PS-GRADUAO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

MDULO DIREITOS E GARANTAIS FUNDAMENTAIS

Professor: Flvio Martins

1. Material pr-aula

a. Tema

Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

b. Noes Gerais

Principais pontos relacionados Teoria Geral dos Direitos

Fundamentais:

Evoluo dos direitos fundamentais;

Diferenciao entre direitos e garantias fundamentais;
Caractersticas dos direitos e garantias fundamentais;
Abrangncia dos direitos e garantias fundamentais;
Aplicabilidade das normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais;
A teoria dos quatro status de Jellinek;
Eficcia horizontal dos direitos fundamentais;
Deveres fundamentais;
Direitos individuais e coletivos.

c. Legislao

Constituio Federal principais artigos: art. 1, art. 3, art. 5 e 60

4, IV.

d. Julgados/Informativos

(ntegra dos respectivos acrdos proferidos pelo STF em:

http://stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp
- informar apenas o nmero do processo sem ponto ou dgito
verificador e sero listadas as classes relacionadas ao nmero;
ntegra dos respectivos acrdos proferidos pelo STJ em
https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/inicio)

1
A Primeira Turma, por maioria, deu provimento a recurso ordinrio
em habeas corpus para trancar ao penal em que se imputa ao
recorrente a suposta prtica de crime de racismo, por meio de
incitao discriminao religiosa (Lei 7.716/1989, art. 20, 2). No
caso, sacerdote da Igreja Catlica Apostlica Romana publicou livro
no qual, segundo a acusao, explicitou contedo discriminatrio a
atingir a doutrina esprita. O Colegiado equacionou que, em um
cenrio permeado por dogmas com fundamentos emocionais, os
indivduos tendem a crer que professam sua f dentro da religio
correta e que aquela a melhor, e essa certeza contm intrnseca
hierarquizao. Nesse ambiente, necessrio avaliar a observncia
dos limites do exerccio das liberdades constitucionais. Por sua vez,
no cabe ao Judicirio censurar manifestaes de pensamento.
Assim, eventual infelicidade de declaraes e explicitaes escapa do
espectro de atuao estatal. Ponderou que a liberdade religiosa
possui expressa proteo constitucional (CF, art. 5, VI e VIII) e
abrange o livre exerccio de conscincia, crena e culto. Alm disso,
alcana a escolha de convices, de optar por determinada religio ou
por nenhuma delas, de empreender proselitismo e de explicitar atos
prprios de religiosidade. Assim, a liberdade de expresso funciona
como condio de tutela efetiva da liberdade religiosa, assegurando-
se a explicitao de compreenses religiosas do indivduo e atuaes
conforme a crena. Caso contrrio, em vez de liberdade, haveria
mera indiferena religiosa. Por outro lado, a liberdade religiosa no
ostenta carter absoluto e deve ser exercitada de acordo com a
delimitao constitucional, segundo o princpio da convivncia das
liberdades pblicas. Nessa perspectiva, o repdio ao racismo figura
como um dos princpios que regem o Pas em suas relaes
internacionais (CF, art. 4, VIII). Ademais, o tipo penal em debate
decorre de mandamento de criminalizao expresso no art. 5, XLII,
da CF. No caso, cumpre perquirir se as opinies explicitadas pelo
recorrente esto em conformidade com a Constituio ou se
desbordam dos limites do exerccio das liberdades
constitucionalmente asseguradas. A Turma assinalou que a
caracterstica plural da Constituio impe que determinados
interesses, na hiptese em que colidentes, sejam contrastados a fim
de alcanar a mxima efetividade de ambos. necessrio que as
posies divergentes sejam mutuamente respeitadas, reclamando-se
tolerncia em relao ao diferente. Por sua vez, os limites de
discursos religiosos no coincidem, necessariamente, com
explicitaes atinentes aos demais elementos normativos do tipo em

2
questo, quais sejam, raa, cor, etnia ou procedncia nacional. A
mensagem religiosa no pode ser tratada exatamente da mesma
forma que a no religiosa. Sob esse aspecto, diversas religies
ostentam carter universalista, ou seja, almejam converter o maior
nmero possvel de pessoas. Em especial, o catolicismo e o
cristianismo perseguem esse objetivo. Nessa medida, tolher o
proselitismo indispensvel consecuo das finalidades de religies
universalistas configura ataque ao ncleo essencial da liberdade de
expresso religiosa. O proselitismo religioso, em diversas
oportunidades, implementado luz de um contraste entre as mais
diversas religies. O indivduo que busca a converso de outrem
geralmente o faz sob argumentos de hierarquizao entre religies,
almejando demonstrar a superioridade de suas prprias crenas, de
modo que, corriqueiramente, as religies pretendem assumir
contornos de doutrinas de primeira ordem. Esse proselitismo,
portanto, ainda que acarrete incmodas comparaes religiosas, no
materializa, por si s, o espao normativo dedicado incriminao de
condutas preconceituosas. Essa ao constitui no apenas
desdobramento da liberdade de expresso religiosa, mas figura como
ncleo essencial desse direito, de modo que negar sua prtica
configuraria excessiva restrio s liberdades constitucionais. Assim,
eventual animosidade decorrente de observaes desigualadoras no
configura, necessariamente, preconceito ou discriminao. A
desigualao desemboca em discriminao na hiptese em que
ultrapassa, de forma cumulativa, trs etapas. A primeira delas
relaciona-se a um juzo cognitivo em que se reconhecem as
diferenas entre os indivduos. Na segunda, implementa-se um juzo
valorativo direcionado hierarquizao. Na hiptese de discursos
religiosos, a comparao entre crenas e a ocorrncia de explicitaes
quanto mais adequada entre elas da essencialidade da liberdade
de expresso religiosa. Por fim, a terceira fase consiste em um juzo
em que se exterioriza a necessidade ou legitimidade de explorao,
escravizao ou eliminao do indivduo ou grupo considerado
inferior. Desse modo, no apenas a finalidade de eliminao, mas
tambm o intuito de supresso ou reduo de direitos
fundamentais sob razes religiosas j configura, em si, conduta
discriminatria e, nessa medida, no albergada pela Constituio e
sujeita, em tese, censura penal. Necessrio, portanto, precisar o
sentido de explorao e eliminao, que se relaciona avaliao de
que o suposto superior tem o dever e, ao mesmo tempo, a
prerrogativa de subjugar o indivduo considerado inferior. Por sua
vez, nas hipteses em que se reconhece caber ao pretenso superior a
prestao de auxlio ao considerado inferior, verifica-se a presena

3
somente das primeiras etapas, de modo que, nesses casos, no se
cogita de conduta discriminatria apta a merecer reprimenda penal.
O discurso proselitista, nessas hipteses, associa-se ao dever de
auxlio a adeptos de outras religies, vistas como equivocadas.
Objetiva-se assegurar que o outro alcance o mesmo nvel moral em
que o agente se v inserido. O discurso que persegue alcanar, pela
f, adeptos de outras crenas no se qualifica intrinsecamente como
discriminatrio. Sendo assim, no embate entre religies, a tolerncia
medida a partir dos mtodos de persuaso (e no imposio)
empregados. No contexto religioso, a tentativa de convencimento
pela f, sem contornos de violncia ou desrespeito dignidade
humana, est dentro das balizas da tolerncia. Tambm descabe
potencializar o proselitismo, por si, para fins de reconhecimento de
realizao de uma espcie de guerra santa, mantida com base em
discurso odioso, tampouco para legitimar atos de violncia ou de
perseguio aptos a macular a dignidade humana. No caso concreto,
a publicao escrita pelo recorrente, sacerdote catlico, dedica-se
pregao da f catlica, e suas explicitaes detm pblico especfico.
No se pode depreender a inteno de proferir ofensas s pessoas
que seguem a doutrina esprita, mas sim de orientar a populao
catlica da incompatibilidade verificada, segundo sua viso, entre o
catolicismo e o espiritismo. Ainda que, eventualmente, os dizeres
possam sinalizar certa animosidade, no h inteno de que os fiis
catlicos procedam escravizao, explorao ou eliminao dos
adeptos do espiritismo. A vinculao operada entre o espiritismo e
caractersticas malignas cinge-se afirmao da suposta
superioridade da religio professada pelo recorrente. No se trata de
tentativa de subjugao dos adeptos do espiritismo, portanto. Assim,
a explicitao de aspectos de desigualao, bem como da suposta
inferioridade decorrente de aspectos religiosos no perfaz, por si, o
elemento tpico. indispensvel que se verifique o especial fim de
supresso ou reduo da dignidade do diferente. Sendo assim, a
afirmao de superioridade direcionada realizao de um suposto
resgate ou salvao, apesar de indiscutivelmente preconceituosa,
intolerante, pedante e prepotente, encontra guarida na liberdade de
expresso religiosa, e no preenche o mbito proibitivo da norma.
Vencido o ministro Luiz Fux, que no trancava a ao penal por
entender no haver elementos suficientes para tanto. RHC
134682/BA, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em
29.11.2016. (RHC-134682). ntegra do Informativo 849

A Primeira Turma, por maioria, no conheceu de habeas corpus,

por entend-lo incabvel na espcie. Porm, concedeu a ordem de

4
ofcio em favor de pacientes presos cautelarmente em razo do
suposto cometimento dos crimes descritos nos arts. 126 e 288 do
Cdigo Penal (CP) (aborto consentido e formao de quadrilha), para
afastar a custdia preventiva. Assentou no estarem presentes os
requisitos que legitimam a priso cautelar (Cdigo de Processo Penal,
art. 312). Afinal, os pacientes so primrios e com bons
antecedentes, tm trabalho e residncia fixa, tm comparecido aos
atos de instruo e cumpriro pena em regime aberto, na hiptese de
condenao. Reputou ser preciso conferir interpretao conforme
Constituio aos arts. 124 a 126 do CP, que tipificam o crime de
aborto, para excluir do seu mbito de incidncia a interrupo
voluntria da gestao efetivada no primeiro trimestre. A
criminalizao, nessa hiptese, viola diversos direitos
fundamentais da mulher, bem como o princpio da
proporcionalidade. Vencido o ministro Marco Aurlio, que concedia a
ordem. HC 124306/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o
ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 29.11.2016. (HC-
124306). ntegra do Informativo 849.

O Plenrio, em concluso e por maioria, julgou procedente ao

direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei 15.299/2013 do
Estado do Cear, que regulamenta a atividade de vaquejada, em
que uma dupla de vaqueiros montados em cavalos distintos busca
derrubar um touro dentro de uma rea demarcada v. Informativos
794 e 828. Na espcie, o requerente sustentava a ocorrncia de
exposio dos animais a maus-tratos e crueldade, ao passo que o
governador do Estado-membro defendia a constitucionalidade da
norma, por versar patrimnio cultural do povo nordestino. Haveria,
portanto, conflito de normas constitucionais sobre direitos
fundamentais de um lado, o art. 225, 1, VII; de outro, o art.
215. O requerente alegava que o art. 225 da CF consagraria a
proteo da fauna e da flora como modo de assegurar o direito ao
meio ambiente sadio e equilibrado. Seria, portanto, direito
fundamental de terceira gerao, fundado na solidariedade, de
carter coletivo ou difuso, dotado de altssimo teor de humanismo e
universalidade. Tal manuteno do ecossistema beneficiaria as
geraes do presente e do futuro, visto que o indivduo considerado
titular do direito e, ao mesmo tempo, destinatrio dos deveres de
proteo (direito dever fundamental). Sustentava que o STF, ao
constatar conflito entre normas de direitos fundamentais, ainda
que presente a manifestao cultural, conferiria interpretao mais
favorvel proteo ao meio ambiente, sobretudo quando verificada
situao de inequvoca crueldade contra animais. Tudo isso

5
demonstra preocupao maior com a manuteno, em prol dos
cidados de hoje e de amanh, das condies ecologicamente
equilibradas para uma vida mais saudvel e segura. O Tribunal
asseverou ter o autor juntado laudos tcnicos comprobatrios das
consequncias nocivas sade dos bovinos, tais como fraturas nas
patas, ruptura dos ligamentos e dos vasos sanguneos, traumatismos
e deslocamento da articulao do rabo e at seu arrancamento, das
quais resultariam comprometimento da medula espinhal e dos nervos
espinhais, dores fsicas e sofrimento mental. Ante os dados empricos
evidenciados pelas pesquisas, indiscutvel o tratamento cruel
dispensado s espcies animais envolvidas, em descompasso com o
preconizado no art. 225, 1, VII, da CF. parte das questes
morais relacionadas ao entretenimento custa do sofrimento dos
animais, a crueldade intrnseca vaquejada no permite a
prevalncia do valor cultural como resultado desejado pelo sistema
de direitos fundamentais da Constituio. Portanto, o sentido da
expresso crueldade constante da parte final do inciso VII do 1
do art. 225 da CF alcana a tortura e os maus-tratos infligidos aos
bovinos durante a prtica impugnada, de modo a tornar intolervel a
conduta humana autorizada pela norma estadual atacada. Vencidos
os ministros Edson Fachin, Gilmar Mendes, Teori Zavascki, Luiz Fux e
Dias Toffoli, que julgavam o pedido improcedente. ADI 4983/CE,
rel. min. Marco Aurlio, julgamento em 6-10-2016.
REPERCUSSO GERAL. ntegra do Informativo 842

"Ato que indefere acesso a documentos relativos ao pagamento de

verbas pblicas. (...) A regra geral num Estado Republicano a da
total transparncia no acesso a documentos pblicos, sendo o sigilo a
exceo. (...) As verbas indenizatrias para exerccio da
atividade parlamentar tm natureza pblica, no havendo
razes de segurana ou de intimidade que justifiquem genericamente
seu carter sigiloso." (MS 28.178, rel. min.Roberto Barroso,
julgamento em 4-3-2015, Plenrio, DJE de 8-5-2015.)

inexigvel o consentimento de pessoa biografada

relativamente a obras biogrficas literrias ou audiovisuais,
sendo por igual desnecessria a autorizao de pessoas retratadas
como coadjuvantes ou de familiares, em caso de pessoas falecidas ou
ausentes. Essa a concluso do Plenrio, que julgou procedente pedido
formulado em ao direta para dar interpretao conforme
Constituio aos artigos 20 e 21 do CC (Art. 20. Salvo se
autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou
manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a

6
transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao
da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento
e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra,
a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins
comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente,
so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os
ascendentes ou os descendentes. Art. 21. A vida privada da pessoa
natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar
as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato
contrrio a esta norma), sem reduo de texto, em consonncia com
os direitos fundamentais liberdade de pensamento e de sua
expresso, de criao artstica, de produo cientfica, de liberdade
de informao e de proibio de censura (CF, artigos 5, IV, V, IX, X
e XIV; e 220). O Colegiado asseverou que, desde as Ordenaes
Filipinas, haveria normas a proteger a guarda de segredos. A partir
do advento do CC/1916, entretanto, o quadro sofrera mudanas.
Ademais, atualmente, o nvel de exposio pblica das pessoas seria
exacerbado, de modo a ser invivel reter informaes, a no ser que
no fossem produzidas. Nesse diapaso, haveria de se compatibilizar
a inviolabilidade da vida privada e a liberdade de pensamento e de
sua expresso. No caso, no se poderia admitir, nos termos da
Constituio, que o direito de outrem de se expressar, de pensar, de
criar obras biogrficas que dizem respeito no apenas ao
biografado, mas a toda a coletividade, pelo seu valor histrico
fosse tolhido pelo desejo do biografado de no ter a obra publicada.
Os preceitos constitucionais em aparente conflito conjugar-se-iam em
perfeita harmonia, de modo que o direito de criao de obras
biogrficas seria compatvel com a inviolabilidade da intimidade,
privacidade, honra e imagem. Assim, em suma, o Plenrio
considerou: a) que a Constituio asseguraria como direitos
fundamentais a liberdade de pensamento e de sua expresso, a
liberdade de atividade intelectual, artstica, literria, cientfica e
cultural; b) que a Constituio garantiria o direito de acesso
informao e de pesquisa acadmica, para o que a biografia seria
fonte fecunda; c) que a Constituio proibiria a censura de qualquer
natureza, no se podendo conceb-la de forma subliminar pelo
Estado ou por particular sobre o direito de outrem; d) que a
Constituio garantiria a inviolabilidade da intimidade, da privacidade,
da honra e da imagem da pessoa; e e) que a legislao
infraconstitucional no poderia amesquinhar ou restringir direitos
fundamentais constitucionais, ainda que sob pretexto de
estabelecer formas de proteo, impondo condies ao exerccio de
liberdades de forma diversa da constitucionalmente fixada.

7
O Ministro Roberto Barroso ponderou que, embora os artigos 20 e 21
do CC produzissem legtima ponderao em favor dos direitos da
personalidade e em desfavor da liberdade de expresso, esta deveria
prevalecer, por algumas razes. Em primeiro lugar, o pas teria
histrico de graves episdios de censura, de modo que, para que no
se repetissem, a liberdade de expresso deveria ser sempre
reafirmada. Em segundo lugar, a liberdade de expresso no seria
apenas um pressuposto democrtico, mas tambm um pressuposto
para o exerccio dos outros direitos fundamentais. Por ltimo, a
liberdade de expresso seria essencial para o conhecimento histrico,
o avano social e a conservao da memria nacional. Como
consequncias de se estabelecer a prevalncia da liberdade de
expresso, haveria o nus argumentativo de aquele que pretendesse
cerce-la demonstrar o seu direito. Alm disso, quaisquer
manifestaes de cerceamento de liberdade de expresso deveriam
sofrer forte suspeio e escrutnio rigoroso. Por fim, seria vedada a
censura prvia ou a licena. Apontou que, se a informao sobre
determinado fato tivesse sido obtida por meios ilcitos, isso poderia
comprometer a possibilidade de vir a ser divulgada legitimamente.
Ademais, a mentira dolosa, com o intuito de fazer mal a algum,
poderia tambm ser fundamento para considerar-se ilegtima a
divulgao de um fato, e que essas transgresses seriam reparveis
por meio de indenizao. De toda forma, qualquer interveno
jurisdicional haveria de processar-se sempre a posteriori. Assinalou
que a liberdade de expresso no necessariamente significaria
a prevalncia da verdade ou da justia, mas seria um valor em
si relevante para as democracias. A Ministra Rosa Weber salientou
a possibilidade de existirem vrias verses sobre um mesmo fato
histrico, de modo que controlar biografias significaria tentar
controlar a histria. O Ministro Luiz Fux lembrou que apenas pessoas
notrias seriam biografadas, e que, na medida do crescimento da
notoriedade, diminuir-se-ia a reserva de privacidade. O Ministro Dias
Toffoli sublinhou que o autor de biografia no estaria impedido de
requerer autorizao para que sua obra fosse publicada, no intuito de
evitar eventual controle jurisdicional. Entretanto, essa seria uma
mera faculdade. O Ministro Gilmar Mendes ressalvou que a
indenizao no seria o nico meio capaz de reparar eventual dano
sofrido, tendo em vista a possibilidade de, por exemplo, exigir-se a
publicao de nova obra, com correo, a funcionar como exerccio
do direito de resposta. O Ministro Marco Aurlio considerou que
escrever biografia mediante autorizao prvia no seria biografar,
mas criar publicidade. A pessoa com visibilidade social geraria
interesse por parte do cidado comum, e caberia a terceiro revelar o

8
respectivo perfil. O Ministro Celso de Mello frisou o pluralismo de
pensamento como um dos fundamentos estruturantes do Estado de
Direito, e a garantia do dissenso seria condio essencial formao
de opinio pblica livre, em face do carter contramajoritrio dos
direitos fundamentais. O Ministro Ricardo Lewandowski
(Presidente) apontou a existncia das publicaes em meio digital, o
que facilitaria a disseminao de contedo apcrifo e com alcance
mundial. Portanto, a problemtica seria complexa, e haveria de
existir meios para coibir abusos dessa natureza. ADI 4815/DF, rel.
Min. Crmen Lcia, 10.6.2015. Informativo n 789-STF.

"Sociedade civil sem fins lucrativos. Entidade que integra espao

pblico, ainda que no estatal. Atividade de carter pblico.
Excluso de scio sem garantia do devido processo legal.
Aplicao direta dos direitos fundamentais ampla defesa e
ao contraditrio. As associaes privadas que exercem funo
predominante em determinado mbito econmico e/ou social,
mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica
e/ou social, integram o que se pode denominar de espao pblico,
ainda que no estatal. A Unio Brasileira de Compositores (UBC),
sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do Ecad e,
portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do
gozo e fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de
scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla
defesa, do contraditrio ou do devido processo constitucional, onera
consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber
os direitos autorais relativos execuo de suas obras. A vedao
das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por
restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O
carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia
do vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios
legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos direitos
fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao
contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/1988)." (RE
201.819, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11-10-
2005, Segunda Turma, DJ de 27-10-2006.)

"O direito sade alm de qualificar-se como direito

fundamental que assiste a todas as pessoas representa
consequncia constitucional indissocivel do direito vida. O
Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao
no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se
indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir,

9
ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento
inconstitucional. (...) O reconhecimento judicial da validade jurdica
de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas
carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/aids, d
efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica
(arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance,
um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das
pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a
no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial
dignidade." (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 12-9-2000, Segunda Turma, Plenrio, DJ de 24-11-
2000.) No mesmo sentido: RE 368.564, Rel. p/ o ac. Min. Marco
Aurlio, julgamento em 13-4-2011, Primeira Turma, DJE de 10-8-
2011; STA 175-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes,
julgamento em 17-3-2010, Plenrio, DJE de 30-4-2010.

"O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana

ou o preciso instante em que ela comea. No faz de todo e
qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico,
mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque
nativiva (teoria natalista, em contraposio s teorias
concepcionista ou da personalidade condicional). E, quando se
reporta a direitos da pessoa humana e at a direitos e garantias
individuais como clusula ptrea, est falando de direitos e garantias
do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos direitos
fundamentais vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, entre outros direitos e garantias igualmente
distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito sade
e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional
hermeneuticamente significante de transpasse de poder
normativo para a legislao ordinria. A potencialidade de
algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante
para acobert-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas
levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade
fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o
embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana.
Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de
pessoa humana. O embrio referido na Lei de Biossegurana (in
vitro apenas) no uma vida a caminho de outra vida virginalmente
nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras
terminaes nervosas, sem as quais o ser humano no tem
factibilidade como projeto de vida autnoma e irrepetvel. O Direito
infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do

10
desenvolvimento biolgico do ser humano. Os momentos da vida
humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo pelo
direito comum. O embrio pr-implanto um bem a ser protegido,
mas no uma pessoa no sentido biogrfico a que se refere a
Constituio." (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em
29-5-2008, Plenrio, DJE de 28-5-2010.)

inconstitucional a atribuio supervalorizada de pontos, na

prova de ttulos em concurso pblico para o cargo de notrio,
pelo exerccio anterior de atividade cartorria em detrimento
de outras atividades jurdicas. Todavia, o princpio constitucional
da isonomia atendido pela atribuio proporcional de pontos aos
candidatos exercentes de atividade notarial e de outras atividades
jurdicas, revelando-se inconstitucional a deciso que determina a
extirpao total de pontos referentes aos ttulos obtidos pelo exerccio
daquela atividade. (AI 830.011-AgR, rel. min.Luiz Fux,
julgamento em 26-6-2012, Primeira Turma, DJE de 14-8-2012.)

"Programa Universidade para Todos (PROUNI). Aes afirmativas

do Estado. Cumprimento do princpio constitucional da
isonomia. (...) A educao, notadamente a escolar ou formal,
direito social que a todos deve alcanar. Por isso mesmo, dever do
Estado e uma de suas polticas pblicas de primeirssima prioridade.
A Lei 11.096/2005 no laborou no campo material reservado lei
complementar. Tratou, to somente, de erigir um critrio objetivo de
contabilidade compensatria da aplicao financeira em gratuidade
por parte das instituies educacionais. Critrio que, se atendido,
possibilita o gozo integral da iseno quanto aos impostos e
contribuies mencionados no art. 8 do texto impugnado. No h
outro modo de concretizar o valor constitucional da igualdade seno
pelo decidido combate aos fatores reais de desigualdade. O desvalor
da desigualdade a proceder e justificar a imposio do valor da
igualdade. A imperiosa luta contra as relaes desigualitrias muito
raro se d pela via do descenso ou do rebaixamento puro e simples
dos sujeitos favorecidos. Geralmente se verifica pela ascenso das
pessoas at ento sob a hegemonia de outras. Que para tal viagem
de verticalidade so compensadas com esse ou aquele fator de
supremacia formal. No toda superioridade juridicamente conferida
que implica negao ao princpio da igualdade. O tpico da lei fazer
distines. Diferenciaes. Desigualaes. E fazer desigualaes para
contrabater renitentes desigualaes. A lei existe para, diante dessa
ou daquela desigualao que se revele densamente perturbadora da
harmonia ou do equilbrio social, impor uma outra desigualao

11
compensatria. A lei como instrumento de reequilbrio social. Toda a
axiologia constitucional tutelar de segmentos sociais brasileiros
historicamente desfavorecidos, culturalmente sacrificados e at
perseguidos, como, verbi gratia, o segmento dos negros e dos ndios.
No por coincidncia os que mais se alocam nos patamares
patrimonialmente inferiores da pirmide social. A desigualao em
favor dos estudantes que cursaram o ensino mdio em escolas
pblicas e os egressos de escolas privadas que hajam sido
contemplados com bolsa integral no ofende a Constituio ptria,
porquanto se trata de um descrmen que acompanha a toada da
compensao de uma anterior e factual inferioridade (ciclos
cumulativos de desvantagens competitivas). Com o que se
homenageia a insupervel mxima aristotlica de que a verdadeira
igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, mxima que Ruy Barbosa interpretou como o ideal de
tratar igualmente os iguais, porm na medida em que se igualem; e
tratar desigualmente os desiguais, tambm na medida em que se
desigualem." (ADI 3.330, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 3-
5-2012, Plenrio, DJE de 22-3-2013.)

Controle e constitucionalidade das leis penais. Mandatos

constitucionais de criminalizao: A Constituio de 1988 contm um
significativo elenco de normas que, em princpio, no outorgam
direitos, mas que, antes, determinam a criminalizao de condutas
(CF, art. 5, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7, X; art. 227, 4). Em
todas essas normas possvel identificar um mandato de
criminalizao expresso, tendo em vista os vens e valores
envolvidos. Os direitos fundamentais no podem ser
considerados apenas como proibies de interveno
(Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de
proteo (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos
fundamentais expressam no apenas uma proibio do excesso
(bermassverbote), como tambm podem ser traduzidos como
proibies de proteo insuficiente ou imperativos de tutela
(Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalizao,
portanto, impem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o
dever de observncia do princpio da proporcionalidade como
proibio de excesso e como proibio de proteo insuficiente. (HC
104.410, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-3-2012,
Segunda Turma, DJE de 27-3-2012.)

"O Plenrio julgou procedente ao declaratria, ajuizada pelo

presidente da Repblica, para assentar a constitucionalidade dos arts.

12
1, 33 e 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). (...) No mrito,
rememorou-se posicionamento da Corte que, ao julgar o HC
106.212/MS (DJE de 13-6-2011), declarara a constitucionalidade do
art. 41 da Lei Maria da Penha (...). Reiterou-se a ideia de que a
aludida lei viera balha para conferir efetividade ao art. 226, 8,
da CF. Consignou-se que o dispositivo legal em comento coadunar-
se-ia com o princpio da igualdade e atenderia ordem jurdico-
constitucional, no que concerne ao necessrio combate ao desprezo
s famlias, considerada a mulher como sua clula bsica. Aplicou-se
o mesmo raciocnio ao afirmar-se a constitucionalidade do art. 1 da
aludida lei (...). Asseverou-se que, ao criar mecanismos
especficos para coibir e prevenir a violncia domstica contra
a mulher e estabelecer medidas especiais de proteo,
assistncia e punio, tomando como base o gnero da vtima,
o legislador teria utilizado meio adequado e necessrio para
fomentar o fim traado pelo referido preceito constitucional.
Aduziu-se no ser desproporcional ou ilegtimo o uso do sexo como
critrio de diferenciao, visto que a mulher seria eminentemente
vulnervel no tocante a constrangimentos fsicos, morais e
psicolgicos sofridos em mbito privado. Frisou-se que, na seara
internacional, a Lei Maria da Penha seria harmnica com o que
disposto no art. 7, item c, da Conveno de Belm do Par (...) e
com outros tratados ratificados pelo pas. Sob o enfoque
constitucional, consignou-se que a norma seria corolrio da incidncia
do princpio da proibio de proteo insuficiente dos direitos
fundamentais. Sublinhou-se que a lei em comento representaria
movimento legislativo claro no sentido de assegurar s mulheres
agredidas o acesso efetivo reparao, proteo e justia.
Discorreu-se que, com o objetivo de proteger direitos
fundamentais, luz do princpio da igualdade, o legislador editara
microssistemas prprios, a fim de conferir tratamento distinto e
proteo especial a outros sujeitos de direito em situao de
hipossuficincia, como o Estatuto do Idoso e o da Criana e do
Adolescente (ECA)." (ADC 19, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento
em 9-2-2012, Plenrio, Informativo 654.)

A lei impugnada realiza materialmente o princpio constitucional da

isonomia, uma vez que o tratamento diferenciado aos
trabalhadores agraciados com a instituio do piso salarial
regional visa reduzir as desigualdades sociais. A LC federal
103/2000 teve por objetivo maior assegurar quelas classes de
trabalhadores menos mobilizadas e, portanto, com menor capacidade
de organizao sindical, um patamar mnimo de salrio. (ADI

13
4.364, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2-3-2011,
Plenrio, DJE de 16-5-2011.)

Ao direta de constitucionalidade. Art. 4 da Lei 3.769, de 26 de

janeiro de 2006, que veda a realizao de processo seletivo para
o recrutamento de estagirios pelos rgos e entidades do
Poder Pblico do Distrito Federal. Violao aos princpios da
igualdade (art. 5, caput) e da impessoalidade (caput do art. 37).
(ADI 3.795, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 24-2-2011,
Plenrio, DJE de 16-6-2011.)

cabvel a impetrao de habeas corpus para reparar suposto

constrangimento ilegal liberdade de locomoo decorrente
de deciso proferida por juzo cvel que tenha determinado, no
mbito de ao de interdio, internao compulsria. De fato,
a jurisprudncia do STJ entende que o habeas corpus no constitui
via processual idnea para a impugnao de deciso proferida por
juzo cvel competente para a apreciao de matrias relativas a
Direito de Famlia (HC 206.715-SP, Quarta Turma, DJe 1/2/2012; e
HC 143.640-SP, Terceira Turma, DJe 12/11/2009). Todavia, a
hiptese de determinao de internao compulsria, embora em
deciso proferida por juzo cvel, apresenta-se capaz, ao menos em
tese, de configurar constrangimento ilegal liberdade de locomoo,
justificando, assim, o cabimento do remdio constitucional, nos
termos do art. 5, LXVIII, da CF, segundo o qual o habeas corpus
ser concedido "sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de
sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por
ilegalidade ou abuso de poder". (HC 135.271-SP, Rel. Min. Sidnei
Beneti, julgado em 17/12/2013).

O habeas data no via adequada para obter acesso a dados

contidos em Registro de Procedimento Fiscal (RPF). Isso
porque o RPF, por definio, documento de uso privativo da Receita
Federal; no tem carter pblico, nem pode ser transmitido a
terceiros. Alm disso, no contm somente informaes relativas
pessoa do impetrante, mas, principalmente, informaes sobre as
atividades desenvolvidas pelos auditores fiscais no desempenho de
suas funes. Nessa linha, o acesso a esse documento pode, em tese,
obstar o regular desempenho do poder de polcia da Receita Federal.
(REsp 1.411.585-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
5/8/2014).

14
e. Leitura sugerida

- BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos

fundamentais e controle das polticas pblicas. Disponvel em
http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto853.pdf

- BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo: o triunfo tardio do

direito constitucional no Brasil, p. 5. Disponvel em
http://www.conjur.com.br/static/text/43852

- CORREIO, Jone Fagner Rafael Maciel. Racionalidade no Supremo

Tribunal Federal brasileiro : anlise dos padres decisrios e da razo
fundante da deciso no julgamento da arguio de descumprimento
de direito fundamental n. 54. Revista da AGU, v. 15, n. 1, p. 221-
254, jan./mar. 2016. Disponvel em:
http://seer.agu.gov.br/index.php/AGU/article/view/657

- CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. (Coord.) (O) Outro (e)(o) Direito.

V.1. Belo Horizonte: Arraes, 2015.

- LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 20 ed. So

Paulo: Saraiva, 2016.

- MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e seus

Mltiplos Significados na Ordem Constitucional. In: Revista Jurdica
Virtual, v.2, n.14, jul. 2000. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_14/direitos_fund.ht
m

- PINTO, Hlio Pinheiro coordenador [et a]). Constituio, direitos

fundamentais e poltica: estudos em homenagem ao professor Jos
Joaquim Gomes Canotilho. Belo Horizonte: Frum, 2017.

- ROMBOLI, Roberto; ARAJO, Marcelo Labanca Corra de (Orgs.).

Justia Constitucional e Tutela Jurisdicional dos Direitos
Fundamentais. Belo Horizonte: Arraes, 2015.

- SIQUEIRA Jr, Paulo Hamilton / OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado

de. Direitos Humanos - Liberdades Pblicas e Cidadania. 4 ed. So
Paulo: Saraiva, 2016.

- TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski; CAMPELO FILHO, Francisco

Soares. A EVOLUO DOS DIREITOS HUMANOS SOB OS INFLUXOS

15
 DOS PROCESSOS DE GLOBALIZAO. Revista de Direitos
Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 16, n. 16, p. 184-199,
julho/dezembro de 2014. Disponvel em:
http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/vi
ew/504/408

f. Leitura complementar

- ALEXY, Robert. Traduo Virglio Afonso da Silva. Teoria dos Direitos

Fundamentais. So Paulo: Malheiros.

- BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:

Malheiros.

- CAVALCANTE FILHO, Joo Trindade. Teoria Geral dos Direitos

Fundamentais. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJustic
aNoticia/anexo/Joao_Trindadade__Teoria_Geral_dos_direitos_fundam
entais.pdf>.

- DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos

Fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais.

- MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO,

Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo:
Saraiva.

- SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 12

ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015.

- SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.

So Paulo: Malheiros.

- SILVA, Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos

fundamentais e a eficcia das normas constitucionais. Disponvel em:
<http://teoriaedireitopublico.com.br/pdf/2006-RDE4-
Conteudo_essencial.pdf>.

16