Sntesis y reflexin: El enemigo en el Derecho

penal, de Ral Eugenio Zafaroni

A MANERA DE SNTESIS

Zaffaroni, en su lectura El enemigo en el Derecho penal, nos propone

una introduccin a manera de hiptesis que prcticamente son sus
posiciones acerca de lo que es el Derecho Penal del enemigo, asi:

A lo largo de la lectura, puede verse la comprobacin de las hipotesis

de ZaffARONI, MOSTRNDONOS QUE SIEMPRE HA EXISTIDO UN
ENEMIGO, que fue elegido de acuerdo a criterios de los que estaban
en el poder. As, se menciona al poder punitivo del mercantilismo, la
inquisicin, el industrialismo, y el postindustrialismo, llegando as a
mencionar al viejo autoritarismo que tiene que ver incluso con
ideologas imperantes en el siglo XX), y el nuevo autoritarismo cool,
que viene a ser puro populacho de ideas penales sin
fundamento.Siempre se reprimi y control de modo diferente a los
iguales y a los extraos, a los amigos y a los enemigos. La
discriminacin en el ejercicio del poder punitivo es una constante
derivada de su selectividad estructural. Ha habido y hay grados de
selectividad punitiva y que todo parece indicar que cuanto ms abierta,
igualitaria y tolerante es un sociedad, las diferencias de trato represivo
entre iguales y extraos o enemigos se atenan, como sucede en los
pases de la Unin Europea.

La historia del ejercicio real del poder punitivo demuestra que quienes
ejercieron el poder fueron los que siempre individualizaron al enemigo,
hacindolo como mejor convino o fue funcional o creyeron que lo era-
a sus intereses en cada caso, y aplicaron esa etiqueta a quienes lo
enfrentaban o molestaban, real, imaginaria o potencialmente. Hasta
hoy subsisten las versiones del hostis alienigena y del hostis judicatus
(extranjeros o indeseables peligrosos) que vienen desde Roma, pero
adecuadas a la realidad moderna, a quienes se les aplica un trato
diferenciado. El uso que han hecho de este tratamiento diferenciado
dependi siempre de las circunstancias polticas y econmicas
concretas, siendo algunas veces moderado y otras absolutamente
brutal, pero los ejes troncales que se desprenden de la primitiva
concepcin romana del hostis son perfectamente reconocibles a lo
largo de toda la historia real del ejercicio del poder punitivo en el
mundo.

Se hace mencin al Autoritarismo ideolgico, cuyas bases del son

fundamentadas en ideologas bien espuestas. El autoritarismo cool,
es meramete populachero al ser solo mercado de medios, con ideas
netamentre populacheras e infundamentadas, lo que denostaun
periodo realmente degradante de la historia penal. El signo de la
legislacin autoritaria cool de nuestros das es la opacidad, la tristeza,
la depresin, la mediocridad, la falta de creatividad, la superficialidad,
la irrespetuosidad al ciudadano: es simplemente la decadencia.

Las bases sel autoritarismo cool obedecen a que el nuevo papel de

potencia ms poderosa del planeta requiri un reforzamiento de su
verticalismo interno. El discurso penal republicano desde 1980 es
simplista: los polticos prometen ms penas para proveer ms
seguridad; se afirma que los delincuentes no merecen garantas; se
alucina una guerra a la criminalidad.En Amrica Latina se opera con
una generalizada medida de seguridad por peligrosidad presunta (bajo
la forma de prisin preventiva pervertida) y solo excepcionalmente con
penas, con lo cual toda propuesta de destinar penas o medidas de
mera contencin para los enemigos pierde bastante de su sentido,
dado que stas se emplean desde el comienzo mismo del proceso de
criminalizacin secundaria e indiscriminadamente. Cabe entender que
en Amrica Latina casi todos los prisionizados son tratados como
enemigos en el ejercicio real del poder punitivo.

Como resultado del autoritarismo cool contemporneo, producto de la

difusin meditica del sistema penal de los Estados Unidos, Amrica
Latina impone un trato penal diferenciado a sus clases subalternas, de
las que extrae a los criminalizados, a los policizados y a los
victimizados, que se neutralizan polticamente en sus contradicciones
internas exacerbadas por el discurso vindicativo de los medios
masivos de comunicacin social.

REFLEXIN

El poder punitivo siempre discrimin a seres humanos y les depar un

trato punitivo que no corresponda a la condicin de personas, dado
que slo los consideraba como entes peligrosos o dainos. Es que se
trata de seres humanos a los que se seala como enemigos de la
sociedad y, por ende, se les niega el derecho a que sus infracciones
sean sancionadas dentro de los lmites del derecho penal liberal (lo
cual, desde el punto de vista del derecho y de la justicia me parece
inadmisible, acaso no era. dar a cada quien lo que le corresponde?),
esto es, de las garantas que hoy establece -universal y
regionalmente- el derecho internacional de los Derechos Humanos.

Lo anterior no es nicamente una verificacin de datos de hecho

revelados por la historia o la sociologa, sino tambin de datos de
derecho, puesto que tanto las leyes como la doctrina jurdica,
lamentablemente al ser muchas veces -operadores polticos quienes
estn detrs-, legitiman este tratamiento diferenciado. Tambin los
saberes pretendidamente empricos sobre la conducta humana
(convergentes en la criminologa tradicional o etiolgica) pretendieron
darle justificacin cientfica, como instrumentos de la poltica criminal
(hija legitima de la mera poltica).

si nos ponemos a observar, adentrndonos en el campo de lo que es

la Teora poltica, en ella el tratamiento diferenciado de seres humanos
privados del carcter de personas (enemigos de la sociedad) es propio
del estado absoluto, que por su esencia no admite grados, y, por ende,
resulta incompatible con la teora poltica del Estado de Derecho. Con
esto se introduce una contradiccin permanente entre la doctrina
jurdico penal que admite y legitima el concepto de enemigo (que
estara con los operadores polticos) y los principios constitucionales e
internacionales del Estado de Derecho, o sea, con la teora poltica de
este ltimo.

Dado que en la realidad el poder punitivo opera tratando a algunos

seres humanos como si no fuesen personas y que la legislacin lo
autoriza, la doctrina consecuente con el principio del Estado de
Derecho debe tratar de limitar y reducir o, al menos, acotar el
fenmeno, para que no desaparezca el estado de derecho.

Debemos ser conscientes y tener la esperanza de que ste, es solo un

periodo ms del Derecho Penal, que lamentablemente se torna
bastante degradante, y ante ello, uno tendr que analizar y saber
disernir de acuerdo asus principios lo que ahora es lo correcto en este
contexto. Pero, ms que uno, los que realmente tendrn que ver
alternativas a esta contramarcha del Derecho Penal sern los jueces
(los legisladores y ejecutivo tambien), pero, esta clramente dicho que
si ellos no se ponen fuertes, y empiezan a aplicar lo que es
verdaderamente la justicia, hacer jurisprudencia, y razonar lo que son
las leyes, esta contramarcha no parar, y el mundo puede estarse
despidiendo del Estado Organizado y de Derecho, para o convertirnos
en subditos de un Imperio en busca de poder, o hacer respetar
claramente las bases de prinmcipios del Estado Social y Democrtico
de Derecho.
El enemigo en el Derecho penal, del Dr. Eugenio Ral Zaffaroni habla

sobre la concepcin y el tratamiento diferenciado de seres humanos dentro

del sistema penal a lo largo de la historia.

Desde las primeras lneas, Zaffaroni nos advierte que es imposible la

incorporacin del concepto de "enemigo" en el Derecho Penal, salvo que se

pretenda el aniquilamiento del Estado de Derecho y su reemplazo por la

versin absolutista y totalitaria del mismo. "La admisin jurdica del

concepto de enemigo en el derecho (que no sea estrictamente de guerra)

dice el autor siempre ha sido, lgica e histricamente el germen o primer

sntoma de la destruccin autoritaria del estado de derecho".

Para llegar a esta conclusin, Zaffaroni nos sumerge en la historia de las teoras polticas y cmo en ellas
siempre estuvo la nocin romana de hostis, al cual haba que inocuizar a travs de la segregacin o simple
eliminacin.

De todas las teorizaciones del enemigo que merecen la atencin de la pluma zaffaroniana, hay dos de
obligada mencin: la individualizacin ntica del enemigo en Garfalo y la individualizacin poltica del
mismo en Schmitt. Pero lejos de horrorizarnos frente a estas elucubraciones cientficas, dice Zaffaroni que
debemos auscultar el propio devenir de la ciencia tradicional del derecho penal, donde desde Von Liszt y
Stoos se viene receptando las llamadas medidas de seguridad, que ocultan con una nomenclacin
preventivista su real esencia punitiva.

En el libro, Zaffaroni dice que "la peligrosidad y su ente portador peligroso o enemigo nticamente
reconocible, proveniente de la mejor tradicin positivista y ms precisamente garofaliana, debido a su
seguridad individualizadora, tarde o temprano termina en la supresin fsica de los enemigos. El desarrollo
coherente del peligrosismo, antes o despus, acaba en el campo de concentracin".

En cambio, en la concepcin del enemigo como alguien a quien el soberano as lo seala, se encuentra en
estado puro el absolutismo estatal y el Leviatn hobbesiano. Su mentor ms descarnado fue Carl Schmitt, a
quien Zaffaroni define como el "ms penetrante terico reaccionario del siglo pasado".

Pero, como remarca Zaffaroni, no debemos sobreactuar nuestra indignacin hacia estas teorizaciones tan
antiliberales, cuando desde su carta de ciudadana como ciencia, el Derecho Penal se ha encargado de crear
un sistema binario de penas y medidas de seguridad, donde el enemigo y la negacin de la calidad de
persona son una constante del sistema penal moderno. Zaffaroni dice, no con poca preocupacin, que "el
derecho penal no hace otra cosa que admitir que hay personas a las cuales se les aplican encierros de
contencin segn la magnitud de su peligrosidad. Tal conclusin fue admitida expresamente por casi todos
los autores tradicionales, sin que, en su momento, un derecho penal preocupado centralmente por la teora
del delito y que descuidaba sus consecuencias punitivas, o sea, que hipertrofiaba la teora del delito y
atrofiaba la teora de la pena, se haya detenido en ello ni haya elevado crtica alguna a este respecto".
Ya sobre el final del libro se menciona el ms conocido de los revival de "derecho penal del enemigo": la
versin del Profesor de Bonn Gnther Jakobs, donde se pretende la coexistencia de un compartimento
cerrado de "derecho penal del enemigo" paralelamente al "derecho penal del ciudadano" que seguira
delimitado por los principios liberales.

Zaffaroni no es un contradictor ms de Jakobs, de hecho reconoce que esta propuesta autoproclamada

"reductora" tiene en principio la gran ventaja de la sinceridad absoluta y el acierto semntico de la
nomenclatura, lo que obliga a poner sobre el tapete de discusin con toda su crudeza lo que el derecho
penal tradicional vena escondiendo detrs de irrisorias teorizaciones y poco inocentes eufemismos: que hay
seres humanos que deben ser sometidos a tratamientos diferenciados a causa de su "peligrosidad". De hecho
la nica crtica que Zaffaroni le hace a Jakobs es la misma que le hizo Schmitt a Hobbes: la de no ser
consecuente con su propia teora. "Schmitt tena razn dice Zaffaroni el concepto jurdico de enemigo
slo es admisible en un estado absoluto". La advertencia de Ral Zaffaroni es que si introducimos el
concepto de enemigo, sentamos las bases para la destruccin del Estado de Derecho, abdicamos de tener la
gua meridiana del ideal del Estado de Derecho abstracto.

La obra de Zaffaroni sigue los postulados de numerosos trabajos difundidos en congresos, libros colectivos y
conferencias solemnes de diversos acadmicos preocupados por este actual estado de situacin del mbito
punitivo. El profesor espaol Francisco Muoz Conde ha editado en Argentina recientemente un pequeo
opsculo que redunda en la temtica, y seala como la obra reseada que frente a una situacin
internacional donde se detienen ilegalmente a personas por simples sospechas de planes terroristas y se los
someten a torturas indignas, no es una cuestin menor analizar y discutir las teorizaciones que legitiman
aquellos extremos.

Es de especial inters la mencin en la obra del momento histrico que vive Amrica Latina, el llamado
"autoritarismo cool" que no es ms que retazos de discursos reciclados de la doctrina de la seguridad
nacional (ahora ciudadana), que carece de respaldo acadmico y se enorgullece de ello. Dice el autor que la
irracionalidad de los discursos actuales de seguridad ciudadana "es de tal magnitud que su legitimacin no
puede provenir ni siquiera de groseras mticas, sino que se reduce a puro mensaje publicitario con
predominio de imgenes ... su tcnica responde a una investigacin de mercado, que vende el poder
punitivo como una mercanca. En la medida en que se verifica que la promocin emocional de impulsos
vindicativos tiene xito comercial, se la perfecciona".

El libro "El enemigo en el derecho penal" es fruto de las constantes preocupaciones del actual Ministro de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre los rumbos que sigue el poder punitivo y las teorizaciones del
derecho penal. Hay que leerlo teniendo en cuenta las posturas del propio autor en obras tan fundamentales
para las ciencias penales como "En busca de las penas perdidas" (1989) y "Criminologa: aproximacin desde
un margen" (1988), donde plante por primera vez su "realismo jurdico penal marginal". Sin olvidarnos de la
teora agnstica de la pena que esboz en forma completa y acabada en su nuevo "Derecho Penal Parte
General" (2000).
EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL
Eugenio Ral Zaffaroni
El Dr. Eugenio Ral Zaffaroni, en su ensayo El Enemigo en el Derecho Penal, vuelve
su mirada hacia lo que el profesor de Bonn, Gnther Jakobs, llama como el Derecho
Penal del Enemigo, y parte desde una retrospeccin histrica del hostis judicatus en el
derecho romano, pasando por sus diferentes estadios en el pensamiento penal
universal, llegando hasta su terminologa actual de no personas. Cabe destacar que en
esta obra, el autor, analiza pormenorizadamente al hostis, identificndolo con la
bsqueda constante de un enemigo por el soberano Leviathan hobbesiano.

Pero qu es el hostis o enemigo? La idea del hostis presupone la de un

extranjero, extrao o advenedizo, es el ciudadano que no puede habitar
dentro de la comuna porque no estn dadas las condiciones para su
reinsercin, ya sea porque simplemente representa un peligro en potencia
para la sociedad, por su color de piel o por sus principios ideolgicos, o
por su reincidencia pecaminosa.

E. R. Zaffaroni, distingue en su obra las corrientes del ser y del deber ser con respecto
al hostis, destacando que no es posible crear un enemigo por su creencia o por la
negacin del orden social establecido, porque nos veramos retrocediendo a la caza de
brujas o a la noche de los cuchillos largos, renunciando a todo principio de igualdad
entre iguales.

No es posible, establecer al enemigo en un estado constitucional de derecho, porque

estos solo estn reservados para los estados absolutos, totalitarios, arbitrarios y
dictatoriales, en donde se hace indispensable la creacin de un enemigo, ya que es el
acta justificativa de sus estados de excepcin, tan prolongados en el tiempo como las
repercusiones de las acciones de sus actores.
Solo en una situacin de guerra total, podra hablarse de derecho penal del enemigo,
sin caer en las incongruencias y dubitaciones de la teora gntheriana de finales del
siglo pasado.
Contrapone la poltica liberal de la poltica inquisitorial, en que la poltica liberal tiene
su nico contrincante; la poltica inquisitorial es errtica, pues para inventar un
enemigo debe desmontar la legitimacin del precedente .

Explica Zaffaroni, que en algn momento de nuestras vidas los ciudadanos podemos
pasar de ser iguales, a ser molestos o disidentes, o an enemigos, que por tanto, ver al
hostis desde el punto de vista ntico seria sentenciarlo antes de cometer el delito,
hurga en que esta concepcin solo puede ser posible en un llamado estado de polica.
Dice, que desde una visin esttica del poder o sea, desde la fotografa- es posible
pensar que si se concede al derecho penal del enemigo un espacio limitado, o sea, si se
entrega un grupo de personas al poder conforme al modelo del estado de polica y en
forma limitada, las pulsiones de este modelo cesarn. Pero esto no es lo que sucede en
la realidad dinmica del poder, donde todo espacio que se concede al estado de polica
es usado por este para extenderse hasta llegar al estado absoluto .

Pregunta: Pero quin decide quin o quines son los enemigos? Contesta: el poltico, o
sea, el soberano. Segn Zaffaroni, el verdadero enemigo no puede ser una persona, ni
puede estigmatizarse a alguien por razn de edad, raza o sexo, si lo hacemos
estaramos desconociendo nuestra propia concepcin de personas.

Mencionando a Carl Schmitt, el autor plantea que si una situacin de necesidad

genera anormalidad, es necesario implantar una situacin normal, y soberano es quien
con carcter definitivo decide si la situacin es, en efecto normal. Pero plantea que
admitir el concepto del hostis no es una posicin poltica tericamente prudente,
partiendo de que el ser humano desarrolla sus propias facultades por su afn de poder.

Por lo tanto, la concepcin bipartita de la pena, en la que se reservan distintos tipos de

penas para los ciudadanos y los enemigos, o lo que tambin se conoce como derecho
penal de velocidades, no se corresponde con la realidad penolgica del hemisferio en
que vivimos, ya que por ejemplo en la aplicacin de la prisin preventiva como
instrumento previo a la sancin, muchas veces su verdadero rol se vuelca en una pena
anticipada, que al cumplirse, en la mayora de los casos, a los imputados hay que
condenarlos a pena cumplida, o conmutarle la pena, o descontarle la prisin previa, y
en el ms penoso de los casos absolverlos por ser inocentes de cargos.

Plantea que el poder punitivo siempre discrimin a seres humanos y les depar un
trato punitivo que no corresponda a la condicin de personas, dado que slo los
consideraba como entes peligrosos o dainos. Se trata de seres humanos a los que se
seala como enemigos de la sociedad y, por ende, se les niega el derecho a que sus
infracciones sean sancionadas dentro de los lmites del derecho penal liberal, esto es,
de las garantas que hoy establece -universal y regionalmente- el derecho internacional
de los Derechos Humanos .
El concepto del hostis fue retomado por Jakobs, en un congreso realizado en Berlin en
1999, en donde traz las lneas de su Derecho Penal del Enemigo, su fin principal es la
seguridad distintiva del ser, en cuanto sean enemigos o ciudadanos.

Motivado por la ola creciente de terrorismo mundial, Jakobs, hace reaparecer en el

panorama jurdico mundial al hostis, pero para Zaffaroni, su reaparicin mas que una
tctica de contencin viable seria ceder un espacio al codiciado estado de polica o de
arbitrariedad absoluta descrito por Hobbes , en el cual los ciudadanos entregan el
contrato social al soberano para que este gobierne y opere sobre sus deseos y razones,
coartando todo estado de libertad y de paz, contraponindose con el estado
democrtico de derecho.

Segn Zaffaroni, este mtodo se contrapone con el estado constitucional de derecho y

accede a las ms brbaras manifestaciones de violacin de los derechos humanos que
ha registrado la historia (fascismo, stalinismo, nazismo, entre otros).

Si cedemos al temor, hemos perdido sin haber peleado, el terrorismo habr ganado, y
nosotros habremos abdicado sin saber si hubisemos ganado, por eso quiero finalizar
este humilde intento con la puntualizacin que hiciera el Lord Hoffman en su voto en
la ocasin de discutir el mximo tribunal britnico la adecuacin a la Convencin
Europea de Derechos Humanos de la ley antiterrorista del 2001, quien agreg: La real
amenaza para la vida de la Nacin, en el sentido de un pueblo viviendo conforme a sus
leyes y valores tradicionales, no proviene del terrorismo, sino de leyes como stas. Esta
es la verdadera medida en que el terrorismo puede llevarse a cabo. El Parlamento debe
decidir si le otorga al terrorismo semejante victoria .
EDUARDO JORGE PRATS
Nos visita el gran penalista Eugenio Raul Zaffaroni.
Juez de la Suprema Corte argentina, diputado
constituyente nacional en 1994, profesor invitado de
decenas de universidades iberoamericanas y
europeas, recibir un Doctorado Honoris Causa de la
Universidad APEC y estar, adems, dialogando, esta
semana y la prxima, en diversos escenarios, con
profesionales y estudiantes de Derecho.
Aunque no es la primera vez que visita el pas y pese a
que sus libros En busca de las penas perdidas, su
obra magna Derecho Penal Parte General y su ms
reciente El enemigo en el Derecho Penal son bien
conocidos en el pas, quisiramos compartir con los
lectores algunas de las ideas de este pensador que
tanto ha contribuido a la defensa de los derechos
humanos y a la humanizacin de la maquinaria
punitiva del Estado en nuestra Amrica.
Por Derecho Penal Zaffaroni entiende aquella rama
del saber jurdico que, mediante la interpretacin de
las leyes penales, propone a los jueces un sistema
orientador de decisiones que contiene y reduce el
poder punitivo, para impulsar el progreso del estado
constitucional de derecho. De ese modo, la funcin
ms obvia de los jueces penales y del derecho penal
(como planeamiento de las decisiones de stos), es la
contencin del poder punitivo. Sin la contencin
jurdica (judicial), el poder punitivo quedara librado al
puro impulso de las agencias ejecutivas y polticas y,
por ende, desaparecera el Estado de derecho y la
repblica misma.
Define el Estado de Derecho como aquel que somete
a Derecho a todas las personas y como estado de
polica el que somete a todos al poder del que
manda. El Derecho Penal busca hacer progresar el
Estado de Derecho, que no existe en estado puro y
deja subsistir a su interior al estado de polica. No hay
estados de derecho reales (histricos) perfectos, sino
solo estados de derecho histricos que contienen
(mejor o peor) los estados de polica que encierran.
Como prueba de lo que afirma Zaffaroni, slo hay que
ver cmo el Estado de Derecho en los Estados Unidos,
progresista en los 60 y parte de los 70, comienza a
involucionar con los virajes jurisprudenciales de la
Suprema Corte en contra del debido proceso de los
delincuentes hasta llegar a la infamia de la legitimacin
de la tortura.
Dado que para Zaffaroni la funcin del Derecho Penal
es contener al estado de polica latente en mayor o
menor medida en todo Estado de Derecho, referirse a
un derecho penal garantista en un Estado de derecho
es una grosera redundancia, porque en l no puede
haber otro derecho penal que el de garantas, de modo
que todo penalista, en ese marco, se supone que es
partidario de las garantas, esto es, garantista.
Por eso, se opone a que se hable de enemigos en
Derecho Penal, como pretende Jakobs sobre los
pasos de Schmitt. El verdadero enemigo del derecho
penal es el estado de polica, que por su esencia no
puede dejar de procurar el absolutismo. Que se trate
a ciudadanos como enemigos en la prctica o lo que
es lo mismo, que se disminuyan los derechos de los
ciudadanos para individualizar a los enemigos no nos
debe conducir a erigir ese trato como el deber ser. La
resistencia jurdico penal a la admisin del concepto de
enemigo en el Estado de derecho debe ser frontal,
afirma el maestro aunque las limitaciones del poder
jurdico en ese momento no permitan eliminarlo.
El dilema del Derecho Penal al da de hoy es, segn
Zaffaroni, incorporar el discurso blico del populismo
penal meditico que pide una guerra total contra la
delincuencia, a costa de las garantas constitucionales
de los presuntos inocentes, o enfrentarlo. Si quiere
seguir siendo Derecho y no una ciencia asquerosa
(Carrara) que se limita a racionalizar el poder punitivo
del Estado para justificarlo, no le queda otro camino
que enfrentarlo. Ello implica asumir, en oposicin a
quienes aspiran convertir a Repblica Dominicana en
la colonia penal de Kafka, que la ciencia penal es un
saber digno y humano, que cumple la inestimable
funcin de preservar el estado de derecho y que
constituye un apndice indispensable del derecho
constitucional de todo estado constitucional de
derecho.