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PODER jUD1CJAL

DElPF.R

"AO DE LA CONSOLIDACI6N DEL MAR DE GRAU "

Lima, 18 de enero de 2016


PODER JUDICIAL
')RESIDENCIA CORTE SUPREMA
Oficio N 11-2016-GA-P-PJ SECRETARIA
..
l' ;
Seor Doctor lit 18 ENE 2016
Vctor Ticona Postigo
Presidente del Poder Judicial ~~; RECIB~m
'Hora:I-:L' 12.. FIrma.. ..
1-..
Presente.-

Referencia: Resolucin Administrativa N 503-2015-P-PJ

De mi mayor consideracin:

Tengo el alto honor de dirigirme a usted para


expresarle mi cordial saludo y, en atencin al documento de la referencia, que
aprob la realizacin del II Pleno Jurisdiccional Supremo Extraordinario en
Materia Penal y Procesal Penal, remitirle los documentos que el Gabinete de
Asesores de la Presidencia del Poder Judicial ha elaborado y recopilado para ser
utilizados como insumos de trabajo en el aludido Pleno Jurisdiccional.

En este sentido, se remite un documento sobre


derecho penal material que desarrolla la problemtica actual respecto de la
determinacin judicial de la pena en los supuestos agravados que prev el
numeral 3, del segundo prrafo del articulo 367 del Cdigo Penal, con dos
hiptesis y/o alternativas de solucin; y otro, en materia de derecho procesal
penal, que plantea los principales problemas aplicativos del proceso inmediato
previsto en el Decreto Legislativo N 1194, as como las lneas de interpretacin
que confluyen en los temas relativos al derecho de defensa, pnSlOn
preventiva, oportunidad para la constitucin en actor civil y la etapa intermedia.

Asimismo, se adjunta dos cuadros consolidados sobre


sentencias por delitos de violencia, resistencia o desobediencia a la autoridad,
expedidas antes y durante la vigencia del Decreto Legislativo N 1194. Se
acompaa copias de las sentencias citadas en los referidos cuadros.

Sin otro particular, hago propicia la oportunidad, para


reiterarle a usted los sentimientos de mi especial consideracin.

Atentamente,

')JQ1ltIUJ._nJ.n.~
BUSTf!.M~
Abog, RDQEB I HABO
Jefe del Gabinete de Asesores
Prl?c;:;~~n,..;~ rl/~l p"ri,.. .. h ltiif"i ~~ t
:': :'.',:,;.1'\ ;",=

Presidencia
Gabinete de Asesores

, :11 PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EXTRAORDINARIO EN


'. :". :,., 11 1 j; MATERIA PENAL Y PROCESAL PENAL

PROPUESTAS DE DERECHO PENAL MATERIAL RELATIVAS AL


DELITO DE VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

REALIDAD PROBLEMTICA

1. El Gabinete de Asesores de la Presidencia del Poder Judicial, a travs del


Observatorio Judicial, ha tenido acceso a diversas sentencias por delitos de
violencia y resistencia a la autoridad emitidas por jueces de distintos distritos
judiciales del pas, en el marco de la aplicacin del Decreto Legislativo N 1194 Y
con anterioridad a este.

2. Ahora bien, a partir de la entrada en vigencia del aludido Decreto Legislativo se


evidencia un antes y un despus en cuanto a la determinacin judicial de la pena,
primordialmente; de las agravantes especiales del delito de violencia y resistencia a
la autoridad que prev el artculo 367 del Cdigo Penal, en patiicular, el supuesto
regulado en el numeral 3 del segundo prrafo, esto es, cuando "el hecho se realiza
en contra de un miembro de la Polica Nacional o de un miembro de las Fuerzas
Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, miembro del
Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en ejercicio de
sus funciones", en cuyo caso la pena legal para el sujeto agente ser no menor de
ocho ni mayor de doce a10s de privacin de la libertad.

3. En efecto, de la revisin de las sentencias recadas en los Expedientes Ns. 10933-


2014 Y 16668-2018 (42 Juzgado Penal de Lima- Reos Libres); 8275-2009 y 18932-
2015 (53 Juzgado Penal de Lima - Reos Libres); 036-20 I O (43 Juzgado Penal de
Lima); y, 752-2011 (6 Juzgado Penal de San Juan de Lurigancho), todas tramitadas
por hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N
1194, que atentaron contra la integridad fsica de efectivos policiales en
cumplimiento de sus funciones (a travs del medio comisivo de violencia), se
advierten condenas por debajo del mnimo legal, suspendidas en su ejecucin, con
periodos de prueba de hasta tres aos.

4. Sin embargo, cuando analizamos las sentencias por el mismo delito (artculo 36r,
segundo prrafo, numeral 3, del Cdigo Penal), tramitadas con posterioridad a la
entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1194 -que permite la incoacin del
proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva, el principio de oportunidad y la
terminacin anticipada, y como consecuencia de ello la negociacin de la pena entre

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las partes en conflicto, la reduccin adicional acumulada por derecho premial
posterior a la aplicacin de procedimientos especiales o producto de la conformidad
del agente en el juicio oral-, observamos la aplicacin de penas mucho ms severas,
que adems son objeto de cuestionamiento por parte de la sociedad y la comunidad
jurdica; toda vez que se perciben como desproporcionadas, irrazonables e injustas
en comparacin con las penas previstas para otros delitos que afectan bienes
jurdicos de mayor entidad I .

5. En este sentido, conviene recordar las crticas al Poder Judicial suscitadas por el
caso Silvana Buscaglia Zapler [Expediente N 4134-2015, tramitado ante el 2
Juzgado de Investigacin Preparatoria del Callao], a quien mediante una sentencia
de terminacin anticipada, que oper en el contexto de un proceso inmediato por
flagrancia delictiva, se le impuso seis aos y ocho meses de pena privativa de
_ _ _ _ _ _ _ _ _-"'/""b-"-el'-'t-"'-a"'-d,JJS)-.Pbstant~. lItm:.s-e-de-uD-agente_primario:,....deJlaber-tenidoJa-posibiJidad-----
de negociar la pena con el Fiscal y pese a haber sido beneficiada con el derecho
premial adicional acumulable previsto en el primer prrafo del artculo 471 del
Cdigo Procesal Penal -reduccin de una sexta parte de la pena concreta-o

6. Por otro lado, es cielio que el marco punitivo del inciso 3, del segundo prrafo del
artculo 36r del Cdigo Penal establece una pena legal de no menos de ocho ni
ms de doce aos de privacin de la libertad; sin embargo, es evidente tambin que
en determinados casos esta puede resultar contraria a los principios de
razonabilidad, proporcionalidad, lesividad y mnima intervencin del derecho penal,
as como con los fines de la pena. Es por ello que resulta necesario que a travs de
un Pleno Supremo Penal se fijen criterios de interpretacin vinculantes para
determinar judicialmente la pena en estos supuestos, en la bsqueda de una pena
justa para el imputado, que sin desnaturalizar el principio de legalidad, limite la
potestad punitiva exacerbada de un Estado dispuesto a acabar con la delincuencia a
cualquier precio, incluso por encima de la dignidad de la persona humana3 .

I Por el ejemplo el delito de homicidio simple prescrito en el artCulo 106 del Cdigo Penal prev una pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte aos. Por su parte, el delito de robo prescrito en el
artCulo 188 del citado cuerpo legal -modificado por Ley N 27472, publicada el 5 de junio de 2001-,
sanciona al agente con una pena no menor de tres ni mayor de ocho aos de privacin de la Iibettad; no
obstante que en estos casos la violencia ejercida contra la vctima pone en peligro inminente su vida o su
integridad fisica.
2 Otras sentencias son las recadas en los Expedientes N 885-2015, tramitado ante el l Juzgado Penal
Colegiado Supraprovincial de Moyobamba y N 04358-2015, tramitado ante el Juzgado Penal Colegiado
Supraprovincial de Huaura. En ambos casos se impuso la condena de seis aos de privacin de la libertad.
3"Como primera obligacin los jueces deben respetar la Constitucin y los principios constitucionales por
encima de los mandatos legales, ms an cuando las leyes no concuerdan ya sea de manera general o en el
caso concreto con dichos principios. Ello ocurre, por ejemplo, cuando una determinada conminacin penal
abstracta si bien es compatible con el principio de legalidad (mandato de taxatividad) no se ajusta al contenido
y a las exigencias de otros principios constitucionales como es el caso del principio de proporcionalidad y el
principio de humanidad de penas, situacin que normalmente sucede en casos en que se prev una pena cuyo
lmite mximo o lmite mnimo es muy alto o desborda las exigencias de necesidad o de utilidad
(proporcionalidad en sentido amplio) o el pronstico normativo -racional de incidencia de la pena en la vida
de la persona genera efectos desfavorables o nocivos para la vida de la persona humana (principio de
humanidad), es decir, cuando los efectos de la pena son ms petjudiciales que beneficiosos" [Sentencia del 24

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PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

7. La determinacin judicial de la pena en las formas agravadas de los delitos de


violencia y resistencia a la autoridad previstas en el numeral 3, del segundo prrafo
del artculo 367 del Cdigo Penal, permite la aplicacin de una condena
suspendida, no obstante que la pena legal mnima en dichos casos es no menos de
ocho aos de privacin de la libertad?

HIPTESIS O ALTERNATIVAS DE SOLUCIN AL PROBLEMA

A. La aplicacin de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal al


hecho delictivo permite imponer penas por debajo del mnimo legal y una
probable medida alternativa a la prisin efectiva [artculos 14,15,16,20,2]0,
22y 25J.

8. La tesis que se formula tiene como fundamento el conflicto de intereses o la comn


alegacin de defensa de bienes jurdicos propios o de terceros por parte del sujeto
agente cuando se le imputa la comisin de un hecho punible previsto en el numeral
3, del segundo prrafo, del at1culo 367 del Cdigo Penal.

9. En efecto, ante la sindicacin de un hecho delictivo que describe la violencia


ejercida contra un polica para impedir el ejercicio de sus funciones, es muy
probable que la estrategia de defensa del imputado se oriente a indicar que la
conducta criminal no es tal, porque esta se realiz para repeler una agresin
ilegtima (legtima defensa), se efectu en defensa de bienes jurdicos propios o de
terceros (estados de necesidad justificante y exculpante), se produjo a causa de una
fuerza fsica irresistible (ausencia de accin), ora bien como consecuencia de un
miedo insuperable, ora bien en la creencia de obrar por disposicin de la ley, entre
otros. Sobre el particular nos remitimos a cualquiera de las eximentes de
responsabilidad penal prescritas en el artculo 20 del Cdigo Penal.

10. Por su parte, el artculo 21 precepta que en los casos del al1culo 20, cuando no
concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la
responsabilidad del agente, el Juez podr disminuir prudencialmente la pena hasta
lmites inferiores al mnimo legal. Disposiciones similares se tienen en el primer
prrafo del artculo 22 que regula la responsabilidad restringida por la edad; en el
segundo prrafo del artculo 25 que contiene a la complicidad secundaria; as como
en los artculos 14, 15 Y 16, que prescriben las instituciones jurdicas del error de
prohibicin vencible, error de comprensin culturalmente condicionado vencible y
tentativa, respectivamente.

de setiembre de 2014 - Expediente N 16668-2012, tramitado ante el 42 Juzgado Penal de Reos Libres de
Lima, pgs. 8-9].

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11. En consecuencia, cuando el Juez analice el caso concreto, en 'primer trmino' debe
verificar la existencia o no de eximentes de responsabilidad penal que regula el
artculo 20 del Cdigo Penal. De encontrarlas, aplicar los efectos inmediatos de
tal instituto jurdico; mientras que si no concurre alguno de los requisitos necesarios
para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad del agente (eximentes
imperfectas), deber disminuir prudencialmente la pena hasta lmites inferiores al
mnimo legal, conforme a la frmula habilitante del artculo 21 del Cdigo
sustantivo. De igual forma, debe entenderse en los supuestos previstos en los
artculos 14, 15, 16, 22 Y 25 del mencionado Cdigo. Por lo dems,
dependiendo del quantul11 de la pena concreta, se abrir la posibilidad de aplicar
tambin una suspensin de la ejecucin de la pena, por el periodo de prueba y las
reglas de conducta que el juez considere convenientes, de conformidad con los
artculo 57 y 58 del Cdigo Penal.

12. Cabe sealar que la presente tesis tiene un respaldo histrico en el trabajo realizado
por los Jueces Supremos en los Plenos Jurisdiccionales Supremos en materia Penal,
especficamente en la doctrina legal generada a raz de los Acuerdos Plenarios N 7-
2007/CJ-116 (Violacin Sexual: Alcance interpretativo del artCulo 173.3 del
Cdigo Penal, modificado por la Ley N 28704, para la determinacin judicial de la
pena) y N 4-2008/CJ-116 (Aplicacin del Artculo 173.3 del Cdigo Penal). En
ambos casos se parti de lo abiertamente desproporcionado de la escala punitiva
abstracta del numeral 3, del artCulo 173 del Cdigo Penal, modificado por la Ley
N 287044 , por lo que fue necesario explorar y adoptar criterios jurisprudenciales
para alcanzar desde la determinacin judicial de la pena una proporcionalidad
concreta, adecuada y equitativa, acorde con las circunstancias pmticulares del caso
y las condiciones especiales de los sujetos del delito.

13. Pues bien, en el caso del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, del 16 de noviembre
de 2007, a fin de determinar una pena concreta proporcional se utiliz la eximente
de responsabilidad prevista en el numeral 10, del artculo 20 del Cdigo Penal, esto
es, el consentimiento de la vctima, operando de manera perfecta en los casos en que
el (la) agraviado (a) tena entre diecisis y dieciocho aos de edad; y de forma
imperfecta (sancin atenuada) en los supuestos en los que el (la) agraviado (a) tena
entre catorce y diecisis aos. Para este ltimo caso se dej sentado que la pena
privativa de libeltad deba ser acorde con la prevista en los artculos 175
(seduccin) y I 79-A (usuario - cliente) del Cdigo Penal, no mayor de seis aos.
Para los casos en los que el acceso carnal no era voluntario se aplicaba en toda su
extensin punitiva el otrora numeral 3, del mtculo 173 del referido Cdigo.

14. En tanto, el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008,


estableciendo una diferencia entre la indemnidad y la libertad sexual extendi la
posibilidad de aplicar la exencin de responsabilidad penal por el consentimiento

Si la vctima tiene entre catorce a1ios de edad y menos de dieciocho, la pena ser no menor de
4 ( )
veinticinco ni mayor de treinta aos.

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del titular del bien jurdico (numeral 10, del aliculo 20 del Cdigo Penal), cuando
la vctima tena entre 14 y 18 aos de edad.

15. Posteriormente, el Tribunal Constitucional mediante la Sentencia del Pleno


Jurisdiccional sobre Proceso de Inconstitucionalidad, del 12 de diciembre de 2012
(Expediente N 00008-2012-PIITC), reiter los fundamentos del Acuerdo Plenario
N 4-2008/CJ-116 vinculados a la indemnidad y libertad sexual, estableciendo que
de esta ltima tambin son titulares los menores de edad entre catorce y dieciocho
aos, y en ejercicio de esta pueden consentir el acceso carnal sin consecuencias
penales para su compaero sexual. Concluye dicha sentencia declarando la
inconstitucionalidad del miCulo 173, numeral 3, del Cdigo Penal, modificado por
Ley N 28704, por haberse acreditado la vulneracin al libre desarrollo de la
personalidad de los menores de edad entre catorce y menos de dieciocho aos.

16. Es preciso indicar que el desenlace final de la problemtica advertida conllev a la


modificacin de los artculos 170 y 173 del Cdigo Penal con la dacin de la Ley
N 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, que traspol el numeral 3 del artculo
173, como una circunstancia e!Jpecial agravante prevista en el numeral 6 del
artculo 170 del Cdigo Penal, que establece una pena privativa de libertad no
menor de 12 ni mayor de 18 aos e inhabilitacin segn corresponda para las
violaciones contra VCtimas entre catorce y menos de dieciocho aos de edad.

17. En este sentido, consideramos que el trabajo que realicen los jueces supremos en el
11 Pleno Jurisdiccional Supremo Extraordinario en Materia Penal y Procesal Penal
puede generar ms adelante la modificacin de la pena abstracta de las agravantes
especiales previstas en el numeral 3, del segundo prrafo del artculo 36r del
Cdigo Penal, tal cual ocurri en su oportunidad con la agravante especfica del
delito de violacin sexual de menor de edad prescrita en la frmula legal anterior
del numeral 3, del artCulo 173 del Cdigo Penal, modificado por la Ley N 28704.
Esto adems apoyar la otra va igualmente legtima utilizada por la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, a travs de su iniciativa legislativa
evidenciada en el Proyecto de Ley que modifica el artculo 367 del Cdigo Penal.

18. Finalmente, refuerza nuestra primera tesis las sentencias de primera instancia
expedidas por rganos jurisdiccionales con anterioridad y posterioridad al Decreto
Legislativo N 1194, estas son:

Criterios de
Expcdiente Juzgado Hechos detcrm inacin Pena impuesta
judicial de la pcna
El 7.3.2009. la SO PNP Linda Jssica Soto - Alteracin de la
Limache realizaba servicio de trnsito en conciencia
las inmediaciones de la Av. Abancay y del porque el agente
4 mios de pena
53 Juzgado Jirn Leticia. circunstancias en que un actu en estado
privativa de
08275-2009 Penal de Li ma - cobrador de mnibus de transporte pblico de ebriedad
libertad
Reos Libres le pidi intervenir a dos personas que se (eximente
SUSPENDIDA
encontraban en el vehculo cn aparente imperfecta - arts.
estado de ebriedad. quienes adems se 20.1 y 21 del
negaban a bqjar del mismo. Siendo que el CP).

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acusado Ernesto Huallpa Huilleas al - Otros.
momento de abandonar la unidad insult a
la sub oficial, la jal del brazo y le toc sus
partes ntimas. Arts. 366 y 367, segundo
prralo. numeral 3 del CP.
- Alteracin leve
de la conciencia
porque presenta
2 Juzgado de
El 30.12.2015. a las 00.15 horas. Silvia tratamiento
Investigacin
Giovana Spigno Choque, se opuso a la psiquitrico por 3 aos y II
Preparatoria
intervencin de identilieacin que realizaba depresin y meses de pena
Permanente
3060-2015 la PNP Elizabeth Milagros Quispe Rojas en actuar en estado privativa de
encargado de
el Complejo Fronterizo Santa Rosa, de ebriedad libertad
Proceso
mordindole el antebrazo. Arts. 365 y (eximente SUSPENDIDA
Inmediato -
367. segundo prrafo. numeral 3 del CP. imperfecta - arts.
Tacna
20.1 y 21 del
CP).
- Otros.
---------------I----------I-------------r--------------------------------I~cusado~erua2~1 _____________1______________
aos al momento
2 Juzgado de de los hechos 4 aos de pena
Investigacin (Responsabilidad privativa de
04437-2015 No cspcci fica
Preparatoria de restringida por la libertad
Huaura. edad - arts. 22 SUSPENDIDA
del CP).
- Otros.
El 17.12.2015. a las 14.50 horas, I-(ernn
Jorge Bardales Arquinigo envi besos
volados al PNP L1acsa Chuquiilanqui,
- Actuar en estado
quien se encontraba en el Puesto de Auxilio
de ebriedad
Rpido "PAR" en Medio Mundo, distrito
Juzgado Penal (eximente 4 aos de pcna
Vegucta. prestando servicio de guardiana y
Colegiado imperfecta - arts. privativa de
4369-2015 coordinando un operativo policial en el
Supraprovincial 20.1 y 21 del libertad
sector. El imputado sin razn alguna, le
de -(uama CP). EFECTIVA.
propin insultos, se le acerc para darle
- Otros.
empujones y golpes en el rostro: por lo que
fue intervenido por L1acsa Chuquillanqui y
otros colegas. Arts. 365 y 367. segundo
prralo. numeral 3 del CP.
El 23.12.2015. a las 19.40 horas, Carlos - Acusado tena 20
Alejo Sihuayro se opuso a la intervencin aos y 1 mes al
policial derivada de una orden de captura en momento de los 3 aos y (1
Juzgado Penal
su contra por delito de violacin sexual de hechos meses de pena
Colegiado de
2015-03030 menor, agrediendo al S03 PNP Cancino (Responsabilidad privativa de
Tacna y Jorge
con golpes de puo y pie. Fue reducido por restringida por la libertad
Basadre
personal policial y trasladado a la edad - arts. 22 EFECTIVA.
Comisara del sector. Arts. 365 y 367, del CP).
segundo prrato, numeral 3 del CP. - Otros.

B. La aplicacin de circunstancias comunes atenuantes previstas en el artculo 46


del Cdigo Penal, en virtud de los principios de razonabilidad, proporcionalidad,
lesividad, mnima intervencin y resocializacin, permiten una determinacin
judicial de la pena por debajo del mnimo legal, incluso de carcter suspendida.

19. El anlisis del caso penal e incluso las lneas de defensa del imputado tambin
pueden permitir avizorar la no presencia de circunstancias l11od(ficativas de
re5170nsabilidad penal. En tal sentido, la problemtica en la aplicacin de la sancin
concreta subsiste, pues el Juez Penal tendr que aplicar un marco punitivo a todas
Pgina 6 de 12
luces atentatorio del principio de proporcionalidad y contrario al fin de re insercin
social que persigue el derecho penal, en tanto que la pena concreta a imponerse
tiene que ser necesariamente efectiva. Esto ltimo, como consecuencia de las
ltimas reformas legislativas que se hicieron a las circunstancias especiales
previstas en el artculo 367 del Cdigo Penal.

20. En efecto, el texto original del artculo 367 solamente regul un catlogo de
circunstancias e::.peciales agravantes con una pena razonada y razonable de tres a
seis aPos de privacin de libertad, adems de un supuesto preterintencional cuando
se produca la muerte del agraviado, lo cual era penado con cinco a quince aos.
Luego, reformas posteriores como las introducidas por la Ley N 27937, publicada
el 12 de febrero de 2003 y la Ley N 28878, publicada el 17 de agosto de 2006,
introdujeron tres niveles de circunstancias especiales agravantes, de tres a seis
aPos de privacin de libertad para el primer supuesto. De cuatro a siete aPios para el
segundo nivel, y la figura preterintencional de siete a quince aPos de privacin de la
libertad. Posteriormente, como expresin de una poltica sobrecriminalizadora, el
Decreto Legislativo N 982, publicado el 22 de julio de 2007, estableci para el
primer supuesto agravado una pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho a10S. En caso del segundo nivel fij la sancin de seis a doce a1os.
En tanto que la figura preterintencional la regul en no menos de diez ni ms de
quince aftoso Sin embargo, la Ley N 30054, publicada el 30 de junio de 2013,
marcaba la expresin mxima de distorsin del marco punitivo al fijar ahora para el
primer prrafo una pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho aPos. Para el catlogo del segundo prrafo una sancin de ocho a doce afias, y
para el caso de la figura preterintencional un rango de pena de doce a quince afias.

21. La problemtica detectada se agudiza porque el artculo 367 solamente prev


circunstancias especiales agravadas, lo cual no permite aplicar supuestos
atenuantes en la graduacin de la pena concreta. Ello se ha visto reflejado an con
mayor claridad cuando la Ley N 30076, publicada el 19 de agosto de 2013,
incorpor el artculo 45-A al Cdigo Penal. Este dispositivo legal estableci un
sistema de tercios para la determinacin judicial de la pena basada en el anlisis de
circunstancias agravantes y atenuantes presentes en el caso penal y que estn
reguladas expresamente en el artculo 46 de dicho cuerpo normativo.

22. Ahora bien, el catlogo de circunstancias comunes o genricas que regula el


artculo 46, estn previstas para ser aplicadas a todos los tipos penales de la Parte
Especial e, inclusive, para leyes penales complementarias. No obstante, el marco
desbordante de la realidad criminal nacional ha originado, y ya como una costumbre
reiterada, que el legislador regule circunstancias especiales vinculadas al caso
penal. Esta clase de circunstancias generan un marco punitivo distinto al que fue
previsto para el tipo base, en tanto constituyen un grado diferente de valoracin
excepcional. Sin embargo, esta excepcionalidad se ha vuelto ya costumbre, y ante
una respuesta inmediata a cualquier fenmeno delictivo el legislador recurre al
Cdigo Penal incorporando circunstancias especiales o especificas.

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23. Pero la crtica se presenta en que estas slo prevn supuestos agravados y no
atenuados, lo cual conlleva, primero, a que no pueda aplicarse un sistema de tercios
en las lneas directrices del artculo 45-A (que como ya se seal, opera con
circunstancias agravantes y atenuante~), y, segundo, que la sancin a imponerse
sea evidentemente desproporciona\. Lo dicho genera un problema para la
administracin de justicia, en tanto que por mandato de nuestra Carta Magna, el
Poder Judicial es el nico autorizado para imponer sanciones penales, las cuales, por
cierto, deben respetar siempre los principios generales en el marco de un Estado
Social y Democrtico de Derecho al cual se adscribe.

24. Bajo ese contexto, y en atencin al marco punitivo que prevn las "formas
agravadas" del artculo 367, el legislador no posibilita la aplicacin del mtculo
45-A, y lo que es ms grave an, la bsqueda de una pena justa y proporcional
acorde con el criterio resocial izador que siempre busc el Cdigo Penal de 1991.
----------Planfeado asel prol5lema, ante una deficierici"alegiSIatiVaeViaente, en-u-ez-p-o-r------
mandato constitucional no puede ni debe dejar de administrar justicia. Es ms, est
obligado a desarrollar su labor jurisdiccional recurriendo a los principios generales
del derecho penal. As, Velsquez Velsquez5 manifiesta que estos constituyen
axiomas fundamentales fOljados por el hombre que permiten orientar y encauzar el
derecho represivo por senderos de justicia y seguridad jurdica. A mayor detalle,
Gmez de la Torre, Arroyo Zapatero, Garca Rivas, Ferr Olive y Serrano
Piedecasas sealan que los principios rectores del sistema penal no deben
considerarse hoy corno meros lmites del ius puniendi sino como los principios
constituyentes del derecho a castigar o, dicho tambin de otro modo, el derecho
penal no puede seguir siendo considerado sino ahora como el derecho penal
constitucional, puesto que es consustancial al mismo la funcin de garanta de los
valores y derechos que en el texto constitucional se recogen 6 .

25. En este sentido, el Juez Penal, en segundo trmino, de no verificar en el caso penal
la presencia de circunstancias modificativas de re~1]Onsabilidad penal deber
advertir que para el supuesto del segundo prrafo del artculo 367 el marco
punitivo abstracto va desde los ocho a doce a"70S de pena privativa de libertad
(principio de legalidad penal). No obstante, al tratarse solamente de un catlogo de
circunstancias e.\jJeciales agravantes, deber recurrir de modo muy excepcional a
las circunstancias genricas atenuantes del artculo 46, estableciendo el espacio
punitivo desde el lmite mximo previsto en los tipos bsicos de los artculos 365 y
366 del Cdigo Penal, segn sea el caso, hasta el lmite mximo del segundo
prrafo del referido artculo 36r. As, el rango de pena ira para el primer supuesto
de dos a doce aos de pena privativa de libertad, y para el segundo caso, de cuatro
a doce af70s de privacin de libertad. Luego, deber aplicar las reglas del artculo
45-A. Esto es, la presencia nicamente de circunstancias atenuantes har que la

;VELSQUEZ VELSQUEZ. Fernando. Derecho Penal. Parle General. 41a. Edicin. Libreria Juridica Comlibros, Medellin 2009, p.
60. Del mismo aulor: "Las Normas Recloras del Proyeclo del Cdigo Penal Peruano dc 1986", en: Anl/ario de Derecho Pellal '88, Jos
Hurlado Pozo (Direclor), Promolora de Publicaciones. Lima 1989. 1'1'.11-41.
"BERDUGO GMEZ DE LA TORRE. Ignucio y Olros. Lecciones de Derecho Penal, Parle General. 2da. Edicin. Barcelona 1999, pp.
39 - 40.

Pgina 8 de 12
pena concreta se fije en el tercio inferior o primer tercio. En caso de concurrir
simultneamente circunstancias atenuantes y agravantes la sancin se regular en el
segundo tercio o tercio intermedio. Y de presentarse slo circunstancias agravantes
la pena concreta se fijar en el tercio superior o tercer tercio.

26. Para realizar este procedimiento deber invocar las exigencias que demandan otros
principios constitucionales, tales como los de proporcionalidad y lesividad, en
tanto que el marco punitivo establecido no se condice con las exigencias de
necesidad y de utilidad hacia la afectacin del bien jurdico tutelado; razonabilidad
en cuanto atenta contra el pronstico racional que proyecta la pena en la mente del
juzgador; y, mnima intervencin y resocializacin, ya que genera incidencia
negativas o desfavorables para el condenado e inclusive hacia el propio Estado, ya
que la prisin efectiva podra originar efectos contrarios a una reinsercin social
efectiva por un lado, y, por el otro, una sobrepoblacin carcelaria al no permitirse la
aplicacin de medidas alternativas a la pena privativa de libertad efectiva, como es
el caso de la suspensin de la ejecucin de la pena o una conversin de penas.

27. El criterio jurisprudencial excepcional establecido permitir aplicar una sancin


justa, dejando la aplicacin de una pena efectiva para supuestos extremadamente
gravosos (concurrencia de circunstancias agravantes) y una pena suspendida o
convertida para supuestos de escasa o mediana gravedad (presencia de
circunstancias atenuantes). En este ltimo caso deber adems observar los
presupuestos legales establecidos en los artculos 52 y 57 del Cdigo Penal.

28. Apoyan la presente tesis, las sentencias emitidas con anterioridad a la aplicacin del
Decreto Legislativo N l 194, respecto de hechos ocurridos durante la vigencia de
las Leyes N 28878, publicada el 17 de agosto de 2006, el Decreto Legislativo N
982, publicado el 22 de julio de 2007 y la Ley N 30054, publicada el 30 de junio
de 2013, las cuales sancionaban la conducta descrita en el numeral 3 del segundo
prrafo del artculo 367 del Cdigo Penal, con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de siete aos, no menor de seis ni mayor de doce aos, y con no
menos de ocho ni ms de doce aos, respectivamente. En todos estos casos se
conden a los imputados (agentes primarios) a cuatro aos de pena privativa de la
libertad suspendida en su ejecucin. con periodos de prueba por tres aos. Son las
siguientes:

Criterios de determinacin judicial de la


Expediente .Juzgado Hechos
~ena
El 15.10.2010. a las 10:00 pm., fernando
Manuel Alejandro Prez Aparicio. se
opuso a la intervencin policial realizada
por el SOT3 Cristopher Dirk Chirinos. a
- Principio de proporcionalidad (t: 28)
[( ... ) La determinacin cuantitativa de la
6.Juzgado raz de una gresca de pand ilIeros
sancin. orientada a su proporcionalidad.
Penal de San susciiada en las inmediaciones de la
00752-2011 requerir un especifico proceso de
Juan de cuach 13 de la Av. Las flores del distrito
ponderacin: "el logro de los objetivos
Lurigancho de San .Juan de Lurigancho. El imputado
polticos criminales se pondera con las
se abalanz sobre citado el efectivo
consecuencias negativas del delito").
policial y lo agredi fisicamcnte con
golpcs de pUlio a la altura del abdomen.
ocasionndole las lesiones _que describe el

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cCltilicado mdico lcgal respectivo. Arts.
365 y 367. segundo prrafo. numcral 3,
del CP.
El 1.3.2012. William Urrutia Moscoso.
Cliford Simon Crdova Url'lltia y Max - "( ... ) sin cmbargo cs facultad y criterio
Robin Urrutia Ancasi opusicron jurisdiccional la imposicin dc la pena de
rcsistencia a la intervencin policial acuerdo al principio de ra=onabi/idad y
realizada por los S02 PNP William proporcionalidad en funcin a la
Quispe Anchay y Cristhian Villacorta gravedad del hecho acontecido. a ello se
Figucroa cn la Av. Guardia Civil y la Av. debe tener en cuenta lo dispuesto en cl
Vista Alegre del Distrito de Surco. en artculo 45-A del CP, modificado por
circunstancias en que Urrutia Moscoso Ley N 30076, que permite la
conduca en aparente estado de ebriedad. identificacn y espacio punitivo con
53 Juzgado
Este se neg a presentar sus documcntos relacin al quantum de la pena. [Ejn el
Penal de
18932-2012 para ser identilieado, siendo que de forma [caso] concreto del acusado Crdova
Lima- Reos
prcponte empuj al PNP Quispe Anchay. Urrutia se debe tener en cuenta las
Libres
agrcdindolo f1sicamente con un golpe en circunstancias cualilicantes. atenuantes y
el pecho y araones cn el brazo izquierdo [de] agravacin ... corresponde imponer
---------I.------I-------I~. Por su parte. los imput,ldIlLCsdoxa_ _ lllla_p.ella_dc_iKuerdo_aLpriJlcipiD-de_I ________
Url'lltia y Urrutia Ancasi tambin proporcioJlalidad del dao causado ... por
obstaculizaron la intervencin policial. deb~jo del mnimo legal, esto es, que la
amenazaron c insultaron a los electivos pena a imponerse no debe sobrepasar la
policiales y agrcdieron al PNP Villacorta responsabilidad por el hecho, en tal
Figueroa con golpes y araones. Arts. sentido debe imponerse una pena de
365 y 367. segundo prrafo. numeral 3, carcter condicional" [f. Quinto].
del CP.
- "Los principios de lesividad )'
proporcionalidad previstos en los
artculos IV y VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal, de manera que la
sancin est acorde no solo con la
culpabilidad por el hecho. sino tambin
por la trascendencia social de los hechos
que con ella se reprimcn" [f. a), pg. 7].
- " ... en cuanto a la proporcionalidad de la
El 26.10.2009. .lean Pierre Prevost
sancin ... si bien es cierto que la pena
Vsquez Caicedo. agredi verbal y
prevista para el delito incriminado es de
t1sicamcnte a la S03 PNP Laidy Laura
privacin de la libertad no menor de 6
Quizado Chuquiyauri, en circunstancias
aos (pena mnima que el precepto penal
que ella realizada scrvicio de control de
establece) es igualmente cierto que dicha
trnsito en la puerta N 4 dcl Hipdromo
penalidad es evidentemente excesiva para
de Monterrico - Jockey Club del Pcr. El
43 Juzgado el caso sub materia. pues estaramos
hecho se produjo porque la agente
036-2010 Penal de sancionando con privacin de la libertad
policial neg el pase del vehculo de
Lima electiva a una persona de quien no se
placa dc rodqje N AQH-062 quc cra
puede cstablecer que es propensa a
conducido por la csposa del imputado por
cometer esta clase de delitos" [r. b). pg.
una va clausurada tcmporalmcnte debido
7].
a la aglomeracin de personas y
- "( ... ) el reducir a un interno en un penal
vchculos por un concierto cfcctuado cn
porque su eomportamicnto 'pudo haber
el lugar. Arts. 366 y 367. segundo
provocado un dao mayor no es la
I prralo. numeral 3. del CP.
medida proporcional ni adecuada para
ello. no solo por el grave dao que
implica este tipo de medidas (que supera
largamente el riesgo provocado por el
imputado). sino porque un confinamiento
cn un ambiente como la prisin, bien
podra alimentar a(m ms la patologa del
imputado. en lugar de corregirla" [f. c),
pg. 71.
42 Juzgado El 15.7.2012. a las 8:00 horas aprox .. los - "Para efectos de la determinacin de la
16668-2012 Pcnalde SOTI PNP .luan Carlos Uriartc Santa pena tiene quc verse aspectos de la
Lima- Reos Marn y Roberto Carlos Castacda culpabilidad o rcsponsabilidad, teniendo

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Libres Quiroz. en circunstancias quc patrullaban en cucnta los tincs dc la pena desde la
las inmcdiacioncs de la Av. La Marina- prevencin general, la prevencin
Pucblo Libre. se pcrcataron que en el especial. aplicacin de la Constitucin
fi'ontis del restaurante "'El Primo", Poltica, los principios de humanidad,
ubicado a la altura de la cuadra 16 de proporcionalidad, razonabilidad,
dicha avenida. se protagonizaba una lesividad. las circunstancias contenidas
gresca entre Hctor Givanni Siltlentes en los artculos 45 y 46 del Cdigo
Diano y Angelo Roberto Manfredi Penal. concordante con el artculo VIII y
Mon'is, por lo que acudieron a scpararlos. IX del Ttulo Preliminar del mismo
Siendo que Manfrcdi Mon'is pese a la cuerpo legal. sobre la proporcionalidad
exhortacin policial persisti proliferando de la pena, as como tambin el o~ieto
palabras soeccs contra su oponente: del rgimen penitenciario ( ... )" [1'.14].
asimismo. propin un golpc dc cabeza cn - "EI principio de proporcionalidad posee
el rostro del PNP Castaeda Quiroz y un eomo exigencia que el legislador no
golpe de pUlio en el rostro del PNP amenace con penas de excesiva gravedad
Uriarle Santamara. Arts. 366 y 367. en relacin al bien jurdico protegido,
segundo prralo. numcral 3. del CP. pues como recuerda BACIGALUPO: el
legislador est debidamente limitado con
respecto a la gravedad de las penas: por
un lado no puede imponer penas
inhumanas y degradantes, por imperio de
la inviolabilidad de la dignidad de la
persona humana y. por otro, debe
establecer penas proporcionadas a la
gravcdad de los ilcitos quc se sancionan"
[Pg. 121.
10933-2014 42 Juzgado - "( ... ) el principio de proporcionalidad de
Penal de la pena inlplica que la revisin,
Lima- Reos determinacin. imposicin y ejecucin de
Libres la pena debe llevarse a cabo en
El 6.1.2014. en circunstancias que
correlacin a la peligrosidad criminal del
personal policial patrullaba por la Av.
sl~ieto, observando su carcter penal
Arcquipa - Lince. advirti que Marlon
necesario y suficiente para la represin y
Ricardo Garma Malca, en aparente estado
prevencin de conducta delictiva y por
de ebriedad. agreda a una mujer.
otro lado el inters del sujeto en que no
procedieron a intervenirlo: sin embargo
sufrir un castigo mayor al perjuicio
una vez quc tle trasladado a la Comisara
causado. minimizndose de esa forma la
este intent huir y agredi t1sicamente al
violencia del ius puniendi: sustentad[o] el
S03 PNP Jerson Jorman Maldonado
principio acotado en el principio de
Umpiri. Le propin con la cabeza un
necesidad que obliga [al] Estado a
golpe en cl labio y le ara el cuello.
ponderar la medida a imponerse.
Arts. 365 y 367. segundo prralo.
debiendo elegir aquella que sea la ms
nUllleral 3. del CP.
pcrtinente o eficaz para lograr el !in de la
pena y la ms adecuada para conseguir la
proteccin del bien jurdico vulnerado
( ... )" [Pg. 5 y 61.

29. Finalmente, conviene sealar tambin las sentencias expedidas contra agentes
primarios con posterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo N 1194. Estas
son:

Cl'terios de detemlinacin judicial


Expediente .Juzgado Hechos Pena impuesta
de la pena
- Adcms dc la reduccin dc la pcna
2 Juzgado de por la responsabilidad restringida 4 mios de pena
Investigacin por la edad del agente y la privativa de
04437-2015 No especifica
Preparatoria de terminacin anticipada, se libertad
Huaura. disminuy dos meses ms por SUSPENDIDA
principio de proporcionalidad.

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El 17.12.2015. a las 14.50 - "( ... ) b~;o el prinCipIO de
horas. I-Iernn Jorge Bardales proporcionalidad y tines de la pena,
Arquinigo envi besos preceptuado en el artculo VIII del
volados al PNI' Llaesa Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
Chuquiilanqui. quien se por el cual la imposicin de la
encontraba en el Puesto de sancin penal no puede ser de
Auxilio Rpido "PAR"' en modo alguno superior o sobrepasar
Medio Mundo. distrito la magnitud del injusto cometido;
Juzgado Penal Vegueta. prestando servicio ms aun teniendo en cucnta quc, cn 4 aos de pena
Colegiado de guardiana y coordinando otros delitos de mayor relevancia privativa de
4369-2015
S upraprovincial un operativo policial en el como por ,,;emplo en casos de libertad
de Huaura sector. El imputado. sin razn homicidio en que se afecta la vida EFECTIVA.
alguna, le propin insultos. se humana de manera irreparable. la
le acerc para darle pena mnima conminada es menor
empujones y golpes en el (seis aos) a la establecida para
rostro: por lo que fue cste tipo penal quc protege un bien
intervenido por Llacsa jurdico de menor trascendencia.
Chuquillanqui y otros colegas. resultando por ello un tanto
Arts. 365 y. 367. segundo desproporcional la pena mni'.!!n'.!!1<"-.I+_ _ _ _ _ _--_____
--------+-----I--------I-r-n;-r.c.n'-:t::'o-'.:"'n-u~I11eral 3 del CP. conminada de ocho aos ...
El 23.12.2015. a las 19.40
horas. Carlos Al,,;o Sihuayro
- "El hecho que el acusado ha
se opuso a la intervencin
aceptado su responsabilidad penal,
policial derivada de una orden
ha colaborado con el
de captura en su contra por 3 aos y 11
Juzgado Penal esclarecimiento de los hechos. la
delito de violacin sexual de meses de pena
Colegiado de edad del agente y el hecho que es
2015-03030 menor, agrediendo al S03 privativa de
Tacna y Jorge un agente primario. Asimismo,
PNP Cancino con golpes de libertad
Basadre debe tenerse en cuenta el principio
puiio y pie. Fue reducido por EFECTIVA.
de lesividad establecido en el
personal policial y trasladado
Ttulo Preliminar del Cdigo
a la Comisara del sector.
Penal".
/\rts. 365 y 367. segundo
prrafo. numeral 3 del CP.

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Presidencia
Gabinete de Asesores

11 PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EXTRAORDINARIO EN


MATERIA PENAL Y PROCESAL PENAL

PROBLEMAS DE DERECHO PENAL PROCESAL EN LA APLICACIN DEL


. PROCESO INMEDIATO [Dec. Leg. N 1194] 1

1. CUESTIONES RELATIVAS AL DERECHO DE DEFENSA

Justificacin

Uno de los problemas que se ha observado durante la aplicacin del Decreto Legislativo
N 1194 es la posible afectacin del derecho de defensa, pues, el nuevo marco
regulatorio del proceso inmediato -que privilegia el principio de celeridad- establece
plazos perentorios y procedimientos mucho ms simplificados, as por ejemplo, el plazo
de 48 horas para realizar la audiencia de incoacin del proceso inmediato (Art. 447.l),
carcter inaplazable de la audiencia (Art. 447.4), el carcter no suspensivo de la
apelacin (Art. 447.5), el plazo de 24 horas para acusar (Art. 447.6), la remisin en el
da al juez de juicio (Art. 447.6), la audiencia de juicio en el da y hasta un mximo de
72 horas (Art. 448.1) y, subsanacin de la acusacin en el da (Art. 447.1).

Es por ello necesario examinar con un sentido constructivo el nuevo marco normativo
del tambin denominado 'juicio rpido" y, de ser el caso, plantear por la va
jurisprudencial las precisiones necesarias que contribuyan a la afirmacin de la garanta
de defensa procesal en sus diversas manifestaciones. As por ejemplo, el derecho del
imputado a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa o, el
derecho a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria (art. IX del Ttulo
Preliminar del CPP).

Problemas aplicativos especficos

1. El proceso inmediato regulado en el Decreto Legislativo N 1194 vulnera el


derecho fundamental del inculpado a preparar su defensa dentro de un plazo
razonable? La realizacin de las audiencias (de incoacin del proceso
inmediato dentro de las 48 horas y de juicio oral dentro de las 72 horas)
restringeel ejercicio efectivo de la garanta de defensa procesal?

Los problemas aplicativos especficos que se plantean en el presente documento de trabajo, han sido
comunicados por el Coordinador Nacional para la Implementacin de los Juzgados de Flagrancia, a
propsito de algunas interrogantes que se estaran formulado los seores jueces penales a nivel nacional
en la aplicacin del Decreto Legislativo N 1194.

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Lneas de interpretacin

Posicin N 1: S se restringe el derecho de defensa, pues, usualmente en los


casos de flagrancia los inculpados no tienen posibilidades de tener una defensa
efectiva, esto es, defensa de eleccin que pueda tener acceso a conocer todos los
antecedentes y elementos de conviccin que sustentan la imputacin. Si bien el
plazo para la realizacin de la audiencia de incoacin del proceso inmediato es
de 48 horas, en la prctica, la notificacin a la defensa se efecta an en menos
tiempo.

De otro lado, la apremiante celeridad para el inicio y realizacin del juicio oral
no permite estructurar de modo riguroso una estrategia de defensa. Por ejemplo
el cuestionamiento del carcter delictuoso del tipo penal invocado en la
----------,aeusaein-(por-atipieidad,ausencia-de-antijuricidad-o-de-culpabilidad}:-tJtrlredro------
flagrante no siempre puede terminar siendo imputable penalmente, por ejemplo,
si se alegase legtima defensa, o estado de necesidad. En estos casos es necesario
elaborar una estrategia adecuada y, fundamentalmente, las pruebas necesarias
que pudieran no estar disponibles para el juicio rpido.

Como afirma San Martn Castro, el principio de celeridad, que hace hincapi en
el derecho del imputado a un proceso clere, se justifica en la medida que se
respeten las clusulas del debido proceso, y que el derecho de defensa, a la
inocencia y a la igualdad procesal no queden mellados en su propia esencia.
(San Martin Castro, Derecho procesal penal, Lecciones Inpeccp, Lima, 2015,
p.800)

Es por ello que el aliculo 448.2 vulnera el derecho de defensa al establecer que
" ... las partes son responsables de preparar y convocar a sus rganos de prueba,
garantizando su presencia en la audiencia, bajo apercibimiento de prescindirse
de ellos ... ", pues, mientras el Fiscal tuvo mayor tiempo para sustentar su
acusacin y sus pruebas (por lo menos los das anteriores a la audiencia del
juicio), la defensa recin puede ofrecer sus testigos, en el mismo da del juicio.
Surge entonces una interrogante qu ocurre si es que por razones que no
dependen de la voluntad de la defensa o de fuerza mayor el testigo de la defensa
no puede llegar dentro de las 72 horas? Ntese que la admisin de las pruebas de
la defensa se producir en la misma audiencia de juicio oral.

Se torna necesario entonces recordar que el Tribunal Constitucional ya


estableci, hace buen tiempo, que " ... aunque la duracin excesiva de los
procesos sea el supuesto ms comn de violacin del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, tal derecho tambin garantiza al justiciable frente a
procesos excesivamente breves, cuya configuracin est prevista con la
finalidad de impedir una adecuada composicin de la litis o de la acusacin
penal..." (STC N 010-2002-AI/TC, Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000
ciudadanos, Fund. 166)

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Posicin N 2: El proceso inmediato no vulnera el derecho de defensa en
ninguna de sus manifestaciones, pues, si bien establece plazos perentorios para
su incoacin as como para el propio juicio, le otorga al imputado la posibilidad
de platear incluso antes del juicio oral, toda la gama de mecanismos de defensa
contenidos en el artculo 350 del CPP, incluso de solicitar el sobreseimiento o
plantear medios de defensa tcnicos.

De otro lado, el juicio oral en el proceso inmediato supone la existencia de un


caso en el que el aspecto nuclear de la imputacin se ha determinado con un
grado de alta probabilidad (determinado por la situacin de flagrancia, confesin
del imputado o existencia de suficientes elementos de conviccin). Por lo tanto,
los juicios orales derivados del proceso inmediato no revisten, en lo fundamental
-la acreditacin del hecho imputado- mayor complejidad, al punto que la
norma promueve en este aspecto la posibilidad de arribar a convenciones
probatorias (artculo 448.3) que tornaran en innecesario mayor anlisis o debate
en el juicio.

En esa misma lnea, es de advertir que por lo general en este tipo de casos el
juicio oral se define en su primera fase (iniciacin de la audiencia de juicio),
pues, es usual la conformidad del imputado con la acusacin generando con ello
la conclusin anticipada del juicio y evitando mayor confrontacin, salvo para la
discusin, de ser el caso, de las circunstancias que pueden incidir en la
determinacin de la pena o reparacin civil.

Finalmente, queda claro, como lo ha previsto el legislador en el artculo 446.2,


que si el proceso revistiera mayor complejidad, conforme a las reglas del
artculo 342 del CPP, en principio, no podra seguirse el cauce del proceso
inmediato. Es fundamental entonces en este punto la labor prudente de la
defensa y del Juez para advertir si nos encontramos en este supuesto y, en ese
entendido, declarar improcedente el proceso inmediato.

2. Qu sucede si el inculpado recin pudo designar al abogado de su eleccin el


da del inicio del juicio y no ha tenido previamente conocimiento del caso, las
pruebas y dems antecedentes?

Lneas de interpretacin

Posicin N 1: Tendra que suspenderse la continuacin del juicio y darle al


defensor por lo menos un da para que se informe del contenido dela carpeta y
prepare su defensa, lo que implica la posibilidad de ofrecer pruebas, interponer
medios de defensa tcnico o incluso evaluar la posibilidad de la conformidad. Si
bien es cierto el artculo 448.1 establece acerca de la audiencia nica de juicio
inmediato que " ... su realizacin no debe exceder las 72 horas, desde la
recepcin, bajo responsabilidad funcional... ", existe fundada razn para que en
casos excepcionales -en los que deba evitarse situaciones de indefensin
material- dicho plazo pueda flexibilizarse.

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Debe tenerse presente tambin que los plazos que establece el procedimiento
simplificado en cuestin constituyen, en rigor, plazos impropios, es decir, su
incumplimiento no genera consecuencias fatales, anulatorias o la caducidad de
la facultad concedida por la ley para la realizacin del acto procesal. Asimismo,
no podra imputarse algn tipo de responsabilidad funcional, en la medida que la
suspensin del inicio del juicio se ha dispuesto en aras de un debido proceso,
que debiera tambin ser aceptado por el Ministerio Pblico.

Posicin N 2: Se puede suspender el inicio del juicio pero slo por breve
trmino, esto es, por algunas horas, con la finalidad de que el abogado pueda
acceder a toda la informacin necesaria para preparar su defensa. Sin perjuicio
de ello, es fundamental el rol del Juez en su funcin de garante de un juicio
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _,debido,_debiendo-siempre-estar-atnto-paFa-asgmar-la-igualdad-de-al'mas-as------
como a la posible realizacin de una defensa negligente, caso en el cual podra
incluso aplicar los apremios que le faculta el artculo 359.5 del CPP,
independientemente de la responsabilidad disciplinaria que corresponda.

Sin perjuicio de ello, debe dotarse en estos casos a los juzgados de los recursos
necesarios para poder entregar, de ser posible, al abogado defensor junto con el
auto de enjuiciamiento una copia de las piezas principales de la carpeta y
principalmente de los elementos de conviccin que sustentan la acusacin fiscal.

3. Cul es el plazo para resolver la apelacin que interpone el inculpado contra la


resolucin que declar procedente el proceso inmediato? Si la decisin de
primera instancia se hizo de modo clere, la decisin de la segunda instancia no
debera tambin resolverse de modo rpido?

Lneas de interpretacin

Posicin N 1: Segn la lnea fijada en el Acuerdo Plenario N 05-2009/CJ-116,


la regla hermenutica que es del caso utilizar ser aquella que establece la
aplicacin supletoria del proceso comn u ordinario siempre que exista un vaco
normativo, en tanto en cuanto la norma objeto de integracin jurdica no vulnere
los principios que sustentan el proceso inmediato o las disposiciones y su
estructura procesal [Acuerdo Plenario N 05-2009 CJ-1l6 de la Corte Suprema
de la Repblica, del 13 de noviembre de 2009, Fundamento Jurdico 6]. En ese
sentido, el plazo previsto para resolver la apelacin que interpone el inculpado
contra la resolucin que declar procedente el proceso inmediato ser de veinte
das (Art.420.7) de haberse realizado la audiencia de apelacin. Esta es la norma
general y aplicable en este caso.

Posicin N 2: Debera promoverse la modificacin del CPP y agregar al


captulo del proceso inmediato una norma que regule plazos ms cortos para el
procedimiento de apelacin. Dicha norma debe disponer que el trmite de la
apelacin, -que comprende la admisin, el traslado del recurso, la sustanciacin

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y decisin de segunda instancia-, sea tambin simplificado y no termine
resultando intil o desfasada la decisin de la sala de apelaciones.

Mientras no hubiera una modificacin legislativa, la Corte Suprema debiera


establecer algunas reglas que hagan ms funcional y efectiva la segunda
instancia.

4. Qu sucede si la Sala de Apelaciones revoca la resolucin que declar


procedente el proceso inmediato pero ya se realiz el juicio y se impuso la
sentencia respectiva?

Lneas de interpretacin

Posicin N 1: No debera ocurrir este tipo de situaciones, por ello es


imperativo que la concesin del recurso de apelacin contra la resolucin que
declar procedente el proceso inmediato tenga efecto suspensivo. A ello habr
que aadir las otras reglas que permitan la emisin tambin clere de la
resolucin de la sala de apelaciones.

Posicin N 2: No hay alternativa que declarar la nulidad de la sentencia y


disponer que el caso regrese a la fase preliminar a fin que el fiscal contine con
la va del proceso comn, conforme lo prescribe el artculo 447.7.

5. Debera tener efecto suspensivo la apelacin interpuesta por el inculpado contra


la resolucin que declar procedente el proceso inmediato?

Lneas de interpretacin

Posicin N 1: S. Por la propia naturaleza del proceso inmediato, no podra


continuarse con su realizacin si es que previamente no se ha definido la
valides de la resolucin que autoriza su incoacin. La emisin inminente de una
sentencia en un cortsimo plazo determina la necesidad de contar, tambin en
un corto plazo con una resolucin de segundo grado que confirme o revoque
dicho proceso especial.

Posicin N 2: No debera tener efecto suspensivo. En este punto el proceso


inmediato se regir no slo por sus propias reglas sino adems por la regla
general contenida en el artculo 412.1, segn la cual, salvo disposicin contraria
de la ley, la resolucin impugnada mediante recurso se ejecuta
provisionalmente.

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2. CUESTIONES RELATIVAS A LA PRISIN PREVENTIVA

Justificacin

Un segundo tema a tratar es el referido a las medidas cautelares y, en particular las


personales (detencin y prisin provisional), aspecto sobre el cual los incisos 1 y 2 del
artculo 447 han establecido como principales reglas las siguientes: i. La detencin del
imputado se mantiene hasta la realizacin de la audiencia, ii. Dentro del mismo
requerimiento de proceso inmediato debe acompaar el de las medidas coercitivas y, iii.
Lo primero que se discute y decide en la audiencia, antes de la procedencia del proceso
inmediato, es la medida coercitiva.

._ _ _ _ _ _--"P-"e=se"'----"a eliQ,JUlO_S_m:gid_o_diy.erB~Lpmblema~p_untuales-fespecto-deJos-cuales-Ia-Corte'-------
Suprema debiera dar las directrices necesarias a fin de cautelar siempre otros principios
bsicos que informan el nuevo ordenamiento procesal penal y que tutelan el derecho a
la libeltad personal. Es necesario por ello hacer las precisiones necesarias para que la
aplicacin efectiva del proceso inmediato sea congruente con la proteccin de otras
reglas fundamentales, como por ejemplo, el principio de intervencin indiciaria, segn
el cual la orden judicial que impone una medida coercitiva debe sustentarse en
suficientes elementos de conviccin (artculo VI del Ttulo Preliminar), asimismo el
principio de interpretacin restrictiva de las normas que restringen la libeltad personal
(artculo VII.3 del Ttulo Preliminar), los principios de razonabilidad y
proporcionalidad (artculo 253) y de audiencia previa (artculo 271)._

Problemas aplicativos especficos

1. Vulnera la Constitucin el artculo 447.1. al establecer que la persona detenida en


flagrancia debe mantenerse hasta el da de realizacin de la audiencia que se
efectuar dentro de las 48 horas siguientes al requerimiento? Es arbitraria dicha
detencin?

Lneas de interpretacin

Posicin N 1: El artculo 2.24 literal 'f de la Constitucin Poltica del Estado,


precisa que el detenido debe ser puesto a disposicin del Juez correspondiente,
dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia, tratndose detenidos
por casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas el plazo es no mayor de
15 das. En ese escenario, 'debido a que el reo ya fue puesto a disposicin judicial
la extensin automtica de la prolongacin de la detencin hasta la realizacin de la
audiencia, no puede reputarse inconstitucional, por lo que el Juez debe tener, y
tiene, un plazo razonable, por lo dems, muy breve, para decidir su situacin
jurdica'. [En: Derecho Procesal Penal Lecdones, Csar San Martin Castro,
primera edicin del ao 2015, pg. N 813].

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Posicin N 2: S es inconstitucional, pues, la regla constitucional protege la
libertad individual y la intervencin del juez no legitima una detencin ms all de
las 24 horas efectivas. Aceptar una lectura distinta significara que los jueces
pueden demorarse en resolver el tiempo que lo consideren, incluso ms all de 72
horas, pues, lo importante es que el detenido haya sido puesto a su disposicin
dentro de las 24 horas.

La norma constitucional expresa una garanta de la libertad en favor de los


ciudadanos a quienes se priva de su libertad y no en favor de sistema penal.
Adems, el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPP establece el principio de
interpretacin restrictiva de las normas que restringen los derechos fundamentales
como la libeltad.

2. Teniendo en cuenta lo prescrito en el artculo 447.4.a, el requerimiento de las


medidas coercitivas como la prisin preventiva debe resolverse antes o despus del
requerimiento de incoacin del proceso inmediato?

Lneas de interpretacin

Posicin N 1: Debe resolverse antes, pues, es el mandato expreso de la ley.


El Decreto Legislativo N 1194 precisa en el artculo 447.4 que: La Audiencia nica
de Incoacin del proceso inmediato es de carcter inaplazable. Rige lo establecido
en el artculo 85. El Juez, frente a un requerimiento fiscal de incoacin del proceso
inmediato, se prenuncia oralmente en el siguiente orden, segn sea el caso:
a) Sobre la procedencia de la medida coercitiva requerida por el Fiscal;
b) Sobre la procedencia del principio de oportunidad de un acuerdo reparatoria o
de la terminacin anticipada, solicitado por las paltes;
c) Sobre la procedencia de la incoacin del proceso inmediato.

Posicin N 2: El Protocolo de Actuacin Interinstitucional Para el Proceso


Inmediato en Casos de Flagrancia y Otros Supuestos Bajo el Dec. Leg. N 1194, -
aprobado por Resolucin Administrativa N 102-20 15-P-CE-PJ del 26 de
noviembre de 2015, sealen el paso N 8 sobre la audiencia de incoacin del
proceso inmediato que cuando al requerimiento principal de incoacin de proceso
inmediato, se acompae algn requerimiento adicional, la audiencia se desarrollar
de la siguiente manera:
1) Se debatir y resolver la incoacin del proceso inmediato
2) Se debatir y resolver la aplicacin de algn criterio de oportunidad o
terminacin anticipada
3) Se debatir y resolver la imposicin de alguna medida coercitiva solicitada
(personal o real).

En el proceso comn para que se debata la prisin preventiva previamente se ha


dispuesto la formalizacin de la investigacin preparatoria. Por lo que en el proceso
inmediato el Juez debera ejercer como primer control el anlisis del requerimiento
de incoacin del proceso inmediato [requisitos establecidos en el numeral 2 del

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artculo 336 para la disposicin de la formalizacin de la investigacin
preparatoria] y posteriormente analizarse la existencia y concurrencia de los
presupuestos para la prisin preventiva o de cualquier otra medida coercitiva sea
esta real o personal.

3. En los casos en que el Juez de la Investigacin Preparatoria declara improcedente


la incoacin del proceso inmediato, tiene competencia para pronunciarse por la
solicitud de prisin preventiva u otra medida coercitiva solicitada de modo
acumulativo por el Ministerio Pblico?

Lnea de interpretacin

Es imposible que el Juez que rechaz el proceso inmediato resuelva la peticin


_________--'cautelaI:,-pues,-esa...competencia-la-asume-el-Juez-slo-en-Ia-medida-que-se-hubiera------
incoado el referido proceso especial. Si es que no hay proceso inmediato es
imposible sustentar la medida coercitiva dado que, al haberse denegado el proceso
especial, el Fiscal deber previamente emitir la disposicin de Formalizacin de la
Investigacin Preparatoria, propia del proceso comn.

En estos casos, el Juez deber devolver el requerimiento cautelar al Fiscal para que
si ste lo considera prosiga con las reglas del proceso comn.

4. Cules son las reglas que debieran aplicarse para resolver la apelacin del mandato
de prisin provisional, para que dicha impugnacin sea resuelta en el curso del
proceso inmediato? Cmo evitar que la apelacin sea resuelta cuando la sentencia
ya se impuso? Resultara entonces inviable e intil la apelacin a la prisin
provisional?

Lneas de interpretacin

Posicin N 1: Deber seguirse con la secuencia usual del procedimiento de


apelacin de la prisin provisional conforme a las normas del artculo 278, es decir,
el plazo para apelar es de 3 das, la elevacin del caso es dentro de las 24 horas, el
plazo para la audiencia es de 72 horas desde que se recibe el caso y, la decisin de la
Sala se emitir dentro de las 48 horas, bajo responsabilidad.
Pueda ser que cuando se resuelva la apelacin de la prisin ya se haya condenado al
imputado, sin embargo, no hay forma de alterar el procedimiento predeterminado.

Posicin N 2: Debera por va jurisprudencial establecerse algunas reglas


particulares que permitan simplificar y abreviar los plazos para la admisin,
sustanciacin y decisin de este tipo de apelaciones. Slo as tendra un real sentido
la apelacin y no quedara como una norma intil.

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3. CUESTIONES RELATIVAS A LA OPORTUNIDAD PARA LA
CONSTITUCIN DEL ACTOR CIVIL

Justificacin

En el desarrollo del proceso inmediato por causal de flagrancia delictiva, conforme


a las reglas del Decreto Legislativo N.O 1194, se han identificado ciertos problemas
respecto al llamado y patiicipacin de la parte civil. La primera cuestin radica en
el momento de la notificacin. En particular, a raz de la imprecisin normativa, en
algunos juzgados se desconoce si la primera notificacin debera realizarse cuando
el Fiscal haya solicitado la incoacin del proceso inmediato o, en cambio, luego de
la aprobacin judicial de dicha solicitud fiscal para que la parte civil se encuentre
presente recin en la audiencia nica de juzgamiento.

Otro problema adveliido se funda en las formas de la notificacin: la norma


adjetiva no establece si la comunicacin al agraviado se puede realizar con otros
mecanismos ms cleres, como as lo permite el Protocolo de Actuacin
Interinstitucional para el Proceso Inmediato, o si necesariamente debe ser de
carcter formal.

Por otro lado, la norma no fija desde y hasta qu momento procesal el agraviado
tiene la oportunidad de constituirse en parte civil. En algunos casos, se notifica al
agraviado la solicitud fiscal de la incoacin del proceso inmediato y en dicha
audiencia se deber apersonar como parte civil; en otros, recin se le comunica de
tal oportunidad cuando se haya aprobado judicialmente la solicitud de incoacin.

Problemas aplicativos especficos

1. En qu momento el agraviado deber de constituirse en actor civil en el


proceso inmediato?

2. Cmo se le debe notificar al agraviado para que se constituya en parte civil?

Lneas de interpretacin

Posicin N 1: Una lnea de interpretacin se basa en que hecha la solicitud del


Fiscal para la incoacin del proceso inmediato, el rgano jurisdiccional tiene el
deber de notificar al agraviado, ya sea por la va ms clere o por la formal,
sealndole el apercibimiento de la oportunidad procesal.

Lo anterior se sustenta en el anlisis comparado con el proceso comn donde el


agraviado podr constituirse en actor civil hasta antes de la culminacin de la
investigacin preparatoria de acuerdo al artculo 101 del CPP 2004, es decir,
puede constituirse al proceso una vez emitida y comunicada la Disposicin de
formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria por el Ministerio

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Pblico, teniendo en cuenta que el requenmIento de la incoacin del proceso
inmediato es equivalente a la disposicin de formalizacin.

En tal sentido, el juez tambin deber resolver la constitucin de la palie civil en la


audiencia de incoacin del proceso inmediato, para que tenga oportunidad de
Paliicipar en la formulacin de estrategias de las medidas cautelares y los
mecanismos de negociacin de la justicia penal como el principio de oportunidad,
acuerdos reparatorios y terminacin anticipada. En caso, el agraviado no asista se
deber dejar sentado en acta las patiicularidades de la notificacin y el
apercibimiento sobre la oportunidad procesal de la constitucin.

Con este anlisis el agraviado no podr constituirse en palie civil luego de esta
audiencia, ni en la audiencia nica de juzgamiento.

Posicin N 2: Otra interpretacin es que se notifique -formalmente o de la


manera ms clere- al agraviado luego de que el juez haya resuelto procedente la
solicitud fiscal de incoacin del proceso inmediato; puesto que, recin se tiene
certeza que el proceso se llevar con las reglas de ste proceso especial. Ah podr
cuestionar los acuerdos hechos entre el Fiscal y el Imputado, entre otros.

Con ello, se deja abieIia la posibilidad de constituirse en palie civil en la audiencia


nica de juzgamiento.

4. CUESTIONES RELATIVAS A LA TERMINACIN ANTICIPADA

Justificacin

Con las primeras reglas del proceso inmediato previsto en el Cdigo Procesal Penal
del 2004 y la vigencia del Decreto Legislativo N.O 1194, el Ministerio Pblico y el
imputado pueden arribar al proceso especial de terminacin anticipada en la
audiencia de incoacin del proceso inmediato. De esta forma, se permite que el
Fiscal tambin pueda comunicar al juez de la investigacin preparatoria ste tipo de
negociacin de la justicia penal, quien deber resolver tal pedido antes de la
procedencia de la incoacin del proceso inmediato (Art. 448.4 CPP 2004).Con ello
se percibe que en un proceso especial [inmediato] el caso puede finalizar con las
reglas de otro proceso tambin especial [terminacin anticipada].

Cabe resaltar que en el desarrollo de la acotada audiencia, los jueces han


interpretado que el Fiscal, primero, deber exponer la solicitud de incoacin del
proceso inmediato y, luego, comunicar el acercamiento con la defensa para acordar
la terminacin anticipada, para que luego sea evaluada.

De ah que en la prctica jurisdiccional se ha advertido que muchos operadores de


justicia luego de resolver el pedido de la terminacin anticipada no se pronuncian
sobre la incoacin del proceso inmediato y, en otros, admiten la terminacin
anticipada y al mismo tiempo la incoacin, obtenindose un resultado lamentable de

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apreciacin: "que el imputado sea procesado por dos procesos especiales conforme
el Cdigo Procesal Penal del 2004".

En otros casos, como el proceso llevado a cabo a la condenada Silvana Buscaglia


por el delito de violencia a la autoridad, el juez primero declara procedente la
incoacin del proceso inmediato y luego insta a las partes Ilegal' a un acuerdo de
terminacin de anticipada.

Por tal razn, es urgente sentar una lnea jurisprudencial del Tribunal Supremo de
Justicia para establecer que el imputado nicamente podr ser procesado por el
proceso inmediato o por la terminacin anticipada(por tener naturalezas jurdicas
distintas) pero jams por ambos al mismo tiempo o consiguientemente. Asimismo,
es importante fijar la ruta procesal sobre la oportunidad de los pronunciamientos en
ambos pedidos.

Problemas aplicativos especficos

1. Qu y cmo debe resolver el juez de investigacin preparatoria las solicitudes


de incoacin del proceso inmediato y terminacin anticipada?

Lneas de interpretacin

Antes de presentar las distintas interpretaciones del asunto es necesario registrar que
los procesos especiales de "proceso inmediato" y "terminacin anticipada" tienen
configuraciones distintas y fueron diseadas para cuestiones diferentes. Aunque lo
ms allegado al respeto de los principios jurdicos procesales hubiese sido dictar la
imposibilidad de negociar la justicia penal dentro del proceso inmediato,
entendemos que por criterios polticos ms no jurdicos la norma lo asiente.

En el proceso inmediato se aprecia la nocin de evidencia delictiva que autoriza la


simplificacin de sus trmites y el aceleramiento procesal. Segn SAN MARTN
CASTRO, su configuracin legal no est en funcin a la entidad del delito ni a la idea
del consenso, sino a la presencia desde un primer momento de una circunstancia
objetiva referida a la notoriedad y evidencia de elementos de cargo (San Mattn:
2015).Adems, el fundamento jurdico n.o 7 del Acuerdo Plenario N.O 6-2010/CJ-
116 agrega que en este proceso especial "el Estado tiene la facultad de organizar la
respuesta del sistema penal con criterios de racionalidad y eficiencia sobre todo en
aquellos casos en los que, por sus propias caractersticas, son innecesarios mayores
actos de investigacin". Como puede apreciarse, la simplificacin procesal guarda
relacin con el visible conjunto de pruebas que acreditarn la responsabilidad penal
del autor.

Sin embargo, en la terminacin anticipada la abreviacin procesal radica en el


principio de consenso como manifiesto de la justicia penal negociada,
suprimindose las posteriores etapas como las audiencias de juzgamiento, gracias al
acuerdo al que llegan las partes, obtenindose, adems, un beneficio de reduccin
de pena al imputado en una sexta parte (Neyra Flores: 2010).

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En efecto, es incompatible la naturaleza de estos dos procesos y con la propia
Constitucin Poltica que a un imputado se le tramite con las reglas de dos procesos
penales especiales al mismo tiempo o a consecuencia de otro.

Ahora bien, para dejar en claro en el proceder jurisprudencial el juzgador


comprometido con el Decreto Legislativo N.O 1194 se expone las dos siguientes
posiciones con respeto al ordenamiento jurdico penal y procesal penal:

Posicin 1: Resolver con anterioridad a la incoacin del proceso inmediato la


solicitud de la terminacin anticipada y si aprueba tal negociacin deber declarar
improcedente el pedido de acudir al proceso inmediato en la propia sentencia. De
esta forma se concluye el proceso.

Posicin 2: Resolver con anterioridad a la incoacin del proceso inmediato la


solicitud de la terminacin anticipada y si aprueba tal negociacin deber proceder
con la respectiva sentencia sin pronunciarse sobre la peticin del proceso inmediato
por existir sustraccin de la materia y por as haberse dejado sentado en acta. De
esta forma se concluye el proceso.

En ninguno de los casos, el juez podr resolver la procedencia de la incoacin del


proceso inmediato y luego declarar la procedencia de la terminacin anticipada;
puesto que, ah se evidencia el trmite de dos procesos especiales y se vulnera el
orden de pronunciamiento judicial que dispone el inciso 4 del aticulo 447 del
Cdigo Procesal Penal del 2004.

Lima, 18 de enero de 2015

Fpud/Kbc.

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