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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO


FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
ESCUELA DE DERECHO

o
ch
re
De
RAZONES JURDICO-CONSTITUCIONALES SOBRE

EL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN LOS CASOS


de

DE EXPROPIACIONES INDIRECTAS
ca

Tesis presentada por


e
ot

Bach. Kattia Tatiana Bocanegra Carrin, y


bli

Bach. Christian Erick Cueva Pastor


Bi

Para optar el ttulo de abogado

Asesor: Mg. Alan Roverd Yarrow Yarrow

TRUJILLO PER

2016

Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
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DEDICATORIA

o
ch
re
De
de
e ca

A Dios, principio y fin de nuestras


ot

existencias.
bli

A nuestros padres, milagros de amor,


Bi

en los senderos de la vida.

A esta digna profesin, que nos reta

a servir con rectitud y tesn a una

sociedad sedienta de igualdad y

justicia.

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AGRADECIMIENTOS

o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi

Nuestro ms sincero agradecimiento al

profesor Alan Yarrow Yarrow, por el apoyo

incondicional en el asesoramiento y

correccin de la presente investigacin.

ii

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PRESENTACIN

SEORES MIEMBROS DEL JURADO:

Dando cumplimiento a las reglas establecidas en el Reglamento para la Elaboracin y

Evaluacin de la Tesis para obtener el Ttulo Profesional de Abogado, de la Facultad de

o
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Trujillo, presentamos, para

ch
su evaluacin respectiva, la presente tesis titulada: Razones jurdico-constitucionales

re
sobre el test de proporcionalidad en los casos de expropiaciones indirectas.
De
Esta investigacin ha sido elaborada de acuerdo con los parmetros establecidos en el

mencionado reglamento, otorgndole el mayor rigor posible de actualidad que presenta


de

la aplicacin del test de proporcionalidad por el Tribunal Constitucional en la resolucin

de casos de expropiaciones indirectas. En tal sentido, en el momento oportuno,


ca

defenderemos las ideas plasmadas en esta investigacin de forma adecuada y coherente.


e
ot

Es propicia la oportunidad para expresarles nuestras muestras de consideracin y estima.


bli

Trujillo, noviembre del 2016


Bi

KATTIA BOCANEGRA CARRIN CHRISTIAN CUEVA PASTOR

iii

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INFORME DEL ASESOR

A : Sr. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas

De : Mg. Alan Roverd Yarrow Yarrow

Asunto : Informe de Asesor de Tesis

Fecha : 21 de noviembre del 2016

o
_______________________________________________________________

ch
De mi especial consideracin. -

re
Es grato dirigirme a Usted, en mi calidad de Asesor de las Bachilleres en Derecho,
De
KATTIA TATIANA BOCANEGRA CARRIN Y CHRISTIAN ERICK CUEVA

PASTOR, en la tesis titulada Razones jurdico-constitucionales sobre el test de


de

proporcionalidad en los casos de expropiaciones indirectas.


ca

Luego de haber orientado, asesorado y supervisado adecuadamente a los citados

bachilleres en la elaboracin de la misma, donde se ha plasmado y cumplido estrictamente


e
ot

todas las pautas que establece el art. 4 del Reglamento para Elaboracin y Evaluacin

de Tesis para obtener el Ttulo Profesional de Abogado, a fin de ser presentada al jurado
bli

para su posterior exposicin, se puede apreciar que ha sido desarrollada de forma


Bi

ordenada y siguiendo una secuencia lgica de acuerdo a los aspectos: normativos,

doctrinarios y metodolgicos que exige la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, para

as habilitar a los aspirantes a culminar con xito su anhelo de ser profesional y obtener

el ttulo de abogado.

A su vez, seor Decano debo resaltar que este trabajo de investigacin, es singular y rene

las condiciones y merecimientos suficientes para ser aceptado, cumpliendo con la rigidez

iv

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y calidad acadmica deseada, el cual contribuir a enriquecer y diversificar nuestra

reserva de trabajos de investigacin, por lo novedosa y controversial temtica abordada

de manera crtica.

Por lo que se concluye que la presente tesis, a pesar de las limitaciones y dificultades en

su elaboracin y al margen de las apreciaciones que se puedan surgir a posteriori,

demuestra que ostenta un nivel acadmico adecuado y en tal sentido como asesor doy

o
conformidad al trabajo de investigacin realizado, por cuanto la misma cumple en

ch
lineamientos generales con los objetivos de la metodologa de la investigacin y con los

re
rigores de una bsqueda acadmica y del Reglamento de Tesis que regula esta actividad

acadmica de la Facultad. De
Solicito a usted seor Decano, se sirva remitir los actuados a quien corresponda, con el
de

objeto de que pueda merecer el anlisis y las crticas de los miembros del jurado, as como

autorizar la impresin de los correspondientes ejemplares de la Tesis motivo de este


ca

informe.
e

ATENTAMENTE,
ot
bli
Bi

______________________________________

MG. ALAN ROVERD YARROW YARROW


PROFESOR ASESOR

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RESUMEN

La presente investigacin aborda los supuestos de expropiacin indirecta a partir del

enfoque terico del constitucionalismo principialista, plantendolos como un supuesto de

o
conflicto de principios constitucionales definibles segn las circunstancias del caso en

ch
concreto, y el cual involucra, por un lado, la restriccin del derecho de propiedad privada

re
y /u otras libertades patrimoniales y, por el otro, la satisfaccin de una finalidad pblica

constitucionalmente protegida.
De
Siendo esto as, se propone la aplicacin del test de proporcionalidad, con sus tres
de

subprincipios: i) Idoneidad, ii) Necesidad y iii) Proporcionalidad en sentido estricto, para

el tratamiento de supuestos de expropiaciones indirectas, dado que constituye una tcnica


ca

constitucional que detenta un esquema racional para el anlisis de las posibilidades


e

fcticas y jurdicas que rodean al caso en concreto, y, el cual tendr por resultado la
ot

determinacin del supuesto de precedencia condicionada en el caso especfico.


bli

Para ello, esta investigacin brinda las razones jurdicas constitucionales que sustentan la
Bi

pertinencia de la aplicacin del test de proporcionalidad en sede constitucional en casos

de expropiaciones indirectas.

Finalmente, se presenta como caso prctico el anlisis jurisprudencial de la STC N 239-

2010-PA/TC, Caso Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C.

vi

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ABSTRACT

The present investigation approaches the suppositions of indirect expropriation from the

theoretical approach of the principia constitutionalism, raising them as a supposition of

o
conflict of constitutional definable beginning according to the circumstances of the case

ch
in I make concrete, and which involves, on the one hand, the restriction of the right of

re
private property and / or other patrimonial freedoms and, for other one, the satisfaction

of a public purpose constitutionally protected. De


Being this like that, one proposes the application of the test of proportionality, with his
de

three subbeginning: i) Suitability, ii) Need and iii) Proportionality in strict sense, for the

treatment of suppositions of indirect expropriations, provided that it constitutes a


ca

constitutional technology that holds a rational scheme for the analysis of the possibilities

factices and juridical that make a detour to the case in concretly, and, which will take as
e
ot

a result the determination of the supposition of precedence determined in the specific

case.
bli
Bi

For it, this investigation offers the juridical constitutional reasons that sustain the

relevancy of the application of the test of proportionality in constitutional headquarters

in cases of indirect expropriations.

Finally, one presents as practical case the juriprudential analysis of the STC N 239-

2010-PA/TC, Case Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C.

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INTRODUCCIN

1. MOTIVACIN Y FUNDAMENTOS:

1.1. Motivacin:

La expropiacin indirecta es una figura jurdica reconocida en el derecho internacional

de las inversiones, y se encuentra contenida en la totalidad de acuerdos internacionales

o
de inversin vinculantes para nuestro pas.

ch
En el arbitraje internacional de inversiones al interpretarse casos de expropiaciones

re
indirectas se ha seguido tres teoras: i) la doctrina del nico efecto, ii) la del poder de

polica y iii) la del justo equilibrio.


De
La vinculacin entre el derecho internacional de las inversiones y el derecho interno ha
de

conllevado, positivamente, al reconocimiento fundamentado de la proteccin frente a las

expropiaciones indirectas en sede del Tribunal Constitucional Peruano; esto, al resolver


ca

tres recursos de agravio constitucional en procesos de amparo.


e

Por lo cual, en aras de alcanzar una coherencia entre el derecho internacional y el derecho
ot

interno, se plantea el desafo de emprender el estudio de las expropiaciones indirectas a


bli

partir de sus avances en el derecho internacional de las inversiones para seguidamente,


Bi

situarnos en su anlisis desde nuestras bases constitucionales.

Por lo antes indicado, la presente investigacin se motiva en la necesidad de proveer, en

el campo del derecho interno, un esquema racional para el tratamiento de supuestos de

expropiaciones indirectas en sede constitucional.

viii

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1.2. Fundamentos:

Debido al carcter interdisciplinario de la presente investigacin, los fundamentos que

sustentan la misma son:

1.2.1. En el plano internacional:

1.2.1.1. Polticos: El esquema Estado para el Mercado, propio de

o
una poltica liberal, coloca al Estado como garante de metas

ch
prevalentemente econmicas. Dicha poltica presenta ligeras

re
variaciones y a la fecha muestra un creciente respeto del Estado como
De
garante de metas sociales y ambientales. Ello, ha orientado la poltica

internacional en materia de inversiones hacia la pretensin de alcanzar


de

un equilibrio entre los intereses del inversionista y los objetivos

pblicos legtimos del Estado.


ca

1.2.1.2. Econmicos: El paso del modelo de crecimiento econmico

al modelo de desarrollo econmico (o tambin llamado Consenso Post-


e
ot

Washington o crecimiento econmico con rostro humano) plantea el


bli

desafo de conciliar: la economa de mercado con objetivos humanos,

sociales y ambientales; el imperio del mercado con el desarrollo


Bi

humano y el desarrollo sostenible; el capitalismo agresivo con el

respeto y garanta de los derechos humanos.

1.2.1.3. Jurdicos: Asistimos a un panorama internacional que

busca armonizar los principios y normas que sustentan el derecho

internacional de las inversiones con los principios y normas del derecho

internacional de los derechos humanos.

ix

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1.2.1.4. Sociales: El plano social presenta desafos al plano

econmico y constituye uno de los pilares del desarrollo sostenible.

1.2.2. En el plano nacional

1.2.2.1. Institucional: El Per es un Estado Social y Democrtico de

Derecho que requiere de dos aspectos bsicos: la existencia de

condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos y la

o
identificacin del Estado con los fines de su contenido social.

ch
1.2.2.2. Econmico: Nuestro modelo econmico es la economa

social de mercado, la cual se sustenta en los valores de libertad, justicia

re
y solidaridad. De
1.2.2.3. Jurdicos: La presente investigacin se sustenta en el

constitucionalismo principialista, el cual parte del presupuesto de la


de

fuerza normativa de la Constitucin. A su vez, reconoce que los valores

constitucionales entran en constante conflicto, mxime cuando, las


ca

constituciones contemporneas renen en su seno presupuestos


e

liberales (formales) y sociales (materiales). Ante dichos conflictos


ot

propone el test de proporcionalidad como tcnica de solucin de los


bli

mismos.

2. JUSTIFICACIN:
Bi

El orden institucional econmico internacional en materia de inversiones comprende en

el plano jurdico la garanta frente a las expropiaciones indirectas, por la cual se reconoce

al inversionista extranjero el derecho a ser indemnizado cuando su inversin se ha visto

impactada negativamente por medidas estatales cuyos efectos sean equiparables a la

clsica expropiacin directa.

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Dicha garanta ha planteado desafos prcticos en su aplicacin, y, a la fecha, en el

arbitraje internacional de inversiones an no se ha encontrado una tcnica de

interpretacin nica de resolucin de conflictos en esta materia.

En dicho contexto, a consecuencia de la relacin de carcter vinculante entre el derecho

internacional de las inversiones y el derecho interno, la doctrina de las expropiaciones

indirectas ha sido recepcionada, aunque de manera incipiente, en la Jurisprudencia del

o
Tribunal Constitucional Peruano, el cual la ha reconocido como parte del contenido

ch
implcito del derecho de propiedad y de otros principios que subyacen a nuestra Economa

re
Social de Mercado.

De
En tal sentido, esta investigacin se justifica en la medida en que propondr la aplicacin

del test de proporcionalidad, como una tcnica de interpretacin constitucional provista


de

de una estructura racional, para el tratamiento de casos de expropiaciones indirectas por

el Tribunal Constitucional Peruano.


ca

3. PROBLEMA:
e

3.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:


ot

La inaplicacin del test de proporcionalidad por el Tribunal Constitucional Peruano en el


bli

anlisis de casos de expropiaciones indirectas conlleva a decisiones jurisdiccionales


Bi

insuficientes desde un enfoque racional, en la medida que, privilegian el anlisis de la

restriccin del derecho de propiedad, en perjuicio del anlisis de la satisfaccin de la

finalidad pblica que sustenta la medida estatal cuestionada.

xi

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3.2. FORMULACIN DEL PROBLEMA:

Cules son las razones jurdico-constitucionales que justifican la aplicacin del test de

proporcionalidad en las decisiones jurisdiccionales del Tribunal Constitucional sobre

expropiaciones indirectas?

4. HIPTESIS:

o
Las razones jurdico-constitucionales que justifican la aplicacin del test de

ch
proporcionalidad en las decisiones jurisdiccionales del Tribunal Constitucional sobre

re
expropiaciones indirectas son las siguientes:

-
De
El principio de proporcionalidad es aplicado en el derecho internacional de las

inversiones en el tratamiento de casos de expropiaciones indirectas.


de

- Los supuestos de expropiacin indirecta son casos de conflictos de principios

constitucionales.
ca

- El principio de proporcionalidad es aplicable a las decisiones jurisdiccionales en


e

sede constitucional en materia de conflicto de principios constitucionales.


ot

- El test de proporcionalidad ofrece una estructura racional para el tratamiento de


bli

conflictos de principios constitucionales.


Bi

5. VARIABLES:

5.1. Variable independiente : Aplicacin del test de proporcionalidad

5.2. Variable dependiente : Supuestos de expropiaciones indirectas

xii

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6. OBJETIVOS:

6.1. Objetivo General :

- Exponer las razones jurdico-constitucionales que justifican la aplicacin del

test de proporcionalidad en las decisiones jurisdiccionales del Tribunal

Constitucional sobre expropiaciones indirectas.

6.2. Objetivos Especficos:

o
ch
- Analizar la aplicacin del principio de proporcionalidad en el tratamiento de

casos de expropiaciones indirectas en el derecho internacional de las

re
inversiones. De
- Fundamentar por qu los supuestos de expropiacin indirecta son casos de

conflictos de principios constitucionales.


de

- Demostrar que el principio de proporcionalidad es aplicable a las decisiones

jurisdiccionales en sede constitucional en materia de conflicto de principios


ca

constitucionales.
e

- Explicar por qu el test de proporcionalidad ofrece una estructura racional


ot

para el tratamiento de conflictos de principios constitucionales.


bli

7. MTODOS Y TCNICAS:
Bi

7.1. Mtodos:

Por la naturaleza de la presente investigacin el diseo de contrastacin exigi la

necesidad de utilizar los siguientes mtodos

Analtico: Este mtodo nos ha permitido efectuar una descomposicin de

cada uno de los componentes tericos de las variables test de proporcionalidad

y expropiacin indirecta a fin de analizarlas en sus particularidades.

xiii

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Sinttico: Nos ha permitido integrar los componentes tericos de las

variables test de proporcionalidad y expropiacin indirecta a fin de concebir

holsticamente el fenmeno a investigar.

Deductivo: Nos ha permitido extraer conclusiones particulares a partir de

premisas generales, como, por ejemplo, que el test de proporcionalidad es

aplicable a las expropiaciones indirectas, a partir del entendimiento de que

stas constituyen supuestos de conflictos de principios.

o
ch
Inductivo: Nos ha permitido extraer conclusiones generales a partir de

supuestos particulares, como, por ejemplo, cuando luego de analizar diversas

re
jurisprudencias sobre el principio de proporcionalidad a nivel del Tribunal
De
Constitucional, se ha afirmado que el mismo constituye en sede nacional un

principio material aplicable a todas las decisiones jurisdiccionales en materia


de

de conflicto de principios.

Histrico: Se aplic este mtodo para analizar los periodos de evolucin


ca

de la garanta frente a las expropiaciones indirectas en el Derecho


e

Internacional de las Inversiones.


ot

Hermenutico: Este mtodo nos permiti interpretar adecuadamente cada


bli

una de los elementos tericos que sustentan la presente investigacin a partir

de sus fuentes escritas, como, por ejemplo, el derecho de propiedad.


Bi

Comparativo: Este mtodo permiti comparar el tratamiento que las

expropiaciones indirectas han recibido en el derecho internacional de las

inversiones con el que se les ha dado en sede nacional.

7.2. Tcnicas:

Acopio documental: Se utiliz para seleccionar todos los documentos que

han sido necesarios para nuestro trabajo de investigacin.

xiv

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Fichaje: Se realiz una recopilacin de la bibliografa existente sobre el

tema tratado, empleando fichas bibliogrficas, hemerogrficas textuales,

resumen, de campo.

Anlisis Jurisprudencial: Fue usada a fin de analizar el contenido de los

laudos arbitrales, de las jurisprudencias de la Corte Europea de Derechos

Humanos, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal

Constitucional Peruano.

o
ch
7.3. Material de estudio:

Doctrina referente al derecho de propiedad, a las expropiaciones

re
indirectas, al poder de polica estatal, al principio de proporcionalidad y al
De
test de proporcionalidad y a otros principios que subyacen al Modelo de

Economa Social de Mercado.


de

Acuerdos Internacionales de Inversin suscritos por el Per que contienen

la garanta frente a las expropiaciones indirectas.


ca

Laudos arbitrales publicados en internet sobre casos de conflictos en

materia de expropiacin indirecta.


e
ot

Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano sobre expropiaciones

indirectas.
bli

Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano sobre el principio de


Bi

proporcionalidad.

Sentencias del Tribunal Constitucional que han aplicado el test de

proporcionalidad.

xv

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7.4. Diseo de Experiencia o Procedimiento:

La naturaleza de nuestra investigacin precis seguir una secuencia ordenada y

lgica en el anlisis de conceptos y enfoques jurdicos que involucran las

expropiaciones indirectas y los mecanismos de solucin usados en dicha materia,

de tal manera que, nos ha permitido demostrar la pertinencia de la aplicacin del

test de proporcionalidad como tcnica ptima para la solucin de casos de

expropiaciones indirectas a nivel del Tribunal Constitucional Peruano.

o
ch
En primer trmino, se analiza la aplicacin del principio de

proporcionalidad en el derecho internacional de las inversiones en el

re
tratamiento de casos de expropiaciones indirectas, para lo cual result
De
necesario, en principio, identificar los enfoques tericos seguidos en el

arbitraje internacional de inversiones para resolver los casos sobre


de

expropiaciones indirectas, para seguidamente analizar los laudos en los

cuales se ha aplicado el test del justo equilibrio.


ca

En segundo lugar, se fundamenta sobre los supuestos de


e

expropiacin indirecta como casos de colisin de principios, teniendo


ot

como base el enfoque terico del constitucionalismo principialista.


bli

En tercer lugar, se demuestra la aplicabilidad del principio de

proporcionalidad en los casos de conflictos de principios en el derecho


Bi

interno, a partir del anlisis de sentencias del Tribunal Constitucional

Peruano.

En cuarto lugar, se explica el test de proporcionalidad como

enfoque racional para el tratamiento de los supuestos de expropiaciones

indirectas, aplicndose seguidamente dicho esquema en el anlisis en

abstracto de los casos de expropiaciones indirectas.

xvi

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Finalmente, se aplica el test de proporcionalidad a un caso prctico

que el Tribunal Constitucional resolvi aplicando la doctrina de las

expropiaciones indirectas, obtenindose un resultado contrario al

alcanzado por el Tribunal Constitucional Peruano.

7.5. Procesamiento de la informacin:

7.5.1. Estadstica descriptiva: Toda la informacin o datos recopilados

sobre las variables tericas de la presente investigacin fueron procesados y

o
ch
distribuidos en cuadros y grficos para una mejor presentacin y explicacin.

re
De
de
e ca
ot
bli
Bi

xvii

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INDICE

DEDICATORIA.i

AGRADECIMIENTOS.ii

PRESENTACIN....iii

INFORME DEL ASESORiv

RESUMEN...vi

o
ABSTRACTvii

ch
INTRODUCCIN.viii

re
1. MOTIVACIN Y FUNDAMENTOS....viii

1.1 Motivacin.......viii
De
1.2 Fundamentos...ix

2 JUSTIFICACINx
de

3 PROBLEMA..xi

3.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA..........xi


ca

3.2 FORMULACIN DEL PROBLEMA...xi


e

4 HIPTESIS...xii
ot

5 VARIABLES.xii
bli

6 OBJETIVOS.xiii
Bi

7 MTODOS Y TCNICAS..xiii

7.1 Mtodos..xviii

7.2 Tcnicas....xiv

7.3 Material de estudio.xv

7.4 Diseo de Experiencia o Procedimientoxvi

7.5 Procesamiento de la informacin....xvii

NDICExviii

xviii

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PRIMERA PARTE MARCO TERICOxxiv

CAPTULO I
LA EXPROPIACIN INDIRECTA EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE
LAS INVERSIONES

1. La expropiacin indirecta en los Acuerdos internacionales de inversin25


1.1 Contexto poltico-econmico...25
1.1.1 La globalizacin econmica...25

o
1.2 Los AII y la regulacin de las inversiones extranjeras......33

ch
1.3 Los AII y el concepto de inversin...36
1.3.1 Enfoque amplio basado en activos.37

re
1.3.2 Enfoque basado en empresas..38
1.3.3
De
Enfoque con clusula excluyente...39
1.3.4 Enfoque remisivo a la legislacin interna .40
1.4 Los AII y la garanta frente a las expropiaciones ....41
de

1.5 Los AII y la garanta frente a las expropiaciones indirectas... 43


1.5.1 Tratados Bilaterales de Inversin suscritos por el Per .43
1.5.1.1 Periodo 1990-2000.43
ca

1.5.1.2 Periodo 2001-2016 44


1.5.2 Acuerdos de libre comercio48
e

1.5.2.1 Periodo 2001-2016.48


ot

2. La garanta frente a la expropiacin indirecta en la doctrina...54


bli

3. La garanta frente a la expropiacin indirecta en el arbitraje internacional de


inversin......58
Bi

3.1 Impacto econmico. 58


3.2 Grado de interferencia con las expectativas inequvocas y razonables de la
inversin..60
3.3 Anlisis sobre la naturaleza de la medida67
4. Teoras para la determinacin de expropiaciones indirectas68
4.1 Sole effect doctrine o doctrina del nico efecto...69
4.1.1 Crtica70
4.2 El poder de polica del Estado.71
4.2.1 Crtica73

xix

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4.3 El Justo Equilibrio73


4.3.1 Influencia de la Corte Europea de Derechos Humanos..73
4.3.2 Aplicacin en el Derecho Internacional de Inversiones..80
4.3.2.1 Caso Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States
(2003).84
4.3.2.2 Caso Tza Yap Shum vs Per (2011)..86
4.3.2.3 LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., LG&E International Inc. y
Repblica Argentina (2007)...88

o
4.3.3 Crtica 89

ch
5. Expropiacin e indemnizacin.90

re
CAPITULO II
RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS De
INVERSIONES Y EL DERECHO INTERNO
de

1. Diferencias entre el Derecho internacional y el derecho interno...91


2. Sistema de Incorporacin de normas de Derecho Internacional contenidas en
tratados...93
ca

2.1. Teora Monista....94


2.2. Teora Dualista95
e

2.3. Crtica.97
ot

3. Incorporacin de las normas del derecho internacional de las inversiones al derecho


bli

interno97
Bi

CAPITULO III
INTERVENCIN ESTATAL EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Relacin del Estado y la Administracin Pblica103


2. El concepto de Administracin Pblica104
3. El Derecho Administrativo......106
4. Las formas de intervencin de la Administracin110
4.1. Concepcin tradicional de la clasificacin de la intervencin administrativa ..111

xx

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4.2. Concepcin moderna de las intervenciones administrativas. El tipo de incidencia


de la actividad administrativa: creacin de situaciones activas favorables y
situaciones pasivas de gravamen en la esfera jurdica del administrado ..113
4.2.1. Formas de la actividad de gravamen de la Administracin....117
4.2.2. Clases de actuaciones administrativas de gravamen...117
4.2.2.1. Las limitaciones administrativas de derechos.118
4.2.2.2. Delimitaciones al contenido normal de derechos privados.120
4.2.2.3. Las potestades ablatorias120
5. Actos de gravamen estatales y derecho de propiedad .121

o
6. La indemnizacin en los actos de gravamen. Particular referencia al derecho de

ch
propiedad.123
6.1. La indemnizacin en la expropiacin forzosa..126

re
7. La expropiacin indirecta como un tipo de actuacin administrativa de gravamen.127
De
CAPTULO IV
EL DERECHO DE PROPIEDAD
de

1. Constitucionalismo clsico y derecho de propiedad....130


1.1. Lmites negativos (externos).134
ca

2. Constitucionalismo social y derecho de propiedad...136


2.1. Lmites internos141
e

3. El derecho de propiedad segn la Corte Interamericana de Derechos Humanos.142


ot

3.1. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per (2001)146


bli

3.2. Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador (2008)..148


3.3. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2006).152
Bi

4. El derecho de propiedad segn el Tribunal Constitucional Peruano153

CAPITULO V
RECEPCIN NACIONAL DE LA PROTECCIN FRENTE A LAS
EXPROPIACIONES INDIRECTAS

1. Proteccin nacional a la inversin159


2. Modelo Econmico en la Constitucin de 1993...159
2.1. Principios Constitucionales......161

xxi

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2.1.1. El Estado peruano como Estado social y democrtico de derecho.162


2.1.2. Dignidad de la persona humana..162
2.1.3. Igualdad..162
2.1.4. Economa social de mercado..163
2.1.5. Libre iniciativa privada...164
2.1.6. La actuacin subsidiaria del Estado en la economa...165
3. Fundamentos constitucionales para la recepcin de las expropiaciones indirectas..166
4. Jurisprudencias constitucionales sobre expropiaciones indirectas ..169
4.1. Caso Shougang Hierro S.A.A (STC 01735-2008-PA/TC del 20/05/2008)..169

o
4.1.1. Fundamento de Voto del Magistrado Landa Arroyo..171

ch
4.2. Caso Duke Energy Egenor S. En C. Por A. (STC N 00834-2010-PA/TC del
09/05/2011)..178

re
De
CAPTULO VI
EL CONSTITUCIONALISMO PRINCIPIALISTA Y EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
de

1. Los derechos fundamentales como principios..185


2. Colisin de principios..189
ca

3. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales...196


3.1. La teora de los principios y el principio de proporcionalidad: la primera tesis de
e

necesidad..202
ot

3.1.1. Crticas...203
bli

3.2. La teora de los principios y la teora de los derechos fundamentales: la segunda


tesis de necesidad.206
Bi

3.3. Critica...206
3.4. El principio de proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Peruano.210
4. El test de proporcionalidad..213
4.1. Sub principios...213
4.1.1. El subprincipio de idoneidad..213
4.1.2. El subprincipio de necesidad..214
4.1.3. El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.215
4.1.3.1. Estructura de la ley de ponderacin....217

xxii

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4.2. El test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional


Peruano.222
4.2.1. Tratamiento del subprincipio de Idoneidad226
4.2.2. Tratamiento del subprincipio de Necesidad228
4.2.3. Tratamiento del subprincipio de Proporcionalidad en sentido estricto...230

CAPITULO ESPECIAL VII


CASO PRCTICO
ANLISIS DEL CASO PROMOTORA E INMOBILIARIA TOWN HOUSE

o
S.A.C

ch
1. DATOS GENERALES235
2. PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO..236

re
3. Tesis del Tribunal Constitucional....239
De
3.1. Sobre la vulneracin al derecho a la libertad de empresa ....239
3.2. Derecho al trabajo.240
3.3. Derecho de propiedad...240
de

4. Fundamento de voto del Magistrado Alvarez Miranda245


5. Fundamento de voto del Magistrado Beaumont Callirgos ..251
6. Fundamento del voto del Magistrado Calle Hayen..255
ca

7. Fundamento del voto del Magistrado Eto Cruz255


8. Fundamento del voto del Magistrado Mesias Ramirez255
e

9. Fundamento de voto del Magistrado Vergara Gotelli 261


ot

10. Aplicacin supuesta del test de proporcionalidad 265


bli

SEGUNDA PARTE
Bi

CAPTULO VIII
PRESENTACIN Y DISCUSIN DE RESULTADOS

1. RESULTADOS282
2. DISCUSIN DE RESULTADOS297

CONCLUSIONES..326
RECOMENDACIONES327
BIBLIOGRAFA328

xxiii

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o
ch
PRIMERA PARTE

re
De
de
e ca
ot

CUERPO DE LA TESIS
bli
Bi

MARCO TERICO

xxiv

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CAPTULO I

LA EXPROPIACIN INDIRECTA EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE

LAS INVERSIONES

1. La expropiacin indirecta en los Acuerdos internacionales de inversin

1.1 Contexto poltico-econmico

o
1.1.1 La globalizacin econmica

ch
No podemos profundizar en la recepcin de la expropiacin indirecta en los acuerdos

re
internacionales de inversin, sin antes detenernos a analizar el contexto en el cual surgen
De
estos instrumentos jurdicos internacionales; ello, nos permitir entender cules son los

principios sobre los cuales se funda la doctrina de la expropiacin indirecta, cuyo


de

desarrollo ha ido a la par de la evolucin de los acuerdos internacionales de inversin.

Nos referimos al fenmeno de la globalizacin.


ca

Por globalizacin hacemos alusin, conforme lo seala el Banco Mundial 1, a un trmino


e

de uso tan extendido, y del que al parecer no existe una definicin exacta y ampliamente
ot

aceptada. La variedad de significados que se le atribuye parece ir en aumento, adquiriendo


bli

connotaciones culturales, polticas y de otros tipos, adems de la econmica. Por lo cual,


Bi

podremos comprenderla, nicamente, a partir de ciertas notas caractersticas, y que en

palabras del profesor Vivas (1999) son:

Es un proceso de integracin de la economa mundial, de cuatro etapas;

siendo que, la cuarta globalizacin, surge al finalizar la Segunda Guerra Mundial,

con el surgimiento de instituciones como las Naciones Unidas, el Fondo

1
Ver http://www.bancomundial.org/temas/globalizacion/cuestiones1.htm

25

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Monetario Internacional, el Banco Mundial y principalmente el GATT (Acuerdo

General de Comercio y Tarifas), que impulsaron la apertura de globalizacin de

la economa y/o mundializacin del capital, el fomento del comercio internacional

y la cooperacin y ayuda entre los pueblos. Esto tambin se reforz con los

acuerdos entre pases, primero para organizar la produccin de algunos bienes en

particular (acero y carbn) y luego a seguir, acuerdos ms amplios, como el

Mercado Comn Europeo.

o
ch
Es el resultado de la divisin internacional del trabajo y el

aprovechamiento de las ventajas competitivas de las naciones, en base a la

re
intensificacin del comercio internacional: Este concepto es el sustento ideolgico
De
del liberalismo y del capitalismo, entendidos como economas de mercado. Busca

demostrar que el comercio internacional, as organizado, aumentar la frontera de


de

posibilidades de produccin y consumo de los pases, mejorando as el bienestar

econmico y social de los pueblos.


ca

Es consecuencia del mayor impulso ocasionado por las empresas

transnacionales y los oligopolios de nivel mundial.


e
ot

Es el resultado de la conjuncin del desarrollo de una serie de fuerzas a

nivel mundial, entre los que destacan la 3ra. Revolucin Industrial, la formacin
bli

de bloques econmicos y las mayores y mejores interrelaciones entre el mundo


Bi

fsico y financiero.

Siendo esto as, tenemos que, la globalizacin en el mbito econmico, adopta el modelo

de economa de mercado y enarbola la bandera del capitalismo. Esto interesa al presente

apartado, dado que dichos valores econmicos cimentarn el esquema de proteccin a las

inversiones extranjeras que da origen a la doctrina de las expropiaciones indirectas, tal

como, se ver ms adelante.

26

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En dicho contexto, tambin corresponde analizar cul ser el rol reservado al Estado.

Sobre ello Herdegen (2012) manifiesta:

El actual orden econmico mundial est determinado por la transferencia al plano

internacional de planteamientos rectores de la economa de mercado. En esta

materia, desempea un papel fundamental la libertad de accin que los Estados

dejan a los sujetos econmicos individuales, para que creen un orden autnomo y

o
desligado de reglamentaciones soberanas. El desarrollo de un orden de este tipo

ch
supone una contribucin esencial a la minimizacin de los costes de acceso al

re
mercado, que estn relacionados con la coexistencia de los ordenamientos
De
jurdicos nacionales. Requisitos para el desarrollo de este tipo de ordenacin

espontnea son el reconocimiento de un amplio margen a la autonoma privada,

la garanta de la libertad de empresa y de la proteccin de la propiedad privada,


de

as como el aseguramiento de las pretensiones contractuales mediante una


ca

administracin de justicia eficiente. Estos elementos son susceptibles de generar

seguridad jurdica para los sujetos econmicos extranjeros en las transacciones


e

transfronterizas. La autonoma contractual y la seguridad jurdica para los sujetos


ot

econmicos extranjeros son el caldo de cultivo de la sociedad de Derecho


bli

privado que, en gran medida, se autorregula, y que constituye un ideal de la teora


Bi

econmica liberal. (). No obstante, sigue siendo indispensable la vinculacin

con un ordenamiento estatal, porque slo los Estados disponen de mecanismos de

ejecucin para hacer valer derechos individuales. (p. 57)

Por lo cual, cabe precisar que la funcin del Estado, tal como se vio en lo correspondiente

a la concepcin liberal del derecho a la propiedad, tiene reservada una funcin de respeto

y garanta de las libertades individuales patrimoniales, en atencin a procurar el buen

27

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funcionamiento de la economa de mercado; sin embargo, hay que destacar que en todos

los pases no existe el mismo grado de libertad econmica propugnado por el orden

econmico internacional, y principalmente, en Amrica Latina, a la par de la intervencin

estatal en el mercado con fines netamente econmicos y propios de la economa de

mercado; tambin, se admite una intervencin en la economa que persigue fines sociales,

en ejercicio del poder de polica del Estado, y propia de los Estados Sociales y

Democrticos de Derecho.

o
ch
Asimismo, hemos de sealar cul es el papel de la inversin extranjera en un escenario

re
de economa globalizada. Segn Padma Mallampally y Karl P. Sauvant (1999:34): Una
De
caracterstica sorprendente de la economa mundial, en las ltimas dcadas, ha sido el

crecimiento de la inversin extranjera directa, es decir, la inversin de sociedades


de

transnacionales o empresas multinacionales en pases extranjeros para controlar activos

y administrar actividades de produccin en esos pases. Continuarn afirmando:


ca

Siendo que, la IED [inversin extranjera directa] se ha convertido en una


e

importante fuente de financiamiento externo privado para los pases en desarrollo.


ot

Dada la funcin que puede cumplir la IED a los efectos de acelerar el crecimiento
bli

y la transformacin de la economa, los pases en desarrollo estn vivamente


Bi

interesados en atraerlas. En la ltima dcada los pases en desarrollo comenzaron

a liberalizar su poltica econmica de modo de establecer un marco regulatorio

favorable para la IED, flexibilizando los requisitos de ingreso en el mercado y el

rgimen de propiedad extranjera, sancionando normas de tratamiento ms

favorables para las empresas extranjeras y mejorando el funcionamiento de los

mercados. (p. 36)

28

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Por lo cual, la inversin extranjera directa, objeto de proteccin de los acuerdos

internacionales de inversin, se constituye desde el punto de vista de los pases en

desarrollo, como el nuestro, como el elemento clave para la transformacin y desarrollo

de las economas, y, para poder atraerla, los pases debern cumplir con una serie de

determinantes desarrollados por la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio

y el Desarrollo (UNCTAD: 2008), enunciados en el siguiente cuadro:

o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi

29

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Fuente: UNCTAD (1998). World Investment Report 1998 Trends and Determinants, Cuadro IV. 1, p. 91.
o
ch
Esquema N 01 Determinantes de la IED en el pas receptor

re
De
de
eca
ot
bli
Bi

30

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Tal como se aprecia en el cuadro precedente los Acuerdos Internacionales sobre Inversin

Extranjera Directa, constituyen un determinante que forma parte del Marco Poltico para

la Inversin Extranjera Directa. Dichos acuerdos definen el umbral de proteccin de la

inversin extranjera. Refirindose a los mismos, la UNCTAD (2015) en su Informe sobre

inversiones en el ao 2015, seal:

Las polticas de inversin de los pases siguen estando orientadas principalmente

o
ch
a la liberalizacin, promocin y facilitacin de las inversiones. En 2014, ms del

80% de las polticas de inversin tuvieron por objeto mejorar las condiciones de

re
entrada y reducir las restricciones. Se centraron en la facilitacin de las
De
inversiones y la liberalizacin de sectores concretos (por ejemplo, infraestructura

y servicios). Las restricciones a las nuevas inversiones se refirieron en su mayor


de

parte a consideraciones de seguridad nacional y a sectores estratgicos (como el

transporte, la energa y la defensa). Los pases y regiones siguen tratando de


ca

reformar el rgimen de acuerdos internacionales de inversin (AII) 2 (p. 13).


e
ot

Cabe detenernos en la ltima idea de la cita anterior, en donde se hace alusin a una

reforma del rgimen de acuerdos internacionales de inversin. Sobre ello, la UNCTAD


bli

(2015:15), refiere que la misma debe atender a cinco retos principales:


Bi

2
En 2014 se concluyeron 31 nuevos AII, la mayora de ellos con disposiciones relacionadas con el
desarrollo sostenible. El Canad fue el pas ms activo (con 7 nuevos tratados). El universo de los AII
aument a 3.271 tratados. Al mismo tiempo, los pases y regiones estudiaron nuevos enfoques para la
formulacin de polticas de inversin. En respuesta a la creciente inquietud con respecto al funcionamiento
del rgimen mundial de AII en la actualidad, sumada al imperativo actual del desarrollo sostenible y a la
evolucin del panorama de las inversiones, al menos 50 pases y regiones procedieron al examen y revisin
de sus modelos de AII. El Brasil, la India, Noruega y la Unin Europea (UE) publicaron enfoques
novedosos. Sudfrica e Indonesia prosiguieron la rescisin de sus tratados, al tiempo que formularon nuevas
estrategias de AII. Un nmero relativamente reducido, pero creciente, de AII incluyen compromisos previos
al establecimiento. Unos 228 tratados prevn ahora la concesin de un trato nacional por la adquisicin
o el establecimiento de inversiones. La mayora han sido firmados por los Estados Unidos, el Canad,
Finlandia, el Japn y la UE, pero algunos pases en desarrollo (Chile, Costa Rica, Repblica de Corea, Per
y Singapur) tambin siguen ese camino.

31

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Salvaguardar el derecho a regular en pro del inters pblico, a fin de

garantizar que los lmites que los AII imponen a la soberana de los Estados no

restrinjan indebidamente la formulacin de las polticas pblicas;

Reformar la solucin de controversias sobre inversiones para hacer frente

a la crisis de legitimidad del sistema actual;

Promover y facilitar las inversiones mediante la potenciacin efectiva de

esta dimensin de los AII;

o
ch
Garantizar una inversin responsable para maximizar los efectos positivos

de la inversin extranjera y minimizar sus posibles efectos negativos; y

re
Aumentar la coherencia sistmica del rgimen de AII para subsanar las
De
deficiencias, duplicaciones e incoherencias del sistema actual y dar coherencia a

las relaciones de inversin.


de

La necesidad de la reforma antes indicada obedece principalmente a la problemtica de

un sistema de arbitraje deslegitimado, cuestionado por los pases en desarrollo y, acusado


ca

de dar una proteccin preferente a la inversin privada, obviando la valoracin de los


e

objetivos pblicos legtimos que sustentan el ejercicio de la facultad regulatoria de los


ot

Estados. Frente a ello, la UNCTAD (2015:15-16) present la siguiente opcin de poltica:


bli

Salvaguardar el derecho a regular: Algunas opciones son aclarar o limitar


Bi

disposiciones como las relativas al trato de la nacin ms favorecida (NMF), el

trato justo y equitativo y la expropiacin indirecta, y prever excepciones, por

ejemplo, para las polticas pblicas o la seguridad nacional.

()

En base a lo anterior, se puede afirmar que los objetivos de poltica econmica

internacional, en el plano actual, buscan reconciliarse con los objetivos de poltica social

32

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y ambiental, perseguidos por los Estados, y a su vez, propios del modelo de desarrollo

sostenible, seguido a nivel internacional3.

1.2 Los AII y la regulacin de las inversiones extranjeras.

Como se dijo, ya anteriormente, los acuerdos internacionales de inversin, persiguen la

proteccin de la inversin extranjera y, para ello, fijan un marco institucional normativo

o
que regir la inversin extranjera en el pas receptor. La UNCTAD (2008:7) seala que:

ch
La regulacin internacional de la inversin extranjera en los ltimos sesenta aos se

produjo en dos etapas. La primera 4[1945-1989] empez al trmino de la segunda guerra

re
mundial y prosigui hasta finales de los aos ochenta. La segunda etapa 5 [de 1989 a la
De
actualidad] se inici a finales de los aos ochenta y prosigue hasta nuestros das. Esta

ltima etapa se caracteriza por la apertura de mercados nacionales a la inversin


de

3
Segn la Organizacin de las Naciones Unidas se define el desarrollo sostenible como la satisfaccin de
las necesidades de la generacin presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para
satisfacer sus propias necesidades3. El desarrollo sostenible ha emergido como el principio rector para el
ca

desarrollo mundial a largo plazo. Consta de tres pilares, el desarrollo sostenible trata de lograr, de manera
equilibrada, el desarrollo econmico, el desarrollo social y la proteccin del medio ambiente.
4
La primera etapa de regulacin internacional de la inversin se caracteriz por el profundo desacuerdo
e

existente en la comunidad internacional sobre el grado de proteccin que ofreca el derecho consuetudinario
internacional a la inversin extranjera cuando sta era objeto de un trato hostil por parte del Estado receptor.
ot

Los pases en desarrollo, que teman ser dominados econmicamente, expropiaron algunas inversiones
extranjeras, procuraron cerrar sus economas a la participacin extranjera y adoptaron polticas de
sustitucin de importaciones que hacan hincapi en el desarrollo de empresas controladas por intereses
bli

nacionales. Los pases desarrollados, en particular los de Europa occidental y Amrica del Norte, sostenan
que el derecho internacional consuetudinario inclua ya unas normas internacionales mnimas que
establecan el trato que podan exigir los inversores extranjeros en el territorio del pas receptor. Estas
Bi

normas, se alegaba, incluan en particular el pago del valor justo de mercado si se expropiaban inversiones
extranjeras, norma que se describa con frecuencia como la de indemnizacin "rpida, adecuada y efectiva".
Los pases en desarrollo y los pases socialistas negaban que el derecho internacional consuetudinario
estableciera unas normas internacionales mnimas que regularan el trato que deba recibir la inversin
extranjera y que sta slo tena derecho, como mucho, al mismo trato que el gobierno del pas receptor
reservaba a las inversiones de sus propios ciudadanos.
En 1959, Alemania y el Pakistn concluyeron el primer tratado bilateral dedicado exclusivamente a la
proteccin de la inversin.
En 1974 se dio la resolucin de las Naciones Unidas que estableci de un Nuevo Orden Econmico y
Social. Este Nuevo Orden inclua el derecho a expropiar inversiones extranjeras segn los trminos que
establecieran las leyes nacionales nicamente. UNCTAD (2008:7-10)
5
A finales de los aos ochenta hubiera un gran nmero de pases en desarrollo que abran su economa a
las fuerzas del mercado y procuraban atraer inversin extranjera. Otro camino seguido por los pases en
desarrollo para atraer inversin extranjera fue concluir AII, en especial TBI, que establecieran un clima
estable y transparente para la inversin en sus pases. Se esperaba que de este modo se dara mayor
confianza a los inversores y se contribuira a que aumentaran los flujos inversores. UNCTAD (2008:11)

33

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extranjera y el alto nivel de proteccin a stas. Segn la UNCTAD (2009:13-14) las

funciones que cumplirn los acuerdos internacionales de inversin son:

La gran mayora de los AII, en particular la mayor parte de los TBI, promueven

la inversin extranjera protegiendo a los inversores extranjeros frente a algunos

riesgos polticos en el pas receptor. Los AII pueden influir en las corrientes de

IED al mejorar los componentes individuales del marco normativo e institucional

o
para ese tipo de inversin en el pas receptor, contribuyendo as a mejorar el

ch
entorno de inversin. Al garantizar cierto trato a los inversores extranjeros y al

re
establecer un mecanismo internacional de solucin de diferencias, esos acuerdos

contribuyen a reducir los riesgos vinculados a la inversin en los pases en


De
desarrollo. En general, los AII tambin pueden contribuir a la transparencia, la

previsibilidad y la estabilidad del marco de inversin de los pases receptores, y,


de

en cierta medida, compensar las deficiencias institucionales del pas receptor en

lo relativo a la proteccin de los derechos de propiedad.


ca

La UNCTAD (2008) plantea algunas caractersticas del sistema de reglamentacin de las


e
ot

inversiones. As:
bli

El sistema es universal, dado que, casi todos los pases han firmado al
Bi

menos un TBI.

El sistema es multifactico. Abordan la inversin extranjera, pero tambin

contienen otras que abordan cuestiones conexas, como el comercio de bienes, el

comercio de servicios, la propiedad intelectual, las normas laborales o la

proteccin del medio ambiente.

En el fondo, los acuerdos reflejan un grado considerable de consenso con

respecto a su contenido principal.

34

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El sistema de AII es tambin dinmico e innovador. En un nmero

reducido, pero en aumento, de AII se han incluido revisiones de los trminos en

que se describen las obligaciones sustantivas que ellos mismos establecen, como

el significado de "trato justo y equitativo" y el concepto de expropiacin indirecta.

Algunos TBI recientes han optado por la inclusin de clusulas de exencin, que

abarcan, por ejemplo, la seguridad nacional y el orden pblico, la proteccin de la

salud y el medio ambiente, el respeto de los derechos laborales bsicos, la

o
ch
diversidad cultural y las medidas prudenciales que afectan a los servicios

financieros. Tambin se estn produciendo novedades importantes en los

re
procedimientos de solucin de controversias entre inversores y Estados que
De
establecen los AII firmados por algunos pases, con objeto de aumentar la

transparencia, promover la economa judicial y facilitar unos resultados


de

razonables y coherentes.

Adems, los AII establecen slo los derechos de los inversores, pero no
ca

dicen nada con respecto a sus obligaciones.


e

La mayora de los AII vigentes no abordan expresamente las


ot

preocupaciones de desarrollo, slo lo hacen de forma marginal, algunos en sus


bli

prembulos, los cuales, a su vez, se caracterizan por no ser vinculantes.


Bi

Sin embargo, tal como lo seala la UNCTAD (2008), la ordenacin del universo actual

de los Acuerdos Internacionales de Inversin, plantea problemas de capacidad (propia de

la distincin entre pases desarrollados y subdesarrollados) y problemas de contenido.

Uno de stos ltimos es el equilibrio entre los intereses privados y pblicos y la cuestin

de la flexibilidad en la regulacin. Refirindose a ello, la UNCTAD (2008) dice:

35

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Este tema es uno de los ejes del debate sobre el desarrollo futuro de las normas

internacionales referentes a la inversin (), de lo que no cabe sorprenderse dado

que las empresas transnacionales y los pases receptores tienen intereses

contradictorios en potencia. Las empresas transnacionales se orientan bsicamente

por el beneficio mientras que los gobiernos se responsabilizan principalmente de

la defensa de los intereses pblicos y entre sus funciones se incluye garantizar que

las empresas benefician a la sociedad, o por lo menos no le causan daos. (p. 49)

o
ch
Asimismo, dicho rgano continuar afirmando:

re
Siempre que los pases receptores respeten los compromisos nacionales que hayan
De
asumido a travs de los AII de los que sean parte, por ejemplo, el principio de no

discriminacin, la norma de trato justo y equitativo y la obligacin de pagar una


de

indemnizacin en caso de expropiacin, seguirn teniendo libertad para someter

a las empresas transnacionales en sus territorios a la reglamentacin social, fiscal,


ca

ambiental y de cualquier otro tipo que consideren necesaria para lograr sus

objetivos nacionales de desarrollo. (p. 49-50).


e
ot

As, el equilibrio inversionista- Estado es hoy, el principal reto de contenido de los


bli

acuerdos internacionales de inversin, a fin de conciliar la proteccin de la inversin


Bi

extranjera con la facultad reguladora del Estado, sometindola a criterios, no nicamente

de no discriminacin, y de pago de indemnizacin, si no como se ver ms adelante, a los

criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

1.3 Los AII y el concepto de inversin

Es pertinente, referirnos al concepto de inversin en los acuerdos internacionales de

inversin, dado que precisamente, la garanta frente a la expropiacin indirecta, tiene por

36

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finalidad la proteccin de las inversiones frente a aquellas afectaciones que por su

gravedad se equiparen en sus efectos a la expropiacin fsica. As, el umbral de proteccin

de las inversiones, depender en gran medida de la tcnica usada por stos instrumentos

normativos para definir inversin.

Luego de analizar 21 acuerdos internacionales de inversin (AII) celebrados en la regin

del APEC, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2008b),

o
sobre la definicin de inversin sealar que existen diferentes enfoques al respecto. stos

ch
son:

re
1.3.1 Enfoque amplio basado en activos:
De
Este enfoque utiliza una definicin amplia de inversin basada en los activos
de

[econmicos], con una lista de ejemplos de diferentes categoras de inversiones. Ofrecen

proteccin a una amplia gama de actividades relacionadas con la inversin (y no slo de


ca

la inversin extranjera directa) y en otros, tambin, a la liberalizacin. Un ejemplo de

ello, es el APPI entre China y Alemania (2005, art. 1):


e
ot

Por "inversin" se entiende cualquier tipo de activo invertido directa o


bli

indirectamente por los inversores de una Parte Contratante en el territorio de la

otra Parte Contratante, y, en particular, aunque no exclusivamente: a) Bienes


Bi

muebles e inmuebles y otros derechos de propiedad, como hipotecas y prstamos

pignoraticios; b) Acciones, obligaciones y cualquier otro tipo de participacin en

las empresas; c) Reclamaciones pecuniarias o cualquier otra forma de rendimiento

con un valor econmico relacionado con una inversin; d) Derechos de propiedad

intelectual, en particular derechos de autor, patentes y diseos industriales, marcas

de fbrica y de comercio, nombres comerciales, procesos tcnicos, secretos

37

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comerciales, conocimientos tcnicos y activos intangibles; e) Concesiones

comerciales otorgadas por ley o por contrato permitido por ley, incluidas

concesiones para explorar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales;

cualesquiera cambios en la forma en que se invierten los activos no afectan a su

condicin de inversin.

Esta clusula se caracteriza por su carcter abierto y adems por economizar el trmino

o
inversin, en tal sentido, ser objeto de proteccin cualquier activo- por su solo valor

ch
econmico- del inversionista extranjero, independientemente de si sos estn vinculados

re
o no a la existencia de empresas. Dichos activos pueden ser bienes muebles e inmuebles
De
(tangibles), derechos intangibles como los derechos de propiedad intelectual, derechos de

participacin societaria, hipotecas, entre otros.


de

1.3.2 Enfoque basado en empresas:


ca

Este enfoque consiste en utilizar una definicin basada en las empresas, diferencindose

del enfoque amplio basada en los activos en que limita la inversin principalmente a los
e

activos relacionados con empresas. As, el ALC entre el Canad y Chile (1997), artculo
ot

G.40, seala:
bli

Inversin significa: a) Una empresa; b) Acciones de capital de una empresa; c)


Bi

Instrumentos de deuda de una empresa: i) cuando la empresa es una filial del

inversionista, o ii) cuando la fecha de vencimiento original del instrumento de

deuda es por lo menos de tres aos, pero no incluye un prstamo a una empresa

estatal, independientemente de la fecha original del vencimiento; d) Un prstamo

a una empresa: i) cuando la empresa es una filial del inversionista, o ii) cuando la

fecha de vencimiento original del prstamo es por lo menos de tres aos, pero no

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incluye un prstamo a una empresa estatal, independientemente de la fecha

original del vencimiento; e) Una participacin en una empresa que permita al

propietario participar en los ingresos o en las utilidades de la empresa; f) Una

participacin en una empresa que otorgue derecho al propietario para participar

del haber social de esa empresa en su disolucin, siempre que ste no derive de

un instrumento de deuda o un prstamo excluidos conforme a los incisos c) o d);

g) Bienes races u otra propiedad, tangibles o intangibles, adquiridos con la

o
ch
expectativa de, o utilizados con el propsito de obtener un beneficio econmico o

para otros fines empresariales; y h) La participacin que resulte del capital u otros

re
recursos comprometidos para el desarrollo de una actividad econmica en
De
territorio de una Parte, entre otros conforme a: i) contratos que involucran la

presencia de la propiedad de un inversionista en territorio de la Parte, incluido las


de

concesiones, los contratos de construccin y de llave en mano o ii) contratos donde

la remuneracin depende sustancialmente de la produccin, los ingresos o las


ca

ganancias de una empresa; [].


e

Este enfoque da proteccin a los derechos societarios del inversionista y a los activos que
ot

forman parte de su empresa.


bli

1.3.3 Enfoque con clusula excluyente:


Bi

Incluyen una definicin de inversin en la que tambin se aclara lo que no constituye una

inversin. En varios AII se introducen esas clarificaciones mediante notas a pie de pgina,

y en otros, como el artculo G.40 del ALC entre el Canad y Chile (1997), se formula una

lista de limitaciones:

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[] pero inversin no significa: i) Reclamaciones pecuniarias derivadas

exclusivamente de: i) Contratos comerciales para la venta de bienes o servicios

por un nacional o empresa en territorio de una Parte a una empresa en territorio

de la otra Parte, o ii) El otorgamiento de crdito en relacin con una transaccin

comercial, como el financiamiento al comercio, salvo un prstamo cubierto por

o
las disposiciones del inciso d); o j) Cualquier otra reclamacin pecuniaria que no

ch
conlleve los tipos de inters dispuestos en los incisos a) a h); o k) Con respecto a

re
"prstamos" e "instrumentos de deuda", a que hacen referencia los incisos c) y d)
De
como se aplica a los inversionistas de la otra Parte, y a las inversiones de tales

inversionistas, en instituciones financieras en el territorio de la Parte, i) Un

prstamo otorgado por una institucin financiera o un instrumento de deuda


de

emitido por una institucin financiera cuando no sea tratado como capital para

efectos regulatorios por la Parte en cuyo territorio est ubicada la institucin


ca

financiera, ii) Un prstamo otorgado por una institucin financiera o un


e

instrumento de deuda propiedad de una institucin financiera, salvo por un


ot

prstamo a una institucin financiera o un instrumento de deuda de una institucin


bli

financiera a que se hace referencia en el inciso i), y iii) Un prstamo a, o un


Bi

instrumento de deuda emitido por una parte o una empresa del Estado de la misma.

1.3.4 Enfoque remisivo a la legislacin interna

Dicho enfoque define la inversin como toda inversin realizada de conformidad con la

legislacin del pas receptor. Ejemplos de ello es el artculo 901 del ALC entre Australia

y Tailandia (2005).

40

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En resumen, se puede afirman como lnea general que los acuerdos internacionales de

inversin han desbordado la clsica distincin de los objetos de proteccin del derecho

de propiedad en bienes muebles e inmuebles, propia de una economa mercantil del siglo

XVIII.

La definicin del derecho de propiedad en una economa globalizada se equipara al

concepto de inversin y ampla su umbral de proteccin, con vocacin progresiva, a todo

o
valor patrimonial (en trminos econmicos llamados activos) sean stos parte de una

ch
empresa o no, tangibles o intangibles, etc.

re
1.4 Los AII y la garanta frente a las expropiaciones
De
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2008), refirindose
de

a la proteccin contra las expropiaciones en los Acuerdos Internacionales de inversin de

la regin APEC, seala que dicha materia ha sido histricamente la cuestin ms


ca

importante que se ha planteado en el derecho internacional sobre inversiones, existiendo

un alto grado de convergencia entre los AII del APEC. Siendo esto as, dicho rgano
e

afirma:
ot
bli

En la disposicin sobre la expropiacin se definen las medidas del pas receptor

que pueden considerarse expropiatorias. La ms obvia y fcil de entender es el


Bi

acto de expropiacin directa o nacionalizacin por el que se transfiere al pas

receptor la propiedad o posesin de la inversin. Sin embargo, la inversin

tambin puede resultar devaluada por otras medidas del pas receptor, aunque se

adopten para lograr objetivos normativos legtimos y no entraen formalmente la

transferencia de la propiedad al pas receptor. Esas medidas pueden representar

una expropiacin indirecta de la inversin. En las disposiciones sobre

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expropiacin de algunos AII se trata de determinar en qu situaciones procede y

en cules no procede el pago de una indemnizacin a los inversores, en el caso de

que el pas receptor ejerza su derecho de regulacin en defensa del inters general

(es decir, de determinar la legitimidad de la actuacin del gobierno). (p. 37)

Esto es, existe acuerdo entre los pases al reconocer que la expropiacin puede darse en

dos modalidades: la clsica, que implica una transferencia formal del ttulo; y la indirecta,

o
en la cual sin producirse dicha transferencia la inversin se ve perjudicada gravemente a

ch
consecuencia de una intervencin estatal. Sin embargo, en donde no existe consenso es

re
en determinar si en todos los casos una intervencin estatal lcita en la inversin, originar

la obligacin de indemnizar. Por lo cual, siguiendo a la Conferencia de las Naciones


De
Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2008):
de

Los AII recientes contienen disposiciones ms detalladas que tienen por objeto

reducir al mnimo las diferencias sobre si las actuaciones normativas representan


ca

la expropiacin de una inversin y conllevan el pago de indemnizacin. En primer

lugar, puede hacerse ms restrictiva la definicin de inversin con el fin de limitar


e
ot

el tipo de activos a los que se aplican las obligaciones dimanantes de la

expropiacin. Y una segunda opcin consiste en eliminar del mbito de aplicacin


bli

de un AII las intervenciones en determinadas esferas normativas, bien en un


Bi

sentido amplio, mediante la utilizacin de excepciones generales, bien en un

sentido ms restrictivo, introduciendo una excepcin a la disposicin sobre

expropiacin. (p. 41-42)

42

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1.5 Los AII y la garanta frente a las expropiaciones indirectas

En lo que sigue, tomando como referencia 34 acuerdos internacionales de inversin

celebrados por el Per (24 Tratados Bilaterales de Inversin y 10 Acuerdos de Libre

Comercio) se analizar: a) la definicin que en ellos se ha consignado sobre las

expropiaciones indirectas, b) los criterios que se han establecido para poder identificarlas,

y, c) haremos especial referencia a las clusulas de excepcin que se han consignado a

o
fin de avanzar en el objetivo de alcanzar un justo equilibrio entre inversionista-Estado.

ch
Para referirnos al concepto de expropiacin indirecta hemos diferenciado dos grupos: el

re
de los Tratados Bilaterales de Inversin y el de los Acuerdos de Libre Comercio, as
De
como, hemos dividido a los TBI en dos periodos: los correspondientes al periodo 1990-

2000 y 2001-2016 y, en el caso de los ALC, stos corresponden nicamente al periodo


de

2001-2016.

1.5.1 Tratados Bilaterales de Inversin suscritos por el Per


ca

1.5.1.1 Periodo 1990-2000


e
ot

Cuadro N 01: Concepto de expropiacin indirecta en los Tratados Bilaterales de


bli

Inversin suscritos por el Per en el Periodo 1990-2000


Bi

Contraparte Suscripcin Concepto de Expropiacin indirecta

1 Alemania 30/01/95 Otras medidas que en sus efectos equivalgan a expropiacin o


nacionalizacin.
2 Argentina 10/11/94 Otra medida que tenga el mismo efecto [a la expropiacin o
nacionalizacin].
3 Australia 07/12/95 Otras medidas que tengan efectos equivalentes a expropiacin o
nacionalizacin
4 Bolivia 30/07/93 Otras medidas que en sus efectos equivalgan a expropiacin o
nacionalizacin.
5 Chile 02/02/00 Medida alguna que prive indirectamente a una inversin.
6 China 09/06/94 Medidas similares [a la expropiacin o nacionalizacin].
7 Cuba 10/10/00 Medida que tenga un efecto equivalente a la expropiacin o
nacionalizacin.

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8 Dinamarca 23/11/94 Medidas que tengan un efecto equivalente a la nacionalizacin o


expropiacin.
9 Ecuador 07/04/99 Medida que tenga un efecto equivalente a la expropiacin o
nacionalizacin.
10 El Salvador 13/06/96 Medida alguna que prive indirectamente de su inversin, a un
inversionista.
11 Espaa 17/11/94 Medida de caractersticas o efectos similares [a la expropiacin o
nacionalizacin].
12 Finlandia 02/05/95 Medidas que tengan el mismo efecto [a la expropiacin o
nacionalizacin].
13 Francia 06/10/93 Medida cuyo efecto sea privar indirectamente las inversiones.
14 Italia 05/05/94 Medida que tenga un efecto equivalente [a la expropiacin o
nacionalizacin].

o
15 Malasia 13/10/95 Medida que tenga un efecto equivalente a la expropiacin o
nacionalizacin contra las inversiones.

ch
16 Paraguay 31/01/94 Medida de la misma naturaleza o efecto contra inversiones.
17 Portugal 22/11/94 Medidas con efectos equivalentes a la expropiacin o
nacionalizacin.

re
18 Repblica 16/03/94 Medidas que tengan efectos equivalentes a expropiacin o
Checa nacionalizacin.
19 Rumania 16/05/94 Medida de efectos similares [a la expropiacin o nacionalizacin].
De
20 Suecia 10/11/94 Medida de privacin indirecta.
21 Venezuela 12/01/96 Medidas que en sus efectos equivalgan a expropiacin o
nacionalizacin.
de

Fuente: Elaboracin propia


ca

Este primer grupo de Tratados Bilaterales de inversin se caracteriza por definir a la

expropiacin indirecta como una relacin de causa efecto. As, la causa ser la medida
e

estatal que interviene en la inversin, y, el efecto equivaldr a la expropiacin o


ot

nacionalizacin o a la privacin indirecta de la inversin.


bli
Bi

1.5.1.2 Periodo 2001-2016

Cuadro N 02: Concepto de expropiacin indirecta en los TBI suscritos por el Per

en el Periodo 2001-2016

Contraparte Suscripcin Concepto

22 Blgica/ 12/10/05 Medidas con efecto de desposeer indirectamente los inversores de


la otra Parte Contratante de sus inversiones en el territorio
Luxeburgo

44

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23 Canad 14/11/06 Medida o conjunto de medidas de una Parte que tenga un efecto
equivalente a una expropiacin directa sin la transferencia formal
del ttulo o confiscacin directa
24 Japn 22/11/08 Medida o una serie de medidas de una Parte Contratante, que tiene
un efecto equivalente a la expropiacin directa sin la transferencia
formal del ttulo o confiscacin directa

Fuente: Elaboracin propia

Este segundo grupo de Tratados Bilaterales de Inversin tambin se caracteriza por

definir a la expropiacin indirecta como una relacin de causa efecto. Sin embargo, hay

o
algunas diferencias, as, se precisa que la causa ser la medida estatal que interviene en

ch
la inversin, sin haberse transferido formalmente el ttulo o haberse producido una

re
confiscacin directa, y, el efecto equivaldr a la expropiacin directa.
De
nicamente el TBI Blgica-Luxemburgo mantiene una tcnica de redaccin

perteneciente al primer grupo de TBI.


de

Este segundo grupo presenta, asimismo, a excepcin del TBI Blgica-Luxemburgo (que
ca

como se explic mantiene la tcnica de redaccin del primer grupo de TBC), criterios

para la determinacin de expropiaciones indirectas. Tal como se muestra en el cuadro


e
ot

siguiente:
bli

Cuadro N 03: Criterios de expropiacin indirecta en los TBI suscritos por el Per
Bi

en el Periodo 2001-2016

Contraparte Criterios
Canad Investigacin fctica, caso por caso, siguiendo los siguientes factores:

-Impacto econmico (no determinante)

-Grado de interferencia en las expectativas inequvocas y razonables

-Carcter de la medida
Japn Investigacin fctica, caso por caso siguiendo los siguientes factores:

45

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-Impacto econmico de la medida (no es suficiente)

-Grado de interferencia en las expectativas inequvocas y razonables

-Carcter de la medida (no discriminatoria)

Fuente: Elaboracin propia

As tenemos que, segn este grupo de AII la determinacin de los supuestos de

expropiacin indirecta se realizar caso por caso y atender a tres criterios: a) El impacto

o
econmico, el cual por si solo no ser determinante, b) El grado de interferencia en las

ch
expectativas inequvocas y razonables y c) El carcter de la medida. Sobre estos criterios

regresaremos ms adelante.

re
De
Asimismo, este grupo de TBI presenta la denominada clusula de excepcin, la cual -

como se vio anteriormente- pretende avanzar en el propsito de conseguir un equilibrio


de

entre el inters privado del inversionista y el inters pblico perseguido por el Estado.

Veamos el contenido de esta clusula en el cuadro siguiente:


ca

Cuadro N 04: Clusula de excepcin en los TBI suscritos por el Per en el Periodo
e

2001-2016
ot

Contraparte Clusula
bli

Canad Salvo en circunstancias excepcionales, como cuando una medida o conjunto de


medidas son demasiado severas a la luz de su objetivo que no puede considerarse
razonablemente como habiendo sido adoptado y aplicado de buena fe, las medidas
Bi

no discriminatorias de una Parte que son diseados y aplicados para proteger


objetivos legtimos de bienestar pblico, como la salud, la seguridad y el medio
ambiente, no constituyen expropiacin indirecta.
Japn Las medidas no discriminatorias de una Parte Contratante que son diseados y
aplicados para proteger objetivos legtimos de bienestar pblico indicados en el
apartado 1 del artculo 19 no constituyen expropiacin indirecta. (incluye medidas
para proteger el medio ambiente).

Medidas (no discriminatorias, no arbitrarias y de buena fe):

(a) necesarias para proteger la salud humana, la vida o salud animal o vegetal; (b)
necesarias para proteger la moral o mantener el orden pblico (una amenaza real y
suficientemente grave que se plantea a uno de los intereses fundamentales de la
sociedad); (c) necesarias para lograr la observancia de las leyes o reglamentos que

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no sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo, incluyendo los
relativos a: 1. la prevencin de prcticas que puedan inducir a error y prcticas
fraudulentas o para hacer frente a los efectos del incumplimiento de los contratos;
2. la proteccin de la privacidad del individuo en relacin con el tratamiento y la
difusin de datos personales ya la proteccin de la confidencialidad de los registros
personales y cuentas; o 3.la seguridad; (d) que considere necesario para la
proteccin de sus intereses esenciales de seguridad: 1. aplicadas en tiempos de
guerra o conflicto armado, o en caso de que las Partes Contratantes o en las
relaciones internacionales; o 2. relativas a la aplicacin de polticas nacionales o de
acuerdos internacionales en materia de no proliferacin de las armas; (e) en
cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas para
el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales; o (f) impuestas para
proteger los tesoros nacionales de valor artstico, histrico o arqueolgico.

o
Fuente: Elaboracin propia

ch
La clusula de excepcin de expropiaciones indirectas, contenida en estos AII,

re
excluyendo al TBI Blgica-Luxemburgo (que como se explic mantiene la tcnica de
De
redaccin del primer grupo de TBC), seala que por regla general las medidas estatales -

no discriminatorias, aplicadas de buena fe, razonables y proporcionales- que persiguen


de

objetivos pblicos legtimos no constituirn expropiaciones indirectas.

Por otro lado, se observa, que de acuerdo al texto del TBI Canad-Per, los objetivos
ca

pblicos legtimos se cien a temas de medio ambiente, salud pblica y seguridad;


e

mientras que en el TBI Japn- Per, se establece una lista ms amplia y exhaustiva de
ot

objetivos.
bli
Bi

47

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1.5.2 Acuerdos de libre comercio

1.5.2.1 Periodo 2001-2016

Cuadro N 05: Concepto de expropiacin indirecta en los TLC suscritos por el

Per en el Periodo 2001-2016

Contraparte Suscripcin Concepto

o
ch
1 Protocolo 10/02/14 -Acto o una serie de actos de una Parte que tienen un efecto
Adicional al equivalente al de una expropiacin directa sin la
Acuerdo transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.

re
Marco de la
Alianza del -Interferencia sustancial con un derecho de propiedad,
Pacfico tangible o intangible, o con los atributos o facultades
De
esenciales del dominio de una inversin.
2 Tratado de 26/05/11 -Medida o serie de medidas de una Parte tienen un efecto
Libre equivalente al de una expropiacin directa sin la
Comercio transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.
Costa Rica-
de

Per -Interferencia con un derecho de propiedad tangible o


intangible o con los atributos o facultades esenciales del
dominio de una inversin.
3 Tratado de 25/05/11 -Medida o serie de medidas de una Parte tienen un efecto
ca

Libre equivalente al de una expropiacin directa sin la


Comercio transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.
Panam-Per
e

-Interferencia con un derecho de propiedad tangible o


ot

intangible o con los atributos o facultades esenciales del


dominio de una inversin.
4 Acuerdo de 06/04/11 -Un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto
bli

Integracin equivalente al de una expropiacin directa sin la


Comercial transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.
con los
Bi

Estados -Interferencia sustancial con un derecho de propiedad,


Unidos tangible o intangible, o con los atributos o facultades
Mexicanos esenciales del dominio de una inversin.
5 Acuerdo de 14/11/10 -Acto o una serie de actos de una parte tienen un efecto
Libre equivalente al de una expropiacin directa sin la
Comercio transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.
entre Per y
Corea -Interferencia con un derecho de propiedad tangible o
intangible de una inversin.
6 TLC con 28/04/09 -Acto o serie de actos que tienen un efecto equivalente al
China de una expropiacin directa, en las que se priva al
inversionista sustancialmente del uso de la propiedad del
inversionista.

48

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-Interferencia con un derecho de propiedad tangible o


intangible o con los atributos o facultades esenciales del
dominio de una inversin.
7 TLC con 29/05/08 -Un acto o serie de actos de una Parte tienen un efecto
Singapur equivalente al de una expropiacin directa sin la
transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.

-Interferencia con un derecho de propiedad tangible o


intangible o con los atributos o facultades esenciales del
dominio de una inversin.
8 Tratado de 29/05/08 -Resultado de una medida o una serie de medidas de una
Libre parte que tienen un efecto equivalente a la expropiacin
Comercio directa sin una transferencia formal de ttulo o del derecho
Canad de dominio.

o
Per

ch
9 Acuerdo de 22/08/06 -Un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto
Libre equivalente al de una expropiacin directa sin la
Comercio transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.
Chile Per

re
-Interferencia con un derecho de propiedad tangible o
intangible o con los atributos o facultades esenciales del
De
dominio de una inversin.
10 Acuerdo de 12/04/06 -Acto o una serie de actos de una parte tienen un efecto
Promocin equivalente al de una expropiacin directa sin la
Comercial transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio.
Per - EE.
de

UU -Interfiera con un derecho de propiedad tangible o


intangible o con los atributos o facultades esenciales del
dominio de una inversin.
ca

Fuente: Elaboracin propia


e
ot

Este grupo de Acuerdos de Libre Comercio tambin se caracteriza por definir a la

expropiacin indirecta como una relacin de causa efecto. Sin embargo, en comparacin
bli

con el grupo de Tratados Bilaterales de Inversin, se advierten algunas diferencias, as,


Bi

tenemos que, la causa ser un acto o una serie 6 de actos que interviene(n) en la inversin,

sin haberse transferido formalmente el ttulo o el derecho de dominio, y, el efecto ser

equivalente a la expropiacin directa. Asimismo, este grupo de AII seala que la privacin

de la inversin o de algunos de sus elementos, deber ser sustancial, a excepcin del TLC

Canad- Per.

6
Admitindose de este modo la expropiacin progresiva o creeping expropiation.

49

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Presentan, adems, criterios para la determinacin de expropiaciones indirectas. Tal como

se muestra en el cuadro siguiente:

Cuadro N 06: Criterios de expropiacin indirecta en los TLC suscritos por el Per

en el Periodo 2001-2016

Contraparte Criterios
Protocolo Investigacin fctica, caso por caso

o
Adicional al
Acuerdo Marco -El impacto econmico (no determinante)

ch
de la Alianza del
Pacfico -Grado de interferencia en las expectativas inequvocas y razonables de la
inversin

re
-Carcter del acto gubernamental
Tratado de Libre Investigacin fctica, caso por caso De
Comercio Costa
Rica-Per -Impacto econmico no determinante

-Grado de interferencia a las expectativas inequvocas y razonables de la


de

inversin

-El carcter de la medida


Tratado de Libre Investigacin fctica, caso por caso
ca

Comercio
Panam-Per -Impacto econmico no determinante
e

-Grado de interferencia a las expectativas inequvocas y razonables de la


inversin
ot

-El carcter de la medida


bli

Acuerdo de Investigacin fctica, caso por caso


Integracin
Comercial con -Impacto econmico no determinante
Bi

los Estados
Unidos -Grado de interferencia
Mexicanos
-Carcter de la medida
Acuerdo de Investigacin fctica, caso por caso
Libre Comercio
entre Per y -Impacto econmico no determinante
Corea
-Medida en la cual la accin del gobierno interfiere con expectativas
inequvocas y razonables de la inversin

-Carcter de la accin gubernamental, incluyendo sus objetivos y contexto.


(carga desproporcionada, sacrificio especial, que excede lo que el
inversionista o la inversin debi esperar soportar por el inters pblico).

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TLC con China Severos o por un periodo indefinido de tiempo

Desproporcionados con respecto al inters pblico.

Anlisis casustico: El impacto econmico no determinante

De manera particular cuando sea:

Discriminatoria en sus efectos

En perjuicio de un compromiso vinculante por escrito previo del estado con


el inversionista, ya sea por contrato, licencia, u otro documento legal.
TLC con Investigacin fctica, caso por caso

o
Singapur
-Impacto econmico, no determinante

ch
-La medida en la cual la accin del gobierno interfiere con expectativas
inequvocas y razonables de la inversin

re
-El carcter de la accin gubernamental.
Tratado de Libre Investigacin fctica, caso por caso
Comercio
De
Canad Per -Impacto econmico no determinante

-Grado en que la medida o serie de medidas interfiere con expectativas


de

inequvocas y razonables de la inversin

-Carcter de la medida
Acuerdo de Investigacin factual, caso por caso
ca

Libre Comercio
Chile Per -Impacto econmico no determinante
e

-Grado en que la medida o serie de medidas interfiere con expectativas


inequvocas y razonables de la inversin
ot

-Carcter de la medida
bli

Acuerdo de Investigacin factual, caso por caso


Promocin
Comercial Per - -Impacto econmico no determinante
Bi

EE. UU
-Grado en que la medida o serie de medidas interfiere con expectativas
inequvocas y razonables de la inversin

-Carcter de la medida

Fuente: Elaboracin propia

Nuevamente, en este grupo de Acuerdos de Libre Comercio, la determinacin de los

supuestos de expropiacin indirecta se realizar caso por caso, y atender a tres criterios:

51

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a) El impacto econmico, el cual por si solo no ser determinante, b) El grado de

interferencia en las expectativas inequvocas y razonables y c) El carcter de la medida.

Asimismo, se observa que, en el TLC con China, se brinda una proteccin especial a los

acuerdos especficos celebrados por un Estado y un inversionista.

Seguidamente, este grupo de instrumentos, tambin establecen clusulas de excepcin,

o
en los trminos siguientes:

ch
Cuadro N 07: Clusula de excepcin en los TLC suscritos por el Per en el

re
Periodo 2001-2016
De
Contraparte Clusula
Protocolo Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones
de

Adicional al indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son
Acuerdo diseados y aplicados para proteger objetivos legtimos de bienestar pblico.
Marco de la
Alianza del
ca

Pacfico
Costa Rica Salvo en circunstancias excepcionales, como cuando una medida o serie de
medidas son desproporcionadas a la luz de su objetivo de forma tal que no
e

pueda considerarse de manera razonable que fueron adoptadas y aplicadas de


buena fe, las acciones regulatorias no discriminatorias de una Parte que son
ot

diseadas y aplicadas para proteger los objetivos legtimos de bienestar


pblico, tales como salud pblica, seguridad y medio ambiente, no constituyen
una expropiacin indirecta.
bli

Panam Salvo en circunstancias excepcionales, como cuando una medida o serie de


medidas son desproporcionadas a la luz de su objetivo de forma tal que no
pueda considerarse de manera razonable que fueron adoptadas y aplicadas de
Bi

buena fe, las acciones regulatorias no discriminatorias de una Parte que son
diseadas y aplicadas para proteger los objetivos legtimos de bienestar
pblico, tales como salud pblica, seguridad y medio ambiente, no constituyen
una expropiacin indirecta.
Estados Salvo en circunstancias excepcionales, no constituirn expropiaciones
Unidos indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son
Mexicanos adoptados y aplicados para proteger objetivos legtimos de bienestar pblico,
tales como la salud pblica, la seguridad y el medioambiente, entre otros.
Corea Salvo en circunstancias excepcionales, como por ejemplo cuando una medida
o serie de medidas tiene un efecto extremo, severo o desproporcionado a la luz
de su propsito, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios
no discriminatorios de una Parte que son diseados y aplicados para proteger
objetivos legtimos de bienestar pblico, tales como la salud pblica, la
seguridad, el medioambiente y las medidas de poltica inmobiliaria (por

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ejemplo, medidas para mejorar las condiciones de vivienda de titulares de bajos


recursos).

La lista de objetivos legtimos de bienestar pblico no es exhaustiva.


China Salvo en circunstancias excepcionales, dichas medidas tomadas en ejercicio de
las facultades regulatorias de un estado que estn razonablemente justificadas
para proteger el bienestar pblico, incluyendo la salud pblica, la seguridad y
el medioambiente, no constituirn una expropiacin indirecta.
Singapur Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones
indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que
son diseados y aplicados para proteger objetivos legtimos de bienestar
pblico, tales como la salud pblica, la seguridad y el medio ambiente.
Canad Salvo en raras circunstancias, como cuando una medida o serie de medidas son
demasiado severas a la luz de su objetivo que no pueden ser consideradas de

o
manera razonable como que fueron adoptadas y aplicadas de buena fe, las

ch
medidas no discriminatorias de una Parte que son diseadas y aplicadas para
proteger los legtimos objetivos de bienestar pblico, como salud, seguridad y
medio ambiente, no constituyen una expropiacin indirecta.

re
Chile Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones
indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son
diseados y aplicados para proteger objetivos legtimos de bienestar pblico,
De
tales como la salud pblica, la seguridad y el medioambiente.
EE. UU Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones
indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son
diseados y aplicados para proteger objetivos legtimos de bienestar pblico,
tales como la salud pblica, la seguridad y el medioambiente.
de

Fuente: Elaboracin propia


ca

La clusula de excepcin seala que por regla general las medidas estatales no
e

discriminatorias, aplicadas de buena fe y razonables, que persiguen objetivos pblicos


ot

legtimos no constituirn expropiaciones indirectas.


bli

La excepcin a la regla se da cuando la medida es desproporcionada, excluyendo a los


Bi

TLC con China, Estados Unidos Mexicanos, Singapur, Chile y EE. UU, los cuales no

incluyen dicho criterio.

Sobre los objetivos pblicos legtimos, se observa que a excepcin del Protocolo

Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacfico y los TLCs con Corea y EE.UU,

los dems instrumentos internacionales limitan dichos objetivos a temas de medio

ambiente, seguridad y salud pblica. En el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la

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Alianza del Pacfico y los TLCs con Corea y EE.UU se establece una clusula amplia-no

exhaustiva- de objetivos.

2 La garanta frente a la expropiacin indirecta en la doctrina

Un punto de partida til es recordar que el derecho de propiedad no es absoluto y que

existe un derecho internacional consuetudinario que reconoce el derecho de los Estados

o
a expropiar la propiedad de extranjeros siempre y cuando se cumpla con ciertos

ch
requerimientos. Tales requerimientos incluyen la ausencia de discriminacin en perjuicio

del inversionista extranjero, un propsito pblico, conformidad con el debido proceso

re
legal y, siguiendo la posicin mayoritaria de la doctrina, el pago de compensacin
De
conforme al estndar de valoracin plena. (De Urioste, 2013, 10)
de

La dificultad de arribar a una definicin universal de expropiacin indirecta se revela

plenamente al contrastar la ya mencionada regla consuetudinaria, que reconoce el derecho


ca

a expropiar de los Estados receptores de inversin (aparejada a la obligacin de

compensar), con el extendido mbito de aplicacin y profundidad de la actividad regu-


e

latoria gubernamental. Por ende, la complicacin en definir la expropiacin indirecta


ot

surge no solo de la variedad de medidas estatales que deberan ser incluidas por cualquier
bli

pretendida definicin o frmula omnicomprensiva, como acertadamente apuntan


Bi

Paulsson y Douglas, sino tambin por la profundidad y fuente de la medida estatal. Poten-

cialmente, cualquier grado de involucramiento, incluso de autoridades a nivel municipal

o regional, podra (y con frecuencia lo es) ser denunciado como una expropiacin

indirecta. Por ende, la cuestin fundamental en torno a la expropiacin indirecta no es su

diferenciacin respecto a la expropiacin directa, sino el de la lnea divisoria entre

regulacin legtima y expropiacin compensable. (De Urioste, 2013, 10-11)

54

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Desentraar el significado de expropiacin indirecta es un problema clave en el derecho

internacional de las inversiones. As, segn el juicio de Herdegen (2012: 361-362):

En el supuesto de medidas para proteger el medio ambiente u otros bienes de

inters general, en el que la diferencia entre una expropiacin de hecho (con efecto

equivalente a una expropiacin) y una regulacin en inters de funciones estatales

del ordenamiento social (que no le impone al Estado los deberes propios de la

o
expropiacin) es, a la vez, difcil y relevante para la prctica.

ch
Por lo cual, cabe sealar anteladamente, que el desafo ms importante que enfrenta la

re
conceptualizacin de la expropiacin indirecta es, precisamente, el de distinguirse de
De
aquellas regulaciones estatales lcitas que no originan el deber de indemnizar. Esta

problemtica ser abordada como un caso de colisin de principios desde el


de

constitucionalismo contemporneo en los captulos siguientes.

Ahora regresaremos a analizar cmo se ha definido doctrinariamente a las expropiaciones


ca

indirectas. Sobre ello, la OECD (2004) manifiesta:


e
ot

La expropiacin o la privacin de la propiedad tambin puede ocurrir a travs de

la injerencia del Estado en el uso de dicha propiedad o con el goce de sus


bli

beneficios, aun cuando la propiedad no ha sido incautada y el ttulo legal de la


Bi

propiedad no se ha visto afectado. Estas medidas adoptadas por el Estado tienen

un efecto similar a la expropiacin o nacionalizacin y generalmente se

denominan "indirectas", "progresivas", "expropiacin de facto", o medidas

"equivalentes" a la expropiacin. (p. 3-4).

Esta definicin resume la posicin general expuesta en los Acuerdos Internacionales de

Inversin, tal como se vio, anteriormente.

55

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Por su parte, Herdegen (2012), nos ofrece una definicin ms completa, sealando que:

Se puede generar expropiacin que requiera indemnizacin si el titular de un

derecho patrimonial es desposedo de su situacin de propietario, a travs de

limitaciones del disfrute (por ejemplo, mediante la designacin de

administradores) o a travs de medios fsicos. De este modo, se veran afectadas

en lo esencial sus posibilidades de disfrute. Para referirse a este tipo de

o
expropiacin se ha acuado el trmino expropiacin de facto o, en caso de un

ch
proceso muy gradual, expropiacin furtiva (creeping expropriation). En el

re
mbito anglo-americano, se habla tambin de expropiacin indirecta (indirect

expropriation) (una nocin que incluye tambin la privacin de participaciones


De
sociales). Una expropiacin de facto de este tipo se caracteriza por socavar la

capacidad de disposicin, reducindola a un mero caparazn formal). (p. 360)


de

As, en base a esta definicin, se puede sealar que para este autor la expropiacin
ca

indirecta es una privacin substancial de las facultades de uso y disfrute del derecho de

propiedad del inversionista, ya sea a travs de medios fsicos o formales, que puede darse
e
ot

en un acto o en un proceso gradual, a travs de una serie de actos. Asimismo,

seguidamente, expondr:
bli
Bi

La prctica reciente de los tratados internacionales de proteccin de inversiones

incluye intervenciones que, medidas por sus efectos, equivalen a una

expropiacin. Este amplio concepto de expropiacin abarca no slo

intervenciones soberanas de facto, sino tambin intervenciones regulatorias

(tanto por medio de leyes como por medidas administrativas) que cambian las

condiciones marco de una inversin en curso, bien anulando las perspectivas de

rendimiento de la misma, o bien causando un perjuicio grave a su sustancia

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econmica (regulatory taking). As, pueden dar lugar a una indemnizacin las

medidas del Estado de acogida que, contra acuerdos previos, retiran la base

jurdica o econmica de una inversin. El deber de indemnizacin en caso de

medidas con efecto equivalente a una expropiacin no slo se deriva de acuerdos

especiales de proteccin de inversiones, sino tambin del Derecho

consuetudinario internacional. (p. 361)

o
ch
En dichos trminos seala que la expropiacin indirecta, es un gnero amplio, que incluye

en su seno, diversas medidas estatales como expropiaciones de hecho y expropiaciones

re
regulatorias (a travs de medidas jurdicas estatales).
De
Entre nosotros Cabrera (2009) seala:
de

La expropiacin indirecta es el acto por el cual el Estado, a travs de uno de sus


ca

rganos administrativos, en el marco de sus competencias normativas, modifica

un determinado marco regulatorio pre establecido, y bajo el cual se reconoca una


e

titularidad patrimonial tales como el derecho de propiedad o el desarrollo de una


ot

actividad econmica de una empresa, afectando de forma sustancial la inversin


bli

en stas, perjudicndola gravemente. (Cabrera, 2014, p. 5)


Bi

En base a lo indicado, nosotros diremos que en el campo del derecho internacional de

inversiones se ha concebido a las expropiaciones indirectas como aquella medida o

conjunto de medidas estatales fsicas o regulatorias, que al intervenir en las facultades de

uso y disfrute de la inversin extranjera causa un perjuicio sustancial equivalente a la

expropiacin directa, dejando a salvo la facultad de dominio.

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3 La garanta frente a la expropiacin indirecta en el arbitraje 7 internacional

de inversin

En este apartado corresponde estudiar cmo los tribunales arbitrales han interpretado el

concepto de expropiaciones indirectas, los criterios fijados para su determinacin y las

clusulas de excepcin, comprendidos en los Acuerdos Internacionales de Inversin.

o
Al respecto, segn los criterios para la determinacin de las expropiaciones indirectas

ch
presentes en los AII, tenemos:

re
3.1 Impacto econmico
De
El criterio de impacto econmico, si bien, tal como se seal anteriormente, en la

actualidad no es determinante para sealar cundo estamos frente a una expropiacin


de

indirecta, si ocupa un sitial importante en el proceso analtico seguido por los tribunales
ca

arbitrales. Sobre l, Faya, A. (2013) seala:


e

El impacto de la medida debe ser de tal magnitud que debe dejar los derechos de
ot

propiedad intiles o inservibles. El nivel requerido de interferencia ha sido


bli

7
El arbitraje internacional en materia de inversiones ha recibido influencia del arbitraje comercial
internacional; sin embargo, es importante diferenciarlo de este ltimo. As, segn seala Fernndez (2009):
Bi

Ambos mecanismos arbitrales registran importantes diferencias. Frente al arbitraje comercial, que tiene un
fundamento consensual inserto en el compromiso arbitral, el arbitraje de inversiones reposa, en trminos
generales, en un tratado internacional suscrito entre el Estado receptor de la inversin y el Estado de la
nacionalidad del inversionista por eso en este particular supuesto podemos hablar en trminos generales de
arbitraje sin vnculo contractual; esta modalidad se escapa del estricto marco contractual, donde se ha
situado durante mucho tiempo, para convertirse en una especie de instrumento de control del respeto por
parte de los Estados de la legalidad en el mbito econmico; por esto la cuestin de la verificacin del
cumplimiento de las obligaciones contractuales se desplaza a la verificacin, desde la perspectiva de un
particular, del cumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones internacionales [G.
Burdeau:2005:835-851]. (p.20)
Sobre esto, cabe sealar que el arbitraje internacional de inversiones tiene por competencia resolver las
controversias surgidas entre Estado e inversionista extranjero a la luz de lo establecido en el Acuerdo
Internacional de Inversiones (celebrado entre el pas receptor de la inversin extranjera y el pas de la
nacionalidad del inversionista), y al mismo tiempo, conforme a los principios y fuentes del Derecho
internacional Pblico.

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descrito de muchas maneras, por ejemplo, irrazonable, que deja los derechos de

propiedad intiles o prcticamente intiles, que elimina los derechos

fundamentales de propiedad, suficientemente restrictiva, que elimina

radicalmente el uso econmico y disfrute de la inversin, que hace que cualquier

forma de explotacin desaparezca [Fortier y Drymer, 2004]. El lenguaje de los

tribunales vara, pero el sentido es el mismo: que la interferencia se acerque a una

total privacin [Coe y Rubins, 2005]. (p. 227)

o
ch
Sobre la base de lo sealado, nos permitimos afirmar que estamos frente a una

re
intervencin estatal que en sus efectos afecte gravemente la facultad de uso y/ disfrute del
De
derecho de propiedad del inversionista, as como, tambin cabran supuestos de privacin

parcial de la facultad de disposicin, excluyndose as, los supuestos de privacin total


de

de la facultad de disposicin, dado que en estos ltimos nos encontraramos ante una

expropiacin directa.
ca

Por su parte, la OCDE (2004) manifiesta que:


e
ot

La mayora de las decisiones internacionales distinguen la severidad del impacto


bli

econmico causado por una accin de gobierno como un elemento importante

para determinar si se ha dado una expropiacin y, en consecuencia, se debe exigir


Bi

una indemnizacin. As, los tribunales internacionales a menudo se han negado a

exigir una indemnizacin si la accin gubernamental no quita esencialmente todo

o la mayor parte del valor econmico del bien. Existe un amplio apoyo a la

proposicin de que la injerencia tiene que ser sustancial para constituir

expropiacin, es decir, cuando se priva a los inversores extranjeros del derecho

fundamental a la propiedad, o cuando se interfiere con la inversin por un perodo

59

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significativo de tiempo. Por lo cual, por ejemplo, las restringidas afectaciones a

los ingresos del inversionista no constituyen expropiacin.

De este modo, el dao grave causado a la inversin ser determinado en su valor

econmico, pudiendo afectarse la totalidad de ste o su mayor parte. Siguiendo el estudio

de la OCDE (2004:11-16), se citan las siguientes jurisprudencias, en las cuales se ha

tomado en consideracin el criterio del impacto econmico:

o
ch
En el caso Starret Housing Corp. vs Iran (1987: prr. 154), el Tribunal

seal que: "es reconocido por el derecho internacional que las medidas adoptadas

re
por un Estado pueden interferir con los derechos de propiedad hasta tal punto que
De
esos derechos se vuelven tan intiles que debe considerarse que han sido

expropiadas, a pesar de que el Estado no pretende expropiar y el propietario


de

original siga conservando el ttulo legal de la propiedad".

En el caso Pope & Talbot vs Canad (2000: prr. 96-98), el Tribunal


ca

seal que la mera injerencia no es expropiacin, sino es necesario un grado

significativo de privacin de los derechos fundamentales de la propiedad ".


e
ot

En el caso LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E

International Inc. vs Argentine Republic (2006, prr. 191), el Tribunal record


bli

que: en numerosas decisiones arbitrales, se ha denegado la compensacin cuando


Bi

no se haya afectado todo o casi todo el valor econmico de la inversin.

3.2 Grado de interferencia con las expectativas inequvocas y razonables

de la inversin

Conforme a lo sealado por la OCDE (2004), otro criterio a considerar para la

determinacin de expropiaciones indirectas consiste en identificar si la medida

gubernamental afecta a las expectativas razonables del inversionista.

60

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En estos casos el inversor tiene que probar que su inversin se sustenta en un

estado de cosas que no inclua- en su momento- la reglamentacin que a la fecha

le es perjudicial. La reclamacin debe ser objetivamente razonable y no basarse

exclusivamente en las expectativas subjetivas del inversionista. (OCDE, 2004, 19-

20)

As, por ejemplo, siguiendo dicho estudio, se cita el siguiente caso:

o
ch
Caso Marvin Roy Feldman Karpa (CEMSA) vs los Estados Unidos

re
Mexicanos (2002): el Tribunal seal que "Los gobiernos, en el ejercicio de su
De
potestad reglamentaria, frecuentemente cambian sus leyes y reglamentos, en

respuesta a las cambiantes circunstancias econmicas o el cambio poltico,

econmico o consideraciones sociales. Esos cambios pueden realizar ciertas


de

actividades menos rentables o incluso antieconmico continuar con la actividad.


ca

Sobre la base de la citada jurisprudencia se puede afirmar que la proteccin de las


e

expectativas razonables e inequvocas, persigue la inmutabilidad de las normas que rigen


ot

la inversin en el tiempo, esto es la permanencia de las reglas de juego vigentes al


bli

momento en que nace la inversin.


Bi

Por lo cual, conforme advierten Gelerstein y Portales (2012), al referirse al concepto de

expectativas legtimas: ste ha sido uno de los factores ms controvertidos dentro de la

prctica arbitral, en el sentido, de otorgar una sobre proteccin al inversionista en

contrapartida a la facultad soberana del Estado receptor, de modificar o adecuar su

legislacin nacional, acorde a las perspectivas y metas de desarrollo. Ambos autores

presentan dicho concepto separndolo en dos categoras: una referida a aquellos casos

61

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que han sido asimilados al estndar de trato justo y equitativo, y la otra, a aquellos casos

que han sido sometidos a ciertos requisitos. As, tenemos:

Expectativas legtimas como Trato Justo y Equitativo.

La provisin de trato justo y equitativo contiene una serie de derechos, dentro de los que

se encontraran las expectativas legtimas, sin que fuese necesario un factor adicional para

o
configurar estas ltimas.

ch
As en Tecmed v Mexico (2003), el Tribunal, al referirse al trato justo y equitativo, dijo:

re
Exige de las Partes Contratantes del Acuerdo brindar un tratamiento a la inversin
De
extranjera que no desvirte las expectativas bsicas en razn de las cuales el

inversor extranjero decidi realizar su inversin. Como parte de tales expectativas,


de

aqul cuenta con que el Estado receptor de la inversin se conducir de manera

coherente, desprovista de ambigedades y transparente en sus relaciones con el


ca

inversor extranjero, de manera que ste pueda conocer de manera anticipada, para
e

planificar sus actividades y ajustar su conducta, no slo las normas o


ot

reglamentaciones que regirn tales actividades, sino tambin las polticas


bli

perseguidas por tal normativa y las prcticas o directivas administrativas que les

son relevantes... El inversor extranjero tambin espera que el Estado receptor


Bi

actuar de manera no contradictoria; es decir, entre otras cosas, sin revertir de

manera arbitraria decisiones o aprobaciones anteriores o preexistentes emanadas

del Estado en las que el inversor confi y bas la asuncin de sus compromisos y

la planificacin y puesta en marcha de su operacin econmica y comercial. El

inversor igualmente confa que el Estado utilizar los instrumentos legales que

rigen la actuacin del inversor o la inversin de conformidad con la funcin

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tpicamente previsible de tales instrumentos, y en todo caso nunca para privar al

inversor de su inversin sin compensacin (prr. 154).

Asimismo, el tribunal en el caso Saluka vs Czech Republic (2006), estableci dos

parmetros importantes de delimitacin del concepto de expectativas inequvocas y

razonables. Primero, que el mbito de proteccin de la inversin extranjera contra el trato

injusto e inequitativo, no podra ser determinado exclusivamente por la motivaciones

o
subjetivas y consideraciones del inversionista y, segundo, que las expectativas deban

ch
alcanzar el nivel de legitimidad y razonabilidad a la luz de las circunstancias del caso.

re
Comentando dicho laudo, Gelerstein y Portales (2012), citando, a su vez al profesor Montt

refieren: De
A pesar de lo positivo que resulta la inclusin de estos factores de delimitacin,
de

conceptualmente hablando, no mucho se ha logrado al introducirlos. Para poder

evaluar realmente el grado de proteccin de las expectativas legtimas, debera


ca

distinguirse, las situaciones en que el inversionista ha recibido garantas o

declaraciones especficas, de aquellos que no han recibido alguna. Junto con esto,
e
ot

reconoce los siguientes requisitos para que exista proteccin de aquellas

expectativas que nacen de la asuncin que hace el inversionista de las


bli

declaraciones o manifestaciones emanadas del Estado; primero, las declaraciones


Bi

deben ser legales, o por lo menos no ser contra legem, y adems, deben provenir

del funcionario competente actuando dentro de su jurisdiccin; segundo, la

declaracin debe ser especfica, precisa, sin ambigedades y sin condiciones;

tercero, no debe haber sido emitidas sobre la base de informacin errnea o

incompleta otorgada por el beneficiario de la declaracin; y, cuarto, deben ser de

mayor importancia que el inters pblico, en el caso particular. (p. 96)

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Coincidimos con la posicin del profesor Montt al sealar que para que una expectativa

sea legtima, sta no debe ser contraria al ordenamiento jurdico nacional, debe obedecer

a una declaracin especfica, clara (inequvoca) e incondicional y al mismo tiempo,

deber interpretarse en el caso en concreto, conforme a los principios de razonabilidad y

proporcionalidad. Estos criterios sern tomados como condiciones segn se ver en el

punto siguiente.

o
Expectativas Legtimas sujetas a condiciones.

ch
Este enfoque entiende que las expectativas legtimas para ser objeto de proteccin

re
debern cumplir ciertas condiciones, entre las cuales estn: a) Que el inversionista haya
De
recibido una garanta especfica, b) Conocimiento del marco regulatorio, c) Transparencia

y consistencia del marco normativo y d) Equilibrio inversionista-Estado.


de

o Garantas Especficas
ca

Tal como manifiestan Gelerstein y Portales (2012), ejemplo de ello, es el caso Methanex

vs Estados Unidos (2005), donde el tribunal dio particular importancia al hecho que
e
ot

Methanex no haba recibido declaracin alguna por parte de Estados Unidos, que lo

llevase razonablemente a concluir que ningn cambio en la legislacin ocurrira. Ms an,


bli

determin que dicha empresa habra entrado conscientemente a un mbito de la economa


Bi

que se caracterizaba por el constante monitoreo y modificacin de las reglas del uso de

ciertos componentes por razones de salud o medioambientales. De ello derivara que, la

estabilidad del entorno jurdico, no implicara su inmutabilidad, sino que estara

determinado por las condiciones que ofrecera al inversionista al momento que ste

realice su inversin, las cuales no solo se circunscribiran a las condiciones que afectan

al inversionista, sino que deban ser entendidas en sentido amplio.

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A su vez, en el caso Duke vs Ecuador (2008), el tribunal estableci que:

Para evaluar esa razonabilidad o legitimidad [de las expectativas], deben tenerse

en cuenta todas las circunstancias incluyendo no slo los hechos que rodean a la

inversin, sino tambin las condiciones polticas, socioeconmicas, culturales e

histricas imperantes en el Estado receptor. Adems, esas expectativas deben

surgir de las condiciones que el Estado haya ofrecido al inversionista y, este

o
ltimo, debe haberse basado en ellas al decidir la realizacin de la inversin. (prr.

ch
340)

re
o Conocimiento del marco regulatorio.
De
Este requisito est asociado a la diligencia debida del inversionista. As, conforme sealan

Gelerstein y Portales (2012):


de

[Se] requiere que un inversionista prudente examine cuidadosamente la respectiva


ca

legislacin antes de efectuar una inversin. Por otro lado, requiere que el Estado

este consciente que su ordenamiento jurdico constituye la base sobre la que se


e
ot

construir las expectativas de dicho inversionista. As, en el caso Methanex, el

tribunal seal la relevancia de la exigencia que recaa sobre el inversionista de


bli

tener un conocimiento general respecto del entorno jurdico en el que operaban


Bi

como una condicin para la aplicacin de las expectativas legtimas.

[MUCHLINSKI, ob. cit., p. 57]. (p.99)

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o Transparencia y consistencia del ordenamiento jurdico

Este requisito, a nuestro parecer, guarda ntima relacin con el precedente, dado que para

ser exigible la diligencia debida al inversionista, el marco normativo nacional debe reunir

las condiciones de transparencia y consistencia.

Al respecto, la UNCTAD (1999: 51) seala: Los requisitos de consistencia y

o
transparencia han sido destacados, como elementos relacionados con las expectativas

ch
legtimas. Transparencia significa que el entorno jurdico para las operaciones del

inversionista es fcilmente reconocible y, que las decisiones realizadas por el

re
inversionista pueden ser encontradas dentro de ese entorno jurdico.
De
As, en el caso LG&E vs Argentina (2006), describi los requisitos de transparencia y

consistencia en los siguientes trminos:


de

El estndar del trato justo y equitativo consiste en la conducta slida, transparente


ca

y libre de ambigedades del Estado receptor que conlleva la obligacin de


e

proporcionar y mantener la estabilidad de su sistema jurdico, elemento necesario


ot

para cumplir las justas expectativas del inversionista extranjero. (prr. 131)
bli

o Balance de las expectativas del inversionista y las modificaciones


Bi

regulatorias.

Este requisito se corresponde con la finalidad que persiguen los recientes acuerdos

internacionales de inversin de conseguir un adecuado equilibrio entre el inters privado

del inversionista y el inters pblico de la medida estatal. As, como refieren Gelerstein

A. y Portales C. (2012: 102) un nmero importante de laudos han hecho una importante

calificacin del principio de las expectativas legtimas requiriendo que se realice un

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equilibrio entre las expectativas del inversionista y las metas de la regulacin del Estado

receptor.

En Parkering-Compagniet vs Lituania (2007), el tribunal estableci que:

El Estado receptor tena el derecho de promulgar, enmendar o cancelar una ley,

en la medida que no estuviera actuando de manera injusta, no razonable o

o
inequitativamente en el ejercicio de sus poderes legislativos. Por otro lado, el

ch
inversionista tendr derecho a la proteccin de sus expectativas legtimas, en la

re
medida que haya empleado una diligencia debida y que stas sean razonables a la

luz de las circunstancias. Consecuentemente, un inversionista debe anticipar que


De
las circunstancias pueden cambiar, y, por lo tanto, tambin tendra que hacerlo la

estructura de su inversin para poder adaptarse a los cambios potenciales del


de

entorno jurdico. (prr. 330-333)


ca

3.3 Anlisis sobre la naturaleza de la medida


e

Este criterio est orientado a analizar la medida estatal, reparando en sus fines. En tal
ot

sentido la OCDE (2004) refiere que:


bli

Otro factor significativo en la determinacin de si una medida gubernamental es


Bi

expropiatoria o no, es si la medida resulta en ejercicio de la facultad del Estado

para promover un reconocido "propsito social" o el "bienestar general".

Consideraciones de salud, seguridad, inters o bienestar pblico, normalmente,

conducirn a la conclusin de que no se ha producido una expropiacin. Lo mismo

suceder con las medidas no discriminatorias relacionadas con anti-trust, la

proteccin de los consumidores, los valores, la proteccin del medio ambiente, la

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ordenacin del territorio ya que son considerados como esenciales para el

funcionamiento del Estado. (p. 86)

As, por ejemplo, siguiendo el estudio de la OCDE (2004), algunos pronunciamientos

arbitrales en los cuales se ha tomado en consideracin dicho criterio son:

En el caso S.D. Myers vs Canad (2002, prr. 232), el Tribunal consider

o
que: "Ambas palabras requieren un tribunal para mirar la sustancia de lo que ha

ch
ocurrido, y no slo en la forma. Debe mirar los verdaderos intereses involucrados

y el propsito y el efecto de la medida del gobierno".

re
En el caso Tecmed S.A, vs los Estados Unidos Mexicanos (2003, prr. 122),
De
el Tribunal considero que: "Debe haber una relacin razonable de

proporcionalidad entre el peso de la carga impuesta al inversor extranjero y el


de

objetivo que se pretende alcanzar mediante una medida de expropiacin".


ca

4 Teoras para la determinacin de expropiaciones indirectas


e

Tomaremos como referencia la clasificacin realizada por Kuprieieva (2015), quien al


ot

estudiar las teoras que en el plano internacional han adoptado los Tribunales Arbitrales
bli

a fin de interpretar la clusula de garanta frente a la expropiacin indirecta en los


Bi

Acuerdos Internacionales de Inversin, advierte tres enfoques: Sole Effects o teora del

nico efecto, Police Powers o Poder de Polica y Proportionality o test del justo

equilibrio.

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4.1 Sole effect doctrine o doctrina del nico efecto

Esta teora se sustenta en la aplicacin del criterio del impacto econmico. Al respecto,

Kuprieieva (2015) seala: Este enfoque considera el impacto de la medida como el nico

criterio pertinente para establecer una expropiacin indirecta [Dolzer 2002:78]. El

carcter y la finalidad de la medida en cuestin no son relevantes para la evaluacin.

(p.11).

o
ch
Asimismo, contina diciendo:

re
Si bien resulta claro que, el impacto de la accin estatal en el estado de una

inversin es un factor bsico para el anlisis de las expropiaciones regulatorias,


De
las principales dificultades estn relacionadas con la determinacin de cundo el

efecto de la medida es "equivalente a la expropiacin". Por lo que, al considerar


de

si el efecto de la privacin sustancial ha tenido lugar, los tribunales generalmente

recurren a una serie de preguntas, incluyendo, entre otras cosas: la medida ha


ca

dado lugar a una disminucin total o casi total del valor econmico de la
e

inversin? Se le ha privado al inversor en el control sobre la inversin? Junto con


ot

esto, los tribunales, de vez en cuando, tambin consideran la duracin del efecto
bli

adverso de la medida de las inversiones. Por lo general, los tribunales estn de


Bi

acuerdo en que los aspectos importantes para la identificacin de una expropiacin

indirecta son el impacto en el valor econmico y en el control de las inversiones

(Kuprieieva 2015:13).

En tal sentido, nos permitimos sealar que estamos frente a una teora objetiva, en el

sentido que nicamente atiende a los efectos o resultados de la accin estatal, dejando de

lado el propsito pblico.

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Unos pocos casos se han centrado en el efecto econmico sobre el propietario como el

nico factor principal a la hora de decidir respecto a un caso de expropiacin indirecta.

Siguiendo a Kuprieieva (2015), algunos de ellos, son:

En el caso Metalclad Corporation vs The United Mexican States (2000),

el Tribunal declar que, a fin de decidir sobre una expropiacin indirecta, "no [se]

necesita considerar la motivacin, ni la intencin de la adopcin del Decreto

o
ecolgico".

ch
En el caso Compaa del Desarrollo de Santa Elena vs Costa Rica (2000),

re
el panel sostuvo que " la finalidad de proteger el medio ambiente para la cual la

propiedad fue tomada, no modifica el carcter jurdico de la expropiacin y debe


De
pagarse una indemnizacin adecuada. La fuente de la obligacin internacional de

proteger el medio ambiente no hace ninguna diferencia".


de

4.1.1 Crtica
ca

Sobre la crtica que ha recibido la teora del nico efecto, Kuprieieva (2015) manifiesta

que:
e
ot

Si bien nadie va a dudar seriamente de que los criterios bsicos del enfoque de
bli

efectos nicos - la gravedad de la interferencia con las inversiones y la prdida de


Bi

su valor econmico - son elementos necesarios para la identificacin de una

expropiacin indirecta, una deficiencia real de este enfoque se refleja en su

enfoque unidimensional en el componente econmico - el impacto sobre los

derechos e intereses de los inversores. Este, por definicin, excluye cualquier

posibilidad de considerar otros factores tales como el carcter de medida del

estado y el contexto en el que ha sido adoptado, su necesidad para los fines de

cierta poltica legtima, como la salud pblica o los objetivos medioambientales.

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El enfoque de la expropiacin indirecta que se centra exclusivamente en el "nico

efecto" en una inversin puede poner en peligro la promocin del bienestar

pblico y crear mayores riesgos de enfriamiento regulatorio. (p.20).

Asimismo, Faya (2013:229) refiere que: La realidad es que la prctica de los Estados y

la jurisprudencia moderna muestra un claro rechazo a la doctrina sole effects. Continuar

diciendo:

o
ch
La doctrina sole effects es inaceptable porque el derecho internacional reconoce

re
que los Estados tiene un poder de polica que, de ser ejercido legtimamente, no

genera responsabilidad internacional. De otra forma la institucin misma del


De
Estado perdera viabilidad. En estos casos, no se trata de una excepcin a la regla

general de compensacin, sino de actos que de origen no son expropiatorios y, por


de

ende, no ameritan compensacin. La prctica de Estados es clara al respecto.

(p.233).
ca

As tenemos que, la crtica a la teora del nico efecto viene de los partidarios de la teora
e
ot

del poder de polica del Estado, la cual se explicar seguidamente.


bli

4.2 El poder de polica del Estado


Bi

Sobre esta teora, Kuprieieva (2015) manifiesta que, se sustenta en la aplicacin del poder

de polica, el cual est referido a medidas reguladoras estatales que no estn sujetas a

indemnizacin, sin tener en cuenta su efecto en la propiedad del inversor. Asimismo,

seala que, aunque no existe una definicin nica del poder de polica, dicho concepto se

acepta generalmente como una cuestin de derecho internacional, referida, en trminos

generales, a que cuando una lesin en un derecho econmico del inversionista es a

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consecuencia de una regulacin no discriminatoria, aplicada de buena fe y dentro de las

facultades de polica del Estado, la compensacin no es exigible.

Sobre el particular, Faya (2013) refiere:

El derecho internacional tradicionalmente ha otorgado una discrecin amplia a los

Estados para definir y administrar sus economas (Weston, 1976). La nocin de

o
expropiacin bajo derecho consuetudinario o tratados no disminuye ni afecta

ch
los poderes regulatorios de los Estados, mismos que son un componente esencial

de su soberana. No puede entonces haber derecho a compensacin por estos actos

re
(Sornarajah, 2004 y Lowe 2002). Desde luego, el ejercicio del poder regulatorio
De
puede ser sujeto de un reclamo y un tribunal tendra que pronunciarse al respecto,

pero debe existir una presuncin de validez. (p. 233)


de

Siguiendo a Kuprieieva (2015), algunas sentencias, que han resuelto conforme a esta
ca

teora son:
e

En el caso Lauder (U.S.) vs Czech Republic (2001), el Tribunal seal que


ot

"() Las Partes () no son responsables por daos econmicos que son a
bli

consecuencia de la regulacin aplicada de buena fe y dentro de los poderes de la


Bi

polica del Estado".

En el caso Methanex vs USA (2005), el Tribunal afirm:

But as a matter of general international law, a non-discriminatory regulation for a

public purpose, which is enacted in accordance with due process and, which

affects, inter alios, a foreign investor or investment is not deemed expropiatory

and compensable unless specific conmmitments has been given by the regulating

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government to the then putative foreing investor contemplating investment that

the govermment would refrain from such regulation. (prr. 7)

Tenemos as, que nos encontramos frente a una teora subjetiva, que valora el propsito

pblico estatal que persigue la medida, as como si esta fue aplicada de buena fe y con

carcter no discriminatorio, dejando de lado, el efecto que dicha medida causa en la

propiedad del inversionista.

o
ch
4.2.1 Crtica

re
Esta teora es criticada por su carcter univalente. As, conforme lo seala Kuprieieva
De
(2015) bajo este enfoque los rbitros analizan el objetivo de la medida, la determinacin

de si sta es o no discriminatoria, y finalmente, si cae dentro de las competencias de


de

polica del estado anfitrin. Al llevar a cabo este tipo de enfoque, los tribunales rara vez

han tratado de explicar qu es exactamente lo que estaban haciendo, careciendo de


ca

sistematicidad.
e
ot

4.3 El Justo Equilibrio


bli

4.3.1 Influencia de la Corte Europea de Derechos Humanos


Bi

Sobre el particular, Kuprieieva (2015: 27) comentando la aplicacin del test del justo

equilibrio en el derecho internacional de las inversiones refiere que: Este enfoque fue

introducido por primera vez en el derecho internacional por el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos (CEDH). El mismo pretende un justo equilibrio entre las exigencias

de los intereses generales de la comunidad y las exigencias de la proteccin de derechos

fundamentales de la persona.

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Sobre ello, conviene a la presente investigacin, brindar ciertos alcances sobre el derecho

de propiedad en la Convencin Europea de Derechos Humanos, y el tratamiento que la

Corte Europea de Derechos Humanos ha hecho sobre la misma, valindose del principio

de proporcionalidad o test del justo equilibrio.

El derecho de propiedad ha sido reconocido en el artculo 1 del Protocolo adicional al

Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales

o
(1952), bajo los siguientes trminos:

ch
Toda persona fsica o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podr

re
ser privado de su propiedad ms que por causa de utilidad pblica y en las
De
condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho

Internacional.
de

Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen

los Estados a poner en vigor las leyes que juzguen necesarias para la
ca

reglamentacin del uso de los bienes de acuerdo con el inters general o para
e

garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas.


ot

La Corte Europea de Derechos Humanos, al interpretar dicho artculo, ha sealado que


bli

ste contiene tres reglas. Sobre ello, Jimnez (2001), citando los casos Sporrong y
Bi

Lnnroth vs Sweden (1982) y Young, James y Webster vs Reino Unido (1981), resueltos

por la Corte Europea de Derechos Humanos refiere:

El artculo 1, en su primera oracin, establece con alcance general el principio de

respeto a la propiedad privada, a modo de prembulo o ratio comn de todo el

precepto. La segunda frase del mismo prrafo se refiere particularmente a la

privacin del derecho y sus condiciones de legalidad. En fin, el segundo prrafo

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establece el derecho de los Estados a delimitar legalmente el uso de los bienes de

acuerdo con el inters general. (p. 250)

Asimismo, comentando el art. 1 del Protocolo Adicional, Jimnez (2001), seala:

La relacin entre las tres normas viene marcada desde la fuerza expansiva de la

razn general de respeto a la propiedad privada consagrada en la norma primera.

Su potencial conceptual se manifiesta en dos sentidos distintos. Por una parte,

o
ch
acta a modo de cajn de sastre donde se puede acomodar cualquier actuacin que

afecte al derecho de propiedad, eludiendo la rgida distincin dogmtica entre

re
privacin del derecho y reglamentacin del uso de los bienes. No obstante, ello se
De
realiza todava con cierto orden dogmtico, sin despreciar la tradicin acumulada

en la materia. El concepto general entra en juego slo cuando el caso particular no


de

significa propiamente ni privacin del derecho ni reglamentacin del uso. En este

sentido, se otorga formalmente al concepto general un carcter residual. [Sin


ca

embargo] En realidad esta construccin significa mucho ms: la caracterizacin

de un concepto sustancial de propiedad privada que realiza un justo equilibrio


e
ot

entre el inters general y el inters privado. (). La realizacin del "justo

equilibrio" comporta, en verdad, una "relacin razonable de proporcionalidad


bli

entre los medios empleados y el fin perseguido". (p. 250-251)


Bi

As, la autora en mencin fundamenta el justo equilibro en el anlisis que se debe

realizar de la privacin del derecho de propiedad y la reglamentacin del uso del mismo,

a la luz de la regla general de respeto al derecho de propiedad; de tal modo, que, aun

cuando la medida estatal que afecta el derecho de propiedad se justifique en el ejercicio

del poder de polica, la misma deber ser ponderada (o equilibrada) con el respeto al

derecho de propiedad privada. Por lo cual, continuar afirmando la misma autora:

75

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La norma primera del artculo 1 trasciende el carcter residual que le viene

formalmente dado hasta alcanzar un significado sustancial en la realizacin

efectiva de la tutela del derecho de propiedad privada en el mbito del Tribunal

Europeo de Derecho Humanos. Los supuestos especficos de privacin del

derecho y delimitacin del uso previstos, respectivamente, en la norma segunda y

tercera del artculo 1 deben interpretarse en el sentido de alcanzar el "justo

equilibrio" (p. 252).

o
ch
En resumen, el justo equilibrio, se alcanza a travs de la aplicacin del principio de

re
proporcionalidad. Sobre ello, Jimnez (2001) manifiesta:
De
El principio de proporcionalidad exige una ponderacin de intereses entre la esfera

de libertad protegida concedida al individuo y los fines de inters general,


de

tomando como referencia obligada de la ponderacin la relacin entre los medios

empleados y el fin perseguido. Es decir, el principio de proporcionalidad se


ca

concreta fundamentalmente en las siguientes medidas de ponderacin:


e

a) La intervencin del Estado viene limitada objetivamente por una razn de


ot

inters general suficientemente justificada por el sistema de valores


bli

constitucionales.
Bi

b) El medio empleado para alcanzar el fin propuesto debe ser constitucionalmente

adecuado segn la lgica del sistema de valores relevantes. En un primer momento

tambin se exige que el medio, adems de adecuado, sea el estrictamente necesario

para alcanzar el objetivo propuesto. En este sentido, se considera que es necesario

cuando el legislador no ha podido, entre varios, escoger otro menos restrictivo o

que afecte menos a un derecho fundamental. Pero posteriormente se rebaja el

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criterio de valoracin hasta la mera adecuacin. La razn de constitucionalidad

del medio empleado viene delimitada por un margen razonable de adecuacin.

c) Las consecuencias de la intervencin estatal no deben significar un sacrificio

desproporcionado o exagerado del inters privado. Se persigue en definitiva un

equilibrio justo razonable. (p. 244)

As tambin lo seala De Urioste (2013:19), quien afirma:

o
ch
La primera regla contenida en el artculo 1 del Primer Protocolo a la Convencin

re
Europea de Derechos Humanos (disfrute pacfico de la propiedad) califica al

ntegro del artculo 1. Esta regla contiene implcitamente un principio de propor-


De
cionalidad. El resultado es que una de las limitaciones de la potestad de los Estados

de interferir con los derechos de los individuos a disfrutar pacficamente de su


de

propiedad es que dicha interferencia debe estar legitimada por la bsqueda del

inters pblico. Precisamente en esto radica el denominado test del equilibrio


ca

justo.
e
ot

Siendo esto as, en aplicacin del test del justo equilibrio, en el Caso Matos y Silva vs

Portugal (1996), la Corte Europea de Derechos Humanos seal:


bli
Bi

El Artculo 1 (P1-1) sobre garantas en materia del derecho de propiedad, se

compone de tres normas distintas. La primera, que se expresa en la primera

oracin del primer prrafo (P1-1-1) y es de carcter general, establece el principio

del goce pacfico de propiedad. La segunda regla, en la segunda frase del mismo

prrafo (P1-1-1), seala que la privacin de posesiones est sujeto a ciertas

condiciones. La tercera, que figura en el segundo prrafo (P1-1-2), reconoce que

los Estados contratantes tienen derecho, entre otras cosas, a controlar el uso de los

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bienes de acuerdo con el inters general, mediante la aplicacin de las leyes que

estimen necesarios para el propsito. Sin embargo, las reglas no son "distintas" en

el sentido de estar desconectadas: la segunda y tercera reglas se refieren a casos

particulares de interferencia con el derecho a disfrutar en paz de los bienes. Por lo

tanto, deben interpretarse a la luz del principio general establecido en la primera

regla. (prr.81)

o
A los efectos de la primera frase del primer prrafo (P1-1-1), el tribunal debe

ch
determinar si un justo equilibrio fue alcanzado entre las exigencias del inters

re
general de la comunidad y las exigencias de la proteccin de los derechos

fundamentales del individuo (prr.86). De


Como resultado, los solicitantes han tenido que soportar una carga excesiva e
de

individual que ha perturbado el justo equilibrio que debe lograrse entre las

exigencias del inters general y la proteccin del derecho al disfrute pacfico de


ca

sus posesiones (prr.92).


e

Asimismo, De Urioste, comenta la aplicacin del test del justo equilibrio en el caso James
ot

y otros vs Reino Unido (1986), sealando:


bli

Una cuestin muy importante en este test radica en el margen de deferencia que
Bi

se le acuerde al Estado en su apreciacin sobre lo que constituye el inters pblico.

En el caso James vs. Reino Unido (1986), la CEDH reconoci que dicho margen

a acordarse al Poder Legislativo a fin de implementar polticas sociales y

econmicas deba ser amplio, toda vez que las autoridades nacionales se

encuentran, en principio, mejor situadas que el juez internacional para apreciar

qu cabe dentro del inters pblico. No obstante, en el mismo caso la Corte

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tambin afirm que, incluso tomando en consideracin dicho margen amplio, las

medidas estatales que implementan polticas diseadas para realzar la justicia

social o que persiguen legtimos fines sociales, econmicos u otros, siempre estn

sujetas al test del equilibrio justo.

Por otro lado, afirma De Urioste (2013:16-17) que el sistema de la Corte Europea ha

interpretado que la deprivacin total es un elemento fundamental de la expropiacin, esta

o
conclusin se sostiene tambin para los casos en que la Corte ha considerado

ch
expropiaciones indirectas como ilustra el caso de Sporrong y Lnnroth vs. Suecia (1982),

re
considerado fundacional. En ese caso, los demandantes aducan que los permisos de
De
expropiacin a largo plazo (a travs de los cuales la propiedad poda ser expropiada en

un futuro) junto con las prohibiciones de construccin que instaur la Junta


de

Administrativa del condado de Estocolmo por un periodo de 25 aos, en el caso de la

propiedad Sporrong, y de 12 aos, en el caso de Lnnroth, impedan el pleno disfrute de


ca

los derechos de propiedad. Adems, los demandantes argan que las limitaciones

excesivas (que no daban lugar a compensacin alguna) haban despojado de toda


e

sustancia a su derecho de propiedad y, por lo tanto, equivalan a una expropiacin. Debe


ot

mencionarse que los referidos permisos de expropiacin permitan a la autoridad pblica


bli

proceder con la expropiacin en caso de que fuera necesario, dejando intacto el derecho
Bi

del propietario a vender, arrendar o hipotecar su propiedad y se encontraban sujetos a un

lmite de tiempo a fin de que la autoridad expropiante iniciara el proceso judicial para

fijar la compensacin, pasado dicho periodo el permiso en favor del Estado caducaba. En

su sentencia, la Corte aclar que una expropiacin indirecta requiere la deprivacin de la

propiedad, aun cuando en ese mismo hall que exista violacin de la regla de derecho

al disfrute pacfico de la propiedad de la primera oracin del artculo 1.

79

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4.3.2 Aplicacin en el Derecho Internacional de Inversiones

Seguidamente, se estudiar el uso del enfoque del Justo Equilibro en el derecho

internacional de inversiones. Sobre ello, Kuprieieva (2015) manifiesta que:

Hasta ahora, algunos tribunales de inversin han intentado aplicar el criterio de

proporcionalidad como una tcnica para determinar la ocurrencia de expropiacin

o
indirecta. Al adoptar el enfoque de la CEDH, stos tribunales de inversin

ch
siguieron slo parcialmente el criterio de proporcionalidad de tres etapas

empleado en el sistema europeo de derechos humanos, lo cual es problemtico. El

re
uso de la metodologa que se salta algunos pasos del anlisis de proporcionalidad
De
disminuye la funcionalidad de la prueba y puede resultar en una inconsistente

interpretacin de la expropiacin indirecta. Sin embargo, si se aplica


de

adecuadamente, esto es, con de las tres etapas usadas a nivel de la Corte Europea

de Derechos Humanos, el criterio de proporcionalidad tiene el potencial para


ca

responder a la crtica de que en los TBI no existe un equilibrio entre la proteccin


e

de la inversin y la regulacin en aras del inters pblico. (p. 30)


ot

En la actualidad, el enfoque de proporcionalidad ha ido ganando cada vez ms atencin


bli

en la prctica de arbitraje inversionista-Estado8. As tambin lo seala De Urioste (2013),


Bi

citando a Fortier y Drymer:

Basados en una extensa revisin de la jurisprudencia pertinente, Fortier y Drymer

concluyen que domina la aproximacin que favorece el equilibrio de diferentes

factores: Los tribunales parecen crecientemente indispuestos a adherir a

8
Vase Tecmed v. Mexico, Azurix v. Argentina; LG&E v. Argentina; Continental Casualty Company v.
The Argentine Republic; and Seor Tza Yap Shum v. The Republic of Peru, ICSID Case No. ARB/07/6,
Award of 7 July, 2011.

80

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versiones extremas de la doctrina Sole Effects y al parecer acostumbran a

considerar tanto el carcter como el impacto de las medidas gubernamentales en

la prctica. (p. 18)

A su vez, citando a Dolzer y Schreuer, De Urioste (2013:19) nota que esta aproximacin

de equilibrio constituye uno de los hitos de la jurisprudencia de la Corte Europea de Dere-

chos Humanos: Fortier concluy que una aproximacin de equilibrio entre diferentes

o
factores parece ser la dominante. Ello resulta ciertamente as en la jurisprudencia de la

ch
Corte Europea de Derechos Humanos.

re
Asimismo, es importante resaltar, que la aceptacin del principio de proporcionalidad en
De
el mbito del derecho internacional de las inversiones est asociado a la coherencia que

ste debe guardar con otros ordenamientos, principalmente, con el derecho internacional
de

de los derechos humanos. As tenemos que, Bohoslavsky y Bautista (2011) sealan:


ca

El deber positivo de proteccin derivado de la exigibilidad horizontal de las


e

obligaciones en materia de derechos humanos acta como fundamento y lmite de


ot

las facultades regulatorias que pueden incidir en la situacin de los inversores. El


bli

Estado debe demostrar de modo fehaciente que una determinada medida que se

traduce en la limitacin material de los derechos del inversor tiene por objeto
Bi

cumplir adecuada, necesaria y proporcionalmente con el deber de proteccin de

algn derecho convencional de titulares identificables individual o grupalmente.

(p.35)

Ambos autores, sobre el sacrificio desproporcionado que puede padecer el inversionista

y la correspondiente obligacin estatal de indemnizar continan afirmando:

81

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A la luz de lo dicho, si la medida estatal en cuestin es considerada como un reflejo

de los mandatos convencionales pero exige un sacrificio singular al inversor

extranjero, deben regir, los principios armonizadores de legalidad,

proporcionalidad, justa indemnizacin y similares. En este punto no ha de

perderse de vista que en la mayora de los sistemas legales domsticos las medidas

estatales de alcance general rara vez justifican compensaciones econmicas

(Montt, 2009). Ese aspecto constituye una derivacin natural de la naturaleza

o
ch
abierta y dinmica de la democracia, que trae aparejada la improponibilidad de

una regla indemnizatoria ante los cambios legislativos que afectan a la generalidad

re
de los ciudadanos (Garca de Enterra, 2003). Esta nocin se expresa en la idea de
De
carga pblica y hace que slo se admita indemnizacin cuando la igualdad en su

distribucin se altera. La reparacin tiene justamente ese sentido de


de

recomposicin del trato igualitario ante los deberes comunitarios. En un sistema

democrtico la obediencia a las decisiones colectivas no configura un dao


ca

indemnizable, pues la existencia misma de la organizacin estatal depende de un

deber jurdico en cabeza de cada ciudadano de soportar el costo generado por sus
e
ot

decisiones (Corte Suprema de Justicia de la Nacin de la Repblica Argentina,

Columbia, 1992; Rebesco, 1995; Friar, 2006). Slo cuando la medida altera el
bli

estndar de igualdad ese deber puede dar lugar a indemnizacin, en la medida en


Bi

que la ausencia de reparacin pueda implicar la imposicin de un sacrificio

diferencial. Ms all de ese supuesto excepcional, hace a la existencia misma de

un sistema de gobierno que no exista una inmunidad contra sus regulaciones por

parte de los destinatarios. Como ha dicho la corte argentina, el presupuesto de

todo anlisis sobre aplicacin de la doctrina de la responsabilidad del Estado por

su actuar legtimo, consiste en que dicho actuar haya producido una lesin a una

82

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situacin jurdicamente protegida. An cuando el administrado entienda haber

sufrido un perjuicio directo y cierto, ste no puede ser reparable porque no resulta

de una lesin a una situacin jurdicamente protegida En ausencia de este

presupuesto no puede sostenerse que existe en consecuencia un dao resarcible

por el Estado con fundamento en la garanta constitucional de la inviolabilidad de

la propiedad y de la igualdad ante la carga pblica (Corte Suprema de Justicia de

la Nacin de la Repblica Argentina, Revestek, 1995). Obviamente, la facultad de

o
ch
no obedecer el derecho sancionado por la autoridad democrtica lejos est de

configurar una situacin jurdicamente protegida y por lo tanto la falta de

re
indemnizacin de una medida regulatoria razonable y proporcional slo puede
De
implicar una violacin al derecho de propiedad si ella constituye una

determinacin discriminatoria (esa discriminacin est vedada tanto por el TBI


de

como por el tratado de derechos humanos), por imponer exclusivamente al

inversor los costos de una decisin que redunda en beneficio de la comunidad


ca

(sacrificio especial). Si ese trato desigual no se configura, por cuanto los costos

de la medida de proteccin recaen sobre el conjunto de agentes econmicos del


e
ot

pas, la interferencia no sera indemnizable, en tanto aparecera como una simple

expresin del ejercicio de las potestades estatales que como vimos


bli

encuentran su justificacin y lmite en el deber de proteccin de los derechos


Bi

humanos. (resaltado nuestro) (pp.36-37)

Seguidamente pasaremos a analizar algunos laudos arbitrales en los cuales se ha aplicado

el test del justo equilibrio:

83

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4.3.2.1 Caso Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United

Mexican States (2003).

Este caso tiene como cuestin controvertida la no renovacin de la autorizacin de

operacin del Confinamiento CYTRAR, empresa perteneciente al grupo espaol

Tcnicas Medioambientales Tecmed, bajo la normativa del Estado Mexicano. Al resolver

dicho caso, el Tribunal del CIADI seal:

o
ch
Descartada la exclusin a priori del posible encuadramiento de actos o medidas

de naturaleza regulatoria de la categora de actos expropiatorios, adems del

re
impacto econmico negativo causado por tales actos o medidas, el Tribunal
De
Arbitral estima apropiado considerar, para determinar si dicho encuadramiento

procede, la
de

proporcionalidad de dichos actos o medidas con las exigencias del inters pblico

presuntamente tutelado a travs de los mismos y la proteccin legalmente debida


ca

al inversor en relacin con su inversin, sin olvidar que la magnitud de dicho


e

impacto juega un rol de peso al juzgar acerca de dicha proporcionalidad. Si bien


ot

ese anlisis tiene como punto de partida la necesaria deferencia debida al Estado
bli

al definir las razones de inters o utilidad pblica en que funda su actuacin y las
Bi

formas bajo las que sta habr de concretarse, ello no impide, sin negar tal

definicin o poner en tela de juicio tal deferencia, juzgar la actuacin del Estado

a los efectos del artculo 5(1) del Acuerdo sobre la base de su razonabilidad en

relacin con el fin perseguido, la privacin econmica causada, y las expectativas

legtimas de quin lo sufri. El acto o medida no debe imponer una carga o peso

excesivo en el inversor extranjero en relacin con la finalidad perseguida por el

acto reputado como expropiatorio. En la valoracin de dicha carga o peso, juega

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rol primordial la entidad o dimensin de la privacin de propiedad operada por la

actuacin estatal, y si tal privacin fue compensada o no. Tambin debe tenerse

en cuenta, en razn de distintos factores legales y prcticos, que el inversor

extranjero tiene reducida o ninguna injerencia en la toma de decisiones que le

afectan, en parte a raz de su exclusin del ejercicio de derechos polticos

reservados a los nacionales del Estado que las adopta, tales como la eleccin de

las autoridades en las que tales decisiones se originan. La Corte Europea de

o
ch
Derechos Humanos ha resumido as estas circunstancias: Not only must a measure

depriving a person of his property pursue, on the facts as well as in principle, a

re
legitimate aim in the public interest, but there must also be a reasonable
De
relationship of proportionality between the means employed and the aim sought

to be realised...[...]. The requisite balance will not be found if the person concerned
de

has had to bear an individual and excessive burden [...] The Court considers

that a measure must be both appropriate for achieving its aim and not
ca

disproportionate thereto...non-nationals are more vulnerable to domestic

legislation: unlike nationals, they will generally have played no part in the election
e
ot

or designation of its authors nor have been consulted on its adoption. Secondly,

although a taking of property must always be effected in the public interest,


bli

different considerations may apply to nationals and non-nationals and there may
Bi

well be legitimate reason for requiring nationals to bear a greater burden in the

public interest than non-nationals 9. El Tribunal Arbitral entiende que estas

afirmaciones de la Corte de Estrasburgo se extienden a la actuacin del Estado

9
Una medida que priva a una persona de su propiedad no slo debe perseguir un objetivo legtimo
sustentado en el inters pblico ", sino tambin debe guardarse una relacin razonable de proporcionalidad
entre el medio empleado y el objetivo a ser alcanzado ... [...]. El justo equilibrio no ser encontrado si la
persona afectado ha tenido que llevar " una carga individual y excesiva ". (traduccin nuestra)

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mediante el ejercicio de sus poderes como administrador, y no slo cuando acta

como legislador. (subrayado nuestro, p. 122).

4.3.2.2 Caso Tza Yap Shum vs Per (2011)

En el presente caso, el Tribunal Arbitral del CIADI consider que las medidas cautelares

previas impuestas por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria

Peruana (SUNAT) al Sr. Tza Yap Shum, resultaron en la expropiacin de la inversin del

o
ch
demandante. Ello result de la consideracin de los siguientes argumentos:

re
() la mayora [de los Tratados Bilaterales de inversin] contienen

disposiciones similares. Entre las ms importantes estn aquellas relativas a la


De
proteccin de inversionistas extranjeros contra la expropiacin de su inversin por

parte del estado receptor, salvo cuando es llevada a cabo de forma no


de

discriminatoria, de conformidad con el debido proceso de ley, por causa de

utilidad pblica y mediante el pago de una indemnizacin adecuada. (prr. 140)


ca

Tambin est bien establecido que la expropiacin puede concretarse no


e
ot

slo a travs de una toma formal, pero tambin "indirectamente" por medio de

medidas que resultan en la privacin sustancial del uso y del valor de una inversin
bli

a pesar de que la titularidad formal sobre la misma permanezca en cabeza del


Bi

inversionista. (prr. 142)

Evidentemente en cada caso los hechos deben ser cuidadosamente

examinados, pero el estndar reconocido de una expropiacin indirecta es la

privacin total o sustancial del valor de la inversin. Como lo ha indicado un autor:

"Existe suficiente autoridad para la proposicin que una expropiacin slo

ocurrir si la privacin es total o substancial. El punto decisivo es la destruccin

86

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de la capacidad de poder hacer uso de la inversin en un sentido econmico."

(prr. 144)

Aun cuando se presenta la privacin total o sustancial, no siempre resulta

en el deber de compensar al inversionista. Las fuentes de derecho internacional

han concluido frecuentemente que no ha lugar la responsabilidad del Estado

cuando acta en ejercicio de su poder de polica y de forma razonable y necesaria

o
para la proteccin de la salud, la seguridad, la moral o el bienestar pblico.

ch
(resaltado nuestro, prr. 145)

re
Es importante advertir asimismo que el tribunal arbitral en el caso de S.D.
De
Myers advirti el alto grado de deferencia que el derecho internacional le concede

a las autoridades pblicas en la regulacin de asuntos en su jurisdiccin. (prr.


de

147)
ca

Pero esta deferencia no es ilimitada. Aun cuando se tomen medidas en


e

virtud de un inters pblico legtimo, los Estados no estn exentos de


ot

responsabilidad y de la obligacin de pagar compensacin si su proceder es


bli

arbitrario o discriminatorio. As lo explica un cuidadoso estudio al respecto:

"Asumiendo un objetivo legtimo, se mantiene posible que oficiales puedan


Bi

actuar con tal arbitrariedad y desproporcionalidad que el objetivo original carezca

de sentido." (Traduccin del Tribunal) (subrayado nuestro) (prr. 148)

El deber del Tribunal es el de aplicar estos principios cuidadosamente

razonados al caso que nos ocupa. Para ello, es necesario examinar ms a fondo

una serie de hechos descritos anteriormente. (prr. 149)

87

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El Demandante, por supuesto, tiene la carga de la prueba de sus

alegaciones. Incluso cuando el Demandante puede haber sufrido un perjuicio

econmico como consecuencia de las acciones de la parte Demandada, debe ser

lo suficientemente grave como para constituir una expropiacin bajo el derecho

internacional. Si no se evidencia la toma o apropiacin o incluso la destruccin

del valor de la propiedad ("taking") el reclamo del Demandante debe ser

desestimado. Aun cuando se evidencie una afectacin suficiente para constituir

o
ch
una expropiacin, el Tribunal debe determinar si la parte Demandada est exenta

de responsabilidad internacional en virtud del inters pblico en el ejercicio de la

re
potestad tributaria de los Estados. Para ello debe evaluar si dicho accionar fue

discriminatorio o arbitrario. (prr. 151)


De
de

4.3.2.3 LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., LG&E International

Inc. y Repblica Argentina (2006)


ca

En este laudo arbitral el Tribunal manifest:


e
ot

Con respecto al poder del Estado para dictar sus polticas, se puede decir en
bli

general, que el Estado tiene el derecho de dictar medidas con un propsito social

o de bienestar general. En este caso, las medidas deben aceptarse sin que sea
Bi

procedente reclamo alguno por responsabilidad, salvo que se trate de una

actuacin del Estado manifiestamente desproporcionada con respecto a la

necesidad que se trata de abordar. La proporcionalidad con la que se debe ejercer

este derecho se reconoci en Tecmed, en el cual se afirm que dichos actos o

medidas con las exigencias del inters pblico presuntamente tutelado a travs de

los mismos y la proteccin legalmente debida al inversor en relacin con su

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inversin, sin olvidar que la magnitud de dicho impacto juega un rol de peso al

juzgar acerca de dicha proporcionalidad (subrayado nuestro) (prr.195)

4.3.3 Crtica

Kuprieieva (2015) resumiendo las posturas crticas que ha recibido el enfoque del justo

equilibrio seala que, en general, hacen hincapi en que los tribunales de inversin en el

o
pasado no han seguido la estructura del test de proporcionalidad paso a paso, dado que

ch
constituira un razonamiento metodolgicamente problemtico y, asimismo, emplea un

re
criterio de revisin que difiere del utilizado por otros organismos internacionales de

arbitraje. Otras preocupaciones estn relacionadas con los riesgos que el criterio de
De
proporcionalidad deja mucho espacio para la discrecin del tribunal.
de

As, por ejemplo, para Guntrip (2014) dicha tcnica no resulta el medio adecuado para

resolver los conflictos normativos que se susciten en el contexto del arbitraje de inversin,
ca

en atencin a que:
e
ot

Mientras que el anlisis de proporcionalidad es atractivo como un


bli

concepto, su aplicacin sigue siendo problemtica, ms an, la ponderacin, dado

que, para poder realizarla, los principios deben ser comparables, sin embargo, en
Bi

los conflictos entre una norma de inversin y una norma de derechos humanos,

ambas tienen naturaleza diversa y protegen intereses diferentes.

En el contexto del derecho internacional de inversiones, hay una variedad

de consideraciones polticas que pueden afectar el funcionamiento de un estndar

de proteccin de la inversin, por lo cual, el proceso de identificacin y

clasificacin de cada derecho o inters no resulta, necesariamente, una tarea

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cientfica. Por lo tanto, la aplicacin de la ponderacin en sentido estricto tiene un

alto riesgo de derivar en decisiones subjetivas.

5 Expropiacin e indemnizacin

De Urioste (2013) al respecto seala:

Al examinar la recurrencia del estndar de compensacin plena en instrumentos

internacionales, la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Comercio y

o
ch
Desarrollo (CNUCDI o UNCTAD, por sus siglas en ingls) concluy en un

informe de 2007 que los acuerdos o tratados internacionales de inversin muestran

re
un alto grado de convergencia: La determinacin de qu clase de compensacin
De
debe ser pagada en caso de una expropiacin alguna vez figuraba en los temas

ms debatidos entre los pases desarrollados y los pases en desarrollo (Sornarajah,


de

2004). Los pases exportadores de capitales abogaban por la compensacin

pronta, adecuada y efectiva, mientras que algunos pases en desarrollo


ca

promovan otros estndares existentes en sus legislaciones domsticas. Hoy, sin

embargo, existe un creciente nivel de convergencia de los acuerdos


e
ot

internacionales de inversin respecto al estndar de compensacin. Ms an, la

mayora contempla que la compensacin debe reflejar el precio real de la


bli

inversin. Para este propsito se hace la referencia al valor de mercado, al valor


Bi

justo de mercado o al valor genuino de los activos tomados (traduccin del autor).

(p.21)

90

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CAPITULO II

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS

INVERSIONES Y EL DERECHO INTERNO

1. Diferencias entre el Derecho internacional y el derecho interno

La doctrina reconoce la existencia de dos ordenamientos jurdicos diferentes: el

o
ordenamiento interno de cada Estado y el ordenamiento internacional, siendo que, como

ch
lo seala el profesor Gattas (2006:439-440): Las principales diferencias vienen dadas

re
por los sujetos vinculados, sus formas de creacin, sus principios, sus objetivos, su mbito
De
de aplicacin y sus normas fundantes. As, siguiendo a dicho autor, tenemos que:

- Sujetos vinculados: El principal sujeto de Derecho Interno es el individuo,


de

sea considerado de manera aislada o sea organizado en una persona jurdica.

Por su parte, el principal sujeto de Derecho Internacional es el Estado, sin


ca

dejar de tomar en cuenta otros sujetos tales como las Organizaciones


e

Internacionales y, desde luego, los seres humanos.


ot

- mbito de aplicacin: El mbito de regulacin del Derecho Interno se


bli

circunscribe al territorio soberano donde ejerce jurisdiccin un Estado, que

es donde estn, en principio, sus sujetos de Derecho; mientras que, por otro
Bi

lado, el mbito de aplicacin del Derecho Internacional no slo va ms all

de las fronteras de los Estados, sino que las atraviesa.

- Fines: Mientras que el Derecho Interno busca regular la conducta de los

individuos dentro de un Estado para garantizar la convivencia de los mismos

y, as, la existencia misma del Estado, el Derecho Internacional busca, entre

otros fines, la relacin pacfica de sus propios sujetos, tratando de generar

91

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niveles de cooperacin, integracin y solucin de controversias que sean

aceptables en atencin a la creacin de una sociedad internacional que

responda a las exigencias de la comunidad internacional.

- Formas de creacin: El Derecho Internacional tiene formas propias para crear

derechos, como los tratados, la costumbre, los actos unilaterales de los

Estados o los actos de las Organizaciones Internacionales. Todas estas formas

o
de creacin de Derecho Internacional tienen algo en comn: su base est en

ch
la valoracin libre de las partes que son, gracias a su voluntad, a su vez los

creadores y sujetos de ese Derecho; valoracin que debe respetar ciertas

re
normas internacionales de carcter imperativo (ius cogens). Por su parte, el
De
Derecho Interno presenta su propia forma de creacin de Derecho,

centralizada, en principio, en un organismo legislativo. Es as que se crear


de

una estructura legislativa jerrquica de normas que tiene en su parte ms alta

a la Constitucin y que va descendiendo, en cada caso, hacia un nmero de


ca

normas que pueden llegar a ser tan distintas como distintos los Estados que
e

existan. A diferencia del Derecho Internacional, en la base de la creacin de


ot

las normas del Derecho Interno se encuentra un criterio de subordinacin de


bli

sus sujetos de Derecho ante la valoracin hecha por el organismo creador del

mismo que, al representar a dichos sujetos, los convierte tambin en creadores


Bi

indirectos de ese Derecho.

- Principios Generales: Existen principios generales de Derecho Interno que lo

son tambin de Derecho Internacional. Pese a ello, hay tambin principios

propios del Derecho Internacional, como el de la continuidad de la

personalidad jurdica de los Estados, el de la solucin pacfica de las

controversias entre los Estados, el de la abstencin de los Estados de recurrir

92

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a la amenaza o al uso de la fuerza en sus relaciones, y el de la primaca misma

del Derecho Internacional.

Ello conlleva a sealar que, el Derecho Internacional tiene una naturaleza propia y ciertas

caractersticas que lo hacen ontolgicamente distinto del Derecho Interno. Tal como

afirma Gattas (2006):

o
Una de esas caractersticas, como se mencion, es la ausencia de un organismo

ch
legislativo centralizado. Otra caracterstica del Derecho Internacional es la

ausencia de un organismo jurisdiccional obligatorio y con competencia ineludible;

re
quedando en pie la libertad para la eleccin de los medios para solucionar
De
pacficamente las controversias, recogida en el artculo 33 de la Carta de las

Naciones Unidas. Tambin es caracterstica del Derecho Internacional la ausencia


de

de un organismo sancionador o coactivo centralizado. La coexistencia de normas

generales y particulares es otra caracterstica del Derecho Internacional, a lo que


ca

se suma el hecho de que en dicho ordenamiento se puede encontrar una misma


e

norma en fuentes diversas. Finalmente, el Derecho Internacional es un medio de


ot

coordinacin entre las relaciones, muchas veces asimtricas, de los Estados


bli

soberanos siempre distintos. (pp.442-443)


Bi

2. Sistema de Incorporacin de normas de Derecho Internacional contenidas en

tratados.

Gattas (2006: 443), haciendo referencia a la convivencia entre el derecho internacional y

el derecho interno, afirma: La existencia de dos ordenamientos distintos no deja lugar a

dudas. El problema se presentar cuando ambos ordenamientos pretendan convivir en un

mismo mbito de aplicacin, ya que la concepcin que se tiene de Estado hoy en da

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afirma que al interior del mismo no debe existir ms que un Derecho (concepcin unitaria

del Derecho), pues se entiende que el Derecho es una estructura ordenada de normas que

no se contradicen entre s.

Para explicar dichas relaciones de convivencia entre el derecho internacional y el derecho

interno se ha adoptado mayoritariamente el sistema de incorporacin de normas

internacionales al derecho interno, el cual est referido a la forma como las normas

o
internacionales ingresan a los ordenamientos estatales. En este sistema, tal como lo seala

ch
Gattas (2006) se vislumbran tres posturas: una monista, otra dualista y una tercera que es

re
no regular el tema.

2.1 Teora Monista


De
Este sistema plantea la aplicacin de las normas convencionales en el ordenamiento
de

interno una vez que el tratado ha entrado en vigor internacionalmente, sin requerirse

ningn acto posterior interno de conversin en norma jurdica interna para consolidar que
ca

la norma convencional est en vigor internamente. (Gattas, 2006, 445)


e
ot

Era pues Kelsen quien sostena que Si el Derecho Internacional y el Nacional se suponen

vlidos simultneamente, entonces resulta inevitable una construccin monista es decir,


bli

que se unan en un solo ordenamiento jurdico. Esto se explica, para l, porque si estamos
Bi

ante dos rdenes normativos (concepcin dual del Derecho) es ilgico el caso de que

ambos regulen de modo distinto la misma conducta, por lo que esta postura sera

insostenible. (Gattas, 2006, 446)

As, siendo una la norma fundante de todo el Derecho, siendo uno el Derecho aplicable

en un Estado, y pudiendo estar dicha norma fundante ubicada en el Derecho Internacional

o en el Derecho Interno, ambos ordenamientos tendrn que estar necesaria e

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inmediatamente unidos, ya que son un solo Derecho y tienen una nica norma fundante.

(Gattas, 2006, 446)

Frente a ello, desde una postura crtica Gattas (2006) manifiesta:

El problema es determinar si ubicamos la norma fundante en el Derecho

Interno o la ubicamos en el Derecho Internacional. El tema es decidir la primaca

del Derecho Intemo o la primaca del Derecho Internacional. Esto fue tan dificil

o
ch
para Kelsen, que termin por afirmar que otorgar primaca a un ordenamiento o a

otro es un tema meramente poltico, que escapa a la Ciencia del Derecho. Otro

re
problema es que al no definir cul de los dos ordenamientos prima y decir que es
De
un tema poltico, Kelsen tuvo que explicar cul sera la norma fundamental en el

caso de que el ordenamiento interno prime y cul en el caso de que prevalezca el


de

ordenamiento internacional. De esta manera, si bien Kelsen considera que

finalmente existir solo una norma fundante, da luces sobre la posibilidad de que
ca

existan dos normas fundamentales diferentes, una para cada ordenamiento.

(p.447)
e
ot

2.2 Teora Dualista


bli

Otros sistemas constitucionales exigen algn tipo de procedimiento interno, con


Bi

independencia del que se exija para la entrada en vigor internacional del tratado, para que

las normas internacionales vinculen en el orden interno. En consecuencia, en estos

sistemas la entrada en vigor interna e internacional del tratado se producen en momentos

diferentes. (Gattas, 2006, 447)

El sistema dualista se basa en las ideas planteadas por Triepel en 1899, quien afirmaba

que el Derecho Interno y el Internacional eran distintos, teniendo vidas separadas e

95

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independientes. Plante esto, ya que consideraba que ambos ordenamientos tenan fuentes

diferentes y regulaban relaciones diferentes. Para l, existan pues dos ordenamientos

jurdicos. (Gattas, 2006, 447)

Sobre estas ideas, Gattas (2006) cita el comentario de Diez de Velasco:

Las consecuencias prcticas de esta posicin dualista o de separacin de los

ordenamientos son, bsicamente, dos: primero, una norma internacional no puede

o
ch
ser directamente obligatoria en el orden jurdico interno; el destinatario son los

Estados que han prestado su consentimiento [ ... ] para que un Tratado

re
internacional sea aplicable en el orden interno deber ser transformado en norma
De
interna mediante un acto del legislador; segundo, como el tratado se transforma

en norma interna, la norma posterior puede derogar o modificar la norma anterior.


de

(p.448)

Seguidamente, Gattas (2006) seala:


ca

El sistema de incorporacin dualista parte de un punto cierto: cada Derecho tiene


e
ot

su propia norma fundante. El problema est en que no es necesario que una norma

interna incorpore el Derecho Internacional de modo expreso para que aquel sea
bli

obligatorio en el plano interno, ya que la obligatoriedad del Derecho Internacional


Bi

contenido en tratados, tanto a nivel interno como internacional, se basa en los

principios de primaca del Derecho Internacional, pacta sunt servanda y buena fe.

Adems, dicha incorporacin dualista tiene el grave riesgo de que cualquier norma

interna posterior deje de lado al tratado (considerado una norma interna ms),

afectndose los principios antes sealados. (p.448)

96

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2.3 Crtica

Es pertinente sealar la crtica formulada por Gattas (2006) al sistema de incorporacin

de normas, propuesta que, como se vio, parte de la premisa de la unidad y coherencia del

ordenamiento jurdico y que tiene como correlato al principio de jerarqua de normas.

Sobre ello, advierte:

Los ordenamientos interno e internacional son diferentes, al punto que pretender

o
ch
unirlos del modo en que el sistema de incorporacin lo hace, rompe la lgica de

una relacin que podra entenderse de modo ms sencillo. Dentro del sistema de

re
incorporacin, o se respetan las normas internacionales a costa de la violacin de
De
las normas internas, o se respetan las normas internas a costa de la violacin de

las normas internacionales. Si bien cada caso presenta un plano de responsabilidad


de

diferente (responsabilidad interna y responsabilidad internacional,

respectivamente), creo conveniente idear un nuevo sistema de articulacin que


ca

permita, entre otros, el cumplimiento simultneo de las normas de Derecho

Interno e Internacional. (p. 451)


e
ot

3 Incorporacin de las normas del derecho internacional de las inversiones al


bli

derecho interno
Bi

Higa y Saco (2013), al respecto, formulan la tesis de que la coherencia entre el derecho

interno y el derecho internacional se lograr a travs de la interpretacin constitucional.

As:

El derecho internacional tiene un impacto en el derecho interno, dado que este

ltimo debe adaptarse al primero para no violarlo. Sin embargo, el derecho

internacional reconoce que el Estado tiene mrgenes de actuacin para incorporar

97

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sus obligaciones internacionales en su ordenamiento. Por ello, ambos

ordenamientos jurdicos tienen que ajustarse mutuamente para evitar

contradicciones entre ambos o el rechazo de uno al otro. El punto de encuentro de

esta adaptacin y coordinacin se encontrar en la Constitucin, que es la base de

todo el derecho interno peruano. La interpretacin ser el mecanismo de

coordinacin entre ambos ordenamientos (). (p.232)

o
(), al ser la coherencia del sistema de reglas y principios un valor fundamental

ch
en cualquier ordenamiento jurdico y, por tanto, tambin del peruano, las

re
normas sobre proteccin del inversionista extranjero y la Constitucin se deben
De
ajustar mutuamente de manera tal que no existan contradicciones entre ambos

rdenes. En efecto, el ordenamiento jurdico no puede aceptar que existan normas

que garanticen, por ejemplo, la igualdad, pero que, por otro lado, existan otras que
de

permitan un trato desigual entre las personas a pesar de encontrarse en la misma

situacin. Ante este tipo de situaciones se debe buscar interpretar, en la medida de


ca

lo posible, que las normas tengan una coherencia entre s, dado que forman parte
e

de un mismo ordenamiento jurdico y estn regidas por los mismos principios y


ot

valores. Si se considera que el derecho peruano es un todo coherente, entonces se


bli

deben buscar mecanismos que garanticen esa coherencia. (p.233)


Bi

Ambos autores precisan que el enfoque propuesto parte de la coherencia del derecho

interno con el derecho internacional, sin desconocer que existen corrientes de

pensamiento que propugnan la doble va (coherencia del derecho internacional con el

derecho interno y del derecho interno con el derecho internacional). Por lo cual:

98

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Es preciso enfatizar que el enfoque de coherencia () se aplica en el

ordenamiento jurdico interno. Si se tomara como punto de partida el derecho

internacional, la coherencia sera leda como una adaptacin del derecho interno

al derecho internacional, por lo tanto, susceptible a una crtica de subordinacin

del primero frente al segundo. Contra esto ltimo se podra argumentar que tal

subordinacin no existe, pues el derecho internacional convencional es fruto de

las negociaciones libres de los Estados, que plasman sus normas e intereses

o
ch
internos en el acuerdo internacional. Igualmente, es preciso recordar que,

fcticamente, el derecho internacional se aplica a partir de los actos de los Estados,

re
y la gran mayora de este actuar se produce como resultado de la aplicacin del
De
derecho interno. [Sin embargo] Los autores somos conscientes del debate por

lograr que la coherencia sea de una va de doble sentido (). (p. 234)
de

Siendo esto as, plantean las siguientes premisas:


ca

a) La constitucionalizacin del derecho internacional de las inversiones


e

El derecho internacional de las inversiones es parte del derecho interno peruano. El


ot

principal argumento en el que se basa esta afirmacin se encuentra en la Constitucin,


bli

que reconoce en su artculo 53 que los tratados ratificados y en vigor forman parte del
Bi

derecho nacional. Esta postura es conocida por la doctrina como monismo, por

considerar que el derecho internacional y el derecho interno forman parte de un solo

ordenamiento jurdico. (Higa y Saco, 2013, 234)

El impacto de esta unin de ordenamientos jurdicos ha originado que las obligaciones

internacionales sean una nueva fuente de derecho interno y que la normativa interna,

incluso la Constitucin, deba ser interpretada de acuerdo con las normas internacionales.

99

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Un ejemplo de esto ltimo lo encontramos en la regulacin de los derechos humanos:

nuestra Constitucin tiene una clusula especial, su artculo tercero, en virtud del cual el

nmero de derechos humanos protegidos por la Constitucin no se limita a los listados en

sus dos primeros artculos. De esta forma, a los derechos protegidos constitucionalmente

se adhieren otros reconocidos por tratados de derechos humanos. Igualmente, su

interpretacin evoluciona a la luz de los tratados de derechos humanos y la forma como

estos acuerdos son interpretados por sus Cortes y rganos, en virtud de la propia

o
ch
Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional. Al igual que el derecho internacional

de los derechos humanos, otras normas de derecho internacional que sean vinculantes

re
para el Per forman parte de su ordenamiento interno, aunque su obligatoriedad no sea
De
desarrollada por normas internas. (Higa y Saco, 2013, 235-236)

b) Obligatoriedad del derecho internacional de las inversiones


de

Las obligaciones derivadas de los tratados internacionales de inversin son parte del
ca

derecho interno, y aunque la obligatoriedad de sus disposiciones en derecho interno no se

desarrollen especfica y expresamente en la Constitucin, como en el caso de los derechos


e
ot

humanos, el mismo efecto se logra a partir de dos argumentos que se suman al monismo

ya estudiado: (i) la Constitucin reconoce la igualdad de derechos entre los inversionistas


bli

nacionales y los extranjeros (derivado del tambin reconocido principio de no


Bi

discriminacin) y (ii) el contenido de varios de los derechos reconocidos a los

inversionistas extranjeros est ntimamente ligado a derechos humanos ya reconocidos a

cualquier persona peruana o no que se encuentre bajo la jurisdiccin del gobierno

peruano; por ejemplo, la proteccin del derecho a la propiedad est ligada al derecho al

pago de indemnizacin por expropiacin (). (Higa y Saco, 2013, 241)

100

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Igualdad de derechos entre los inversionistas nacionales y los extranjeros

Los inversionistas nacionales y extranjeros tienen los mismos derechos en el Per (con

excepcin de la adquisicin de terrenos en los 50 km cercanos a la frontera). Esto de

acuerdo con los artculos de la Constitucin 63, que reconoce la igualdad de condiciones

entre inversionistas nacionales y extranjeros; el artculo 2, que reconoce el principio de

no discriminacin, y el 53, por el cual los tratados son parte del derecho interno.

o
Igualmente, basados en la jurisprudencia y doctrina sobre derechos humanos, nacionales

ch
y extranjeros cuentan con los mismos derechos humanos y se los pueden reclamar al

re
Estado bajo cuya jurisdiccin se encuentren. La excepcin a esta regla la constituyen
De
algunos derechos polticos y las excepciones al derecho a la propiedad para extranjeros

en la frontera. En virtud de [dichas normas], los derechos otorgados a los extranjeros por

la va de tratados internacionales tambin deberan ser reconocidos a los nacionales. Los


de

derechos usualmente reconocidos a los inversionistas extranjeros son (i) el recibir una
ca

compensacin en caso de ser expropiados; (ii) ser tratados de manera justa y equitativa

por los organismos del Estado; (iii) que sus inversiones cuenten con seguridad y
e

protecciones plenas; (iv) que se les permita repatriar sus ganancias, y (v) tener acceso a
ot

un mecanismo de solucin de diferencias internacional (llevar cualquier violacin de los


bli

derechos anteriores a un tribunal arbitral internacional), entre otros derechos. (Higa y


Bi

Saco, 2013, 241-242)

Integrar el derecho internacional de las inversiones, (), se sustenta en el principio de

coherencia o el principio de unidad del ordenamiento, que establece que se deben

interpretar las disposiciones del ordenamiento como un todo ordenado y sistemtico, a

partir del cual se organiza el sistema jurdico. En ese sentido, si se les reconocen ciertos

derechos a los inversionistas extranjeros, entonces esos mismos derechos deben ser

101

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extensivos a todos los inversionistas nacionales por el principio de igualdad. (Higa y Saco,

2013, 252-253)

Derechos reconocidos a los inversionistas extranjeros, como derechos

humanos

Los inversionistas, como personas naturales, nacionales o extranjeras, son a su vez seres

humanos que cuentan con derechos fundamentales (mbito interno) y derechos humanos

o
ch
(mbito internacional). Es posible que una misma situacin fctica pueda ser

caracterizada jurdicamente bajo dos normas. Un ejemplo de ello se da en el mbito

re
constitucional: la proteccin contra la expropiacin indirecta est protegida por el derecho
De
a la propiedad (). Lo importante en estos es lograr que la aplicacin de una norma no

implique la contradiccin de la otra. Estas contradicciones se pueden dar en derecho


de

interno o entre el nivel interno y el internacional, por ello es importante lograr una

concordancia de ambos ordenamientos. Es necesario hacer una interpretacin coherente


ca

del ordenamiento jurdico como uno solo, y ante posibles contradicciones, utilizar

tcnicas que permitan resolver esas posibles contradicciones. (Higa y Saco, 2013, 243)
e
ot
bli
Bi

102

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CAPITULO III

INTERVENCIN ESTATAL EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Dado que, al referirnos a las expropiaciones indirectas tenemos que en principio son

medidas estatales que interfieren en el derecho de propiedad, resulta pertinente estudiar

la funcin administrativa del Estado en su relacin con los derechos fundamentales. Ello

o
se realizar desde la perspectiva del derecho administrativo.

ch
1. Relacin del Estado y la Administracin Pblica

re
Es imposible hablar de Administracin Pblica sin partir del anlisis del Estado. De
De
hecho, podemos convenir en que la primera es una dimensin de la segunda. La

Administracin surge cuando nace el Estado, tal como a ste lo concebimos


de

contemporneamente. A su vez, el tipo de Estado, su organizacin, su orientacin

econmica, y, en definitiva, cualquiera sea el papel que pensemos que corresponda


ca

otorgarle, repercutir en los alcances de la Administracin, sus lmites y el nivel de su

desempeo.
e
ot

En ese sentido, conviene realizar una breve aproximacin histrica de la gnesis de lo que

hoy conocemos por Estado, que nos permita comprender esa relacin gentica y funcional
bli

que mantiene con la Administracin Pblica.


Bi

As, una de las caractersticas esenciales que definen la base del Estado contemporneo

es el principio de la separacin de poderes. A travs de l, conocemos que el poder no se

halla centralizado, sino que se encuentra distribuido en tres poderes: el poder legislativo,

encargado de elaborar las leyes; el poder ejecutivo, encargado de dirigir, administrar y

aplicar la legislacin; y el poder judicial, cuya funcin es administrar justicia. Este

principio definitorio del Estado contemporneo se lo debemos a la Francia revolucionaria

103

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que as cristaliz en la prctica el aporte terico - poltico de Montesquieu en su clebre

Del Espritu de las Leyes (si bien ste a su vez lo tomara de la realidad poltica inglesa).

En ese sentido, en lo que aqu nos interesa dejar constancia es que una de las

caractersticas no la nica de nuestra comprensin del Estado contemporneo es, en

palabras de Rubio Correa, (2000) que El Poder del Estado debe distribuirse entre

diversos rganos llamados legislativo, ejecutivo y judicial que asumen distintas

o
caractersticas en cada lugar pero que, en conjunto, van siendo constituidos en la forma

ch
predominante de organizacin del Estado (p. 32).

re
Lo que aqu interesa destacar es que este poder ejecutivo nacido de la revolucin es un
De
poder pblico que se halla subordinado ante la Constitucin y a la ley, las cuales no slo

lo habilitan sino legitiman toda su actuacin; circunstancia por la que se suele rastrear

hasta aqu el alumbramiento de lo que hoy denominamos Administracin Pblica. As:


de

Seguramente alguno o algunos elementos que hoy conforman la Administracin


ca

Pblica pudieron estar presentes en instituciones del Antiguo Rgimen,

pero no en el modo y de la manera en la que hoy esos elementos configuran


e

en su conjunto la Administracin Pblica, que nace en el continente


ot

europeo con la Revolucin Francesa y difiere esencialmente de las


bli

instituciones de administracin anteriores a ella por el distinto rgimen


Bi

jurdico que se le aplica (Abrua Puyol, 2010, p. 37).

2. El concepto de Administracin Pblica

Abrua Puyol (2010) indica que la Administracin Pblica es una organizacin del

poder pblico que acta con potestad administrativa (p. 67). A esta definicin slo

queremos aadir que su razn de ser es servir a los administrados, al colectivo social, a

la comunidad o a toda la nacin, procurando el bien comn y el inters general (Ruiz-

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Eldredge, 1992, p. 23). Es decir, el poder del cual est dotada esta organizacin, expresada

en el ejercicio de potestades pblicas, slo se justifica en la medida en que su

comportamiento est orientado a la consecucin de fines colectivos valiosos.

Ruiz-Eldredge (1992) contina diciendo que estos privilegios y potestades concedidas a

la Administracin se otorgan para servir, as, ms que el criterio de mando, debe

considerarse la funcin de servicio haciendo honor a la etimologa del trmino

o
administrar que quiere decir: a servir; de esta manera, el poder slo se justifica por el

ch
servicio (p. 23). Es decir, el poder del cual est dotada esta organizacin, expresada en el

ejercicio de potestades pblicas, slo se justifica en la medida en que su comportamiento

re
est orientado a la consecucin de fines colectivos valiosos.
De
Ahora bien, esta definicin nos parece adecuada por resultar til a los fines de la presente

investigacin. As, queda claro que cuando se hace alusin a la Administracin Pblica,
de

evidentemente no se hace referencia exclusivamente a un rgano del ejecutivo, sino a una


ca

diversidad de entidades del Estado que se hallan ejerciendo en la realidad, mltiples

potestades administrativas, propendiendo todas ellas a la consecucin de heterogneas


e

finalidades pblicas.
ot

Evidentemente, si bien la Administracin est llamada a desempear un papel


bli

protagnico y catalizador en el desarrollo y en el bienestar de la poblacin; tambin es


Bi

cierto que este comportamiento de la Administracin no puede ser desordenado y catico,

tampoco, en definitiva, puede, sin ms, desconocer aquellas situaciones jurdicas

individuales valiosas, en aras de la persecucin del inters general. Es por ello que la

actividad de la Administracin se canaliza a travs del Derecho Administrativo.

En dicha medida el Derecho Administrativo se constituye como un conjunto de

instituciones que sirve de soporte material a las entidades de la Administracin

105

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Pblica, en orden a posibilitar su actuacin para cumplir con su finalidad

intrnseca de servir a los intereses generales ( Huapaya, 2013, p. 59).

En ese sentido, si bien la actividad de la Administracin puede ser debe ser un til

instrumento para la transformacin y el progreso social, en aras de alcanzar el bienestar

general; sin embargo, este ejercicio de potestades o funciones administrativas se

encuentra normado a travs del Derecho Administrativo.

o
3. El Derecho Administrativo

ch
El Derecho Administrativo es el Derecho aplicable a la Administracin Pblica.

re
Formalmente puede decirse que el ordenamiento jurdico administrativo constituye un
De
conjunto de principios y normas aplicables al ejercicio de la funcin administrativa del

conjunto de entidades pblicas que conforman la organizacin denominada


de

Administracin Pblica (Huapaya, 2013, p. 61).

En sentido similar, Ruiz-Eldredge Rivera (1992) manifiesta que el Derecho


ca

Administrativo es el conjunto de principios, normas y categoras de derecho pblico que


e

estudia, promueve y regula la actividad de la Administracin Pblica, los servicios


ot

pblicos, la funcin y potestades de los rganos y personas que la ejercen, sobretodo en


bli

sus relaciones con los administrados (p. 80)


Bi

Adems, y al igual que todo sector especial de nuestro ordenamiento jurdico, el Derecho

Administrativo evidentemente, no slo se encuentra conformado por normas positivas,

sino que en el concepto de ordenamiento administrativo se incluye a los principios, sostn

axiolgico y fundamental que sirve de base para la emanacin de las normas organizativas

de una realidad existente; conformando en consecuencia, la expresin jurdica de esa

organizacin (Huapaya, 2013, pp. 60-61).

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En ese sentido, se haba indicado que, si bien en nuestros das la Administracin Pblica

ha crecido exponencialmente, no lo ha hecho o no debe hacerlo de una forma

desordenada y contradictoria, sino a travs de cierto orden regido por el Derecho

Administrativo. En la medida en que ste es el cauce de aquella, todas las intervenciones

de la Administracin, sus tcnicas de actuacin, sus lmites a su intervencin y las

garantas de los administrados frente a sus eventuales desbordes, se hallan cristalizados

en el Derecho Administrativo.

o
ch
En efecto, si antes el conflicto entre el poder absoluto y el sbdito se resolva

re
indefectiblemente a favor del primero, hoy en da, el conflicto entre la Administracin

Pblica de un Estado como el nuestro (con el apellido de Constitucional y Democrtico


De
de Derecho) y un administrado se resolver en los trminos que ofrezca la ecuacin

proporcionada por el Derecho Administrativo, ecuacin en la cual, la Administracin slo


de

puede gozar de privilegio en la medida que efectivamente encarne un inters general, pero

que no puede desconocer arbitrariamente una situacin valiosa individual, un derecho que
ca

le asista a un ciudadano en particular, el cual no se pierda de vista, es tambin la expresin


e

de un derecho que merece proteccin constitucional.


ot

El esbozo de esta idea, la dialctica siempre latente entre Administracin y administrado,


bli

es capital para los fines de la presente investigacin. Una visin moderna del Derecho
Bi

Administrativo nos conduce a una visin del poder pblico que posibilite la libertad. Una

idea no nueva, sino que se puede rastrear al mismo origen del Derecho Administrativo.

El maestro Garca de Enterra (1979), con razn sostena:

El Derecho Administrativo, como buen hijo de la Revolucin Francesa, lleva en

su seno desde sus orgenes la libertad, la legalidad, la garanta frente a lo arbitrario,

la proteccin del ciudadano confiada a formas procesales; esto es, el Derecho

107

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Administrativo es, por su misma estructura, un ordenamiento impregnado de los

grandes principios liberales, en cuyo seno se ha forjado y ha hecho sus armas,

mediante un escalonamiento de conquistas aparentemente modestas, el soberbio

mito de un gobierno mediante la ley, y no con cualquier ley, sino con la que sirva

y respete precisamente, la libertad humana.

Esta idea ha recobrado notable fuerza a la luz de la moderna teora constitucionalista,

o
sobre la que se volver ms adelante. Por ahora vale anotar que ella predica que en la

ch
concepcin de los Estados Constitucionales modernos en los cuales se adscribe el

re
nuestro , los derechos fundamentales tienen un estatus que mantienen un estrecho nexo
De
de interdependencia, gentico y funcional, con el Estado de Derecho (de la cual la

Administracin Pblica forma parte integrante), ya que el Estado de Derecho exige e

implica para serlo garantizar los derechos fundamentales, mientras que estos exigen e
de

implican para su realizacin al Estado de Derecho (Prez Luo, 2007, p. 49)


ca

En ese sentido, se puede decir que el programa administrativo derivado de la


e

Constitucin, plantea la bsqueda de un equilibrio entre la satisfaccin del inters pblico


ot

cometido de la Administracin Pblica y los derechos fundamentales del


bli

administrado.
Bi

A esto se refiere el maestro argentino Cassagne (2012) cuando afirma:

En la actualidad, las finalidades que persigue el Derecho Administrativo se

orientan, ms que a la realizacin del inters pblico estatal, a la satisfaccin de

las necesidades de las personas, el respeto de su dignidad y las garantas que

protegen a los ciudadanos contra las arbitrariedades de la Administracin. Bien

interpretado, el Derecho Administrativo es una disciplina que evita caer en los

108

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extremos de un colectivismo absorbente de la libertad y de un individualismo que

desdea la funcin supletoria del Estado en su faz positiva o activa (p. 8).

Y entre nosotros, el profesor Huapaya (2013) sostiene:

El Derecho Administrativo como garanta, como refugio del particular frente al

nudo poder pblico. De tal manera que el Derecho Administrativo moderno, es

instrumento de transformacin social y de regulacin, pero tambin debe de

o
constituir un slido conjunto de garantas del llamado Derecho del poder para la

ch
libertad (p. 30).

re
En ese orden de ideas, si bien convenimos en que la Administracin opera en la realidad
De
revestido de potestades pblicas, y cuya actuacin irrenunciable hay que decirlo se

halla pre ordenada a la consecucin de fines pblicos 10; sin embargo, hay que cuidarnos
de

de incurrir en un activismo estatal pernicioso, que socave gratuitamente situaciones

particulares valiosas. As, no se trata de mantener un celo infundado hacia la actividad


ca

administrativa, sino de exigir a sus representantes, funcionarios y servidores pblicos,

sean consecuentes y acten con la mayor profesionalidad en dicha tarea, en aras alcanzar
e
ot

una buena administracin, que, sin dejar de promover el bienestar general, arrumbe

gratuita e inconsecuentemente intereses valiosos de los administrados.


bli

Ahora, si bien podemos convenir en que lo anterior resulta predicable en todas las
Bi

intervenciones de la Administracin Pblica, sin embargo, de todas ellas, aqu sobretodo

nos interesa enfocar nuestro anlisis en aquella modalidad de intervencin administrativa

caracterizada por comportar una afectacin negativa (en sentido amplio) en los derechos

de los particulares, suponiendo as un recorte de su esfera jurdica; es decir, aquellas

10
En un pas como el nuestro, en vas de desarrollo, el Estado tiene evidentemente mltiples tareas
pendientes, por lo que no se discute que ste debe actuar promotoramente para buscar respuestas a las
mltiples necesidades pblicas.

109

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manifestaciones de la actuacin administrativa que causan un gravamen a los

administrados.

4. Las formas de intervencin de la Administracin

Como se anot, el trnsito del Estado Liberal al Estado Social que hoy conocemos supuso

un cambio poltico-filosfico acerca del papel que le estaba reservado al Estado en nuestra

sociedad. As, el Estado liberal preconizaba un Estado bsico, diminuto, que se limitaba

o
ch
a proporcionar seguridad, y garantizar la libertad y la propiedad de las personas. Este

abandono del paradigma liberal trajo consigo a un Estado ms ambicioso, que persigue

re
materializar mltiples finalidades, pero no cualquier finalidad, no una privada, sino la de
De
todos, la de la mayora posible, la mayor satisfaccin de intereses en aras del inters

colectivo o el bienestar general.


de

En ese sentido en todos los pases, histricamente, ha dependido la evolucin poltica,

social, econmica que atravesaba la sociedad, para ver cules son las formas de
ca

intervencin estatal principales. Sin embargo, ab initio debe quedar claro que estas formas
e

de intervencin de la Administracin obedecen ms a categoras acadmicas o


ot

doctrinarias, ya que en la prctica aparecen bastante intercambiadas y matizadas (Morn


bli

Urbina, p. 393). Con ello se pretender indicar que, de las mltiples modalidades de

intervencin administrativa, no existe una tcnica o forma ms importante que otra, sino
Bi

que ms bien, stas son complementarias. Con esto se quiere establecer que resulta

posible alcanzar un mismo fin pblico con diversas formas de intervencin estatal que se

pueden combinar y sustituir unas por otras, lo que se ha llamado principio de

intercambiabilidad de las tcnicas de intervencin administrativa (Parada, p. 362). Es

decir, el Estado tiene que recurrir a una o ms de una tcnica de intervencin y,

probablemente, en el tiempo remplazarlas a medida que identifique cul sea ms exitosa.

110

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Por lo que no cabe preguntar cul es la tcnica de intervencin administrativa ms

importante, sino ms bien, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso

concreto, cul es la actividad ms relevante que debe impulsar el Estado para obtener el

resultado buscado (Morn Urbina, p. 393).

No obstante lo anterior, la pretensin de rigurosidad de la disciplina del Derecho

Administrativo, as como la que alienta el presente trabajo acadmico, exige seguir un

o
esquema clasificatorio de aquella vasta y muy heterognea actividad administrativa,

ch
teniendo presente que la clasificacin adoptada guarda un valor instrumental a efecto de

dotar de sistemtica y orden a la presente investigacin.

re
De
As, coincidimos con Jordana de Pozas, para quien uno de los objetivos que cumple la

clasificacin de las formas de la actividad administrativa es impedir agotarse en el vano

intento de aprender memorsticamente los cuarenta mil artculos en que prudentemente


de

pueden calcularse los contenidos de las leyes y reglamentos administrativos (Cassagne,


ca

2010, p. 455); siendo evidente que la conduccin bajo la pauta de una clasificacin reporta

una utilidad prctica innegable y constituye un requisito para dotar de sistemtica el


e

presente producto acadmico.


ot

4.1 Concepcin tradicional de la clasificacin de la intervencin


bli

administrativa
Bi

En ese sentido, y dado que nuestro Derecho Administrativo Peruano se halla enraizado o

ms bien profundamente familiarizado con el llamado Derecho europeo continental.

(Huapaya, 2013), de manera que sus instituciones administrativas se pueden estudiar y

explicar desde ciertos procesos y criterios comunes; en tal sentido, resulta vlido coincidir

con Rebollo Puig (2009), quien, describiendo la realidad espaola, nos dice que es

habitual en la doctrina espaola clasificar la actividad administrativa en tres grandes

111

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grupos: la actividad de limitacin, la actividad de servicio pblico y la actividad de

fomento (p. 13); agregando que:

Dicha clasificacin no atiende al fin sino a los medios o instrumentos jurdicos

empleados, lo que, a su vez, determina el grado de incidencia de la actividad

administrativa sobre los ciudadanos. Si en la actividad de servicio pblico lo

esencial es suministrar o garantizar a los ciudadanos prestaciones y si en la de

o
fomento lo caracterstico son los mtodos persuasivos, la actividad de limitacin

ch
se caracteriza por imponer obligatoriamente a los particulares la conducta que

deben observar. Es, por tanto, el prototipo de actividad autoritaria, imperativa y

re
eventualmente coactiva de la Administracin () Se puede definir la actividad
De
administrativa de limitacin como aquella en la que la Administracin impone

restricciones, deberes o de cualquier forma ordena obligatoriamente las


de

actuaciones privadas con el fin de garantizar algn inters pblico; vigila su

cumplimiento; y reacciona ante los incumplimientos para restablecer la legalidad.


ca

(pp. 13-14).
e

Sin embargo, si bien la clasificacin esbozada resulta didctica a la par de clara, dicha
ot

sencillez hoy debe matizarse atendiendo a la complejidad que actualmente reviste la


bli

actividad administrativa.
Bi

As, en lo que respecta a la actividad de limitacin, sta tradicionalmente slo se hallaba

reservada en tres mbitos de actuacin: seguridad, salubridad y tranquilidad.

La seguridad pblica (que es ms amplia que la seguridad ciudadana) es el estado

de hecho en el que no hay, o los hay en medida reducida, peligros para las personas

y los bienes provenientes de la violencia y de los accidentes. La tranquilidad

pblica es la situacin en la que no existen molestias que sobrepasen los

112

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inconvenientes normales de la vida en sociedad, como los ruidos excesivos, los

malos olores, los obstculos a los desplazamientos, la suciedad, etc. La salubridad

pblica es el estado de higiene en el que es posible la salud individual sin peligro

de contraer enfermedades contagiosas o derivadas de las condiciones sociales,

sufrir intoxicaciones y similares (Rebollo Puig, 2009, p. 21).

Hoy en da dicha concepcin tradicional de la actividad de limitacin se halla desfasada,

o
en la medida en que se ha visto superada por la realidad, en la cual se puede constatar que

ch
dicha forma de la actividad administrativa ha crecido exponencialmente y son mltiples

los lugares ya no comunes en los cuales la Administracin se halla estableciendo

re
limitaciones en sentido lato a los derechos de los particulares, apareciendo a veces
De
bajo nuevos ttulos de intervencin. Ello ha dado lugar a que paulatinamente se abandone

la concepcin anterior y a que modernamente el anlisis de las materias en que se


de

manifiestan las diferentes tcnicas de limitacin de los derechos privados por razones de

inters pblico, se inscriba en la discusin general de la teora de los actos de gravamen


ca

(Cassagne, 2010).
e

4.2 Concepcin moderna de las intervenciones administrativas. El tipo de


ot

incidencia de la actividad administrativa: creacin de situaciones


bli

activas favorables y situaciones pasivas de gravamen en la esfera


Bi

jurdica del administrado

Al respecto, Cassagne (2010) sostiene que:

La incidencia de la actuacin estatal en la posicin jurdica de los particulares o

administrados puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto la actividad de

la Administracin o del Congreso puede consistir tanto en la creacin ex novo de

derechos, facultades o poderes que hasta entonces el administrado no tena (v.gr.,

113

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los beneficios de la legislacin de promocin industrial o de promocin minera)

como en la supresin de las limitaciones que afectaban su ejercicio o su alcance.

Este tipo de actos que la doctrina clsica englobaba bajo la figura genrica del

fomento, configuran siempre una ampliacin de la esfera jurdica de los

destinatarios privados y se contrapone a la categora de los actos desfavorables o

de gravamen, que traducen un poder estatal de limitacin, imposicin o extincin

de los derechos individuales por causa de inters pblico (p. 436).

o
ch
As, y siguiendo esa lgica dialctica de los efectos producidos por la intervencin

re
administrativa, tenemos que mientras los actos ampliatorios de la Administracin

conceden derechos a los administrados generando una situacin jurdica activa; los actos
De
de gravamen o desfavorables se caracterizan por generar un impacto negativo en la

posicin del administrado, quien adopta una posicin pasiva. Para Cassagne (2010), son
de

manifestaciones de estos actos de gravamen aquellas que limitan derechos, los que

delimitan su contenido, las llamadas potestades ablatorias (como la expropiacin


ca

forzosa), as como la propia potestad sancionadora del Estado, entre otras.


e
ot

En igual sentido, para Garca de Enterra y Ramn Fernndez (2006), si bien la actuacin
bli

de la Administracin se halla revestida de potestades pblicas, por las cuales stas tienen

la peculiaridad de producir efectos en la esfera jurdica de los administrados, es necesario


Bi

detenerse a analizar cul es el tipo de impacto en la situacin jurdica del particular: aislar

el momento en que produce una incidencia determinada sobre la situacin jurdica de

los administrados. Y en esa medida se pueden identificar algunos que comportan la

creacin y ampliacin de situaciones activas favorables, y, otras que generan la creacin

y ampliacin de situaciones pasivas, constituyendo operaciones de gravamen para el

administrado.

114

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Los primeros, las actuaciones favorables son aquellas que - anotan los precitados autores

- hacen nacer en la esfera jurdica de los destinatarios privados derechos, facultades,

poderes nuevos hasta entonces inexistentes, o bien eliminan limitaciones que afectaban a

su extensin o a su desenvolvimiento (p. 999); acotando que estos actos favorables se

suelen expresar en la categora terica de los actos administrativos declarativos de

derechos. Sobre estos actos favorables nos interesa por ahora destacar que rige para ellos

(como rebrote de ese carcter garante que mencionamos arriba) el principio de

o
ch
irrevocabilidad de los mismos, por el cual, indican Garca de Enterra y Ramn Fernndez

(2006):

re
De
Los derechos o las facultades, poderes, titularidades, etc. creados, reconocidos,

ampliados por los actos administrativos entran de manera definitiva en el

patrimonio jurdico de los destinatarios de dichos actos, con la salvedad de las


de

reservas legales o negociales de revocacin (...) El principio antirrevocatorio no


ca

es ms que la consecuencia de la consistencia definitiva de los derechos creados

por los mismos y de la adquisicin de tales derechos que del acto resultan por
e

parte de su beneficiario, adquisicin y consistencia que juegan un papel


ot

sumamente relevante en el trfico ordinario jurdico administrativo (p. 1000).


bli

De otro lado, en lo que respecta a los segundos, actos (en sentido amplio) de gravamen,
Bi

estos tienen como nota caracterstica, el restringir y afectar la esfera jurdica de los

destinatarios privados, ocasionando en ellos un impacto negativo, como generarles

obligaciones, deberes, cargas, antes inexistentes, o bien restricciones, limitaciones o

extinciones de titularidades activas previas; cuyas tcnicas de intervencin empleadas

pueden ser: sacrificios de situaciones de mero inters, limitaciones de derechos o

delimitaciones administrativas de su contenido, potestades ablatorias, prestaciones

115

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forzosas, la imposicin de deberes y las sanciones (Garca de Enterra y Ramn

Fernndez, 2006, 1001).

Ahora bien, la adopcin de esta clasificacin de la intervencin de la Administracin en

actos ventajosos y gravosos, no es una clasificacin institucional, sino slo instrumental,

que slo nos permitir ahondar en el tipo de intervencin administrativa que ocasiona un

impacto negativo en la esfera jurdica particular, concretamente, en la propiedad

o
individual. As, la nota delimitadora entre una y otra, evidentemente es slo artificial. 11

ch
Asimismo, y en lo que respecta a los actos desfavorables o de gravamen de la

re
Administracin, es posible encontrar que en la propia literatura algunos autores la
De
denominen como actividad de limitacin, as como que otros prefieran utilizar el clsico

trmino de potestad de polica, advirtiendo, pero, cuando lo hacen, que no estamos frente
de

a la versin vieja de actividad de polica; o, por el contrario, que realicen disquisiciones

dogmticas sobre cada una de ellas. En el presente trabajo se hablar de ellas como
ca

trminos equivalentes, cuyo denominador comn en todas ellas es que constituyen

tcnicas de limitacin de los derechos privados por razones de inters pblico.


e
ot

Sobre estos actos de gravamen generados por la Administracin nos interesa indicar que
bli

en la telaraa actual de la intervencin administrativa limitativa de derechos se advierte

que su presencia ya no se encuentra exclusivamente en las materias que antao le estaban


Bi

reservadas aquella triada de seguridad, salubridad y tranquilidad sino en nuevos

mbitos de la realidad, constituyendo indiscutiblemente la forma de intervencin ms

extendida de la Administracin; razn por la cual contemporneamente se habla como

concepto general para la actividad interventora de la Administracin de una ()

11
As, por ejemplo, en lo que toca a un acto administrativo de autorizacin, ella constituye la habilitacin
del ejercicio de un derecho, por lo que su otorgamiento es un acto favorable, sin embargo, no cabe duda
que desde otra ptica, dicha institucin constituye una tcnica de limitacin por parte de la Administracin
que condiciona el ejercicio de un derecho al cumplimiento de ciertos requisitos por parte del administrado.

116

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Administracin ordenadora, no en el sentido del orden pblico, sino en el genrico de la

ordenacin de las actividades privadas (Garca de Enterra y Ramn Fernndez, 2006,

1002). Ese rebase de sus lmites originales de la actividad de polica ha producido una

evolucin de la misma pasando de ser una actividad de polica primitiva a una polica de

la prosperidad (Cassagne, 2010).

4.2.1 Formas de la actividad de gravamen de la

o
Administracin

ch
Atendiendo a la cantidad de destinatarios, esta actividad de polica, de gravamen o de

re
limitacin se puede traducir en el ejercicio de un poder normativo (y as tener un carcter
De
general) pero tambin puede manifestarse a travs de una actuacin singular. Asimismo,

las instituciones administrativas empleadas pueden ser desde reglamentos, ordenanzas,


de

edictos, actos administrativos, y la propia actividad material o tcnica v.g. la inspeccin

(Rebollo Puig, 2009, p. 30).


ca

4.2.2 Clases de actuaciones administrativas de gravamen


e
ot

La dinmica de la actuacin estatal revela una cierta complejidad en los actos de


bli

gravamen. En efecto, en la medida en que existe una muy vasta y heterognea actividad

administrativa, orientada a concretizar una pluralidad de fines pblicos a travs de las


Bi

diversas tcnicas de limitacin (en sentido lato) de derechos de los administrados, resulta

sumamente difcil encasillar tales tcnicas de actuacin de la Administracin bajo un

esquema clasificatorio doctrinal riguroso. Sin embargo, y por resultar de mucha ayuda a

los fines de la presente investigacin, focalizaremos nuestra atencin a aquella

clasificacin que atiende al grado o nivel de impacto de la medida administrativa en el

derecho del administrado.

117

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En ese sentido, podemos clasificar los actos de gravamen de la Administracin, en tres

principales tipos: aquellos que constituyen limitaciones administrativas del derecho,

aquellos que delimitan su contenido, y, aquellas que suprimen el contenido del derecho

en cuestin, eliminndolo.

4.2.2.1 Las limitaciones administrativas de derechos

Se halla referida a aquella intervencin de la Administracin en la esfera jurdica del

o
administrado, cuya incidencia no afecta sustancialmente al derecho subjetivo del

ch
particular ni su capacidad jurdica, sino que acta, con exclusividad, sobre las condiciones

re
inherentes al ejercicio del derecho, sin alterar su contenido normal (Cassagne, 2010, p.
De
441). En igual sentido, Garca de Enterra y Ramn Fernndez (2006) sostienen que:

Las limitaciones administrativas de derechos no modifican el derecho subjetivo


de

afectado, ni tampoco la capacidad jurdica o de obrar del titular, sino que acta,

exclusivamente sobre las condiciones de ejercicio de dicho derecho, dejando


ca

inalterados todo el resto de los elementos del mismo (configuracin,

funcionalidad, lmites, proteccin). Esa incidencia sobre las facultades de ejercicio


e

de los derechos est determinada por la necesidad de coordinarlos, bien con los
ot

derechos o intereses de otro sujeto, bien (lo que es el supuesto normal de las
bli

limitaciones administrativas) con los intereses o derechos de la comunidad o del


Bi

aparato administrativo (pp. 1004 - 1005).

Para Cassagne (2010), estas limitaciones administrativas, que no afectan el contenido del

derecho material sino slo comprimen su ejercicio, se pueden manifestar de tres formas:

La primera, se produce cuando, existiendo una permisin libre de derecho (sea o

no reglada), se condiciona su ejercicio mediante una autorizacin administrativa.

Aqu la autorizacin opera sobre la libertad de ejercer la respectiva facultad o

118

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poder jurdico levantando una condicin puesta para el ejercicio o puesta en

prctica del derecho que preexiste al acto de autorizacin (v.gr., la licencia o

autorizacin para construir o para la habilitacin de un comercio o industria,

licencia para conducir, etc.).

Otro tipo de limitaciones se configura en aquellas circunstancias en que,

hallndose la respectiva actividad bajo una prohibicin relativa, la norma legal o

o
reglamentaria admite la posibilidad de que, excepcionalmente, para usos

ch
concretos o perodos determinados, la Administracin pueda levantar la referida

re
prohibicin (v.gr., permiso de caza de ciertas especies). En este caso, a diferencia

del anterior no hay derecho subjetivo que preexiste al acto de excepcin por cuya
De
causa la proteccin jurisdiccional del respectivo inters legtimo es menor,

circunscribindose, bsicamente, a una garanta contra la violacin del principio


de

de igualdad. Para estos supuestos preferimos seguir utilizando el concepto jurdico

de permiso, habida cuenta las diferencias sustanciales y procesales que cabe


ca

reconocer respecto de la autorizacin.


e
ot

Por ltimo, existen aquellos supuestos vinculados a la necesidad de informar a la

Administracin ciertos hechos o circunstancias o el ejercicio mismo del derecho,


bli

a efectos de facilitar el control por parte de los rganos competentes (p. 442).
Bi

En estos casos, como se aprecia, la limitacin impuesta por la Administracin no pretende

regular el derecho mismo (su aspecto interno), sino los presupuestos o condiciones para

su ejercicio (aspecto externo), puesto que la sola verificacin de la concurrencia de dichas

condiciones permite a la Administracin asegurar los intereses de la colectividad.

Pinsese por ejemplo en una licencia de conducir, ella no tiene por finalidad imponer al

conductor un determinado mbito de circulacin (contenido del derecho al libre trnsito),

119

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pero s asegurarse que el mismo cuente con una preparacin tcnica adecuada para no

ocasionar peligros en el trfico rodado (condicin para el ejercicio del derecho).

4.2.2.2 Delimitaciones al contenido normal de

derechos privados

A diferencia de la actividad de limitacin administrativa de derechos, mediante la cual la

Administracin incide nicamente en las condiciones de ejercicio del derecho privado

o
ch
por parte del administrado; mediante la actividad de delimitacin - como su mismo

nombre sugiere -, la Administracin afecta directamente el contenido de ese derecho,

re
definiendo o delimitando las fronteras del mbito permitido y de lo prohibido del mismo.
De
Al decir de Cassagne (2010): la delimitacin acta directamente sobre el contenido

normal del derecho, definiendo el mbito de lo lcito y recortando los poderes jurdicos
de

del titular cuyo derecho no se reputa ya preexistente (p. 443). As, tambin para Garca

de Enterra y Ramn Fernndez (2006), este tipo de prohibiciones define el mbito de


ca

lo lcito, por tanto, la extensin del contenido normal del derecho, con lo cual son algo

ms que una verdadera limitacin o comprensin de su ejercicio (p. 1006).


e
ot

En ese sentido, podemos convenir en que mediante la actividad de delimitacin de


bli

derechos la Administracin redibuja el derecho particular, restringindolo materialmente,

trazando as las fronteras definitorias de su contenido.


Bi

4.2.2.3 Las potestades ablatorias

Dentro de las potestades de gravamen que inciden negativamente en la esfera jurdica del

administrado, encontramos, adems de las acotadas medidas limitativas y delimitativas

de derechos, otras, que se caracterizan por ejercer en el derecho del administrado, un

grado de afectacin ms intenso. En estos, el ejercicio de la potestad pblica es tan

120

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invasivo o intenso que comporta la extincin del derecho particular o el vaco de su

contenido. As, para Cassagne (2010):

Mientras la limitacin viene a operar sobre las condiciones relativas al ejercicio

del derecho, sin modificar los derechos subjetivos del titular, y la delimitacin a

comprimir su contenido normal, la potestad ablatoria produce una privacin o

eliminacin de derechos privados en atencin a un inters pblico que nuestra

o
Constitucin Nacional y la legislacin califican en su grado ms intenso (p. 585)

ch
Acotando, adems que esta destruccin total o parcial del derecho del administrado

re
asumen diversas tipicidades jurdicas, las cuales se hallan en relacin con el grado de
De
extensin en que se manifiesta la potestad estatal e incluyen desde la expropiacin hasta

la ocupacin tempornea, la requisicin, el decomiso, etc. (p. 454).


de

Para Garca de Enterra y Ramn Fernndez (2006), a travs del ejercicio de las potestades

ablatorias, la Administracin sacrifica situaciones patrimoniales de los particulares,


ca

destruyndose o extinguindose tales derechos, total o parcialmente (p. 1018).


e
ot

En ese sentido, debe quedar claro que de todas las manifestaciones de la Administracin

en cuya actuacin produzca un perjuicio al derecho del administrado, la actividad


bli

ablatoria es la ms nociva o perjudicial en la medida en que se caracteriza por privar el


Bi

contenido del derecho mismo del particular.

Es atendiendo a este carcter que, como veremos detenidamente ms adelante, es la nica

en la cual el particular puede exigir a la Administracin una indemnizacin por la

afectacin sufrida.

5 Actos de gravamen estatales y derecho de propiedad

121

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La clasificacin desarrollada de los actos de gravamen, bajo las tres modalidades

descritas: actos de limitacin del derecho particular, actos de delimitacin del derecho, y,

actos ablatorios; condensan de forma general todas aquellas formas de intervencin de la

Administracin y que inciden de manera negativa en la esfera jurdica del administrado.

Lo que aqu nos interesa ahora es analizar la manera cmo esta actividad de gravamen se

manifiesta sobre la propiedad particular. Es decir, cmo cada una de sus modalidades se

proyecta en este derecho fundamental.

o
ch
As, por ejemplo, tenemos que, a una persona para poder llevar adelante un proyecto

re
inmobiliario en un predio de su propiedad, se le exige contar con una licencia de
De
construccin otorgada por la respectiva Municipalidad. Aqu, como se aprecia, la

actividad administrativa consistente en dicha exigencia, no afecta el contenido del


de

derecho de propiedad, sino slo constituye una barrera o condicin para su ejercicio, por

lo que de acuerdo a nuestra clasificacin estamos ante una medida limitativa del
ca

derecho de propiedad.
e
ot

Otro propietario puede querer construir una planta industrial en su predio. Sin embargo,
bli

dado que, de acuerdo a la zonificacin de dicho predio al momento de su adquisicin, el

mismo se halla ubicado en una zona residencial, en consecuencia, estarn prohibidas ese
Bi

tipo de edificaciones. Aqu, como vemos, la zonificacin redibuja la frontera definitoria

del uso que dicho propietario puede dar a su predio. As, dicho propietario tendr derecho

a realizar edificaciones en su predio, pero no de cualquier tipo, sino slo las que se hallen

conforme a su respectivo plan de zonificacin. Aqu apreciamos que la zonificacin no

es un lmite externo al derecho de propiedad, sino delimita su propio contenido, formando

parte integrante del derecho de propiedad misma (o del uso de dicha propiedad).

122

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Otra persona puede ser propietaria de un predio colindante a un aeropuerto, cuya

ampliacin se torna imprescindible debido al significativo aumento del trfico

aerodinmico de la ciudad, como consecuencia del aumento de la demanda (nmero de

pasajeros) y oferta (empresas que ofrecen el servicio de vuelo). Aqu, dicha ampliacin

del aeropuerto sobre el predio colindante conllevar a que previamente la Administracin

tome la propiedad del mismo subrogando la titularidad de la propiedad particular que

ahora pasar a ser del Estado, a cambio de lo cual este ltimo pagar al ex propietario un

o
ch
justiprecio. Esta extincin del derecho real del administrado y la transferencia del mismo

hacia el Estado, constituye una actuacin ablatoria por parte de la Administracin.

re
6 La indemnizacin en los actos de gravamen. Particular referencia al derecho de
De
propiedad

Ahora bien, una vez descritas las clases de los actos de gravamen de la Administracin y
de

la forma cmo estos pueden incidir de manera negativa en la propiedad, corresponde

analizar si frente a tales intervenciones por parte de la Administracin, corresponde exigir


ca

al administrado algn tipo de indemnizacin.


e

En ese sentido, conviene indicar que en principio y como regla general, frente a los actos
ot

de gravamen de la Administracin el particular no puede exigir una indemnizacin. Y


bli

ello ocurre tambin en lo que respecta singularmente aquellas intervenciones


Bi

administrativas que inciden o interfieren con la propiedad individual.

Ello por cuanto, si bien los derechos merecen tutela, sta no es absoluta, sino relativa 12.

Los derechos, y sobretodo, el derecho de propiedad, se funcionaliza con el bien comn,

se ejerce en correspondencia con el inters social, de manera que no slo tiene una

dimensin subjetiva (inters del propietario particular) sino que tambin tiene una

12
Esto es un lugar comn en nuestra jurisprudencia constitucional: Ningn derecho es absoluto, sino
relativo.

123

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dimensin objetiva (inters de la colectividad), razn por la cual, cualquier lmite que se

le imponga a la propiedad en virtud del bien comn, y a condicin de que no se

desnaturalice ni se afecte la esencia del derecho de propiedad o se limite de tal modo su

ejercicio que resulte incompatible con la naturaleza del inters o derecho del particular,

tales limitaciones no son indemnizables.

As, por ejemplo, y retomando nuestros dos primeros ejemplos anteriores, aquel

o
propietario a quien se le exige contar con una licencia de construccin previa a la

ch
ejecucin de su proyecto inmobiliario, no podr por ello exigir indemnizacin a la

re
Administracin, y ello pese a que no contar con dicha licencia le suponga eventualmente

tal retraso que a su vez le signifique el incumplimiento de obligaciones contractuales con


De
el respectivo detrimento econmico.

As tambin, aquel propietario que pretende construir una planta siderrgica en un predio
de

que de acuerdo a su respectiva zonificacin se encuentra en una zona residencial, no podr


ca

reclamar indemnizacin alguna ante la falta de autorizacin de la Administracin, y ello

ser as con independencia de cun lucrativo le resultara dicho proyecto industrial.


e
ot

En los dos ejemplos anteriores apreciamos que la limitacin en sentido lato impuesta
bli

por la Administracin a la propiedad particular, persigue una clara finalidad pblica, la

cual prevalece frente al eventual inters individual del propietario particular sin dar lugar
Bi

a ninguna reparacin o indemnizacin por la afectacin, debido a la naturaleza relativa

del derecho en cuestin. En sntesis, en lo que respecta a la actividad de limitacin y la

actividad delimitativa de derechos de la Administracin, ellas no dan lugar a

indemnizacin en virtud de dos caractersticas que les son comunes a ambas: la finalidad

pblica que subyace a ambas y el respeto del contenido esencial del derecho (en este caso

del derecho de propiedad) por la Administracin.

124

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Sin embargo, en lo que respecta al tercer ejemplo propuesto la cuestin se torna distinta.

En l una persona se ve despojada de un predio de su propiedad para que sta sea utilizada

en el proyecto de ampliacin del aeropuerto que se halla colindante. En este caso,

apreciamos que la persona se ve as despojada de manera radical de su derecho de

propiedad, el cual queda vaciado de su contenido esencial. Esta privacin absoluta de su

derecho real s merece una indemnizacin, un pago en compensacin por el valor del bien,

de manera que el propietario particular reciba un equivalente del perjuicio ocasionado

o
ch
con la medida administrativa.

re
Ahora bien, el fundamento de esta indemnizacin es que, al afectar singularmente a una

persona en sus derechos concretos de un modo especial, la falta de una adecuada y


De
oportuna reparacin de dicho desequilibrio hara asumir slo a ella la carga pblica que

implica la expropiacin, generando una situacin de desigualdad con el resto de las


de

personas. Por eso se ha dicho que el sacrificio que produce la expropiacin se reduce al

mnimo, al sustituirse por la indemnizacin que se otorga al particular, logrando as que


ca

la carga pblica que supone la extincin de la propiedad no recaiga exclusivamente sobre


e

el expropiado, sino que se distribuya entre toda la colectividad (Garca de Enterra y


ot

Ramn Fernndez, 2006).


bli

En ese sentido, lo que aqu queremos visibilizar es que la interferencia de la actuacin


Bi

administrativa en la propiedad (rgimen administrativo de la propiedad) slo dar lugar a

una indemnizacin, en aquellas circunstancias en que la misma signifique una privacin

del derecho real para el administrado.

Ahora bien, haciendo un colofn de lo hasta aqu desarrollado tenemos que los actos de

gravamen producidos por la Administracin en el derecho de propiedad del administrado,

en principio no son indemnizables; ello en virtud a que tales limitaciones no son sino

125

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proyecciones de la funcin social que est llamada a cumplir el derecho de propiedad. Sin

embargo, ello no ocurre en lo que respecta a la tcnica ablatoria, en virtud de que en este

supuesto opera otro principio especial, el de la distribucin equitativa de las cargas

pblicas, por el cual se exige que no sea un solo administrado quien tenga que sufrir el

perjuicio que supone alcanzar un fin pblico, sino que a travs del pago del justiprecio

cuyo fondo deriva de los tributos pagados por todos todos contribuyamos con ello.

o
Ahora bien, en lo que respecta a las medidas ablatorias que afectan la propiedad

ch
individual, su expresin paradigmtica constituye, sin duda alguna, la expropiacin

re
forzosa. En ese sentido, este tipo de intervencin administrativa implica la

correspondiente indemnizacin al administrado por parte del Estado. Para ello, nuestro
De
ordenamiento prev un marco jurdico que va desde un nivel constitucional hasta

reglamentario administrativo.
de

6.1 La indemnizacin en la expropiacin forzosa


ca

Lo que aqu queremos destacar es que nuestra Constitucin establece, dentro del sistema

de proteccin para el derecho de propiedad, un procedimiento especfico para aquellos


e
ot

supuestos en que el Estado prive de su propiedad a un ciudadano, lo que hemos llamado

como actuaciones ablatorias de la Administracin. Este procedimiento puede ser visto


bli

desde dos aspectos. De un lado, desde el Estado, como una potestad estatal de
Bi

intervencin en la vida econmica de la sociedad (recurdese que la propiedad constituye

una de las piedras angulares de nuestro rgimen econmico), y, de otro, para el titular del

bien, este procedimiento constituye un sistema de garantas de su derecho de propiedad,

diseado a su favor.

As, en el procedimiento expropiatorio da lugar a ciertas garantas a favor de los

propietarios de bienes que son objeto de la medida expropiatoria; una general, que se

126

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traduce en el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales de toda

expropiacin; otra econmica, traducida en el pago por la afectacin ocasionada y que se

halla comprendida dentro de la primera; y, otra, una vez consumada la expropiacin,

llamada reversin o devolucin y que tiene su fundamento en la causa expropiandi.

Ahora bien, no es el propsito de la presente investigacin explorar en qu consiste todo

este sistema de garantas diseado a nivel constitucional y legal a efecto de resguardar el

o
derecho de propiedad individual, baste solo indicar que la medida ablatoria lase

ch
expropiatoria para ser legtima debe tener una finalidad pblica (seguridad nacional o

re
necesidad pblica de acuerdo a los trminos empleados por nuestra Constitucin) as

como ha de seguir un debido proceso, y finalmente, tiene que dar lugar al pago de un
De
justiprecio a favor del propietario afectado.
de

7 La expropiacin indirecta como un tipo de actuacin administrativa de

gravamen
ca

Hemos descrito hasta aqu la manera cmo las modalidades de los actos de gravamen de

la Administracin, que la doctrina administrativa clsica identifica y desarrolla, se


e
ot

proyecta en el derecho de propiedad individual. stas conforman el tradicional rgimen


bli

administrativo de la propiedad. El propsito de esta investigacin no se halla en intentar

desmontar el desarrollo dogmtico que el Derecho Administrativo clsico ha realizado de


Bi

dichas actuaciones administrativas (limitacin de derechos, delimitativa de derechos y

ablatoria) y su incidencia en el derecho de propiedad de los administrados, sino, en

advertir una oculta convivencia junto a ellas, de otro tipo del gnero de las modalidades

de gravamen de la Administracin, que tambin repercute en la propiedad, caracterizada

sta sustancialmente por tambin comportar un perjuicio o gravamen en dicho derecho

fundamental pero hacerlo de una forma diferente a las otras.

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Por este motivo, la revelacin de este otro tipo de actuacin administrativa que afecta la

propiedad, conviene identificarlo a partir de la diferencia que tiene con respecto a las

otras. As, la nota comn que caracteriza a los tradicionales actos de gravamen que

inciden en el derecho de propiedad es que dichas actuaciones contienen explcita o

implcitamente decisiones de afectacin a la propiedad. Es decir, aqu la Administracin

se comporta de una manera transparente, tanto que la concreta afectacin que comporta

para la propiedad se manifiesta de una forma visible o inmediata. Ello ocurre con los

o
ch
ejemplos desarrollados arriba referidos a la necesidad de contar con una licencia de

construccin para poder levantar una edificacin, de realizarlo conforme a la zonificacin

re
del lugar donde se halla el predio, as como en el despojo que ocurre en el mismo frente

a una expropiacin forzosa.


De
Sin embargo, no ocurre as en esta otra singular medida administrativa. Ella genera un
de

impacto tan negativo en la propiedad equiparable a una genuina privacin, pero, a

diferencia de los casos anteriores, dicha lesin ocurre de una forma indirecta o soterrada.
ca

Cuando aqu se utiliza el trmino indirecto slo se pretende hacer referencia a que la
e

afectacin ocasionada no se halla explicitada e internalizada en la medida administrativa


ot

pero la misma es tan real como si se tratara de un efecto declarado en la actuacin


bli

administrativa.
Bi

Veamos un ejemplo: Juan compra un terreno en el distrito de Huanchaco para construir

una casa de playa, y que la realizacin de dicho proyecto inmobiliario se encuentra

permitida de acuerdo a la zonificacin vigente al momento de efectuar dicha adquisicin,

o mejor an, que Juan ya tiene la licencia de construccin en la mano. Sin embargo,

repentinamente la Municipalidad de Huanchaco, atendiendo a factores tales como

promocionar el turismo, conservando as ms extensiones de playa, o incluso atendiendo

a factores medio ambientales o paisajsticos, decide modificar su zonificacin

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estableciendo ahora que en la extensin de terreno que haba comprado Juan no se puede

realizar edificaciones. En este caso, se puede apreciar que la finalidad inmediata de la

medida administrativa es la promocin del turismo o la preservacin del medio ambiente,

y no tanto la de despojar a Juan de su propiedad (al menos dicho efecto no parece

contemplado o internalizado en la medida); sin embargo, Juan, a pesar de an conservar

la titularidad de su derecho de propiedad sobre el terreno en cuestin, dicha titularidad de

poco o nada le sirve en la medida en que no puede explotar econmicamente su bien. Es

o
ch
decir, es propietario, pero no puede ejercer los atributos de la propiedad v.g. uso y

disfrute13. Aqu, Juan no se ha visto privado fsicamente o directamente de su

re
propiedad, sin embargo, el sentido comn nos sugiere que la titularidad del derecho de
De
propiedad de Juan se ha visto gravemente perjudicada, en la medida en que la ostentacin

de dicho ttulo, posterior a la medida administrativa en cuestin, resulta vano o superfluo.


de

Aqu el terreno de Juan no ha sido expropiado fsica, forzosa o directamente, pero

podemos convenir en que el cambio normativo activado por la acotada Municipalidad ha


ca

tenido un efecto equivalente. De hecho, quiz consultado Juan, ste preferira que se le

expropie su terreno porque de esa manera al menos hubiese recuperado el importe que
e
ot

pag por la compra del mismo.


bli

Ntese que a diferencia de la tradicional modalidad ablatoria de la Administracin como


Bi

es la expropiacin forzosa, donde el objeto de la misma hemos indicado es la privacin

fsica del bien, operando as una transferencia de la titularidad del derecho patrimonial

desde el afectado hacia el Estado; en este ltimo caso vemos cmo Juan a pesar de seguir

gozando de dicha titularidad real, sin embargo, el ejercicio de la potestad administrativa

ha producido la inutilidad de dicho ttulo real. Esa privacin mediata, velada e indirecta

13
No pareciera que Juan ejerza un real seoro sobre la cosa, como nos predica el Derecho romano del
cual bebe en materia civil nuestro ordenamiento jurdico peruano.

129

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de los atributos esenciales de la propiedad es lo que se denomina como expropiacin

indirecta (Raffo Velsquez, 2015).

CAPTULO IV

EL DERECHO DE PROPIEDAD

1. Constitucionalismo clsico y derecho de propiedad

o
ch
Histricamente, nos situamos en la Francia de finales del siglo XVIII, en donde, segn

Cordero y Aldunate (2008:95): En lo poltico, las antiguas monarquas de cuo

re
absolutista fueron dando paso al modelo del Estado liberal burgus, mientras que en lo
De
econmico el rgimen feudal fue desplazado por el emergente sistema de produccin

capitalista.
de

En dicho escenario, en palabras de Haro (2002):


ca

El constitucionalismo, como movimiento filosfico-poltico que realiz una de las

mayores revoluciones en la dialctica y conflictiva relacin entre sociedad y


e
ot

Estado, justific su origen y desarrollo en la afirmacin y proteccin de la

dignidad de la persona, paradigma fundamental que marcar definitivamente la


bli

construccin de un progresivo sistema jurdico-institucional, que abrevar en una


Bi

axio-teleologa antropolgica, poltica, social, cultural y tica. (p.139)

Para la consecucin de dicho fin, siguiendo a Haro (2002) se reconocieron, por un lado,

derechos individuales y sus correspondientes garantas jurdicas. Y por otro, se

establecieron la divisin y equilibrio del poder y sus funciones, en procuracin de un

poder poltico limitado y controlado por la ley, como mxima expresin de la soberana

popular. Sobre stos postulados se estableci el constitucionalismo clsico de corte

130

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individualista que reconoce como derechos cumbre a la igualdad ante la ley, a la libertad,

a la propiedad como derecho sagrado e inviolable, a la seguridad y a la resistencia a la

opresin.

Tal como reza, el art.2 de la Declaracin de los Derechos del hombre y del Ciudadano de

1789: La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos

naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la

o
seguridad y la resistencia a la opresin.

ch
En dicho contexto, la propiedad privada ser concebida como un derecho natural e

re
imprescriptible, perteneciente al individuo por su naturaleza humana, y, en consecuencia,
De
anterior al Estado. Siendo as, el Estado, asociacin poltica, no se explica como un fin

en s mismo, sino como un medio para la proteccin de los derechos fundamentales de


de

los individuos en su vida en sociedad. Como lo explica Gonzales (2010:7) El Estado

moderno, por tanto, debe proteger el derecho a la propiedad, eliminando las trabas del
ca

antiguo rgimen y las vinculaciones que dificultan la libre circulacin de los bienes y
e

restringen la iniciativa privada. La idea liberal, no slo funda la necesidad del Estado,
ot

sino que tambin, lo someta a su arbitrio.


bli

Esta concepcin del derecho de propiedad se plasmar en dos importantes instrumentos:


Bi

La Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 y el Cdigo Civil

Francs de 1804. Ambos instrumentos conciben a la propiedad como un derecho

subjetivo, esto es se centran en el individuo como sujeto de derecho y con poder pleno

sobre determinado(s) objeto(s).

As, en la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 se reconoce

al derecho de propiedad como un derecho sagrado e inviolable; asimismo, cabe sealar

131

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que dicha Carta admite la expropiacin, pero al mismo tiempo se establece sus

condiciones de procedencia y la correspondiente exigencia de una justa y previa

indemnizacin. En su art. 17 seala: Siendo la propiedad un derecho inviolable y

sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pblica, legalmente

comprobada, lo exija de modo evidente, y a condicin de una justa y previa

indemnizacin.

o
El Cdigo Civil francs de 1804, conocido tambin como cdigo napolenico, por su

ch
parte, consagr la propiedad como un derecho subjetivo, definindola como el poder ms

re
pleno sobre una cosa y proscribiendo, al mismo tiempo, el abuso de derecho. En su

artculo 544 estableci: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de


De
la manera ms absoluta, con tal que no se haga un uso de las mismas prohibido por las

leyes o los reglamentos.


de

En tal sentido, Trazegnies (1978) comentando el Cdigo Civil Francs de 1804, seala
ca

que el derecho de propiedad como poder pleno rene ciertas notas caractersticas. Se tiene

as, que:
e
ot

La propiedad [en este periodo] es una relacin entre una persona denominada
bli

"sujeto activo'' y otras personas denominadas "sujetos pasivos" en tomo a una cosa
Bi

respecto de la cual se reconoce al sujeto activo un pleno poder (plena in re

potestas). Esto significa que la propiedad es bsicamente un derecho de iniciativa,

un derecho a actuar independientemente, segn mi propio criterio, sobre una cosa;

dentro del marco establecido por la ley. () la propiedad es un derecho

esencialmente individualista, que otorga poder de decisin al individuo, que lo

preserva o asla respecto de esa cosa de las decisiones de los dems. Esta

caracterstica ha sido conocida en doctrina como la exclusividad de la propiedad.

132

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() la propiedad es oponible a todo el mundo ya que todos estn obligados a

respetarla, todo el resto del mundo es, en cierta forma, "deudor" frente al

propietario. () la propiedad se presenta como un derecho absoluto, no sujeto a

una relacin particular, sino que puede ser esgrimido contra cualquiera, incluso

contra aquellos de quien no se tena noticia hasta ese momento. Finalmente, la

propiedad liberal se caracteriza por su perpetuidad e independencia, en realidad;

se trata de un derecho de disposicin puro, incondicional, no sujeto a plazo ni a

o
ch
vinculaciones ajenas a su propia naturaleza. (pp.80-82)

re
Asimismo, la propiedad detenta un gran valor econmico, al ser el centro de las relaciones
De
econmicas en un contexto de capitalismo incipiente. De este modo, siguiendo a

Trazegnies (1978):
de
ca

La propiedad es un inters "cosificado", cristalizado, intercambiable, que tiene

naturaleza de mercanca, que puede pasar de mano en mano, de titular en titular


e

del derecho. (). No cabe duda que la sociedad que dicho legislador tiene en
ot

cuenta es aquella en la que se produce una expansin del individuo. Es un mundo


bli

en el cual el individuo es el protagonista, en el que prima la competencia, el


Bi

esfuerzo y la iniciativa de cada uno, la permanente sospecha del otro; cada

individuo tiene que andar solo su propio camino. El paisaje social es enteramente

hobbesiano; cada uno persigue la maximizacin de su propio inters y est

dispuesto a realizar cualquier cosa por lograrlo: de ah que cada sujeto de derecho

exija la mxima proteccin para sus intereses: todos quieren ser propietarios. (pp.

86-89)

133

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As, tambin, lo seala Cordero (2008), quien resalta que la propiedad de acuerdo al tipo

de bien, segn sea mueble e inmueble, cumplir distinta funcin, ya sea como valor

intercambiable en las relaciones mercantiles o en la organizacin del trabajo social.

De un lado, la propiedad tiene la funcin de constituir en mercanca los objetos,

de facilitar su transmisibilidad que es un elemento esencial de una sociedad de

mercado; este carcter de mercanca encuentra su mejor expresin en la propiedad

o
ch
mueble. Pero, de otro lado, la propiedad se encarga tambin de organizar el trabajo

social; es decir, el propietario tiene adems derecho de contratar fuerza de trabajo

re
para hacer producir el bien, organizar una empresa, controlarla, dirigirla y percibir
De
sus frutos. Esta funcin se cumple, dentro de esta sociedad aun

predominantemente rural, a travs de la propiedad inmueble. () el modelo


de

ideolgico propietario que inspira a los cdigos de filiacin napolenica lleva a la

construccin de un concepto de propiedad que toma como punto de apoyo al


ca

sujeto titular antes que al objeto del derecho. En este concepto son indiferentes las

cualidades y accidentes del bien, pues lo que interesa son las facultades o poderes
e
ot

del propietario que se conciben bajo una categora unitaria caracterizada por una

indefinicin genrica de tales poderes (uti, frui, abuti), paradigmas de la


bli

utilizacin econmica soberana. (p.490)


Bi

Cabe resaltar que tal como se vio, en las lneas precedentes las facultades- de carcter

civil- de disponer, usar y disfrutar, configuran el poder pleno de la persona sobre su

propiedad.

1.1 Lmites negativos (externos)

134

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Como se vio, el derecho de propiedad en el constitucionalismo clsico es concebido como

un derecho natural e imprescriptible, anterior al Estado, y, por lo tanto, ste ltimo deber

desde una posicin abstencionista, procurar el mximo disfrute de los individuos a su

propiedad en ejercicio de la autonoma privada y la persecucin del propio inters, sin

ms lmite que el igual derecho de propiedad que los otros tienen sobre sus respectivos

bienes. As, el derecho de propiedad ser oponible tanto al Estado como a los otros

individuos. En palabras de Gonzlez (2010):

o
ch
Las teoras liberales que incluyen los presupuestos del individualismo posesivo

re
consagran a la propiedad como la mxima expresin de la libertad exterior de los

individuos, es por ello que la libertad de la propiedad constituye el bastin sagrado


De
que se enarbola frente a las intervenciones de terceros, sea ste un sujeto

cualquiera o el Estado mismo. La propiedad es autodeterminacin nada ms que


de

garantizada y consagrada por los ordenamientos jurdicos positivos. La propiedad

individualista no concibe ninguna intromisin dentro del espacio de libertad


ca

personal, ni siquiera en los casos que la intervencin se realiza por determinados


e

fines sociales, pues estos se encuentran supeditados siempre a los fines


ot

particulares, preexistentes a la conformacin misma de la sociedad. (p.47)


bli

Por lo cual, los lmites al derecho de propiedad, se entendern como externos y no como
Bi

parte del contenido de ste. Tal como menciona Gonzlez (2010), los lmites al derecho

de propiedad:

No han de ser entendidos como restricciones al contenido de ste que se

contrapongan a su carcter pleno, absoluto e ilimitado, sino como que el ejercicio

del derecho de un propietario no puede afectar al ejercicio del derecho anlogo

que corresponde a otros propietarios. [Por tanto] No es apropiado en este caso

135

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hablar de limitaciones, ya que no son verdaderas cargas impuestas al derecho, sino

su misma configuracin normal, por lo que prefiere denominarles lmites. (pp.

70-72)

De este modo, la indemnizacin, entendida como el equivalente monetario al derecho

patrimonial afectado, refuerza la concepcin del derecho de propiedad como derecho

absoluto. As, siguiendo a Gonzlez (2010: 73) La indemnizacin traduce el derecho de

o
propiedad a un derecho sobre el valor de la propiedad, en el cual se reconoce el inters y

ch
el derecho subjetivo, ms que cualquier otra intencin social.

re
2. Constitucionalismo social y derecho de propiedad De
En perspectiva histrica, nos situamos en el contexto situado a finales del siglo XIX y
de

principios del siglo XX. Al respecto, Cordero (2008) seala:


ca

Desde los socialistas utpicos (Saint Simon, Fourier, Owen, Proudhon, Cabet,

Blanc), pasando por las ideas marxista y el socialismo cientfico (Marx, Engels),
e
ot

el pensamiento social cristiano (a partir de Len XIII y su encclica Rerum

novarum), e incluso en el pensamiento corporativo nacionalsocialista y fascista 14,


bli

se alzan las voces con planteamientos que deseaban una correccin del orden
Bi

social, en donde el Derecho civil estaba totalmente ajeno a las clases no

poseedoras y al mundo del trabajo. (). La sintona entre la Constitucin liberal

y el Cdigo Civil se comienza a resquebrajar a partir de la denominada cuestin

social que alterara sustancialmente la faz de las Constituciones de los Estados

europeos, que comenzaban a reflejar un conjunto de valores solidaristas y

14
Aunque desde una ideologa totalitaria que niega al individuo consideracin tica de persona, y rechaza
su propia esencia, como es la de ser sujeto de derecho.

136

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comunitarios que estaban significativamente ajenos al constitucionalismo clsico

(). (p.505)

Dicho ello, los excesos de la concepcin individualista de los derechos del

constitucionalismo clsico, motivaran la reflexin sobre la dimensin social de los

mismos. As, el denominado constitucionalismo social sostendr junto a la libertad, la

propiedad y la seguridad del constitucionalismo liberal, los valores de la justicia y la

o
solidaridad, y con ello, como lo seala Haro (2002:140), [insuflar] toda una dimensin

ch
social al derecho, que se proyecta en el nuevo Estado social de derecho en la expresin

re
de Hermann Heller y que se afianza, definitivamente, despus de la segunda postguerra

mundial. De
Por lo cual, el constitucionalismo social no niega las conquistas hechas por el
de

constitucionalismo clsico, pero s, introduce en los derechos, a la par de su vertiente

individual, una dimensin social como contenido material.


ca

Siendo esto as, tras la recepcin de los valores de justicia y solidaridad en el


e

Constitucionalismo Social, se inserta en el ncleo del derecho de propiedad,


ot

conjuntamente a su dimensin individual, la idea de deber. As tenemos que, el derecho


bli

de propiedad ser concebido como un derecho-deber de disponer, usar y disfrutar


Bi

conforme al bien comn y ya, no exclusivamente, conforme al inters privado. Esta

concepcin se plasmar en la Constitucin de Weimar, en los siguientes trminos:

La Constitucin garantiza la propiedad, cuyo contenido y lmites fijarn las leyes.

No puede procederse a ninguna expropiacin sino por utilidad pblica y con

sujecin a la ley. Se realizar mediante indemnizacin adecuada, a menos que una

ley del Imperio disponga otra cosa. Respecto a la cuanta de la indemnizacin,

137

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cabr en caso de discordia el recurso ante los Tribunales ordinarios, salvo que por

leyes del Imperio se ordene lo contrario. La expropiacin que en favor del Imperio

se realice con respecto a Pases, Municipios y establecimientos de utilidad pblica

slo podr efectuarse mediante indemnizacin. La propiedad obliga. Su uso ha de

constituir al mismo tiempo un servicio para el bien general (Constitucin de

Weimar, 1919, art. 153).

o
El texto constitucional precedente garantiza el derecho de propiedad, pero al mismo

ch
tiempo seala que constituye un deber orientado al bien general. Comentando el mismo

re
Cordero (2008) seala:
De
Esta primera formulacin constitucional de la funcin social de la propiedad ser

un hito importante en la historia de la institucin, e influir de manera decisiva en


de

las posteriores Constituciones europeas, elaboradas tras la Segunda Guerra

Mundial, que incorporarn frmulas similares. La tendencia general que inspira


ca

este desarrollo se puede reconducir al trnsito del Estado liberal burgus al


e

llamado Estado social de Derecho (Sozialer Rechtsstaat), que implica el


ot

desarrollo de la responsabilidad colectiva para la existencia social, econmica y


bli

moral de los ciudadanos individuales, pero garantizando el respeto de los derechos

privados (p. 511).


Bi

Por su parte, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 perfecciona el modelo establecido en

la Constitucin de Weimar. En su artculo 14 establece que: 1. Se garantizan la propiedad

privada y el derecho de la herencia. 2. La propiedad obliga. Su utilizacin debe servir

simultneamente al bien de la comunidad. A travs del mismo, se pretende conciliar las

dimensiones individual y social del derecho de propiedad.

138

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Asimismo, es preciso sealar que la dimensin social de la propiedad encuentra su

desarrollo en la doctrina de la funcin social, la misma que surgir a partir de las teoras

positivistas y organicistas de la poca. Al respecto, seala Florencia (2014)

La tesis de la funcin social surgi en Europa como una reaccin a las doctrinas

imperantes en el siglo XIX. Tena por finalidad configurar una nueva forma de

propiedad a la luz de la doctrina positivista vigente en la poca. () La academia

o
suele citar a Len Duguit como el fundador de la teora de la funcin social de la

ch
propiedad. Sin embargo, la crtica del modelo propietario napolenico es anterior,

re
y es propia de las teoras positivistas y organicistas que ya circulaban desde el

ltimo tercio del siglo XIX (p.7). De


Segn lo dicho, la obra de Len Duguit es clave en dicho contexto. Comentando la misma,
de

Aguilera y Espino (2010) sealan que:

Intent destruir tres de los ms importantes postulados del Derecho poltico


ca

clsico, fundamentados en el derecho natural: la soberana nacional, los derechos


e

subjetivos y la tesis de la representacin. () Su doctrina parte del supuesto de


ot

que el Derecho constituye un producto de la vida social () encuentra su


bli

fundamento en la teora sociolgica de su maestro, Emile Durkheim, donde el


Bi

punto neurlgico del Derecho se encuentra en la nocin de solidaridad humana15

o interdependencia social (p.10).

15
Sobre el principio de solidaridad social, Aguilera y Espino (2010) afirmaran confiere una justificacin
y un fundamento para la intervencin del Estado en la reglamentacin de la vida econmica y social, desde
la regulacin de la propiedad privada como en la reglamentacin del derecho del trabajo o la asistencia
social, precisamente en conexin directa con la concepcin solidarista de las Instituciones y de la libertad.
Desde esta ptica, el concepto solidarista reconoce al Estado nuevas funciones y obligaciones de orden
positivo que el concepto individualista de la libertad y de la propiedad rechazaba. Este pensamiento
revoluciona la idea de Estado, el Estado deja su rol de observador de la realidad econmico-social para
adentrarse en la misma actividad social, y hacer suyos los problemas de la sociedad. Esta nueva percepcin

139

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Asimismo, ambos autores continan afirmando que, Duguit parte del cuestionamiento a

la concepcin de propiedad como derecho subjetivo, afirmando que la misma obedece a

una concepcin metafsica e individualista que debe ser reemplazada por un sistema

jurdico positivista. De este modo, la propiedad, en su doctrina, no es un derecho natural,

sino una funcin social. Se podra decir, entonces, que consiste en ejercer poder sobre un

bien con libertad de hacer lo que es conveniente para la sociedad. Por lo cual, si el

propietario no cumple la funcin social para la cual est destinado el bien, el Estado puede

o
ch
intervenir para asegurar el empleo de las riquezas que posee (el propietario) conforme a

su destino. La propiedad podra definirse as, como una institucin jurdica que se ha

re
formado para responder a una necesidad social de que cumpla con el objetivo de
De
garantizar ciertas necesidades individuales y colectivas. (Aguilera y Espino, 2010)
de

Es pertinente, adems, sealar, que el pensamiento duguitiano jams cuestion las bases

del Estado liberal. As, Florencia (2014), citando a Capitanachi (1975), nos recuerda que:
e ca

En respuesta a los que a los que le atribuan que su teora cuestionaba la propiedad
ot

privada, el autor respondi: Yo no digo, ni jams he escrito, que la situacin


bli

econmica que representa la propiedad individual desaparece o debe desaparecer.


Bi

Digo solamente que la nocin jurdica sobre la cual descansa su proteccin

jurdica se modifica. A pesar de lo cual, la propiedad individual persiste protegida

contra todos los atentados, incluso los que procedan del poder pblico. Es ms:

incluso dira que est ms fuertemente protegida que con la concepcin

tradicional [Duguit, 1915: 180]. (107)

de Estado es exactamente la misma idea en la cual se fundamenta la construccin poltico-jurdica del


Estado Social. (p.8-9)

140

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Tenemos as que, el pensamiento Duguitiano desarrolla doctrinariamente la funcin

social que debe cumplir la propiedad. Sin embargo, segn lo dicho por Aguilera y Espino

(2010):

Len Duguit contribuye a la creacin de una cultura favorable a la cuestin social

y al Estado Social, aunque no directamente a los derechos sociales; pues no acepta

la nocin de derecho subjetivo, por considerarlo una abstraccin o ficcin sin

o
realidad. El modelo de Estado social que su pensamiento inspira tiene como

ch
fundamento la idea del Estado al servicio de la sociedad, que se refleja en la

re
regla de organizacin y gestin de los servicios pblicos. Aqu, la cuestin social
De
y la organizacin de la sociedad se realizan desde el Estado, pero sin derechos

sociales (p. 68).


de

Asimismo, la concepcin de la propiedad privada como funcin social ha sido definida

como una tercera va entre el capitalismo y el socialismo; como lo menciona Gonzales


ca

(2010:99) Esta frmula es acogida tambin por el pensamiento social de la iglesia y, ()


e

es una especie de frmula intermedia entre las ideas sobre la propiedad del liberalismo
ot

individualista y el socialismo.
bli

En dicho contexto, en lo que respecta al Estado, corresponde sealar que, el trnsito del
Bi

Estado Liberal al Estado Social que hoy conocemos supuso un cambio poltico-filosfico

acerca del papel que le estaba reservado al Estado en nuestra sociedad. As, el Estado

liberal preconizaba un Estado bsico, diminuto, que se limitaba a proporcionar seguridad,

y garantizar la libertad y la propiedad de las personas. Este abandono del paradigma

liberal trajo consigo a un Estado ms ambicioso, que persigue materializar mltiples

finalidades, pero no cualquier finalidad, no una privada, sino la de todos, la de la mayora

141

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posible, la mayor satisfaccin de intereses en aras del inters colectivo o el bienestar

general.

2.1 Lmites internos

La propiedad en el Constitucionalismo social, en contraposicin con la concepcin de

propiedad como derecho subjetivo que supuso la admisin de lmites externos, presenta

o
ch
a la funcin social como un lmite interno, como parte del contenido del derecho esencial;

por lo cual, la propiedad privada dejar de ser concebido como un derecho absoluto y

re
ser, en contraposicin a ello, concebida como un derecho limitado. En palabras de

Gonzles (2010):
De
de

La idea de funcin social de la propiedad exige que el ejercicio de ese derecho

respete, adems, los intereses del Estado, entendido como aqul que vela por el
ca

bien comn. De esta manera la funcin social de la propiedad ms que una

limitacin o una carga que se le impone a sta desde afuera, pasa a constituirse en
e

un elemento esencial del ejercicio justo de tal derecho y, en tal sentido, entra a
ot

formar parte integrante del contenido de la propiedad misma. La importancia de


bli

considerar a la funcin social como inherente o perteneciente al escenario interno


Bi

del derecho de propiedad, radica en el hecho que la propiedad puede ser

intervenida por el legislador, para la consecucin de objetivos sociales, sin que

sea procedente indemnizar al propietario por dichas intervenciones a su derecho.

Esa indemnizacin es rechazada, por cuanto la intervencin sobre la propiedad no

es un fenmeno extraordinario ni proviene de su mundo externo, sino que nace de

su seno. (p.98)

142

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3. El derecho de propiedad segn la Corte Interamericana de Derechos

Humanos

Resulta de vital importancia analizar cmo ha concebido la Corte Interamericana de

Derechos Humanos el derecho de propiedad, al interpretar la Convencin Americana de

Derechos Humanos. Ello, en atencin a que, los Tratados sobre Derechos Humanos que

el Per ha suscrito, as como, la interpretacin que de stos han hecho las Cortes

o
Internacionales, forman parte de nuestro ordenamiento jurdico interno y tienen carcter

ch
vinculante. Tal como reza el Tribunal Constitucional en la siguiente sentencia:

re
2. De conformidad con el artculo 55 de la Constitucin Poltica del Per, Los
De
tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y,

segn lo preceptuado por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria del citado


de

complejo fundamental, las normas constitucionales relativas a derechos humanos

se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos


ca

Humanos y los tratados y acuerdos internacionales inherentes a ellos.


e

3. Este Tribunal se ha pronunciado respecto a este tema en la STC N 5854-2005-


ot

AA/TC, estableciendo que Tal como lo dispone el artculo 55 de la Constitucin,


bli

los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Bi

De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado

peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son derecho vlido,

eficaz y en consecuencia inmediatamente aplicable al interior del Estado.

Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin, deben ser

obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios

internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per y en concordancia

143

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con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos

humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte (Cuarta

Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y artculo V del Ttulo

Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).

En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo rgano jurisdiccional del

Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales), para

o
determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos

ch
fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los

re
tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretacin de las

mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a


De
travs de sus decisiones. (STC 01458-2007-PA/TC, FJ. 2 y 3)
de

En tal sentido, Lpez, S. (2015) refirindose al derecho de propiedad como derecho

humano seala:
ca

La propiedad ha sido reconocida internacionalmente como un derecho humano en


e

los sistemas regionales de Europa, Amrica y frica. El desarrollo jurisprudencial


ot

de la garanta ofrecida por el artculo 1 del Primer Protocolo de 1952, adicional


bli

al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las


Bi

Libertades Fundamentales de 1950, es amplio y detallado. La proteccin que

otorga a la propiedad el artculo 14 de la Carta Africana de Derechos Humanos y

de los Pueblos de 1981, o Carta de Banjul, en cambio, casi no ha sido interpretada

y aplicada jurisprudencialmente. Entre ambas realidades se ubica el artculo 21 de

la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tambin conocida como

Pacto de San Jos de Costa Rica, y la jurisprudencia relativa a esta disposicin

emanada de la Corte Interamericana. (p. 531)

144

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El artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969) establece:

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar

tal uso y goce al inters social.

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de

indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los

casos y segn las formas establecidas por la ley.

o
ch
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el

re
hombre, deben ser prohibidas por la ley.

De
Comentando el reconocimiento del derecho de propiedad en la Convencin Americana

de Derechos Humanos, Lpez, S. (2015) manifiesta:


de

La propiedad fue uno de los derechos ms debatidos durante la etapa preparatoria

de la Convencin Americana. Algunas delegaciones intentaron eliminar cualquier


ca

referencia a sta del tratado, pero el derecho de propiedad y su funcin social


e

fueron finalmente incluidos en el texto definitivo de la Convencin. Sin embargo,


ot

desde entonces la propiedad ha ocupado un lugar secundario en relacin con otros


bli

derechos. En un sistema regional de derechos humanos cuya implementacin se


Bi

ha restringido principalmente a Latinoamrica, y que se centr en sus primeras

dcadas en una larga y difcil lucha contra dictaduras militares, la proteccin de la

propiedad ha sido vista como algo sofisticado, incluso frvolo. (p. 540)

Asimismo, refirindose a la interpretacin que del artculo 21 de la Convencin

Americana de Derechos Humanos ha realizado la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, Lpez, S. (2015) refiere que:

145

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En su jurisprudencia sobre proteccin de la propiedad 16, la Corte Interamericana

sigue normalmente los criterios de la Corte Europea de Derechos Humanos, pero

no al punto de distinguir las tres reglas de ese sistema regional. Aun cuando la

Corte Europea no distingue en sus sentencias los tres subprincipios de la

proporcionalidad, como s lo ha hecho en algunos de sus fallos ms recientes la

Corte Interamericana, en la prctica ambos tribunales internacionales aplican la

proporcionalidad stricto sensu, dejando de lado los subprincipios de la idoneidad

o
ch
y la necesidad. Lpez, S. (2015: 574-575).

re
Siendo as, para mayor entendimiento procederemos a citar algunos casos en los cuales
De
la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el derecho de

propiedad:
de

3.1 Caso Ivcher Bronstein Vs. Per (2001):


ca

Este caso est referido a los siguientes hechos 17:


e

- Baruch Ivcher Bronstein, era el propietario mayoritario de un canal de


ot

televisin desde 1986. El seor Ivcher naci en Israel posteriormente adquiri


bli

la ciudadana peruana por naturalizacin.


Bi

- Uno de los programas de dicho canal empez a transmitir reportajes

relacionados con el gobierno del entonces Presidente Alberto Fujimori. Es as

16
La Corte Interamericana slo ha fallado unos cuantos casos donde el artculo 21 de la Convencin
Americana es la principal disposicin incumplida. Tal es la situacin de Ivcher Bronstein y Salvador
Chiriboga, as como de Cinco Pensionistas, Acevedo Buenda y Abrill Alosilla. En la mayora de sus
sentencias sobre el tema, la Corte concluye que hubo un incumplimiento a la proteccin convencional de
la propiedad, nicamente despus de haber encontrado violaciones a otras disposiciones de su tratado
constitutivo, y en gran medida como consecuencia de dichos incumplimientos. Es lo que sucede con
Palamara Iribarne, Chaparro lvarez y Lapo iguez, Furlan y Mmoli o, de manera ms evidente, con
Masacres de Ituango, Familia Barrios, Masacres de El Mozote y Masacre de Santo Domingo.
17
Ver ficha Tcnica del caso. Disponible en
http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=200&lang=es

146

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como el 23 de mayo de 1997 el Poder Ejecutivo del Per expidi el Decreto

Supremo No. 004-97-IN, que reglament la Ley de Nacionalidad No. 26574,

y estableci la posibilidad de cancelar la nacionalidad a los peruanos

naturalizados. En julio de 1997 se dej sin efecto legal el ttulo de

nacionalidad peruana del seor Ivcher. Debido a ello, se le suspendi como

accionista mayoritario del canal televisivo. Los recursos presentados para

cuestionar estas decisiones fueron desestimados.

o
ch
Al resolver la demanda presentada por el Sr. Ivcher Bronstein contra el Estado Peruano,

re
la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal:

De
Para precisar si fue privado de sus bienes, la Corte no debe limitarse a examinar

nicamente si se produjo una desposesin o una expropiacin formal, sino que


de

debe adems comprobar, ms all de la apariencia, cual fue la situacin real detrs

de la situacin denunciada (prr. 124).


ca

Para que la privacin de los bienes de una persona sea compatible con el derecho
e

a la propiedad consagrado en la Convencin, debe fundarse en razones de utilidad


ot

pblica o de inters social, sujetarse al pago de una justa indemnizacin, limitarse


bli

a los casos y practicarse segn las formas establecidas por la ley (prr. 128).
Bi

En atencin a los prrafos citados, en el primero de ellos, la Corte Interamericana ha

sealado que la Convencin Americana de Derechos Humanos ofrece proteccin, no

nicamente, frente a la expropiacin formal, sino tambin, frente a las expropiaciones

indirectas. Al mismo tiempo establece, segn el segundo prrafo, que las condiciones que

debe reunir una expropiacin para gozar de validez son: propsito pblico, pago de justa

indemnizacin y legalidad.

147

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3.2 Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador (2008):

Los hechos18 del caso versan sobre:

- La Sra. Mara Salvador Chiriboga y Julio Guillermo Salvador Chiriboga adquirieron

por sucesin de su padre, un predio de 60 hectreas. El 13 de mayo de 1991 el Concejo

Municipal de Quito declar de utilidad pblica con fines de expropiacin y de ocupacin

o
urgente el bien inmueble de los hermanos Salvador Chiriboga, ello con el fin de construir

ch
un Parque Metropolitano.

re
- Los hermanos Salvador Chiriboga interpusieron diversos procesos y recursos ante las
De
instancias estatales, con el fin de controvertir la declaracin de utilidad pblica, as como

para reclamar una justa indemnizacin. No obstante, no se emiti ninguna resolucin


de

definitiva por lo que el Consejo Municipal de Quito ha estado en posicin del inmueble.
ca

Ante dichos sucesos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos manifest:


e

Este Tribunal ha desarrollado en su jurisprudencia un concepto amplio de


ot

propiedad que abarca, entre otros, el uso y goce de los bienes, definidos como
bli

cosas materiales apropiables, as como todo derecho que pueda formar parte del
Bi

patrimonio de una persona. Dicho concepto comprende todos los muebles e

inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto

inmaterial susceptible de valor. Asimismo, la Corte ha protegido a travs del

artculo 21 convencional los derechos adquiridos, entendidos como derechos que

se han incorporado al patrimonio de las personas (prr. 55).

18
Ver ficha tcnica del caso. Disponible en
http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=292&lang=e

148

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A travs de este prrafo la Corte ha sealado que el objeto de proteccin del derecho de

propiedad debe entenderse en trminos amplios, abarcando a bienes muebles e inmuebles,

tangibles o intangibles, entre otros, bastando que detenten valor econmico. Asimismo,

precisa que brinda proteccin a los derechos adquiridos. Continuar sealando:

El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una

sociedad democrtica donde para la prevalencia del bien comn y los derechos

o
colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos

ch
individuales. La funcin social de la propiedad es un elemento fundamental para

re
el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar
De
otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad especfica,

puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre

los supuestos contenidos en la norma del artculo 21 de la Convencin, y los


de

principios generales del derecho internacional (subrayado nuestro) (prr. 60).


ca

Con ello, se introduce el principio de proporcionalidad a fin de ponderar la funcin social


e

del derecho de propiedad con el respecto a la libertad patrimonial individual. As:


ot

Este Tribunal ha sealado que la restriccin de los derechos consagrados en la


bli

Convencin debe ser proporcional al inters de la justicia y ajustarse


Bi

estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible

en el efectivo ejercicio de [un] derecho [] (prr. 62).

La Corte considera que a fin de que el Estado pueda satisfacer legtimamente un

inters social y encontrar un justo equilibrio con el inters del particular, debe

utilizar los medios proporcionales a fin de vulnerar en la menor medida el derecho

a la propiedad de la persona objeto de la restriccin. En este sentido, el Tribunal

149

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considera que, en el marco de una privacin al derecho a la propiedad privada, en

especfico en el caso de una expropiacin, dicha restriccin demanda el

cumplimiento y fiel ejercicio de requerimientos o exigencias que ya se encuentran

consagradas en el artculo 21.2 de la Convencin (subrayado nuestro) (prr. 63).

Asimismo, sobre la exigencia del requisito de legalidad que sigue a las expropiaciones,

o
la Corte refiere:

ch
re
La Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante Corte Europea) ha

sealado en casos de expropiacin que el principio de legalidad es una condicin


De
determinante para efectos de verificar la concurrencia de una vulneracin al

derecho a la propiedad y ha insistido en que este principio supone que la


de

legislacin que regule la privacin del derecho a la propiedad deba ser clara,

especfica y previsible (prr. 64).


e ca

A este respecto, la Corte ha considerado que no es necesario que toda causa de


ot

privacin o restriccin al derecho a la propiedad est sealada en la ley, sino que


bli

es preciso que esa ley y su aplicacin respeten el contenido esencial del derecho a
Bi

la propiedad privada. Este derecho supone que toda limitacin a ste deba ser

excepcional. De la excepcionalidad se deriva que toda medida de restriccin debe

ser necesaria para la consecucin de un objetivo legtimo en una sociedad

democrtica, de conformidad con el propsito y fin de la Convencin Americana.

Por lo tanto, es necesario analizar la legitimidad de la utilidad pblica y el trmite

o proceso que se emple para perseguir dicho fin (subrayado nuestro) (prr. 65).

150

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Se tiene, entonces que, la Corte ha manifestado que no es necesario la dacin de una ley

para que se produzca la privacin del derecho de propiedad, para ello, se analizar la

legitimidad del propsito pblico y el proceso que se sigui para alcanzar tal fin.

Finalmente, la Corte ha sealado que el justo equilibrio entre el inters privado y el inters

pblico que persigue la medida estatal se encontrar a travs del pago de una justa

indemnizacin. As:

o
ch
Asimismo, este Tribunal ha sealado que los conceptos de orden pblico o el

bien comn, derivados del inters general 19, en cuanto se invoquen como

re
fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
De
interpretacin estrictamente ceida a las justas exigencias de una sociedad

democrtica que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en


de

juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convencin (subrayado

nuestro) (prr. 75).


ca

Al respecto, el Tribunal estima que en casos de expropiacin el pago de una


e
ot

indemnizacin constituye un principio general del derecho internacional, el cual

deriva de la necesidad de buscar un equilibrio entre el inters general y el del


bli

propietario. (subrayado nuestro) (prr. 96).


Bi

19
Las razones de utilidad pblica e inters social a que se refiere la Convencin comprenden todos aquellos
bienes que por el uso a que sern destinados, permitan el mejor desarrollo de una sociedad democrtica.
Para tal efecto, los Estados debern emplear todos los medios a su alcance para afectar en menor medida
otros derechos, y por tanto asumir las obligaciones que esto conlleve de acuerdo a la Convencin (prr. 63).
De manera anloga al inters social, esta Corte ha interpretado el alcance de las razones de inters general
comprendido en el artculo 30 de la Convencin Americana (alcance de las restricciones), al sealar que
[e]l requisito segn la cual las leyes han de ser dictadas por razones de inters general significa que deben
haber sido adoptadas en funcin del bien comn (art[culo] 32.2 [de la Convencin]), concepto que ha de
interpretarse como elemento integrante del orden pblico del Estado democrtico, cuyo fin principal es la
proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin de circunstancias que le permitan progresar
espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, Considerandos, prr. 1 ) (prr. 74).

151

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3.3 Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2006)

Este caso se sustenta en los hechos 20 siguientes:

- Las tierras de la comunidad Sawhoyamaxa fueron individualizadas como fincas y

figuraban a nombre de dos compaas privadas. En 1991 iniciaron el proceso de

reivindicacin de sus tierras. En 1996, sin haber logrado un resultado positivo, ratificaron

o
ch
su solicitud de reivindicacin de sus tierras. Por ello se solicit que se remitiera un pedido

de oferta a las propietarias de dichos inmuebles, para buscar una salida negociada. Sin

re
embargo, no se realizaron mayores diligencias.
De
- En 1997, los lderes de la Comunidad Sawhoyamaxa presentaron al Presidente de la
de

Cmara de Diputados del Congreso Nacional un proyecto de ley con el fin de declarar de

inters social y expropiar a favor del Instituto Paraguayo del Indgena, para su posterior
ca

entrega a los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa, las fincas privadas. No obstante,

se rechaz el proyecto de ley.


e
ot

- La Comunidad Sawhoyamaxa present una serie de recursos judiciales con el objetivo


bli

de reivindicar sus tierras, sin que se tuviera mayor xito. Como consecuencia de las
Bi

presiones recibidas por los propietarios de las fincas al enterarse de las reclamaciones de

tierra propia, los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa vivan en situacin de

pobreza extrema, caracterizada por los bajos niveles de salud y atencin mdica,

explotacin laboral y restricciones de poseer cultivos y ganado propio y de practicar

libremente actividades tradicionales de subsistencia. La mayora de los miembros de la

20
Ver Ficha Tcnica en
http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=327&lang=es

152

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Comunidad Sawhoyamaxa decidieron salir de dichas estancias por lo que vivan al borde

de una carretera nacional en condiciones de pobreza extrema, sin ningn tipo de servicios.

Sobre ello la Corte seal:

La Corte considera que la aplicacin de acuerdos comerciales bilaterales no

justifica el incumplimiento de las obligaciones estatales emanadas de la

o
Convencin Americana; por el contrario, su aplicacin debe ser siempre

ch
compatible con la Convencin Americana, tratado multilateral de derechos

humanos dotado de especificidad propia, que genera derechos a favor de

re
individuos y no depende enteramente de la reciprocidad de los Estados (p. 140).
De
A travs de dicho argumento, la Corte establece la necesaria correlacin que debe existir
de

entre los Acuerdos Internacionales de Inversin y los Tratados de Derechos Humanos.

4. El derecho de propiedad segn el Tribunal Constitucional Peruano


ca

El inciso 15) del artculo 2 de la Constitucin Poltica de 1993 seala: Toda persona
e
ot

tiene derecho: A la Propiedad y a la herencia.


bli

Asimismo, el artculo 70 de la Constitucin, dentro del ttulo referido al Rgimen


Bi

Econmico; establece que:

El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona

con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su

propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad

pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin

justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante

153

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el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya

sealado en el procedimiento expropiatorio.

Al interpretar dichos artculos, el Tribunal Constitucional ha sealado siguiendo a

Gregorio Badeni (Instituciones de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Ad-Hoc,1997)

que el derecho de propiedad incluye tanto a las cosas como a los bienes e intereses

estimables econmicamente que puede poseer una persona. Comprende no solamente el

o
dominio sobre las cosas, sino tambin la potestad de adquisicin, uso y disposicin de sus

ch
bienes tangibles e intangibles [...] los intereses apreciables econmicamente que puede

re
poseer el hombre fuera de s mismo, al margen de su vida y libertad de accin (STC N.

0008-2003-AI/TC fundamento 26). De


Con ello, se tiene que el Tribunal Constitucional ha establecido un concepto amplio del
de

derecho de propiedad, hacindolo dependiente de su valor econmico. Asimismo,

respecto a su naturaleza este ente ha sealado:


ca

El derecho constitucional a la propiedad tiene una incuestionable connotacin


e

econmica. De este modo, el derecho a la propiedad no slo adquiere la categora


ot

constitucional de derecho fundamental, sino que su defensa y promocin se


bli

constituyen en garanta institucional para el desarrollo econmico (STC N


Bi

0016-2002-AI/TC, prr. 5).

Lo que constitucionalmente resulta amparable de (la propiedad) est constituido

esencialmente por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre

el que el Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho

individual de libre autodeterminacin. Con lo primero se garantiza que el poder

estatal o corporativo no invada los mbitos de la propiedad fuera de lo

154

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permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con lo segundo, que la

propiedad pueda responder a los supuestos mnimos de uso, usufructo y

disposicin (STC N 3773-2004-AA/TC, fundamento 3).

Con ello, el mximo intrprete de la Constitucin ha sealado que el derecho de propiedad

se configura como un derecho subjetivo y a la vez, como una garanta institucional para

el desarrollo econmico.

o
ch
Definindolo como derecho subjetivo, el Tribunal Constitucional ha sealado: La

propiedad es concebida como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar,

re
disponer y reivindicar un bien, en armona con el bien comn y dentro de los lmites
De
establecidos por la ley. Deviene, as, en el atributo ms completo que se puede tener sobre

una cosa (STC N 0008-2003-AI/TC, fundamento 26).


de

Asimismo, afirma que:


ca

El concepto constitucional de la propiedad difiere y, ms an, amplia los

contenidos que le confiere el derecho civil. As, mientras que en este ltimo el
e
ot

objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de

valoracin, para el derecho constitucional la propiedad no queda enclaustrada


bli

en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a
Bi

la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el

patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciacin

econmica. (STC N 0008-2003-AI/TC, fundamento jurdico 26).

El derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser a) un derecho

pleno, en el sentido de que le confiere a su titular un conjunto amplio de

atribuciones que puede ejercer autnomamente dentro de los lmites impuestos

155

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por el ordenamiento jurdico y los derechos ajenos; y, b) un derecho irrevocable,

en el sentido de reconocer que su extincin o transmisin depende de la propia

voluntad del titular y no de la realizacin de una causa extraa o del solo querer

de un tercero, salvo las excepciones que prev expresamente la Constitucin

Poltica (STC N 05614-2007-PA/TC, fundamento 7)

o
En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad poltica

ch
del legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana, que impulsa al

individuo a ubicar bajo su mbito de accin y autoconsentimiento, el proceso

re
de adquisicin, utilizacin y disposicin de diversos bienes de carcter
De
patrimonial (STC N. 0008-2003-AI/TC fundamento 26)
de

No es suficiente saberse titular del mismo por una cuestin de simple conviccin,

sino que es imprescindible poder oponer su titularidad frente a terceros y generar,


ca

a partir de la seguridad jurdica que la oponibilidad otorga, las consecuencias


e

econmicas que a ella le son consustanciales. (STC N. 0008-2003-AI/TC


ot

fundamento 26).
bli

Sobre la funcin social de la propiedad, propia de su dimensin como garanta


Bi

institucional, el Tribunal ha precisado que La exigencia de funcionalidad social surge de

la aplicacin del principio de justicia 21 (STC N 0008-2003-AI/TC, fundamento jurdico

26). Asimismo, ha manifestado que:

21
La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicacin del principio de justicia; es decir, dentro del
Estado democrtico y social de derecho, la propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se
despliega hasta lograr una misin social, por cuanto sta debe ser usada tambin para la constitucin y
ensanchamiento del bien comn (STC N. 0008-2003-AI/TC fundamento 26)

156

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La referencia al bien comn establecida en el artculo 70 de la Constitucin, es

la que permite reconocer la funcin social que el orden reserva a la propiedad. El

funcionamiento del sistema econmico en armona con los principios

constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines econmicos

y sociales que su naturaleza exige (STC N 0008-2003-AI/TC, fundamento

jurdico 26).

o
Acorde con la Constitucin, es fundamental que el propietario reconozca en su

ch
propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. As, en la propiedad no

re
slo reside un derecho, sino tambin un deber: la obligacin de explotar el bien
De
conforme a la naturaleza que le es intrnseca, pues slo de esa manera estar

garantizado el bien comn. Ello requerir la utilizacin de los bienes conforme a

su destino natural en la economa (STC N 0008-2003-AI/TC, fundamento


de

jurdico 26).
ca

La funcin social tan slo es aplicable a los bienes de produccin o a los bienes
e

de servicio pblico, mas no as a los bienes de consumo o a los bienes de utilidad


ot

estrictamente privada, en los que slo es reconocible una utilidad estrictamente


bli

personal, en cuyo caso bastar abstenerse de aplicar la propiedad en perjuicio de

la comunidad (STC N 0008-2003-AI/TC, fundamento jurdico 26).


Bi

As tambin se ha precisado que el derecho de propiedad es de carcter limitado, en los

siguientes trminos:

Y es que, al igual que la gran mayora de derechos fundamentales, la propiedad

no mantiene ms la condicin de derecho absoluto. Al respecto, Jorge Avendao

(El derecho de propiedad en la Constitucin. En: Thmis, N. 30, Lima, 1994)

157

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sostiene que la propiedad tiene limitaciones, impuestas por diversas razones. Las

limitaciones a la propiedad son hoy tan importantes, como crecientes en extensin

y nmero, y ello en relacin directa de la estimacin del inters pblico y del

concepto social del dominio (STC N. 0008-2003-AI/TC fundamento 26)

Por otro lado, tambin el Tribunal Constitucional ha hecho referencia a que la funcin

social de la propiedad y la dimensin individual del derecho de propiedad deben guardan

o
un equilibrio. As:

ch
En efecto, en el sistema constitucional personalista -caso de nuestra Constitucin-

re
la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta, debido a que, al
De
igual que los restantes derechos y libertades que dignifican al ser humano, la

propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones impuestos por el inters general,


de

las que, sin embargo, nunca podran sustituir a la persona humana como titular de

la libertad, as como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que


ca

desconozcan la indemnidad de dicho derecho (STC N 0008-2003-AI/TC,

fundamento jurdico 26).


e
ot

Por lo cual, las restricciones al derecho de propiedad, haciendo alusin al test de


bli

proporcionalidad, debe reunir los siguientes requisitos:


Bi

Entonces cabe enfatizar que las restricciones admisibles para el goce y ejercicio

del derecho de propiedad deben: a) estar establecidas por ley; b) ser

necesarias; c) ser proporcionales, y d) hacerse con el fin de lograr un objetivo

legtimo en una sociedad democrtica. En conclusin, el derecho de propiedad

solamente puede ser materia de restricciones por las causas y finalidades sealadas

en la propia Constitucin. (STC N 05614-2007-PA/TC, fundamento 8)

158

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CAPITULO V

RECEPCIN NACIONAL DE LA PROTECCIN FRENTE A LAS

EXPROPIACIONES INDIRECTAS

1. Proteccin nacional a la inversin

El actual rgimen de proteccin a las inversiones en el Per, se encuentra inspirado en la

o
aplicacin de las reformas estructurales establecidas por el Consenso de Washington,

ch
apartndose con ello, de un modelo de intervencionismo estatal en la economa y

re
adoptando un modelo de libre mercado. Estas reformas fueron aplicadas en un
De
convulsionado contexto poltico en Amrica Latina; refirindose a ello Casilda, R

(2004,19) manifiesta:
de

El agotamiento del modelo vigente durante el periodo 1933-1980, conocido como

industrializacin mediante la sustitucin de importaciones (ISI), promulg las


ca

bases para emprender las reformas estructurales necesarias que permitiesen


e

cambiar el rumbo econmico de Amrica Latina. Al tiempo que se delineaba este


ot

giro econmico, algo histrico sucedi en la regin entre 1982 y 1990, una
bli

quincena de pases logr realizar la transicin poltica desde la dictadura a la

democracia, adoptando todos el sistema de economa de mercado como modelo


Bi

econmico. Latinoamrica, ante las nuevas realidades, tras la cada del muro de

Berln y prxima a iniciarse la dcada de los aos noventa, observ la necesidad

de fortalecer las recin instauradas economas de mercado, herederas de una

situacin de desestabilizacin, de excesiva proteccin y regulacin. Esta bsqueda

de un modelo ms estable, abierto, liberalizado, particularmente orientado a los

pases de Amrica Latina, nace en 1989 en el llamado Consenso de Washington,

159

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donde se trat de formular un listado de medidas de poltica econmica para

orientar a los gobiernos de pases en desarrollo y a los organismos internacionales

(Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial y Banco Interamericano de

Desarrollo) a la hora de valorar los avances en materia econmica de los primeros

al pedir ayuda a los segundos. El Consenso, se elabor para encontrar soluciones

tiles sobre la forma de afrontar en la regin la crisis de la deuda externa, y

establecer un ambiente de transparencia y estabilidad econmica.

o
ch
Al respecto Williamson(1990) enunci el ya famoso declogo del Consenso de

re
Washington enumerando los requisitos indispensables para el desarrollo: (1) disciplina
De
presupuestaria; (2) reorientacin del gasto pblico desde los subsidios indiscriminados a

actividades ineficientes hacia la sanidad, la enseanza primaria y las infraestructuras; (3)

reforma fiscal encaminada a ampliar la base imponible y a mantener tipos marginales


de

moderados; (4) liberalizacin financiera (sobre todo en lo relativo a los tipos de inters);
ca

(5) tipo de cambio competitivo; (6) apertura comercial; (7) liberalizacin de la inversin

directa extranjera; (8) privatizacin de empresas pblicas; (9) desregulacin (esto es,
e

eliminacin de barreras a la entrada y salida en los mercados de trabajo y de productos);


ot

y (10) derechos de propiedad (privada, claro est) garantizados, especialmente en el


bli

sector informal. Bustelo (2003)


Bi

Siguiendo, dicho modelo econmico, seala Vidarte (2014:14), citando a Garca J. (2012,

427) que: En temas econmicos existe cierto nivel de continuidad desde las reformas

emprendidas por el gobierno de Fujimori (1990-2000) hasta nuestros das. Ciertamente,

refirindose al gobierno de Alberto Fujimori: dicho gobierno sent las bases para el

desarrollo de una economa de mercado y su posterior apertura comercial, El proceso de

apertura del Per con el mundo en el siglo XXI no solo ha continuado la senda iniciada

160

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en la dcada anterior, sino tambin se ha profundizado, ya sea a travs de mecanismos

unilaterales o concretando una serie de acuerdos comerciales en el plano regional y

extrarregional.

Explicando el contexto de los aos 90, Salas (2015) refiere:

A inicios de los aos noventa era considerado una paria en el escenario

o
internacional. Los mltiples problemas econmicos hacan que el pas se

ch
encuentre excluido del sistema financiero internacional; ante ello, se tuvo por

principal objetivo la reinsercin del Per en el mercado internacional. As, -

re
contina diciendo la citada autora- se iniciaron una serie de polticas de apertura
De
al mercado y medidas claves en materia de comercio exterior que tenan como

finalidad ltima reposicionar al Per en el mundo.


de

2. Modelo Econmico en la Constitucin de 1993


ca

No se puede negar el contexto econmico internacional de inspiracin marcadamente


e

liberal que trato de inspirar la Constitucin de 1993; sin embargo, el Tribunal


ot

Constitucional Peruano, mximo intrprete de la Constitucin ha sealado que la misma


bli

acoge en su seno presupuestos materiales, inspirados en el valor justicia, de all que, se


Bi

haya afirmado que la nuestra es una economa social y de mercado.

2.1 Principios Constitucionales

En la sentencia recada en el Exp. N. 0008-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional

refirindose a los principios constitucionales que informan nuestro modelo econmico,

ha sealado que stos son:

161

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2.1.1 El Estado peruano como Estado social y democrtico de

derecho

El Estado peruano definido por la Constitucin de 1993, presenta las caractersticas

bsicas de Estado social y democrtico de derecho. As se concluye de un anlisis

conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en los

principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberana popular,

o
separacin de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos

ch
fundamentales. (F.J. 10)

re
2.1.2 Dignidad de la persona humana
De
sta se encuentra consagrada en el artculo 1 del texto constitucional, cuyo tenor es que

la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del ordenamiento y, como


de

tal, presupuesto ontolgico de todos los derechos fundamentales, incluyendo, desde


ca

luego, aquellos de contenido econmico. (F.J. 14)


e

2.1.3 Igualdad
ot

El orden constitucional econmico debe ser interpretado tambin a la luz del principio de
bli

igualdad, reconocido en el inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin.


Bi

Por lo cual, citando el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. N. 0001-2003-

AI/TC y N. 0003-2002-AI/TC), precis que (...) el principio de igualdad en el Estado

Constitucional, exige del legislador una vinculacin negativa o abstencionista y otra

positiva o interventora (...). (...) La vinculacin negativa podr elucidarse () [ a travs

de la] sucinta expresin es tratar igual a los que son iguales y distinto a los que son

distintos, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocacin necesaria por

162

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la generalidad y la abstraccin, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a

travs del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier

ndole. Empero, emprender la interpretacin del derecho a la igualdad desde un criterio

decimonnico, supondra reducir la proteccin constitucional del principio de igualdad a

un contenido meramente formal, razn por la cual es deber de este Colegiado, de los

poderes pblicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de

igualdad reconocido en la Constitucin. Debe reconocerse tambin una vinculacin

o
ch
positiva del legislador con los derechos fundamentales, de forma tal que los poderes

pblicos sean capaces de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo,

re
reponer las condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad
De
social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales. Dicho juicio, desde luego,

es aplicable tambin al mbito econmico, en el que, por mandato expreso de la Norma


de

Fundamental, el Estado tiene la obligacin de adoptar las medidas orientadas a brindar

oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad (artculo


ca

59). (F.J. 15)


e

2.1.4 Economa social de mercado


ot
bli

El artculo 58 de la Carta precepta que [el rgimen econmico] se ejerce en una

economa social de mercado. [sta] es representativa de los valores constitucionales de


Bi

la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiolgicos y

teleolgicos que inspiran a un Estado social y democrtico de derecho. En sta imperan

los principios de libertad y promocin de la igualdad material dentro de un orden

democrtico garantizado por el Estado. () Es decir, tanto como se opone a la economa

de planificacin y direccin central, la economa social de mercado se opone tambin a

la economa del leissez faire, en donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el

163

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proceso econmico. La economa social de mercado, como presupuesto consustancial

del Estado Constitucional aparece como una tercera va entre el capitalismo y el

socialismo [...] (Peter Hberle. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del

mercado: siete tesis de trabajo. En: Pensamiento Constitucional. Ao. N. IV. N. 4,

Lima 1997, pg. 25). Y es que, dado el carcter "social" del modelo econmico

establecido en la Constitucin vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las

actividades econmicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir

o
ch
arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los agentes

econmicos. (F.J. 16)

re
De
As tambin, dicho modelo econmico ha sido reafirmado en el fundamento 20 de la STC

0011-2013-PI-TC:
de

La economa social de mercado es un tertium genus frente a los modelos

econmicos del mero imperio del mercado o del puro direccionismo estatal, y
ca

pone el acento en el estmulo de la iniciativa privada y en el libre


e

desenvolvimiento de los agentes econmicos, con el objeto de producir riqueza y


ot

lograr el desarrollo del pas, accionar que se complementa con los objetivos
bli

sociales de promocin del bienestar general y de igualacin material de las

condiciones de vida [STC 0228-2009-AA, fundamento 28].


Bi

2.1.5 Libre iniciativa privada

Prescrito en el artculo 58 de la Constitucin y () directamente conectado con lo

establecido en el inciso 17), artculo 2 del mismo texto, el cual establece el derecho

fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la

vida econmica de la Nacin. De ello se colige que toda persona natural o jurdica tiene

164

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derecho a emprender y desarrollar, con autonoma plena, la actividad econmica de su

preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la produccin y al

intercambio econmico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material. La

iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses

generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de

normas adscritas al ordenamiento jurdico; vale decir, por la Constitucin, los tratados

internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo nfasis debe precisarse

o
ch
que dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes

pblicos, respecto de lo que se considera como privativo de la autodeterminacin de

re
los particulares. (F.J. 18)
De
2.1.6 La actuacin subsidiaria del Estado en la economa
de

Este principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y horizontal. La subsidiariedad

vertical se refiere a la relacin existente entre un ordenamiento mayor -que puede ser una
ca

organizacin nacional o central- y un ordenamiento menor -que pueden ser las


e

organizaciones locales o regionales-, segn la cual el primero de ellos slo puede


ot

intervenir en aquellos mbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha
bli

orientacin guarda estrecha relacin con los servicios pblicos y el desarrollo econmico-

social. Por su parte, la subsidiaridad horizontal est referida a la relacin existente entre
Bi

el Estado y la ciudadana, en la cual el cuerpo poltico, respetando la autonoma y la libre

determinacin de los individuos, reduce la intervencin pblica a lo esencial. A travs

de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de vital

importancia para el Estado democrtico de derecho, ubicndose entre la esfera de la

descentralizacin institucional y la autonoma de lo social, en cuanto principio que inspira

un proceso de socializacin de los poderes pblicos. Consecuentemente, el principio de

165

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subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una tcnica decididamente

til para lograr la pacificacin social o la resolucin de los conflictos mediante el respeto

absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuracin

del equilibrio entre lo pblico y lo privado segn una adecuada flexibilizacin que acenta

la concepcin democrtica del ordenamiento estatal. (F.J. 19)

3 Fundamentos constitucionales para la recepcin de las expropiaciones

o
indirectas

ch
Nuestro Tribunal Constitucional, ha sealado que las expropiaciones indirectas se

re
encuentran proscritas. As, en el Fundamento de Voto del Magistrado Landa Arroyo,
De
recado en el Exp. N 01735-2008-PA/TC, dicho magistrado seal que ello posee

sustento constitucional, en los siguientes trminos:


de

Las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Encontramos que las bases

constitucionales que fundamentan la proteccin contra las expropiaciones


ca

regulatorias o indirectas se encuentran en el artculo 70., el artculo 2., inciso 2,


e

el artculo 63., el artculo 71. y el artculo 61. de la Constitucin. (F.J. 31).


ot

Asimismo, dichos fundamentos constitucionales fueron sealados en el Exp. N 00239-


bli

2010-PA/TC. El Tribunal Constitucional manifest:


Bi

Si bien la Constitucin no hace mencin expresa relativa a la proscripcin de las

expropiaciones indirectas, lo que no significa que la Constitucin las tolere, una

interpretacin constitucional vlida lleva a concluir que toda vez que la

Constitucin reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad de los privados

como parte del modelo de economa social de mercado al que se adscribe y al

establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya

166

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un pago en efectivo de indemnizacin justipreciada para intervenir sobre la

propiedad de privados, las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Al

respecto, las bases constitucionales que fundamentan la proteccin contra las

expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran en los artculos 70., 2.,

inciso 2, 63. , 71. y 61. de la Constitucin. (F.J. 12)

En atencin a ello:

o
ch
El artculo 70 de la Constitucin, referido a la proteccin del derecho a la

propiedad, establece: El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo

re
garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley.
De
A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de

seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en


de

efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual

perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad
ca

que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.

El art. 2 inc. 2, referido al derecho a la igualdad, seala: Toda persona


ot

tiene derecho: () 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por
bli

motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de

cualquiera otra ndole.


Bi

El art. 63, referido al principio de igualdad de trato al inversionista

nacional y extranjero, prescribe:

La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La

produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o

pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el

inters nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas.

167

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En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros

domiciliados consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos

jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica.

Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter

financiero.

El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las

o
controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud

ch
de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o

re
internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

De
El art. 71, referido al principio de igualdad de condiciones para nacionales

y extranjeros en materia de derecho de propiedad, seala:


de

En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn


ca

en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar
e

excepcin ni proteccin diplomtica.


ot
bli

Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no

pueden adquirir ni poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
Bi

combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni

en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido.

Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto

supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.

El art. 61, sobre el principio de libre competencia, seala:

168

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El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la

limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni

concertacin puede autorizar ni establecer monopolios.

La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin

social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la

libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad,

monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de

o
ch
particulares.

re
Es pertinente sealar, que a excepcin del artculo 2 inc. 2, clusula general del derecho

fundamental a la igualdad, los fundamentos de la proscripcin de las expropiaciones


De
indirectas han sido encontrados en el Constitucionalismo Econmico, ello se explica en

atencin a que nos encontramos frente a casos de inversiones nacionales.


de

4 Jurisprudencias constitucionales sobre expropiaciones indirectas


ca

4.1 Caso Shougang Hierro S.A.A (STC 01735-2008-PA/TC del

20/05/2008)
e
ot

Mediante la Ordenanza Municipal N. 006-2007-A/MPN22 se aprueba la Actualizacin


bli

del Plan de Desarrollo Urbano de la ciudad de San Juan de Marcona 2006-2016, la cual
Bi

22
Al respecto, es de sealar que en el punto 2.2.3.2 del Plan de Desarrollo Urbano del distrito de San Juan
de Marcona 2006-2016 se establece que:
La proximidad y, en su caso, superposicin de las concesiones mineras con las zonas urbanas y de vocacin
urbana se viene dando en la realidad a pesar de la evidente incompatibilidad entre ambas, debido a que las
reas de concesin no estn siendo explotadas por su titular mientras que esas mismas reas vienen siendo
paulatinamente ocupadas por la poblacin de la ciudad de Marcona.
(...) la ley permite la cancelacin de petitorios o concesiones cuando stos se superponen con derechos
considerados prioritarios; as lo establece el artculo 64 del Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera.
(...) De este modo, siendo evidente la cercana y en algunos casos la superposicin- del rea de concesiones
a las zonas urbanas y de expansin urbana, el ejercicio por parte de sus titulares de los atributos
correspondientes a las concesiones tales como la eventual explotacin de los recursos metlicos estar
restringido, cuando no prohibido, por la inevitable trasgresin de las normas de Medio Ambiente y
Proteccin Ambiental antes citadas; lo cual dar sustento para impulsar el proceso de cancelacin de las
concesiones mineras.

169

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en sus numerales N. 2.2.3 23 y 2.2.3.1 del volumen A, decide cancelar todas las

concesiones mineras, entre ellas la de la recurrente, basndose en que tanto stas como

los dems inmuebles de la demandante estn dentro del rea urbana de la ciudad de

Marcona, transgrediendo las normas de Medio Ambiente y Proteccin Ambiental.

Ante ello, el Tribunal Constitucional Peruano seala, que, si bien la dacin de la

Ordenanza Municipal en mencin restringe el derecho a la libertad contractual, ese solo

o
hecho no es suficiente para afirmar que se ha vulnerado el derecho, dado que para ello es

ch
necesario someter el caso en concreto al test de proporcionalidad.

re
La ordenanza () supondra una restriccin del derecho, toda vez al calificar parte
De
del territorio otorgado en concesin como rea urbana o de expansin urbana, se

estara realizando en los hechos una modificacin de las condiciones del contrato
de

de concesin suscrito entre la empresa demandante y el Estado peruano, lo cual

restringe el derecho a la libertad contractual. (F.13)


ca

No toda restriccin del derecho a la libertad contractual supone una afectacin del
e
ot

mismo, sino slo aquellas que se presenten como desproporcionadas en atencin


bli

a las circunstancias, por lo que a fin de analizar si la ordenanza en el presente caso

se presenta como atentatoria del derecho a la libertad contractual del demandante


Bi

corresponde someterla al test de proporcionalidad. (F.14)

Sin embargo, no aplica en el caso en concreto el test de proporcionalidad, dado que se

advierte que la dacin de la Ordenanza Municipal presenta vicios en su procedimiento de

23
() siendo evidente la cercana y en algunos casos la superposicin- del rea de concesiones a las
zonas urbanas y de expansin urbana, el ejercicio por parte de sus titulares de los atributos correspondientes
a las concesiones tales como la eventual explotacin de los recursos metlicos estar restringido, cuando
no prohibido, por la inevitable trasgresin de las normas de Medio Ambiente y Proteccin Ambiental antes
citadas; lo cual dar sustento para impulsar el proceso de cancelacin de las concesiones mineras.

170

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emisin, al no acreditarse razn tcnica alguna para su emisin, por lo cual se procede a

declararla inaplicable en el caso en concreto.

La Entidad demandada no slo no habra cumplido con el procedimiento

especialmente previsto para el diseo y configuracin del Plan de Desarrollo

Urbano, atentando as contra lo expresamente previsto por las Leyes N. 27015 y

N. 27560, sino que adems no ha expuesto ni menos fundamentado, razn tcnica

o
alguna capaz de sustentar la modificacin del Plan de Desarrollo Urbano en los

ch
trminos en que ha sido realizada, por lo que este Tribunal considera que la

re
referida norma, la Ordenanza Municipal N. 006-2007-A/MPN que aprueba la

Actualizacin del Plan de Desarrollo Urbano de la ciudad de San Juan de


De
Marcona 2006-2016, ha vulnerado el derecho a la libertad contractual de la

empresa demandante y, en consecuencia, debe ser declarada inaplicable al caso


de

concreto. (F. 16)


ca

4.1.1 Fundamento de Voto del Magistrado Landa Arroyo


e

El magistrado Landa Arroyo, introduce la doctrina de las expropiaciones indirectas para


ot

la resolucin del caso, manifestando:


bli

La nocin de expropiacin indirecta o expropiacin regulatoria se utiliza tanto en


Bi

derecho internacional como en derecho interno. A nivel de derecho internacional

se ha empleado expresamente dicha nocin en el reconocimiento del deber de

proteccin del Per frente a inversionistas extranjeros en Tratados Bilaterales de

Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones, reconociendo el derecho de

dichos agentes a ser indemnizados si son expropiados regulatoriamente. (F.J. 27)

Al mismo tiempo, define las expropiaciones indirectas, en el plano internacional, como:

171

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Aquellos actos estatales que en la prctica producen una prdida de la

administracin, el uso o el control de un recurso, o una significativa depreciacin

en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce que las expropiaciones indirectas

se subdividen en las creeping expropriation (aquellas donde se produce una lenta

y paulatina privacin de facultades del derecho de propiedad del inversionista

titular, lo que disminuye el valor del activo) y las expropiaciones regulatorias

(aquellas donde la afectacin al derecho de propiedad se produce a travs de

o
ch
regulacin estatal, en ejercicio de su poder de polica). (F.J. 28)

re
Refirindose a los criterios usados para la determinacin de las expropiaciones indirectas

seala: De
En Derecho Internacional, los criterios usualmente tomados en consideracin por
de

los tribunales internacionales para establecer que se ha violado la garanta contra

la expropiacin indirecta son los siguientes: (i) las legtimas expectativas del
ca

inversionista extranjero y la interferencia con los derechos de propiedad, (ii) la


e

gravedad del impacto de la medida adoptada por el Estado en el inversionista, (iii)


ot

la duracin de la medida adoptada, (iv) la relacin entre la medida adoptada y el


bli

objetivo pblico que el Estado alegue pretender alcanzar y (v) la intencin real del

Estado al implementar la medida supuestamente violatoria de la garanta contra la


Bi

expropiacin indirecta. (F.J. 29)

Por otro lado, mostrndose a favor de la recepcin de la doctrina de las expropiaciones

indirectas a nivel interno, manifiesta que:

[Son] aquellas en donde la Administracin Pblica a travs de una sobre

regulacin priva (total o parcialmente) al propietario de un bien de uno o todos los

172

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atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposicin).

El derecho de propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto permiten extraerle un

mayor provecho a los bienes. Si no se puede disponer, usar o disfrutar los bienes,

gozar de su titularidad carece de relevancia. (F.J. 30)

A pesar que no encontramos una mencin expresa en la Constitucin relativa a la

proscripcin de las expropiaciones indirectas, ello no significa que la Constitucin

o
las tolere. Una interpretacin constitucional vlida nos lleva a que toda vez que la

ch
Constitucin reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad de los privados

re
como parte del modelo de economa social de mercado al que se adscribe y al

establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya


De
un pago en efectivo de indemnizacin justipreciada para intervenir sobre la

propiedad de privados, las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas.


de

Encontramos que las bases constitucionales que fundamentan la proteccin contra

las expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran en el artculo 70., el


ca

artculo 2., inciso 2, el artculo 63., el artculo 71., y el artculo 61. de la


e

Constitucin. (F.J. 31)


ot

As, finalmente, al aplicar los criterios identificados en el plano internacional al caso en


bli

concreto, seala:
Bi

(i) existen legtimas expectativas del demandante orientadas a la explotacin de la

concesin reconocida y que existe una clara interferencia del disfrute de las

facultades sobre el derecho de propiedad sobre la zona en conflicto, (ii) que la

medida adoptada por el Estado impacta gravemente en el inters del demandante

al obstaculizar el ejercicio de facultades del derecho de propiedad sobre la zona

sobre la que se produce la interposicin, (iii) que la duracin en el tiempo de la

173

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medida (ordenanza) adoptada es indeterminada, (iv) que la relacin entre la

medida adoptada y el objetivo pblico que la Administracin Pblica alega

pretender alcanzar es claramente desproporcionada, (v) que a pesar que no existe

evidencia documental que demuestre que la intencin de la Administracin

Pblica al implementar la medida violatoria de la garanta contra la expropiacin

indirecta es afectar de manera directa al demandado, en la prctica se produce una

afectacin indirecta de su derecho de propiedad y debe considerarse que se ha

o
ch
incumplido con disposiciones expresas y que se ha incumplido con

procedimientos administrativos con la ordenanza cuestionada, tal como se ha

re
expuesto en los puntos precedentes. Lo que se logra con la medida es convertir
De
zonas aledaas de la explotacin minera en terrenos urbanos, con lo han quedado

modificados los niveles permitidos de contaminacin ambiental y se


de

predispondran los elementos para hacer incurrir a la demandante en supuestos de

contaminacin ambiental. (F.J. 32)


ca

Conforme a lo anterior, tras haber revisado los criterios establecidos en el prrafo


e

anterior y considerando que la ordenanza cuestionada es una norma jurdica


ot

emitida por un rgano de la Administracin Pblica por la que se obstaculiza


bli

constitucionalmente el ejercicio de facultades del derecho de propiedad sobre un


Bi

bien inmueble de un titular privado, al haber calificado parte del terreno otorgado

en concesin a la empresa demandante como rea urbana o de expansin urbana,

nos encontraramos ante una expropiacin indirecta o expropiacin regulatoria.

Por tanto, cabe estimar la demanda de amparo de autos. (F.J. 33)

174

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Esquema N 02: Anlisis del caso Shougang Hierro

Problema social:
Poblacin habitando parte de zonas
concesionadas

Respuesta Estatal:
Dacin de la Ordenanza Municipal N 006- Afectacin a la Concesin
2007, la cual resuelve Actualizar el Plan de minera de la Empresa
Desarrollo Urbano y califica de zonas Shougang Hierro
urbana y de vocacin urbana, las zonas

o
concesionadas habitadas.

ch
Tribunal Constitucional
Fundamento de voto

re
Afectacin al Derecho de De Derecho a la libertad contractual
propiedad

Test de proporcionalidad
Proscripcin constitucional de la
de

expropiacin indirecta (artculos


70, 2 inc. 2, 71 y 61).
La Ordenanza no sigui el Se ha vulnerado el
Criterios:
ca

debido procedimiento para su derecho a la


1.Legtimas expectativas emisin. libertad
(explotar la concesin). contractual de la
e

Contravino la Ley N 27015 y empresa


2.Gravedad del impacto 27560, punto 2.5 que establece demandante.
ot

(Impacto grave en el derecho de la obligacin de solicitar al


propiedad). Instituto Nacional de
bli

3.Duracin de la medida Concesiones y Catastros La Ordenanza


(indeterminada). informacin respecto a los debe ser declarada
derechos mineros preexistentes, inaplicable al caso
Bi

4. Proporcionalidad entre la a fin de que sean respetados y concreto


medida adoptada y el objetivo considerados en el nuevo Plan
pblico (desproporcionado). de Desarrollo Urbano.
5. Intencin real del Estado No tiene una debida motivacin
(privar indirectamente al (fundamentos tcnicos) que
propietario de su propiedad). sustenten la modificacin del
Plan Urbano

Se configura una expropiacin No se evidencia un inters


indirecta. pblico legtimo

Fuente: Elaboracin propia


175

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Cuadro N 08: Anlisis del caso Shougang Hierro

ANLISIS DEL CASO


1. CONTEXTO
1.1. IDENTIFICACIN
Nmero 01735-2008-PA/TC
Sala de Decisin Landa Arroyo
Beaumont Callirgos
Eto Cruz
Aclaran el voto Landa Arroyo
Salvan el voto -
1.2. HECHOS JURDICAMENTE A causa de que parte de la poblacin del
RELEVANTES (HJR) distrito de San Juan de Marcona se

o
encuentraba poblando reas de consecin

ch
minera de la empresa Empresa Shougang
Hierro el Municipio Distrital emite la
Ordenanza Municipal N 006-2007, la cual
resuelve Actualizar el Plan de Desarrollo

re
Urbano y califica de zonas urbana y de
vocacin urbana, las zonas concesionadas

1.3. PROBLEMA JURDICO ENUNCIADO


De habitadas.
Determinar si la dacin de la Ordenanza
POR LA CORTE (PJC) Municipal N 006-2007, la cual resuelve
Actualizar el Plan de Desarrollo Urbano y
califica de zonas urbana y de vocacin urbana,
de

las zonas concesionadas habitadas, afecta el


derecho de Concesin minera de la Empresa
Shougang Hierro
1.4. NORMAS JURDICAS RELEVANTES Derecho a la libertad contractual
ca

PARA EL CASO
1.5. DECISIN Fundada la demanda
2. ARGUMENTOS JURDICOS
e

2.1. PROBLEMA JURDICO RESUELTO La calificacin del rea de concesin minera


POR LA CORTE (PJ) (no necesariamente es de la empresa Shougang Hierro como zona
ot

el enunciado por ella) urbana y de vocacin urbana, por Ordenanza


Municipal N 006-2007 vulnera el derecho a
la libre contratacin de la empresa?
bli

2.2. RATIO DECIDENDI (RD) La Ordenanza no sigui el debido


procedimiento para su emisin.
Bi

La Ordenanza contravino la Ley N 27015 y


27560, punto 2.5 que establece la obligacin
de solicitar al Instituto Nacional de
Concesiones y Catastros informacin respecto
a los derechos mineros preexistentes, a fin de
que sean respetados y considerados en el
nuevo Plan de Desarrollo Urbano.

La Ordenanza no tiene una debida motivacin


(fundamentos tcnicos) que sustenten la
modificacin del Plan Urbano
2.3. REGLA JURISPRUDENCIAL En consecuencia, al no evidenciarse un inters
pblico legtimo en la dacin de la Ordenanza
Municipal y al haber esta entrado en vigencia,

176

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se ha vulnerado el derecho a la libertad


contractual de la demandante.
3. ARGUMENTOS NO VINCULANTES
3.1. OBITER DICTA RESALTABLES (OD): No toda restriccin del derecho a la libertad
contractual supone una afectacin del mismo,
sino slo aquellas que se presenten como
desproporcionadas en atencin a las
circunstancias, por lo que a fin de analizar si
la ordenanza en el presente caso se presenta
como atentatoria del derecho a la libertad
contractual del demandante corresponde
someterla al test de proporcionalidad.
3.2. ACLARACIONES DE VOTO (AV) (i) Existen legtimas expectativas del
demandante orientadas a la explotacin de la

o
concesin reconocida y que existe una clara

ch
interferencia del disfrute de las facultades
sobre el derecho de propiedad sobre la zona en
conflicto, (ii) que la medida adoptada por el
Estado impacta gravemente en el inters del

re
demandante al obstaculizar el ejercicio de
facultades del derecho de propiedad sobre la
De
zona sobre la que se produce la interposicin,
(iii) que la duracin en el tiempo de la medida
(ordenanza) adoptada es indeterminada, (iv)
que la relacin entre la medida adoptada y el
objetivo pblico que la Administracin
de

Pblica alega pretender alcanzar es


claramente desproporcionada, (v) que a pesar
que no existe evidencia documental que
demuestre que la intencin de la
ca

Administracin Pblica al implementar la


medida violatoria de la garanta contra la
expropiacin indirecta es afectar de manera
e

directa al demandado, en la prctica se


produce una afectacin indirecta de su
ot

derecho de propiedad y debe considerarse que


se ha incumplido con disposiciones expresas
y que se ha incumplido con procedimientos
bli

administrativos con la ordenanza cuestionada,


tal como se ha expuesto en los puntos
precedentes.
Bi

3.3. SALVAMENTOS DE VOTO (SV) No se tiene


4. COMENTARIO (C) Si bien el Tribunal Constitucional hace
referencia al test de proporcionalidad, no
resuelve el caso en base al principio de
proporcionalidad, sino en base al principio de
razonabilidad, por lo cual, al no encontrar un
debido sustento tcnico a la dacin de la
Ordenanza Municipal, sta es arbitraria.

177

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4.2 Caso Duke Energy Egenor S. En C. Por A. (STC N 00834-

2010-PA/TC del 09/05/2011)

La empresa Duke Energy Egenor S. En C. Por A. solicit se declare la nulidad de la

Resolucin Administrativa N. 1, del 7 de agosto de 2007, expedida por la Autoridad

Autnoma de la Cuenca Hidrogrfica del Santa, as como de todo lo actuado en el

Expediente Administrativo N. 093-2007-AACH y, accesoriamente, solicit que se

o
ordene a los demandados abstenerse de iniciar o tramitar cualquier procedimiento fuera

ch
del marco legal, que impida, perturbe o suspenda el ejercicio de sus derechos derivados

re
de las licencias de uso de aguas otorgadas a su favor mediante la Resolucin

Administrativa N. 026-94 RCH/DR.AG-DRH/AT, la Resolucin Administrativa N.


De
025-96-RCH/DR.AG-DRH/AT, la Resolucin Administrativa N. 044-

2006/AG.DR.Ancash/DR.HZ/AT y, la Resolucin Administrativa N. N 210-


de

2006/AG.DR.Ancash/DR.HZ/AT. Invoc la violacin de sus derechos a la tutela procesal

efectiva, al debido proceso y a la libertad de empresa.


e ca

Dicho petitorio fue sustentado en los siguientes hechos:


ot

El 10 de abril de 2007, el Alcalde de la Municipalidad Provincial de


bli

Huaylas solicit ante la Administracin Tcnica del Distrito de Riego de Huaraz


Bi

la nulidad de oficio de las licencias para el uso de las aguas 24 de la laguna Parn

otorgadas a favor de la accionante, elevndose ante la Autoridad Autnoma de la

24
Refiere que la licencia de uso de aguas se origin con la Resolucin Administrativa N. 026-94-
RCH/DR.AG-DRH/AT, del 7 de noviembre de 1994, que fue otorgada inicialmente a favor de Electroper
debido a que en ese momento no se haba producido el proceso de privatizacin que transfiri la Central
Hidroelctrica Can del Pato al sector privado, que permita el uso hasta ocho mil litros por segundo del
embalse de la laguna Parn con fines energticos. Dicha licencia fue luego transferida a la empresa de
Generacin Elctrica Nor Per S.A. (DEI EGENOR). Aade que la licencia antes referida fue modificada
mediante la Resolucin Administrativa N. 044-2006/AG.DR-Ancash/DR/AT, disminuyendo el caudal
autorizado de descarga del embalse de la Laguna Parn de ocho metros cbicos por segundo a un rgimen
de descarga de 5.50 metros cbicos por segundo, al considerarse que se haba optimizado el uso del agua
proveniente de la laguna Parn y otros embalses.

178

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Cuenca Hidrogrfica del Santa en su calidad de superior jerrquico, y la cual se

encontrndose pendiente de ser resuelta la nulidad de oficio, emiti la Resolucin

N. 1, del 7 de agosto de 2007, mediante la cual orden suspender la ejecucin

provisional de las resoluciones que otorgaron la licencia de uso de aguas para el

embalse de la laguna Pern. No habindose resuelto el procedimiento de nulidad

de oficio hasta el momento.

o
Con posterioridad a tal hecho, y como es de pblico conocimiento, la

ch
empresa recurrente fue despojada de sus instalaciones en julio de 2008, debido a

que algunos pobladores de las zonas aledaas a la laguna Parn ncash tomaron

re
por la fuerza las referidas instalaciones. As consta, por ejemplo, en los
De
considerandos del Decreto Supremo N. 013-2010-PCM, como as tambin lo

reconoce la Autoridad Nacional del Agua en la Carta N. 347-2010-ANA-


de

SG/OAJ, del 6 de julio de 2010, remitida a la actora (fojas 41 del cuadernillo de

este Tribunal).
ca

Mediante Decreto Supremo N. 013-2010-PCM, publicado el 21 de enero


e

de 2010, se declar en estado de emergencia la laguna hasta el 23 de marzo de


ot

2010, con la finalidad de descargarla y as reducir los riesgos. Este plazo fue
bli

posteriormente ampliado al 1 de junio de 2010, mediante el Decreto Supremo

N. 043-2010-PCM, publicado el 1 de abril de 2010. Asimismo, el Poder


Bi

Ejecutivo dispuso que durante el lapso que dure el estado de emergencia sea la

Autoridad Nacional del Agua quien ejecute las acciones inmediatas para reducir

los riesgos existentes. La accionante no retomo operaciones hasta el momento.

Sobre ello, el Tribunal Constitucional advierte una situacin fctica de despojo del control

de las instalaciones de la empresa:

179

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Como se aprecia, a pesar de que la actual entidad competente es la Autoridad

Nacional del Agua, sta no ha emitido un solo pronunciamiento con respecto a la

Resolucin N. 1, del 7 de abril de 2007; y, adems, pretende hacer perdurar la

situacin fctica de despojo que tal decisin ha generado, al ser ella quien ahora

maneja las instalaciones de la empresa en la laguna Parn. (F.J. 39)

Asimismo, citando el precedente vinculante establecido por el Instituto Nacional de

o
Defensa de la Competencia en el Expediente N. 1535-2010/SCI-INDECOPI, sobre la

ch
configuracin de expropiaciones indirectas a partir de la revocacin de actos

re
administrativos sin seguir las condiciones establecidas en la Ley 27444, seala:

De
En efecto, mediante el precedente vinculante recado en el Expediente N. 1535-

2010/SCI-INDECOPI, publicado el 3 de junio de 2010, fundamento 12, dicha


de

entidad ha dejado establecido que, adems de las expropiaciones tradicionales, la

proteccin que prev el artculo 70 de la Constitucin Poltica tambin alcanza a


ca

las expropiaciones regulatorias o indirectas, es decir, a actos gubernamentales

que afectan el valor de la propiedad, sin despojar formalmente al propietario de su


e
ot

ttulo. (F.J. 40).


bli

A partir del citado precedente administrativo, el Tribunal Constitucional concluye que se


Bi

ha producido en el caso en concreto una expropiacin indirecta:

Toda esta situacin ha generado una nueva afectacin respecto del derecho de

propiedad de la actora sobre las instalaciones en la laguna Parn. (F.J. 40).

De acuerdo con ello, se advierte que el hecho de que la Autoridad Nacional del

Agua se mantenga en posesin de los activos de la empresa actora, a pesar de que

ya transcurri el plazo del estado de emergencia que la legitimaba para usar tales

180

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bienes, genera que en la prctica dicha empresa haya perdido la administracin, el

uso y/o control de sus bienes, es decir, que en forma indirecta ha sufrido una

expropiacin[indirecta]. (F.J. 41).

En efecto, si bien los actos desarrollados por la Autoridad Nacional del Agua,

como, por ejemplo, la creacin de un Comit de Gestin que maneje las

instalaciones en la laguna Parn, no generan un despojo formal del ttulo de la

o
empresa sobre sus instalaciones; pero s generan un despojo de los atributos que

ch
forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad. Y es que, en las

re
actuales circunstancias, y como antes se ha visto, la empresa demandante no puede

ejercer su derecho de propiedad, circunstancia que evidencia el despojo que viene


De
sufriendo en la prctica, lo que supone que este Tribunal Constitucional extienda

la tutela constitucional requerida con la finalidad de que tambin cesen estas


de

nuevas afectaciones. (F.J. 42)


e ca
ot
bli
Bi

181

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Esquema N 03: Anlisis del caso Duke Energy Egenor

Proceso de nulidad de oficio de licencia de aguas


La demandante es titular de concesin
definitiva para generar electricidad a travs de Mediante Resolucin N 01, en el marco de un proceso
Central Hidroelctrica y, adems, titular de de nulidad de oficio de la licencia de uso de agua, se
licencia de uso de agua para embalse de la resuelve suspender provisionalmente la ejecucin de
laguna Parn (Res. Adm. N 026-94, 025-96, la licencia. Mediante Notificacin N 257-2007 se
044-2006 y 210-2006) ejecut la resolucin 01, reduciendo a 2.63 m3/s.

Declaracin de estado de emergencia en la laguna y Administracin del ANA

o
Por D.S. N 013-2010 se declara en estado de emergencia la laguna Parn hasta el 23/03/2010. Por D.S.
N 043-2010 se prorroga el estado de emergencia hasta el 01/06/2010, con la finalidad de descargar la

ch
laguna y evitar riesgos. Se otorga competencia a la ANA para adoptar acciones inmediatas y reducir los
riesgos existentes.

re
Por Resolucin Jefatural N 97-2010(el numeral 1.2, literal f, del art. 1 dispona que el Comit est
integrado, entre otros funcionarios, por el representante de los usuarios de agua con fines no agrarios
ubicados aguas debajo de la confluencia del Ro Santa, cargo en el que calificaba la empresa demandante
De
al ser el principal usuario de agua con fines no agrarios de la zona) la ANA crea el Comit de Operaciones.
Dicha resolucin es modificada por Resolucin N 150-2010, a fin de impedir la participacin de la
demandante en el Comit. Por
CAPTULO 4 Oficio N 004-2010 se comunica a la empresa el proceso de conformacin
de nuevo comit en el cual se le invita a participar. La empresa rechaza la invitacin.
de

Tribunal Constitucional
ca

Derecho a la propiedad
e

Debido proceso
ot

El proceso de nulidad de oficio y la Desposesin jurdica (a travs de la ejecucin de


la suspensin provisional de la licencia de uso de
bli

expedicin de la Resolucin N 01 se
dio por autoridad incompetente (a la aguas).
fecha es competente la ANA). Desposesin fsica, a travs de la Declaratoria de
Bi

A la fecha de interposicin de la Emergencia, la prdida de la administracin, uso


demanda el ANA an no emita y/o control de sus bienes a favor de la ANA y la
pronunciamiento sobre nulidad de negativa a la participacin de la demandante como
licencia de aguas. parte del Comit de Operaciones. Asimismo, la
ANA pese a la culminacin del Estado de
Emergencia segua ejerciendo competencia sobre
las instalaciones de la laguna Parn

Se configura una expropiacin indirecta

Fuente: Elaboracin propia

182

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Cuadro N 09: Anlisis del caso Duke Energy Egenor

ANLISIS DEL CASO


1. CONTEXTO
1.1. IDENTIFICACIN
Nmero 00834-2010-PA/TC
Sala de Decisin Mesa Ramrez
Beaumont Callirgos
Calle Hayen
Aclaran el voto -
Salvan el voto -
1.2. HECHOS La demandante es titular de concesin definitiva para generar
JURDICAMENTE electricidad a travs de Central Hidroelctrica y, adems, titular

o
RELEVANTES (HJR) de licencia de uso de agua para embalse de la laguna Parn (Res.

ch
Adm. N 026-94, 025-96, 044-2006 y 210-2006)

Mediante Resolucin N 01, en el marco de un proceso de nulidad


de oficio de la licencia de uso de agua, se resuelve suspender

re
provisionalmente la ejecucin de la licencia. Mediante
Notificacin N 257-2007 se ejecut la resolucin 01, reduciendo
a 2.63 m3/s.
De
Por D.S. N 013-2010 se declara en estado de emergencia la
laguna Parn hasta el 23/03/2010. Por D.S. N 043-2010 se
prorroga el estado de emergencia hasta el 01/06/2010, con la
de

finalidad de descargar la laguna y evitar riesgos. Se otorga


competencia a la ANA para adoptar acciones inmediatas y reducir
los riesgos existentes.
ca

Por Resolucin Jefatural N 97-2010(el numeral 1.2, literal f, del


art. 1 dispona que el Comit est integrado, entre otros
funcionarios, por el representante de los usuarios de agua con
e

fines no agrarios ubicados aguas debajo de la confluencia del Ro


Santa, cargo en el que calificaba la empresa demandante al ser el
ot

principal usuario de agua con fines no agrarios de la zona) la ANA


crea el Comit de Operaciones. Dicha resolucin es modificada
por Resolucin N 150-2010, a fin de impedir la participacin de
bli

la demandante en el Comit. Por Oficio N 004-2010 se comunica


a la empresa el proceso de conformacin de nuevo comit en el
cual se le invita a participar. La empresa rechaza la invitacin.
Bi

1.3. PROBLEMA La Resolucin Administrativa N. 1, expedida por la Autoridad


JURDICO Autnoma de la Cuenca Hidrogrfica del Santa, as como de todo
ENUNCIADO POR LA lo actuado en el Expediente Administrativo N. 093-2007-AACH
CORTE (PJC) viola los derechos a la tutela procesal efectiva, al debido proceso
y a la libertad de empresa de la demandante?
1.4. NORMAS Normas constitucionales sobre derecho a la tutela procesal
JURDICAS efectiva, al debido proceso y a la libertad de empresa
RELEVANTES PARA
EL CASO
1.5. DECISIN Fundada la demanda
2. ARGUMENTOS JURDICOS
2.1. PROBLEMA La no resolucin del proceso de nulidad de licencia de agua en
JURDICO RESUELTO un plazo razonable y la administracin de hecho de las

183

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POR LA CORTE (PJ) (no instalaciones de la empresa por una entidad pblica vulneran los
necesariamente es el derechos a la tutela procesal efectiva, al debido proceso y a la
enunciado por ella) libertad de empresa de la demandante?
2.2. RATIO DECIDENDI Debido proceso:
(RD) - El proceso de nulidad de oficio y la expedicin de la
Resolucin N 01 se dio por autoridad incompetente (a la
fecha es competente la ANA).
- A la fecha de interposicin de la demanda el ANA an no
emita pronunciamiento sobre nulidad de licencia de
aguas.
Derecho de propiedad:
- Desposesin jurdica (a travs de la ejecucin de la
suspensin provisional de la licencia de uso de aguas).
- Desposesin fsica, a travs de la Declaratoria de

o
Emergencia, la prdida de la administracin, uso y/o

ch
control de sus bienes a favor de la ANA y la negativa a la
participacin de la demandante como parte del Comit de
Operaciones. Asimismo, la ANA pese a la culminacin
del Estado de Emergencia segua ejerciendo competencia

re
sobre las instalaciones de la laguna Parn

2.3.
De
REGLA La afectacin al debido proceso en el proceso de nulidad de la
JURISPRUDENCIAL licencia de uso de agua y la desposesin fsica y jurdica de las
instalaciones de la empresa ha configurado una expropiacin
indirecta
3. ARGUMENTOS NO VINCULANTES
de

3.1. OBITER DICTA -


RESALTABLES (OD):
3.2. ACLARACIONES -
DE VOTO (AV)
ca

3.3. SALVAMENTOS -
DE VOTO (SV)
4. COMENTARIO (C) El Tribunal Constitucional Peruano en esta sentencia si resuelve
e

el caso amparndose en la doctrina de las expropiaciones


indirectas, sin embargo no analiza el principio de
ot

proporcionalidad, valindose nicamente del anlisis de la


afectacin a los derechos al debido proceso y a la propiedad.
bli
Bi

184

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CAPTULO V

EL CONSTITUCIONALISMO PRINCIPIALISTA Y EL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD

Estamos en tiempos de constitucionalismo o de Estados Constitucionales, suele afirmarse.

Sobre ello, refiere Rodrguez (2015):

Ciertamente, el concepto no es unvoco, sin embargo, generalmente, con l suele

o
ch
aludirse a Estados que comparten los siguientes tres rasgos esenciales: a)

reconocen a nivel constitucional un catlogo de derechos fundamentales que acta

re
como parmetro de validez de los actos (normativos o no) de los poderes pblicos
De
y privados; b) cuentan con constituciones rgidas, es decir, con constituciones

cuyo procedimiento de reforma es ms complejo que el de reforma legislativa; y,


de

c) cuentan con un control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes y los

actos del Poder. (p.121)


ca

Ante ello, Ferrajoli (2011) seala:


e

Por ello, junto a la distincin entre constitucionalismo iusnaturalista (o no


ot

positivista) y constitucionalismo iuspositivista, ser necesario formular y discutir


bli

una segunda y ms importante distincin, coincidente slo en parte con la primera,


Bi

entre el que llamar constitucionalismo argumentativo o principialista y el que

cabe denominar constitucionalismo normativo o garantista. La primera

orientacin est caracterizada por la configuracin de los derechos fundamentales

como valores o principios morales estructuralmente distintos de las reglas, en

cuanto dotados de una normatividad ms dbil, confiada no a la subsuncin sino,

ms bien, a la ponderacin legislativa y judicial. La segunda orientacin se

caracteriza, en cambio, por una normatividad fuerte, de tipo regulativo, es decir,

185

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por la tesis de que la mayor parte de (si no todos) los principios constitucionales

y, en particular, los derechos fundamentales, se comportan como reglas, pues

implican la existencia o imponen la introduccin de las reglas consistentes en las

prohibiciones de lesin u obligaciones de prestacin, que son sus respectivas

garantas. En esta segunda caracterizacin, el constitucionalismo ser definible

como un sistema jurdico y/o una teora del Derecho que establecen en garanta

de lo que viene estipulado constitucionalmente como vinculante e inderogable

o
ch
la sujecin (tambin) de la legislacin a normas sobre la produccin no slo

formales, esto es, relativas a la forma (al quin y al cmo), sino tambin

re
sustanciales, es decir, relativas a los contenidos de las normas producidas (al
De
qu no se debe o se debe decidir), cuya violacin genera antinomias por accin

o lagunas por omisin. (pp. 20-21)


de

Ahora bien, corresponde destacar cuales son las tesis que sustentan el constitucionalismo

principialista.
e ca

La primera se encuentra referida a la relacin entre Derecho y moral. Sobre ello:


ot

La tesis de que el constitucionalismo, con su pretensin de someter a las leyes a


bli

normas superiores estipuladas como inderogables, expresa una instancia clsica

del iusnaturalismo, es una idea que resurge, sostenida desde que la expresin
Bi

constitucionalismo pas del lxico filosfico-poltico al lxico filosfico-

jurdico. Segn esta tesis, el constitucionalismo equivaldra a una superacin o,

directamente, a una negacin del positivismo jurdico, que ya no resultara idneo

para dar cuenta de la nueva naturaleza de las actuales democracias

constitucionales. Al haber incorporado las constituciones principios de justicia de

carcter tico-poltico, como la igualdad, la dignidad de las personas y los

186

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derechos fundamentales, habra desaparecido el principal rasgo distintivo del

positivismo jurdico: la separacin entre Derecho y moral, o entre validez y

justicia. La moral, que en el viejo paradigma iuspositivista corresponda a un

punto de vista externo al Derecho, habra pasado ahora a formar parte de su punto

de vista jurdico o interno. (Ferrajoli, 2011, pp.21-22)

Asimismo, se tiene la distincin entre reglas y principios, siendo que los derechos

o
fundamentales sern parte de este ltimo grupo:

ch
La consideracin de gran parte de las normas constitucionales -comenzando por

re
los derechos fundamentales- no como reglas susceptibles de observancia o de

inobservancia, sino, ms bien, como principios que se respetan en mayor o menor


De
medida y que, por ello, son susceptibles de ponderacin cuando entran en conflicto

entre s, algo que ocurre a menudo. De ello se sigue el papel central asignado a la
de

argumentacin en la concepcin misma del Derecho. (Ferrajoli, 2011, p.22)


ca

El constitucionalismo principialista concibe al derecho como una prctica social

confiada bsicamente a la actividad judicial:


e
ot

Bajo este ltimo aspecto, puede registrarse una singular convergencia del

constitucionalismo principialista o argumentativo con el realismo y tambin con


bli

el que podramos denominar neo-pandectismo, en cuanto minan la


Bi

normatividad del Derecho en relacin con los operadores jurdicos. En efecto,

pues, segn estas tres orientaciones, el Derecho es en realidad lo que hacen los

tribunales y, ms en general, los operadores jurdicos, y consiste, en ltima

instancia, en sus prcticas interpretativas y argumentativas. (Ferrajoli, 2011, p.23)

Por su parte Prieto (2001), presenta como rasgos ms sobresalientes de dicho

constitucionalismo los siguientes cinco epgrafes:

187

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(...) ms principios que reglas; ms ponderacin que subsuncin; omnipresencia

de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos

mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la actuacin

estatal; omnipresencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario; y,

adems, coexistencia de una constelacin plural de valores, que pueden resultar a

veces contradictorios (pp. 207-208).

o
Asimismo, tenemos que este constitucionalismo preconiza la idea de que la Constitucin

ch
no es solo una Carta Poltica, sino principalmente, una Carta Jurdica. Ella tiene una

re
vocacin irrenunciable de condicionar toda la estructura y el comportamiento del aparato
De
estatal. Su texto no es una promesa, sino que, resulta vinculante y ordena las relaciones

sociales. Esta supremaca constitucional hace que sus clusulas sean directamente

aplicables y no requieran desarrollos infraconstitucionales; por lo que, la vulneracin de


de

sus preceptos comporta la posibilidad de que los mismos sean directamente amparables a

travs de la jurisdiccin. A esto se refiere uno de los tpicos importantes del


ca

neoconstitucionalismo, aquel referido a que se halla dotado de una garanta jurisdiccional.


e

En efecto, si uno de los postulados del neoconstitucionalismo es que la mejor


ot

cristalizacin del Estado de Derecho es el sometimiento irrestricto a la Constitucin y, la


bli

Constitucin es una norma que reconoce de manera directa derechos, se concluye que la
Bi

vulneracin de los preceptos constitucionales (entre ellos, tales derechos) dan lugar a

procedimientos jurisdiccionales para la proteccin de los mismos (Prieto, 2001).

Ahora bien, si convenimos que los principios que alberga el texto constitucional se

caracterizan por su densa normatividad, lo que implica un alto grado de dificultad a la

hora de exigir su concretizacin, y a su vez, existe la obligacin de dar cobertura a tales

principios constitucionales, entonces, en aquellos supuestos donde se denuncie una

188

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afectacin o desconocimiento de tales principios, deber la jurisdiccin zanjar la cuestin

acerca de si el principio en cuestin ha sido o no vulnerado. En ese sentido no falta razn

cuando se ha dicho que el Constitucionalismo es jurisdiccin. O, como reza aquella

famosa frase de Charles Evans Hughes "todos vivimos bajo una misma Constitucin; pero

la Constitucin es lo que los jueces dicen que es". As, en palabras de Rodrguez (2015):

Este protagonismo judicial no parece ser consecuencia de una mera recomposicin

o
accidental en el contrapeso de poderes, sino de la reformulacin misma del

ch
concepto de Derecho generada por el reconocimiento de la juridicidad y

re
consiguiente fuerza vinculante de las constituciones y de los derechos

fundamentales por ella reconocidos, y de su indeterminado contenido y estructura


De
normativos (p.122).
de

1. Los derechos fundamentales como principios

Tradicionalmente, siguiendo a Garca (2003:198), la explicacin de los derechos


ca

fundamentales ha inducido en el discurso de la teora del Derecho una cierta perplejidad


e

porque los derechos fundamentales () presentan tres caractersticas que a veces han
ot

sido consideradas de algn modo incompatibles entre s: los derechos fundamentales son
bli

derechos positivos, son derechos naturales y se concretan jurisprudencialmente. As,


Bi

tenemos que:

a) Los derechos fundamentales son derechos positivos. Ningn criterio

positivista de identificacin del Derecho puede excluir la pertenencia al

ordenamiento jurdico de las normas que protegen derechos fundamentales.

Por eso Gustavo Zagrebelsky (un autor no precisamente positivista, por cierto)

nos recuerda que, a pesar de la filiacin iusnaturalista de estos derechos, "la

189

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constitucin no es derecho natural sino, antes bien, la manifestacin ms alta

de derecho positivo" (Zagrebelsky 1995, 116).

b) Los derechos fundamentales son derechos naturales o derechos morales. Por

su contenido, los derechos fundamentales suelen ser considerados como la

plasmacin jurdico-positiva de derechos morales, derechos humanos. Esta

incorporacin presupone que se trata precisamente de exigencias de la moral

crtica que han sido asumidas por el constituyente.

o
ch
Un filsofo del Derecho sin inclinaciones iusnaturalistas como Gregorio

Peces-Barba, escribe en este sentido: Todo Derecho es un punto de vista

re
sobre la Justicia, (...) pero en ningn campo est tan presente, tan inmediato
De
ese mundo de la tica, de los valores; ese mundo del hombre y de sus

necesidades, referencia ineludible de todo Derecho que pretenda ser justo,


de

como en este campo del Derecho de los derechos fundamentales (Peces-

Barba 1980, 78).


ca

c) Finalmente, los derechos fundamentales se concretan jurisprudencialmente.


e

En este sentido nos dice un autor nada sospechoso de realismo jurdico como
ot

Robert Alexy: Hoy en da no se puede colegir lo que representan los derechos


bli

fundamentales a partir del sucinto texto de la Ley Fundamental, sino slo a

partir de los 94 volmenes de Sentencias del Tribunal Constitucional Federal


Bi

que hasta la fecha ha registrado en total su benfica actividad desde el siete de

septiembre de 1951. Los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a

travs de la interpretacin (Alexy, 2003, 35).

A primera vista parece sorprendente que los derechos fundamentales sirvan para

confirmar tres teoras contradictorias entre s como el positivismo, el

iusnaturalismo y el realismo, pero en realidad, esto slo significa dos cosas:

190

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primero, que ninguna de esas teoras es suficiente para poder explicar las

diversas dimensiones de los derechos fundamentales y, segundo, que todas ellas

son necesarias en alguna medida para poder comprender los derechos

fundamentales adecuadamente (p.198-199).

Frente a ello, como lo menciona Garca (2003: 200) se tiende hacia un nuevo paradigma

neoconstitucionalista in fieri esquivo a las etiquetas tradicionales. Sobre ello,

o
Portocarrero (2011) manifiesta que:

ch
Esta concepcin implica un concepto de derecho fundamental entendido como

re
principio. Reconstruir los derechos fundamentales con una estructura de
De
principio, en el sentido de la teora de los principios, supone la afirmacin de que

estos son mandatos de optimizacin. Por tanto, los derechos fundamentales


de

vendran a ser normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida

posible, dentro de las posibilidades fcticas y jurdicas existentes. (pp.79-80)


ca

Alexy (2003), citado por Rodrguez (2015), por su parte, sostendr que:
e
ot

Los derechos fundamentales ostentan cuatro rasgos expresados en grado mximo:

a) mxima jerarqua; b) mxima fuerza jurdica; c) mxima importancia de sus


bli

contenidos; y, d) mxima indeterminacin. Se trata de rasgos que aisladamente


Bi

considerados no generaran mayor inconveniente para el desenvolvimiento del

Derecho, pero su conjuncin en un solo cuerpo denominado derechos

fundamentales, desencadena consecuencias muy delicadas, aunque al parecer,

inevitables. (p. 122)

Asimismo, Rodrguez (2015), sobre la mxima fuerza jurdica de los derechos

fundamentales, continuar afirmando:

191

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Cuando Alexy hace referencia a la mxima fuerza jurdica de los derechos, no

parece hacer alusin solamente a su ahora incuestionable vinculatoriedad para

todos los poderes pblicos, sino tambin a su fuerza expansiva, a su proyeccin a

todo el ordenamiento. Y es que, de la mano de su funcin como derechos

subjetivos, los derechos fundamentales cumplen una funcin objetiva como

instrumentos de ordenacin del sistema jurdico en su conjunto. Constituyen un

orden de valores (juridificado) que, ms all de la presencia de cualquier inters

o
ch
subjetivo, impone un permanente deber al Estado y a la ciudadana en general, en

aras de garantizar la vigencia objetiva de los derechos. Como consecuencia de

re
ello, los derechos influyen material y ampliamente en todas las posiciones del

sistema jurdico.
De
()
de

Es as que se produce una rematerializacin del ordenamiento que provoca que


ca

[d]etrs de cada precepto legal se adivin[e] siempre una norma constitucional

que lo confirma o lo contradice; () el sistema queda saturado por los principios


e
ot

y derechos. Y por ello se ha dicho, con razn, que el resultado del efecto de

irradiacin es la ubicuidad de los derechos fundamentales al interior del


bli

ordenamiento, provocando que, inevitablemente, [e]n un [E]stado


Bi

[C]onstitucional toda norma [tenga] una base tica (pp.123-124).

En tal sentido, nuestra Constitucin da cobertura a mltiples principios, tales como los

derechos fundamentales o aquellos que ordenan la organizacin estatal. Dentro de todos

ellos, indudablemente nuestra tradicin constitucionalista ha dotado a los derechos

fundamentales de un lugar privilegiado en nuestro modelo constitucional. De manera que,

como dice Prez (2007), la defensa de los derechos fundamentales implica la propia

192

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significacin del poder poltico al existir una ntima relacin entre el papel asignado a

tales derechos y el modo de organizar y ejercer las funciones estatales. Los derechos

fundamentales constituyen as la principal garanta con que cuentan los ciudadanos de un

Estado de Derecho de que el sistema jurdico y poltico en su conjunto se orientar hacia

el respeto y la promocin de la persona humana.

La concepcin de los derechos fundamentales como principios o lo que se ha denominado

o
teora principialista de los derechos fundamentales, tiene su base, en la formulacin de

ch
Alexy (2014), en la distincin terica entre reglas y principios. As:

re
Las reglas son normas que requieren estar determinadas. Son mandatos
De
definitivos. Su forma de aplicacin es la subsuncin. Por el contrario, los

principios son mandatos de optimizacin. De por s, stos exigen que algo sea
de

realizado en la mayor medida posible dentro de las condiciones fcticas y jurdicas

existentes. Adems de las reglas, las posibilidades jurdicas estn determinadas


ca

esencialmente por los principios en oposicin. Por tal razn, los principios,

considerados cada uno de ellos por separado, siempre se componen simplemente


e
ot

de mandatos prima facie. (p. 17).


bli

Asimismo, en formulaciones ms recientes, como lo seala Backer (2014), Alexy ha


Bi

modificado la distincin clsica entre reglas y principios, incluyendo en estos ltimos dos

niveles:

[Se ha introducido] una nueva distincin conceptual, distinguiendo entre

mandatos para optimizar y mandatos a optimizar. En ese sentido, la nocin inicial

de principios como mandatos de optimizacin se convierte en un modelo de dos

niveles. Como objeto de optimizacin, el mandato a optimizar se coloca en el nivel

193

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del objeto. Ese es el nivel de los principios en la teora revisada de Alexy. El

mandato para optimizar, por su parte, se encuentra en un meta nivel, el nivel de

las reglas. As, mientras Alexy entiende los mandamientos para optimizar como

reglas, los mandatos a optimizar ocuparn el lugar de los principios. Ambas

nociones, reglas y principios, conforman el llamado mandato de optimizacin (p.

33).

o
Por su parte, Portocarrero (2011) sobre la estructura de los principios precisa:

ch
Los principios son normas cuyo contenido consiste en un deber ser ideal, que debe

re
ser realizado en la mayor medida posible. Es decir, existen dos niveles: el nivel
De
real, que es idntico con la estructura de una regla, y el nivel ideal, que implica un

deber ser ideal (ideales Sollen) para ser optimizado. La optimizacin en el nivel
de

ideal es siempre prima facie, es decir, tendr validez en tanto y en cuanto no se le

opongan razones que justifiquen lo contrario. Por esto Alexy define el deber ser
ca

ideal como un deber ser abstracto que no se encuentra limitado por las

posibilidades empricas y normativas disponibles (p. 81).


e
ot

Sobre la diferenciacin entre reglas y principios, basada en el criterio de aplicabilidad


bli

(definitiva en el caso de las reglas y gradual en el caso de los principios), formulada por
Bi

Alexy, Carsten Bcker (2014) manifiesta que la misma es insuficiente, por lo cual,

propone el criterio de derrotabilidad. En base a l, sealar:

Con la distincin de las reglas como normas derrotables y principios como

normas no derrotables, es posible una explicacin acerca del carcter prima facie

de las reglas y los principios. Las reglas, como seala Alexy, muestran un carcter

prima facie, porque siempre es posible, con motivo de la decisin de un caso,

194

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introducir en las reglas una clusula de excepcin. Los principios presentan un

carcter prima facie distinto: consisten en mandatos prima facie porque carecen

de contenido de determinacin. Esta diferencia estructural entre las reglas y los

principios concerniente a su respectivo carcter prima facie puede ser explicado

por la nocin de derrotabilidad. Las reglas son prima facie en virtud de ser

derrotables. Siempre es posible que pueden surgir circunstancias que dan lugar a

una excepcin imprevista. Los principios, por otra parte, son prima facie, pero no

o
ch
son derrotables. Ellos son prima facie por su contenido de determinacin, su

importacin para la aplicacin en cuestin, debe determinarse en cada aplicacin

re
y en relacin con todas las circunstancias. Por tanto, cuando se trata de una regla,
De
el contenido disponible en la aplicacin es definitivo, pero derrotable y, por tanto,

prima facie; mientras que, en el caso del principio, el contenido disponible de la


de

aplicacin es prima facie, puesto que ha de determinarse por medio de

optimizacin a la luz de todas las circunstancias relevantes conocidas, y por tanto


ca

no es derrotable (pp.43-44).
e

Por otro lado, Alexy (2014) en lo que respecta a los principios, a su vez, distinguir en su
ot

teora la presencia de principios formales y materiales. As tenemos que:


bli

Los principios son mandatos de optimizacin. As, la definicin de mandatos de


Bi

optimizacin como normas que requieren que algo se realice en la mayor

medida posible de acuerdo a las condiciones fcticas y jurdicas reales existentes

aplica a los principios formales de la misma forma que a los principios

sustanciales. La diferencia entre estas dos clases de principios est restringida por

aquello a lo que la palabra algo se refiere en la definicin, es decir, al objeto

de optimizacin. La differentia specifica de los principios sustanciales o

195

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materiales es que sus objetos de optimizacin son ciertos contenidos, como, por

ejemplo, la vida, libertad de expresin, el mnimo vital, y la proteccin del medio

ambiente. Por el contrario, los objetos de optimizacin de los principios formales

son decisiones legales sin tener en cuenta su contenido. Los principios formales

requieren que la autoridad de las normas debidamente expedidas y socialmente

eficaces sea optimizada. La expedicin autoritativa y la eficacia social son

elementos definitorios del positivismo jurdico. Esto implica que los principios

o
ch
formales se refieren a la dimensin real o fctica del derecho (p. 20).

re
2. Colisin de principios

De
La dogmtica constitucional contempornea se ha encargado de poner en descubierto que

la determinacin del contenido de los derechos fundamentales resulta ser una empresa
de

sumamente complicada por la naturaleza valorativa, normativa, de los mismos, por lo

cual, la caracterstica de los derechos fundamentales lgica que sigue a ello, es su mxima
ca

indeterminacin conceptual. De manera que, esta tarea de defensa de los derechos

fundamentales en los trminos planteados por el neoconstitucionalismo nos ofrece una


e
ot

nueva problemtica que es necesario resolver. As, Garca (2003) manifiesta que:
bli

Por su contenido, los derechos fundamentales constituyen el elemento ms

importante de la Constitucin y en ese sentido requieren la proteccin ms intensa.


Bi

Pero por su forma, los derechos fundamentales se distinguen por presentar una

estructura de principio que, en cualquiera de sus polmicos sentidos (como normas

vagas, generales, abstractas, abiertas, indeterminadas, fundamentales,

reformulatorias, axiolgicas, superables o derrotables, de carcter no concluyente

o prima facie, etc.), procuran en principio a los jueces un margen ms amplio para

su actividad interpretativa y argumentativa a la hora de la aplicacin. (p.206)

196

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Ello es as por cuanto la determinacin del contenido de los derechos fundamentales no

ha sido resuelto por nuestra actual comprensin constitucional que se ha visto

imposibilitada de dibujar los exactos contornos o de trazar las fronteras definitorias de

cada derecho fundamental. Sin embargo, si como dijimos, uno de los epgrafes del neo

constitucionalismo es que la jurisdiccin es el garante de la Constitucin, entonces

veamos cmo ella plantea los trminos de dicha cuestin.

o
As, Robert Alexy (1993), como se vio, concibe a los derechos fundamentales como

ch
principios, y a los principios como mandatos de optimizacin. Estos son comprendidos

re
como normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo

con las posibilidades fcticas y jurdicas (p. 86). Sobre este aspecto regresaremos luego,
De
por ahora queremos anotar que lo ordenado por un principio no es un contenido ya

prefijado, duro o derivado de la interpretacin de un derecho fundamental, sino que, se


de

halla suministrado por las circunstancias que condicionan el grado de cumplimiento del

mismo, que depende, a su vez, de las exigencias de concretizacin de otros principios. Es


ca

por eso que el grado de cumplimiento de un principio debe ser puesto en relacin con
e

otros principios que se le contraponen.


ot

El hecho de que la medida o el grado de cumplimiento de estos mandatos de optimizacin


bli

dependa de la presencia de otros principios que concurren en el caso concreto es


Bi

consecuencia de que nuestra Constitucin ostenta un denso contenido normativo (Pietro,

2001, p. 213), en el sentido que alberga una heterognea cantidad de principios de manera

que estos mandatos de optimizacin aparecen en la realidad permanentemente

colisionando entre s.

Cabe hacer aqu una aclaracin, y es que si bien una de las caractersticas predicables de

nuestro sistema jurdico es que est dotado de unidad (Rubio Correa, 2011), lo que implica

197

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que nuestra Ley Fundamental goza de una coherencia constitucional en abstracto, o lo

que es lo mismo, que en el texto constitucional los derechos y bienes constitucionales

conviven armnicamente manteniendo todos ellos plena validez. Sin embargo, aquello

slo es predicable en el paraso de los principios. La realidad nos revela que esa

coherencia constitucional en abstracto no se verifica en el da a da, es decir, no se

proyecta en la concretizacin de los derechos o en el plano de su aplicacin.

o
De este modo, en un sistema normativo pueden convivir el reconocimiento de la

ch
libertad personal y la tutela de la seguridad pblica, la libertad de expresin y el

re
derecho al honor, la igualdad formal y la igualdad sustancial, el derecho de

propiedad y la tutela del medio ambiente o el derecho a la vivienda, la libertad de


De
manifestacin y la proteccin del orden pblico, el derecho a la tutela judicial y la

seguridad jurdica o el principio de celeridad y buena administracin de justicia


de

(Pietro, 2008, p. 94).


ca

Esto no quiere decir que en el plano abstracto no se presenten supuestos de antinomia,

sino que lo que ocurre aqu es que los trminos del conflicto se presentan y resuelven en
e
ot

trminos distintos a lo que ocurre en el plano de la aplicacin de los principios. As, como

seala Guastini (como se cit en Pietro, 2001):


bli

Es perfectamente posible y necesario distinguir entre antinomias en abstracto y


Bi

antinomias en concreto; las primeras aparecen cuando dos normas conectan

consecuencias incompatibles a supuestos de hecho que se superponen

conceptualmente, mientras que las segundas se producen cuando esa

superposicin no es conceptual, sino ocasional. Por ejemplo, una norma que

prohbe el aborto y otra que permite el aborto teraputico se hallan en una posicin

de conflicto abstracto, pues la especie de los abortos teraputicos forma parte del

198

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gnero de los abortos; en consecuencia, o una de las normas no es vlida o la

segunda opera siempre como regla especial, es decir, como excepcin constante a

la primera. En cambio, entre la norma que impone cumplir las promesas y aquella

otra que nos obliga a socorrer al prjimo en caso de necesidad, es obvio que

pueden producirse conflictos, pero estos no pueden resolverse ni con la

declaracin de invalidez de una de ellas, ni tampoco mediante una regla de

especialidad que nos ordene otorgar preferencia en todo caso a la primera o a la

o
ch
segunda; slo la ponderacin en cada caso puede ofrecernos una respuesta

razonablemente satisfactoria (p. 10).

re
De esta manera la bsqueda de la determinacin del contenido de los derechos
De
fundamentales nos conduce a uno de los tpicos ms importantes dentro de la dogmtica

neoconstitucional, aquella referida a los supuestos de antinomia, es decir al problema que


de

se presenta cuando se interfieren o colisionan dos principios que tienen relevancia

constitucional.
ca

Y como en estos casos los principios en interferencia tienen el mismo peso, la solucin
e
ot

no podr pasar por declarar la validez de uno declarando la invalidez del otro, sino que la

solucin solo ser un enunciado de preferencia condicionado en virtud de las


bli

circunstancias que concurran en el caso concreto, un enunciado racional que obedece a la


Bi

ponderacin de los principios en conflicto en los trminos suministrados por el caso en

concreto. Y a su vez, de dicha solucin no podr derivarse una regla general que sirva

para todos los supuestos de conflictos de tales principios, sino que la solucin brindada

slo es relativa al caso concreto.

Esta concepcin alexiniana de los derechos fundamentales como principios que

constituyen mandatos de optimizacin, as como el mtodo de solucin de conflictos de

199

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principios para la determinacin del contenido de los derechos fundamentales ha recibido

mltiples objeciones, que a su vez han dado lugar a otras tantas rplicas, tantas que incluso

resulta difcil simplificar los trminos de la discusin. Sin embargo, una de las principales

crticas es que la tcnica de ponderacin judicial as propuesto se convertira en mero

decisionimo dando cabida al subjetivismo del juzgador que realiza el ejercicio de

ponderacin. De manera que la solucin del conflicto de principios quedara al arbitrio

del sujeto que realiza la ponderacin de ambos principios. A esta objecin, Alexy (1993)

o
ch
replica con una frase que se ha convertido clsica en la teora de la argumentacin:

re
Estas objeciones valen en la medida en que con ellas infiera que la ponderacin

no es un procedimiento que, en cada caso, conduzca exactamente a un resultado.


De
Pero no valen en la medida en que de ellas se infiera que la ponderacin no es un

procedimiento racional o es irracional (p. 157).


de

Entonces, si lo que se trata es de evitar incurrir en la objecin del subjetivismo o en la


ca

mera decisin y antes bien, buscar un esquema que brinde las claves para solucionar

racionalmente un conflicto de principios y arribar as a un resultado justificable, la tarea


e
ot

es buscar un mtodo o modelo que permita alcanzar tales resultados. Alexy (1993) plantea

la necesidad de ese mtodo y lo explica de la siguiente manera:


bli

En el modelo de la decisin, el establecimiento del enunciado de preferencia es el


Bi

resultado de un proceso psquico racionalmente incontrolable. En cambio, el

modelo de la fundamentacin distingue entre el proceso psquico, que conduce a

la determinacin del enunciado de preferencia, y su fundamentacin. Esta

distincin permite referir el postulado de la racionalidad de la ponderacin a la

fundamentacin del enunciado de preferencia y decir: una ponderacin es racional

si el enunciado de preferencia al que conduce puede ser fundamentado

200

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racionalmente. De esta manera, el problema de la racionalidad de la ponderacin

conduce a la cuestin de la posibilidad de la fundamentacin racional de

enunciados que establecen preferencias condicionadas entre valores o principios

opuestos (pp. 158-159).

Habiendo llegado aqu, vale precisar que se abordar seguidamente la doctrina de la

expropiacin indirecta, en perspectiva constitucional, como un caso de colisin de

o
principios, en donde de un lado se tendr al derecho de propiedad del inversionista y de

ch
ser el caso, otras libertades patrimoniales de corte individual, y del otro lado, principios

re
sociales que se definirn en el caso concreto; el mismo que podr ser resuelto a travs de

la aplicacin del test de proporcionalidad. Ello, no sin antes hacer un recorrido en el


De
desarrollo que han tenido las expropiaciones indirectas desde el derecho internacional de

las inversiones.
de

3. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales


ca

Carbonell (2008) refirindose al principio de proporcionalidad como lmites a los


e

lmites de los derechos fundamentales seala:


ot
bli

El principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no existen

derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser


Bi

limitado. La cuestin que interesa entonces es de qu manera y con qu requisitos

se pueden limitar los derechos. El discurso sobre el principio de proporcionalidad

no empata ni de lejos con el discurso conservador que quiere ver siempre limitados

a los derechos fundamentales; por el contrario, se trata de una tcnica de

interpretacin cuyo objetivo es tutelarlos de mejor manera, expandiendo tanto

como sea posible su mbito de proteccin, pero haciendo que todos los derechos

201

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sean compatibles entre ellos, en la medida en que sea posible. De hecho, el

principio de proporcionalidad constituye hoy en da quiz el ms conocido y el

ms recurrente lmite de los lmites a los derechos fundamentales y en esa

medida supone una barrera frente a intromisiones indebidas en el mbito de los

propios derechos. (p.10)

Sobre la vinculacin que existe entre el principio de proporcionalidad y los derechos

o
fundamentales, se han formulado dos tesis que la explican.

ch
La tesis que afirma la existencia de algn tipo de conexin necesaria ente los

re
derechos fundamentales y el anlisis de proporcionalidad, y la tesis que sostiene,
De
por el contrario, la no existencia de una conexin necesaria entre los derechos

fundamentales y el principio de proporcionalidad. De acuerdo con la segunda


de

posicin bsica, la pregunta sobre si los derechos fundamentales y el principio de

proporcionalidad estn conectados o no, depende del derecho positivo, esto es, de
ca

qu es lo que el legislador constituyente en efecto ha decidido. Por esta razn, una

conexin entre los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad,


e
ot

nicamente podra ser posible o contingente. La primera tesis puede denominarse:

tesis de necesidad, mientras que la segunda: tesis de contingencia.


bli

(Alexy,2011,11-12)
Bi

3.1 La teora de los principios y el principio de proporcionalidad: la primera

tesis de necesidad

Basado en la distincin entre principios y reglas, y en el entendimiento de los principios

como mandatos de optimizacin, el principio de proporcionalidad, en palabras de Alexy

(2011) contribuir:

202

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La determinacin del grado apropiado de satisfaccin de un principio respecto a

lo que ordena otro principio, se determina por medio de la ponderacin. Por lo

tanto, la ponderacin es la forma especfica de aplicacin de los principios.

(Alexy,2011,12-13)

Seguidamente, sealar:

o
El principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de idoneidad, de

ch
necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto, se deduce lgicamente de la

re
naturaleza de los principios como mandatos de optimizacin, y la naturaleza de

los principios como mandatos de optimizacin se deduce lgicamente a su vez del


De
principio de proporcionalidad. Esta equivalencia es necesaria. (Alexy,2011,19)
de

3.1.1 Crticas:

3.1.1.1 Crtica de Kai Mollet


e ca

La primera ha sido elevada por Kai Mller. Mller afirma que la tesis que afirma que la
ot

naturaleza de los principios implica al principio de proporcionalidad es errnea . Su


bli

principal argumento consiste en que la clusula en la mayor medida posible, en la

definicin de principio, correctamente entendida, hace referencia no solamente a la


Bi

ponderacin, sino tambin a la correccin. Esto quiere decir en la medida correcta. La

medida correcta, a su vez, depende de un argumento moral . Esta objecin enfrenta a

la ponderacin con dos conceptos: con el concepto de la correccin y con el concepto de

la moralidad. (Alexy,2011,20)

Al respecto, sobre el criterio de correccin, Alexy (2011) manifiesta:

203

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Estos conceptos requieren de una ponderacin siempre que est implicada una

interferencia a un derecho fundamental. La correccin de una interferencia a un

derecho fundamental depende de si dicha interferencia est justificada. En los

casos de inidoneidad o de falta de necesidad, no existe razn alguna que suponga

realizar dicha interferencia. La interferencia, por consiguiente, no estara

justificada. Esto hace evidente que la determinacin de la medida correcta

necesariamente presupone a los subprincipios de idoneidad y de necesidad. Con

o
ch
esto se demuestra que la optimizacin relativa a las posibilidades fcticas est

conectada con la correccin. La pregunta decisiva respecto al principio de

re
proporcionalidad en sentido estricto consiste en: comprobar si la determinacin
De
de la extensin correcta de un derecho depende de la intensidad de la interferencia

(I i ) en este derecho (Pi ) y la intensidad de la interferencia (I j ) en el derecho o


de

fin opuesto (Pj ) a travs de la omisin de una interferencia en el derecho (Pi ),

conjuntamente con los otros factores de la frmula del peso. Yo considero que
ca

esto es correcto. No puede ser correcto que una interferencia grave (g) est

justificada nicamente porque se haya otorgado una importancia leve (l) a esta
e
ot

interferencia, con tal de satisfacer al principio opuesto. Todos los dems factores

quedan constantes (ceteris paribus). En resumen, la correccin depende de la


bli

ponderacin. (Alexy,2011,20)
Bi

A su vez, sobre el criterio de moralidad, Alexy (2011), responde:

Los argumentos morales son indispensables para la aplicacin de la frmula del

peso. La frmula del peso no constituye una alternativa al argumento moral, pero

s viene a ser una estructura de la argumentacin jurdica y moral. (Alexy,2011,21)

204

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3.1.1.2 Crtica de Ralf Poscher

Poscher sostiene que el principio de proporcionalidad no debe ser entendido como un

mandato de optimizacin (der Verhltnismigkeitsgrundsatz muss nicht als

optmierungsgebot verstanden werden). l argumenta que existen otras alternativas

distintas a la optimizacin, como, por ejemplo, la prohibicin de una

desproporcionalidad grave (Verbot grober Disproportionalitt) y la garanta de una

o
posicin mnima (Garantie einer Mindestposition). (Alexy,2011,21-22)

ch
re
Ante ello, Alexy (2011), manifiesta:
De
La prohibicin de una desproporcionalidad grave planteada por Poscher, en

consecuencia, no es otra sino una conexin entre el tercer subprincipio del


de

principio de proporcionalidad, entendido como mandato de optimizacin, con la

discrecin para casos en los que la desprorcionalidad no sea grave. ste no es el


ca

lugar para tomar posicin respecto de la pregunta de si la concesin de dicha


e

discrecin puede ser justificada o no, por ejemplo, a travs de los principios
ot

formales. Lo nico que importa respecto a esta conexin es si tal construccin


bli

puede permanecer completamente dentro de los confines de la teora de los

principios. Esto es distinto respecto del caso de la garanta de una posicin


Bi

mnima. La garanta de un mnimo, al no estar determinada por la ponderacin,

no podra a ser lo mismo que una optimizacin () La pregunta de si tal propuesta

es justificable gira en torno a la pregunta acerca de si un enunciado como el

siguiente puede ser defendido: La intervencin grave a un derecho fundamental

basada en razones de menor importancia, desde el punto de vista de la

Constitucin, ser constitucional, si se garantiza que una posicin mnima quedar

205

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protegida. Yo considero que este enunciado no puede ser defendido.

(Alexy,2011,22)

3.2 La teora de los principios y la teora de los derechos fundamentales: la

segunda tesis de necesidad

Por otra parte, la tesis que afirma la existencia de una conexin necesaria entre los

o
derechos fundamentales y la teora de los principios, o el anlisis de proporcionalidad,

ch
ser denominada como la segunda tesis de necesidad. (Alexy, 2011,19)

re
3.3 Critica
De
La principal objecin sostiene que la teora de los principios no puede ser vista como una

teora universal de los derechos fundamentales. Ella no sera ms que una teora con
de

un objeto especfico... el cual consiste en analizar el proceso de colisin de principios

como parte de la estructura de los derechos fundamentales. () Ellos no son principios


ca

en razn a su naturaleza..., lo son nicamente cuando, y en la medida en que, una decisin


e

jurdica positiva de la legislatura constitucional les d esta naturaleza y carcter


ot

distintivo. En consecuencia, la pregunta de cmo los derechos fundamentales y el


bli

principio de proporcionalidad se relacionan mutuamente tiene que ser remitida a un test


Bi

de positividad. (Alexy, 2011,23)

Ante ello, Alexy (2011) brinda dos argumentos:

- La doble naturaleza de los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales son en realidad derecho positivo, es decir, derecho positivo

a nivel de la Constitucin. Sin embargo, esto no es suficiente para explicar su naturaleza.

206

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La positividad representa slo un lado de los derechos fundamentales, es decir, su lado

real o fctico. Adems de esto, ellos poseen una dimensin ideal. (Alexy, 2011,24)

Ahora bien, los derechos humanos son, en primer lugar, morales, en segundo lugar,

universales, en tercer lugar, fundamentales, en cuarto lugar, abstractos y, en quinto lugar,

son derechos que gozan de prioridad por sobre los dems tipos de derechos. Aqu

solamente interesan dos de estas cinco propiedades: su carcter moral y su carcter

o
abstracto. (Alexy, 2011,24)

ch
Sobre el carcter moral de los derechos fundamentales, refiere:

re
Los derechos existen solamente si son vlidos. La validez de los derechos
De
humanos qua derechos morales depende nicamente de su fundamentabilidad ()

en base a la teora del discurso. El Leitmotiv de esta fundamentacin consiste en


de

efectuar afirmaciones, preguntas y argumentaciones. Esta prctica presupone

necesariamente reglas que expresen autonoma e igualdad. () los derechos


ca

humanos qua derechos fundamentales pertenecen a la dimensin ideal del


e

derecho. (Alexy, 2011,24-25)


ot

A su vez, sobre el carcter abstracto de los derechos fundamentales, manifiesta:


bli
Bi

La segunda propiedad relevante es el carcter abstracto de los derechos humanos.

Ellos se refieren simplemente a objetos tales como libertad e igualdad, vida y

propiedad, as como a la libertad de expresin y la proteccin del honor. Como

derechos abstractos, los derechos humanos colisionan inevitablemente con otros

derechos humanos y con bienes colectivos como la proteccin del medio ambiente

y la seguridad pblica. Los derechos humanos, en consecuencia, requieren de la

ponderacin (Alexy, 2011,24-25)

207

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As, tenemos que:

El carcter ideal de los derechos humanos no se desvanece una vez ellos hayan

sido transformados en derecho positivo. Al contrario, los derechos humanos

permanecen conectados con los derechos fundamentales como razones en favor o

en contra del contenido que ha sido establecido a travs de la positivizacin y

como razones exigidas por la textura abierta de los derechos fundamentales. Por

o
lo tanto, la dimensin ideal de los derechos humanos sobrevive, a pesar de su

ch
positivizacin (Alexy, 2011,24-25)

re
Finalmente: De
La tesis de la doble naturaleza exige que se tengan en cuenta seriamente tanto a la
de

dimensin ideal as como a la dimensin real del derecho. Ella exige, adems, que

sea otorgada una prioridad prima facie a la dimensin positiva o autoritativa.


ca

Cuando el legislador constituyente al establecer una regla decidi resolver una

cuestin de ponderacin en un sentido determinado, el intrprete de la


e

Constitucin est obligado a aplicar la misma. (Alexy, 2011,25-26)


ot
bli

Si el legislador constituyente ha superado una colisin de principios expidiendo

una regla, entonces el principio formal de autoridad de la Constitucin exige que


Bi

esta regla sea respetada. Sin embargo, si esta regla es ambigua, vaga o

evaluativamente abierta, los principios sustantivos que se encuentran tras la regla

entrarn inmediatamente en juego () La existencia de estas constelaciones

conduce a una potencial conexin necesaria entre los derechos fundamentales y el

principio de proporcionalidad. La contraparte del carcter potencial es la conexin

real existente entre los derechos fundamentales y los principios. Una conexin real

208

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se da en todos aquellos casos en los cuales las normas de derecho fundamental, tal

como estn determinadas en la Constitucin, tienen que ser interpretadas

directamente como principios. Esta combinacin de conexiones reales y

potenciales, que tiene su origen en la doble naturaleza del derecho, sirve para

fundamentar la segunda tesis de necesidad. (Alexy, 2011,26-27)

- Derechos fundamentales y la pretensin de correccin

o
ch
La pretensin de correccin, necesariamente conectada con la jurisdiccin constitucional,

exige que la decisin tomada por el Tribunal Constitucional deba ser tan racional como

re
sea posible. (Alexy, 2011,27) De
Muchos autores han sostenido que la ponderacin es irracional. Frente a ello, Alexy
de

(2011) manifiesta:

Uno de los argumentos principales de la objecin de irracionalidad consiste en


ca

que la frmula del peso no especifica cmo deben determinarse los pesos
e

concretos a ser introducidos, medidos y comparados en la frmula . Ahora bien,


ot

es cierto que la frmula del peso no determina qu puede venir a interferir con un
bli

derecho fundamental (I i , I j ); o cundo se debe hacer uso de una escala leve (l),

moderada (m) o grave (g). Tampoco nos dice qu tipo de peso abstracto (Wi , Wj)
Bi

tienen los principios en conflicto. Finalmente, ella no dice nada respecto de la

confiabilidad (Ri , Rj ) de las apreciaciones empricas. Nada de esto, sin embargo,

tiene que ver con la irracionalidad. Precisamente ocurre todo lo contrario. Los

valores que sustituyen a las variables, representan proposiciones; as, por ejemplo,

la proposicin: La restriccin del derecho a la personalidad es moderada. Esta

proposicin puede ser fundamentada, y, de hecho, tiene que ser fundamentada.

209

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esto se puede llevar a cabo solamente mediante la argumentacin. Por lo tanto, la

frmula del peso resulta ser un argumento perteneciente al discurso jurdico

racional. como tal, ella se hace imprescindible para poder introducir orden al

pensamiento jurdico. Esto pone en claro qu puntos son los decisivos y cmo

dichos puntos se relacionan los unos con los otros. Una estructura de discurso

iusfundamental que asegure mayor racionalidad no es posible. (Alexy, 2011,28)

o
3.4 El principio de proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal

ch
Constitucional Peruano

re
Nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido que el principio de proporcionalidad se
De
encuentra reconocido en nuestro ordenamiento jurdico. As, l ha dicho:

El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente


de

positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del derecho.

En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, ste se halla constitucionalizado en


ca

el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin. En su condicin de principio,


e

su mbito de proyeccin no se circunscribe slo al anlisis del acto restrictivo de


ot

un derecho bajo un estado de excepcin, pues como lo dispone dicha disposicin


bli

constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo

subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no.


Bi

(STC N. 0010-2000-AI/TC, Fundamento N 138).

Como puede apreciarse, nuestro Tribunal acertadamente estim que el principio de

proporcionalidad no slo es invocable a fin de determinar si una concreta medida que

limita un derecho fundamental es proporcional en los limitados supuestos de estados de

excepcin (como se halla ubicado en el texto constitucional), sino, ha reconocido que el

mismo es transversal a todo nuestro ordenamiento. Adems, nuestro Tribunal ha sostenido

210

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que el principio de proporcionalidad no slo deriva del acotado precepto constitucional,

sino ha indicado que en la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la

clusula del Estado de Derecho, l no slo comporta una garanta de seguridad jurdica,

sino tambin concretas exigencias de justicia material (STC N. 0010-2000-AI/TC,

Fundamento N 140). De esa manera, nuestro Tribunal rastrea los fundamentos del

principio de proporcionalidad en los propios fundamentos de nuestro Estado de Derecho,

as como, en el valor Justicia.

o
ch
Ahora, si bien nuestro Tribunal ha dado un expreso reconocimiento constitucional al

principio de proporcionalidad, sin embargo, hay que llamar la atencin de que cuando ha

re
tenido oportunidad de realizar aproximaciones tericas sobre el mismo, ha pecado a veces
De
de introducir innecesariamente confusin y oscuridades (Castillo, 2005). No es el

propsito de la presente investigacin evidenciar las mismas, sino ms bien, resaltar que
de

paulatinamente, nuestro Tribunal ha alcanzado un cierto grado de madurez y desarrollo

para acoger con ms solvencia en su jurisprudencia la estructura del principio de


ca

proporcionalidad, habiendo tenido ocasin para pronunciarse, como veremos a

continuacin, sobre los tres subprincipios que la conforman: idoneidad, necesidad y


e
ot

estricta proporcionalidad.

Cuadro N 10: El principio de proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal


bli

Constitucional Peruano
Bi

N EXP. FUNDAMENTOS JURDICOS CONCLUSIONES


010- El principio de proporcionalidad es un principio El principio de proporcionalidad,
2002- general del derecho expresamente positivizado, cuya conjuntamente con el principio
AI/TC satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del de razonabilidad, ha sido
derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, positivizado en el ltimo
ste se halla constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo 200 de la
prrafo del artculo 200 de la Constitucin. En su Constitucin.
condicin de principio, su mbito de proyeccin no se Su mbito de proyeccin no se
circunscribe slo al anlisis del acto restrictivo de un circunscribe slo al anlisis del
derecho bajo un estado de excepcin, pues como lo acto restrictivo de un derecho
dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve bajo un estado de excepcin, sino
para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo que sirve para analizar cualquier
subjetivo de la persona, independientemente de que acto restrictivo de un atributo
aquel se haya declarado o no. (F.J. 195) subjetivo de una persona en todo
tiempo.

211

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En la medida que el principio de proporcionalidad se Se deriva de la clusula del


deriva de la clusula del Estado de Derecho, l no slo Estado de Derecho, el cual no
comporta una garanta de seguridad jurdica, sino slo comporta una garanta de
tambin concretas exigencias de justicia material. (F.J. seguridad jurdica, sino tambin
197) concretas exigencias de justicia
material, ubicndose dentro de
estas ltimas, el principio de
proporcionalidad.
045- () En efecto, el principio de proporcionalidad, Es un parmetro para examinar la
2004- entendido en su acepcin clsica alemana como constitucionalidad de las
PI/TC prohibicin de exceso (Untermaverbot), intervenciones en los derechos
comprende, en cambio, tres subprincipios: idoneidad, fundamentales.
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Este Comprende tres subprincipios:
principio constituye el parmetro para examinar la idoneidad, necesidad y

o
constitucionalidad de las intervenciones en los proporcionalidad en sentido
derechos fundamentales. () (F.J. 27)

ch
estricto.
En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se El principio de razonabilidad est
integra en el principio de proporcionalidad. Uno de los integrado en el principio de
presupuestos de ste es la exigencia de determinar la proporcionalidad.

re
finalidad de la intervencin en el derecho de igualdad.
Por esta razn, lo especfico del principio de
razonabilidad est ya comprendido como un
De
presupuesto del principio de proporcionalidad. (F.J.
29)
En sntesis, el principio de proporcionalidad ya lleva
consigo, como presupuesto, la exigencia de
de

razonabilidad y, por otra parte, integra adicionalmente


el principio de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderacin. (F.J. 30)
0090- () La proporcionalidad es una
ca

2004- La razonabilidad implica que el acto estatal debe modalidad ms de la


AA/TC mantener su justificacin lgica y axiolgica en los razonabilidad (razonabilidad
sucesos o circunstancias que fueran. As, la doctrina instrumental).
e

exige que se produzca una consonancia entre el hecho


antecedente creador o motivador del acto estatal y
ot

el hecho consecuente derivado de aqul.


En consecuencia, la razonabilidad comporta una
adecuada relacin lgico-axiolgica entre la
bli

circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio


empleado.
()
Bi

La proporcionalidad exige la existencia indubitable de


una conexin directa, indirecta y relacional entre causa
y efecto; vale decir, que la consecuencia jurdica
establecida sea unvocamente previsible y justificable
a partir del hecho ocasionante del acto estatal. En
consecuencia, la proporcionalidad lo ser cuando la
razn del efecto sea deducible de la causa, o previsible
a partir de ella.
Ahora bien, ms all de la convencin doctrinaria que
admite su autonoma como concepto, en puridad, la
proporcionalidad es una modalidad ms de la
razonabilidad (razonabilidad instrumental). (F.J. 35)

212

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2235- Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad El principio de proporcionalidad,


2004- constitucional de una limitacin al ejercicio de los conjuntamente con el criterio de
AA/TC derechos fundamentales no se satisface con la razonabilidad, legitiman la
observancia del principio de legalidad. Al lado de esta actividad de limitacin al
garanta normativa de los derechos fundamentales, el ejercicio de los derechos
ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin ha fundamentales.
establecido la necesidad de que tal restriccin
satisfaga exigencias de razonabilidad y
proporcionalidad.
Por virtud del principio de razonabilidad se exige que
la medida restrictiva se justifique en la necesidad de
preservar, proteger o promover un fin
constitucionalmente valioso. Es la proteccin de fines
constitucionalmente relevantes la que, en efecto,

o
justifica una intervencin estatal en el seno de los

ch
derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la
restriccin de un derecho fundamental satisface el
principio de razonablidad cada vez que esta persiga
garantizar un fin legtimo y, adems, de rango

re
constitucional.
Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a

de idoneidad,
De
su vez, que la medida limitativa satisfaga los
subcriterios necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. (F.J. 6)
2502- En consecuencia, el Tribunal estima que, pese a que la El principio de proporcionalidad,
2004- entidad demandada ha sostenido que no se ha afectado conjuntamente con el principio
de

AA/TC el debido proceso de la demandante, por haberle de razonabilidad, ha sido


permitido ejercer su derecho de defensa, tal afirmacin concebido como una garanta
no es exacta, pues ello no solo ocurre cuando se material definida como un
afectan algunas de sus garantas formales, sino mnimo criterio de justicia, o un
ca

tambin cuando no se observa un mnimo criterio de criterio objetivable.


justicia, es decir, un criterio objetivable a travs de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad. (F.J.
e

5)
Fuente: Elaboracin propia
ot

4 El test de proporcionalidad
bli

Este modelo de fundamentacin parte de la premisa ya anotada, aquella que dice que los
Bi

principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de

acuerdo con las posibilidades fcticas y jurdicas. A partir de ello, Alexy sostiene en su

Teora de los Derechos Fundamentales que para alcanzar esa optimizacin se debe

emplear el test de proporcionalidad, mtodo que est conformado por tres subprincipios:

idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Veamos en qu consiste cada

uno de ellos:

213

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4.1 Sub principios

4.1.1 El subprincipio de idoneidad

Para Alexy este subprincipio expresa la pretensin de alcanzar la mayor realizacin

posible del principio constitucional de acuerdo con las posibilidades fcticas. Agregando

que:

El subprincipio de idoneidad tiene ms bien el status de un criterio negativo,

o
mediante el cual se puede detectar qu medios no son idneos. Un criterio

ch
negativo de esta naturaleza no lo fija todo, sino que nicamente excluye algo: los

re
medios no idneos, sin que de este modo llegue a fijarlo todo (Alexy, 2001, p. 28).
De
De manera similar, para Pietro Sanchs (2001), a travs del juicio de idoneidad se debe
de

determinar si la medida que afecta el derecho fundamental resulta adecuada o es idnea

en orden a la proteccin de un fin constitucionalmente valioso, de manera que la medida


ca

restrictiva del principio o derecho fundamental debe mostrarse consistente con el bien o

con la finalidad en cuya virtud se establece (p. 8).


e
ot

Entre nosotros, Castillo (2005) sostiene que:


bli

El juicio de idoneidad tiene una doble exigencia. En primer lugar, requiere que la

medida o acto de limitacin del derecho constitucional tenga un fin


Bi

constitucionalmente permitido y socialmente relevante; y en segundo lugar exige

que la medida en s misma sea adecuada para el logro de ese fin. Debe tenerse

siempre en cuenta que lo que exige este primer juicio o subprincipio de idoneidad

es que la medida elegida como medio para alcanzar el fin no resulte desde todo

punto de vista absolutamente incapaz para conseguir la finalidad que se persigue

(p. 11).

214

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4.1.2 El subprincipio de necesidad

Para Alexy este subprincipio complementa la idea, junto al subprincipio de idoneidad, de

que la pretensin de optimizacin de los principios se halla condicionado por las

posibilidades fcticas del caso concreto. Agregando que:

El subprincipio de necesidad exige que de dos medios igualmente idneos sea

escogido el ms benigno con el derecho fundamental afectado (...) Al igual que

o
ocurre con el subprincipio de idoneidad, mediante este subprincipio se trata de una

ch
seleccin de medios (...) No se trata de una optimizacin hacia un determinado

re
punto mximo, sino simplemente de la prohibicin de sacrificios innecesarios para

los derechos fundamentales (Alexy, 2001, pp 28 29).


De
A su vez, para Pietro Sanchs (2001), en el anlisis de este subprincipio debe evaluarse

la necesidad de la intervencin o, lo que es lo mismo, del sacrificio o afectacin del


de

derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso

o restrictivo (p. 8).


ca

El profesor Castillo Crdova (2005) sobre el mismo indica:


e

Este juicio, tambin llamado juicio de indispensabilidad, consiste en examinar si


ot

la medida que se evala es la menos restrictiva del derecho fundamental que otras
bli

medidas igualmente eficaces. Definido as el juicio de necesidad, es claro que

presupone el juicio de eficacia, en cuanto que el juicio de necesidad slo se realiza


Bi

entre medidas igualmente eficaces para el logro de la finalidad que se persigue

(pp. 12-13).

4.1.3 El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto

Constituye el ltimo juicio del test de proporcionalidad. Si en los dos anteriores se

discuten las posibilidades fcticas de la optimizacin del principio, aqu se discuten sus

215

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posibilidades jurdicas. Alexy (2001) lo explica de la siguiente manera:

En cuanto mandatos de optimizacin, los principios no slo exigen la mayor

realizacin posible en relacin con las posibilidades fcticas, sino tambin la

mayor realizacin posible en relacin con las posibilidades jurdicas. Estas ltimas

se determinan fundamentalmente por los principios que juegan en sentido

contrario. El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, como tercer

subprincipio del principio de proporcionalidad, expresa lo que significa la

o
ch
optimizacin en relacin con los principios que juegan en sentido contrario (p.

31).

re
Esta relatividad jurdica de la optimizacin del principio, a travs de la ponderacin,
De
Alexy (1993) lo formula a travs de la llamada ley de ponderacin que presenta la

siguiente frmula: Cuanto mayor es el grado de no satisfaccin o de afectacin de uno


de

de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro (p. 161).

Esto es lo que se llama ley de ponderacin. Sobre el anlisis de la misma regresaremos


ca

luego, por ahora veamos cmo ha sido comprendido este subprincipio por algunos
e

adeptos de la teora alexiniana.


ot

As, para Pietro (2001):


bli

La llamada proporcionalidad en sentido estricto supone ponderar entre daos y

beneficios, es decir, acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios
Bi

que se obtienen con la medida limitadora en orden a la proteccin de un bien

constitucional o a la consecucin de un fin legtimo y los daos o lesiones que de

la misma se derivan para el ejercicio del derecho; aqu es propiamente donde rige

la ley de la ponderacin, en el sentido de que cuanto mayor sea la afectacin de

un derecho, mayor tiene que ser tambin la importancia de la satisfaccin del bien

en conflicto (p. 8).

216

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El profesor Castillo Crdova (2005) sobre el mismo indica:

Este juicio exige que la medida cuestionada guarde una relacin razonable con el

fin que se pretende alcanzar. Generalmente se admite que se est frente a una

relacin razonable cuando existe un equilibrio entre las ventajas o beneficios y

entre las desventajas o los costos de adoptar la medida enjuiciada (p. 14).

En ese sentido, todos coinciden en sostener que lo que se pretende con la llamada ley de

ponderacin es buscar una solucin particular en el caso concreto de conflicto entre dos

o
ch
(o ms) principios. La nota de particularidad es importante resaltar en la medida en que

se trata de un enunciado de preferencia hacia un principio (en detrimento de otro)

re
condicionado a las circunstancias que presenta el caso concreto.
De
Ahora bien, si pretendemos que el modelo de fundamentacin, en lo que atae al

subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, no se traduzca en mero decisionimo,


de

es importante dotar al subprincipio de estricta proporcionalidad de cierta estructura. De

manera que el resultado de la ley de ponderacin no sea arbitrario sino el resultado de


ca

una operacin racional.


e

4.1.3.1 Estructura de la ley de ponderacin


ot
bli

Para Alexy (2007), la importancia de la estructura de la ponderacin se reconduce a la

problemtica fundamental de la aplicacin de soluciones jurdicas. As, para l, la


Bi

operacin de la ponderacin presenta tres problemas bsicos: el de la estructura, el de la

racionalidad y el de la legitimidad. Al respecto, seala lo siguiente:

Entre estos problemas existen vnculos estrechos. La legitimidad de la

ponderacin en el derecho depende de su racionalidad. Cuanto ms racional sea

la ponderacin, ms legtima ser la prctica de ponderaciones. Ahora bien, la

estructura de la ponderacin es decisiva para su racionalidad (...) El problema de

217

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la estructura de la ponderacin es, por tanto, el problema central de la ponderacin

en el derecho (p. 457).

Para l, dicha estructura se deriva directamente de la ley de ponderacin, que como ya

mencionamos, reza as: Cuanto mayor es el grado de no satisfaccin o de afectacin de

uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro.

Del anlisis de dicha ley, se concluye que la estructura elemental de la ponderacin se

divide en tres pasos:

o
ch
En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfaccin o de afectacin

de uno de los principios. Luego en un segundo paso, se define la importancia de

re
la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un
De
tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfaccin del principio

contrario justifica la afectacin o la no satisfaccin del otro (Alexy, 2001, p. 32).


de

En esa medida, a travs de esta ley, primero se realiza una internalizacin de la no

satisfaccin o del sacrificio que la medida que da cobertura a un principio comporta para
ca

el otro principio que, dadas las circunstancias, entra en oposicin para el primero. Luego,
e

se evala dicho sacrificio a la luz del beneficio que se obtiene para el principio
ot

representado por la medida. Despus se sopesa si tal beneficio o grado de cumplimiento


bli

de un principio que halla cobertura a travs de la medida enjuiciada resulta ser

verdaderamente ms valioso que el perjuicio o la limitacin ocasionada al principio


Bi

opuesto.

De la estructura elemental que hemos descrito de la ley de ponderacin, se aprecia que

existen dos magnitudes a evaluar y luego sopesar: i) la no satisfaccin o la afectacin a

un principio, y ii) el cumplimiento o la satisfaccin del principio opuesto. A fin de dotar

de mayor operatividad a la ponderacin de ambas magnitudes, podemos adoptar una

escala tridica de grados o niveles para ambas magnitudes, tal como lo sugiere Alexy

218

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(2007). As, podemos hablar de un grado o nivel de afectacin o satisfaccin leve (l); uno

intermedio, llamado grado o nivel medio (m); y, uno intenso, llamado grado o nivel grave

(g).

En ese sentido, y con el slo propsito de esquematizar las probabilidades de conflictos

que se podran presentar entre la colisin de dos principios (P1 y P2), en orden al grado

de la no satisfaccin o limitacin de un principio (que llamaremos P1), as como, del

grado de cumplimiento o satisfaccin de otro (que llamaremos P2), tenemos los

o
ch
siguientes:

(N 01) P1(l) P2(l)

re
(N 02) P1(l) P2(m)

(N 03) P1(l)
De
P2(g)
de

(N 04) P1(m) P2(l)

(N 05) P1(m) P2(m)


ca

(N 06) P1(m) P2(g)


e
ot

(N 07) P1(g) P2(l)


bli

(N 08) P1(g) P2(m)

(N 09) P1(g) P2(g)


Bi

Ahora bien, la adopcin de esta escala tridica resulta til en la medida en que nos permite

poner en relacin los grados o niveles de las intensidades de no satisfaccin/satisfaccin

de los principios que entran en colisin, atendiendo a las peculiaridades que presente un

caso concreto. As, el esquema propuesto plantea nueve (09) posibles escenarios que se

podran presentar en dicho contexto. Uno de ellos sera el supuesto en que una medida

comporte una afectacin leve o tenue en la realizacin de un principio o derecho

219

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fundamental, pero que a la vez permita o d cobertura a una sustancial o muy significativa

optimizacin de otro principio (supuesto N 03); en este supuesto parece una conclusin

racional estimar que la habilitacin de la medida no es inconstitucional o es

constitucional. De otro lado, tambin se puede presentar el supuesto en que una medida

comporte una afectacin gravsima para un principio y, sin embargo, apenas sirva para la

materializacin de otro principio (supuesto N 7); en este supuesto, a su vez, parece una

racional conclusin estimar que la habilitacin de la medida no es constitucional o es

o
ch
inconstitucional.

Sin embargo, tal como alerta el propio Alexy (1993), la ley de ponderacin si bien nos

re
permite establecer relaciones entre los principios en supuestos de antinomia, tales como
De
los analizados precedentemente, no nos dice nada acerca de cundo estamos frente a una

afectacin leve a un principio; tampoco nos dice nada acerca de cundo estamos frente a
de

una importancia elevada de otro; y, de ella, tampoco podemos extraer elementos que nos

permitan construir juicios relacionales sobre la afectacin en uno y la importancia de otro.


ca

Sin embargo, tal circunstancia no debe conducirnos a subestimar la ley de ponderacin,

puesto que su utilidad no consiste en dotar de razones para decantar o descartar una
e
ot

medida enjuiciada, sino en orientar qu se debe fundamentar. As:


bli

La ley de ponderacin no es intil. Dice qu es lo importante en las ponderaciones,

es decir, el grado o la intensidad de la no satisfaccin o afectacin de un principio,


Bi

por un lado, y el grado de importancia de la satisfaccin del otro principio, por el

otro. Quien dice que una afectacin muy intensa slo puede ser justificada

mediante un grado de importancia muy alto de la satisfaccin del principio opuesto

no dice nada acerca de cundo se da una afectacin muy intensa y cundo un grado

de importancia muy alto. Pero dice qu es lo que hay que fundamentar para

justificar el enunciado de preferencia condicionado que representa el resultado de

220

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la ponderacin; se trata de enunciados acerca de los grados de afectacin e

importancia.

Los argumentos aducibles para la fundamentacin de tales enunciados no tienen

ningn carcter especfico de ponderacin. Es posible tomar en cuenta cualquier

argumento de la argumentacin jurdica (p. 164).

Agregando tambin que:

o
Ciertamente, la ley de la ponderacin en tanto tal no formula ninguna pauta con

ch
cuya ayuda pudieran ser decididos definitivamente los casos. Pero el modelo de

re
ponderacin como un todo proporciona un criterio al vincular la ley de la
De
ponderacin con la teora de la argumentacin jurdica racional. La ley de la

ponderacin dice qu es lo que debe ser fundamentado racionalmente. Por lo tanto,

no es que no diga nada y, por ello, no es una frmula vaca (p. 167).
de

En ese sentido, si coincidimos con Pietro (2001:208) acerca de que todo problema jurdico
ca

medianamente serio encierra un conflicto de relevancia constitucional, de manera que


e

detrs de cada medida o precepto, se adivina siempre una norma constitucional que lo
ot

confirma o contradice, entonces sabemos qu es lo que debe fundamentarse a la hora de


bli

enjuiciar dicha medida o precepto a la luz del test de proporcionalidad; esto es, la

afectacin que la misma supone para la optimizacin de un principio constitucional, y a


Bi

su vez, el grado de cumplimiento que le reporta al principio que le da cobertura.

Ahora bien, en lo que respecta a las razones o fundamentos para estimar el nivel de

afectacin/optimizacin que una medida comporta para un principio constitucional,

Alexy (2007) sugiere que para dicha tarea se puede recurrir a valoraciones jurdicas,

realidades empricas, precedentes judiciales, etc. En definitiva, resulta posible construir

racionalmente una argumentacin acerca de dichos efectos negativos/positivos respecto

221

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a los principios constitucionales:

Es posible hacer juicios racionales sobre los grados de intensidad y de importancia

en que se ven afectados los principios, y que estos juicios pueden ser relacionados

entre s, a fin de fundamentar un resultado (...) Las estimaciones que subyacen a

los juicios sobre la intensidad de la intervencin en el derecho fundamental y sobre

el grado de la importancia del principio contrario no son arbitrarias. Existen

razones plausibles que las respaldan (p. 467)

o
ch
Ahora bien, perfilada la estructura del principio de proporcionalidad, en trminos si bien

necesariamente resumidos, pero esenciales y tiles para los fines de la presente

re
investigacin, corresponde analizar ahora si esta herramienta para solucionar conflictos
De
de principios a travs de enunciados de preferencia singulares, ha sido recepcionada por

nuestro Tribunal Constitucional, y de ser as, cul ha sido el tratamiento que ste ha
de

tenido.
ca

4.2 El test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional Peruano
e
ot

Cuadro N 11: El test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal


bli

Constitucional Peruano
Bi

N de Fundamento Jurdico Conclusiones


Exp.
003- 69. Siendo ello as, se debe aplicar en el control Califica al principio de
2005- constitucional del artculo 3 del Decreto proporcionalidad como
PI/TC Legislativo 921 el principio de proporcionalidad, prohibicin o interdiccin de
en su variante de prohibicin o interdiccin de exceso.
exceso, a fin de determinar la legitimidad
constitucional de la disposicin antes aludida. En Contiene sub principios:
primer lugar, se debe efectuar el anlisis a la luz
del principio de idoneidad. Este subprincipio Idoneidad: Idnea para la
exige que la ley penal, dado que interviene en el consecucin de un objetivo
derecho a la libertad personal y otros derechos constitucionalmente legtimo.
fundamentales, tiene que ser idnea para la
consecucin de un objetivo constitucionalmente

222

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legtimo; lo cual exige, de un lado, que ese Necesidad: Que no existan


objetivo sea legtimo; y, de otro, que la idoneidad otros medios alternativos
de la medida examinada tenga relacin con el igualmente idneos para
objetivo, es decir, que contribuya de algn modo alcanzar el objetivo
con la proteccin de otro derecho o de otro bien constitucionalmente legtimo y
jurdico relevante. que sean ms benignos con el
71. En segundo lugar, el subprincipio de derecho afectado.
necesidad impone que la intervencin del
legislador en los derechos fundamentales, a travs Estricta proporcionalidad: El
de la legislacin penal, sea necesaria; esto es, que grado de satisfaccin del fin
estn ausentes otros medios alternativos que constitucionalmente legtimo
revistan, cuando menos, la misma idoneidad para debe ser, por lo menos,
lograr el objetivo constitucionalmente legtimo y equivalente al grado de
que sean ms benignos con el derecho afectado. afectacin del derecho.

o
72. En tercer lugar, el subprincipio de

ch
proporcionalidad, en sentido estricto, implica que
para que la intervencin del legislador en el
derecho fundamental a la libertad personal se
considere legtima, el grado de realizacin del fin

re
constitucionalmente legtimo debe ser, por lo
menos, equivalente al grado de afectacin del

0007-
derecho a la libertad personal.
De
37. Anlisis de idoneidad. La medida restrictiva Seala los tres criterios
2006- constituye un medio adecuado o apto para la
PI/TC prosecucin del objetivo. ().
38. Anlisis de necesidad. La restriccin es un
de

medio necesario dado que no hay medidas


alternativas, igualmente eficaces, que
posibiliten un entorno acsticamente
sano (objetivo) en las zonas aledaas a la de
ca

la restriccin. ()
39. Anlisis de ponderacin. Para efectuar este
anlisis es preciso identificar los derechos
e

constitucionales y/o bienes constitucionales


que se hallan en conflicto. ()
ot

0045- 38. Examen de idoneidad. La idoneidad consiste Idoneidad: Anlisis de la


2004- en la relacin de causalidad, de medio a fin, relacin medio fin.
AI/TC entre el medio adoptado, a travs de la
bli

intervencin legislativa, y el fin propuesto por Necesidad: Anlisis de la


el legislador. Se trata del anlisis de relacin Medio-medio
una relacin medio-fin. ()
Bi

En el examen de idoneidad, el anlisis del Proporcionalidad: Anlisis


vnculo de causalidad tiene dos fases: (1) el comparativo entre el grado de
de la relacin entre la intervencin en la realizacin u optimizacin del
igualdad medio- y el objetivo, y (2) el de la fin constitucional y
relacin entre objetivo y finalidad de la la intensidad de la intervencin
intervencin. en la igualdad segn la ley de
39. Examen de necesidad. Bajo este test ha de ponderacin.
analizarse si existen medios alternativos al
optado por el legislador que no sean gravosos Los criterios se aplicarn
o, al menos, que lo sean en menor intensidad. sucesivamente.
Se trata del anlisis de una relacin medio-
medio, esto es, de una comparacin entre
medios; el optado por el legislador y el o los
hipotticos que hubiera podido adoptar para

223

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alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los


medios hipotticos alternativos han de ser
igualmente idneos.
Ahora bien, el presupuesto de este examen es
que se est ante un medio idneo, puesto que,
si el trato diferenciado examinado no lo fuera,
no habra la posibilidad conceptual de
efectuar tal comparacin entre medios. En el
examen de necesidad se compara dos
medios idneos. El optado por el legislador -
la intervencin en la igualdad- y el o los
hipotticos alternativos. Por esta razn, si el
primero estuviera ausente, debido a que no
habra superado el examen de idoneidad, el

o
test de necesidad no tendr lugar.

ch
El examen segn el principio de necesidad
importa el anlisis de dos aspectos: (1) la
deteccin de si hay medios hipotticos
alternativos idneos y (2) la determinacin

re
de, (2.1) si tales medios -idneos-no
intervienen en la prohibicin de
De
discriminacin, o, (2.2) si, intervinindolo,
tal intervencin reviste menor intensidad. El
anlisis de los medios alternativos se efecta
con relacin al objetivo del trato
diferenciado, no con respecto a su finalidad.
de

El medio alternativo hipottico debe ser


idneo para la consecucin del objetivo del
trato diferenciado.
En consecuencia, si del anlisis resulta que
ca

(1) existe al menos un medio hipottico


igualmente idneo que (2.1) no interviene en
la prohibicin de discriminacin o que (2.2),
interviniendo, tal intervencin es de menor
e

intensidad que la adoptada por el legislador,


ot

entonces, la ley habr infringido el principio-


derecho de igualdad y ser inconstitucional.
40. Proporcionalidad en sentido estricto. La
bli

proporcionalidad en sentido estricto


o ponderacin (Abwgung), proyectada al
anlisis del trato diferenciado, consistir en
Bi

una comparacin entre el grado de


realizacin u optimizacin del fin
constitucional y la intensidad de la
intervencin en la igualdad. La comparacin
de estas dos variables ha de efectuarse segn
la denominada ley de ponderacin. Conforme
a sta:
Cuanto mayor es el grado de la no
satisfaccin o de la afectacin de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfaccin del otro.
()
41. Forma de aplicacin. Los subprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en

224

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sentido estricto o ponderacin han de


aplicarse sucesivamente. Primero, se ha de
examinar la idoneidad de la intervencin; si la
intervencin en la igualdad -el trato
diferenciado- no es idnea, entonces, ser
inconstitucional. Por tanto, como se afirm,
no corresponder examinarlo bajo el
subprincipio de necesidad. Por el contrario, si
el trato diferenciado -la intervencin- fuera
idneo, se proceder a su examen bajo el
subprincipio de necesidad. Si aun en este
caso, el trato diferenciado superara el examen
bajo este principio, corresponder someterlo
a examen bajo el principio de

o
proporcionalidad en sentido estricto o

ch
ponderacin.
06712- 4.a.i. El juicio de adecuacin Subprinicipios:
2005- 42. A travs de la adecuacin, la conclusin a la
PHC/TC cual se arribe debe ser lo ms ajustada posible Adecuacin: La intervencin

re
a la finalidad de la Constitucin, explcita o debe ser lo ms ajustada
implcitamente reconocida. En tal sentido, la posible a la finalidad de la
accin que realice la persona debe ser
conveniente, jurdicamente hablando (la
De Constitucin, explcita
implcitamente reconocida.
o

norma habr de ser accesible y previsible) y


contar con un fin legtimo. Este juicio Necesidad: importa la ausencia
aplicado a la relacin entre informacin y de una solucin ms efectiva y
de

vida privada permite determinar que slo adecuada de la que se est


existir una solucin adecuada, si es que la tomando.
noticia sobre la cual versa la informacin no
desconoce el objetivo previsto en la Proporcionalidad estricta:
ca

Constitucin en su artculo 1 (la persona es busca que el resultado del acto


el fin supremo de la sociedad y del Estado) y interpretativo responda al
que se materializa en la vigencia del respeto objeto perseguido por la
e

de los mbitos de la vida privada de una ponderacin realizada.


persona, por ms pblica que sta sea.
ot

()
4.a.ii. El juicio de necesidad
44. El criterio de necesidad importa la ausencia
bli

de una solucin ms efectiva y adecuada de la


que se est tomando. Lo que se busca realizar
a travs de este juicio es elegir, entre las
Bi

medidas posibles, la mejor que exista.


()
4.a.iii. El juicio de proporcionalidad
50. A travs de la proporcionalidad se procura
que cada solucin a la cual se arribe responda
a una conveniencia constitucional o finalidad
de la determinacin de contenidos de cada
uno de los derechos que estn en juego. Es
decir, busca que el resultado del acto
interpretativo responda al objeto perseguido
por la ponderacin realizada.
()
0011- 77. [Idoneidad]En esta seccin se analizar la Idoneidad: Adecuacin de la
2013- adecuacin de la medida con la finalidad medida con la finalidad

225

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PI-TC constitucional ya identificada. Este examen constitucional ya identificada.


consiste en la determinacin de la existencia (o Relacin de causalidad entre el
no) de una relacin de causalidad, de medio a fin, medio y el fin.
entre el medio adoptado, a travs de la
intervencin legislativa, y el fin propuesto por el Necesidad: Determinacin de
legislador (fundamento 23 de la STC 0850-2009- que no existe ningn medio
PA-TC) alternativo que revista, por lo
81. Ahora es preciso analizar si la medida menos, la misma idoneidad
satisface las cargas de argumentacin que se para alcanzar el objetivo
derivan del examen de necesidad. Para que una propuesto y que sea ms
injerencia en los derechos fundamentales sea benigno con el derecho
necesaria, es preciso determinar que no exista afectado. Se requiere, por
ningn otro medio alternativo que revista, por lo tanto, analizar, de un lado, la
menos, la misma idoneidad para alcanzar el idoneidad equivalente o mayor

o
objetivo propuesto y que sea ms benigno con el del medio alternativo y, de

ch
derecho afectado; se requiere, por tanto, analizar, otro, su grado de intervencin
de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del en el derecho fundamental
medio alternativo y, de otro, su grado de
intervencin en el derecho fundamental Proporcionalidad: Pondera los

re
(fundamento 63 de la STC 0034-2004-AI-TC). derechos y principios que se
85. En el examen de proporcionalidad en sentido encuentran en conflicto, con el
De
estricto se pondera los derechos y principios que
se encuentran en conflicto, con el objeto de
objeto de determinar el peso
especfico de ellos y la regla de
determinar el peso especfico de ellos y la regla precedencia incondicionada
de precedencia incondicionada que permitir que permitir resolver la
resolver la colisin. Un anlisis de esta naturaleza colisin. Sigue tres pasos:
de

se realizar bajo la denominada ley de la i) Determinacin del


ponderacin, segn la cual: [] cuanto mayor grado de
sea el grado de no satisfaccin o restriccin de restriccin de un
uno de los principios, tanto mayor deber ser el derecho y
ca

grado de importancia de la satisfaccin del otro satisfaccin del


[] [fundamento 40 de la STC 0045-2004-PI- derecho opuesto,
TC]. segn una escala
86. Dicha evaluacin debe realizarse a travs de tridica: leve,
e

tres pasos: media e intensa.


ot

- Primero: Se definir el grado de restriccin de ii) Determinacin de


las libertades de empresa y asociacin as como la seguridad de las
de la autonoma universitaria; luego se definir el premisas
bli

grado de satisfaccin del derecho a la educacin epistmicas.


superior, en el sentido de permanencia o iii) Valoracin
continuidad en su prestacin, a fin de determinar conjunta a fin de
Bi

si la importancia de la satisfaccin de este ltimo determinar si el


justifica la intervencin de los primeros. La grado de
determinacin del grado de afectacin o satisfaccin del
satisfaccin de cada uno de los derechos y/o derecho justifica la
bienes se puede cuantificar segn una escala intensidad de
tradica que considere las siguientes 3 intervencin sobre
magnitudes: leve, media e intensa. el derecho
- Segundo: Se tomar en cuenta la seguridad de contrario.
las premisas epistmicas, esto es, el grado de
seguridad con que es posible estimar el valor
asignado a la satisfaccin o restriccin de cada
derecho en el paso anterior. Luego, dicho valor de
afectacin o satisfaccin se relacionar con el
valor de seguridad de las premisas epistmicas,

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las que tambin sern cuantificadas bajo las


siguientes 3 magnitudes: segura, plausible y no
evidentemente falsa.
- Tercero: Se enjuiciarn los datos obtenidos en
los pasos anteriores, a fin de establecer si el grado
satisfaccin del derecho a la educacin superior
justifica la intensidad de la intervencin sobre las
libertades de empresa y asociacin, as como de
la autonoma universitaria en el caso bajo anlisis.

Fuente: Elaboracin propia

4.2.1 Tratamiento del subprincipio de Idoneidad

o
ch
Nuestro Tribunal ha entendido que este subprincipio atiende a un juicio de causalidad, es

re
decir, una relacin causal entre la medida examinada (que puede tratarse de cualquier

norma) y el principio al cual sta le da cobertura. De manera que la habilitacin de la


De
medida efectivamente sirva para la materializacin de un principio de relevancia

constitucional. As, nuestro Tribunal ha manifestado que el anlisis de la idoneidad de la


de

medida supone que la misma:

(...) tiene que ser idnea para la consecucin de un objetivo constitucionalmente


ca

legtimo; lo cual exige, de un lado, que ese objetivo sea legtimo; y, de otro, que
e

la idoneidad de la medida examinada tenga relacin con el objetivo, es decir, que


ot

contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico
bli

relevante (STC Exp. N 003-2005-PI/TC, Fundamento Jurdico 69).

As, el subprincipio de idoneidad le ha servido a nuestro Tribunal para la solucin de


Bi

casos. As, Burga (2011) registra los siguientes casos:

Caso Calle de las Pizzas (Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari) -

STC Exp. N 0007-2006-PI/TC

Aqu, el Tribunal realiz dos anlisis de proporcionalidad. En el primero de ellos

se trat de establecer la constitucionalidad de las Ordenanzas Ns 212-2005 y 214-

2005 cuyo objeto era que se resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos

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miraflorinos. En este caso, el Tribunal hizo la siguiente ponderacin: garantizar la

vida y la integridad estableciendo una restriccin de la hora mxima de apertura

de un establecimiento, versus garantizar la vida, seguridad e integridad fsica de

los trabajadores y concurrentes de los establecimientos de la zona bajo restriccin

a travs de la limitacin del horario mximo de apertura de estos; siendo el

resultado de dicha ponderacin negativo, estableciendo, en el anlisis de idoneidad

del medio, que la restriccin de horarios en la atencin de los

o
ch
establecimientos ubicados en la zona objeto de la medida, no constituye una

medida idnea para la prosecucin del objetivo que se propone la municipalidad,

re
es decir, el resguardo de la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos.
De
Caso sobre la legislacin contra el terrorismo - STC Exp. N 0010-2002-
de

AI/TC

En esta sentencia, el Tribunal estableci que la cadena perpetua resultaba una


ca

medida desproporcionada por inadecuada con relacin a los fines constitucionales

de la pena, que no puede sino orientarse hacia la resocializacin del condenado y


e
ot

no a su cosificacin en el que este termina considerado como un objeto de la


bli

poltica criminal del Estado, sin posibilidades de ser objeto de medidas de su

resocializacin (p. 259).


Bi

4.2.2 Tratamiento del subprincipio de Necesidad

Sobre el mismo, nuestro Tribunal ha entendido que este subprincipio sugiere un anlisis

del costo beneficio entre las diferentes alternativas a travs de las cuales se puede alcanzar

el principio que se pretende dar cobertura a travs de la medida. As, ha dicho que:

bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el

228

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legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se

trata del anlisis de una relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre

medios; el optado por el legislador y el o los hipotticos que hubiera podido

adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotticos

alternativos han de ser igualmente idneos (...) (STC Exp. N 0045-2004-AI/TC,

Fundamento Jurdico 39).

Este subprincipio tambin le ha servido a nuestro Tribunal para la solucin de casos. As,

o
ch
Burga (2011) registra los siguientes casos:

Caso Trabajadores del Per (CGTP) - STC Exp. N 04677-2004-PA/TC

re
Se trata de un proceso de amparo presentado por la Confederacin General de
De
Trabajadores del Per (CGTP) contra un decreto del alcalde de Lima

Metropolitana que prohiba manifestaciones pblicas en el Centro Histrico de


de

Lima. El Tribunal consider que exista un conflicto entre la exigencia de

proteccin del patrimonio histrico, como parte del contenido constitucionalmente


ca

protegido de las libertades culturales, y el derecho de manifestacin y reunin;


e

estableciendo que, en el caso, la medida de restriccin de las manifestaciones en


ot

el centro histrico: () si bien persigue un fin constitucionalmente vlido


bli

(proteger el centro histrico como patrimonio cultural) y utiliza un medio idneo

para ello (prohibir las reuniones en el rea que lo configura); sin embargo, al
Bi

proscribir en abstracto toda reunin en el Centro Histrico de Lima (con la

salvedad hecha de los eventos tradicionales), incurre en una medida absolutamente

innecesaria, puesto que el mismo objetivo podra alcanzarse evaluando, caso por

caso, las razones objetivas, suficientes y fundadas que puedan justificar la

adopcin de medidas restrictivas del ejercicio del derecho de reunin, siendo la

prohibicin la ltima ratio a la que debe acudir la autoridad administrativa.

229

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Caso Mnica Adaro vs. Magaly Medina - STC Exp. N 06712-2005-PHC/TC

El Tribunal consider necesario aplicar el test de proporcionalidad por considerar

la existencia de un conflicto entre libertad de informacin y el derecho a la vida

privada; estableciendo que para () determinar si la preparacin, filmacin y

divulgacin de imgenes que demostraran una supuesta prostitucin ilcita est

protegida por el derecho a la informacin de los recurrentes o si, por el contrario,

ello se configura como una vulneracin del mbito de proteccin del derecho a la

o
ch
vida privada de la querellante. Ello hace necesaria la aplicacin del test del

balancing o ponderacin.

re
Ante la exhibicin explcita de imgenes en el reportaje, el Tribunal concluy que
De
se trataba de una medida innecesaria, puesto que, para denunciar un caso de

prostitucin clandestina, bastaba hacer un seguimiento de la persona que se


de

estaba investigando o mostrar el momento en que se haca el trato. Pero no puede

ser aceptable, en un Estado Democrtico y Social de Derecho, que una cmara se


ca

introduzca subrepticiamente en la habitacin de un hotel para que luego las

imgenes captadas muestren pblicamente las partes ntimas del cuerpo de una
e
ot

persona. Ello es inaceptable y excesivo. Con la propia transmisin del mensaje


bli

(desnudo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo alegado

respecto al reportaje televisivo (presumible prostitucin clandestina) (p. 260).


Bi

4.2.3 Tratamiento del subprincipio de Proporcionalidad en sentido

estricto

Nuestro Tribunal ha tenido ocasin para asegurar que este subprincipio de

proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin consiste en una comparacin entre el

grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional y la intensidad de la

230

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intervencin en el derecho fundamental. La comparacin entre estas dos variables ha de

efectuarse segn la denominada ley de ponderacin, conforme a sta: Cuanto mayor es

el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser

la importancia de la satisfaccin del otro (STC Exp. N 0045-2004-AI/TC, Fundamento

Jurdico 40).

Burga (2011) nos comenta un caso en el cual nuestro Tribunal tuvo oportunidad de

desarrollar el subprincipio de ponderacin de manera elocuente y didctica. El mismo

o
ch
tuvo relacin con el recurrido lugar conocido como la Calle de las Pizzas situado en el

distrito de Miraflores, recado en el Expediente N 0007-2006-PI/TC:

re
En l, el Municipio de Miraflores impuso restricciones de horario a los negocios
De
de la calle referida, a fin de defender el derecho al descanso de los vecinos, frente

a la invocada afectacin del derecho al trabajo por parte de los comerciantes. Este
de

caso nos ilustra sobre la manera cmo viene resolviendo el Tribunal en materia de

proporcionalidad. En dicho proceso se discuta, centralmente y va proceso de


ca

inconstitucionalidad, si resultaba vlida la ordenanza de la Municipalidad de


e

Miraflores que haba fijado restricciones a los horarios de atencin de los negocios
ot

ubicados en las calles San Ramn y Figari, zona conocida como la Calle de las
bli

Pizzas, la cual es tambin una zona residencial exclusiva de la ciudad de Lima.

Una vez efectuado el anlisis de ponderacin (anlisis de la idoneidad y


Bi

necesidad), el Tribunal consider la existencia de un conflicto entre el derecho al

medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona

restringida), frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento

de la personalidad (de los propietarios de los establecimientos y de los

concurrentes, respectivamente). Asimismo, el Tribunal consider que en el caso

tambin estara comprometido el derecho al libre desarrollo de la personalidad,

231

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toda vez que los concurrentes a los establecimientos comerciales de la zona de la

Calle de las Pizzas tales como discotecas, pubs, karaokes, etc., o mejor dicho,

los actos de esparcimiento o de mera diversin de las personas que concurren a

estos lugares, constituyen conductas que se hallan bajo el mbito de proteccin

del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Es decir, el jolgorio, el

esparcimiento, la diversin y conductas anlogas de la persona son actos de

ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, se

o
ch
hallan garantizados bajo el mbito de proteccin de este derecho fundamental.

Con relacin a la libertad de trabajo, la calificacin del Tribunal concluy que se

re
produjo una intervencin leve. El argumento en que se apoy fue que: la
De
ordenanza no establece una limitacin absoluta o total del ejercicio de la libertad

de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo


de

restriccin; por el contrario, ella solo establece una limitacin parcial, circunscrita

a determinadas horas de la noche y la madrugada.


ca

Siguiendo con su anlisis, el Tribunal ubic en el otro extremo a los derechos a la


e

tranquilidad y a la salud, entendiendo que el derecho a un ambiente adecuado para


ot

la salud comprende, dentro de su mbito protegido, la garanta de un entorno


bli

acsticamente sano. Por ello, para el Tribunal la restriccin de los derechos a la

libertad de trabajo y la libertad de empresa contribuyen con la realizacin en un


Bi

nivel elevado o alto del derecho a la salud. Lo que es as, debido a que: el descanso

y el dormir habitual de la persona durante la noche constituye un elemento

indispensable para la recuperacin de energa, por ello, su disfrute posibilita un

estado de salud pleno. Por el contrario, su perturbacin o interrupcin como

consecuencia de ruidos molestos, de un entorno acsticamente contaminado,

como el que ocasionara el funcionamiento nocturno sin lmites de horarios en los

232

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establecimientos de la Calle de las Pizzas, ocasionara una afectacin grave del

derecho a la salud. En tal sentido, la medida restrictiva analizada constituye un

medio a travs del cual se alcanza una elevada realizacin del derecho a la salud.

As, el Tribunal contina su argumentacin, estableciendo que, en la restriccin

del horario de atencin examinada, resulta que el grado de limitacin de la libertad

de trabajo y del libre desenvolvimiento de la personalidad es leve, mientras que el

grado de proteccin del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud

o
ch
es elevado. Por consiguiente, la medida adoptada satisface la ley de ponderacin

y, por lo tanto, es constitucional (p. 261 262).

re
Asimismo, en el Pleno Jurisdiccional, de fecha 10 de enero de 2015, recado en el Exp.
De
N 0011-2013-PI-TC (F.J. 85-86) sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta

contra el artculo 2 de la Ley N 29947, de Proteccin a la Economa Familiar respecto


de

del pago de pensiones en Institutos, Escuelas Superiores, Universidades y Escuelas de

Posgrado Pblicos y Privados, el Tribunal Constitucional Peruano sobre el principio de


ca

proporcionalidad en estricto sentido, manifest:


e

85. En el examen de proporcionalidad en sentido estricto se pondera los derechos


ot

y principios que se encuentran en conflicto, con el objeto de determinar el peso


bli

especfico de ellos y la regla de precedencia incondicionada que permitir resolver

la colisin. Un anlisis de esta naturaleza se realizar bajo la denominada ley de


Bi

la ponderacin, segn la cual: [] cuanto mayor sea el grado de no satisfaccin

o restriccin de uno de los principios, tanto mayor deber ser el grado de

importancia de la satisfaccin del otro [] [fundamento 40 de la STC 0045-

2004-PI-TC].

86. Dicha evaluacin debe realizarse a travs de tres pasos:

- Primero: Se definir el grado de restriccin de las libertades de empresa y

233

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asociacin, as como de la autonoma universitaria; luego se definir el grado de

satisfaccin del derecho a la educacin superior, en el sentido de permanencia o

continuidad en su prestacin, a fin de determinar si la importancia de la

satisfaccin de este ltimo justifica la intervencin de los primeros. La

determinacin del grado de afectacin o satisfaccin de cada uno de los derechos

y/o bienes se puede cuantificar segn una escala tradica que considere las

siguientes 3 magnitudes: leve, media e intensa.

o
ch
- Segundo: Se tomar en cuenta la seguridad de las premisas epistmicas, esto es,

el grado de seguridad con que es posible estimar el valor asignado a la satisfaccin

re
o restriccin de cada derecho en el paso anterior. Luego, dicho valor de afectacin
De
o satisfaccin se relacionar con el valor de seguridad de las premisas epistmicas,

las que tambin sern cuantificadas bajo las siguientes 3 magnitudes: segura,
de

plausible y no evidentemente falsa.

- Tercero: Se enjuiciarn los datos obtenidos en el paso anterior, a fin de establecer


ca

si el grado satisfaccin del derecho a la educacin superior justifica la intensidad


e

de la intervencin sobre las libertades de empresa y asociacin, as como de la


ot

autonoma universitaria en el caso bajo anlisis.


bli

Por lo desarrollado, podemos concluir que nuestro Tribunal Constitucional, ms all de

algunos desaciertos que ha tenido a la hora de ensayar aproximaciones tericas sobre el


Bi

principio de proporcionalidad, ha convertido a ste en un valioso instrumento y le ha

dotado de operatividad a la hora de resolver conflictos entre intereses constitucionales

contrapuestos, algunos de ellos derivados de conflictos entre actuaciones pblicas o

privadas en la afectacin de un derecho fundamental. Y para ello, ha tenido oportunidad

para desarrollar cada uno de los subprincipios que lo conforman: idoneidad, necesidad y

estricta proporcionalidad.

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CAPITULO ESPECIAL VI

CASO PRCTICO

ANLISIS DEL CASO PROMOTORA E INMOBILIARIA TOWN HOUSE

S.A.C

1. DATOS GENERALES

o
1.1 Tipo de proceso : Recurso de agravio constitucional

ch
1.2 N de Exp. : 00239-2010-PA/TC

re
1.3 Fecha : 05/11/2012

1.4 Magistrados : De
Alvarez Miranda

Beaumont Callirgos
de

Calle Hayen

1.5 Voto en discordia : Alvarez Miranda


ca

1.6 Votos dirimentes :


e

Eto Cruz (suscribi posicin de Calle Hayen)


ot

Mesa Ramirez (suscribi posicin de Beaumont


bli

Callirgos)
Bi

Vergara Gotelli (suscribi posicin de Calle Hayen)

1.7 Accionante : Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C

1.8 Tema : Derechos a la propiedad, al trabajo y a la libertad

de empresa.

235

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2. PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO:

2.1 Antecedentes :

El Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 30 de diciembre de

2008, declara infundada la demanda por considerar que la ordenanza impugnada no es

de carcter autoaplicativo.

o
La Sala revisora confirma dicha decisin por considerar que los efectos de la cuestionada

ch
ordenanza no inciden directa o indirectamente en la esfera subjetiva del demandante; y

que, en todo caso, se encuentra condicionada a la realizacin de actos posteriores de

re
aplicacin en los que expresamente se ponga de manifiesto que las reas calificadas por
De
la norma como Zona de Proteccin y Tratamiento Paisajista (PTP) estn siendo

ocupadas indebidamente por el demandante para fines distintos.


de

2.2 Asunto :
ca

El presente caso trata sobre el recurso de agravio constitucional interpuesto por Promotora
e

e Inmobiliaria Town House S.A.C. contra la resolucin de la Cuarta Sala Civil de la Corte
ot

Superior de Justicia de Lima, de fecha 21 de septiembre de 2009, que declar infundada


bli

la demanda de amparo, de fecha 30 de abril de 2008, interpuesta por la recurrente contra

la Municipalidad Metropolitana de Lima, a fin de que se le inaplique la Ordenanza N


Bi

1099-MML, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de diciembre de 2007, la cual

aprueba el Reajuste Integral de la Zonificacin de los usos del Suelo del Distrito de

Chaclacayo. Sostiene que dicho dispositivo vulnera sus derechos constitucionales de

propiedad, al trabajo y a la libertad de empresa.

236

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2.3 Fundamentos de la parte demandante:

La demandante refiere ser propietaria de los terrenos inscritos en las Partidas

Electrnicas N.os 11049950, 11204004, 11204005, 11204007 y 11801181 del Registro de

Predios de Lima.

La demandante obtuvo autorizacin municipal correspondiente para la edificacin en

o
dichos predios a travs del Certificado de Zonificacin y Vas N. 635-2007-MML-GDU-

ch
SPHU.

re
La Ordenanza Municipal N 1099-MML, publicada en el diario oficial El Peruano el 12
De
de diciembre de 2007, vigente a partir del 7 de junio del ao 2008, modific la

zonificacin del rea donde se ubican sus terrenos denominndola Zona de Proteccin y

Tratamiento Paisajista y ello le ha impedido realizar cualquier tipo de edificacin


de

inicialmente autorizada.
ca

La Ordenanza Municipal N 1099-MML estableci una clasificacin menor al tipo de


e

zona que tenan los predios, en fecha anterior a su vigencia, ello colisiona con el artculo
ot

35 de la Ordenanza N. 620-MML, que aprueba el Plan Metropolitano de


bli

Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano de Lima, de los planes urbanos

distritales y actualizacin de la zonificacin de los usos del suelo de Lima.


Bi

La Ordenanza Municipal N 1099-MML ha vulnerado sus derechos a la propiedad, al

trabajo y de libertad de empresa, toda vez que antes de su expedicin obtuvo la

autorizacin municipal correspondiente para la edificacin en dichos predios a travs del

Certificado de Zonificacin y Vas N 635-2007-MML-GDU-SPHU, de fecha 10 de

diciembre de 2007.

237

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2.3.1 Derechos fundamentales invocados:

Derechos constitucionales de propiedad, al trabajo y a la libertad de empresa.

2.4 Fundamentos de la parte demandada:

La Procuradura Adjunta a cargo de los Asuntos Judiciales de la Municipalidad de Lima

Metropolitana contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente,

considerando que no existe manifiesta vulneracin de los derechos invocados.

o
ch
En cuanto al fondo, precisa que el derecho de propiedad no es absoluto y que debe

entenderse que est sometido a las limitaciones que se establezcan, tanto ms si la

re
Municipalidad ha emitido la ordenanza cuestionada en virtud de las facultades que le son
De
asignadas mediante el artculo 194 de la Constitucin.
de

Asimismo, sostiene que, de pretenderse un anlisis constitucional de la norma, ello

debera ser a travs del proceso de inconstitucionalidad.


ca

2.5 Decisin
e
ot

El Tribunal declar fundada en parte la demanda; en consecuencia, inaplicable la

Ordenanza N 1099-MML para el caso en concreto, debindose respetar lo sealado en


bli

el artculo 35 de la Ordenanza Municipal N 620-MML, teniendo presente lo dispuesto


Bi

en el fundamento 16 25.

25
El Tribunal en el Fundamento Jurdico 16 manifest:
Finalmente, es menester sealar que, si bien est acreditada la amenaza de vulneracin al derecho
de propiedad, especficamente al uso y disfrute de la misma por parte de la municipalidad al haber
dispuesto el cambio de zonificacin, tambin es necesario precisar que toda zonificacin o cambio
de esta debe realizarse en concordancia con los derechos fundamentales y las polticas ambientales
que el Estado disponga. As pues, el ejercicio de este derecho de propiedad importa limitaciones
que tienen por finalidad armonizar el derecho de propiedad individual con el orden pblico y el
bien comn. (F.J. 16)

238

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3. Tesis del Tribunal Constitucional:

3.1 Sobre la vulneracin al derecho a la libertad de empresa

Respecto al contenido constitucionalmente protegido por este derecho, el Tribunal

Constitucional seala que est determinado, a su vez, por cuatro tipos de libertades

derivadas, las cuales configuran el mbito de irradiacin de la proteccin de tal derecho.

stas son:

o
ch
En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado

significa libertad para emprender actividades econmicas, en el sentido de libre

re
fundacin de empresas y concurrencia al mercado. En segundo trmino, la libertad
De
de organizacin contiene la libre eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de

empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, polticas de


de

precios, crditos y seguros, contratacin de personal y poltica publicitaria, entre

otros. En tercer lugar, tambin comprende la libertad de competencia. Y en ltimo


ca

trmino, la libertad de disponer el cierre o cesacin de las actividades de la misma

cuando se considere oportuno (F.J. 6).


e
ot

Por lo cual, analizando los hechos del caso en concreto estim que la alegada vulneracin
bli

a la libertad de empresa no puede ser estimada, dado que todas las facultades que le ofrece
Bi

la Constitucin como persona jurdica no se han vulnerado. As:

Respecto de la recurrente, cabe decir que es una empresa constituida y que tiene

libre acceso al mercado; asimismo es una empresa que tiene plena indecencia de

los derechos que le otorga la Constitucin, tanto como nombre, registro,

conformacin, etc. (F.J. 7).

239

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3.2 Derecho al trabajo

El tribunal estim que no se haba vulnerado el derecho al trabajo porque:

A la empresa recurrente no se le han recortado sus libertades de realizar labores

que vayan de acuerdo a la naturaleza de los servicios que prestan, en este caso

de construccin, ya que es la propia Constitucin la que se encarga de precisar que

Toda persona tiene derecho: A trabajar libremente, con sujecin a ley (Artculo

o
ch
2, inciso 15). Este criterio incluso se desarrolla de manera mucho ms precisa

cuando se reconoce que si bien El Estado estimula la creacin de riqueza y

re
garantiza la libertad de trabajo [...], el ejercicio de dicha libertad (como de otras
De
complementarias) [...] no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud ni a la seguridad

pblicas (Artculo 59). Se trata, en otros trminos, de una libertad decisivamente


de

condicionada por otros bienes jurdicos de relevancia y, en particular, por un

catlogo esencial de derechos que no puede ni debe ser ignorado (F.J. 7)


ca

3.3 Derecho de propiedad


e
ot

Sobre la naturaleza del derecho de propiedad el Tribunal Constitucional, citando la STC

N 0008-2003-PI/TC, el Tribunal manifiesta:


bli
Bi

[...] se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad poltica del

legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana, que impulsa al individuo

a ubicar bajo su mbito de accin y autoconsentimiento, el proceso de

adquisicin, utilizacin y disposicin de diversos bienes de carcter patrimonial.

Asimismo, el propietario dispondr, simultneamente, del poder de emplear su

bien en procura de lograr la satisfaccin de sus expectativas e intereses propios y

los de su entorno familiar; y el deber de encauzar el uso y disfrute del mismo en

240

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armona y consonancia con el bien comn de la colectividad a la que pertenece

(F.J. 13).

Sobre el contenido constitucionalmente protegido de este derecho, el Tribunal

Constitucional seala, citando la sentencia STC N 0008-2003-AI/TC:

() Es concebido como el poder jurdico que permite a una persona usar,

o
disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la persona propietaria podr servirse

ch
directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o

condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en

re
armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley; e incluso
De
podr recuperarlo si alguien se ha apoderado de l sin derecho alguno. Asimismo,

seala que Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres
de

humanos; quedando estos habilitados para usar y disponer

autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, as como


ca

tambin transmitirlos por donacin o herencia. Como tal, deviene en el atributo


e

ms completo que se puede tener sobre una cosa (F.J. 9)


ot

Asimismo, haciendo labor interpretativa seal que la garanta frente a la expropiacin


bli

indirecta forma parte del contenido implcito del derecho de propiedad, y de los principios
Bi

constitucionales de igualdad (Constitucin, art. 2 inc.2), de igualdad de trato al

inversionista nacional y extranjero (Constitucin, art. 63), de igualdad de condiciones

entre nacionales y extranjero en materia de derecho de propiedad (Constitucin, art. 71)

y libre competencia (art. 61)

Si bien la Constitucin no hace mencin expresa relativa a la proscripcin de las

expropiaciones indirectas, lo que no significa que la Constitucin las tolere, una

241

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interpretacin constitucional vlida lleva a concluir que toda vez que la

Constitucin reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad de los privados

como parte del modelo de economa social de mercado al que se adscribe y al

establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya

un pago en efectivo de indemnizacin justipreciada para intervenir sobre la

propiedad de privados, las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Al

respecto, las bases constitucionales que fundamentan la proteccin contra las

o
ch
expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran en los artculos 70., 2.,

inciso 2, 63., 71. y 61. de la Constitucin (F.J. 12)

re
De
Siendo as, define a la garanta frente a las expropiaciones indirectas como:

As pues, a nivel interno, debe entenderse por expropiacin indirecta o


de

expropiacin regulatoria aquella en donde la Administracin Pblica a travs de


ca

una sobrerregulacin priva (total o parcialmente) al propietario de un bien de uno

o todos los atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la
e

disposicin). El derecho de propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto permite


ot

extraer un mayor provecho a los bienes. Si no se puede disponer, usar o disfrutar


bli

los bienes, gozar de su titularidad carece de relevancia. (F.J. 11)


Bi

Seguidamente, procede a analizar el caso concreto sealando que se han restringido las

legtimas y reales expectativas del demandante:

Se advierte una amenaza cierta e inminente de vulneracin al uso y disfrute de la

propiedad del recurrente puesto que las medidas adoptadas en la Ordenanza

Municipal 1099-MML recortan las legtimas y reales expectativas del

242

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demandante, orientadas a darle el uso real y concreto para el cual fue adquirido el

predio (F.J. 13).

Finalmente, seala el Tribunal Constitucional que dicha restriccin a las legtimas y reales

expectativas del demandante por cambio normativo, en aplicacin de la teora de los

hechos cumplidos, constituye una vulneracin al derecho de propiedad. As:

Fluye de autos que de acuerdo a la Resolucin N 127-92-MML-AM-SMDU del

o
ch
30 de junio de 1992 (norma que aprob el plano del distrito de Chaclacayo), la

Zona Especial de Habilitacin Restringida (ZEHR) permita efectuar

re
habilitaciones recreacionales, restaurantes, huertas, granjas, industria elemental y
De
complementaria, as como usos especiales. Asimismo, mediante Ordenanza N

620-MML, la Municipalidad Metropolitana de Lima aprob la reglamentacin del


de

proceso del Plan de Acondicionamiento Territorial y de Desarrollo Urbano de

Lima, as como de zonificacin de los usos de suelo de Lima; en dicho reglamento


ca

se estableci que cualquier reajuste integral o cambio especfico en la zonificacin

no poda implicar calificaciones menores al tipo de zona que posea un predio o se


e
ot

disminuya el nivel de uso (art. 35 Ordenanza 620-MML). Sin embargo, mediante

Ordenanza 1099-MML, se estableci el reajuste integral de la zonificacin y usos


bli

del suelo del Distrito de Chaclacayo, en el cual se dispuso la creacin de la


Bi

denominada "Zona de Proteccin y Tratamiento Paisajista (PTP), que disminuye

la Zona Especial de Habilitacin Restringida (ZEHR) y cuyos usos restringen la

posibilidad de efectuar habilitaciones y edificaciones (art. 10 OM N 1099-

MML) (F.J. 14).

Por ello, es vlido afirmar sobre la norma en cuestin que, a pesar de no estar

dirigida directamente al recurrente, ya que es de aplicacin erga omnes, en la

243

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prctica se produce una amenaza indirecta vulneratoria de su derecho al uso y

disfrute de su propiedad al validar el cambio de zonificacin impuesto por la

Ordenanza Municipal 1099-MML, zonificacin que ya estaba dispuesta en la

Ordenanza Municipal N 620-MML, y que a la luz de la teora de los hechos

cumplidos, establecida en nuestra Carta Magna en su artculo 103, y reiterada

en distinta jurisprudencia por el Tribunal Constitucional, la norma en cuestin no

puede recortar los derechos que en el tiempo se han establecido de acuerdo a la

o
ch
normativa vigente en aquel entonces (excepto en materia penal cuando favorece

al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurdicas

re
existentes (STC 0606-2004-AA/TC, FJ 2) en el tiempo determinado. Por
De
tanto, para aplicar una norma () en el tiempo debe considerarse la teora de los

hechos cumplidos y, consecuentemente, el principio de aplicacin inmediata de


de

las normas (F.J. 15).

Por otro lado, cabe acotar, que el Tribunal Constitucional, seala en un fundamento
ca

aislado que el derecho de propiedad es de carcter limitado; as:


e
ot

() si bien est acreditada la amenaza de vulneracin al derecho de propiedad,

especficamente al uso y disfrute de la misma por parte de la municipalidad al


bli

haber dispuesto el cambio de zonificacin, tambin es necesario precisar que toda


Bi

zonificacin o cambio de esta debe realizarse en concordancia con los derechos

fundamentales y las polticas ambientales que el Estado disponga. As pues, el

ejercicio de este derecho de propiedad importa limitaciones que tienen por

finalidad armonizar el derecho de propiedad individual con el orden pblico y el

bien comn. (F.J. 16)

244

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4 Fundamento de voto del Magistrado Alvarez Miranda

4.1 Sobre la procedencia de la demanda

Sobre la procedencia del proceso de amparo ante normas autoaplicativas, el Magistrado

seala:

El segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de nuestra Constitucin dispone

que no proceden las demandas de amparo contra normas legales. La interpretacin

o
ch
que se ha dado a tal disposicin supone que no proceden las demandas de amparo

contra normas legales de tipo heteroaplicativo, es decir, aquellas cuya

re
aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificacin de un
De
posterior evento, sin cuya existencia la norma carecer, indefectiblemente, de

eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por s misma, algn supuesto fctico
de

en el normativo (F.J. 2).

Sin embargo, se ha sostenido que dicha restriccin no impide que se interpongan


ca

demandas de amparo en contra de las denominadas normas autoaplicativas, esto


e

es, contra aquellas normas de eficacia inmediata, cuyas disposiciones no


ot

necesitan, para su efectividad y cumplimiento, de ningn acto de la


bli

Administracin, y que, adems, inciden en forma directa en el mbito subjetivo


Bi

del demandante. (F.J. 3)

Concluye, finalmente, que la ordenanza materia del presente caso, s detenta carcter

autoaplicativo. Al respecto concluye:

() estimo que no se puede negar la naturaleza autoaplicativa o de acto aplicativo

de la norma, puesto que ms all de que sea o no constitucional, es posible advertir

que ella impide a la recurrente cualquier tipo de edificacin sobre aquellos predios

245

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que estn situados en dicha zona. En consecuencia, al ser la ordenanza cuestionada

de tipo autoaplicativo, corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de la

controversia. (F.J. 7)

4.2 Sobre el derecho de propiedad

Sobre el doble carcter del derecho de propiedad, el Tribunal expondr:

o
Desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la propiedad, como

ch
los dems derechos, posee un doble carcter: de derecho subjetivo y, a su vez, de

re
institucin objetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitucin se reconoce a la
De
propiedad no slo como un derecho subjetivo o individual, sino tambin como una

institucin objetiva portadora de valores y funciones. (F.J. 8)


de

Dado su doble carcter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho

absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a


ca

cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga,
e

por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a travs del establecimiento
ot

de lmites fijados por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de
bli

armonizar su ejercicio con el inters colectivo. (F.J. 9)


Bi

Asimismo, reconoce la fuerza expansiva del principio material de proporcionalidad, as

como la relacin que guarda con el derecho a ser indemnizado:

La funcin social es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no

puede ser realizado al margen del bien comn, el cual constituye, en nuestro

ordenamiento constitucional, un principio y un valor constitucional. Si bien

atendiendo a su funcin social, el derecho de propiedad puede estar sujeto a

246

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lmites, estos en ningn caso pueden ser desproporcionados y, menos an, sin

indemnizacin de por medio (F.J. 10).

4.2.1 Garanta frente a las expropiaciones indirectas

Respecto al reconocimiento de la garanta frente a las expropiaciones indirectas, como

parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad, referir:

o
Obviamente, no todo acto de despojo de la propiedad se materializa a travs de lo

ch
que comnmente se conoce como expropiacin, esto es, con la privacin al

re
propietario de su bien pues existen formas mucho ms sutiles de lograr tal

cometido (expropiaciones indirectas), sin que de por medio se ataque formalmente


De
el dominio del bien a fin de que el Estado se sustraiga de su obligacin de

indemnizar al propietario. (F.J. 11)


de

A pesar de que no se encuentra una mencin expresa en la Constitucin relativa a


ca

la proscripcin de las expropiaciones indirectas, ello no significa que la

Constitucin las tolere. Las bases constitucionales que fundamentan la proteccin


e
ot

contra las expropiaciones indirectas se encuentran en el artculo 70., el inciso 2

del artculo 2., el artculo 63., el artculo 71. y el artculo 61. de nuestra Carta
bli

Magna. (F.J. 13)


Bi

En efecto, si la Constitucin reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad

de los privados como parte del modelo de economa social de mercado al que se

adscribe y establece la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que

incluya un pago en efectivo de indemnizacin justipreciada para hacerse de la

propiedad de los privados, negar que las expropiaciones regulatorias o indirectas

se encuentren proscritas implicara interpretar el derecho fundamental a la

247

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propiedad de manera sumamente restrictiva. Sin embargo, tal interpretacin no

resulta constitucionalmente admisible. (F.J. 14)

4.2.2 Sobre el principio de proporcionalidad

El magistrado se pronuncia sobre la relacin existente entre el derecho de propiedad, la

expropiacin indirecta y el principio de proporcionalidad, sealando:

o
ch
Se entiende por expropiacin indirecta a todo acto gubernamental que, sin

despojar formalmente al propietario de la titularidad del dominio de su bien, limita

re
el derecho de propiedad de un modo tan desproporcionado que, en la prctica,
De
ocasione que el mismo no sirva para ser razonablemente explotado conforme a la

naturaleza que le es intrnseca, generando una reduccin ostensible en su valor de


de

mercado. Y es que, para que la regulacin constituya un atentado contra el derecho

de propiedad, esta debe incidir de manera desproporcional o irrazonable en el


ca

mismo (F.J 12).


e

As tenemos que, define a la expropiacin indirecta como la limitacin estatal


ot

desproporcionada del derecho de propiedad, y que origina una reduccin ostensible de su


bli

valor de mercado.
Bi

Por lo cual, al proceder a identificar los principios que colisionan, en el caso concreto,

seala:

Dado que tenemos comprometido, por un lado, el derecho de propiedad y el

principio de interdiccin de la arbitrariedad, y por otro, el derecho a vivir en un

medio ambiente equilibrado y el derecho a la salud. (F.J. 18)

248

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As, aplicando el test de proporcionalidad, analiza en un primer momento si la Ordenanza

Municipal es legtima, es decir, si esta persigue una finalidad constitucionalmente

legtima:

() resulta necesario establecer si dicha intervencin normativa resulta legtima.

No cabe duda de que, conforme ha sido expuesto, la lgica que subyace tras las

normas sobre zonificacin obedece a una finalidad constitucionalmente valiosa

o
() (F.J. 18).

ch
re
Conforme ha sido advertido por Enrique Pasquel, la racionalidad del

establecimiento de normas de zonificacin es evitar las externalidades que pueden


De
generar los usos incompatibles del suelo. Por ejemplo, las normas de zonificacin

buscan impedir que las empresas no se ubiquen junto a zonas residenciales o que
de

estas ltimas estn alejadas del bullicio de las zonas comerciales. Entonces la

zonificacin, tericamente, debera servir para proteger la propiedad privada.


ca

Manteniendo separados los distintos usos del suelo, permitira que el uso de un
e

predio no sea afectado por un uso incompatible en el predio vecino. (PASQUEL,


ot

Enrique. Lima la horrible: Propiedad, zonificacin y el mito del planeamiento


bli

urbano. Lima:Revista Economa y Derecho. Invierno 2005, p. 69.) (F.J. 17)


Bi

Seguidamente, se pronunciar respecto al criterio de idoneidad de la medida estatal para

lograr el objetivo constitucionalmente legtimo:

() en principio, resulta idnea para la consecucin de tal fin (FJ 18).

Superado el criterio de idoneidad, proceder a analizar el criterio de necesidad:

249

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() corresponde evaluar si la medida supera el juicio de necesidad, segn el cual

corresponde analizar si existen medios alternativos que no sean gravosos en

relacin con el derecho de propiedad de la recurrente o, al menos, que lo sean en

menor intensidad que aquellos utilizados para alcanzar el fin constitucionalmente

vlido (). (FJ 19)

Al respecto, conviene precisar que descarto de plano un hipottico escenario de

o
completa desregulacin pues si bien las instituciones de mercado podran

ch
maximizar sustancialmente la eficiencia en el sector dado que el Estado no

re
siempre cuenta con toda la informacin necesaria para lograr tal cometido; dicho

objetivo no puede desconocer el derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado


De
y adecuado para el desarrollo de la vida en condiciones dignas, reconocido en el

inciso 22 del artculo 2. de nuestra Constitucin, que a su vez, se encuentra ligado


de

a otros derechos fundamentales como, por ejemplo, la salud de las personas. Por

tanto, las reglas de zonificacin, en principio, resultan necesarias para armonizar


ca

el derecho de propiedad con el resto de bienes jurdicos comprometidos (FJ 20).


e
ot

Una vez, acreditada la legitimidad de la medida y la superacin de los criterios de

idoneidad y necesidad, proceder a analizar el criterio de proporcionalidad en sentido


bli

estricto:
Bi

() se debe analizar si la realizacin del fin perseguido es proporcional a la

intervencin estatal en el derecho fundamental a la propiedad de la demandante

(juicio de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto). En consecuencia,

al no existir una argumentacin que tome en consideracin los intereses del

recurrente y de la comunidad en conjunto, corresponde estimar la presente

demanda a fin de que la demandada comunique por escrito a la recurrente las

250

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razones que justifican la imposicin de dicha zonificacin en el terreno de su

propiedad (FJ 24).

Por lo cual, debido a que la parte demandada no adujo cargas de argumentacin, no se

pudo aplicar el criterio de proporcionalidad en sentido estricto.

4.3 Decisin

o
El magistrado seala que la demanda debe ser declarada fundada y, por tanto, se debe

ch
ordenar a la Municipalidad Metropolitana de Lima que comunique a la recurrente las

re
razones que justifican la imposicin de dicha zonificacin en el terreno de su propiedad,

en un plazo no mayor de 60 das. De


5 Fundamento de voto del Magistrado Beaumont Callirgos
de

5.1 Sobre las pruebas adicionales

5.1.1 Municipalidad Metropolitana de Lima


ca

La Municipalidad Metropolitana de Lima emiti informe adicional en fecha 21 de junio


e
ot

5.1.2 INDECOPI
bli

La Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas del INDECOPI emiti informe en


Bi

fecha 22 de junio, sealando, tal como consta en el fundamento jurdico 6, que:

La empresa demandante cuestion la Ordenanza, materia del proceso

constitucional, ante la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas del

INDECOPI.

La comisin declar infundada la denuncia presentada, debido a que el cambio de

zonificacin dispuesto a travs de la Ordenanza N 1099, no constituye una barrera

251

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burocrtica ilegal en los trminos denunciados; pronunciamiento que fue

consentido al no haber sido apelado por la denunciante.

5.2 Sobre el derecho de propiedad:

5.2.1 Sobre el certificado de Zonificacin y Vas N. 635-

2007-MML-GDU-SPHU

Refiere el magistrado en su fundamento jurdico N 02, que dicho certificado:

o
ch
() no contiene una autorizacin municipal para edificar proyectos inmobiliarios

re
en los predios de su propiedad, sino tan solo una certificacin de cmo se
De
encuentra distribuida la zonificacin en dichos predios, As, en dicho documento

se observa que al terreno de la demandante le asisten distintas zonificaciones:


de

ZHR Zona de Habilitacin Recreacional (rea Urbana A.U.);

R1-S Residencial Unifamiliar Semirstico (rea Urbana A.U.);


ca

R4 Residencial de Densidad Media (rea Urbana A.U.); y,

ZEHR- Zona Especial de Habilitacin Restringida (rea de Expansin Urbana


e

A.E.U.).
ot

5.2.1.1 Sobre las restricciones al derecho de propiedad


bli

preexistentes a la Ordenanza materia del caso


Bi

Luego de analizar el contenido del certificado de Zonificacin y Vas N. 635-2007-

MML-GDU-SPHU, el magistrado seala en su Fundamento Jurdico 3:

() el mencionado certificado de zonificacin seala expresamente en el extremo

de observaciones que, Segn plano de clasificacin del suelo Metropolitano por

condiciones generales de uso aprobado con Ordenanza N 228-MML y Ordenanza

N 1056-MML parte del predio se ubica en rea Urbana (A.U.), parte en rea de

252

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Expansin Urbana (A.E.U.) en la Sub-rea de Amortiguamiento, Seguridad y

Paisaje Natural como ZEHR (podr ejecutar solamente los usos que se establece

en el Art. 3, inciso c) de la Ord. N 228-MML); y parte no cuenta con Asignacin

de Zonificacin (Fuera del rea de Expansin Urbana).

A su vez, el Artculo 3, inciso c) de la Ordenanza 228-MML, establece lo

siguiente: c) Amortiguamiento, Seguridad y Paisaje Natural es aquella franja que

o
bordea el rea Urbana y de Crecimiento Urbano de Lima Metropolitana, que tiene

ch
por objeto proteger dichas reas y a la poblacin de los efectos contaminantes en

re
el suelo, subsuelo, aire o agua, y del riesgo fsico a que pudieran estar sometidas
De
por su colindancia, por lo que slo se podrn destinar a arborizacin, paisajismo,

turismo y obras de defensa con fines de proteccin fsica y control de eventos de

geodinmica externa. En esta Subrea se incluye la Zona Especial de Habilitacin


de

Restringida considerada en el Plano de Zonificacin General de Lima

Metropolitana.
e ca

Finalmente, concluir que el derecho de propiedad de la demandante, ya contena


ot

restricciones anteriores a la dacin de la Ordenanza N 1099:


bli

De lo expuesto se puede colegir que los terrenos de la recurrente calificados con


Bi

zonificacin ZHER al momento de la obtencin del Certificado de Zonificacin

y Vas citado, ya contaban con restricciones que no le permitan la realizacin de

edificaciones o proyectos inmobiliarios; por tanto, las restricciones impuestas por

la cuestionada Ordenanza N 1099, respecto del rea denominada Zona de

Proteccin y Tratamiento Paisajista (PTP), no hacen ms que reconocer, las

restricciones que sobre los terrenos de la demandante ya existan. (FJ 4)

253

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5.2.1.2 Sobre la legitimidad de las restricciones al

derecho de propiedad

El magistrado seala que la legitimidad de la restriccin al derecho de propiedad se

justifica en las competencias municipales en materia de zonificacin:

() En el presente caso, (), resulta evidente que la Ordenanza N. 1099

o
contiene una restriccin que resulta justificada. En efecto, del artculo 195 inciso

ch
6) de la Constitucin y los artculos 79, incisos 1) y 3), y 157, entre otros, de la

Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, se desprende que la Municipalidad

re
Metropolitana de Lima, tiene la competencia para establecer y aprobar los planes
De
de zonificacin, de acuerdo a las necesidades sociales, econmicas y fsicas a que

hubiera lugar. () (F.J 5)


de

Asimismo, sin analizar los criterios de idoneidad y necesidad, analiza el criterio de


ca

proporcionalidad, propio de la aplicacin del test de proporcionalidad:


e

De la revisin de dicha Ordenanza N. 1099, que aprueba el reajuste integral de


ot

la zonificacin de los usos del suelo del distrito de Ate, Chaclacayo y Lurigancho
bli

- Chosica, estimo que no se observan restricciones a la propiedad que puedan

resultar desproporcionadas y en definitiva injustificadas. Asumir, tal como lo


Bi

exige la recurrente, de que la Ordenanza N. 1099, debe inaplicarse en su caso,

implicara privilegiar a una determinada empresa inmobiliaria como la

accionante para que realice construcciones en una zona que ha sido declarada

como "Zona de proteccin y Tratamiento Paisajista" (en la que precisamente

deben promoverse proyectos de arborizacin, recubrimiento vegetal, tratamiento

paisajista y de proteccin y seguridad fsica). Materializar tal privilegio de la

254

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accionante resultara desproporcionado respecto a los fines que se pretende

obtener mediante la Ordenanza N. 1099 (proteccin del medio ambiente y del

libre desarrollo y bienestar de las personas, entre otros, conforme se desprende de

una interpretacin teleolgica de dicha ordenanza) (F.J. 5).

Asimismo, deja a salvo el derecho a ser indemnizado de la recurrente en la va ordinaria.

o
Lo antes expuesto no implica en modo alguno, desconocer la legtima expectativa

ch
que la empresa inmobiliaria pueda tener sobre el uso de su propiedad, sino antes

bien reconocer que el ejercicio de los derechos fundamentales se debe materializar

re
en armona con otros bienes constitucionales como aquellos vinculados al bien
De
comn. En todo caso, debe dejarse a salvo el derecho de la empresa recurrente

para que lo haga valer conforme lo estime pertinente en la va ordinaria (F.J. 5)


de

5.3 Decisin: Infundada la demanda.


ca

6 Fundamento del voto del Magistrado Calle Hayen


e

Fue adoptada plenamente por el Tribunal, por lo cual, habiendo ya analizado la misma,
ot

no corresponde reiterarla en el presente apartado.


bli

7 Fundamento del voto del Magistrado Eto Cruz


Bi

Concuerda en todos sus extremos con el fundamento de voto del magistrado Calle Hayen

8 Fundamento del voto del Magistrado Mesias Ramirez

8.1 Sobre la naturaleza autoaplicativa de la norma

El magistrado manifiesta que la norma cuestionada si detenta naturaleza autoaplicativa:

255

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Con ello se evidencia que dicho extremo de la ordenanza cuestionada repercute

directamente en la esfera subjetiva de la Sociedad demandante, puesto que parte

de sus predios est ubicada en estas reas, las cuales han sido zonificadas

actualmente como Zona de Proteccin y Tratamiento Paisajista (PTP). Por ello,

estimo que no se puede negar la naturaleza autoaplicativa de la norma cuestionada,

puesto que ms all de que sea o no constitucional, es posible advertir que ella

impide cualquier tipo de edificacin sobre aquellos predios que estn situados en

o
ch
dicha zona. En consecuencia, corresponde emitir un pronunciamiento de fondo.

(f.j. 4)

re
8.2 Sobre el derecho de propiedad De
El magistrado reitera el doble carcter del derecho de propiedad:
de

La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra reconocida en el artculo


ca

2.16 de la Constitucin. Dicho derecho, desde una perspectiva iusprivatista, se

concibe como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer
e

y reivindicar un bien. As, el propietario puede servirse directamente del bien,


ot

percibir sus frutos y productos, y darle destino o condicin conveniente a sus


bli

intereses patrimoniales (F.J. 5).


Bi

A ello, debe agregrsele que el derecho a la propiedad debe ser interpretado no

slo a partir del artculo 2.16, sino tambin a la luz del artculo 70 de la

Constitucin, el cual establece que ste se ejerce en armona con el bien comn y

dentro de los lmites de ley. En efecto, desde la perspectiva constitucional, el

derecho a la propiedad privada, como los dems derechos, posee un doble

carcter: de derecho subjetivo y, a su vez, de institucin objetiva valorativa. Es

256

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decir, nuestra Constitucin reconoce a la propiedad no slo como un derecho

subjetivo, sino tambin como una institucin objetiva portadora de valores y

funciones. Dado su doble carcter, el derecho a la propiedad privada no es un

derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y

deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente (Cfr.

Fundamento N. 11 de la sentencia recada en el Exp. N. 0030-2004-AI/TC). (F.J.

5).

o
ch
8.2.1 Sobre la restriccin al derecho de propiedad y la

re
finalidad constitucionalmente legtima de la medida

De
El magistrado sustenta la finalidad constitucionalmente legtima de la medida en las

competencias municipales en materia urbanstica, conforme a la Ley N. 27972 26,


de

Orgnica de Municipalidades.
ca

26
ARTCULO 79.- ORGANIZACIN DEL ESPACIO FSICO Y USO DEL SUELO
Las municipalidades, en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo, ejercen las siguientes
funciones:
e

1. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales:


(...)
ot

1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, (...), el Esquema de Zonificacin de reas urbanas (...) y dems
planes especficos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial.
(...)
bli

3. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales:


(...)
3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalizacin de:
Bi

(...)
3.6.4. Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con
la zonificacin
En el caso de la Municipalidad Metropolitana de Lima que tiene asignada por el artculo 198 de la
Constitucin competencias y funciones especficas irrestrictas de carcter local metropolitano y regional
a travs del artculo 161, incisos 1, 2, 6 y 7, de la Ley Orgnica de Municipalidades, tiene funciones
especiales como las de: mantener y ampliar la infraestructura metropolitana, controlar el uso del suelo y
determinar las zonas de expansin, construir sistemas metropolitanos de parques, planificar y definir la red
vial metropolitana, promover la ejecucin de programas de vivienda para familias de bajos recursos, disear
y ejecutar programas de renovacin urbana, promover servicios en caso de desastres, fomentar la inversin
privada. Dichas funciones son atribuciones del Concejo Metropolitano, a tenor de lo dispuesto por el inciso
12 del artculo 157 de la citada Ley Orgnica de Municipalidades:
ARTCULO 157.- ATRIBUCIONES
Compete al Concejo Metropolitano:
Aprobar planes y programas metropolitanos en materia de acondicionamiento territorial y urbanstico,
infraestructura urbana, vivienda, seguridad ciudadana, poblacin, salud, proteccin del medio ambiente,

257

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En efecto, la dimensin objetiva del derecho de propiedad nos obliga a concebirla

ya no slo de una manera unidireccional, atributo subjetivo y absoluto a su titular,

sino a considerarla teniendo en cuenta diversos derechos, bienes y atribuciones

constitucionales, entre esta ltimas, las concedidas a los Gobiernos locales a travs

del artculo 195.6 de la Constitucin, que establece su competencia para

planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la

zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial. (F.J. 6)

o
ch
En consecuencia, la Municipalidad Metropolitana Lima tiene como competencia

re
constitucional planificar el desarrollo urbano incluyendo el establecimiento y
De
modificacin de los planes de zonificacin, de acuerdo a las necesidades sociales

econmicas y fsicas, as como teniendo presente la ampliacin territorial de Lima,

crisis ambiental, servicios y usos de tierras urbanas acorde con el bien comn,
de

informacin que se tendr que tomar en cuenta al momento de emitir las licencias

municipales correspondientes (F.J. 9).


e ca

8.2.1.1 Sobre las restricciones preexistentes al


ot

Certificado de Zonificacin y Vas N 635-


bli

2007 MML-GDU-SPHU
Bi

Respecto al argumento de la demandante sobre que el Certificado N. 635-2007-MML-

GDU-SPHU la habilitaba a realizar edificaciones en sus predios, el magistrado seala:

() lo que no advierte u omite considerar la Sociedad demandante es que dicho

documento tambin establece expresamente ciertas limitaciones de uso sobre

educacin, cultura, conservacin de monumentos, turismo, recreacin, deporte, abastecimiento,


comercializacin de productos, transporte, circulacin, trnsito y participacin.

258

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aquellos terrenos ubicados en reas de expansin urbana (AEU). As, en su

observacin final, se especifica que: Segn plano de clasificacin del suelo

Metropolitano por condiciones generales de uso aprobado con la Ordenanza N

288-MML y la Ordenanza N 1056-MML parte del predio se ubica en el rea

Urbana (A.U.), parte en rea de Expansin Urbana (A.E.U.) en la Sub-rea de

Amortiguamiento, Seguridad y Paisaje Natural como ZEHR (podr ejecutarse

solamente los usos que se establecen en el artculo 3, inciso c) de la Ordenanza N

o
ch
288-MML), y parte no cuenta Asignacin de Zonificacin (Fuera del rea de

Expansin Urbana) (FJ 10).

re
El inciso c) del artculo 3 de la Ordenanza N. 288-MML, norma anterior a la
De
ordenanza cuestionada, establece que los usos que se podan dar a aquellos suelos

zonificados como ZEHR, se restringan a arborizaciones fsicas y control de


de

eventos de geodinmica externa, y no as a edificaciones, tal como lo sostiene la

empresa recurrente (F.J. 11).


ca

Y esto es as debido a que dentro de la calificacin de rea de Expansin Urbana


e
ot

(AEU), se estableci una Subrea de Amortiguamiento, Seguridad y Paisaje

Natural (ASPN), la cual ha sido concebida en los siguientes trminos: Artculo 3.-
bli

Es aquella franja que bordea el rea Urbana y de Crecimiento Urbano de Lima


Bi

Metropolitana, que tiene por objeto proteger dichas reas y a la poblacin de los

efectos contaminantes en el suelo, subsuelo, aire o agua, y del riesgo fsico a que

pudieran estar sometidas por su colindancia, por lo que slo se podrn destinar a

arborizacin fsica y control de eventos de geodinmica externa. En esa Sub rea

se incluye la Zona Especial de Habilitacin Restringida (ZEHR)considerada en el

Plano de Zonificacin General de Lima Metropolitana (FJ 11).

259

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El magistrado tambin se pronuncia respecto a que existan restricciones al derecho de

propiedad preexistentes a la Ordenanza N 1099:

En ese sentido, las Zonas Especiales de Habilitacin Restringida (ZEHR), al estar

incluidas en la Subrea de Amortiguamiento, Seguridad y Paisaje Natural

(ASPN), no le permitan a la Sociedad demandante cualquier tipo de actividades,

sino solo arborizaciones fsicas y control de eventos de geodinmica externa. Por

o
ch
consiguiente, debido a que dichas limitaciones fueron preexistentes a la entrada

en vigencia de la cuestionada Ordenanza N. 1099, que aprueba el Reajuste

re
Integral de la Zonificacin de los Usos del Suelo del Distrito de Chaclacayo, las
De
afirmaciones de la empresa recurrente en este extremo quedan desvirtuadas. (F.J.

12)
de

La norma sobre la materia que rigi antes de la entrada en vigencia de la


ca

Ordenanza en cuestin y la Ordenanza N. 620-MML27 era la Ordenanza N. 228-

MML, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de agosto de 1999. Por medio


e
ot

de ella se establecan limitaciones al uso de los suelos para las reas zonificadas

como Amortiguamiento, Seguridad y Paisaje Natural (ASPN). Esta restriccin es


bli

la que mantiene la Ordenanza N. 1099-MML y la aplica a las Zonas de Proteccin


Bi

de Tratamiento Paisajista (PTP), las cuales presentan las mismas caractersticas y

finalidades, esto es, proteger dichas reas de los efectos contaminantes en el suelo,

subsuelo, aire y agua, y del riesgo sometido a su colindancia, por lo que slo se

27
La Ordenanza N. 620-MML, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de abril de 2004, reglamenta
el Proceso de Actualizacin de los Usos del Suelo de Lima Metropolitana, es decir, es una norma general
que regula los procesos de modificacin de la zonificacin, y a travs de su artculo 35 se dispone que los
procesos de Reajuste Integral de la Zonificacin de los Usos de Suelo de Lima Metropolitana y de Cambios
Especficos de los Esquemas o Planos de Zonificacin Distritales, no podrn establecer clasificaciones
menores al tipo de zona que actualmente tienen los predios, ni disminuciones al nivel de uso, de
conformidad con los parmetros normativos establecidos en la presente Ordenanza.

260

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podrn destinar a arborizacin fsica y geodinmica externa. En consecuencia, al

estar dicha limitacin preexistente a la ordenanza cuestionada, y por lo mismo, al

no establecer clasificaciones menores al tipo de zona que a la sazn tenan los

predios, ni disminuciones al nivel de uso, la Ordenanza N. 1099-MML no

presenta vicio alguno que afecte su constitucionalidad. (F.J. 16)

8.3 Decisin: Infundada la demanda.

o
9 Fundamento de voto del Magistrado Vergara Gotelli

ch
9.1 Sobre el derecho de propiedad

re
El magistrado seala respecto al contenido constitucionalmente legtimo del derecho de

propiedad:
De
El derecho de propiedad se encuentra reconocido por el artculo 2, inciso 16 de
de

la Constitucin, segn el cual: Toda persona tiene derecho: 16) A la propiedad

(...); as como por su artculo 70, a tenor del cual: El derecho de propiedad es
ca

inviolable. El Estado lo garantiza. (F.J. 26)


e
ot

Como cualquier derecho fundamental, el de propiedad no es un derecho absoluto,

pues se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o por


bli

delimitaciones tcitas. (F.J. 27)


Bi

Es as que el derecho de propiedad le otorga a su titular el ejercicio pleno de las

facultades jurdicas ms amplias que el ordenamiento jurdico concede sobre un

bien, esto es el derecho de uso, disfrute y disposicin del bien. Se conoce por ello

que el derecho de propiedad como institucin cumple una funcin social,

pudiendo, claro est, encontrarse sujeta a limitaciones. Es necesario precisar que

estas limitaciones deben encontrarse justificadas plenamente, puesto que no puede

261

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antojadizamente permitir o el despojo de la propiedad o la limitacin de algunas

de sus facultades. (F.J. 28)

Finalmente, en razn del caso concreto, el magistrado se pronuncia sobre el carcter

necesario de la restriccin contenida en la Ordenanza Municipal cuestionada. As dir,

que el procedimiento ordinario de expropiacin es una medida menos gravosa para el

derecho de propiedad, e igualmente idnea para alcanzar el objetivo constitucionalmente

o
legtimo:

ch
Tenemos entonces que el ente emplazado a travs de la Ordenanza cuestionada

re
(que aprob el Reajuste Integral de la Zonificacin de los usos del Suelo del
De
Distrito de Chaclacayo) coloc como Zona de Proteccin y Tratamiento

Paisajista la zona en la que se encuentran 2 de las propiedades de la empresa


de

demandante, situacin que no negamos que est dentro de la competencia del ente

edil. No obstante, ello tampoco podemos negar que tal acto constituye una
ca

limitacin directa a los actos de disposicin que puede tener la empresa recurrente

con sus propiedades. En tal sentido de considerar el ente edil que tal zona reviste
e
ot

de determinadas calidades que hacen inviable las edificaciones, debi de seguir el

respectivo procedimiento expropiatorio a fin de no afectar ni limitar el derecho de


bli

propiedad de la demandante, de manera que protega los bienes jurdicos que


Bi

pretende proteger a travs de la ordenanza y no afectaba el referido derecho de la

demandante, encontrndose una solucin pacfica. (F.J. 31)

En tal sentido se advierte que el ente emplazado afect el derecho de propiedad

de la emplazada, puesto que sta se encuentra impedida de disponer del inmueble,

a travs de la ordenanza cuestionada, razn por la que considerando que el ente

edil tena otros mecanismos ms armnicos para dar solucin al problema

262

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suscitado, corresponde estimar la demanda, debindose inaplicar la ordenanza

cuestionada al caso de la demandante. (F.J. 33)

9.2 Decisin: Fundada la demanda, correspondiendo la inaplicacin de la

ordenanza cuestionada para el caso concreto, debindose respectar lo

dispuesto en el artculo 35 de la Ordenanza Municipal N 620-MML, e

improcedente lo dems que contiene.

o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi

263

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Esquema N 04: Anlisis del caso Town House

Medida Estatal: Cambio de zonificacin de dos terrenos de la demandante, de calificacin ZEHR


(Zonificacin Especial de Habilitacin Restringida que permita realizar
Dacin de la Ordenanza Municipal N 1099- MML, la cual resuelve habilitaciones recreacionales) a calificacin PTP (Zona de Proteccin y Tratamiento
aprobar el Reajuste Integral de la zonificacin de los Usos de Suelo. Paisajstico). La zonificacin fue acreditada con Certificado de Zonificacin y Vas

ho
Fundamento de voto Fundamento de voto Fundamento de voto Fundamento Tribunal Constitucional
Alvarez Miranda Beaumont Callirgos Mesas Ramirez de voto
Vergara

c
1.El Certificado de zonificacin El Certificado de zonificacin en su Gotelli Derecho de propiedad
Expropiacin indirecta: Limitacin

re
no autoriza por s mismo para la observacin final, especifica
desproporcionada e irrazonable al
edificacin de proyectos que: Segn plano de
derecho de propiedad (artculos 70, La entidad
inmobiliarios, solo es una clasificacin del suelo El derecho de propiedad tiene
inc. 2, 63, 71 y 61 de la Constitucin). tena otro

De
certificacin de cmo estn Metropolitano por sentido en tanto se puede extraer de
distribuidos los predios condiciones generales de uso camino ms
armonioso l un mximo provecho.
Derecho de Derecho a vivir en 2.Los terrenos tienen varios tipos aprobado con la Ordenanza
propiedad de zonificacin N 288-MML y la Ordenanza con el Atributo ms completo sobre una
un ambiente
Interdiccin a 3.La ZEHR- tambin es sealada N 1056-MML parte del derecho de cosa.
equilibrado
como rea de expansin urbana, y predio se ubica en el rea propiedad: la

de
la Art. 2 inc. 22
arbitrariedad Constitucin ya contena restricciones a partir Urbana (A.U.), parte en rea expropiacin Proscripcin constitucional de las
de la Ordenanza 228 art. 3, la cual de Expansin Urbana directa. expropiaciones indirectas (art. 70, 2
seala en su inc. C como zona de (A.E.U.) en la Sub-rea de inc.2, 63, 71 y 61.)
Derecho de propiedad sujeto a amortiguamiento, seguridad y Amortiguamiento, Seguridad

a
limitaciones no desproporcionadas paisaje natural. y Paisaje Natural como Sobreregulacin que priva al
y pasibles de ser indemnizadas. 4.La restriccin es justificada ZEHR (podr ejecutarse derecho de propiedad de uno de sus
Derecho subjetivo e institucin
objetiva valorativa (funcin social) ec
(art. 195 inc. 6 Constitucin y los
artculos 79 inc. 1 y 3 y 157 de la
Ley N 27972, Ley de
solamente los usos que se
establecen en el artculo 3,
inciso c) de la Ordenanza N
atributos

Municipalidades) en la 288-MML), y parte no


ot
Test de proporcionalidad Se ha recortado las legtimas y reales
competencia municipal para cuenta Asignacin de
Idoneidad (Idnea para alcanzar la aprobar planes de acuerdo a las Zonificacin (Fuera del rea expectativas.
bli

finalidad valiosa que subyace a las necesidades sociales, econmicas de Expansin Urbana).
Vulneracin a la teora de los hechos
normas de zonificacin) y fsicas, y, proporcional a los El art. 3 inc. c de la Ordenanza 228
fines de proteccin del medio indica que el rea de cumplidos (Art. 103 Constitucin
Necesidad: Necesaria para armonizar el sobre aplicacin inmediata de
ambiente y del libre desarrollo y Expansin Urbana,
Bi

derecho de propiedad con el resto de normas)


bienestar de las personas. comprende la Sub rea de
bienes comprometidos
Amortiguamiento, Seguridad
Proporcionalidad: No hay y Paisaje Natural y esta a su
argumentacin que tome en cuenta los vez, la Zona Especial de Amenaza cierta e inminente de
intereses del recurrente y de la Habilitacin Restringida. vulneracin al uso y disfrute de la
comunidad El certificado ya contena propiedad
264
restricciones al derecho de
propiedad aplicables a la
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zona PTP.
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Propiedad como derecho limitado
Competencia municipal en materia
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10 Aplicacin supuesta del test de proporcionalidad

Preliminarmente, sealamos que coincidimos con los argumentos dados por el Tribunal

Constitucional respecto a la improcedencia de la demanda de amparo interpuesta, en lo

que respecta a la supuesta amenaza de violacin de los derechos a la libertad de empresa

y al trabajo; por lo cual nicamente se aplicar el test de proporcionalidad respecto a la

afectacin de la medida estatal en el derecho de propiedad. As tenemos que:

o
ch
10.1 Justificacin de la medida:

re
En principio, la medida estatal cuestionada por la supuesta afectacin en el derecho de

propiedad de la recurrente consiste en la Ordenanza Municipal N 1099- MML, a travs


De
de la cual, la Municipalidad M