Enciclopedia
del Dirillo. Mil.m, (l i i i l l i r ,
1973, V. XXIII, pp. 1.000 y
ss.
precisar el programa
constitucional6. La norma
constitucional que permite, en su
criterio, ejercer tal control
teleolgico sobre cualquier ley es
la que consagra el principio de
igualdad, puesto que la
valoracin acerca de la
irracionalidad, arbitrariedad o
falta de justificacin de una
diferencia de tratamiento jurdico
hecha por la ley no puede dejar
de envolver un juicio sobre la
compatibilidad de las medidas
que ella prevea con los fines
constitucionales, con lo cual
dicho principio no se traduce slo
en la prohibicin de
discriminaciones arbitrarias, sino
que, sobre todo, "...constituye el
canon fundamental para
funcionalizar la entera actividad
legislativa"7.
B) La negacin del exceso
de poder como vicio de los
actos legislativos
Adems de las tempranas
censuras originadas por la
pretensin de aplicar en el control
de las leyes la categora del
exceso de poder, encabezadas por
Guarino y Giannini8, ms
recientemente otros autores
tambin la cuestionan.
leyes est prevista en el
ordenamiento como un hecho
unitario, dentro del cual no se
distinguen vicios especficos.
Asimismo, sostiene que la
discrecionalidad a que alude el
artculo 28 de la ley del 11 de
marzo de 1953, na 87, arriba
citado, no debe ser entendida en
el sentido tcnico que ella tiene
en el Derecho administrativo,
sino como un mbito reservado a
la autonoma poltica, a la
libertad valorativa del legislador
y, por consiguiente, como un
"espacio vaco" de control
externo.

En esta direccin,
Zagrebelsky9 observa que no
tiene sentido llevar al mbito de
la legislacin y de la jurisdiccin
constitucional los vicios de los
actos administrativos, porque la
ilegitimidad constitucional de las
Al referirse a las disposiciones como el programa de toda la
constitucionales que establecen actividad legislativa, se
fines u objetivos que los poderes contraponen a los principios del
pblicos deben procurar, dice que rgimen democrtico
la funcin de ellas es representativo.
fundamentalmente poltica, pues
En el mismo orden de
nada o muy poco puede deducirse
ideas, Pizzorusso" opina que no
de ellas en cuanto a los medios a
es correcto trasladar el exceso de
seguir para alcanzarlos, siendo
poder, como vicio de los actos
esto, por el contrario, producto de
administrativos, al campo de la
un juicio poltico respecto del
jurisdiccin constitucional.
cual la Constitucin se muestra
Escribe que, a diferencia de la
indiferente y en el cual la Corte
actividad administrativa, "...la
Constitucional no puede entrar.
actividad legislativa no est
Afirma que tan slo
vinculada a la persecucin de un
excepcionalmente, cuando la ley
inters pblico
resulte inconciliable desde todos
(constitucionalmente definido)
los puntos de vista posibles con
que la determine de forma
un fin especfico
general"12. Sostiene que el
constitucionalmente previsto,
principio del pluralismo excluye
sera correcto declarar su
un inters pblico unitario en el
ilegitimidad constitucional. Para
que el legislador se deba inspirar,
este autor "La carta constitucional
implicando ms bien que sean las
no es, en suma, un programa
mudables orientaciones polticas
poltico, sino una tabla de valores
las que vayan trazando los
orientadores que se impone a
objetivos de la legislacin.
todos los poderes polticos..."10.
Advierte que tesis minoritarias Agrega ese autor que
como las de Modugno, que aunque la Corte Constitucional
consideran a la Constitucin no ha hecho uso de la categora
del exceso de poder legislativo, s
ha ejercido a menudo un control
sobre la legislacin que tiene en
cuenta los fines por ella
perseguidos y su adecuacin con
los proclamados en la
Constitucin, sobre todo en
materia del principio de igualdad.
Destaca, no obstante, que existe
6 dem, p. 1.034.
7 dem, p. 1.035.
8 Acerca de estas posturas cfr.
Rodrguez-Zapata, op. cit. p.
1.543 y ss.
9 Cfr. Zagrebelsky, G., La
giustizia costituzionale (ed.
1977A p.p. 22 y ss.
Asimismo, Paladn13,
despus de advertir que el
exceso de poder legislativo
todava sigue siendo objeto de
controversias doctrinales,
manifiesta sus reservas frente
a los intentos de disear una
construccin terica del
mismo. As, dice que no cabe
un sector de la actividad
legislativa que se encuentra
praeter constitutionem, al no
representar el desarrollo de
disposiciones constitucionales
especficas cuyos fines puedan
ser invocados como parmetro de
constitucionalidad.
10 dem, p. 25.
11 Cfr. Pizzorusso, Le
Controle de la Cour...,
p. 39 y ss.
12 dem. pp. 39-40.
trasladar al campo de la
legislacin conceptos propios del
derecho administrativo como el
exceso de poder, ya que la
actividad legislativa no puede
calificarse de discrecional en el
sentido tcnico de la expresin,
por cuanto ella no est, a
diferencia de la actividad
administrativa respecto de las
leyes, totalmente vinculada
por las indicaciones finalistas
de la Constitucin. De aqu
que l prefiera llamar libre al
poder del legislador. Por otro
lado, afirma que, cuando la
Corte Constitucional, en virtud
del principio de igualdad,
evala la posible
irrazonabilidad de las
distinciones legislativas,
efecta un control que no
consiste verdaderamente en la
confrontacin de los fines de
las leyes con los de la
Constitucin. El principio de
igualdad, dice, "...no es un fin,
sino un criterio que, siempre
que sea respetado, permite al
legislador buscar los fines que
desee"14. A veces, agrega, la
aplicacin del principio de
igualdad lleva consigo, a
travs del juicio de
razonabilidad, el examen de
los fines de las leyes y de su
concordancia con los
consagrados en la
Constitucin, as como en
ocasiones supone la apreciacin
de la grave y manifiesta falta de
correspondencia entre las
disposiciones legislativas y los
hechos que supuestamente las
justifican, pero stas son slo
implicaciones de tal principio y
no la definicin del mismo.
3.- CONCLUSIN
De todo lo expuesto se
colige, primero, que el uso por un
sector de la doctrina italiana de la
expresin "exceso de poder
legislativo" responde a
singularidades de la evolucin
del Derecho pblico en Italia, as
como, segundo, que ello es en
gran parte consecuencia de la
indebida traslacin a la
jurisdiccin constitucional de
categoras propias del Derecho
administrativo, luciendo tambin
claro, en fin, que la construccin
dogmtica de tal concepto no
est consolidada ni doctrinal ni
jurisprudencialmente en ese pas.
III.- LA enunciar casusticamente
PROPUESTA supuestos en los que
DE valdra acudir a aquel
RECEPCIN concepto en el Derecho
EN ESPAA espaol, antes de analizar
DE LA TESIS
los trminos concretos de
DEL EXCESO
la misma, examinaremos
DE PODER
LEGISLATIV si tiene sentido, desde la
O perspectiva de la
dogmtica constitucional
espaola, extrapolar a
este Derecho la
Ya dij irnos que construccin terica
Rodrguez-Zapata ha arriba expuesta.
planteado la adopcin
en el Derecho espaol,
1.- SU POSIBLE RECErCION
con algunos matices,
de la tesis italiana del
exceso de poder Desarrollaremos nuestro
legislativo. Conviene anlisis a partir de las tres ideas
advertir que l no que han servido
precisa a cul de las de base a la tesis del exceso de
vertientes de la misma poder legislativo: la extensin de
se refiere, aunque cabe la nocin de
inferir que sigue discrecionalidad administrativa a
principalmente a la rbita de la legislacin, la
Modugno. Dado que consideracin de
Rodrguez-Zapata se la Constitucin como un
limita, en su propuesta programa a realizar, y el
de recepcin, a reforzamiento de las
 > espaolas
disposiciones finalistas de la
Constitucin en razn del El respeto que han
dilatado uso del guardado la doctrina y la
j jurisprudencia espaolas
principio de igualdad por la hacia la sustancial
jurisdiccin constitucional. distancia que separa a la
\ discrecionalidad
administrativa de la
libertad del legislador,
A) explica que no se haya
Discrecionalidad
intentado aplicar a las
administrativa y
leyes los lmites propios
libertad del
de aqulla ni, por
legislador en la
consiguiente, los vicios
doctrina y
de los actos
jurisprudencia
administrativos.
13 C
f
r
.

P
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7
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8

s
s
.
14 dem, p. 760.
 As, entre los autores
que han aludido al tema, Garca
de Enterra y Fernndez
Rodrguez" han expresado que
el legislador disfruta de una
autntica libertad, " libertad que
no puede ser equiparada a la de
una mera discrecionalidad
administrativa (...) sino que
supone una libertad poltica de
configuracin de contenidos
normativos de un mbito
necesariamente mucho ms
amplio". Lo propio del
legislador es la innovacin,
mientras que lo tpico de la
administracin es la
conservacin; lo caracterstico
de la legislacin es "la
imaginacin creadora y no la
fidelidad a patrones dados, que
la Constitucin no puede
darle"16. Concluyen apuntando
que no debe hablarse de una
discrecionalidad del legislador,
sino de una libertad de
configuracin normativa.
En cuanto a las tcnicas
de control de la
discrecionalidad administrativa,
tales como la desviacin de
poder, la doctrina ha destacado
su inaplicabilidad a la actividad
del legislador17. Si bien es
cierto que algunos autores no
han apreciado claramente la
imposibilidad de trasladar sin
ms, los llamados "conceptos
jurdicos indeterminados",
segn la significacin que
poseen en el derecho
administrativo, a las normas
constitucionales18, la doctrina
no ha tardado en reaccionar,
precisando las profundas
diferencias existentes entre el
uso que hace de esos conceptos
la jurisdiccin contencioso-
administrativa y el que sera
aceptable en la esfera de la
jurisdiccin constitucional19.
Por su parte, la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha sostenido
que: "no es la misma la
situacin en la que el legislador
se encuentra respecto de la
Constitucin, que aqulla en la
que se halla el Gobierno, como
titular del poder reglamentario,
en relacin con la ley", de Estudios
aadiendo que: "...la funcin de Constitucionales, 1984, pp.
116 y ss.

15 Cfr. Garca de Enterra,

Eduardo y Fernndez R.,
Toms, Curso'de Derecho
Administrativo, Madrid,
Civitas, 1991, V. I, p.p. 145
y ss.
15 dem, p. 146.
16 Cfr. Herrero de Min, M.,
''En torno a la aplicacin de
la Constitucin", en El
Tribunal Constitucional,
Madrid, Direccin General
de lo Contencioso del
Estado, 1984, V. I, pp. 1.234-
1.235; y De la Quadra,
Toms, "Interpretacin de la
Constitucin y rganos del
Estado", en Lpez Pina,
Antonio, Divisin de Poderes
e Interpretacin, Madrid,
Tecnos, 1987, p.35-36.
17 En ese sentido cfr. Garca de
Enterra, La Constitucin
como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid,
Civitas, 1983, pp. 22 y ss.,
en especial, p. 230.
18 Cfr. Alonso Garca, Enrique,
La Inteipretacin de la
Constitucin, Madrid, Centro
legislar no puede entenderse
como una simple ejecucin de
los preceptos constitucionales,
pues, sin perjuicio de la
obligacin de cumplir los
mandatos que la Constitucin
impone, el legislador goza de
una amplia libertad de
configuracin normativa"20.
Lo dicho pone de
manifiesto la dificultad de
trasplantar en el Derecho
espaol la tesis del exceso de
poder legislativo, pues sta
propende a confundir el margen
de apreciacin y decisin que a
veces acompaa a la actividad
administrativa con la libertad
que caracteriza a la actividad
legislativa. La posibilidad de
que la jurisdiccin
constitucional, segn proponen
los partidarios del exceso de
poder legislativo, declare la
inconstitucionalidad de textos
legislativos con base en la
apreciacin de "sntomas" de su
distanciamiento respecto de
preceptos finalistas de la
Constituc ion, pondra en
peligro el espacio que ella
misma ha reservado al
legislador como rgano central
del proceso poltico. Ese
control "sintomtico", cuyo
ejercicio luce legtimo en
cuanto concierne a la
discrecionalidad
administrativa, al ser la
administracin por definicin
un sujeto subordinado a la
obtencin de los intereses
pblicos que la ley postula, no
es en cambio compatible con
principios que, como el de la
presuncin de
constitucionalidad de las leyes,
obligan a la jurisdiccin
constitucional a buscar con
preferencia soluciones
interpretativas que garanticen
la vigencia de la ley y a
circunscribir la declaracin de
su inconstitucionalidad a
aquellos supuestos insalvables
en que la contradiccin de la
ley con la Constitucin resulte
clara. En otras palabras, para
diagnosticar la
inconstitucionalidad de la ley
no bastan meros sntomas, es
preciso hallar, por regla
general, evidencias
concluyentes.
B) E! rechazo de la
doctrina y jurisprudencia
espaolas a concebir La
Constitucin como un programa
Tampoco se aviene con
la doctrina espaola la
concepcin que subyace bajo
una de las posturas defensoras
la Constitucin de 1978
"...prefigura un orden que los
poderes del Estado han de
realizar o desarrollar, ya que,
ms bien, "...el propio respeto a
la Constitucin como norma
exige partir del principio
inverso de que la Constitucin
ha de mantenerse abierta a
configuraciones distintas". Ella
"...no puede contener por s
misma ni siquiera en embrin
del exceso de poder como
vicio de las leyes: la de
considerar que la Constitucin
es un programa que vincula a
toda la actividad legislativa. Al
respecto se ha pronunciado
rotundamente Ignacio de
Otto21, aseverando que sera
contrario al principio
democrtico entender que
20 Cfr. STC 66/ 1985.
21 Cfr. Otto, Ignacio de, op.
cit., pp. 44 y ss.
el rgimen jurdico de las
instituciones de que se ocupa,
sino que deja espacio abierto a
la regulacin legislativa dentro
de los lmites que la
Constitucin misma
establece"22. Agrega que las
normas de programacin final
contenidas en la carta
fundamental slo pueden dar
lugar a la declaracin de
inconstitucionalidad de una ley
cuando sta vulnere grave y Constitucin, ms all de la
manifiestamente el fin rbita de las discriminaciones
constitucionalmente previsto. arbitrarias. Empero, en Espaa
El autor cita a la STC 11/1981, ni la doctrina ni la
en la cual se expres que: jurisprudencia han dado tal
"...las opciones polticas y de paso, mantenindose el
gobierno no estn previamente principio de igualdad dentro de
programadas de una vez por los confines del texto
todas, de manera tal que lo constitucional, esto es,
nico que cabe hacer en traducindose, en lo que se
adelante es desarrollar ese refiere a la actividad
programa previo". legislativa, en la proscripcin
de toda diferencia de
tratamiento jurdico que no
C) E principio de est justificada. El Tribunal
igualdad y el exceso de Constitucional no valora la
poder legislativo
razonabilidad de la regulacin
legislativa en s misma, sino la
Vimos cmo segn los
de las distinciones que ella
propugnadores de la doctrina
contiene, las cuales son
del exceso de poder legislativo
detectadas con apoyo en un
el principio de igualdad
trmino de comparacin que
funcionaliza toda la actividad
emana francamente del
legislativa, al permitir a la
ordenamiento jurdico, sin que
Corte Constitucional el
aqul haya osado inventarlo23.
enjuiciamiento de la
razonabilidad de cualquier
regulacin legislativa a la luz
de los fines de la actividad
legislativa genricamente
proclamados por la
 D) Conclusin
En virtud de todo lo
dicho, carecera de basamento
conceptual cualquier intento de
incorporar en el Derecho
espaol la tesis del exceso de
poder legislativo, tal como
anteriormente fue expuesta.
2.- LA PROPUESTA DE
RODRGUEZ-ZAPATA24
t ciertas materias convendra
Segn este autor, el
exceso de poder legislativo es
trasladable al Derecho
constitucional espaol, aunque
con ciertas variaciones, entre
ellas la de denominarlo
desviacin de poder, por ser
esta expresin ms familiar al
derecho pblico espaol.
Considera que el control de la
constitucionalidad de las leyes
no debe consistir
exclusivamente en una
confrontacin entre normas lo
que llama control
"nomofilctico", sino que ste
debe penetrar en el ejercicio
mismo de la funcin
legislativa, para lo cual estima
de gran utilidad la figura de la
desviacin de poder. Afirma
que, si se revisa integralmente
la actividad legislativa, "...debe
predominar una actividad de
control no muy diferente de las
que conoce nuestro Derecho
administrativo"25.
Concretamente, plantea que en
acudir a aquella figura.
Expondremos a continuacin
cules son, a su entender, tales
materias, y formularemos
nuestras observaciones crticas.
A) El control de la
constitucionahdad del fin
de las leyes
Estima el autor que la
desviacin de poder sera una
figura til a la hora de enjuiciar
la adecuacin de los fines de
las leyes a los fines
constitucionales.
 Empero, antes manifiesta entre ella y el fin
resaltamos que las constitucional, por lo que el
disposiciones de programacin tipo de control a que alude el
final contenidas en la autor tendra escaso valor
Constitucin slo brindan prctico. Adems, en los
fundamento a una declaracin supuestos en que exista la
de inconstitucionalidad de una contradiccin indicada, la
ley cuando exista una cuestin se resolvera
contradiccin grave y aludiendo al precepto

22 dem, 24 Rodrg
p. 47. uez-Zapata,
op. cit., pp.
23 Cfr.
1547 y ss.
Alonso
Garca, op. 25 dem,
cit., pp.
p. 1532.
206 y ss.

de la Constitucin que consagra subsumirse en la desviacin de

el fin presuntamente vulnerado,
y no a la llamada desviacin de
poder.
Plantea adems el autor
que en algunas sentencias el
Tribunal Constitucional espaol
ha dado mucha importancia a la
tramitacin parlamentaria y a
las exposiciones de motivos de
las leyes, lo cual, opina, podra
poder.
Sin embargo, la
eventual declaracin de
inconstitucionalidad de una ley,
por haberse infringido en su
tramitacin el procedimiento
legislativo regulado en los
Reglamentos de las Cmaras,
no se fundara en una supuesta
desviacin de poder, sino, en
ltimo trmino, en la violacin
del artculo 89 de la
Constitucin espaola. Por otro
lado, el examen que haga el
Tribunal Constitucional de la
exposicin de motivos de una
ley no puede ser ms que un
elemento coadyuvante en el
proceso interpretativo de la
misma, siendo en definitiva la
ley, y no los meros motivos del
legislador, los que han de ser
confrontados con la
Constitucin.
B) La abolicin de leyes
constitucionalmente
necesarias
Se pregunta el autor si
las Cortes Generales podran
abrogar, despus de haber sido
dictada, una ley orgnica
prevista expresamente en la
Constitucin (ej. art. 54).
Responde negativamente,
considerando que el vicio de la
ley respectiva sera la
desviacin de poder.
No obstante, pareciera
que la solucin estara en el
propio precepto constitucional
que dirige al legislador el
mandato de regular, mediante
ley orgnica, una materia, de
tal modo que la regresin al
estado de vaco normativo
resultara ilcita, constituyendo
aquel precepto, pues, el
verdadero parmetro de la
constitucionalidad de la ley
abrogatoria.
C) La aprobacin de leyes
orgnicas respecto de
materias que no le
corresponden
Seala que podra
hablarse de desviacin de
poder -a travs de una de sus
especies, la desviacin de
procedimiento- cuando se
regula a travs de una ley
orgnica una materia que no
encaja en el artculo 81 de la
Constitucin espaola.
Empero, para ello no es preciso
apelar a la nocin de
desviacin de poder, bastando con acudir al
propio artculo 81, como la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional lo ha
demostrado y el mismo autor lo
reconoce.

D) Exceso en la
regulacin de las bases de
una materia

Afirma que habra

desviacin de poder cuando
una ley estatal, dictada para
regular las bases de una
materia, vaya ms all, dejando
sin contenido la competencia
de las Comunidades
Autnomas.

No obstante, no sera la
nocin de desviacin de poder,
sino el artculo 149 de la
Constitucin espaola, cor
.cordado con los estatutos de
autonoma, el que servira para
valorar la constitucionalidad de
tal. ley.
 E) Control de los hechos
determinantes
Dice que mediante el
exceso de poder,
funcionalizado a travs de los
principios generales del
derecho, como el principio de
igualdad, sera posible enjuiciar
la veracidad de los hechos que
han servido de fundamento a
las disposiciones legislativas.
No es preciso, sin
embargo, utilizar el concepto de
desviacin de poder para
aceptar que el Tribunal
Constitucional, al aducirse la
vulneracin del principio de
igualdad, pueda determinar si
existen circunstancias fcticas
que justifiquen la diferencia de
tratamiento jurdico contenida
en una ley; por el contrario,
basta con invocar dicho
principio y el precepto
constitucional que lo formula,
F) Control sobre los
pronsticos del legislador
es decir, el artculo 14 de la
Constitucin espaola. Es
riesgoso, adems, aseverar que
el Tribunal Constitucional
puede ejercer ese tipo de
examen en lo concerniente a
cualquier principio general del
derecho, sin poner de relieve
los lmites que ese Tribunal no
debe sobrepasar en resguardo
de la distribucin
constitucional de las funciones
pblicas. No corresponde a
estos tribunales valorar, a partir
de los hechos determinantes, la
adecuacin o conveniencia de
una medida legislativa; slo en
situaciones especiales, ante
posibles violaciones de
derechos fundamentales
derivadas de la arbitrariedad
del legislador, cabe admitir un
control que descienda al
examen de los presupuestos
fcticos de las decisiones
legislativas.
Aduce, por ltimo, que
el Tribunal Constitucional, con
apoyo en la nocin de
desviacin de poder y en
principios como el de igualdad
y el de interdiccin de la
arbitrariedad, podra corregir
los pronsticos del legislador, o
sea, sus apreciaciones acerca de
los efectos sociales de una ley,
cuando aqullos se aparten de
la racionalidad.
Cabe tambin ahora
argir que no es la figura de la
desviacin de poder, sino la
contradiccin con preceptos o
principios de la Constitucin, la
que habilita a la jurisdiccin
constitucional para ejercer, en
algunos mbitos, un control
sobre las leyes basado en
criterios como el de la
racionalidad o la razonabilidad,
el cual, por lo dems, slo luce
aceptable en casos especiales
como los antes mencionados.
IV.-
REFLEXIONES
DESDE LA
PERSPECTIVA
DEL
DERECHO
VENEZOLAN
O.
En nuestro pas no ha
sido planteada la recepcin de
la tesis italiana del exceso de
poder del legislador, ni ha sido
sostenida una tesis similar.
Tampoco se ha pretendido
ceir la actividad legislativa a
los especiales moldes
conceptuales del Derecho
administrativo, como los
relativos a la discrecionalidad
administrativa y a sus lmites.
Bajo el inanto de la presuncin
de constitucionalidad de las
leyes se ha reconocido al
legislador una considerable
libertad en el cumplimiento de
su funcin normativa, la cual
es sometida a lmites
especficos, como el contenido
esencial de los derechos
fundamentales, entre otros.
La aceptacin de la
libertad de configuracin
normativa del legislador no de la Ley Orgnica del Poder
siempre responde, sin embargo, Judicial. Dicha solicitud se
a un desarrollo dogmtico fundament, entre otras razones,
slido propio del Derecho en que esa Ley no exiga que los
constitucional, sino en miembros del Consejo de la
ocasiones a factores de diversa Judicatura provinieran del Poder
ndole, incluso de naturaleza Judicial, lo cual contrariaba "las
poltica. finalidades, la intencin y la
orientacin del texto constitucional
Una aproximacin a los
vigente", particularmente, la
principios que han de regir el
finalidad de sus artculos 205, 207,
control judicial de la
y 217. La Corte Suprema afirm
constitucionalidad de las leyes
que "No dice la Constitucin
se encuentra en la sentencia de
cules son las condiciones que se
nuestra Corte Suprema de
requieren para ser miembro de
Justicia del 12 de septiembre
dicho Consejo, razn por la cual lo
de 1969, que desestim la
dej al buen sentido del
solicitud de
Legislador", y luego aadi que, si
inconstitucionalidad presentada
bien era
por el Presidente Rafael
Caldera, de acuerdo con el respetable la
artculo 173 de la Constitucin preocupacin del
de 1961, contra la Ley de Presidente de la
Reforma Parcial Repblica por
lograr que el
Congreso adoptara
el sistema ms
conveniente para
la buena marcha
de la
administracin de
justicia, ...investido expresa de la
como est el Constitucin.
Congreso de la
potestad de legislar, Dejando de lado la
a l corresponde opinin que pueda merecer el
escoger las vas fondo del asunto resuelto por la
ms apropiadas Corte Suprema de Justicia en
para expresar su dicha sentencia, es preciso
voluntad y decidir
advertir que el control de
respecto de las
constitucionalidad de las leyes
ventajas o
inconvenientes del no slo se ejerce cuando se
contenido de una contrara una disposicin
ley. Establecer si expresa de la Constitucin,
una o ms normas sino tambin cuando se
deben o no vulneran sus principios
incluirse en fundamentales, los cuales a
determinada Ley o
menudo permanecen
si los medios
implcitamente en los
escogidos por el
legislador son o no cimientos de la estructura
los mejores para constitucional, nutriendo y
lograr los fines dotando de sentido a mltiples
previstos en la preceptos constitucionales
Constitucin son especficos o a la Constitucin
cuestiones que como totalidad. Con todo, el
escapan al control
pronunciamiento judicial
jurisdiccional de la
citado pone de manifiesto
Corte sobre los
actos de los ladistanciaque separa el control
cuerpos legislativos judicial de la discrecionalidad
nacionales, a administrativa del control
menos que se viole judicial de la libertad del
una disposicin legislador.
 La sentencia de la Corte
Suprema de Justicia, en Pleno,
del 28 de mayo de 1998, que
declar la constitucionalidad de
la Ley Orgnica que crea el
Territorio Vargas, representa
otro intento de aplicar la idea
de la libertad de configuracin
normativa del Parlamento,
discutible, no obstante, en
cuanto a las conclusiones a las
que se arrib en el caso
concreto. En esa decisin el
Supremo Tribunal asever que:
72 CONSTITUCIN Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Las disposiciones constitucionales, artculo 136, ordinal 25, y 139, plantean

los avances de la libertad del legislador despus de dictada la Constitucin y
los lmites de la jurisdiccin constitucional. La Constitucin como marco
normativo, suele dejar al legislador mrgenes ms o menos amplios, dentro de
los cuales podr convertir en ley sus juicios polticos y de oportunidad. El
legislador es libre dentro de los lmites que la Constitucin establece, para
regular tal o cual derecho o institucin jurdica, de acuerdo a sus preferencias
y criterios, ya que el legislador no es un mero ejecutor de a Constitucin, sino
que acta con libertad dentro de los mrgenes que sta le ofrece.
CAPITULO CUARTO
Al mismo tiempo debe sealarse que el Congreso no puede colocarse en el
mismo plano del Poder Constituyente, en el sentido de que la potestad legislativa
tiene sus lmites en la propia Constitucin, es decir en aquella voluntad del
constituyente.

Bajo estas premisas, acertadas en lo fundamental, la libertad del legislador no

es asimilable a la discrecionalidad de la Administracin. En suma, las crticas
Hacia el fortalecimiento
formuladas respecto de la posible extrapolacin de la teora del exceso de poder
legislativo al Derecho espaol son extensibles al ordenamiento jurdico venezolano. y racionalizacin de nuestra
justicia constitucional
I.- INTRODUCCIN

La justicia constitucional, despus de estar relegada al plano de la

especulacin y del anlisis terico, ha adquirido en la ltima dcada una importancia
capital en nuestro pas. A ello ha contribuido decididamente la plena operatividad del
amparo constitucional, que ha llevado a la Constitucin a formar parte del diario traj
inar de los jueces de las distintas instancias y rdenes jurisdiccionales, lo cual ha
estado aunado, ms recientemente, a una tendencia, an incipiente, hacia el
robustecimiento del control de la constitucionalidad de las leyes.

A pesar de los avances de nuestra justicia constitucional, existen deficiencias

que deben ser corregidas para que sta pueda cumplir cabalmente con la misin de
proteger la Constitucin de manera efectiva. No pretendemos proponer soluciones a
todas ellas, sino, tan slo, aludir a los principales problemas que, partiendo de una
visin de conjunto de la jurisdiccin constitucional, la aquejan, as como sealar la
direccin en que habran de apuntar las iniciativas dirigidas a superarlos. Nos
referiremos, igualmente, a las modificaciones recientemente introducidas en esta
materia por la nueva Constitucin.

II.- PRINCIPALES CARENCIAS O INCONSISTENCIAS DE NUESTRA

JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Es sobradamente conocida la amplitud que caracteriza a nuestro sistema de

justicia constitucional. La significativa extensin de la tutela judicial reforzada de los
derechos constitucionales que el amparo constitucional garantiza, coexiste con un
modelo integral de control de la constitucionalidad de las leyes, que posee una
modalidad concentrada, en lo que a la potestad de declarar
inconstitucionales y de anular
las leyes contrarias a la
Constitucin respecta, y una
difusa, en lo que atae a la
facultad de desaplicar tales
leyes en relacin con el caso
concreto que debe ser resuelto.
A lo anterior hay que agregar
el carcter popular de la accin
de inconstitucionalidad y la
extensin de la facultad
reconocida a todo juez de la
Repblica para desaplicar las
leyes consideradas contrarias a
la Constitucin, la cual no est
condicionada por una cuestin
de inconstitucionalidad, ni por
un recurso extraordinario,
como ocurre en otros
ordenamientos.
Esta generosa
regulacin de la jurisdiccin
constitucional adolece, no
obstante, de diversas fallas,
relativas tanto a su efectividad
como a su racionalidad.
La amplitud terica del
control de la constitucionalidad
de las leyes no se ha visto
reflejada en un ejercicio
enrgico y oportuno de los
poderes judiciales respectivos.
En lo atinente al control
concentrado de la
constitucionalidad, la mejor
prueba de lo afirmado es la
positiva pero tarda sentencia
de la Corte Suprema de Justicia
por la que se reconoci la
inconstitucionalidad de la Ley
sobre Vagos y Maleantes. Su
inconstitucionalidad fue
declarada ms de diez aos
despus de la interposicin del
recurso, a pesar de que esta Ley
vulneraba flagrantemente,
desde distintos flancos, la
Constitucin de 1961 y los
Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos. Factores
de diversa ndole, incluso
poltica, han reducido la
sensibilidad de nuestro
Mximo Tribunal frente a los
actos violatorios de la
Constitucin. Junto a ello, es de
lamentar el escaso uso que se
ha hecho de las facultades que
modernamente ejercen los
Tribunales Constitucionales al de dos modalidades
dictar sus fallos, las cuales han paralelas
permitido diversificar las establecidas una al
sentencias de lado de la otra sin
conexin entre si, y
inconstitucionalidad,
su coexistencia sin
modulando su alcance segn
la produccin
las particularidades del caso y, visible de efectos
por tanto, sustrayendo al negativos durante
juzgador del dilema de escoger las dcadas
entre la anulacin de la ley y la precedentes es el
declaracin pura y simple de su fruto de la
constitucionalidad.

En lo concerniente al
control difuso, los jueces
ordinarios suelen tener una
actitud temerosa al enfrentarse
a la posible
inconstitucionalidad de una
ley, lo que le ha restado
relevancia prctica. De ah que
consideremos vlida, al menos
en parte, la reflexin de Yepes
Arcila sobre los rasgos
distintivos del sistema
colombo-venezolano de
justicia constitucional. Segn
este autor:

Se trata, ms que
de un sistemamixto,
 atrofia constante la amplitud o integralidad antes
de una de ellas, la predicada, de no ser por la
del control difuso. operatividad y eficacia del
Tanto en amparo constitucional.
Colombia como
en Venezuela esta Por otra parte, nuestra
ltima, justicia constitucional no est
inequvocamente dotada de la debida
postulada por los racionalidad, al menos en lo
textos
que atae a la articulacin
constitucionales,
entre sus distintos
nunca pas a la
praxis concreta en componentes y,
trminos de particularmente, a la
podrsele atribuir preservacin de la seguridad
importancia real, jurdica en un asunto de tal
dado que sus importancia como lo es la
manifestaciones determinacin de las leyes
fueron escasas y, compatibles con la
en lo general, Constitucin, por un lado, y la
irreewzntes'. precisin del alcance de los
derechos constitucionales, por
Esta debilidad, antes
el otro.
que irrelevancia, prctica del
control difuso en nuestro pas, De ah que resulte
explicable por la tradicin de plausible la bsqueda de
reverencia de los jueces frente mecanismos que articulen el
a la obra de la instancia control concentrado de la
poltico-legislativa y por la constitucionalidad con el
precaria independencia control difuso, para evitar los
judicial, determinara que efectos indeseables que el
nuestra justicia constitucional ejercicio de ste puede generar,
distara mucho en la realidad de
entre los que destaca la
posibilidad de una discrepancia
na siempre superable entre los
jueces respecto de la
constitucionalidad de una
norma legal2. Es verdad que
entre nosotros, tal como ha
sucedido en Colombia, la
modalidad difusa del control
de la constitucionalidad ha
sido empleada escasamente, lo
que tal vez explique la virtual
ausencia de planteamientos
dirigidos a imponerle
correctivos. Sin embargo, la
reflexin sobre las posibles
reformas que demanda nuestra
justicia constitucional no
puede limitarse a problemas
cuya magnitud real los haga
difcilmente soportables, sino
78 CONSTITUCIN Y IUSTICIA
CONSTITUCIONAL
respecto de deficiencias nsitas a
su configuracin, aun cuando no
hayan aflorado completamente.
En materia de amparo
constitucional, es conveniente
aplicar mecanismos que permitan
que debe cumplir tambin una
funcin preventiva
1 Yepes Arcila, Hernando,
"Interrogantes sobre la justicia
constitucional en Colombia", //
Jornadas Colombo-
Venezolanas de Derecho
Pblico, Bogot,
Universidad Externado de
Colombia, 1996, p. 686.
2 Cabe citar, a ttulo de ejemplo,
los criterios dismiles
imperantes en relacin con el
otorgamiento de la libertad
bajo fianza a los procesados
por delitos tipificados en la
Ley Orgnica de Sustancias
Estupefacientes y
Sicotrpicas y en la Ley
Orgnica de Salvaguarda
del Patrimonio Pblico.
mantener una cierta uniformidad
en la interpretacin judicial de los
derechos fundamentales3. A esto
se suma la necesidad de propiciar
una elevacin cualitativa de los
criterios empleados al
interpretarlos, pues lo cierto es
que la enorme expansin del
amparo como instrumento
procesal no se corresponde con el
tmido desarrollo dogmtico del
contenido de tales derechos.
III.- LA DIRECCIN
EN QUE HAN DE
APUNTAR LAS
POSIBLES
SOLUCIONES
La superacin de las
carencias enunciadas exige, entre
otras cosas, la especializacin y
robustecimiento competencial de
la mxima instancia de la justicia
constitucional (1), as como el
abandono del mito de concebir al
control de la constitucionalidad
de las leyes como una labor de
legislacin negativa (2).
1.- LA
ESPECIALIZACIN Y
ROBUSTECIMIENTO
COMPETENCIAL DE LA
MXIMA INSTANCIA DE LA
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Mucho se ha dicho en los
ltimos aos en relacin con la
conveniencia, o incluso la
necesidad, de crear una Sala
Constitucional en el Supremo
Tribunal4. En torno a esta idea
lleg a formarse un amplio
consenso, que cristaliz con la
reciente aprobacin de la
Constitucin de 1999.
La idea de instaurar una
Sala Constitucional en nuestro
Supremo Tribunal tuvo
inspiracin en iniciativas
tomadas por algunos pases
3 Una muestra de la falta de
uniformidad de la jurisprudencia
en este mbito se encuentra
en los pronunciamientos
contrapuestos emitidos por
los jueces en lo relativo a la
consonancia con la libertad
de expresin de mandatos de
amparo tendientes a impedir
a una persona la
manifestacin de ciertas
informaciones u opiniones; o
respecto de la admisibilidad
del amparo durante los
estados de excepcin.
4 Cfr., por todos, Avala Corao.
Carlos, "Reflexiones sobre la
jurisdiccin constitucional en
Venezuela", en IIJornadas....,
pp. 571 y ss. JESS MARA CASAL 79

latinoamericanos5. Su
establecimiento en dichos pases
ha implicado la incorporacin de
elementos del sistema europeo de
control de la constitucionalidad
en ordenamientos cuya tradicin
ha sido confiar al tribunal situado
en la cspide del Poder Judicial,
el control de la
constitucionalidad. En atencin a
esa tradicin, se avanz en la
direccin de especializar el
rgano responsable de las
funciones primordiales de la
jurisdiccin constitucional, pero
sin llegar a crear un Tribunal
Constitucional situado por encima
de la mxima instancia judicial
ordinaria.

La introduccin de dicha
Sala en nuestro Tribunal Supremo
de Justicia merece ser celebrada,
pero la exacta valoracin de las
bondades de esta iniciativa
depende en grado sumo del tipo
de Sala Constitucional en la que
se est pensando, sobre todode las
competencias que se le atribuyan. 1.' Declarar la
A continuacin esbozaremos, nulidad total o
partiendo de los datos que ofrece parcial de las
leyes nacionales
el nuevo ordenamiento
y dems actos
constitucional, la Sala
con rango de ley
Constitucional que podra dar
de la Asamblea
respuesta, al menos parcialmente, Nacional que
a la problemtica esbozada, colidan con esta
dejando para el final de este Constitucin.
apartado una reflexin sobre la
conveniencia de haber instaurado, 2.~ Declarar la
en vez de una Sala, un Tribunal nulidad total o
Constitucional. parcial de las
Constituciones y
leyes estadales, de
A) Funciones de la Sala las ordenanzas
Constitucional municipales y
dems actos de
los cuerpos
a) Consideraciones
deliberantes de
generales (Las bases de la
los Estados y
justicia constitucional en la Municipios
nueva Carta Magna) dictados en
ejecucin directa
e inmediata de la
Constitucin y
El artculo 336 de la
nueva Carta Magna que colidan con
establece: sta.

Son atribuciones de la 5 Costa Rica, El Salvador y

Sala Constitucional del Paraguay.
Tribunal Supremo de
Justicia:
8
0

3.- Declarar la los tratados

nulidad total o internacionales
parcial de los suscritos por la
actos con rango de Repblica antes de
ley dictados por el su ratificacin.
Ejecutivo Nacional
que colidan con 6.- Revisar, en todo
esta Constitucin. caso, aun de oficio,
la
4.- Declarar la constitucionahdad
nulidad total o de los decretos que
parcial de los declaren estados de
actos en ejecucin excepcin dictados
directa e por el Presidente o
inmediata de la Presidenta de la
Constitucin, Repblica.
dictados por
7.- Declarar la
cualquier otro
inconstitucionalida
rgano estatal en
d del poder
ejercicio del Poder
legislativo
Pblico.
municipal, estadal
5.- Verificar, a o nacional, cuando
solicitud del haya dejado de
Presidente o dictar las normas o
Presidenta de la medidas
Repblica o de la indispensables para
Asamblea garantizar el
Nacional, la cumplimiento de la
conformidad de la Constitucin, o las
Constitucin con haya dictado en
forma incompleta, de la Repblica, en
y establecer el hs trminos
plazo y, de se establecidos por la
necesario, los ley orgnica
lincamientos de su respectiva.
correccin.
l.-Las dems que
8.- Resolver las establezcan esta
Constitucin y la ley
colisiones que
existan entre La disposicin transcrita
diversas invita a mltiples reflexiones sobre
disposiciones figuras felizmente incorporadas en
legales y declarar el Texto Fundamental, como la
cul de stas debe
inconstitucionalidad por omisin,
prevalecer.
prevista, aunque con indebida
9.- Dirimir las redaccin, en su numeral 7, o sobre
controversias el control previo de la
constitucionales constitucionalidad de los Tratados
que se susciten Internacionales (numeral 5). No es
entre cualesquiera nuestra intencin, sin embargo,
de los rganos del examinar agotadoramente las
Poder Pblico. atribuciones que ostenta la Sala
Constitucional segn el Texto
10.- Revisar las Fundamental vigente, ni las que
sentencias de podra otorgarle la ley orgnica de
amparo la jurisdiccin constitucional. El
constitucional y de
presente anlisis se circunscribir a
control de
las competencias cuya definicin
constitucionalidad
de leyes o normas puede
jurdicas dictadas
por los tribunales
influir de manera determinante en competencias y
la configuracin general del conforme a lo
sistema de justicia constitucional, previsto en esta
Constitucin y en
as como en su efectividad: el
la ley, estn en la
control, concentrado y difuso, de
obligacin de
la constitucionalidad de las leyes asegurar la
y el amparo constitucional. integridad de la
Constitucin.
Antes de entrar a
examinar estas competencias, es En caso de
incompatibilidad
preciso, no obstante, destacar los
entre esta
dos pilares bsicos sobre los que
Constitucin y
se asienta el sistema de justicia una ley u otra
constitucional consagrado en la norma jurdica, se
nueva Constitucin: la aplicarn las
preservacin, con correctivos, del disposiciones
sistema mixto o integral de constitucionales,
control de la constitucionalidad, correspondiendo a
as como del amparo los tribunales en
constitucional; y la facultad de la cualquier causa,
aun de oficio,
Sala Constitucional de establecer
decidir lo
interpretaciones constitucionales
conducente.
vinculantes con efectos erga
omnes. Corresponde
exclusivamente a
El artculo 334 de la la Sala
Constitucin dispone: Constitucional del
Tribunal Supremo
Todos los jueces o
de Justicia como
juezas de la
jurisdiccin
Repblica, en el
constitucional,
mbito de sus
declarar la
 nulidad de las concretos. Adems, reserva a la
leyes y dems Sala Constitucional del Tribunal
actos de los Supremo de Justicia la declaracin
rganos que de la nulidad de las leyes u otros
ejercen el Poder actos dictados en ejecucin directa
pblico dictados
e inmediata de la Constitucin. De
en ejecucin
esta manera sigue coexistiendo el
directa e
control concentrado de la
inmediata de la
Constitucin o constitucionalidad, que
que tengan rango corresponde a la Sala
de ley. Constitucional, con el control
difuso, atribuido a todos los
De esta norma se tribunales de la Repblica,
desprende claramente que el incluyendo al Tribunal Supremo
constituyente opt por conservar de Justicia6.
el sistema mixto o integral de
control de la constitucionalidad
tradicional en nuestro pas. Dicho
precepto obliga a todos los jueces
6 Cfr. Brewer-Caras, Alian R., "La
de la Repblica a desaplicar las
Justicia Constitucional en la
leyes o normas contrarias a la nueva Constitucin", Rerisla
Constitucin, al resolver casos de Derecho Constitucional, 1,
1999, p. 35 y ss.
8
2

La Constitucin de 1999 tambin prev mecanismos que

no se conforma, sin embargo, permiten superar las
con elevar al rango disfunciones que genera la
constitucional la realidad ausencia de articulacin entre
compleja de nuestro sistema de las dos modalidades de control
justicia constitucional, sino que de la constitucionalidad de las
leyes antes mencionadas. En
este sentido, el numeral 10 del
artculo 336 faculta a la Sala
Constitucional para "Revisar
las sentencias de amparo
constitucional y de control de
constitucionalidad de leyes o
normas jurdicas dictadas por
los tribunales de la Repblica,
en los trminos establecidos
por la ley orgnica respectiva."
Luego analizaremos esta
disposicin, pero basta por lo
pronto observar que la misma
permite introducir correctivos
frente a la inseguridad jurdica
que puede generar el ejercicio
del control difuso de la
constitucionalidad.
En cuanto al amparo
constitucional, se consagra
como un derecho fundamental
(art. 27), y se confiere a la Sala
Constitucional la facultad de
revisar las sentencias de
amparo dictadas por los
tribunales de la Repblica, en
los trminos que establezca la
ley orgnica respectiva (art.
336, numeral 10). Este ltimo
precepto confirma
implcitamente la competencia
general o de derecho comn de
los jueces ordinarios en
materia de amparo, pues la
intervencin de la Sala es
simplemente revisora, lo cual
no excluye que pueda ser juez
de atribucin en la materia, en
conformidad con la ley
orgnica.
La facultad revisora
mencionada pretende asegurar
una cierta uniformidad en el
funcionamiento del amparo y
en la interpretacin de los
derechos fundamentales, y
encuentra un antecedente
bastante cercano, geogrfica e
institucionalmente, en el
numeral 9 del artculo 241 de
la Constitucin colombiana,
conforme al cual la Corte
Constitucional tiene
competencia para Revisar, en
la forma que determine laley,
las decisiones judiciales
relacionadas con la accin de
tutela de los derechos
constitucionales:
 El otro pilar del sistema interpretaciones
instaurado por la Carta del 99 que establezca la
es la atribucin que ostenta la Sala
Sala Constitucional para Constitucional
establecer interpretaciones sobre el contenido
o alcance de las
vinculantes de los preceptos
normas y
constitucionales, que obligan a principios
todos los tribunales de la constitucionales
Repblica, incluso a las dems son vinculantes
Salas del Tribunal Supremo. Al para las otras
respecto, el artculo 335 prev: Salas del Tribunal
Supremo de
El Tribunal justicia y dems
Supremo de tribunales de la
justicia Repblica.
garantizar la
supremaca y La lectura de la primera
efectividad de las parte de esta norma pudiera
normas y llevar a pensar que la facultad
principios que estamos comentando
constitucionales; pertenece, no a la Sala
ser el mximo y Constitucional, sino al Tribunal
ltimo intrprete Supremo de Justicia, que la
de la
ejercera en Sala Plena. Sin
Constitucin y
velar por su embargo, la segunda parte del
uniforme precepto reserva a la Sala
interpretacin y Constitucional la facultad de
aplicacin. Las efectuar interpretaciones
constitucionales que vinculen a
todos los jueces de la
Repblica.
 Una forma de armonizar
ambos incisos del precepto es
entender que todas las Salas del
Tribunal Supremo de Justicia,
en el ejercicio de sus
competencias especficas, han
de procurar que, dentro de sus
rdenes jurisdiccionales, se
mantenga una cierta
uniformidad en la
interpretacin de la
Constitucin, lo cual implica
que los tribunales
correspondientes han de
sujetarse, dentro de ciertos
lmites, a los precedentes de la
Sala respectiva, siempre que
stos no contraren los de la
Sala Constitucional, que
prevalecen erga omnes.
En este orden de ideas,
es preciso salir al pasode una
idea que errneamente suele
vincularse a los intentos por
crear un rgano judicial
especializado en la materia
constitucional. La creacin de
una Sala Constitucional o de
un Tribunal Constitucional- en
modo alguno implica
concentrar en un rgano
judicial todas las formas de
defensa o de interpretacin de
la Constitucin o, dicho de otro
modo, privar a los dems
tribunales de las facultades
correspondientes. Todas las
vas procesales pueden, as sea
indirectamente, servir de cauce
para la defensa de las reglas y
principios constitucionales y
para la interpretacin
constitucional. Es ms, todos
los jueces estn obligados a
interpretar las normas a la luz
de la Constitucin, por lo que
sta debe hacerse presente en
su diario trajinar. Lo que
comporta el establecimiento de
esa Sala es reconocer a la
misma su condicin de
intrprete mximo, mas no
exclusivo, del Texto
Fundamental, tal como se
colige del artculo 335.
Es ms, en nuestro
Derecho ni siquiera cabra
afirmar rigurosamente que la
creacin de la Sala
Constitucional conduce a
concentrar en ella el llamado
por la doctrina europea
"monopolio del rechazo", es
decir, la posibilidad de
rechazar o desconocer las leyes
se encuentran obligados a
"asegurar la integridad de la
Constitucin", y a dar
prevalencia a sus disposiciones
cuando sean incompatibles con
alguna ley o norma jurdica.
Esto implica que, a diferencia
de los sistemas de control de la
constitucionalidad usualmente
denominados concentrados,
todo juez de la Repblica est
facultado (obligado) a las
rechazar, mediante su
desaplicacin al caso concreto,
las leyes que estime contrarias
a la Constitucin. El
monopolio que ostenta en
Venezuela la Sala
Constitucional es, tan slo, el
monopolio de la anulacin y
dla interpretacin
constitucional vinculante con
efectos erga omnes.
consideradas
inconstitucionales, ya que en
virtud del artculo 334 del
Texto Fundamental, todos los
jueces de la Repblica
b.- Las competencias de
control de la
constitucionalidad
A la Sala Constitucional
se atribuye el control
concentrado de la
constitucionalidad, que antes
ostentaba la Corte en Pleno, lo
cual coadyuvar a dar mayor
celeridad a la tramitacin de
acciones de
inconstitucionalidad y,
probablemente, a enriquecer
los criterios empleados para su
resolucin. Adems, ello
redundar en beneficio de las
dems Salas, que dispondran
de ms tiempo para dedicarse a
los asuntos propios de sus
competencias especficas.
Este control
concentrado abarca no slo el
mbito clsico de la Constitucin, evitar la
declaracin de la nulidad de convivencia de criterios
las leyes u otros actos de igual dismiles entre diversos
rango contrarios a la tribunales (y regiones) del pas
Constitucin (numerales 1 al 4 sobre la constitucionalidad de
y 6 del artculo 336 de la determinada norma legal.
Constitucin), sino que a esta
atribucin se suma la de No precisa la
ejercer el control de Constitucin la forma en que
constitucionalidad de las ha de ejercerse tal facultad,
omisiones legislativas y el sino remite esta materia a la
control preventivo de la ley orgnica respectiva (ley
constitucionalidad de los orgnica de la justicia,
tratados internacionales
(numerales 5 y 7 del artculo
336 eiusdem).

En cuanto al control
difuso de la constitucionalidad,
sabemos que se mantiene, pero
se permite que la Sala
Constitucionalidad sirva de
bisagra entre ste y el control
concentrado, en virtud de lo
dispuesto en el numeral 10 del
artculo 336. La facultad que
ste prev, de revisar las
sentencias en que los
tribunales de la Repblica
hayan desaplicado leyes
consideradas contrarias a la
o jurisdiccin, constitucional)7. sujeto a un trmite discrecional
Entre los mecanismos que esta de admisin8. El numeral 10
ley podra adoptar se del artculo 336 dara pie
encuentra el de un recurso igualmente para la revisin de
extraordinario que se oficio, sin necesidad de
interpondra contra las recurso previo, de las
sentencias, definitivas o sentencias antedichas.
interlocutorias, de ltima
instancia que desapliquen una No creemos, en cambio,
ley por estimarla que ese numeral permita la
inconstitucional. Un recurso introduccin de la tcnica de la
de esta clase existe en cuestin de
Portugal, pas en el que inconstitucionalidad,
tambin conviven las particularmente de la que
modalidades concentrada y posee carcter suspensivo, por
difusa de control de la cuanto el artculo 334 seala
constitucionalidad. Tal que en caso de
ordenamiento jurdico carece incompatibilidad entre la
de la llamada cuestin de Constitucin y una ley "se
inconstitucionalidad, tpica de aplicarn las disposiciones
los sistemas europeos de constitucionales,
justicia constitucional, pues correspondiendo a los
todos los jueces se encuentran tribunales en cualquier causa,
facultados para desaplicar las aun de oficio, decidir lo
leyes que estimen conducente". Por consiguiente,
inconstitucionales, pero la incumbe al propio tribunal que
decisin correspondiente es advierte la
susceptible de recurso ante el inconstitucionalidad emitir el
Tribunal Constitucional, pronunciamiento
recurso que, por cierto, no est correspondiente, sin que est
obligado a consultar a la Sala
Constitucional mediante la
cuestin de
inconstitucionalidad.
La admisin del recurso
extraordinario mencionado, o
la revisin de oficio de las
sentencias de ltima instancia
en que se ejerza el control
difuso de la
constitucionalidad, podra
efectuarse con arreglo a un
mecanismo absolutamente
discrecional, al estilo del writ
of certiorari norteamericano, o
con fundamento en supuestos
fijados por la ley. En sentido
favorable a la recepcin de la
figura del certiorari apuntan,
aunque no de manera directa,
las sentencias dictadas por la
Sala Constitucional el 20 de
enero del ao en curso (casos
Emery
7 Nos parece ms apropiada
la denominacin de ley
orgnica de la jurisdiccin
constitucional, pues esta
ley no abarcara todos los
componentes del sistema
venezolano de justicia
constitucional, sino,
bsicamente, las
competencias que ostenta la
Sala Constitucional en el
mbito del control
concentrado de la
constitucionalidad y las
facultades revisoras que le
otorga el numeral 10 del
artculo 336.
8 Vid. Gomes Canotilho, J.J.,
Direito Constitucional, Coimbra,
Almedina, 1995, pp. 1.051
y ss.

Mata Milln y Domingo amparo constitucional,

Gustavo Ramrez Monja). La sostiene que:
primera de ellas, que enuncia
con mayor claridad el La labor revisara
criterio de la Sala sobre el de las sentencias
de amparo que
alcance del numeral 10 del
atribuye el
artculo 336 en materia de numeral 10 del
artculo 336 de la vigor de
vigente inmediato, cundo
Constitucin a fuere posible, sin
esta Sala y que esperar
ser desarrollada desarrollos
por la ley legislativos
orgnica ulteriores,
respectiva, la considera esta
entiende esta Sala Sala que en forma
en el sentido de selectiva, sin
que en los atender a recurso
actuales especfico y sin
momentos una quedar vinculada
forma de ejercerla por peticiones en
es mediante la este sentido, la
institucin de la Sala por va
consulta, prevista excepcional puede
en el artculo 35 revisar
de la Ley discrecionalmente
Orgnica de las sentencias de
Amparo sobre amparo que, de
Derechos y acuerdo con la
Garantas competencia
Constitucionales, tratada en este
pero como la fallo, sean de la
institucin de la exclusiva
revisin competencia de
alaluzdela los Tribunales de
doctrina Segunda
constitucional es Instancia,
otra, y las quienes conozcan
instituciones la causa por
constitucionales apelacin y que
deben entrar en por lo tanto no
 susceptibles de
consulta, as como
cualquier otro
fallo que desacate
la doctrina
vinculante de esta
Sala, dictada en
materia
constitucional...
Por tanto, la Sala
Constitucional considera
que, a falta de un desarrollo
legislativo sobre la materia, se
encuentra facultada para
revisar discrecionalmente las
sentencias de amparo de
segunda instancia, as como
cualquier otra sentencia de
amparo que contrare los
precedentes establecidos por
dicha Sala, lo cual pudiera
pensarse que resulta
extensible a las sentencias en
que se ejerza el control
difuso de la
constitucionalidad.
Ms adelante nos
referiremos especialmente a
la figura del writ of ceniorari
norteamericano y a los
posibles riesgos o beneficios
de su introduccin en nuestro
sistema. Importa, no
obstante, subrayar que,
segn la sentencia precitada,
tal forma de revisin de las
sentencias de amparo y, por
extensin, de las de control
difuso de la
constitucionalidad, es
solamente uno de los posibles
mecanismos
constitucionalmente
aceptables, no el nico, por lo
que el legislador orgnico
ostenta libertad para prever
un sistema distinto. La razn
por la cual se suprimi del
numeral 10 del artculo 336,
despus del verbo "revisar",
la expresin, "a juicio de la
Sala", fue justamente evitar
una excesiva rigidez en la
regulacin de la figura, y
dejar en manos del legislador
la adopcin del mecanismo
que se estimase ms
conveniente, con lo cual
queda abierta la
posibilidad del ensayo-error y
de la correccin sin necesidad
de modificar la Constitucin9.
Importa observar, por
otro lado, que la revisin por la
Sala Constitucional de las
sentencias en que se ejerza el
control difuso de la
constitucionalidad nos coloca
frente a una problemtica muy
distinta a la que plantea la
revisin de las sentencias de
amparo. Desde una ptica
cuantitativa, los casos en que
nuestros jueces desaplican
leyes por considerarlas
inconstitucionales son escasos,
tanto que en ocasiones
despiertan suspicacia o son
motivo de escndalo. En
cambio, el amparo
constitucional forma parte del
quehacer cotidiano de la
mayora de los tribunales del
pas. Cualitativamente
hablando, las decisiones en
que se ejerce el control difuso
de la constitucionalidad tienen
una significacin general
innegable; en ellas se rechaza
la aplicacin de una ley que en
principio se encuentra vigente
y que puede seguir siendo
vlida para otros operadores
jurdicos. Mientras que en el
amparo constitucional
prevalece por regla general la
faceta particular o subjetiva,
sin perjuicio de que ste pueda
envolver tambin en algunos
supuestos una problemtica de
mayor alcance.
Por estas razones, la
aplicacin del numeral 10 del
artculo 336 de la Constitucin
y su desarrollo legislativo ha
de variar en funcin de la
materia de que se trate. En
cuanto al tema que ahora nos
ocupa, el control difuso de la
constitucionalidad, estimamos
que la va recursiva ante la
Sala Constitucional debe estar
abierta siempre que una
sentencia de ltima instancia
desaplique una ley con
fundamento en su
inconstitucionalidad. El
recurso no procedera con tal
amplitud, en cambio, cuando
el juez rechace la denuncia de
inconstitucionalidad de una ley
formulada por alguna de las
partes.
El numeral 10 del
artculo 336 prev, en suma,
las bases del instrumento que
ha de articularse legalmeate
para asegurar, en lo que al
control difuso respecta, una
cierta uniformidad y certeza
jurdica en la interpretacin de
la Constitucin y en la
determinacin de las leyes que
la contraren. Surge, no
La letra del precepto
citado apunta en sentido
negativo, pues alude a las
sentencias de control de la
constitucionalidad dictadas por
los "tribunales" de la
Repblica, lo cual pareciera
excluir a las dems Salas del
Tribunal Supremo de Justicia.
La relacin entre la Sala
Constitucional y las restantes
Salas de este Tribunal es
bastante sui generis, porque
obstante, el interrogante de si
la Sala Constitucional tambin
podra ejercer sus potestades
revisoras sobre sentencias
dictadas por otras Salas del
Tribunal Supremo de Justicia.
9 Al respecto c'r. Haro, Jos
Vicente, "La justicia
constitucional en Venezuela y
la Constitucin de 1999",
Revista de Derecho
Constitucional, 1, 1999, pp.
151 y ss.
todas, en cuanto rganos de un
solo ente jurisdiccional, son
iguales en jerarqua y
autnomas en su mbito
competencial. Sin embargo, el
artculo 335 del Texto
Fundamental ha reconocido a
la Sala Constitucional una
primaca en lo relativo a la
interpretacin constitucional,
ya que dispone que las
interpretaciones que establezca
esta Sala sobre el alcance de
los preceptos constitucionales concentrado o abstracto de la
vinculan incluso a las dems constitucionalidad de dicha ley.
Salas del Tribunal Supremo de
Justicia. En esta materia, por
tanto, la Sala Constitucional es c- Las competencias en
materia de. amparo
primus inter pares.
constitucional
Pero la primaca de esta
Sala no llega en el texto La Constitucin de
constitucional hasta el punto de 1999, al prever, en el artculo
someter las sentencias de las 336, las atribuciones de la Sala
dems Salas dictadas en Constitucional, le otorga, en su
ejercicio del control difuso de numeral 10, la facultad de
la constitucionalidad, o en revisar las sentencias de
materia de amparo (conjunto o amparo dictadas por los
sobrevenido), a la revisin de tribunales de la Repblica.
aqulla. Para atribuir a la Sala
Este precepto puede
Constitucional tal potestad,
ayudar a resolver las
hubiera sido preciso una
deficiencias antes sealadas,
disposicin constitucional
asegurando una cierta
expresa. En cualquier caso, la
uniformidad en la
ley orgnica correspondiente
interpretacin de los derechos
podra imponer a las dems
fundamentales. Puede servir,
Salas el deber de remitir a la
adems, para corregir
Sala Constitucional copia de
injusticias manifiestas. La
las sentencias en que
Constitucin remite a la ley
desapliquen una ley en razn
orgnica respectiva la
de su inconstitucionalidad, y
determinacin del modo en que
prever que tal remisin
se ejercera tal potestad
provocara la apertura del
revisora. Ya decamos que la
procedimiento de control
Sala Constitucional, en sus
primeros pronunciamientos
sobre este asunto, entendi que
dicho numeral le permita
revisar discrecionalmente las
sentencias de amparo de
ltima instancia. Sin embargo,
tambin subrayamos que para
esa Sala sta sera una solucin
provisional, sujeta a
modificacin o precisin
legislativa y, por tanto, bajo
ningn concepto una solucin
constitucionalmente necesaria.
Luego retomaremos esta
cuestin, al aludir al writ of
certiorari, pero importa en este
momento aclarar la
significacin del mecanismo
previsto embrionariamente en
el numeral 10 del artculo 336.
Este precepto no contempla
una tercera instancia de
amparo; ni siquiera constituye,
en nuestra opinin, una
expresin del derecho al
amparo consagrado en el
artculo 27 de la Carta
Fundamental. Se trata de un
mecanismo extraordinario en
virtud del cual la Sala
Constitucional puede conocer
de causas de amparo ya
resueltas por los jueces
competentes.
 Su razn de ser es,
bsicamente, garantizar una
mnima uniformidad en lo
relativo a los perfiles mismos
del proceso y derecho de
amparo, as como en la
interpretacin de los derechos
fundamentales. No obstante, el
legislador, en uso de la libertad
de configuracin normativa
que le reconoce la
Constitucin, puede
complementar lafinalidad
sealada, e incluso
matizarlasignificativamente.
Una experiencia
bastante ilustrativa de la idea
expresada la encontramos en la
evolucin del trmite de
admisin del amparo
constitucional en pases que
poseen Tribunales
Constitucionales. As, en
Alemania el legislador y la
doctrina se han debatido entre
un trmite de admisin que
ponga nfasis en el aspecto
objetivo del amparo y, por
tanto, en la relevancia jurdico-
constitucional de la cuestin
controvertida, y un trmite de
admisin que d preferencia a
lo subjetivo, es decir, al dao
que determinada decisin
judicial pueda causar al
querellante. Esta disyuntiva se
ha planteado tambin en el
Derecho espaol. En el caso
alemn, tal evolucin ha
conducido, despus de un largo
proceso de ms de cuarenta
aos, a un reforzamiento de la
faceta objetiva del amparo, que
ha repercutido en el
correspondiente trmite de
admisin, el cual deja al
Tribunal Constitucional un
amplio margen de apreciacin
y decisin10. En Espaa parte
de la doctrina propugna una
tendencia similar, aunque
existen importantes
resistencias11. Luego tendremos
ocasin de explicar ms
detenidamente el
10 Acerca de esta evolucin cfr.
Benda/Klein, Lehrbuch des
Verfassungsprozebrechts,
Heidelberg, Mller, 1991, p.
131 y ss.
11 Vid., por todos, Lpez Pietsch,
Pablo, "Objetivar el recurso de
amparo: las recomendaciones
de la Comisin Benda y el
estado de la cuestin en estos
pases, pero lo dicho es una
muestra de las cambiantes
orientaciones que pueden
sucederse en esta materia.
Nos parece preferible la
previsin de un recurso
extraordinario que el
reconocimiento de lafacultad de
revisar cualquier sentenciade
ltima instancia de amparo que
la Sala Constitucional, "sin
atender a recurso especfico",
considere merecedora de
revisin, como se sostiene en la
sentencia de esa Sala dictada en
el caso Emery Mata Milln y,
tcitamente, en el caso Domingo
Gustavo Ramrez Monja.
Precisado el alcance del
numeral 10 del artculo 336, en
lo que al amparo respecta,
conviene preguntarse si la Sala
debate espaol", Revista
Espaola de Derecho
Constitucional, 53, 1998, pp.
115 y ss,
Constitucional ostenta o puede
ostentar otras facultades en la
materia. Sabemos que el artculo
336 slo le confiere una
atribucin en este mbito,
prevista en el citado numeral.
Significa esto que la voluntad
del constituyente era mantener
inalterado el reparto
competencial establecido en la
Ley Orgnica de Amparo sobre
Derechos y Garantas
Constitucionales (Ley Orgnica
de Amparo) y, concretamente,
privar a dicha Sala de toda
facultad primaria en la materia?
Pensamos que no.
El numeral 11 del
artculo 336 permite a las leyes
conferir a la Sala Constitucional
competencias adicionales a las
enunciadas en los numerales
anteriores, entre las cuales
podra encontrarse la de
conocer, en ciertos supuestos, de Constitucional y siendo el
solicitudes de amparo amparo una materia
constitucional, en primera o constitucional por excelencia,
segunda instancia. que slo secundariamente tiene
un carcter contencioso
En esta direccin
administrativo o electoral,
apuntan las sentencias
laboral, civil o penal, es
precitadas de la Sala Consti-
razonable que sea tal Sala la
tucional, de acuerdo con las
competente para conocer de los
cuales la entrada en vigor de la
amparos autnomos cuyo
nueva Constitucin conduce a
que deban concentrase en dicha
Sala las competencias para
conocer de amparos autnomos,
en primera o segunda instancia,
que antes estaban repartidas
entre las distintas Salas de la
Corte Suprema de Justicia. Si
bien esta conclusin no viene
impuesta por la Constitucin,
por lo que la ley orgnica de la
jurisdiccin constitucional
podra establecer una regulacin
distinta, es aceptable como
solucin transitoria, pues halla
fundamento en el criterio de la
afinidad recogido en los
artculos 7 y 8 de la Ley
Orgnica de Amparo.

En efecto, creada la Sala

conocimiento corresponde al
Tribunal Supremo, en virtud de
la mayor afinidad. Donde la
doctrina sentada por la Sala
Constitucional adolece de
fragilidad es en lo relativo la
competencia para conocer del
amparo contra decisiones
judiciales, y de las consultas o
apelaciones de sentencias de
amparo pronunciadas por
Juzgados Superiores u otros de
similar rango, ya que en estos
supuestos la Ley Orgnica de
Amparo sigue el criterio de la
superioridad en la organizacin
judicial y en el orden recursivo.
La concentracinde la
competencia para conocer de
amparos autnomos, de primera
o segunda instancia, a nivel del
Tribunal Supremo en la Sala
Constitucional, ofrece, en
cualquier caso, la ventaja de
asegurar uniformidad en la
jurisprudencia sobre amparo
emanada de la mxima instancia
jurisdiccional, la cual no podra
ser alcanzada mediante el
mecanismo previsto en el
numeral 10 del artculo 336,
dada su inaplicacin respecto de
las sentencias dictadas por otras
Salas del Tribunal Supremo. Por
otra parte, podra coadyuvar a
elevar cualitativamente lo
doctrina jurisprudencial relativa
a los derechos fundamentales.
La competencia de estas Salas
para conocer de amparos
cautelares, que conviene
preservar, no tiene suficiente
peso especfico como para
desvirtuar los objetivos de
uniformidad mencionados.
Sin perjuicio de lo
expuesto, conviene insistir en
que la Constitucin no ordena
concentrar en la Sala
Constitucional las competencias
del Tribunal Supremo para
conocer de amparos autnomos.
Esta es una materia entregada a
la libertad de configuracin
normativa del legislador, por lo
que si la praxis judicial indica
que la Sala Constitucional no
puede ejercer cabalmente la
competencia para conocer de
amparos autnomos, en primera
y en segunda instancia, junto
con la facultad de revisin que
le confiere el numeral 10 del
artculo 336, la ley podra
redistribuir las competencias de
amparo.
B) La admisin del
procedimiento de revisin
(la cuestin del writ of
certiorari)
Es indudable que el
mecanismo que se establezca
9
2
para el ejercicio de la facultad
de revisin de sentencias
prevista en el numeral 10 del
artculo 336 influir en un
grado no desdeable en el
futuro de la nueva jurisdiccin
constitucional. Un sistema
completamente abierto de
revisin, que obligase a la Sala
Constitucional a pronunciarse
sobre todas las solicitudes de
revisin de sentencias de
amparo dictadas por los
tribunales de la Repblica
conducira al

colapso de dicha instancia transparencia y apariencia de

jurisdiccional. En el otro objetividad a la labor de la Sala
extremo, un sistema Constitucional, sobre todo en
absolutamente discrecional, la primera fase de su andadura,
carente de criterios legalmente dada la ausencia de tradicin y
preestablecidos sobre la de una autoridad consolidada.
admisin a trmite del Es pertinente recordar que, en
procedimiento de revisin, y en cuanto concierne a la
el que no se requiera ni la administracin de justicia,
presentacin de recurso o importa en grado sumo su
solicitud por el interesado ni la confiabilidad frente a los
motivacin de las decisiones de justiciables, por lo que las
inadmisin, restara apariencias juegan un papel
que no debe ser despreciado.
La propia Sala Constitucional,
en sentencia del 1 de febrero
del 2000, sostuvo que "La
justicia transparente que
garantiza el texto
constitucional, significa que las
decisiones de los jueces y de
los operarios de la justicia, no
deben generar dudas en
quienes las conozcan, sobre los
motivos de las mismas".
La problemtica
planteada alcanza especial
significacin en el caso del
amparo constitucional, no as
en el del control difuso de la
constitucionalidad, ya que en
este segundo supuesto, por las
razones antes enunciadas, lo
adecuado sera admitir toda
solicitud de revisin de
sentencias de ltima instancia
en que se haya desaplicado una
ley en razn de su
inconstitucionalidad.
Una somera
aproximacin al mecanismo
norteamericano del certiorari y
a sus intentos de recepcin en
pases europeos puede sernos
de utilidad al reflexionar sobre
el sistema ms adecuado para
nosotros.
El writ ofcertiorari es
una figura del derecho procesal
federal norteamericano que
entronca con las tradiciones
inglesas del common law. En
sus orgenes ingleses fue una
institucin paralela a la
advocado continental europea,
en virtud de la cual se poda
solicitar a la justicia del rey la
revisin de un fallo dictado por
algn tribunal. Era, junto con
los writ ofmandamus y el de
prohibition, un instrumento, no
un derecho del peticionario,
que permita a la justicia real
ejercer la prerrogativa de
corregir errores manifiestos de
Derecho o injusticias12.
 Despus de una larga
evolucin en la que no
podemos detenernos, el writ of
certiorari es hoy casi la nica
forma de acceder a la llamada
"jurisdiccin de apelacin" del
Tribunal Supremo. Abarca
desde casos en que se haya
cuestionado la validez de un
tratado o la constitucionalidad
de una ley federal o estadal,
hasta causas civiles o sus miembros. La negativa a
criminales13.
El certiorari se traduce
en una solicitud que una de las
partes en el litigio
correspondiente ha de
presentar ante el Tribunal
Supremo, sin que esto suponga
el ejercicio de un derecho a la
revisin por el peticionario; es
considerado, ms bien, como
un privilegio, que permite a
dicho Tribunal revisar el caso
objeto del writ. La concesin
del writ, que est precedida de
una oportunidad para que
ambas partes expongan sus
argumentos a favor o en contra
de la revisin, no supone que
se otorgue la razn al
solicitante, sino que el Tribunal
acepta entrar a conocer el caso.
Para su admisin es preciso
que el caso sea incluido, por
decisin del Presidente o a
peticin de cualquiera de los
Magistrados, en la lista de
discusin del Tribunal y que se
cuente, por regla general, con
el voto favorable de cuatro de
examinarlo no tiene que ser
motivada y de hecho la
frmula usualmente empleada
es la de petitionfor certiorari
dened. Excepcionalmente el
Tribunal, al admitir el
certiorari, puede
simultneamente pronunciarse
tambin sobre el fondo,
mediante summary disposition,
y decidir sobre la confirmacin
o revocacin de la sentencia
del tribunal inferior14.
El otorgamiento del
certiorari no depende de
criterios fijados por la ley ni de
criterios generales declarados
por el Tribunal Supremo. Al
respecto, conviene reproducir jurisdiccin, nos
las elocuentes palabras de la resulta ms ajeno.
Profesora espaola Mara En una ocasin, el
Angeles Ahumada: juez Brandis,
refirindose al
El aspecto que, por oficio del Tribunal
ltimo, queremos Supremo,
destacar -para manifest: "The
finalizar esta most important
introduccin thingwe do, is not
demasiado larga- doing." Esta
es el carcter afirmacin sirvi
discrecional del a Alexander
ejercicio de la Bickel, en un
jurisdiccin libro
promovida en fundamental,
certiorari. Este es el para ensalzar lo
rasgo que, por que denomin
relacin a nuestra virtudes pasivas
concepcin de la del

12 Para la explicacin sobre el writ of certiorari

nos hemos basado en el estudio de Mara
ngeles Ahumada "El certiorari. Ejercicio 13 Ahumad
discrecional de la jurisdiccin de apelacin a, M.A., op. cit,
por el Tribunal Supremo de los Estados pp. 109-110.
Unidos", Revista Espaola de Derecho
Constitucional, 41, 1994, pp. 89 y ss. 14 dem,
pp. 111 y ss.

tribunal: decidir, puede ser la

no decidir, o forma ptima de
evitar decidir, decisin. Bien es
cierto que esta tribunal
virtud de la Supremo no se
abstinencia, ha disciplinado
consecuencia del y, ms bien, ha
responsable self- impedido que los
restraint del criterios para la
Tribunal, no se admisin de
predicaba slo, o casos a revisin
en particular, consoliden con el
para la paso del tiempo
administracin causas ciertas
del certiorari, reconocibles de
pero el recurso a inadmisin (o de
la paradoja, la admisin, que
importancia de no sera ms fcil).
hacer nada, dice Si la apariencia
mucho sobre la no engaa, el
prctica Tribunal pretende
desconcertante a todo trance que
del Tribunal en el certiorari
conserve el
esta
carcter de
jurisdiccin.
prerrogativa y
En relacin con que la peticin de
el certiorari, se writ of certiorari
discute el posible siga siendo
deslizamiento materia
desde la graciable. As
discrecionalidad fue en origen y,
a la arbitrariedad en este sentido,
o, por utilizar un la pretensin
vocablo menos cuenta con
duro, a la legitimidad
aleatoriedad. El histrica, la del
 common law ,5. permitido al Tribunal Supremo
desarrollar una poltica
Con frecuencia el
judicial, en virtud de la cual es
Tribunal Supremo admite el
capaz de confeccionar su
certiorari cuando existen
propia agenda, y de reservar
fallos contradictorios entre
sus fuerzas para los casos de
tribunales inferiores en
mayor envergadura jurdico-
relacin con la materia en
constitucional. De esta
cuestin, o cuando estima
manera, el certiorari es un
conveniente establecer un
"filtro inteligente" que sirve
precedente en una materia
para evitar las situaciones de
novedosa, o modificar uno que
congestionamiento judicial
haya perdido vigencia;
inmanejable.
tambin aprovecha el writ para
resolver asuntos de suma Ello lleva, sin
relevancia general. No embargo, implcito el riesgo,
obstante, no es raro queapesar evidenciado por la doctrina
de haberfallos contradictorios norteamericana, de que el
de tribunales inferiores Tribunal Supremo termine
rechace el writ por no estar el fijando no slo su agenda
asunto suficientemente
maduro para su intervencin, o
que, pese a la relevancia 15 dem, pp. 95-96.
general de la controversia, lo
16 dem, pp.118 y ss.
rechace por tratarse de una
political question. Se dan
incluso casos en que el
Tribunal, despus de haber
admitido el writ, decide no
decidir16.

El certiorari ha
u orden de prioridades, sino
tambin su funcin y de que
bajo el mecanismo del writ se
esconda una deficiencia
general del sistema judicial
que debera ser afrontada con
reformas sustanciales17.
Con todo, la aptitud del
certiorari para evitar una
sobrecarga de trabajo
paralizante en el Tribunal
Supremo justifica su
existencia en el sistema
norteamericano y es su mejor
carta de presentacin ante
pases europeos cuyos
Tribunales Constitucionales se
encuentran agobiados por el
volumen de solicitudes de
amparo recibidas anualmente.
De ah que en Alemania,
despus de ms de cuarenta
aos de funcionamiento del
Tribunal Constitucional, est
cobrando fuerza la idea de
incorporar plenamente el
mecanismo del certiorari18,
planteamiento del que algunos
se han hecho eco en el
Derecho espaol19.
A pesar de ello, no
faltan quienes se opongan a su
introduccin en el Derecho
alemn, aduciendo que la
discrecionalidad en la
admisin de los recursos
llevara a la falta de
previsibilidad de las
decisiones, lo cual se
considera contrario al
principio del Estado de
Derecho, adems de suscitar
sospechas sobre los posibles
motivos polticos de tales
pronunciamientos y de
representar una amenaza
contra el principio de
igualdad20.
En Espaa los
planteamientos ms
autorizados apuntan en la
direccin no de transplantar
ciegamente el certiorari, sino
de reformar la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional,
que actualmente permite
rechazar in limine el recurso
de amparo cuando "carezca
manifiestamente de contenido
que justifique una decisin
por parte del Tribunal
Constitucional" (art. 50.1.d),
para "exigir a la demanda de
amparo que ostente, en
positivo, un contenido que
justifique una decisin sobre
el fondo de la misma por parte
del Tribunal Constitucional".
En tal sentido, se estima
adecuada la direccin trazada
por la reforma alemana de
199321.
17 dem, pp. 93 a 95.
18 Cfr. Wahl,Reiner/Wieland,
Joachim, "La jurisdiccin
constitucional como bien escaso.
El acceso al
BundesverfassungsgerichC.
Revista Espaola de
Derecho Constitucional, 51,
1997, pp. 11 yss.
19 Cfr. Lpez Pietsch, op.
cit., pp. 115 y ss.
20 En este sentido,
vanse las reservas de la
Magistrada Karin Grasshof,
recogidas por
Prez Pietsch, op. cit., pp.
130 y ss.
21 Cruz Villaln, Pedro, "Sobre
el amparo", Revista Espaola de
Derecho Constitucional,
41, 1994, p. 20.

Los que afirman es sabido, emplea

abiertamente que el certiorari es el Tribunal
el modelo para la reforma de la ley Supremo
norteamericano
antes citada, no dejan de subrayar
para escoger un
la necesidad de su adaptacin, ni
nmero
de invocar como justificacin la
determinado de
experiencia acumulada: asuntos de entre
todos los que
El modelo sera el ingresan cada
del writ o perodo, en base a
certiorari, criterios de pura
tcncaque, como oportunidad o
conveniencia. categoras
Como es dudoso estrictas y muy
que una tcnica exigentes en la
semejante determinacin de
resultara lo que es
compatible con el constitucional y lo
principio de que pertenece tan
"legitimacin por slo al terreno de
el razonamiento" la mera legalidad".
caracterstico de
las decisiones La jurisprudencia
judiciales, podra del TC tiene ya
llegarse a entidad sobrada
resultados como para
satisfactorios vaticinar que cada
mediante una vez resultar ms
interpretacin difcil encontrar
mucho ms supuestos de
rigorista, si cabe, relieve
o en su caso una constitucional
reforma, de las respecto a los
causas de cuales no quepa
inadmisin invocar un criterio
previstas en la de decisin
LOTC. En este establecido 22.
sentido, ha
sealado
acertadamente
Los planteamientos de la
Garrorena Morales
doctrina espaola se hacen, por
que "el verdadero
writ of certiorari cierto, desde una perspectiva
consiste en procesal-institucional que guarda
avanzar con alguna cercana con la nuestra,
pues el recurso de amparo ante el constitucional (1981-1991)",
Tribunal Constitucional es Revista Espaola de Derecho
Constitucional, 41, 1994, pp.
considerado de naturaleza 31-32.
"eventual", a diferencia del
procedimiento preferente y
sumario ante los tribunales
ordinarios (amparo ante los
tribunales ordinarios), que viene
exigido inexorablemente por el
artculo 53.2 de la Constitucin
espaola respecto de los derechos
fundamentales que el mismo
seala.

En cualquier caso, al
valorar la conveniencia de la
implantacin del certiorari en el
sistema venezolano, hay que tener
en cuenta que su todava parcial
recepcin en Alemania, y la
tendencia hacia una recepcin
completa, as como las propuestas
para su adopcin matizada en
Espaa han estado precedidas de
varios lustros de jurisprudencia
constitucional sobre los derechos

22 Revenga Snchez, Miguel,

"Las paradojas del recurso de
amparo tras la primera dcada
de jurisprudencia
fundamentales, y presuponen la si, en un caso
autoridad que en ese tiempo ha concreto, el
alcanzado el Tribunal Bundesverfassungs
gericht debe
Constitucional. En este sentido,
intervenir en
Wahl y Wieland sealan:
defensa de los
derechos
Tras cuarenta y
fundamentales,
cinco aos de
bien puede quedar
jurisprudencia
en manos del
sobre los derechos
propio Tribunal,
fundamentales, no
que debe guiarse
cabe duda de que
por la encomienda
se ha implantado
general de velar
ya una adecuada
por la tutela
comprensin de
jurdica de los
los derechos
individuos, sin que
fundamentales. La
esta encomienda
gran proporcin
reciba mayor
de recursos
concrecin por el
inadmitidos pone
propio
precisamente de
ordenamiento
relieve que, tras la
jurdico23.
tutela de los
derechos Nuestra opinin es que la
fundamentales por
absoluta discrecionalidad en la
los tribunales
admisin o rechazo de la revisin
ordinarios, no
prevista en l numeral 10 del
existe ya la
necesidad de artculo 336, al estilo del writ of
correcciones certiorari, ha de ser vista como un
masivas. En una eventual punto de llegada, ms
situacin as, la que de partida, para nuestro
decisin acerca de sistema de justicia constitucional.
Slo despus de la obtencin de mencionados en el
una gran autoridad por el rgano artculo 90.1,
especializado que ha sido creado incluso cuando la
denegacin de una
para encabezar la jurisdiccin
decisin sobre el
constitucional podra darse un
fondo ocasione al
paso como se, tan riesgoso en demandante un
nuestro contexto jurdico-cultural. perjuicio
especialmente
En nuestro Derecho, grave24.
creemos que hemos de transitar, al
menos en una primera fase, un
camino semejante al explorado en
Alemania por la reforma de la Ley 23 Op. ct, p. 31.
del Tribunal Constitucional 24 Lechner/Zuck,
Federal de 1993, cuyo artculo Budesverfassungsgerichtsgesetz,
93a dispone que el amparo ser Mnchen, Beck, 1996, p. 552.
Respecto
admitido:
de esta reforma cfr.,
igualmente, Rodrguez
a) Cuando ostente una lvarez, Jos Luis,
fundamental relevancia "Seleccionar lo importante: la
jurdico-constitucional: reciente reforma del trmite
de admisin de la
b) Cuando ello 'Verfassungsbeschwerde'",
sea preciso para la Revista Espaola de Derecho
efectividad de los Constitucional, 41, 1994, pp.
derechos 139 y ss.

Nuestra ley orgnica semejantes para la admisin de

podra establecer, con un recurso extraordinario que
fundamento en el numeral 10 podra interponerse, ante la
del artculo336, causales Sala Constitucional, contra las
sentencias de amparo de ltima
instancia.
De esta forma, se
reconocera a la Sala un cierto
margen de apreciacin y
decisin, mas no una
discrecionalidad absoluta e
incontrolable. La admisin o el
rechazo del recurso
extraordinario, lo cual, a
diferencia de lo que sucede en
el Derecho alemn, exigira de
una decisin motivada, aunque
sucinta, tendra que basarse en
las causales legalmente tasadas,
dotando as al mecanismo de
una confiabilidad y poderes clsicos o, en su
transparencia mayores a la de la
pura discrecionalidad.
C) La opcin del Tribunal
Constitucional
Ante la reforma de la
jurisdiccin constitucional, el
ms ambicioso de los posibles
escenarios era el de la creacin
de un Tribunal Constitucional.
En contra de su establecimiento
se ha sealado que ocasionara
una dualidad en la cspide de la
administracin de justicia, lo
cual, amn de ser en parte
ajeno a nuestra tradicin
institucional, dara lugar a
conflictos innecesarios. Podra
pensarse, tambin, que tal
Tribunal tiene sentido en los
sistemas concentrados de
justicia constitucional, que han
sido erigidos, a instancias de
Kelsen, bajo la premisa de
eximir a la ley del control de
los jueces ordinarios,
reservndolo a un rgano
situado por encima de los tres
condicin de legislador
negativo, al lado del
Parlamento.
En nuestra opinin,
estas reservas, que guardan
cierta justificacin, son, en
algunos aspectos, discutibles.
En cuanto a la supuesta falta de
adaptacin de los Tribunales
Constitucionales a un sistema
en el que conviven el control
concentrado y el control difuso
de la constitucionalidad, la acercamiento se explica,
propia evolucin del sistema fundamentalmente, por la
europeo de control de la creciente relevancia que ostenta
constitucionalidad, y la en los sistemas europeos la
existencia de Tribunales cuestin de
Constitucionales en pases que inconstitucionalidad (o control
tienen sistemas mixtos de concreto de la
control, como Portugal, constitucionalidad), que es muy
demuestra la debilidad del superior a la de la accin de
argumento. No es aceptable una inconstitucionalidad (o control
contraposicin radical entre los abstracto de la
sistemas concentrados y los constitucionalidad). La
difusos de control de la cuestin de
constitucionalidad, mucho inconstitucionalidad, originada
menos en la actualidad, dado el en un caso concreto, opera
paulatino acercamiento que se como un instrumento de
ha producido entre las dilogo enriquecedor entre los
jurisdicciones constitucionales Tribunales Constitucionales y
de los pases que representan el los jueces ordinarios, y en ella
paradigma de ambos sistemas el papel de estos ltimos es
(Los Estados Unidos de decisivo25.
Norteamrica, por un lado, y
Austria, Italia y Alemania, por Es indudable que los
el otro). Este Tribunales Constitucionales
llevan generalmente consigo
una dosis significativa de
concentracin en el ejercicio
del control de la
constitucionalidad, pero
tambin la creacin de una Sala
Constitucional tiende a manifestar la primaca de esta
producir dicho efecto, tal como
ha sido afirmado por la doctrina
costarricense26.
Por lo que respecta a la
dualidad que se presentara en
la cspide de la administracin
de justicia y a los conflictos que
generara, la objecin arriba
esbozada merece mayor
atencin. Sin embargo, importa
sealar que esos inconvenientes
no son necesariamente ajenos al
establecimiento de la Sala
Constitucional; en la medida en
que sus funciones alcancen a
las dems Salas del Supremo
Tribunal se producir tal
dualidad, pues en los asuntos
constitucionales en que aqulla
tenga la ltima palabra actuar
como la mxima instancia
judicial, en detrimento de las
dems Salas. Teniendo en
consideracin las competencias
que, segn lo antes expuesto, se
han otorgado a la Sala
Constitucional, no ser muy
significativo el nmero de los
asuntos y el modo en que se
Sala sobre las dems, si se lo
compara con la relacin que
podra entablarse entre el
Tribunal Supremo de Justicia y
un Tribunal Constitucional,
pero lo dicho relativiza en
alguna medida la objecin
planteada.
La creacin de un
Tribunal Constitucional
supraordinado al Tribunal
Supremodejusticiahubiera
suscitado, probablemente,
conflictos, especialmente en su
primera andadura, tal como ha
sucedido en Colombia, dada la
natural resistencia del mximo
tribunal de un pas a quedar
infraordinado a una nueva
25 Vid., por todos, Rubio
Llrente, Francisco, 'Tendencias
actuales de la jurisdiccin
constitucional en Europa",
Estudios sobre jurisdiccin
constitucional, Madrid. Me
Graw-Hill, 1998, pp. 155 y
ss.
26 Cfr. Hernndez Valle, Rubn,
Derecho Procesal
Constitucional, San Jos, 1995, pp. 116 y 117.
Juricentro,

instancia judicial. Pero es del Tribunal Constitucional

razonable presumir que estos decisiones judiciales, siempre
conflictos hubieran perdido que se alegue la lesin de un
paulatinamente importancia e derecho fundamental y previo
intensidad, a medida que la agotamiento de los recursos
indiscutible superioridad posibles ante la jurisdiccin
jurdica del Tribunal ordinaria. El Tribunal
Constitucional resultara Constitucional se erige, as, en
avalada por la autoridad de su el mximo garante de esos
obra y por la tradicin que derechos, correspondindole
inicialmente le era adversa. censurar sus violaciones
incluso cuando stas emanen
En cualquier caso, del Tribunal Supremo de la
donde la diferencia entre los jurisdiccin ordinaria. El
tribunales y las salas control que aqul ejerce recae
constitucionales se torna no sobre la totalidad de los
cualitativa, y donde pudiera aspectos fcticos y jurdicos
estar la clave para la del caso sometido a su
determinacin de la opcin consideracin, sino slo sobre
ms adecuada, es en el mbito su dimensin constitucional,
de la tutela de los derechos particularmente sobre el
fundamentales. En las tratamiento que el juez haya
jurisdicciones constitucionales dado a un derecho
europeas que poseen el amparo constitucional vinculado al
constitucional (como la fondo o mrito del asunto
alemana y la espaola), ste resuelto o a derechos
permite someter a la revisin procesales de alguna de las
partes. Como la lnea divisoria
entre lo constitucional y lo
perteneciente a la
interpretacin y aplicacin
judicial de la legalidad es, sin
embargo, difusa, el grado de
injerencia del Tribunal
Constitucional en la labor
propia de los jueces suele ser
oscilante, por lo que en estos
sistemas se produce una
tensin que no siempre pasa
inadvertida. Con todo, el saldo
que arroja la actuacin de los
Tribunales Constitucionales
europeos en esta esfera resulta
indiscutiblemente positivo.
una med ida no despreciable,
de la capacidad de esta Sala
para impulsar una renovacin
jurisprudencial en el campo de
los derechos fundamentales,
en sus aspectos sustantivos, y
en la disposicin de las dems
a observar sus precedentes. Si
estos objetivos no se logran, o
si se satisfacen slo de manera
parcial, la opcin del Tribunal
Constitucional resultar
insoslayable.

La Sala Constitucional,
por el contrario, no est
facultada para revisar las
decisiones de las restantes
Salas del Tribunal Supremo de
Justicia, lo cual puede
obstaculizar el desarrollo de la
jurisdiccin constitucional. El
xito del sistema de justicia
constitucional contenido en la
Constitucin de 1999 y, por
ende, de la Sala
Constitucional, depende, en
 2.- EL naturaleza materialmente
ABANDO jurisdiccional de la principal
NO DEL misin de los Tribunales
MITO DE Constitucionales. Para Schmitt
CONSIDER
esa funcin era
AR AL
eminentemente poltica, por lo
CONTROL
que no convena otorgarla a un
DE LA
CONSTITU
rgano judicial. Para Kelsen
CIONALID su carcter poltico no era
AD DE cualitativamente distinto al
LAS inherente a toda labor
LEYES judicial27.
COMO
LEGISLACI
La actuacin de los
N Tribunales Constitucionales
NEGATIVA europeos ha discurrido, sin
embargo, precisamente por el
Desde la clebre sendero que ellos negaron o
polmica sostenida entre Hans menospreciaron: el del
Kelsen y Cari Schmitt en los progresivo reforzamiento de
albores del control de la su dimensin judicial o
constitucionalidad de las leyes jurisdiccional, es decir, de su
en Europa, ha sido aptitud para resolver, con base
cuestionada la naturaleza en el Derecho constitucional,
jurisdiccional de esta funcin. conflictos surgidos en relacin
Pese a lo enconado de esa con los actos estatales de
disputa, ambos contendientes mayor jerarqua despus de la
coincidieron en negar, o al Constitucin. Conviene
menos en poner en duda, recordar, en palabras de Otto
como en el caso de Kelsen, la Bachof, que "se denomina j
uzgar a toda confrontacin
preceptiva del
comportamiento humano con
el ordenamiento jurdico, ya
sea este comportamiento de
los gobernados o de los
gobernantes"28. La alta
significacin poltica de los
asuntos sometidos a la
jurisdiccin constitucional no
ha impedido que sta se
consolide como una instancia
judicial que resuelve conforme
a Derecho, lo cual no supone
desconocer que al aplicarlo
debe considerar, como
cualquier otro juez aunque en
mayor grado, el contexto
poltico-social de sus
pronunciamientos29.
El aspecto ms
relevante de la evolucin del
1
0
control de la cons-
titucionalidad de las leyes en
Europa-presente desde sus
orgenes en el sistema
norteamericano-, ha sido,
justamente, su configuracin
como una labor
autnticamente jurisdiccional,
ajena ya al dogma del
Tribunal Constitucional como
simple legislador negativo.
27 Schmitt, Cari, op. cit., pp.
27 y ss.; Kelsen, Hans, Quin
debe ser el defensor de la
Constitucin?, Madrid,
Temos, 1995, pp. 14 y ss.
28 Bachof, Otto, Jueces y
Constitucin, Madrid, Civitas,
1985, p. 54.
29 dem, pp. 45 y ss.

Segn el pensamiento inconstitucional implicara la

de Kelsen, al realizar tal supresin, mas no la
control dicho Tribunal se produccin, de una norma
comportara como un jurdica. Sin embargo, a
legislador negativo, pues la medida que los Tribunales
anulacin de una ley Constitucionales, despus de
la segunda conflagracin
mundial, han ejercido con
mayor rigor e intensidad su
funcin de controlar la
constitucionalidad de las
leyes, han abandonado el
paradigma kelseniano,
acentundose su papel de
instancia judicial que no
puede estar encadenada a la
nica alternativa de anular o
declarar la constitucionalidad
del precepto impugnado.
Actuandoprudencialmente,
como cualquier otro juez, los
Tribunales Constitucionales
han diversificado las
modalidades de su obrar,
atendiendo a las
particularidades del caso bajo
anlisis y a los posibles
efectos de sus decisiones.
El funcionamiento de
esos Tribunales no encaja,
pues, en el molde del mero
legislador negativo. Ntese, en
primer lugar, que la mera
supresin de algunos vocablos
de un precepto puede generar
una norma nueva. En segundo
lugar, importa observar que el
desarrollo de la jurisdiccin
constitucional ha conducido a
que el modo como sta
normalmente se expresa sea el
de las sentencias
interpretativas, las cuales, si
bien en el fondo son
decisiones parcialmente
estimatorias, no anulan el
precepto legal impugnado,
sino que determinan la forma
en que el mismo debe ser
interpretado para poder
convivir con la Constitucin, o
excluyen, por
inconstitucionales, algunas de
sus posibles interpretaciones.
Es innegable la carga creativa
o jurisdiccional'0 nsita en
estos pronunciamientos, tras
los cuales el precepto
examinado sufre, en alguna
medida, una transformacin.
Ms visible an resulta, en fin,
el carcter innovador de la
labor de tales Tribunales
cuando stos se aventuran a
aadir palabras al precepto
declarado inconstitucional,
como sucede en Italia11.
 Otra significativa
manifestacin de la ductilidad
de su actuacin se encuentra
en las sentencias de mera
inconstitucionalidad, que
suponen una franca ruptura del
dogma de la vinculacin
inescindible entre la
inconstitucionalidad y la
anulacin. Segn este dogma, inconstitucionalidad
emparentado con el mito del
Tribunal Constitucional como
legislador negativo, la
declaracin de
30 Hablamos de creacin no en el
sentido de invencin o
determinacin del Derecho
aplicable con base en las
propias convicciones
polticas, sino como
expresin de la facultad del
juez de participar en la
"construccin" del Derecho.
la inconstitucionalidad de una
ley deba llevar
necesariamente aparejada su
anulacin. Esto reduca al
mnimo las posibilidades
decisorias de esa jurisdiccin,
colocndola en la disyuntiva
de o desestimar el recurso
interpuesto o declarar la
del
precepto legal y, en
consecuencia, su nulidad, lo
cual poda propiciar la
inhibicin en el ejercicio de
los poderes de control de la
constitucionalidad. De ah
que, en obsequio a la
naturaleza prudencial del
proceso de aplicacin del
Derecho, esos Tribunales
hayan desarrollado, al margen
e incluso en contra de lo
dispuesto en sus respectivas
leyes orgnicas, otras
modalidades de sentencias, lo
que les ha permitido adaptar
sus pronunciamientos a las
circunstancias de cada caso.
Adems de las sentencias
interpretativas, que han
servido tambin para burlar
ese dogma, son dignas de
mencin las sentencias de
mera inconstitucionalidad,
mediante las cuales se declara
la inconstitucionalidad del
precepto pero sin declarar su
nulidad o anulacin, dando al
legislador la oportunidad de
reparar la
inconstitucionalidad; como
tambin las sentencias que
difieren a un momento
determinado los efectos
anulatorios del fallo.
A la acentuacin del
carcter jurisdiccional del
control de la
constitucionalidad responde
igualmente la creciente
importancia que en los
sistemas europeos ha
adquirido la cuestin de
inconstitucionalidad, pieza
clave del control de
constitucionalidad de las
leyes, mediante la cual a
menudo se suscitan, bajo el
influjo de las circunstancias
del caso concreto, problemas
de constitucionalidad que
difcilmente seran objeto de
la accin de
inconstitucionalidad. Esto ha
dado lugar a las llamadas
sentencias de nulidad parcial
cualitativa, por las que se
declara la nulidad de la
aplicacin de un precepto a
cierta categora de sujetos,
permaneciendo inalterado su
texto y su validez respecto de
las dems situaciones;:.
En el mbito propio de
la accin de
inconstitucionalidad, la
tendencia a la judicializacin
ha llevado a que la
determinacin de la
constitucionalidad de una ley
se realice no slo mediante la
confrontacin abstracta de sus
preceptos con los de la
Constitucin, sino tambin
atendiendo a la forma en que
esos preceptos legales han
sido interpretados y
aplicados.
Algunos autores han
visto en la tendencia esbozada
una transformacin de los en legisladores positivos, que
Tribunales Constitucionales hallara
31 Cfr. 32 Cfr.
Zagrebelsky, Schlaich,
La giustizia..., op. cit.,
pp. 296 y ss. pp. 223 y
ss.

justificacin en un haban sido impuestas

replanteamiento de las dogmticamente y que le
relaciones de esos Tribunales impedan cumplir cabalmente
con el Parlamento33. con sus funciones judiciales.
Estaexplicacinno es, en Esta liberacin genera,
nuestra opinin, acertada. La obviamente, nuevos
legislacin, en cuanto problemas, y comporta riesgos
configuracin, en principio para la preservacin del
libre, del contexto normativo, reparto constitucional de las
llevada a cabo con arreglo a funciones pblicas. Estos son,
criterios y objetivos polticos, sin embargo, riesgos
debe seguir en manos del necesarios, a los que ha de
Parlamento o Congreso. Es darse respuesta sin retornar a
equvoco, pues, calificar a los mitos y categoras superadas.
Tribunales Constitucionales
como legisladores positivos. A Estimamos que la ley
lo que ha conducido el orgnica de la jurisdiccin
desenvolvimiento de la constitucional que debe ser
jurisdiccin constitucional dictada en desarrollo de la
europea es al debilitamiento y Constitucin de 1999 ha de dar
virtual disolucin de las cabida a las sentencias
ataduras que inicialmente le intermedias entre la inmediata
nulidad y la desestimacin de
la accin interpuesta, pues la
flexibilidad o maleabilidad de
las categoras e instrumentos
jurdicos permitir la
adaptacin de la respuesta
judicial a las peculiaridades del
caso y, por tanto, redundar en
beneficio de la justicia
constitucional, que tambin
adquirir, aunque luzca
paradjico, una mayor robustez
y dinamismo.
IV- COLOFN
Lo esencial radica, sin
embargo, en las virtudes que la
jurisdiccin constitucional ha
de exhibir y en la instauracin
de un poder judicial realmente
independiente, capaz de
enfrentar los actos del poder
pblico que atenten contra el
Pacto Fundamental, con
independencia de su rango y
del peso de las
33 Aja, Eliseo, Las tensiones entre
el Tribunal Constitucional y
el Legislador en la Europa
actual, Barcelona, Ariel,
1998, pp. 258 y ss.

En orden al
funcionamiento adecuado del
sistema de j u st i ci a
constitucional que establece la
Constitucin de 1999, es
preciso articular con rigor
tcnico cada uno de sus
componentes, as como dotar a
la Sala Constitucional de
facultades suficientes, en
extensin y adaptabilidad, para
el cumplimiento de sus
cometidos.
decisiones polticas que los
motiven. Una demostracin de
fortaleza y de prudencia en el
ejercicio de las atribuciones
que le corresponden, es tal vez
el mejor aporte que la Sala
Constitucional puede hacer al
pas en estos momentos, y el
mejor ejemplo y estmulo para
los dems jueces de la
Repblica.
V- POST SCRlPTUM
(SOBRE LAS
ALTERACIONES DE LA
CONSTITUCIN
CONTENIDAS EN LA
REIMPRESIN DE SU
TEXTO Y EN LA
EXPOSICIN DE
MOTIVOS).
Despus de haber
culminado estas lneas, se ha
publicado una reimpresin de
la Constitucin, junto con la
Exposicin de Motivos de la
Carta Fundamental34, las cuales
ameritan algunos comentarios.
En lo que atae a la regulacin
de la justicia constitucional, la
novedad digna de mencin
reside en la precisin de que
las sentencias de amparo y de
control difuso de la
constitucionalidad que pueden
ser objeto de la potestad de
revisin contemplada en el
numeral 10 del artculo 336,
son los fallos "definitivamente
firmes". Esto corrobora
parcialmente lo antes expuesto,
ya que tal potestad la hemos
circunscrito a las sentencias de
ltima instancia dictadas en
amparo o en ejercicio del
control difuso de la
constitucionalidad.
Sin embargo, los
trminos introducidos en la
reimpresin de la Constitucin
restringen el alcance que
originalmente caba otorgar al
referido numeral 10. La
alusin a las sentencias
definitivamente firmes
comprende, adems de las
decisiones de amparo de ltima
instancia que resuelvan el
fondo del asunto planteado, las
sentencias de ltima instancia
con fuerza de definitivas, o sea,
las sentencias firmes
declaratorias de la
inadmisibilidad de un amparo
constitucional, a pesar de que
no se haya abordado el fondo o
mrito de la controversia;
igualmente, se extiende a los
fallos dictados en amparos
conjuntos o incidentales, pues
son sentencias definitivas del
1
0
que se pronuncian sobre la
admisin de una prueba,
decisiones stas en las que
tambin se puede ejercer el
control difuso de la
constitucionalidad.
Ello obliga a preguntarse
sobre la validez de la restriccin
introducida por la reimpresin
de la Constitucin. A nuestro
juicio, tal restriccin no se
aviene con la intencin del
Constituyente, ya que en las
amparo, aunque no lo sean del
juicio principal de que se trate.
Hasta aqu la coincidencia
prctica entre los dos textos es
total. Pero con la nueva
redaccin quedan excluidas las
sentencias interlocutorias,
como las que resuelven una
solicitud de medida cautelar, o
las
34 Gaceta Oficial nQ 5.453
Extraordinario, del 24 de marzo
de 2000.
deliberaciones de la Asamblea
Nacional Constituyente
relativas a ese numeral nunca se
hizo referencia a la necesidad
de que se tratase de "sentencias
definitivamente firmes". El
constituyente Brewer-Caras,
autor, junto con Hermann
Escarr, de la respectiva
propuesta normativa, hizo
referencia en la plenaria al
alcance de la facultad prevista
en dicho numeral, y aludi
simplemente a las sentencias
"de ltima instancia"". Adems, Ante la Asamblea
el texto aprobado por el pueblo Nacional
mediante referndum no incluy Constituyente se
tal limitacin, por lo que ha de presentaron
prevalecer la versin publicada algunas propuestas
con el objeto de
el 30 de diciembre de 1999. Esto
crear una Corte o
implica que corresponde a la ley
Tribunal Federal
orgnica de la jurisdiccin Constitucional, en
constitucional determinar la lugar de una Sala
clase de sentencias que se Constitucional en
encuentra sujeta a la potestad el Tribunal
revisora contemplada en el Supremo de
numeral 10 del artculo 336. justicia. No
obstante,
De mayor calado son las prevaleci por
modificaciones que intenta consenso esta
introducir la Exposicin de ltima tesis. Sin
Motivos de la Constitucin. Son embargo, la
bsicamente dos: la primera Constitucin en el
concierne a la naturaleza y a los Captulo referido
poderes de la Sala a la Garanta de
Constitucional, y la segunda a esta Constitucin,
dota a la Sala
las competencias de esta Sala en
Constitucional del
materia de amparo y, en
carcter y de las
especial, a la figura del amparo competencias que
interpuesto conjuntamente con tiene en derecho
acciones contencioso- comparado
administrativas. cualquier Corte o
Tribunal
En cuanto a la primera, Constitucional..
la Exposicin de Motivos de la .En todo caso, la
Constitucin afirma:
ley orgnica
que violen la
respectiva
Constitucin o las
establecer los
interpretaciones
correctivos y las
que sobre sus
sanciones
normas o
necesarias para
principios
aquellas Salas del
establezca la Sala
Tribunal Supremo
Constitucional. Del
de Justicia y
mismo modo, la ley
tribunales de la
orgnica
Repblica
deber consagrar
un mecanismo de
carcter
extraordinario
mediante el cual
la Sala
Constitucional
pueda revisar los
actos o sentencias
de as dems Salas
del Tribunal
Supremo de
Justicia que
contraren la
Constitucin o las
interpretaciones que
sobre sus normas o
principios haya
previamente fijado
la
Sala
Constitucional
_______________
 A nuestro juicio, estas la creacin de una Sala
aseveraciones distan mucho de especializada, lo cual era
corresponder con la intencin de asumido por algunos como una
los constituyentes y, en todo solucin definitiva36, mientras
caso, no tienen asidero alguno que para otros representara un
en el Texto Constitucional. La paso intermedio que podra
normativa del Captulo I del culminar con la instauracin de
Ttulo VIII de la Constitucin, un Tribunal Constitucional37. La
relativa a la Sala Constitucional, idea surgi bajo el influjo de la
es fruto del consenso que se experiencia de otros pases
alcanz en el pas en torno a la latinoamericanos, que han
conveniencia de adoptar el adoptado el modelo de la Sala
modelo latinoamericano de Sala Constitucional de manera
Constitucional, como instancia permanente, como Costa Rica, o
integrada al mximo rgano de que aprovecharon el
administracin de justicia y que, funcionamiento de la Sala
en cuanto tal, ostentara la Constitucional para dar el salto
misma jerarqua y dignidad que hacia un Tribunal o Corte
las restantes Salas de dicho Constitucional, como sucedi
rgano jurisdiccional, sin en Colombia.
perjuicio de la primaca que ha
Con apoyo en esta
de reconocerse a las
opinin dominante se
interpretaciones sentadas por
elaboraron propuestas de
dicha Sala en materia
reforma de la Constitucin
constitucional.
encaminadas a prever la Sala
Ciertamente, desde hace Constitucional, as como
varios aos se fue consolidando anteproyectos de ley que
la opinin de que era necesario desarrollaran el marco
fortalecer nuestro sistema de constitucional correspondiente,
justicia constitucional mediante como el preparado por la extinta
Corte Suprema de Justicia,
35 Cfr. Diario de Debates de
la Asamblea Nacional
Constituyente, sesin del 9
de noviembre de 1999.
bajo la direccin del Magistrado
Humberto J. La Roche. Todas estas
propuestas conceban la Sala
Constitucional como una instancia
de jerarqua equivalente a la de las
dems Salas de la Corte Suprema
de Justicia, por lo que resultaba
impensable la previsin de un
recurso o mecanismo mediante el
cual tal Sala pudiera revisar o
anular sentencias de otras Salas.
La opcin del Tribunal
Constitucional, que ha tenido
algunos adeptos18, era rechazada
por ser ajena a nuestras
peculiaridades histrico-
institucionales, o era vista como un
36 Cfr. Calcao de Temeltas,
Josefina, El rgano de control
constitucional y su reforma",
Ponencia presentada en el V
Congreso Venezolano de
Derecho Constitucional
(1997),
pp. 44 y ss."
37 Cfr. Ayala Corao, Carlos, op.
cit., pp. 571 y ss.
eventual punto de llegada que
deba estar precedido de la
experiencia acumulada por el
funcionamiento de dicha Sala19.
Al respecto, conviene
reproducir algunos prrafos de la
Exposicin de Motivos del
Anteproyecto de Ley Orgnica de
la Jurisdiccin Constitucional,
elaborado bajo la direccin del Dr.
La Roche, los cuales se refieren a
las relaciones de la Sala
Constitucional con las restantes
Salas del Mximo Tribunal:
E artculo 3", por
su parte, enfrenta
el problema de la la Le;y
relacin entre la Fundamental sea
Sala ella considerada
Constitucional y como el rgano
las dems Salas superior de la
que conforman la jurisdiccin
Corte Suprema de constitucional y,
Justicia. por tanto, como el
mximo y ltimo
Se inicia la intrprete de la
disposicin Constitucin. Este
ratificando los carcter hace que
principios a la Sala
constitucionales y Constitucional se
legales acerca del asigne como su
carcter de rgano ms fundamental
jurisdiccional funcin la de velar
superior, en todos por la uniforme
los rdenes, aplicacin e
delMximo interpretacin de
Tribunal en cada aqulla, por lo
una de sus Salas. cual se contempla,
Esa declaracin precisamente, que
general, que avala los criterios que
la jerarqua fije sobre el
uniforme de stas, contenido o
no excluye, sin alcance general de
embargo, que las normas y
debido a la principios
especialidad de la constitucionales
Sala son vinculantes
Constitucional en para todos los
materia de tribunales de la
interpretacin de Repblica, salvo
 para ella misma.
Pero lo anterior,
como es evidente,
no crea -ni podra Justicia,
crear- una
relacin de las competencias
superioridad entre
la Sala
Constitucional y
las otras Salas del
Supremo
38 Cfr. Haro, Jos Vicente, "La que en su seno
Jurisdiccin Constitucional en
Venezuela y la necesidad de
un Tribunal Federal
Constitucional", Revista de
Derecho Administrativo, Ns 6,
pp. 51 y ss.
39 Cfr. los trabajos precitados de
Josefina Calcao de Temeltas y de
Carlos Ayala Corao.
Tribunal. Como ha
sido tradicional, la
Corte Suprema de
como
institucin, ostenta
que la Le;y
Fundamental y las
leyes le asignan y,
luego, por motivo
de especialidad, las
distribuye de forma
exclusiva entre las
diferentes Salas
existen. Y es
justamente por la
especializaran de
la Sala
Constitucional, por
razn de la
materia -en el
caso, la materia
constitucional-,
que aqulla se
erige en voz ltima
de la Corte, y en
consecuencia de
sus otras Salas y
de todo el Poder
Judicial, en lo que
a la interpretacin
de la Constitucin
respecta. funcionamiento de
la administracin
Esta precisin
de justicia.
encubre capital
importancia y Este era el estado de la
constituye,
cuestin al momento de discutirse
asimismo, uno de
en la Asamblea Nacional
los aspectos ms
Constituyente el tema de los
elaborados del
Anteproyecto, por instrumentos judiciales de defensa
cuanto del es ludio de la Constitucin. De ah que
de Derecho dicha Asamblea no haya
Comparado surge deliberado sobre ladisyuntiva de
que la creacin de establecer un Tribunal o una Sala
Tribunales o Cortes Constitucional; se prefiri partir
Constitucionales del consenso que se haba formado
que asumen una
en torno a la creacin de la Sala
posicin de
Constitucional.
prevalencia frente a
la Corte Suprema Por eso, las afirmaciones
de Justicia u otros
de la Exposicin de Motivos de la
rganos judiciales
Carta Magna sobre la naturaleza y
superiores, a la vez
los poderes de esta Sala parecen
que acarrea
problemas en responder, antes que al propsito
cuanto al orden de de explicar los verdaderos
competencias, da motivos, implcitos o explcitos,
pie a innumerables del Constituyente, a la defensa de
disputas una determinada visin de la
institucionales -y jurisdiccin constitucional.
personales- que
provocan serios No es cierto, por lo dems
obstculos para el que "...la Constitucin en el
buen Captulo referido a la Garanta de
esta Constitucin, dota a la Sala
Constitucional del carcter y de las
competencias que tiene en derecho
comparado cualquier Corte o
Tribunal Constitucional....". Si
alguna facultad es propia de la
mayora de las Cortes o Tribunales
Constitucionales es la de anular las
sentencias emitidas por la mxima
instancia judicial ordinaria, cuando
vulneren derechos constitucionales.
La Constitucin venezolana no
alude a una facultad semejante, y
el asunto es de tal envergadura, en
lo que atae a los perfiles jurdicos
del sistema de justicia
constitucional, que el silencio de la
Constitucin no puede ser
entendido en el sentido pretendido
por la Exposicin de Motivos. Si
se quera romper con los

modelos de organizacin de la No creo, sin embargo,

jurisdiccin constitucional que que esa haya sido la intencin
ofrece el Derecho comparado, oculta del Constituyente. Tal
inventando un nuevo genus, vez esta sea la intencin de los
una Sala Constituc ional que es redactores de la Exposicin de
a la vez Tribunal Motivos, que no debera
Constitucional, abandonando prevalecer sobre el claro
con ello el consenso existente diseo sistemtico y normativo
en el pas sobre la materia, recogido por la Carta
habra debido incluirse en el Fundamental.
artculo 33 6 de la
Surge, adems, el
Constitucin la facultad de
interrogante sobre las
dicha Sala de revisar, en
misteriosas razones que
ciertos supuestos, las
habran llevado al
sentencias de las Salas
Constituyente a crear un
hermanas del Tribunal
Tribunal Constitucional
Supremo de Justicia.
camuflado, vestido
engaosamente con el modesto
ropaje de Sala Constitucional,
en lugar de haberlo instaurado
con todas las de la ley, de
manera difana y sin ambages,
haciendo as visibles e
incontestables los signos de su
superioridad y de su mando.
La Sala Constitucional
ha tenido oportunidad, por
cierto, de pronunciarse sobre la
cuestin de las relaciones
existentes entre las distintas
Salas del Tribunal Supremo de
Justicia, y ha propugnado la
igualdad jerrquica entre ellas:
"En tal sentido, esta
Sala observa que, dentro de la
configuracin de los tribunales
de la Repblica, el Tribunal
Supremo de Justicia (antes
Corte Suprema de Justicia) es
el rgano mximo dentro de la
administracin de justicia, no
estando sus decisiones sujetas
a control de otro rgano, por
estar el mismo en la cspide
del Poder Judicial.
En este orden de ideas,
el Tribunal Supremo de
Justicia funciona tal como
dispone el artculo 262 de la
Constitucin de 1999, en Sala
Plena, en Sala Constitucional,
Poltico-Administrativa,
Electoral, de Casacin Civil,
Casacin Penal y de Casacin
Social.
Igualmente observa la
Sala, que dentro de la
estructura del Alto Tribunal,
no se encuentra una Sala que
tenga preeminencia sobre el
resto de las mismas, ya que tal
como qued expuesto, todas
las Salas conservan el mismo
grado de jerarqua dentro de
dicho rgano, atendiendo a las
materias que le competen a
cada una de ellas.
En tal sentido, cuales conservan
esta Sala el mismo grado
considera que el jerrquico y todas
dispositivo representan en el
normativo mbito de sus
contenido en el competencias al
artculo l de la Tribunal Supremo
Ley Orgnica de de Justicia como
la Corte Suprema mximo
de Justicia, que representante del
prohibe la Poder Judicial".
admisin de (Sentencia del
recurso alguno Tribunal
contra las Supremo de
decisiones Justicia, en Sala
dictadas por el Constitucional,
Tribunal Supremo del 28 de marzo
de Justicia en de 2000, caso
Pleno o en alguna Micro
de sus Salas, lejos Computers
de transgredir la Store, S.A.).
norma
constitucional, No es descartable, sin
ms bien garantiza embargo, que lo dicho en la
su aplicacin, ya Exposicin de Motivos de la
que tal como Constitucin sea asumido
qued expuesto, el como santa palabra, con lo
Tribunal Supremo cual estaremos transitando un
de Justicia se camino inexplorado y
encuentra cuestionable desde el punto de
conformado por vista dogmtico y sistemtico.
las Salas que lo
Con todo, ser, como siempre,
integran, las
la prudencia humana, junto a
la dinmica real de las eliminar la accin
instituciones y al espritu que cautelar de
las anime, la que determinar amparo que se
el xito o el fracaso del ejerce
conjuntamente
experimento.
con el recurso
Tambin pretende la contencioso-
administrativo de
Exposicin de Motivos alterar
nulidad y que
la regulacin constitucional en permite a las
lo relativo a las competencias Salas
de la Sala Constitucional en Polticoadministr
materia de amparo y, en ativa y Electoral,
particular, a la figura del suspender los
amparo interpuesto efectos de los
conjuntamente con acciones actos
administrativos
contencioso-administrativas
cuya nulidad les
ante otras Salas del Tribunal corresponde
Supremo de Justicia. Al conocer y decidir.
respecto, en la Exposicin de Para ello, la
Motivos se asevera que legislacin deber
dotar al juez
dado que slo la contencioso
Sala administrativo de
Constitucional todo el poder
ser competente cautelar
para resolver las necesario...
acciones de
amparo en el Estas afirmaciones
Tribunal Supremo causan perplejidad por su
de Justicia, la ley distanciamiento respecto del
orgnica texto y del telos de la Carta
respectiva deber Fundamental. Ningn
precepto de la nueva Tribunal Supremo de Justicia
Constitucin abona la en materia de amparo.
conclusin de que la Sala Compartimos la tesis de que el
Constitucional debe concentrar impacto de la entrada en vigor
todas las competencias del de la nueva
112 CONSTITUCIN Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Constitucin en el ordenamiento jurdico permite sostener que la Sala Constitucional

es la Sala cuya competencia general guarda mayor afinidad con esa materia, lo cual
conduce a tal concentracin de competencias en lo que al amparo autnomo respecta,
pero esta solucin no se desprende directamente de la Constitucin, sino que es una
consecuencia de la aplicacin de la regla de la afinidad contenida en la LOA, no en la
Norma Suprema. En este sentido han de ser entendidas, en nuestra opinin, las
sentencias emitidas por la Sala Constitucional el 20 de enero del 2000 (casos Emery
Mata Milln y Gustavo Ramrez Monja); se trata de decisiones aceptables en cuanto
soluciones provisionales a la cuestin planteada, mas no como una conclusin
derivada de o impuesta por la Constitucin. La ley orgnica de la jurisdiccin
constitucional podra regular esta temtica de otra forma, redistribuyendo o
descentralizando lo que transitoriamente, y a falta de una normativa especfica, fue
centralizado por la Sala Constitucional.

Nunca ser ocioso reiterar los riesgos de atribuir a la Constitucin y, por tanto,
de petrificar, soluciones que, por ms vlidas y plausibles que resulten en un
momento y contexto determinados, son tan discutibles y revisables como cualquier
otra. No deben cerrarse senderos que la Constitucin dej abiertos a la evolucin y,
por ende, al proceso de ensayo-error inherente a la produccin legislativa.

Con mayor razn es criticable la apuesta de la Exposicin de Motivos por la

eliminacin del amparo cautelar (en su modalidad de amparo conjunto) ante otras
Salas del Tribunal Supremo de Justicia, y su sustitucin por el poder cautelar general.
Esta es una opcin que puede ser o no compartida, pero que en modo alguno
pertenece al plano de la constitucionalidad, ya que la Carta Fundamental no la
impone. Es ms, cabra dudar de su constitucionalidad, pues el artculo 27 de la Carta
del 99 consagra el amparo como un derecho genrico, ejercitable tanto de manera
autnoma como en forma cautelar. Por otro lado, la Exposicin de Motivos incurre
en la inconsistencia de no mencionar al llamado amparo sobrevenido, seguramente
porque la tesis de la concentracin competencial absoluta resultara en este supuesto
insostenible.

En cualquier caso, las crticas formuladas se refieren a una Exposicin de

Motivos, no a la Constitucin, siendo sta ltima la nica que representa una norma
jurdica vinculante para todo operador jurdico pblico o privado. Esto aunado a la
inexistencia de tal Exposicin de Motivos al momento de ser votada la Constitucin
por el soberano.
 Reflexiones sobre el derecho a la libertad personal y sobre el control de la
constitucionalidad de las leyes (a propsito de la sentencia de la Corte Suprema de
justicia que declar la inconstitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Maleantes).

I.- INTRODUCCIN

A pesar de su origen pre-constitucional y de su inspiracin en una concepcin

autoritaria de las relaciones entre el individuo y el Estado, la Ley sobre Vagos y
Maleantes de 1956 super, al menos en el plano de las apariencias jurdicas y de la
eficacia, el escollo de la instauracin de un sistema democrtico y de la aprobacin
de una Constitucin autntica. Pervivi ms de 40 aos en nuestro ordenamiento
jurdico, de los cuales la mayora se consumieron en la actual era democrtica, con
grave dao para los derechos elementales de las mayoras marginadas de nuestra
poblacin.

Aun partiendo de la premisa de que las medidas privativas de libertad

adoptadas conforme a esa ley no fueron tan numerosas -como algunos sostienen con
base en estadsticas oficiales-, debe afirmarse con rotundidad que la prdida de
libertad y los desafueros que su aplicacin comport representan un negro episodio
de nuestra historia institucional.

En todo caso, nuestra Corte Suprema de Justicia ha reaccionado certeramente

al declarar la inconstitucionalidad de tal ley, en una sentencia que merece, desde
distintos ngulos, un anlisis crtico, cuyo saldo final es indiscutiblemente positivo.
Nuestros comentarios a esa sentencia se centrarn en sus implicaciones sobre el
rgimen constitucional del derecho a la libertad personal, lo cual nos llevar a
precisar los lmites que, desde esta ptica, se imponen al legislador futuro en la
prevencin de la criminalidad. Pero tambin nos referiremos a aspectos ms
generales del fallo, como la forma en que aborda la problemtica del examende la
constitucionalidad de una ley pre-constitucional
1
1

y de los efectos en el tiempo de obligar a una relectura del

las sentencias de Texto Constitucional que
inconstitucionalidad, as como reduzca a sus justos lmites
a sus contribuciones a la teora algunas de sus disposiciones.
del control de la
Para negar la
constitucionalidad.
constitucionalidad de la Ley
sobre Vagos y Maleantes, el
II.- IMPLICACIONES Mximo Tribunal tuvo que
DE LA SENTENCIA sentar principios relativos a
SOBRE EL DERECHO A aspectos cardinales del rgimen
LA LIBERTAD jurdico del derecho a la
PERSONAL libertad personal. En este
sentido, en su sentencia
La sentencia objeto de asever que, por regla general,
anlisis ha marcado un hito en la privacin de libertad slo es
la evolucin de la admisible cuando se
jurisprudencia venezolana fundamenta en la comisin de
relativa al contenido de los un acto legalmente tipificado
derechos constitucionales o como delito o falta.
fundamentales, por cuanto Igualmente, fue reconocido el
supone, en lo concerniente al principio de reserva judicial y,
derecho a la libertad personal, por tanto, el monopolio judicial
un franco abandono de criterios que en principio impera en
inaceptables tradicionalmente materia de privacin de
plasmados en muchos de libertad. La primera afirmacin
nuestros instrumentos posee una gran relevancia, al
legislativos e, incluso, por poner de manifiesto que la
remisin a la ley contenida en
el artculo 60, ordinal Io, de la
Constitucin, referida a los
casos en que alguien puede ser
privado de su libertad, no
implica una remisin en blanco
al libre arbitrio del legislador
de turno, sino que se encuentra
sujeta a un conjunto de lmites
constitucionales materiales. Lo
segundo significa, entre otras
cosas, una ruptura con la
tradicin de los amplios
poderes de la administracin
restrictivos de la libertad
personal.
A continuacin, nos
referiremos a la forma en que
la sentencia expone estas ideas,
y analizaremos sus
implicaciones.
1 .-La comisin de un
delito o falta como presupuesto
tpico de la privacin de
libertad
La Corte Suprema de
Justicia, al examinar la
constitucionalidad de las
medidas de seguridad
privativas de la libertad
contempladas en la Ley sobre
Vagos y Maleantes, y despus
de reproducir el ordinal 2 del
artculo 60 de la Constitucin,
afirm que "en general, slo
los Tribunales Penales o los
rganos de instruccin dentro
del procedimiento penal,
pueden aplicar medidas
privativas de libertad. En otras
palabras, puede arrebatarse de
la libertad a un sujeto,
solamente en orden a la
aplicacin de una pena, al ser
procesado penalmente; o como
ejecucin de dicha pena, previa
sentencia firme de los
Tribunales Penales...". Y luego
aadi que tales medidas de
seguridad "son repugnantes a la
Constitucin, pues las mismas
comportan privacin de
libertad respecto a un sujeto,
sobre la base de supuestos que
no estn tipificados como
delitos o faltas".
No vamos a detenernos
en el anlisis de las
singularidades de las medidas
objetadas por el Supremo
Tribunal, pues lo que ahora
importa es considerar la
afirmacin de alcance general
presente en los prrafos
citados.
Una lectura
descontextualizada de algunos
pasajes de su sentencia
conducira a pensar que, segn
dicho Tribunal, la comisin de
un delito o de una falta es el
nico supuesto
constitucionalmente aceptable
de la privacin de libertad. Esta
conclusin no pareciera ser, sin
1
1
embargo, correcta. Ntese que
la propia Corte rclativiza el
valor de su afirmacin
mediante la expresin "en
general", razn por la cual la
captacin del exacto sentido de
su aseveracin exige atender a
las particularidades del asunto
sometido a su conocimiento.
A este respecto,
conviene subrayar que la
Corte, antes de abordar los
vicios de inconstitucionalidad
de la ley impugnada, se esforz
por demostrar que las
privaciones de libertad
previstas en esa ley tenan
naturaleza sancionatoria, lo
cual probablemente nos da la
clave para la elucidacin de la
significacin cabal de su
pronunciamiento: el ordinal 2o
del artculo 60 de la
Constitucin excluye la
imposicin de sanciones
privativas de la libertad que se
funden en motivos distintos a
la comisin de un delito o falta.
 En cualquier caso, y
dejando de lado la valoracin
que pueda hacerse sobre la
argumentacin seguidapor la
Corte, lo cierto es que nuestra
Constitucin en modo alguno
proscribe todas las privaciones
de libertad ajenas al proceso
penal. El ordinal 2o del artculo
60 lo que hace, en realidad, es
enunciar la prohibicin de la
prisin por deudas, sin
pretender determinar
agotadoramente los supuestos
en que cabe privar a una
persona de su libertad. As se
desprende de su texto, de su
proceso de elaboracin y de sus
antecedentes. La disposicin en
cuestin dice: "Nadie podr ser
privado de su libertad por
obligaciones cuyo
incumplimiento no haya sido
definido por la ley como delito
o falta". Se trata, en
consecuencia, de impedir que
alguien sea privado de su
libertad por el incumplimiento
de obligaciones civiles o de
otra ndole, cuando tal
incumplimiento no represente, a
la vez, un hecho punible. El
proceso de gestacin de este
precepto abona tal conclusin.
En efecto, segn el artculo 18,
ordinal 2o, de la ponencia que
sirvi de base para las
deliberaciones de la Comisin
redactora del Proyecto de
Constitucin, que virOralmente
reproduca el ordinal 7o del
artculo 30 de la Constitucin
de 1947, "Nadie podr ser
privado de libertad por
incumplimiento de obligaciones
civiles no definidas como delito
por la ley". En el curso de las
discusiones fue suprimida la
alusin al carcter "civil" de la
obligacin, pero ello no alter
la significacin del precepto'.
Lo dicho no implica, sin
embargo, que el ordinal 2 o del
artculo 60 carezca de
relevancia en orden a la
determinacin de las
limitaciones
constitucionalmentc admisibles
del derecho a la libertad Comisin redactora del
personal. Al contrario, de aqul Proyecto, Caracas, Congreso
de la Repblica, 1971, T. I,
y del ordinal Io del mismo
Vol. I, pp. 49 y 55.
artculo se deduce que la
comisin de un delito o falta es
un supuesto en el que resulta en
principio legtima la previsin
de una privacin de libertad.
Ello no excluye la licitud de la
privacin de libertad en otros
casos, pero en stos habra que
indagar si la medida de que se
trate tiene un asidero por lo
menos implcito en el Texto
Constitucional, en lo que
respecta a la finalidad
perseguida, adems de
examinar su sujecin al
principio de proporcionalidad.

No ha de entenderse
negada, por tanto, la
constitucionalidad de
privaciones de libertad ajenas
al proceso penal, como el
internamiento de

1 Cfr. La Constitucin de 1961 y

la Evolucin Constitucional
de Venezuela. Actas de la
enfermos mentales, el De lo expuesto se
internamiento de menores con colige claramente que est
fines educativos, o la vedada la posibilidad de dictar
detencin de extranjeros nuevamente, introduciendo
durante el procedimiento correcciones formales y
instruido para su expulsin, procedimentales, una
por ejemplo. Quedan, en legislacin de peligrosidad
cambio, prohibidas, conforme social como la contenida en la
a la sentenciaprecitada, las Ley sobre Vagos y Maleantes,
privaciones de libertad de yaque su inconstitucionalidad
ndole sancionatoria que no se radic tambin en razones
fundamenten en la comisin de sustantivas y, particularmente,
un delito o alta, por lo que en la incompatibilidad con la
estn vedadas las medidas de Carta Fundamental de medidas
seguridad predelictuales de seguridad predelictuales
privativas de la libertad y, en privativas de la libertad. El
general, las sanciones solo criterio de la peligrosidad
administrativas privativas de la social no basta, por tanto, para
libertad. Hay que dejar a salvo, cercenar la libertad de una
no obstante, dada su persona. As, pues, el vaco
especialidad y su dejado por la declaratoria de la
diferenciacin respecto de las inconstitucionalidad de dicha
medidas cuestionadas en esa ley, que tanto temor suscit en
sentencia, las sanciones algunos sectores, es en
disciplinarias que pueden principio inexorable, al resultar
adoptarse en el mbito de cuotas de libertad
castrense, aunque stas sise garantizadas por la
encuentran sometidas, como Constitucin. Esto no excluye,
veremos, al principio de sin embargo, que se dicte una
reserva judicial. legislacin sobre faltas
comprensiva de ilcitos
relacionados con algunos de
los supuestos previstos en esa
ley y que establezca
procedimientos especiales para
la tramitacin, necesariamente
judicial, de los procesos
correspondientes.
Por consiguiente, el
ordinal 10 del artculo 60 de
la Carta Fundamental, de cuyo
texto se infiere la licitud de
medidas de inters social
privativas de la libertad
aplicables a "sujetos en
estadode peligrosidad", ha
quedado circunscrito, en virtud
de una interpretacin
sistemtica y teleolgica de la
Constitucin que ha debido ser
120 CONSTITUCIN Y JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
interpretacin reductora o
restrictiva del Texto
Constitucional, es cuando la
privacin de libertad puede
fundarse en meras sospechas o
conjeturas policiales o, en
ms explcita, a las medidas
post-delictuales. De algunos
prrafos de la sentencia cabra
deducir que incluso estas
ltimas seran inconsti
tucionales, lo cual supondra
borrar del Texto Constitucional
dicho ordinal y negar la licitud
de medidas de esa ndole
contempladas en leyes
vigentes, en relacin, por
ejemplo, con sujetos
inimputables que hayan
realizado una accin delictiva.
No creemos, sin embargo', que
deba llegarse tan lejos, pues
cuando s se produce una
franca violacin del derecho a
la libertad personal, que
justifica la
otras palabras, en un supuesto
estado de peligrosidad no
exteriorizado en acciones
concretas penalmente
tipificadas.
2.- RECONOCIMIENTO DEL
PRINCIPIO DE RESERVA
JUDICIAL
 La sentencia objeto de
anlisis reconoce que en
materia de privacin de
libertad impera el principio de
reserva judicial, es decir, la
concentracin en los jueces,
como regla general, de la
facultad para ordenar
privaciones de la libertad2. En
este sentido, la sentencia
establece que nuestro
constituyente ha querido
"garantizar que la privacin de
un derecho tan sagrado, como
la 1 ibertad personal, se
tipifique nicamente dentro de
un proceso judicial, y nunca
con motivode procedimientos
de carcter administrativo...".
Igualmente, enrelacin con la
medida de arresto prevista en
la Ley sobre Vagos y
Maleantes, sostuvo que "ste,
por implicar privacin de
libertad impuesta por un
rgano no judicial, es de plano
inconstitucional". Esa fue una
de las razones fundamentales
que condujo a la declaracin
de la inconstitucionalidad de
dicha ley.
Como se comprender,
el reconocimiento de este
principio en nuestro
ordenamiento jurdico es, por
mltiples razones, sumamente
significativo. La primera y
capital es que con ello se
clarifica el rgimen del
derecho consagrado en el
artculo 60 de la Constitucin,
el cual en ninguno de sus
ordinales rechaza de manera
explcita la licitud de
privaciones de libertad basadas
en decisiones de la
administracin.
Del ordinal Io del
artculo 60 es posible, no
obstante, colegir dicho
principio, pues este precepto
dispone que las medidas
adoptadas por las autoridades
policiales con motivo de la
comisin de un hecho punible
son "medidas provisionales, de
necesidad o urgencia,
indispensables para asegurar la JESS MARA CASAL 121
investigacin del hecho y el
enjuiciamiento de los Implcitamente se
culpables", y aade que "la ley reconoce, por tanto, la
fijar el trmino breve y competencia primaria y en
perentorio en que tales principio exclusiva del juez en
medidas debern ser materia de privacin de
comunicadas a la autoridad libertad, aunque se admite, a
judicial, y establecer adems ttulo excepcional, una
el plazo para que sta provea, actuacin provisional de las
entendindose que han sido autoridades administrativas
revocadas y privadas de todo destinada a salvaguardar,
efecto, si ella no las confirma mediante su pronta
en el referido plazo". intervencin, la finalidad
perseguida con la privacin de
2 Respecto de este principio cfr,
entre otros, Batiis/Gusy. libertad. Con todo, se trata de
Einfhrung in das una intervencin temporal y
Staatsrecht, Heidelberg, C. F. supletoria, llamada por
Mller, 1991, pp. 277 y ss. definicin a cesar o a
desembocar en un
procedimiento judicial, sin
necesidad de que el afectado lo
exija. Este principio se
extiende a todas las formas de
privacin de libertad.

Por ello, no se avienen

con la Constitucin las leyes
que otorgan a las autoridades
administrativas poderes para
adoptar decisiones estables o
definitivas privativas de la
libertad, tales como la Ley
Orgnica del Distrito Federal3
y los Cdigos de Polica de los
Estados4, que facultan a
autoridades administrativas
para la imposicin de
sanciones de arresto, bien
directamente, bien al prever la
conversin de sanciones
administrativas pecuniarias en
arresto proporcional. En
relacin con estos arrestos
administrativos, vinculados al
mantenimiento de la seguridad
pblica, conviene aclarar,
como planteamiento de le ge
ferenda, que no es descartable
que la preservacin de la
seguridad pblica demande, en
circunstancias especiales, la
toma de medidas privativas de
la libertad distintas a las
previstas en la legislacin
procesal-penal, pero no
podran ser configuradas como
sanciones administrativas, sino
como intervenciones policiales
preventivas tendentes a
impedir la realizacin o
continuacin de un acto ilcito,
cuya duracin habra de ser
mnima.
Tampoco se cien a la
Constitucin los
internamientos
administrativos, como los de
extranjeros en trmite de
expulsin o los de enfermos
mentales. De existir urgencia
en la intervencin, se
justificara una actuacin
inicial de las autoridades
administrativas, pero la
privacin de libertad tendra
que ser sometida rpidamente
a la consideracin de una
autoridad judicial, a la cual
correspondera la adopcin de
la decisin respectiva. Esta
conclusin es extensible a las
sanciones disciplinarias
privativas de la libertad
infligidas
3 Cfr. arts. 15, numeral 9, 27,
 numeral 5, y 31, numeral 4,
de la Ley Orgnica del
Distrito Federal
4. Esta es una falla de la que
adolecen casi todos los
Cdigos de Polica de los
Estados, incluso los que han
sido reformados
administrativamente en el
mbito castrense, cuya
imposicin no sera razonable
sustraer completamente de la
competencia de la
administracin militar, la cual
puede conservar un poder de
iniciativa que ha de estar, sin
embargo, sujeto a la pronta
revisin de una instancia
judicial.
Comentario aparte
merece el artculo 244 de la
Constitucin, que regula las
llamadas medidas de alta
polica, consistentes en
privaciones de la libertad
ordenadas por el Presidente de
la Repblica, en Consejo de
recientemente: a modo de
ejemplo puede consultarse la
Ley de Seguridad y Orden
Pblico del Estado Tchira,
del 22 de diciembre de 1994,
reproducida en Foro Jurdico
(Revista del Colegio de
Abogados del Estado
Tchira), 1996, pp. 137 y ss..
Ministros, las cuales pueden
ser adoptadas cuando existan
fundados indicios de
inminentes trastornos del
orden pblico y cuya duracin
puede alcanzar los 90 das. El
Texto Constitucional slo las
somete al control del Congreso
o de la Comisin Delegada. No
obstante, dejando ahora de
lado la crtica de fondo que
cabe formular en relacin con
la razonabilidad o
proporcionalidad de tal norma,
el principio de reserva judicial
obliga a entender que tales
medidas tambin se encuentran
sujetas a una pronta revisin
judicial5.
III.- EL EXAMEN posturas doctrinales y
DE LA jurisprudenciales sobre el
CONSTITUCIONA punto. Por un lado, y bajo el
LIDAD DE LEYES concepto de la llamada
PRE- "inconstitucionalidad
CONSTITUCIONA
sobrevenida", la sentencia se
LES
refiere a una tesis doctrinal
conforme a la cual la
Entre los problemas
prevalencia de la Constitucin,
jurdicos analizados por la
en cuanto lex posterior y
sentencia se encuentra el del
superior, sobre las leyes
tratamiento que deben recibir
precedentes, conducira a que
las leyes anteriores a la
todas las leyes preconstituc
Constitucin que la contraren.
ionales contrarias a aqulla
El carcter preconstitucional
habran sido derogadas, por lo
de la Ley sobre Vagos y
que podran ser desconocidas
Maleantes oblig a la Corte a
por cualquier operador
ocuparse de esta cuestin, que
jurdico, pblico o privado.
ha sido objeto de posturas
Esto supondra, adems, la
dismiles en el Derecho
nulidad absoluta de los actos
comparado.
dictados con fundamento
El Mximo Tribunal,
despus de reproducir la 5 En relacin con estas medidas
cfr. Casal H.. Jess Mara,
Disposicin Transitoria
Dictadura Constitucional y
Vigesimatercera de la Libertades Pblicas, Caracas,
Constitucin, que alude a la EJV, 1993, pp- 106 y ss.
derogatoria expresa o implcita
del ordenamiento jurdico
precedente, recoge algunas
en la ley derogada, desde el aseverar que "se acoge en
momento en que se produjo la todas y en cada una de sus
derogacin, lo cual vendra partes, el principio de la
impuesto por el artculo 46 de nulidad pura y simple".
la Constitucin y el artculo
Conviene examinar con
19 de la Ley Orgnica de
algn detenimiento la
Procedimientos
problemtica que esta
Administrativos.
sentencia deja planteada. Para
Por otro lado, cita hacerlo cabalmente, es preciso
sentencias del Tribunal realizar una precisin
Constitucional espaol conceptual: la
relativas a la posible inconstitucionalidad
aplicacin retroactiva de la sobrevenida no es un efecto
Constitucin y luego se hace vinculado a la derogacin de
eco de la postura asumida por una ley por la Constitucin,
dicho Tribunal en lo sino, por el contrario, el
concerniente a las relaciones concepto que se emplea para
existentes entre la referirse a la tesis segn la cual
inconstitucionalidad la incompatibilidad de una ley
sobrevenida y la derogacin preconstitucional con la
de leyes preconstitucionales. Constitucin no ha de
Tras stas y otras someras analizarse solamente desde la
referencias al Derecho perspectiva del instituto
comparado, la sentencia derogatorio, sino,
culmina con una suerte de fundamentalmente, desde la
absolucin de la instancia, en ptica del control de la
lo que a la determinacin de constitucionalidad. Ese
los efectos de la decisin en el concepto se corresponde con
tiempo respecta, limitndose a otro propio de la Teora
General del Derecho, el de la
invalidez sobrevenida -distinta
a la originaria- de los actos
jurdicos, y fue consagrado en
el mbito del Derecho
constitucional por la Corte
Constitucional italiana, la cual
ha considerado que la eventual
contradiccin con la
Constitucin de una ley
anterior a sta envuelve un
problema de control de la
constitucionalidad que, en
consecuencia, ha de ser
canalizado, en principio, por
los mismos cauces utilizados
para el examen de la
constitucionalidad de las leyes
posteriores a la Constitucin.
Ello implica que, dado el
La postura alternativa,
mas no necesariamente
contrapuesta de manera
radical, a la anterior es la que
estima que en tales supuestos
nos hallamos no ante una
inconstitucionalidad
carcter concentrado del
sistema italiano de control de
la constitucionalidad, slo la
Corte Constitucional, y no los
jueces ordinarios, puede
reconocer y declarar la
inconstitucionalidad de una ley
preconstitucional6.
6 Para el planteamiento general
desde la ptica de la Teora
del Derecho cfr. Diez-Picazo,
Luis M., La derogacin de
las leyes, Madrid, Civitas,
1990, pp. 165 y ss. y 305 y
ss.; en relacin con el
Derecho italiano cfr.
Zagrebelsky, Gustavo, La
giustizia costtuzionale,
Bolonia, il Mulino, 1988, pp.
140 y ss.
sobrevenida, o sea, no ante la
cuestin de la validez o
invalidez de una ley, sino ante
el problema de la vigencia de
la ley preconstitucional. No
vamos a ahondar en la
fundamentacin terica de
ambas posiciones, pero
importa dejar constancia de lo
controvertido que ha sido este
asunto, incluso en pases cuyas
Constituciones poseen una
clusula derogatoria mucho
ms terminante que la nuestra.
Nos interesa ms
reflexionar sobre el
tratamiento que han de recibir
ante la Corte Suprema de
Justicia los recursos
interpuestos contra leyes
preconstitucionales, y sobre
los efectos de un eventual
pronunciamiento estimatorio.
En cuanto a lo primero,
estimamos que el control
concentrado de la
constitucionalidad ejercido por
nuestro Mximo Tribunal ha
de comprender a las leyes
preconstitucionales
supuestamente derogadas por
la Constitucin, pues, aun
siendo inconstitucionales,
existe una apariencia de ley
que, en aras de la seguridad
jurdica, puede ser necesario
destruir. Esta solucin ha sido
acogida por los Derechos
alemn, italiano y espaol, en
los cuales los Tribunales
Constitucionales se han
declarado competentes para
cumplir, mediante la accin de
inconstitucionalidad, como
sucede en el primero, o por
medio de la cuestin de
inconstitucionalidad, como
sucede en los otros dos, sus
funciones de control de la
constitucionalidad7. En Espaa
y Alemania esta solucin
convive, por cierto, con la de
permitir a los jueces ordinarios
la desaplicacin de las leyes
preconstitucionales
incompatibles con la
Constitucin, por su condicin
de leyes derogadas, lo cual
revela la postura flexible,
exenta de dogmatismos pero
apegada a principios cardinales
del Derecho como el de la
seguridad jurdica, asumida
por dichas instancias
judiciales. Por lo dems,
conviene apuntar que, aun en
el supuesto de que se acogiera
rgidamente el efecto
derogatorio de la Constitucin,
son susceptibles de control de
la constitucionalidad las leyes
derogadas, en tanto de ellas se
sigan derivando efectos
jurdicos.
7 Cfr. Garca de Enterra.
Eduardo, La Constitucin
como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid,
Civitas, 1985, pp. 71 y ss.;
Schlaich, Klaus, Das
Bundesverfassungsgericht,
Mnchen, Beck, 1994, pp.
85 y 90-91.
En lo que concierne a la
Ley sobre Vagos y Maleantes,
se trataba no slo de una
norma que estaba revestida de
la apariencia de ley, sino de
una norma que vena siendo
aplicada desde la
promulgacin de la
Constitucin, lo que justificaba
plenamente que fuera objeto de
la accin de
inconstitucionalidad. Una de
las consecuencias de esta
afirmacin, es que
corresponda a la Corte
Suprema de Justicia, a tenor de
lo dispuesto en los artculos
119 y 131 de su Ley Orgnica,
la determinacin de los efectos
en el tiempo de una eventual
sentencia estimatoria. El
Mximo Tribunal, sin
embargo, al declarar la
inconstitucionalidad de tal ley,
no aclar cules seran los
efectos temporales de su
decisin. La alusin a la
nulidad "pura y simple"
conduce a pensar que la
nulidad operara nicamente
hacia el futuro (ex nunc).
Mltiples interrogantes,
o ms bien reservas, suscita,
desde luego, este
pronunciamiento. La razn de
nuestra discrepancia no radica,
como pudiera pensarse, en la
derogacin que la Constitucin
de 1961 habra producido
sobre tal ley, pues ya hemos
dicho que a los fines del
control concentrado de la
constitucionalidad sta deba
ser tratada como una ley
vigente; ni en el deber de
observar lo prescrito en el
artculo 46 de la Constitucin
-segn el cual son nulos todos
los actos del poder pblico que
lesionen derechos o garantas
constitucionales-, por cuanto
este precepto no debe ser
interpretado dogmticamente,
como un obstculo insuperable
para que nuestra jurisdiccin
constitucional module los
efectos de sus sentencias
estimatorias, tal como lo hacen
los Tribunales Constitucionales
europeos, incluso en materia
de derechos fundamentales8.
De ese precepto no debe
colegirse que las leyes
violatorias de derechos o
garantas constitucionales
estn viciadas de una especie
de nulidad absoluta, que
implicara la completa e
inexorable retroactividad de
las sentencias
8 En la jurisprudencia
constitucional espaola es
clebre el caso del recurso
de inconstitucionalidad
interpuesto contra la Ley
relativa al Impuesto sobre la
Renta de las Personas
Fsicas, en el cual, aunque
se declar la
inconstitucionalidad de
algunos de los preceptos de
esta ley por vulnerar, entre
otros, el derecho
fundamental a la igualdad,
la nulidad slo oper hacia
el futuro, en resguardo de la
seguridad jurdica (STC
45/1989). Los intereses del
 Fisco tambin estuvieron
presentes en la ponderacin
del Tribunal Constitucional,
dada la naturaleza tributaria
de la ley impugnada. En el
Derecho alemn, son
mltiples las clases de
sentencias de
inconstitucionalidad,
que declaren su
9
inconstitucionalidad . Esto
supondra trasladar
indebidamente al mbito del
Derecho constitucional
categoras propias del Derecho
administrativo, en el cual, por
cierto, en virtud de la teora de
la confianza legtima, ya no se
admiten con la rigidez que
originalmente tuvieron. Pero
tampoco cabe entender que
todos los actos del poder
pblico dictados con base en
leyes luego declaradas
inconstitucionales por lesionar
algn derecho o garanta
constitucional estn viciados
de nulidad absoluta, pues son
numerosos los derechos y
distintas a la declaracin de
nulidad de la ley con
efectos ex tune, que pueden
ser dictadas cuando se
reconoce la lesin de un
derecho fundamental; cfr,
Schlaich, op. cit, pp. 219 y
ss.
dems situaciones jurdico-
subjetivas que pueden haberse
consolidado con base en esos
actos, entre los cuales tal vez
se encuentran no slo actos
administrativos, sino tambin
actos emanados de los
tribunales, tpicamente las
sentencias. La desatencin de
stos y de otros intereses de
relevancia pblica
involucrados en un
pronunciamiento de
inconstitucionalidad,
conducira a situaciones en las
que el remedio sera peor que
la enfermedad. Se impone,
pues, en obsequio,
especialmente, al principio
constitucional implcito de la
seguridad jurdica, una As sucedieron las cosas en la
interpretacin distinta, prctica -aunque no de
dominada por la lgica de lo inmediato-, por cuanto el
razonable, del artculo 46 de la principio contenido en el
Constitucin. artculo 44 de la Constitucin,
que prev la aplicacin
El motivo de nuestra retroactiva de la ley penal ms
respetuosa discrepancia con la favorable, obligaba
sentencia de la Corte no analgicamente a ello, pero
consiste, por consiguiente, en hubiera sido preferible un
una invocacin ciega o pronunciamiento explcito del
dogmtica de la clusula Mximo Tribunal.
derogatoria de la Constitucin
o de su artculo 46, sino en la
9 Al respecto, es digna de
consideracin de las
mencin la sentencia de
particularidades del caso nuestro Mximo Tribunal que
resuelto. Lo primero que ha de declar la
observarse es que dado el inconstitucionalidad de la
carcter sancionatorio, Ley de Divisin Poltico-
Territorial del Estado
reconocido por la misma Amazonas, en la que despus
Corte, de las medidas de de aseverarse que haban sido
seguridad declaradas vulnerados ciertos derechos
inconstitucionales, era preciso fundamentales, se difirieron
los efectos anulatorios del
establecer que los efectos del
fallo o, lo que es lo mismo,
fallo alcanzaban a todas las se prolong la vida de la ley
personas que estuvieren inconstitucional, en
privadas de libertad con consideracin a los graves
fundamento en la ley perjuicios a la estabilidad
institucional que hubiera
impugnada, las cuales deban ocasionado una sentencia con
ser liberadas inmediatamente. efectos ex tune, e incluso una
con efectos anulatorios Por otra parte, la
inmediatos {Cfr. sentencia de
gravedad de los vicios
la Corte Suprema de Justicia,
en Pleno, del 5 de diciembre materiales, y no simplemente
de 1996). procedimentales, advertidos
por el Supremo Tribunal, que
le llevaron a decir que las
medidas contempladas en la
Ley sobre Vagos y Maleantes
eran "repugnantes a la
Constitucin", y la severidad
de la injerencia en la esfera
subjetiva de la persona que
entraa una privacin ilegtima
de la libertad, no se avienen
con el pronunciamiento
dictado. Los intereses
patrimoniales del Estado, que
tcitamente entraron en juego
en esta controversia, son
insuficientes para legitimar, en
este contexto, una sentencia de
inconstitucionalidad cuyos
efectos se limiten al futuro 10.
La facultad que los artculos
119 y 131 de la Ley Orgnica
de la Corte Suprema de
Justicia confieren al Mximo
Tribunal para determinar los
efectos de su decisin en el
tiempo, no es un poder
absoluto, que pueda emplearse
como una suerte de amnista
judicial. Se trata de una
facultad ceida por el Derecho
y que, por tanto, ha de ser
ejercida mediante una
ponderacin de los intereses
en juego orientada por el
conjunto de valores y que haya sido legalmente
principios constitucionales. En
todo caso, la sentencia de la
Corte, que en este punto tal
vez fue deliberadamente
ambigua, no cierra las puertas
a la posibilidad de que los
afectados por las medidas
declaradas inconstitucionales
reclamen la responsabilidad
patrimonial de la
administracin, a la cual, por
lo dems, tienen derecho en
virtud de lo establecido en el
artculo 9.5 del Pacto
Internacional de Derechos
Civiles y Polticos" .
10 La sentencia del Tribunal
Constitucional espaol citada en
la nota 8 (STC 45/1989) es
un ejemplo de cmo esos
intereses patrimoniales en
ciertas circunstancias pueden
contribuir a la justificacin
de un fallo con efectos hacia
el futuro, aun en presencia de
la violacin de un derecho
fundamental.
11 Segn el cual "Toda persona
detenida o presa, tendr el
derecho efectivo a obtener
reparacin". Esta alusin al
carcter ilegal de la privacin
de libertad ha de ser
interpretada en un sentido
amplio, comprensivo de las
privaciones de libertad
efectuadas en conformidad
con una ley nacional pero en
contravencin de las
disposiciones del Pacto. Ello
se infiere del numeral que
encabeza el artculo 9, el cual
se refiere tanto a las
detenciones ilegales como a
las arbitrarias, as como de la
finalidad de este artculo
integralmente considerado.
Las privaciones de libertad
practicadas de acuerdo con la
Ley sobre Vagos y Maleantes
eran arbitrarias, ya que,
usando palabras del Comit
de la Organizacin de las
Naciones Unidas encargado
de estudiar "el derecho de
todo individuo a no ser
arbitrariamente detenido,
preso ni destellado", fueron
realizadas conforme a una ley
"incompatible con el respeto
del derecho del individuo a la
libertad y la seguridad"; en
relacin con tal estudio cfr.
O'Donnell, Daniel,
Proteccin Internacional de
los Derechos Humanos,
Lima. Comisin Andina de
Juristas, 1989, p. 125..

IV- CONTRIBUCIONES DE LA SENTENCIA A LA TEORA DEL CONTROL DE LA
CONSTITUCIONALIDAD
1.- RELEVANCIA DE LA PRAXIS NORMATIVA PARA LA DETERMINACIN DE LA
CONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY
Singular importancia revisten los prrafos de la sentencia tendentes a incluir en el
examen de la constitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Maleantes consideraciones relativas
a la forma en que vena siendo aplicada por las autoridades competentes.
Primeramente la Corte, antes de declarar que dicha ley vulneraba ciertos derechos
constitucionales, sostuvo que "existe una considerable distancia, entre aquello que all se dice
y su aplicacin prctica. En realidad, su amplitud ha permitido extenderla hasta aquellas
personas a quienes subjetivamente se califica de Vagos y Maleantes, porque alguien, de
acuerdo con su criterio, lo ha considerado peligroso". Esta aplicacin de la ley impugnada
representaba un "indicio de un posible defecto interno", un "sntoma" de su
inconstitucionalidad. En particular, el Supremo Tribunal censur la falta de aptitud del sistema
previsto en esa ley para alcanzar la finalidad impuesta por el ordinal 10 del artculo 60 de la
Constitucin y enunciada por la Exposicin de Motivos de la misma ley: "la readaptacin del
sujeto para los fines de la convivencia social". En este sentido, en la sentencia se asevera que:
...el sistema adoptado por la Ley sobre Vagos y Maleantes ...no parece ser idneo
para cumplir los objetivos propuestos. Los hechos, la realidad existente, lo
corroboran.
En este orden de motivos, no parece oculto para esta Corte la circunstancia por la
cual, las medidas de seguridad aplicadas en virtud de la Ley sobre Vagos y
Maleantes...se distancian considerablemente de todo en lo que a readaptacin
social concierne.
Lo anotado es muestra inequvoca de la inidoneidad del sistema
adoptado...para cumplir con la finalidad que la Constitucin prescribe, lo cual
hace que el mismo, ajuicio de la Corte, sea por completo inconstitucional.
JESS MARA CASAL 129
As, pues, entrando en un terreno que normalmente ha estimado ajeno, la Corte
Suprema de Justicia decidi tener en cuenta los datos de la realidad, el contexto fctico de la
ley cuestionada, al estilo de la jurisprudencia norteamericana 12, lo cual es un paso acertado
hacia el robustecimiento de nuestra justicia constitucional, que no siempre puede quedar
acantonada en el plano del razonamiento exclusivamente normativo. En materia de derechos
fundamentales, sobre todo, la apreciacin de las implicaciones prcticas de las leyes resulta de
suma importancia, como lo evidencia el criterio consolidado segn el cual stas son
inconstitucionales cuando por su ambigedad se prestan para la realizacin de actuaciones
violatorias de tales derechos. Igualmente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal alemn ofrece muestras de lo profundo que puede llegar a ser en este mbito y,
concretamente, en el de las medidas de seguridad post-delictuales privativas de la libertad, el
examen de la aptitud de la medida limitativa para alcanzar el fin perseguido, como aspecto
clave para el control de su constitucionalidad15.
La sentencia de nuestro Mximo Tribunal adolece, sin embargo, de la falta de
mencin de los datos fcticos que permitieron arribar a la conclusin ya expuesta, cuya
veracidad, en todo caso, no pretendemos desconocer.
2.- LA INCONSTITUCIONAL/DAD DE INSTITUCIONES O SISTEMAS NORMATIVOS
Otra significativa aportacin de la sentencia a la teora del control de la
constitucionalidad es la afirmacin de que si la institucin o el sistema regulados en una ley
"son en s inconstitucionales, tal inconstitucionalidad revierte sobre todas las normas que lo
componen, aun cuando cada dispositivo considerado en s mismo, individualmente, fuera de
su contexto, no sea contrario al Texto Fundamental". Ello sirvi de sustento al Mximo
Tribunal para declarar la inconstitucionalidad total de la Ley sobre Vagos y Maleantes,
despus de haberla confrontado con varios derechos constitucionales y de constatar su
inidoneidad para alcanzar los fines precisados por el ordinal 10 del artculo 60 de la
Constitucin.
12 Al respecto vid. Alonso Garca, Enrique, La interpretacin de la Constitucin, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 539 y ss.
13 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn del 16 de marzo de 1994,
j\StZ 1994, pp. 578 y ss.
130 CONSTITUCIN Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

V- BALANCE GENERAL

Pese a que la sentencia analizada, en distintos pasajes y en relacin con

temas capitales, no ofrece la claridad deseable, como lo advirtieron, aunque desde
una perspectiva distinta, los Magistrados que salvaron su voto, la misma representa
un alentador progreso de nuestra jurisprudencia constitucional. La orientacin
garantista de los derechos fundamentales a la que responde debe consolidarse y
hacerse extensiva al conj unto de los derechos constitucionalmente reconocidos.

En lo que atae al objeto especfico del pronunciamiento de la Corte

Suprema de Justicia, confiamos en que ste cerrar definitivamente la oprobiosa
fase de injustificable represin estatal abierta con la Ley sobre Vagos y Maleantes, y
esperamos que estimule la revisin crtica de prcticas policiales que distan mucho
de corresponder con las ms elementales exigencias de un Estado de libertades.
118 HACIA EL FORTALECIMIENTO Y
RACIONALIZACIN DE NUESTRA Con mayor razn es
JUSTICIA... criticable la apuesta de la
Exposicin de Motivos por la
eliminacin del amparo cautelar
(en su modalidad de amparo
conjunto) ante otras Salas del
Tribunal Supremo de Justicia, y su
sustitucin por el poder cautelar
general. Esta es una opcin que
puede ser o no compartida, pero
que en modo alguno pertenece al
plano de la constitucionalidad, ya
que la Carta Fundamental no la
impone. Es ms, cabra dudar de
su constitucionalidad, pues el
artculo 27 de la Carta de 1999
consagra el amparo como un
derecho genrico, ejercitable tanto
de manera autnoma como en
forma cautelar. Por otro lado, la
Exposicin de Motivos incurre
en la inconsistencia de no men-
cionar al llamado amparo
sobrevenido, seguramente porque
la tesis de la concentracin
competencial absoluta resultara
en este supuesto insostenible.
En cualquier caso, las
crticas formuladas se refieren a
una Exposicin de Motivos, no a
la Constitucin, siendo sta
ltima la nica que representa
una norma jurdica vinculante
para todo operador jurdico
pblico o privado. Esto aunado a
la inexistencia de tal Exposicin
de Motivos al momento de ser
votada la Constitucin por el
soberano.

La facultad
revisora de la Sala
Constitucional artculo 336
prevista en el de la Constitucin
numeral 10 del
I- INTRODUCCIN

Entre las innovaciones ms sobresalientes introducidas por la Constitucin de

1999 en el sistema venezolano de justicia constitucional se encuentra la facultad de
revisin de sentencias prevista en el numeral 10 del artculo 336 de la Carta
Fundamental. Ya hemos tenido oportunidad de examinar este instrumento procesal y
de emitir criterios sobre su finalidad, naturaleza, forma de ejercicio y mbito de
aplicacin1. Sin embargo, observamos en la jurisprudencia de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de justicia una tendencia a acrecentar tal facultad ms all de
lo establecido textualmente en la Constitucin, lo cual invita a analizar y valorar esa
jurisprudencia, as como a reiterar o precisar los criterios ya expuestos. Tambin
formularemos, al hilo de los comentarios jurisprudenciales, algunas
recomendaciones para la elaboracin de la futura ley orgnica de la jurisdiccin
constitucional.

II. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL RELATIVA AL

NUMERAL 10 DEL ARTCULO 336 DE LA CARTA
FUNDAMENTAL

1. CONSIDERACIONES PREVIAS

Desde sus primeros pronunciamientos en materia de amparo, la Sala

Constitucional se ocup del instrumento contemplado en el numeral 10 del artculo
336 de la Constitucin. As, en las sentencias dictadas en los casos Emery Mata
Milln y Domingo Gustavo Ramrez Monja, ambas del 20 de enero de 2000 (n 01 y
02 respectivamente), dicha Sala efectu un intento de interpretacin de tal precepto.
Para la Sala la plena operatividad jurdica de

1 Vid. supra, captulo IV.

122 LA FACULTAD REV1SORA DE con el artculo 35 de la Ley
LA SALA CONSTITUCIONAL...
Orgnica de Amparo sobre
Derechos y Garantas
Constitucionales (Ley Orgnica de
las normas constitucionales y, Amparo), el cual prev la
particularmente, de las apelacin o consulta de las
disposiciones orgnicas de la decisiones de amparo. Al margen
Constitucin, la faculta para de esta confusin, advertida por
aplicar de inmediato tal precepto, sendos votos concurrentes2,
sin esperar a su desarrollo termina concibindose la facultad
legislativo, a pesar de la enftica de revisin de sentencias
remisin a la ley contenida en el contemplada en el numeral 10 del
mismo y de la direccin opuesta artculo 336 como un mecanismo
en que parece apuntar la excepcional en virtud del cual la
Exposicin de Motivos de la Sala Constitucional puede revisar
Constitucin. discrecional y selectivamente las
Con base en este postulado sentencias definitivamente firmes
-que por s solo no nos merece dictadas por los tribunales de la
crtica alguna- los fallos citados Repblica en materia de amparo y
siguen caminos similares, aunque de control difuso de la constitu-
no idnticos, al procurar cionalidad, as como aquellas que
desentraar el sentido del precepto desacaten la doctrina
en cuestin. Las sentencias, sobre constitucional por ella establecida.
todo la segunda de las A partir de aqu, se ha
mencionadas, incurren en el desarrollado una relevante
equvoco de vincular la atribucin jurisprudencia de la Sala
consagrada en el artculo 336, Constitucional que conviene
numeral 10, de la Constitucin analizar. Lo haremos desde
diversos ngulos: la finalidad del
instrumento procesal, su
naturaleza, la forma de ejercerlo, y
su mbito de aplicacin.
2. FINALIDAD DEL INSTRUMENTO
PROCESAL
Para la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia,
la facultad contemplada en el
numeral 10 del artculo 336 de la
Constitucin posee una doble
finalidad. Propende a garantizar
una cierta uniformidad y la revisin extraordinaria
seguridad
2 Cfr. los votos concurrentes formulados
por el Magistrado Hctor Pea
Torrelles en los dos casos citados.
JESS MARA CASAL H. 123
jurdica, y a la vez persigue la
tutela de los derechos
fundamentales frente a violaciones
flagrantes de los mismos.
En este orden de ideas, la
Sala Constitucional sostuvo, en
sentencia del 2 de marzo de 2000
(n 44), caso Francia Josefina
Rondn Astor, que:
...esta novsima figura de
cuyo fundamento es el
artculo 336 numeral 10
de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de
Venezuela, ha sido creada
con la finalidad de
uniformar criterios
constitucionales, as
como evitar decisiones
que lesionen los derechos
y garantas que consagra
la Carta Magna.
Igualmente, en sentencia
del 3 de mayo de 2000 (n 298),
caso Vctor Celso Valor hovera,
afirm que: "...esta revisin est
sometida al poder discrecional de
la Sala y se ha establecido para
uniformar criterios
constitucionales, y evitar que se
lesionen los derechos y garantas
constitucionales consagrados en la
Carta Magna".
Esta posicin, con una
formulacin idntica o semejante,
se ha mantenido en casos
ulteriores. En ocasiones tal
facultad ha sido definida como un
instrumento tendiente a nada contribuya a la uniformidad
"garantizar la integridad de la
interpretacin y el cumplimiento
de los valores constitucionales", o
a "asegurar la aplicacin y
correcta interpretacin de los
valores constitucionales"
(sentencia del 7 de junio de 2000,
n 520, caso Mercantil
Internacional, C.A). Asimismo,
siguiendo la Exposicin de
Motivos de la Constitucin, se ha
sostenido que su finalidad "es
garantizar la uniformidad en la
124 LA FACULTAD REV1SORA DE
LA SALA CONSTITUCIONAL...
interpretacin de las normas y
principios constitucionales, la
eficacia del Texto Fundamental y
la seguridad jurdica" (sentencia
del 27 de octubre de 2000, n
1271, caso Desarrollo Turstico
Isla Bonita C.A).
De manera general se ha
declarado que la atribucin
prevista en el numeral 10 del
artculo 336 no se ejerce cuando
"la decisin que ha de revisarse en
de la interpretacin de las normas
y principios constitucionales, ni
constituya una deliberada
violacin de los preceptos de ese
mismo rango" (sentencia del 2 de
marzo de 2000, n 44, caso
Francia Josefina Rondn Astor).
En relacin con esta
sentencia, conviene observar, en
primer trmino, que la
contribucin a la uniformidad de
la interpretacin constitucional,
desde
la ptica del precepto citado, ha
de derivarse no de la sentencia
cuya revisin se pide, como
asevera la Sala, sino de la revisin
misma y, en segundo trmino, que
no debe considerarse
determinante el carcter
deliberado o no de la violacin de
un derecho constitucional.
Las sentencias reseadas
contienen un criterio discrepante
expresado de manera reiterada por
el Magistrado Pea Torrelles,
mediante votos salvados o
concurrentes. El motivo de su
discrepancia, en lo concerniente a
la finalidad del instituto, estriba
en que para el entonces
Magistrado la revisin
extraordinaria prevista en el
numeral 10 del artculo 336 tiene
un carcter objetivo, pues
"responde a la necesidad de
unificar la doctrina
jurisprudencial en materia de
interpretacin constitucional y
amparo constitucional", y no al
propsito de evitar lesiones a
derechos constitucionales. Esta
ltima finalidad se cumplira a
travs del amparo constitucional.
Al respecto, hemos
sostenido que el mecanismo
previsto en el numeral 10 del
artculo 336 de la Constitucin
pretende, en lo que atae a la
revisin de sentencias de control
difuso de la constitucionalidad,
asegurar certeza jurdica en un
asunto de tanta importancia
general como la determinacin de
las leyes compatibles con la
Constitucin. En lo concerniente
a la revisin de sentencias de
amparo, se procura, bsicamente,
el establecimiento de criterios
uniformes sobre el
funcionamiento del amparo y la
interpretacin de los derechos
fundamentales, aunque tal
atribucin puede ser empleada
tambin para corregir graves
violaciones de derechos
constitucionales que hayan
cometido o consentido los jueces
al resolver peticiones de amparo.
En cuanto a lo primero, la
facultad de revisin prevista en
dicho precepto, al recaer sobre
sentencias en que los jueces hayan
ejercido el control difuso de la
constitucionalidad, permite a la
Sala Constitucional resolver con
carcter definitivo y general las
dudas surgidas en torno a la
constitucionalidad de una norma
legal, que pueden haber
conducido a su desaplicacin
judicial en un caso concreto. Aqu
la finalidad perseguida es
fundamentalmente objetiva, pues
de lo que se trata es de evitar la
posible coexistencia de criterios
judiciales dispares sobre la
constitucionalidad de un texto
legal.
En la revisin de
sentencias de amparo, la finalidad
es bsicamente objetiva, ya que se
persigue la obtencin de criterios
uniformes sobre aspectos
JESS MARA CASAL H. 125
funcionales del amparo y sobre la
interpretacin general de los
derechos fundamentales, mientras
que la tutela de los intereses
subjetivos ligados a tales derechos
es misin primordial de los
tribunales ordinarios, sin perjuicio
de los casos en que la
competencia primaria o de alzada
corresponde a la propia Sala
Constitucional. No obstante, la ley
orgnica de la jurisdiccin
constitucional podra configurar la
revisin como un instrumento
principalmente objetivo que
tambin propenda a corregir
situaciones de grave y manifiesto
desconocimiento de los derechos
fundamentales en que hayan
incurrido los jueces de amparo en
un caso concreto.
La jurisprudencia de la
Sala Constitucional ofrece
algunos ejemplos notables de esta
faceta de la revisin. As, en
sentencia del 25 de abril de 2000
(n 290), caso Marco Antonio
Monasterio Prez, fue admitida la
revisin de una sentencia de
amparo que confirmaba el rechazo
de una solicitud de habeos corpus,
presentada ante la presunta
desaparicin forzada de una
persona. La Sala sostuvo que "a
los fines de juzgar sobre si
procede el ejercicio de su potestad
de revisin en el caso de autos, es
pertinente valorar, entre otros
elementos, la gravedad del
presunto hecho lesivo", la cual
motiv el ejercicio de la facultad
de revisin.
Esta eventual dimensin
subjetiva de la revisin de
sentencias de amparo no debe ser
confundida con la que es propia
del amparo constitucional, cuando
se interpone contra decisiones de
la misma ndole. La advertencia
resulta pertinente en virtud de la
jurisprudencia de la Sala
Constitucional, que tiende a
126 LA FACULTAD REVISORA DE LA
declarar inadmisibles los amparos
interpuestos contra decisiones
definitivas de amparo de ltima
instancia, al tiempo que considera
posible someterlas a la revisin
(cfr., entre otras, las sentencias del
2 de marzo, n 44, del 25 de abril,
n 290, y del 14 de agosto de
2000, n 1024, casos Francia
Josefina Rondn Astor, Marco
Antonio Monasterio Prez, y
Rodolfo Eliceo Molina Valero).
En efecto, la praxis judicial
muestra que la gran mayora de
los amparos interpuestos ante la
Sala Constitucional contra
sentencias definitivamente firmes
de amparo de los tribunales del
pas, cuyo conocimiento le
corresponda, son declarados
inadmisibles, con el argumento de
que se ha agotado la doble
instancia de este proceso
constitucional. Slo algunas
decisiones, pese a que tambin
declaran la inadmisibilidad del
amparo, no lo descartan comple-
SALA CONSTITUCIONAL...
tamente, sino que se fundan en
que no se sealaron nuevos asom
hechos ni los derechos
respectivos3.
Importa, pues, observar
que la facultad extraordinaria de
revisin prevista en el numeral 10
del artculo 336 de la Constitucin
no puede ser invocada para privar
a los justiciables del derecho al
amparo consagrado en el artculo 3. NATURALEZA
27 de la Constitucin, cuando se
ejerce contra decisiones
definitivamente firmes de amparo.
Por eso, es imperativo examinar si
la accin se fundamenta en artculo 336 de la Constitucin, la
hechos distintos a los que
motivaron la solicitud original, en
cuyo caso el amparo debe
admitirse.
Finalmente, debemos
aadir que a veces la Sala
Constitucional ha pretendido
atribuir al mecanismo
contemplado en el numeral 10 del
artculo 336 un alcance
teleolgico -y prctico- muy
superior al sealado. Ya en el caso
Mercantil Internacional, C.A. se
implcitamente la
posibilidad de que.la potestad
revisora consagrada en ese
precepto se extendiera ms all
del mbito del amparo y del
control difuso de la
constitucionalidad, sobre lo cual
luego volveremos.
Por lo que respecta a la
naturaleza de la figura
contemplada en el numeral 10 del
Sala Constitucional la ha
considerado un instrumento
procesal de carcter excepcional,
discrecional o selectivo, y que
bajo ningn concepto da lugar a
una tercera instancia. Ni siquiera
constituira una manifestacin del
derecho al debido proceso y a la
defensa. As, la jurisprudencia
constitucional ha declarado:
3 As, en el caso Vctor Celso Valor
hovera, en sentencia del 3 de mayo
de 2000, n 298, la Sala JESS MARA CASAL H. 127
Constitucional, en ponencia del
Magistrado Jess Eduardo Cabrera
Romero, no descart completamente
la admisibilidad del amparo contra Considera esta Sala que
tales decisiones, pues seal que "la en forma selectiva, sin
parte accionante no ha expuesto atender a recurso
hechos distintos, ni siquiera seala especfico y sin quedar
claramente cuales seran los nuevos vinculado por peticiones
derechos violados y el por qu, por lo en este sentido, la Sala
que en consecuencia, tratndose de la por va excepcional
misma situacin ya decidida, la puede revisar
presenta accin debe considerarse discrecionalmente las
inadmisible". La necesidad de sentencias de amparo
distinguir entre la naturaleza y (Sentencia del 20 de
finalidad del amparo contra enero de 2000, n 01,
decisiones de amparo y la de la caso Emery Mata
revisin prevista en el numeral 10 del Milln).
artculo 336 fue planteada por el voto
salvado formulado por el Magistrado
Asimismo, ha establecido
Pea Torrelles en el caso Marco
Antonio Monasterio Prez (sentencia
que:
del 25 de abril de 2000, n 290).
Esta discrecionalidad
que se le atribuye a la
revisin a que se ha
hecho referencia, no
debe ser entendida como
una nueva instancia, ya
que como se dijo
precedentemente, la
misma slo procede en
caso de sentencias ya
firmes, esto es,
decisiones que hubieren
agotado todas las
instancias que prev el
 ordenamiento
constitucional.
De all que la Sala no se
encontrara en la
obligacin de
pronunciarse sobre todos
y cada uno de los fallos
que son remitidos para
su revisin, ni podra ser
entendida su negativa,
como violacin del
derecho a la defensa y al
debido proceso de las
partes, por cuanto se
trata de decisiones
amparadas por el
principio de la doble
instancia judicial.
Todo lo anterior
facultara a esta Sala a
desestimar la revisin,
sin motivacin alguna.
(Sentencia de la Sala
Constitucional del 2 de
marro de 2000, n 44,
caso Francia Josefina
Rondn Astor).
En una reciente sentencia
de la Sala Constitucional, en la
que se recogen los criterios hasta
ahora expuestos por la
jurisprudencia constitucional en
relacin con el mecanismo de la
revisin previsto en el numeral 10
del artculo 336, y se condensa y
precisa su doctrina sobre esta
materia, se reitera que:
esta norma
constitucional no intenta
de manera alguna crear
una tercera instancia en
los procesos de amparo
constitucional o de
control de
constitucionalidad de
leyes o normas jurdicas.
El precepto
constitucional referido lo
que incorpora es una
potestad estrictamente
excepcional,
extraordinaria y
discrecional para la Sala
Constitucional.
En lo que respecta a la
admisibilidad de tales
solicitudes de revisin
extraordinaria esta Sala
posee una potestad
discrecional de admitir o
no admitir el recurso
cuando as lo considere
(...) En este sentido, se
mantiene el criterio que
dej sentado la sentencia
dictada por esta Sala en
fecha 2 de marzo de
2000 (caso: Francia
Josefina Rondn Astor)
 en cuanto a que esta Sala
no est en la obligacin
de pronunciarse sobre
todos y cada uno de los
fallos que son remitidos
para su revisin.
(Sentencia del 6 de
febrero de 2001 n 93,
caso Corporacin de
128 LA FACULTAD REVISORA DE LA
SALA CONSTITUCIONAL...
el cual pueda exigir justicia ante
un tribunal -sin perjuicio de la
dimensin fundamentalmente
objetiva de la revisin-, sino que
estara orientado principalmente a
facultar a la Sala Constitucional
para desarrollar una poltica
judicial, en el buen sentido de la
expresin. Ntese que dicha Sala
no se considera obligada a
pronunciarse sobre todas las
solicitudes de revisin4.
Aqu reside uno de los
aspectos medulares de la
jurisprudencia constitucional sobre
la revisin de sentencias de
Turismo de Venezuela)
Estos elementos
configuran la revisin como un
mecanismo especial que no
propendera a colocar en manos
del particular un instrumento
mediante
amparo o de control difuso de la
constitucionalidad. Para la Sala
Constitucional el interesado nunca
podra esgrimir un derecho a la
revisin, al ser sta el resultado de
una facultad discrecional de la
misma Sala.
Esta caracterizacin de la
facultad de revisin le confiere
rasgos definitorios, y la separa del
rgimen de admisin de ciertas
acciones de inconstitucionalidad
previstas en los sistemas europeos,
a la par que la aproxima al modelo
norteamericano del certiorari y al
modelo colombiano de la revisin
de las sentencias de tutela.
En los sistemas alemn y
espaol de justicia constitucional,
la admisin del amparo
constitucional, pese a que ha sido Corte (en el mbito del
procedimiento de
regulada, sobre todo en el primer certiorari) en los Estados
caso, de tal modo que el Tribunal Unidos de Amrica, que
Constitucional cuente con un en los ltimos

amplio margen de apreciacin,

sigue estando dominada por un
rgimen legalmente tasado, al ser
la ley la que determina los
supuestos de admisibilidad, en
sentido afirmativo o negativo, por
lo que los jueces estn obligados a
admitir la accin cuando
legalmente corresponda, y los
justiciables ostentan un derecho
correlativo.
En este sentido, Schlaich ha
puesto de manifiesto que:

El artculo 93 a, segundo
aparte, de la Ley del
Tribunal Constitucional
Federal obliga, dadas las
condiciones all
sealadas, a la admisin.
No hay discrecionalidad
del Tribunal. Con ello la
Ley se pronunci en
contra de un
procedimiento libre de
admisin, como el que
practica la Suprema
 JESS MARA CASAL H. 1 29 derecho a la tutela judicial.
aos frecuentemente fue
discutido tambin, como
opcin de poltica sistema venezolano, al menos en
legislativa, para el
Tribunal Constitucional
Federal. El artculo 93 a,
segundo aparte, de dicha
Ley vincula, sin embargo,
esa obligacin de
admisin con condiciones
que deliberadamente
dejan al Tribunal un
significativo margen de
decisin5.
En estos sistemas la accin
que se intenta es un amparo,
mientras que en el nuestro se trata
de un mecanismo extraordinario
de revisin de ciertas sentencias,
el cual no representa un ejercicio
del derecho al amparo consagrado
en el artculo 27 de la
Constitucin. Pero el legislador
puede regularlo de tal modo que
dados determinados supuestos
legales la revisin deba ser
admitida, frente a lo cual el
justiciable podra aducir el
Con algunas matizaciones,
sta es la orientacin que
estimamos ms adecuada para el
esta primera andadura de la
justicia constitucional regulada en
la Carta Fundamental de 1999. No
compartimos, por los motivos
expuestos en otro lugar6, el intento
de implantar en nuestro pas, en
esta fase fundacional de la nueva
justicia constitucional, el modelo
norteamericano del certiorari.
Entre otras razones, importa
destacar que el punto de vista que
ha de privar al definir los perfiles
del sistema de justicia
constitucional es el del justiciable.
Es preciso garantizarle, dadas las
condiciones extraordinarias que la
ley establezca, sin perjuicio del
margen de apreciacin que ha de
reconocerse a la Sala
Constitucional, el acceso al rgano
jurisdiccional, como tambin el
conocimiento de los criterios que
conducen a admitir o rechazar las
solicitudes de revisin de
sentencias de amparo o de control
difuso de la constitucionalidad. Se
trata, adems, de propiciar la
confianza objetiva en la
administracin de justicia, tal
como ha sido entendida por el
Tribunal Europeo de Derechos
Humanos7. Estos propsitos
pueden lograrse sin sacrificar la
4 Sin embargo, de acuerdo con el
precedente sentado en el caso
Corporacin de Turismo de
Venezuela, la Sala Constitucional s
debe por lo menos examinar todas las
solicitudes de revisin -aunque no se
pronuncia sobre todas ellas-, en
atencin al derecho a la tutela judicial
efectiva.
130 LA FACULTAD REVSORA DE LA
SALA CONSTITUCIONAL...
Con prcscindencia, no
obstante, de la opinin que se
tenga sobre este particular, lo
cierto es que no existe un perfil
constitucional acabado de la
facultad de revisin que se
prontitud en la resolucin de los
asuntos, siempre que se delimite
acertadamente el mbito de la
facultad de revisin de sentencias
y se descargue a la Sala
Constitucional de las
competencias que
provisionalmente ha asumido en
materia de amparo.
5 Schlaich, Klaus, op. cit., p. 171.
6 Vid. supra, captulo IV.
7 Vid., entre otras decisiones, la
sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos del 23 de octubre
de 1990, caso Huber, serie A, 188, p.
18.
corresponda con el dibujado por
la Sala Constitucional. La
Constitucin entreg al
legislador, en buena medida, la
configuracin del mecanismo de
la revisin de sentencias de
amparo y de control difuso de la
constitucionalidad previsto en el
numeral 10 del artculo 336, por
lo cual la jurisprudencia de dicha
Sala sobre la naturaleza de esta
figura slo resulta aceptable
como un conjunto de criterios
transitorios aplicables mientras
no se dicta la ley orgnica de la
jurisdiccin constitucional.
4. FORMA DE EJERCICIO DE LA
FACULTAD REVSORA
En lo que atae a la forma
de ejercicio de la facultad
contemplada en el numeral 10 del
artculo 336, la Sala
Constitucional ha fijado, a falta
de una ley que la determine,
algunas reglas generales
provisionalmente aplicables.
Desde sus primeros
pronunciamientos sobre la
materia, dicha Sala seal que tal
facultad poda ejercerse de oficio
o por solicitud del interesado, y
afirm el carcter discrecional y
selectivo de la revisin. Ha
sostenido, adems, que las
decisiones que nieguen la
revisin no requieren de
motivacin8.
En la prctica, la mayora
de los pronunciamientos emitidos
por la Sala Constitucional con
base en el numeral 10 del artculo
336 se han originado en una
solicitud de la parte interesada.
En un caso en que se trataba de
una sentencia de amparo remitida
por el tribunal de ltima instancia
para su revisin, sta fue
rechazada de plano, por cuanto
los jueces no se encuentran
obligados a remitir a la Sala
Constitucional sus sentencias de
amparo9.
La praxis judicial tambin
indica -pese a lo declarado con
carcter general por la Sala- que
cuando sta se ha pronunciado
sobre las solicitudes de revisin,
con frecuencia lo ha hecho de
manera motivada, normalmente
en sentido negativo. Pero son
muchas las solicitudes de revisin
que reposan ante la Sala
Constitucional sin que hayan sido
rechazadas expresamente, lo cual
se JESS MARA
CASAL H. 13

cohonesta con el carcter selectivo

y discrecional que ella ha
atribuido a la facultad revisora.
A nuestro juicio, al regular
legalmente el mecanismo de
revisin contemplado en el
numeral 10 del artculo 336 debe
distinguirse entre la revisin de
sentencias de control difuso de la
constitucionalidad, y la de
sentencias de amparo
10
constitucional .
En lo que atae a la
primera, conviene resaltar que la
redaccin del precepto
mencionado, sobre todo despus
de la modificacin que sufri con
la reimpresin de la Constitucin,
en la cual se aadi la referencia
al carcter definitivamente firme
de las sentencias objeto de
revisin11 -que ha sido acogido
adems por la Sala
Constitucional-, limita los
mrgenes de actuacin del
legislador, pues este mecanismo
ya no puede extenderse a
sentencias susceptibles de
apelacin o de casacin. Una
forma de estructurar
procesalmente la facultad de
revisin de sentencias
definitivamente firmes en las que
se ejerza el control difuso de la
constitucionalidad consistira en
prever un recurso extraordinario,
mediante el cual la parte
interesada tenga la posibilidad de
impugnar ante la Sala
Constitucional, dentro del lapso
que fije la ley, la sentencia corres-
pondiente. Este recurso permitira
la revisin, en principio mediante
reenvo al juez de alzada, del
mrito de lo decidido en el juicio,
en aquello que tenga relacin con
la declaratoria de
8 Vid., entre otras, las sentencias
dictadas en los casos Emery Mata
Milln y FranciaJo.se/iru-i Rondn
Astor, antes citadas.
9 Sentencia del 14 de agosto de 2000
constitucionalidad o
inconstitucionalidad -y eventual
nulidad- de la ley, siempre que la
Sala se pronuncie dentro de un
plazo razonable legalmente
establecido. Vencido este plazo la
sentencia devendra irrevisable, y
el recurso continuara su trmite
pero como una accin abstracta
de inconstitucionalidad, sin
perjuicio de la facultad de la Sala
de determinar con carcter
general, al dictar su sentencia
definitiva, los efectos en el tiempo
de una decisin eventualmente
declaratoria de la inconsti-
tucionalidad de la ley.
Con el mecanismo
sugerido se propicia el
pronunciamiento de la Sala
Constitucional sobre la
compatibilidad de la ley con la
Norma Fundamental, y
(n 1024), caso Roaolfo Eliceo Molina
Valer o.
10 Al respecto, vid. supra, captulo IV.
11 Reiteramos nuestras objeciones a la
modificacin de fondo que sufri la
Constitucin al haber incluido, en la
reimpresin del 24 de marzo de
132 LA FACULTAD REVISORA DE
LA SALA CONSTITUCIONAL...
se hace posible que el criterio del
rgano responsable del control
concentrado de la
constitucionalidad sobre la
validez de la ley cuestionada en el
juicio previo incida en el caso
concreto, pero al fijar un plazo
para la interposicin del recurso y
para que la sentencia de la Sala
repercuta de manera directa en
ese caso, se evita la inseguridad
jurdica derivada de la pendencia
indefinida de un fallo judicial.
A fin de complementar el
mencionado recurso, aunque ya
no con fundamento en el numeral
10 del artculo 336 sino en uso de
la libertad de configuracin
normativa del legislador y en aras
de articular el control difuso con
2000, la alusin al caracua
"definitivamente firme" de las
sentencias susceptibles de ser
sometidas al inccanismi > de la
revisin; vid. supra, captulo IV.
el concentrado de
constitucionalidad, la futura ley
orgnica de la jurisdiccin
constitucional podra prever la
remisin obligatoria a la Sala
Constitucional de todas las
decisiones judiciales dictadas en
ejercicio del control difuso de la
constitucionalidad, incluyendo a
las decisiones de igual alcance de
otras Salas del Tribunal Supremo
de Justicia12. Esta remisin dara
lugar al inicio del proceso
abstracto de inconstitucionalidad,
que eventualmente culminara con
la anulacin de la ley, si la
inconstitucionalidad resulta
confirmada. La sentencia
respectiva determinara, como es
lgico, los efectos de la decisin
en el tiempo. Adems, en el caso
de las decisiones remitidas por los
tribunales del pas, cualquier
pronunciamiento desestimatorio o
interpretativo emitido por la Sala
Constitucional antes de que se
hayan agotado las dos instancias,
y el eventual recurso de casacin,
en el juicio en que se suscit el
control de constitucionalidad,
tendra fuerza vinculante para ese
proceso, respecto de la
compatibilidad con la
Constitucin de la ley en cuestin
o de su interpretacin conforme
con la Constitucin.
La revisin por la Sala
Constitucional de sentencias de
amparo definitivamente firmes
nos coloca ante una problemtica
distinta. En este supuesto los
tribunales han ejercido, en dos
instancias, sus competencias
constitucionales y legales en
materia de amparo, y el
mecanismo previsto en el
JESS MARA CASAL H. 133
numeral 10 del artculo 336 no va
dirigido a menoscabar esas
atribuciones. A los jueces
ordinarios corresponde, en
principio, proporcionar la tutela
judicial reforzada de los derechos
fundamentales que la
Constitucin garantiza.
Por eso, el mecanismo de
la revisin ha de ser concebido en
este caso como un instrumento
extraordinario, que propende
bsicamente a uniformar criterios
jurisprudenciales sobre el
funcionamiento del amparo y la
interpretacin de los derechos
fundamentales, aparte de la
posibilidad de que sirva para
corregir graves violaciones de
estos derechos. De ah que el
acceso de los justiciables
mediante recurso a ese
instrumento deba ser ms limitado
que en la revisin de sentencias
de control difuso de la
constitucionalidad.
Un esquema a seguir
consistira en prever legalmente
supuestos especiales en los cuales
la revisin sera admisible,
estando la Sala obligada a motivar
suscintamente la negativa de
admisin .
Por otra parte, hasta fecha
reciente no haba sido establecido
el procedimiento
provisionalmente aplicable a las
revisiones, lo que consideramos
criticable, pues siempre debe
otorgarse a la parte favorecida por
la sentencia cuya revisin se
solicita la oportunidad de
defender el fallo. Al respecto, en
uno de los casos antes citados fue
declarada la inexistencia de la
12 Al respecto, vid. la propuesta
tempranamente presentada por Briceo
Len, Humberto, La accin de
inconstitucionalidad en Venezuela,
Caracas, EJV, 1989, pp. 55 y ss.; as
como los anteproyectos de Ley Orgnica
sentencia cuestionada, sin que se
permitiera el ejercicio del derecho
a la defensa respecto de esta
declaratoria14.
Tal omisin se intent
corregir mediante la sentencia de
la Sala Constitucional del 6 de
febrero de 2001 (n 93), caso
Corporacin de Turismo de
Venezuela, la cual, con base en el
artculo 102 de la Ley Orgnica
de la Corte Suprema de Justicia,
remiti al procedimiento de
apelacin de sentencias de
amparo. Sin embargo, la Ley
Orgnica de Amparo no prev un
procedimiento a esos efectos, sino
que se limita a fijar un lapso de
treinta das para la adopcin de la
decisin (art. 35), por lo que el
problema sigue planteado.
de la Jurisdiccin Constitucional
elaborados por Carlos Ayala
Corao y Humberto J. La Roche.
Vid. tambin Canova Antonio,
"La Futura justicia constitucional
en Venezuela", Revista de
 Derecho Constitucional, 2, 2000, pp. 104
y ss.

13 En relacin con estos supuestos

vid. supra, captulo IV.
14 Sentencia del 7 de junio de 2000
(n 520), caso Mercantil Internacional
C.A.
134 LA FACULTAD REVISORA DE Supremo de Justicia.
LA SALA CONSTITUCIONAL...

A) Sentencias objeto de revisin

5. MBITO DE APLICACIN Segn el numeral 10 del

artculo 336 de la Carta Magna,
En este apartado nos
la facultad revisora all prevista
referiremos primeramente a las
se extiende a las sentencias
sentencias que pueden ser objeto
definitivamente firmes15 dictadas
de la facultad revisora prevista en
por los tribunales de la Repblica
el numeral 10 del artculo 336, y
en materia de amparo o en
analizaremos la doctrina
ejercicio del control (difuso) de la
jurisprudencial segn la cual la
constitucionalidad de las leyes.
Sala Constitucional ostenta
poderes para revisar sentencias La Sala Constitucional,
distintas a las contempladas en sin embargo, desde los
dicho precepto. Luego precedentes sentados en los casos
examinaremos de manera Emery Mata Milln y Domingo
particular la cuestin de la Gustavo Ramrez Monja ha
posibilidad de que la Sala extendido dicha facultad ms all
Constitucional revise sentencias de lo dispuesto por el texto de la
de otras Salas del Tribunal Constitucin. As, la ha
considerado aplicable a las especializacin de
tutela, encargado de
sentencias de cualquier tribunal
asegurar el principio de
del pas que se aparten de la supremaca
doctrina fijada por esa Sala en constitucional.
Esta especializacin se
asuntos constitucionales.
concreta en el control
Posteriormente, en el caso jurisdiccional pleno de
la vigencia de la
Mercantil Internacional, C.A., la
Constitucin, cuyo
Sala, tangencial e implcitamente, ejercicio llega a
dej abierta la posibilidad de que concretarse en el
los poderes de revisin pronunciamiento de

contemplados en ese precepto se

15 Vid. la nota 11.
extendieran a cualquier sentencia
que contrariara la Carta
Fundamental. Esta doctrina
termina por hacerse explcita en
sentencia del 24 de octubre de
2000 (n 1251), caso
Constructora Santilli C.A, en la
cual se asevera rotundamente
que:

la propia Constitucin, a
ms de haber creado una
Sala indita, en la
tradicin constitucional
de la Repblica, dentro
del Mximo Tribunal de
Justicia, concibi un
rgano jurisdiccional
con una marcada
JESS MARA CASAL H. 1 35
la nulidad de las normas
y actos que se opongan a
la Carta Magna. Le ha
correspondido, pues, a
esta Sala, la tutela
constitucional en su
plena intensidad, al
punto de constituirse en
el mximo intrprete y
custodio de la
Constitucin, al tiempo
de ser el ente rector del
aparato jurisdiccional
respecto a su aplicacin,
lo cual incluye velar por
el cumplimiento del
deber de todos los
Tribunales de la
Repblica, de examinar
si las normas aplicables
al caso concreto que se
debata se ajustan a los
principios y preceptos
constitucionales.
Por lo tanto, la
hermenutica aplicable
debe compadecerse con
la funcin que le toca
desempear a la Sala
Constitucional, la cual es
vigilar y asegurar que el
principio de supremaca
constitucional
permanezca inclume.
En tal razn, la labor
que desempee la Sala,
merced a los diversos
medios de acercarse el
interesado a ella, debe
atender primordialmente
a la determinacin de si
lo planteado afecta, en
palabras de Garca de
Enterra, a la "...esencia
misma de la
Constitucin, a la
cuidadosa distribucin
de poder (o a las)
correlativas
competencias por ella
operada -su implicacin
constitucional-, ms que
a la naturaleza de los
actos impugnados, los
entes involucrados o la
sustancia del asunto
discutido".
La Sala, entonces, debe
desplegar su funcin de
custodio de los
principios e
instituciones
constitucionales, en el
plano ms cercano
posible al ciudadano, y
no limitarse a revisar
discrecionalmente las
sentencias que en va de
amparo se hayan
apartado de la doctrina
de la Sala o las Constitucin de la
proferidas por la Repblica Bolivariana
multiplicidad de de Venezuela.
nuestros tribunales
merced al control difuso Para no dejar lugar a
de la Constitucin -lo
dudas, la Sala Constitucional,
cual es fundamental-,
sino que tambin deber luego de declarar improcedente la
ejercer la jurisdiccin revisin del fallo sometido a su
plena constitucional en
conocimiento, concluye
otras circunstancias que
lo ameriten. enfatizando la amplitud de ese
En este orden de ideas, instrumento procesal:
en atencin al principio
de supremaca
Este, como todo medio
constitucional, del cual
de proteccin
deriva el indiscutible
constitucional, opera de
carcter normativo de
manera oficiosa y
todos sus preceptos, y a
universal frente a la
la potestad de tutela
violacin o
constitucional que de
desconocimiento de
manera novedosa le
preceptos, derechos,
asigna la Constitucin,
principios o valores
esta Sala deja a salvo la
consagrados o
posibilidad normativa de
reconocidos por el
revisar los actos o
ordenamiento jurdico
sentencias de las dems
constitucional y, como
Salas del Tribunal
se dej dicho, la
Supremo de Justicia que
potestad de ejercerlo
contraren la
comprende la
Constitucin o las
posibilidad de ponerlo
interpretaciones que
en prctica, en razn de
sobre sus normas o
su universalidad, contra
principios haya fijado
sentencias de las dems
previamente, segn lo
Salas de este Alto
dispuesto en los
Tribunal.
artculos 334 y 335 de la
1 J
3 E
Esta doctrina
jurisprudencial ha sido
confirmada por la antes citada
sentencia de la Sala
Constitucional del 6 de febrero
de 2001, (n 93, caso
Corporacin de Turismo de
Venezuela). En esta ocasin la
Sala asumi frontalmente la tarea
de definir el alcance de su
competencia para revisar, de
oficio o a instancia del
interesado, sentencias
definitivamente firmes, y arrib a
las siguientes conclusiones:
Slo de manera extraordinaria,
excepcional, restringida y
discrecional, esta Sala
posee la potestad de revisar lo
siguiente:
1.- Las sentencias
definitivamente firmes de
amparo constitucional de
cualquier
carcter, dictadas por las dems
Salas del Tribunal Supremo de
Justicia y por
cualquier juzgado o tribunal del
pas.
2.- Las sentencias
definitivamente firmes de
control expreso de
constitucionalidad de leyes o
normas jurdicas por los
tribunales de la repblica
o las dems Salas del Tribunal
Supremo de Justicia.
3.- Las sentencias
definitivamente firmes que
hayan sido dictadas por las
dems
Salas de este Tribunal o por los
dems tribunales o juzgados del
pas apartndose
u obviando expresa o
tcitamente alguna
interpretacin de la Constitucin
contenida en alguna sentencia
dictada por esta Sala con
anterioridad al fallo
impugnado, realizando un errado
control de constitucionalidad al
aplicar
indebidamente la norma
constitucional.
4.- Las sentencias
definitivamente firmes que
hayan sido dictadas por las
dems
Salas de este Tribunal o por los
dems tribunales o juzgados del
pas que de
 manera evidente hayan incurrido, sentada en el caso Mercantil
segn el criterio de la Sala, en un
error grotesco
Internacional, C.A., se colige
en cuanto a la interpretacin de que, para la Sala Constitucional,
la Constitucin o que esa amplia facultad de revisin
sencillamente hayan
encontrara respaldo en el
obviado por completo la
interpretacin de la norma numeral 10 del artculo 336 de la
constitucional. En estos Carta Fundamental. Este
casos hay tambin un errado
equvoco se
control constitucional.

De esta manera, la Sala

Constitucional se considera
facultada para revisar
discrecionalmente, aun de oficio
y sin plazo preclusivo alguno, las
sentencias pronunciadas por
cualquier juez de la Repblica
que gocen de la irrevisabilidad o
inmutabilidad propias de la cosa
juzgada, si quebrantan la doctrina
constitucional sentada por dicha
Sala o se estima que contraran
gravemente la Constitucin.
Aunque no se diga
expresamente, de la parte
narrativa de la sentencia dictada
en el caso Constructora
SantilliC.A., y de la remisin que
sta contiene a la doctrina
supera posteriormente, en el caso
Corporacin de Turismo de
Venezuela, en el cual se aclara
que ese precepto slo comprende
la revisin de las sentencias de
amparo o de control difuso de la
constitucionalidad, pero a la vez
se asevera que la facultad de
revisin puede extenderse a otras
sentencias, con base en otras
previsiones constitucionales.
En estos precedentes se
invoca, para fundamentar la
universalidad o amplitud de la
facultad revisora de la Sala
Constitucional, el artculo 335 de
la Carta Magna, el principio de
supremaca de la Constitucin, y
la funcin de mximo intrprete numeral 10 del artculo 336, el
de la Constitucin que dicho
precepto atribuira a la Sala
Constitucional. Importa, en
consecuencia, examinar si stos u
otros preceptos o principios
autorizan a esa Sala para efectuar
tal extensin del mbito de
aplicacin del mecanismo de la
revisin.
En lo que atae al numeral
10 del artculo 336, ste alude
claramente a las sentencias de
amparo y a las de control de
constitucionalidad de las leyes
dictadas por los jueces de la
Repblica. Resulta lgico, por lo
dems, que ste haya sido el
alcance atribuido a la facultad
revisora all contemplada, pues
en materia de amparo y de
control difuso de la
constitucionalidad era necesario
prever mecanismos que
aseguraran un mnimo de
uniformidad de criterios y de
seguridad jurdica.
Fuera del mbito del
artculo 335 de la Constitucin, al
disponer que las "interpretaciones
que establezca la Sala
Constitucional sobre el contenido
o alcance de las normas y
principios constitucionales son
vinculantes para las otras Salas
del Tribunal Supremo de Justicia
y dems tribunales de la
Repblica", podra brindar artculo 335, por el artculo 336,
respaldo a la posibilidad de que la numeral 11, y por las
ley orgnica de la jurisdiccin disposiciones legales
constitucional facultara a esa Sala correspondientes. Tngase
para anular, siguiendo el presente que el legislador puede
procedimiento que esta ley optar por dejar en manos de los
determine, las sentencias de los jueces y de otras Salas del
tribunales del pas que contraren Tribunal Supremo de Justicia,
flagrantemente dicha doctrina mediante los recursos ordinarios
vinculante, mas el fundamento de y extraordinarios de derecho
esa facultad no se encontrara de comn, la correccin de los
manera directa y exclusiva en el errores en que incurran los
artculo 335, sino en un conjunto tribunales al inobservar los
normativo integrado por el propio
1 J
3 E

precedentes sentados por la Sala virtud de la Constitucin y sin

Constitucional -dejando a salvo respaldo legislativo, un poder
los supuestos comprendidos por genrico de revisin de cualquier
el numeral 10 del artculo 336-, clase de sentencias
pues no es constitu-cionalmente definitivamente firmes que
necesaria la intervencin de esta contengan serios errores de
Sala a travs de un mecanismo interpretacin constitucional. A
especfico. este respecto, no es acertado
invocar el principio de
No hallamos apoyo
supremaca constitucional, por
normativo para la tesis de que la
cuanto en un sistema de justicia
Sala Constitucional ostenta, en
constitucional como el nuestro
dicho principio vincula a todos Justicia como
jurisdiccin
los jueces del pas, los cuales constitucional, declarar
estn obligados a proteger la la nulidad de las leyes y
Constitucin y a desaplicar las dems actos de los
rganos que ejercen el
leyes contrarias a la
Poder Pblico dictados
Constitucin. En este sentido, el en ejecucin directa e
artculo 334 de la Carta inmediata de esta
Fundamental reza: Constitucin o que
tengan rango de ley,
cuando colidan con
Todos los jueces o aqulla.
juezas de la Repblica,
en el mbito de sus Ntese, adems, que el
competencias y
conforme a lo previsto
artculo 335 de la Constitucin
en esta Constitucin y atribuye al Tribunal Supremo de
en la ley, estn en la Justicia, y no solamente a la Sala
obligacin de asegurar
Constitucional, el deber de
la integridad de esta
Constitucin. asegurar la supremaca de las
En caso de normas y principios
incompatibilidad entre constitucionales, lo cual es
esta Constitucin y una
ley u otra norma expresin del carcter mixto de
jurdica, se aplicarn las nuestro sistema de justicia
disposiciones constitucional y de la funcin
constitucionales,
correspondiendo a los
que en esta materia ha de ejercer
tribunales en cualquier cada uno de los distintos rdenes
causa, aun de oficio, jurisdiccionales, en cuyo vrtice
decidir lo conducente.
se encuentran las dems Salas de
Corresponde
exclusivamente a la ese Supremo Tribunal16.
Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de-
16 Al respecto vid. la opinin de
Brewer-Caras, Alian R., El sistema
de justicia constitucional en la
Constitucin de 1999, Caracas, EJV,
2000, pp. 77 y ss.
Por consiguiente, la
garanta de la supremaca e
integridad de la Constitucin en
modo alguno puede ser entendida
como una tarea privativa de la
Sala Constitucional. Adems, a
tenor del artculo 7 de la
Constitucin, sta es la norma
suprema del ordenamiento
jurdico, por lo que todos los
sujetos jurdicos estn sometidos
a sus preceptos. Esto implica,
entre otras cosas, que los
tribunales, en cumplimiento de
sus funciones jurisdiccionales,
deben interpretar la legalidad
ordinaria teniendo en
consideracin la Constitucin, en
cuanto norma suprema que
irradia los distintos sectores del
ordenamiento jurdico, pues de lo
contrario incurriran en una
indebida interpretacin o
aplicacin de las leyes que bien
puede ser corregida mediante los
recursos ordinarios o
extraordinarios de derecho
comn.
 La preservacin de la
supremaca de la Constitucin,
en rigor, es una misin no de la
Sala Constitucional, mucho
menos del mecanismo de la
revisin, sino del completo
sistema de justicia constitucional.
Dentro de este sistema dicha Sala
ocupa un lugar capital y le
corresponde jugar un papel
singular, pero el xito del sistema
estriba en que cada una de sus
piezas desempee su funcin
especfica. De la significacin de
la misin de encabezar el sistema
de justicia constitucional no cabe
inferir poderes genricos de
revisin de sentencias, que ni
siquiera estn sometidos a plazo
preclusivo de ejercicio.
El argumento de que la
Sala Constitucional es el mximo
intrprete de la Constitucin, y el
sano propsito de preservar su
integridad, no debe llevar a
alterar el orden procesal y a
debilitar la garanta de la cosa
juzgada, que s posee indiscutible
fundamento constitucional. La
Constitucin otorga a dicha Sala
facultades mediante las cuales
puede cumplir la funcin de
mximo intrprete de la
Constitucin, como el control
concentrado de la
constitucionalidad de las leyes, el
control de las omisiones
legislativas, y la potestad
revisora contemplada en el
numeral 10 del artculo 336, sin
que resulte imperativo
reconocerle poderes genricos de
revisin de sentencias.
La afirmacin de una de
las sentencias citadas, segn la
cual todo medio de proteccin
constitucional se caracteriza por
su universalidad, no se aviene
con los perfiles de nuestra
justicia constitucional. La propia
Sala Constitucional ha tenido
oportunidad de aclarar, por
ejemplo, que el amparo
constitucional slo procede para
la tutela de los derechos y
garantas constitucionales, y no
para la salvaguarda de preceptos Constitucin
exclusivamente orgnicos de la
J
E

(sentencia del 21 de noviembre asomado la posibilidad de que

de 2000, n 1395, caso Amparo stos detenten poderes generales
de Gobernadores de Estado). La para revisar discrecionalmente y
universalidad puede ser de oficio cualquier clase de
predicada respecto del entero sentencias definitivamente
sistema de justicia firmes que infrinjan gravemente
constitucional, el cual no admite la Constitucin.
la exclusin de actos del Poder
Corresponder a la ley
Pblico del examen judicial de orgnica de la jurisdiccin
su constitucionalidad, pero sus constitucional decidir si es
diversos componentes tienen un conveniente que la Sala
mbito de aplicacin y una Constitucional ostente poderes
funcin especficos. para revisar, en determinados
Por lo dems, recurdese supuestos, y bajo el plazo
que ni siquiera en los sistemas preclusivo que se establezca,
de control concentrado de la sentencias de los tribunales del
constitucionalidad de las leyes, pas que no puedan subsumirse
en los cuales los rganos en el numeral 10 del artculo
encargados de ejercerlo, 336. Este es, en suma, un asunto
normalmente Cortes o que pertenece a la libertad de
Tribunales Constitucionales, configuracin del legislador.
ostentan el denominado
"monopolio del rechazo", se ha
B) Extensin a sentencias de las encuentra plasmado, ni expresa
dems Salas del Tribunal ni tcitamente, en la
Supremo de Justicia 17
Constitucin de 1999 .
Hemos sostenido que la
Sala Constitucional, en contra de 17 Vid. igualmente la opinin de
Brewer-Caras, ibdem.
lo afirmado por la Exposicin de
Motivos de la Constitucin, no
puede ser concebida como un
Tribunal Constitucional
incrustado en el Tribunal
Supremo de Justicia.
Particularmente, a dicha Sala no
corresponde conocer de acciones
de amparo u otras
impugnaciones fundadas en la
violacin de derechos
fundamentales por las Salas
hermanas. Un diseo en el cual
una Corte o Tribunal
especializado en materia
constitucional fuere competente
para conocer de recursos
interpuestos contra decisiones de
cualesquiera de las Salas del
supremo rgano del poder
judicial lesivas de derechos
fundamentales, puede
considerarse aconsejable, pero
obviamente no es el que se
 Sin embargo, la Aunque en algunos
jurisprudencia de la Sala pronunciamientos el ejercicio de
Constitucional apunta en otra tal facultad respecto de las
direccin. Desde el caso dems Salas del Tribunal
Mercantil Internacional, C.A. Supremo de Justicia se
admiti la posibilidad de revisar, supeditaba a su inclusin en la
con apoyo en el numeral 10 del ley orgnica de la jurisdiccin
artculo 336 de la Constitucin, constitucional18, las decisiones
las sentencias de otras Salas del dictadas en los casos precitados
Tribunal Supremo de Justicia. Al han confirmado su operatividad
igual que en relacin con las inmediata.
sentencias de los dems Esta jurisprudencia
tribunales del pas, esta facultad constitucional debe ser analizada
revisora empez abarcando
cuidadosamente, teniendo en
esencialmente las decisiones
cuenta el conjunto de
dictadas en materia de amparo y
disposiciones pertinentes y los
de control difuso de la
principios sobre los que gravita
constitucionalidad, pero en la
el sistema de justicia
actualidad comprende, segn la
constitucional.
doctrina sentada en los casos
Constructora Santilli C.A. y El numeral 10 del
Corporacin de Turismo de artculo 336 se refiere con toda
Venezuela, toda clase de claridad a las sentencias
sentencias definitivamente dictadas, en materia de amparo y
firmes que vulneren de control de la
manifiestamente la Constitucin constitucionalidad, "por los
o la doctrina constitucional tribunales de la Repblica", lo
que no resulta aplicable a las
sentada por esa Sala.
 Salas del Tribunal Supremo de
Justicia, que forman parte del
mismo tribunal. Cuando la
Constitucin quiso comprender a
las Salas de ese Tribunal lo hizo
expresamente, tal como se colige
del artculo 335 de la Carta
Magna, que sujeta a "las otras
Salas del Tribunal Supremo de
Justicia" a las interpretaciones
constitucionales sentadas por la
Sala Constitucional.
El propio artculo 335
seala que el Tribunal Supremo
1 l
4
2
de Justicia "ser el mximo y
ltimo intrprete de esta
Constitucin", lo cual se
extiende a todas las Salas que lo
componen. Esta previsin hay
que conciliaria, sin embargo, con
lo establecido en la segunda
parte de este precepto, que ata a
las dems
18 C/r., entre otras, la sentencia de
la Sala Constitucional del 2 de
agosto de 2000 (n 887),
casoJ.V. Supply, C.A.
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3
Salas de ese Tribunal a la
doctrina constitucional sentada
por la Sala Constitucional, lo cual
abona la tesis, sostenida por
dicha Sala, de la posibilidad de
someter sentencias de otras Salas
que quebranten abiertamente las
interpretaciones constitucionales
por ella sentadas a un mecanismo
como el de la revisin.
Ciertamente, los artculos 335, y
336, numeral 11, de la
Constitucin, en concordancia
con lo que disponga la ley
orgnica de la jurisdiccin
constitucional, podran
proporcionar asidero a la
revisin, por la Sala
Constitucional, de decisiones de
las otras Salas del Tribunal
Supremo de Justicia, en los
supuestos de franco desacato.
Pero sta es una opcin que el
legislador debe ponderar.
Fuera de este supuesto, las
dems Salas del Mximo
Tribunal ostentan la potestad de
interpretar y proteger la
Constitucin, de manera
autnoma y definitiva. Esto
implica que en nuestro sistema
de justicia constitucional todas
las Salas de ese Tribunal son
supremos custodios de la
Constitucin en sus respectivos
mbitos jurisdiccionales y dentro
de las competencias que el
ordenamiento jurdico les otorga,
aunque se encuentran sometidas
a las interpretaciones que haya
efectuado la Sala Constitucional,
en cuanto rgano primus inter
pares en materia de
interpretacin constitucional.
De ah que las sentencias
dictadas por las restantes Salas
del Tribunal Supremo de Justicia
no sean susceptibles de revisin
por la Sala Constitucional, salvo
en caso de franco desacato. La
Sala Constitucional y las dems
Salas de ese Tribunal se deben
mutuo respeto compctencial, ms
an al ostentar un mismo rango,
pertenecer al mismo rgano
jurisdiccional y compartir la
misin de interpretar y proteger,
al ms alto nivel jurisdiccional,
las normas constitucionales. La
Sala Constitucional ha de respetar
la funcin de interpretacin y
defensa ltima de la Constitucin
que el propio artculo 335
implcitamente atribuye a las
dems, pero stas deben observar
la doctrina vinculante que aqulla
haya establecido, as como
contribuir a que cumpla sus
funciones de control concentrado
de la constitucionalidad, en los
trminos que la ley determine.
Con todo, somos
conscientes de que este esquema
de relaciones entre las Salas del
Tribunal Supremo de Justicia,
que seguimos pensando es el de
la Constitucin de 1999 -con
prescindencia de la opinin que
se tenga sobre el diseo de la
justicia constitucional deseable
para Venezuela-, parece no
corresponder con los perfiles
reales que est adquiriendo
nuestro sistema en virtud de la
jurisprudencia de la Sala
Constitucional. En ejercicio de
las facultades interpretativas de la
Constitucin que indudablemente
ostenta, la Sala Constitucional se
est erigiendo en una suerte de
cuasi-Tribunal Constitucional
inserto dentro del Tribunal
Supremo de Justicia.
Slo el tiempo permitir
medir el exacto alcance de lo que
pudiera ser una mutacin
constitucional en progreso19, as
como realizar un balance de sus
efectos sobre el sistema de
justicia constitucional.
III. RECOMENDACIN
FINAL
El adecuado ejercicio por
la Sala Constitucional de la
facultad revisora prevista en el
numeral 10 del artculo 336, y de
las dems atribuciones que le
otorga de manera directa el
artculo 336 de la Constitucin,
presupone que sta sea liberada de
algunos asuntos cuyo
conocimiento ha asumido. Me
refiero a la competencia para
resolver, en primera o segunda
instancia, todos los amparos
autnomos que cursan ante el
Tribunal Supremo de Justicia.
Es sabido que la Sala
Constitucional, en los casos
Emery Mata Milln y Domingo
Gustavo Ramrez Monja
concentr las competencias para
conocer de
19 La mutacin constitucional es el
cambio de sentido de un precepto de
la Constitucin, o de un conjunto de
ellos, que se produce sin la alteracin
formal de su texto. Klaus Stern
explica que las causas de las
mutaciones constitucionales son
mltiples: "Uno de los tactores ms
importantes para una posible
mutacin constitucional es el paso del
tiempo. A veces es explicada incluso
144 LA FACULTAD REVISORA DE
LA SALA CONSTITUCIONAL...
como la nica causa. Pero no se
puede negar que tambin pueden
tener influencia mutaciones sociales
y tcnicas y concretamente en el caso
de una constitucin la praxis del
estado. Por ltimo, tambin podra
entrar en juego como causa la
concretizacin de las normas
jurdico-constitucionales por normas
de un nivel interior al de la
constitucin. Tampoco se pueden
negar los intentos de provocar
cambios jurdicos mediante el uso
intencionado del lenguaje"; Derecho
del Estado de h Repblica Federal
Alemana, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1987, p.
336. El mismo autor aclara, sin
embargo, que la mutacin
constitucional, y la interpretacin
judicial de la Constitucin, tiene sus
lmites, pues "la mutacin de
significado de un precepto slo
puede darse en el marco del sentido
y finalidad de una norma: ambos son
susceptibles de concrecin, pero no
discrecionalmente interpretables.
Tomar en consideracin una
mutacin constitucional que pasa por
encima de ellos supone abandonar
los lmites de una interpretacin
segura y le est vedada al aplicador
de la norma. Si los traspasa, se
convierte en poltica del derecho";
op. cit. p. 337.
tales amparos. Esta
concentracin de competencias
debe, sin embargo, ser
interpretada como un criterio
provisional, aplicable hasta que la
ley orgnica de la jurisdiccin
constitucional, o la ley orgnica
de amparo, distribuya las
competencias de amparo que
correspondan al Tribunal
Supremo de Justicia entre sus
distintas Salas, por cuanto la
Constitucin no ordena
concentrar en la Sala
Constitucional estas
competencias.
Pues bien, la experiencia
acumulada hasta la fecha indica
que la Sala Constitucional, pese a
la enorme dedicacin y esfuerzo
de sus Magistrados, se est
sobrecargando de asuntos, por lo
que la ley debera distribuir entre
las otras Salas del Tribunal
Supremo de Justicia la
competencia para conocer de las
consultas o apelaciones de
sentencias de amparo dictadas por
Tribunales Superiores, o sus
equivalentes -con las excepciones
que rigen en determinados
mbitos jurisdiccionales-, as
como de los amparos
interpuestos contra decisiones
judiciales de estos tribunales.
Parece razonable que el
legislador siga en estos
supuestos la competencia de la
Sala que normalmente estar
llamada a revisar, mediante
apelacin o recurso de
casacin, segn la Sala de que
se trate, las dems sentencias
pronunciadas por esos
tribunales .
Algo similar sucedera
con los amparos interpuestos
contra actuaciones u omisiones
de altas autoridades, a los que
se refiere el artculo 8 de la
Ley Orgnica de Amparo, pues
generalmente corresponde a la
Sala Electoral o a la Sala
Poltico Administrativa
pronunciarse sobre la validez o
licitud de los actos o
situaciones que son
cuestionados mediante tales
amparos.

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El control difuso
de la
constitucionalidad
y sus perspectivas
en el Derecho
venezolano
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 I. INTRODUCCIN

En un sistema mixto o integral de jurisdiccin constitucional, como el que

existe en Venezuela y otros pases latinoamericanos, es esencial precisar la funcin
que dentro del mismo han de cumplir los distintos tribunales para garantizar la
supremaca de la Constitucin en el proceso de aplicacin del Derecho, mediante el
control difuso de la constitucionalidad.
Pese a la incorporacin, en varios de estos pases, de elementos organizativos
originados en Europa bajo la impronta del modelo kelseniano de control de la
constitucional de las leyes, se ha mantenido la potestad de todos los jueces de
desaplicar incidenter tantum las leyes contrarias a la Constitucin, lo cual hace
aconsejable analizar el papel que siguen estando llamados a desempear dentro de
un contexto institucional que ha sufrido cambios, mediante la creacin de Salas o
Tribunales Constitucionales. Ello obliga a subrayar la identidad histrica y funcional
de tales modelos mixtos o integrales, y a plantear los mecanismos que pueden ser
empleados para perfeccionar el sistema de justicia constitucional como conjunto. La
instauracin de Salas o Tribunales Constitucionales dentro de sistemas como los
sealados no debe llevar aparejado un desplazamiento del control de
constitucionalidad de las leyes que corresponde a los jueces ordinarios, sino ms
bien su robustecimiento gracias al efecto irradiador que ha de tener la jurisprudencia
emanada del mximo intrprete del Texto Fundamental, orientada a su vez por los
valores del constitucionalismo.
Tambin es necesario examinar el alcance de dicho control, desde la
perspectiva del Derecho venezolano, y considerar las implicaciones de la facultad de
revisin de sentencias que en esta materia se otorga a la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, as como formular recomendaciones en orden a su
futura regulacin. Todo esto conducir a una
148 EL C
O
JESS MARA
CASAL 11.
149
valoracin global del ejercicio del para desaplicarlas en los casos
control difuso de la concretos sometidos a su
constitucionalidad y a una reflexin conocimiento. Esto implica la
sobre sus perspectivas, teniendo en existencia de una modalidad no
cuenta las tendencias de la especializada y desconcentrada en la
jurisprudencia constitucional. revisin judicial de la
constitucionalidad de las leyes, que
ha sido erigida en uno de los modelos
II. EL CONTROL DIFUSO
DE LA de jurisdiccin constitucional, el de
CONSTITUCIONALIDA carcter difuso, al cual suele
D EN SISTEMAS contraponerse el calificado como
MIXTOS (O concentrado, de origen europeo1.
INTEGRALES) DE
JUSTICIA La caracterizacin tradicional
CONSTITUCIONAL de los modelos difuso y concentrado
como los dos grandes sistemas de
control de la constitucionalidad dista
1. PECULIARIDAD DE LOS mucho de corresponder con la
SISTEMAS MIXTOS (O
INTEGRALES) DE
heterogeneidad de los sistemas
JUSTICIA europeos de jurisdiccin
CONSTITUCIONAL constitucional, y con la evolucin de
stos y de la revisin judicial de las
El desarrollo del control leyes en los Estados Unidos. Pero
judicial de la constitucionalidad de las dicha clasificacin ha tenido gran
leyes en los Estados Unidos dio lugar importancia dogmtica y sigue
a un sistema en el que el examen de la presente, con matizaciones, en el
compatibilidad de las leyes con la estudio de las diversas soluciones
Constitucin es tarea de todos los ofrecidas por los ordenamientos para
jueces, los cuales estn facultados velar por el ajuste de las leyes a la
Norma Suprema.
A partir de esa gran
clasificacin se ha reconocido una
categora intermedia, representada
por los sistemas mixtos o duales de
control de la
1 Vid., en relacin con la evolucin de estos
modelos, Rubio Llrente, Francisco, La
forma del poder (Estudios sobre la
Constitucin), Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1997, pp. 463
y ss., y 541 y ss.
constitucionalidad de las leyes, en los
cuales concurren elementos propios
de los modelos concentrado y difuso.
Estos sistemas han germinado en la
mayora de los pases
latinoamericanos y han sido
instaurados en algunos europeos . Con
variaciones terminolgicas y en
ocasiones sustantivas, los sistemas
mixtos o duales consisten en que a la
facultad de los jueces de desconocer
las leyes incompatibles con la
Constitucin, al resolver casos
concretos, se suma la existencia de un
rgano jurisdiccional competente para
declarar, con efectos erga omnes, la
inconstitucionalidad y nulidad de las
leyes3. La mixtura o dualidad del
sistema radica en que junto al poder
difuso o descentralizado de
desaplicacin de las leyes
incompatibles con la Carta
Fundamental se encuentra, pero en
manos de un solo tribunal, el poder de
anular las leyes que la contraren. De
esta forma, no se trata en rigor de una
convivencia del modelo concentrado
con el difuso, como a veces se seala,
pues en su delimitacin clsica ambos
se contraponen, sino de la
coexistencia de facultades que en
dichos modelos nunca convergen. As,
el modelo concentrado de control de
la constitucionalidad supone, por
definicin, que un alto tribunal
especializado, situado dentro o fuera
del poder judicial, asume con carcter
privativo el denominado monopolio
del rechazo de las leyes consideradas
inconstitucionales, por lo que la
supuesta coincidencia de este sistema
con el difuso sera ms bien su
negacin.
Desde la ptica de la filosofa
que los dirige, los sistemas
generalmente llamados mixtos o
duales de justicia constitucional
procuran asegurar por vas
complementarias la supremaca de la
Constitucin. Tal supremaca se
garantiza en el proceso general de
aplicacin judicial del Derecho,
150 1:1 ION I
RO DIFUSO DLA
CONSTrruaOX'ALI
DAD Y SUS
PERSPECTIVAS...
mediante la facultad
2 Es el caso de Brasil, Colombia, Costa
Rica, El Salvador, Guatemala, Per,
Repblica Dominicana, y Venezuela, y de
Portugal en Europa, entre otros.
3 Domingo Garca-Belande ha planteado
la existencia de un modelo dual o paralelo
distinto del llamado mixto: "El modelo
dual o paralelo -puede llamrsele
indistintamente- es aquel que existe
cuando en un mismo pas, en un mismo
ordenamiento jurdico, coexisten el
modelo americano y el modelo europeo,
pero sin mezclarse, deformarse ni
desnaturalizarse. Y esto, que no es
frecuente, tiene su partida de nacimiento
en la Constitucin peruana de 1979, y ha
sido reiterado en la vigente Carta de 1993.
Por estas razones, y por haber
incorporado casi en bloque el modelo
concentrado dentro de un sistema difuso,
sin contaminarlo ni absorberlo, creo que
dentro de los modelos derivados y al lado
del modelo mixto, debemos colocar al
dual o paralelo, cuya primera forma
niida de manifestacin est en la
Constitucin peruana de 1979", Derecho
Procesal Constitucional, Bogot, Temis,
2001, pp. 133 y 135.
J
E
CASAL H.
151
difusa de control, la cual se ve
reforzada por la previsin de una
accin o solicitud de
inconstitucionalidad ante el mximo
tribunal ordinario o ante un rgano
jurisdiccional especializado en los
asuntos constitucionales. De ah que,
con razn, estos sistemas hayan sido
denominados integrales4, porque lo
que los distingue no es tanto la
mixtura entre modelos contrapuestos,
cuanto la amplitud de los poderes de
los rganos jurisdiccionales,
globalmente considerados, para
pronunciarse sobre la
constitucionalidad de las leyes. Esto
contrasta con los principios que
inspiran el modelo concentrado, por
cuanto en ste los Tribunales o Cortes
Constitucionales nacieron
fundamentalmente como una solucin
transaccional entre la voluntad de
preservar la supremaca de la
Constitucin frente al legislador y el
propsito de mantener a los jueces al
margen del control correspondiente,
lo que condujo a conferir a las leyes
un fuero o tratamiento privilegiado, al
eximirlas del control de los tribunales
ordinarios, sin perjuicio de la
posibilidad de la simple elevacin de
la cuestin de inconstitucionalidad
ante el rgano competente para
resolverla5.
Histricamente tambin se
confirma la singularidad del modelo
mixto o integral de justicia
constitucional. En la consolidacin de
la base difusa de este modelo influy,
al menos en Latinoamrica, el
constitucionalismo norteamericano,
pero esto no implica desconocer la
originalidad de nuestros sistemas de
justicia constitucional, sobre todo en
lo que atae al temprano
reconocimiento del amparo como
medio de proteccin de los derechos
constitucionales. En lo que respecta
al control de constitucionalidad de las
4 Vid. Gaona Cruz, M. "El control de
constitucionalidad de los actos jurdicos
en Colombia ante el Derecho
Comparado", Archivo de Derecho Pblico
y Ciencias de la Administracin, vol. Vil,
1986, pp. 54 y ss; y Brewer-Caras, A.,
instituciones polticas y constitucionales,
 tomo VI, Caracas-San Cristbal, Editorial
Jurdica Venezolana/Universidad Catlica
del Tchira 1996, pp. 8 1 y s s . y 505 y ss.
5 En el diseo de este modelo de control de
la constitucionalidad de las leyes gravit,
sin duda, entre otros factores, la
desconfianza hacia los jueces. Al
respecto, Brewer-Caras ha afirmado: "en
los pases europeos con tradicin de
sistema jurdico de derecho romano, la
tradicional desconfianza en relacin con
el poder judicial ha sido la que ha abierto
el camino al establecimiento de un
sistema exclusivamente concentrado de
control de la constitucionalidad que, en
cierto sentido ha provocado el
"redescubrimiento" de la supremaca
constitucional a travs de otros medios
judiciales. Pero esto no puede conducir a
que se considere el mtodo difuso de
control de la constitucionalidad de la
legislacin como incompatible con los
sistemas jurdicos de derecho romano",
dem, p. 19.
leyes, pronto se admiti la facultad de
todos los jueces para examinar, en
casos concretos, la constitucionalidad
de las leyes y, paralelamente o con
posterioridad, se previo la
competencia del mximo rgano
judicial de declarar su
inconstitucionalidad y nulidad, con
mucha antelacin a la formulacin de
la teora de Kelsen sobre la
jurisdiccin constitucional y a su
implantacin en Austria.
Tal alianza entre el control
difuso y la facultad concentrada de
anulacin de leyes contrarias a la
Constitucin se explica,
probablemente, por la insuficiencia
del control puramente difuso en
sistemas que no estn regidos por el
principio de stare decisis, ni siquiera
en lo que respecta a los precedentes
(verticales) que pudieran emanar del
mximo tribunal del pas. La incerti-
dumbre que surja en torno a la
constitucionalidad de un precepto
legal, agravada en ocasiones por
sentencias contradictorias de los
tribunales, puede disiparse gracias al
control concentrado que se ejerce ante
la suprema instancia del poder judicial
o ante el rgano jurisdiccional
especializado en los asuntos consti-
tucionales.
En tal sentido, se ha subrayado
que:
Ntese cmo el transplante de
la estructura de control
vigente en Norteamrica al
ambiente de un ordenamiento
jurdico de Civil Law, esto es,
de Derecho creado mediante
estatutos legislativos y juez
subordinado a la ley, exiga
por s mismo la introduccin
en paralelo del doble
dispositivo contralor, el
representado por la
inaplicacin judicial de la ley
incompatible con la
Constitucin en cada caso
concreto, y el de invalidacin
general por una fuente nica
del mximo rango de la
norma legal transgresora en
proceso abstracto de intencin
6 Yepes Arcila, H., op. cit., pp. 671 y 672.
nomofilctica. Ninguno de los
'52 EL
CONTROL
DIFUSO DE LA
dos instrumentos
aisladamente habra bastado
para conseguir los mismos
efectos de depuracin jurdica
que la Judicial Review
produce en su ambiente
propio, un ordenamiento de
Common Law (...) En
sustancia, el control abstracto
por va de accin que
pronuncia la autoridad
judicial nica de rango
supremo es el expediente
tcnico imprescindible que
permite la aclimatacin de la
Judicial Review en un
entorno sistemtico
divergente de filiacin
romanstica. De all que el
control abstracto y
concentrado es la traduccin
del sistema norteamericano de
control difuso en los ordena-
mientos latinoamericanos,
que de dicho tipo de control
difuso por va incidental,
tomado aisladamente, solo
podran obtener una parte
limitada de los beneficios del
control constitucional6.
C
O
JESS MAKIA
CASAIH.
153
 Sin negar la influencia del
modelo norteamericano, hay que
observar, sin embargo, la dinmica
histrica singular de la justicia
constitucional en Latinoamrica,
orientada por la intencin de asegurar
integralmente la supremaca de la
Constitucin, as como la plena
vigencia de los derechos y garantas
constitucionales, lo cual ha signado
la configuracin de nuestros sistemas
de justicia constitucional, incluyendo
la consolidacin de instituciones
como el amparo, que en muchos
pases latinoamericanos ostenta una
relevancia prctica superior a la de
los dems mecanismos del Derecho
Procesal Constitucional.
La convergencia del control
difuso o incidental de la
constitucionalidad y del concentrado
o abstracto proporciona un arsenal
jurdico que, bien utilizado, propende
a garantizar la vigencia de la
Constitucin en la administracin
ordinaria de la justicia, y en la
actuacin del poder legislativo y de
los restantes organismos pblicos.
No obstante, a menudo no basta con
la eventual activacin del control
concentrado para evitar la
inseguridad jurdica que el uso de la
facultad difusa de control puede
generar, por lo que se han ensayado,
como veremos, instrumentos
especiales de articulacin entre las
dos modalidades de control.
2. LA CREACIN DE SALAS o
TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y SU
POSIBLE
INCIDENCIA EN EL
FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA
DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Despus del establecimiento
en varios pases latinoamericanos de
sistemas mixtos o integrales de
control de la constitucionalidad, en
1979 se inici, dejando a salvo
algunas previsiones constitucionales
anteriores7, una tendencia favorable a
la creacin de Salas o Tribunales
Constitucionales, bajo el influjo de
las jurisdicciones constitucionales de
Alemania y Espaa, principalmente.
Esta adopcin de aspectos
estructurales del modelo concentrado
de control se refiere no al
reconocimiento de la competencia
para anular leyes contrarias a la
Constitucin, que se prevea desde el
siglo XIX, sino a la implantacin de
un rgano jurisdiccional
especializado en asuntos constitu-
7 Como la Corte de Constitucionalidad
guatemalteca de 1965 y el Tribunal
Constitucional chileno de 1970.
cionales, llamado a ejercer el control
concentrado de la constitucionalidad
y otras atribuciones en relacin con
controversias de ndole
constitucional. En ello fue decisivo el
relevante papel institucional
desempeado por los Tribunales
Constitucionales en esos pases,
sobre todo en virtud del
desplazamiento de su eje de
actuacin hacia la tutela de los
derechos fundamentales, a travs del
amparo constitucional.
Conviene preguntarse acerca
de la repercusin de la instauracin
de rganos especializados en
controversias de entidad
constitucional sobre los perfiles de
sistemas mixtos o integrales de
justicia constitucional. Su creacin
no supone necesariamente una
supresin o restriccin del control
difuso, tal como lo ensea la
experiencia latinoamericana. Esto se
pone de manifiesto especialmente en
Per y Colombia, pases en los que
las atribuciones de control
concentrado de constitucionalidad
del Tribunal o de la Corte
Constitucional son paralelas a las que
poseen todos los jueces en materia de
control difuso.
Sin embargo, la instauracin
de un rgano jurisdiccional
especializado y supremo en relacin
con el control (abstracto) de la
constitucionalidad y otros asuntos
constitucionales suele llevar
aparejada una modificacin en el
funcionamiento del control difuso y
del sistema de jurisdiccin
constitucional en general, en lo que
atae a las relaciones de tal
modalidad incidental de control con
las atribuciones de ese rgano
especializado. A veces se prevn
recursos u otros mecanismos
procesales que permiten al Tribunal o
Sala Constitucional pronunciarse
sobre las sentencias en que los jueces
hayan ejercido el control difuso de la
constitucionalidad, tal como se
establece en Guatemala y Venezuela.
1 54 lil,
CONTROL DIFUSO
DE LA
CONSTITUCIONAL
IDAD Y SUS
Es igualmente el caso de Portugal en
Europa. Mecanismos de esta clase
tambin se han adoptado en sistemas
no especializados de jurisdiccin
constitucional, como sucede en
Brasil. La posibilidad bien de recurrir
ante el mximo rgano de la
jurisdiccin constitucional contra las
decisiones en que los jueces rechacen
la constitucionalidad de las leyes, o la
afirmen y en consecuencia las
desapliquen, como ocurre en
Guatemala, o bien de solicitar su
revisin ante dicha instancia, segn
dispone la Constitucin venezolana,
asegura una uniformidad de criterios
en relacin con la compatibilidad de
las leyes con la Constitucin, previ-
nindose as la inseguridad jurdica8.
8 Vid Garca Belande, D./Fernndez
Segado, E, (coordinadores), La
Jurisdiccin constitucional en
Iberoamrica, Madrid, Dykinson S.
L., 1997, pp. 391-397, 717-728, 861-
880.
P
E
JESS MARA
CASAL H. 1
55
 En Costa Rica se regula una
consulta que los jueces pueden elevar
ante la Sala Constitucional, si tienen
dudas fundadas respecto de la
constitucionalidad de un precepto
legal aplicable a la controversia
sometida a su conocimiento. Dicha
consulta posee un carcter
simplemente facultativo para el juez,
por regla general. Otra forma de
articular el control difuso con las
atribuciones del Tribunal o Sala
Constitucional consiste en prescribir
la remisin a este rgano, por el juez
que haya ejercido el control difuso de
la constitucionalidad, de un informe
que da lugar al inicio del
procedimiento de control concentrado
o abstracto de la constitucionalidad de
la norma, tal como se establece en
Ecuador9.
Todas estas previsiones van
dirigidas a perfeccionar el
funcionamiento del control difuso o,
mejor dicho, del entero sistema de
justicia constitucional.
III. EL CONTROL DIFUSO DE LA
CONSTITUCIONALIDAD EN
LA CONSTITUCIN DE 1999
1. ANTECEDENTES
Los orgenes del control difuso
de la constitucionalidad en Venezuela
se remontan a nuestra primera
Constitucin, la de 1811, cuyo
artculo 227, despus de consagrar la
supremaca de la Constitucin y la
obligacin de observar
"religiosamente" sus disposiciones,
"sin excusa ni pretexto alguno",
prevea que las leyes dictadas en
contravencin de la Constitucin "no
tendrn ningn valor". En igual
sentido apuntaba su artculo 199, en
lo relativo a las leyes violatorias de
derechos constitucionales. Habra que
esperar, sin embargo, al Cdigo de
Procedimiento Civil de 1897 y a la
Constitucin de 1901 para encontrar
un reconocimiento expreso de la
facultad de los jueces de desaplicar
las leyes contrarias a la Carta
Fundamental, aunque los autores de la
poca entendan que se trataba de la
formulacin normativa de una
potestad de la que los jueces ya
gozaban10.
9 dem, 505-507,580-581.
10 Jos Guillermo Andueza ha recordado
que: "Nuestro gran Sanojo sostiene que el
poder judicial 'tiene el derecho, ms
bien el deber de desatender a una lei
opuesta la constitucin. Esta es la lei
fundamental, superior todas las
potencias activas de la sociedad,
Al respecto, es bastante
ilustrativa la opinin del maestro Feo,
en sus comentarios al citado Cdigo
de Procedimiento Civil:
En los asuntos que lleven a los
tribunales, los interesados
tienen el derecho de objetar y
discutir la constitucionalidad
de cualquier disposicin legal,
cuya aplicacin al caso dado,
se pretenda hacer y los jueces
tienen el deber de examinar, y
la facultad de dejar de aplicar
la ley que manifiestamente
colida con la Constitucin. As
lo consagra hoy expresamente
el artculo 10 que estudiamos
(...) Y decimos
manifiestamente, porque esa
facultad ha de ejercerse con la
mayor discrecin y acierto, a
fin de no exponerse ni a violar
la Constitucin entendindola
mal, ni a rebelarse, so pretexto
de una colisin dudosa o slo
aparente, contra la ley, que
tambin tienen el deber de
cumplir los jueces. Estn
colocados entonces entre dos
obligaciones trascendentales,
y entre dos responsabilidades
graves; y es de propio inters
desempearse con la mayor
 cordura en semejante prevista en el Cdigo de
conflicto. Si no hay acomodo
Procedimiento Civil (art. 10), si el
posible entre las dos
disposiciones, la pronunciamiento de la Corte Federal
constitucional ha de no llegaba al tribunal antes de
prevalecer. Si sta, por el
vencerse el plazo fijado para
contrario, no excluye de modo
manifiesto la otra, de suerte sentenciar.
que pueda drsele una
Esta novedosa regulacin,
inteligencia aceptable sin
menoscabo de aqulla, ambas calificada por algunos, en perspectiva
han de quedar en su puesto, y histrica comparada, de "asombroso
ser respetadas y cumplidas". atisbo tcnico"12, desapareci de
nuestras futuras
Despus de la aprobacin del
Cdigo de Procedimiento Civil de
1897, el artculo 106, ordinal 8o, de la y fuente de donde parten: no pudieran
Constitucin de 1901 estableci un atrepellarla sin destruir el ttulo de su
original mecanismo, en virtud del cual legitimidad. Podr un juez, segn este
principio, desobedecer la constitucin
se prevea que los jueces, motu propio por acatar una disposicin del Congreso?
o a instancia de parte, consultaran a la Esto sera atentar contra las garantas
Corte Federal sobre la posible colisin sociales y desconocer el principio
fundamental de los gobiernos
entre una norma legal y la
constitucionales"; La jurisdiccin
Constitucin. Esta consulta no tena constitucional en el Derecho venezolano,
carcter suspensivo sobre el proceso Caracas, Universidad Central de
en curso, y se autorizaba a la Venezuela, 1974, p 37.
11 Citado por Andueza, J., op. cit., pp. 54-55.
autoridad judicial para resolver la 12 Yepes Arcila, H., op. cit., p 689.
controversia con base en la facultad
1 56 EL P
CONTROL DIFUSO E
DE LA
CONSTITUCIONA
LIDAD Y SUS
JESS MARA
CASAL H.
157
Constituciones, pero se mantuvo la difuso la Corte Suprema de Justicia
base legal del control difuso de la emiti pronunciamientos
constitucionalidad. importantes, como los relativos a la
inconstitucionalidad del requisito de
No resulta evidente que el
solve et repete para acceder a la va
control difuso de la
contencioso-administrativa, a la
constitucionalidad, aparte de la
violacin del derecho a la defensa
fundamentacin positiva antes
por el procedimiento de las medidas
esbozada, haya alcanzado cierta
cautelares mercantiles, y al cmputo
relevancia en la praxis judicial. Ms
de los lapsos procesales13, dando este
bien pareciera que, como ha sucedido
ltimo lugar a crticas doctrinales en
en otros pases latinoamericanos, la
relacin con el alcance general que se
limitada independencia judicial y el
atribuy al fallo. Pero el resto del
predominio del caudillismo militar
poder judicial por lo general se
conspiraron contra la vigencia de sta
abstuvo de acudir al control difuso, lo
y otras instituciones constitucionales.
cual quizs obedece a la escasa
Con todo, dicho control ha seguido
formacin judicial en materia
formando parte de nuestro sistema de
constitucional, y al temor de los
justicia constitucional, y fue
jueces a enfrentarse a la ley, fuente
ratificado en el Cdigo de
del Derecho a la que estn
Procedimiento Civil de 1986 y en el
habitualmente sujetos y que posee un
Cdigo Orgnico Procesal Penal
peso poltico significativo.
(1998), antes de que la Constitucin
de 1999 lo consagrara de modo
expreso. 2. CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL
Durante la vigencia de la
Una de las virtudes de la
Constitucin de 1961 fue aplicado,
Constitucin de 1999 es haber
aunque tmidamente, por los
proporcionado base constitucional
tribunales. En ejercicio del control
expresa al control difuso de la Todos los jueces o juezas
constitucionalidad de las leyes, en los de la Repblica, en el
mbito de sus
trminos del artculo 334, el cual competencias y conforme
dispone: a lo previsto en esta
Constitucin y en la ley,
estn en la obligacin de
asegurar la integridad de
13 C/r. la sentencia de la Corte Suprema esta Constitucin.
de Justicia, en Sala Poltico En caso de
Administrativa, del 14 de octubre de incompatibilidad entre
1990, y las sentencias de su Sala de esta Constitucin y una
Casacin Civil del 4 de octubre de ley u otra norma jurdica,
1989 y del 31 de julio de 1997. se aplicarn las
disposiciones
constitucionales,
correspondiendo a los
tribunales en cualquier
causa, aun de oficio,
decidir lo conducente.
Corresponde
exclusivamente a la Sala
Constitucional del
Tribunal Supremo de
Justicia como jurisdiccin
constitucional, declarar la
nulidad de las leyes y
dems actos de los
rganos que ejercen el
Poder Pblico dictados en
ejecucin directa e
inmediata de esta
Constitucin o que tengan
rango de ley, cuando
colidan con aqulla.
 De esta forma se consolida la
tradicin de convivencia entre el
control concentrado o abstracto de
constitucionalidad y el de carcter
difuso. El artculo 334, adems,
inscribe esta modalidad de control
dentro de la obligacin general del
poder judicial de "asegurar la
integridad de la Constitucin", lo cual
evidencia la finalidad que ha de
orientar al completo sistema de
justicia constitucional. Se reserva a la
Sala Constitucional, como
"jurisdiccin constitucional" en
sentido orgnico-funcional, la
declaratoria de la incons-
titucionalidad, y eventual anulacin,
de las leyes u otros actos de igual
rango.
Es preciso aclarar que el deber
general de asegurar la vigencia de la
Constitucin, previsto en el prrafo
primero del artculo 334, sobrepasa el
mbito del control difuso de la
constitucionalidad, contemplado en su
prrafo segundo. Dicho deber se
cumple a travs del conjunto de
procesos y materias en que los jueces
de la Repblica ejercen las
competencias que le atribuyen la
Constitucin y las leyes. Los diversos
instrumentos de la jurisdiccin o
justicia constitucional,
particularmente el amparo y el habeas
data, u otros situados fuera de su
seno, como las acciones o recursos
contencioso-administrativos u otros
de los que habitualmente conocen los
rganos del poder judicial, como la
apelacin o el recurso de casacin,
pueden servir para asegurar la
integridad de la Constitucin, es
decir, para protegerla, en todo o en
parte. La especificidad del control
difuso, que tambin persigue la
garanta de la Constitucin, reside en
la potestad (poder-deber) de los
jueces de desaplicar, en los procesos
en curso, las leyes o normas que la
contraran.
Dada la necesidad de
establecer formas de conexin entre
la facultad difusa de control de
constitucionalidad y las funciones de
la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, sobre todo en
 aras de la certeza jurdica en
OO l.l J
CONTKOI. 1)11-1 E
ISO |)|-" |.A CoNSTl!
UCIONALIDAD Y
SUS
PERSPECTIVAS...
CASAL H.
159
relacin con la validez y
aplicabilidad de las leyes, la normas
Constitucin atribuye a dicha Sala
competencia para revisar las jurdicas
sentencias definitivamente firmes de
amparo y "de control de De acuerdo con el citado
constitucionalidad de leyes o normas artculo 334, el control difuso de
constitucionalidad comprende las
jurdicas" dictadas por los tribunales
leyes u otras normas jurdicas. Esto
(art. 336, numeral 10), a lo cual
implica que son objeto del control
luego nos referiremos.
las leyes u otras normas con rango
de ley, como los decretos-leyes.
3. OBJETO Dentro de su esfera entran tambin
las leyes estadales y las ordenanzas
DEL municipales.

Cabe preguntarse si el control

CONTROL
difuso abarca los reglamentos
emanados de la Administracin
DIFUSO DE Pblica, pues aunque no ostentan
rango de ley ni son dictados en
CONSTITUCI ejecucin inmediata de la
Constitucin, por lo que son ajenos
ONALIDAD al control concentrado de la
constitucionalidad ejercido por la
A) Leyes y Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, tienen carcter
dems normativo. Para la Sala
Constitucional s son objeto del
control difuso de la Los actos singulares de los
constitucionalidad, precisamente por rganos del Poder Pblico quedan
su naturaleza normativa. En la misma fuera de la potestad de control difuso
direccin apunta, entre otras de la constitucionalidad, al carecer de
decisiones, la sentencia dictada el 13 naturaleza normativa. Segn
de agosto de 2002, por la Sala jurisprudencia de la Sala
Poltico Administrativa del Mximo Constitucional tales actos son
Tribunal (n 01064, caso extraos al control difuso, aun
Almacenadora Mercantil C.A.,), en la cuando sean dictados en ejecucin
cual se estim que el Tribunal directa e inmediata de la
Superior Noveno de lo Contencioso 15
Constitucin .
Tributario tena competencia para el
Por tanto, los actos que no
ejercicio del control difuso previsto
posean carcter normativo emanados
en el artculo 334 de la Constitucin
de rganos del Poder Pblico quedan
respecto de la Resolucin N 32 del
sometidos a las tcnicas y controles
24 de marzo de 1995, relativa a la
propios de la jurisdiccin
organizacin y funcionamiento del
constitucional o del contencioso-
Servicio
administrativo, segn el caso, entre
Nacional Integrado de
Administracin Tributaria (SENIAT), los que se encuentra la accin de
aunque termin discrepando del inconstitucionalidad, el recurso
criterio del tribunal de la causa en contencioso-administrativo de
cuanto a la compatibilidad de tal anulacin, y la excepcin de
Resolucin con la Constitucin14. ilegalidad (o inconstitucionalidad) de
los actos administrativos de efectos
particulares (art. 134 de la Ley
Orgnica de la Corte Suprema de
Justicia).
 Dentro del control difuso ha de
incluirse no slo el supuesto de la
norma legal inconstitucional en su
totalidad, sino tambin la
inconstitucionalidad de parte del
precepto o de una de sus
implicaciones interpretativas y virtualidad normativa, sino en
aplicativas. La posible existencia de
normas que slo resultan
inconstitucionales a ciertos efectos o
en relacin con un grupo determinado
de personas o situaciones,
permaneciendo vlidas y aplicables en
lo dems, es bastante conocida en la
jurisdiccin constitucional
comparada, que las controla mediante
las sentencias de nulidad parcial
cualitativa sin reduccin del texto, o
de los pronunciamientos
interpretativos, como ocurre en
Vid., como antecedente del citado
pronunciamiento, la sentencia de la Sala
Poltico Administrativa del 30 de mayo de
2002 (n 0756), caso Preparados
Alimenticios Internacionales (PAICA).C.A.
Alemania y en Espaa,
respectivamente16.
En la jurisprudencia
venezolana ha llegado a plantearse la
inconstitucionalidad no del precepto
legal en s mismo o en toda su
algunas de sus implicaciones. Esta
forma relativa de inconstitucionalidad
fue apreciada, por ejemplo, en
sentencia de la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo del 25 de
julio de 2002 (caso Mercedes
Colmenares y otros), en la cual se
desaplic la prohibicin de
acumulacin de procesos cuando en
uno de ellos hubiere vencido el lapso
de promocin de pruebas, prevista en
el ordinal 4o del artculo 81 del
Cdigo de
15 Sentencia de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia del 25 de
mayo de 2001 (n 833), caso Instituto
Autnomo Polica Municipal de Chacao.
16 Schlaich, Klaus, op. cit., pp. 265-267;
Rubio Llrente, F./Jimnez Campo, J.,
Esludios solnr jurisdiccin constitucional,
 Madrid, McGraw-Hill, 1998, pp. 109 y ss.
160 EL J
E
CONTROL DIFUSO
DE LA
CONSTITUCIONA
LIDAD Y SUS
PERSPECTIVAS...
CASAL H.
161
Procedimiento Civil. La mencionada
Corte no consider que este precepto
fuera inconstitucional per se, sino tan
slo en relacin con la causa concreta
en curso, dada la imperiosa necesidad
de acumular un proceso que ya se
encontraba en estado de sentencia con
otro que estaba an en sustanciacin,
de cuya resolucin dependa la suerte
del primero, en aras del adecuado
ejercicio del control judicial y, en
consecuencia, de la cabal satisfaccin
del derecho al debido proceso y a la
tutela judicial efectiva.
En este orden de ideas, otro
caso interesante fue el control difuso
de constitucionalidad del artculo 54
de la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia
desarrollado por la Corte Primera de
lo Contencioso Administrativo, en
sentencia del 5 de mayo de 1997
(caso Pepsi Cola). En esta ocasin
dicha Corte consider violatorio del
derecho a la defensa de la parte
favorecida por la decisin de
Procompetencia, la suspensin
automtica de este acto administrativo
por la interposicin del recurso
contencioso, acompaada de la
prestacin de la caucin
correspondiente, en los trminos del
citado artculo 54. No se cuestion la
constitucionalidad de esta disposicin
apreciada en abstracto, ni en relacin
con otros supuestos de aplicacin,
sino sus consecuencias en el caso
concreto a la vista de los intereses de
la contraparte en el procedimiento
administrativo y, en alguna medida, de
los del mercado17. En realidad el
problema estaba no slo en las
singularidades del caso, sino en la
formulacin de la norma, que no
dejaba espacio para una valoracin
judicial sobre la repercusin de la
suspensin en los derechos del otro
sujeto privado involucrado o en los
bienes pblicos que en materia de
17 La Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, en esta decisin, afirm
que el control difuso de la
constitucionalidad no recae sobre la ley
considerada en abstracto, sino sobre su
aplicacin a una situacin determinada. Al
respecto, conviene apuntar que,
conceptualmente, el control difuso se libre competencia deben ser
refiere a normas en principio aplicables a
un caso dado, pero en el anlisis de su
preservados. De all que la Sala
constitucionalidad ha de tenerse en cuenta Constitucional del Tribunal Supremo
tanto el enunciado abstracto del precepto de J u st i c i a , en una muestra de la
legal como sus implicaciones sobre la
deseable complementariedad entre el
situacin especfica objeto del
pronunciamiento judicial. La control difuso y el concentrado, haya
inconstitucionalidad pudiera originarse en establecido una interpretacin
la misma formulacin de la disposicin,
constitucional (o
en todo o en parte; en algunas de las
interpretaciones que de ella se deduzcan; constitucionalizante) del referido
o en las consecuencias de su aplicacin a precepto, que reconoce a la autoridad
la situacin particular examinada.
judicial esa facultad de
Respecto de esta sentencia, vid. los 18
comentarios de Haro, Jos Vicente, "El ponderacin .
sentido y alcance del control difuso de la
constitucionalidad", Bases y Principios
del Sistema Constitucional Venezolano B) Leyes derogadas o afectadas de
(Ponencias del Vil Congreso Venezolano inconstitucionalidad sobrevenida
de Derecho Constitucional), tomo II, San
Cristbal, Asociacin Venezolana de Interesa precisar si el control
Derecho Constitucional, 2002, p. 18.
difuso se extiende a las leyes o
normas derogadas, o a aquellas
afectadas de inconstitucionalidad
sobrevenida. Las primeras pueden ser
objeto del control difuso si ha de
resolverse una causa que, a pesar de
la derogacin de la ley, est sometida
a sus preceptos, en virtud de la
ultractividad de la ley. En cuanto a
las leyes viciadas de
inconstitucionalidad sobrevenida,
tambin ha de afirmarse la
procedencia de tal control, porque al
derivarse su derogacin de su
incompatibilidad con la Constitucin
nos situamos ante un examen de
constitucionalidad similar al que se
ejerce sobre leyes posteriores a la
modificacin constitucional
correspondiente .
El asunto, sin embargo, no
est exento de controversias, sobre
todo en sistemas concentrados de
jurisdiccin constitucional. Mientras
que en algunos se ha estimado que el
control de la inconstitucionalidad
sobrevenida de una ley corresponde
con exclusividad a la Corte
Constitucional, en otros se ha
sostenido, para permitir que los
jueces ordinarios ignoren leyes
preconstitucionales contrarias a la
Constitucin, que el reconocimiento
162 EL CONTROL DIFUSO DE LA
CONSTITUCIONALIDAD Y SUS
PERSPECTIVAS...
En nuestro sistema mixto o
integral de jurisdiccin constitucional
de la derogacin de tales leyes no
implica un control de la
constitucionalidad, reservado a la
Corte o Tribunal Constitucional. Se
tratara, ms bien, de la simple
aplicacin del Derecho vigente a la
controversia objeto del proceso .
18 Cfr. sentencia de la Sala Constitucional
del 11 de junio de 2002 (n 1260), caso
Vctor Manuel Hernndez y Vctor
Rafael Hernndez- Mendible.
19 En cuanto a la procedencia del control
concentrado de constitucionalidad sobre
leyes preconstitucionales cfr. las
sentencias de la Sala Constitucional del
19 de octubre de 2000 (n 1225), caso
Ascnder Contreras Uzctegui y del 22
de noviembre de 2000 (n 1421), caso
Juan Luis Ybarra Riverol.
18 Vid. Garca de Enterra, E., La
Constitucin. , pp. 83-94-
el efecto prctico que pudiera tener
esta discusin, en el mbito del
control difuso, no estriba en la
posibilidad de que los tribunales
reconozcan la derogacin de leyes
anteriores a la Constitucin que la
contraren, ya que ello siempre ser
posible, bien como manifestacin del
control difuso, bien como parte de la
facultad del juez de determinar el
Derecho vigente aplicable a un caso.
Pero s es relevante esta cuestin, al
menos en teora'1, en lo relativo a la
competencia de la Sala Constitucional
para la revisin de sentencias
definitivamente firmes en las que se
realice control difuso de la
constitucionalidad, a tenor del artculo
336, numeral 10, de la Constitucin.
Nos inclinamos a favor de la inclusin
del supuesto analizado dentro del
control de constitucionalidad22.
La divergencia de posiciones
en esta materia qued evidenciada en
la sentencia dictada por la extinta
Corte Suprema de Justicia, en Sala de
Casacin Civil, el 31 de julio de 1997
(caso Elecrospace). En esa ocasin
fue reconocida y declarada, con
carcter general, la "derogatoria
virtual" del ltimo aparte del artculo
1.099 del Cdigo de Comercio, el
cual regula las medidas cautelares que
pueden ser adoptadas en los procesos
mercantiles, por ser una norma legal
anterior a la Constitucin de 1961
contraria al derecho a la defensa, al
no prever la posibilidad del
contradictorio en la misma instancia
procesal, sino tan slo la apelacin de
la medida. La sentencia no se bas en
la potestad de control difuso
establecida en el artculo 20 del
Cdigo de Procedimiento Civil, sino
que procedi a declarar la
derogatoria, por inconstitucionalidad
sobrevenida, de la disposicin citada,
por entender que tal control
nicamente resulta aplicable respecto
de las leyes vigentes. En los votos
salvados se sostuvo, en cambio, que
era necesario acudir a esa modalidad
de control de constitucionalidad.
Posteriormente, ya en vigencia
de la Constitucin de 1999, el
problema volvi a plantearse, esta
vez por la va de una accin de
inconstitucionalidad
 JESS MARA CASAL H. 1 63
interpuesta ante la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, la
cual discrep del criterio de la antigua
Corte sobre la inconstitucionalidad
del ltimo aparte del artculo 1.099
del Cdigo de Comercio, y declar
que slo ella, como mxima instancia
de la jurisdiccin constitucional,
poda declarar, con efectos
ergaomnes, la nulidad por
inconstitucionalidad de una norma
legal. Dej entrever, adems, que en
el caso Elecrospace la Sala de
Casacin Civil debi acudir, si
consideraba inconstitucional dicho
precepto legal, al control difuso de la
constitucionalida
C) Normas contractuales
Aunque de manera tangencial,
la Sala Constitucional ha considerado
que las normas "contractuales" estn
comprendidas en el control difuso de
la constitucionalidad .
Pareciera que con la expresin
"normas contractuales" la Sala Cons-
titucional hace referencia a las
clusulas de los contratos, a los cuales
se les suele calificar de ley entre las
partes. Es discutible esta extensin del
concepto de ley y del mbito del
control difuso de la
constitucionalidad, sobre todo
teniendo en cuenta que los contratos
carecen de efectos normativos o
generales y con frecuencia son
suscritos entre particulares. Se ha
sostenido que los contratos^son
normas individualizadas, pero no es
ste el concepto del que parte la
Constitucin en el numeral 10 del
artculo 336. La eventual con-
tradiccin entre clusulas
contractuales y normas
constitucionales puede canalizarse
jurdicamente por medio de los
principios del Derecho Civil que
imponen lmites a la autonoma de la
voluntad, tal como lo prev el artculo
6o del Cdigo Civil.
Si se trata de contratos en que
sea parte la Administracin Pblica,
puede resultar adems aplicable, en el artculo 111 de la Ley Orgnica de la
plano procesal, lo establecido en el Corte Suprema de Justicia.
21 En la actualidad su importancia prctica
es relativa, ya que la Sala Constitucional
ha extendido su facultad de revisin a
toda sentencia definitivamente firme que 23 Sentencia de la Sala Constitucional del 20
contenga errores graves de interpretacin de febrero de 2002 (n 312), caso Tulio
de la Constitucin. Vid. supra, captulo V. lvarez-
22 En esta direccin apuntan las citadas 24 Sentencia del 25 de mayo de 2001 (n
sentencias de la Sala Constitucional del 833), caso Instituto Autnomo Polica
19 de octubre de 2000 (n 1225), caso Municipal de Chacao.
Ascender Contreras Uzctegui y del 22 de
noviembre de 2000 (n 1421), caso Juan
Luis Ybarra Riveml.
164 EL J
CONTROL
DIFUSO DE LA E
CONSTITUCIONA
LIDAD Y SUS
PERSPECTIVAS...
CASAL H.
1 65
4.- PARMETRO DEL CONTROL
Lgicamente, el parmetro del
control difuso de la
constitucionalidad es la Constitucin
vigente. Ello incluye a los tratados
internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Venezuela y
a los derechos inherentes a la persona
no reconocidos expresamente ni en el
Texto Constitucional ni en dichos
tratados, de acuerdo con los artculos
23 y 22 de la Norma Suprema.
La alusin a la Constitucin
como parmetro del control
comprende tanto a las disposiciones
expresas como a los principios que de
stas se deducen, tal como ocurre con
el control concentrado de la
constitucionalidad. En sentido
contrario apunta la sentencia dictada
por la Sala Constitucional el 25 de
mayo de 2001 (n 833), en el caso
instituto Autnomo Polica Municipal
de Chacao, la cual pretendi sentar
doctrina vinculante acerca del alcance
del control difuso de la
constitucionalidad, en un caso en el
que la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo,
concatenando diversas disposiciones
constitucionales, haba estimado que
no deba exigirse el agotamiento de la
va administrativa. En este fallo se
declar que:
Distinta es la situacin del
juez que desaplica una norma
porque ella colide con la
Constitucin, caso en que la
confrontacin entre ambos
dispositivos (el constitucional
y el legal) debe ser clara y
precisa.
Esto ltimo, conlleva a la
pregunta si en ejercicio del
control difuso un juez puede
interpretar los principios
constitucionales, y en base a
ellos, suspender la aplicacin
de una norma?
Fuera de la Sala
Constitucional, debido a las
facultades que le otorga el
artculo 335 de la
Constitucin vigente, con su
carcter de mximo y ltima
intrprete de la Constitucin y
unificador de su
interpretacin y aplicacin,
no pueden los jueces
desaplicar o inaplicar normas,
 fundndose en principios
constitucionales
interpretaciones motu propio
que de ellas hagan, ya que el
artculo 334 comentado no
expresa que segn los
principios constitucionales, se
adelante tal control difuso.
Esta es funcin de los jueces
que ejercen el control
concentrado, con una
modalidad para el derecho
venezolano, cual es que slo
la interpretacin
constitucional que
jurisdiccionalmente haga esta
Sala, es vinculante para
cualquier juez, as est
autorizado para realizar
control concentrado.
No es fcil captar el exacto
sentido de estas afirmaciones de la
Sala Constitucional. Si lo que se
quiere sostener es que los jueces
nicamente estn facultados para
ejercer el control difuso cuando sea
literal y evidente la contradiccin
entre una norma legal y una
disposicin de la Constitucin, no
resulta plausible el criterio
o
jurisprudencial, pues los tribunales de
la Repblica estn obligados, de
conformidad con el artculo 334 de la
Constitucin, a desaplicar las leyes
contrarias a la Constitucin, lo cual
presupone que realicen, de ser
necesario motu propio -ante la
ausencia de una interpretacin
vinculante de la Sala Constitucional-,
la interpretacin de la Constitucin,
de la cual inevitablemente forman
parte los principios constitucionales,
incluso los no escritos pero
fcilmente reconocibles en el Texto
Constitucional.
5. RGANOS ENCARGADOS DEL
CONTROL
El control difuso de la
constitucionalidad corresponde a
todos los jueces de la Repblica, a
tenor del artculo 334 de la Norma
Suprema. Esto comprende a las
diversas Salas del Tribunal Supremo
de Justicia y a los dems tribunales
del pas, en sus diversos grados y
competencias.
Segn jurisprudencia de la
Sala Constitucional estn igualmente
cubiertas por el artculo 334 algunas
de las instancias que desarrollen
medios alternativos de resolucin de
conflictos, como los tribunales
arbitrales . En cambio, los rganos
administrativos no estn facultados
para el ejercicio del control difuso, ni
siquiera cuando cumplen lo que
algunos califican de funcin cuasi-
jurisdiccional.
No obstante, no cabe descartar
que la Administracin Pblica, la cual
se encuentra sujeta a la Constitucin,
al igual que los dems rganos del
Poder Pblico (art. 7), se vea
obligada, ante violaciones graves y
manifiestas de la Constitucin
derivadas de una ley o decreto-ley, a
166 EL CONTROL DIFUSO DE LA
CONSTITUCIONALIDAD Y SUS
PERSPECTIVAS...
6. FORMA DE EJERCICIO DEL CONTROL
ignorar la norma correspondiente,
sobre todo cuando sta sea lesiva de
derechos garantizados por la
Constitucin, ya que su artculo 25
prescribe la nulidad de los actos del
Poder Pblico que los vulneren, por lo
que la autoridad o funcionario admi-
nistrativo mal podra emitir u ordenar
actos de ejecucin de una ley que fla-
grantemente los cercene. En el caso
de los reglamentos, aun si se les
considera comprendidos por el
control difuso previsto en el artculo
334, es indudable que la
Administracin puede desconocerlos
si resultan manifiestamente
inconstitucionales, pues tiene facultad
para ello incluso cuando contraran la
ley que estaban llamados a
desarrollar.
25 Ibdem.
A tenor del artculo 334 de la
Constitucin, la desaplicacin de las
leyes o normas jurdicas
incompatibles con la Constitucin no
es una simple facultad de los jueces,
sino un deber de ineludible
cumplimiento. Siguiendo la lgica
del control difuso de la
Constitucionalidad, los tribunales, al
resolver las causas en que se haya
requerido su intervencin, deben
determinar el Derecho aplicable, con
arreglo al principio iura novit curia,
para lo cual han de tener en
consideracin, entre otros criterios,
la jerarqua normativa. De ah que
otorguen preferencia a la
Constitucin frente a las leyes que la
contradigan, las cuales son
desplazadas por aqulla en el acto de
realizacin del Derecho por
excelencia como lo es la decisin
judicial. Ello ocurre de oficio o a
instancia de parte, siempre que el
juez constate la inconstitucionalidad
del precepto legal.
El control difuso posee un
carcter incidental, porque se ejerce
en el marco de un proceso que
persigue una finalidad distinta.
Adems, en dicho control la
declaracin de la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de la ley
nunca ser el fin ltimo del
mecanismo procesal, aunque el juez
llamado a ejercerlo, a requerimiento
de alguna de las partes o por albergar
dudas al respecto, deba efectuar un
examen de la compatibilidad con la
Constitucin de la norma legal
correspondiente, que puede conducir
a su desaplicacin.
Se ha planteado que el
amparo constitucional, cuando se
intenta contra normas, con base en el
artculo 3 de la Ley Orgnica de
Amparo sobre Derechos y Garantas
Constitucionales, sera una forma no
incidental sino principal de control
difuso26. La proximidad entre esta
clase de amparo y el control difuso
de la constitucionalidad es
ciertamente grande, especialmente en
los supuestos en que el amparo se
interpone contra leyes
autoaplicativas. Pero subsisten
diferencias entre ambas figuras, en
cuanto a su naturaleza y
rundamentacin jurdica que, en el
caso del amparo, en todas sus
manifestaciones, se encuentra en el
artculo 27 de la Constitucin. El
objeto principal del amparo siempre
ser la proteccin de los derechos
fundamentales en juego.
La inconstitucionalidad de la
norma legal no ha ser admitida por el
juez a la ligera, sino despus de un
serio anlisis del principio o regla
constitucional,
26 Brewer-Caras, op. cit., pp. 128-130.
JESS MARA CASAL H. 167
as como de la significacin del
precepto legal. Antes de desaplicarlo
ha de explorarse, sin forzar el sentido
de la disposicin legal, la existencia
de una solucin interpretativa que la
haga compatible con la Constitucin.
Esta interpretacin de la ley
conforme a la Constitucin no ha de
equipararse completamente a la que
debe llevar a cabo la Sala
Constitucional en el mbito de sus
atribuciones, pues sta posee poderes
ms amplios para reinterpretar y
adaptar la norma legal a la
Constitucin, estableciendo, con
efectos erga omnes, la significacin
que ha recibir a fin de no entrar en
conflicto con la Norma Suprema. Al
respecto, es ilustrativa la distincin
que se ha realizado en la doctrina
alemana entre la interpretacin
conforme a la Constitucin y la que
est orientada a, o por, la
Constitucin27. Si no resulta difana,
en el mbito del control difuso, la
interpretacin conforme con la
Constitucin del precepto legal, ha
de procederse a su desaplicacin,
correspondiendo a la Sala
Constitucional, en su oportunidad, el
ejercicio de la facultad de revisin
que le otorga el numeral 10 del
artculo 336.
7. EFECTOS DEL PRONUNCIAMIENTO
JUDICIAL
El control difuso de la
constitucionalidad, dado que por
definicin se inscribe en el proceso
de aplicacin del Derecho a una
causa concreta, reconociendo
primaca a la Constitucin frente a
cualquier otra norma, slo se traduce
en el examen de la compatibilidad
con la Constitucin de la disposicin
legal cuestionada y, eventualmente,
en el desconocimiento de esta
168 EL
CONTROL
DIFUSO DE LA
CONSTITUCION
ALIDAD Y SUS
PERSPECTIVAS...
disposicin, con efectos limitados al
caso especfico.
27 En este sentido, Klaus Stern ha afirmado:
"La interpretacin conforme a la
constitucin ha de ser diferenciada de la
interpretacin orientada a la constitucin,
que resulta de la significacin de la
constitucin para todo el ordenamiento
jurdico. Esta ha de ser puesta en prctica
por todo rgano aplicador del derecho.
Por el contrario, la interpretacin
conforme a la constitucin es un
instrumento especfico de los Tribunales
Constitucionales en el procedimiento de
control de normas. Es un 'elemento
accesorio del procedimiento del control
de normas'", op. cit., p. 298.
En sistemas mixtos de justicia
constitucional la distincin no ha de ser
entendida de manera tan categrica, y el
concepto de interpretacin conforme a la
Constitucin pudiera aplicarse de modo
general, pero subsiste la diferencia entre
las facultades del juez ordinario y los
poderes de reinterpretacin o correccin
normativa de la Sala Constitucional.
J
E
CASAL H.
1 69
 De ah que usualmente se
contraponga la eficacia inter-partes
de la declaracin de la
inconstitucionalidad de una ley
proferida en el marco del control
difuso, a la eficacia erga omnes
propia de los fallos dictados en
cumplimiento del control
concentrado de la
constitucionalidad.
La Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia ha
recogido esta distincin, en los
siguientes trminos:
Dicho control se ejerce
cuando en una causa de
cualquier clase que est
conociendo el juez, ste
reconoce que una norma
jurdica de cualquier
categora (legal, sublegal),
es incompatible con la
Constitucin. Caso en que
el juez del proceso,
actuando a instancia de
parte o de oficio, la
desaplica (la suspende) para
el caso concreto que est
conociendo, dejando sin
efecto la norma en dicha
causa (y slo en relacin a
ella), haciendo prevalecer la
norma constitucional que la
contrara.
Por lo tanto, el juez que
ejerce el control difuso, no
anula la norma
inconstitucional, haciendo
una declaratoria de carcter
general o particular en ese
sentido, sino que se limita a
desaplicarla en el caso
concreto en el que consider
que los artculos de la ley
invocada, o hasta la propia
ley, coliden con la
Constitucin.
La declaratoria general de
inconstitucionalidad de una
o un conjunto de normas
jurdicas (leyes),
corresponde con
exclusividad a la Sala
Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, quien,
ante la colisin, declara, con
carcter erga omnes, la
nulidad de la ley o de la
norma inconstitucional.
Dicha declaratoria es
diferente a la desaplicacin
de la norma, tratndose de
una decisin de nulidad que
surte efectos generales (no
para un proceso
determinado) y contra todo
el mundo28.
 Ni la declaracin judicial
sobre la incompatibilidad de una
norma legai con la Carta Magna ni
su desaplicacin a un caso concreto,
en ejercicio del control difuso,
poseen eficacia ms all del proceso
correspondiente. Cuando este
control es desarrollado por alguna de
las Salas del Tribunal Supremo de
Justicia adquieren, sin embargo, un
cierto alcance general, a pesar de
que no acarrean la anulacin de la
norma legal, en virtud del rango de
tales Salas dentro de la organizacin
judicial y de la posicin que ocupan
en sus respectivos mbitos
competenciales. Ello ha sido
admitido por la jurisprudencia
constitucional, en la sentencia
relativa a la constitucionalidad del
artculo 1.099 del Cdigo de
Comercio, antes citada:
La Sala de Casacin Civil,
con ocasin del
conocimiento de manera
incidental de la
constitucionalidad del
artculo 1.099 del Cdigo de
Comercio en su fallo del 31
de enero de 1997, referido
por el accionante, como
todo tribunal, ha podido
desaplicar la norma
contenida en el artculo
1.099 del Cdigo de
Comercio al estimarlo
inconstitucional, puesto que
as lo permita el artculo 20
del Cdigo de
Procedimiento Civil. Su
decisin, en principio, slo
tendra efectos para el caso
concreto en que se produjo
y no implicara la anulacin
de la norma ni, en
consecuencia, su
desaparicin del
ordenamiento jurdico. Sin
embargo, en virtud de la
facultad para casar los fallos
de instancia -incluso de
oficio- y en virtud de la
obligacin de los tribunales
inferiores de seguir el
criterio de la Sala de
Casacin, la realidad es que
el criterio de esa Sala,
desaplicando una norma,
 podra convertirse en una
desaplicacin general de la
misma, supuesto sin duda
anmalo en materia de
control difuso de la
constitucionalidad, pero que
es perfecta consecuencia del
rgimen casatorio.
El alcance general de tales
pronunciamientos, como precedentes
persuasivos, no es equiparable, sin
embargo, al carcter vinculante de
las interpretaciones constitucionales
establecidas por la Sala
Constitucional, contemplado en el
artculo 335 de la Constitucin. As,
esta misma Sala ha sostenido que la
inobservancia por un tribunal civil
de los criterios mantenidos por la
Sala de Casacin Civil del Tribunal
Supremo de Justicia en relacin con
la incompatibilidad de una norma
legal con la Carta Magna, en el
marco del control difuso de la
constitucionalidad, no representa
una vulneracin de derechos
constitucionales, aunque haya sido
28 Sentencia del 25 de mayo de 2001 (n
833), caso Instituto Autnomo Polica
aplicado el precepto que aqulla
consider, en otra causa, contrario al
derecho a la defensa (art. 701 del
Cdigo de Procedimiento Civil)29.
8. LA FACULTAD DE
REVISIN DE LA
SALA
CONSTITUCIONAL Y
OTROS
MECANISMOS DE
ARTICULACIN
Con la finalidad de garantizar
uniformidad de criterios en una
materia de tanta importancia para la
seguridad jurdica y el respeto del
principio de igualdad como lo es la
determinacin de la validez y
aplicabilidad de las leyes en virtud
de su compatibilidad con la
Constitucin, la Carta Fundamental
de 1999 prev, en el numeral 10 del
artculo 336, la facultad de revisin
de sentencias definitivamente firmes
de control (difuso) de la
constitucionalidad.
Municipal de Chacao.
29 Sentencia de la Sala Constitucional del Importadora y Exportadora Chipendele
26 de julio de 2002 (n 1717), caso C .A.

170 EL CONTROL DIFUSO DE

LA CONSTITUCIONALIDAD Y SUS
4
PERSPECTIVAS..
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1
7
1

De esta manera se evita, incomunicacin indeseable

i
adicionalmente, un paralelismo o entre el control difuso y la
esfera de atribuciones de la Sala constitucionalidad de una
Constitucional, como mxima norma jurdica.
instancia de la jurisdiccin En otro lugar hemos
constitucional. estudiado de manera
La alusin a las sentencias particularizada la facultad de
definitivamente firmes "de control de revisin de sentencias

constitucionalidad de leyes o normas
jurdicas" contendida en dicho precepto
se refiere, lgicamente, a aquellas en que se
haya ejercido el control difuso de
la constitucional, bien para afirmar, bien para
negar la compatibilidad de la
norma con la Carta Magna. Por el contrario,
no est comprendida cualquier
j|
decisin judicial en la que se haya realizado
una interpretacin errada de la
*|
Constitucin, como lo asever la Sala
Constitucional en sentencia del 6 de
P{
febrero de 2001 (n 93), caso Corpoturismo.
La atribucin prevista en el
f;
mencionado precepto exige que la
interpretacin de la Constitucin
se haya traducido en la afirmacin
o en la negacin de la
s
contemplada en el artculo
336, numeral 10, de la
Constitucin, la cual abarca
igualmente a las decisiones
de amparo dictadas por los
tribunales de la Repblica30.
En esta ocasin nos
limitaremos a resumir la
doctrina jurisprudencial
mantenida por la Sala
Constitucional respecto del
alcance y modo de ejercicio
de tal facultad, para luego
hacer algunas reflexiones y
proposiciones acerca de la
regulacin que sta podra
recibir en la futura ley
orgnica de la jurisdiccin
constitucional.
De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional,
el numeral 10 del artculo 336 doctrina se ha sostenido sin distinguir
permite la revisin, de manera entre las sentencias de amparo y las de
discrecional y selectiva, de las control difuso.
sentencias definitivamente firmes
Dejando de lado otros aspectos
en que los tribunales de la
de esta doctrina jurisprudencial,
Repblica, o las otras Salas del
conviene insistir en que esta
Tribunal Supremo de Justicia, se
determinacin de los alcances del
pronuncien sobre solicitudes de
numeral 10 del artculo 336 ha de
amparo o apliquen el control
entenderse que posee un valor
difuso de la constitucionalidad de
simplemente provisorio, pues ser la
leyes o normas jurdicas.
ley orgnica de la jurisdiccin
Adoptando, pues, en gran medida,
constitucional la que habr de regular
el modelo norteamericano del
esta materia. La Constitucin, en el
certiorari, aunque previendo la
precepto citado, no consagra una
posibilidad de que la revisin se
modalidad especfica para el ejercicio
produzca incluso de oficio, la Sala
de la facultad de revisin de sentencias,
Constitucional ha establecido que
sino que expresamente remite a la
no est obligada a pronunciarse
libertad de configuracin del legislador
sobre todas las solicitudes de
orgnico. Ello ofrece la ventaja de
revisin que se le presenten, como
permitir una flexibilidad y adaptacin
tampoco a motivar las decisiones
normativa que no sera posible si la
que dicte rechazando su admisin.
Carta Magna hubiera petrificado un
Esta
determinado mecanismo procedimental.

30 Vid. supra, captulo IV. Con esta advertencia, importa

sealar que la legislacin orgnica
respectiva debe atender a una
circunstancia que la jurisprudencia
esbozada ha soslayado: la diferencia
existente entre la revisin de sentencias de
amparo y la de sentencias de control difuso
de la constitucionalidad. La revisin por la
Sala Constitucional de sentencias en que se
ejerza el control difuso, sobre todo de
aquellas en que se haya desaplicado una ley
por su contradiccin con la Constitucin, no
debe quedar sujeta a un simple poder
discrecional y selectivo de admisin de la
solicitud correspondiente, sino que ha de ser
regulada con criterio de amplitud, con el
objeto de procurar un pronunciamiento
definitivo sobre la validez y aplicabilidad de
la disposicin legal. Sin perjuicio de las
correcciones que requiere la doctrina sentada
por la Sala Constitucional en lo concerniente
a la admisin de las solicitudes de revisin
de sentencias de amparo, resulta patente la
distancia que separa el tratamiento de esta
172 EL CONTROL DIFUSO DE LA
CoNSTITUCIONAUDAD Y SUS
PERSPECTIVAS...
cumplidos los requisitos legales, y
resuelto en un plazo relativamente
breve. La interposicin de este
recurso dentro del lapso legal podra
materia del que debe darse a la revisin
de sentencias de control difuso.
Por eso, es recomendable la
previsin de un recurso extraordinario
en contra de las sentencias
"definitivamente firmes" en que se haya
ejercido el control difuso de la
constitucionalidad32, que deba ser
admitido por la Sala
31 Esta mencin al carcter definitivamente
firme de las sentencias que pueden ser
sometidas a la facultad de revisin de la
Sala Constitucional fue introducida por la
reimpresin de la Constitucin, "por error
material", el 24 de marzo de 2000; al
respecto vid. supra, captulo IV.
32 En relacin con la interposicin de un
recurso de esta clase contra tales decisiones
vid. como antecedente, el Anteproyecto de
Ley Orgnica de la Jurisdiccin
Constitucional
dar lugar a que se acuerde la
suspensin de la ejecucin del fallo,
pero la Sala Constitucional tendra
que resolver sobre la compatibilidad
de la ley con la Constitucin en un
plazo razonable, tal vez no superior a
dos o tres meses. Vencido este plazo,
decaera cualquier medida de
suspensin del fallo recurrido, y el
procedimiento ante la Sala
Constitucional continuara, pero
ahora bajo la forma del control
abstracto de normas. En la sentencia
definitiva de este procedimiento
abstracto de inconstitucionalidad la
Sala Constitucional estara facultada,
como ocurre normalmente en estos
procesos, para determinar los efectos
en el tiempo de su pronunciamiento,
lo cual pudiera incidir en el proceso
previo ya decidido, o en otros
similares, dependiendo de lo que la
ley y la jurisprudencia establezcan en
relacin con la repercusin de fallos
de inconstitucionalidad de leyes
sobre sentencias pasadas en
autoridad de cosa juzgada.
Se han sugerido otras vas de
articulacin entre el control difuso y
el control concentrado, que pudieran
complementar la anterior, como la
remisin de un informe a la Sala
Constitucional por parte de cualquier
juez que ejerza, mediante sentencia,
el control difuso, el cual activara el
control concentrado de la
constitucionalidad . Incluso, la Sala
Constitucional ha llegado a
establecer la obligacin de los jueces
de efectuar la remisin de una copia
del fallo en que se hayan desaplicado
leyes contrarias a la Constitucin34.
IV. BALANCE Y REFLEXIN
FINAL
La regulacin constitucional
sobre el control difuso ha
representado un avance en la
evolucin de nuestro sistema de
justicia constitucional, al consagrar
expresamente dicha modalidad de
control, como una manifestacin del
deber
elaborado por Carlos Ayala Corao:
"Comentarios al Anteproyecto de
Ley Orgnica de la Jurisdiccin
Constitucional", El nuevo Derecho
Constitucional venezolano,
Maracaibo, Universidad del Zulia
(LUZ), 1991, pp. 273 y ss.
33 Al respecto, vid. el Anteproyecto de
Ley Orgnica de la Jurisdiccin
Constitucional elaborado por la
Corte Suprema de Justicia (1999),
bajo la direccin del Dr. Humberto
 La Roche. Vid., tambin, Briceo
Len , H., op. cit., pp. 55 y ss.
34 Al menos en lo que respecta al
examen de constitucionalidad de
leyes preconstitucionales; cfr.
sentencia del 19 de octubre de 2000
(n 1225), caso Ascender Contreras
Uzctegui.
JESS MARA CASAL H. 173
de todos los jueces de garantizar la
integridad de la Constitucin. Se
propicia, adems, la racionalizacin
u ordenacin en su funcionamiento,
mediante la previsin de la facultad
de la Sala Constitucional de revisar
las sentencias definitivamente firmes
de control de constitucionalidad
dictadas por los tribunales.
Por otra parte, aunque el
Tribunal Supremo de Justicia, en
diversas Salas, ha desaplicado
algunas normas legales por su
incompatibilidad con la
35
Constitucin , el uso de este
instrumento de proteccin
constitucional sigue siendo escaso,
sobre todo entre los tribunales de
instancia, lo cual puede obedecer,
adems de a la insuficiente
formacin de los jueces y a su
habitual reverencia hacia la ley, a la
precariedad en que el poder judicial
an se encuentra en lo que concierne
al aseguramiento de su
independencia.
Se observa, asimismo, en la
jurisprudencia de la Sala
Constitucional una inclinacin a
menospreciar el papel de los jueces
ordinarios en la interpretacin y
defensa de la Constitucin,
incluyendo lo concerniente al control
difuso de la constitucionalidad, y a
sobredimensionar su propia misin y
campo de atribuciones. Ello puede
conducir a una inhibicin de los
tribunales en el ejercicio de este
control, adicional a la que ya les
afecta por las causas antes
mencionadas.
Una muestra de tal tendencia,
junto a alguna de las sentencias ya
citadas y, en otro mbito, a la
jurisprudencia relativa a la
competencia exclusiva de dicha Sala
para conocer acciones en que se
invoquen intereses difusos o
colectivos, son los criterios sentados
174 EL CONTROL DIFUSO DE LA
CONSTITUCIONALIDAD Y SUS PERSPECTIVAS...
por la Sala Constitucional en relacin
35 Vid., por ejemplo, la sentencia de la
Sala Constitucional del 14 de marzo
de 2000 (n 87), caso Elecentro y
C'adela, relativa a la desaplicacin de
la exclusin de la doble instancia por
el artculo 185, ltimo prrafo,
primer inciso, de la Ley Orgnica de
la Corte Suprema de Justicia, as
como las sentencias de la Sala de
Casacin Civil y de la Sala de
Casacin Social del 22 de mayo de
2001 (n. 132, caso Jorge Villasmil
Dvila) y del 10 de abril de 2003, (n
241, caso David Jos Gregorio
Luces), concernientes a la
desaplicacin de los artculos 701 y 3
24 del Cdigo de Procedimiento Civil,
respectivamente, todas relacionadas
con la incompatibilidad de las
respectivas disposiciones con el
derecho a la defensa y a la tutela
judicial efectiva. Como muestra de un
control difuso implcito, regresivo en
el mbito del derecho a la igualdad,
cfr. la sentencia de la Sala Electoral
del 19 de mayo de 2000, (n 52), caso
Sonia Sgambatti.
con la existencia de un "Poder
de Garanta de la
Constitucin"^" que le estara
reservado -cuya extensin no desempear una funcin
podemos examinar en esta ocasin-, capital para el fortalecimiento
lo cual no se corresponde con un de la Democracia, y de los
modelo de justicia constitucional en valores del constitucionalismo.
que la garanta de la Constitucin es Esta jurisdiccin ha de ser ante
tarea de todos los tribunales, sin todo, segn la conocida
perjuicio de la especial posicin que expresin de Capelletti, una
ocupa la Sala Constitucional dentro jurisdiccin constitucional de
de ese modelo y de su condicin de la libertad, concebida sta en
mximo intrprete de la Carta el ms amplio sentido, desde
Fundamental, ni de las facultades que la ptica de un Estado social
ostenta para asegurar uniformidad en de Derecho.
cuanto a la determinacin de la
compatibilidad de las leyes con la
Constitucin.
Es necesario, igualmente, que
desde esa mxima instancia de la
justicia constitucional se tracen lneas
jurisprudenciales que nutran el acervo
constitucional del que han de partir
los dems rganos judiciales para el
cumplimiento de su relevante papel
en la proteccin de la Constitucin,
sobre todo en la materia de derechos
constitucionales, pues es aqu, como
lo ensea la experiencia comparada,
donde la jurisdiccin constitucional
se pone a prueba y donde puede
 La proteccin de la omisiones
Constitucin legislativa
frente a las s

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I. INTRODUCCIN

Encontrndonos en la etapa fundacional del modelo de justicia constitucional

contemplado en la Constitucin de 1999, es fundamental estudiar las nuevas
instituciones jurdicas que en este mbito han sido introducidas, entre las cuales
sobresale la figura de la declaratoria de la inconstitucionalidad de las omisiones
legislativas prevista en el numeral 7 del artculo 336 de la Carta Magna. La misma
ostenta una especial importancia prctica en la actualidad, dada, entre otras razones,
la instauracin de una Constitucin no siempre coincidente en sus contenidos con la
anterior, lo cual impone la necesidad de adecuar la legislacin al reciente marco
constitucional.
Dicha figura es, en parte, objeto de este trabajo. Su adecuado tratamiento
obliga, no obstante, a detenerse en el anlisis del concepto de omisin legislativa o
de inconstitucionalidad por omisin, rodeado de grandes discrepancias doctrinales,
como categora de la teora del control de la constitucionalidad, originada en el
marco de los instrumentos tradicionales de la jurisdiccin constitucional y en el seno
de ordenamientos que carecen de una especfica accin de inconstitucionalidad por
omisin, como Alemania e Italia. Ello exigir tambin la consideracin de las
principales objeciones formuladas contra la admisin del control judicial de las
omisiones legislativas.
Asimismo, es preciso situar la facultad contemplada en el numeral 7 del
artculo 336 de la Constitucin en el contexto general de la proteccin de la
Constitucin frente a las omisiones legislativas, lo cual permite, por un lado,
reconocer la funcin especfica que ella ha de desempear en el sistema de justicia
constitucional, del cual no es ms que un elemento y, por otro lado, captar la
diversidad de instrumentos judiciales que pueden y, de hecho, han sido empleados en
Venezuela o en otros ordenamientos para remediar las inconstitucionalidades
derivadas de la pasividad del legislador.
1 78 LA PROTECCIN DE LA CONSTITUCIN FRENTE A LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS
Este enfoque lo
consideramos esencial, pues de lo
contrario se desconocera la
amplitud de nuestro sistema de
justicia constitucional, pudiendo
formarse la idea errnea de que la
accin que cabe deducir del
numeral 7 del artculo 336 es la
nica va judicial por la cual es
posible combatir las omisiones
legislativas o sus efectos.
Igualmente, una visin de
conjunto de las omisiones del
legislador que pueden traducirse
en inconstitucionalidad, y de los
remedios judiciales correlativos,
adems de facilitar la
comprensin de la facultad
atribuida a la Sala Constitucional
por dicho precepto, puede
estimular la activacin de
mecanismos tradicionales de la
justicia constitucional que estn
llamados a cumplir una funcin
capital en el control de
constitucionalidad de las
omisiones legislativas, tal como
lo ensea la experiencia
comparada.
Esta aproximacin a la
problemtica jurdica planteada
por el control judicial de las
omisiones legislativas conduce a
apreciar la riqueza de los
esfuerzos realizados en distintos
ordenamientos para asegurar la
vigencia de la Constitucin a
pesar de la inactividad censurable
del legislador, los cuales no
consisten o no se agotan en una
particular accin de
inconstitucionalidad por omisin,
que, sin perjuicio de su
importancia, es slo una
manifestacin especfica, y de
formacin ms reciente, de las
soluciones aportadas para
articular dicho control.
De este modo, se pretende
contribuir al estudio de la facultad
establecida en el numeral 7 del
artculo 336, a la vez que se
procura evidenciar la relevante
funcin que instrumentos ya
existentes en nuestro
ordenamiento pueden
desempear para asegurar la
primaca y la fuerza normativa de
la Constitucin frente a las
omisiones del legislador, el cual
no es, en forma alguna y en
ningn caso, dueo de la
Constitucin, ni artfice de su
normatividad y fuerza jurdica.
La garanta de la supremaca y de
la fuerza normativa de la
Constitucin obliga a afinar el
instrumental jurdico apto para
arrostrar las
inconstitucionalidades originadas
en la pasividad del legislador,
tanto como es preciso hacerlo
para combatir sus actos contrarios
a la Carta Fundamental.
Conviene asimismo
observar que la transicin entre
Constituciones, en el mejor
sentido de la expresin, plantea
no slo el problema de la
adaptacin
JESS MARA CASAL H. 1 79
de la legislacin anterior a los
nuevos dictados constitucionales,
sino tambin el de la manera de
dar operatividad al Texto naciente
hasta que el legislador acte.
A partir de estas ideas,
intentaremos poner de relieve las
principales omisiones legislativas
que comportan o pueden
traducirse en una vulneracin de
la Constitucin, as como los
principales remedios judiciales
que ofrece nuestro ordenamiento
jurdico o el Derecho comparado
para combatir esas omisiones.
Dejamos de lado los posibles
medios no judiciales de defensa
de la Carta Magna ante omisiones
legislativas, tales como la
intervencin de la Defensora del
Pueblo, que puede desempear
una relevante funcin mediante la
exigencia del cumplimiento de
los mandatos normativos
vinculados a los derechos
constitucionales, as como adems de colocar en un primer
abogando por la satisfaccin de plano las tensiones entre la
pretensiones individuales o jurisdiccin constitucional y el
colectivas relacionadas con legislador -en este caso silente-,
derechos constitucionales que as como entre la labor de
reclaman un desarrollo interpretacin y aplicacin de la
legislativo an no realizado. Constitucin propia de todos los
jueces, que en ocasiones los lleva
El anlisis de la temtica
a colmar lagunas derivadas de los
esbozada conduce
silencios del legislador, y la
inevitablemente a abordar
funcin de libre configuracin
cuestiones capitales de la teora
normativa del parlamento. Los
de la Constitucin y del control
principios medulares del Estado
de la constitucionalidad, que
Democrtico de Derecho entran
alcanzan toda su agudeza cuando
en juego, por tanto, en el
se examinan las distintas aristas
tratamiento del tema escogido,
jurdicas de las omisiones
obligando a compatibilizar la
legislativas. As, el estudio de las
exigencia de vigencia plena e
soluciones judiciales idneas para
inmediata de la Constitucin con
remediar tales omisiones
el necesario respeto del reparto
replantea la problemtica sobre
constitucional de las funciones
las posibles distinciones entre
pblicas que este tipo de Estado
normas constitucionales, en lo
presupone.
que a su operatividad respecta,
1 80 LA PROTECCIN DE LA PARA LA ACEPTACIN DEL
CONSTITUCIN FRENTE A LAS CONTROL
OMISIONES LEGISLATIVAS
JUDICIAL DE LAS
OMISIONES
LEGISLATIVAS Y LA
II. LOS OBSTCULOS TENDENCIA A SU
 SUPERACIN Constituciones de preceptos de
contenido socioeconmico que se
traducen en mandatos de
1. CONSIDERACIONES PREVIAS desarrollo legislativo, han
estimulado la reflexin sobre el
No es nueva en la doctrina
modo de articular el control
constitucional la preocupacin
judicial de su cumplimiento.
por las violaciones a la
Asimismo, el fortalecimiento de
Constitucin que pueden
la justicia constitucional, que ha
derivarse de la inactividad del
ido ocupando progresivamente
legislador en relacin con un
mayores espacios en el control de
mandato constitucional de
la inconstitucionalidad legislativa,
legislar. A ello se refirieron
ha puesto de relieve la necesidad
Jellinek y Kelsen, y a partir de all
de examinar y combatir desde una
varios autores1. La conciencia
ptica jurdica la inactividad del
sobre la vulnerabilidad de la
legislador que lleve aparejada una
Norma Suprema por omisiones
vulneracin de la Constitucin.
legislativas no es, pues, exclusiva
de la doctrina contempornea. La novedad y, al mismo
tiempo, la polmica vinculada a la
El tema ha cobrado, sin
inconstitucionalidad por
embargo, especial relevancia al
omisiones legislativas (o
hilo del constitucionalismo social,
inconstitucionalidad por omisin
as como en virtud del
sin ms), se origina bsicamente
robustecimiento de los
en la determinacin de las
mecanismos de control judicial de
respuestas
la constitucionalidad de las leyes.
La proclamacin del carcter
social del Estado, y la 1 C/r. Villaverde Menndez, Ignacio,
proliferacin en las La inconstitucionalidad por omisin,
 Madrid, McGraw-Hill, 1997, pp.
2 3 ys s .
2 C/r. la posicin de Georg Jellinek,
reseada por Villaverde, op. cit.,pp.
25 y ss.; cfr, igualmente Ferreira
Filho, Manoel, "Urna Falacia: a
inconstitucionalidade por omissao",
en O Estado de Sao Paulo, 25 de
junio de 1987, p. 32; citado por
Fernndez Segado, Francisco, "La
inconstitucionalidad por omisin:
Cauce de tutela de los derechos de
naturaleza socioeconmica?",
enBazn, Vctor (Coord.),
Inconstitucionalidad por omisin,
Bogot Temis, 1997, p. 13.
JESS MARA CASAL H. 181
jurdicas que tal pasividad del
legislador merece. Para algunos,
la inactividad del legislador,
particularmente la de carcter
absoluto, ha de tener una lectura
bsicamente poltica, por lo que
deben ser polticas las vas
empleadas para superarla . Otros,
sin negar la virtualidad jurdica de
dichas omisiones, han dudado de
la viabilidad, en trminos
prcticos, de su control jurdico3.
A continuacin nos
referiremos a los principales
obstculos dogmticos o prcticos
que han sido invocados para
rechazar el control judicial de las
omisiones legislativas, y
pondremos de manifiesto su
debilidad o inconsistencia,
concluyendo con una advertencia
sobre los riesgos que ahora se
ciernen sobre ese control, en un
contexto ms propicio a su
desarrollo.
 Conviene aclarar que al
examinar estas objeciones
doctrinales debe distinguirse entre
aquellas referidas al control
judicial de las omisiones
legislativas, y las que se
circunscriben a una modalidad
especfica, poco extendida en el
Derecho comparado, de ese
control, como lo es la accin
directa de inconstitucionalidad
por omisin, que ahora encuentra
respaldo en nuestra Constitucin
(art. 336, numeral 7). La
aclaratoria resulta pertinente, pues
en ocasiones se confunden las
objeciones al control judicial de
las omisiones legislativas con las
referidas a la existencia en un
ordenamiento de una especfica
accin de inconstitucionalidad
por omisin. Una cosa es
sostener, por ejemplo, que las
Cortes o Tribunales
Constitucionales invaden la
competencia constitucional del
legislador cuando extienden a un
sector omitido por la ley un
beneficio contemplado en ella,
con fundamento en el principio de
igualdad, y otra muy distinta es
afirmar que no corresponde a los
rganos judiciales valorar, a
travs de un medio constitucional
especfico, la oportunidad
adecuada para la aprobacin de
leyes relacionadas con preceptos
que algunos siguen calificando
como programticos.
La incidencia de ambas
formas de control judicial en las
relaciones entre la jurisdiccin
constitucional y el legislador no
es necesariamente igual, adems.
En un sistema en el que el
mximo rgano de la justicia
constitucional, al conocer de la
accin directa de
inconstitucionalidad por omisin,
slo pueda "declarar" la
existencia de una omisin
legislativa contraria a la
Constitucin,
3 Vid. Kelsen, Hans, Teora General del
Derecho y del Estado, Mxico, UNAM,
1979, p. 310.
1 82 LA J
PROTECCIN E
DE LA
CONSTITUCIN
FRENTE A LAS
OMISIONES
LEGISLATIVAS
CASAL H.
1 83
como sucede en el Derecho argumentos contrarios al control
portugus, sin estar facultado para judicial de las omisiones
integrar la laguna jurdica que legislativas resalta la
haya podido observar ni para imposibilidad o dificultad de
imponer plazos o lineamientos articular judicialmente dicho
para la correccin de la control, en lo que concierne a la
inconstitucionalidad, la capacidad para doblegar una
repercusin del control judicial eventual renuencia del legislador
sobre la esfera de actuacin del a regular alguna materia, o a las
legislador ser menor a la que restricciones econmicas que
puede originarse en una sentencia pueden hacer inviables ciertas
"aditiva", dictada en el marco de "promesas" constitucionales.
procesos tradicionales de
Ya en los inicios del
inconstitucionalidad, por la cual
sistema concentrado de control
se extienda una disposicin legal
a supuestos no comprendidos en de la consti-tucionalidad, Kelsen
su texto. Luego volveremos sobre observ que:
algunos de estos asuntos. Hay una notable
diferencia tcnica entre
2. LAS los preceptos de la
Constitucin que
DIFICULTADES
prohiben cierto
DE
contenido y los que
IMPLEMENTACI prescriben un
N Y LOS determinado contenido
CONDICIONAMI en relacin con leyes
ENTOS futuras. Por regla
SOCIOECONMI general, los primeros
tienen efectos jurdicos,
COS
no as los segundos. Si
el rgano legislativo
Un primer grupo de expide una ley cuyos
 contenidos estn 4 Ibdem, p. 310.
prohibidos por la
Constitucin, se
producen todas las
consecuencias que de
acuerdo con la
Constitucin van
enlazadas a una ley
inconstitucional. Sin
embargo, si el rgano
legislativo deja
simplemente de expedir
la ley prescrita por la
Constitucin, resulta
prcticamente imposible
enlazar a esa omisin
consecuencias jurdicas4.

Ciertamente, la
declaratoria de la
inconstitucionalidad de una ley
puede implicar su inmediata
anulacin y, con ello, su
expulsin del ordenamiento
jurdico, mientras que la
remocin de una omisin del
legislador es ms compleja, sobre
todo si se trata de una omisin
absoluta. Conviene, no obstante,
diferenciar entre las variadas
hiptesis posibles para evidenciar
lo relativo de la objecin
mencionada.
 Las omisiones relativas o
parciales del legislador, a veces
son reparadas mediante
instrumentos tradicionales del
control de la constitucionalidad de
las leyes, como ocurre cuando se
suprime del precepto legal
impugnado un trmino o frase que
atribua a cierta categora de
personas un beneficio, para
hacerlo extensible a otros sujetos.
As, el Tribunal Constitucional
espaol suprimi la expresin "la algunas
viuda" de un precepto de la
legislacin de seguridad social,
para que los viudos tambin
pudieran disfrutar, en las
condiciones legalmente
establecidas, de la pensin all
contemplada5.
En otros supuestos, ante
una omisin relativa o parcial, los
tribunales constitucionales se han
aventurado a extender mediante
su sentencia a la categora de
sujetos o a los casos no previstos
por la ley el beneficio o
regulacin legal, como despus
expondremos. Esta clase de
sentencias puede ser cuestionada
desde el punto de vista de su
peligrosa penetracin en la esfera
funcional del legislador, pero no
cabe duda alguna sobre su
efectividad.
Si la omisin relativa o
parcial se quiere reparar a travs
de una sentencia simplemente
declarativa de la
inconstitucionalidad, sumada a
exhortaciones al
legislador sobre el tiempo y el
modo en que tal reparacin debe
producirse, la efectividad del fallo
es menor, pero no nula, pues a
menudo esta clase de sentencias
suponen una oportunidad dada al
rgano legislativo para la
correccin de la
inconstitucionalidad, antes de que
sea planteado nuevamente el
asunto, caso en el cual el tribunal
podra dictar, esta vez s, un fallo
anulatorio.
El problema de la posible
ineficacia o inviabilidad del
control de constitucionalidad de
los silencios legislativos se
contrae, pues, bsicamente, a la
correccin de las omisiones
absolutas mediante accin judicial
directa (control abstracto). Es
cierto que a travs de este
instrumento procesal es ms
difcil remediar la
inconstitucionalidad legislativa
(pasiva). El reconocimiento
1 84 LA PROTECCIN DE LA
CONSTITUCIN FRENTE A LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS
inconstitucionalidad por omisin
en el Derecho portugus", o la
inclusin en la sentencia de una
orden de legislar dirigida al
parlamento, como algunos
entienden posible en el Derecho
brasileo , no garantizan la
aprobacin de la ley requerida por
la Constitucin.
Pero la relativa eficacia de
los pronunciamientos judiciales
respectivos no es argumento
suficiente para descartar su valor e
judicial de la existencia de un
mandato constitucional de legislar
inobservado, con valor
meramente declarativo, como
acontece con la accin de
5 STC 103/1983; al respecto vid. Jimnez
Campo, Javier, "La declaracin de
inconstitucionalidad de la ley", en
Rubio Llrente, Francisco/Jimnez
Campo, Javier, op. rit, p. 125.
importancia jurdica. Conviene
recordar que la sola declaracin
judicial de la inconstitucionalidad
de una accin u omisin del
legislador representa una
consecuencia jurdica que no debe
ser despreciada. As lo ha
demostrado la doctrina y la praxis
constitucional comparada en lo
relativo a las sentencias
simplemente declarativas de la
inconstitucionalidad de un
precepto legal (no anulatorias):
"Al juez de la ley cabr slo
pedirle en muchos casos, y as
ser bastante, que constate el vicio
denunciado y lo declare,
rompiendo as la presuncin de
constitucionalidad de la ley. Tal es reparacin indemnizatoria cuando
el contenido mnimo y esencial de la integracin normativa no sea
su tarea"8. Algo similar ocurre en posible9, as como la previsin de
relacin con el control abstracto la Constitucin
de constitucionalidad de las
omisiones absolutas del legislador,
pues, ante la imposibilidad de
anular el silencio del legislador,
puede emitirse una declaracin
judicial de inconstitucionalidad de
la omisin legislativa, cuya
consecuencia natural ser la
adopcin de la ley
correspondiente por el rgano
legislativo moroso.
Al margen del control
abstracto de constitucionalidad, la
solucin explorada por el Derecho
argentino, en la Provincia de Ro
Negro, al regular la accin directa
de inconstitucionalidad por
omisin, consistente en facultar al
Superior Tribunal de Justicia para
integrar el orden normativo en el
caso concreto, si la orden o
intimacin judicial de legislar no
es atendida en el plazo fijado, e
incluso para imponer una
 JESS MARA CASAL H. 1 85 El control de
constitucionalidad de las
omisiones legislativas alcanzara
de Brasil, que faculta a ciertos su mayor eficacia si la mxima
tribunales para proteger mediante instancia de la justicia
amparo (mandado de injuncao) a constitucional estuviera facultada
quienes sufran lesiones en sus para establecer, con efectos erga
derechos constitucionales, u otras omnes aunque con carcter
garantas, a causa de la ausencia transitorio, la regulacin
de las normas de desarrollo imprescindible para dar
necesarias10, demuestran, adems, operatividad al precepto
que es posible establecer constitucional no desarrollado
mecanismos jurdicos que legislativamente. Esta posibilidad,
aseguren una eficacia nada aunque propugnada por algunos
desdeable en el control judicial autores11, tiende a ser descartada
de las omisiones legislativas. por la doctrina y no ha sido
En particular, la aplicacin admitida en la legislacin
directa de la Constitucin por los comparada relativa a la
tribunales en casos concretos, jurisdiccin constitucional, por lo
admitida de manera general en los que la dejamos momentneamente
ordenamientos constitucionales en de lado. Luego veremos, sin
relacin con las normas que embargo, que en ocasiones la
ostenten total o parcialmente jurisprudencia constitucional, al
carcter autoaplicativo, a la que toparse con una omisin
despus nos referiremos, abre legislativa, ha procedido a integrar
grandes posibilidades de el orden normativo hasta que el
proteccin judicial de la legislador intervenga entre
Constitucin ante omisiones nosotros ltimamente bajo la
legislativas relativas o absolutas. denominacin de jurisdiccin
normativa, lo cual, dentro de los
estrechos lmites que ms adelante
intentaremos esbozar, resulta
aceptable.
En otro orden de ideas,
antes apuntbamos que se ha
6 Cfr. Fernndez Rodrguez, Jos
Julio, La inconstitucionalidad por
omisin, Madrid, Civitas, 1998, p.
263-264.
7 Ibdem, p. 286-287.
8 Jimnez Campo, op. cit., p. 114
9 Vid. Sages, Nstor Pedro, "La
accin de inconstitucionalidad por
omisin en la Constitucin de la
Provincia de Ro Negro", en
Bazn, op. cit., pp. 109 y ss.
1 86 LA PROTECCIN DE LA
CONSTITUCIN FRENTE A LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS
desarrollar mandatos
constitucionales de contenido
social , por lo que una
intervencin del poder judicial
dirigida a imponer su
cumplimiento carecera de
virtualidad prctica, y llegara a
puesto en duda la viabilidad del
control de constitucionalidad de
las omisiones legislativas en
consideracin a las restricciones
econmicas que con frecuencia
impiden
10 Vid. Fernndez Rodrguez, op.
cit., p. 288 y ss.
11 Cfr. Da Silva, Jos, Curso de
Direito Constitucional Positivo,
Sao Paulo, Malheiros, 1992, p. 49,
citado por Fernndez Rodrguez,
op. cit., p. 286-287.
12 Cfr., por todos, Fernndez
Rodrguez, op. cit, pp. 173 y 287;
Villaverde, op. cit., pp. 2 a 5 y 183
y ss.
comprometer su autoridad.
Al respecto, es preciso
aclarar que el control de
constitucionalidad de omisiones
legislativas, en sus plurales
manifestaciones, no siempre se
enfrenta con el problema
sealado; ste se plantea sobre
todo en relacin con la accin
especfica y directa de
inconstitucionalidad por omisin
legislativa. Pero el
reconocimiento de tal accin no
implica que se crea en una
especie de fuerza taumatrgica de
las sentencias, como tampoco una
invitacin a que el poder judicial
adopte decisiones polticas o de
gobierno que no le competen. Es
cierto que las restricciones
econmicas pueden obstaculizar
el desarrollo de mandatos
constitucionales legislativos, pero
ello no prueba que el control de
constitucionalidad de las
omisiones legislativas est
desprovisto de sentido prctico. A
menudo, a pesar de existir
recursos disponibles, el legislador
omite el cumplimiento de esos
mandatos constitucionales, lo
cual puede dar lugar al ejercicio
del control de constitucionalidad,
aunque con las limitaciones
arriba mencionadas, en lo que
respecta a su eficacia.
Es pertinente recordar
que, en materias vinculadas a
muchas exigencias
constitucionales de desarrollo
legislativo, los Estados han
asumido obligaciones
internacionales, como sucede en
el mbito de los derechos
econmicos, sociales y culturales.
En este campo los respectivos
tratados internacionales admiten
que el grado de cumplimiento de
las obligaciones correspondientes
depender de los recursos
disponibles, pero esto no
significa que tales tratados
carezcan de fuerza jurdica, por
cuanto no se exime a los Estados
del deber de satisfacer esos
derechos tanto como sus recursos
lo permitan, y de asegurar un
contenido mnimo en relacin
con ellos.
3. LA SUPUESTA
VIOLACIN
DEL PRINCIPIO
DE
SEPARACIN O
DIVISIN DE
LOS PODERES
La mayora de las
objeciones al control judicial de
las omisiones legislativas pueden
reconducirse al supuesto
desconocimiento del reparto
constitucional de las funciones
pblicas que comporta.
13 C/r. las referencias de Fernndez
Rodrguez, op. cit., pp. 179 y ss.
JESS MARA CASAL H. 1 87
As, en relacin con la
previsin de una accin de
inconstitucionalidad por omisin
se ha sealado que atentara
contra la libertad de
configuracin normativa o
discrecionalidad del legislador, el
cual debe conservar la facultad de
determinar el momento en que ha
de ser desarrollado un precepto
constitucional. Ello alcanzara
especial importancia en el mbito
de las disposiciones relativas a
los fines del Estado en materia
econmica o social, muy
frecuentes en las Constituciones
contemporneas, por cuanto el
rgano legislativo es el nico
idneo para valorar las
circunstancias imperantes en tales
reas y para decidir, en funcin
de stas, la oportunidad de las
leyes de desarrollo, segn las
prioridades trazadas y los
recursos disponibles, y conforme
a las necesidades de la poblacin.
 Incluso, se ha llegado a instauracin de
pretenciosos objetivos
sostener que puede resultar con los que alterar de
conveniente reconocer al forma sustancial todo el
legislador la posibilidad de dejar sistema anterior ya
superado. Y fruto de
en suspenso previsiones consti-
estos fines polticos y de
tucionales poco realistas que semejante programa de
hayan sido aprobadas en medio actuacin quiz sea la
del fragor revolucionario o del instauracin en la Carta
Magna, con la que se
utopismo que a menudo intenta abrir la nueva
acompaa la labor de las poca, de desmedidos
asambleas constituyentes. En este encargos al legislador,
dotados de una fuerte
sentido, se ha expresado que:
idea de obligatoriedad
con el deseo de que no
Una alteracin radical se frustre el ansia de
de la legalidad existente, construccin de la futura
producto de una accin realidad, diseada por
de corte revolucionario, contraste con la anterior.
trae como consecuencia En un supuesto as el
la aparicin de un nuevo devenir de los
orden constitucional acontecimientos puede
basado en principios templar la radicalidad
antitticos a los que inicial e imponer
regan con anterioridad, moderacin ante el
las lites polticas de convencimiento de que
antao caen y las se actu por simple
sustituye una clase reflejo frente a lo
dirigente que responde y anterior, y no por propia
se mueve por pautas conviccin de la bondad
absolutamente del nuevo programa
enfrentadas a las constitucional. Este
anteriores. Los nuevos contexto nacido de la
lderes pueden buscar, crtica constructiva a los
de manera consciente o extremismos del cambio
inconsciente, la revolucionario, esto es,
 de una racionalidad a
posteriori frente a la
irracionalidad inicial,
pone en serios
problemas la
justificacin de la
omisin
inconstitucional.
Resultara adecuada
1 88 LA PROTECCIN DE LA
CONSTITUCIN FRENTE A LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS
Por otro lado, ha suscitado
cierto rechazo la posibilidad de
que los rganos judiciales
colmen lagunas jurdicas
derivadas de la falta de sancin
de leyes necesarias para la plena
efectividad de preceptos
constitucionales. Ello implicara
una amenaza a las funciones
propias del legislador y colocara
a los jueces en riesgo permanente
de incurrir en usurpacin de
funciones. Especial reserva ha
sido formulada, desde la
perspectiva de un sistema
concentrado de control de la
constitucionalidad erigido sobre
una institucin que
obligase a realizar
aquello que an resta
por hacer cuando ya no
se aviene con las ideas
dominantes?14.
14 Fernndez Rodrguez, op. cit., p. 174
la tradicional desconfianza hacia
los rganos del Poder Judicial, en
relacin con la posibilidad de que
los jueces ordinarios estn
facultados, mediante el amparo
constitucional, el control difuso
de la constitucionalidad u otros
medios procesales, para cumplir
esa tarea integrado ra15.
Por ltimo, se ha
observado que el control judicial
de las omisiones legislativas
entraa un enorme peligro de
politizacin de la jurisdiccin
constitucional, ms an cuando
la omisin legislativa es producto
no de una inadvertencia del
legislador, sino de una decisin
deliberada16.
Las objeciones sealadas,
si bien ponen de manifiesto lo
delicado del terreno que se pisa reside en el necesario
cuando se ejerce el control de aseguramiento de un equilibrio
constitucionalidad de las entre los poderes, en resguardo
omisiones legislativas, no de la libertad y de la Democracia.
resultan fundadas cuando se En tal sentido, el establecimiento
pretende negar la posibilidad o por la Constitucin de un tribunal
conveniencia de articular dicho o corte constitucional, u otra
control. Objeciones anlogas se mxima instancia
esgrimieron en su da contra el
control judicial de
constitucionalidad de las leyes,
que han servido para subrayar las
peculiaridades de este control y
sus lmites, no para negar su
procedencia.
La divisin de los poderes
no puede ser concebida como la
atribucin, con carcter de
exclusividad, de cada una de las
principales funciones pblicas a
conjuntos orgnicos
determinados, por cuanto son
mltiples los supuestos de
interrelacin y de mutua
influencia entre cada uno de
stos. La razn fundamental que
sigue proporcionando
justificacin a ese principio
 JESS MARIA CASAL H. 1 89
especializada en el control de la
constitucionalidad, implica por
definicin un condicionamiento
externo de la accin del
legislador, que no tiene de suyo
nada criticable, pues con ello se
garantiza la supremaca de la
Constitucin y de los derechos
que consagra, sin perjuicio del
abuso en que puede
eventualmente incurrirse en el
ejercicio de ese control.
La aceptacin de la fuerza
normativa de la Constitucin,
hoy indiscutible, obliga a
proteger la Norma Suprema de
toda accin u omisin de los
poderes pblicos violatoria de
sus disposiciones, sin que sea
lcito reconocer al legislador un
espacio de inmunidad al control
judicial cuando el
desconocimiento de la
Constitucin se origina en su
inactividad. Frente a lo que ha
sido denominado expresivamente
como "agresin omisiva"' de la
Constitucin, el ordenamiento
jurdico no puede mantenerse
pasivo, sino que debe abrir
caminos para la aplicacin del
control judicial de la
constitucionalidad de la omisin
legislativa y, de manera general,
para asegurar la vigencia de la
Constitucin ante el proceder
omisivo de uno de los poderes
constituidos.
El legislador no est
facultado para disponer sobre la
obra del poder constituyente, ni
siquiera cuando sta pueda
parecer en el futuro errada o
inconveniente en sus
consecuencias. Sin perjuicio de
las posibilidades de adaptacin
de la Constitucin a nuevas
circunstancias, de la
interpretacin progresiva de sus
preceptos e incluso de la
mutacin constitucional, la
apelacin al poder constituyente
es la nica va vlida para
enmendar las disposiciones
constitucionales que se estimen
equivocadas, no siendo lcito
erigir al legislador en juez de la
pertinencia y aplicabilidad de los
preceptos constitucionales.
En el ejercicio del control
de constitucionalidad de las
omisiones legislativas debe
reconocerse al legislador un
amplio margen de apreciacin en
la determinacin de los recursos
15 Villaverde, op. cit., pp.
160 y ss.; Fernndez
Rodrguez, op. cit., pp. 49-
50.
16 Cfr. las referencias de
Villaverde, op. cit., p. 31-
32.
1 90 LA PROTECCIN DE LA
CONSTITUCIN FRENTE A LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS
exigencias de control de
constitucionalidad de las
omisiones legislativas con el
reparto constitucional de las
funciones pblicas se ha puesto
disponibles para el desarrollo de
los preceptos constitucionales,
as como para el establecimiento
de las prioridades en materia
econmica y social y la fijacin
de la oportunidad de ese
desarrollo legal, pero ello no ha
de conducir a negar la viabilidad
y licitud de tal control en un
Estado Social y Democrtico de
Derecho. La posibilidad de
armonizar las
17 Bazn, Vctor, "Hacia la plena
exigibilidad de los preceptos
constitucionales: el control de
las omisiones
inconstitucionales", en Bazn
(Coord.), op. cit., p. 45.
de relieve en ordenamientos que
poseen la accin especfica y
directa de inconstitucionalidad
por omisin, como el Derecho
portugus, en el que el Tribunal
Constitucional ha reconocido al
legislador cierta discrecionalidad
en la determinacin del momento
en que debe ser dictada una
regulacin legal requerida por la
Constitucin "en lo tocante a una
jerarquizacin y definicin de
prioridades de realizacin de los
diversos fines estadales o de las
diversas necesidades pblicas"18.
Lo que no puede
aceptarse, como luego
expondremos, es que el legislador
ostente libertad para determinar si
y en qu medida desarrolla los
preceptos constitucionales,
cualquiera sea su tipo o
naturaleza, pues todos son
componentes de un conjunto
jurdico de normatividad
inobjetable frente al legislador y
dems rganos del Poder Pblico.
4. LA SUPUESTA VULNERACIN DEL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE LA
RESERVA LEGAL
En ntima conexin con la
objecin antes reseada, se aduce
que una intervencin judicial
dirigida a colmar una omisin
legislativa representara tambin
un quebrantamiento del principio
de legalidad y de la reserva legal,
ya que los jueces no actuaran con
sujecin a la ley sino,
precisamente, en ausencia de la
misma, y estableceran, mediante
sus sentencias, los criterios
jurdicos aplicables en la materia
carente de regulacin legislativa,
aun cuando sta fuera de la
expresa reserva legal. Segn esta
posicin, claramente reseada por
Villaverde:
El principio de legalidad
y la reserva de la ley
emergen, pues, como
expresiones de la
posicin del legislador
como cusrodio de la
Constitucin y de las
libertades individuales
en ella garantizadas. De
otra forma, si no pesara
sobre la actuacin de la
Administracin y de los
Tribunales la presuncin
iure et de iure de la
constitucionalidad de la
ley, se atribuirn, por
mor de la eficacia
directa de la
JESS MARA CASAL H. 191
Constitucin, la facultad
de desplazar en su
aplicacin a la ley que
estimen contraria a la
Constitucin, o la de
colmar las lagunas
legislativas,
interpretando y
deduciendo por s advertencia doctrinal descansa, en
mismos reglas de
derecho para el caso
concreto que deban
atender. Reglas que
pueden alcanzar una
eficacia similar a la de la
ley si emanan de las
sentencias de los
Tribunales superiores,
cuya funcin es la de
unificar la doctrina
jurisprudencial, o de
normas reglamentarias
de eficacia general. Si
esto fuere as, se vaciara slo facultados para plantear la
de contenido el principio
de legalidad y se
vulnerara la reserva de
ley al ser sustituido el
legislador por los otros
Poderes del Estado,
cuando el sentido de
ambos principios es el
de asegurar el carcter
insustituible de la ley
como mediadora entre la
Constitucin y el Estado
y la Sociedad, y su
funcin concretadora de
las normas
constitucionales en el
seno del ordenamiento
jurdico19.
Huelga apuntar que tal
algunos aspectos, sobre una
concepcin de las relaciones entre
los jueces y la legislacin propia
de los sistemas de control
concentrado de la
constitucionalidad,
particularmente en lo que atae al
alcance que se le atribuye a la
presuncin de constitucionalidad
de la ley, que eximira a sta del
control de los jueces ordinarios,
cuestin de inconstitucionalidad
si estiman que la ley en principio
aplicable al caso es contraria a la
Constitucin. Pero la objecin
tiene una significacin ms
general cuando se refiere a la
tarea integradora que los jueces
podran desempear ante las especial importancia cuando se
omisiones legislativas, pues la trata de las materias cuya
existencia en un ordenamiento de regulacin est
un sistema de control difuso (o constitucionalmente reservada al
mixto) de la constitucionalidad no parlamento.
excluye la vigencia del principio
Sin embargo, el principio
democrtico y del Estado de
de legalidad y la reserva legal no
Derecho, en virtud de los cuales
deben ser entendidos como un
el rgano legislativo, como
obstculo a la labor de
instancia deliberante y
interpretacin e integracin del
representativa, polticamente
Derecho que los jueces estn
responsable, debe adoptar las
llamados a cumplir
decisiones jurdico-polticas de
cotidianamente. El Estado de
mayor trascendencia, las cuales,
Derecho presupone la existencia
al quedar plasmadas en leyes,
de un poder judicial capaz de
trazan el marco dentro del cual
administrar justicia con
los tribunales han de cumplir la
independencia y de tutelar de
funcin jurisdiccional. Ello cobra
manera efectiva los derechos

18 Sentencia 276/1989, citada por Fernnde: 19 Op.

Rodrguez, op. cit., p. 155. cit., p.
28.

192 LA PROTECCIN DE LA disposiciones legales, en vista de

CONSTITUCIN FRENTE A LAS OMISIONES
las particularidades del caso, o re
LEGISLATIVAS
interpretarlo a la luz de la
Constitucin, como tambin
acudir a preceptos que regulen
constitucionalmente reconocidos,
situaciones similares o a los
lo cual con frecuencia exigir
principios generales del Derecho.
atemperar el texto de las
Nada de esto choca con los
principios sealados.
Pero la labor integradora
desempeada por los jueces ante
las omisiones legislativas puede ir
ms all, es preciso observarlo, de
las facultades indicadas, que hoy
son consubstanciales a la funcin
judicial. Este plus estriba en que,
ante la falta de regulacin
legislativa en una materia que
constitucionalmente la requiere, el
juez, a partir de los datos que le
ofrece el ordenamiento
constitucional y legal pero sin que
aqul predetermine una nica
solucin como vlida, procedera
a cubrir la omisin legislativa
para dotar de eficacia al precepto
constitucional, con efectos en
principio limitados al caso
concreto pero que se
generalizaran en virtud de reglas
jurdicas que puedan entrar en
juego, como la del precedente o la
que establece, en nuestro
Derecho, el carcter vinculante de
las interpretaciones
constitucionales sentadas por la
Sala Constitucional.
Es aqu donde debe
situarse el quid de la cuestin; no
en la posibilidad de que los jueces
integren lagunas de la ley, ante la
necesidad de resolver un caso no
previsto expresamente en ella pero
que est comprendido por su
programa normativo, lo cual est
fuera de discusin, sino en la
facultad de los tribunales para
colmar una laguna de la
legislacin que de acuerdo con
la Constitucin no debera existir-,
ante la necesidad de resolver un
caso respecto del cual la
Constitucin slo establece
algunos parmetros de solucin,
sin descender a todos los detalles,
cuya determinacin ha sido
encomendada al legislador. Luego
analizaremos con mayor
detenimiento esta problemtica,
cuando nos refiramos a lo que la
Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia ha
denominado la "jurisdiccin
normativa". Por lo pronto,
conviene afirmar que, si bien en
principio slo resulta lcito a los
jueces constitucionales integrar
lagunas de la legislacin cuando
es posible deducir de la
Constitucin la nica solucin
correcta para el caso concreto
sometido a su consideracin, no
puede descartarse completamente
que, para no desconocer la
eficacia del contenido mnimo o
bsico de alguna norma
constitucional y dentro de los
lmites que se mencionarn, los
tribunales deban integrar
provisionalmente los parmetros
constitucionales para dotarla de
operatividad.
JESS MARA CASAL H. 193
5. EL ABANDONO DEL
SUPUESTO AXIOMA DE LA
JURISDICCIN
CONSTITUCIONAL COMO
LEGISLADOR NEGATIVO
Con frecuencia se aduce,
para fundamentar el rechazo a
ciertas modalidades de control de
la constitucionalidad de las
omisiones legislativas, que los
tribunales constitucionales deben
mantenerse dentro del mbito de
su funcin especfica, la cual
consistira, guardando fidelidad
con el pensamiento de Kelsen, en
la de actuar como un legislador
negativo.
Es sobradamente conocida
la caracterizacin kelseniana de
los tribunales constitucionales
como legisladores negativos,
conforme a la cual la anulacin de
una ley como consecuencia
necesaria de la declaratoria de su
incons-titucionalidad sera una
manifestacin, e incluso un
ejercicio, de poder legislativo,
pero de signo negativo o
abrogatorio. Al parlamento, como
legislador positivo, estara
reservada la creacin de la ley,
mientras que el tribunal
constitucional participara de la
funcin legislativa,
negativamente, al anular las leyes
que declare contrarias a la
Constitucin.
Al respecto, dicho autor
sostuvo:
El rgano al que est
encomendada la
anulacin de las leyes
inconstitucionales,
aunque reciba -por la
independencia de sus
miembros- la
organizacin propia de
un Tribunal, no ejerce,
s in embargo,
verdaderamente una
funcin jurisdiccional.
En la medida en que se
puede distinguir entre
ellas, la diferencia entre
la funcin jurisdiccional
y la funcin legislativa
reside ante todo en que
sta crea normas
generales mientras que
aqulla slo crea normas
individuales. ( Puede
dejarse aqu de lado el
hecho de que incluso esta
distincin de principio y,
en particular, que el
legislador -especialmente
el Parlamento- puede
dictar tambin normas
individuales.) Ahora
bien, anular una ley es
dictar una norma general;
porque la anulacin de
una ley tiene el mismo
carcter de generalidad
que su produccin y no
es, por as decirlo, sino
produccin con un signo
negativo y, por tanto, una
funcin legislativa. Un
Tribunal que tiene el
poder de anular las leyes
es, por consiguiente, un
rgano con Poder
Legislativo. La anulacin
de las leyes por un
Tribunal puede, pues,
interpretarse con igual
razn ms como reparto
del Poder Legislativo
entre dos rganos que
como una intrusin en el
Poder Legislativo20.
20 Kelsen, Quin debe ser..., pp. 37-38.
1 94 LA J
PROTECCIN
DE LA
CONSTITUCIN
FRENTE A LAS
OMISIONES
LEGISLATIVAS
CASAL H.
1 95
 Obsrvese que Kelsen, con
el nimo de hacer ms aceptable
la introduccin de la justicia
constitucional en Europa y de
obviar los reparos que ello poda
generar desde una visin rgida de
la separacin de los poderes,
aproxim los tribunales
constitucionales cuya
instauracin preconizaba al poder
legislativo, aunque sin perder de
vista completamente la diferencia
entre las funciones propias del
parlamento y las de los tribunales
constitucionales. l mismo
aclarara que no pueden
identificarse, pues la libre
creacin del Derecho para la que
aqul est facultado difiere de la
labor de un tribunal que, al anular
una ley, debe actuar
fundamentalmente en aplicacin
de las normas de la
Constitucin21.
Con todo, el pensamiento
del autor sobre este asunto,
inevitablemente teido por su
concepcin general sobre el
Derecho y la jurisdiccin, no
separaba cualitativamente el
mbito de la decisin poltica
perteneciente al legislador de la
esfera interpretativa e integradora
del Derecho propia de los
tribunales, incluyendo a los
constitucionales. Al igual que en
relacin con las sentencias de
tribunales que conozcan de
cualquier otra materia (civil,
penal o mercantil), y an en
mayor grado, los
pronunciamientos dictados en
ejecucin del control-de
constitucionalidad de las leyes
contendran importantes
elementos polticos: "Entre el
carcter poltico de la legislacin
y el de la jurisdiccin hay slo
una diferencia cualitativa, no
cuantitativa"22.
Ahondando en esta idea,
Kelsen agregara que:
La posibilidad de que
una ley expedida por el
rgano legislativo sea
anulada por otro rgano,
constituye una notable
 restriccin al poder del
primero, esta posibilidad
significa que, al lado
positivo, existe un
legislador negativo, un
rgano que puede
integrarse de acuerdo
con un principio
totalmente diferente del
que sirve de base a la
eleccin del parlamento
por el pueblo. En esta
hiptesis, casi resulta
inevitable un conflicto
entre los dos
legisladores, el positivo
y el negativo. La pugna
puede aminorarse, si se
establece que los
miembros del tribunal
constitucional debern
ser electos por el
parlamento23.
21 Kelsen, "La garantie jurisdictionnelle
de la Constitucin", Revue de droit
publie, 1928, p. 226.
22 Kelsen, Quin debe ser..., op. rit., p.
19.
23 Kelsen, Teora..., op. cit. p. 318.
Esta visin kelseniana de
la afinidad entre la funcin de los
parlamentos y la de los tribunales
constitucionales, ambas
significativamente unidas al
tejido de la poltica, menosprecia
la sustancia propiamente
jurisdiccional del control judicial
de la constitucionalidad de las
leyes, y no se corresponde, como
posteriormente reiteraremos, con
la evolucin de la justicia
constitucional en el Derecho
comparado, signada ms bien por
el afinamiento de la tcnica
jurdica y por la bsqueda de la
autoridad a travs del Derecho.
Sin embargo, histricamente ha
tenido enorme repercusin la
caracterizacin de la jurisdiccin
constitucional como legislacin
negativa, en el sentido de conferir
a los rganos que ejercen dicha
jurisdiccin una misin revisora
de leyes ya dictadas, encaminada
a depurar el ordenamiento
jurdico de aquellas contrarias a
la Norma Fundamental.
 Ello tambin ha incidido constitucional y ocasionalmente
en la temtica en estudio, pues reaparece por inercia en la
nada o muy poco tendra que jurisprudencia, ha sido solamente
decir la jurisdiccin un mito, que hoy se encuentra
constitucional ante la ausencia, francamente superado.
total o parcial, de una previsin
Un mito, porque los
legal que de acuerdo con la
postulados sobre los que se
Constitucin debera existir. Ya
asienta el control de la
no se tratara del cuestionamiento
constitucionalidad de las leyes,
de una norma dictada, con el
como lo son la garanta de la
propsito de expulsarla del
supremaca de la Constitucin y
ordenamiento, sino de proteger la
de su fuerza normativa, y los
Constitucin ante la omisin del
principios que le imponen
legislador. El acervo conceptual
limitaciones, como la divisin de
sobre el cual se levantaron los
los poderes y el principio
tribunales constitucionales
democrtico, no exigen que los
europeos, que ha influido
jueces o tribunales
significativamente en muchos
constitucionales acten slo
pases latinoamericanos, no era el
negativamente, con
adecuado para responder a esta
pronunciamientos de efectos
exigencia de la supremaca y,
ablativos o supresores sobre la
sobre todo, de la fuerza normativa
ley. Lo que reclaman es la
de la Constitucin.
proteccin de la Constitucin
Pero la visin de la frente a las acciones u omisiones
jurisdiccin constitucional como legislativas, mediante
legislacin negativa, aunque ha instrumentos procesales que han
repercutido poderosamente en el de ejercerse sin usurpar
devenir de la justicia
1 96 LA PROTECCIN DE LA CONSTITUCIN FRENTE A LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS
la potestad legislativa, lo cual no
necesariamente ha de lograrse,
una vez que la
inconstitucionalidad ha sido
constatada, por medio de una
sentencia anulatoria. La respuesta
anulatoria puede en ocasiones
resultar ms daina, desde la
ptica de los bienes
constitucionales involucrados y
del principio de divisin de los
poderes, que la supervivencia de
la ley cuestionada hasta la
intervencin del legislador, en los
trminos y plazos que el propio
fallo puede establecer; en otros
casos, la anulacin resulta
simplemente imposible, como
ocurre cuando nos hallamos ante
una omisin absoluta del
legislador.
Por estas y otras razones
que no sera pertinente abordar
aqu, las cortes o tribunales
constitucionales, europeos24 y
latinoamericanos25, acuden, cada
vez con ms frecuencia, a tipos de
sentencia que difieren de la
completa desestimacin de la
inconstitucionalidad y de la
anulacin inmediata del precepto,
tales como las sentencias
interpretativas, que determinan la
significacin que debe atribuirse
al precepto para excluir la
inconstitucionalidad o que
desechan una interpretacin del
precepto considerada contraria a
la Constitucin; las de nulidad
parcial cualitativa (para algunos
una modalidad de las anteriores),
que sustraen del mbito de
aplicacin de un precepto, sin
alterar su texto, situaciones que
podan estimarse incluidas en el
mismo; las que difieren los
efectos anulatorios; las aditivas,
llamadas as por la doctrina
italiana porque extienden el
alcance de un precepto a
supuestos no comprendidos en el
enunciado legal; y las de
incompatibilidad con la
Constitucin o meramente
declarativas de la Corte Constitucional, Bogot,
Universidad Externado de Colombia,
inconstitucionalidad de la norma
2000.
legal, desprovistas de efectos
anulatorios, a menudo
acompaadas de recomendaciones
o exhortaciones dirigidas al
legislador.
De ah que en la doctrina
espaola se haya aseverado que,
ante las sentencias mediante las
cuales los tribunales
constitucionales rompen con el
molde artificial que equiparaba su
funcin a una legislacin
negativa:

Poco han de valer

exorcismos doctrinales
en torno a una imagen
del 'legislador negativo'
que no fue nunca
realidad generalizada en
sitio alguno y que hoy,
resueltamente, carece de
toda verosimilitud -por
causa de la complejidad
del

24 Jimnez Campo, op. cit., pp. 124 y ss.

25 Lozano Villegas, Germn, El valor
normativo de las sentencias de la
 JESS MARA CASAL H. 1 97
ordenamiento- en cualquiera
de los sistemas asentados de
jurisdiccin constitucional26.
En este contexto, pierde
consistencia cualquier crtica al
control de constitucionalidad de
las omisiones legislativas que
intente apoyarse en una
concepcin de la jurisdiccin
constitucional como legislacin
negativa, por carecer de respaldo
terico y estar alejada de la
realidad.
Es preciso, sin embargo,
advertir que la transformacin
producida en el funcionamiento
de los rganos de la jurisdiccin
constitucional, en lo que
concierne a la diversificacin de
los fallos de inconstitucionalidad,
no debe crear la falsa impresin
de que ahora se perfilan como
legisladores positivos, en virtud
de las facultades que se les
reconocen para dictar, junto a las
clsicas sentencias anulatorias del
precepto legal inconstitucional,
pronunciamientos que salvan la
ley cuestionada mediante su
reconstruccin interpretativa o
mediante una simple declaracin
de inconstitucionalidad
acompaada de directrices sobre
la forma en que debe ser
corregida.
La jurisdiccin
constitucional, si quiere seguir
sindolo, no puede asumir la
posicin del legislador en el
proceso de creacin del Derecho.
No es legislador ni negativa ni
positivamente, pues cuando anula
un precepto legal lo hace porque
la preservacin de la supremaca
de la Constitucin impone la
exclusin de una ley incompatible
con sus disposiciones, y cuando
acude a otras modalidades de
sentencias, lo hace por entender
que son un medio ms efectivo y
razonable para proteger la
Constitucin globalmente
considerada, no porque pretenda
establecer la regulacin jurdica
que le parezca ms conveniente
en una determinada materia. Tanto
en el primero como en el segundo
caso, la intervencin de la
jurisdiccin constitucional puede
tener una incidencia positiva
sobre el legislador, por cuanto la
anulacin de un precepto legal
frecuentemente motiva la
aprobacin de un precepto
sustitutorio, conforme con la
Constitucin, elaborado teniendo
1 98 LA PROTECCIN DE LA
CONSTITUCIN FRENTE A LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS
Derecho constitucional ofrece y se
centre en valoraciones de
oportunidad o conveniencia, o que
produzca un efecto normativo no
querido por el legislador ni
exigido por la Constitucin, sin
que sea relevante la forma
expresiva, positiva o negativa,
empleada en la sentencia.
No se pretende negar la
carga poltica que suele ir adosada
en cuenta los fundamentos de la
sentencia correspondiente. En
ambos, por otro lado, puede
resultar alterada la distribucin
constitucional de las funciones
pblicas, ya que la libertad de
configuracin normativa o
libertad poltica del legislador se
ve menoscabada por todo
pronunciamiento que abandone
los parmetros jurdicos que el
26 Jimnez Campo, op. cit., p. 114.
a los fallos constitucionales. Pero
ello no debe conducir a desconocer
la especificidad de la labor
jurisdiccional cumplida por las
cortes o tribunales
constitucionales, u rganos
similares, los cuales han de
resolver las cuestiones planteadas
dentro de los linderos de la
interpretacin constitucional y del
Derecho que le sirve de base, sin
perjuicio de los ingredientes
polticos que puedan entrar en
juego.
Estas observaciones poseen
especial relevancia en relacin con
la regulacin de la declaratoria de LAT
inconstitucionalidad por omisin IVA
en la Constitucin venezolana, (IN
CO
pues en ella se alude a la facultad
NST
de la Sala Constitucional para ITU
indicar, de ser necesario, los CIO
"lincamientos" que ha de seguir el NAL
legislador para reparar la omisin )
inconstitucional constatada (art.
336, num. 7), facultad que debe 1. PRECISIN TERMINOLGICA
ser ejercida con suma prudencia y
Son mltiples las
siempre con base en el Derecho,
perspectivas desde las cuales se
como luego explicaremos. En
examina el concepto de omisin
modo alguno cabe ver en esa
legislativa, no existiendo
previsin constitucional una
invitacin al cumplimiento, por la coincidencia ni siquiera en
Sala Constitucional, de funciones relacin con la terminologa
legislativas de las que carece. empleada para identificar la figura.
Esto se explica bien por
III. EL diferencias de criterio respecto de
CO su significacin o alcance, bien
NC por la variada regulacin del
EPT
instituto, o la ausencia de la
O
DE misma, en los distintos pases en
OM que ha sido objeto de estudio.
ISI
Se suele emplear la
N
LE expresin "inconstitucionalidad
GIS por omisin" para referirse a la
figura, pero hay diferencias
importantes al definir el abanico
de situaciones comprendidas en
ella. As, algunos autores emplean
tal expresin
JESS MARA CASAL H. 199
para aludir a violaciones de la
Constitucin derivadas no de una
accin sino de una omisin del
legislador, y slo de ste , en
cambio, otros, bajo la ptica del
ordenamiento jurdico que
analizan, incluyen dentro de la
inconstitucionalidad por omisin
los diversos supuestos de
inconstitucionalidad originados en
la falta de produccin de normas
jurdicas, aunque no deban emanar
del legislador, como sucede en la
doctrina argentina, dado que la
Constitucin de la Provincia de
Ro Negro, nica que contiene en
ese pas una regulacin especfica
sobre la materia, no limita la
accin de inconstitucionalidad por
omisin al mbito de actuacin del
legislador (provincial)28.
Por otro lado, algunos
consideran ms exacta la alusin a
la "dejacin o inactividad" del
legislador, por la vinculacin del
trmino "omisin" al Derecho
penal y a la responsabilidad
individual, mientras que para otros
el vocablo inactividad posee una
neutralidad de la que aqul
carecera, al estar el concepto de
omisin relacionado con la
infraccin de normas jurdicas,
por lo que consideran preferible
este ltimo .
En este sentido, es
frecuente observar en la doctrina
que el concepto de "omisin
legislativa" implique por s solo la
inobservancia de la Constitucin30,
mientras que se acude a las
expresiones "inactividad" o control judicial de la
"silencio" cuando la pasividad del
legislador no es censurable
constitucionalmente, dado que la
Constitucin a menudo faculta al
legislador pero no lo obliga a
legislar en una materia
determinada, amn de la
existencia de silencios del
legislador que desde el punto de
200 LA PROTECCIN DE LA
CONSTITUCIN FRENTE A LAS
vista temporal pueden ser
tolerados.
En vista de tales
divergencias, resulta conveniente,
antes que perderse en la
multiplicidad de trminos y
concepciones relacionados con la
materia objeto de estudio, reiterar
que en este trabajo se analizan los
silencios o la inactividad del
legislador desde la perspectiva del
control judicial dirigido a proteger
la Constitucin de las violaciones
a sus preceptos que de aqullos
puedan derivarse. Escapa a
nuestros fines el examen del
27 Fernndez Rodrguez, op. cit., pp. 81
y ss.
28 Cfr. Sages, op. cit., pp. 109 y ss; y,
del mismo autor, La interpretacin
judicial de la Constitucin, Buenos
Aires, Depalma, 1998 pp. 175 y ss.
29 Cfr. Fernndez Rodrguez, op. cit., pp.
68 y ss.
30 Cfr. Gomes Canotilho, Direito..., pp.
1089 y ss.
OMISIONES LEGISLATIVAS
inactividad de la Administracin o
de otros rganos del Poder Pblico
en la adopcin de normas cuya
aprobacin imponga el
ordenamiento jurdico Esta
delimitacin del mbito de estudio
encuentra justificacin en la
peculiaridad y trascendencia
jurdico-constitucional de los
problemas que plantea el control
judicial de las omisiones
legislativas, as como en las
previsiones de la Constitucin
venezolana, que al referirse a una
de las manifestaciones de ese
control, en el numeral 7 del
artculo 336, alude a la
declaracin de la
inconstitucionalidad de las
omisiones "del poder legislativo
municipal, estadal o nacional". Por
otro lado, la expresin "omisin
legislativa" ser usada como
sinnimo de inconstitucionalidad
por omisin, a menos que del
contexto se desprenda que se
emplea en el sentido neutral antes
sealado. Seguidamente se
ahondar en el concepto de
omisin legislativa
(inconstitucional).
2. LA OMISIN LEGISLATIVA
(INCONSTITUCIONAL)
Al aludir a la omisin
legislativa obviamente nos
estamos refiriendo a una
inactividad del legislador en el
desempeo de la funcin que, a
pesar de las transformaciones
operadas en el Estado
constitucional, sigue marcando su
distincin de las otras ramas del
Poder Pblico: la de dictar leyes.
La falta de aprobacin de acuerdos
u otros actos dictados en el
cumplimiento de las dems
funciones del parlamento, con la
denominacin que en cada
ordenamiento les corresponda, no
queda comprendida dentro del
concepto, lo cual no impide que el
Derecho positivo extienda a estos
supuestos el mbito de ejercicio de
la accin de inconstitucionalidad
por omisin.
 La omisin legislativa
inconstitucional,
inconstitucionalidad por omisin,
se produce cuando el legislador no
observa, en un tiempo razonable o
en el que haya sido fijado
constitucionalmente, un mandato
concreto de legislar impuesto,
expresa o implcitamente, por la
Constitucin, o cuando, en el
cumplimiento de la funcin
legislativa, se dicta una regulacin
no acorde con la Constitucin por
haber sido omitidas previsiones
que la Norma Suprema exiga.
Partimos, pues, de un
concepto amplio de
inconstitucionalidad por omisin
legislativa, ya que no la
circunscribimos al incumplimiento
de mandatos constitucionales
concretos de legislar, ni forma
parte del concepto la falta de
JESS MARA CASAL H. 201
o
desarrollo de tales preceptos
durante un tiempo "excesivamente
largo"31. Esta visin de la
inconstitucionalidad por omisin
preponderantemente temporal, de
la que se hace eco la Exposicin
de Motivos de la Constitucin de
1999, no abarca el universo de
situaciones que pueden estar
comprendidas bajo la
inconstitucionalidad por omisin,
y resulta limitativa de las
posibilidades de defensa de la
Constitucin ante las omisiones
legislativas.
La omisin legislativa
inconstitucional se produce no
slo cuando se desconocen
mandatos concretos de legislar,
sino tambin cuando se regula una
materia de manera incompleta o
deficiente desde el punto de vista
constitucional. Un mandato
concreto de legislar es, por
ejemplo, el previsto en la
Disposicin Transitoria Cuarta de
la Constitucin, en su numeral 6, supuestos. En estos casos no
por citar slo uno de ellos, que necesariamente estamos ante el
obliga a la Asamblea Nacional a desconocimiento de un mandato
dictar, dentro del ao siguiente a concreto de legislar, pero s ante
su instalacin, "Una ley que una inconstitucionalidad por
desarrolle la hacienda pblica omisin.
estadal". La falta de aprobacin de
Adems, para la existencia
esta ley dentro de ese lapso
de una inconstitucionalidad por
representa sin duda una omisin
omisin no siempre se requiere
legislativa, censurable a travs de
del transcurso de un tiempo
la accin de inconstitucionalidad
excesivamente largo". Este
por omisin. Pero tambin se
elemento temporal es irrelevante
incurre en inconstitucionalidad por
cuando nos hallamos ante una
omisin cuando se regula una
omisin relativa del legislador
materia en forma incompleta o
fundada en la violacin del
deficiente a la luz de los
principio de igualdad, por
requerimientos de la Constitucin.
ejemplo. El factor temporal cobra
Esto es lo que sucede cuando,
relevancia ante las omisiones
violando el principio (y derecho)
legislativas, absolutas o relativas,
de igualdad, se excluye, de manera
vinculadas al desarrollo de
silente, a una categora de
mandatos concretos de legislar, o
personas o a un sector social del
encargos al legislador, en la
disfrute de un beneficio sin
terminologa de Fernndez
justificacin, o cuando una
Rodrguez. Pero no
normativa legal relativa a un
derecho fundamental no recoge
todas sus implicaciones sobre las 31 Como sostiene Fernndez
Rodrguez, op. cit., p. 85-86, entre
situaciones reguladas, entre otros otras.
202 LA PROTECCIN DE LA CONSTITUCIN FRENTE A LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS
creemos que deba incluirse en el
concepto de inconstitucionalidad
por omisin la alusin al
transcurso de un tiempo
"excesivamente largo" o obligan al establecimiento y
"demasiado largo". Resulta
preferible aludir, siguiendo a
Sages, al concepto de "plazo
razonable"32, no exento de
contornos poco ntidos pero
preferible a expresiones y visiones
que ponen el acento en la
discrecionalidad del legislador en
la eleccin del momento en que ha
de ser desarrollada una norma
constitucional.
La alusin a la existencia
de un mandato concreto de
legislar, que tiene importancia en
relacin con algunas de las
manifestaciones de la
inconstitucionalidad por omisin,
parte de la distincin entre las
exigencias constitucionales
concretas de legislar y el deber
general de legislar que puede
colegirse de ciertas normas-fin o
normas-tarea abstractamente
impositivas contenidas en las
Constituciones. Entre las primeras
se encontraran, segn Gomes
Canotilho, las normas de la
Constitucin portuguesa que
actualizacin del salario mnimo
nacional; a la organizacin
coordinacin y financiamiento de
un sistema de seguridad social
unificado y descentralizado; y a la
creacin de un sistema nacional de
salud. Entre las segundas se
mencionan los principios rectores
de la organizacin econmica,
como "promover el aumento del
bienestar social y econmico y de
la calidad de vida del pueblo, en
especial de las clases ms
desfavorecidas". La falta de
desarrollo de estos principios sera
contraria a la Constitucin, "pero
su concrecin depende
esencialmente de la lucha poltica
y de los instrumentos
democrticos".
 Se suele considerar que ni
de los valores superiores o
principios constitucionales, ni de
la Constitucin como conjunto
normativo puede derivarse un
mandato concreto de legislar34.
Esto resulta aceptable hasta un
cierto punto. As, cabe afirmar que
del reconocimiento del valor
superior de la libertad y de la
justicia, o de la proclamacin del
Estado como un Estado social, no
se deducen tales mandatos. Pero
no puede rechazarse de plano la
presencia de stos en normas
contentivas de principios
constitucionales, sobre todo si
tenemos en cuenta los diversos
sentidos en que se usa este
concepto, que incluso
32 "La accin de
inconstitucionalidad...", op cit., pp. 112
y ss.
33 Op. cit., p. 1089-1090.
34 Fernndez Rodrguez, op. cit. p.
87.
JESS MARA CASAL H. 203
se emplea para referirse a los
derechos fundamentales. En
cualquier caso, importa observar
que la imposibilidad de calificar
una norma constitucional como
generadora de un mandato
concreto de legislar, no implica
que deba quedar fuera de
consideracin al apreciar la
existencia de una
inconstitucionalidad por omisin,
ya no por la falta de desarrollo del
mandato, sino por la regulacin
incompleta o deficiente de alguna
materia, en contravencin de la
Constitucin.
La referencia a un mandato
constitucional de legislar implica
que el legislador carece de libertad
en cuanto a la determinacin de la
necesidad del desarrollo
legislativo, pues el mandato
entraa una orden o exigencia
relativa a la aprobacin de una
norma. As, encontramos un
mandato de legislar en el artculo
70 de la Constitucin, segn el
cual: "La Ley establecer las
condiciones para el efectivo
funcionamiento de los medios de
participacin previstos en este
artculo". Esta remisin a la ley no
cumple slo la funcin propia de
la reserva legal, cual es habilitar
exclusivamente al legislador para
regular esta materia, sino que
adems comporta una orden de
proceder en tal sentido.
En cambio, a menudo la
Constitucin remite al legislador
la regulacin de una materia sin
imponerle el deber de hacerlo, por
lo que no cabra hablar de
mandato. Esta clase de remisiones
la encontramos, por ejemplo, en el
artculo 44, numeral 1, de la
Constitucin, con arreglo al cual
la persona detenida por
imputrsele la comisin de un
hecho punible "Ser juzgada en
libertad, excepto por las razones
determinadas por la ley y
apreciadas por el juez o jueza en
204 LA
cada caso". Esta alusin a la ley
no implica un mandato de legislar,
sino que se traduce en la
prohibicin de que las
excepciones al juzgamiento en
libertad sean fijadas por una
norma o acto distinto a la ley. Sin
embargo, corresponde al
legislador decidir si conviene
establecer tales excepciones y en
qu trminos, que deben ser
compatibles con la proclamacin
constitucional de la libertad
personal y de la presuncin de
inocencia.
En estos supuestos de
simple remisin y autorizacin al
legislador para regular una
materia, no existe mandato alguno
de legislar, sino una facultad que
el legislador puede emplear en uso
de su libertad de configuracin
normativa, siempre dentro de los
lmites constitucionales. Por tanto,
la falta de aprobacin de la
legislacin correspondiente no
comportara una incons-
titucionalidad por omisin.
PROTECCIN DE J
LA
CONSTITUCIN E
FRENTE A LAS
OMISIONES
LEGISLATIVAS
CASAL H.
205
 El mandato concreto de remisin expresa a la ley.
legislar cuya falta de desarrollo
Se ha criticado la inclusin,
puede originar una
dentro de las manifestaciones de la
inconstitucionalidad por omisin
inconstitucionalidad por omisin,
no necesariamente ha de estar
de los supuestos en que el
expresamente formulado en un
legislador permanece pasivo o
precepto constitucional, como en
silente ante un mandato de legislar,
alguna ocasin sostuvo el Tribunal
particularmente cuando nos
Constitucional espaol. Puede
hallamos ante una omisin
encontrarse implcito en tal
absoluta y la Constitucin no ha
precepto. As, del artculo 81 de la
fijado un plazo para la aprobacin
Constitucin se desprende un
de la normativa respectiva. En este
mandato concreto de legislar en
sentido se ha expresado:
relacin con la promocin de la
igualdad de oportunidades de las
El hecho de que la
personas con discapacidad o Constitucin no imponga
necesidades especiales, a pesar de plazo alguno a los
cometidos encomendados
que la remisin a la ley contenida
al legislador debe
en este precepto no est formulada interpretarse, segn
de modo imperativo ("de nuestro parecer, como un
permiso al legislador para
conformidad con la ley"). Este
que sea l quien decida
mandato puede ser desarrollado sobre el momento
mediante una ley especial o oportuno para realizar la
encomienda. Ese juicio de
mediante la reforma de algunas
oportunidad pertenece al
leyes vigentes. Igualmente, del mbito competencial del
artculo 84 de la Constitucin se legislador y a nadie ms.
colige un mandato concreto de Por este motivo la
cuestin del plazo es
legislar, aunque carezca de una irrelevante para
determinar si el silencio Constitucin. Este es el
vulnera o no la preciso instante en el que
Constitucin, pues la se infringe la
existencia de la Constitucin, y no a partir
vulneracin es del cmputo de cierto
independiente del plazo razonable para
transcurso del tiempo. El cumplir con el mandato o
plazo, si la Constitucin permiso constitucionales.
no lo impone Ese permiso sobre el
expresamente, pertenece, plazo para ejecutar el
a estos efectos al mundo mandato recae sobre el
de la decisin poltica, no cundo, pero
a la jurdica. El deber
constitucional no consiste
el hacer algo en un
determinado plazo, sino
en hacerlo desde el
momento en que la
Constitucin est vigente;
aunque la fijacin de ese
momento quede al albur
de la decisin del
legislador. Si el legislador
puede decidir sobre
cundo cumplir con el
permiso la orden
constitucional sobre la
determinacin del
momento temporal para
cumplir la encomienda
constitucional hace
preciso, para transformar
el silencio legislativo en
una omisin
inconstitucional, que ese
silencio conserve o
genere una situacin
contraria a la
 no sobre lo que la norma
constitucional ordena o
permite hacer, prescripciones
que obligan desde la entrada
en vigor de la Constitucin33.
Para Villaverde, la omisin
legislativa se producira en virtud
de una norma implcita (por lo
general excluyente) que se
derivara del silencio del
legislador, la cual podra dar lugar
a la creacin o conservacin de
una situacin contraria a la
Constitucin. Frente a estas
omisiones el remedio no
consistira en un control abstracto
de la constitucionalidad de la
omisin, sino en la utilizacin de
los instrumentos ordinarios de la
justicia constitucional para
contrarrestar sus efectos, tales
como el amparo ante el Tribunal
Constitucional.
A nuestro juicio, el enfoque
del autor, aunque tiene la virtud de
poner de relieve la pluralidad de
respuestas jurdicas articulables
ante las omisiones legislativas y
sus efectos, excluye sin razn del
concepto de omisin
inconstitucional supuestos que
indudablemente lo conforman,
como la falta de desarrollo de
mandatos constitucionales de
legislar dentro de un plazo
razonable. Adems, no podemos
compartir la tesis de que este
reservada al legislador la
valoracin sobre la oportunidad
para la aprobacin de las leyes
exigidas por preceptos de la
Constitucin, por la sola
circunstancia de que sta no haya
precisado el plazo especfico en
que cada una debe ser dictada. Por
otro lado, la admisin de una
accin directa y abstracta contra
omisiones absolutas del legislador
depender de la regulacin de cada
ordenamiento jurdico, y
obviamente no excluye la
proteccin de la Constitucin ante
situaciones concretas lesivas de sus
preceptos derivadas del silencio
legislativo, an antes de que ste
merezca ser censurado, en
abstracto, por inconstitucional. En
el examen de la constitucionalidad
de estas situaciones concretas, la
razonabilidad del tiempo
transcurrido puede jugar, por
cierto, un papel relevante, en
ocasiones determinante.
Es determinante cuando del
propio precepto constitucional se
deriva la necesidad de adaptar
algunas situaciones jurdicas a las
circunstancias imperantes en cada
206 LA PROTECCIN DE LA
CONSTITUCIN FRENTE A LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS
la garanta de intangibilidad de las
remuneraciones judiciales
reconocida por la Constitucin
argentina, confirm la proteccin
de los actores ante la falta de
actualizacin de sus sueldos a
pesar de la inflacin producida,
omisin imputable al legislador36.
El paso del tiempo puede
igualmente ser relevante en los
casos de inconstitucionalidades
por omisin que se derivan no de
la completa ausencia de una
momento. As, en Argentina, la
Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, al conocer de un recurso
extraordinario contra la sentencia
dictada en una accin de amparo
interpuesta por jueces que
consideraban vulnerada
35 Villaverde, op. ce, p. 44.
regulacin legal postconstitucional
sobre alguna materia, sino de la
falta de adaptacin o mejora de tal
regulacin, ante un cambio de
circunstancias que se aparta del
pronstico que sirvi de base a la
legislacin existente .
Finalmente, es preciso
referirse a una vertiente formal del
concepto de omisin legislativa,
como lo es la distincin entre los
casos en que la
inconstitucionalidad se subsume en
el esquema clsico de las acciones
legislativas y los que perteneceran
a la categora de las omisiones
legislativas. Al respecto, ha sido
defendida la tesis de la
intercambiabilidad entre de la ley reside no en lo que dice
impugnaciones por comisin o por sino en lo calla. En ambos
omisin, o sea, la tesis segn la supuestos la ley estara viciada de
cual la inconstitucionalidad por inconstitucionalidad, pero en el
omisin observada en una ley primer caso es posible referir
siempre podra ser reconducida a directamente la ilicitud de la ley a
una inconstitucionalidad por lo afirmado en artculos, prrafos,
comisin o accin de la misma ley, frases o incisos de un precepto
por lo que la diferencia entre legal, en tanto que en el segundo
ambas categoras sera slo una ello no ser
cuestin de perspectiva, carente de
contenido sustancial .
Tal tesis se ha propuesto,
lgicamente, respecto de las
omisiones relativas, pues es aqu
donde podra presentarse la
confusin. Estimamos, sin
embargo, que s existe una
diferencia objetiva entra ambas
modalidades de inconsti-
tucionalidad: la
inconstitucionalidad por accin
legislativa se produce cuando lo
sostenido o establecido en el texto
legal es contrario a la
Constitucin, mientras que la
inconstitucionalidad por omisin
legislativa existe cuando el vicio
 JESS MARA CASAL H. 207
posible, al estribar la ilicitud de la
ley en su silencio o parquedad,
contrarios a una exigencia
constitucional39.
3. CLASIFICACIN DE LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS
Son mltiples las
clasificaciones de las omisiones
legislativas que han sido
efectuadas por la doctrina. No
pretendemos exponerlas en su
totalidad, sino tan slo referirnos,
en primer lugar, a las de mayor
aceptacin, para luego ensayar
una tipologa que tenga en cuenta
no tanto las dimensiones de la
omisin, cuanto la causa que la
produce.
A) Omisiones absolutas y relativas
Es bien conocida la
distincin de Wessel entre
omisiones legislativas absolutas y
relativas. Las primeras se
produciran en virtud de la total
ausencia de desarrollo legal de la
norma constitucional, mientras que
las segundas implicaran la
regulacin parcial de una materia,
con exclusin de supuestos o
relaciones que no deban ser
omitidos en atencin al principio
de igualdad. A partir de esta
distincin se han incluido dentro
de la omisin relativa o parcial
otros casos en que el tratamiento
incompleto o defectuoso de una
materia lesiona la Constitucin40.
La omisin absoluta lesiva
de la Constitucin presupone un
deber de legislar no desarrollado,
en tanto que la omisin relativa se
origina no simplemente en la
regulacin parcial de una materia,
que por s sola no entraa
inconstitucionalidad alguna, sino
en la regulacin parcial o
incompleta de una materia cuando
la Constitucin exiga que tuviera
mayor alcance. Al respecto,
conviene aclarar que, como
manifestacin de su libertad de
configuracin normativa, el
36 Cfr. Bazn, op. cit., pp. 86 y ss.
37 Cfr. Schlaich, Klaus, op. cit., pp. 292 y
ss.; Canotilho, op. cit. p. 1091.
38 Es la tesis de Peter Lerche y Requejo
Pages, recogida por Villaverde, op. cit.,
pp. 131 y 191, entre otras.
208 LA PROTECCIN DE LA
CONSTITUCIN FRENTE A LAS OMISIONES
LEGISLATIVAS
unitaria de una materia o hacerlo de
manera parcial o sucesiva, a menos
que la Constitucin imponga el
deber de seguir la primera
alternativa.
Sin desconocer la
importancia de esta clasificacin
general, es preciso esbozar los
principales supuestos que pueden
generar una omisin legislativa
inconstitucional, sea sta absoluta
o parcial, que sern enunciados a
continuacin.
legislador puede optar entre dictar
una regulacin
39 En igual sentido, pero basndose en el
concepto de norma implcita, vid.
Villaverde op cit., p. 52 y 191.
40 Cfr. Ahumada Ruiz, Mara Angeles, "El
control de constitucionalidad de las
omisiones legislativas", Revista del
Centro de Estudios Constitucionales, 8,
1991, p. 172.
B) Las omisiones legislativas segn
sus causas
a) Por inobservancia de mandatos
concretos de legislar
El supuesto ms claro de
inconstitucionalidad por omisin,
pese a que no est exento de
polmicas y ulteriores distinciones,
a las que ya nos referimos, es el del
incumplimiento de mandatos
constitucionales de legislar. Esta
clase de omisiones, que Sages
certeramente designa con la
expresin inconstitucionalidad por
"mora"41, suponen la falta de
desarrollo legal de algn precepto
constitucional dentro del plazo
establecido por la Constitucin o 41 "La accin de
dentro del plazo razonable que se inconstitucionalidad...", op. cit., p. 112.
pueda deducir de las circunstancias.
La inactividad del legislador
durante esos lapsos es lo que
permite hablar de una violacin de
la Constitucin, aun cuando antes
del vencimiento de los lapsos
respectivos, el fijado por la
Constitucin o el que se derive de
la valoracin judicial, el legislador
haya incurrido en una inactividad o
silencio. Ntese que, cuando la
Constitucin prev un lapso para la
aprobacin de alguna ley, suele
establecer un plazo mximo, no un
trmino, por lo que la sancin de la
ley justo antes de que ese plazo
venza no es indiferente para la
Constitucin, aunque no pueda ser
tildado de inconstitucional. Algo
similar ocurre con las omisiones
legislativas que puedan ser
calificadas de razonables, a pesar
de su duracin, en atencin a las
particularidades de cada caso.
 JESS MARA CASAL H. 209
b) Por violacin (omisiva) de
directrices constitucionales
sobre el contenido de
las leyes
En ntima conexin con el
supuesto anterior se encuentran los
casos en que los preceptos
constitucionales enuncian
directrices sobre el contenido de
las leyes que sean dictadas para
desarrollarlos, cuyo
incumplimiento puede revestir la
forma de la omisin legislativa. Se
tratara de omisiones relativas,
pues no habra una absoluta
dejacin legislativa, sino una
actuacin legislativa que merece
ser censurada por parcial o
incompleta a la luz de lo ordenado
por el precepto constitucional. As,
la legislacin que debe dictarse
para proteger los derechos de los
pueblos y comunidades indgenas,
en los trminos del artculo 119 de
la Constitucin, sera
inconstitucional, por omisin, si no
garantiza su participacin en la
demarcacin del habitat indgena,
como tambin lo sera la
legislacin sobre rgimen
municipal, si no establece las
opciones para la organizacin del
gobierno y administracin local en
los Municipios con poblacin
indgena, a tenor del artculo 169
de la Constitucin.
c) Por incumplimiento del deber de
proteccin de los derechos
constitucionales
La teora general de los
derechos fundamentales ha
evolucionado, en medio de
importantes polmicas que no
pueden considerarse cerradas, en la
direccin de aadir a la sustancia
original de los derechos
fundamentales como derechos
subjetivos que reconocen al
individuo esferas de libertad,
elementos objetivos que, sin negar
esa base subjetiva, enfatizan su
significacin institucional o
general en el sistema jurdico, as
como las implicaciones de la
funcin objetiva que tales derechos
estn llamados a cumplir en un
Estado Social y Democrtico de
Derecho.
Expresin de esa
conceptualizacin de los derechos
fundamentales es el
reconocimiento de los deberes de
actuacin o prestacin que la
consagracin constitucional de
estos derechos comporta para el
208 LA PROTECCIN DE LA
CONSTITUCIN FRENTE A LAS OMISIONES
LEGISLATIVAS
unitaria de una materia o hacerlo de
manera parcial o sucesiva, a menos
que la Constitucin imponga el
deber de seguir la primera
alternativa.
Sin desconocer la
importancia de esta clasificacin
general, es preciso esbozar los
principales supuestos que pueden
generar una omisin legislativa
inconstitucional, sea sta absoluta
Estado, entre los cuales sobresale la
obligacin de protegerlos frente a
las amenazas o daos que puedan
sufrir por la accin de los rganos
del Poder Pblico o de los
particulares. A partir de la
influyente, aunque no exenta de
crticas, construccin doctrinal de
Haberle sobre los derechos
fundamentales en el Estado de
prestaciones, se han desarrollado
tales obligaciones de proteccin
(Schutzpflichten), en virtud
o parcial, que sern enunciados a
continuacin.
B) Las omisiones legislativas segn
sus causas
a) Por inobservancia de mandatos
concretos de legislar
El supuesto ms claro de
inconstitucionalidad por omisin,
pese a que no est exento de
polmicas y ulteriores distinciones,
a las que ya nos referimos, es el del
incumplimiento de mandatos
constitucionales de legislar. Esta
clase de omisiones, que Sages calificadas de razonables, a pesar
certeramente designa con la de su duracin, en atencin a las
expresin inconstitucionalidad por particularidades de cada caso.
"mora"41, suponen la falta de
desarrollo legal de algn precepto
constitucional dentro del plazo
establecido por la Constitucin o
dentro del plazo razonable que se
pueda deducir de las circunstancias. 41 "La accin de
La inactividad del legislador inconstitucionalidad...", op. cit., p. 112.
durante esos lapsos es lo que
permite hablar de una violacin de
la Constitucin, aun cuando antes
del vencimiento de los lapsos
respectivos, el fijado por la
Constitucin o el que se derive de
la valoracin judicial, el legislador
haya incurrido en una inactividad o
silencio. Ntese que, cuando la
Constitucin prev un lapso para la
aprobacin de alguna ley, suele
establecer un plazo mximo, no un
trmino, por lo que la sancin de la
ley justo antes de que ese plazo
venza no es indiferente para la
Constitucin, aunque no pueda ser
tildado de inconstitucional. Algo
similar ocurre con las omisiones
legislativas que puedan ser
 JESS MARA CASAL H. 209
b) Por violacin (omisiva) de
directrices constitucionales
sobre el contenido de
las leyes
En ntima conexin con el
supuesto anterior se encuentran los
casos en que los preceptos
constitucionales enuncian
directrices sobre el contenido de
las leyes que sean dictadas para
desarrollarlos, cuyo
incumplimiento puede revestir la
forma de la omisin legislativa. Se
tratara de omisiones relativas,
pues no habra una absoluta
dejacin legislativa, sino una
actuacin legislativa que merece
ser censurada por parcial o
incompleta a la luz de lo ordenado
por el precepto constitucional. As,
la legislacin que debe dictarse
para proteger los derechos de los
pueblos y comunidades indgenas,
en los trminos del artculo 119 de
la Constitucin, sera
inconstitucional, por omisin, si no
garantiza su participacin en la
demarcacin del habitat indgena,
como tambin lo sera la
legislacin sobre rgimen
municipal, si no establece las
opciones para la organizacin del
gobierno y administracin local en
los Municipios con poblacin
indgena, a tenor del artculo 169
de la Constitucin.
c) Por incumplimiento del deber de
proteccin de los derechos
constitucionales
La teora general de los
derechos fundamentales ha
evolucionado, en medio de
importantes polmicas que no
pueden considerarse cerradas, en la
direccin de aadir a la sustancia
original de los derechos
fundamentales como derechos
subjetivos que reconocen al
individuo esferas de libertad,
elementos objetivos que, sin negar
esa base subjetiva, enfatizan su
significacin institucional o
general en el sistema jurdico, as
como las implicaciones de la
funcin objetiva que tales derechos
estn llamados a cumplir en un
Estado Social y Democrtico de
Derecho.
Expresin de esa
conceptualizacin de los derechos
fundamentales es el
reconocimiento de los deberes de
actuacin o prestacin que la
consagracin constitucional de
estos derechos comporta para el
210 LA PROTECCIN DE LA
CONSTITUCIN FRENTE A LAS OMISIONES
LEGISLATIVAS
de las cuales, por ejemplo, la
libertad de expresin obligara al
Estado a dictar medidas,
normalmente legislativas, para
asegurar un mnimo pluralismo en
el mbito de los medios de
comunicacin y su independencia
respecto del Estado; los derechos a
la vida y a la integridad personal,
en conexin con el deber de
preservar un ambiente sano, habran
Estado, entre los cuales sobresale
la obligacin de protegerlos frente
a las amenazas o daos que puedan
sufrir por la accin de los rganos
del Poder Pblico o de los
particulares. A partir de la
influyente, aunque no exenta de
crticas, construccin doctrinal de
Haberle sobre los derechos
fundamentales en el Estado de
prestaciones, se han desarrollado
tales obligaciones de proteccin
(Schutzpflichten), en virtud
de traducirse en la necesaria
existencia de procedimientos
participativos para la adopcin de
las decisiones pblicas que afecten
dichos bienes jurdicos; y la libertad
cientfica, en el mbito
universitario, exigira garantas de
organizacin, y de procedimiento (y
participacin), adecuadas para que
ese derecho pueda ejercerse
efectivamente4 .
A ello se suman las
obligaciones internacionales del
Estado venezolano en materia de
derechos humanos, entre las que
sobresale la obligacin de respeto y imprescindible.
garanta de estos derechos,
consagrada en los principales
d) Por desconocimiento del reparto
tratados internacionales sobre
constitucional de competencias
derechos humanos, hoy
constitucionalizados (art. 23), la En ocasiones la
cual implica no slo una abstencin jurisprudencia constitucional ha
de las autoridades, sino tambin el acudido a la figura de la omisin
deber de amparar estos derechos legislativa al examinar leyes
frente a las lesiones de que puedan contrarias al reparto constitucional
ser objeto. de competencias, que no reconocan
Pues bien, la la participacin de los entes
inconstitucionalidad de la ley que federados en la toma de decisiones
regule o afecte un derecho que incidan en competencias
constitucional puede derivarse del concurrentes o compartidas.
incumplimiento de ese deber de
proteccin, que frecuentemente se
originar en una omisin de la ley
correspondiente, aunque no exista
una directriz especfica en el
artculo que consagra el derecho de
que se trate. Es preciso aclarar, no
obstante, que. el control judicial
ejercido frente a estos defectos o
insuficiencias de la legislacin no
estara dirigido a asegurar un nivel
ptimo de proteccin de tales
derechos, sino un mnimo
 JESS MARA CASAL H. 211 casos ms emblemticos de
inconstitucionalidad por omisiones
relativas del legislador, se
Las leyes violatorias de ese reparto relacionan con la exclusin (silente)
competencial a menudo lo sern de algunas categoras de personas o
por accin, pero en ocasiones situaciones del mbito de aplicacin
emerge la figura de la de un precepto que concede algn
inconstitucionalidad por omisin. beneficio, contraviniendo el
Es ilustrativo un caso de la principio de igualdad, que tambin
jurisprudencia constitucional representa un derecho
espaola examinado por Jimnez constitucional.
Campo, que podra visualizarse La jurisprudencia
bajo la ptica de la constitucional alemana ha
inconstitucionalidad por omisin. declarado, por ejemplo, la
La Ley General Presupuestaria, en incompatibilidad con la Ley
una materia que repercuta en las Fundamental (art. 3 II) de una
competencias de las Comunidades norma de una ley estadal que
Autnomas, tan slo estableca que garantizaba a las mujeres
stas deban ser "odas", lo cual fue trabajadoras con un hogar a su
considerado insuficiente por el cargo un da libre al mes para el
Tribunal Constitucional, que exigi trabajo en casa, pero que no deca
al legislador articular una forma nada respecto de los hombres44.
ms intensa de cooperacin43.
La expresin "exclusin
arbitraria o discriminatoria de
e) Por vulneracin del principio de beneficio", bajo el influjo de la
igualdad jurisprudencia constitucional
alemana, comprende estos
Como ya sealamos, los supuestos, que ofrecen ciertas
dificultades desde el costado de la declarativos de la
respuesta jurdica adecuada para inconstitucionalidad omisiva de la
afrontarlos. Los tribunales ley, que remiten por entero al
constitucionales han encarado, sin legislador la correccin de la
embargo, estas omisiones inconstitucionalidad, bien sea
legislativas, bien sea a travs de los mediante sentencias que,
pronunciamientos meramente adicionalmente,

42 Vid. Alexy, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales,

Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 43 Op.cit., p.
454 y ss.; Sachs, Michael, Verfassungsrecht U 124.
(Grundrechte), Springer, Berlin/Heidelberg/New York,
44 C/r. Schlaich,
2000, pp. 41 y ss.
of>. cit. p. 281
212 LA PROTECCIN DE LA LEGISLATIVA,
CONSTITUCIN FRENTE A LAS LAGUNAS
OMISIONES LEGISLATIVAS JURDICAS Y
APLICACIN
DIRECTA DE LA
CONSTITUCIN
exhortan a los jueces ordinarios
para integrar en los casos concretos Con frecuencia se relaciona
las lagunas generadas hasta que se el concepto de omisin legislativa
produzca la intervencin con el de laguna, bien para
legislativa, o extienden subrayar sus profundas diferencias,
inmediatamente los efectos de la bien para poner de relieve su
ley a las situaciones indebidamente ntima conexin. Conviene
preteridas, como luego aproximarnos a la distincin entre
reiteraremos. ambas nociones, para luego
examinar el importante papel de la
4. OMISIN aplicacin directa de las normas
constitucionales como respuesta dinmica del Derecho que no
jurdica ante la inactividad del merece en s mismo censura
legislador. alguna. La falta de aprobacin de
leyes exigidas por la Constitucin,
Las lagunas legales han
dentro de un plazo razonable o
sido definidas como "una
dentro del que fije la propia
incompletez contraria al plan de la
Constitucin, o la regulacin
ley"4 . Se trata, pues, de la ausencia
incompleta o deficiente de una
de una regulacin legal en relacin
materia, en contravencin a lo
con un asunto que, de acuerdo con
dispuesto en la Constitucin, s es
el plan de la ley, objetivamente
censurable, en cambio, desde una
considerado, debi haber sido
ptica jurdico-constitucional.
resuelto por sta. A falta de esa
solucin expresa y especfica en la
ley, el juez acude generalmente a la
analoga o a los principios
generales del Derecho para la
integracin de la laguna.
La laguna no implica, a
diferencia de la omisin legislativa
(inconstitucional), tal como
sostuvo Mortati, la desatencin de
una obligacin jurdica de hacer46,
pues no existe un deber jurdico de
regular todos los supuestos
posiblemente comprendidos dentro
del plan de la ley. La existencia de
lagunas es, ms bien, un fenmeno
absolutamente normal en la
 JESS MARA CASAL H. 213
La diferencia fundamental,
sin embargo, que generalmente
pasa inadvertida, entre la omisin
legislativa y la laguna estriba en
que sta ltima en principio
presupone la necesidad y la
posibilidad de ser colmada
mediante los mtodos jurdicos de
integracin4', mientras que la
primera no. Se habla de laguna
cuando la ley reclama una solucin
jurdica en relacin con un caso no
contemplado en ella y que debe ser
resuelto, atendiendo al plan de la
ley, mediante la integracin. En
cambio, la omisin legislativa es
un no hacer del legislador que,
segn las circunstancias, puede
merecer el reproche de la
inconstitucionalidad, pero no
necesariamente implica ni genera
una laguna. La falta de sancin de
la legislacin sobre las haciendas
pblicas estadales o sobre el
cuerpo de polica nacional, por
ejemplo, comporta una
inconstitucionalidad por omisin,
al haber transcurrido el plazo
establecido en la Constitucin para
su aprobacin, pero no genera una
laguna en sentido estricto, que
pueda ser llenada mediante la
integracin. Simplemente se
mantiene el status quo imperante
hasta que el legislador acte.
Las omisiones legislativas
pueden, no obstante, producir
lagunas. Es lo que ocurre cuando,
al intentar aplicar preceptos
inmediatamente operativos de la
Constitucin pero que reclaman
una intervencin del legislador
para asegurar su plena eficacia, el
juez se encuentra con una omisin
legislativa generadora de una
laguna que lo lleva a acudir a las
tcnicas de integracin.
Este fue el camino que
debieron seguir nuestros tribunales
de instancia, primero, y la Corte
Suprema de Justicia, despus, para
dar operatividad al amparo
constitucional previsto en el
artculo 49 de la Constitucin de
1961. En vista de la mora del
legislador en la aprobacin de la
regulacin del amparo, tuvieron
que acudir a la analoga para
determinar las reglas de
competencia y de procedimiento
aplicables hasta que fuera dictada
la ley respectiva. En este caso la
laguna consista precisamente en la
ausencia de previsin legal
respecto de la competencia para
conocer de esa accin y del
procedimiento que deba seguirse
para su tramitacin, lo cual, sobre
todo despus de haber transcurrido
ms de veinte aos desde la entrada
en vigor de la Constitucin, no
poda ser un impedimento para que
la Corte Suprema de Justicia, en su
clebre sentencia

45 Larenz, Karl, Metodologa de la

Ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 47 Sobre la existencia de lagunas no
1994, p. 366. colmables segn los mtodos jurdicos
46 En relacin con la tesis de Mortati ordinarios cfr. Larenz, op. cit., pp. 396
sobre el concepto de omisin
y ss.
legislativa cfr. Ahumada, op.cit. pp.
170-171 y 177.
214 LA J
E
PROTECCIN DE
LA
CONSTITUCIN
FRENTE A LAS
OMISIONES
LEGISLATIVAS
CASAL H.
215
del 20 de octubre de 1983 (caso
Andrs Velsquez), reconociera y
facilitara la vigencia del instituto.
En esa ocasin, el Supremo
Tribunal, en Sala Poltico
Administrativa, declar:
Al admitir la posibilidad
del ejercicio actual del
recurso de amparo, no
puede la Corte dejar de
advertir que los
Tribunales de la
Repblica deben hacer un
uso prudente y racional de
la norma contenida en el
artculo 49 de la
Constitucin, tratando de
suplir por medio de la
analoga y dems
instrumentos de
interpretacin de que los
provee el sistema jurdico
venezolano, la lamentable
ausencia de una ley
reglamentaria de la
materia.
La jurisprudencia espaola
ofrece muestras de la funcin que
puede cumplir la aplicacin directa
de la Constitucin y la integracin
judicial del Derecho en la
reparacin de la
inconstitucionalidad por omisin.
As, el Tribunal Constitucional,
ante la falta de desarrollo
legislativo del derecho de objecin
de conciencia (art. 30.2 de la
Constitucin espaola), el cual
permite que sean eximidos del
cumplimiento de obligaciones
militares quienes rehusen hacerlo
por razones de conciencia, en los
trminos legalmente establecidos,
afirm:
Es cierto que cuando se
opera con esa reserva de
configuracin legal el
mandato constitucional
puede no tener, hasta que
la regulacin se produzca,
ms que un mnimo
contenido que en el caso
presente habra de
identificarse con la
suspensin provisional de
la incorporacin a filas,
pero ese mnimo
contenido ha de ser
protegido, ya que de otro
modo el amparo previsto
en el artculo 53.2 de la
Constitucin carecera de
efectividad y se producira
 la negacin radical de un
derecho que goza de la
mxima proteccin
constitucional en nuestro
ordenamiento jurdico. La
dilacin en el
cumplimiento del deber
que la Constitucin
impone al legislador no
puede lesionar un derecho
reconocido en ella.
Para cumplir el mandato
constitucional es preciso,
por tanto, declarar que el
objetor de conciencia
tiene derecho a que su
incorporacin a filas se
aplace hasta que se
configure el
procedimiento que pueda
conferir plena realizacin
a su derecho objetor48.
En consecuencia, frente a la
inactividad del legislador y dada la
existencia de una materia que deba
ser regulada por la ley, el Tribunal
dicta un fallo que,
sin llegar a establecer que debe
reconocerse como objetor a todo
aquel que alegue tal condicin, al
margen de toda regulacin, otorga
proteccin al derecho
constitucional hasta que el
legislador intervenga, mediante la
suspensin de la obligacin de
incorporacin a filas en relacin
con quienes hagan valer esa
condicin. De esta forma se
garantizaba el "contenido mnimo",
inmediatamente aplicable, de ese
derecho constitucional, respetando
a la vez la "reserva de
configuracin legal".
Se ha sostenido que los
supuestos en que procede la
aplicacin inmediata de una norma
constitucional excluyen la
existencia de una laguna y, por
tanto, la integracin, a pesar del
silencio legislativo49. Esta
aseveracin resulta, sin embargo,
discutible. Si la norma
constitucional regula de manera
autosuficiente una materia o
asunto, sin requerir de
complementacin legislativa para que una laguna pueda ser llenada
asegurar su plena eficacia (cuando fcilmente no implica su
reconoce el derecho del detenido a inexistencia, sobre todo si tenemos
comunicarse inmediatamente con en consideracin que normalmente
una persona de su confianza, o las lagunas se constatan despus
cuando prohibe la censura, p. ej.), que el aplicador del Derecho ha
es obvio que la ausencia de hallado en el ordenamiento la
regulacin legal no puede norma o principio que permite dar
calificarse de laguna, porque no al caso planteado una solucin
estamos en presencia de una adecuada.
omisin legislativa. Cosa distinta Algo similar sucedi con la
ocurre cuando la norma citada sentencia de nuestro
constitucional reclama una Supremo Tribunal del 20 de
complementacin legal; as, en la octubre de 1983: la omisin
sentencia antes citada, la omisin legislativa no obstaba a la
legislativa gener una laguna en operatividad inmediata del derecho
cuanto al tratamiento que deban al amparo consagrado en el
recibir los casos que se presentaran artculo 49 de la Constitucin, pero
antes de la aprobacin de la ley haba una laguna en lo relativo a la
correspondiente, la cual fue competencia judicial y al pro-
colmada por el Tribunal cedimiento, que deba ser llenado
Constitucional mediante la por los jueces ordinarios mediante
aplicacin directa del "contenido la analoga, bsicamente, siguiendo
mnimo" del derecho las directrices sentadas por el
constitucional. La circunstancia de Mximo Tribunal.

4 49
8 Villaverde
, op. cit.,
216 LA PROTECCIN DE LA
CONSTITUCIN FRENTE A LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS
Luego mencionaremos
otros ejemplos de nuestra
jurisprudencia y aludiremos al
problema de las lagunas no
colmables mediante la
intervencin judicial.
IV. EL CONTROL JUDICIAL
DE LAS OMISIONES
LEGISLATIVAS
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
Antes dijimos que era
importante tener una visin de
conjunto de las respuestas
jurdicas que, tanto en el nuestro
como en otros ordenamientos
jurdicos, se ofrecen para proteger
la Constitucin frente a las
omisiones legislativas, ms an al
ser dismiles las manifestaciones
que stas pueden tener, como
tambin el tratamiento jurdico
que merecen.
La experiencia comparada
ensea que la accin especfica o
directa de inconstitucionalidad por
omisin es slo uno de los
instrumentos, no siempre
adecuado, que puede emplearse
para controlar los silencios del
legislador. Antes o paralelamente a
su reconocimiento en algunos
pases como un mecanismo de
control de las omisiones
legislativas, se desarrollaron
formas de control de las mismas
en el plano de la aplicacin
judicial del Derecho o de las vas
tradicionales de control de la
constitucionalidad de las leyes,
que siguen teniendo vigencia.
Sin nimo de
exhaustividad, presentaremos un
elenco de esas respuestas jurdicas,
la mayora de las cuales son
extensibles al Derecho
venezolano, que tambin ha
realizado contribuciones
importantes, para luego examinar
en particular la accin de
inconstitucionalidad por omisin.
2. MEDIANTE INSTRUMENTOS
JURDICOS GENERALES
A) La aplicacin directa de
la Constitucin y la
integracin normativa
(en procesos
constitucionales u
ordinarios)
Hoy no es posible sostener
la categora de las normas
constitucionales meramente
programticas, al menos en el
sentido que se atribuy a esta
JESS MARA CASAL H. 217
expresin en nuestro pas antes de
la clebre sentencia de la extinta
Corte Suprema de Justicia, en Sala
Poltico Administrativa, del 20 de
octubre de 1983 (caso Andrs
Velsquez)- A partir de esta
sentencia, y de la praxis judicial
que acompa el ejercicio del
amparo constitucional en los
distintos tribunales de la
Repblica, se cre una slida
conciencia sobre la fuerza
normativa de todos los preceptos
constitucionales, y sobre su
operatividad, particularmente de
los que consagran derechos
constitucionales, a lo cual ahora se
suma el reconocimiento de la
aplicabilidad directa e inmediata
de los tratados internacionales
sobre derechos humanos, que est
en consonancia con la
confirmacin constitucional del
principio de eficacia de todo
derecho inherente a la persona,
aun a falta de ley reglamentaria
(artculos 22 y 23 de la
Constitucin) .
Ello no impide, sin
embargo, diferenciar entre
variados grados de operatividad de
las normas constitucionales, para
lo cual algunos autores
latinoamericanos emplean, con un
alcance diverso al que tuvo entre
nosotros, el concepto de normas
programticas . Sin pretender
ahondar en esta temtica, resulta
claro, por ejemplo, que no es
idntica la eficacia del artculo 57
de la Constitucin, que consagra la
libertad de expresin, o de su
artculo 236, numeral 9, que
faculta al Presidente de la
Repblica, en Consejo de
Ministros, para convocar a la
Asamblea Nacional a sesiones
extraordinarias, con la de sus
artculos 296, en lo que atae a la
facultad de la sociedad civil de
postular a tres de los integrantes
del Consejo Nacional Electoral, o
312, conforme al cual la ley debe
218 LA PROTECCIN DE LA
CONSTITUCIN FRENTE A LAS
fijar lmites al endeudamiento
pblico. Aunque todos son
preceptos con fuerza vinculante,
los ltimos requieren de la
intervencin del legislador para
alcanzar plena eficacia.
Al respecto, interesa poner
de relieve que, cuando la
naturaleza de la norma
constitucional lo permite y,
concretamente, cuando la
Constitucin no reserva al
legislador la realizacin de una
valoracin y eleccin poltica en
temas econmicos o sociales, las
omisiones legislativas pueden ser
arrostradas mediante la aplicacin
inmediata y directa del precepto
constitucional no desarrollado,
aunada en ocasiones a la
integracin de la laguna normativa
que esa omisin haya generado.
Esta funcin aplicativa de la
Constitucin e inte-
50 Vid. Sages, La interpretacin...,
pp. 178 y ss.
OMISIONES LEGISLATIVAS
gradora de lagunas relacionadas
con omisiones legislativas puede
desempearse no slo en los
procesos de amparo, aunque sea
ste el canal que con gran fre-
cuencia se emplear para hacer
frente a ciertos efectos de los
silencios legislativos, sino en
cualquier tipo de proceso, cuando
sea necesario para resolver casos
concretos y la laguna sea colmable
jurdicamente.
Ello sucedi, como antes
subrayamos, con el artculo 49 de
la Constitucin de 1961, en
materia de amparo, lo cual puede
aplicarse a preceptos de la
Constitucin vigente. As, a pesar
de que el artculo 44 de la Carta
Fundamental dispone que toda
detencin o privacin de libertad
debe fundarse en una orden o
decisin judicial, salvo caso de
flagrancia, la legislacin an no ha
previsto la intervencin judicial en
relacin con privaciones de
libertad practicadas al margen del
proceso penal, que dentro de
ciertos lmites resultan admisibles,
como la detencin de extranjeros
que se encuentren ilegalmente en
el pas a los fines de su expulsin,
la cual, de acuerdo con la
legislacin de extranjera, hoy es
meramente administrativa. En
estos supuestos los jueces pueden
acudir a la analoga para suplir la
falta de la previsin legal sobre la
competencia y el procedimiento
judicial relativos al ejercicio de ese
control judicial automtico, no
dependiente de instancia de parte,
guindose tal vez por la regulacin
constitucional y legal del amparo
de la libertad personal. Lo anterior
no excluye, dicho sea de paso, el
efecto derogatorio directo de la
Constitucin de 1999 y de 1961
sobre disposiciones que
establecan sanciones
administrativas privativas de la
libertad, previstas especialmente
en los Cdigos de Polica de los
Estados.
En el Derecho comparado
es clebre la sentencia del Tribunal
Constitucional Federal alemn
que, ante la falta de cumplimiento
por el legislador del mandato
constitucional de procurar la
igualdad de condiciones entre los
hijos matrimoniales y los
extramatrimoniales (art. 6, inciso
5, de la Ley Fundamental), y dado
que haba vencido con creces el
plazo establecido por
Constitucin para el
mantenimiento de la vigencia de la
legislacin preconstitucional sobre
sta y otras materias relacionadas
con el principio de igualdad (art.
117, inciso 1, de la Ley
Fundamental), facult a los jueces
ordinarios para aplicar
directamente el artculo 6, inciso
5, e integrar las lagunas derivadas
de la falta de desarrollo
legislativo. Para el Tribunal
Constitucional esta aplicacin
directa era posible por el
vencimiento del plazo fijado en el
JESS MARA CASAL H. 219
artculo 117, inciso 1, cuya
finalidad era permitir al legislador
la adaptacin de la legislacin
preconstitucional, y por el
contenido positivo y claro del
precepto constitucional51.
la
Tambin la jurisprudencia
constitucional espaola, mediante
la aplicacin inmediata de la
Constitucin, ha superado
omisiones legislativas y ha
reconocido la eficacia, plena o
parcial, de los preceptos
constitucionales en juego. As lo
hizo en relacin con el derecho de
objecin de conciencia, en el caso
ya examinado; el derecho del
espaol que no hable castellano a
gozar del derecho a un intrprete
pblico, pese al silencio del
legislador; el derecho a la libertad
de expresin y comunicacin de
las televisiones por cable de
mbito local, entonces no
reguladas por la normativa
sectorial correspondiente, lo cual
no deba entenderse como una
prohibicin, sino ms bien, como
un ejercicio libre del derecho; y el
derecho a la proteccin de datos
personales, cuyo "contenido
mnimo" deba asegurar pese a la
ausencia de desarrollo legislativo.
Tambin ha acudido a la
legislacin preconstitucional para
colmar lagunas ligadas al ejercicio
del derecho de reunin, de la cual
se sirvi para determinar el
procedimiento aplicable en orden
a la "comunicacin previa" a la
autoridad de las reuniones en
lugares de trnsito pblico o de
manifestaciones, aunque
considerando derogada por la
Constitucin la exigencia de
"autorizacin previa"52.
Importa aclarar que, ante
un silencio del legislador en
relacin con alguna forma de
ejercicio de un derecho
constitucional, la solucin no
220 LA
PROTECCIN
siempre ser la admisin de su
despliegue irrestricto, hasta que
intervenga el legislador. Muestra
de ello es la jurisprudencia sobre
la objecin de conciencia, ya
citada, que procura garantizar un
"contenido mnimo" del derecho,
al estar involucrados elementos
entregados por la Constitucin a la
"configuracin legal". El
reconocimiento de los supuestos
en que esa solucin es correcta no
es sencillo, como lo pone de
manifiesto la decisin del Tribunal
Constitucional espaol en la que
estableci, en aparente
contradiccin con lo decidido
respecto de la televisin local por
cable, que la televisin local por
ondas hertzianas no poda
51 Cfr. Fernndez Segado, op. cit., pp. 19
y 20.
52 Un examen de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional espaol en
esta materia puede encontrarse en
Fernndez Rodrguez, op. cit. pp. 411
y ss.
D
E
JESS MARA
CASAL H.
221
desarrollarse sin marco 75/84,27 de junio, F]
5 y 6). De acuerdo
regulatorio previo, dada la
tambin con el tenor
imposibilidad de que dicho del art. 4.2 Ce.
Tribunal asumiera la funcin de b) Es imposible cuando
el legislador ha
ordenacin o asignacin de
pretendido regular
frecuencias . restrictivamente una
materia ('singularia
Han sido planteadas
non sunt
algunas ideas en relacin con las extendenda'). Son los
lagunas originadas en omisiones supuestos en que la
legislativas que no seran omisin se identifica
con exclusin.
subsanables mediante la c) La analoga no es
integracin normativa. En tal ut i li z a b le para
sentido, se ha expresado que no es restringir derechos
('odiosa sunt
posible hacerlo:
restingenda'").
d) No se puede suplir
-Cuando la regla de derecho por va analgica la
necesaria no es deducible de los falta de desarrollo
principios y normas legal. Son estos,
constitucionales. No cabe la entre otros, los
'concretizacin'. supuestos de
-Cuando la adopcin del derecho omisin 'absoluta'54.
que colma la laguna es ejercicio
de una opcin Estos criterios orientadores
poltica (mbito de merecen alguna matizacin a la
discrecionalidad del legislador).
-En los propios lmites del empleo luz de la praxis de los tribunales
de la analoga: constitucionales. As, en ocasiones
a) La aplicacin el juzgador se ve forzado a acudir
analgica es
a la analoga para hacer viable
incompatible con el
principio de algn precepto constitucional an
legalidad penal (STC no legislado, a pesar de que la
solucin "extrapolada" no
necesariamente se deduce de la
Constitucin, hasta el punto de
que el legislador puede apartarse
de ella cuando regule la materia.
Esto luce aceptable sobre todo
cuando se trate de aspectos
adjetivos o procedimentales
complementarios a la normativa
constitucional. Por otro lado, si el
legislador ha pretendido regular
restrictivamente una materia y ello
se traduce en una omisin
legislativa excluyente y la legislacin preconstitucional,
discriminatoria, no est
completamente descartada la
extensin de la regulacin de que
se trate al sector o a la categora
de personas omitida, cuando ella
sea la nica solucin compatible
con la Constitucin y no resulte
menoscabada la
libertad del legislador en cuanto a
la determinacin del alcance
econmico de ciertas prestaciones
o beneficios a cargo del Estado.
Ejemplo de ello es, en parte, la
sentencia del Tribunal
Constitucional espaol que, al
declarar inconstitucional la
exclusin (silente) de las parejas
de hecho del rgimen de
subrogacin arrendaticia,
aplicable en caso de fallecimiento
de alguno de los cnyuges segn
facult a los jueces para extender
esa regulacin, al resolver
demandas concretas, "a quien
hubiese convivido de modo
marital y estable con el
arrendatario fallecido".
La integracin de lagunas
generadas por exclusiones
legislativas (silentes) plantea, en
los sistemas de control
concentrado de la
constitucionalidad de las leyes,
problemas especiales, pues los
jueces ordinarios no podran
rechazar la ley omisiva, pero en
casos como el citado el
pronunciamiento previo del
Tribunal Constitucional los
habilita para tal intervencin
integradora.
La jurisprudencia de la
Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia ha dado
pasos interesantes en cuanto a la
cobertura de lagunas originadas en
silencios legislativos, a los que
nos referiremos a continuacin.
BJ La llamada "jurisdiccin
normativa"
La labor de cubrir vacos
normativos relacionados con
silencios legislativos realizada por
la Sala Constitucional del Mximo
Tribunal ha sido calificada
recientemente por sta como
53 Ibde
m, p. 441.
54 Ahu
mada,
op. rit., p.
"jurisdiccin normativa", en la
sentencia del 22 de agosto de 2001
(n 1571), dictada en el caso
ASODEVIPRILARA. No obstante,
dicha labor se remonta a sus
primeras decisiones, y ha signado
la jurisprudencia constitucional
posterior, por lo que tal sentencia
ha venido tan slo a sistematizar
elementos anteriores y a precisar
algunas ideas sobre el alcance y
justificacin de esa jurisprudencia.
En efecto, desde los fallos
dictados en los casos Emery Maca
Milln y Domingo Gustavo
Ramrez Monja, del 20 y 21 de
enero de 2000, la Sala
Constitucional debi afrontar la
cuestin de la aplicabilidad
inmediata de las normas
constitucionales y de la necesidad
de cubrir lagunas normativas
cuando
17
8.
55 STC .
222/1992
222 LA J
PROTECCIN DE
LA
CONSTITUCIN
FRENTE A LAS
OMISIONES
LEGISLATIVAS
CASAL H.
223
fuera imprescindible para dotarlos
de eficacia. En particular, la Sala
se pronunci sobre la posibilidad
de ejercer la facultad de revisin
de sentencias prevista en el
numeral 10 del artculo 336 de la
Constitucin, aunque no hubiese
sido dictada la regulacin legal a
la que ese mismo numeral remite.
La Sala sostuvo:
Si bien es cierto, que la
Constitucin dispone la
promulgacin de una Ley
Orgnica para regular el
ejercicio de la facultad
prevista en el numeral 10
del artculo 336 de la
Constitucin, es
principio aceptado en la
doctrina constitucional,
que los preceptos
orgnicos son de
inmediata aplicacin por
todos los poderes
pblicos, y, en particular,
por los rganos a los que
la disposicin
constitucional se refiere.
Existan o no las normas
que desarrollen la
regulacin
constitucional, sta es
plenamente eficaz por s
misma y, por lo tanto,
establece pautas para el
funcionamiento del
rgano al que se refiera
la norma constitucional.
En consecuencia, an
cuando no haya sido
dictada la ley que
desarrolle el precepto
constitucional, la
disposicin contenida en
el numeral 10 del
artculo 336 de la
Constitucin, es de
aplicacin inmediata por
la Sala Constitucional.
Luego reiter que: "las
instituciones constitucionales
deben entrar en vigor de
inmediato, cuando fuera posible,
sin esperar desarrollos legislativos
ulteriores", y concluy en el
sentido siguiente:
considera esta Sala que
en forma selectiva, sin
atender a recurso
especfico y sin quedar
vinculado por peticiones
en este sentido, la Sala
por va excepcional
puede revisar
discrecionalmente las
sentencias de amparo
 que, de acuerdo a la mantenido en relacin con la
competencia tratada en
ese fallo, sean de la
aplicacin inmediata del principio
exclusiva competencia de constitucional de oralidad y de
los Tribunales de otros principios previstos en el
Segunda Instancia,
artculo 27 de la Constitucin a las
quienes conozcan la
causa por apelacin y que acciones de amparo, que le llev a
por lo tanto no
susceptible de consulta,
as como cualquier otro
fallo que desacate la
doctrina vinculante de
esta Sala, dictada en
materia constitucional,
ello conforme a lo
dispuesto en el numeral
10 del artculo 336 de la
Constitucin de la
Repblica Bolivariana de
Venezuela.

De esta forma, a pesar de

que la Sala afirm que en
supuestos como ste la regulacin
constitucional "es plenamente
eficaz por s misma", termin
admitiendo implcitamente la
existencia de una laguna y
procedi a colmarla, indicando el
modo en que ejercera la facultad
de revisin de sentencias.
Una posicin semejante ha
modificar el procedimiento
legalmente establecido , la
vigencia del derecho-garanta de
habeos data consagrado en el
artculo 28 de la Carta
Fundamental, en lo concerniente a
la posibilidad de hacerlo valer
judicialmente a travs del amparo
o de procesos ordinarios, segn el
caso, atendiendo a los criterios de
fondo y de competencia que la
propia Sala estableci , la
operatividad del derecho a
requerir la tutela judicial
invocando intereses difusos,
dentro de las limitaciones que la
Sala fij en relacin con la
representacin de la sociedad civil
en juicio, y con el reconocimiento
de su propia competencia para
conocer de las acciones
respectivas, prescindiendo de las
reglas generales de competencia58.
Aunque de manera general
resulta plausible esta tendencia de
la jurisprudencia constitucional a
vitalizar la Constitucin cuando el
legislador no ha actuado, en lugar
de adormecerla, como a veces
ocurri durante la vigencia de la
Constitucin de 1961 respecto de
algunas de sus disposiciones, las
sentencias dictadas en algunos de
los casos citados merecen una
reflexin crtica desde la ptica de
los lmites de la jurisdiccin
constitucional. No parece, en
primer trmino, que el
reconocimiento constitucional del
carcter oral del amparo justifique
la supresin por va
jurisprudencial de la presentacin,
por el presunto agraviante, del
informe previsto en el artculo 23
de la ley de la materia, entre otras
razones porque el procedimiento
all contemplado ya tena una
importante dosis de oralidad,
aunque no alcanzara el ptimo
constitucional que es tarea del
legislador procurar. El
procedimiento preconstitucional
establecido en la Ley Orgnica de
Amparo sobre Derechos y
Garantas Constitucionales era
suficiente para dar aplicacin al
principio constitucional de
oralidad hasta que el legislador sociedad civil en juicio y a la
interviniese, para lo cual los actuacin de organizaciones
jueces podan, bajo la exhortacin
de la Sala Constitucional, superar
la prctica de las audiencias 56 Sentencia del 1 de febrero de 2000
(n 07), caso Jos Amando Meja.
constitucionales meramente
57 Sentencia del 14 de marzo de 2001
rituales. (n 332), caso NSACA, entre otras.
En segundo trmino, 58 Sentencias del 30 de junio (n 656)
y del 21 de noviembre de 2000 (n
algunos de los pronunciamientos 1395), < ; I M > S Defensorio, del
relativos a la representacin de la Pueblo y Gobernadores, entre otras.
224 LA PROTECCIN DE LA misma Sala se atribuye en relacin
CONSTITUCIN FRENTE A LAS
con las acciones de amparo
OMISIONES LEGISLATIVAS
basadas en la libertad informativa
prevista en el artculo 28 de la
Constitucin o de aquellas en que
sociales en la defensa judicial de
se invoquen intereses difusos o
intereses difusos, introducen una
colectivos, ya de por s discutible,
serie de condicionamientos no
en modo alguno puede entenderse
previstos ni derivados de la
como exclusiva, pues entonces
Constitucin, ni originados en una
nos hallaramos tambin ante una
integracin del Derecho con base
limitacin, ms que ante un
en el mtodo jurdico, lo cual
despliegue, de la fuerza normativa
escapa a la funcin de los jueces
del precepto constitucional, ya que
constitucionales, llamados ms
la concentracin de competencias
bien, como lo ha aseverado la
en esa Sala conspira contra la
propia Sala, a tornar plenamente
efectividad ratione loa del
operativos sus preceptos, en lo
instrumento procesal, y cercena la
posible. Igualmente, la
doble instancia.
competencia especial que la
 De manera global se echa correspondientes contengan
de menos en algunas de las interpretaciones permanentes de la
sentencias la distincin entre Constitucin en relacin con
aquello que la Sala, conforme a algunos aspectos de la materia
los procedimientos jurdicos de tratada.
integracin, puede establecer
La labor cumplida en este
como criterios provisionales,
mbito por la Sala Constitucional
vlidos hasta la intervencin del
del Tribunal Supremo de Justicia
legislador y, por tanto,
ha sido recogida ltimamente bajo
susceptibles de modificacin, y lo
la categora de la "jurisdiccin
que es una interpretacin
normativa", es decir, una
vinculante no slo para los jueces
jurisprudencia que tendra valor
sino tambin para el legislador
de norma
futuro, por derivarse, como
solucin necesaria, de la propia
Constitucin. Uno de los temas en
que ha existido confusin respecto 59 Adems de la sentencia dictada en el
caso ASODEVPRLARA, puede
del alcance de los criterios
consultarse la sentencia del 14 de
sentados por la jurisprudencia diciembre de 2001 (n 2673), caso
constitucional es el de la forma de DHL Fletes areos C.A.
ejercicio y la extensin de la
facultad de revisin de sentencias.
Recientemente la Sala
Constitucional ha afirmado la
naturaleza provisional de las
reglas establecidas para cubrir la
ausencia de normas legales en los
supuestos reseados59, aunque
ello no excluye que las sentencias
 JESS MARA CASAL H. 225 carecan de cualquier
jurdica en tanto regulatoria de
relaciones o situaciones jurdicas
an no abordadas por el legislador,
aunque ostentara carcter del 31-08-00; Veedores de
transitorio.
Al respecto, la Sala ha
sostenido que:
En base a dicha norma
(artculo 335), en los
casos concretos donde
surge alguna infraccin
constitucional, la Sala ha
ejercido la jurisdiccin en
forma normativa, dndole
vigencia inmediata a la
norma constitucional, y
sealando sus alcances o
formas de ejercicio, as no
existan leyes que la
desarrollen directamente.
Se trata de
interpretaciones
vinculantes que obran
como una normativa
restringida, hasta que la
Asamblea Nacional
legisle sobre la materia.
Por esta va no slo se han 02-00). Este ejercicio de
colmado normas
constitucionales que
desarrollo legal, como
ocurri en los fallos que
tratan sobre los derechos
e intereses difusos o
colectivos (Casos:
Defensora del Pueblo del
30-06-00; William Ojeda
la UCAB del 23-08-00); o
el que se refiri a la
legitimacin en juicio de
la sociedad civil (Caso:
Gobernadores del 21-11-
00); o el que resolvi lo
relativo al habeas data
(Caso: lnsaca del 14-03-
01), sino que en casos
donde haba que aplicar
leyes que chocaban con la
Constitucin, se dejaron
sin efecto artculos de
dichas leyes, y
jurisprudencialmente se
sustituyeron las normas
inconstitucionales, por
interpretaciones de cmo
se deba actuar, a fin que
la institucin prevista en
la Constitucin pudiera
aplicarse. Esto ltimo
sucedi, por ejemplo, con
el procedimiento de
amparo (Caso: Jos
Armando Meja del 01-
la jurisdiccin con efecto
normativo provisorio, ha
 funcionado cuando se ha
planteado un caso de
violacin constitucional
concreto que ha de ser
resuelto, no siendo ello
posible, cuando lo que se
pide es una interpretacin
constitucional en
abstracto, si es la ley an
no dictada quien debe
desarrollar la norma
constitucional (sentencia
del 5 de octubre de 2000.
Exp. 00-1236, Caso
Hermann Escarr).
A esta especie de ejercicio
de la jurisdiccin se le
critica que es fuente de
incertidumbre, que no se
encuentra prevenida en la
ley, y que afecta la
seguridad jurdica por
falta de predictibilidad.
Sobre la crtica, la Sala
considera que el artculo
335 Constitucional
permite la jurisdiccin
normativa, sobre todo con
relacin a normas
programticas existentes
dentro de la Carta
Fundamental, que
226 LA PROTECCIN DE LA
CONSTITUCIN FRENTE A LAS jurisprudencial
OMISIONES LEGISLATIVAS
contradecir los criterios sentados
en sentencia de la misma Sala
quedaran en suspenso
indefinidamente hasta que
el legislador tuviere a
bien desarrollarlas,
quedando en suspenso su
efectividad en el tiempo.
Por ello, tal inmovilismo
constitucional ha sido
rechazado por esta Sala,
por aplicacin inmediata
de los principios
constitucionales (ver
sentenciajos Armando
Meja). Ha sido as, que
esta Sala, fundada en el
artculo 335
constitucional, para que
los principios, derechos,
garantas y deberes
constitucionales tengan
aplicacin inmediata ha
ido creando
interpretaciones
vinculantes que llenen los
vacos provenientes de la
falta de desarrollo
legislativo de las normas
constitucionales, o de la
existencia de una
situacin de desarrollo
atrofiado de las mismas,
producli > de la ley.
Esta doctrina
pareciera
Constitucional del 19 de julio de recurso.
2001, n 1309 (caso Hermann
La contradiccin, o por lo
Escarr), en la cual se estableci
menos la matizacin, residira en
una distincin rotunda entre la
que la "jurisdiccin normativa"
labor desempeada por la Sala al
pareciera traspasar los confines
resolver casos concretos, mediante
que esta sentencia atribuye a la
amparo constitucional u otros
jurisdictio, pues establece criterios
instrumentos de la justicia
de efectos vinculantes generales,
constitucional, y la cumplida al
pero no llega a ser propiamente
conocer y resolver, con fundamento
jurisdactio, dado el carcter
en el artculo 335 de la
provisional de los mismos. De
Constitucin, recursos de
cualquier modo, tal distincin, que
interpretacin constitucional. La
resulta discutible en algunos
primera sera una autntica
aspectos que debemos dejar de
jurisdictio, que produce una norma
lado en este trabajo, no es
individualizada cuya eficacia se
aceptable cuando pretende conferir
limita al caso resuelto, sin perjuicio
a la funcin prestada por la Sala
de su efecto vinculante para otros
Constitucional un carcter para o
rganos jurisdiccionales con base
cuasiconstituyente que en modo
en la tcnica del precedente;
alguno ostenta, ni siquiera cuando
mientras que la segunda sera ms
conoce del recurso de
bien una "verdadera jurisdactio",
interpretacin constitucional.
que tendra efectos erga omnes y
pro futuro, y consistira en proferir En cuanto a los conceptos
una interpretacin general o emitidos por la Sala Constitucional
abstracta, y cuasiautntica o al formular su doctrina sobre la
paraconstituyente, de la "jurisdiccin normativa", importa
Constitucin, en relacin con la observar, para evitar equvocos,
materia o los artculos objeto del que la facultad de la Sala
Constitucional de integrar lagunas
o vacos jurdicos vinculados a
silencios legislativos en modo
alguno puede ser concebida ni
aplicada como una potestad
legislativa paralela a la del
legislador ordinario, que se
distinguira de sta por su
provisionalidad. La jurisdiccin,
incluso la constitucional, es por
definicin un proceso bsicamente
aplicativo y cognitivo que, sin
perjuicio de los aspectos creativos
que posee y de su contribucin
decisiva a la "construccin" del
Derecho, carece de la libertad
poltica y de configuracin
normativa que, dentro de los
lmites de la Constitucin, es
propia del legislador. La naturaleza
"normativa" de la funcin
jurisdiccional cumplida
JESS MARA CASAL H. 227
por la Sala Constitucional cuando
colma vacos legislativos para
hacer operativos ciertos preceptos
constitucionales -que la sentencia
denomina impropiamente como
"programticos"-, estribara slo
en los efectos generales (erga
omnes) de los criterios sentados
sobre el modo de aplicacin de la
disposicin constitucional hasta la
intervencin del legislador. Una
visin distinta de esta cuestin
convertira la llamada jurisdiccin
normativa en jurisdiccin
legislativa, lo cual no es aceptable
en un Estado Democrtico de
Derecho.
Por otra parte, dado que la
Sala Constitucional fundamenta la
tarea desempeada en esos
supuestos en el artculo 335 de la
Constitucin, que, entre otras
cosas, prev el carcter vinculante
de las interpretaciones consti-
tucionales establecidas por ella,
conviene advertir que, en rigor, la
potestad judicial de aplicar
directamente la Constitucin y,
eventualmente, de integrar lagunas
de la legislacin para permitir la
operatividad de normas consti-
tucionales, es una consecuencia de
la fuerza normativa y de la
supremaca de la Constitucin, y
del deber de todos los jueces de
asegurar su integridad, a tenor del
artculo 334 de la Constitucin. La
aclaratoria resulta necesaria, pues
la invocacin del artculo 335 de la
Constitucin podra inducir a
pensar que slo el Tribunal
Supremo de Justicia, en especial a
travs de su Sala Constitucional,
estara facultado para ejercer tal
potestad, lo cual no es cierto. El
artculo 335 brinda fundamento a
los efectos generales de las
interpretaciones constitucionales
establecidas por la Sala
Constitucional.
228 LA PROTECCIN DE LA
CONSTITUCIN FRENTE A LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS
CJ E control de la
constitucionalidad de las leyes
El control de
constitucionalidad de las leyes ha
sido empleado frecuentemente
para afrontar las omisiones
legislativas. Ms an, fue en el
contexto del mismo que
comenzaron a plantearse los
problemas jurdicos relacionados
con el control judicial de los
silencios legislativos y que ste
empez a ejercerse de manera
efectiva.
Este instrumento se ha
desarrollado, como es lgico, en
relacin con las omisiones
relativas, mediante una extensin
del control de constitucionalidad
de lo afirmado o previsto por la ley
a lo que la ley calla o silencia. Tal
modalidad de control ha sido
aplicada en pases europeos con
sistemas de jurisdiccin
constitucional concentrada,
fundamentalmente en el marco de
la cuestin de inconstitucionalidad,
es decir, del planteamiento al
tribunal o corte constitucional por
los jueces ordinarios de una
"cuestin" sobre la posible
inconstitucionalidad de una ley
relacionada con el caso
examinado. En lo concerniente a
las omisiones legislativas, esta
forma de control concreto de la
constitu-cionalidad se ha ejercido
especialmente sobre los silencios
de la ley que pueden traducirse en
la exclusin discriminatoria de
algunas personas del disfrute de
algn beneficio, pero tambin ha
sido utilizado en otros casos de
omisiones relativas.
As, la Corte Constitucional
italiana se ha pronunciado sobre la
posible inconstitucionalidad del
artculo 304 del Cdigo de
Procedimiento Penal, que permite
la intervencin del defensor en
ciertos actos procesales, pero
guarda silencio en relacin con
otros, como el interrogatorio del
imputado o el registro personal. La
Corte declar la
inconstitucionalidad de ese
precepto, en lo relativo a la falta de
previsin del derecho del defensor
de participar en estos actos
procesales. El problema no se
plante desde la ptica del
principio de igualdad, sino del
alcance del derecho a la defensa60.
Ante la omisin relativa, la
corte o tribunal constitucional al
que se eleva la cuestin de
inconstitucionalidad puede adoptar
decisiones de variada ndole.
Aparte de la desestimacin total de
la cuestin suscitada, se adoptan
pronunciamientos meramente
declarativos de la
inconstitucionalidad, originados en
la jurisprudencia constitucional
alemana, a veces aunados a un
llamado a la integracin por los
jueces de la laguna relacionada con
la inconstitucionalidad advertida; y
en ocasiones se dictan fallos que
extienden al sector o a las
situaciones omitidas la regulacin
legal, denominados sentencias
manipulativas o aditivas por la
doctrina italiana .
 Esta diversificacin de las JESS MARIA CASAL H. 229
sentencias de inconstitucionalidad
cobra especial significacin en el
control de las omisiones sobrepasar el propsito de la
legislativas. Si la omisin decisin judicial, pues los
(relativa) de la ley es beneficios concedidos por la ley a
inconstitucional por algn colectivo, o la regulacin de
discriminatoria o por otra razn, algunas situaciones contenida en la
una sentencia que declare la ley, en s mismas no censurables y
nulidad de la ley o norma omisiva en algunos casos
normalmente constitucionalmente exigidas,
tambin resultaran anulados. De
ah que se apele a
pronunciamientos que simplemente
declaran la inconstitucionalidad o
la incompatibilidad con la
Constitucin de la ley omisiva, lo
cual ofrece la ventaja adicional de
permitir al legislador ponderar las
circunstancias y tomar una nueva
eleccin normativa dentro del
marco constitucional. El legislador
podra suprimir sin ms el
beneficio, si la Constitucin lo
permite, al considerar excesiva la
carga presupuestaria que supondra
extenderlo a todos los sectores que
segn la sentencia merecen igual
tratamiento, como tambin reducir
la cuanta o magnitud del "manipulativas", en su vertiente
beneficio, para hacerlo extensivo a "aditiva", segn la terminologa
todos ellos. italiana, son empleadas:
Mientras la intervencin
legislativa se produce, la ley cuando una disposicin
tiene un alcance
incursa en inconstitucionalidad por normativo menor al que,
omisin puede seguir siendo constitucionalmente,
aplicada si el tribunal debera tener. La Corte
Constitucional interviene
constitucional lo considera en estos casos declarando
necesario, sin perjuicio de la inconstitucional la
interrupcin del proceso en que se disposicin en la parre en
que no prev aquello que
origin la cuestin de debera prever. Lo que
inconstitucionalidad o el amparo, y resulta
de otros procesos referidos a la constitucionalmente
incorrecto en estos casos
misma norma legal, hasta la no es una previsin
actuacin del legislador. Esa negadora contenida en la
ultractividad de la ley declarada ley (una excepcin, una
limitacin, etc.): la ley en
inconstitucional se justifica
realidad calla. Pero
especialmente en los casos de la justamente en este
negacin arbitraria de un silencio estriba su
inconstitucionalidad. La
beneficio, ya que el sector
decisin de
favorecido por la regulacin no inconstitucionalidad se
debe resultar perjudicado por la dirige por tanto a una
exclusin de otras personas, omisin del legislador y
partiendo de tal
correspondiendo al legislador la declaracin de
revisin global de la materia62. inconstitucionalidad se
razona como si la norma
Las sentencias faltante se tornase
existente63.
60 Zagrebelsky,
Gustavo, La giuHizia..., p.
298.
61 Ibdem, pp. 292 y
ss.; Schlaich, op. cit., pp.
269 y
230 LA PROTECCIN DE LA
CONSTITUCIN FRENTE A LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS
Es indudable la carga
creativa o constructiva que poseen
estas decisiones, tras las cuales el
precepto legal sufre un cambio en
su significacin, que no se produce
como simple derivacin o efecto
reflejo de la sentencia que ejerce el
control de constitucionalidad, sino
que representa la sustancia misma
del control, encaminado
precisamente a dotar al precepto de
un alcance normativo del que
originalmente careca. Especial
relevancia ostentan las sentencias
aditivas en el mbito de las
discriminaciones normativas
(omisivas), permitiendo a la Corte
extender determinados beneficios a
62 Schlaich,
op. cit., pp. 280
y ss.
63 Zagrebels
ky, La
giustizia..., p.
298.
colectivos no enunciados en la
disposicin. As lo ha hecho, por
ejemplo, para comprender dentro
de los favorecidos por una
previsin legal sobre la pensin de
sobrevivientes al pariente que
estuviera a cargo del difunto,
aunque no fuera su cnyuge, siendo
sta la condicin textualmente
requerida .
Son variadas las crticas que
suelen suscitar las sentencias
esbozadas, a las que tambin ha
acudido el Tribunal Constitucional
espaol y, en menor medida, el
alemn. Las crticas obedecen bien
al supuesto quebrantamiento de los
lmites de la jurisdiccin
constitucional que llevan
aparejadas, la cual no debera
desempear un papel activo en la
creacin del Derecho, bien al
carcter poltico de los criterios (de
oportunidad o conveniencia) por lo que el aspecto creativo que
frecuentemente empleados para la posean se producira, en realidad,
ampliacin de las implicaciones en palabras de Crisafulli, a rime
normativas del precepto legal. obbligate.
Sin pretender entrar en esta
polmica, conviene subrayar que
para la jurisprudencia esa clase de 64 dem.
sentencias slo resultan 65 Ibdem, p. 304.
admisibles:

cuando la solucin
reparadora no deba ser el
fruto de una valoracin
discrecional, sino
consecuencia necesaria
del juicio de legitimidad
(constitucionalidad), de
tal forma que la Corte en
realidad proceda a una
extensin lgicamente
requerida e incluso
implcita en la
potencialidad
interpretativa del contexto
normativo en que se
inserta la disposicin
impugnada63.

Se tratara, pues, de los

casos en que la solucin aditiva
adoptada en la sentencia viene
impuesta por la interpretacin de la
Constitucin o del ordenamiento,
 JESS MARA CASAL H. 231
Por otra parte, importa
sealar que en ocasiones los
clsicos pronunciamientos
anulatorios, y las sentencias
propiamente interpretativas, han
servido para la correccin de
omisiones legislativas relativas,
como lo pone de manifiesto el
fallo, ya mencionado, del Tribunal
Constitucional espaol que anul
la expresin "la viuda" de una ley
relativa a la seguridad social para
extender a los viudos el disfrute de
las pensiones all establecidas.
En lo que respecta al
Derecho venezolano, tanto el
control concentrado como el
control difuso de la
constitucionalidad de las leyes
pueden ser utilizados para reparar
omisiones legislativas relativas, sin
que se planteen los numerosos
problemas que se suscitan en los
sistemas de jurisdiccin
constitucional concentrada, a causa
de la prohibicin de los jueces
ordinarios de desaplicar leyes
viciadas de inconstitucionalidad,
por accin o por omisin. La
posibilidad de que, en nuestro
sistema, se produzcan decisiones
divergentes en torno a la
constitucionalidad de una ley
omisiva, y la manera de corregir su
inconstitucionalidad en cada caso,
puede ser solventada mediante la
intervencin de la Sala
Constitucional, con base en la
facultad de revisin prevista en el
artculo 336, numeral 10, de la
Constitucin.
La facultad de los tribunales
y de la propia Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia
para controlar la constitucionalidad
de leyes omisivas se fundamenta
en el artculo 334 de nuestra Carta
Magna, que los obliga a garantizar
la integridad de la Constitucin.
Adems, en relacin con la Sala
Constitucional es relevante el
ltimo prrafo del artculo 334, en
lo concerniente a la posibilidad de
declarar la nulidad de leyes
omisivas, el artculo 335, y el
propio numeral 7 del artculo 336 D)El recurso de interpretacin
constitucional
de la Constitucin, que la autoriza
para declarar la La jurisprudencia de
inconstitucionalidad de las nuestra Sala Constitucional, al
omisiones legislativas, absolutas y crear pretoria-namente una accin
relativas, y nada impide que esta o recurso especfico de
atribucin se ejerza en el marco de interpretacin constitucional, le ha
la accin de inconstitucionalidad, otorgado un alcance que, al menos
cuando se est en presencia de una en la primera configuracin de ese
omisin relativa. instrumento, repercute en la
materia objeto de estudio.
232 LA J
PROTECCIN E
DE LA
CONSTITUCIN
FRENTE A LAS
OMISIONES
LEGISLATIVAS
CASAL H.
233
 En la sentencia del 22 de
septiembre de 2000 (n 1077)
dictada en el caso Servio Tulio
Len Briceo, que reconoci la
admisibilidad de ese recurso con
fundamento en el artculo 335 de
la Constitucin, se enunciaron los
distintos supuestos en los que
podra emplearse, entra los que se
encuentra el siguiente:
Ha sido criterio de esta Sala, que
las normas constitucionales, en lo
posible,
tienen plena aplicacin desde que
se public la Constitucin, en todo
cuanto
no choque con el rgimen
transitorio.
Muchas de estas normas estn en
espera de su implementacin legal
producto
de la actividad legislativa que las
desarrollar.
El contenido y alcance de esas
normas vigentes, pero an sin
desarrollo legislativo,
no puede estar a la espera de
acciones de amparo, de
inconstitucionalidad o de
la facultad revisora, porque de ser
as, en la prctica tales derechos
quedaran en
suspenso indefinido.
Como paliativo ante esta
situacin, las personas pueden
pedir a esta Sala que
seale el alcance de la normativa,
conforme a la vigente
Constitucin, lo que
hizo la Sala, sin que mediase
peticin al respecto, en la
sentencia del 1 de Febrero
de 2000, cuando indic el
desenvolvimiento del proceso de
amparo, adaptando
la ley especial a la Constitucin
vigente.
Adems, de no ser objeto de
interpretacin, en la actualidad
tales normas se
haran nugatorias, ya que sus
posibles ambigedades y
obscuridades, no podran
ser solucionadas, o lo seran en
forma catica, mientras no se
dicten las leyes
que las desarrollen.
As, pues, el recurso de
interpretacin servira para
determinar el alcance de los
preceptos constitucionales que
reclaman desarrollo legislativo,
con lo cual se asegurara su
aplicabilidad ordenada hasta la
intervencin del legislador. Las
acciones de amparo y otros
mecanismos de proteccin de la
Constitucin no lograran ese
propsito.
La evolucin de la
jurisprudencia constitucional en
este particular ha sido, sin
embargo, un poco distinta a la
anunciada en esa sentencia. Los
fallos ms importantes, algunos
anteriores a tal sentencia, dictados
para facilitar la operatividad de
normas constitucionales que en
alguna medida exigen desarrollo
legislativo, se han emitido en
procesos de amparo o, ms
recientemente, en solicitudes de
revisin, en lo que atae a la
finalidad y supuestos de ejercicio
de la facultad prevista en el
numeral 10 del artculo 336. Por
otro lado, las posibilidades de
acudir al recurso de interpretacin
para resolver con carcter
general dudas relativas a la
aplicabilidad y alcance de
preceptos constitucionales an no
desarrollados legalmente han
quedado reducidas al mnimo, en
virtud de la tendencia
jurisprudencial a declarar
inadmisibles los recursos de
interpretacin referidos a normas
constitucionales cuya regulacin
es materia de la reserva legal, las
cuales, se afirma, deberan ser
precisadas por la ley, no por la
Sala Constitucional, criterio que se
ha aplicado incluso a derechos
constitucionales . Lo que antes era
un supuesto para la admisin del
recurso de interpretacin, esto es,
la existencia de una norma
constitucional que reclama
desarrollo legal pero que no debe
esperar a ste para hacerse
operativa, es ahora una causal de
inadmisibilidad del mismo
recurso, pues esa exigencia de
desarrollo legislativo se traduce
normalmente en una reserva legal.
Con todo, esta tendencia
jurisprudencial, al margen de la relacin con el contenido
contradiccin en que incurre con el constitucional del derecho o
pronunciamiento antes citado y de precepto vinculado a una reserva
las reservas que formularemos, legal, el cual no es disponible por
parece, en parte, acertada, pues el el legislador, sea preciso ejercer
recurso de interpretacin facultades interpretativas.
constitucional, por su naturaleza
Conviene, por otra parte,
en gran medida abstracta y por ser,
sealar que resulta discutible la
en el supuesto que nos ocupa,
prctica de aprovechar casos que
previo a la intervencin del
son sometidos a la consideracin
legislador, puede cercenar
de la Sala Constitucional para
indebidamente su labor de
establecer, de manera general y
concretizacin de los preceptos
abstracta, con base en el artculo
constitucionales. Ms an cuando
335 de la Constitucin, una
se entiende que los criterios
interpretacin vinculante de las
establecidos mediante ese recurso
normas constitucionales, no
representan "una interpretacin
conectada directamente con el
cuasiautntica o paraconstituyente,
caso concreto planteado. La tarea
que profiere el contenido
desempeada por la Sala
constitucionalmente declarado por
Constitucional cuando resuelve
el texto constitucional". Sin
casos concretos es
embargo, si se admite la existencia
de un recurso de interpretacin
directamente deducible del artculo 66 C/r., entre otras, la sentencia dictada en
el caso Hermann Escarr (n 1309),
335 de la Constitucin, no cabe del 19 de julio de 2001.
descartar completamente que en
234 LA PROTECCIN DE LA rigurosamente jurisdiccional, por
CONSTITUCIN FRENTE A LAS OMISIONES
LEGISLATIVAS lo que debe centrarse en las
singularidades de la situacin que
examina, sin perjuicio de que, en constitucionalismo social, en el
estrecha conexin con ella, se marco de procesos polticos de
emitan pronunciamientos de talante revolucionario, con el
mayor alcance. propsito de ofrecer un
instrumento que permitiera
3. MEDIANTE LA ACCIN DIRECTA verificar la observancia y
DE INCONSTITUCIONALIDAD POR desarrollo del proyecto
OMISIN constitucional. En su evolucin
termin perfilndose, sin embargo,
A partir de su consagracin
como un mecanismo ms de la
en la Constitucin yugoslava de
justicia constitucional, que
1974 y en la Constitucin
pretende complementar la
portuguesa de 1976, se ha ido
proteccin de la Constitucin que
extendiendo el reconocimiento de
los dems medios procesales son
una accin directa y especfica de
capaces de brindar ante las
inconstitucionalidad por omisin
omisiones legislativas.
legislativa, dirigida a obtener un
pronunciamiento judicial que Despus de su expresa
declare la existencia de la admisin en los Textos
inconstitucionalidad por omisin y Constitucionales citados, fue
que, segn la regulacin de cada recogida en la reforma de la
sistema jurdico, ordene la Constitucin portuguesa de 1982,
aprobacin de la ley en la Constitucin brasilea de
correspondiente en un plazo 1988, en la Constitucin de 1988
determinado, sin perjuicio de la de la Provincia de Ro Negro, en
adopcin de medidas Argentina y, recientemente, en la
complementarias de resultar Constitucin venezolana de 1999,
incumplido este mandato. entre otros ejemplos del Derecho
comparado. Seguidamente nos
La figura naci al hilo del
referiremos a los aspectos
fundamentales de esta accin en el
Derecho venezolano, teniendo en
cuenta, cuando corresponda, los
aportes del Derecho comparado.
A) Fundamento constitucional
El numeral 7 del artculo
336 de la Constitucin brinda
fundamento normativo para el
ejercicio de una accin directa de
inconstitucionalidad por
JESS MARA CASAL H. 235
omisin legislativa, en los
trminos que establezca la ley
orgnica de la jurisdiccin
constitucional, aunque ello no
obsta a la operatividad inmediata
de este instrumento tutelar de la
Constitucin.
Dicho precepto,
apoyndose en lo establecido en
el Anteproyecto de Ley Orgnica
de la Jurisdiccin Constitucional
aprobado por la extinta Corte
Suprema de Justicia, elaborado
bajo la direccin de Humberto J.
La Roche, faculta a la Sala
Constitucional para:
Declarar la
inconstitucionalidad de
las omisiones del poder
legislativo municipal,
estadal o nacional,
cuando haya dejado de
dictar las normas o
medidas indispensables
para garantizar el
cumplimiento de esta
Constitucin, o las haya
 dictado en forma
incompleta; y establecer
el plazo y, de ser
necesario, los
lineamientos de su
correccin.
De esta forma, se
reconocen amplios poderes a la
Sala Constitucional en orden a la
correccin de las omisiones
legislativas, tal como luego sea-
laremos al referirnos a la
sentencia que puede ser dictada
con ese propsito.
B) Objeto del control
El objeto del control
previsto en el numeral 7 del
artculo 336 son las omisiones
legislativas, tal como
anteriormente fueron definidas.
Por tanto, la accin que se colige
de este precepto puede incoarse
contra las omisiones de la
Asamblea Nacional, los Consejos
Legislativos de los Estados o los
236 LA PROTECCIN DE LA
CONSTITUCIN FRENTE A LAS OMISIONES
Concejos Municipales, que se
deriven del incumplimiento de
mandatos constitucionales
concretos de legislar o de la
aprobacin de una normativa que
resulta incompleta o defectuosa,
desde la ptica de los preceptos
constitucionales, en los trminos
ya expuestos. No obstante, en
virtud de lo dispuesto en el
numeral 7 del artculo 336, debe
incluirse dentro del mbito de
ejercicio de esta accin la falta de
adopcin de las "medidas"
indispensables para asegurar el
cumplimiento de la Constitucin,
lo cual pudiera comprender la
toma de decisiones que de acuerdo
con la Constitucin corresponden
al rgano legislativo pero que son
ajenas a su funcin legislativa,
como la eleccin de ciertas altas
autoridades. El objeto central de la
facultad prevista en ese precepto
son, en cualquier caso, las
omisiones legislativas
propiamente dichas.
LEGISLATIVAS
 No son objeto de control ser resuelto por la ley orgnica de la
mediante esta accin, a tenor del jurisdiccin constitucional. En cualquier
artculo 336, numeral 7, de la caso, la interposicin de la accin de
Constitucin, las omisiones en que inconstitucionalidad contra la ley
puedan incurrir el Ejecutivo omisiva ser preferible, especialmente,
Nacional, u otros rganos del Poder cuando un pronunciamiento anulatorio
Pblico, en el ejercicio de su funcin pueda reparar la inconstitucionalidad
normativa. advertida. Estos problemas se
resolveran, en gran medida, previendo
Conforme al precepto citado,
un solo cauce procesal para el
son objeto de control tanto las
planteamiento, ante la Sala
omisiones legislativas absolutas
Constitucional, de las distintas
como las relativas. Si se trata de las
pretensiones relacionadas con el control
segundas, existe la posibilidad, tal
de constitucionalidad de los actos u
como lo muestra el Derecho
omisiones del legislador, como se
comparado, de interponer una accin
procura en el Anteproyecto de Ley
de inconstitucionalidad contra la ley
Orgnica de la Jurisdiccin
omisiva, por lo que pareciera no
Constitucional.
tener mucho sentido el solapamiento
de sta con la accin directa de
inconstitucionalidad por omisin. C) Supuestos de procedencia
Ms lgico y sistemtico resulta
entender que la facultad prevista en Para que sea estimada
el numeral 7 del artculo 336 puede favorablemente la accin objeto de
ser ejercida por la Sala anlisis es preciso que nos hallemos
Constitucional en el mbito de la ante una omisin legislativa
accin de inconstitucionalidad contra (inconstitucional), tal como antes fue
la ley omisiva, si estamos ante una definida. La inconstitucionalidad del
omisin relativa, todo lo cual deber silencio legislativo puede derivarse,
como ya dijimos, del incumplimiento
de mandatos concretos de legislar, de JESS MARA CASAL H. 237
la inobservancia de las directrices
constitucionales relativas al
contenido de leyes de desarrollo, de sostenido que esta accin slo
la violacin del deber de proteccin procede cuando la norma
de los derechos constitucionales o constitucional presuntamente
del establecimiento omisivo de vulnerada no sea ejecutable por
discriminaciones lesivas del s misma o autoaplicativa. Esta
principio de igualdad, entre otros posicin, que es discutida en el
supuestos. Derecho comparado, no debe ser
extrapolada sin ms a nuestro
Algunos autores, a partir de la
sistema jurdico.
regulacin de la accin de
inconstitucionalidad por omisin en El numeral 7 del artculo
un ordenamiento jurdico 336 de la Constitucin, al prever
determinado, han los supuestos de ejercicio de la
facultad all contemplada, alude
a la omisin "de las normas o
medidas indispensables para
garantizar el cumplimiento de
esta Constitucin". La necesidad
de garantizar el cumplimiento de
la Constitucin no queda
descartada por el hecho de que
la norma constitucional en juego
sea inmediatamente aplicable,
pues ya hemos puesto de
manifiesto los numerosos
problemas que se pueden
suscitar para asegurar su plena
 operatividad a travs
de los mecanismos de
integracin del Derecho, cuando el
silencio legislativo
genera lagunas que deben ser
colmadas con el objeto de
lograr la concreta
operatividad del precepto
constitucional. Esta eficacia
directa del precepto
constitucional no siempre
podr equipararse a la
eficacia plena que la
Constitucin reclama, a cuyo
servicio se encuentra el
control judicial de la
inconstitucionalidad por
omisin, como han subrayado
Fernndez Segado67 y
Fernndez Rodrguez68. La antecedentes
aplicacin directa de las normas
constitucionales
no exime al legislador, por lo
dems, del cumplimiento de
los mandatos de legislar que
stas puedan contener69.
Pinsese, por ejemplo,
en la labor pretoriana que
debi desempear nuestra
judicatura para hacer operativo
al amparo constitucional, ante la
mora del legislador. Dicha labor
permiti la eficacia del artculo
49 de la Constitucin, cuya
aplicacin no deba esperar a la
aprobacin de la ley de la
materia, pero ello no significaba
que el legislador estuviera
relevado de su deber
constitucional de desarrollar ese
precepto, ms an cuando la
regulacin legal de una materia
ofrece unas garantas de claridad
y seguridad jurdica que la
jurisprudencia normalmente no
es capaz de proporcionar.
Igualmente, si tomamos
del Derecho
comparado encontramos que la
aplicacin inmediata del derecho
de objecin de conciencia o del
derecho de reunin, a la que ya
nos referimos,
67 Op. ct.,pP. 11 y 17.
68 Op. cit., pp. 89 y ss.
69 Como lo ha sostenido Gomes
 Canotilho, citado por Fernndez Segado, op. cit. p. 17.
238 LA PROTECCIN DE LA concretos de legislar, dado el
CONSTITUCIN FRENTE A LAS OMISIONES silencio del legislador frente al
LEGISLATIVAS
precepto constitucional, surge la
cuestin del tiempo que ha de
transcurrir para que la inactividad
no significaba que las exigencias
del legislador pueda ser
constitucionales estuvieran
considerada inconstitucional. En
completamente satisfechas, ya que
muchos casos nuestra Constitucin
en el primer caso haba que
ha establecido plazos especficos
esperar a la aprobacin de la
para la observancia de tales
legislacin respectiva para que la
mandatos, como lo revelan sus
expectativa de ser reconocido
Disposiciones Transitorias. En los
como objetor pudiese devenir en
dems, sin embargo, la duda sigue
derecho, y en el segundo la
abierta, porque la previsin
legislacin preconstitucional no
contenida en la Disposicin
necesariamente llenaba
Transitoria Sexta, que ordena a la
completamente los requerimientos
Asamblea Nacional legislar, en un
constitucionales, aunque fuera
plazo de dos aos, sobre todas las
aceptable como normativa
materias de la competencia
transitoria. Algo distinto sucede,
nacional, es demasiado genrica
como ya dijimos, cuando la norma
para considerar que no cabe
constitucional es autosuficiente, en
efectuar un anlisis caso por caso
el sentido expuesto, pero en este
sobre el cumplimiento por el
supuesto no cabe hablar de
legislador de su obligacin de
omisin legislativa.
legislar.
Por otra parte, si la omisin
Fuera de los supuestos en
legislativa se basa en el
que la Constitucin fija un plazo
incumplimiento de mandatos
para la aprobacin de la legislativas.
legislacin de desarrollo de la
norma constitucional, habr pues
que ponderar los valores e
intereses involucrados y considerar
las circunstancias del caso, para
pronunciarse sobre la eventual
inconstitucionalidad de la
inactividad del rgano legislativo.
Conviene aclarar que no debe
pensarse que el legislador posee
libertad para la determinacin del
momento ms oportuno para la
aprobacin de las leyes que la
Constitucin exige. La propia
nocin de mandato hace patente el
carcter imperativo de la norma en
lo que a su desarrollo legislativo se
refiere, a lo cual se suma la
existencia en nuestro
ordenamiento de un precepto
como la mencionada Disposicin
Transitoria Sexta de la
Constitucin. No obstante, la Sala
Constitucional debe reconocer al
legislador un amplio margen de
apreciacin en la determinacin de
las prioridades legislativas, y tener
en cuenta el contexto de las tareas
 JESS MARA CASAL H. 239
D) Legitimacin activa y
procedimiento
En cuanto a la legitimacin
requerida para la interposicin de
la accin directa de
inconstitucionalidad por omisin,
estimamos que han de manejarse
los mismos criterios de
legitimacin que rigen para la
accin de inconstitucionalidad
contra leyes, pues no encontramos
razn alguna por la cual las
posibilidades de acceso al control
de las omisiones del legislador
deban ser distintas a las del
control de sus actos legislativos.
Mucho menos cuando, como
hemos visto, algunas omisiones
legislativas pueden ser reparadas
mediante la accin de
inconstitucionalidad contra leyes.
Esto implica que la accin directa
contra las omisiones legislativas
posee carcter popular, al ser sta
la legitimacin tradicionalmente
admitida en nuestro pas para el
ejercicio de la accin de
inconstitucionalidad.
A falta de una regulacin
legal sobre el procedimiento
aplicable, puede acudirse
analgicamente a las reglas
procesales relativas a los juicios
de nulidad contra actos de efectos
generales, de acuerdo con los
artculos 112 y siguientes de la
Ley Orgnica de la Corte Suprema
de Justicia, con las adaptaciones
necesarias, sin perjuicio de la
facultad de la Sala Constitucional
de establecer el procedimiento
correspondiente, con base en el
artculo 102 de esta Ley.
E) Sentencia
La sentencia que se dicte
en virtud del ejercicio de la accin
directa contra omisiones
legislativas puede declarar la
existencia de una
inconstitucionalidad por omisin,
absoluta o relativa. El numeral 7
del artculo 336 permite
implcitamente que esta
declaracin vaya acompaada de
una orden de legislar dirigida al
rgano renuente o moroso, y alude
expresamente a la facultad de fijar
el plazo dentro del cual la omisin
debe ser reparada.
De ser necesario, la Sala
Constitucional puede establecer
"los lincamientos de su
correccin", atribucin que ha de
240 LA PROTECCIN DE LA
CONSTITUCIN FRENTE A LAS OMISIONES
LEGISLATIVAS
cuentes en la jurisdiccin
constitucional, deben basarse en la
Constitucin, siendo aqu
precisamente donde estribar su
autoridad, pues el desconocimiento
de las mismas en la ley futura
puede acarrear su
inconstitucionalidad y nulidad.
En algn ordenamiento,
particularmente en la Constitucin
de la Provincia de Ro Negro
(Argentina), se faculta al rgano
ejercer con suma prudencia y
teniendo presente los lmites de la
jurisdiccin constitucional. Esto
significa que la Sala
Constitucional no est facultada
para formular recomendaciones
sobre el contenido de leyes futuras
con base en criterios de
oportunidad ( conveniencia. Sus
recomendaciones o exhortaciones
al legislador, boy fv
judicial para que, en caso de
incumplimiento de la orden judicial
de legislar, integre el orden
normativo en el caso concreto e
incluso fije, si la integracin
normativa no es posible, una
indemnizacin a favor de quien
haya sufrido daos en sus derechos
a causa de la omisin legislativa.
Conviene preguntarse si nuestra
Sala Constitucional ostenta tales
poderes.
Al responder este
interrogante ha de tenerse presente
que en la Provincia de Ro Negro la
accin de inconstitucionalidad por
omisin la interpone quien se sienta
afectado en un derecho individual
o colectivo, no cualquier persona,
lo cual est en consonancia con el
tipo de pronunciamientos que el
rgano judicial competente puede
adoptar. En cambio, el carcter
popular y abstracto que, al menos
hasta la intervencin del legislador,
ha de atribuirse a nuestra accin
directa contra omisiones
legislativas sita la cuestin en
otras coordenadas.
Es obvio que no cabra
admitir un pronunciamiento
indemnizatorio, por ser extrao al
objeto de la accin, ni una
integracin en el caso particular,
dado el carcter abstracto de la
accin. Las reclamaciones
indemnizatorias originadas en
silencios legislativos pueden
hacerse valer, pero segn las reglas
sustantivas y procesales de la
responsabilidad patrimonial del
Estado, y la integracin del orden
normativo en casos concretos
pueden realizarla los jueces al
conocer de acciones de amparo o
incluso en el ejercicio ordinario de
su funcin jurisdiccional, como ya
pusimos de relieve, cuando la
situacin planteada lo permita.
Lo que s podra hacer la
Sala Constitucional es establecer
criterios jurdicos para la inmediata
aplicacin judicial de la norma
constitucional afectada por el
silencio legislativo, cuando el
silencio legislativo conspire de
alguna forma contra su plena
eficacia y la naturaleza de la norma
constitucional lo permita. Estos
criterios slo seran aceptables
cuando se originen en mtodos
jurdicos de interpretacin o
integracin, por lo que la Sala
Constitucional no
 JESS MARA CASAL H. 241
estara autorizada para legislar con
carcter provisional. Se tratara,
simplemente, de que pueda
facilitar la operatividad de los
preceptos constitucionales no
desarrollados, como lo hizo
nuestra Corte Suprema de Justicia
para vitalizar el amparo
constitucional y lo ha hecho la
Sala Constitucional en algunas
materias, tarea que no resulta
extraa, como antes apuntamos, a
otros sistemas de justicia
constitucional.
V. REFLEXIN FINAL
Esperamos haber puesto de
relieve la significacin de las
cuestiones jurdicas envueltas en
el control de constitucionalidad de
las omisiones legislativas, y la
variedad de reacciones defensivas
del organismo constitucional ante
las vulneraciones o amenazas a
sus preceptos derivadas no de la
accin sino de la inactividad del
legislador.
El estudio de la materia
tratada indica que la articulacin de
un sistema eficiente de proteccin
de la Constitucin ante las
omisiones legislativas, que a la vez
sea respetuoso del reparto
constitucional de las funciones
pblicas y del principio
democrtico, exige de los jueces
firmeza en el aseguramiento de la
fuerza normativa de la
Constitucin, as como conciencia
de los lmites de sus poderes y una
prudente aplicacin de los mismos.
Del lado del legislador, es
necesaria una cierta diligencia en el
cumplimiento de sus tareas
legislativas, y el acatamiento de la
intimacin a legislar que provenga
del Tribunal Supremo de Justicia,
pues ante una situacin
generalizada de pasividad del
legislador se corre el riesgo bien de
restar virtualidad jurdica a la
accin de inconstitucionalidad por
omisin, bien de propiciar un
deslizamiento de las instancias
judiciales hacia espacios extraos sus competencias.
al mbito natural de ejercicio de
 * y

Cosa juzgada y efecto vinculante

en la justicia constitucional
I. INTRODUCCIN

El presente trabajo se inscribe dentro de la temtica de los efectos de las

sentencias constitucionales, es decir, de las dictadas en procesos de naturaleza
constitucional. Se pretende exponer la clasificacin general del Derecho Procesal
Constitucional sobre esta materia, para luego analizar sus componentes, con miras a
lograr su adecuado uso. Dentro del extenso y complejo captulo de la jurisdiccin
constitucional relativo a los efectos de sus pronunciamientos, se examinarn
solamente las categoras fundamentales manejadas por la legislacin y
jurisprudencia comparadas, haciendo nfasis en el tratamiento que han de recibir en
el sistema venezolano de justicia constitucional, para lo cual se tendr en cuenta la
jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Se estudiar, pues, la cosa juzgada, el efecto vinculante y la fuerza de ley o
eficacia general como manifestaciones de las potencialidades jurdicas de las
sentencias constitucionales, haciendo hincapi en las dos primeras, por las razones
que luego se indicarn. Ello permitir poner de relieve la riqueza dogmtica que
rodea la consideracin de estos asuntos y, a la vez, la estrecha conexin entre la
Constitucin como norma jurdica suprema y la misin que debe cumplir en una
Democracia, por un lado, y el significado que ha de reconocerse a conceptos
tradicionales del Derecho Procesal Civil o propios de la jurisdiccin constitucional,
por otro lado.
Desde esta perspectiva, se subrayarn las peculiaridades de la cosa juzgada
en la jurisdiccin constitucional, sobre todo en los procesos de control normativo, y
se intentar precisar el alcance de la fuerza vinculante de la jurisprudencia
constitucional, todo lo cual es capital para conjugar en este mbito del Derecho los
imperativos de la seguridad jurdica con la apertura de la Constitucin a las
cambiantes exigencias de la realidad poltica y social.
246 COSA JUZGADA Y EFECTO VINCULANTE EN LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
II. LOS EFECTOS DE LAS
SENTENCIAS
CONSTITUCIONALES
La determinacin de los
efectos de las sentencias
constitucionales ha dado lugar a
innumerables controversias, hasta
el punto de ser cuestionada la
aplicabilidad en este mbito de las
categoras ordinarias del Derecho
Procesal.
El tratamiento de este tema
en el Derecho y en la doctrina
comparada no es en modo alguno
uniforme, lo que complica su
anlisis y exposicin. As, en
algunos sistemas la jurisprudencia
tiende a comprender los principales
efectos de las sentencias
constitucionales bajo el concepto
de la cosa juzgada, como se
observa en los pronunciamientos
de la Corte Constitucional
colombiana1, lo cual tambin ha
ocurrido, en parte, hasta fecha
reciente en Venezuela, mientras
que en otros se distingue entre el
efecto vinculante, la cosa juzgada y
la fuerza de ley o eficacia general .
Juega asimismo un papel relevante
en esta materia la nocin de
precedente constitucional, que ha
sido utilizada en distintos
ordenamientos, incluso en pases
con tradicin jurdica romano-
cannica (civil law).
La dificultad se agrava si
consideramos la heterogeneidad de
los procesos constitucionales cuyas
sentencias son objeto de estudio,
desde la ptica de sus efectos, pues
no son idnticos los problemas que
suscita la determinacin de la
eficacia de las sentencias de
amparo a los que generan los fallos
dictados en procesos de control de
constitucionalidad de leyes u otras
normas de igual rango.
No obstante, intentaremos
esbozar, sin nimo de
exhaustividad, los principales
efectos de las sentencias dictadas
por los Tribunales o Salas
Constitucionales, u otros rganos
jurisdiccionales competentes para
emitir la ltima palabra en la
interpretacin de la Constitucin.
Ello con el objeto de precisar la
eficacia especfica de los fallos
constitucionales comprendida bajo
las categoras del efecto vinculante
y de la cosa juzgada.
La eficacia natural de toda
sentencia consiste, siguiendo a
Calamandrei, en declarar
oficialmente la certeza del derecho
incierto o controvertido, y en
1 C/r. Lpez Medina, Diego, E
Derecho de los jueces, Bogot, Legis,
2000, pp. 14 y ss.
2 En relacin con esta distincin cfr.
Benda/Klein, Lehrbuch des..., pp.
500 y ss.; Caamao, Francisco y
otros, Jurisdiccin y procesos
constitucionales, Madrid,
McGraw-Hill, 1997, pp. 141 y ss.
JESS MARA CASAL H. 247
llevar esa declaracin a su
realizacin concreta3. En lo que
atae a las sentencias
constitucionales, ello se traduce en
la declaracin de certeza sobre la
conformidad con la Constitucin
de la ley impugnada o cuestionada,
en el mbito de los procesos de
control de la constitucionalidad, o
sobre la vulneracin de algn
derecho fundamental por actos u
omisiones, si se trata de un amparo
constitucional, y as sucesivamente
segn el proceso incoado. Tal
declaracin lleva aparejadas
consecuencias aplicativas que
varan en funcin del objeto del
proceso.
Esa declaracin de la
certeza del derecho incierto o
controvertido ostenta ciertas
peculiaridades en la jurisdiccin
constitucional, sobre todo en lo
relativo a su mutabilidad en los
procesos de control de la
constitucionalidad de las leyes,
pero dicha construccin dogmtica
sirve de punto de partida para la
determinacin de las consecuencias
de los fallos constitucionales. En
algunos supuestos la declaracin de
certeza sobre la constitucionalidad
o inconsti-tucionalidad de una
disposicin legal, o sobre la
vulneracin de un derecho
fundamental, acarrear la anulacin
de la disposicin, mientras que en
otros desembocar en su
desaplicacin o en una sentencia
interpretativa o aditiva, o en un
mandato de restablecimiento del
derecho constitucional vulnerado.
La declaratoria de la nulidad del
precepto legal impugnado tendr
una eficacia pro futuro (ex nunc) o
retroactiva (ex tune), sin perjuicio
de la eventual postergacin de los
efectos anulatorios, en los sistemas
en que ello se admite.
Esta diversidad de
pronunciamientos puede ser
248 COSA JUZGADA Y EFECTO
VINCULANTE EN LA JUSTICIA
sometida a distintas
clasificaciones, segn el criterio
que se emplee. Cabe
diferenciarlos, por ejemplo, en
funcin de sus efectos en el
tiempo; o del contenido de la
decisin, siguiendo categoras
generales (sentencia declarativa,
constitutiva o de condena) o espe-
cficas del Derecho Procesal
Constitucional (sentencias
anulatorias, interpretativas, de
mera inconstitucionalidad, etc.).
Pero en el Derecho Procesal
Constitucional a menudo se utiliza,
particularmente en relacin con los
procesos de control normativo, una
distincin no del todo homognea
que atiende a las principales
implicaciones de las sentencias
constitucionales sobre los rganos
jurisdiccionales, los dems rganos
3 Calamandrei, Piero, Instituciones de
Derecho Procesal Civil, Buenos
Aires, EJEA, 1973, Vol. I, pp. 139
y ss.
CONSTITUCIONAL
del Poder Pblico y los
particulares. Se trata de la
diferenciacin entre la cosa
juzgada, el efecto vinculante y la
fuerza de ley o eficacia general. A
ella aludiremos a continuacin,
sin perder de vista que lo
primordial de las sentencias
constitucionales reside en el
mandato o consecuencia jurdica
que establecen, cuyo alcance y
completa virtualidad, sin
embargo, depende de la
concurrencia de los efectos que
examinaremos.
1. LA COSA JUZGADA
La cosa juzgada, importa
aclararlo desde ahora, no es, en
nuestra opinin, el nico ni
tampoco necesariamente el
principal efecto de las sentencias
constitucionales, aunque s puede
ser una condicin para que el fallo
constitucional confirme su
eficacia. El estudio del Derecho
comparado en esta materia indica
que junto a la cosa juzgada, que
no siempre es aceptada como
categora vlida para los procesos
constitucionales, especialmente
para los que conducen al control
de constitucionalidad de normas
legales, se atribuye a dichas
sentencias otros efectos
relevantes, adosados al contenido
del fallo.
Convine sealar, en orden
a la distincin entre los diversos
efectos de las sentencias
constitucionales, que la
virtualidad jurdica especfica de
la cosa juzgada es la de
representar un impedimento para
la introduccin de un nuevo
recurso o la prosecucin de un
nuevo proceso en relacin con el
mismo litigio o caso previamente
resuelto (identidad de partes, de
objeto y de causa petendi). En lo
que atae a la cosa juzgada
material, ello supone la
articulacin de mecanismos
procesales que permitan hacer
valer la fuerza obstativa que le es
propia, entre los que se destaca la
excepcin de cosa juzgada
(exceptio rei iudicatae).
De acuerdo con la Teora
General del Proceso Civil, en la
cosa juzgada reside el efecto
principal (y normal) de la
sentencia y del proceso mismo.
As, Couture sostuvo que "La
sentencia tiene como efecto
fundamental la produccin de la
cosa juzgada"4.
4 Couture, Eduardo, Fundamentos
del Derecho Procesal Civil,
Buenos Aires, Depalma, 1981,
p.327.
JESS MAMA CASAL H. 249
En igual direccin apunta
la extendida opinin de restar
significacin a la eficacia de las
sentencias definitivas pero no
firmes, por ser an susceptibles de
impugnacin, y de vincular
estrechamente la nocin de cosa
juzgada y la inmutabilidad o
inimpugnabilidad que comporta,
con la de imperatividad o carcter
obligatorio de la sentencia para las
partes, como efecto esencial del
pronunciamiento judicial. Para
Chiovenda "La sentencia
sometida a recurso...no existe
como declaracin de derecho: no
es ms que un elemento de una
posible declaracin"5, y Carnelutti
identificaba la imperatividad del
fallo con el concepto de cosa
juzgada material6.
Esta visin resulta
perfectamente explicable en la
esfera del proceso civil, pues la
pendencia indefinida de recursos
contra una sentencia de mrito, o
la posibilidad de revisar en un
proceso futuro lo resuelto en un
juicio mediante sentencia
definitivamente firme, privara al
proceso de la funcin pacificadora
o componedora de conflictos
subjetivos que, junto a la justicia,
le es esencial. Sin la posibilidad
de someter el debate y
controversia judicial sobre un
conflicto de derechos o intereses a
la preclusin de la va recursiva y
a una resolucin definitiva, el
proceso civil no es capaz de
cumplir los fines que lo justifican,
ello sin perjuicio de los supuestos
excepcionales en que puede ser
enervada la fuerza de la cosa
juzgada. De ah que la res
iudicata o litigio juzgado, que
segn el conocido aforismo latino
pro veritate habetur, arrope bajo
su manto los efectos
fundamentales de la sentencia.
Con todo, algunos procesalistas
han advertido que la cosa juzgada
es la inmutabilidad del mandato
que nace de una sentencia7, siendo
este mandato ms un presupuesto
que un efecto de aqulla.
De cualquier modo, los
postulados dogmticos del
proceso civil, relativos a la
eficacia de la sentencia, no se
corresponden completamente con
la naturaleza y fines de los
procesos constitucionales y de la
jurisdiccin constitucional en un
aspecto capital: el punto de
equilibrio entre las exigencias de
la seguridad jurdica y las de la
justicia u otros valores colectivos
contrapuestos. Los objetivos de
seguridad o certeza jurdica no
son ajenos a los procesos
5 Chiovenda, Giuseppe, Instituciones
de Derecho Procesal Civil, Madrid,
Ed. Revista de Derecho Privado,
1954, T. III, p. 372.
6 Carnelutti, Francisco, Sistema de
Derecho Procesal Civil, Buenos
Aires, UTEHA, 1944, T. I, pp. 321
y ss.
7 Liebman, Enrico, Manual de
Derecho Procesal Civil, Buenos Aires,
EJEA, 1980, pp. 569 y ss.
250 COSA JUZGADA Y EFECTO
VINCULANTE EN LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
constitucionales, sobre todo a
aquellos que se vinculan con el
concepto de litis, como el juicio
de amparo, por cuanto en stos
puede ser relevante cerrar la
controversia intersubjetiva
existente, pero en tales procesos
converge una finalidad pblica
que frecuentemente se superpone
a los otros intereses involucrados:
la garanta de la supremaca y
funcionalidad de la Constitucin.
Particularmente, en los
procesos de control normativo la
doctrina y jurisprudencia
constitucional comparada
procuran dejar abierta la
posibilidad de reconsideracin de
los criterios interpretativos de la
Constitucin previamente
sostenidos, de modo que la lnea
divisoria entre la
constitucionalidad y la
inconstitucionalidad no es
definitiva ni del todo rgida.
Incluso, en la doctrina espaola
algunos han acuado, a partir de
datos de Derecho positivo
presentes en muchos otros
ordenamientos jurdicos
(renovacin peridica del Tribunal
Constitucional -u rgano
equivalente- y publicidad de los
votos particulares), un "principio
de reversibilidad de los
pronunciamientos
constitucionales"8, que dara una
particular ductilidad a la cosa
juzgada, si es que algo queda de
ella para los defensores de tal
principio. Con base en estas
consideraciones, algunos autores
niegan incluso la aplicabilidad de
la categora de la cosa juzgada a
las sentencias desestimatorias de
acciones o cuestiones de inconsti-
tucionalidad9.
2. EL EFECTO VINCULANTE
El efecto vinculante de las
sentencias dictadas por los
Tribunales Constitucionales u
otras mximas instancias
encargadas de ejercer la
jurisdiccin constitucional se
encuentra reconocido en la
regulacin de algunos sistemas de
justicia constitucional. Lo
contempla la Ley del Tribunal
Constitucional Federal alemn en
su artculo 31.1, al disponer que
las decisiones de este Tribunal
"vinculan" a los rganos
constitucionales de la Federacin
y de los Estados as como a todos
los tribunales y autoridades
administrativas. Este efecto
vinculante (Bindungs<wirkung)
consiste en la obligacin de
respetar y acatar lo establecido en
las sentencias dictadas en los
procesos consti-
8 Rubio Llrente,
Francisco/Jimnez Campo, Javier, op.
cit, p. 84.
8 Marn Pageo, Encarnacin, La
cuestin de inconstitucionalidad
en el proceso civil, Madrid,
Civitas, 1990, pp. 312 y ss.
JESS MARI'A CASAL H. 251
tucionales, lo cual comprende no
slo la observancia del mandato
que tales decisiones puedan
dirigir a alguna autoridad, sino
tambin el sometimiento de todos
los organismos pblicos a las
consecuencias jurdicas del
pronunciamiento.
La primera singularidad
que la doctrina alemana reconoce
a este efecto vinculante frente a
las consecuencias propias de la
cosa juzgada, concepto que
tambin es aplicado, con matices,
a las sentencias del Tribunal
Constitucional Federal, estriba en
su alcance general, que
sobrepasara los lmites subjetivos
de la res iudicata. Adems, la
jurisprudencia de ese Tribunal ha
sostenido reiteradamente que el
carcter vinculante de sus
decisiones abarca tanto el
dispositivo del fallo -contentivo
de la anulacin del precepto, del
mandato de restablecimiento del
derecho o de otra consecuencia
propia de los procesos
constitucionales-, como las
razones principales que lo
fundamentan (tragende Grande),
concernientes a la interpretacin
constitucional. Este alcance
general de sus pronunciamientos
frente a los jueces se justifica
invocando el papel institucional
del Tribunal Constitucional como
mximo intrprete y guardin
supremo de la Constitucin10.
De este modo, se adopta
una regla similar a la del
precedente judicial {stare
decisis), siendo vinculante para
los otros tribunales la ratio
decidendi de las sentencias
constitucionales. Esta
manifestacin del efecto
vinculante no es, sin embargo,
rgida, pues los tribunales
ordinarios, adems de poder
diferenciar entre las razones
fundamentales del fallo y las que
no lo son, y de distinguir el caso
del cual conocen del que se
encuentra cubierto por el
precedente, estn facultados para
plantear ante el Tribunal
Constitucional una cuestin de
inconstitucionalidad en relacin
con la misma ley o precepto ya
declarado compatible con la
Constitucin, en los supuestos que
luego veremos, siempre que
cumplan con el deber de justificar
suficientemente su apartamiento
del precedente, que no pueden
ignorar11.
Algo parecido ocurre en
Espaa, donde la Ley Orgnica
del Poder Judicial prev que todos
los jueces y tribunales
interpretarn las leyes y
reglamentos "segn los preceptos
y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de
los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo
tipo de procesos" (art. 5.1). En
igual sentido apuntaba ya,
10 C/r. Benda/Klein, op, cit., pp. 511 y ss.
y ss.; Schlaich, Klaus, op. cit., pp. 326 11 dem.
252 COSA JUZGADA Y EFECTO vinculantes de las sentencias
VINCULANTE EN LA JUSTICIA
constitucionales. La Constitucin
CONSTITUCIONAL
se limita a prever, en su artculo
136, la eficacia inmediata, desde
su publicacin, de las sentencias
aunque slo en relacin con los
que declaren la ilegitimidad
procesos de control normativo, el
constitucional de una norma legal,
artculo 38.1 de la Ley Orgnica
lo cual se traduce, en
del Tribunal Constitucional, al
concordancia con su artculo 137
vincular a todos los poderes
que no admite recurso alguno
pblicos a las sentencias recadas
contra las decisiones de la Corte
en procedimientos de control de la
Constitucional-, en la obligacin
constitucionalidad de las leyes, lo
de acatar el fallo. Se estima que,
cual es considerado una expresin
en los dems supuestos, las
del "efecto vinculante" que
sentencias de la Corte
estamos examinando, no de la
Constitucional ostentan el valor
cosa juzgada, tambin
de precedente persuasivo, al igual
mencionada en esta disposicin12.
que los pronunciamientos de la
El artculo 164.1 de la
Corte de Casacin13.
Constitucin espaola brinda
respaldo, por lo dems, a ese El efecto vinculante de la
particular efecto. jurisprudencia constitucional
tambin se contempla en Costa
En Italia, en cambio, no
Rica, en la Ley de la Jurisdiccin
existe una previsin
Constitucional (art. 13), y en la
constitucional o legislativa de
Constitucin venezolana (art.
ndole general sobre los efectos
335). En Argentina, pese a que la
legislacin federal atribuye jurisdiccin constitucional, Buenos
Aires, ED1AR, 1987, pp. 273-274.
efectos limitados o inter-partes a 15 Sages, Nstor R, La
las decisiones de la Corte interpretacin..., pp. 226-227.
Suprema de Justicia de la Nacin, 16 Lpez Medina, Diego, op. cu., pp. 11
y ss.
Bidart Campos ha sostenido que
la jurisprudencia constitucional de
la Corte Suprema de Justicia debe
ser observada por todos los
tribunales del pas, conclusin que
apoya en la necesidad de
preservar la uniformidad en la
interpretacin de la Constitucin
y de respetar la igualdad entre los
justiciables14. Sages, por su
parte, se ha referido a la doctrina
de la eficacia vinculante, aunque
condicionada, de las sentencias de
la Corte Suprema de Justicia . En
Colombia, la jurisprudencia ha
evolucionado en el sentido de
admitir la fuerza (relativa) del
precedente constitucional1".

12 Caamao, Francisco y otros, op. cit.,

pp. 150 y ss.
13 Pizzorusso, Alessandro, Lecciones..,
pp. 403 y ss.
14 Bidart Campos, G., La interpretacin
y el control constitucionales en la
 JESS MARA CASAL H. 253
3. LA FUERZA DE LEY
Algunos ordenamientos
otorgan a las sentencias dictadas
en ejercicio del control de
constitucionalidad de las leyes
una "fuerza de ley" o "eficacia
general". As lo establece, en
Alemania, el artculo 31.2 de la
Ley del Tribunal Constitucional
Federal, el cual atribuye "fuerza
de ley" (Gesetzeskraft) a las
decisiones de ese Tribunal que se
pronuncien sobre la
constitucionalidad o estara amparada por el "efecto
inconstitucionalidad de una ley.
Esta previsin responde a razones
histricas, las cuales se remontan
a la fuerza de ley federal o de ley
constitucional que se confera a
los pronunciamientos de los altos
Tribunales que diriman
conflictos entre la Federacin y
los Estados, o entre el monarca y
los sectores representados en el
parlamento. Se estima que la
significacin actual del artculo
31.2 se circunscribe a extender a
los particulares, y no slo a los
tribunales y dems rganos del
Poder Pblico, la eficacia de tales
decisiones, y a la obligacin de
publicar en el boletn o gaceta
oficial la parte resolutiva de la
sentencia17.
En el Derecho espaol, la
"fuerza de ley" a que nos
referimos ha sido relacionada con
la eficacia general o erga omnes
de los pronunciamientos
constitucionales, que en parte no
vinculante", pues ste se referira
a los tribunales y dems rganos
del Poder Pblico, no a los
particulares. Sin embargo, el
criterio de distincin no residira
aqu, ya que se considera que el
respeto por los particulares de las
sentencias del Tribunal
Constitucional, o de cualquier
otra decisin jurisdiccional, viene
impuesto por la Constitucin
misma. La especificidad de esta otra ley. Adems, la
eficacia general se contraera, fundamentacin jurdica recogida
segn algunos, a reconocer una en la sentencia que anula la
fuerza especial, semejante a la de disposicin legal es, por
la ley aunque de signo contrario, a definicin, de naturaleza
las sentencias que anulan un constitucional.
precepto legal por su
18
En suma, dejando de lado
inconstitucionalidad . Esta
la previsin sobre la necesaria
afirmacin resulta ms que
publicacin oficial de las
discutible, teniendo en cuenta que
sentencias correspondientes,
estas sentencias no ostentan el
como sucede en Espaa, o del
rango y valor de una ley, pues de
ser as se generara la errnea idea
17 Cfr. Schlaich, op. cit., pp. 332 y ss.
de que podran ser derogadas por
18 Caamao, op. cit., p. 153.
254 COSA JUZGADA Y EFECTO fuerza de ley o la eficacia general
VINCULANTE EN LA JUSTICIA
aada una consecuencia relevante
CONSTITUCIONAL
no comprendida ya en el efecto
vinculante arriba examinado.

dispositivo del fallo, segn prev

el Derecho alemn, lo cual es III. LA COSA JUZGADA EN
simplemente una obligacin LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES
impuesta legal o
constitucionalmente por razones
de seguridad jurdica, y aparte de 1. PECULIARIDADES DE LA COSA
la extensin de la obligatoriedad JUZGADA CONSTITUCIONAL
de las sentencias respectivas a los
particulares, no parece que la Posteriormente nos
referiremos a las manifestaciones
concretas de la ductilidad de la
cosa juzgada en la jurisdiccin
constitucional, de las cuales slo
algunas son fcilmente
subsumibles en los moldes
clsicos de tal concepto, pero
antes es preciso poner de relieve
las razones fundamentales que
justificaran esa flexibilidad o
dinamismo en una materia que
pareciera predicar rigidez y
permanencia.
En primer trmino,
conviene tener presente los fines
propios de la jurisdiccin
constitucional y, en especial, del
control de la constitucionalidad de
las leyes. Este control va dirigido
a preservar la supremaca de la
Constitucin, antes que a cerrar o
resolver de manera definitiva un
conflicto intersubjetivo. Aun en el
mbito del control difuso de la
constitucionalidad, en aquellos
sistemas difusos o mixtos de
jurisdiccin constitucional, o de la
cuestin de inconstitucionalidad,
en los que la determinacin de la
compatibilidad de una norma
legal con la Constitucin se
produce a partir de un litigio
concreto, como paso previo para
su resolucin, el control de
constitucionalidad conserva una
autonoma de fin frente al que es
inherente al proceso en que la
sentencia es dictada. En el control
de la constitucionalidad, las
exigencias de la seguridad jurdica
ostentan una intensidad menor a
la que es caracterstica de los
procesos ordinarios, ya que
prevalece el inters en
salvaguardar la Constitucin, con
todo lo que ello implica.
Aqu reside la segunda
explicacin de las singularidades
de la cosa juzgada en materia
constitucional: si la Constitucin
es un orden abierto de reglas y
 JESS MARA CASAL H. 255
principios, un marco de
posibilidades, un cauce por el
cual discurre el proceso poltico
democrtico, que pretende
encauzarlo de manera duradera a
pesar del carcter cambiante de la
realidad subyacente y de las
demandas sociales, es obvio que
las sentencias proferidas en los
procesos constitucionales no
pueden poseer una rigidez ni
producir un efecto que conspire
contra la adaptabilidad y una disputa entre potestades e
dinamismo de la Constitucin.
En relacin con esta
especificidad de la jurisdiccin
constitucional es preciso dejar
parcialmente a salvo, sin
embargo, procesos
constitucionales como el amparo,
en los cuales los requerimientos
de la seguridad jurdica no son
tan distantes de los propios del
proceso civil. Ciertamente, en el
proceso de amparo, junto al
propsito de garantizar un
derecho fundamental, se
encuentran intereses subjetivos
que reclaman una solucin del
conflicto jurdico-consti-tucional.
No obstante, la cosa juzgada en
estos supuestos ofrece algunas
peculiaridades, como luego
veremos, y en ningn caso
acarrea una petrificacin de la
interpretacin constitucional que
sirvi de fundamento a la
sentencia. Los conflictos
constitucionales entre entidades
pblicas se contraen igualmente a
intereses concretos, que debe ser
zanjada.
2. COSA JUZGADA Y PROCESOS
CONSTITUCIONALES
Sin llegar a negar la
existencia de la cosa juzgada en
los procesos constitucionales, es
indudable que la cosa juzgada
constitucional (giudicato
costituzionale) se distingue de la
que rige en otros procesos. formal. En los sistemas que
autorizan a los jueces ordinarios
En los procesos
para conocer de tales procesos o
constitucionales, la posibilidad de
para ejercer el control (difuso) de
revisar a travs de recursos lo
constitucionalidad de las leyes, el
decidido mediante sentencia
agotamiento o la falta de
resulta frecuentemente descartada
interposicin de los recursos
por el rango del rgano
disponibles produce el mismo
jurisdiccional que la emite, cuyos
efecto, sin perjuicio de los
pronunciamientos no son
poderes extraordinarios de
impugnables. Esta sola
revisin de sentencias que ostente
circunstancia se corresponde con
la mxima instancia de la justicia
una de las vertientes del concepto
constitucional.
bajo examen: la cosa juzgada
256 J
COSA E
JUZGADA Y
EFECTO
VINCULANT
E EN LA
JUSTICIA
CONSTITUCI
ONAL
MARA
CASAL H.
257
 Las dificultades comienzan una norma legal relevante para la
al examinar las implicaciones de la resolucin de un caso concreto.
cosa juzgada material en la La accin directa de
jurisdiccin constitucional. El inconstitucionalidad existe
tratamiento adecuado de esta tambin en sistemas mixtos o
cuestin obliga a distinguir entre integrales de jurisdiccin
los siguientes procesos: constitucional, como el
venezolano.

A) La accin directa y la cuestin La aceptacin rigurosa de

de inconstitucionalidad
En sistemas de control
concentrado de la
constitucionalidad, erigidos sobre
la base del modelo austraco, los
procesos constitucionales de
control normativo son, por lo
general y principalmente, dos: la
accin directa de
inconstitucionalidad de las leyes,
que permite impugnar ante el
Tribunal Constitucional la ley
considerada contraria a la
Constitucin, y la cuestin de
inconstitucionalidad, en virtud de
la cual los jueces deben someter a
la consideracin de tal Tribunal la
posible inconstitucionalidad de
una cosa juzgada material en tales
procesos impedira replantear
ulteriormente el asunto decidido,
en cuanto concierne a la
constitucionalidad o
inconstitucionalidad del precepto
impugnado19. Ms an si se
piensa que el carcter objetivo de
tales procesos de control
normativo determina que pierdan
relevancia los lmites subjetivos
de la cosa juzgada20. La ley
declarada constitucional lo sera
de manera absolutamente
definitiva,
19 Esta concepcin se ve reflejada en un
dictamen de nuestra Procuradura
General de la
 Repblica: "La sentencia de sin perjuicio de su eventual
inconstitucionalidad, como toda
sentencia judicial, produce
contradiccin con normas
cosa juzgada. La que se obtenga en la constitucionales que se
jurisdiccin objetiva, ya sea introduzcan con posterioridad, de
estimatoria o desestimatoria,
acuerdo con los procedimientos
produce siempre efectos erga omnes.
De este principio se desprenden de revisin de la Constitucin
consecuencias de gran (inconstitucionalidad
inters prctico como la de
sobrevenida). Asimismo, la decla-
irrevocabilidad. Cuando la Corte
Federal declara sin lugar el racin de la inconstitucionalidad
recurso por no contener el acto estatal de una ley determinara no slo su
impugnado los vicios denunciados,
anulacin, sino adems una
esa decisin no
podr ser revisada por gozar de las prohibicin permanente para el
caractersticas de toda sentencia que legislador futuro, que no podra
produce cosa juzgada:
reeditar la ley censurada, en
la indiscutibilidad y la inmutabilidad.
Para el caso de que la Corte Federal virtud de la cosa juzgada material
haya declarado sin lugar un recurso de ya recada.
inconstitucionalidad y sin embargo se
le vuelve a impugnar por las mismas Pero las singularidades de
razones y con apoyo de las mismas la jurisdiccin constitucional, y
disposiciones constitucionales, la
las funciones que la Constitucin
Corte deber aplicar de oficio su
anterior sentencia o decidir la debe cumplir, no admiten tal
excepcin de cosa juzgada opuesta congelamiento de la
por el Procurador de la Nacin".
interpretacin constitucional y de
Doctrina PGR, 1963, Caracas, 1964,
pp. 199 y ss. los mrgenes de actuacin del
20 Es la opinin de Benda y Klein, op. legislador. De ah que en los
cit., p. 504- supuestos sealados la doctrina o
jurisprudencia constitucionales
admitan una exibilizacin de los
efectos de las sentencias que se
aparta de los moldes clsicos de la aviene con los lmites objetivos
cosa juzgada. Tal vez ello explica propios de la cosa juzgada. Los
que, con frecuencia, la posibilidad problemas se suscitan al precisar
de replantear judicialmente la incidencia de estas sentencias
problemas relativos a la sobre la actuacin futura del
compatibilidad con la Constitucin legislador, en lo concerniente a la
de normas legales sea examinada posible reiteracin de la norma
desde la ptica de los efectos censurada por inconstitucional.
vinculantes de las sentencias
Al respecto no existe en la
constitucionales, antes que bajo la
doctrina y jurisprudencia una
categora de la cosa juzgada.
solucin unnime. Para algunos
Conviene analizar los ello sera siempre un ilcito
alcances de los fallos constitucional . Otros opinan que
constitucionales, para apreciar la la sentencia declaratoria de la
flexibilizacin mencionada, inconstitucionalidad de una ley no
comenzando por las sentencias impide al legislador sancionar otra
estimatorias de la ley de igual contenido, siempre
inconstitucionalidad de una norma que no pretenda abarcar las
legal. Suele considerarse que lo relaciones o situaciones cubiertas
resuelto por una sentencia por el previo fallo anulatorio, es
declaratoria de la
inconstitucionalidad de una ley no
se extiende a disposiciones
anlogas contenidas en otros 21 Rubio Llrente/Jimnez Campo,
op. cit., p. 76.
instrumentos legales, lo cual se
258 COSA JUZGADA Y EFECTO decir, siempre que sus efectos sean
VINCULANTE EN LA JUSTICIA
hacia el futuro. La ley reproductiva
CONSTITUCIONAL
de la anterior nacera bajo la
amenaza de ser declarada
inconstitucional por adolecer de los
mismos vicios que su predecesora,
y la mxima instancia de la
jurisdiccin constitucional, o los
jueces competentes para el
eventual planteamiento de la
cuestin de inconstitucionalidad,
podran estar relativamente
vinculados por el precedente, pero
no operara la cosa juzgada
(material) , la cual dara lugar a
pensar en formas de ejecucin de
la sentencia ya dictada, sin la
necesaria apertura de un nuevo
proceso. Para justificar la
inexistencia de una prohibicin de
reiteracin de la norma declarada
inconstitucional, se apela a la
necesidad de evitar una parlisis en
la evolucin jurdica y a la libertad
de configuracin normativa del
legislador23.
Esta problemtica parece no
admitir respuestas dogmticas. La
reproduccin de la ley declarada
inconstitucional ha de considerarse
en principio ilcita, por aadir al
vicio de inconstitucionalidad antes
advertido el desacato a un
pronunciamiento del rgano
supremo de la justicia
constitucional. Pero tal
reproduccin puede considerarse
aceptable cuando ha ocurrido un
cambio en las circunstancias
imperantes, en el contexto
normativo, o en las concepciones
jurdicas predominantes. Tampoco
cabe descartar una rectificacin de
la jurisprudencia previamente
establecida, ligada a una alteracin
en la composicin del tribunal
competente. El legislador puede
provocar la revisin del criterio
antes sustentado por la jurisdiccin
constitucional, y sta tendr la
ltima palabra.
En lo que atae a las
sentencias desestimatorias,
tampoco se extienden a normas
similares previstas en otros textos
legales . En lo que respecta a la
modificabilidad del criterio
establecido en relacin con la
constitucionalidad del precepto
examinado, se suele admitir, a
veces en virtud de texto legal
expreso, o invocando los lmites
temporales de la cosa juzgada o la
ausencia de
22 Vid. la resea de esta posicin, muy
ditundida en la doctrina italiana, en
Zagrebelsky, G., La giustizia..., pp.
327 y ss.; as como la tesis del autor
sobre esta cuestin.
23 Respecto de la admisibilidad de la
reiteracin del precepto declarado
inconstitucional ha existido una
divergencia entre las Salas del
Tribunal Constitucional Federal
alemn, vid. Schlaich, op. cit., pp. 324
y ss.
24 Vid. la sentencia de la Sala Poltico-
Administrativa de la extinta Corte
Suprema de Justicia del 12 de
diciembre de 1963, y los comentarios
de Brewer-Caras, Alian, en
Instituciones Polticas y teniendo en cuenta, entre otras
Constitucionales (Justicia
Constitucional), T. VI, pp. 306 y ss.
JESS MARA CASAL H. 259
la misma, el replanteamiento de su
posible incompatibilidad con la
Constitucin. Como la
impugnacin directa de las leyes se
encuentra sujeta en algunos de los
sistemas a plazos breves de
caducidad, la nueva consideracin
de la compatibilidad de la norma
legal con la Constitucin puede
producirse a travs de la elevacin
por algn juez de una cuestin de
inconstitucionalidad en relacin
con el mismo precepto ya
declarado constitucional con
ocasin de una accin directa, lo
cual es generalmente aceptado,
razones, las diferencias entre el
control normativo directo y el que
se ejerce incidentalmente, bajo el
influjo del caso en que la cuestin
se plantea. En algunos sistemas se
permite incluso la interposicin de
una nueva accin directa basada en
los mismos argumentos antes
rechazados, o la elevacin por otro
juez, en la misma causa (juez de
alzada, p. ej.) o en una distinta, de
una cuestin de
inconstitucionalidad en relacin
con el precepto ya impugnado o
cuestionado y con base en razones
semejantes .
Lo expuesto denota una
importante matizacin, cuando no
un abandono, de los efectos
inherentes a la cosa juzgada
material. Algunos de los signos de
ductilidad de las sentencias
constitucionales puestos de relieve
podran ser explicados a partir de
tal categora, pues la inmutabilidad
que es propia de la cosa juzgada,
en su vertiente material, cedera
ante un cambio de las circuns-
tancias fcticas imperantes al
momento de dictar la sentencia que
adquiri firmeza. Pero en otros
aspectos tal ductilidad va ms all
de lo permitido por dicho
concepto, como ocurre con las
sentencias desestimatorias de la
260 COSA JUZGADA Y EFECTO
inconstitucionalidad, cuando se
permite sin limitaciones un nuevo
examen de la validez
constitucional de la ley, o cuando
ello es posible si ha ocurrido una
variacin no en los hechos, sino en
las ideas jurdicas o sociales
prevalecientes. Adems, aun en los
supuestos en que el
rcplanteamiento de una accin o
cuestin de inconstitucionalidad
referida a la misma ley y a
idnticos preceptos
constitucionales se supedita a la
presentacin de otros argumentos,
su admisin rompe con los moldes
de la cosa juzgada, pues sta no
resulta enervada por un
25 Cfr. el artculo 87 de la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional de Costa
Rica, segn el cual las sentencias
desestimatorias de la
inconstitucionalidad no producen cosa
juzgada. Vid., igualmente, Hernndez
Valle, Rubn, op. cit., pp. 388 y ss.; y,
en la doctrina italiana, Zagrebelsky,
La giustizia..., pp. 255 y ss.
VINCULANTE EN LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
acarrear su nulidad, y slo podr
tener alcance general con arreglo
al principio de stare decisis, o en
simple cambio en la virtud de la posicin institucional
argumentacin del accionante, si del rgano que lo dicte.
se mantiene la identidad de
Si el planteamiento de la
sujetos, de objeto y de ttulo
invalidez de la norma legal es
jurdico.
desechado, una eventual
declaracin posterior de su
BJ El control difuso de la inconstitucionalidad y nulidad,
constitucionalidad emitida por el tribunal u rgano
judicial encargado del control
En los pases que siguen,
concentrado de la
parcial o totalmente, el modelo
constitucionalidad, all donde
norteamericano de control difuso
exista, puede afectar lo decidido en
de la constitucionalidad, las
aquellas causas, de acuerdo con el
sentencias firmes dictadas en
rgimen establecido en relacin
causas en las que hayan surgido
con los efectos temporales de las
objeciones relativas a la
sentencias de inconstitucionalidad.
compatibilidad de alguna ley con
Por otro lado, en el Derecho
la Constitucin adquieren la
venezolano se reconoce a la Sala
autoridad de la cosa juzgada, en
Constitucional del Tribunal
sus vertientes formal o material, o
Supremo de Justicia la facultad de
en ambas, segn la naturaleza del
revisar, de manera excepcional, las
proceso y de la pretensin aducida.
sentencias en que los jueces
Pero un pronunciamiento del
ejerzan el control difuso de la
tribunal favorable a la
constitucionalidad -afirmando o
inconstitucionalidad de la ley no
negando la compatibilidad con la
Constitucin de la ley objetada-, lo
cual se configura como un motivo
extraordinario para la revisin de
fallos investidos de la autoridad de
la cosa juzgada.
CJ La accin de amparo
Los efectos de este proceso
constitucional pueden avenirse con
la categora de la cosa juzgada. Al
presuponer normalmente un
conflicto intersubjetivo, el amparo
reclama una cierta garanta de
seguridad jurdica en relacin con
la resolucin judicial de la
controversia. De ah que, en los
pases donde el amparo
constitucional funciona
principalmente como un recurso
JESS MARA CASAL H. 261
contra sentencias que se interpone
ante el Tribunal Constitucional,
tras el agotamiento de los recursos
judiciales previos, la sentencia de
fondo dictada en el amparo posee
efectos definitivos, sea para
desechar la alegada violacin de
determinados derechos
constitucionales y confirmar de
manera indirecta lo decidido en las
instancias ordinarias, sea para
anular lo resuelto en tales
instancias. Pero la interpretacin
de la Constitucin que le haya
servido de fundamento puede ser
modificada en casos futuros, como
tambin sucede en el proceso civil,
en relacin con la interpretacin de
la ley. No obstante, la ulterior
declaratoria de la
inconstitucionalidad de la ley que
sirvi de base a las sentencias no
consideradas lesivas de derechos
constitucionales por el Tribunal
Constitucional, podra incidir en el
proceso previo, segn apuntaremos
en el apartado siguiente.
Por el contrario, en los
sistemas en que el amparo se
concibe como una accin sumaria,
de cognicin abreviada y extraordinaria de revisin por la
contradictorio limitado,
generalmente slo se atribuye a sus
sentencias el efecto de cosa
juzgada formal26, ya que es posible
discutir nuevamente sobre el
conflicto intersubjetivo subyacente
mediante otras vas procesales, o
incluso a travs de otro amparo
constitucional, si ha habido un
cambio en las circunstancias. Al
respecto, es preciso advertir, sin
embargo, que el efecto impeditivo
nsito a la cosa juzgada material s
opera cuando se intenta una nueva
accin de amparo entre las mismas
partes, en relacin con hechos
idnticos e invocando igual
262 COSA JUZGADA Y EFECTO
VINCULANTE EN LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
derecho y pretensin '.
En Venezuela y Colombia
las sentencias de amparo o tutela
dictadas por los tribunales quedan
sujetas a una facultad
Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia o la Corte
Constitucional, respectivamente, lo
cual puede incidir en la cosa
juzgada de los fallos
correspondientes.
26 Sages, Nstor, op. cit., p. 233.
27 Lo que ha sido denominado, por
nuestro Tribunal Supremo de Justicia,
cosa juzgada constitucional; cfr.
sentencia de la Sala Constitucional del
16 de febrero de 2002 (n 3265), caso
Ral Benigno Marn Delgado.
3. LAS SENTENCIAS
CONSTITUCIONALES Y LOS JUICIOS
ORDINARIOS
Un asunto que sobrepasa los
lmites temticos de este estudio,
pero que se encuentra relacionado
con el mismo, es el de la
repercusin de sentencias
constitucionales, particularmente
de las dictadas en procesos de
control normativo, sobre decisiones
emitidas por tribunales de los
distintos rdenes jurisdiccionales
que hayan alcanzado la fuerza de la
cosa juzgada. La posibilidad de que
stas sean afectadas por la posterior
declaratoria de la incons-
titucionalidad de la ley que fue
aplicada en el caso concreto vara
segn la regulacin de cada
ordenamiento. Se suele reconocer
que una sentencia de
inconstitucionalidad con efectos
retroactivos (ex tune) puede
quebrar la cosa juzgada cuando las
normas anuladas tienen carcter
sancionatorio.
IV. EL EFECTO
VINCULANTE DE
LA
JURISPRUDENCIA
DE LA SALA
CONSTITUCIONAL
DEL TRIBUNAL
SUPREMO DE
JUSTICIA
1. LA SALA CONSTITUCIONAL Y LA
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
VINCULANTE
Una de las principales
novedades de la Constitucin de
1999 consiste en haber creado la
Sala Constitucional, como rgano
especializado en la materia
constitucional, que ostenta primaca
en la interpretacin de la Norma
Fundamental. De all que su
artculo 335 atribuya fuerza
vinculante a las interpretaciones
que establezca la Sala
Constitucional "sobre el contenido
o alcance de las normas y
principios constitucionales".
Conforme a tal precepto, los
criterios sentados en dicho mbito
por la Sala Constitucional obligan a
todos los tribunales de la Repblica
y a las dems Salas del Tribunal
Supremo de Justicia.
La alusin a las "norma* o
principios constitucionales" como
objeto de la tarea interpretativa
revestida del especial efecto
mencionado, comprende toda
norma constitucional, nocin
dentro de la cual se puede
distinguir entre las reglas y los
principios, siguiendo la difundida
clasificacin de Ross, Dworkin y
Alexy28. La fuerza vinculante, por
otro lado, no dimana de cualquier
decisin
28 Vid., por todos, Alexy, Robert, op.
cit., pp. 81 y ss.
JESS MARA CASAL H. 263
de la Sala Constitucional ni de todo
lo afirmado en stas, sino de las
interpretaciones constitucionales
establecidas por la Sala
Constitucional. Es importante
precisar, en consecuencia, de qu
forma este rgano jurisdiccional
sienta criterios vinculantes en los
trminos del artculo 335, lo cual a
nuestro juicio ha de producirse
fundamentalmente mediante la
tcnica de los precedentes, como
luego tendremos ocasin de
exponer.
Para abordar estas
cuestiones es conveniente referirse,
primeramente, a la postura que ha
mantenido la Sala Constitucional
en relacin con la significacin del
artculo 335 de nuestra Carta
Magna, en lo que atae al carcter
vinculante de las interpretaciones
constitucionales sentadas por
aqulla.
 A este respecto, lo principal
que debe ser destacado de la
jurisprudencia de la Sala
Constitucional es la visin segn la
cual el artculo 335, en
concordancia con los artculos 7 y
334 de la Constitucin, le confiere
competencia para velar por la
correcta interpretacin y aplicacin
de la Carta Magna por los
tribunales y dems operadores
jurdicos. Tal facultad se ejercera
acudiendo bien a mecanismos
previstos expresamente en la
Constitucin o en las leyes, bien a
otras vas que esa Sala estime
adecuadas para cumplir esta
funcin interpretativa. Para llegar a
esta conclusin se apoya en un
Poder de Garanta Constitucional
que le sera propio, y que
representara una manifestacin del
control concentrado de la
constitucionalidad29.
Salta a la vista la distancia
que separa algunos de los aspectos
de esta doctrina de los fundamentos
264 COSA JUZGADA Y EFECTO
de un sistema de justicia
constitucional mixto o integral
como el venezolano, en el cual la
garanta de la Constitucin
incumbe a todos los jueces, tal
como sta lo dispone en su artculo
334, de tal modo que en ltimo
trmino la garanta constitucional
depende del entero sistema de
justicia constitucional, en el que la
Sala especializada en dicha materia
debe sin duda jugar un papel
capital, dentro del marco de las
atribuciones efectivamente
otorgadas por el ordenamiento. No
es acertado, por tanto, extender el
monopolio del control concentrado
de la constitucionalidad, que slo
se refiere a la declaratoria de la
inconstitucionalidad de leyes u
otros actos de
29 C/r., entre otras, las sentencias del 9
de noviembre de 2000, del 25 de
enero y del 6 de febrero de 2001
(nos. 1347, 33 y 93), casos Ricardo
Combellas, Baker Hughes S.R.L., y
Corpoturmo, respectivamente.
VINCULANTE EN LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
igual rango y a su eventual
anulacin, al campo de la
interpretacin o de la garanta de la
Constitucin.
Es pertinente observar que
en la consolidacin de otros
sistemas de justicia constitucional
ha sido primordial la existencia de
un dilogo institucional constante
entre la mxima instancia de
interpretacin constitucional y los
tribunales ordinarios, lo cual
presupone la adecuada estimacin
de la funcin que stos deben
desempear en la precisin del
alcance de las disposiciones
constitucionales, a la luz de los
mltiples casos concretos en los
que deben aplicarlas, lo que les
permite tambin confrontar los
criterios sentados por dicha
suprema instancia con las
exigencias de la situacin particular
objeto de conocimiento .
Pero no es posible analizar
aqu todas las aristas problemticas
de la esbozada doctrina de la Sala
Constitucional, siendo preciso
subrayar la perspectiva desde la
cual sta examina el artculo 335
constitucional. En su criterio, este
sera un precepto que le permite
desempear un cometido de
garanta sobre la correcta y
uniforme interpretacin de la
Constitucin, con lo cual la Sala
Constitucional se erige no slo en
la mxima instancia de la justicia
constitucional, como ciertamente lo
es, sino que adems se reserva la
facultad de emitir, cuando lo
juzgue necesario, la ltima palabra
en todo asunto ligado a la cabal
interpretacin de la Norma
Suprema.
Los criterios
constitucionales sentados por la
Sala en cumplimiento de esa
misin resultaran vinculantes,
conforme al artculo 335. Segn
algunos pronunciamientos de la
Sala Constitucional la mayor
relevancia del artculo 335, desde
esta ptica, estribara en servir de
fundamento a una facultad de la
Sala para interpretar la
Constitucin en abstracto, mediante
el denominado recurso de
interpretacin constitucional, y no
en su repercusin sobre las sen-
tencias dictadas en los especficos
procesos constitucionales ligados a
situaciones concretas.
30 Especialmente ilustrativa a este respecto
es la experiencia de la jurisdiccin
constitucional en Italia y en los
Estados Unidos; e/r. Zagrebelsky,
Lagiustizia..., pp. 167 y ss., y
Magaloni Kerpel, Ana, El precedente
constitucional en el sistema judicial
norteamericano, Madrid, Me Graw-
Hill, 2001, pp. 157 y ss.
JESS MARA CASAL H. 265
As se expres en sentencia
del 19 de julio de 2001, en la cual
se estableci, invocando los
artculos 334 y 335 de la
Constitucin, una discutible
distincin dentro del mbito de
atribuciones de dicha Sala. Por un
lado estara la jurisdictio, como
labor de resolucin de casos
concretos, de la cual emergen
normas individualizadas cuya
obligatoriedad "slo podra
invocarse conforme a la tcnica del
precedente", y por el otro se
encontrara la jurisdatio, basada en
la interpretacin general o abstracta
de la Constitucin, que tendra
efectos erga omnes y representara
"una interpretacin cuasiautntica o
paracons-tituyente, que profiere el
contenido constitucionalmente
declarado por el texto
fundamental".
Interesa reproducir parte de
las afirmaciones de tal
sentencia:
Como puede verse, la
Constitucin de la
Repblica Bolivariana de
Venezuela no duplica en
estos artculos la
competencia interpretativa
de la Constitucin, sino
que consagra dos clases de
interpretacin
constitucional, a saber, la
interpretacin
individualizada que se da
en la sentencia como
norma individualizada, y la
interpretacin general o
abstracta prescrita por el
artculo 335, que es una
verdadera jurisdatio, en la
medida en que declara,
erga omnes y pro futuro
(ex nunc), el contenido y
alcance de los principios y
normas constitucionales
cuya interpretacin
constitucional se insta a
travs de la accin
extraordinaria
correspondiente. Esta
jurisdatio es distinta de la
funcin que controla
concentradamente la
constitucionalidad de las
leyes, pues tal funcin
nomofilctica es, como lo
ha dicho Kelsen, una
verdadera legislacin
negativa que decreta la
invalidez de las normas
que colidan con la
Constitucin, aparte que la
interpretacin general o
abstracta mencionada no
versa sobre normas
subconstitucionales sino
sobre el sistema
constitucional mismo. El
recto sentido del artculo
335 de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana
de Venezuela hace posible
la accin extraordinaria de
interpretacin, ya que, de
otro modo, dicho artculo
sera redundante en lo
dispuesto en el artculo
334 eiusdem, que slo
puede dar lugar a normas
individualizadas, como
son, incluso, las sentencias
de la Sala Constitucional
en materia de amparo. La
diferencia entre ambos
tipos de interpretacin es
patente y produce
consecuencias jurdicas
decisivas en el ejerc icio
de la jurisdiccin
constitucional por parre de
esta Sala. Esas
consecuencias se refieren
al diverso efecto de la
 jurisdictio y la jurisdatio y profiere el contenido
ello porque la eficacia de constitucionalmente
la norma individualizada declarado por el texto
se limita al caso resuelto, fundamental.
mientras que la norma Por supuesto que la
general producida por la eficacia de la norma
interpretacin abstracta individualizada para el
vale erga omnes y caso resuelto implica la
constituye, como interpretacin vinculante
verdadera jurisdatio, una de las normas
interpretacin constitucionales que ha
cuasiautntica o sido
paraconstituyente, que
266 J
COSA E
JUZGADA Y
EFECTO
VINCULANT
E EN LA
JUSTICIA
CONSTITUCI
ONAL
MARA
CASAL H.
267
 establecida para resolver
el problema, ya que,
siendo la norma
individualizada, eo ipso,
decisin del caso
concreto, el contenido y
el alcance de su
motivacin normativa
quedan ligados,
tpicamente, al problema
decidido, y su
obligatoriedad slo
podra invocarse
conforme a la tcnica del
precedente (stare decisis)
[precedente vinculante,
aceptar lo decidido]."
En decisiones posteriores la
Sala Constitucional ha aclarado
que el artculo 335 tambin
fundamenta la fuerza vinculante
de los precedentes que se
establezcan al dilucidar casos
concretos, en estos trminos:
A lo ya dicho conviene
agregar que la doctrina
que se derive de la
interpretacin de los
preceptos
constitucionales, sea que
la conclusin a que arribe
la Sala no resuelva un
caso concreto (solicitud
de interpretacin), sea que
aproveche a la solucin
de una concreta
controversia en tanto
contenga el modo en que
los valores, principios y
reglas constitucionales
exigen que se tome una
decisin en un sentido
determinado, tiene en
ambos casos efecto
vinculante. Tal aclaratoria
desea resolver alguna
duda que pudiera surgir
en cuanto al alcance de la
vinculacin de la funcin
interpretativa que toca
desplegar a esta Sala
conforme al citado
artculo 335 de la Carta
Fundamental, la cual,
pueda que llegue a
asociarse, errneamente, a
la desnuda interpretacin
de un precepto cons-
titucional32.
No obstante, la concepcin
del artculo 335 mantenida por la
Sala Constitucional y la distincin
trazada en la citada doctrina
jurisprudencial es, por varias
razones, objetable. En primer lugar,
porque la Constitucin no autoriza
a dicho rgano para dar Derecho
constitucional de modo similar o
aproximado a la forma como lo
hace un cuerpo constituyente, por
lo que no le corresponde adoptar
una posicin para o Constitucin, y prev el carcter
cuasiconstituyente. Sin perjuicio
de la faceta creativa que acompaa
la interpretacin y aplicacin de
las normas jurdicas y, en
particular, de la posible inclusin
de la jurisprudencia constitucional
entre las fuentes de esta rama del
Derecho, las funciones de la Sala
Constitucional han de ser
jurisdiccionales, y en ejercicio de
las mismas sta siempre ha de
someterse a los dictados
constitucionales, as stos sean
genricos o indeterminados y, por
consiguiente, abiertos a una
dialctica permanente con la
realidad y con las situaciones que
deben regir.
En segundo lugar, el
artculo 335 es bsicamente una
disposicin que define el status del
Tribunal Supremo de Justicia y de
su Sala Constitucional en el mbito
de la interpretacin de la
vinculante de las interpretaciones
de la Norma Suprema establecidas
por aqulla. Tales interpretaciones
han de provenir de los procesos
especficos en los que dicha Sala
desarrolla sus atribuciones
jurisdiccionales, incluyendo los
mecanismos vinculados al control
de constitucionalidad de las leyes.
Hasta la solicitud o recurso de
interpretacin (directa) de la
Constitucin, si se considera que
su artculo 335 le brinda respaldo,
debe ser inscrita dentro de esta
rbita jurisdiccional, y en esta
direccin apunta la exigencia
jurisprudencial de que exista una
duda que "afecte" de manera actual
o futura al accionante, y "un
marcado problematismo bien sea
para la buena marcha de las
instituciones, para el ejercicio de
los derechos fundamentales o para
el mantenimiento del orden
pblico y la paz social"33. No se
trata, pues, de una va destinada a
resolver planteamientos puramente
abstractos, que en ningn caso
podran ser simplemente tericos o
acadmicos. A ello se refiri la
propia Sala Constitucional en la
sentencia que inaugur esta va
judicial:
Pero como no se trata de
una accin popular, como
no lo es tampoco la de
interpretacin de ley,
quien intente el "recurso"
de interpretacin
constitucional sea como
persona pblica o
privada, debe invocar un
inters jurdico actual,
legtimo, fundado en una
situacin jurdica
concreta y especfica en
que se encuentra, y que
requiere necesariamente
31 Sentencia del 19 de julio de 2001 (n
1309), caso Hermann Escarr.
de la interpretacin de
normas constitucionales
aplicables a la situacin, a
fin de que cese la
incertidumbre que impide
el desarrollo y efectos de
dicha situacin jurdica.
En fin, es necesario que
exista un inters legitimo,
que se manifiesta por no
poder disfrutar correc-
tamente la situacin
jurdica en que se
encuentra, debido a la
incertidumbre, a la duda
generalizada54.
La propia evolucin de la
jurisprudencia constitucional
contrasta, por otra parte, con la
tajante distincin establecida entre
la jurisdictio y lajurisdatio, ya que
ha sido en el curso de procesos
constitucionales dirigidos a
resolver casos concretos, como el
amparo constitucional, que la Sala
ha proferido muchas de sus
interpretaciones constitucionales
vinculantes de alcance general, no
32 Sentencia del 5 de octubre de
2001 (n 1860), caso Consejo
Legislativo del Estado Barinas.
33 Ibdem.
34 Sentencia del 22 de septiembre
de 2000 (n 1077), caso Servio
Tulio Len.
268 COSA JUZGADA Y EFECTO adecuado funcionamiento del
VINCULANTE EN LA JUSTICIA
sistema de justicia constitucional.
CONSTITUCIONAL
Para evitarlo es primordial, adems
de superar equvocos como los
mencionados, definir el alcance de
siempre, por cierto, como luego
la fuerza vinculante contemplada
veremos, de acuerdo con la tcnica
en el artculo 335, a lo cual se
del precedente. La experiencia
destina el prximo apartado.
comparada en el mbito de la
jurisdiccin constitucional ensea
igualmente que es al hilo de la 2. EL EFECTO VINCULANTE
normal actividad jurisdiccional de PREVISTO EN EL ARTCULO 335 DE
LA CONSTITUCIN
los tribunales respectivos, y dentro
del cauce de procesos
constitucionales cuyo fin directo o A) El artculo 335 como
principal no es la interpretacin fundamento de la
jurisprudencia
abstracta de la Constitucin, que se
constitucional vinculante
ha formado y enriquecido la
doctrina constitucional vinculante. El artculo 335 de la
En suma, la primaca de la Constitucin, al prever la
Sala Constitucional en la obligatoriedad de las
interpretacin de la Norma interpretaciones constitucionales
Fundamental, que indudablemente establecidas por la Sala
ostenta, no debe afectar el Constitucional, fija las bases de la
jurisprudencia constitucional
vinculante. Dentro de este concepto aunque no se circunscriban
estn comprendidos los precedentes estrictamente
propiamente dichos que se deriven
de las sentencias de la Sala
Constitucin, como tambin, dentro
de ciertos lmites, las
interpretaciones constitucionales
sentadas expresamente por ella al
conocer de acciones o recursos de
naturaleza constitucional.
La fuerza vinculante de la
jurisprudencia constitucional se
traduce, fundamentalmente, en la
aplicacin de la regla del
precedente (obligatorio) en esta
materia, lo cual implica que la ratio
decidendi o holdingde las
sentencias que resuelvan disputas
constitucionales debe ser seguida
por todos los rganos
jurisdiccionales, tal como luego
explicaremos. Adicionalmente,
pareciera que el artculo 335
reconoce carcter vinculante a las
interpretaciones constitucionales
sentadas por la Sala Constitucional
con motivo de la resolucin de
controversias de esa misma ndole,
 JESS MARA CASAL H. 269
a la ratio decidendi del fallo,
siempre que estn relacionadas de
manera directa con el caso
sometido a su consideracin.
Una ojeada al Derecho
Comparado, al cual ya aludimos,
muestra la tendencia, en sistemas
jurdicos de civil laui, a atribuir
fuerza vinculante general a la
jurisprudencia constitucional. En
esta direccin apuntan, en
Alemania, el artculo 31.1 de Ley
del Tribunal Constitucional
Federal; en Espaa, los artculos
164.1 de la Constitucin, 38.1 de la
Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional y 5.1 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial; y en
Costa Rica, el artculo 13 de la Ley
de la Jurisdiccin Constitucional.
En Colombia, ha habido algunos
obstculos para el reconocimiento
de la obligatoriedad de las
interpretaciones constitucionales
sentadas por la Corte
Constitucional, en virtud de lo
dispuesto en el artculo 230 de la
Constitucin de ese pas, el cual
expresamente seala que la
jurisprudencia es un simple criterio
auxiliar de la actividad judicial, as
como por los intentos del Congreso
de restringir el alcance de los fallos
constitucionales. Pero la doctrina
de la Corte Constitucional
propende a la consolidacin del
carcter vinculante de sus
interpretaciones, para lo cual ha
acudido a la tcnica del precedente,
distinguiendo entre la
argumentacin que guarda una
relacin directa y necesaria con la
parte resolutiva de la sentencia
(obligatoria), y la de ndole
tangencial .
En estos sistemas jurdicos,
la previsin de la fuerza vinculante
de la jurisprudencia constitucional
se fundamenta en la posicin
institucional de los Tribunales,
Cortes o Salas Constitucionales, en
su condicin de mximas instancias
de interpretacin de la
Constitucin. En ocasiones se ha
querido invocar el principio de
igualdad en la aplicacin del
Derecho como basamento de tal
fuerza vinculante, mas ello no basta
para explicarla, pues en los dems
mbitos jurisdiccionales
normalmente impera un precedente
meramente persuasivo respecto de
las futuras decisiones de otros
tribunales, lo cual no supone por s
solo una vulneracin del principio
270 COSA JUZGADA Y EFECTO
VINCULANTE EN LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
La Sala Constitucional de
nuestro Tribunal Supremo de
Justicia, como ya sealamos, ha
distinguido dos vertientes del
efecto vinculante previsto en el
artculo 335 de la Constitucin.
Una referida a la interpretacin
abstracta y directa de la Norma
Suprema; otra relativa a su
interpretacin para la resolucin de
casos concretos.
de igualdad. Algo distinto sucede
en el Derecho norteamericano, en
lo concerniente a las
interpretaciones constitucionales
emanadas de la Suprema Corte,
porque all tradicional y
naturalmente rige, sin necesidad de
frmula legal o constitucional
expresa, el stare decisis.
1S C/r. Lpez Medina, op. cit., pp. 14 y ss.
Al fijar tal distincin dicha
Sala otorg ms relevancia a la
primera vertiente, que denomin
jurisdatio, en lo que atae a su
repercusin en la interpretacin
vinculante de la Constitucin. Sin
embargo, en la praxis judicial de
esa Sala han tenido gran
importancia, tal vez mayor, los
pronunciamientos dictados en
procesos constitucionales
especficos, especialmente en las
acciones de amparo, hasta el punto
de que ha sido principalmente en el
marco de stos que ha desarrollado
la denominada "jurisdiccin
normativa", es decir, el
establecimiento de criterios con
valor erga omnes destinados a
colmar vacos o insuficiencias
existentes en la legislacin, a causa
de su falta de adaptacin a la nueva
Constitucin. Se trata de
interpretaciones proferidas con
motivo de una caso concreto pero
que deliberadamente lo
trascienden. El artculo 335 de
nuestra Carta Magna pareciera
ofrecer respaldo, con ciertas
restricciones, a esta manifestacin
de la obligatoriedad de la
jurisprudencia constitucional,
aunque la Sala Constitucional debe
ser prudente en la fijacin de
criterios vinculantes distintos a los
comprendidos en la ratio decidendi
de la sentencia.
Una muestra del manejo
inapropiado del efecto vinculante
de la jurisprudencia constitucional
es la sentencia de la Sala
Constitucional del 12 de junio de
2001, emitida en el amparo
interpuesto por Elias Santana y
Queremos Elegir para garantizar el
ejercicio del derecho a rplica en el
programa radial "Al, Presidente".
En esa ocasin la sentencia
advirti, desde el inicio de su parte
motiva, que pasaba a "decidir, lo
que ser doctrina vinculante en la
interpretacin de los artculos 57 y
58 de la Carta Fundamental"36. A
partir de all explay una
multiplicidad de criterios en
relacin con el alcance del derecho
a la libertad de expresin e
informacin, y sobre las
implicaciones del derecho a la
informacin veraz e imparcial
consagrado constitucionalmente,
para luego entrar en el verdadero
tema planteado, como era el
ejercicio del derecho a rplica o
rectificacin. Prescindiendo de la
opinin que se tenga sobre los
juicios
36 Sentencia del 12 de junio de 2001 (n
1013), caso Elias Santana.
 JESS MARA CASAL H. 271 poder de la Sala Constitucional
para revisar decisiones
definitivamente firmes de otras
emitidos en esa parte introductoria Salas del Tribunal Supremo de
de la sentencia, es innegable que Justicia o de otros tribunales del
no resultaban necesarias, ni pas; as como las dictadas en las
pertinentes, las opiniones vertidas materias de intereses difusos o
respecto de la significacin colectivos, y de la accin de
general del derecho a la libertad habeas data, entre otras, las cuales
de expresin o del derecho a la forman parte de lo que la Sala ha
informacin, por lo que no es llamado la jurisdiccin
37
posible reconocerles fuerza normativa .
vinculante. Todas las sentencias
En cambio, en ocasiones la provistas de este singular efecto
Sala Constitucional ha adoptado (valor erga omnes), deberan,
pronunciamientos en los que al segn asever la Sala
resolver el caso sometido a su Constitucional en el caso
consideracin sienta criterios de ASODEV1PR1LARA, ser
interpretacin de la Constitucin publicadas en la Gaceta Oficial de
que s estn ligados al mismo pero la Repblica Bolivariana de
que poseen un explcito alcance Venezuela y, durante la tramitacin
general, que trasciende el del de la accin incoada, procede
estricto precedente. Ejemplo de ordenar la notificacin de los
ello son las sentencias relativas a interesados, en atencin a la
la modificacin del procedimiento posible repercusin del fallo sobre
del amparo constitucional, para terceros.
ajustarlo a los principios del Sin negar la admisin de
artculo 27 de la Constitucin; al
pronunciamientos que contengan
interpretaciones constitucionales
vinculantes estrechamente ligadas
al caso decidido pero no
comprendidas por el precedente en
sentido propio, es preciso advertir
sobre los riesgos a que puede
conducir, en relacin con valores
como la seguridad jurdica y con
la distribucin constitucional de
las funciones pblicas,
particularmente en lo que atae a
los lmites entre la jurisdiccin
272 COSA JUZGADA Y EFECTO
VINCULANTE EN LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
Por ltimo, importa sealar
que del artculo 335 de la
Constitucin se desprende
claramente que el efecto vinculante
all previsto se circunscribe a la
interpretacin de las normas y
principios constitucionales, lo cual,
como ya apuntamos, puede
equipararse a la distincin entre
reglas y principios generalizada en
constitucional y la potestad
legislativa, la denominada
jurisdiccin normativa, a lo cual
nos hemos referido ms
ampliamente en otro lugar38.
37 Sentencias del 1 de febrero de 2000
(n 7), caso Jos Amando Meja; del
6 de febrero de 2001 (n 93), caso
Corpoturismo; del 30 de junio de
2002 (n 656), caso Dilia Parra
Guillen; y del 14 de marzo de 2001
(n 32), caso Insaca.
38 Vid. supra, captulo VIL
la Teora del Derecho. Se trata,
pues, de la interpretacin de
normas constitucionales de
cualquier ndole, incluso de
principios constitucionales no
escritos, dimanantes del
ordenamiento jurdico-
constitucional.
Al respecto, puede surgir un
interrogante acerca de la posible
extensin del efecto vinculante del
artculo 335 a interpretaciones de
disposiciones legales realizadas por
la Sala Constitucional. Es indudable
que la pura interpretacin legal
llevada a cabo por dicha Sala, al
resolver una accin, solicitud o
recurso, no posee fuerza vinculante.
Pero s pueden ostentarla las
aseveraciones de dicha Sala acerca
de la interpretacin
constitucionalmente necesaria de
una disposicin legal o, en sentido
inverso, acerca de la interpretacin
constitucionalmente excluida de un
precepto legal. Esta clase de
pronunciamientos no es extraa a la
jurisdiccin constitucional, sobre
todo en virtud de la superacin de
la visin de los Tribunales
Constitucionales como simples
legisladores negativos. En ejercicio
del control concentrado de consti-
tucionalidad de las leyes resulta a
veces aconsejable, en lugar de caer
en el dilema de la anulacin de la
norma legal o la total desestimacin
del recurso interpuesto en su
contra, determinar el sentido en el
cual esta norma es compatible con
la Constitucin o, al contrario,
precisar aquel que debe ser
rechazado por vulnerar la Carta
Fundamental. Estas interpretaciones
quedan comprendidas por el
artculo 335 y son obligatorias para
los tribunales de la Repblica.
Tambin es conveniente
referirse al papel de la Sala
Constitucional en la interpretacin
de los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados
por la Repblica, a los que la
Constitucin reconoce jerarqua
constitucional (art. 23). Tanto dicha
Sala como las restantes del Tribunal
Supremo de Justicia y los dems
tribunales del pas ostentan la
facultad de interpretarlos, pues ste
es un paso necesario para su
aplicacin. Pero al hacerlo quedan
sujetos a los criterios establecidos
por las instancias que de acuerdo
con tales tratados tienen la
competencia de determinar el
alcance de sus disposiciones. sta
es una de las consecuencias que
cabe atribuir a los artculos
 JESS MARA CASAL H. 273 implica que es mediante la
resolucin de problemas jurdico-
constitucionales concretos surgidos
19, 23 y 31 de la Constitucin, la en la realidad que se elabora la
cual an no ha sido acogida por la jurisprudencia constitucional.
jurisprudencia constitucional39.
La nocin de precedente no
es del todo ajena a los
B) Significacin y alcance del ordenamientos jurdicos de civil
precedente constitucional law o de Derecho continental,
sobre todo en su modalidad de
La pieza central para la
precedente persuasivo, como son
construccin de la jurisprudencia
los que emanan de las sentencias de
constitucional vinculante ha de ser
las Cortes o Salas de Casacin o,
el precedente constitucional. Su
en general, de los tribunales
particular autoridad halla
ubicados en la cspide de la
justificacin en que se sita en la
organizacin judicial. Pero se ha
mdula de la tarea jurisdiccional, al
desarrollado y adquirido plena
contener las razones necesarias
vigencia en los sistemas de
para entender por qu una
common law, como expresin del
controversia jurdica ha sido
principio de stare decisis. En tales
resuelta en un determinado sentido.
sistemas, este principio guarda
La ubicacin de la Sala
relacin con los valores esenciales
Constitucional en la cspide del
de su tradicin jurdica e incluso
sistema de justicia constitucional y
con postulados del rule of law,
las peculiaridades de las normas
como lo son la certeza y
constitucionales no privan a la
predictibilidad del Derecho, el
funcin que desempea de
rechazo a la desigual aplicacin de
naturaleza jurisdiccional, lo cual
la ley, y el respeto al relevante
papel del juez en la produccin
jurdica40. De esta forma, el
principio de stare decisis no es una
camisa de fuerza para la
administracin de la justicia, sino
ms bien el cauce natural por el
cual sta discurre, pues es a partir
de los casos concretos, y de los
precedentes y distinciones que con
base
274 COSA JUZGADA Y EFECTO
VINCULANTE EN LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
en los mismos se puedan establecer,
que avanza el Derecho de creacin
judicial, el cual ocupa un lugar
capital en dichos sistemas.
La aplicacin del principio
store decis y de los precedentes
implica determinar los contenidos
de las sentencias que resultan
obligatorios en procesos futuros. De
ah surge la distincin entre la ratio
decidendi o holding y los obiter
dicta o dicta. La primera est
compuesta por las razones bsicas y
39 La cual apunta ms bien en direccin
contraria. Cfr. el acuerdo de la Sala
Plena del Tribunal Supremo de Justicia
del 25 de julio de 2001, emitido a raz
de las crticas que provoc la sentencia
1.013/2001 de la Sala Constitucional,
ya citada; y la sentencia de la Sala
Constitucional del 7 de agosto de 2001
(n 1393), caso Fermn Toro Jimnez.
40 Vid. Magaloni Kerpel, op. cic, pp. 185 y
ss.
necesarias que fundamentan la parte
resolutiva o dispositiva de la
sentencia, mientras que los
segundos son afirmaciones
complementarias o tangenciales
emitidas en el pronunciamiento
judicial. Slo la ratio decidendi
integra el precedente vinculante,
que rige los casos sustancialmente
iguales que se presenten
posteriormente, y se extiende a otros
casos con base en el razonamiento
analgico. Cabe, sin embargo, hacer
distinciones entre los hechos que
generaron la regla contenida en el
precedente y las circunstancias del
nuevo caso sometido a
consideracin judicial, para
evidenciar que determinado es susceptible de muchas otras
precedente no es aplicable a este precisiones y matizaciones,
ltimo41. derivadas, en buena medida, de las
diversas concepciones sobre el stare
El precedente puede serlo
decisis que existen en la doctrina y
vertical u horizontalmente,
jurisprudencia anglosajonas. As,
dependiendo de si vincula a los
desde una perspectiva minimalista
tribunales que se encuentran en
respecto del alcance de los
niveles inferiores de la escala
precedentes, se sostiene que lo
judicial, o a los tribunales situados
vinculante para casos futuros sera
en un mismo grado, incluyendo al
solamente
que establece el precedente. En el
mbito de la jurisdiccin
constitucional la mayor
significacin la ostenta el
precedente vertical, y se estima que,
en esta materia, la Corte Suprema
norteamericana est sujeta a un
precedente horizontal flexible, dada
la necesidad de adaptar sus
pronunciamientos a realidades
cambiantes, lo cual comprende las
transformaciones producidas en las
ideas dominantes en la sociedad .
Esta es, grosso modo, la
forma en que opera el precedente
judicial en sistemas de common
lavo, pero esta visin esquemtica
 JESS MARA CASAL H. 275
la concreta decisin adoptada ante
unos hechos especficos, no la
motivacin que la haya
fundamentado, tambin
denominada rationale. Por otro
lado, en lo que atae a la forma de
establecer los precedentes, se
piensa, desde una ptica
maximalista, que el tribunal puede
servirse de los hechos del caso para
establecer reglas generales
vinculantes, sobre todo si se trata de
un tribunal que ocupa los grados
superiores en la estructura judicial.
La Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia ha
acudido con frecuencia a la
categora del precedente, y a la
nocin de ratio decidendi, para
delimitar los efectos vinculantes de
sus pronunciamientos. Tanto en la
sentencia antes comentada (caso
Hermann Escarr) como en
decisiones posteriores, al distinguir
entre la interpretacin directa o
abstracta de la Constitucin y la que
se produce en situaciones
particulares, ha sealado que en este
ltimo supuesto la obligatoriedad de
su sentencia se limita a casos
similares al resuelto, que queden
cubiertos por el precedente. En tal
sentido, ha aseverado que:
Las interpretaciones de esta
Sala Constitucional, en
general, o las dictadas en
va de recurso
interpretativo, se
entendern vinculantes
respecto al ncleo del caso
estudiado, todo ello en un
sentido de lmite mnimo, y
no de frontera intraspasable
por una jurisprudencia de
valores oriunda de la
propia Sala, de las dems
Salas o del universo de los
tribunales de instancia (...)
Los pronunciamientos que,
sin referirse al ncleo
central del debate objeto de
la decisin, afectan a un
tema colateral relevante
para la misma,
normalmente vinculados
con los razonamientos
jurdicos esbozados para
afincar la solucin al caso,
 no sern por lgica,
vinculantes, ni en este ni
en otro sentido43.
Igualmente, ha declarado:
Recurdese que, desde un
punto de vista formal, los
efectos de la sentencia en
nuestro ordenamiento
jurdico no se extienden
ms all de los lmites que
41 dem, pp. 76 y ss.
42 Cfr. Iturralde, Victoria, E precedente en
el common lava, Madrid, Civitas, 1995,
p. 138.; Rubio Llrente, Francisco, La
forma..., p. 470.
276 COSA JUZGADA Y EFECTO
VINCULANTE EN LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
decidendi, es decir, la
razn que sirve de
justificacin al fallo, de las
sentencias de la Sala
Constitucional, cuando
interpreten, dentro de los
lmites del caso planteado,
el sentido y alcance de una
norma perteneciente al
impone la cosa juzgada; es
decir, no tienen efectos
vinculantes respecto a
casos o sujetos ajenos al
hecho controvertido. El
fallo es, no obstante, una
norma jurdica, pero una
norma jurdica
individualizada, de la cual
no pueden seguirse efectos
generales. Se deja a salvo,
por supuesto, el efecto
vinculante que ostenta la
ratio
43 Sentencia del 9 de noviembre de 2000 (n
1347), caso Ricardo Combellas; cfr.
tambin sentencia del 22 de noviembre
de 2000 (n 1415), caso Freddy H.
Rangel Rojas y Michel Brionne
Gandan.
bloque constitucional44.
En ocasiones la Sala
Constitucional ha establecido de
manera expresa el carcter
vinculante de la ratio decidendi, y
ha ordenado la publicacin de la
sentencia correspondiente en la
Gaceta Oficial:
Finalmente, debido a la
relevancia de las
consideraciones emitidas
en el fallo bajo examen y,
adems, por haber
reflexionado la Sala sobre
el alcance de principios
elementales de nuestro
ordenamiento jurdico
constitucional, como lo son
el derecho a la libertad y la
garanta de presuncin de
inocencia, declara
vinculante la ratio
decidendi que condujo a la
decisin definitiva del
presente fallo. Por tal
motivo, se ordena la
publicacin de la presente
sentencia en la Gaceta
Oficial de la Repblica
Bolivariana de Venezuela.
As mismo, se ordena
remitir copia certificada del
presente fallo a los
Presidentes de los Circuitos
Judiciales Penales del pas,
quienes, a su vez,
difundirn el contenido de
la decisin por medio de
copias certificadas a los
jueces de primera instancia
y superiores que
conforman los Circuitos
Judiciales Penales de la
Repblica45.
Tambin ha dictado pautas
de actuacin especficas dirigidas a
los jueces de la Repblica, respecto
de la materia objeto de decisin. As
lo hizo, por ejemplo, al
pronunciarse sobre el tratamiento
que deba darse a procesos iniciados
con base en un litisconsorcio
contrario a la ley46.
Asimismo, al referirse a la
fuerza vinculante de una
interpretacin previamente
establecida por la Sala en relacin
con su competencia exclusiva para
conocer acciones interpuestas en
defensa de intereses difusos o
colectivos, sostuvo:
En este sentido, observa la
Sala que la decisin que
recay en el caso Dilia
Parra (sentencia N 656
del 30 de junio de 2000)
fue producto de la
interpretacin
constitucional directa del
artculo 26 de la Carta
Magna, la cual, de acuerdo
al artculo 335 del mismo
Texto Fundamental,
presenta carcter
vinculante respecto de las
decisiones de todos los JESS MARA CASAL H. 277
Tribunales de la Repblica
y de las restantes Salas

de este Supremo Tribunal.

Este artculo plantea la
generacin y desarrollo de
un sistema de precedentes
judiciales que garantice la
coherencia de la
interpretacin de la nueva
Constitucin a todos los
niveles de la Justicia. Tal
sistema, exige, en aras de
su solidez dogmtica, que
los fallos que sean dictados
de conformidad con esas
decisiones vinculadas se
hallen debidamente
fundamentados,
definiendo, tanto el alcance
de la decisin citada como
precedente, como las
caractersticas del supuesto
concreto que lo hacen
regulable por aqul.
En ese orden de ideas,
siendo el rgimen
competencial materia de
orden pblico, la
declaratoria realizada por
esta Sala en el caso Dilia
Parra es netamente de
carcter provisional,
derivado del ejercicio de la
jurisdiccin normativa por
 parte de esta Sala, mientras
se desarrolla una normativa
legal, promulgada por el
Poder Legislativo, que
efectivamente establezca
un rgimen competencial
claro para este tipo de
acciones4'.
Es digna de mencin la
significacin que en este fallo se
atribuye al artculo 335, como
generador de "un sistema de
precedentes judiciales", lo cual
exige, ciertamente, fundamentar la
aplicacin del precedente,
precisando su alcance y su
correspondencia con el caso
concreto bajo anlisis. Es llamativo,
sin embargo, que la Sala
Constitucional invoque, en este
contexto, una sentencia en la cual la
ratio decidendi pareciera no
comprender la interpretacin del
artculo 26 de la Constitucin a la
cual se alude, relativa, entre otras
cosas, a su competencia exclusiva
para el conocimiento de acciones
interpuestas invocando intereses
difusos o colectivos, ya que la
decisin sealada, dictada en el caso
Dilia Parra Guillen, estim
improcedente in limine litis, por
razones ajenas a dicha
interpretacin, el amparo incoado
por la Defensora del Pueblo en
defensa de intereses difusos o
colectivos, en un asunto en el cual
la competencia, de acuerdo con la
Ley Orgnica de Amparo sobre
Derechos y Garantas
Constitucionales, no poda ser sino
de la Sala Constitucional, tal como
sta lo declar, por haber sido
sealada la Comisin Legislativa
Nacional como el ente agraviante.
Tal vez ello explica la mencin del
carcter directo de la interpretacin
del artculo 26 de la Constitucin
establecida en tal pronunciamiento,
que la propia Sala Constitucional en
esa y en otras ocasiones ha inscrito
dentro de la llamada jurisdiccin
normativa.
En lo que atae al
precedente horizontal en el seno de
la Sala Constitucional, sta ha
declarado que sus precedentes o
interpretaciones no la vinculan
44 Sentencia del 19 de julio de 2001
(n 1269), caso Richard Jos Oropeza.
45 Sentencia del 27 de noviembre de
2001 (n 2426), caso Vctor Giovanny
Daz Barn.
46 Sentencia del 28 de noviembre de
2001 (n 2458), caso Aeroexpresos
Ejecutivos.
278 COSA JUZGADA Y EFECTO
VINCULANTE EN LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
estrictamente48, lo cual no debe
conducir a una completa negacin
de la influencia de los
pronunciamientos de dicho rgano
jurisdiccional en sus futuras
decisiones, en atencin no tanto al
artculo 335 de la Constitucin, sino
al mandato de coherencia que ha de
presidir la actuacin de todo alto
tribunal cuyas sentencias pretendan
estar revestidas de especial
autoridad, y al principio de igualdad
en la aplicacin del Derecho, que
opera en ciertos supuestos cuando
se trata de medir la actuacin de un
47 Sentencia del 15 de agosto de 2002
(n 193 5), caso Asociacin Civil Pro
Defensa y Rescate de los Servicios
Pblicos.
mismo tribunal. De ah que la Sala
Constitucional deba justificar la
adaptacin o modificacin de su
jurisprudencia.
Cj Aplicacin, adaptacin y
garanta del precedente
constitucional
La aplicacin (y extensin
analgica) de precedentes permite
establecer de manera paulatina una
lnea jurisprudencial o doctrina
judicial vinculante, dotada de una
especial solidez, al ser fruto de la
confrontacin reiterada con la
casustica jurdica. A la vez, los
precedentes llevan implcitos la
energa transformadora necesaria
para la adaptacin de tal doctrina
judicial, por cuanto la regla que de mismo"49. En la formacin del
stos se colige rige en relacin con precedente interviene tanto el
determinados hechos y tribunal que dicta una decisin
circunstancias, susceptibles de capaz de vincular a otros rganos
distincin, y queda abierta la judiciales, como el juez que la
posibilidad de reducir el mbito de examina posteriormente para
su obligatoriedad interpretndolo de determinar si representa un
manera restrictiva, cuando el precedente respecto del caso que
sometimiento ciego a lo afirmado est conociendo. En consecuencia,
en la ratio decidendi de una el
sentencia conduzca a resultados
manifiestamente errneos o
injustos.
En este orden de ideas,
resulta de sumo inters aludir
someramente a la dinmica del
stare decisis, en lo que atae al
modo de construir la doctrina
judicial obligatoria, mediante
precedentes. Segn el principio de
stare decisis, el Derecho de
creacin judicial se conforma
gradualmente con fundamento en
sucesivas decisiones que
encadenadamente integran una
doctrina jurisprudencial vinculante.
En palabras de Llewellyn, "ningn
caso puede tener significado por s
 JESS MARA CASAL H. 279
precedente no es propiamente
aquella parte de una sentencia que
un tribunal impone o declara como
tal, sino la ratio esencial de la
decisin, con el nivel de
generalidad que le atribuyan los
jueces en casos futuros, todo ello
sin perjuicio de las facultades que
ostenta un tribunal ubicado en la
cspide de la estructura judicial
para hacer respetar la cabal
interpretacin de los criterios
sentados en sus pronunciamientos,
o para acoger la lectura del
precedente proveniente de los
jueces de instancia.
Estos planteamientos son
vlidos, con las debidas
matizaciones, respecto de los
precedentes (en sentido propio) de
la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia. Estos no
cierran las puertas a la labor
interpretativa de los jueces
ordinarios o de otras Salas del
Tribunal Supremo de Justicia, que,
mediante tcnicas como la de la
distincin o la de la aplicacin
estricta de la ratio decidendi,
pueden contribuir a adaptar y, por
tanto, a vitalizar la doctrina
constitucional vinculante,
generando una comunicacin
institucional siempre saludable.
Ello no significa, no obstante, que
la Sala Constitucional deba
forzosamente acoger la propuesta
de entendimiento del precedente
nacida de otros rganos judiciales,
ya que pudiera hacer uso de la
facultad de revisin de sentencias
definitivamente firmes que incurren
en abierto desacato a la
interpretacin vinculante
previamente sentada por la Sala con
base en el artculo 335. En
ocasiones la Sala ha ido ms all, y
ha declarado, despus de rechazar
la solicitud de revisin de una
sentencia interlocutoria, la
aplicacin al caso de su
jurisprudencia obligatoria, para
garantizar, entre otras cosas, "la
estabilidad y uniformidad de los Constitucin establecidos por esta
criterios interpretativos de la Sala Constitucional' .

48 Sentencia del 19 de julio de

50 Sentencia del 13 de
2001 (n 1309), caso Hermann marzo de 2003 (n 522), caso
Escarr. Samtronk.
49 Citado por Magaloni Kerpel,
op. cit., p. 160.
Entre los jueces, la ley y la Constitucin
(A modo de conclusin)
I. INTRODUCCIN

Es sobradamente conocida la frase del juez Charles Evans Hughes, segn la

cual "vivimos bajo una Constitucin; pero la Constitucin es lo que los jueces dicen
que es". Tambin es clebre la afirmacin de que "entre los jueces y la Constitucin
no se interpone ni una hoja de papel". Estas son expresiones reveladoras de la
importancia que tiene la proteccin e interpretacin judicial en el destino y
significacin de las Constituciones, lo cual cobra mayor relevancia cuando se trata
de la intervencin de la mxima instancia de la justicia constitucional.
Ciertamente, la presencia en la Constitucin de numerosos preceptos
genricos o indeterminados, sumada a la propia apertura de la Constitucin al
proceso poltico y a la historia, a la que ya aludimos, deja un amplio espacio para la
interpretacin y construccin judicial del Derecho constitucional.
No obstante, sera simplista pensar que ello resuelve la infinidad de
problemas subyacentes a la hermenutica constitucional. Es cierto que la
Constitucin es lo que los jueces declaran como tal, pero ello no significa que los
tribunales puedan o deban imponer la Constitucin que les parezca ms apropiada, o
resolver las controversias constitucionales conforme a una visin personal de la
justicia.
Sin pretender entrar en debates propios de la teora de la interpretacin
jurdica, resulta innegable que la Constitucin fija lmites a la jurisdiccin
constitucional. Entre los jueces y la Constitucin se establece una peculiar relacin,
en la cual los primeros son, a la vez, guardianes y artfices de la constitucionalidad.
Son sus guardianes, porque deben ampararla para asegurar su supremaca y vigencia
efectivas, preservndola de lesiones o amenazas. Y al mismo tiempo son
inevitablemente sus artfices, pues para mantener su vigor han de adaptarla a las
cambiantes circunstancias, prescindiendo con frecuencia
284 ENTRE LOS JUECES, LA LEY Y LA CONSTITUCIN (A MODO DE
CONCLUSIN)
de la intencin del constituyente o
de la interpretacin puramente
literal. En su rol de guardianes
estn obligados a ser fieles al
contenido de la norma
constitucional; mientras que en su
desempeo como artfices
necesariamente la recrean.
Por otra parte, el activismo
de los jueces en materia
constitucional a menudo se
produce ante las acciones u
omisiones legislativas, lo cual
coloca en un primer plano el
problema de los lmites de la
jurisdiccin constitucional frente al
legislador. Ello en virtud,
especialmente, de la actuacin de
los Tribunales Constitucionales o
de otros rganos judiciales que
encabezan dicha jurisdiccin, que
de simples legisladores negativos
propenden ocasionalmente a jurisdiccin constitucional son los
erigirse en legisladores
complementarios.
La reflexin sobre estas
ideas, que han aflorado al analizar
cuestiones ms especficas en
captulos anteriores, sirve de
conclusin del estudio elaborado.
II. ENTRE LOS JUECES Y LA
CONSTITUCIN
La garanta ltima de la
supremaca y fuerza normativa de
las normas constitucionales ha sido
encomendada a rganos
jurisdiccionales, los cuales, si son
instituidos como Cortes o
Tribunales Constitucionales,
pueden situarse fuera del Poder
Judicial. De cualquier modo, la
naturaleza jurisdiccional de su
funcin determina que se
encuentren sometidos al Derecho y
al mtodo jurdico, con todo lo que
ello implica.
Con gran tino se ha
sealado que los lmites de la
de la interpretacin constitucional,
pues los mximos guardianes de la
constitucionalidad no pueden
actuar como demiurgos que
establecen, segn su valoracin
subjetiva, las reglas supremas de la
convivencia poltica. Su tarea est,
ms bien, ceida jurdicamente, en
la medida en que deben interpretar
y aplicar un Derecho dado.
Sabemos, sin embargo, que al
identificar las fronteras de tal
jurisdiccin con las de la
interpretacin constitucional no se
ha avanzado demasiado en
trminos prcticos, por cuanto
precisamente en este mbito se
plantean lgidos problemas
dogmticos que se ven reflejados
en posturas muy diversas respecto
del alcance de la labor inter-
JESS MARA CASAL H. 285
pretativa desarrollada por los
jueces, sobre todo por los jueces
constitucionales.
Basta recordar las
discrepancias existentes dentro de
la doctrina norteamericana en
cuanto al papel institucional de la
Suprema Corte y a los lmites de
su funcin judicial. En particular,
es conocida la controversia surgida
entre la corriente del
interpretativismo (interpretivism) y
la del no inter-pretativismo en
materia constitucional. La primera
propugna una interpretacin que
siempre ha de ser fiel a la
Constitucin y a la intencin de
sus autores (original intent), dando
lugar, en su versin ms extrema, a
un strict cons-tructonism, es decir,
a la defensa de una labor judicial
de estricta interpretacin, no de
creacin jurdica1.
Estas posturas, que tambin
representan manifestaciones
radicales del llamado originalismo,
procuran colocar un freno ante la
tendencia oscilante pero histrica
de la Suprema Corte
norteamericana a intervenir
activamente en materias de alta
significacin poltica, econmica o
social, determinando el rumbo de
la actuacin estatal en variados
mbitos. Esta intervencin no es
condenada per se, mas se
condiciona a la existencia de
principios efectivamente
reconocidos por la Constitucin o
por el constituyente que le sirvan
de fundamento. El lmite se
hallara en aquello que hubiera
sido previsto como posible por los
padres fundadores {framers).
Desde esta ptica, "la funcin
propia de un Juez es interpretar la
Ley o la Constitucin, no
enmendarlas"2. Al respecto, son
muy elocuentes las palabras de
Berger: "La Constitucin
representa elecciones
286 ENTRE LOS JUECES, LA LEY Y LA
CONSTITUCIN (A MODO DE
CONCLUSIN)
fundamentales ya hechas por el
pueblo, y la tarea de los tribunales
consiste en hacerlas efectivas, no
en construir nuevos derechos"3.
En contra de esta
concepcin se pronuncian los no
interpretativistas o broad
constructionists, para los cuales la
Constitucin posee mltiples
clusulas abiertas cuya
interpretacin no puede estar atada
a una original intent muy remota
en el tiempo y difcilmente
descifrable, si es que realmente
existi en relacin con el asunto
objeto de controversia
constitucional. La generacin
1 Vid. Lively, Dormid y otros,
Comtitutional Lau) (Cases, History,
and Dialogues), Cincinnati, Anderson
Publishing Co., 2002, pp. 172 y ss.;
Beltrn, Miguel, Originalismo e
interpretacin, Madrid, Civitas, 1989.
I Es la opinin de Wheare, cirado por
Beltrn, op. cit., p. 46.
i C/r. Beltrn, op. cit., p. 53.
presente no debera estar sometida
a la voluntad de quienes vivieron
hace ms de 200 aos, sino valoracin poltica. Pero el intento
dispuesta a asumir sus propios ha sido fallido, como lo demuestra
retos y a ofrecer solucin a los la evolucin de la jurisprudencia
problemas nsitos al devenir constitucional norteamericana.
histrico, lo cual implica aceptar, Prueba de ello es, por ejemplo, el
de la mano de la jurisprudencia de giro que dicha jurisprudencia
la Suprema Corte, una living impuls en el tratamiento del
constitution*. derecho a la igualdad, al censurar
el modelo educativo de
No es nuestro propsito
segregacin racial (iguales pero
ahondar en el rico debate
separados), por cuanto el
norteamericano sobre la
exhaustivo estudio elaborado por
interpretacin constitucional, pero
Alexander Bickel, a solicitud del
lo dicho permite ilustrar las
Justice Frankfurter, sobre la
dificultades que comporta la
intencin de los constituyentes en
precisin de la actitud que han de
relacin con la enmienda nmero
tener los jueces ante la
XIV (equal protection) y la
Constitucin, as como la
segregacin en las escuelas
delimitacin del mbito que no
pblicas, revel que al aprobarla
deben sobrepasar en su labor
no existi una voluntad ni
interpretativa. El interpretivism,
favorable ni contraria a dicha
signado por el originalismo que,
situacin. La Suprema Corte deba
con variados matices, distingue al
decidir, pues, en solitario, con
pensamiento constitucional
apoyo en su propia interpretacin
norteamericano, representa un
de la Constitucin, como no dud
esfuerzo por anclar la misin del
en hacerlo al dictar uno de los
juez constitucional en elementos
fallos ms significativos de su
objetivos, de modo que se reduzca
jurisprudencia {Broum vs. Board
el espacio de discrecionalidad o de
of Education)5.
 Sin embargo, la respuesta
ante el problema de los lmites de
la interpretacin constitucional no
estriba simplemente en la
admisin de una living
constitution o de la soberana que
reposa en la generacin actual,
aunque stos sean elementos
relevantes en la discusin. Lo
importante es hallar bases
objetivas para la interpretacin
constitucional que excluyan tanto
la "tirana judicial"6, fundada en
criterios preponderantemente
subjetivos sobre lo
4 Vid. Lively, op. cit. p. 176-177;
Beltrn, of>. cit., p. 45 y ss.
5 C/r. Schwartz, Bemard, A History
ofthe Supreme Court, New
York/Oxford, Oxford Universty
Press, 1993, pp. 286 y ss.
6 Rechazada por Robert Bork,
citado por Beltrn, op. cit., p. 73.
7 Criticada por Beltrn, op. cit., p.
90.
JESS MARA CASAL H. 287
constitucionalmente posible, como
la "tirana de la Historia"7, que
apela a las valoraciones concretas
de los autores de una
Constitucin.
Al respecto, conviene
observar que la materia
constitucional no escapa a
cuestiones planteadas desde una
perspectiva ms general en la
teora de la interpretacin jurdica.
Wrblewski ha distinguido entre
dos ideologas principales de la
interpretacin legal: la esttica y la
dinmica. La primera, dominada
por el valor de la certeza, se
remonta retrospectivamente a la
voluntad del legislador histrico
para encontrar el significado
exacto de las normas jurdicas, y
se resiste a aceptar un cambio
interpretativo de los preceptos que
se produzca al margen del
legislador. Por el contrario, la
segunda sostiene que la
interpretacin permite la
adaptacin del Derecho a las
necesidades sociales, siendo sta
su aspiracin fundamental, y
reconoce un papel determinante al
contexto funcional (presente) de
las normas, es decir, al conjunto
de condiciones sociales, culturales
y de otra ndole que rodean el
proceso her-menutico8.
Esta distincin es
extensible al mbito
constitucional, siendo no obstante
tan pronunciada en este sector del
ordenamiento la incidencia del
contexto funcional de la
9
interpretacin , que las corrientes
doctrinales tienden a admitir, a
veces de manera indirecta y con
nfasis variable, modos de
adecuacin de las normas
constitucionales a la realidad
cambiante. Esta peculiaridad se
explica por la presencia de
clusulas generales o conceptos
indeterminados en la Constitucin,
288 ENTRE LOS JUECES, LA LEY Y LA
CONSTITUCIN (A MODO DE
que a su vez se encuentra
ntimamente ligada a su esencial
apertura al proceso poltico y a la
historia.
El interrogante sobre el
alcance de la interpretacin
constitucional no admite, pues,
soluciones simples o dogmticas.
Pareciera, ms bien, que sta ha de
ser concebida como un proceso
complejo en el que caben distintos
mtodos hermenuticos y en el
que tambin son diversos los datos
tomados en consideracin. El
elemento literal, sistemtico,
histrico-subjetivo y el teleolgico
tienen un papel que jugar, bajo el
influjo de un contexto funcional
en el cual concurren
circunstancias polticas actuales
que repercuten
8 Wrblewski, Jerzy, Constitucin y
teora general de la interpretacin
jurdica, Madrid, Civitas, 1988, pp.
72 y ss.
9 dem, pp. 56 y 78 y ss.
CONCLUSIN)
inevitablemente en el desarrollo de "dictar" o "dar" la normatividad
la interpretacin, sin que deban constitucional que estimen ms
supeditarla a vaivenes o intereses adecuada o conveniente, ni para
partidistas. alterar la Constitucin que deben
salvaguardar. Sin embargo, su
La tarea interpretativa de la
lealtad a la Constitucin a veces
Constitucin no es ni puro
exige abandonar concepciones
descubrimiento ni mera creacin
superadas por el devenir social que
normativa. Aunque el criterio
pudieron inspirar la aprobacin de
orientador ha de ser el
algunos preceptos, e incluso
reconocimiento del Derecho
matizar su sentido literal, si as lo
aplicable, esta bsqueda obliga
imponen los valores superiores o la
frecuentemente a realizar
preservacin de la coherencia y
distinciones, correlaciones e
adaptabilidad de la Constitucin,
integraciones que terminan
que no resulta por esta razn
nutriendo la solucin jurdica del
traicionada sino salvada en su
caso, dotndola de una
funcionalidad y perdurabilidad
significacin que no estaba
mediante la oportuna intervencin
predeterminada por los preceptos
de sus guardianes.
aplicables.
No es de recibo que
En suma, la relacin
mediante la justicia constitucional
deseable de los jueces con la
se intente introducir en el plano de
Constitucin pudiramos
la constitucionalidad una
calificarla como de lealtad
determinada concepcin subjetiva
racional, porque los jueces,
o poltica sobre las nociones
cualquiera que sea su jerarqua, no
constitucionales. Este equvoco se
ostentan un poder constituyente o
pone de manifiesto en algunas
cuasi-constituyente, como ya
sentencias de nuestra Sala
advertimos, que los faculte para
Constitucional, como las relativas
a la libertad de expresin e
informacin y al concepto de
sociedad civil, anteriormente
comentadas. Invocando el artculo
335 de la Constitucin y los
poderes que le conferira para la
interpretacin vinculante de la
Constitucin, o bien la existencia
de una omisin legislativa, dicha
Sala ha pretendido petrificar, o
imponer transitoriamente, una
visin particular, no prevista en la
Constitucin, sobre el ejercicio de
la libertad de expresin e
informacin y sobre el tipo de
sociedad civil llamada a participar
en las instancias o cauces
contemplados constitucionalmente.
Ello se aleja del recto sentido de la
interpretacin constitucional y es
un ejemplo de los peligros del
inadecuado manejo de las tcnicas
de la jurisdiccin constitucional.
JESS MARA CASAL H. 289
Por otro lado, la relacin
entablada entre la jurisdiccin y la
Constitucin no es singular sino
plural o sistemtica, porque ningn
rgano judicial ostenta un
monopolio sobre la interpretacin
o proteccin de la Constitucin. En
los pases que poseen un modelo
concentrado de control de la
constitucionalidad se suele
reconocer a los Tribunales
Constitucionales una funcin
directiva en este mbito, pero a la
vez se destaca la importante
colaboracin que deben prestar los
tribunales ordinarios. En
ordenamientos como el nuestro el
papel de los jueces ordinarios es
aun ms relevante, dado el carcter
difuso del modelo y la tarea que a
stos incumbe en la garanta de la
integridad de la Constitucin. La
insuficiente visin sistmica o
plural de la justicia constitucional
y de la proteccin e interpretacin
constitucional es, sin embargo, otra
de las deficiencias observadas en
la jurisprudencia de nuestra Sala
Constitucional.
III. ENTRE LOS JUECES
(CONSTITUCIONALES) Y LA
LEY
Otro asunto lgido dentro
de la jurisdiccin constitucional se
relaciona con su incidencia sobre
la actuacin del legislador y sobre
su obra, la ley, dado que, en
ejercicio del control de
constitucionalidad, las Salas o
Tribunales Constitucionales
pueden censurar las opciones
polticas acordadas por el rgano
parlamentario, si son violatorias de
la Constitucin..
La posibilidad de que un
rgano judicial deje sin efecto la
voluntad de un cuerpo plural,
representativo y democrtico por
excelencia como lo es el
290 ENTRE LOS JUECES, LA LEY Y LA
CONSTITUCIN (A MODO DE
CONCLUSIN)
parlamento, ha dado lugar a
enconados debates e incluso a
cuestionamientos a la existencia
misma de la jurisdiccin
constitucional, que si bien pueden
considerarse superados en muchos
aspectos, sobre todo en sus
versiones ms extremas,
reaparecen de cuando en cuando
para aducir el supuesto carcter
contramayoritario de tal
jurisdiccin.
La doctrina ms autorizada
se ha encargado de desvirtuar tales
cuestionamientos, recordando que
la legitimidad de la jurisdiccin
constitucional y del control de
constitucionalidad de las leyes se
deriva de la Constitucin y, por
tanto, del pueblo como titular del
poder constituyente10.
10 Vid., por todos, Garca de Enterra,
Eduardo, La Constitucin..., pp. 175 y
ss.
Adicionalmente, conviene observar
que la Democracia, cabalmente
entendida, no es el gobierno de las
mayoras, pura y simplemente,
sino el "gobierno limitado de la
mayora", como ensea Sartori11,
siendo preciso contener al rgano
legislativo mediante el
funcionamiento de una jurisdiccin
constitucional que rechace sus
excesos, particularmente en lo que
atae a la garanta de los derechos
fundamentales de la persona.
No pretendemos detenernos
en esta polmica, sino tan solo
sealar que la tensin constante
entre la jurisdiccin constitucional
y el legislador se pone actualmente
de manifiesto en el mbito de la
diversificacin de los fallos de
inconstitucionalidad, que ha
generado diversas reacciones
doctrinales. La acentuada
tendencia a acudir a las llamadas
sentencias intermedias (situadas
entre la nulidad y la desestimacin)
y, sobre todo, a los
pronunciamientos interpretativos,
ha conducido, junto al intento de
fijar lmites a los poderes de las
instancias judiciales competentes,
a un replanteamiento del papel de
la jurisdiccin constitucional en el
sistema poltico y en el proceso de
produccin del Derecho.
Las opiniones proclives a
aceptar una tarea de legislacin
positiva cumplida por los
Tribunales, Cortes o Salas
Constitucionales suscitan serias
dudas, por cuanto la superacin del
mito kelseniano de considerar a
dichos rganos legisladores
negativos no debe llevar, como ya
hemos afirmado en este trabajo, a
la admisin de una funcin
legislativa en manos de tales
rganos jurisdiccionales. Aunque
ello no implica desconocer los
cambios producidos en sus
relaciones con la instancia
legislativa ni los retos que stos
suponen para los juristas.
La distincin de principio es
clara. La tarea legislativa es una
competencia propia del parlamento
como cuerpo representativo y
deliberante, sin perjuicio de las
atribuciones normativas
reconocidas a instancias ejecutivas,
pues la libertad de configuracin
normativa que aqul ostenta, la
cual es expresin de su facultad de
valoracin y eleccin poltica, le
permite dictar las normas ms
convenientes para la consecucin
del bien colectivo en las diversas
esferas del quehacer social y
econmico. Mientras que el rgano
rector de la jurisdiccin
11 Op. cit., Vol. l,pp. 55 y ss.
12 Tal como lo subray Otto Bachof, op.
cit., p. 59.
JESS MARA CASAL H. 291
constitucional, que carece de
iniciativa para la configuracin
poltica12, ejerce una revisin
ulterior del acto legislativo, bajo
parmetros jurdicos y sin poder
sustituir la decisin legislativa por
sus criterios o inclinaciones
subjetivas. Ms an, dentro de
ciertos lmites ha de guardar
deferencia hacia la interpretacin
de la Constitucin implcita en la
decisin legislativa, en los
trminos examinados en este
estudio.
Pero la forma como la
jurisdiccin constitucional est
incidiendo en la significacin o
hasta en el tenor literal de
preceptos legales que aun estando
viciados de inconstitucionalidad no
lo estn tanto como para que
resulte forzoso declarar su
anulacin, nos coloca ante una
nueva dinmica de creacin
normativa que se ha generalizado
en pases europeos, ha alcanzado
una manifestacin singular en el
Derecho colombiano, y ya se ha
hecho presente entre nosotros a
travs de categoras como la de la
jurisdiccin normativa1^.
La expresin doctrinal ms
rotunda de la relectura de las
funciones de la j u r i s d i c c i n
constitucional que tal fenmeno
motiva se encuentra probablemente
en la obra de Dominique
Rousseau14, quien sostiene, a la luz
de la reciente evolucin de la
jurisdiccin constitucional en
Europa, que la labor de produccin
legislativa est sufriendo una
transformacin profunda,
caracterizada por la desaparicin
del monopolio del parlamento
sobre la legislacin. Hoy la
enunciacin de las normas sera
una tarca concurrencial en la que
participan el Poder Ejecutivo, el
Poder Legislativo y la jurisdiccin
constitucional. El primero por su
indiscutible predominio en la
preparacin de los proyectos de ley
y en la iniciativa legislativa, el
segundo porque conserva sus
funciones de discusin y
aprobacin de las leyes, y la tercera
por cuanto est facultada no slo
para anular o rechazar la norma
inconstitucional, sino tambin para
determinar la interpretacin
vinculante que ella ha de recibir, e
incluso para rescribirla, y para
dirigir al parlamento toda clase de
admoniciones o directrices
respecto de la legislacin futura.
13 Los casos de Alemania, Italia y
Espaa han sido referidos en captulos
previos. La situacin colombiana
puede ser consultada en Morelli,
Sandra, op. cit. En cuanto a Venezuela,
adems de las sentencias sobre la
jurisdiccin normativa, basta con
examinar las sentencias dictadas por la
Sala Constitucional el 24 de
septiembre de 2002 (n 2241) y el 20
de noviembre de 2002 (n 2855), en
relacin con la Ley Orgnica de la
Administracin Financiera del Sector
Plico y Ley de Tierras y Desarrollo
Agrario, respectivamente.
14 En la obra La justke constitutionnelle
en Europe, Pars, Montchrestien, 1992, pp.
140 y ss.
292 ENTRE LOS JUECES, LA LEY Y
LA CONSTITUCIN (A MODO DE
CONCLUSIN)
La deliberacin tradicional
en el proceso de elaboracin de las
leyes devendra en una
deliberacin general con
intervencin de varios actores,
cuyos procedimientos y criterios de
accin no coinciden, entre los que
se encuentra la jurisdiccin
constitucional, a la cual pueden
acudir aquellos sectores
polticamente minoritarios que no
hayan logrado hacer sentir su voz
en el procedimiento parlamentario
de formacin de la ley. La
frecuencia y los variados modos
con que el Consejo Constitucional
o los Tribunales Constitucionales
afectan el tenor, contenido o
existencia de las leyes, conduciran
a una constitucionalizacin de la
poltica, lo que hara de la
jurisdiccin constitucional \a
continuacin de la poltica por
otras vas. Esto abrira las puertas a
una nueva expresin de
Democracia, que de representativa
pasara a ser una Democracia
continua, en virtud de la
posibilidad de que actores plurales
incidan en el destino o
significacin de las leyes a travs
de medios jurisdiccionales. El
papel ms relevante de tales
rganos jurisdiccionales en esta
nueva vertiente democrtica sera
preservar la comunidad de valores
fundamentales que hace posible la
convivencia armnica y que
permite conservar un mnimo tico
imprescindible para cada sociedad.
La verdad es que no falta
razn al autor al poner de relieve
las alteraciones producidas en el
proceso de creacin de las leyes, en
el que la clsica centralidad del
parlamento se ha debilitado
significativamente. Tanto en los
sistemas parlamentarios como en
los presidenciales es manifiesta la
preponderancia del Ejecutivo en la
preparacin y presentacin de los
proyectos de ley, como tambin la
penetracin de la jurisdiccin
constitucional en mbitos polticos
en los que normalmente se mueven
las instancias gubernamentales o
legislativas. Adicionalmente, los
Tribunales o Salas Constitucionales
tienden a intervenir en la
determinacin de la significacin
aceptable de preceptos legales y, en
ocasiones, hasta de su formulacin
textual. Habra que admitir, pues,
que la construccin normativa es
un proceso plural y complejo en el
que la jurisdiccin constitucional
desempea a menudo un papel.
Importa, sin embargo,
apuntar que no debe confundirse la
naturaleza de la funcin legislativa
con la del control de
constitucionalidad que tal
jurisdiccin ejerce. Sin negar sus
puntos de conexin o slo pone de relieve un contexto
solapamiento, sigue vigente la
diferencia esencial en razn de la
cual la primera es una actividad de
libre creacin normativa (libertad
limitada), mientras que el segundo
es una
JESS MARA CASAL H. 293
labor de interpretacin y revisin
basada en el Derecho
constitucional, con la cual no se
pretende terciar en la diatriba
poltica que haya acompaado la
aprobacin de una ley, ni tampoco
trazar un punto medio entre
posturas partidistas contrapuestas,
aunque ello pueda ser a veces el
resultado visible. El criterio
directriz y el parmetro de la
funcin jurisdiccional ha de ser
siempre el Derecho. La
trascendencia poltica de las
decisiones adoptadas por la
jurisdiccin constitucional es
evidente, pero esto no transforma
su misin y su oficio en poltica,
funcional que influye en la
interpretacin jurdica sin que sta
llegue a negarse a s misma.
Lo ms preocupante de la
concepcin doctrinal citada no es
que, a causa de la intervencin de
la jurisdiccin constitucional, Democracia continua llegara,
pueda resultar torcida o adulterada pues, a un punto de saturacin o de
la voluntad (objetiva) de la ley congelamiento en el que sera
examinada, o que se atente contra preciso quebrar las estructuras
la sistemtica legal dentro de la institucionales para restablecer la
cual un precepto se inserta. Mayor apertura democrtica.
reserva merece la petrificacin que
La Democracia an exige
su plena adopcin acarreara en el
que sean instancias representativas,
ordenamiento jurdico, en virtud de
sometidas a control popular
los efectos que normalmente se
peridico mediante el sufragio, las
derivan de los pronunciamientos de
que dicten las pautas principales
Tribunales o Salas Constitucionales
para el gobierno de la cosa pblica.
cuando resuelven sobre la
La Democracia no resistira una
constitucionalidad de alguna
aristocracia de la toga que pretenda
interpretacin o formulacin
dirigir los asuntos pblicos,
normativa. La reiterada injerencia
fundada en su supuesta capacidad
de estos rganos jurisdiccionales
privilegiada para definir el ethos
en el enunciado legislativo hara
colectivo y para precisar los
aparentemente ms plural la
cnones ticos innegociables en
creacin normativa, pero a la larga
una sociedad. La autoridad que
expandira enormemente la rigidez
merecidamente han ganado los
propia de la Constitucin, por la
Tribunales Constitucionales en
constante exposicin al riesgo de
muchos pases, se resquebrajara si
invadir espacios deliberadamente
stos quisieran sobrepasar su esfera
entregados al proceso democrtico
contralora para asumir
y, en consecuencia, a la valoracin
directamente funciones de
poltica del legislador. La llamada
configuracin poltica.
294 ENTRE LOS JUECES, LA LEY Y LA CONSTITUCIN (A MODO DE
CONCLUSIN) constitucional de competencias.
Por tanto, el protagonismo
de la jurisdiccin constitucional en
La Democracia continua se
los sistemas polticos
alcanza mediante el
contemporneos y su afn por
robustecimiento de los mecanismos
ampliar sus instrumentos de control
de participacin ciudadana, tales
en aras de la supremaca
como las diversas modalidades de
constitucional, no debe desconocer
referendo, la rendicin de cuentas,
los lmites que le impone la esencia
la garanta del acceso a la
de la propia Constitucin que estn
informacin pblica, entre otros.
llamados a salvaguardar. La
Las acciones judiciales, sobre todo
bsqueda de principios y tcnicas
cuando tienen carcter popular o
que permitan canalizar la nueva
colectivo, tambin pueden
fuerza contralora y heurstica de la
traducirse en formas de
jurisdiccin constitucional, sin
intervencin de la sociedad en
atentar contra la seguridad jurdica
asuntos pblicos. En materia
ni contra los fundamentos de la
constitucional juega adems un
Democracia, es uno de los retos
papel muy relevante la opinin
ms apasionantes de la jurisdiccin
pblica y la doctrina jurdica, como
constitucional de nuestro tiempo.
"sociedad abierta de intrpretes
constitucionales" , que repercute en Zagrebelsky ha sabido
la consolidacin o revisin de resumir luminosamente el
criterios jurisprudenciales y, en equilibrio al cual hay que tender y
consecuencia, en la construccin la trascendencia de la solucin a
del Derecho constitucional. Todas que se arribe:
estas aperturas democrticas son
aceptables y aconsejables, sin que el legislador debe
resignarse a ver sus leyes
ello comporte trastocar el reparto
tratadas como 'partes' del JESS MARA CASAL H. 295
derecho, y no como 'todo
el derecho'. Pero puede
pretender, tanto de los
jueces como de la Corte IV. COLOFN
constitucional, que se
mantengan abiertas las No parece fcil que el
posibilidades de ejercitar
su derecho a contribuir Derecho constitucional, tan lleno
polticamente a la de conceptos indeterminados o
formacin del nociones valorativas, tan sensible
ordenamiento jurdico. Si
este derecho no se
al contexto funcional, ofrezca base
respetase, tal vez normativa suficiente para mantener
tendramos un Estado ms a la jurisdiccin constitucional
constitucional, pero desde
luego ya no un Estado
dentro de cauces jurdicos. Pero
constitucional esta difcil tarea no es imposible,
democrtico16. como la experiencia histrica lo
demuestra. Con sus luces y
sombras, pasando por muchas
vicisitudes e incluso por momentos
crticos, dicha jurisdiccin se ha
consolidado en la mayora de las
Democracias y desempea un papel
institucional capital en orden al
mantenimiento de la estabilidad
constitucional, de la fluidez de los
canales democrticos y de la
vigencia de los derechos humanos.
La funcin de interpretacin
y garanta ltima de la Constitucin
debe corresponder a rganos
jurisdiccionales, versados en el puede estar vinculado a
prejuicios propios de su
mtodo jurdico e imbuidos de la
origen social, de su
actitud mental propia del juez. Este concepcin poltica o de su
mtodo, junto a esa inclinacin a visin del mundo; que en
ningn hombre se puede
hallar el Derecho aplicable antes
eliminar un ltimo resto de
que a establecerlo y a ponderar los subjetividad. Pero el juez
argumentos e intereses en juego, lo experimentado conoce los
califica para el cumplimiento de su peligros del trasfondo
emocional e irracional de
tarea y coloca frenos importantes
su actividad y,
ante los riesgos de politizacin de precisamente, por regla
la jurisdiccin constitucional. general sabe eliminarlos.
Toda su formacin
Conviene no olvidar las
profesional, la necesidad
aleccionadoras palabras de Otto de un continuo
Bachof: enfrentamiento con otras
opiniones, el
ininterrumpido 'dilogo' al
se ha explicado con
que ya nos hemos referido:
frecuencia y, entre todos,
todo esto garantiza un
con gran acierto por
nivel de objetividad que,
Wilhelm Wengler, cmo y
aunque no sea absoluto, es
por qu el carcter poltico
muy elevado. Si se
de un acto no excluye un
necesitase an otra prueba,
conocimiento jurdico del
la jurisprudencia del
mismo, ni el resultado
Tribunal Constitucional la
poltico de dicho
ha aportado, eliminando
conocimiento le despoja
todas las especulaciones
de su carcter jurdico.
iniciales sobre las diversas
Con ello no puede
tendencias polticas de sus
desconocerse que el juez
salas17.

15 Conforme a la teora de Peter Haberle: Teora de la Constitucin como 16 E!

ciencia de la cultura, Madrid, Tecnos, 2000. Derecho....,
p. 153.

17 Op. cit.,
p. 61.
REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y
SOBRE EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES (A
PROPSITO DE LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
QUE DECLAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY SOBRE
VAGOS Y MALEANTES)

I. INTRODUCCIN

A pesar de su origen pre-constitucional y de su inspiracin en una concepcin

autoritaria de las relaciones entre el individuo y el Estado, la Ley sobre Vagos y
Maleantes de 1956 super, al menos en el plano de las apariencias jurdicas y de la
eficacia, el escollo de la instauracin de un sistema democrtico y de la aprobacin
de una Constitucin autntica. Pervivi ms de 40 aos en nuestro ordenamiento
jurdico, de los cuales la mayora se consumieron en la actual era democrtica, con
grave dao para los derechos elementales de las mayoras marginadas de nuestra
poblacin.
Aun partiendo de la premisa de que las medidas privativas de libertad
adoptadas conforme a esa ley no fueron tan numerosas -como algunos sostienen con
base en estadsticas oficiales- debe afirmarse con rotundidad que la prdida de
libertad y los desafueros que su aplicacin comport representan un negro episodio
de nuestra historia institucional.
En todo caso, nuestra Corte Suprema de Justicia ha reaccionado certeramente
al declarar la inconstitucionalidad de tal ley, en una sentencia que merece, desde
distintos ngulos, un anlisis crtico, cuyo saldo final es indiscutiblemente positivo.
Nuestros comentarios a esa sentencia se centrarn en sus implicaciones sobre el
rgimen constitucional del derecho a la libertad personal, lo cual nos llevar a
precisar los lmites que, desde esta ptica, se imponen al legislador futuro en la
prevencin de la criminalidad. Pero tambin
J
E
nos referiremos a aspectos ms
generales del fallo, como la forma
en que aborda la problemtica del
examen de la constitucionalidad de
una ley pre-constitucional y de los
efectos en el tiempo de las
sentencias de inconstitucionalidad,
as como a sus contribuciones a la
teora del control de la
constitucionalidad.
II. IMPLICACIONES DE
LA SENTENCIA
SOBRE EL DERECHO
A LA LIBERTAD
PERSONAL
La sentencia objeto de
anlisis, dictada por la Corte
Suprema de Justicia, en Pleno, el 6
de noviembre de 1997, ha marcado
un hito en la evolucin de la
jurisprudencia venezolana relativa
al contenido de los derechos
constitucionales o fundamentales,
por cuanto supone, en lo
concerniente al derecho a la
libertad personal, un franco
abandono de criterios inaceptables
tradicionalmente plasmados en
muchos de nuestros instrumentos
legislativos e, incluso, por obligar a
una relectura del Texto
Constitucional que reduzca a sus
justos lmites algunas de sus
disposiciones.
Para negar la
constitucionalidad de la Ley sobre
Vagos y Maleantes, el Mximo
Tribunal tuvo que sentar principios
relativos a aspectos cardinales del
rgimen jurdico del derecho a la
libertad personal. En este sentido,
en su sentencia asever que, por
regla general, la privacin de
libertad slo es admisible cuando se
fundamenta en la comisin de un
acto legalmente tipificado como
delito o falta. Igualmente, fue
reconocido el principio de reserva
judicial y, por tanto, el monopolio
judicial que en principio impera en
materia de privacin de libertad. La
primera afirmacin posee una gran
relevancia, al poner de manifiesto
que la remisin a la ley contenida
en el artculo 60, ordinal Io, de la
Constitucin de 1961, referida a los
casos en que alguien puede ser
privado de su libertad, no implica
una remisin en blanco al libre
arbitrio del legislador de turno, sino
que se encuentra sujeta a un
conjunto de lmites constitucionales
materiales. Lo segundo significa,
entre otras cosas, una ruptura con la
tradicin de los amplios poderes de
la Administracin restrictivos de la
libertad personal.
A continuacin, nos
referiremos a la forma en que la
sentencia expone estas ideas, y
analizaremos sus implicaciones.
1. LA COMISIN DE UN DELITO O
FALTA COMO PRESUPUESTO
TPICO DE LA PRIVACIN DE
LIBERTAD
La Corte Suprema de
Justicia, al examinar la
constitucionalidad de las medidas
de seguridad privativas de la
libertad contempladas en la Ley
sobre Vagos y Maleantes, y
despus de reproducir el ordinal 2 o
del artculo 60 de la Constitucin,
afirm que
en genera], slo los
Tribunales Penales o los
rganos de instruccin
dentro del procedimiento
penal, pueden aplicar
medidas privativas de
libertad. En otras palabras,
puede arrebatarse de la
libertad a un sujeto,
solamente en orden a la
aplicacin de una pena, al
ser procesado penalmente;
o como ejecucin de dicha
pena, previa sentencia
firme de los Tribunales
Penales.
Y luego aadi que tales
medidas de seguridad "son
repugnantes a la Constitucin, pues
las mismas comportan privacin de
libertad respecto a un sujeto, sobre
la base de supuestos que no estn
tipificados como delitos o faltas".
No vamos a detenernos en el
anlisis de las singularidades de las
medidas objetadas por el Supremo
Tribunal, pues lo que ahora importa
es considerar la afirmacin de
alcance general presente en los
prrafos citados.
Una lectura
descontextualizada de algunos
pasajes de su sentencia conducira a
pensar que, segn dicho Tribunal,
la comisin de un delito o de una
falta es el nico supuesto
constitucionalmente aceptable de la
privacin de libertad. Esta
conclusin no pareciera ser, sin
embargo, correcta. Ntese que la
En cualquier caso, y dejando de lado la valoracin que
propia Corte relativiza el valor de
su afirmacin mediante la
expresin "en general", razn por la
cual la captacin del exacto sentido
de su aseveracin exige atender a
las particularidades del asunto
sometido a su conocimiento.
A este respecto, conviene
subrayar que la Corte, antes de
abordar los vicios de
inconstitucionalidad de la ley
impugnada, se esforz por
demostrar que las privaciones de
libertad previstas en esa ley tenan
naturaleza sancionatoria, lo cual
probablemente nos da la clave para
la elucidacin de la significacin
cabal de su pronunciamiento: el
ordinal 2o del artculo 60 de la
Constitucin excluye la imposicin
de sanciones privativas de la
libertad que se funden en motivos
distintos a la comisin de un delito
o falta.
pueda hacerse sobre
argumentacin seguida por la
Corte, lo cierto es que nuestra
Constitucin en modo alguno
proscribe todas las privaciones de
libertad ajenas al proceso penal. El
ordinal 2o del artculo 60 lo que
hace, en realidad, es enunciar la
prohibicin de la prisin por
deudas, sin pretender determinar
agotadoramente los supuestos en
que cabe privar a una persona de su
libertad. As se desprende de su
texto, de su proceso de elaboracin
y de sus antecedentes. La
disposicin en cuestin dice:
"Nadie podr ser privado de su
libertad por obligaciones cuyo
incumplimiento no haya sido
definido por la ley como delito o
falta". Se trata, en consecuencia, de
impedir que alguien sea privado de
su libertad por el incumplimiento
de obligaciones civiles o de otra
ndole, cuando tal incumplimiento
no represente, a la vez, un hecho
punible. El proceso de gestacin de
este precepto abona tal conclusin.
En efecto, segn el artculo 18,
la ordinal 2o, de la ponencia que
sirvi de base para las
deliberaciones de la Comisin
redactora del Proyecto de
Constitucin, que virtualmente
reproduca el ordinal 7o del artculo
30 de la Constitucin de 1947,
"Nadie podr ser privado de
libertad por incumplimiento de
obligaciones civiles no definidas
como delito por la ley". En el curso
de las discusiones fue suprimida la
alusin al carcter "civil" de la
obligacin, pero ello no alter la
significacin del precepto .
Lo dicho no implica, sin
embargo, que el ordinal 2o del
artculo 60 carezca de relevancia en
orden a la determinacin de las
limitaciones constitucionalmente
admisibles del derecho a la libertad
personal. Al contrario, de aqul y
del ordinal Io del mismo artculo se
deduce que la comisin de un
delito o falta es un supuesto en el
que resulta en principio legtima la
previsin de una privacin de
libertad. Ello no excluye la licitud
de la privacin de libertad en otros
casos, pero en stos habra que
indagar si la medida de que se trate
tiene un asidero por lo menos
implcito en el Texto
Constitucional, en lo que respecta a
la finalidad perseguida, adems de
examinar su sujecin al principio
de proporcionalidad.
1 Cfr. La Constitucin de 1961 y la
Evolucin Constitucional de
Venezuela, Actas de la Comisin
redactora del Proyecto, Caracas,
Congreso de la Repblica, 1971, T. I,
Vol. I,pp. 49 y 55.
No ha de entenderse
negada, por tanto, la
constitucionalidad de privaciones
de libertad ajenas al proceso penal,
como el internamiento de enfermos
mentales, el internamiento de
menores con fines educativos, o la
detencin de extranjeros durante el
procedimiento instruido para su
expulsin, por ejemplo. Quedan, en
cambio, prohibidas, conforme a la
sentencia precitada, las privaciones
de libertad de ndole sancionatoria
que no se fundamenten en la
comisin de un delito o falta, por lo
que estn vedadas las medidas de
seguridad predelictuales privativas
de la libertad y, en general, las
sanciones administrativas
privativas de la libertad. Hay que
dejar a salvo, no obstante, dada su
especialidad y su diferenciacin
respecto de las medidas
cuestionadas en esa sentencia, las
sanciones disciplinarias que
pueden adoptarse en el mbito
castrense, aunque stas s se
encuentran sometidas, como
veremos, al principio de reserva
judicial.
De lo expuesto se colige
claramente que est vedada la
posibilidad de dictar nuevamente,
introduciendo correcciones
formales y procedimentales, una
legislacin de peligrosidad social
como la contenida en la Ley sobre
Vagos y Maleantes, ya que su
inconstitucionalidad radic
tambin en razones sustantivas y,
particularmente, en la
incompatibilidad con la Carta
Fundamental de medidas de
seguridad predelictuales privativas
de la libertad. El solo criterio de la
peligrosidad social no basta, por
tanto, para cercenar la libertad de
una persona. As, pues, el vaco
dejado por la declaratoria de la
inconstitucionalidad de dicha ley,
que tanto temor suscit en algunos
sectores, es en principio
inexorable, al resultar de cuotas de
libertad garantizadas por la
Constitucin. Esto no excluye, sin
3
0
embargo, que se dicte una
legislacin sobre faltas
comprensiva de ilcitos
relacionados con algunos de los
supuestos previstos en esa ley y
que establezca procedimientos
especiales para la tramitacin,
necesariamente judicial, de los
procesos correspondientes.
Por consiguiente, el ordinal
10 del artculo 60 de la Carta
Fundamental, de cuyo texto se
infiere la licitud de medidas de
inters social privativas de la
libertad aplicables a "sujetos en
estado de peligrosidad", ha
quedado circunscrito, en virtud de
una interpretacin sistemtica y
teleolgica de la Constitucin que
ha debido ser ms explcita, a las
medidas post-delictuales. De
algunos prrafos de la sentencia
cabra deducir que incluso estas
ltimas seran inconstitucionales,
lo cual supondra borrar del Texto
Constitucional dicho
ordinal y negar la licitud de
medidas de esa ndole
contempladas en leyes vigentes, en
relacin, por ejemplo, con sujetos
inimputables que hayan realizado
una accin delictiva. No creemos,
sin embargo, que deba llegarse tan
lejos, pues cuando s se produce
una franca violacin del derecho a
la libertad personal, que justifica la
interpretacin reductora o judicial, y nunca con motivo de
restrictiva del Texto
Constitucional, es cuando la
privacin de libertad puede
fundarse en meras sospechas o
conjeturas policiales o, en otras
palabras, en un supuesto estado de
peligrosidad no exteriorizado en
acciones concretas penalmente
tipificadas.
2. RECONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO
DE RESERVA JUDICIAL
La sentencia objeto de
anlisis reconoce que en materia de
privacin de libertad impera el
principio de reserva judicial, es
decir, la concentracin en los
jueces, como regla general, de la
facultad para ordenar privaciones
de la libertad . En este sentido, la
sentencia establece que nuestro
constituyente ha querido
"garantizar que la privacin de un
derecho tan sagrado, como la
libertad personal, se tipifique
nicamente dentro de un proceso
procedimientos de carcter
administrativo". Igualmente, en
relacin con la medida de arresto
prevista en la Ley sobre Vagos y
Maleantes, sostuvo que "ste, por
implicar privacin de libertad
impuesta por un rgano no judicial,
es de plano inconstitucional". Esa
fue una de las razones
fundamentales que condujo a la
declaracin de la
inconstitucionalidad de dicha ley.
Como se comprender, el
reconocimiento de este principio en
nuestro ordenamiento jurdico es,
por mltiples razones, sumamente
significativo. La primera y capital
es que con ello se clarifica el
rgimen del derecho consagrado en
el artculo 60 de la Constitucin, el
cual en ninguno de sus ordinales
rechaza de manera explcita la
licitud de privaciones de libertad
basadas en decisiones de la
Administracin.
Del ordinal Io del artculo
60 es posible, no obstante, colegir
dicho principio, pues este precepto
dispone que las medidas adoptadas
por las
2 Respecto de este principio cfr., entre
otros, Battis/Gusy, Einfhrung in das
Staatsrecht, Hedetberg, C. F. Mller,
1991, Pp. 277 y ss.
autoridades policiales con motivo
de la comisin de un hecho punible
son "medidas provisionales, de
necesidad o urgencia,
indispensables para asegurar la
investigacin del hecho y el
enjuiciamiento de los culpables", y
aade que "la ley fijar el trmino
breve y perentorio en que tales
medidas debern ser comunicadas a
la autoridad judicial, y establecer
adems el plazo para que sta
provea, entendindose que han sido
revocadas y privadas de todo
efecto, si ella no las confirma en el
referido plazo".
Implcitamente se reconoce,
por tanto, la competencia primaria
y en principio exclusiva del juez en
materia de privacin de libertad,
aunque se admite, a ttulo
excepcional, una actuacin
provisional de las autoridades
administrativas destinada a
salvaguardar, mediante su pronta
intervencin, la finalidad
perseguida con la privacin de
libertad. Con todo, se trata de una
intervencin temporal y supletoria,
llamada por definicin a cesar o a
desembocar en un procedimiento
judicial, sin necesidad de que el
afectado lo exija. Este principio se
extiende a todas las formas de
privacin de libertad.
Por ello, no se avienen con
la Constitucin las leyes que
otorgan a las autoridades
administrativas poderes para
adoptar decisiones estables o
definitivas privativas de la libertad,
tales como la Ley Orgnica del
Distrito Federal3 y los Cdigos de
Polica de los Estados4, que
facultan a autoridades
administrativas para la imposicin
de sanciones de arresto, bien
directamente, bien al prever la
conversin de sanciones
administrativas pecuniarias en
arresto proporcional. En relacin
con estos arrestos administrativos,
vinculados al mantenimiento de la
seguridad pblica, conviene aclarar,
como planteamiento de
legeferenda, que no es descartable
que la preservacin de la seguridad
pblica demande, en circunstancias
especiales, la toma de medidas
privativas de la libertad distintas a
las previstas en la legislacin
procesal-penal, pero no podran ser
configuradas como sanciones
administrativas, sino como
intervenciones policiales
preventivas tendentes a impedir la
realizacin o continuacin de un
acto ilcito, cuya duracin habra de
ser mnima.
3 C/r. arts. 15, numeral 9, 27, numeral 5,
y 31, numeral 4, de la Ley Orgnica
del Distrito Federal.
4 Esta es una falla de la que adolecen
casi todos los Cdigos de Polica de los
Estados, incluso los que han sido
reformados recientemente; a modo de
ejemplo puede consultarse la Ley de
Seguridad y Orden Pblico del Estado
Tchira, del 22 de diciembre de 1994,
reproducida en Foro Jurdico (Revista
del Colegio de Abogados del Estado
Tchira), 1996, pp. 137 y ss.
 Tampoco se cien a la
Constitucin los internamientos
administrativos, como los de
extranjeros en trmite de expulsin
o los de enfermos mentales. De
existir urgencia en la intervencin,
se justificara una actuacin inicial
de las autoridades administrativas,
pero la privacin de libertad
tendra que ser sometida
rpidamente a la consideracin de
una autoridad judicial, a la cual
correspondera la adopcin de la
decisin respectiva. Esta
conclusin es extensible a las
sanciones disciplinarias privativas
de la libertad infligidas
administrativamente en el mbito
castrense, cuya imposicin no sera
razonable sustraer completamente
de la competencia de la
administracin militar, la cual
puede conservar un poder de
iniciativa que ha de estar, sin
embargo, sujeto a la pronta
revisin de una instancia judicial.
Comentario aparte merece
el artculo 244 de la Constitucin,
que regula las llamadas medidas de
alta polica, consistentes en
privaciones de la libertad
ordenadas por el Presidente de la
Repblica, en Consejo de
Ministros, las cuales pueden ser
adoptadas cuando existan fundados
indicios de inminentes trastornos
del orden pblico y cuya duracin
puede alcanzar los 90 das. El
Texto Constitucional slo las
somete al control del Congreso o
de la Comisin Delegada. No
obstante, dejando ahora de lado la
crtica de fondo que cabe formular
en relacin con la razonabilidad o
proporcionalidad de tal norma, el
principio de reserva judicial obliga
a entender que tales medidas
tambin se encuentran sujetas a
una pronta revisin judicial .
III. EL EXAMEN DE LA
CONSTITUCIONALI
DAD DE LEYES PRE-
CONSTITUCIONALE
S
Entre los problemas
jurdicos analizados por la implcita del ordenamiento jurdico
sentencia se encuentra el del precedente, recoge algunas
tratamiento que deben recibir las posturas doctrinales y
leyes anteriores a la Constitucin jurisprudenciales sobre el punto.
que la contraren. El carcter Por un lado, y bajo el concepto de
preconstitucional de la Ley sobre la llamada "inconstitucionalidad
Vagos y Maleantes oblig a la sobrevenida", la sentencia se
Corte a ocuparse de esta cuestin, refiere a una tesis doctrinal
que ha sido objeto de posturas conforme a la cual la prevalencia
dismiles en el Derecho de la Constitucin, en cuanto lex
comparado. posterior y superior, sobre las leyes
precedentes, conducira a que todas
El Mximo Tribunal,
las leyes preconstitucionales
despus de reproducir la
contrarias a aqulla habran sido
Disposicin Transitoria
derogadas, por lo que podran ser
Vigesimatercera de la
desconocidas por cualquier
Constitucin, que alude a la
operador jurdico, pblico o
derogatoria expresa o
privado. Esto supondra, adems,
la nulidad absoluta de los actos
5 En relacin con estas medidas cfr.
Casal H., Jess Mara, Dictadura dictados con fundamento en la ley
Constitucional y Libertades derogada, desde el momento en
Publicas, Caracas, EJV, 1993, pp. que se produjo la derogacin, lo
106 y ss.
cual vendra impuesto por el
artculo 46 de la Constitucin y el
artculo 19 de la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos.
Por otro lado, cita
sentencias del Tribunal
Constitucional espaol relativas a
la posible aplicacin retroactiva de
la Constitucin y luego se hace eco
de la postura asumida por dicho
Tribunal en lo concerniente a las
relaciones existentes entre la
inconstitucionalidad sobrevenida y
la derogacin de leyes
preconstitucionales. Tras stas y
otras someras referencias al
Derecho comparado, la sentencia
culmina con una suerte de
absolucin de la instancia, en lo
que a la determinacin de los
efectos de la decisin en el tiempo
respecta, limitndose a aseverar
que "se acoge en todas y en cada
una de sus partes, el principio de la
nulidad pura y simple".
Conviene examinar con
algn detenimiento la problemtica
que esta sentencia deja planteada.
Para hacerlo cabalmente, es
preciso realizar una precisin
conceptual: la inconstitucionalidad
sobrevenida no es un efecto
vinculado a la derogacin de una
ley por la Constitucin, sino, por el
contrario, el concepto que se
emplea para referirse a la tesis
segn la cual la incompatibilidad
de una ley preconstitucional con la
Constitucin no ha de analizarse
solamente desde la perspectiva del
instituto derogatorio, sino,
fundamentalmente, desde la ptica
del control de la
constitucionalidad. Ese concepto se
corresponde con otro propio de la
Teora General del Derecho, el de
la invalidez sobrevenida -distinta a
la originaria- de los actos jurdicos,
y fue consagrado en el mbito del
Derecho constitucional por la
Corte Constitucional italiana, la
cual ha considerado que la
eventual contradiccin con la
Constitucin de una ley anterior a
sta envuelve un problema de
control de la constitucionalidad
que, en consecuencia, ha de ser
canalizado, en principio, por los
mismos cauces utilizados para el
examen de la constitucionalidad de Nos interesa ms reflexionar
las leyes posteriores a la sobre el tratamiento que han de
Constitucin. Ello implica que, recibir ante la Corte Suprema de
dado el carcter concentrado del Justicia los recursos interpuestos
sistema italiano de control de la contra leyes preconstitucionales, y
constitucionalidad, slo la Corte sobre los efectos de un eventual
Constitucional, y no los jueces pronunciamiento estimatorio.
ordinarios, puede reconocer y
En cuanto a lo primero,
declarar la inconstitucionalidad de
estimamos que el control
una ley preconstitucional .
concentrado de la
La postura alternativa, mas constitucionalidad ejercido por
no necesariamente contrapuesta de nuestro Mximo Tribunal ha de
manera radical, a la anterior es la comprender a las leyes
que estima que en tales supuestos preconstitucionales supuestamente
nos hallamos no ante una derogadas por la Constitucin,
inconstitucionalidad sobrevenida, o pues, aun siendo
sea, no ante la cuestin de la inconstitucionales, existe una
validez o invalidez de una ley, sino apariencia de ley que, en aras de la
ante el problema de la vigencia de seguridad jurdica, puede ser
la ley preconstitucional. No vamos necesario destruir. Esta solucin ha
a ahondar en la fundamentacin sido acogida por los Derechos
terica de ambas posiciones, pero alemn, italiano y espaol, en los
importa dejar constancia de lo cuales los Tribunales
controvertido que ha sido este Constitucionales se han declarado
asunto, incluso en pases cuyas competentes para cumplir,
Constituciones poseen una clusula mediante la accin de
derogatoria mucho ms terminante inconstitucionalidad, como sucede
que la nuestra. en el primero, o por medio de la
cuestin de inconstitucionalidad,
como sucede en los otros dos, sus
funciones de control de la
constitucionalidad'. En Espaa y
Alemania esta solucin
6 Para el planteamiento general desde la
ptica de la Teora del Derecho cfr.
Diez-Picazo, Luis M.,La derogacin
de las leyes, Madrid, Civitas, 1990,
pp. 165 y ss. y 305 y ss.; en relacin
con el Derecho italiano cfr.
Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia
costituzionale, Bolonia, il Mulino,
1988, pp. 140 y ss.
7 Cfr. Garca de Enterra, Eduardo, La
Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional, Madrid,
Civitas, 1985, pp. 71 y ss.; Schlaich,
Klaus, Das Bundesvei-
fassungsgericht, Mnchen, Beck,
1997, pp. 91 y 96.
convive, por cierto, con la de
permitir a los jueces ordinarios la
desaplicacin de las leyes
preconstitucionales incompatibles
con la Constitucin, por su
condicin de leyes derogadas, lo
cual revela la postura flexible,
exenta de dogmatismos pero
apegada a principios cardinales del
Derecho como el de la seguridad
jurdica, asumida por dichas
instancias judiciales. Por lo dems,
conviene apuntar que, aun en el
supuesto de que se acogiera
rgidamente el efecto derogatorio
de la Constitucin, son
susceptibles de control de la
constitucionalidad las leyes
derogadas, en tanto de ellas se
sigan derivando efectos jurdicos.
En lo que concierne a la
Ley sobre Vagos y Maleantes, se
trataba no slo de una norma que
estaba revestida de la apariencia de
ley, sino de una norma que vena
siendo aplicada desde la
promulgacin de la Constitucin,
lo que justificaba plenamente que
fuera objeto de la accin de
inconstitucionalidad. Una de las
consecuencias de esta afirmacin,
es que corresponda a la Corte
Suprema de Justicia, a tenor de lo
dispuesto en los artculos 119 y
131 de su Ley Orgnica, la
determinacin de los efectos en el
tiempo de una eventual sentencia
estimatoria. El Mximo Tribunal,
sin embargo, al declarar la
inconstitucionalidad de tal ley, no
aclar cules seran los efectos
temporales de su decisin. La
alusin a la nulidad "pura y
simple" conduce a pensar que la
nulidad operara nicamente hacia
el futuro (ex nunc).
Mltiples interrogantes, o
ms bien reservas, suscita, desde
luego, este pronunciamiento. La
razn de nuestra discrepancia no
radica, como pudiera pensarse, en
la derogacin que la Constitucin
de 1961 habra producido sobre tal
ley, pues ya hemos dicho que a los
fines del control concentrado de la
constitucionalidad sta deba ser
tratada como una ley vigente; ni en
el deber de observar lo prescrito en
el artculo 46 de la Constitucin
-segn el cual son nulos todos los
actos del poder pblico que
lesionen derechos o garantas
constitucionales-, por cuanto este
precepto no debe ser interpretado
dogmticamente, como un
obstculo insuperable para que
nuestra jurisdiccin constitucional
module los efectos de sus
sentencias estimatorias, tal como lo
hacen los Tribunales
Constitucionales europeos, incluso
en materia de derechos
fundamentales8. De ese precepto no
debe colegirse que las leyes
violatorias de
8 En la jurisprudencia constitucional
espaola es clebre el caso del recurso
de inconstitucionalidad interpuesto
contra la Ley relativa al Impuesto
sobre la Renta de las
derechos o garantas
constitucionales estn viciadas de
una especie de nulidad absoluta,
que implicara la completa e
inexorable retroactividad de las
sentencias que declaren su
inconstitucionalidad9. Esto
supondra trasladar indebidamente
al mbito del Derecho
constitucional categoras propias
del Derecho administrativo, en el
cual, por cierto, en virtud de la
teora de la confianza legtima, ya
no se admiten con la rigidez que
originalmente tuvieron. Pero
tampoco cabe entender que todos
los actos del poder pblico
dictados con base en leyes luego
declaradas inconstitucionales por
lesionar algn derecho o garanta
constitucional estn viciados de
nulidad absoluta, pues son
numerosos los derechos y dems
situaciones jurdico-subjetivas que
pueden haberse consolidado con
base en esos actos, entre los cuales
tal vez se encuentran no slo actos
administrativos, sino tambin
actos emanados de los tribunales,
tpicamente las sentencias. La
desatencin de stos y de otros
intereses de relevancia pblica
involucrados en un
pronunciamiento de inconstitu-
cionalidad, conducira a
situaciones en las que el remedio
sera peor que la enfermedad. Se
impone, pues, en obsequio,
especialmente, al principio
constitucional implcito de la
seguridad jurdica, una
interpretacin distinta, dominada
por la lgica de lo razonable, del
artculo 46 de la Constitucin.
El motivo de nuestra
respetuosa discrepancia con la
sentencia de la Corte no consiste,
por consiguiente, en una
invocacin ciega o dogmtica de
la
Personas Fsicas, en el cual, aunque se
declar la inconstitucionalidad de algunos
de los preceptos de esta ley por vulnerar,
entre otros, el derecho fundamental a la
igualdad, la nulidad slo oper hacia el
futuro, en resguardo de la seguridad
jurdica (STC 45/1989). Los intereses del
Fisco tambin estuvieron presentes en la
ponderacin del Tribunal Constitucional,
dada la naturaleza tributaria de la ley
impugnada. En el Derecho alemn, son
mltiples las clases de sentencias de
inconstitucionalidad, distintas a la
declaracin de nulidad de la ley con
efectos ex tune, que pueden ser dictadas
cuando se reconoce la lesin de un derecho
fundamental; cfr. Schlaich, op. cit., pp. 260
y ss. 9 Al respecto, es digna de mencin la
sentencia de nuestro Mximo Tribunal que
declar la inconstitucionalidad de la Ley
de Divisin Poltico-Territorial del Estado
Amazonas, en la que despus de aseverarse
que haban sido vulnerados ciertos
derechos fundamentales, se difirieron los
efectos anulatorios del fallo o, lo que es lo
mismo, se prolong la vida de la ley
inconstitucional, en consideracin a los
graves perjuicios a la estabilidad
institucional que hubiera ocasionado una
sentencia con efectos ex tune, e incluso una
con efectos anulatorios inmediatos (Cfr.
sentencia de la Corte Suprema de justicia,
en Pleno, del 5 de diciembre de 1996).
clusula derogatoria de la
Constitucin o de su artculo 46,
sino en la consideracin de las
particularidades del caso resuelto.
Lo primero que hade observarse
es que dado el carcter
sancionatorio, reconocido por la
misma Corte, de las medidas de
seguridad declaradas
inconstitucionales, era preciso
establecer que los efectos del fallo
alcanzaban a todas las personas
que estuvieren privadas de libertad
con fundamento en la ley
impugnada, las cuales deban ser
liberadas inmediatamente. As
sucedieron las cosas en la prctica
-aunque no de inmediato- por
cuanto el principio contenido en el
artculo 44 de la Constitucin, que
prev la aplicacin retroactiva de
la ley penal ms favorable,
obligaba analgicamente a ello,
pero hubiera sido preferible un
pronunciamiento explcito del
Mximo Tribunal.
Por otra parte, la gravedad
de los vicios materiales, y no
simplemente procedimentales,
advertidos por el Supremo
Tribunal, que le llevaron a decir
que las medidas contempladas en
la Ley sobre Vagos y Maleantes
eran "repugnantes a la
Constitucin", y la severidad de la
injerencia en la esfera subjetiva de
la persona que entraa una
privacin ilegtima de la libertad,
no se avienen con el
pronunciamiento dictado. Los
intereses patrimoniales del Estado,
que tcitamente entraron en juego
en esta controversia, son insu-
ficientes para legitimar, en este
contexto, una sentencia de
inconstitucionalidad cuyos efectos
se limiten al futuro10. La facultad
que los artculos 119 y 131 de la
Ley Orgnica de la Corte Suprema
de Justicia confieren al Mximo
Tribunal para determinar los
efectos de su decisin en el
tiempo, no es un poder absoluto,
que pueda emplearse como una
suerte de amnista judicial. Se
trata de una facultad ceida por el
Derecho y que, por tanto, ha de ser
ejercida mediante una ponderacin
de los intereses en juego orientada
por el conjunto de valores y
principios constitucionales. En
todo caso, la sentencia de la Corte,
que en este punto tal vez fue
deliberadamente ambigua, no
cierra las puertas a la posibilidad
de que los afectados por las
medidas declaradas
inconstitucionales reclamen la
responsabilidad patrimonial de la
Administracin, a la cual, por
10 La sentencia del Tribunal
Constitucional espaol citada en la
nota 8 (STC 45/1989) es un ejemplo
de cmo esos intereses patrimoniales
en ciertas circunstancias pueden
contribuir a la justificacin de un
fallo con efectos hacia el futuro, aun
en presencia de la violacin de un
derecho fundamental.
lo dems, tienen derecho en virtud
de lo establecido en el artculo 9.5
del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos11.
IV. CONTRIBUCIONES DE
LA SENTENCIA A LA
TEORA DEL
CONTROL DE LA
CONSTITUCIONALID
AD
1. RELEVANCIA DE LA PRAXIS
NORMATIVA PARA LA
DETERMINACIN DE LA
CONSTITUCIONALIDAD DE
UNA LEY
Singular importancia
revisten los prrafos de la sentencia
tendentes a incluir en el examen de
la constitucionalidad de la Ley
sobre Vagos y Maleantes
consideraciones relativas a la
forma en que vena siendo aplicada
por las autoridades competentes.
Primeramente la Corte,
antes de declarar que dicha ley
vulneraba ciertos derechos
constitucionales, sostuvo que
"existe una considerable distancia,
entre aquello que all se dice y su
aplicacin prctica. En realidad, su
amplitud ha permitido extenderla
hasta aquellas personas a quienes
subjetivamente se califica de Vagos
y Maleantes, porque alguien, de
acuerdo con su criterio, lo ha
considerado peligroso". Esta
aplicacin de la ley impugnada
representaba un "indicio de un
posible defecto interno", un
"sntoma" de su
inconstitucionalidad. En particular,
el Supremo Tribunal censur la
falta de aptitud del sistema previsto
en esa ley para alcanzar la
finalidad impuesta por el ordinal
10 del
11 Segn el cual "Toda persona que haya
sido ilegalmente detenida o presa,
tendr el derecho efectivo a obtener
reparacin". Esta alusin al carcter
ilegal de la privacin de libertad ha de
ser interpretada en un sentido amplio,
comprensivo de las privaciones de
libertad efectuadas en conformidad
con una ley nacional pero en
contravencin de las disposiciones del
Pacto. Ello se infiere del numeral que
encabeza el artculo 9, el cual se
refiere tanto a las detenciones ilegales
como a las arbitrarias, as como de la
finalidad de este artculo integralmente
considerado. Las privaciones de
libertad practicadas de acuerdo con la
Ley sobre Vagos y Maleantes eran
arbitrarias, ya que, usando palabras del
Comit de la Organizacin de las
Naciones Unidas encargado de estudiar
"el derecho de todo individuo a no ser
arbitrariamente detenido, preso ni
desterrado", fueron realizadas
conforme a una ley "incompatible con
el respeto del derecho del individuo a
la libertad y la seguridad"; en relacin
con tal estudio cfr. O'Donnell, Daniel,
Proteccin Internacional de los
Derechos Humanos, Lima, Comisin
Andina de Juristas, 1989, p. 125.
artculo 60 de la Constitucin y
enunciada por la Exposicin de
Motivos de la misma ley: "la
readaptacin del sujeto para los
fines de la convivencia social". En
este sentido, en la sentencia se
asevera que:
el sistema adoptado por la Ley
sobre Vagos y Maleantes (...) no
parece ser idneo
para cumplir los objetivos
propuestos. Los hechos, la realidad
existente, lo
corroboran.
En este orden de motivos, no
parece oculto para esta Corte la
circunstancia por
la cual, las medidas de seguridad
aplicadas en virtud de la Ley sobre
Vagos y
Maleantes (...) se distancian
considerablemente de todo en lo
que a readaptacin
social concierne.
Lo anotado es muestra inequvoca
de la inidoneidad del sistema
adoptado...para
cumplir con la finalidad que la
Constitucin prescribe, lo cual
hace que el mismo,
a juicio de la Corte, sea por
completo inconstitucional.
 As, pues, entrando en un
terreno que normalmente ha
estimado ajeno, la Corte Suprema
de Justicia decidi tener en cuenta
los datos de la realidad, el contexto
fctico de la ley cuestionada, al
estilo de la jurisprudencia
norteamericana , lo cual es un paso
acertado hacia el robustecimiento
de nuestra justicia constitucional,
que no siempre puede quedar
acantonada en el plano del
razonamiento exclusivamente
normativo. En materia de derechos
fundamentales, sobre todo, la
apreciacin de las implicaciones
prcticas de las leyes resulta de
suma importancia, como lo
evidencia el criterio consolidado
segn el cual stas son
inconstitucionales cuando por su
ambigedad se prestan para la
realizacin de actuaciones
violatorias de tales derechos.
Igualmente, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal
alemn ofrece muestras de lo
profundo que puede llegar a ser en
este mbito y, concretamente, en el
de las medidas de seguridad post-
delictuales privativas de la libertad,
el examen de la aptitud de la
medida limitativa para alcanzar el
fin perseguido, como aspecto clave
para el control de su
constitucionalidad .
La sentencia de nuestro
Mximo Tribunal adolece, sin
embargo, de la falta de mencin de
los datos fcticos que permitieron
arribar a la conclusin ya expuesta,
cuya veracidad, en todo caso, no
pretendemos desconocer.
12 Al respecto vid. Alonso Garca,
Enrique, La interpretacin de la
Constitucin, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1984,
pp. 539 y ss. 1 3 Cfr. Sentencia del
Tribunal Constitucional Federal alemn del
16 de marzo de 1994, NStZ
1994, pp. 578 y ss.
314 APNDICE

2. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE INSTITUCIONES O SISTEMAS NORMATIVOS

Otra significativa aportacin de la sentencia a la teora del control de la

constitucionalidad es la afirmacin de que si la institucin o el sistema regulados en
una ley "son en s inconstitucionales, tal inconstitucionalidad revierte sobre todas las
normas que lo componen, aun cuando cada dispositivo considerado en s mismo,
individualmente, fuera de su contexto, no sea contrario al Texto Fundamental". Ello
sirvi de sustento al Mximo Tribunal para declarar la inconstitucionalidad total de
la Ley sobre Vagos y Maleantes, despus de haberla confrontado con varios
derechos constitucionales y de constatar su inidoneidad para alcanzar los fines
precisados por el ordinal 10 del artculo 60 de la Constitucin.

V. BALANCE GENERAL

Pese a que la sentencia analizada, en distintos pasajes y en relacin con temas

capitales, no ofrece la claridad deseable, como lo advirtieron, aunque desde una
perspectiva distinta, los Magistrados que salvaron su voto, la misma representa un
alentador progreso de nuestra jurisprudencia constitucional. La orientacin
garantista de los derechos fundamentales a la que responde debe consolidarse y
hacerse extensiva al conjunto de los derechos constitucional-mente reconocidos.
En lo que atae al objeto especfico del pronunciamiento de la Corte Suprema
de Justicia, confiamos en que ste cerrar definitivamente la oprobiosa fase de
injustificable represin estatal abierta con la Ley sobre Vagos y Maleantes, y
esperamos que estimule la revisin crtica de prcticas policiales que distan mucho
de corresponder con las ms elementales exigencias de un Estado de libertades.
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