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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 6794839

OPININ N 119-2015/DTN

Entidad: Empresa Municipal de Mercados S.A.

Asunto: Aplicacin de penalidad por mora en contratos de ejecucin


peridica

Referencia: Oficio N 002-AFOO-EMMSA-2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Administracin y Finanzas de la


Empresa Municipal de Mercados S.A. formula varias consultas sobre la aplicacin de
penalidades por mora en contratos de ejecucin peridica.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-
2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 Cundo el artculo 165 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
nos habla de obligaciones de ejecucin peridica, debemos entender como
aquellos Contratos de Ejecucin Peridica? (sic).

2.1.1 En primer lugar, es preciso sealar que desde la perspectiva de la ejecucin de los
contratos, estos se dividen en contratos de ejecucin nica y contratos de
duracin; as, Messineo seala que un contrato ser de ejecucin nica, cuando se
ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que ser de duracin
cuando su ejecucin se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las
partes1.

Asimismo, los contratos de duracin se sub dividen en contratos de ejecucin


continuada y contratos de ejecucin peridica.
1
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, 1952, pg. 429-430.
2

Al respecto, en el contrato de ejecucin peridica () existen varias prestaciones


(por regla general de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano
(por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos:
arg. art. 1518, pargrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes
(ejemplo, cuenta corriente, apertura de crdito en cuenta corriente, seguro de
abono) ().2

Adicionalmente, Manuel De La Puente Y Lavalle3 precisa que () el contrato es de


ejecucin peridica, llamado tambin de tracto sucesivo, cuando la obligacin
contractual da lugar a varias prestaciones instantneas del mismo carcter
(generalmente de hacer, pero que puede ser tambin de dar) que deben ejecutarse
peridicamente -de un modo fraccionado con una cierta distantia temporis una de la
otra- durante la vigencia del contrato, por tener las partes inters de satisfacer una
necesidad que presenta el carcter de peridica. ().

En tal sentido, un contrato de ejecucin peridica es aquel en el cual existen varias


prestaciones las cuales son ejecutadas en diversas fechas futuras con intervalos de
tiempo entre cada una de ellas.

2.1.2 Ahora bien, debe indicarse que en el mbito de la normativa de contrataciones del
Estado el incumplimiento del contrato puede determinar la aplicacin de penalidades
al contratista y/o la resolucin del contrato. Las penalidades que la Entidad puede
aplicar al contratista son las que se encuentran reguladas en los artculos 165 y 166
del Reglamento, estas son la penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin y
las otras penalidades.

Sobre el particular, el artculo 165 del Reglamento regula la aplicacin de la


penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin, precisando en su primer
prrafo que En caso de retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones
objeto del contrato, la Entidad le aplicar al contratista una penalidad por cada da
de atraso, hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse ().

Cabe mencionar que la finalidad de esta penalidad es desincentivar el


incumplimiento del contratista, as como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el
retraso en la ejecucin de las prestaciones le hubiera causado.

Por su parte, el referido artculo 165 establece la frmula 4 que debe utilizarse para
2
dem, pg. 431.
3
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores S.R.L.,
segunda edicin, 2003, pg. 184.
4
Articulo 165.- Penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin
()
En todos los casos, la penalidad se aplicar automticamente y se calcular de acuerdo con la siguiente
frmula:

Penalidad diaria = 0.10 x Monto


F x Plazo en das
3

calcular el monto de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista. Dicha frmula


considera como elementos del clculo al monto y al plazo de la prestacin cuya
ejecucin ha sufrido el atraso, precisndose que Tanto el monto como el plazo se
refieren, segn corresponda, al contrato o tem que debi ejecutarse o, en caso que
estos involucraran obligaciones de ejecucin peridica, a la prestacin parcial que
fuera materia de retraso. (El subrayado es agregado).

Por tanto, cuando el artculo 165 del Reglamento se refiere al clculo de penalidad
por mora en obligaciones de ejecucin peridica, se entiende que estas derivan de un
contrato de ejecucin peridica.

2.2 Cundo el artculo 165 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
nos habla de Contratos de Ejecucin Peridica, debemos entender como aquellos
Contratos, en donde se describe: varias prestaciones a ejecutarse, plazos de
ejecucin de cada una de las prestaciones, y montos a pagarse por cada una de las
prestaciones? (sic).

Tal como se indic al absolver la consulta anterior, un contrato de ejecucin


peridica es aquel donde se realizan varias prestaciones en diversas fechas futuras
con intervalos de tiempo entre cada prestacin.

Asimismo, para calcular el monto de la penalidad diaria en este tipo de contratos es


necesario tener en consideracin el plazo y el monto de las prestaciones parciales 5
incumplidas, debiendo multiplicarse la penalidad diaria previamente calculada por el
nmero de das de atraso injustificado.

Por ello, es necesario que el plazo y cantidades de las prestaciones parciales se


encuentren previstos en las bases del proceso de seleccin, formando as parte del
contrato.

En ese sentido, a efectos de calcular la penalidad por mora en este tipo de contratos,
corresponde considerar el plazo y monto de las prestaciones parciales que deben
formar parte del respectivo contrato.

2.3 Segn el artculo 165 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
para la aplicacin de la frmula a las obligaciones de ejecucin peridica, se
considera como elementos del clculo de las penalidades, al monto de la
prestacin parcial y al plazo de la prestacin parcial cuya ejecucin ha sufrido
atraso? (sic).

Donde F tendr los siguientes valores:


a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) das, para bienes, servicios y ejecucin de obras:
F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) das:
b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.
().
5
Segn De la Puente y Lavalle, las prestaciones parciales estn referidas a las diversas prestaciones que
los contratistas debern realizar de forma continuada en el tiempo durante el trmite de la ejecucin de un
contrato de ejecucin peridica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deber efectuar las
mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligacin se encuentre vigente. DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores, segunda edicin,
2003, pg. 184.
4

Como se ha sealado en el punto anterior de la presente opinin, para calcular el


monto de la penalidad diaria en un contrato de ejecucin peridica es necesario tener
en consideracin el plazo y el monto de las prestaciones parciales incumplidas,
debiendo multiplicarse la penalidad diaria previamente calculada por el nmero de
das de atraso injustificado.

2.4 En caso la respuesta a la pregunta anterior, fuese afirmativa, nos preguntamos:


Segn el artculo 165 del Reglamento, que elementos de clculo deberan
utilizarse para aplicar penalidades cuando estamos ante un retraso de una
obligacin de ejecucin peridica derivado de un Contrato, en donde se han fijado
varias prestaciones y los plazos de ejecucin de cada una de las prestaciones, ms
no se ha fijado los montos por cada una de las prestaciones? (sic).

En primer trmino debe precisarse que, conforme lo seala la doctrina citada en esta
opinin, un contrato de prestaciones peridicas est compuesto por al menos dos
prestaciones; ahora bien, estas prestaciones deben estar determinadas o deben poder
determinarse plenamente, pues solamente as ser procedente ejecutar cada
contraprestacin parcial, vale decir, el pago parcial correspondiente. En
consecuencia, si no fuera posible determinar las prestaciones parciales, no se
configurara un contrato de prestaciones peridicas y no sera posible realizar pagos
parciales ni, por consiguiente, aplicar penalidades.

Asimismo, conforme se ha indicado al absolver la consulta 2.1, el artculo 165 del


Reglamento establece que existen dos elementos sin los cuales no es posible calcular
el monto de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista en un contrato de
ejecucin peridica: el plazo y el monto, ambos referidos a cada una las prestaciones
parciales incumplidas.

En consecuencia, estos dos elementos, en concordancia con lo establecido en los


artculos 13 de la Ley y 11 del Reglamento 6, deben haber sido previstos en las
bases del proceso de seleccin o deben poder determinarse indubitablemente de
los documentos que conforman el contrato, pues slo de esta manera ser posible
aplicar la frmula de penalidad por mora prevista en el artculo 165 del Reglamento.

As, para calcular la penalidad por mora en un contrato de ejecucin peridica es


necesario contar con el monto y el plazo de la prestacin parcial cuya ejecucin ha
sufrido el retraso, no estableciendo la normativa de contrataciones del Estado
elementos distintos para su clculo.

2.5 Segn el artculo 165 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
cuando un Contrato se han fijado varias prestaciones y plazos para su ejecucin,
ms no monto por dichas prestaciones, es posible aplicar la frmula de las
penalidades a las obligaciones parciales? (sic).

Conforme se indic, para aplicar la frmula de clculo de la penalidad diaria en un


contrato de ejecucin peridica debe tenerse en consideracin el plazo y el monto de
las prestaciones parciales incumplidas, no pudiendo obviarse alguno de estos
6
Ambas normas sealan que las Entidades deben definir con precisin la cantidad y las caractersticas de los
bienes, servicios u obras que requieran contratar.
5

elementos.

2.6 Segn el artculo 165 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
cuando un Contrato se han fijado varias prestaciones y plazos para su ejecucin,
ms no monto por dichas prestaciones, se debe aplicar la penalidad teniendo como
elementos de clculo al monto total del contrato y al plazo de ejecucin parcial?
(sic).

Se reitera que, para el clculo de la penalidad por mora en obligaciones de ejecucin


peridica tanto el monto como el plazo se refieren a la prestacin parcial que fuera
materia de retraso y no respecto al monto total de la contratacin.

2.7 Segn el artculo 165 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
cuando un Contrato se han fijado varias prestaciones y plazos para su ejecucin,
ms no monto por dichas prestaciones, se debe aplicar la penalidad teniendo como
elementos de clculo al monto total del contrato y al plazo de ejecucin total?
(sic).

Tal como se indic al absolver la consulta anterior, para determinar la penalidad por
mora en obligaciones de ejecucin peridica debe emplearse tanto el monto como el
plazo de la prestacin parcial materia de retraso y no el monto y plazo total de la
contratacin.

3. CONCLUSIONES

3.1 Cuando el artculo 165 del Reglamento se refiere al clculo de penalidad por mora en
obligaciones de ejecucin peridica, se entiende que estas derivan de un contrato de
ejecucin peridica.

3.2 Para calcular la penalidad por mora en un contrato de ejecucin peridica es


necesario contar con el monto y el plazo de la prestacin parcial cuya ejecucin ha
sufrido el retraso, no estableciendo la normativa de contrataciones del Estado
elementos distintos para su clculo.

3.3 Para determinar la penalidad por mora en obligaciones de ejecucin peridica debe
emplearse tanto el monto como el plazo de la prestacin parcial materia de retraso y
no el monto y plazo total de la contratacin.

Jess Mara, 22 de julio de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

RAC/.