GENOCIDIO

ART. 319 CODIGO PENAL:

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aos el que,
con la intencin de destruir, total y parcialmente, a un grupo nacional, tnico,
social o religioso, realiza cualquiera de los actos siguientes:
1. Matanza de miembros del grupo
2. Lesin grave a la integridad fsica o mental a los miembros del grupo
3. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destruccin fsica de manera total o parcial
4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.
5. Transferencia forzada de nios a otro grupo

CONSIDERACIONES GENERALES: jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj

La palabra genocidio proviene de genos que significa raza, clan y caedes

que significa matar. Con la palabra genocidio se designa, por tanto, la eliminacin
o exterminio sistemtico de un determinado grupo socia! Por motivo de raza, etnia,
religin o nacionalidad. Este trmino se atribuye al jurista polaco Rafael Lemkin.
Las causas que justificaron la introduccin de esta figura en el Cdigo penal se
encuentran tanto en los crmenes cometidos por el rgimen nazi sobre judos,
gitanos, polacos, rusos, antes y durante la Segunda Guerra Mundial, como en otros
actos semejantes, tales como la matanza de armenios realizada por turcos y curdos
entre 1985 y 1986 o la matanza de los trtaros de Bak por armenios.
Debido a tales acontecimientos, el Derecho internacional, antes que el Derecho
penal, ya se interes de manera especial por e! genocidio, llegndose finalmente a
la Convencin Internacional sobre el Genocidio aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948.

BIEN JURDICO PROTEGIDO: .

La nueva ubicacin dada al delito de genocidio a raz de la modificacin del Cdigo

penal realizada por Ley No 26926, de 21 de febrero de 1998, definitivamente sita
este delito en el marco apropiado a su significacin tradicional, en la medida en que
el genocidio, a partir de la Segunda Guerra Mundial, viene a ser concebido como el
acto ms grave que atenta contra los valores esenciales a la propia raza humana.
El bien jurdico protegido es un grupo humano que est unido en razn de su
nacionalidad, etnia, grupo social o religin; de esta manera se evita una
discriminacin basada en la pertenencia a un determinado grupo, circunstancia que
puede llevar incluso a la comisin de verdaderas atrocidades en contra de los
valores ms fundamentales de nuestra sociedad.

TIPICIDAD OBJETIVA: .

Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo es el grupo humano unido por
alguno de os vnculos indicados en el art. 319 Cdigo Penal.
El comportamiento puede presentar diversas modalidades, pero antes de analizar
cada una de ellas, es preciso indicar que la doctrina diferencia entre genocidio fsico
y genocidio biolgico. El primero es entendido como la destruccin directa o las
lesiones graves causadas al grupo art. 319, 1 y 2 Cdigo Penal. El segundo est
 referido a los actos indirectos que preparan la destruccin del grupo, tales como el
sometimiento a condiciones peligrosas para el grupo, el impedirlos nacimientos y la
transferencia forzada de personas art. 319, 3, 4 y 5 Cdigo Penal.

LAS DISTINTAS MODALIDADES DE COMPORTAMIENTOS QUE ACOGE

NUESTRO CDIGO PENAL SON:

1.- Matanza de miembros de! grupo: consiste en dar muerte a miembros

pertenecientes a un determinado grupo. Del texto legal se desprende la exigencia de
que se mate a dos o ms personas de un grupo; si se matase a una sola persona no
estaramos en este caso porque no podra hablarse de matanza.
2.- Lesin grave a la integridad fsica o mental a los miembros del grupo: se
alude a lesiones graves causadas a miembros del grupo, lo que obliga a remitirnos al
art. 121 Cdigo Penal para entender qu son lesiones graves. No resultaba necesario
aludir en esta modalidad tpica a la integridad fsica o mental, ya que ambas entran
dentro del concepto de salud ya explicado en el tema relativo al delito de lesiones. Al
igual que en el inciso anterior, se requiere que se lesione a dos o ms personas.
3.- Sometimiento al grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destruccin fsica de manera total o parcial: se configurar cuando el sujeto activo
subordina a un determinado grupo a permanecer bajo ciertas condiciones que pueden
poner en peligro la vida o salud de sus integrantes. En este supuesto se configura un
delito de peligro concreto, en el que basta con el sometimiento del grupo a concretas
condiciones que pongan en peligro su existencia, sin que sea necesario para constituir
el cipo que mueran o se ocasionen lesiones graves en miembros del grupo.
4.- Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo: se
comprendern supuestos tales como la esterilizacin, el aborto coactivo para los
miembros del grupo, obstculos al matrimonio, etc.
5.- Transferencia forzada de nios a otro grupo: se alude a desplazamientos de
nios, por lo que no se comprende el traslado de personas mayores de edad. En otras
legislaciones se ha especificado la edad, as por ej. en Israel es de 18 aos, en Italia
de 14 aos.

TIPICIDAD SUBJETIVA: ...

Se requiere necesariamente el dolo. Adems ha de concurrir un elemento subjetivo del

tipo constituido por la intencin de destruir total o parcialmente un determinado grupo
nacional, tnico, social o religioso.

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIN:

Respecto a la posibilidad de que se admita la tentativa, habr que analizar cada

supuesto en particular. Los incisos 1, 2 y 5 son delitos de resultado; se requiere la
muerte, lesiones graves o la transferencia, respectivamente, para configurar el tipo
delictivo, por tanto, sera posible en estos supuestos admitir la tentativa.
Los incisos 3 y 4 describen delitos de peligro concreto; se exige slo el sometimiento a
determinadas condiciones o la adopcin de concretas medidas, respectivamente, para
la existencia del tipo penal, por lo que no se admite la tentativa en estos casos.

DOCTRINA:

Afirman RODRGUEZ DEVESA y SERRANO GMEZ que el delito de genocidio

representa el reconocimiento del derecho a la existencia de todos los grupos que
integran el gnero humano, cualesquiera que sean su raza y peculiaridades tnicas,
nacionales o religiosas. Para estos autores, cuando en un Estado ocurren sucesos de
esta ndole, con o sin su tolerancia, es un factor explosivo en el mbito internacional,
por lo que el inters jurdicamente protegido rebasa las fronteras estatales y se eleva a
la categora de bien jurdico interestatal. Y al tratarse de un bien jurdico
supraindividual, el titular no es nunca una persona fsica, sino el grupo como tal
colectividad. A la misma conclusin llega otro autor (GONZLEZ RUS) afirmando que
el bien jurdico protegido es el derecho de cualquier grupo humano a sus existencia,
aunque pese a la evidente dimensin supranacional el titular del bien jurdico no es la
comunidad internacional sino el grupo cuya existencia se amenaza.

Lo que caracteriza al genocidio, segn CARBONELL MATEU y VIVES ANTN, es la

voluntad de aniquilar el grupo. De modo que debe concurrir un elemento subjetivo del
injusto consistente en la finalidad de destruir -total o parcialmente- el grupo y este
propsito (as le llama el artculo 607) hace imposible la comisin culposa o por dolo
eventual o indirecto.
Tradicionalmente (LEMKIN) se han diferenciado diversas clases de genocidio: el fsico
(exterminio de los miembros del grupo), el biolgico (extincin del grupo impidiendo su
reproduccin) y el cultural (desaparicin forzada de las caractersticas culturales del
grupo). RODRGUEZ DEVESA y SERRANO GMEZ estiman que la ley protege
nicamente el derecho a la existencia del grupo y castiga slo el genocidio fsico y
biolgico, pero no el genocidio cultural. Sin embargo, con el nuevo texto penal (art.
607), mejor adaptado a las prescripciones de la Convencin de 1948, se ha incluido el
genocidio cultural en el apartado 4 del precepto, al castigarse cualquier medida que
tienda a impedir el gnero de vida del grupo o sus miembros.

El genocidio fsico est integrado por conductas consistentes en matar a alguno de los
miembros del grupo (castigadas con la pena del asesinato, que se impone en su mitad
superior si concurrieran en el hecho dos o ms circunstancias agravantes), agredirlo
sexualmente, producirle alguna lesin muy grave de las previstas en el artculo 149
(prdida o inutilidad de un rgano o miembro principal o de un sentido, la impotencia,
la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somtica o psquica),
causarle alguna lesin grave de las previstas en el artculo 150 (prdida o inutilidad de
un rgano o miembro no principal, o la deformidad) o producirle otra lesin distinta, es
decir, de las comprendidas en los tipos bsicos y agravado de los artculos 147 y 148
del Cdigo Penal (art. 607.1-1, 2, 3 y 5).

El genocidio biolgico, segn RODRGUEZ DEVESA y SERRANO GMEZ, est

constituido por las conductas -siempre presididas por un nimo genocida- integradas
por someter al grupo o a cualquiera de sus individuos o condiciones de existencia que
pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud (art. 607.1-3), llevar a
cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptar cualquier medida
que tienda a impedir su reproduccin o trasladar por la fuerza a individuos de un grupo
a otro (art. 607.1-4). Como ejemplos tomados de documentos internacionales
preparatorios de la Convencin de 1948, pueden citarse la falta de vida adecuada,
ropa, alimento, higiene y asistencia mdica, exceso de trabajo o esfuerzo fsico,
confiscacin de la propiedad, saqueo, privacin de la vivienda y de vveres.

El genocidio cultural se puede cometer mediante la realizacin de conductas

incriminadas en el apartado 4 del precepto que comentamos. La educacin forzosa en
una religin diferente de los miembros de un grupo religioso, el traslado de nios de un
grupo a otro o, muy especialmente, la adopcin de medidas que tiendan a impedir su
gnero de vida, son acciones que pueden satisfacer el tipo delictivo del genocidio
 cultural. Histricamente, la obligacin de portar signos distintivos identificativos de su
pertenencia a un grupo discriminado o la obligacin de consumir alimentos prohibidos
por determinadas religiones.
COMENTARIO:

En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, adems de requerirse dolo en el agente se

exige que acte con una especial intencin, as que desarrolle su conducta con el
objetivo de "destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, social o
religioso". Siendo un fin ultratpico, para la consumacin del delito no es necesario que
efectivamente se produzca la destruccin, total o parcial, del grupo social, sino que el
agente realice cualquiera de las conductas previstas en la norma orientado con dicho
fin. Ejemplo: quien aniquila a un grupo de jvenes varones de la etnia aguaruna -
huambisa con el objeto de destruirla.
 DESAPARICIN FORZADA

ART. 320 CODIGO PENAL:

El funcionario o servidor pblico, o cualquier persona con el consentimiento o

aquiescencia de aquel, que de cualquier forma priva a otro de su libertad y se
haya negado a reconocer dicha privacin de la libertad o a dar informacin cierta
sobre el destino o el paradero de la vctima, es reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince ni mayor de treinta aos e inhabilitacin conforme
al Artculo 36 incisos 1) y 2). La pena privativa de libertad no menor de treinta ni
mayor de treinta y cinco aos e inhabilitacin conforme al Artculo 36 incisos 1)
y 2), cuando la vctima:

a. Tiene menos de dieciocho aos o es mayor de sesenta aos de edad.

b. Padece de cualquier enfermedad de discapacidad.
c. Se encuentra en estado de gestacin.

BIEN JURDICO TUTELADO

Para Kai Ambos los bienes jurdicos protegidos en el delito de desaparicin forzada
son pluriofensivos como la integridad fsica, la libertad personal y la vida, precisa
adems que se fue ampliando los bienes jurdicos protegidos en el desarrollo de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana, considerando como mbito de proteccin a
los familiares por el sufrimiento que atraviesan en su afn de lograr informacin sobre
el paradero del desaparecido y el derecho a la verdad.

"El bien jurdico afectado por la desaparicin forzada es mltiple, y puede diferenciarse
en tres aspectos, a saber: En el individual se afecta en primer trmino el mbito fsico
psquico de la victima (p. ej. Privacin de la libertad, lesiones, maltrato, en ltima
instancia la muerte) y en segundo trmino su seguridad en sentido general, incluso su
seguridad jurdica y su derecho a ejercer los recursos necesarios para hacer reconocer
y defender, precisamente, sus derechos. En el familiar se afecta el derecho de los
allegados a conocer de la situacin, actuar jurdicamente en defensa de los derechos
de la persona detenida desaparecida y, en su caso conocer el destino corrido por
ella y recuperar sus restos mortales. En este segundo aspecto, por tanto, no se tratara
de la victima material (la del individual) sino de un sujeto pasivo que llamaremos
victima afectiva. El tercer y ltimo aspecto de afectacin es el colectivo, en el cual es
la sociedad en su conjunto la que se ve afectada por el debilitamiento institucional que
causa la obstruccin de los mecanismos de administracin de justicia y por la
imposibilidad de reconstruccin de la verdad histrico social. Se trata as de la
sociedad como sujeto pasivo del delito."

SUJETO ACTIVO:

Por ser considerado como un crimen de Estado, y adems teniendo en cuenta

la descripcin tpica de la norma penal bajo anlisis, se trata de una conducta de
sujeto activo cualificado. Sin embargo, dadas las especiales condiciones del pas, un
sector de la doctrina sostiene que no siempre puede considerarse como un delito
imputable al Estado, sino que puede ejecutarse por otros sujetos que acten
 independientemente, ello en correspondencia con los instrumentos Internacionales y
las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La redaccin del
tipo penal de nuestro cdigo, restringe la calidad de sujeto activo al "funcionario o
servidor pblico".

SUJETO PASIVO:

Respecto al Sujeto Pasivo de la Desaparicin Forzada de personas, la norma lo

restringe a la vctima, sin comprender ni a su entorno familiar, ni social, desconociendo
que el titular del bien jurdico protegido contra este tipo de delito no slo es la vctima
sino la Sociedad. Desde esta perspectiva, el Sujeto Pasivo de este delito
sera macrosocial todos y cada uno de los miembros de la sociedad, siendo el
"desaparecido" el sujeto sobre el que recae la accin tpica.

TIPICIDAD OBJETIVA:

La accin consiste en privar al sujeto pasivo de la liberad, ocultndolo posteriormente

para sustraerlo del amparo de la ley. El delito entonces se perfeccionar con la
privacin de la libertad, seguida del ocultamiento, que debe ser "forzado", lo que
significa, que no medie voluntad de la vctima. Se recalca que la privacin de la
libertad es tan solo un medio material, para que pueda verificarse el tipo, porque este
vendr a perfeccionarse cuando se configure el ocultamiento.
El ocultamiento implica la sustraccin de la persona de su mundo normal; que se
ignore su suerte, su paradero, etc. Para que ese ocultamiento se haga efectivo sern
necesarias cualquiera de estas dos conductas:
Que se niegue la captura: Es decir que los sujetos que tienen privada de la libertad a
la vctima no reconozcan el hecho o,
Que se omita dar informacin: No necesariamente tiene que existir negacin del
hecho. Puede simplemente omitirse informar sobre la captura, guardar silencio acerca
de la misma o del paradero de la vctima
La privacin de la libertad puede ser en principio legal y luego surgir dolo en la accin
del agente (suponiendo que el sujeto activo sea un funcionario pblico), es decir que el
dolo puede ser sobreviniente. De la misma manera, la conducta puede ser ilegitima
desde el principio, al no mediar ninguna orden escrita emitida por
una autoridad competente.

El delito analizado es de ejecucin permanente; sigue consumndose mientras que la

vctima se encuentre privada de la libertad y oculta, aunque la captura se prolongue
por largo tiempo. Es un tipo de resultado, es decir que se perfecciona cuando se
produce el ocultamiento, en cualquiera de las dos formas mencionadas anteriormente,
por lo cual se admite la tentativa.

Para Crdoba Trivio existen en esta conducta cuatro momentos especiales que la
describen, siendo stos:

1) Se debe someter a una persona a la privacin de su libertad, de manera legal o

ilegal.

2) Se sigue el ocultamiento de la vctima, que implica que la persona no se encuentre

en centros de detencin pblicos y no se conozca su paradero.

3) Una vez oculta la persona, el agente niega tenerla en su poder, o se abstiene de dar
informacin de su paradero.

4) La negacin de la captura se concreta en la sustraccin del amparo legal, lo que

implica la imposibilidad de ejercer recursos como el mecanismo de bsqueda urgente
o el habeas corpus.
 TIPICIDAD SUBJETIVA:

En la figura bajo anlisis, la tipicidad subjetiva, est determinada por el dolo, entendido
como conciencia y voluntad de querer realizar la conducta descrita en el Art. 320 del
Cdigo Penal. Esta conducta implica un dolo complejo: La intencin de privar de la
libertad, pero esta accin es tan solo el medio para obtener el resultado querido por el
agente, cual es el ocultamiento, con el fin de reprimir a un sujeto que se opone a los
diversos propsitos del Estado o del grupo.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

En el delito desaparicin forzada se afecta diversos derechos fundamentales,

imprescindibles para la realizacin de la persona humana, como es la libertad fsica,
entendida como la capacidad para poder conducirse sin restriccin alguna, tambin se
pide interponer los recursos legales que permitan proteger los derechos conculcados,
lesionando, as, el derecho de acudir a un tribunal a fin de que se decida, a la
brevedad, sobre la legalidad de la detencin, el derecho a la integridad personal, el
reconocimiento de la personalidad jurdica. Por ello consideramos que nos
encontramos ante un delito pluriofensivo, por cuanto afecta distintos bienes jurdicos,
la categora de personalidad del ser humano, que normativamente es recogido por los
instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos. Como apunta Pea Cabrera,
junto a la libertad se protege a la persona humana, a su dignidad y trascendencia en el
mundo social.

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES:

1. El TC ha sealado que:[] en los delitos permanentes, pueden surgir

nuevas normas penales, que sern aplicables a quienes en ese momento
ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicacin retroactiva de la ley penal.
Tal es el caso del delito de desaparicin forzada, el cual segn el artculo III de la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, deber
ser considerado como delito permanente mientras no se establezca el destino o
paradero de la vctima.

2. En la sentencia emitida el 5 de febrero de 2007, en el caso de la desaparicin forzada

de las autoridades de la comunidad de Chuschi, ocurrida el 14 de marzo de 1991, la
SPN esencialmente consolida el criterio establecido en el caso Castillo Pez un ao
antes. De esta manera la sentencia sostiene respecto de las caractersticas
fundamentales del delito lo siguiente:
"Una de las consecuencias de considerar al delito de desaparicin forzada de
personas como un delito permanente, es que, si bien es cierto, conforme al
principio de legalidad penal, la norma prohibitiva deber ser anterior al hecho
delictivo en los casos de delitos de naturaleza permanente, la ley penal aplicable
no necesariamente ser la que estuvo vigente cuando se ejecut el delito, toda
vez que la conducta subsiste mientras no se conozca nada del paradero de la
vctima; por tanto si aparece un tipo penal de mayor gravedad sern aplicables a
las personas que iniciaron la accin y que continan en su ilcito".

3. En el caso de la desaparicin de Pedro Haro Cruz y Csar Mautino Camones, cuya

sentencia fue emitida por la SPN el 11 de Julio de 2008[40]este tribunal reafirma su
propia jurisprudencia sobre el crimen de desaparicin forzada de personas al declarar
que,
 " como se ha sostenido en reiteradas sentencias de esta Sala Penal Nacional,
siguiendo la lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que no se limita a afectar la
libertad fsica, sino que es seguida por la negativa de los responsables a
reconocer los hechos o a dar informacin respecto al destino o paradero de la
vctima, colocando a esta en un completo estado de indefensin..."

Adems, reitera que,

" como lo ha precisado el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia
sealada (Caso Villegas Namuche) mientras se siga ejecutndose la conducta,
se aplicarn a sta de manera inmediata las nuevas normas penales que entren
en vigencia, sin que ello signifique una aplicacin retroactiva de la ley. En este
caso se desconoce an el destino o paradero de los agraviados, por lo que la
aplicacin del artculo 320 del Cdigo Penal para tipificar los hechos cometidos
en su agravio se encuentra perfectamente arreglada a ley y en consecuencia no
vulnera los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal ms grave."

En esta lnea de anlisis jurisprudencial, resulta de suma importancia citar el

cuestionamiento que efecta RIVERA PAZ a una de las ltimas sentencias emitida por
la Sala Penal Nacional y que considera el punto de quiebre a la preexistente y
uniforme jurisprudencia de ste mismo rgano colegiado y del Tribunal Constitucional.
El autor citado seala:
La sentencia emitida en el caso de los desaparecidos en 1990 en el Cuartel Los
Laureles, constituye un punto de quiebre de la jurisprudencia de la SPN en materia de
desaparicin forzada de personas. En la sentencia emitida el 13 de octubre de 2009, el
tema central de la apreciacin jurdico penal de la SPN ya no son los elementos del
delito o el carcter de delito permanente de este crimen. El tribunal que juzg el caso
al momento de emitir su resolucin final cambi el eje de las consideraciones jurdico
penales expuestas en las sentencias anteriores.
Coloc a la circunstancial prdida de la condicin especial del autor, como elemento
central para sustentar la absoluta desvinculacin de aquel con el crimen.
Dicho criterio que resulta contradictorio con la Jurisprudencia Nacional, tambin ha
sido recogido en el ACUERDO PLENARIO N 9-2009/CJ-116, en cuyo fundamento 15
literal c) precisa:

"No obstante que subsista el estado de desaparicin de la vctima al momento

de entrar en vigor la ley que tipific el delito de desaparicin forzada de
personas, como se est ante un delito especial propio slo puede ser cometido
por funcionarios o servidores pblicos- es indispensable que tal condicin
funcionarial est presente cuando entra en vigor la ley penal. En consecuencia,
si el agente en ese momento ya no integra la institucin estatal y la injerencia se
basa en primer trmino en el estatus de agente pblico, no es posible
atribuirle responsabilidad en la desaparicin cuando la ley penal entra en vigor
con posterioridad al alejamiento del sujeto del servicio pblico".

Concordamos a la luz del anlisis efectuado con la conclusin de RIVERA PAZ quien
seala que: De esta manera la SPN no solo cambia el eje de los fundamentos jurdico
penales establecidos en las sentencias anteriores sino que, adems, vaca de
contenido y de relevancia jurdica a la condicin de delito permanente de la
desaparicin forzada. En dicho contexto para la SPN la condicin de delito
permanente deja de ser un elemento que define la naturaleza de este delito, y
en cambio coloca la condicin especial del autor (ser funcionario pblico) y la prdida
de esa condicin como el eje central de sus fundamentos jurdicos y de la
determinacin -o mejor dicho- de la exclusin de responsabilidades penales, que
tambin es recogido en el Acuerdo Plenario citado y que para el caso de nuestro pas
constituye precedente vinculante.

COMENTARIO :
Las desapariciones forzadas se han convertido en un problema mundial que no es
especfico de una regin determinada. Las desapariciones, que en su da fueron
causadas en gran medida por las dictaduras militares, ocurren ahora en situaciones
complejas de conflicto interno, en regmenes que sufren cambios polticos radicales y
como medio de represin poltica de los opositores. El nmero posiblemente
insuficiente de denuncias de desapariciones, en particular en frica, podra hacer que
en los aos prximos las denuncias se multiplicaran.
Producto de una poltica continental de dominacin, las desapariciones no son un
rasgo exclusivo de las dictaduras militares. Pases como Mxico, Colombia y Per, con
gobiernos civiles electos, son o han sido escenarios de la misma. Asimismo, sus
objetivos se reflejaron una vez ms en las desapariciones ejecutadas en Nicaragua,
haciendo vctimas en ese pas tanto a aquellos que desarrollaron una labor poltica,
social o cultural en favor del gobierno revolucionario, como a los militantes
contrarrevolucionarios.

La mayora de los 3.006 casos de desaparicin denunciados ocurrieron de 1983 a

1992 en el contexto de la lucha oficial contra, en particular, el Partido Comunista del
Per, Sendero Luminoso y el Movimiento Revolucionario Tpac Amaru. La mayora de
las desapariciones denunciadas tuvieron lugar en zonas del pas en que se haba
declarado el estado de excepcin y estaban controladas por el ejrcito. Solan llevar a
cabo las detenciones miembros uniformados del ejrcito o de la infantera de marina, a
veces con la colaboracin de los grupos de defensa civil.
 TORTURA

ART. 321 CODIGO PENAL:

El funcionario o servidor pblico, o cualquier persona con el consentimiento o
aquiescencia de aquel, que inflige dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o
mentales, a otra persona p la somete a cualquier mtodo tendente a menoscabar
su personalidad o disminuir su capacidad mental o fsica, es reprimido con
pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de veinte aos, cuando la
vctima:
a. Resulte con lesin grave.
b. Tiene menos de dieciocho aos o es mayor de sesenta aos de edad.
c. Padece de cualquier tipo de discapacidad
d. Se encuentra en estado de gestacin.
e. Se encuentra detenida o recluida, y el agente abusa de su condicin de
autoridad para cometer el delito.

Si se produce la muerte de la vctima y el agente pudo prever ese resultado,

la pena privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de veinticinco
aos.
ART. 322 CODIGO PENAL:
Tortura cometida con participacin de profesional de la salud:
El mdico o cualquier profesional sanitario que cooperara en la perpetracin del
delito sealado en el artculo anterior, ser reprimido con la misma pena de los
autores.
DOCTRINA :

La tortura es, actualmente, la modalidad de violacin de derechos humanos ms grave

y extendida en el Per. Su prctica no se limita o asocia fundamentalmente a las
personas investigadas por delito de terrorismo, ni se inici con la aparicin del
terrorismo en 1980. En realidad, se trata de una prctica enraizada en nuestra historia,
de la que an no podemos librarnos. El terrorismo no hizo ms que provocar y
estimular el desborde de una conducta pre - existente en relacin con el trato a los
detenidos por parte de la autoridad. Por eso es que hoy, la tortura se sigue aplicando
a detenidos por delitos comunes (en sede policial o en establecimientos
penitenciarios), como modalidad de instrumento disciplinario, a jvenes reclutas que
prestan el Servicio Militar Voluntario, quienes apenas han cumplido la mayora de edad
(18 aos) y por agentes de serenazgo municipal en su funcin de seguridad
ciudadana.
CARACTERSTICAS DE LA TORTURA EN EL PER HOY:

La prctica de la tortura actualmente en el Per, presenta las siguientes

caractersticas:
1. En primer lugar es una prctica extendida, es decir, practicada
en un amplio mbito del territorio nacional, que se produce principalmente en
comisaras, cuarteles y centros penitenciarios. La Defensora del Pueblo a travs de
diversos informes, como el 139 de diciembre de 2008, reporta estadsticas que dan
cuenta de la vigencia de la prctica de la tortura y malos tratos en el territorio nacional;
se revela que entre enero de 2003 y octubre de 2008, esta institucin recibi 530
quejas por presunta tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes atribuidas a
efectivos de las fuerzas del orden, a nivel nacional. El mayor nmero de quejas
corresponde a las regiones de Lima, Loreto, Junn, Ayacucho, Cusco y Huancavelica.
As el 72.2% de los casos se seala como responsables a efectivos de la Polica
Nacional (409 casos), mientras que el 22.8 % (121 casos) atribuido a las fuerzas
armadas.

2. Desde 1998, en que se tipific el delito de tortura en el Per,

COMISEDH ha tenido conocimiento de aproximadamente 300 casos de victimas,
ocurridos en 21 regiones del pas. Actualmente asistimos a 107 vctimas de tortura en
211, de las 25 regiones, incluida la capital Lima Metropolitana.

3. Es practicada con mtodos similares: golpizas sea con puos

y/o pies, golpes con objetos contundentes, agresiones sexuales, inmersin en
recipientes con agua, sea esta sucia o con detergente o leja. Un porcentaje de las
vctimas declaran haber sufrido tambin tortura psicolgica mediante amenazas,
agresiones verbales, etc.

4. Es practicada por agentes estatales a cargo de personas

privadas de libertad: miembros del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) y la Polica
Nacional del Per (PNP); y miembros de las Fuerzas Armadas, durante el
cumplimiento del servicio militar voluntario. Tambin por agentes del serenazgo
municipal en el control de la seguridad ciudadana.

5. Esta prctica se da a pesar de la existencia de un marco

normativo nacional e internacional que la prohbe (Cdigo Penal, Convencin de la
ONU contra la Tortura, Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura, etc.)

6. Es practicada con impunidad. De la inmensa mayora de los

casos, se han conseguido, desde 1998 en que fuera tipificada la tortura, la Defensora
del Pueblo ha sealado que slo 14 sentencias condenatorias (confirmadas por la
Corte Suprema de Justicia) han sido dictadas por la justicia nacional para los
responsables. De estos casos COMISEDH ha obtenido 10 sentencias. 2

7. La tortura se practica en la mayora de los casos, sobre

personas en situacin de indefensin, por ser muy pobres, por desconocer sus
derechos y los mecanismos de denuncia, o por ser marginales (detenidos, procesados
o condenados por la comisin de un delito).

2
8. Las vctimas no tienen garantizado el acceso a la justicia y a la
debida reparacin (no cuentan con servicios de apoyo legal con excepcin de los
que brindan los organismos de derechos humanos). Las reparaciones son precarias,
no son integrales ni proporcionales al dao causado por la violacin. Ganados los
procesos penales, las vctimas encuentran casi impracticable la reparacin pues la
obligacin de reparar recae exclusivamente en los agresores directos, quienes ni
siquiera cumplen con el pago de estos irrisorios montos fijados en las sentencias.

9. La tortura en el Per es tambin una secuela de la violencia

poltica vivida en los ltimos 20 aos debido a la relacin que las fuerzas del orden
establecieron con la poblacin. Al respecto el Informe Final de la CVR, es sumamente
elocuente, "la tortura en el Per constituy un crimen de lesa humanidad. La CVR
concluye que durante el periodo de 1983 a 1997 ha existido por parte de los agentes
del Estado una prctica sistemtica y generalizada de la tortura. El Poder Ejecutivo ha
registrado 4,826 casos de tortura perpetrados por agentes del Estado, CADCs y
paramilitares, de los cuales 4,265 son adjudicados exclusivamente a agentes del
Estado. Estos casos demuestran que la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes no fueron hechos aislados sino por el contrario fueron
prcticas que se institucionalizaron y fueron aceptadas como normas para luchar
contra la subversin, generalizndose y expandindose con el transcurso de los
aos."3

10. Es una prctica que mayoritariamente no se denuncia por miedo, por ignorancia, por
desconocimiento de dnde y cmo hacerlo, por amedrentamiento, amenazas u
ofrecimientos diversos; por imposibilidad de poder llevar una denuncia formal los
efectivos de la Polica investigan a los Policas denunciados-, por sentimiento de
impotencia, porque los procesos son sumamente largos, complejos, las vctimas,
testigos tienen que declarar en todas las etapas del proceso, entre otros muchos
factores.

11. Es un fenmeno no visibilizado en la sociedad, por las pocas denuncias que se

realizan, por las mnimas sentencias condenatorias, la insuficiente atencin de los
medios, por el desconocimiento de la gente, etc.

MARCO NORMATIVO:

El 22 de febrero de 1998 entr en vigencia la Ley N 26926 que tipifica el delito de

tortura y lo sanciona como un delito contra la Humanidad, incorporndolo al Ttulo XIV-
A correspondiente del Cdigo Penal. Asimismo, se determina la competencia exclusiva
del fuero comn en el examen judicial de los casos, quedando claro que no se trata de
delitos de funcin. En noviembre del 2004, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
estableci la formacin de un sub sistema especializado en el juzgamiento de los
crmenes en contra de los derechos humanos, entre los que se encuentra el delito de
tortura. Se encarg a la Sala Penal Nacional esta responsabilidad. Si bien esto
significa un avance, la experiencia de COMISEDH durante los ltimos aos ha
permitido determinar que los problemas que se presentan en torno al tipo penal de
tortura son los siguientes:

a. El tipo penal de tortura exige respecto a la conducta

prohibida que los dolores y sufrimientos sean "graves", lo que limita su aplicacin,
pues nos encontramos ante un concepto indeterminado, que est condicionado a la

3
 subjetividad de los operadores y que dificulta a las vctimas o sus familiares la
probanza para la existencia del delito as como a los jueces y fiscales para determinar
la concurrencia del delito. Se hace importante entonces asumir la frmula de la
Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura 4, pues ella no exige
que se inflijan dolores o sufrimientos graves, siendo su mbito de proteccin mayor
para las vctimas.

b. Con relacin a la deficiencia del tipo de tortura, podemos

afirmar que el tipo penal tiene un nmero cerrado de finalidades por las que se
practica la tortura ("obtener de la vctima o de un tercero una confesin o informacin
o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha
cometido o de intimidarla o de coaccionarla"). Debera asumirse las finalidades
establecidas en la Convencin Interamericana "(...) investigacin criminal, medio
intimidatorio, castigo personal, pena, cualquier otro fin", amplindose las posibilidades
de sancionar la tortura.

LOS MECANISMOS DE IMPUNIDAD:

Los mecanismos de impunidad que impiden la investigacin y sancin de los
responsables se presentan en tres momentos: Antes de la denuncia de los hechos,
durante la investigacin preliminar y en la etapa judicial. Referiremos algunos breves
ejemplos a continuacin.

1. Antes de la denuncia de los hechos: las vctimas y sus familiares son amenazados
para desistir de denunciar los hechos. En algunos casos son convencidos por los
agresores ofrecindoles el pago de dinero, o tramitarles el pago de pensiones de
invalidez. En diversos casos no se cumple con lo ofrecido y se retoman las amenazas.

2. Durante la investigacin preliminar: En esta etapa se da el mal llamado espritu de

cuerpo en las fuerzas armadas y policiales que busca ocultar evidencias que podran
demostrar la existencia de torturas. Inclusive en algunas ocasiones se llega a alterar
la escena del crimen para aparentar, por ejemplo, un suicidio. Por su parte, los
mdicos legistas se resisten an a aplicar el protocolo de reconocimiento mdico
especial, lo que implica la difcil probanza de las torturas y por ende que el delito
quede impune. Finalmente, los fiscales no denuncian por delito de tortura por
desconocimiento de la normatividad o por que la subsumen en otros tipos penales,
llmese abuso de autoridad, lesiones, homicidio, etc. Por ejemplo no consideran a los
agentes del serenazgo municipal como agentes estatales.

3. Durante la etapa judicial: hay jueces que no abren instruccin por tortura, no dictan
mandato de detencin en contra de los agresores, no determinan la responsabilidad
en los agentes del Estado con rangos superiores limitndose a los actores directos, se
dictan sentencias con penas mnimas para los responsables no acordes con la
gravedad del delito cometido. La Corte Suprema de Justicia no tiene hasta la fecha
jurisprudencia uniforme al respecto, es ms en un caso reciente (Juan Zamudio
Bocangel R.N 1776-2008) ha resuelto que el delito de tortura se comete en un
contexto de violencia poltica, esto ha generado que los agresores soliciten la
adecuacin de los procesos por delito de tortura a uno por lesiones.
4
 REPARACIONES NO PROPORCIONALES AL DAO CAUSADO:

Las autoridades judiciales no otorgan reparaciones a las vctimas del delito de tortura,
que sean proporcionales al dao que se les ha causado. Esta afirmacin queda
sustentada en las sentencias condenatorias que por delito de tortura se han dictado en
nuestro pas:

En el caso de la tortura y muerte de Pablo Pascual Espinoza Rivera, la Sala Penal de

Ayacucho conden a los responsables a 4 aos de pena privativa de libertad (ms
tarde elevada a seis por la Corte Suprema) y al pago de S/.20,000 nuevos soles
como reparacin civil. En este mismo distrito judicial, en la sentencia dictada en el
caso de Huber Mendez Barzola, se impuso a los responsables 6 aos de pena
privativa de libertad y se fij el pago de la reparacin civil en S/. 6,000 nuevos soles.
Siguiendo con este distrito judicial en el caso de Rolando Quispe Berrocal, la
sentencia condenatoria dispuso el pago de S/. 6,000, nuevos soles como reparacin
civil, la Corte Suprema elev dicho monto a S/. 30, 000 nuevos soles.

La Sala Mixta de Huaura Huacho conden a los responsables de la tortura en

agravio de Carlos Alejandro Mallqui Gaspar a 4 y 5 aos de pena privativa de libertad
y al pago de una reparacin civil de S/. 5,000 nuevos soles.

La Sala Penal Nacional en las sentencias condenatorias que dict los montos que
estableci no superaron los S/. 10,000 Nuevos soles

Los montos nfimos e irrisorios fijados en cuanto al extremo de la reparacin civil en

las sentencias sealadas demuestran que la judicatura no cumple con el deber de
reparar. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos impone dos grandes
obligaciones al Estado: un deber de abstencin de conculcar los derechos humanos y
otro de garanta respecto de estos derechos. Este ltimo se refiere a las obligaciones
del Estado de prevenir las violaciones, investigarlas, procesar y sancionar a sus
autores y reparar5 los daos causados.

El Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los

derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las
violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de
identificar a los responsables, de imponerles las sanciones y de asegurar a la vctima
una adecuada reparacin6, lo que en nuestro pas no viene sucediendo.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

La tortura sea probablemente sea una de las practicas anmalas, que de ninguna
manera debe ser tolerada por ningn ordenamiento jurdico, es todo lo contario a la
dignidad del hombre, por tanto debe merecer el mayor reproche y la sancin
proporcional al dao ocasionado.
En el delito contra la tortura se atenta gravemente con determinados principios bsicos
para la realizacin de todo der humano; por lo tanto el bien jurdico no tiene que ver
con la libertad propiamente dicha, sino con la dignidad fundamental de la persona.

6
 Al igual que otros injustos que afectan contra la humanidad, no habra mayor
inconveniente en afirmar que el bien jurdico protegido es mltiple, dado que es un
delito pluriofensivo, dado que defienden los bienes jurdicos de la integridad moral, la
dignidad, las garantas judiciales. Se podra decir que sera tambin los derechos
humanos, pero con la opcin del legislador peruano, es netamente adems, la
comunidad entera, pues se afecta la dignidad esencial de la persona agraviando al
conjunto social, nacional e internacional.
En resumidas cuentas, el delito contenido en el artculo 321, ha de tutelar el concepto
de personalidad humana, en su sentido mas laxo, en cuanto los valores inherentes a
dicha condicin ontolgica, que se ven afectados, cuando se atenta contra la dignidad,
presupuesto esencial para la autorrealizacin del individuo, afectacin que por su
trascendencia es catalogado como un Crimen contra la Humanidad, al lesionarse los
sentimientos ms relevantes de la Comunidad Internacional.
TIPICIDAD OBJETIVA:

Sujeto Activo
Sujeto activo del delito puede ser un funcionario pblico, o un particular que acta con
el consentimiento y/o aquiescencia de aquel. En cuanto el funcionario pblico, implica
que este tiene una posicin de superioridad sobre la vctima, lo que se venido a
postular la doctrina como abuso de poder.
Hemos de entender que el legislador no ha querido problematizar el ttulo de
imputacin delictiva, al no haber adoptado la construccin de un delito especial propio-
tal como se ha seguido en el Derecho Comparado, que si bien ello podra inferirse
desde el marco funcional donde se cometen generalmente este injusto, no se quiso
ser ajeno a la realidad fctica, en el sentido de que el intraneus puede servirse de un
extraneus, para que este ltimo sea quien ejecute sobre el cuerpo de la vctima, actos
de sufrimiento y suplicio
Sujeto pasivo
En este delito, victima seria aquel sobre la cual se infringe los graves sufrimientos,
aquellos vejmenes inhumanos que han de manifestarse sobre la esfera
psicosomtica del sujeto pasivo; puede que dichos dolores se infrinjan sobre una
persona ajena, de quien se pretende arrancar la Confesin y/o informacin. Sujeto
pasivo de la accin, entonces, la persona antes mencionada, mas sujeto pasivo del
delito, ser la Comunidad Internacional, en vista de su ubicacin sistmico-conceptual.

Modalidad Tpica
El comportamiento radica en infligir a otros dolores o sufrimientos graves, sean fsicos
o mentales, o lo someta a condiciones o mtodos que anulen su personalidad o
disminuyan su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin
psquica, con el fin de obtener de la vctima o de un tercero una confesin o
informacin, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche
que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla.
Los actos de tortura se pueden cometer por accin o por omisin, a su vez pueden
tener como objetivo un sufrimiento fsico o psquico, y pueden tener como sujeto de la
tortura un tercero a fin de influir de este modo en otro para que doblegue su voluntad.
De modo que presupuesto de configuracin, es que los actos que dan lugar al delito
de tortura, tomen lugar en un escenario particular, en el marco de una investigacin
penal, como se menciona en el enunciado el trmino Confesin, lo que ha implicado
 la definicin de la llamada tortura indagatoria a partir de dicha institucin, a quienes
se le atribuye haber cometido un hecho punible, sea como autor y/o participe, admite
haber garantizado dichos hechos ante los rganos estatales de persecucin penal, en
las primeras diligencias investigativas y con todas las garantas del caso, en presencia
de su abogado defensor y del representante del Ministerio Publico; declaracin que
debe ser corroborada con actos concretos de investigacin, a ser efectuados por los
efectivos del orden, bajo la batuta del fiscal. Son tres los requisitos para que se pueda
hablar de una confesin: espontaneidad, voluntariedad y contrastacin probatoria.
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO:

El delito de tortura es eminentemente doloso: conciencia y voluntad de realizacin

tpica; el agente sabe que est propiciando sobre la victima (el detenido), dolores y/o
sufrimientos que atentan contra el contenido sustancial de la dignidad humana; eso s,
no tiene por qu conocer con exactitud que los actos realizados comportan una gran
gravedad para la integridad moral del sujeto pasivo.

TORTURA SEGUIDA DE MUERTE Y/O LESIONES GRAVES

Infligir dolores y/o sufrimientos graves, sobre la esfera psico-somtica de la vctima,

puede producir resultados antijurdicos, que por su propio contenido, pueden ser
abarcados por otros tipos penales, v. gr., Lesiones y Homicidios.
Propiciar graves tormentos, con una golpiza a gran escala, puede provocar el
fallecimiento del detenido, sumergiendo su cabeza en un pozo de agua o
electrocutndolo con una descarga elctrica de alta intensidad; son prcticas de
tortura, susceptibles de ocasionar la muerte de la vctima o, de afectar gravemente su
dimensin fisiolgica, corporal y/o psquica.
LA PARTICIPACION DE MEDICOS Y PROFESIONALES SANITARIOS EN EL
DELITO DE TORTURA:

El mdico o cualquier profesional sanitario que coopera en la perpetracin del delito

sealado en el artculo anterior, ser reprimido con la misma pena de los autores.
El articulo 322 viene a recoger de forma expresa y taxativa, la participacin delictiva de
los mdicos y/o profesionales sanitarios en el injusto penal de Tortura, que a efectos
de punicin reciben la misma pena de los autores; importa a la elevacin de autora
meras conductas participativas, que por la naturaleza y relevancia de la actuacin
profesional (medica), han de merecer un reproche ms intenso. Lo dicho quiere decir
primero, que el galeno o profesional sanitario ha de participar a ttulo de complicidad
(primaria o secundaria), dependiendo de la relevancia de su aporte: Sabemos que
algunos narcticos, hipnticos y otro tipo de estupefacientes requieren de receta
mdica, siendo que en el presente caso interviene proveyendo al funcionario de dichas
sustancias, causando dolores inhumanos en la victima.

JURISPRUDENCIA:

Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de

Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico de 26 de noviembre del 2010
 Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico de 26 de noviembre de 2010

Derecho a la Integridad Personal

El Estado es responsable por la violacin del derecho a la integridad personal,

establecido en los artculos 5.1 y 5.2, en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, por los tratos crueles, inhumanos y degradantes
infligidos a los seores Teodoro Cabrera Garca y Rodolfo Montiel Flores, de
conformidad con lo expuesto en los prrafos 110 a 125 de la Sentencia.
La Corte se refiere a hechos probados en relacin con:
i) las declaraciones rendidas por las vctimas; en los hechos probatorios, hicieron
mencin a supuestos tratos crueles, inhumanos y degradantes o alegados actos de
tortura de los que haban sido vctimas durante los das en que permanecieron bajo
detencin, mismos que fueron denunciados.
Los Tribunales nacionales consideraron incoherentes entre s los testimonios,
restndole valor a los mismos, sin embrago, la Corte estim que los testimonios no
pueden ser considerados como contradicciones, debido a que las
circunstancias principales coinciden y a medida que se fueron ampliando las
declaraciones, las vctimas sealaron ms detalles de la alegada tortura;
ii) se emitieron 14 certificados mdicos con el objetivo de certificar la integridad fsica,
el estado fsico y mental en el cumplimiento de la pena, entre otros; y
iii) los peritajes que en el proceso interno y ante la Corte tuvieron como objetivo
analizar si existi tortura en el presente caso, sobresale el peritaje mdico realizado
por la Organizacin Mdicos por los Derechos Humanos-Dinamarca, donde concluy
que los resultados fsicos coinciden con las declaraciones en cuanto al tiempo y
mtodo de la tortura sufrida a pesar de haber sido realizado a ms de un ao despus
de la detencin. Los tribunales internos y el Estado consideraron que dicho peritaje era
insuficiente para acreditar la tortura. La Corte hace notar que el Protocolo de
Estambul, seala que [e]s particularmente importante que [el] examen se haga
en el momento ms oportuno y que [d]e todas formas debe realizarse
independientemente del tiempo que haya transcurrido desde el momento de la
tortura, con lo cual la realizacin del examen a ms de un ao de los hechos no
cuestiona su validez.
Tambin analiz el cumplimiento de la obligacin de investigar en relacin con dichos
hechos, y por ltimo se determina la calificacin jurdica de los hechos del presente
caso.
Obligacin de Investigar los alegados actos de tortura
El Estado ha incumplido la obligacin de investigar los alegados actos de tortura, en
los trminos de los artculos 5.1 y 5.2, en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, as como de los artculos 1, 6 y 8 de la
Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, en perjuicio de los
seores Teodoro Cabrera Garca y Rodolfo Montiel Flores, de conformidad con lo
expuesto en los prrafos 126 a 132 de la Sentencia.
La Corte observ que en el proceso penal interno, Montiel Flores indic que lo
mojaban para darle toques [elctricos] por perodos cortos, por lo que se resalta que
los toques elctricos son un mtodo de tortura cuya naturaleza es difcil de
determinar, toda vez que posible utilizar mecanismos para que no queden huellas
visibles del hecho.
A pesar que en el transcurso del proceso penal los tribunales internos valoraron y
estudiaron tanto los certificados mdicos como los peritajes con el fin de analizar las
alegadas torturas, la Corte observ que dicho proceso posea un objeto distinto al de
investigar a los presuntos responsables de la denuncia, ya que paralelamente se
estaba juzgando a los seores Cabrera y Montiel. Por tanto, el no haber llevado a
cabo una investigacin autnoma contra los presuntos responsables en la
jurisdiccin ordinaria impidi disipar y aclarar los alegatos de tortura. Por todo
lo anterior, para el Tribunal es claro que el Estado incumpli su deber de
investigar ex officio los hechos violatorios de los derechos humanos.

Sentencias Invocadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de
julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 147.

Caso Bayarri vs. Argentina. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187, prr. 88.

Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepcin Preliminar,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No.
205, prr.246.

Garanta Judicial
El Estado es responsable por la violacin de la garanta judicial reconocida en el
artculo 8.3, en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en perjuicio de los seores Teodoro Cabrera Garca y Rodolfo
Montiel Flores, de conformidad con lo expuesto en los prrafos 165 a 177 de la
Sentencia.
Las vctimas, al realizar sus declaraciones autoinculpatorias ante el Ministerio Pblico
Federal y despus ante el Juez del Distrito Judicial de Mina, no se debieron tomar en
cuenta porque todava se encontraban bajo los efectos del miedo, la angustia y
sentimientos de inferioridad, puesto que slo haban pasado unos cuantos das desde
su detencin y maltratos fsicos.

Al respecto el Estado indic que la sentencia condenatoria no haba sido fundada

exclusivamente en las confesiones hechas por los sentenciados, debido a que el juez
conoci, valor y adminicul la totalidad de las pruebas y constancias integradas al
expediente.

La regla de exclusin de pruebas obtenidas mediante la tortura o tratos crueles e

inhumanos (regla de exclusin) ostenta un carcter absoluto e inderogable, el
aceptar o dar valor probatorio a declaraciones o confesiones obtenidas mediante
coaccin, que afecten a la persona o a un tercero, constituye a su vez una infraccin a
un juicio justo, por lo que el Estado esta obligado a excluir la evidencia respectiva del
proceso judicial.

Por lo que la Corte hizo referencia al comunicado (CAT/C/30/D/219/2002) de Naciones

Unidas. Comit contra la Tortura. GK c. Suiza, 7 de mayo de 2003, donde se seala
que el amplio alcance de la prohibicin que figura en el artculo 15 de la Convencin
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes , en el
que se prohbe que pueda ser invocada como prueba en ningn procedimiento toda
declaracin que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura,
obedece al carcter absoluto de la prohibicin de tortura y, en consecuencia,
supone la obligacin de que cada Estado Parte se cerciore de si las
declaraciones admitidas como prueba en cualquier procedimiento sobre el que
tenga jurisdiccin, incluidos los procedimientos de extradicin, se han obtenido o no
como resultado de tortura.
Los tribunales nacionales al dar valor a las pruebas obtenidas mediante actos de
tortura o tratos crueles e inhumanos cometieron una violacin a las garantas
judiciales, adems la prctica de tortura se ve aumentada por la fuerza jurdica
otorgada a la primera declaracin del inculpado, la cual es realizada ante el Ministerio
Pblico y no ante un juez.
La Corte comparte el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de que
en caso de existir evidencia razonable de que una persona ha sido torturada o
tratada de manera cruel e inhumana, el hecho de que ratifique la confesin ante
una autoridad distinta a la que realiz la accin, no conlleva automticamente
que dicha confesin sea vlida.
Por lo anterior concluy que los tribunales que conocieron la causa en todas las
etapas del proceso debieron excluir totalmente las declaraciones ante el Ministerio
Pblico y la confesin rendida el 7 de mayo de 1999, por cuanto la existencia de
tratos crueles e inhumanos inhabilitaba el uso probatorio de dichas evidencias,
de conformidad con los estndares internacionales anteriormente expuestos.

Sentencias Invocadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Caso Bayarri vs. Argentina. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187, prr.108.

Caso Cantoral Benavides vs. Per. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie
C No. 69, prr. 104.

Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27

de noviembre de 2003. Serie C No. 103, prr.93.

Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, prr. 146.

Garantas Judiciales y a la Proteccin Judicial

El Estado es responsable por la violacin de los derechos a las garantas judiciales y a
la proteccin judicial reconocidos en los artculos 8.1 y 25.1, respectivamente, en
relacin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, al haberse sometido el conocimiento de las alegadas torturas a la
jurisdiccin penal militar, en perjuicio de los seores Teodoro Cabrera Garca y Rodolfo
Montiel Flores, de conformidad con lo expuesto en los prrafos 197 a 201 y 203 a 206
de la Sentencia.
La Corte se refiri a la jurisprudencia donde seala que la jurisdiccin militar no es
el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los
autores de alegadas violaciones de derechos humanos, sino que el
procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria,
esta conclusin aplica no slo para casos de tortura, desaparicin forzada y violacin
sexual, sino a todas las violaciones de derechos humanos.
Los tratos crueles, inhumanos y degradantes cometidos en contra de una persona por
parte de personal militar, son actos que no guardan, en ningn caso, relacin con la
disciplina o la misin castrense, por el contrario, los actos alegados cometidos por
personal militar contra los seores Cabrera y Montiel afectaron bienes jurdicos
tutelados por el derecho penal interno y la Convencin Americana.
Tales conductas fueron contrarias a los deberes de respeto y proteccin de los
derechos humanos y, por tanto, queda excluida de la competencia de la jurisdiccin
militar. Aun cuando la intervencin del fuero militar no super la etapa de
investigacin del Ministerio Pblico Militar, contrari los parmetros de
excepcionalidad y restriccin que lo caracterizan e implic la aplicacin de un
fuero personal que oper sin tomar en cuenta la naturaleza de los actos
involucrados.
Al respecto, el Estado aleg que en el sentido de subsanar las falencias relacionadas
con la intervencin de la justicia penal militar en la investigacin, en el fuero ordinario
se ventilaron los alegatos de tortura con el fin de establecer si se deba excluir cierta
evidencia.
A lo que la Corte refiri que el objetivo exclusivo de dicho proceso no era investigar,
juzgar y eventualmente sancionar a los presuntos responsables de la tortura, por tanto,
no se subsanaron o convalidaron los efectos de una investigacin judicial iniciada en
virtud de una denuncia especfica de tortura o malos tratos, con las decisiones que se
hayan tomado dentro de un proceso judicial cuya lnea investigativa no fue la de
esclarecerlos, sino por el contrario, investigar a los denunciantes.
Durante el transcurso de la averiguacin previa los seores Cabrera y Montiel
presentaron un escrito ante la Procuradura General de Justicia Militar, mediante el
cual intentaron que dicha institucin declinara su competencia y se devolviera el
proceso a la jurisdiccin civil, pero dicha solicitud no fue contestada, por lo que el
Estado no controvirti la falta de respuesta a la mencionada solicitud, con esta
omisin las victimas quedaron imposibilitadas para impugnar la extensin del
fuero militar sobre la investigacin de la tortura infligida en su contra.
Con base en lo anterior se concluy que el Estado viol el derecho a las garantas
judiciales, porque la justicia penal militar no resulta competente, y los seores
Cabrera y Montiel no pudieron impugnar efectivamente la competencia de
aqulla para conocer de asuntos que, por su naturaleza, deben corresponder a
las autoridades del fuero ordinario. En consecuencia, no contaron con recursos
efectivos para impugnar el conocimiento de la alegada tortura por la jurisdiccin
militar.

No se pronunci respecto a la independencia o imparcialidad del fuero militar.

Caso Cantoral Benavides vs. Per. Fondo
Sentencia de 18 de agosto de 2000
Serie C No. 69, prrafos. 104 y 115

Se esgrime el argumento reiterado que cuando la justicia militar asume competencia

sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al
juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuntrase ntimamente
ligado al propio derecho de acceso a la justicia.

La Comunidad Internacional es agraviada o afectada cuando se producen estos

delitos. Desde la Declaracin Universal de Derechos Humanos formulada en 1948, y
luego de la experiencia de los Tribunales Militares de Nuremberg y Tokyo, existe
conciencia de no tolerarse ciertas conductas.

La tortura es entonces uno de aquellos delitos que destruyen lo ms preciado de la

persona humana.

Es as que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos regula

su prohibicin absoluta en el artculo 7:

"Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos
o cientficos".

Ello significa que, a diferencia de la regulacin de otros derechos humanos, no existe

ninguna justificacin para admitir la tortura. En consecuencia, inclusive en situaciones
excepcionales se preserva la proteccin de la persona de esa prctica. Tal disposicin
es recogida en el art. 4.2 del Pacto, relativa a la exclusin de restricciones relativas a
ese derecho:

"La disposicin precedente no autoriza suspensin alguna de los Artculos 6, 7, 8

(prrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18".

Del mismo modo en el sistema interamericano de proteccin, la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos prohbe la tortura en el artculo 5:

Derecho a la integridad personal

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano".
En forma anloga a la ampliacin de proteccin del Pacto en situaciones de
excepcin, el artculo 27.2 regula que:

"2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados

en los siguientes Artculos: () 5 (Derecho a la Integridad Personal) (), ni de las
garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos".

Es decir, la proteccin de la integridad personal pertenece al ncleo inderogable que

no puede ser suspendido ni suprimido jams, cualquiera sea la circunstancia en que
se encuentre un Estado.

JURISPRUDENCIA DE TORTURA COMETIDA CON PARTICIPACION DE

PROFESIONAL DE LA SALUD

DOCTRINA n 2002, Human Rights Watch document una red de centros psiquitricos
chinos en los que se reclua a disidentes junto con personas mentalmente enfermas.
Una paciente, Tan Guihua, fue detenida el 12 de septiembre de 1999. Fue internada
en el hospital psiquitrico de Jiaozhou, en la provincia de Shandong, por apoyar y
practicar la doctrina Falungong, una forma de meditacin espiritual. Al no querer
renunciar a sus creencias, el personal mdico la tortur repetidamente con terapia de
electrochoque y la oblig a ingerir medicamentos antipsicticos.
La atencin de la comunidad de derechos humanos con respecto a la complicidad de
los mdicos y otros profesionales de la salud en la tortura y el trato cruel e inhumano
se ha centrado generalmente en casos como el del Tan Guihua y otros presos polticos
recluidos.
El caso ms notorio fue el Juicio de los doctores nazis en Nuremberg en 1946-47.
Ms recientemente, la participacin de psiquiatras y psiclogos de las fuerzas
armadas estadounidenses en equipos de consulta sobre ciencias del
comportamiento para preparar y ofrecer comentarios a los interrogadores del centro
de detencin de la Baha de Guantnamo ha despertado atencin y controversia. Sin
embargo, la tortura y el trato cruel, inhumano o degradante por parte de profesionales
de la medicina no se limitan a los presos polticos o las iniciativas antiterroristas. La
atencin se ha centrado cada vez ms en la complicidad del personal mdico en
dichos abusos dentro de entornos sanitarios o de rehabilitacin.
En los centros de atencin a la salud, los centros de detencin de menores, los
orfanatos, los centros de tratamiento para la adiccin a las drogas y los denominados
centros de reinsercin social, los profesionales de la salud niegan de manera
injustificable, discriminatoria y arbitraria el tratamiento, o suministran un tratamiento
que provoca intencional o negligentemente un grave dolor o sufrimiento y no tiene un
propsito mdico legtimo. Estas accionese inaccionespueden responder a la
existencia o la ausencia de polticas mdicas estatales o estar en contra de ellas, pero
cuando ocurren, pueden considerarse tortura o trato cruel, inhumano o degradante
(TCID), en cuyo caso se debe exigir responsabilidades tanto al profesional de la
medicina como al Estado. Todava no se ha articulado una definicin precisa del TCID,
pero la posibilidad de que se inflija un TCID en el terreno mdico se ha previsto
claramente.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), el primer tratado
internacional que se ocupa explcitamente de la tortura y del TCID, dispone en su
artculo 7 que: nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento a
experimentos mdicos o cientficos. El artculo 16 de la Convencin contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Convencin contra la
Tortura), y las interpretaciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del
Relator Especial de la ONU sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes sugieren que, como mnimo, el TCID consiste en el tratamiento que
causa deliberadamente un sufrimiento grave, psicolgico o fsico, que es injustificable
en la situacin particular.
El relator especial, Manfred Nowak, sugiere que el TCID se distingue de la tortura
porque puede producirse en conexin con actos intencionales o negligentes. Las
directrices ticas para los profesionales de la salud tambin les prohben
uniformemente cualquier tipo de participacin en la tortura o el TCID. La Declaracin
de Tokio de la Asociacin Mdica Mundial condena expresamente la participacin de
los mdicos en la tortura y el trato cruel, inhumano o degradante, o cualquier acto
para disminuir la capacidad de resistencia de la vctima a soportar dicho trato. El
Juramento Hipocrtico declara que los mdicos deben tratar a todos los pacientes lo
mejor que puedan, respetar su privacidad y no cometer daos o injusticias contra ellos.
A pesar de estas declaraciones y juramentos, y los llamamientos para un Tribunal
Mdico Internacional permanente con el fin de enjuiciar al personal que viole los
derechos humanos, se denuncia habitualmente la complicidad de los profesionales de
la medicina en la tortura y el TCID, y los Estados y las asociaciones profesionales han
demostrado una escasez de inters o capacidad para garantizar el rendimiento de
cuentas.
Cuando se cuestionan prcticas mdicas especficas, los tribunales tienen
tradicionalmente deferencia con la experiencia de los mdicos o reticencia a evaluar
los cuestionamientos de la idoneidad de la prctica mdica. Los organismos
internacionales de derechos humanos como el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos han tenido pocas oportunidades de determinar si ciertos actos de los
profesionales de la medicina constituyen tortura o TCID.
Qu puede hacerse entonces? Reconocer los abusos contra los pacientes como una
forma de tortura o trato cruel, inhumano o degradante Human Rights Watch ha
informado acerca de toda una serie de abusos contra pacientes y personas bajo
supervisin mdica, incluyendo la prctica de realizar por la fuerza exmenes anales o
vaginales, la mutilacin genital femenina y el hecho de no suministrar abortos para
salvar vidas, cuidados paliativos y tratamiento para la adiccin a las drogas. Aunque
estos abusos se entienden a veces como una forma de tortura o TCID, la negacin de
atencin que desemboca en tortura o TCID se entiende con demasiada frecuencia de
manera ms limitada--tanto por la comunidad de derechos humanos como por la
comunidad mdica-- como abusos que interfieren con el ejercicio del derecho a la
salud.
Esta interpretacin sita a estos abusos dentro del contexto de las extensas
exigencias al Estado, y menoscaba la prohibicin absoluta que obliga a los Estados
prevenir y proteger a las personas frente a la tortura y el TCID. Por lo tanto, los
profesionales de la salud, sus respectivas asociaciones y los defensores de los
derechos humanos actan muy pocas veces de manera enrgica para detener el
abuso mdico y poner fin a las polticas abusivas del Estado. Un primer paso para
abordar estos abusos es que los defensores de los derechos humanos y los
profesionales mdicos y sus asociaciones reconozcan la manera en que algunas
conductas de los profesionales de la medicina y las polticas oficiales sobre salud
pueden constituir tortura o TCID.
A continuacin presentamos unos cuantos ejemplos de casos investigados por Human
Rights Watch. Exmenes anales y vaginales forzados El Comit de las Naciones
Unidas contra la Tortura ha reconocido que los exmenes anales forzados ordenados
por el Estado son una forma de tortura, y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha reconocido tambin como tortura los exmenes invasivos para
determinar la virginidad. Human Rights Watch observ que los profesionales de la
medicina en Egipto, Libia y Jordania han realizado estos procedimientos con
impunidad.
En Egipto, los hombres detenidos por practicar supuestamente actos homosexuales,
violando los cdigos legales nacionales que prohben el libertinaje, son sometidos
por la fuerza a exmenes anales por parte de mdicos. Los exmenes incluyen tactos,
dilataciones y penetraciones anales. Mientras los fiscales afirman que los exmenes
son esenciales para determinar la criminalidad, los mdicos examinadores han
admitido que estas pruebas no determinan la existencia de una actividad sexual. En
2003, Human Rights Watch document el uso de dicho exmenes por parte de
funcionarios de polica y personal mdico en un informe titulado En tiempos de
tortura. Un hombre, Ziyad, describi la humillacin y el abuso que sufri durante dicho
examen. Ziyad dijo que, cuando entr en la sala de examen, el responsable le
orden que se desnudara y arrodillara. Le orden a gritos que se agachara y levantara
las nalgas al aire. Mientras Ziyad lloraba y protestaba, el responsable y seis mdicos
ms le separaron las nalgas por la fuerza y le examinaron con los dedos y otros
objetos.
Tanto en Libia como en Jordania, Human Rights Watch document cmo los
profesionales de la medicina realizan exmenes de virginidad sin consentimiento. En
Libia, stos se realizaron en centros de reinsercin social, donde haba mujeres y
nias detenidas por transgredir supuestamente los cdigos morales, a veces
indefinidamente.
En Jordania, la investigacin de Human Rights Watch concluy que, incluso cuando no
existan pruebas de que hubieran cometido un delito, la polica remita a las mujeres a
profesionales de la medicina que realizan dichos exmenes, a peticin de sus familias.
En ambos pases, el personal mdico desempea un papel indispensable para el
establecimiento de la culpabilidad de estas mujeres. Aunque no son medicamente
fiables, los exmenes se realizaron para determinar la virginidad con fines procesales
o influir en la decisin de las familias de abandonar, ingresar en una institucin o hacer
dao a la mujer. Mutilacin genital femenina (MGF) En 2009, Human Rights Watch
observ que los profesionales de la salud del Kurdistn iraqu estaban administrando
mutilaciones genitales femeninas y promoviendo informacin engaosa sobre esta
prctica.
La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) define la MGF como todos los
procedimientos consistentes en la reseccin parcial o total de los genitales externos
femeninos, as como otras lesiones de los rganos genitales femeninos por motivos no
mdicos. La investigacin descubri que las MGF son realizadas por comadronas,
pero que los mdicos y los funcionarios mdicos del Gobierno minimizaban
habitualmente su prevalencia y el dao producido. Por ejemplo, una doctora explic a
 Human Rights Watch que aseguraba a sus pacientes que la circuncisin no es nada;
no afecta al tipo de vida porque la mujer es sensible en todas sus partes.8 Los
profesionales de la medicina del Gobierno dijeron reiteradamente a Human Rights
Watch que la MGF era poco habituala pesar de los estudios que concluyen que
cerca de la mitad de las nias han sido circuncidadasy divulgaron informacin falsa
en las campaas mediticas. Una mujer dijo a Human Rights Watch que haba visto en
la televisin a un mdico [del Gobierno] explicar que la MGF es normal El mdico
dijo: No cambia nada que lo hagas o no.
El Comit de Derechos Humanos de la ONU ha sealado que la MGF viola las
salvaguardias contra la tortura o el trato cruel, inhumano o degradante recogidas en el
PIDCP. El Comit de la ONU contra la Tortura ha afirmado repetidamente que
prcticas tales como la MGF violan la integridad fsica y la dignidad humana de las
nias y las mujeres.

COMENTARIO :
El Derecho Internacional presenta crecientes avances para combatir la tortura con
mayor eficacia. Es necesario actualizarnos para emplearlo a nivel local en los casos
que podamos asesorar o patrocinar y para una estrategia ms general de prevencin.

Es clave conocer la ley peruana en sus aciertos y lmites para ayudar a las personas,
vctimas o sus familiares. Es tambin cierto que los tratados de derechos humanos en
general y de tortura en particular, son parte del Derecho nacional.

Es esencial conocer la ley peruana para actuar con seguridad ante las autoridades y
exigir su respeto al derecho esencial a la integridad personal.Es recomendable
apreciar las consecuencias favorables a la vctima que pueda quejarse o denunciar un
acto de tortura, para su mayor proteccin y para evitar que suceda con otras personas.

Adems se deben reconocer, condenar y combatir las acciones o inacciones de los

profesionales de la salud compatibles o incompatibles con las leyes y las polticas
oficiales o no reguladas por ellas que provocan un dolor fsico o psicolgico
intencionado e injustificable. En el contexto de la atencin sanitaria, slo se lograr
enfrentar eficazmente las leyes y las polticas abusivas y prevenir la tortura , si se
ampla el reconocimiento de estos abusos, se emprenden campaas conjuntas de los
defensores del derecho a la salud y los derechos humanos, y se fortalecen los
mecanismos de rendimiento de cuentas y resarcimiento.
 DISCRIMINACIN

ART. 323 CODIGO PENAL: Discriminacin e incitacin a la discriminacin.

El que, por s o mediante terceros, realiza actos de distincin, exclusin,
restriccin o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o
ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido
en la ley , la Constitucin o en los tratados de derechos humanos de los cuales
el Per es parte, basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad,
sexo, orientacin sexual, identidad de gnero, idioma, identidad tnica o
cultural, opinin, nivel socioeconmico, condicin migratoria, discapacidad,
condicin de salud, factor gentico, filiacin, o cualquier otro motivo, ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de tres
aos, o con prestacin de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte
jornadas.
Si el agente acta en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante
actos de violencia fsica o mental, a travs de internet u otro medio anlogo, la
pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos e
inhabilitacin conforme a los numerales 1 y 2 del artculo 36.

BIEN JURDICO PROTEGIDO:

Habiendo determinado la inadmisible incriminacin de estas conductas, conforme al

ideario filosfico de un derecho Penal democrtico, debemos, el objeto de tutela,
conforme a una expresin de hermenutica jurdica. Convenimos que es la igualdad
que se busca proteger, es aquella entendida como principio en el ordenamiento
jurdico, con rango de carcter constitucional, segn los postulados de un orden
democrtico de derecho.
La igualdad debe ser definida, como aquella conformidad de una cosa con otra en
naturaleza, calidad o cantidad, de la que se desprenden diversas consecuencias
jurdicas. Tiene su origen en la determinacin de si la idea de igualdad representa una
realidad o una mera teora.
Jurdicamente, la igualdad quiere decir que la ley no establece distinciones
individuales respecto a aquellas personas de similares caractersticas, ya que a todas
ellas se le reconocen los mismos derechos y las mismas posibilidades. No puede
hablarse de igualdad consiste tratar desigualmente a los desiguales.
TIPICIDAD OBJETIVA:
Sujeto activo
Cualquier persona, que por accin u omisin distinga, excluya, restrinja o prefiera, por
motivos de gnero, raza, etnia, idioma, religin, situacin econmica, enfermedad,
discapacidad, estado civil; que impidiere o dificultare el ejercicio de un derecho
legalmente establecido.
El enunciado normativo no exige en principio alguna cualidad especial, para ser
considerado autor, sin embargo el revestimiento de la funcin pblica, hace que la
conducta bsica se convierta en circunstancias agravante, conforme se desprende del
segundo prrafo del artculo 323 del CP.
Sujeto Pasivo
Seria cualquier persona, grupo de personas o asociaciones, que por accin u omisin
se le impidiere o dificultare el ejercicio de un derecho legalmente establecido o le sea
violado un derecho humano (libertad, seguridad, igualdad, dignidad, etc.), la cual en
realidad seria el sujeto pasivo de la accin, pues siguiendo la sistemtica seguida en el
Titulo XIV-A del CP, diramos que sujeto ofendido es la Comunidad Universal, al ser
constitutivo de lata contra un delito contra la Humanidad. Es en esa lnea, que
observamos mayores reparos, al no observar fundamento suficiente, para estar frente
a la vulneracin de normas de ius cogens. Mxime si la relacin punitiva cuenta con
una intensidad de escasa gravedad, careciendo, por ende, del rigor punitivo que
merecen estos injustos.
Modalidad Tpica
En principio, a efectos de hacer un adecuado anlisis de la descripcin tpica del
articulo material de anlisis, debemos definir el termino discriminacin, en ese sentido
Garca Pelayo y Osorio nos dicen que la discriminacin consiste en separar, distinguir
o diferenciar una cosa de otra, o bien desde el punto de vista social, significa dar trato
de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos,
econmicos, de origen, etc. La discriminacin es racial: Racial. Desigual trato, en
cuanto a prerrogativas, derechos y consideracin social, etc., que se establece entre
individuos pertenecientes a las razas distintas.
Por tanto, del articulado se entender por discriminacin, la anulacin o alteracin de
la igualdad de oportunidades o de trato, requerimientos de personal, a los requisitos
para acceder a centros de educacin, formacin tcnica y profesional, que impliquen
un trato diferenciado basado en motivos de raza, sexo, religin, opinin, origen social,
condicin econmica, estado civil, edad o de cualquier ndole, esta misma descripcin
lo encontramos en muchos de los instrumentos internacionales antes citado.
Podemos decir, que los actos de discriminacin pueden manifestar a su vez un trato
degradante, ello suceder cuando se afecta gravemente la personalidad humana, a la
dignidad de la vctima, que ms se asemeja al tipo penal de tortura. 3
En el segundo prrafo del articulado, se ha previsto como agravante, la condicin del
autor de funcionario y/o servidor pblico; cualidad funcional, como no resulta suficiente
para poder aplicar dicha agravacin, al requerirse acreditar, que la comisin del delito
obedeci al aprovechamiento y/o pre valimiento del cargo pblico.
El ltimo prrafo del injusto de discriminacin, dice a la letra lo siguiente La misma
pena privativa de libertas de impondr si la discriminacin se ha materializado
mediante actos de violencia fsica o mental no dudamos que los actos de
discriminacin pueden ir aparejados con actos violentos, mediante afectacin a la
 integridad corporal o amenaza de lesionar bienes jurdicos fundamentales, pero, la
concrecin ya de dichas acciones determinan el desplazamiento de tipicidad a los
delitos de lesiones, donde el acento del desvalor, se basa esencialmente en la lesin a
la salud de las personas. Debindose desdear lo dicho, si es que la violencia o la
amenaza, no cuentan con la suficiente aptitud para lesionar con suficiente gravedad al
bien jurdico, de manera que seran faltas contra las personas o en su defecto el delito
de Coacciones.
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO:

Es una figura penalizable solo en su variante dolosa, conciencia y voluntad de

realizacin tpica; el agente sabe que est realizando actos de discriminacin, con
suficiente aptitud y/o idoneidad, para anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio de los derechos de la persona.

JURISPRUDENCIA :

SENTENCIA VILMA PALMA CALLE

Exp. 1650-07

7 Juzgado Penal Especializado Cono Norte de Lima

Lima, 12 de junio de 2009.

VISTOS:

El Expediente Penal N 1650-2007 que contiene la instruccin seguida contra Albino

Gilberto Avila Najera, Abilio Pedro Fuertes Sedano, Guadalupe Gladys Sahua Estelo y
Sara Milagros Luciano de la Cruz por el delito contra la humanidad discriminacin
de personas en su modalidad agravada, en agravio de Vilma Palma Calle, ilcito
previsto y sancionado por el artculo 323 primer y segundo prrafo del Cdigo Penal,
respectivamente, del cual resulta que:

1. Se imputa a los acusados Albino Gilberto Avila Najera y Abilio Pedro Fuertes
Sedano, Guadalupe Gladys Sahua Estelo y Sara Milagros Luciano de la Cruz, que en
su condicin de profesores del Instituto Superior Tecnolgico Manuel Arvalo Cceres
en el Programa de Industrias Alimentarias, incurrieron en presuntas conductas de
discriminacin respecto a la persona de Vilma Elena Palma Calle, que con fecha 26 de
setiembre del 2006 fue designada como practicante del turno nocturno, habiendo los
procesados presentado una carta de disconformidad por su designacin ante el
Director del referido Instituto, esto es, con fecha 27 de setiembre de 2006, alegando
que la mencionada agraviada presentaba dificultades en su vocalizacin y
discapacidad motora que dificultan su desempeo, por la cual suspendan sus clases
prcticas, realizando posteriormente actos de humillacin e intolerancia, procediendo a
ignorar incluso su presencia, limitndose solamente a tratar con la Asistente Katy
Martinez Crdenas.
2. Con la denuncia de la parte, formulada por la Defensora del Pueblo y la Dcima
Fiscala Provincial Penal del Distrito Judicial Lima Norte inicia la investigacin
preliminar actuando las diligencias pertinentes, las mismas que obran de fojas 1 a 411,
investigacin preliminar que sirvi de base para que con fecha 24 de abril del 2007, la
citada Fiscala formalice denuncia penal contra Albino Gilberto Avila Najera, Abilio
Pedro Fuertes Sedano, Guadalupe Gladis Sahua Sotelo y Sara Milagros Luciano de la
Cruz, por la presunta comisin de delito contra la humanidad discriminacin de
personas en su modalidad agravada, en agravio de Vilma Elena Palma Calle, siendo
que con fecha 14 de mayo del 2007, el Sptimo Juzgado Penal apertura instruccin en
contra de los citados procesados por el delito antes sealado (fojas 417-418),
decretndose para los mismos, mandato de comparecencia.

3. Actuadas las pruebas y vencidas los trminos legales se remiti el proceso al

Ministerio Publico, cuyo representante emiti dictamen acusatorio (de fojas 675 a 683)
del expediente penal, por el cual, solicita se le imponga a los procesados 04 aos de
pena privativa de libertad o su equivalente en jornadas de servicios a la comunidad,
as como treinta mil nuevos soles por concepto de reparacin civil que debern abonar
los procesados en forma solidaria con el tercero civilmente responsable.

4. Puesto el expediente a la disposicin de las partes, ha llegado el momento de emitir

sentencia conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 124, por lo que se
procede a emitir la misma:

CONSIDERANDOS:

Primero: Con relacin al delito instruido, el artculo 323 del Cdigo Penal tipifica el
delito de discriminacin de personas y hablando en su primer prrafo la conducta que
se requiere para tipificarla como acto de discriminacin, describindola de la
siguiente manera: El que discrimina a una persona por motivos de discapacidad con
el objeto de anular o menoscabar el ejercicio de un derecho o la persona, por su
parte, el segundo prrafo del citado artculo seala que esta conducta se agrava por la
calidad del agente, cuando es funcionario o servidor pblico, y tiene como
consecuencia de la misma que la pena a imponrsele sea no menor de dos aos ni
mayor de cuatro aos de pena privativa de libertad e inhabilitacin, conforme al inciso
2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

Siendo as el estado de las cosas se hace necesario actuar un desarrollo doctrinario

de los conceptos propios del delito de discriminacin y de los elementos que
componen las mismas, para posteriormente hacer un anlisis de las conductas
desplegadas por los procesados y determinar de manera objetiva y racional, si esas
conductas se adecuan a lo establecido en la norma penal antes indicada.

En primer lugar, seala la doctrina que la discriminacin es el trato diferenciado

basado en determinados motivos prohibidos por elementos jurdicos que tiene por
objeto y resultado la anulacin o el menoscabo del ejercicio o goce de derechos o
libertades fundamentales de una persona o de un grupo de personas, en ese sentido
los actos discriminatorios se basan en un prejuicio negativo que hace que los
miembros de un grupo se han tratados como seres no solo diferentes, sino inferiores.
(Bilbao Ubilluz, en El Principio Constitucional de Igualdad - En el Principio
Constitucional de Igualdad, Artculo de Introduccin., Mxico Comisin de Derechos
Humanos 2003, pagina 111). Como consecuencia cuyos actos vulneran la esencia
misma del ser humano, su dignidad hasta el punto de negarles a ciertos individuos o
colectivos su condicin mismas de personas y su sano ejercicio de sus derechos. Al
respecto conviene tener en cuenta que el Comit de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas concordando con las disposiciones contenidas de la Convencin
Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial y la
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer,
entiende sobre discriminacin toda distincin, retencin, exclusin o preferencia que
se base en determinado motivos como la raza, color, idioma, opinin poltica, sexo,
situacin econmica o de otra ndole, origen racial, condicin social o cualquier
condicin social y que tenga por objeto o resultado anular o menoscabar el goce o
ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades
fundamentales de todas las personas..

Teniendo en cuenta tales definiciones, se considera que para calificar como

discriminatorio un determinado acto resulta necesario identificar la concurrencia de
tres elementos:

i) Un trato diferenciado o desigual, al respecto cabe sealar que todo origen

discriminatorio tiene como punto de partida la existencia de un trato diferenciado o
desigual hacia una persona o un grupo de personas.

En efecto como seala la doctrina la discriminacin parte de una distincin, exclusin o

restriccin de los derechos de determinados individuos, sin embargo, hay que sealar
que este solo elemento no es suficiente para considerar como discriminatorio a un
determinado hecho, como consecuencia, se presentan tratos diferenciados destinados
a corregir las desigualdades existentes en la realidad, de lo que se colige que una
cosa es el trato diferenciado o desigual y otra la discriminacin. Por eso, por ejemplo
existen normas que obligan a centros superiores de estudios reservar un porcentaje de
vacantes para personas con discapacidad o la exoneracin de las tasas para la
obtencin del documento nacional de identidad.

ii) Un segundo elemento, es que los actos discriminatorios se basan en determinados

motivos prohibidos por el elemento jurdico, dichos motivos pueden ser basados en las
caractersticas de las personas, independientemente de su voluntad, entre otras la
discapacidad y las posiciones asumidas voluntariamente por las personas en el
ejercicio libre del desarrollo de la personalidad como son: opinin, religin, posicin
sindical, opcin sexual, indumentaria entre otros. Sin embargo, los motivos aqu
sealados no constituyen una clusula cerrada de criterios prohibidos, en tanto el
ordenamiento jurdico nacional como internacional establecen una clusula abierta
cualquier otra ndole. Ello, a fin de comprender nuevas formas de discriminacin
contemporneas que pudieran aparecer en tanto estas supongan la vulneracin de la
proteccin al respeto del ser humano y su dignidad.

iii) Por ultimo, el tercer elemento esta referido al objetivo o resultado del trato
diferenciado desigual basado en motivos prohibidos que tiene por objetivo o resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, ejercicio y goce de un derecho. En ese
sentido es preciso sealar, que el derecho a la no discriminacin es un derecho
racional, esto es, que no cabe la afectacin del mismo, mientras tanto, en una relacin
con otro u otros derechos, esto es para que sea un acto vulneratorio del derecho al no
haber discriminacin es necesario que se produzca la afectacin o la posibilidad de
afectacin de algn derecho o la anulacin o alteracin de la igualdad del trato.
En ese sentido, luego de delimitar el marco conceptual del tipo penal materia de
instruccin, a continuacin sea hace necesario hacer un anlisis correspondiente de
las conductas desplegadas por los procesados, as como hacer un estudio de las
pruebas actuadas en el curso del proceso.

Anlisis de las conductas imputadas a los procesados

Segundo: De los actuados se desprende que los procesados con fecha 27 de

septiembre de 2006, en forma conjunta suscribieron y enviaron al director del Instituto
Superior Manuel Arevalo Cceres la carta N 03- DIA donde se visualiza que lleva
como encabezado la frase Desacuerdo con la designacin de la practicante, en dicha
comunicacin los procesados en su calidad de docentes del referido centro superior de
estudios, sealan en primer lugar, que se debe designar a una persona apta y por
ende capaz de poder manipular en forma adecuada los equipos y brindar un servicio
efectivo y seguro a los alumnos durante las sesiones prcticas. Asimismo, expresan su
disconformidad con que el turno nocturno sea atendido por la agraviada Vilma Palma
Calle, practicante egresada de Industrias Alimentarias, aduciendo que la discapacidad
psicomotora y problemas de vocalizacion que esta persona adolece dificultan su
desempeo en este puesto.

Por ltimo, en el tercer prrafo del citado documento, los procesados comunican al
Director del Instituto su decisin de suspender las prcticas en el turno nocturno,
mientras no se designe con responsabilidad al personal asistente o practicante en los
laboratorios. Como se puede apreciar de la simple lectura del citado documento, se
desprende que los procesados efectivamente realizaron un trato discriminatorio para
con la persona de la agraviada, pues en primer lugar la califican como una persona
incapaz de poder atender y efectuar sus prcticas en el laboratorio, aduciendo en el
citado documento que esta adoleca de una discapacidad motora y problemas de
vocalizacin lo cual dificultaba su desempeo en el mencionado puesto. Sin duda,
dicho motivo se encuentra prohibido por el ordenamiento jurdico, pues la incapacidad
a la que se refieren los procesados en el citado documento, no puede ser suficiente
sustento para impedir que la agraviada cumpla la funcin para lo cual fue designada.

Sin embargo, los procesados de manera abierta manifiestan su disconformidad con su

designacin, pero no solamente ello, sino que como resultado de dicha designacin
deciden de manera conjunta y previa deliberacin entre ellos remitir el documento y
hacer efectiva la suspensin de las prcticas de laboratorio mientras sean asistidos
por la persona de la agraviada, al considerarla no apta para el ejercicio de dicha
funcin, recortndole con ello la posibilidad de realizar sus practicas y de seguir
desarrollndose como persona y profesional, suspensin que hicieron efectiva, tal
como se desprende de autos de lo sealado en sus mismas respectivas
declaraciones, tanto a nivel preliminar como en sede jurisdiccional.

Sin embargo, debe resaltarse que la conducta desplegada por los procesados no fue
simplemente un hecho aislado, por el contrario fueron actos repetitivos, tal como lo ha
referido la propia agraviada en su declaracin preliminar, donde se indica que el
acusado Fuertes Sedano cuando era profesor, este ingresaba al aula y no quera tener
ningn tipo de contacto con ella por su discapacidad en el habla , lo mismo sucedi
con el procesado Gilberto vila Najera, el 09 de octubre de 2006, lleg al aula con los
alumnos quienes le dieron buen trato, luego el procesado le pregunto por la seorita
Katia Martnez y cuando ella respondi que no estaba, pero que ella poda atenderlo,
ste la ignoro dejndola sola en este ambiente, sintindose mal y humillada. Respecto
a la procesad Sahua Sotelo solo iba ella cuando se encontraba la seorita Katia
Martinez, demostrando ella que no estaba conforme con la designacin de la
agraviada.

Igualmente, la procesada Sara Milagros Luciano de la Cruz, el da 02 de octubre de

2006, le pidi una computadora y al contestarle que la mquina estaba ocupada, le
orden que buscara otra y al no encontrarla, le levanto la voz dicindole que tena que
encontrarla, que para eso ella era asistentes, tratos humillantes que le acusaron una
gastritis emotiva.

En ese sentido, como se puede apreciar de lo antes expuesto, se colige que

efectivamente los procesados efectuaron actos discriminatorios contra la persona de
Vilma Palma Calle, actos que tenan como sustento la discapacidad psicomotora y
problemas de vocalizacin de sta, sin indagar si las mismas le impedan realizar las
funciones para la que ella haba sido designada, optaron por segregar a la misma,
solicitando la designacin de una persona capaz, as como, decidieron suspender las
prcticas del laboratorio mientras se siga manteniendo la agraviada en dicha
designacin, pero los procesados a pesar de que consiguieron que se designara a
otra persona como asistente, cada vez que sta no asista y se encontraba solo la
agraviada, optaron por no realizar secciones prcticas, lo que demuestra desde ya un
trato desigual que daban a la agraviada en menoscabo de su esencia ser humano y
afectando con ello su desarrollo profesional.

Tercero: Que, a nivel preliminar y en sede jurisdiccional los procesados admiten haber
suscrito el referido documento, aunque si bien sealan como argumento de defensa
que lo escribieron no con la finalidad de discriminar a la agraviada, sino con la sana
intencin de proteger su integridad, as como la de los alumnos, pues tena que
manipular instrumentos y objetos que podran causar daos a la persona, por otro
lado, de manera contradictoria sealan en sus declaraciones, que la agraviada a
simple vista demostraba que era una persona discapacitada, que le temblaban las
manos, que no poda moverse con facilidad, as como, no se expresaba de manera
clara lo que dificultaba el normal desarrollo de sus practicas, es decir, si bien por un
lado declaran que su objetivo era proteger a la agraviada, sus actos demuestran todo
lo contrario, pues siempre la calificaron como una persona discapacitada, estuvieron
en desacuerdo con su designacin como practicante, suspendieron las practicas hasta
que se designara a otra persona como asistente, adems a pesar que se design a la
persona de Katia Martnez como asistente, continuaron los actos discriminatorios
contra la persona de la agraviada, acciones que vulneran los derechos fundamentales
de Vila Palma, afectando con ello el derecho a su desarrollo profesional, tan solo por el
hecho de tener una discapacidad psicomotora y vocal.

Asimismo, dichos actos discriminatorios se encuentran corroborados por la declaracin

de la asistente de laboratorio Katy Martnez Crdenas, la misma que refiere que
durante su permanencia en el laboratorio observ que los procesados no le
respondan el saludo a la agraviada, hechos que adems fueron observados por la
profesora Gladys Acua Garca, quien fue testigo presencial cuando el 09 de octubre
de 2006 los procesados Luciano de la Cruz y Avila Najera suspendieron las prcticas
de los cursos de Control de Calidad II y de Tecnologa de Alimentos II,
respectivamente; por lo que elabor un Informe N 36 de fojas 14, hechos que tambin
han sido corroborados por la Sub Directora Blanca Rueda Alemn cuando comprob la
veracidad de la queja presentada por la agraviada.

De otro lado, debe de destacarse que hechos similares ocurrieron cuando la

procesada Gladys Sahua Estelo, le dijo a la seorita Katy Martnez que ella la
atendiera y no la agraviada Vilma Palma Calle, y cuando una alumna le mencion a la
misma asistente de laboratorio, que la procesada Luciano De la Cruz le haba dicho
que no quera ser atendida por la seorita Vilma Palma, a fojas 58 a 59.

Por ltimo, cabe sealar que los procesados a pesar de conseguir que se designe una
asistenta para el turno nocturno, cada vez que esta no se encontraba y solamente
contaban con la asistencia de la agraviada, mostraban su disconformidad, ya sea
suspendiendo sus prcticas o con actos y gestos despreciativos hacia esta persona,
solamente por el hecho de adolecer discapacidad motora y problemas de vocalizacin.

Cuarto: Por otro lado, cabe sealar que si bien los procesados han sealado de
manera conjunta que la carta enviada tena como finalidad proteger a la agraviada y a
los alumnos, del texto de la carta se desprende todo lo contrario, pues fueron claros y
enfticos en sealar que las sesiones prcticas del laboratorio se suspenderan si
continuaba la agraviada realizando sus prcticas y asistindolos, como en efecto lo
materializaron, sin preocuparse en conocer, si la agraviada estaba en condiciones de
cumplir tales funciones, sino por el contrario, dado que era notoria la discapacidad
motora y problemas de vocalizacin, conforme estos lo han sealado en sus
respectivas declaraciones consideraban que la agraviada no estaba capacitada para
ejercer la funcin de practicante, con lo cual queda desvirtuado el argumento
sostenido por los procesados, sealando que el motivo de la carta era proteger a la
agraviada. Conforme se puede apreciar de la diligencia de inspeccin judicial y las
tomas fotogrficas de la misma, los instrumentos y herramientas que maniobraba no
generaba riesgo para la agraviada ni a terceros, hecho que ha sido corroborado con la
declaracin de la asistente Martnez Crdenas, la misma que refiere que durante el
tiempo que ha laborado con la agraviada esta se ha desempeado muy bien como
practicante y ha cumplido con eficiencia sus labores, lo que demuestra que la
conducta de los procesados estaba destinada a realizar actos discriminatorios en
contra de la agraviada por el simple hecho de considerarla incapaz para cumplir con
funciones para la cual haba sido designada y no con el nimo de protegerla.

Quinto: Por ltimo cabe sealar que los actos discriminatorios sufridos por la
agraviada se deben a su discapacidad motora y dificultades en su vocalizacin, y
conforme lo seala el Informe de Salud N 113, emitido por el Instituto Nacional de
Rehabilitacin quien en su desempeo diario no requiere de asistencia, y que puede
lograrlas con solvencia ella incluye las acciones relacionadas a su campo profesional,
concordado con el Certificado Mdico Legal emitido por el Instituto de Medicina Legal
de Lima Norte que concluye, que es de lenguaje comprensible y que sus funciones
superiores estn conservadas y adecuadas dentro del rango de normalidad, no
presenta incapacidad funcional.

En ese mismo sentido lo seala la constancia de prctica pre-profesionales emitida por

la Empresa de Insumos y Soluciones para la Industria Alimentaria, que certifica que la
agraviada se desempea en el rea de ventas tcnicas de insumo, teniendo trato
directo con sus clientes, a quienes asesora tcnicamente preparando muestras y
pedidos medianos, quedando con ello acreditado que las nicas discapacidades era la
motora y la bucal, pero que estaba apta para desarrollar las funciones de practicante
que se le haba encomendado.

Sexto: Razn por la cual, entiende este Juzgador, que se acredita el dolo con el que
actuaron los inculpados en vista, no solo de haber disentido con la designacin de la
agraviada como practicante en el turno nocturno, sino que dicho disentimiento era
porque consideraban que esta adoleca de una discapacidad motora y bucal, lo cual
haca de esta una persona incapaz de cumplir con dicho rol y por dicho motivo optaron
por suspender las sesiones prcticas hasta que no se designe la persona adecuada
para cumplir dicha funcin, lo que demuestra plenamente los actos discriminatorios de
los procesados, que se dan no solo por la elaboracin del citado documento, sino por
los otros actos desplegados que se materializaron, conforme a lo sealado en los
prrafos precedentes.

Sptimo: Siendo as, conforme a los argumentos anteriormente expuestos y de

acuerdo a lo dictaminado por el seor representante del Ministerio Pblico en su
dictamen de fojas 175 a 183 del expediente penal, este Juzgado considera que se
encuentra acredita la comisin del delito instruido, as como, la responsabilidad penal
de los procesados.

Octavo: Para efectos de la determinacin del monto de la reparacin civil, este

Juzgador procede a establecerlo de manera prudencial, atendiendo al dao
ocasionado a la agraviada, a las circunstancias del evento delictivo y las posibilidades
de los procesados. As como, considerar que en el pago concurra de manera solidaria
el tercero civilmente responsable que en el presente caso es el Estado, a travs del
Ministerio de Educacin, al tener los procesados calidad de servidores pblicos, pues
se desempeaban y desempean como profesores nombrados del centro de estudios
superiores antes aludido. Sin embargo, considerando que finalmente la agraviada a
pesar de los actos de discriminacin realizados por los procesados, lleg a concluir
sus prcticas profesionales conforme aparece en la constancia a fojas 219, y teniendo
en cuenta lo sealado por el Procurador del Estado en su escrito de alegatos de fojas
730 a 732 , en el cual seala que no se ha afectado el proyecto de vida de la
agraviada, ya que finalmente esta consigui realizar sus prcticas y tener en la
actualidad la condicin de egresada, este Juzgador establece el monto de la
reparacin civil en forma proporcional al dao causado a la agraviada, sobre todo
teniendo en cuenta los momentos desagradables y los sinsabores que le toc vivir a la
agraviada como consecuencia de los actos discriminatorios de realizado por los
procesados.

Noveno: Finalmente, respecto a la pena privativa de libertad a imponerse debe

advertirse, que si bien, la conducta desplegada por los procesados se encuentra
contemplada dentro del primer y segundo prrafo del articulo 323 del Cdigo Penal,
agravando su conducta por la condicin de se servidores pblicos, razn por la cual la
pena establecida es no menor de 02 aos ni mayor de 04 aos, y teniendo en cuenta
que los procesados carecen de todo tipo de antecedente y si bien estos han tratado de
disminuir su responsabilidad sealan que la finalidad de la carta era proteger a la
agraviada y los alumnos, lo cual ha quedado desvirtuado en autos, estimndose que la
pena a imponerse debe tener el carcter de suspendida y debe ser el reflejo de la
responsabilidad incurrida por cada uno de los procesados, motivo por la cual
consideramos que la pena a imponrsele no debe ser la solicitada por el Ministerio
Publico, sino que debe imponerse una pena menor. Asimismo, de lo estipulado en el
 tipo penal agravado, la pena de inhabilitacin de conformidad a lo establecido en el
artculo 36 del Cdigo Penal, este Juzgador considera que dicha pena debe
establecerse de manera tal, que no termine afectando por un tiempo demasiado largo
a los procesados, ya que de establecerse una inhabilitacin prolongada, no solamente
se estara cumpliendo con sancionar a los procesados, sino que adems, podramos
perjudicar su entorno personal y familiar al verse impedidos de percibir remuneracin
alguna por el tiempo que dure la inhabilitacin; en consecuencia, apreciando y
juzgando los hechos y las pruebas con el criterio de conciencia que la ley me faculta,
con las facultades conferidas por el artculo sexto del Decreto Legislativo 124,
concordado con el artculo 285 del Cdigo de Procedimientos Penales. Administrando
Justicia a Nombre de la Nacin, el suscrito Juez del Sptimo Juzgado Especializado
en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte:

FALLA: 1. Condenando a Albino Gilberto Avila Najera, Abilio Pedro Fuertes Sedano,
Guadalupe Gladys Sahua Estelo y Sara Milagros Luciano de la Cruz, cuyas
generales de ley corren en autos, como autores del delito contra la humanidad
discriminacin de personas en su modalidad agravada, ilcito tipificado y sancionado
por el primer y segundo prrafo del artculo 323 del Cdigo Penal, en agravio de Vilma
Palma Calle, a 03 aos de pena privativa de libertad, cuya ejecucin se suspende
condicionalmente por el trmino de 01 ao, bajo las siguientes reglas de conducta: a)
Prohibido incurrir en nuevos actos de discriminacin; b) Prohibido de ausentarse del
lugar donde reside; c) Obligado a comparecer personalmente al Juzgado cada 30 das
a fin de informar a cerca de sus actividades; bajo apercibimiento de aplicarse lo
dispuesto por el artculo 109 del Cdigo Penal en caso de incumplimiento. Asimismo,
se les impone la pena de inhabilitacin de un ao de conformidad a por el artculo 36
del Cdigo Penal. 2. Fij la suma de diez mil nuevos soles el monto por concepto de
reparacin civil que debern abonar los sentenciados en forma solidaria con el
Ministerio de Educacin tercero civilmente responsable. Mando que consentida y
ejecutoriada se tenga la presente sentencia se remita al Boletn de Testimonios y
Condenas a las autoridades correspondientes, hgase saber en acto pblico.

COMENTARIO :

Identificar un acto de discriminacin no siempre es fcil. Ms an cuando se comete

en nombre de la libertad de expresin, o se escuda en la etiqueta de la stira. Como
no es un derecho absoluto, su ejercicio encuentra lmites en derechos como el honor,
la intimidad, seguridad nacional pero adems la no discriminacin. Para lvarez, el
pastor Santana pudo opinar libremente sobre el debate de la Unin Civil, sin que fuere
necesario referirse a las personas LGTBI en los trminos degradantes en que lo hizo,
por lo que s sera denunciable.

Existe una agravante del delito, incorporada de manera reciente, que contempla los
actos cometidos a travs de internet u otro medio anlogo. En esos casos, la pena se
eleva de dos a cuatro aos. Para el penalista Caro, el reproche es mayor porque las
expresiones se propagan con mayor facilidad. Los problemas de aplicacin, sin
embargo, son varios. Definitivamente es un riesgo, no slo porque es difcil identificar
al autor, sino porque podra llevar a la sobre-criminalizacin, seala.