You are on page 1of 6

LECTURA DEL POSITIVISMO 2.

El formalismo en la definicin del


JURDICO: derecho (derecho como forma), el
formalismo en la concepcin de la
1. EL FORMALISMO JURDICO Y EL ciencia jurdica (la ciencia jurdica como
POSITIVISMO JURDICO ciencia formal) y el formalismo en la
interpretacin (la interpretacin jurdica
El formalismo jurdico es a menudo
como operacin lgica) pueden ser
considerado como uno de los motivos
considerados como caracteres
de acusacin y de condena al
peculiares del positivismo jurdico en su
positivismo jurdico.
segundo significado, cuando es
La polmica anti positivista en Italia ha entendido el PJ como una teora
tomado 2 direcciones: especfica del derecho.

1. Una direccin Iusnaturalista en la 3. En su primer significado, o sea


cual se contrapone al Derecho Positivo cuando es entendido como un modo de
un derecho superior, que es el criterio acercarse a la comprensin del
de valoracin. fenmeno jurdico, esto es, como una
forma tpica de approach al estudio del
2. Una direccin realista segn la cual el derecho, entra dentro de una de las
derecho positivo, desde el punto de acepciones de formalismo jurdico.
vista ms restringido, es un derecho
que nace slo de fuentes formales, es La complejidad nace del hecho de que
comparado con un derecho diferente, existen varios significados tanto del
con un derecho que nace del positivismo como del formalismo
comportamiento humano, conocido jurdico.
como el Derecho Espontneo.
2. TRES ASPECTOS DEL
Ambas tienen notas anti formalistas, POSITIVISMO JURDICO
por un lado el derecho natural es
Para entender el Positivismo Jurdico no
expuesto como una teora material del
debemos hacerlo desde un solo punto
derecho, en cuanto define el derecho no
de vista, debemos entender los tres
a travs de su produccin o aplicacin,
aspectos de este.
sino a travs de su contenido y de su
finalidad. Estos aspectos no guardan una
dependencia sucesiva, y tampoco una
Por otra parte la teora del derecho
implicacin recproca, o sea que la
espontneo aparece como una crtica
existencia de una de ellas no es causa
de las teoras formales de las fuentes
ni consecuencia de la otra.
formales del Derecho, segn las cuales
solo sera derecho el derecho Segn el autor no existe una relacin
establecido, bajo determinados necesaria entre ellos, en la cual seguir
circunstancias y siguiendo el primero, no implica seguir al segundo
procedimientos particulares, por los o al tercero.
rganos de produccin jurdica
disciplinados por las llamadas normas Y la aprobacin o la condena de uno
sobre la produccin jurdica. de ellas, tampoco implica la aprobacin
o la condena de los otros dos.
1.1 ANOTACIONES PREVIAS:
2.1 EL PJ COMO MODO DE
1. Que existe una estrecha vinculacin ACERCARSE AL ESTUDIO DEL
entre el formalismo tico y el DERECHO
positivismo jurdico como ideologa.
El PJ se caracteriza por una clara
distincin entre el derecho real y el
derecho ideal, entre el derecho como segn procedimientos establecidos, que
hecho y el derecho valor, entre el son habitualmente obedecidas por los
derecho que es y el derecho que debe ciudadanos y aplicadas por los jueces.
ser, y por la conviccin de que el jurista
debe actuar acorde a las primeras Se puede definir positivismo jurdico
posturas. cualquier teora del derecho que parta
del presupuesto que el objeto de la
Esta forma de approach (aproximarse) ciencia jurdica es el derecho positivo;
al derecho podra ser llamada cientfica esto es algo diferente a afirmar
que se basa en aspectos descriptivas y que no existe otro derecho que el
explicativas y no en lo demostrativo, en derecho positivo.
esta forma se rechaza toda concepcin
finalista que induca a pronunciar juicios El jurista que hace profesin de fe
de valor sobre hechos naturales, esta positivista no niega la existencia de un
forma de objetividad se consigue con la derecho ideal, natural o racional, sino
abstencin de toda toma de posicin simplemente niega que sea derecho en
frente a la realidad observada, o sea la misma medida que s lo es el derecho
teniendo una neutralidad tica. positivo, lo que da entender que el
mismo carcter que lo distingue
Podemos decir que en esta concepcin, del derecho positivo, o sea, el
se asume una posicin avalorativa u hecho de no ser vigente es lo que
objetiva o ticamente neutral. excluye el inters de hacerlo objeto
de investigacin cientfica.
Lo que nos limita a identificar como
norma jurdica solo a aquellas normas
que deriven de hechos verificables, que
haya sido emanada de organismos y 2.2 EL POSITIVISMO JURDICO
procedimientos establecidos, y que COMO TEORA
adems sea efectivamente obedecida
Es aquella concepcin particular que
durante un lapso determinado por
vincula el fenmeno jurdico a la
cierto grupo de personas y no la mayor
formacin de un poder soberano capaz
o menor correspondencia con cierto
de ejercitar la coaccin, que es el
sistema de valores .
Estado. Existe una relacin entre el
El positivismo jurdico rechaza a todo positivismo jurdico con la teora
aquel que incluye en su definicin a estatalista del derecho.
elementos finalistas, tales como el bien
Erlich, habla sobre la monopolizacin
comn, la realizacin de la justicia, la
del poder de produccin jurdica por
proteccin de los derechos de libertad o
parte del Estado, y se puede notar en el
la promocin de la libertad, etc.
mtodo tradicional del jurista, contra la
Y si alguno de estos elementos fuese cual el libra su famosa batalla en
incluido en una norma esta sera nombre de la libre valoracin de los
rechazada como norma jurdica, incluso intereses por parte del juez, esta
si ellas respetan las formas de creacin caracterizado por:
establecidas, pues supuestamente no
1. Toda decisin judicial presupone
sirven para obtener el bien comn, o
siempre la existencia de una regla
realizar la justicia, para garantizar la
preexistente.
libertad y para promover el bienestar.
2. Esta regla preexistente est siempre
En base a lo anterior mencionado,
dado por Estado.
podemos hablar de un derecho vigente,
el cual si es llamada derecho positivo, 3. El complejo de reglas dadas por el
ser el complejo de normas emanadas Estado constituye una unidad.
Es as que Erlich, combate contra le
teora de la unidad del PJ, pero al
combatirla ha analizado tan bien sus
principios, y ha descrito claramente su
origen y desarrollo histrico, que su
libro ms que un pamphlet vivaz,
puede ser considera como el ms
convincente y sugestivo tratamiento del
positivismo jurdico como teora.

Existe un nexo fctico o histrico, entre


el primer modo de entender el PJ con
este segundo, es decir entre el PJ como
approach, y el positivismo como teora.

Esta relacin se da porque


histricamente ambos surgen a un
mismo tiempo. Pues el derecho que se
estudiaba o era objeto de estudio era el
derecho unificado por el poder estatal
de las monarquas absolutas.

Pero este nexo histrico, sin una grave


tergiversacin, no debe tomarse como
un nexo lgico, el estudio del derecho
como hecho conduca a la concepcin
estatalista del derecho porqu de hecho
todas las reglas que los jurista
elaboraban como derecho vigente eran
puestas directa e indirectamente por los
rganos del Estado.

2.3 EL POSITIVISMO COMO


IDEOLOGA

3. UN CRITERIO PARA DISTINGUIR


LOS TRES ASPECTOS DEL
POSITIVISMO JURDICO

4. DEFENSA DEL POSITIVISMO


JURDICO COMO IDEOLOGA

5. DEFENSA DEL POSITIVISMO


JURDICO COMO TEORA

6. DEFENSA DEL APPROACH


POSITIVISTA AL DERECHO

7. CONCLUSIONES
Sus coincidencias escapan en su extensin y
utilizacin; as podemos decir que es
estrecho el vnculo entre formalismo tico y
positivismo jurdico como ideologa.

El formalismo en su acepcin de Derecho


como forma, y el formalismo cientfico, as
como la interpretacin formal del derecho,
pueden ser considerados como caracteres
peculiares del positivismo, cuando se
concibe como una Teora especfica del
Derecho.

2. Tres aspectos del positivismo


jurdico.

a) Como modo de acercarse al


estudio del Derecho: Debe en tenderse al
positivismo como algo distinto del mtodo
pues no importa la tcnica o mtodo de la
investigacin, si no atender el limite del
objeto de la investigacin lo que delimitara
la direccin de los problemas.

b) Como Teora del Derecho.


Entendiendo por teora por Teora, un
conjunto de aseveraciones vinculadas entre
s con las cuales cierto grupo de fenmenos
son descritos, interpretados, y llevados a un
nivel muy alto de generalizacin y
unificacin dentro de un sistema jurdico
coherente.

c) Como Ideologa de la Justicia.


Entendiendo por ideologa posicin frente a
la realidad dada, todo basado en un sistema
de valores expresando juicios que tienden a
ser influencia sobre la realidad, ya sea
conservndola o modificndola.

Positivismo Jurdico. Es importante que se distingan estos


tres aspectos ya que no son recprocos
1.-El formalismo jurdico y el ni se relacionan pero forman parte del
positivismo jurdico. positivismo el positivismo como Approach,
no produce necesariamente, ni implica una
Nuestra muy mencionada rebelin, nace teora del derecho, y menos an, esta Teora
paralelamente a la crtica del positivismo produce de modo necesario, ni implica la
jurdico, tanto es as que es fcil Ideologa que se atribuye a los sostenedores
confundirles: ms precisamente, el del positivismo. Gracias a esta distincin se
formalismo es uno de los motivos de pueden formular dos criterios metodolgicos
acusacin del positivismo jurdico. En Italia del positivismo: uno critico, donde se
esta critica tomo dos direcciones: adhiere X al derecho positivista pero eso
no la hace positivista puede ser incluso
1.- Una Iusnaturalista, se superpone al naturalista, y el valorativo donde la
Derecho positivo. Se auto nombra una teora aprobacin o condena de unos aspectos
jurdica porque define al derecho a travs de positivistas no afectan a los dems.
su contenido y finalidad.
3. El positivismo como modo de
2.- Una Realista, donde el derecho positivo acercarse al estudio del Derecho.
esta conjuntado con un derecho diverso,
llamado espontaneo, sujeto a los individuos. Implica comprender la objetividad que es
Es una critica al formalismo de las fuentes propia como la abstencin de toda toma de
del derecho, que seria solo establecido en posicin frente a la realidad observada, o
determinadas circunstancias, y segn neutralidad tica, o para decirlo con la
procedimientos particulares de la norma de formula weberiana, Wertfriheit.
produccin.
Entendido as, ser la que enfrente al a que sirve, cualquiera sea su contenido,
derecho como una actitud valorativa o tiene un valor positivo en s y debe por tanto
neutral y que acepta los hechos verificables prestarse obediencia incondicionada a sus
para distinguir una regla jurdica de una no prescripciones)
jurdica.
7. Defensa del positivismo como
4. El positivismo como teora. ideologa.

Se vincula al nacimiento del poder soberano Aqu Bobbio propone distinguir el camino
capaz de ejercer coaccin; El nexo en virtud entre:
de esta concepcin del positivismo entre
positivismo como teora y como approach es * Acusacin: El positivismo se considera
doble: culpable de algunos aspectos del
totalitarismo por ejemplo la obediencia
Fctico: esto es como un paso necesario den moral de la Leyes del Rgimen Alemn.
la evolucin de la filosofa del derecho hacia
una filosofa positiva en la que se disuelve la * Defensa: La doctrina de la obligacin
teora del derecho natural. moral por obedecer las leyes corresponde
tambin al Iusnaturalismo, por lo que no se
Histrico: Pues positivismo como approach y le considera culpable, la diferencia entre
como teora surgen conjuntamente. De esta obligacin moral (la teora de obedecer a las
forma se vinculan varias teoras como la leyes positivas pues por el hecho de serlo
imperativa, coactiva, de la supremaca legal. son justas, la cual sostiene una obligacin
de obediencia o la teora que funda esa
5. El positivismo como ideologa. misma obligacin moral en la realizacin de
valores sin los cuales la sociedad no
El positivismo aqu implica la creencia en existira) y obligacin jurdica, en realidad no
ciertos valores, y sobre esta el derecho que importa. As que se debe reconocer que las
por solo existir, un valor positivo, y leyes son medios idneos para un fin y que
prescinde de toda correspondencia con el los valores del derecho no entren en
derecho ideal. conflictos con otros valores superiores.

6. Un criterio para distinguir los tres * Acusacin: El positivismo est ligado a


aspectos del positivismo. las dictaduras.

a) El positivismo como Approach. Se * Defensa: Esto difiere de los valores


apoya de un juicio de conveniencia u fundadores del positivismo, (Montesquieu,
oportunidad, partir del derecho como tal Kant) como legalidad y orden, y que
mejora el objetivo de la ciencia jurdica que sirvieron como contencin al despotismo del
consiste en proporcionar esquemas a la siglo XVIII, valores que frenaban al prncipe
jurisprudencia y elaborar un derecho defendiendo la libertad individual contra el
vigente. ejecutivo, o la igualdad. En la dictadura de
Muzzolini, esto fue fundamental.
En este punto se basa de la realidad de los
tribunales y aparece como un conjunto de
reglas cuya validez deriva de cierta 8. Defensa del positivismo como Teora.
autoridad o bien de ser bien aplicadas. En
tal orden de cosas, la ciencia del Derecho *Acusacin: Surge de la sociologa jurdica
debe proporcionar esquemas de desicin al y tergiversa la jurisprudencia conceptual y
legislador (Iure Condito/ Iure Condendo). de intereses.

b) El positivismo como Teora. Se * Defensa:


apoya sobre juicios de hecho (el derecho
vigente consiste en un conjunto de reglas de Se niega a los errores existentes y
conducta que son aplicadas por el estado) atae incomprensin, aqu nos dice
Bobbio, es importante el conflicto entre
Quien desee demostrar que esto es plenitud del orden jurdico y laguna
contrario al fin deber demostrar la normativas (Libre de Derecho) , asi el
falsedad, y si se demuestra la falsedad l positivismo crea la teoria del espacio
respecto de la teora no implicara haber Vacio (Bergbohh, dice que el caso que no
comprobado la inconveniencia del modelo y es regulado por las leyes positivas no es una
pueden ser imputables al mal modelo laguna sino irrelevante) y La Teora de la
metodolgico. Norma jurdica Exclusiva (Zitelmann, dice
que el caso no regulado por la norma
c) La ideologa positivista. Es la especial pasa a ser de la general excluyendo
expresin de un sistema coherente de de la norma especial todos los casos que no
valores (El derecho, como es y por los fines fueran de ella), dichas lagunas, (segn un
jurista socilogo) representa la ausencia de esas valoraciones no lleguen a ser justas o
un icono para que fuera ideolgicamente buenas sino validas en el sistema jurdico.
aceptable.
Observaciones:
El derecho positivo no es ni mejor ni peor
que otras teoras, simplemente tiene
fundamentados sus cimientos en los valores,
Modificando sus tesis para responder a cosa que modifica la perspectiva del jurista
estas crticas. al momento de realizar su actividad.
Esto se basa en torno a la imperatividad e
imprescriptibilidad, pues Bobbio considera De este texto lo que puedo resaltar es
que no son necesarias para una coherente la argumentacin que arguye Bobbio,
teoria del derecho. La nocion mas considero que antes de expresar cualquier
satisfactoria dice que el mandato es una opinin es necesario respetar las existentes
especie, la nocion de proposicin o posibles, esto es lo que destaco del autor,
prescriptita es mejor para entender los tipos pues dedica un subtema exclusivo a
de reglas que componen un ordenamiento puntualizar que la interpretacin del
jurdico, y al igual que la nocion de mandato derecho puede variar y no por esto deje de
que consiste en distinguir las reglas jurdicas ser justo o valido, para despus plantear su
de las naturales. posicin y explicar los pros y contras de esta
teora.
Reconociendo el error y adaptando la
teora para poder responder a las En cuanto a las citas que realiza de los
crticas grandes maestros del positivismo, me queda
Esta se refiere a las teoras de las fuentes solo comentar, que fue la mejor opcin para
de derecho, aqu el autor refiere que la ley darle forma a lo que deseaba expresar, me
es la fuente principal de reprimenda en refiero con esto a Hobbes y Kant que a
contra del derecho judicial. Los realistas pesar de discernir en varios puntos, el uni
consideran que el positivismo es propio el sus ideologas para presentar al positivismo
silogismo mecnico judicial y el como un esquema jurdico completo capaz
desconocimiento del poder creador del juez. de reaccionar como teora e ideologa.

Asi, el positivismo ha debido cambiar su Respecto a las acusaciones que se le hacen


forma de actuar frente a los argumentos a esta teora, me ha parecido de lo ms
dados por la realidad jurdica donde el juez, apropiado que en un punto resalte la
no es autmata ni carece de poderes. posibilidad de modificacin, considero que
todo estado, sistema econmico e incluso la
Si bien no se critica la posicin del juez, si se vida misma evolucionan y progresan, la
le otorga la posicin que le corresponde y esttica de las ideas volvera a la teora
pretende ser una opcin para el en la imprctica e intil para los nuevos fines que
interpretacin de la normas. puedan nacer, mientras que su adaptacin a
la evolucin la mantiene fresca y siempre
9. Defensa del approach positivista al disponible.
Derecho.
Este libro, aunque maneja un lenguaje
La defensa del autor frente al positivismo es complicado, es de fcil lectura y
buena considerando que parte del hecho del sinceramente fue agradable disfrutarlo y
derecho como es y no como debera ser, sobretodo entender del concepto de manera
impulsando a que el jurista no solo tome amplia del POSITIVISMO.
decisiones lgicas, sino tambin valorativas
y ticamente orientadas, no modifica que