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QUESTES CRIMINAIS CONTROVERTIDAS NA LEI n 9.

099/95

Sandro Carvalho Lobato de Carvalho*

I) Introduo

Passados quatorze anos da entrada em vigor da Lei n 9.099/95 que instituiu os


Juizados Especiais Criminais1, muitos de seus artigos ainda levantam polmica na doutrina e na
jurisprudncia.

O objetivo deste breve estudo , sem a pretenso de esgotar o vasto tema, elencar as
principais divergncias doutrinria e jurisprudencial quanto a aplicao de determinados artigos da
parte criminal da Lei n 9.099/95, expressando nosso posicionamento a respeito.

II) O art.60, pargrafo nico (com redao determinada pela Lei n 11.313/06) da
Lei n 9.099/95 inconstitucional?

Diz o novo art.60: O Juizado Especial Criminal, provido por juzes togados ou
togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes
penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia.

E o pargrafo nico: Na reunio de processos, perante o juzo comum ou tribunal do


jri, decorrentes da aplicao das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da
transao penal e da composio civil dos danos civis.(Ambos com a redao determinada pela Lei
11.313/06)

Em sntese, a norma determinou que, em havendo conexo ou continncia entre


infraes (crimes/contravenes) de menor potencial ofensivo e crimes comuns, devem os
processos ser reunidos e o julgamento ser efetivado pelo juzo comum ou do jri, se for o caso,
conforme norma do art.78 do Cdigo de Processo Penal.

A opo legislativa foi contra a tendncia doutrinria ento predominante que pregava
a separao dos processos (GRINOVER et al, 2005, p.71), onde o Juizado Especial Criminal
julgaria a infrao de menor potencial ofensivo e o Juzo Comum julgaria as demais infraes
(mdio ou grande potencial ofensivo ou hediondo).

Aqui, faremos um pequeno parntese: a polmica instaurada com a edio da Lei n


10.259/2001 em relao ao conceito de infrao de menor potencial ofensivo chegou ao fim com a
modificao do art.61 da Lei n 9.099/95 promovida pela Lei n 11.313/06. Agora definitivo:
infraes de menor potencial ofensivo so aqueles com pena mxima no superior a 02 (dois) anos,
cumulada ou no com multa.

Fechado o parntese, o novo artigo 60, em seu pargrafo nico, alm de estabelecer a
regra de reunio dos processos, determina que, reunidos os processos, o juzo comum ou o tribunal
do jri aplique a composio civil dos danos e/ou a transao penal ao crime de menor potencial
ofensivo. Ou seja, a reunio dos processos no impede a aplicao destes dois institutos
despenalizadores.

*
Promotor de Justia no Maranho.
1
Alm dos Juizados Especiais Cveis que no so objeto de estudo deste artigo.
Assim, por exemplo, tendo o agente praticado o crime de porte ilegal de arma de fogo
e o de leso corporal leve, sendo os crimes conexos, haver reunio dos processos e o julgamento
da leso corporal leve ser efetivado pelo juzo comum e no pelo juizado especial criminal. No
julgamento no juzo comum, o juiz aplicar, se cabvel, a composio civil dos danos e/ou a
transao penal em relao ao crime de leso corporal leve enquanto o crime de porte ilegal de arma
de fogo ter o trmite normal.

Em suma, retirou-se a competncia dos juizados criminais e permitiu-se ao juzo


comum e ao Tribunal do Jri a aplicao da composio civil dos danos e da transao penal em
casos de conexo/continncia entre infraes de menor potencial ofensivo e crimes comuns
(mdio/grande potencial ofensivo e hediondos).

E aqui reside a polmica: poderia lei infraconstitucional retirar a competncia


constitucionalmente prevista dos juizados especiais criminais para julgar infraes de menor
potencial ofensivo (art.98, I, da Constituio Federal)?

Para parte da doutrina, no. A alterao promovida pela Lei n. 11.313/06 no art.61,
pargrafo nico, da Lei n 9.099/95 inconstitucional.

Adepto a tese da inconstitucionalidade, MOREIRA (2007, p.24-31), entende que a


competncia dos Juizados Especiais Criminais de ndole constitucional, sendo ratione materiae e,
como tal, de carter absoluto, assim, afirma:

se a prpria Constituio estabeleceu a competncia dos Juizados Especiais Criminais


para o julgamento das infraes penais de menor potencial ofensivo, induvidoso,
ainda que estejamos frente de uma conexo ou continncia, no ser possvel o
simultaneus processus com a aplicao da regra contida no art.78 do Cdigo de
Processo Penal [...] Destarte, subtraindo a competncia dos Juizados Especiais
Criminais, a referida lei [n 11.313/06] incidiu em flagrante inconstitucionalidade, pois
a competncia determinada expressamente pela Constituio Federal no poderia ter
sido reduzida por lei infraconstitucional (inconstitucionalidade formal).

Comungando da mesma opinio, NUCCI (2006, p.367) leciona:

Inconstitucionalidade do dispositivo: se uma infrao de menor potencial ofensivo


ocorrer em cenrio de conexo ou continncia com outro delito qualquer, em face da
sua competncia constitucionalmente fixada (art.98, I, CF), deve ser encaminhada ao
JECRIM. Permanecer no juzo original, seja ele qual for, a outra infrao penal. Deve
haver separao dos processos. o que ocorre, por exemplo, no caso de infrao
militar conexa com infrao comum. No pode a lei ordinria alterar o disposto na
Constituio Federal. Parece-nos inaplicvel o disposto no pargrafo nico do art.60.

Por outro lado, antes mesmo da modificao introduzida pela Lei n 11.313/06,
doutrinadores como JESUS (1996, p.41) j afirmavam que, havendo conexo ou continncia entre
uma infrao de menor potencial ofensivo e outro delito qualquer, prevaleceria a competncia do
Juzo Comum, ao qual caberia o julgamento das duas infraes penais.

A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (anterior a citada modificao) era


neste ltimo sentido, ou seja, em casos de conexo ou continncia a infrao de menor potencial
ofensivo seria julgada juntamente com o outro delito em uma Vara Criminal Comum2.

2
STJ, 5 T., HC 39651/DF; STJ, 6 T. HC 11419/PE.
Entendemos que no h qualquer inconstitucionalidade na atual redao do art.60,
pargrafo nico, da Lei n 9.099/95.

O art.98, I, da Constituio Federal determinou a criao dos Juizados Especiais


Criminais, mas deixou a cargo da legislao infraconstitucional a definio dos limites da
competncia quanto aos delitos de menor potencial ofensivo.

Tanto que a prpria Lei n 9.099/95 prev hipteses em que, mesmo sendo uma
infrao de menor potencial ofensivo a competncia para o julgamento ser do Juzo Comum, tais
como: complexidade do fato (art.77,1), quando o autor do fato no encontrado para ser citado
(art.66, pargrafo nico), na hiptese de crime militar (art.90-A).

Recentemente, a Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), excluiu, em seu art.41, a


incidncia da Lei n 9.099/95 em casos de violncia domstica, afastando, assim, a competncia dos
Juizados Especiais Criminais e dos institutos da transao e do sursis processual3.

O art.98, I, da Constituio Federal no estabelece, entendemos, uma garantia


constitucional do foro dos juizados (aspecto meramente processual), mas sim a garantia em relao
ao contedo de direito penal material da Lei n 9.099/95 que permite transao penal, composio
civil etc (OLIVEIRA,2004,p.728).

Sob este prisma, note-se que o deslocamento do julgamento da infrao de menor


potencial ofensivo para o Juzo comum em nada prejudica o autor do fato, pois alm de continuar
tendo direito a composio civil e transao, se for o caso, tem maior amplitude de exercer o direito
de defesa, em face do procedimento comum previsto no CPP.

Dessa forma, pensamos ser constitucional a modificao operada pela Lei n


11.313/06.
III) A presena do membro do Ministrio Pblico obrigatria na audincia
preliminar prevista no art.72 da Lei n 9.099/95?

Dvida levantada se o membro do Ministrio Pblico deve estar presente na


audincia preliminar de tentativa de composio civil.

O artigo 72 claro ao mencionar a presena do Ministrio Pblico na audincia, pois a


audincia preliminar compe-se de trs fases distintas: a) composio civil dos danos; b) transao
penal e c) oferecimento da denncia.

Pergunta-se, ento, sendo o crime de ao penal condicionada a representao, no


havendo xito na composio civil, oferecida representao oral, como poderia haver a proposta de
transao penal se o membro do Ministrio Pblico estivesse ausente?

No nos parece correta a lio doutrinria que entende ser obrigatria a presena do
Ministrio Pblico em audincia preliminar para composio civil dos danos somente em casos em
que a vtima fosse incapaz (PAZZAGLINI FILHO et al, 1999, p.45).

Entendemos que, mesmo quando a audincia preliminar para composio civil dos
danos for conduzida por conciliador, necessria a presena do membro do Ministrio Pblico, que
atuando como fiscal da lei, fiscalizar a atuao do conciliador nos esclarecimentos dados as partes
envolvidas, pugnando ao juiz de direito a correo de eventuais falhas.
3
O que tambm objeto de vrias criticas de parte da doutrina e da jurisprudncia nacional que taxam de
inconstitucional o artigo citado.
Importante deixar consignado que existindo composio civil em crimes de ao penal
pblica condicionada ou em crimes de ao penal privada, o acordo homologado pelo magistrado
na audincia preliminar acarreta a renncia ao direito de queixa ou de representao e, em caso de
representao j oferecida, a retratao da mesma, ocasionando a extino da punibilidade do autor
do fato.
J a composio civil em crimes de ao penal pblica incondicionada no impede a
transao penal e nem mesmo o oferecimento de denncia por parte do Ministrio Pblico.

Entretanto, feita a composio civil reparando-se integralmente o dano sofrido pela


vtima, deve o Ministrio Pblico atentar para a possvel incidncia do art.16 do Cdigo Penal
(arrependimento posterior), atenuando-se pena imposta na transao penal ou mesmo em eventual
condenao (JESUS,1996, p.71).

IV) Transao Penal: controvrsias

a) possvel transao penal em crime de ao penal privada?

Questo que ainda suscita controvrsias a possibilidade de haver transao penal em


crimes de ao penal privada.

Diversos autores no admitem transao penal em crimes de ao penal privada


(MOREIRA,2007, p.54; MIRABETE,2002, p.137) sob o argumento de que: a vtima no tem
interesse na aplicao de uma pena ao autor do fato, mas to somente na reparao do dano; que ao
tratar de transao penal a lei fala apenas em Ministrio Pblico; que h, na legislao penal, outros
meios da vtima no acionar criminalmente o autor do fato em juzo, bastando escoar o prazo para o
oferecimento da queixa etc.

J a ampla maioria dos doutrinadores admite a transao penal em crimes de ao


penal privada (TVORA et al, 2009,p.647; TOURINHO FILHO,2000,p.50; GRINOVER et
al,2005,p.171)

Aqui, estamos com a maioria, pois entendemos ser plenamente possvel transao
penal em crimes de ao penal privada e para isso basta a aplicao por analogia o artigo 76 da Lei
n 9.099/95.
Atualmente a vtima no tem apenas o interesse econmico reparao de danos
mas tambm h o interesse pela efetiva punio penal.

No nos parecer lgico que se deixe vtima apenas dois caminhos: fazer a
composio civil dos danos ou oferecer queixa. Utilizar-se de argumentos vlidos para os
procedimentos criminais previstos no Cdigo de Processo Penal e nos institutos nele previstos sobre
a ao penal privada (renuncia, perempo etc.) para impedir a transao penal no parecer ser
correto, pois a transao penal instituto novo no direto brasileiro, tendo aparecido somente em
1995, muitos anos depois do CPP.

A transao em ao penal privada mais benfica para o autor do fato que evita de se
ver processado e talvez condenado, bem como para a vtima que no interessada nos percalos do
processo penal e no tendo xito na composio dos danos, mas interessada em uma espcie de
punio ao seu agressor, pode optar por oferecer transao penal.

Por outro lado, no admitir transao penal em ao penal privada afronta o princpio
da igualdade, isto porque autores de crimes de menor potencial ofensivo seriam tratados de forma
desigual somente pelo fato do crime ser de ao pblica ou privada.
Para compreende melhor a ofensa ao princpio da igualdade, eis um singelo exemplo:
crime de injria, nos casos de ao penal pblica, caberia transao (quando o crime mais grave,
cometido contra autoridade); e quando cometido contra particular, onde a ao penal privada e o
crime menos grave, no poderia.

Outro exemplo: crime de desacato, cuja pena de at dois anos, admite transao. J o
dano, cuja pena de um ano, no poderia haver transao. Ou seja, o autor de um crime mais grave
(no caso o desacato) pode receber uma medida despenalizadora, j o autor de um crime menos
grave (dano), no. Alm da desigualdade, foge lgica!

Assim, apesar de no estar escrito na lei a possibilidade de transao penal em crimes


de ao penal privada, nada impede a sua aplicao por meio da analogia, j que norma
prevalentemente penal e mais benfica.

O Superior Tribunal de Justia (STJ) tem reiteradas vezes admitindo transao penal
em crimes de iniciativa privada. Vejamos:

"A Lei n. 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a


transao e a suspenso condicional do processo, inclusive nas aes penais de
iniciativa exclusivamente privada" (5. T., no HC n. 13.337/RJ, rel. Min. Felix Fischer,
j. em 15.5.2001, DJ de 13.8.2001, p. 181).

"A Terceira Seo desta Egrgia Corte firmou o entendimento no sentido de que,
preenchidos os requisitos autorizadores, a Lei dos Juizados Especiais Criminais aplica-
se aos crimes sujeitos a ritos especiais, inclusive aqueles apurados mediante ao penal
exclusivamente privada. Ressalte-se que tal aplicao se estende, at mesmo, aos
institutos da transao penal e da suspenso do processo"(5. T., HC n. 34.085/SP, rel.
Min. Laurita Vaz, j. em 8.6.2004, DJ de 2.8.2004, p. 457).

"A Lei dos Juizados Especiais incide nos crimes sujeitos a procedimentos especiais,
desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a transao e a
suspenso condicional do processo, inclusive nas aes penais exclusivamente
privadas". (HC n. 33.929/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 19.8.2004, DJ de 20.9.2004,
p. 312).

b) quem pode fazer a proposta de transao penal?

Dvida no h que a titularidade para propor a transao penal nos crimes de ao


penal pblica incondicionada ou condicionada do Ministrio Pblico, conforme dispe o art.76 da
Lei n 9.099/95.

Entretanto, j vimos que possvel a transao penal em crime de ao penal privada.


Mas, nesse caso, quem poderia propor a transao penal, o ofendido ou o Ministrio Pblico?

A maioria dos doutrinadores entende que a titularidade para oferecer a proposta de


transao penal nos casos de crimes de ao penal privada do ofendido, restando ao Ministrio
Pblico apenas opinar sobre a proposta (GRINOVER et al,2005,p.152), pois o ofendido o titular
da ao penal.

Outros, acreditam que o Ministrio Pblico pode propor a transao mesmo nos casos
de crimes de ao penal privada, pois o Estado quem detm o monoplio de aplicao de pena e a
transao nada mais do que proposta de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade,
no rejeitando a hiptese do prprio ofendido ofertar a transao (TVORA et al,2009,p.47).

Em nossa opinio, tanto o Ministrio Pblico quanto o ofendido podem propor a


transao penal nos crimes de ao penal privada.

Isto porque acreditamos que a norma do art.76 da Lei n 9.099/95 traduz um poder-
dever da parte acusadora. Ou seja, desde que preenchidos os requisitos do art.76,2, da Lei n
9.099/95, deve haver proposta de transao penal. No h uma discricionariedade absoluta, mas sim
regrada. Deve-se agir se preenchidos os requisitos legais.

Assim, o ofendido dever propor a transao penal em ao penal privada caso os


requisitos legais estejam preenchidos.

Caso o ofendido, de modo injustificado, se recuse a propor a transao, o Ministrio


Pblico deve propor a transao penal, j que o rgo responsvel pela fiscalizao da correta
aplicao da lei.

Se no admitirmos o art.76 da Lei n 9.099/95 como um poder-dever da parte


acusadora, mas sim como mera faculdade, deixaramos ao bel-prazer da parte acusadora oferecer ou
no a transao penal mesmo nos casos de todos os requisitos legais estarem preenchidos, o que,
com certeza, causaria odiosa discriminao e ofensa ao princpio da isonomia.

Por outro lado, no permitir que o Ministrio Pblico proponha a transao penal nos
casos de ao penal privada, deixando tal possibilidade somente para o ofendido, deveras
temerrio. Vejamos:

Se o ofendido, de forma injustificada, no ofertar a transao penal, ainda que


preenchidos os requisitos legais, e no se admitir que o Ministrio Pblico possa faz-lo, o que
aconteceria?
O autor do fato seria processado, sem direito a uma medida despenalizadora. Isto
porque a doutrina e a jurisprudncia so claras em inadmitir que o magistrado faa a proposta de
transao penal (TOURINHO FILHO,2000,p.168).

Note-se que, quando a ao penal pblica (condicionada ou incondicionada), estando


preenchidos os requisitos legais, se o Ministrio Pblico, injustificadamente, no oferecer a
proposta de transao penal, o magistrado pode invocar o art.28 do Cdigo de Processo Penal e
remeter o caso ao Procurador-Geral de Justia (no caso de MP Estadual), que decidir sobre o
oferecimento ou no da transao4.

Ou seja, nos crimes de ao penal pblica (em regra mais graves), h possibilidade de
se questionar a deciso de no-oferecimento da transao enquanto que no crime de ao privada
(em regra, menos graves) no, o que traduz ilogicidade da doutrina que contra o Ministrio
Pblico em ofertar transao penal nos crimes de ao penal privada.

H uma deciso do Superior Tribunal de Justia (STJ), admitindo que a proposta de


transao penal nos crimes de ao penal privada seja feita pelo Ministrio Pblico, desde que no
haja oposio do ofendido (o que para ns equivocado, pois entendemos que tanto havendo
oposio injustificada quanto omisso possvel a proposta pelo MP). Vejamos a deciso:

4
STJ: eventual divergncia sobre o no oferecimento da proposta de transao penal resolve-se luz do mecanismo
estabelecido pelo art.28, c/c o art.3 do CPP (encaminhar os autos ao Procurador-Geral) (5T, Resp 261.570-SP, rel.
Jorge Scartezzini, DJU 18.06.2001.
"Juizados Especiais Criminais. Competncia. Crime de difamao. Ao penal de
iniciativa privada. Proposta de transao. Ministrio Pblico. Possibilidade. A teor do
disposto nos artigos 519 usque 523 do Cdigo de Processo Penal, o crime de
difamao, do art.139 do Cdigo Penal, para o qual no est previsto procedimento
especial, submete-se competncia dos Juizados Especiais Criminais. Na ao penal
de iniciativa privada, desde que no haja formal oposio do querelante, o Ministrio
Pblico poder, validamente, formular proposta de transao que, uma vez aceita pelo
querelado e homologada pelo juiz, definitiva e irretratvel. Recurso improvido". (6.
T., no RHC n. 8.123/AP, rel. Min. Fernando Gonalves, j. em 16.4.1999, DJ de
21.6.1999, p. 202).

Dessa forma, entendemos que nos crimes de ao privada, existindo os requisitos


legais, inicialmente, deve o ofendido fazer a proposta de transao penal, caso no o faa de
maneira injustificada, deve o Ministrio Pblico, na qualidade de fiscal da lei, apresentar a proposta
de transao penal para manter coerncia ao novo sistema consensual e despenalizador inaugurado
com a Lei n 9.099/95.

Por fim, necessrio observar que caso o ofendido apresente a proposta de transao
penal deve-se oportunizar ao Ministrio Pblico, na qualidade de fiscal da lei, se manifestar sobre a
mesma, podendo, inclusive recorrer da deciso homologatria da transao penal feita pelo
ofendido se entender no preenchidos os requisitos legais ou se a pena no privativa de liberdade
for contrria lei, por exemplo.

c) qual o momento para fazer a proposta de transao penal?

De acordo com as normas dos art.72, 76 e 77 da Lei n 9.099/95, a proposta de


transao deve ser feita na audincia preliminar, ou seja, antes do oferecimento da pea acusatria,
seja ela denncia ou queixa.

De opinio diversa o jurista TVORA (2009, p.647) para quem somente depois de
oferecida a queixa-crime e antes de seu recebimento - que poderia o Ministrio Pblico
apresentar proposta de transao penal, caso o ofendido no a tenha feito. Segundo os autores, isso
evitaria que ao autor de um crime de ao penal privada seja oferecida transao penal antes de se
certificar do efetivo desejo da vtima de ajuizar a ao penal privada.

Em que pese a douta opinio acima mencionada, temos que a transao deve ser
proposta antes do oferecimento da pea acusatria para atender aos princpios informadores da Lei
n 9.099/95, quais sejam, celeridade e informalidade.

No parecer ter sentido ter-se que ofertar queixa-crime (pea formal) para em seguida
propor uma medida despenalizadora (transao) que impedir o incio de processo-crime.

Entendemos que a preocupao dos autores vlida somente para os casos em que o
ofendido no comparece a audincia preliminar, pois a no se saberia qual a sua inteno:
conciliao, arquivamento, transao ou oferecimento de queixa. Sendo prudente, neste caso, deixar
transcorrer o prazo decadencial ou aguardar a manifestao do ofendido.

Mas, em audincia onde presentes esto o autor do fato e o ofendido, devidamente


acompanhados de advogados, no parece correta a referida preocupao dos citados juristas, j que
na audincia preliminar a questo seria discutida e o ofendido poderia se pronunciar sobre o seu
desejo de acionar ou no o autor do fato.
Assim, entendemos que a transao deve ser ofertada, seja pelo ofendido seja pelo
Ministrio Pblico, depois da tentativa de conciliao e antes do oferecimento da pea acusatria.

Importante ressaltar que no h impedimento de que, mesmo aps ofertada a pea


acusatria, haja proposta de transao penal caso no tenha havido possibilidade de realizao da
audincia preliminar. Ou seja, como no o momento prprio para a transao no ocorreu, na
primeira oportunidade ela pode ser feita.

d) o ofendido pode interferir na proposta de transao penal?

No caso de ao penal pblica (condicionada ou incondicionada), o acordo sobre a


aplicao imediata da pena no privativa de liberdade no poder sofrer qualquer oposio por parte
da vtima(GRINOVER et al,2005,p.165).

Quanto aos crimes de ao penal privada, negando-se injustificadamente o ofendido a


apresentar a proposta de transao e passando para o Ministrio Pblico a atribuio de faz-lo,
entendemos que no poder mais o ofendido interferir na proposta de transao apresentada pelo
rgo Ministerial, pois agora a atribuio passou a ser exclusiva do Ministrio Pblico.

Assim, o ofendido no pode interferir na proposta de transao feita pelo Ministrio


Pblico, o que implica dizer tambm que o ofendido no tem legitimidade para recorrer da deciso
homologatria de transao penal realizada pelo rgo Ministerial.

O extinto Tribunal de Alada Criminal de So Paulo (TACRSP) decidiu:

Nos casos da Lei n 9.099/95, no tem recurso o ofendido contra a deciso


homologatria da transao penal (art.76), visto lhe falecer a pertinncia subjetiva da
ao, isto , o interesse de agir. O MP e o autor do fato so os que, unicamente, nesse
ponto, tm voz no captulo. (RJDTACRIM 41/403).

e) descumprimento da transao penal: qual consequncia?

Aceita a proposta de transao penal feita pelo Ministrio Pblico ou pelo ofendido se
o autor do fato cumprir, h extino de punibilidade. Mas, o que ocorre se o autor do fato no
cumprir o acordado na transao?

Parte da doutrina (MOREIRA,2007, p.59) entende que uma vez homologada a


transao penal, caso o autor do fato no cumpra o acordo, nada h a fazer, a no ser executar o que
for possvel.

O juiz NUCCI (2006,p.389) representa muito bem a doutrina majoritria. Eis sua lio:

No cumprimento do acordo: conforme a atual redao da Lei 9.099/95 nada h a


fazer, a no ser executar o que for possvel. Estabelecendo-se pena de multa, uma vez
que no seja paga, cabe ao Ministrio Pblico, no mbito do JECRIM, promover a
execuo, nos termos do art.164 e seguintes da Lei de Execuo Penal (Lei 7.210/84),
sem qualquer possibilidade de converso em priso, j que foi alterada a redao do
art.51 do Cdigo Penal, de onde emanava essa possibilidade. Se o autor do fato no
tiver bens, nenhuma punio sofrer. invivel, igualmente, a converso de multa em
pena restriva de direitos, se tal medida no tiver ficado expressamente acordada no
termo de transao. Por outro lado, o no cumprimento de qualquer das penas
restritivas de direitos ainda pior. No h nada a fazer. A transao homologada pelo
juiz fez cessar, por acordo, o trmite do procedimento, ainda na fase preliminar. A
deciso terminativa e meramente declaratria. Transitando em julgado, no h como
ser revista, para qualquer outra alternativa, como, por exemplo, permitir o
oferecimento da denncia ou queixa e prosseguimento do processo. Pior, ainda, seria
encaminhar-se a soluo para converso da pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade, pois esta seria uma punio severa aplicada sem o devido processo
legal...Por ora, no h nada a fazer. Resta aguardar a prescrio da penalidade imposta
e no cumprida.

Nesse sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ):

A sentena homologatria de transao penal tem natureza condenatria e gera


eficcia de coisa julgada material e formal, impedindo oferecimento de denncia
contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado (5 T, HC 11111-SP,
DJU 18.12.2000)

A sentena homologatria da transao penal, por ter natureza condenatria, gera a


eficcia de coisa julgada formal e material, impedindo, mesmo no caso de
descumprimento do acordo pelo autor do fato, a instaurao da ao penal (5 T, Resp
172.951/SP, rel.Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j.em 27.4.1999, DJU de 31.5.1999,
p.169).

"Possuindo natureza condenatria visto que impe uma sano, ainda que no-
privativa de liberdade a deciso homologatria da transao faz coisa julgada
material, no sendo, pois, passvel de ser desconstituda em face do descumprimento
do acordo, porquanto a sua eficcia no se condiciona ao cumprimento da multa ou da
pena restritiva de direitos" ( REsp n 172.951/SP, Rel.Min. Jos Arnaldo Fonseca).

Ou seja, para parte da doutrina e para o STJ, uma vez homologada a transao, se o
autor do fato no cumprir no poder ser instaurada da ao penal para apurar o crime que havia
sido objeto da transao, restando ao Ministrio Pblico executar o que for possvel, mas sem
instaurar ao penal.

A outra parte da doutrina entende que no cumprida a transao penal, pode o


Ministrio Pblico ou o ofendido instaurar a competente ao penal.

Dessa opinio o promotor de justia CAPEZ (2003,p.29):

Descumprimento da proposta: em caso de descumprimento da pena restritiva de


direitos imposta em virtude da transao penal, no cabe falar em converso em pena
privativa de liberdade, j que, se assim ocorresse, haveria ofensa ao princpio de que
ningum ser privado de sua liberdade sem o devido processo legal (CF, art.5, LIV).
No lugar da converso, deve o juiz determinar a abertura de vista ao up para
oferecimento da denncia e instaurao do processo-crime.

Tambm representante dessa corrente o jurista PAZZAGLINI FILHO (1999,p.65)


para quem:
Diversamente, se no houver o cumprimento da sano por parte do autor da infrao
de menor potencial ofensivo, esse deixou de cumprir unilateralmente o acordo
realizado com o Ministrio Pblico, que poder prosseguir na persecuo penal,
oferecendo denncia.
Esse entendimento o adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Vejamos:
Transao. Juizados Especiais. Pena restritiva de direitos. Converso. Pena privativa
do exerccio da liberdade. Descabimento. A transformao automtica da pena
restritiva de direitos decorrente de transao em privativa do exerccio da liberdade
discrepa da garantia constitucional do devido processo legal. Impe-se, uma vez
descumprido o termo de transao, a declarao de insubsistncia deste ltimo,
retornando-se ao estado anterior, dando-se a oportunidade ao MP de vir requerer a
instaurao de inqurito ou propor a ao penal, ofertando denncia (2 T, HC
79.572/GO, rel. Min. Marco Aurlio, DJ 22.02.02).
Habeas Corpus. Lei dos Juizados Especiais. Transao Penal. Descumprimento:
denncia. Suspenso condicional do processo. Revogao. Autorizao legal. 1.
Descumprida a transao penal, h de se retornar ao status quo ante a fim de
possibilitar ao Ministrio Pblico a persecuo penal (Precedentes). 2. A revogao da
suspenso condicional decorre de autorizao legal, sendo ela passvel at mesmo
aps o prazo final para o cumprimento das condies fixadas, desde que os motivos
estejam compreendidos no intervalo temporal delimitado pelo juiz para a suspenso do
processo (Precedentes). Ordem denegada (2 T, HC 88.785-6/SP, rel. Min. Eros Grau,
j.13.06.2006).
"A jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que o
descumprimento da transao penal a que alude o art. 76 da Lei n 9.099/95 gera a
submisso do processo ao seu estado anterior, oportunizando-se ao Ministrio Pblico
a propositura da ao penal e ao Juzo o recebimento da pea acusatria". (HC n
84976/SP. Rel. Min. Carlos Britto).

Para tentar fugir da controvrsia, h entendimento de que feita a proposta pelo


Ministrio Pblico (ou ofendido) e aceita a transao pelo autor do fato, o magistrado deveria
reduzir a termo a proposta e a aceitao, mas condicionar a homologao ao cumprimento, ou seja,
somente depois do cumprimento integral da transao que o juiz homologaria a transao penal.
Caso no cumprida, poderia ser instaurada ao penal, pois no haveria sentena homologatria.

O Superior Tribunal de Justia tem admitido essa ltima tese para aceitar a instaurao
de ao penal quando a homologao judicial no se efetivou, por estar condicionada ao efetivo
cumprimento do avenado no acordo entre o MP e o autor do fato (5 T, RHC 11.350-SP, rel. Gilson
Dipp, DJU 27.08.2001; RHC 11.398-SP, rel. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU 12.11.2001).

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal rejeitou essa tese. Vejamos:

Habeas Corpus Juizado Especial Transao Penal Exigncia do ato impugnado


de que a homologao ocorra somente aps o cumprimento da condio pactuada:
constrangimento ilegal Direito homologao antes do adimplemento das condies
acertadas Possibilidade de instaurao de inqurito ou de propositura da ao penal
I. Consubstancia constrangimento ilegal a exigncia de que a homologao da
transao penal ocorra somente depois do adimplemento das condies pactuadas
pelas partes. II. A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que a transao
penal deve ser homologada antes do cumprimento das condies objeto do acordo,
ficando ressalvado, no entanto, o retorno ao status quo ante em caso de
inadimplemento, dando-se oportunidade ao Ministrio Pblico de requerer a
instaurao de inqurito ou a propositura de ao penal. Ordem concedida. (HC
88616 RJ 2 T. Rel. Min. Eros Grau DJU 27.10.2006 p. 64).

Na esteira do STF, entendemos que no cumprida a transao penal pelo autor do fato,
os autos devem retornar ao Ministrio Pblico para que o mesmo oferea denncia (ou ao querado
para o oferecimento da queixa), pois o acordo no foi cumprido, logo no pode produzir qualquer
efeito, nem mesmo o de impedir a persecuo criminal. Admitir que isso no possvel tornar a
possibilidade da impunidade reinar, j que bastaria qualquer autor de crime de menor potencial
ofensivo aceitar e no cumprir a transao para que ficasse impune.

Outrossim, para evitar-se discusses jurdicas, apesar do STF admitir a possibilidade


de abertura de ao penal em caso de descumprimento da transao com o que concordamos ,
acreditamos que o melhor sempre que se for reduzir a termo a proposta e a aceitao da transao
penal consignar como ltima clusula os seguintes termos: o no cumprimento do presente acordo
implicar na sua ineficcia, como medida mais adequada garantia de uma transao penal
perfeita e acabada nos processos regulados pela Lei n 9.099/95.

V) Qual o momento para o oferecimento da representao criminal (ou queixa-


crime) nos crimes de menor potencial ofensivo?

A Lei n 9.099/95 foi editada com o objetivo de dar mais celeridade ao processo penal
referente aos crimes de menor potencial ofensivo.

Pelo disposto no art.69 da referida lei, logo que a autoridade policial tomasse
conhecimento da prtica de um crime de menor potencial ofensivo, lavraria o termo circunstanciado
de ocorrncia (TCO) e imediatamente encaminharia o TCO ao Juizado Criminal juntamente com o
autor do fato e a vtima para a realizao da audincia preliminar prevista no art.72 da Lei n
9.099/95.
Nesta audincia, no havendo composio civil e tratando-se de crime de ao penal
pblica condicionada a representao ou de crime de ao penal privada, dar-se-ia oportunidade
para a vtima exercer seu direito de representao ou queixa.

Mas, a vtima no estaria obrigada a ofertar representao ou queixa-crime na


audincia preliminar, podendo deixar para faz-lo dentro do prazo legal, conforme dispe o
pargrafo nico do art.75 da lei dos juizados especiais.

O prazo legal que a lei dos juizados criminais se refere para o oferecimento da
representao ou da queixa o prazo de 06 (seis) meses contado do dia em que a vtima vier a saber
quem o autor do delito, conforme previsto no art.38 do Cdigo de Processo Penal, aplicado
subsidiariamente por fora do disposto no art.92 da Lei n 9.099/95.

Assim, pela sistemtica da lei, como logo que cometido o delito vtima e autor do fato
seriam encaminhados ao juizado para a audincia preliminar e como a vtima j saberia quem o
autor do crime, seu prazo para representar ou ofertar queixa comearia daquele momento, por isso,
o pargrafo nico do art.75 da Lei n 9.099/95, diz que o no oferecimento da representao ou
queixa naquele momento (audincia preliminar) no implica decadncia do direito, pois o prazo
passou a correr daquele dia (dia do crime e, pela lei, dia em que vtima e autor foram encaminhados
ao juizado).

Se a lei fosse seguida, problema nenhum suscitaria quanto a ocasio de oferecimento


da representao ou da queixa.

Acontece que essa parte do procedimento da Lei n 9.099/95 (art.69) no cumprida


por ser totalmente utpica, j que desconsidera que em muitas cidades h apenas um delegado de
polcia (quando h), apenas uma Vara Judicial, uma quantidade de audincias da Justia Comum
previamente marcada etc.
Aparentemente, a inteno do legislador da Lei n 9.099/95 foi que cada Comarca
tivesse no mnimo um juizado criminal com seu respectivo juiz para que o procedimento acima
fosse seguida, fato que no ocorre. E mesmo nas Comarcas com juizados criminais isso
impossvel, devido a quantidade de casos que tramitam e chegam todos os dias.

Logo, o encaminhamento imediato como diz a lei da vtima e do autor do fato ao


juizado especial criminal no ocorre. E a audincia preliminar acontece, muitas vezes, muito tempo
depois da data do crime de menor potencial ofensivo.

A resta a dvida: o prazo para a representao ou queixa-crime comea a contar do


dia em que a vtima sabe quem o autor do delito, em regra, no dia do crime, ou somente a partir da
data da realizao da audincia preliminar?

Para melhor formular a pergunta, vejamos a seguinte situao:

A pratica crime de ameaa contra B no dia 02/07/2009. No mesmo dia o delegado


lavra o TCO, mas devido a quantidade de servio no encaminha o TCO ao frum local e avisa para
o autor do fato (A) e para a vtima (B) que sero intimados pela Justia a comparecer
posteriormente para a audincia preliminar.

Passado algum tempo o TCO encaminhado ao frum e no dia 04/02/2010 iniciada a


audincia preliminar entre A e B, ou seja, aps sete meses da ocorrncia do fato5.

O crime de ao penal pblica condicionada, no foi obtida composio civil, no h


representao nos autos. O que deve o magistrado fazer: abrir prazo de 06 (seis) meses para que a
vtima represente ou declarar extinta a punibilidade por pela decadncia?

Apenas olhando o art.75 e seu pargrafo nico, parece que a Lei n 9.099/95 opta pela
concesso de prazo de 06 (seis) meses para que B represente. Nessa hiptese, a vtima (B) teria um
prazo para representar de 01 (um) ano: seis meses at a audincia quando j sabia quem era o autor
do delito e seis meses depois da audincia preliminar.

No nos parece ser a melhor soluo. O citado art.75,pargrafo nico, deve ser
interpretado de acordo com a realidade jurisdicional atual e de forma sistemtica com a legislao
processual penal em vigor.

O art.38 do CPP claro ao afirmar que o prazo de 06 (seis) meses para representar ou
ofertar queixa-crime contado a partir do dia em que a vtima vier a saber a identidade do autor do
crime. Essa a regra geral, aplicvel aos crimes de menor potencial ofensivo por fora do art.92 da
Lei n 9.099/95 que no tem disposio em contrrio.

A norma do art.75,pargrafo nico, da Lei n 9.099/95 tem aplicao quando o autor


do fato e a vtima so imediatamente encaminhadas ao juizado especial criminal, pois esse dia
coincide com o dia em que a vtima soube quem o autor do delito, passando a partir da a contar
seu prazo de seis meses, na forma do art.38 do CPP.

Quando no for o caso de encaminhar vtima e autor do fato imediatamente ao juizado


especial, deve o delegado de polcia tomar por termo a representao da vtima e informar, no caso
de ao penal privada, o prazo para que o ofendido ingresse com a queixa-crime em juzo.

5
Infelizmente este no um exemplo absurdo e, ao contrrio do que se pensa, at corriqueiro nas Comarcas do
Estado do Maranho e em muitas pelo Brasil a fora.
Isso a atitude prudente, pois o prprio CPP claro em dizer que o inqurito policial,
nos casos de crimes de ao penal condicionada e de ao penal privada, s pode ser instaurado
mediante representao ou requerimento do ofendido (art.5,4 e 5). Ora, se crimes mais graves
j que apurados mediante inqurito policial o delegado de polcia s age quando provocado por
representao (ao pblica condicionada) ou requerimento (ao penal privada) porque no admitir
a mesma conduta em crimes que a prpria lei considera de menor potencial ofensivo e que, em
regra, recebem uma medida despenalizadora? (Em sentido contrrio: JESUS, 1996,p.52)

Note-se que prejuzo algum existir. Se houver representao na delegacia de polcia,


por ocasio da audincia preliminar, basta que o magistrado pergunte a vtima se quer se retratar ou
no da representao (que irretratvel s aps o oferecimento da denncia - art.25 do CPP). Se
oferecida a queixa antes da audincia preliminar, por ocasio desta, basta que o magistrado s a
receba aps a tentativa de composio civil ou da proposta de transao penal.

Adotando esse procedimento impede-se que os crimes fiquem impunes, pois evita-se
que ocorra decadncia do direito de queixa ou representao.

Se fosse aplicado a frmula acima no exemplo que demos, ou seja, se o delegado


tivesse colhido a representao da vtima (B) quando a mesma compareceu a delegacia no dia
02/07/2009, no dia da audincia preliminar (04/02/2010), se a vtima no se retratasse e no
houvesse composio civil, poderia o Ministrio Pblico propor a transao penal ou oferecer
denncia contra o autor do fato (A), no deixando a prtica delituosa em pune.

claro que para isso os delegados de polcia devem orientar as vtimas sobre os prazos
para representar e oferecer queixa-crime, explicando o que ocorre caso no ajam no prazo legal,
devendo inclusive consignar tais esclarecimentos no termo circunstanciado de ocorrncia e o
Ministrio Pblico, no exerccio do controle externo da atividade policial, deve fiscalizar a atuao
das autoridades policiais, inclusive fazendo recomendaes nesse sentido.

Assim, parece-nos que a resposta para a controvrsia proposta que a representao


ou a queixa-crime devem ser ofertadas no prazo de 06 (seis) meses a contar da data em que a vtima
souber quem o autor do crime, independentemente de quando vier a ser realizada a audincia
preliminar.

VI) Quem pode lavrar o termo circunstanciado de ocorrncia? O Ministrio


Pblico pode faz-lo?

O art.69 da Lei n 9.099/95 expresso ao afirmar que a autoridade policial que tomar
conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao
juizado.

Dvida surge em saber quem a autoridade policial referida no texto legal: se


somente os delegados de polcia ou a qualquer rgo de segurana pblica (ex. Polcia Militar).

A doutrina se divide.

O procurador de justia MOREIRA (2007,p.37) da opinio de que a lei em estudo


utilizou-se da expresso 'autoridade policial' que, a nosso ver, restringe-se aos Delegados da Polcia
Civil e da Polcia Federal.

Da mesma opinio o juiz NUCCI (2006,p.376) para quem: autoridade policial: na


realidade, apenas o delegado de polcia, estadual ou federal. Policiais civis ou militares constituem
agentes da autoridade policial. Portanto, o correto que o termo circunstanciado seja lavrado
unicamente pelo delegado.

No sentido contrrio, dentre outros (PAZZAGLINI FILHO et al,1999,p.40;


JESUS,1996,p.60; CAPEZ,2003,p.23), trazemos a lio de GRINOVER (2005,p.117):

Qualquer autoridade policial poder ter conhecimento do fato que poderia configurar,
em tese, infrao penal. No somente as polcias federal e civil, que tm a funo
institucional de polcia judiciria da Unio e dos Estados (art.144,1,inc. IV, e 4),
mas tambm a polcia militar.

O legislador no quis nem poderia privar as polcias federal e civil das funes de
polcia judiciria e de apurao das infraes penais. Mas essa atribuio ... no
impede que qualquer outra autoridade policial, ao ter conhecimento do fato, tome as
providncias indicadas no dispositivo....

Aparentemente, o Superior Tribunal de Justia (STJ) adotou esta ltima posio:

Nos casos de prtica de infrao penal de menor potencial ofensivo, a providncia


prevista no art.69 da Lei 9.099/95 da competncia da autoridade policial, no
consubstanciando, todavia, ilegalidade a circunstncia de utilizar o Estado o
contingente da Polcia Militar, em face da deficincia dos quadros da Polcia Civil
(HC 7199-PR, rel. Min. Vicente Leal, DJU 28.09.1998, p.115).

Em nosso sentir, termo circunstanciado de ocorrncia (TCO) s pode ser lavrado por
delegado de polcia estadual ou federal, assim como o inqurito policial.

Termo circunstanciado de ocorrncia uma investigao simplificada com objetivo de


coligir elementos que atestem autoria e materialidade delitiva, ainda que de forma sintetizada.
Poderamos dizer que uma mini-investigao.

Apesar de entendermos que o termo circunstanciado de ocorrncia s poder ser


lavrado por delegado de polcia, no quer dizer que a polcia militar ou mesmo a secretaria do
juizado criminal6, no possam elaborar documento que contenha elementos que atestem autoria e
materialidade delitiva, ou seja, no podem usar um documento com o nome de TCO, mas podem
elaborar documento que contenham os requisitos do TCO, pois a investigao criminal no
atribuio exclusiva das polcias civil e federal7.

O mesmo se aplica ao Ministrio Pblico. O rgo Ministerial no pode lavrar TCO,


que atribuio da autoridade policial, mas pode perfeitamente instaurar procedimento
investigatrio criminal e colher elementos de autoria e materialidade de crimes de menor potencial
ofensivo e remet-los ao juizado para que seja designado audincia preliminar.

E mais. Mesmo sem procedimento investigatrio criminal, por vezes o Ministrio


Pblico recebe documentos com provas suficientes de autoria e materialidade de crimes de menor
potencial ofensivo como nos crimes ambientais em que o IBAMA remete autos de infrao e

6
Conforme 9 Concluso da Comisso Nacional da Escola Superior da Magistratura: a expresso autoridade policial
referida no art.69 compreende todas as autoridades reconhecidas por lei, podendo a Secretaria do Juizado proceder
lavratura do termo de ocorrncia e tomar as providncias devidas no referido artigo.
7
Sobre o assunto ver nosso artigo intitulado Ministrio Pblico e Investigao Criminal: refutando os argumentos
contrrios publicado na Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado do Maranho Juris Intinera. So Lus:
Procuradoria Geral de Justia, 2007, p.279-304.
demais documentos e somente com isso pode oficiar ao magistrado pedindo a designao de
audincia preliminar.

Claro que possibilitando a polcia militar, p.ex., a realizar essa investigao


simplificada, como se um TCO fosse, poderamos encontrar algumas dificuldades, j que a PM no
teria como verificar os antecedentes criminais do autor do fato (o MP teria mais facilidade em
conseguir a informao). Mas, as dificuldades no superam os benefcios, j que em muitos
municpios no h delegados de polcia de carreira e se somente estes pudessem fazer esse tipo de
investigao simplificada muitos crimes no seriam apurados.

Assim, entendemos que TCO s pode ser lavrado por delegado de polcia. Mas, os
demais rgos de segurana pblica, bem como a prpria secretaria do juizado e o Ministrio
Pblico podem realizar investigao simplificada prpria (com nome diverso de TCO) com objetivo
de colher elementos comprobatrios de autoria e materialidade de crimes de menor potencialidade
lesiva e encaminhar a documentao ao juizado especial criminal privilegiando a celeridade visada
pela lei.

VII) Pode haver diligncias no termo circunstanciado de ocorrncia?

Como dito antes, o termo circunstanciado de ocorrncia uma investigao


simplificada com objetivo de coligir elementos que atestem autoria e materialidade delitiva, ainda
que de forma sintetizada.

Sendo uma investigao, ainda que simplificada, entendemos que deve o TCO conter
alguns elementos imprescindveis para que o Ministrio Pblico (ou ofendido) possa verificar se o
caso de arquivamento, de transao penal ou de oferecimento de denncia ou mesmo se o caso da
competncia dos juizados criminais.

Assim, cremos que o TCO (ou outra investigao com o mesmo objetivo) deve conter
no mnimo: qualificao completa do autor do fato, da vtima e das testemunhas, sobretudo com
seus endereos; meno expressa de hora, local e dia do fato; resumo das declaraes do autor do
fato, da vtima e das testemunhas; folha de antecedentes policiais do autor do fato; se for o caso, o
exame de corpo de delito da vtima; a representao da vtima; breve relato da autoridade policial
sobre o fato; tipo penal da infrao praticada.
Caso no haja, no mnimo, estas informaes, entendemos ser perfeitamente possvel o
Ministrio Pblico requisitar a devoluo dos autos do TCO a delegacia de polcia para que a
autoridade policial realize diligncias no sentido de esclarecer dvidas sobre a autoria e a
materialidade do crime de menor potencial ofensivo e mesmo para localizar testemunhas.

Tal providncia necessria pelo fato de que, seja para a transao penal, seja para o
oferecimento da pea acusatria, h de haver nos autos indcios mnimos de autoria e prova da
materialidade, sob pena no existir justa causa para a transao penal ou para a propositura da ao
penal.

No se pode propor transao penal se nos autos no h elementos indicativos de


autoria e materialidade, j que a transao penal nada mais do que a imposio de uma pena no
privativa de liberdade sem uma sentena condenatria. Muito menos se pode propor uma ao penal
sem um lastro probatrio mnimo.

E a investigao simplificado nos crimes de menor potencial ofensivo que dar o


lastro probatrio mnimo necessrio transao ou a ao penal.
Caso a investigao simplificada no contenha esses elementos, deve ser determinado
ao delegado de polcia que complemente o TCO.

Evidentemente que, quando a investigao de um crime de menor potencial ofensivo


tornar-se complexa, a autoridade policial deve instaurar inqurito policial. Mas isso s se houver
complexidade na investigao. Caso contrrio, nada impede diligncias simples no TCO, tais como
oitiva simplificada de testemunhas, juntada de exame de corpo de delito; investigao sobre
endereo dos envolvidos; complemento sobre o dia, hora e local do fato etc.

As diligncias requisitadas em TCO pelo Ministrio Pblico nada mais so do que


necessidade de verificao da existncia de um fato penalmente relevante e da sua autoria e
materialidade, ou seja, deve-se averiguar se h justa causa para a persecuo criminal seja atravs
da transao seja do oferecimento de acusao formal.

Por isso, deve o TCO ser bem instrudo pela autoridade policial. E se no for, dever
do Ministrio Pblico requisitar diligncias complementares ao TCO para poder avaliar se o caso
de fato de competncia do juizado, se penalmente relevante, se tem indcios de autoria e prova de
materialidade para poder propor com segurana a transao penal ou ofertar acusao formal.

Nesse sentido, vejamos as colocaes do jurista BITENCOURT (2003,p.62-63):

A lei n. 9.099/95 no eliminou a atividade da polcia judiciria: apenas a


circunscreveu, em limites mais estreitos, quantitativa e qualitativamente. Ao substituir o tradicional
inqurito policial pelo 'progressivo' termo circunstanciado, no dispensou aquele autoridade da
obrigao funcional de ser diligente e eficiente na coleta e confeco dos elementos indicirios, que
devem substituir a propositura de uma futura ao penal. Ao contrrio, ao simplificar o
procedimento investigatrio policial, passou a exigir mais qualidade na elaborao do substitutivo
do inqurito policial [...] A autoridade policial tem de ter conscincia de que o referido termo dever
reunir dados suficientes para possibilitar ao titular da ao penal postular a aplicao da lei penal,
isto , tem de configurar a existncia de justa causa para a proposta de aplicao de penas
alternativas priso, que, em outros termos, no deixa de ser o incio e, quando aceita, o fim da
ao penal. Com isso queremos dizer que a ao penal ao contrrio do sistema antigo no mais
se inicia somente com o oferecimento da denncia ou queixa, mas tambm com a proposta de
transao penal formulada pelo Ministrio Pblico.

Logo, caso o TCO no esteja bem instrudo, pode o Ministrio Pblico requisitar
diligncias complementares a investigao simplificada.

E se o magistrado indeferir o pedido de diligncias do Ministrio Pblico de


complemento do TCO ao argumentos de que um procedimento simplificado e no comporta
diligncias, o que fazer?

O indeferimento do magistrado seria afronta ao sistema acusatrio adotado na


legislao brasileira, onde o Ministrio Pblico o titular da ao penal pblica, sendo deste rgo
a deciso sobre a imprescindibilidade da diligncia para sua convico e no do magistrado.

Logo, deciso desta natureza (que indefere diligncia do MP) poderia ser impugnada
via correio parcial que seria julgada pela Turma Recursal dos Juizados, conforme tem se
posicionado a jurisprudncia:

Correio Parcial. Indeferido pelo juzo a quo pedido de diligncia feito pelo rgo do
Ministrio Pblico em razo da Carta Magna de 1988 ter conferido o poder requisitrio
ao Parquet, em seu art.129, inc.VIII. O Ministrio Pblico pode requerer as diligncias
diretamente aos rgos administrativos ou via judicial. A finalidade do processo a
busca da verdade real e, na busca dessa verdade, esto interessados tanto o Ministrio
Pblico quanto o juiz. O indeferimento do pedido de diligncias vem cercear a
acusao e tumultuar o processo. Recurso provido (TJRS COR 70002744282 2
C.Crim. - rel. Des. Walter Jobim Neto j. 11.10.2001)

Correio Parcial. Indeferimento de diligncia postulada pelo Ministrio Pblico.


Prejuzo a busca da verdade real. Tumulto processual caracterizado. Correio provida,
Unnime(TJRS COR 70000702357 C.Crim.Esp. - rel. Des. Maria da Graa
Carvalho Mottin j. 25.01.2001).

Correio Parcial. Infrao de menor potencial ofensivo. Competncia. Turma


Recursal. Ampla competncia da Turma Recursal para apreciar os recursos, regulares
ou anmalos, contra decises do Juizado Especial Criminal (TJRS COR
70001995596 5 C.Crim. - rel. Des. Luis Gonzaga de Silva Moura j. 13.12.2000).

VIII) Suspenso Condicional do Processo: controvrsias

Muitas discusses sobre a aplicao da suspenso condicional do processo, tambm


chamada de sursis processual pela doutrina, so parecidas com as controvrsias em relao a
transao penal apesar de serem institutos diversos. Entretanto, importante conhecer a posio
doutrinria e jurisprudncia especificamente em relao ao sursis processual mesmo sob pena de
parecer repetitivo.

a) cabe suspenso condicional do processo em ao penal privada?

Da mesma forma que na transao penal, a doutrina e a jurisprudncia ainda se divide


sobre a possibilidade de se aplicar a suspenso condicional do processo nos crimes de ao penal
privada.

MOREIRA (2007,p.96) contra a aplicao do sursis processual em crimes de ao


penal privada. Diz o autor:

No nos parece possvel a suspenso condicional do processo quando se tratar de


ao penal de iniciativa privada, pois para esses casos j possvel dispor da ao
penal com o perdo e a perempo, alm de que o caput do art.89 se refere apenas ao
Ministrio Pblico.

Da mesma opinio CAPEZ (2003,p.36)que leciona:

No cabe suspenso condicional do processo em ao penal exclusivamente privada,


pois nessa j vigora o princpio da disponibilidade, existindo outros mecanismos de
disposio do processo (perempo e perdo do ofendido)8
Do lado daqueles que admitem o sursis processual em crimes de ao penal privada
encontramos a lio do magistrado NUCCI (2006,p.410) que ensina:

Suspenso condicional do processo em ao privada: parece-nos que vivel. A


analogia in bonam partem novamente deve ser invocada. Se o querelante propuser,

8
No mesmo sentido: MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Atlas, 2002, e
BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais Federais: anlise comparativa das leis n. 9.099/95 e
10.259/2001. So Paulo: Saraiva, 2003.
aceitando-a o ru, nenhum prejuzo a este ocorrer. Ao contrrio, somente pode
beneficiar-se.

Tambm OLIVEIRA (2004,p.673) opina favoravelmente a possibilidade de aplicao


do sursis processual nas aes penais privadas argumentando que:

[...] Cuidando-se, pois, de norma no incriminadora, a aplicao dela in bonam


partem revela-se perfeitamente possvel.

Quanto alegao de j existir, para as aes privadas, a disponibilidade da pretenso


punitiva (renncia, perdo, etc.), no nos parece tambm decisivo semelhante
argumento, para impedir a aplicao da suspenso condicional do processo naquele
tipo de ao penal (privada).

[...] no h motivo para no se estender s aes privadas a adoo de medidas


despenalizadoras, como o caso do art.89 [...] Ora, se o prprio Estado, titular da
maioria esmagadora da iniciativa penal, entende politicamente conveniente e adequada
a utilizao de critrios processuais no punitivos, porque no permitir a mesma via
em todos os crimes, para os quais a reprovabilidade seja equivalente?

GRINOVER (2005,p.282), que era contra a possibilidade, passou a admitir o sursis


processual nos crimes de ao penal privada. Apesar de longa, vale transcrever parte da lio da
jurista:
Bem refletido o assunto, no entanto, impe-se destacar que a transao processual
(suspenso do processo) no possui a mesma natureza do perdo (que afeta
imediatamente o ius puniendi) nem da perempo (que sano processual ao
querelante inerte, moroso). Havendo proposta e aceitao da suspenso do processo
no se pode dizer que o querelante esteja sendo disidioso. Est agindo. Est fazendo
uma opo pela incidncia de uma resposta estatal alternativa, agora permitida, mas
que tambm resposta estatal ao delito. Isto no inrcia. Muito menos indulgncia
(perdo). Nem sequer abandono da lide [...] Se o querelante pode o mais, que
perdoar, evidente que tambm pode o menos (optar pela soluo alternativa do
litgio).

O fato de o art.89 mencionar exclusivamente 'Ministrio Pblico', 'denncia', no


obstculo para a incidncia da suspenso na ao penal privada, por causa da analogia
(no caso in bonan partem), que vem sendo sendo reconhecida amplamente na hiptese
do art.76.

Acima de preciosismos lingusticos est o interesse maior na efetiva realizao de uma


poltica criminal alternativa, assim como o interesse do prprio acusado de valer-se,
querendo, dessa resposta estatal alternativa.

[...]

No porque j reinava o princpio da oportunidade em relao ao penal privada,


acrescente-se, que devemos, sempre, raciocinar, em termos de punio total (resposta
estatal tradicional, priso) ou renncia total (perdo, perempo). Tercius datur. A
introduo no nosso ordenamento jurdico de uma forma alternativa de soluo do
conflito obriga-nos a questionar a bipolaridade tradicional entre as duas alternativas
clssicas na ao penal privada, surge agora a possibilidade de algo intermedirio
(cumprimento de algumas condies, dentre elas a reparao dos danos, durante certo
perodo de prova, com eficcia extintiva da punibilidade). Muitas vezes, vtima no
interessa o processo clssico (por causa de todos os transtornos que ele provoca), nem
tampouco o perdo puro e simples.

[...]

Consideram-se ainda (e esse argumento de fundamental relevncia) os interesses


pblicos gerais presentes no instituto da suspenso, que transcendem em muito os
interesses pessoais dos envolvidos no litgio. Dentre aqueles destacam-se:
ressocializao do infrator pela via alternativa da suspenso, reparao de danos sem
necessidade de processo civil de execuo, desburocratizao da justia, aplicao do
Direito Penal e da pena de priso como ultima ratio etc. Inviabilizada a suspenso na
ao penal privada, nada disso ser alcanado. Nem tampouco a meta poltico-criminal
que o legislador quis imprimir para a chamada criminalidade de menor ou mdio
potencial ofensivo. Se at mesmo em relao aos crimes de ao penal pblica, que
envolve interesses pblicos indiscutveis, estes cedem para a incidncia da suspenso
do processo, com muito maior razo deve ser admitida em relao aos crimes de ao
penal privada, onde predominam interesses privados. Pela prpria natureza, estes a
fortiori no contam com a primazia diante dos interesses pblicos9.

Percebe-se que aqueles doutrinadores que so contra a aplicao da transao penal


nos casos de ao penal privada tambm so contra a aplicao do sursis processual no mesmo tipo
de ao (privada). J aqueles que so a favor, tambm admitem o sursis processual em ao penal
privada, isto porque, apesar de serem institutos diversos, h semelhanas entre ambos, logo, a
coerncia impera nas opinies doutrinrias.

Aqui, estamos com a doutrina que admite a suspenso condicional do processo em


crimes de ao penal privada e para isso basta a aplicao por analogia o artigo 86 da Lei n
9.099/95.

A suspenso condicional do processo instituto novo no direito processual penal


brasileiro e deve ser aplicado em qualquer tipo de ao penal. O simples fato de haver institutos
referentes a ao penal privada anteriores ao sursis processual no inviabiliza a utilizao deste
instituto. O direito processual penal deve evoluir e adotar novos conceitos e institutos para que a
justia penal seja mais clere e despenalizadora de condutas de pouca ou mdia ofensividade
criminal.
Assim, apesar de no estar escrito na lei a possibilidade de suspenso condicional do
processo em crimes de ao penal privada, nada impede a sua aplicao por meio da analogia, j
que norma mais benfica.

O Superior Tribunal de Justia (STJ) tem reiteradas vezes admitindo a suspenso


condicional do processo em crimes de iniciativa privada. Vejamos:
[...] No vislumbro bice aplicao da Lei n 9.099/95 aos crimes sujeitos a
procedimentos especiais. desde que obedecidos os requisitos autorizadores, entendendo pela
possibilidade da transao e da suspenso do processo at mesmo nas aes penais de iniciativa
exclusivamente privada (RHC n 8.480/SP, rel. Min. Gilson Dipp)

9
No mesmo sentido: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentrios Lei dos Juizados Especiais Criminais.
So Paulo: Saraiva, 2000, p.168 e segs.; GARCIA, Ismar Estulano. Juizados Especiais Criminais. So Paulo: AB,
1996, p.306 e segs.; DOR, Tereza Nascimento Rocha. Princpios no Processo Penal Brasileiro. So Paulo: Copola,
1999, p.161 e segs.
"A Lei n. 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a
transao e a suspenso condicional do processo, inclusive nas aes penais de
iniciativa exclusivamente privada" (5. T., no HC n. 13.337/RJ, rel. Min. Felix Fischer,
j. em 15.5.2001, DJ de 13.8.2001, p. 181).

"A Terceira Seo desta Egrgia Corte firmou o entendimento no sentido de que,
preenchidos os requisitos autorizadores, a Lei dos Juizados Especiais Criminais aplica-
se aos crimes sujeitos a ritos especiais, inclusive aqueles apurados mediante ao penal
exclusivamente privada. Ressalte-se que tal aplicao se estende, at mesmo, aos
institutos da transao penal e da suspenso do processo"(5. T., HC n. 34.085/SP, rel.
Min. Laurita Vaz, j. em 8.6.2004, DJ de 2.8.2004, p. 457).

"A Lei dos Juizados Especiais incide nos crimes sujeitos a procedimentos especiais,
desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a transao e a
suspenso condicional do processo, inclusive nas aes penais exclusivamente
privadas". (HC n. 33.929/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 19.8.2004, DJ de 20.9.2004,
p. 312).

O Supremo Tribunal Federal (STF) admite a possibilidade da suspenso condicional


do processo ser aplicada em ao penal de iniciativa privada:

[...] Suspenso condicional do processo instaurado mediante ao penal privada:


acertada, no caso, a admissibilidade, em tese, da suspenso, a legitimao para prop-
la ou nela assentir do querelante, no, do Ministrio Pblico. (HC 81720 SP 1
T. Rel. Min. Seplveda Pertence DJU 19.04.2002 p. 00049)

b) quem pode propor a suspenso condicional do processo ?

Dvida no h que a titularidade para propor a suspenso condicional do processo nos


crimes de ao penal pblica incondicionada ou condicionada do Ministrio Pblico, conforme
dispe o art.89 da Lei n 9.099/95.

Entretanto, j vimos que possvel a suspenso condicional do processo em crime de


ao penal privada. Mas, nesse caso, quem poderia propor o sursis processual, o ofendido, o autor
do delito, o magistrado ou o Ministrio Pblico?

A maioria da doutrina que admite o sursis processual em crime de ao penal privada


da opinio que a vtima a legitimada para fazer a proposta de suspenso condicional do processo
ao autor do delito. Mas, nessa hiptese, e se a vtima se recusasse, injustificadamente, a propor o
sursis processual, algum poderia faz-lo?Quem?

Nessa hiptese, GRINOVER (2005,p.285) apresenta a seguinte soluo:

Caso se considere que a suspenso do processo direito pblico subjetivo do


acusado, desde que presentes todos os seus requisitos legais, no pode o querelante
recusar a proposta de suspenso injustificadamente. Havendo recusa, ou se possibilita
ao querelado requerer a suspenso (podendo o querelante, depois da concesso,
controlar o ato judicial pela via recursal) ou o caso de se admitir o habeas corpus
contra tal ato ilegal, sendo que tal ao constitucional deve ser julgada pelo prprio
juiz de primeiro grau. Deferido o writ, o juiz impe ao querelante uma obrigao de
fazer (a proposta). De outro lado, no se considerando a suspenso como direito
pblico subjetivo, na hiptese de recusa do querelante, ficaria inviabilizada a
suspenso.

Assim, para essa autora a vtima deve propor o sursis processual. E, para aqueles que
consideram o sursis processual como direito subjetivo do autor do crime, caso a vtima no
apresentasse a proposta, o autor do delito poderia requerer ao magistrado que lhe concedesse a
suspenso condicional do processo e o juiz aplicaria o sursis mediante a solicitao ou o autor do
delito poderia ingressar com habeas corpus para que o magistrado obrigasse a vtima apresentar a
proposta de sursis processual.

Ainda segundo a jurista, j para aqueles que entendem que o sursis processual no
um direito subjetivo do autor do crime, mas mera faculdade do autor da ao, no haveria soluo
jurdica para a recusa e a suspenso no seria possvel, dando-se continuidade ao processo criminal
(Nesse sentido: NUCCI,2006,p.410).

J o jurista TOURINHO FILHO (2000,p.168) defende que no caso de recusa da vtima


em apresentar a proposta de sursis processual pode o magistrado faz-lo de ofcio. Diz o renomado
processualista:

... Na lei no existe nenhuma restrio...Observe-se que a Comisso Nacional da


Escola Superior da Magistratura, j citada, na sua 11 concluso, frisou: O disposto no
art.76 abrange os casos de ao penal privada. Se assim na transao, com muito
mais forte motivo se se tratar de suspenso condicional do processo. No mesmo
sentido o Enunciado n.26 do VI Encontro Nacional de Coordenadoria de Juizados
Especiais Cveis e Criminais: Cabe transao e suspenso condicional do processo
tambm na ao penal privada.

E na hiptese de o querelante no formular o pedido? Para aqueles que, como ns,


entendem que a suspenso condicional do processo, uma vez satisfeitas as exigncias
legais, um direito pblico subjetivo do ru, evidente que ante a recusa do querelante
em querer formular a proposta (satisfeitos todos os requisitos legais), nada impede
possa faze-lo o prprio Juiz, ainda que o querelado no se manifeste nesse sentido.

Por seu turno, o juiz FONTES DE LIMA (2000,p.69-70) um dos poucos que
escreveu que o Ministrio Pblico legitimo para propor a suspenso condicional do processo no
caso de ao penal privada. Leciona o magistrado:

Como j visto, impe-se a aplicao da suspenso condicional do processo na ao


penal privada e, consequentemente, em qualquer ao penal.

O acusado tem um direito pblico subjetivo a ser submetido suspenso condicional


do processo, quando se enquadra nas exigncias legais. Esse direito amparado pela
Constituio da Repblica, e se funda basicamente no direito igualdade e liberdade.

[...] Se, preenchidos os requisitos legais e o querelante se omitir ou se recusar a propor,


dever o Ministrio Pblico como custos legis apresentar proposta de suspenso
substitutiva do processo a ser deferida pelo juiz.

Nota-se a divergncia doutrinria na soluo da controvrsia existente quando a vtima


se recusa a propor o sursis processual.
Em nosso sentir, nos crimes de ao penal privada a iniciativa de propor o sursis
processual deve ser, inicialmente, da vtima. Se a mesma se omitir, o Ministrio Pblico ou o autor
do delito podem requerer e o juiz determinar que ela (vtima) se pronuncie sobre o a possibilidade
de propor o sursis processual.

Instada a se manifestar e recusando-se, injustificadamente, a propor a suspenso


condicional do processo, parece-nos que, se preenchidos os requisitos legais, deve o Ministrio
Pblico propor o sursis processual ao autor do crime.

As idias apresentadas pela jurista ADA PELLEGRINI GRINOVER no nos parece as


mais sensatas. Vejamos cada uma: 1) permitir que o prprio autor do crime apresentasse a proposta:
aqui teramos a situao do prprio autor do crime dizer quais condies iria cumprir, inclusive
quanto pagaria para reparar o dano, o que nos apresenta como absurdo; 2) admitir habeas corpus
para obrigar a vtima a apresentar a proposta de sursis processual: essa hiptese foge completamente
aos objetivos do instituto, pois, o que ocorreria se a vtima se recusasse, mesmo com o deferimento
do habeas corpus a propor o sursis processual? Seria a vtima presa por desobedincia? Ficaria
presa at quando? O que aconteceria com o processo nessa hiptese? Essa soluo parece fugir a
lgica; 3) a recusa mesmo injustificada da vtima inviabilizaria a suspenso, prosseguindo-se com o
processo: aqui deixa-se nas mos da vtima o poder de deciso total sobre a continuao do
processo, mesmo o autor do crime preenchendo os requisitos legais, causando total ofensa o
princpio da igualdade entre autores de crimes de ao penal pblica (em regras mais graves) e
autores de crimes de ao penal privada (menos graves), o que inconcebvel em um Estado
Constitucional Democrtico de Direito como o brasileiro.

Por outro lado, a posio do ilustre processualista TOURINHO FILHO em admitir que
o juiz, de ofcio, apresente a proposta de sursis processual, salvo melhor juzo, implica em ofensa ao
princpio da inrcia jurisdicional e at de ofensa ao art.129, I, da Constituio Federal, pois se o
magistrado pudesse propor sursis processual em ao penal privada poderia tambm faz-lo na ao
penal pblica ante a recusa injustificada do Ministrio Pblico. Logo, nos parece invivel que o
magistrado apresente a proposta de sursis processual de ofcio, seja em crimes de ao penal pblica
seja em crime de ao penal privada (Nesse sentido: PAZZAGLINI FILHO et al,1999,p.107;
CAPEZ,2003,p.35).

Consentnea com o nosso pensamento a posio do Supremo Tribunal Federal. Veja-


se o teor da Smula 696 da Suprema Corte:

Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo,


mas se recusando o Promotor de Justia a prop-la, o Juiz, dissentindo, remeter a
questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art.28 do Cdigo de
Processo Penal.

Como dito acima, nos crimes de ao penal privada a iniciativa de propor o sursis
processual deve ser, inicialmente, da vtima. Se a mesma se omitir, o Ministrio Pblico ou o autor
do delito podem requerer e o juiz determinar que ela (vtima) se pronuncie sobre o a possibilidade
de propor o sursis processual. Instada a se manifestar e recusando-se, injustificadamente, a propor a
suspenso condicional do processo, parece-nos que, se preenchidos os requisitos legais, deve o
Ministrio Pblico, na qualidade de fiscal da lei, propor o sursis processual ao autor do crime.
Dessa forma, a posio doutrinria que nos parece a mais correta a do juiz FONTES DE LIMA
mencionada acima.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) tm uma deciso onde admite apenas a
vtima como parte legitima para propor o sursis processual, excluindo o Ministrio Pblico.
Confira:
[...] Suspenso condicional do processo instaurado mediante ao penal privada:
acertada, no caso, a admissibilidade, em tese, da suspenso, a legitimao para prop-
la ou nela assentir do querelante, no, do Ministrio Pblico. (HC 81720 SP 1
T. Rel. Min. Seplveda Pertence DJU 19.04.2002 p. 00049)

Em que pese a deciso da Suprema Corte Brasileira, continuamos a defender que possa
o Ministrio Pblico propor a suspenso condicional do processo nos crimes de ao penal privada
nos casos de recusa injustificada da vtima, pois, aceitando o posicionamento do STF deixaramos
para a vtima decidir a continuao ou no do processo, mesmo preenchidos os requisitos legais,
causando sria desigualdade entre autores de crimes de ao penal pblica e autores de crime de
ao penal privada.

c) admite-se suspenso condicional do processo em concurso de crimes?

Como se sabe apresentam-se como espcies de concurso de crimes o concurso


material, o formal e o crime continuado, regidos pelos sistemas do cmulo material e da
exasperao, empregados em nosso Cdigo Penal.

JESUS (2006) explica objetivamente a diferena entre os concursos:

Na aplicao da pena, verifica-se que, no concurso material, quando existe o cmulo


material, h pluralidade de condutas e de crimes, incidindo a soma das sanes (art.
69, caput, do CP); no formal, em que foi adotado o sistema da exasperao, existem
unidade de conduta e pluralidade de crimes, levando-se em conta uma das penas, ou a
mais grave, com agravao (art. 70, caput); no crime continuado, nele tambm
recaindo a exasperao, temos, na verdade, um concurso material abrandado,
limitando-se a considerao da lei, por razes de poltica criminal e unicamente para
efeito de aplicao da pena, a apenas um delito e uma s resposta penal detentiva,
embora com acrscimo (art. 71, caput).

Nos trs casos, para efeito de admisso do sursis processual, considera-se isoladamente
a pena abstrata mnima de cada um dos delitos ou os princpios do cmulo material e da
exasperao?

Boa parte da doutrina entende que as penas mnimas abstratas no podem ser somadas
para o fim de impedimento da medida. Ou seja, as infraes penais devem ser consideradas
isoladamente.

Nesse sentido, leciona TOURINHO FILHO (2000,p.168):

Se h concurso formal, crime continuado ou mesmo concurso material, as infraes


em si, consideradas insuladamente, no apresentam gravidade. o que basta. As penas
no podem ser somadas. No fosse assim, difcil seria explicar a ratio essendi do
art.119 do Cdigo Penal.

Tambm GRINOVER (2005,p.276-277) adota essa posio:

No importa qual seja a natureza do concurso: material, formal ou crime continuado.


A concesso da suspenso, em qualquer hiptese, deve ser regida, conforme nosso
entendimento, pelo critrio bifsico individual-global. No primeiro momento,
pensamos que de modo algum podem ser somadas as penas mnimas de cada delito
para o efeito de excluir, ab initio, a suspenso. Quanto pena (requisito objetivo) o
critrio de valorao individual (CP, art.119, e Smula 497 do STF). Cada crime deve
ser considerado isoladamente, com sua sano mnima abstrata respectiva.10

Do outro lado, encontramos doutrinadores que advogam que as penas mnimas


abstratas devem ser somadas ou acrescidas da majorante e, caso ultrapassem o limite de 01 (um)
ano o sursis processual ser inadmissvel.

Essa a opinio do juiz NUCCI (2006,p.408) para quem:

No caso de concurso material, a soma das penas mnimas dos delitos em concurso
deve ser o indicativo para a utilizao, ou no, do benefcio previsto no art.89 (ex.:se
algum for acusado de trs delitos, em concurso material, cada um deles com seis
meses de pena mnima, a soma dar um ano e meio, logo, est fora do alcance da
suspenso condicional do processo). Quando se trata de concurso formal ou crime
continuado, toma-se a pena do mais grave dos delitos imputados ao ru,
acrescentando-se, igualmente, o mnimo possvel, para que se obtenha a pena
efetivamente mnima. Se ultrapassar um ano, no cabe a suspenso condicional do
processo.

Tambm adepto a esta posio, temos o promotor de justia CAPEZ (2003,p.36) para
quem: As infraes, portanto, no sero consideradas isoladamente, mas de acordo com o total de
pena resultante da aplicao da regra do concurso de crimes11.

Aqui estamos com a primeira corrente doutrinria. A tese da inadmissibilidade da


suspenso condicional do processo no concurso material, formal e no crime continuado, no
encontra respaldo legal, uma vez que a lei, para tal fim, no impe a soma das penas nem a
considerao de uma delas com acrscimo, devendo-se lembrar sempre da norma do art.119 do
Cdigo Penal12 que no teria sentido ao adotar-se a segunda corrente doutrinria.

Entretanto, Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal adotam a segunda


posio. Vejamos:

Smula 243 do STJ: O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao


s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade
delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da
majorante, ultrapassar o limite de 1 (um) ano.

Smula 723 do STF: No se admite a suspenso condicional do processo por crime


continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo
de um sexto for superior a um ano.
IX) Questes diversas

Nesse tpico passaremos rapidamente por questes que podem suscitar dvidas em
relao a parte criminal da Lei n 9.099/95.
10
No mesmo sentido: MOREIRA, Rmulo de Andrade. Juizados Especiais Criminais. Bahia: Jus Podivm, 2007, p.92;
JESUS, Damsio Evangelista de. Suspenso condicional do processo e concurso de crimes. So Paulo: Complexo
Jurdico Damsio de Jesus, jun. 2006. Disponvel em:<http://www.damasio.com.br/>.
11
No mesmo sentido: MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Atlas, 1997. p. 149;
GONALVES, Victor Eduardo Rios. Juizados Especiais Criminais: doutrina e jurisprudncia atualizadas. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 67.
12
Art.119 do CP: No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um,
isoladamente.
a) Doutrina e jurisprudncia so praticamente unnimes no sentido de que para a
aplicao da transao penal e do sursis processual deve-se levar em conta as causas de aumento
(no mnimo) e de diminuio da pena (no mximo) (Nesse sentido: MOREIRA,2007,.p.89;
GRINOVER,2005,p.273)

O STJ j se pronunciou nesse sentido:

Na compreenso da 'pena mnima cominada no superior a um ano' para efeito da


admissibilidade da suspenso do processo, devem ser consideradas as causas especiais
de diminuio da pena em seu percentual maior, desde que j reconhecidas na pea
acusatria. Precedentes: STJ, 6 Turma, n 5.746 SP). Habeas Corpus concedido (HC
n 4.780/SP, Rel.Min. Vicente Leal, v.u., DJU de 31.03.1997, p.9.642).

Tambm o STF: A Corte j de h muito se tem pronunciado sobre o tema,


sustentando que as causas de acrscimo devem ser considerados em adio pena em abstrato para
efeito de concesso de suspenso condicional do processo (HC 86.452-0 RS, 2T, Rel.Min.
Joaquim Barbosa).

b) Dvidas ainda existem em saber se possvel impor como uma das condies do
sursis processual uma prestao de servio comunidade
A doutrina admite.

GRINOVER (2005,p.355-356) leciona sobre o assunto:

No que diz respeito suspenso condicional do processo, em suma, tais 'injunes'


(ou obrigaes, ou restries) configurariam cristalinas condies, pelo seguinte: se
descumpridas, no provocariam a consequncia da priso, seno a revogao da
suspenso (e reincio do processo). O que acaba de ser exposto constitui o argumento
central para se sustentar a tese de que, como verdadeiras condies, pode o juiz
determinar, na suspenso do processo, a prestao de servios comunidade, a
interdio de direitos e a limitao de fim de semana.

A jurisprudncia oscila.

Habeas Corpus. Suspenso Condicional do Processo. Prestao social alternativa


corresponde a aplicao antecipada de pena. Excluso. Quando se fixa, como condio
da suspenso condicional do processo, a prestao de servios comunidade ou
pagamento de pena pecuniria, como no caso, se est a impor uma obrigao de fazer
ou pagar, o que se equipara ao cumprimento antecipado da pena. Portanto, deve ser
excluda a prestao social alternativa porque corresponde a uma aplicao antecipada
de pena, na fase do procedimento da suspenso condicional do processo. Ordem
concedida (TJRS, HC 71001912625, Estrela, Turma Recursal Criminal, Rel.Des.
Angela Maria Silveira, j. 15.12.2008, DOERS 18.12.2008, p.96).

Suspenso condicional do processo. Aborto. Alegada impossibilidade de imposio


paciente, como condio do benefcio, de prestao de servios comunidade.
Inexistncia de constrangimento ilegal. Ordem denegada. Nos termos do artigo 89,2,
da Lei n. 9.099/95, no existe incompatibilidade nem ilegalidade na imposio de
prestao de servio comunidade como condio de suspenso condicional do
processo (TJMS, HC 2009.000262-3/0000-00, Campo Grande, 1T.Crim., Rel.Des.
Gilberto da Silva Castro, DJEMS 19.02.2009, p.28).
Entendemos ser possvel fixar como condio do sursis processual uma prestao de
servio comunidade, a interdio de direitos, a prestao pecuniria ou limitao de fim de
semana todos previstos no Cdigo Penal Brasileiro pois na suspenso condicional do processo
no funcionariam como penas alternativas ou penas substitutivas - j que no h condenao
alguma mas como meras condies da suspenso. O descumprimento a estas condies levaria
to-somente ao reincio do processo criminal e no a uma converso imediata de priso, logo no se
pode falar em aplicao antecipada da pena.

Devido a este nosso posicionamento, tambm achamos perfeitamente possvel e eficaz


a imposio, como condio do sursis processual em determinados casos, da obrigao de entregar
cestas bsicas, visto que esta entrega tambm prevista no Cdigo Penal (arts.43,I e 45,1 e
2). E, como no poderia deixar de ser, no vislumbramos qualquer ilegalidade na proposta de
transao penal ser a entrega de cestas bsicas j que incidente os mesmos dispositivos penais
citados.

c) A transao penal e a suspenso condicional do processo podem ser feitas via Carta
Precatria e, nesta hiptese, as propostas sero do Promotor de Justia atuante junto ao Juzo
deprecante, que tambm dever homologar os acordos, restando para o Juzo deprecado apenas a
fiscalizao do cumprimento da proposta e das condies impostas.

O STJ j se pronunciou no caso de sursis processual por precatria. Vejamos:

Compete ao juiz deprecante, ao enviar carta precatria para os efeitos do art.89 da Lei
n. 9.099/95, fixar as condies pessoais a serem propostas ao acusado, antes,
evidente, sob formulao do MP. Conflito conhecido e julgado procedente (CC n
18.619/SP, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU n 147, de 4.8.1997, p.34653)

d) Em regra, o Ministrio Pblico pode propor a suspenso do processo por ocasio do


oferecimento da denncia, conforme dispe o art.89,caput, da Lei n 9.099/95 (No caso de ao
privada, por ocasio da queixa). Nada impede, entretanto, que o faa em outra ocasio posterior,
desde que presentes as condies da medida e que seja feita antes da sentena. No caso de transao
penal, entendemos que o momento ideal a audincia preliminar, mas nada impede de ser feita
posteriormente, desde que antes do oferecimento da denncia.

Com as recentes alteraes no Cdigo de Processo Penal (Leis n 11.689/2008;


11.690/2008 e 11.719/2008) entendemos que, em regra, deve-se se seguir o seguinte roteiro para a
apresentao da suspenso condicional do processo:

- O MP oferece denncia e prope o sursis processual;

- O magistrado determina a notificao do acusado para apresentar defesa preliminar e


para se pronunciar sobre a proposta de sursis processual;

- Vindo a resposta preliminar com a aceitao do sursis processual, o magistrado,


preenchidos os requisitos para recebimento da pea acusatria, designa data somente para audincia
de suspenso condicional do processo. Se a defesa preliminar for omissa quanto ao sursis
processual ou no concordar com a proposta, sendo recebida a pea acusatria, o magistrado marca
audincia de instruo e julgamento (audincia uma) e antes do incio das oitivas, abre nova
oportunidade para a defesa se manifestar sobre a proposta de suspenso condicional do processo.
Aceitando-a, faz-se apenas a audincia de suspenso; negando-se a aceitar, tem-se incio a audincia
de instruo e julgamento.
Concluses

Apesar de estar em vigor h mais de 14 anos, a parte criminal da Lei n 9.099/95 ainda
suscita grandes dvidas em sua aplicao no dia-a-dia forense.

O que no se pode negar que, sobretudo na parte criminal, a Lei n 9.099/95 foi uma
verdadeira revoluo no direito processual penal brasileiro e que seus princpios (celeridade,
economia, informalidade etc.) e objetivos (despenalizao etc.) servem de norte interpretativo desde
sua vigncia para todo o sistema processual penal.

Muitas outras controvrsias existem e ainda existiro sobre a aplicao da parte


criminal da Lei n 9.099/95. O texto produzido neste trabalho apenas uma pequena amostra das
discusses jurdicas atuais com objetivo nico de fomentar o debate.

REFERNCIAS:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais Federais: anlise comparativa das leis
n. 9.099/95 e 10.259/2001. So Paulo: Saraiva, 2003

CAPEZ, Fernando. Legislao Penal Especial. 3ed., Vol.2, So Paulo: EDJ, 2003.

DOR, Tereza Nascimento Rocha. Princpios no Processo Penal Brasileiro. So Paulo: Copola,
1999.

FONTES DE LIMA, Flvio Augusto. Suspenso Condicional do Processo no Direito Brasileiro.


Rio de Janeiro: Forense, 2000.

GARCIA, Ismar Estulano. Juizados Especiais Criminais. So Paulo: AB, 1996.

GONALVES, Victor Eduardo Rios. Juizados Especiais Criminais: doutrina e jurisprudncia


atualizadas. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Juizados Especiais Criminais.5ed. So Paulo: RT, 2005.

JESUS, Damsio Evangelista de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. 4 ed. So Paulo:
Saraiva, 1997.
_______________. Suspenso condicional do processo e concurso de crimes. So Paulo: Complexo
Jurdico Damsio de Jesus, jun. 2006. Disponvel em:<http://www.damasio.com.br/>

MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Atlas, 1997.

MOREIRA, Rmulo de Andrade. Juizados Especiais Criminais. Bahia: Jus Podivm, 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. So Paulo: RT, 2006.

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. et. al. Juizado Especial Criminal.3ed. So Paulo: Atlas, 1999.

TVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 3ed. Bahia:
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