Representatividade Mello

A CONCRETIZAO-EFETIVIDADE
DOS DIREITOS SOCIAIS,

ECONOMICOS E CULTURAIS COMO
ELEMENTO CONSTITUTIVO
FUNDAMENTAL PARA A CIDADANIA
NO BRASIL
Milena Petters Melo *
Introduo
No Brasil, um dos maiores problemas da participao
poltica, entendida como atividade participativa ativa no
processo de democratizao e realizao de todo conjunto
integral dos Direitos Humanos e Fundamentais, a distncia
entre a realidade formal e a realidade material destes direitos.
Partindo de uma concepo alargada de cidadania enquanto
tutti i diritti per tutti, na definio de Luigi Ferrajioli, e com a
contribuio terica de Thomas H. Marshall, John Friedmann,
Alessandro Baratta e outros autores, afirmar-se a
paradoxalidade dos direitos polticos: que so ao mesmo tempo
pressuposto e resultado de todos os demais direitos. Da a
centralidade do tema da concretizao dos direitos sociais,
econmicos e culturais, numa realidade de violncia estrutural
excludente como a brasileira, para a constituio da
democracia e cidadania.
* Doutoranda pela Universit degli Studi di Lecce, Italia. Diretora da Associaao

de pesquisa, produao cultural e promoao dos Direitos Humanos Imaginar o
Brasil. Manager culturale do network Immaginare lEuropa.
212 Revista IIDH [Vol. 34-35
O presente estudo situa-se privilegiadamente no contexto da

teoria constitucional, (aportado sobretudo nas prelees de
Joaquim Gomes Canotilho e Neviton de Oliveira Batista
Guedes) e dogmtica Constitucional brasileira, no excluindo
as necessrias incurses em outros campos do saber para uma
adequada compreenso do problema. Objetiva uma
(re)definio do conceito de cidadania, afirmando a inter-
relao necessria com a democracia e os direitos humanos,
busca proporcionar uma abordagem panormica do trato
jurdico dado a estes temas no Brasil, enfatizando a temtica da
concretizao constitucional, especialmente no que se refere
aos direitos sociais, econmicos e culturais, como parte
integrante fundamental do processo de democratizao.
1. Cidadania, democracia e direitos humanos: uma

correlao necessria. Tutti i diritti per tutti
A noo de cidadania revelou-se indubitavelmente fecunda
na segunda metade do sculo passado, com a contribuio
terica de Thomas H. Marshall, na obra Citizenship and social
class, como parmetro de pesquisa sobre os aspectos
sociolgicos e polticos da fenomenologia dos direitos: seu
grau de efetividade e/ou inefetividade, sua concreta incidncia
sobre a igualdade, sua interao com os conflitos, suas relaes
com a estrutura social, com a economia de mercado, com a
democracia poltica e com as formas do Welfare state1.
Relaciona-se a cidadania incorparao de direitos a fim de
superar a separao talhante entre status negativus e status
positivus, entre direito poltico e direito individual,
formalmente estabelecida pela Declarao Francesa de 1789 a
partir da distino entre direitos do homem e direitos do
cidado.
1 Ferrajoli, Luigi, Dai diritti del cittadino ai diritti della persona, Apud Zolo,
Danilo, La cittadinanza, appartenenza, identid, diritti, Laterza, Roma, 1994, p.
267.
2001-2002] Participacin Poltica 213
A partir do reconhecimento e da consagrao dos direitos

fundamentais pelas primeiras constituies assume relevo a
temtica das assim denominadas geraes (ou dimenses)2
dos direitos fundamentais, vinculada s transformaes
geradas pelo reconhecimento de novas necessidades, de modo
especial em virtude da evoluo do Estado liberal (Estado
formal de direito) para o moderno Estado de Direito (Estado
social e democrtico de direito), bem como pelas mutaes
decorrentes do processo de industrializao e seus reflexos,
pelo impacto tecnolgico e cientfico, pelo processo de
descolonizao e tantos outros fatores direta ou indiretamente
relevantes neste contexto.
Preleciona Paulo Bonavides que os direitos fundamentais3
passaram na ordem institucional a manifestar-se em geraes
sucessivas, que traduzem sem dvida um processo cumulativo
e qualitativo, tendo por bssola uma nova universalidade,
material e concreta, em substituio da universalidade abstrata
e, de certo modo, metafsica, relativa aos direitos humanos do
jusnaturalismo do sculo XVII 4.
Nessa perspectiva, os direitos de primeira gerao, direitos
de liberdade, civis e polticos, so direitos de resistncia, de
oposio perante o Estado, exigem deste abstenes.
Caracterizam-se pela subjetividade e titularidade individual,
2 Uma parte da doutrina vm criticando o uso do termo geraes no processo de

desenvolvimento dos direitos fundamentais. Destaca-se que o reconhecimento
progressivo de novos direitos fundamentais tem o carter de um processo
cumulativo, de complementariedade e no de alternncia, de tal sorte que o uso
da expresso geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa
de uma gerao por outra, razo pela qual h quem prefira o termo dimenses
dos direitos fundamentais.
3 Nesse estudo a expresso direitos fundamentais utilizada para designar os
direitos humanos positivados, institucionalizados, que encontraram
reconhecimento no direito positivo dos Estados. Sobre a impropriedade de
utilizar-se indistintamente as expresses direitos do homem, direitos humanos e
direitos fundamentais, bem como para maiores esclarecimentos sobre o tema no
contexto da juspublicstica, ver a obra de Paulo Bonavides. Curso de direito
constitucional, Malheiros, So Paulo, 1997. Pg. 514-516.
4 Bonavides, Paulo, Ibid, pg. 517.
valorizando as liberdades abstratas do homem singular inserido

na sociedade civil. Correspondem fase inaugural do
constitucionalismo, o chamado constitucionalismo liberal.
Os direitos de segunda gerao esto associados ao
princpio da igualdade, notadamente no marco do constitucio-
nalismo da social democracia. So os direitos sociais,
econmicos e culturais, direitos coletivos ou de coletividades,
introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de
Estado Social. Exigem do Estado prestaes.
Os direitos de terceira gerao, caracterizados por alto teor
de humanismo e universalidade, emergiram da reflexo sobre
temas concernentes a solidariedade que deve pautar as relaes
humanas. Extrapolam a titularidade individual e coletiva, so
direitos difusos que tm por destinatrio o gnero humano.
Figuram no conjunto dos direitos de solidariedade: o direito ao
desenvolvimento5, o direito paz, o direito ao meio ambiente,
o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da
humanidade e o direito de comunicao. Atesta Bonavides que
essa relao dos direitos de solidariedade apenas indicativa
daqueles direitos que se delinearam em contornos mais ntidos
contemporaneamente; possvel que haja outros em fase de
gestao, podendo o crculo alargar-se medida que o processo
universalista se for desenvolvendo 6.
Os direitos de quarta gerao: direito democracia, direito
informao e direito ao pluralismo, correspondem
derradeira fase de institucionalizao do Estado Social. Ensina
Bonavides que os direitos de primeira, segunda e terceira
gerao so infra-estruturais, formam a pirmide cujo pice o
direito democracia, coroamento da globalizao poltica.
5 Conforme E. Mbaya o direito ao desenvolvimento refere-se tanto a Estados

como a indivduos, segundo o autor, relativamente aos indivduos este direito
se traduz numa pretenso ao trabalho, sade e alimentao adequada, apud
Bonavides, Ibid, pg. 523.
6 Ibidem, pg. 523.
Conclama este autor que os direitos de quarta gerao

compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de
todos os povos. To somente com eles ser legtima e possvel
a globalizao poltica 7.
A prxis democrtica perpassa a realizao de todos os
status8 da cidadania.
Alessandro Baratta, relacionando a teoria dos status de
Jellinek com a classificao de direitos fundamentais proposta
7 Ibid., pg. 526.

8 A teoria dos status foi elaborada por Jellinek no incio deste sculo. Embora
criticada por estudiosos notveis como Hessse, Hberle, Preuss e Rupp que
acusaram-na de ser antiquada, formalista e excessivamente abstrata, a teoria do
status continua sendo, ainda hoje, uma importante base terica para o estudo dos
direitos fundamentais. A idia edificante da teoria a de que, atravs de normas
de direito fundamental, o cidado colocado em status com determinados
contedos. Jellinek descreve de vrias maneiras o que um status, mas podemos
sintetiz-las na sua caracterizao como uma relao com o Estado que qualifica
o indivduo. O status , pois, uma relao do indivduo com o Estado, quaisquer
que sejam suas caractersticas. Enquanto relao que qualifica o indivduo, o
status deve ser uma situao e, como tal, distingue-se de um direito. Assim o
porque, como expressa Jellinek, o status tem como contedo o ser jurdico e
no o ter jurdico de uma pessoa. Jellinek elenca quatro status: o status passivo
ou status subiectionis; o negativo ou status libertatis; o positivo ou status
civitatis e o ativo ou status da cidadania ativa. O status passivo est relacionado
com a situao do indivduo em virtude de sua submisso ao Estado, dentro da
esfera do dever individual. O status negativo relaciona-se com o mbito de
liberdade do cidado, com as aes do cidado jurdicamente irrelevantes para
o estado, com a liberdade jurdica no protegida. Ou seja, corresponde a aes
que no esto nem ordenadas nem proibidas, aes que tanto sua realizao
como sua omisso esto permitidas. No status positivo colocado o indivduo a
quem o Estado reconhece a capacidade jurdica para reclamar para si o poder
estatal, para utilizar as instituies estatais, ou seja, outorga ao indivduo
pretenes positivas. Que o indivduo possua tais pretenes frente ao Estado
significa, primeiro, que frente ao Estado possui direitos a algo e, segundo, que
possui uma competncia para sua imposio. Segundo Jellinek, a existncia de
tal competncia a condio necessria para que o indivduo se encontre num
status positivo. O status positivo constitui-se, portanto, de direitos a algo
vinculados com a possibilidade de proteo jurdica. Finalmente, a fim de que o
indivduo seja inserido no status ativo, necessrio se torna que lhe sejam
outorgadas capacidades que se encontrem fora de sua liberdade natural. A
estrutura formal do status ativo pode ser suficientemente caracterizada com a
ajuda do conceito de competncia. No entanto, seu contedo requer observao,
no se trata de todas as competncias encontrveis no sistema jurdico. Para
Jellinek ao status ativo devem pertencer apenas as competncias que tm como
objeto uma participao no Estado, que servem para a formao da vontade
estatal - aspecto concreto que traz consigo problemas de delimitao. Jellinek
apud Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, p. 261.
por Stern, afirma que enquanto que com os clssicos direitos

civis e de liberdade se realiza, segundo Jellinek, o status
negativus; e com os direitos de prestao, o status positivus do
cidado; com os ltimos dois grupos de direitos, na
classificao de Stern, ou seja, com os direitos polticos e de
participao e com os direitos fundamentais processuais se
realiza o status activus. Ressalta ou autor que o status ativus
representa o momento culminante e decisivo de todo o sistema
de direitos fundamentais 9 .
Uma dimenso profundamente renovadora das concepes
dos direitos fundamentais exprime-se naquilo que Hberle
designou como status activus processualis10. A idia
conexiona-se com a exigncia da democratizao da
democracia, com a defesa dos direitos de participao dos
cidados nas organizaes para assegurar a transparncia
democrtica, a relevncia do procedimento como instrumento
de legitimao, a dinamizao das leis fundamentais atravs
da processualizao da Constituio - reivindicaes feitas
pelas concepes polticas que agitaram a Europa sobretudo a
partir da dcada de 60.
Ressalvando algumas facetas anarquicamente dissolventes,
a democratizao da democracia exprime tambm o
sentimento de irredutibilidade da democracia como forma de
vida chamada sociedade pluralista organizada. Os cidados
permanecem afastados das organizaes e dos processos de
deciso, dos quais depende afinal a realizao dos seus
direitos: da a exigncia de participao no controle das
hierrquicas, opacas e antidemocrticas empresas; da a
exigncia de participao nas estruturas de gesto dos
estabelecimentos de ensino; da a exigncia de participao na
9 Baratta, Criana, democracia e liberdade no sistema e na dinmica da

conveno das Naes Unidas sobre os direitos das crianas, Conferncia
apresentada no encontro Direito e Modernidade, Florianpolis, 17.09.96. p.26.
10 Canotilho, Curso de Direito Constitucional, p. 546.
imprensa e nos meios de comunicao social. Atravs do

direito de participao garantir-se-ia o direito ao trabalho, a
liberdade de ensino, a liberdade de imprensa. Concluindo: os
direitos fundamentais adquiririam maior consistncia se os
prprios cidados participassem nas estruturas de deciso11.
Falar, portanto, em cidadania reafirmar o direito pela plena
realizao do indivduo, do cidado, dos entes coletivos e de
sua emancipao nos espaos definidos no interior da
sociedade.
Hodiernamente, cresce em relevncia a concepo de
cidadania enquanto tutti diritti per tutti, erigindo a todas as
pessoas a titularidade da globalidade dos direitos humanos.
Ressaltanto a indivisibilidade destes direitos.
A realizao plena dos direitos de cidadania envolve o
exerccio efetivo e amplo dos direitos humanos, nacional e
internacionalmente assegurados12.
Embora muitos autores continuem enfocando esta temtica
particularmente no locus dos direitos polticos e de
participao, necessrio compreender que o exerccio pleno
destes ltimos tem como condio o exerccio de todos os
demais direitos fundamentais13. Nao h que se falar, portanto,
em direitos e liberdades individuais em contextos de violao
aos direitos sociais, econmicos e culturais.
John Friedmann demonstrou como a excluso poltica dos
indivduos pertencentes aos extratos pobres da populao est
condicionada por sua excluso social. Segundo o autor a
pobreza que efetivamente os exclui do exerccio pleno de seus
direitos14. Confirma Marlia Muricy:
11 Idem.
12 Nesse sentido ver Piovesan, Flvia, Direitos Humanos e Direito Constitucional
Internacional, Max Limonad, So Paulo, 1996.
13 Baratta, Alessandro, Criana, democracia e liberdad, p. 04 - 05.
14 John Friedmann apud Baratta, Ibid., p. 05.
a democracia como modo de organizao poltica da

sociedade, no pode ser avaliada com abstrao dos demais
fatores que compem o corpo social. Por isso que se vm
apontando, com insistncia sempre crescente, para as
dificuldades enfrentadas pela prtica democrtica diante da
concentrao capitalista da riqueza e seus efeitos sobre a
degradao da qualidade de vida e conseqente margi-
nalizao e apatia poltica das classes trabalhadoras15.
Nesta perspectiva, pertinentes so as palavras do Ministro das
Relaes Exteriores de Uganda, Paul Ssemogerere, por ocasio
da 46 Assemblia Geral da ONU:
Para que os direitos humanos e a democracia faam sentido
indispensvel que os pases em desenvolvimento recebam
ajuda (ou possam se capacitar) para alcanar um nvel de vida
adequado. Os direitos humanos, civis e polticos, devem vir
acompanhados dos direitos econmicos, sociais e culturais,
que so de igual importncia... Para garantia dos direitos
humanos convm tambm ter o correspondente desenvol-
vimento econmico e social 16.
Os conceitos de cidadania, democracia e direitos humanos
esto intimamente ligados17, um remete ao outro, seus
15 Muricy, Marlia, Cidadania, participao e controle do Estado-novos

instrumentos constitucionais, p. 09.
16 Apud Silva (Miriam Ventura da). Direitos das pessoas vivendo com HIV e AIDS.
Grupo pela VIDDA, 1993.
17 A interrelao entre democracia e direitos humanos foi um dos temas mais
freqentes na Conferncia Mundial dos Direitos Humanos de Viena., em 1993.
Consignando as teses defendidas no evento, no pargrafo 5o do Documento
Final ficou registrado que A democracia, o desenvolvimento e o respeito aos
Direitos Humanos e das liberdades fundamentais, so conceitos interde-
pendentes que se reforam mutuamente. A democracia baseia-se na vontade do
povo, expressa livremente, de escolher seu prprio regime poltico, econmico,
social e cultural e na sua participao plena em todos os aspectos da vida. Neste
contexto, a promoo e proteo dos Direitos Humanos e das liberdades
fundamentais no mbito nacional e internacional devem ser universais e
realizadas de modo incondicional. A comunidade internacional deve apoiar o
fortalecimento e a promoo da democracia, do desenvolvimento e do respeito
aos Direitos Humanos e s liberdades fundamentais em todo o mundo.
contedos interpenetram-se: a cidadania no constatvel sem

a realizao dos Direitos Humanos, da mesma forma que os
Direitos Humanos no se concretizam sem o exerccio da
democracia.
Estas categorias desenvolveram-se conjuntamente ao
Estado na evoluo histrica. E representam, hodiernamente,
noes fulcrais do sistema desejvel de relaes humanas que
se espera instituir. So elementos basilares da nova ordem
social que se pretendeu edificar no Brasil a partir da
Constituio da Repblica de 1988.
2. A ordem constitucional de 1988. O Sistema de

Direitos Fundamentais
A Constituio, como norma suprema do ordenamento
jurdico, assume uma posio privilegiada de proeminncia em
relao s demais normas integrantes da ordem jurdica. O
texto constitucional decorre de uma deciso poltica
fundamental, que, espelhando contedo poltico-social, traduz
a sntese de aspiraes e anseios sociais, que demarcam um
ideal social consagrado pela Carta18.
Nesta perspectiva, a Constituio Federal de 1988 o marco
jurdico da transio democrtica. A relevncia atribuda aos
direitos fundamentais, o reforo de seu regime jurdico e at
mesmo a configurao do seu contedo so frutos da reao do
Constituinte, e das foras sociais e polticas nele representadas,
ao regime militar ditatorial, de restrio e aniquilao das
liberdades fundamentais, que perpetuou no Brasil de 1964 a
1985.
18 Piovesan, Flvia, Constituio e Transformao social: a eficcia das normas

constituintes programticas e a concretizao dos direitos e garantias
fundamentais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo , junho
de 1992, So Paulo, SP, p. 65.
J no seu prembulo, a Carta de 1988 projeta a instituio

de um Estado Democrtico19 destinado a assegurar o exerccio
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos.
O princpio democrtico constitucionalmente consagrado,
ensina Canotilho, mais do que um mtodo ou tcnica de os
governados escolherem os governantes, pois como princpio
normativo, considerado nos seus vrios aspectos polticos,
econmicos, sociais e culturais, ele aspira a tornar-se impulso
dirigente de uma sociedade 2 0 . No sentido constitucional o
princpio democrtico possui dimenses materiais e dimenses
organizativo-procedimentais, aponta para um processo de
democratizao da democracia extensivo a diferentes
aspectos da vida econmica, social e cultural21.
Foi esta compreenso que inspirou o art. 1o da CF ao referir
o Estado democrtico fundamentado na soberania, cidadania,
dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa e no pluralismo poltico.
Por sua vez, construir uma sociedade livre, justa e solidria,
garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a
marginalizao, reduzir as desigualdades sociais e regionais e
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor idade e quaisquer outras formas de discriminao,
constituem os objetivos fundamentais do Estado brasileiro,
contemplados no artigo 3o da Carta de 1988.
19 O Estado Social e Democrtico de Direito, sintetiza Carlos Ari Sundfeld, o

entrelaamento de: constitucionalismo, repblica, participao popular direta,
separao de Poderes, legalidade, direitos (individuais, polticos e sociais),
desenvolvimento e justia social. Sundfeld, Carlos Ari, Fundamentos de Direito
Pblico, Malheiros, So Palo, 1992, p. 32.
20 Canotilho, Direito, p. 278.
21 Ibid., p. 280-281.
Destaca Jos Afonso da Silva que a primeira vez que uma

Constituio assinala, especificamente, objetivos do Estado
brasileiro, no todos, que seria despropositado, mas os
fundamentais, e entre eles, uns que valem como base de
prestaes positivas que venham a concretizar a democracia
econmica, social e cultural, a fim de efetivar na prtica a
dignidade da pessoa humana 22.
O valor da dignidade humana, ressalta Flvia Piovesan,
impe-se como ncleo bsico e informador do ordenamento
jurdico brasileiro, como critrio e parmetro de valorao a
orientar a interpretao e compreenso do sistema
constitucional instaurado em 1988. A dignidade humana e os
direitos fundamentais vm constituir os princpios
constitucionais que incorporam as exigncias de justia e dos
valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo sistema
jurdico brasileiro. Na ordem de 1988 esses valores passam a
ser dotados de uma especial fora expansiva, projetando-se
por todo o universo constitucional e servindo como critrio
interpretativo de todas as normas do ordenamento jurdico
nacional23.
Nessa mesma direo seguem as diretrizes da ordem
econmica, constantes no art. 170, que consagram os
princpios da reduo das desigualdades regionais e sociais,
funo social da propriedade, defesa do consumidor e defesa
do meio ambiente. Prescreve o texto constitucional que a
finalidade da ordem econmica assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social.
Encontra-se no texto da Constituio Federal avanada carta
de direitos e garantias24, que so elevados condio de
22 Da Silva, Jose Afonso, Curso de direito constitucional positivo, Malheiros, So

Paulo, 1992, p. 93.
23 Piovesan, Temas de direitos humanos, Max Limonad, So Paulo. 1998, p. 19.
24 As garantias so tambm direitos, embora muitas vezes seja salientado o seu
carter instrumental de proteo de direitos, traduzem-se tanto no direito dos
clusula ptrea25, ou seja, passam a fazer parte do ncleo

intangvel da constituio (Carl Schimitt), o que mais uma vez
revela a vontade constitucional de priorizar os direitos e as
garantias fundamentais26.
O texto de 1988 inova ao alargar a dimenso dos direitos e
garantias, incluindo no seu catlogo no apenas os direitos
civis e polticos, mas tambm os direitos sociais (captulo II,
ttulo II, da Carta de 1988). Dentre as Constituies brasileiras,
a Constituio Federal de 1988 a primeira a enquadrar os
direitos sociais no ttulo dedicado aos direitos e garantias,
marcando a passagem do garantismo individual ao
garantismo social ou coletivo 27. Realando a relao
indissocivel que existe entre direitos econmicos, sociais e
culturais e direitos, liberdades e garantias. Pois, se os direitos
cidados a exigir dos poderes pblicos a proteo do seus direitos quanto no

reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (ex: direito de
acesso Justia, habeas corpus, princpio do nullum crimen sine lege).
Canotilho, Direito constitucional, p. 362.
25 As clusulas ptreas so clusulas que no so passveis de modificao,
representam o ncleo intocvel da constituio. Na Constituio Federal de
1988 esto elencadas no art. 60, pargrafo 4o. Tendo espao na doutrina a
concepo de que todas as normas relativas a direitos fundamentais, ainda que
no expressas no artigo 60, sejam clusulas ptreas.
26 As clusulas ptreas, estando a servio da proteo do cerne constitucional
intangvel (Pontes de Miranda), isto , do mbito nuclear da estatalidade
constitucional (Claus Stern), repelem toda e qualquer emenda que intente a
supresso ou alterao substancial dos direitos fundamentais ou dos princpios
fundamentais da Constituio includos no rol dos limites materiais reforma da
Constituio. Por ncleo essencial dos direitos e dos princpios fundamentais
estruturantes poder considerar-se, de acordo com o entendimento de Claus
Stern, recolhido por Flvio Novelli, os elementos que constituem a prpria
substncia, os fundamentos, os elementos ou componentes deles inseparveis, a
eles verdadeiramente inerentes, por isso que integrantes de sua estrutura e do seu
tipo, conforme os define a Constituio, isto , seus elementos essenciais, e no
meramente acidentais. A condio de clusula ptrea, aliada ao postulado da
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art 5, 1 da CF), constituem
justamente os elementos caracterizadores essenciais de sua fora jurdica
reforada na ordem constitucional ptria. Sarlet, A eficcia dos direitos
fundamentais, p. 359-366.
27 Sobre este assunto ver Valle Figueiredo, Lcia, Direitos Difusos na Constituio
de 1988, pareceres - RDP 88, p.104. A autora traz como exemplo da evoluo
do garantismo individual ao social, o direito de propriedade, que continua
assegurado, entretanto tambm o est o direito coletivo e/ou difuso, que
atendido pela funo social da propriedade (art. 5o , XXII e XXIII).
econmicos, sociais e culturais pressupem a liberdade,

tambm os direitos, liberdades e garantias esto ligados a
referentes econmicos, sociais e culturais 28.
Nesse sentido afirma-se o modelo estruturante da ordem
jurdico-constitucional brasileira que o paradigma da
liberdade igual. A liberdade igual aponta para a igualdade
real, o que pressupe a tendencial possibilidade de todos
terem acesso aos bens econmicos, sociais e culturais.
Liberdade igual, significa, por exemplo, no apenas o direito
a inviolabilidade de domiclio, mas o direito a ter casa; no
apenas o direito vida e integridade fsica, mas tambm o
acesso a cuidados mdicos; no apenas o direito de expresso
mas tambm a possibilidade de formar a prpria opinio; no
apenas direito ao trabalho e emprego livremente escolhido,
mas tambm a efetiva posse de um posto de trabalho29.
A Constituio de 1988 consagra, tambm, a par dos
direitos individuais e coletivos, os direitos difusos 30. Neste
sentido, a Carta de 1988, ao mesmo tempo em que consolida a
extenso da titularidade de direitos, acenando existncia de
novos sujeitos de direitos, tambm consolida o aumento da
quantidade de bens merecedores de tutela, mediante a
ampliao de direitos sociais, econmicos e culturais31.
28 Canotilho, Direito constitucional, p. 438.

29 Ibidem.
30 Segundo Rodolfo Mancuso, os direitos e interesses difusos so interesses
metaindividuais que no tendo atingido o grau de agregao e organizao
necessrio a sua afetao institucional junto a certas entidades ou rgos
representativos dos interesses j socialmente definidos, restam em estado
fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo, podendo por vezes
concernir a certas coletividades de contedo numrico indefinido (ex:
consumidores). Caracterizam-se pela indeterminao dos sujeitos, pela
indivisibilidade do objeto, por sua intensa conflituosidade interna e por sua
transitoriedade ou transformao em virtude da situao ftica que os ensejou.
Cf. Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao Civil Pblica: instrumento de
participao na tutela do bem comum, p. 206.
31 Piovesan, Direitos humanos, p. 62.
O princpio geral da universalidade est consolidado no art.

5o. da CF, que no caput refere-se a direitos de todos, sem
distino de qualquer natureza 32.
De forma indita a Carta de 1988 concede status de norma
constitucional s normas de tratados internacionais de que o
Brasil seja signatrio. Determina o artigo 5o, pargrafo 2o, que
os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte. A carta de 1988 inova, ao incluir, dentre os
direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados
nos tratados internacionais. Ao efetuar tal incorporao, a
Carta est atribuindo aos direitos internacionais uma natureza
especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma
constitucional33.
Assim, alm dos direitos formalmente constitucionais, que
so os direitos enunciados e protegidos por normas com valor
constitucional formal, ou seja, que possuem a forma
constitucional, a constituio admite outros direitos
fundamentais constantes das leis e das regras aplicveis de
direito internacional. Em virtude de as normas que os
reconhecem e protegem no terem a forma constitucional, estes
direitos so chamados direitos materialmente funda-
mentais. Por outro lado, o artigo 5o, pargrafo 2o, da CF trata
32 Entendemos que no existem motivos para interpretar restritivamente este
dispositivo constitucional, por isso, tendo em mente a otimizao da aplicao
destes direitos, defendemos a tese de que estes extendem-se a todos, mesmo
aos estrangeiros no residentes no pas. Cabe sublinhar, todavia, que a
Constituio brasileira estabelece uma reserva de direitos para os nacionais ou
cidados brasileiros (Ex. art. 14, da CF, que limita os direitos polticos clssicos:
votar e ser votado, vedando-os aos estrangeiros).
33 Piovesan, p. 317. Ensina Canotilho que o reconhecimento constitucional destes
direitos, sua constitucionalizao, tem como conseqncia mais notria a
proteo dos direitos fundamentais mediante o controle jurisdicional da
constitucionalidade dos atos normativos reguladores desses direitos. Por isso e
para isso, os direitos fundamentais devem ser compreendidos, interpretados e
aplicados como normas jurdicas vinculativas e no como trechos ostentatrios
ao jeito das grandes declaraes de direitos. Canotilho, Direito
constitucional p. 348.
de uma norma de natureza aberta, de forma a abranger, para

alm das positivaes concretas, todas as possibilidades de
direitos que se propem no horizonte da ao humana34.
Alm disso, o amplo catlogo dos direitos ao qual
dedicado o artigo 5o da CF no esgota o campo constitucional
dos direitos fundamentais 35. Dispersos ao longo da
Constituio existem outros direitos fundamentais, vulgar-
mente chamados de direitos fundamentais formalmente
constitucionais mas fora do catlogo36.
Ressalte-se ainda que no intuito de reforar a
imperatividade das normas que traduzem direitos e garantias
fundamentais, a Constituio de 1988 institui o princpio da
aplicabilidade imediata dessas normas, nos termos do art. 5o
pargrafo 1o.
O princpio da aplicabilidade imediata, ou direta, refora a
fora normativa e o efeito vinculante aos direitos funda-
mentais. Assinala Flvia Piovesan que este princpio tenta
assegurar a fora dirigente e vinculante dos direitos e garantias
de cunho fundamental, ou seja, objetiva tornar tais direitos
34 Ibid., p . 369.
35 A fundamentalidade categorizada por Alexy aponta para a especial dignidade de
proteo dos direitos num sentido formal e num sentido material. A
fundamentalidade formal, geralmente associada constitucionalizao, assinala
quatro dimenses relevantes: 1. as normas consagradoras de direitos
fundamentais, enquanto normas fundamentais, so normas colocadas no grau
superior da ordem jurdica; 2. como normas constitucionais encontram-se
submetidas aos procedimentos agravados de reviso; 3. como normas
incorporadoras de direitos fundamentais passam a constituir limites materiais da
prpria reviso; 4. como normas dotadas de vinculatividade imediata dos
poderes pblicos constituem parmetros materiais de escolhas, decises, aes
e controle, dos rgos legislativos, administrativos e jurisdicionais. A idia da
fundamentalidade material fornece suporte para: 1. abertura da Constituio a
outros direitos, tambm fundamentais, mas no constitucionalizados, isto ,
direitos materialmente mas no formalmente fundamentais; 2. a aplicao a
estes direitos s materialmente constitucionais de aspectos do regime jurdico
inerente fundamentalidade formal; 3. a abertura a novos direitos fundamentais
(Jorge Miranda). Canotilho, Ibid., p. 349.
36 Ibidem, p. 370.
prerrogativas diretamente aplicveis pelos poderes Legislativo,

Executivo e Judicirio 37.
No entendimento de Jos Joaquim Gomes Canotilho, o
sentido fundamental desta aplicabilidade direta est em
reafirmar que os direitos fundamentais so regras e princpios
jurdicos, imediatamente eficazes, por via direta da
Constituio e no atravs da autoritas interpositio 38 do
legislador. No so simples norma normarum mas norma
normata, isto , no so meras normas para a produo de
outras normas, mas sim normas diretamente reguladoras de
relaes jurdico-materiais39. A aplicao direta no significa
apenas que estes direitos se aplicam independente da
interveno legislativa. Significa tambm que eles valem
diretamente contra a lei quando esta estabelece restries em
desconformidade com a Constituio 40.
O postulado da aplicabilidade imediata das normas de
direitos fundamentais (art 5, 1 da CF) pode ser
compreendido como um mandado de otimizao de sua
eficcia, no sentido de impor aos poderes pblicos a aplicao
imediata dos direitos fundamentais, outorgando-lhes, nos
termos desta aplicabilidade, a mxima eficcia.
Por sua vez, o princpio da mxima eficcia, tambm
designado por princpio da eficincia ou princpio da
37 Piovesan, Temas de direito constitucional, p. 63-64.

38 Os direitos fundamentais no so, portanto, dependentes de regulamentao do
legislador, no se submetem discricionaridade deste. No a atividade do
legislador que determina os direitos fundamentais, so, inversamente, os direitos
fundamentais que determinam a atividade do legislador, bem como de todos os
demais poderes pblicos.
39 Canotilho, Direito Constitucional, p. 186.
40 Para Jorge Miranda: O sentido essencial da norma no pode, pois, deixar de ser
este: a) salientar o carter preceptivo, e no pragmtico, das normas sobre
direitos, liberdades e garantias; b) afirmar que estes direitos se fundam na
Constituio e no na lei; c) sublinhar (na expresso bem conhecida da doutrina
alem) que no so os direitos fundamentais que se movem no mbito da lei,
mas a lei que deve mover-se no mbito dos direitos fundamentais, apud
Canotilho, Ibid., p. 187.
interpretao efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira:

a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que
maior eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a
todas e quaisquer normas constitucionais41.
Do art. 5, 1, da CF, deflui o efeito vinculante dos
direitos fundamentais, que atinge todas as entidades pblicas
ou privadas. O que significa que qualquer ato de direito pblico
ou privado que afronte os direitos fundamentais inconsti-
tucional. As normas constitucionais condicionam toda e
qualquer manifestao jurdica do sistema.
Os direitos fundamentais vinculam os rgos estatais em
todas as suas formas de manifestao e atividades, na medida
em que atuam no interesse pblico. Trata-se de uma
vinculao explcita e principal de todas as entidades
pblicas, desde o legislador aos tribunais e administrao,
desde os rgos do Estado aos rgos regionais e locais, desde
os entes da administrao central at s entidades pblicas.
Se de acordo com um critrio formal e institucional os
detentores do poder estatal formalmente considerados (os
rgos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio) se
encontram obrigados pelos direitos fundamentais, tambm
num sentido material e funcional todas as funes exercidas
pelos rgos estatais o so. De modo que, num sentido
negativo, os direitos fundamentais no se encontram na esfera
de disponiblidade dos poderes pblicos, e numa acepo
positiva, os rgos estatais se encontram na obrigao de tudo
fazer no sentido de realizar os direitos fundamentais42.
Em sntese, extrai-se do sistema constitucional de 1988 os
delineamentos de um Estado democrtico intervencionista,
41 Ibid., p. 1097.
42 Na lio de Canotilho, hoje no h mais que falar em direitos fundamentais na
forma da lei, mas, sim, em leis apenas na medida dos direitos fundamentais.
Ibid., p. 461.
voltado ao bem-estar social. Consagra-se a preeminncia ao

social. Com o Estado social, como observa Paulo Bonavides, o
Estado-inimigo cede lugar ao Estado-amigo, o Estado-medo ao
Estado-confiana, o Estado-hostilidade ao Estado-segurana.
As Cons-tituies tendem a se transformar num pacto de
garantia social. Assim, o Estado Constitucional Democrtico
de 1988 no se identifica com um Estado de direito formal,
reduzido a simples ordem de organizao e processo, mas visa
a legitimar-se como um Estado de justia social, concretamente
realizvel43.
A ordem constitucional brasileira privilegia ainda uma srie
de garantias 44 relativas Jurisdio constitucional da
liberdade45, ao controle da constitucionalidade do poder
pblico, s discriminaes inversas (Dworkin)46, entre outras,
que no especificaremos no corpo deste trabalho (devido s
limitaoes de forma previstas).
Pode-se dizer que a Constituio brasileira formula e
garante os direitos humanos de maneira ampla e moderna.
43 Piovesan, Temas de direito constitucional, p. 38.

44 A idia de garantias constitucionais surge no Estado Liberal e apresenta, num
primeiro momento, teor essencialmente individualista. Posteriormente as
garantias ultrapassaram o modelo em que foram concebidas, passando a
estender o raio de segurana a formas funcionais institucionalizadas, que se
prendem organicamente ao exerccio constitucional das atividades dos poderes
pblicos no regime de juridicidade imposto pelo Estado, sendo que, hoje, no
so mais garantias unicamente contra o Estado, mas garantias no Estado.
Bonavides, Curso de Direito Constitucional p. 490.
45 No mbito da chamada jurisdio constitucional da liberdade, alm dos
instrumentos clssicos como o habeas corpus, o man-dado de segurana, e a
ao popular, a nova Constituio inova ao estabelecer o mandado de segurana
cole-tivo, o mandado de injuno, o habeas-data e a ao civil pblica.
46 Na gama das garantias da CF de 88, podemos destacar o que Dworkin chama de
discriminaes inversas. So discriminaes positivas dirigidas a compensar as
discriminaes sociais negativas contra os menos favorecidos pelo sistema. As
discriminaes inversas conduzem a uma noo plural da cidadania, no sentido
em que abrem-se fragmentariamente com relao s diferenas e condies
particulares de grupos minoritrios, sem que disso resulte a negao do
princpio da igualdade. Sobre a noo de discriminaes inversas no contexto
das relaes de sobreintegrao e subintegrao consultar Neves, Marcelo,
Entre subintegrao e sobreintegrao: a cidadania inexistente, Revista
Acadmica LXXV, 1992, p. 77.
Mas, como assinalado, a questo dos direitos humanos no est

apenas em sua formulao constitucional. No basta sua
positivao e subjetivao para que sejam efetivados no
cotidiano da maioria dos cidados, pois a experincia brasileira
tem demonstrado que sua reiterada afirmao nos textos cons-
titucionais no tem sido garantia necessria e suficiente de sua
efetividade. A estrutura social, econmica e cultural do pas
no favorece a existncia real dos direitos fundamentais.
Cabe sublinhar que ainda que no plano semntico tenham-
se institudo novos elementos lingusticos normativos, novas
prescries jurdicas, somente no plano da pragmtica, na
dialtica do direito e da sociedade brasileira contempornea
que se pode desvendar e conferir novos significados idia de
cidadania.
nessa perspectiva que a questo da cidadania se defronta
com o problema da concretizao-efetividade constitucional.
3. A concretizao-efetividade constitucional:
construo institucional da norma jurdica
Por concretizao constitucional entende-se o processo de
densificao47 de regras e princpios constitucionais. A
concretizao das normas constitucionais implica um processo
que vai do texto da norma (do seu enunciado) para uma norma
concreta -norma jurdica- que, por sua vez, ser apenas um
resultado intermedirio, pois s com a descoberta da norma de
deciso para a soluo dos casos jurdico-constitucionais
teremos o resultado final da concretizao. Esta concretizao
normativa , pois, um trabalho tcnico-jurdico; , no fundo, o
47 Densificar uma norma significa preencher, complementar e precisar o espao
normativo de um preceito constitucional, especialmente carecido de
concretizao, a fim de tornar possvel a soluo, por esse preceito, dos
problemas concretos. As tarefas de concretizao e de densificao de normas
andam, pois, associadas: densifica-se um espao normativo (= preenche-se uma
norma) para tornar possvel a sua concretizao e a consequente aplicao a um
caso concreto. Canotilho, Direito constitucional, p. 1076.
lado tcnico do procedimento estruturante da normatividade. A

concretizao, como se v, no igual interpretao do texto
da norma; , sim, a construo de uma norma jurdica48.
Nesse sentido, a concretizao-efetividade da Constituio
Federal de 1988 como garantia praxis da cidadania
compreenderia no apenas a eficcia, a aptido formal da
constituio (porm tambm ela), mas o fato mais vasto de
concreta e empiricamente a norma constitucional ser observada
e executada, aplicada e cumprida, num grau satisfatrio para a
sua fora normativa, sobretudo pelas autoridades (legislativas,
administrativas e judiciais) 49.
3.1. A questo das normas programticas

As classificaes das normas constitucionais50 contem-
pladas na doutrina nacional, privilegiando digresses acerca da
48 Dilucidando o tema, explica Canotilho que concretizao refere-se

densificao ou processo de densificao de normas ou regras de grande
abertura - princpios, normas constitucionais, clusulas legais indeterminadas -
de forma a possibilitar a soluo de um problema. Pode-se falar tanto de uma
concretizao legislativa, como de uma concretizao judicial ou
administrativa, no sentido de que tanto o legislador como o Poder Judicirio ou
o Executivo podero ser chamados, pela intermediao de suas atividades
(legislao, jurisdio e administrao), a densificar os preceitos
constitucionais, isto , tornar as normas da Constituio de carter aberto e
indeterminado, aplicveis ao caso concreto. Pode-se dizer que a concretizao
corresponde ao processo de busca de uma norma de deciso que sendo inferida
de um sistema aberto seja aplicvel ao caso concreto. Segundo Canotilho, uma
norma jurdica s adquire normatividade quando com a medida de ordenao
nela contida se decide um caso jurdico, ou seja, quando o processo de
concretizao se completa atravs da sua aplicao ao caso jurdico a decidir.
essa norma de deciso que ir, como pice do processo de densificao, regular
de forma concreta e vinculativa a situao ou caso necessitado de soluo
normativa. Ibid, p. 335.
49 Guedes, Nviton de Oliveira Batista, Para Uma Crtica Concretizao das
Normas Constitucionais a partir de Jos Joaquim Gomes Canotilho.
Dissertao para obteno do grau de Mestre em Direito, Universidade Federal
de Santa Catarina, 1995.
50 Diante da interminvel discusso em torno das classificaes das normas
constitucionais, concordamos com Canotilho e Dworkin: afigura-se
constitucionalmente mais adequada, sem desprezo a outros posicionamentos, a
compreenso do Direito Constitucional como um sistema normativo aberto de
regras e princpios. Dessa concepo infere-se uma maior consistncia
eficcia formal, acabam por obstar o exerccio da cidadania,

uma vez que embasam interpretaes que negam os efeitos
formais de muitos dos direitos consagrados no texto
constitucional e nem chegam a aludir a necessidade da eficcia
material destes direitos.
Esta prtica equivocada faz sentir seus efeitos mais
malficos especificamente no que tange s normas
programticas e aos direitos sociais, econmicos e culturais
constitucionalmente garantidos.
Os rgos obrigados ao cumprimento da Constituio, tm
utilizado a expresso programticas para qualificar todas as
normas constitucionais que, no seu entender, no merecem
observncia enquanto no obtiverem do legislador a ddiva de
sua interposio concretizadora, fazendo ressoar em nossa
memria histrica (a metfora de Canotilho) os versos de
Chico Buarque: Deus dar, Deus dar ..., e se Deus no d, ...
como que vai ficar?. Ora! j pelos efeitos que induz,
declara Guedes com brilhante lucidez, fica de todo afastada a
possibilidade de considerar tais normas como desprovidas de
carter jurdico. Infelizmente, sem razo alguma, ainda se
normativa do Direito Constitucional, uma vez que nela a Constituio

apresenta-se como: 1. um sistema aberto por ser um sistema dinmico de
normas; 2. um sistema dinmico por consistir numa estrutura dialgica
deduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas
constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s
concepes cambiantes da verdade e da justia; 3. sistema normativo, j que a
estrutura das expectativas referentes a valores, programas, funes e pessoas,
feita atravs de normas; 4. e tambm um sistema de regras e princpios, pois as
normas constitucionais podem revelar-se sob a forma de princpios como sob a
forma de regras A partir desta percepo possvel solucionar alguns dos mais
graves problemas no mbito do Direito Constitucional, como o caso da coliso
de direitos fundamentais. Alm disso, confere ao Direito Constitucional a
possibilidade de respirar, legitimar, enraizar e caminhar o prprio sistema.
Conforme Canotilho: a respirao obtm-se atravs da textura aberta dos
princpios; a legitimidade, entrev-a na idia de os princpios consagrarem
valores (liberdade, democracia, dignidade) fundamentares da ordem jurdica; o
enraizamento prescruta-se na referncia sociolgica dos princpios a valores,
programas, funes e pessoas; a capacidade de caminhar obtm-se atravs de
instrumentos processuais e procedimentais adequados, possibilitadores da
concretizao, densificao e realizao prtica (poltica, administrativa,
judicial) das mensagens normativas da Constituio. Canotilho, Direito
Constitucional, p. 17l.
identifica no Brasil entendimento diverso, considerando tais

normas como juridicamente infecundas, posio esta que mal
disfara seu objetivo maior, que o de ver eternizada a
sonegao dos direitos que estas normas colimam realizar51.
O mais perverso dessa prtica, levada a cabo pelo legislador
e coonestada pelo judicirio, que ficam sem qualquer
repercusso prtico-jurdica exatamente as normas que
resguardam os interesses da maior parte dos cidados.
H muito Francisco Campos, que no se pode acusar de
excessos progressistas, condenava essa espcie de
hermenutica invertida, pois eleva o legislador condio de
tutor da Constituio, quando, verdadeiramente, deve ele a ela
subordinao. Na sua compreenso, o que imprime a uma
disposio o cunho constitucional no a matria ou contedo,
seno a categoria da lei de que faz parte. Entendia, numa lgica
irrefragvel, que a fora de qualquer norma constitucional
deflui no de sua matria, mas do carter do instrumento a que
adere52.
Inviabilizando os efeitos formais das normas programticas,
fica cada vez mais distante a materializao dos direitos
sociais, econmicos e culturais assegurados na CF.
Contudo, to pouco defensvel o ponto de vista daqueles
que classificam as normas programticas como normas
impassveis de aplicao, normas destitudas de normatividade
(o que nos parece um contrasenso!), que no se dispensar
muita ateno ao tema - que, no mais, encerra impropriedades
de tcnica jurdico-constitucional e comprometimentos
ideolgicos.
De qualquer modo resta assinalar que j a algum tempo
Canotilho declarou a morte das normas programticas,
51 Guedes, Para uma crtica concretizao, p. 58.

52 Ibid., p 91.
associado-a afirmao da fora normativa da Constituio

(Hesse)53 e concepo da constituio como norma (Garcia
de Enterria)54, a fim de afastar qualquer semntica
constitucional que atribua a qualquer norma constitucional,
tanto s regras quanto aos princpios, um sentido no
normativo. Reafirmando a natureza do direito constitucional
como um direito positivo, Canotilho recusa a expresso
normas programticas. Nesta perspectiva, independente do
grau de densidade que possuam, todas as normas
constitucionais so isso mesmo: normas, e como tais
possibilitam regular jurdica e efetivamente as relaes da vida,
dirigem as condutas e do segurana a expectativas de
comportamento55.
53 Konrad Hesse desenvolveu o conceito de fora normativa da Constituio,

contrapondo-se Ferdinand Lassale, em debate que se tornou classico para o
teoria constitucional. Lassalle afirmava que a Constituio formal um simples
pedao de papel, que para condicionar a sociedade e poder dizer-se legtima
deveria coincidir com a Constituio real. Hesse defendeu a idia de que a
funo cumprida por uma Constituio no se restringe mera reproduo da
anatomia social e poltica da sociedade, mas que almeja, diversamente,
transformar essa sociedade (uma Constituio dirigente no dizer de Canotilho).
A nica maneira de liberar a Constituio formal desse trgico destino conferido
por Lassalle, assegurava Hesse, identificar a fora prpria da Constituio: a
sua fora normativa. No h, segundo Hesse, um isolamento, no Direito
Constitucional, entre realidade e norma, entre ser e dever-ser, o que levaria ou
a uma realidade vazia de normatividade ou a uma norma sem realidade. A
norma constitucional no se confunde, em seu entender, com suas condies de
realizao, pois ela sempre mais do que isso. ela condicionante e
condicionada, ou seja, sempre uma coordenao correlativa entre a
Constituio real e a Constituio normativa. Conforme Hesse, Konrad, Fora
Normativa da Constituio . [Die normative Kraft der Verfassung] trad. Gilmar
Ferreira Mendes, Fabris Editor, Porto Alegre, 1991.
54 Partindo de uma concepo substancial de constituio, Garcia de Enterria,
reconhecendo o carter vinculante reforado e geral das normas constitucionais,
sustenta que na Lei Fundamental no existem declaraes (sejam elas oportunas
ou inoportunas, felizes ou desafortunados, precisas ou indeterminadas)
destitudas de contedo normativo, sendo que apenas o contedo concreto de
cada norma poder precisar, em cada caso, qual o alcance especfico de sua
carga eficacial. Enterria apud Canotilho, Direito Constitucionais, p. 433.
55 Sobre a morte das normas programticas: Canotilho, p. 188-189; do mesmo
autor Direito constitucional e teoria da constituio, p. 433; Guedes, Para una
crtica, p. 101 e ss.; Piovesan, Constituio e transformao social, p. 66 e ss.
Neste sentido, essas normas, ditas programticas, como

qualquer outra norma constitucional tm a sua normatividade
confirmada: 1. na vinculao que exercem ao legislador, de
forma permanente, sua realizao (imposio constitucional);
2. na vinculao positiva de todos os rgos concretizadores,
devendo estes tom-las em considerao em qualquer dos
momentos da atividade concretizadora (legislao, execuo,
jurisdio); como tambm, 3. na justificao da eventual
censura, sob a forma de inconstitucionalidade, em relao aos
actos que as contrariem56. Paralelamente a estes aspectos
elencados por Canotilho destacamos que a vinculao destas
normas irradia seus efeitos a todas as instituies pblicas e
privadas do sistema, pois como normas constitucionais que
so, encontram-se no pice da estrutura normativa, e, portanto,
devem conformar toda a emanao infraconstitucional, de
forma que todo ato de direito pblico ou privado deve a elas se
adequar.
Na ordem constitucional ps 1988, com a incorporao da
omisso inconstitucional, criadora dos inditos instrumentos
do mandado de injuno e da ao direta de inconstitu-
cionalidade por omisso e com o advento do princpio da
aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais, deve ser superado o entendimento
equivocado de que as normas programticas apresentam uma
consistncia jurdica inferior, no conferindo fruio alguma,
nem permitindo exigir qualquer desfrute. A interpretao
sistemtica desses preceitos constitucionais, salienta Flvia
Piovesan, confere s normas programticas ntida eficcia
positiva. Esta eficcia positiva exige dos poderes pblicos uma
atuao, impe o dever jurdico-constitucional de agir, no
sentido de buscar a concretizao dos preceitos programticos.
Extraem-se das normas programticas verdadeiros direitos

subjetivos, tendo em vista que sua eficcia positiva determina

uma ao do Estado 57.
3.2.O limite da reserva do possvel

Outro obstculo concretizao dos direitos fundamentais
a teorizao de que estes direitos, ficam adstritos reserva do
possvel, dentro das condicionantes econmicas e polticas da
sociedade, necessitando da organizao e da atuao do Estado
para a sua realizao.
Nesse ponto o problema ser enfrentado partir da
contribuio terica de Nviton Guedes:
Como sabido, na perspectiva do monismo jurdico,
estando a produo do direito concentrada no Estado, todos os
direitos, como instituio positiva que so, pressupem a
existncia de recursos, aparelhamento e atuao estatal, seja
para implement-los diretamente, seja para garantir a
expectativa de que qualquer violao a eles ser remediada ou
reprimida. Na linguagem de Luhmann, dizer-se-ia que todos
os direitos necessitam da presena do Estado para sua
gereralizao congruente58.
O que se questiona qual a justificao para a aplicao
considervel de recursos pblicos em setores que
tendencialmente se destinam proteo dos chamados direitos
individuais clssicos, que teoricamente, exigiriam apenas a
ausncia do Estado, como o caso dos investimentos no
aparelho judicirio (a proteger, de maneira privilegiada, os
direitos individuais; e, na poca das eleies, os direitos
polticos clssicos); dos custos do aparelho policial e outras
instituies (direcionados proteo, garantia e desen-
volvimento da propriedade -industrial, intelectual, urbana,
57 Piovesan, Constituio e transformao social, p. 69.
58 Guedes, Para una crtica, p.93.
etc.); e dos gastos na manutenso do sistema financeiro-

administrativo (bancos estatais de fomento, autarquias, fundos
e outras entidades do poder pblico, e mesmo entidades
financeiras privadas). Indagando-se tambm sobre os motivos
da correspondente dificuldade na destinao de recursos que
possibilitam a efetivao direitos sociais (educao, cultura,
sade, moradia e previdncia social), dificuldade esta,
diretamente proporcional exuberncia dos recursos
destinados manuteno do status quo.
Poder-se-ia ainda perguntar o seguinte:
se na reserva do possvel, esto localizados os direitos que,
pela complexidade que envolvem, submetem a sua realizao
aos limites econmicos e polticos da realidade, quais, ento,
dentre os direitos fundamentais (individuais, polticos e
sociais) no fixariam moradia em tal reserva, pois quais no
exigem uma permanente opo (poltica e econmica) do
Estado e da sociedade, que lhes garanta a sobrevivncia?
Enfim, existe um s direito fundamental, cuja realizao no
se submeta aos limites econmicos e polticos da realidade? O
que seria do direito de propriedade sem o enorme complexo de
instituies econmicas, polticas e sociais no Estado, a lhe
proteger? Bastaria a sua s presena entre os elencados no rol
de direitos fundamentais da Constituio para que ele, num
timo, se concretizasse? Em linguagem jurdica, bastaria isso
para que ele fosse fruvel, imediata e diretamente, por seu
destinatrio? No est no excluir os outros (opor-se erga
omnes, como querem os civilistas) a verdadeira essncia do
direito real de propriedade? Quem, na ausncia do Estado,
garantiria tal faculdade? 59.
Conforme Guedes, o problema, pois, do que tem sido dito
pelos constitucionalistas sobre a reserva do possvel que
eles tm dado por comprovado o que, em verdade, pede
59 Ibid., p. 96.
comprovao (se os direitos sociais, econmicos e culturais

fazem parte da reserva do possvel, como e porque que l
esto). E, ainda, em outros termos, o grande problema de uma
Teoria Constitucional, democraticamente concebida, no
afirmar quais os direitos constitucionais fazem parte da
reserva possvel, mas porque alguns saem de l com tanta
facilidade, enquanto outros l se eternizam. Ensina o mestre
que:
os direitos sociais passam, no plano da realidade, pelo mesmo
processo de concretizao de qualquer dos outros direitos, no
se resolvendo, bvio, apenas no plano normativo, pois a
Constituio no cria o paraso pelo simples fato de existir. As
dificuldades que o Estado e a sociedade enfrentam na
realizao desses direitos so da mesma estatura que as
encaradas quando da efetivao de outros direitos. Assim, o
que no se pode aceitar que as classes e grupos dirigentes,
no Brasil, com o argumento de que no se pode realizar tudo
o que foi estabelecido pela Constituio, em matria de
direitos sociais, se vejam desobrigados a concretizarem, a
sim, o que a realidade j aponta ser possvel60.
Com Marcelo Neves afirmamos que ante a no efetividade-
concretizao constitucional as relaes de subintegrao e
sobreintegrao no sistema constitucional esvaziam o contedo
dos direitos de cidadania. Pode-se dizer que no existe
cidadania quando generalizam-se este tipo de relaes, pois
no se realiza a incluso como acesso e dependncia
simultneos ao direito positivo, necessrios para caracterizar a
cidadania como integrao jurdica igualitria61.
60 Ibidem, p. 97.
61 Destaca Marcelo Neves que do lado dos subintegrados, generalizam-se as
relaes concretas em que no tm acesso aos benefcios do ordenamento
jurdico, mas dependem de suas prescries impositivas. Portanto os
subcidados no esto excludos. Embora lhes faltem as condies reais de
exercer os direitos fundamentais constitucionalmente declarados, no esto
Conclusoes. Constituio e transformao social:

construo institucional da norma juridica e
construo social dos direitos
A constituio a ordem jurdica fundamental do Estado.
o estatuto jurdico do poltico. Possui pretenso de
estabilidade, na sua qualidade de ordem jurdica fundamental
ou de estatuto jurdico, e pretenso de dinamicidade tendo
em conta a necessidade de ela fornecer aberturas para as
mudanas no seio do poltico, captar a dinamicidade da vida
poltica e social.
liberados dos deveres e responsabilidades impostos pelo aparelho coercitivo

estatal, submetendo-se radicalmente s suas estruturas punitivas. Os direitos
fundamentais no desempenham qualquer papel relevante no horizonte do seu
agir e vivenciar, sequer quanto identificao de sentido das respectivas normas
constitucionais. Para os subintegrados, os dispositivos constitucionais tm
relevncia quase que exclusivamente em seus efeitos restritivos de liberdades. E
isto vale para o sistema jurdico como um todo: os membros das camadas
populares marginalizadas (a maioria da populao) so integrados ao sistema,
em regra, como devedores, indiciados, denunciados, rus, condenados, etc., no
como detentores de direitos, credores ou autores. Mas no campo constitucional
o problema da subintegrao ganha um significado especial, na medida em que,
com relao aos membros das classes populares, as ofensas aos direitos
fundamentais so praticadas principalmente nos quadros da atividade repressiva
do aparelho estatal. A subintegrao das massas inseparvel da
sobreintegrao dos grupos privilegiados, que principalmente com o apoio da
burocracia estatal desenvolvem as suas aes bloqueantes da reproduo do
Direito. verdade que os sobrecidados utilizam regularmente o texto
constitucional democrtico - em princpio, desde que isso seja favorvel aos
seus interesses e/ou para a proteo da ordem social. Tendencialmente, porm,
na medida em que a constituio impe limites sua esfera de ao poltica e
econmica, posta de lado, ela no atua, pois, como horizonte do agir e
vivenciar jurdico-poltico dos donos do poder, mas sim como uma oferta que,
conforme a eventual constelao de interesses, ser usada, desusada, ou abusada
por eles. Assim sendo, a garantia da impunidade um dos traos mais marcantes
da sobrecidadania.
Em certa medida a Constituio s concretizada se interesses de grupos
privilegiados no so comprometidos. Constitucionalidade contra os interesses
da sobrecidadania no aconselhvel. Reformas sociais dentro da ordem
constitucional so freqentemente consideradas subversivas, to logo ponham
na ordem do dia a abolio de privilgios e/ou a eventual introduo de medidas
favorveis subcidadania. Atrs da no-identificao do texto constitucional
estatudo encontra-se a realidade da identidade constitucional com as classes e
grupos privilegiados, de tal maneira que a institucionalizao dos direitos
fundamentais estruturalmente deturpada. Conclui Marcelo Neves que o agir
e o vivenciar normativo do subcidado e do sobrecidado fazem implodir a
Constituio como ordem bsica da comunidade jurdica. Neves, Entre
subintegrao, p. 87-88.
Nos tempos atuais, no contexto da globalizao, ante os

fenmenos da flexibilizao e dejuridificao de direitos, com
os cortes neoliberais, com e economia financeira exter-
minadora do futuro e com tantas outra crises, pergunta-se se
o texto constitucional poder ainda reivindicar algumas
pretenses do dirigismo social e econmico concebido em
termos dirigentes62.
H que reconhecer que a Constituio sempre um
processo pblico que se desenvolve hoje numa sociedade
aberta ao pluralismo social, aos fenmenos organizativos
supranacionais e globalizao econmica. Sendo assim, a
ordem quadro fixada pela constituio necessariamente uma
ordem parcial e fragmentria carecida de uma atualizao
concretizante.
Ante os limites da realidade, a lei constitucional no tem
capacidade para ser uma lei dirigente transportadora de
metanarrativas., que realize a tranformao da sociedade no
sentido de uma sociedade sem classes, ou na garantia de
felicidade dos cidados, reconhece Canotilho, mas sublinha o
mestre de Coimbra que, se estas consideraes relativizam o
carter dirigente de um texto constitucional, to pouco
significam que as constituies no possam e no devam ter
um papel de mudana social.
Respondendo sobre a necessidade de uma Constituio,
democraticamente surgida, concretizar-se Nviton Guedes
aduz que pode-se dizer que a ela se deve o estabelecimento de
trs nveis de racionalidade para a sociedade nacional:
racionalidade poltica, racionalidade tica e racionalidade
jurdica. No uma racionalidade absoluta, como bem
demonstra Canotilho, mas pelo menos uma racionalidade
possvel, medida necessria para a convivncia humana,
enquanto os homens acreditarem que o discurso e a razo

podem superar a violncia como meio de resoluo de seus

conflitos63.
Concluimos com Canotilho defendendo que mesmo tendo
em conta os limites da realidade, ou seja, a relativa
incapacidade de prestao, a constituio continua a ser um
documento radical64.
Como foi visto, a concretizao-efetividade dos direitos
sociais, econmicos e culturais, elencados na Constituio e
recepcionados a partir dos tratados internacionais, configuram-
se elemento constitutivo fundamental para a cidadania no
Brasil. Ao mesmo tempo, a participao ativa dos cidados no
processo de democratizao, que se quer generalizado, faz-se
mola propulsora para a realizao de todo conjunto integral dos
direitos fundamentais.
No se trata de um paradoxo em torno dos direitos polticos,
mas de uma constatao plausvel que pode ser verificada a
partir de tipos de polticas pblicas (institucionais ou no)
comprometidas com a realizao dos direitos fundamentais:
juntamente construo institucional de uma norma jurdica
deve seguir a construo social de um direito (movimento este,
sem ordem de precedncia). Quanto mais fortes as
reividicaes e a organizao da sociedade civil na luta por
seus direitos tanto mais provvel uma resposta garantista do
Estado, e vice-versa: um Estado promotor de direitos tende a
espelhar uma sociedade formada por cidados informados,
reivindicantes, atores possibilitadores da florao contnua de
novos direitos, e da materializao expansiva de direitos j
positivados.
63 Guedes, Para una crtica, p. 54.

64 Como recentemente disse o juspublicista M Waltzer the Constitution is also a
radical document , opening the way for, if not actually stimulating social
change. Canotilho, Direito constitucional, 1272-1273.
Nessa dinmica, aludindo o debate clssico da teoria

constitucional, entre Ferdinand Lassale e Konrad Hesse,
afirmar-se a fora normativa da Constituio, que deixa de ser
apenas um pedao de papel quando ganha importncia e
eficcia a partir de relaes sinrgicas entre Estado e sociedade
civil em prol da materializao dos direitos positivados e seus
desdobramentos.
A cidadania em sentido alargado, como todos os direitos
para todos, reflete uma noo de poltica, institucional e no
institucional, abrangente e aberta, como um projeto a ser
realizado, superando o abismo entre retrica jurdico-poltico-
governamental e realidade cotidiana.

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A CONCRETIZAO-EFETIVIDADE

DOS DIREITOS SOCIAIS,

* Doutoranda pela Universit degli Studi di Lecce, Italia. Diretora da Associaao

O presente estudo situa-se privilegiadamente no contexto da

1. Cidadania, democracia e direitos humanos: uma

A partir do reconhecimento e da consagrao dos direitos

2 Uma parte da doutrina vm criticando o uso do termo geraes no processo de

valorizando as liberdades abstratas do homem singular inserido

5 Conforme E. Mbaya o direito ao desenvolvimento refere-se tanto a Estados

Conclama este autor que os direitos de quarta gerao

7 Ibid., pg. 526.

por Stern, afirma que enquanto que com os clssicos direitos

9 Baratta, Criana, democracia e liberdade no sistema e na dinmica da

imprensa e nos meios de comunicao social. Atravs do

a democracia como modo de organizao poltica da

15 Muricy, Marlia, Cidadania, participao e controle do Estado-novos

contedos interpenetram-se: a cidadania no constatvel sem

2. A ordem constitucional de 1988. O Sistema de

18 Piovesan, Flvia, Constituio e Transformao social: a eficcia das normas

J no seu prembulo, a Carta de 1988 projeta a instituio

19 O Estado Social e Democrtico de Direito, sintetiza Carlos Ari Sundfeld, o

Destaca Jos Afonso da Silva que a primeira vez que uma

22 Da Silva, Jose Afonso, Curso de direito constitucional positivo, Malheiros, So

clusula ptrea25, ou seja, passam a fazer parte do ncleo

cidados a exigir dos poderes pblicos a proteo do seus direitos quanto no

econmicos, sociais e culturais pressupem a liberdade,

28 Canotilho, Direito constitucional, p. 438.

O princpio geral da universalidade est consolidado no art.

de uma norma de natureza aberta, de forma a abranger, para

prerrogativas diretamente aplicveis pelos poderes Legislativo,

37 Piovesan, Temas de direito constitucional, p. 63-64.

interpretao efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira:

voltado ao bem-estar social. Consagra-se a preeminncia ao

43 Piovesan, Temas de direito constitucional, p. 38.

Mas, como assinalado, a questo dos direitos humanos no est

lado tcnico do procedimento estruturante da normatividade. A

3.1. A questo das normas programticas

48 Dilucidando o tema, explica Canotilho que concretizao refere-se

eficcia formal, acabam por obstar o exerccio da cidadania,

normativa do Direito Constitucional, uma vez que nela a Constituio

identifica no Brasil entendimento diverso, considerando tais

51 Guedes, Para uma crtica concretizao, p. 58.

associado-a afirmao da fora normativa da Constituio

53 Konrad Hesse desenvolveu o conceito de fora normativa da Constituio,

Neste sentido, essas normas, ditas programticas, como

56 Canotilho, Direito constitucional, p. 190.

subjetivos, tendo em vista que sua eficcia positiva determina

3.2.O limite da reserva do possvel

etc.); e dos gastos na manutenso do sistema financeiro-

comprovao (se os direitos sociais, econmicos e culturais

Conclusoes. Constituio e transformao social:

liberados dos deveres e responsabilidades impostos pelo aparelho coercitivo

Nos tempos atuais, no contexto da globalizao, ante os

62 Canotilho, Direito constitucional, p. 1065.

podem superar a violncia como meio de resoluo de seus

63 Guedes, Para una crtica, p. 54.

Nessa dinmica, aludindo o debate clssico da teoria

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