QUADERNI FIORENTINI

per la storia del pensiero giuridico moderno

44
(2015)

TOMO II
 JULIANA NEUENSCHWANDER MAGALHES

DIVERSIDADE CULTURAL E JUSTIA DE TRANSIO

(Os casos de perseguio aos ndios durante a
ditadura militar e a transio poltica no Brasil)

1. Introduo 2. Os direitos dos povos indgenas no Brasil: lineamento histrico-

jurdico 3. A ditadura militar no Brasil e a questo indgena. 4. A atuao do
Poder Judicirio brasileiro sob a ditadura, em especial no enfrentamento da questo
indgena 5. Continuidades e permanncias: a Smula 650 do Supremo Tribunal
Federal e a reparao aos povos indgenas.

1. Introduo.
Passados mais de cinquenta anos do Golpe Militar que instaurou
no Brasil a mais longa ditadura da Amrica do Sul (1964-1985) pode-se
dizer que ainda no se realizou no Brasil uma Justia de Transio. E
isso no somente porque os agentes do Estado perpetradores de grves
violaes de Direitos Humanos restaram impunes de seus crimes, mas
tambm porque apenas recentemente, passados 30 anos do fim da
ditadura instaurada com o Golpe Militar de 1964, o Estado brasileiro
finalmente adotou algumas medidas tpicas de uma transio poltica.
Talvez a mais importante delas tenha sido a criao de uma
Comisso Nacional de Verdade (CNV) voltada para a apurao das
graves violaes de Direitos Humanos ocorridas durante a longa noite
da ditadura no Brasil (1964-1985), com a sucessiva indicao de
providncias necessrias a uma genuna transio poltica, o que en-
volve reparao, reconciliao, memria e responsabilizao. A CNV
brasileira foi criada em 2012 e teve seus trabalhos encerrados em
dezembro de 2014, quando foi apresentado Presidenta da Repblica
Dilma Roussef seu relatrio final, que em mais de quatro mil pginas
descreve o comportamento do Estado durante a ditadura militar na
violao de direitos de estudantes, militares, artistas, camponeses,
ndios, homossexuais, religiosos, operrios, relatando o modus operandi
de um regime que fez, da tortura, uma prtica de Estado.
Na parte final do relatrio, a Comisso enumera 29 recomen-
daes, que envolvem a necessidade de reconhecimento, pelas Forcas
1138 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

Armadas, de sua responsabilidade institucional pela ocorrncia de

graves violaes de direitos humanos durante a ditadura militar e, mais
importante ainda, a determinacao, pelos orgaos competentes, da
responsabilidade juridica criminal, civil e administrativa dos
agentes publicos que deram causa quelas violaes. A responsabili-
zao penal, entretanto, esbarra na necessria revogao da Lei n.
6.683/79, tambm conhecida como Lei de Anistia, o que significa a
reviso de recente deciso do Supremo Tribunal Federal que conside-
rou conforme a Constituio Federal a interpretao corrente de que a
anistia pactuada em 1979 estabeleceria a no punibilidade dos agentes
da ditadura militar pelos crimes cometidos no perodo (1).
No relatrio da Comisso Nacional de Verdade (2014), alguma
ateno merece o captulo dedicado violao dos direitos dos povos
indgenas. Essa concluso constitui uma novidade no somente porque
o Relatrio o primeiro documento oficial a reconhecer que os ndios
foram vtimas diretas da ditadura militar, mas tambm porque tal
revelao contrasta com os avanos jurdico-legais no tratamento da
questo indgena no perodo, tendo como marco a promulgao em
1973 do Estatuto do ndio, at hoje em vigor. Os dados da CNV
indicam a morte de mais de oito mil ndios durante o perodo, o que
confronta dados demogrficos oficiais, que apontam o crescimento da
populao indgena no perodo entre 1957 e 1980, e compreendo quase
toda ditadura militar.
No plano legal, possivelmente pressionada pelos tratados inter-
nacionais que no perodo reconheceram vrios direitos dos povos
indgenas, bem como mudanas legais em pases como Estados Unidos
e Canad, a ditadura tratou a questo indgena como uma espcie de
jardinaria antropolgica: os ndios eram colocados em reservas que
tendiam a progressiva reduo de suas terras, fazendo com que o ndio
reservado terminasse como um ndio semi-preso, sem condies de
manter sua cultura nas diminutas terras (IANNI, 1986). O Estatuto do
ndio, de 1973 e at hoje em vigor, constituiu um inegvel avano no
reconhecimento dos direitos indgenas, ainda que guardasse certas
ambiguidades, como a previso da emancipao tribal por deciso do
Presidente da Repblica.
O que o Relatrio revelou, entretanto, foi que a contrapartida dos
supostos avanos legislativos foi uma poltica de extermnio e perse-

(1) A Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 153 foi

impetrada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, com o objetivo
de declarar que a Lei 6.683/79 fere preceitos fundamentais da Constituio Federal de
88, em especial aquele da dignidade da pessoa humana. A deciso do STF, de abril de
2010, ainda no definitiva, pois a Ordem dos Advogados interps recurso que aguarda
julgamento.
LETTURE 1139

guio aos ndios, impulsionada pelo desenvolvimentismo que forou as

fronteiras agrcolas do Brasil na dcada de 70. No quadro de forte
expanso capitalista que marcou o perodo, o ndio foi visto e tratado
como um obstculo ao desenvolvimento, sendo a eles negado qualquer
direito humano, inclusive aquele que lhes foi reconhecido desde os
tempos coloniais, de permanecerem nas terras das quais so os habi-
tantes originrios. Os parques e as reservas indgenas foram, por conta
da sanha desenvolvimentista, encolhendo de tamanho, at o ponto que
j no era mais possvel a preservao da integridade cultural de uma
nao indgena.
Do ponto de vista demogrfico, verifica-se que, se desde a des-
coberta quando havia entre um e cinco milhes de ndios no Brasil,
hoje, segundo dados da Fundao Nacional dos ndios (FUNAI), com
base no Censo de 2010/IBGE (2), a populao indgena chegou em
2010 a cerca de 817 mil ndios (o que representa cerca de 0,4% do povo
brasileiro) (3). Da chegada dos portugueses a Pindorama (4), at o final

(2) Dados disponveis no stio http://indigenas.ibge.gov.br/apresentacao-

indigenas.
(3) O crescimento dessa populao, nos ltimos anos, pode ser explicado por
uma srie de fatores, que atuaram conjunta ou separadamente, desde o aumento da taxa
de fecundidade nessa populao, a crescente identificao de pessoas e comunidades
com a etnia (caso dos Pataxs na Bahia), a existncia de povos formados por comuni-
dades que recentemente passaram a se reconhecer como indgenas (caso dos ndios
Kaxix, em Minas Gerais) ou, ainda, o crescente auto-reconhecimento da etnia indgena
(AZEVEDO, 2008). Esse ultimo aspecto parece-ter sido particularmente estimulado pela
adoo do critrio da auto-declarao no censo demogrfico. Atualmente podem ser
contatas, no territrio nacional, 683 terras indgenas demarcadas, 305 etnias, 77 povos
que vivem isolados, sendo 30 destes j confirmados. Existe uma grande diversidade
cultural entre os povos indgenas no Brasil, que falam uma variedade de cerca 274
lnguas e tm diferentes costumes, usos e tradies.
(4) Quando os portugueses chegaram nas terras que conhecemos hoje por
Brasil, essas j eram chamadas por seus habitantes originais de Pindorama, que significa,
no idioma tupi, terra ou regio das palmeiras. Estima-se que em Pindorama havia entre
dois a cinco milhes de indivduos (AZEVEDO, 2008), chamados ndios pelos portugueses,
que esperavam-ter chegado com suas naus costa da ndia. Esse nmero no chega a ser
impressionante se pensarmos na grande extenso territorial do Brasil (8.515.767,049
km2), mas assombroso se pensarmos que uma das mais poderosas naes civilizadas da
poca, Portugal, em 1528 contava com 1.300.000 habitantes e que, em Lisboa, viviam
pouco mais de 50.000 pessoas. Em face de tais dados esvai-se, conforme afirma Manuela
Carneiro da Cunha, a imagem tradicional (consolidada no sculo XIX) de um
continente pouco habitado a ser ocupado pelos europeus [...] como foi dito com fora
por Jennings (1975), a Amrica no foi descoberta, mas invadida (CARNEIRO DA CUNHA,
2012, p. 18).
1140 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

dos anos 50 do sculo XX houve um drstico decrscimo da populao

indgena brasileira, que em 1957 chegou a apenas 70 mil indivduos
(0.10% do povo brasileiro). Em 1980, ainda na ditadura, foi constatado,
pela primeira vez, um aumento da populao indgena, naquele ano
contada em 210.000 indivduos (0,19% da populao total).
Os dados da FUNAI aparentemente contrastam com as denn-
cias do Relatrio da CNV, de perseguio e extermnio dos povos
indgenas durante a ditadura militar no Brasil, entre 1964 e 1985.
Segundo a CNV, ao menos 8.350 indgenas foram mortos naquele
perodo o que representa vinte vezes o nmero da lista official de
mortos e desaparecidos da ditadura. Observe-se, entretanto, que os
dados disponveis so de 1957 (70.000) e de 1985 (210.000): dados
relativos a dcada de 70, quando estariam concentradas as violaes
praticadas, no esto disponveis.
Se a poltica dos portugueses em relao aos ndios brasileiros, ao
chegarem ao Brasil, foi marcada pela cristianizao em nome da colo-
nizao, durante a ditadura militar assistimos a um outro paradoxo:
enquanto se fortalecia discurso da preservao do respeito diversidade
cultural e do direito dos ndios s suas terras, garantindo-o juridica-
mente pela via da Constituio e do Estatuto do ndio, em nome do
desenvolvimentismo econmico procedeu-se expropriao e exterm-
nio de vrios povos indgenas.
No presente artigo buscarei aprofundar a reflexo sobre a vio-
lao de direitos humanos dos povos indgenas, indagando sobre o
comportamento do Poder Judicirio, em especial o Supremo Tribunal
Federal, em face da questo indgena. Estudos anteriores revelaram
como sendo uma das principais caractersticas da ditadura brasileira o
elevado grau de judicializao, que implicou em estreita cooperao,
consenso e integrao entre o alto oficialato das Foras Armadas e a
magistratura civil (PEREIRA, 2010, p. 26).
Partindo da anlise de Anthony Pereira, tentarei verificar em que
medida as violaes de direitos humanos dos ndios praticadas sob a
ditadura foram resultado de uma poltica de Estado que encontrou
amparo e legitimao nos tribunais. Assim observarei como os tribunais
brasileiros trataram a questo indgena num quadro de grande descom-
passo entre o direito vigente e sua extrema negao mediante uma
poltica de perseguio e extermnio perpetrada pelo Estado. Final-
mente, refletirei sobre as continuidades que se perfilam como uma
possvel consequncia do modelo transicional adotado pelo Brasil e
que, possivelmente, implicaro em obstculo adoo das recomen-
daes feitas pela Comisso Nacional de Verdade, em especial no que
diz respeito reparao das violaes de direitos dos povos indgenas.
LETTURE 1141

2. Os direitos dos povos indgenas no Brasil: lineamento histrico-

jurdico.
Em que pese a poltica de cristianizao intentada desde os
primeiros tempos, o indigenismo e o integracionaismo declarado nos
documentos legais, ao longo de cinco sculos houve, como acima
indicamos, uma drstica reduo demogrfica dos ndios no Brasil. O
extermnio dos ndios, mascarado por um poltica que oscilava entre
segregacionista, integracionista e preservacionista, parece no ter sido,
entretanto, uma poltica racista no mesmo sentido de outros genocdios
ocorridos ao longo da histria. O ndios foram assassinados e despossu-
dos de suas terras da mesma maneira que, ao desbravar os campos e
florestas, os colonos tiveram que destruir rvores e rios, sendo-lhes
negada sua prpria condio humana.
A humanidade dos ndios foi um tema enfrentado ainda no sculo
XVI, sendo um ponto central no debate sobre a conquista. Despos-
suir os brbaros (PAGDEN, 1987), desde os quinhentos, foi uma
necessidade decorrente do prprio processo civilizatrio. Do ponto de
vista jurdico, essa era uma operao que, no contexto de uma ordem
poltico-jurdica moldada por postulados de Direito Natural, exigia
uma outra operao, de natureza filosfica: a legitimidade da conquista
exigia o reconhecimento de que os ndios tambm fossem portadores de
uma natureza humana, sendo essa a condio necessria para que esses
fossem despossudos de suas terras. Dessa forma, a prpria discusso
teolgica e filosfica dos quinhentos v-se diante do tema das terras
indgenas, que se coloca, ento, como um problema de se saber se os
ndios, por natureza, eram ou no humanos. Numa aluso doutrina de
Aristteles, alguns autores defenderam que os ndios eram escravos
por natureza , tese defendida em 1510 pelo dominicano escocs John
Major (5).
O assunto foi resolvido com a bula do Papa Paulo III, de 1532,
que afirmou que os ndios tm alma. A tarefa seguinte foi a de inserir a
nova parcela da humanidade na economia divina (CARNEIRO DA
CUNHA, 2012, p. 40), o que significava encontrar o lugar dos ndios na
escala de uma sociedade hierarquizada. Os ndios foram tratados, nos
primeiros anos da colonizao, como parceiros comerciais dos euro-
peus, trocando por foices, machados e facas o pau-brasil para tintura
dos tecidos e curiosidades exticas como papagaios e machados
(CARNEIRO DA CUNHA, 2012, p. 18). Isso porque se os ndios eram
humanos, e assim o dizia o Papa, era necessrio trat-los como semel-
hantes (o que no implicava, obviamente, em trat-los como iguais). Os

(5) De forma declarada ou dissimulada, tendo sido abolida e restabelecida

diversas vezes, a escravido indgena perdurou no Brasil at meados at meados do
sculo XIX (CARNEIRO DA CUNHA, 2012, pp. 82-83).
1142 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

ndios foram ento descritos, simultaneamente, como assemelhados e

dessemelhantes. Numa literatura humanista da dessemelhana, em Jean
de Lry ou mais tarde em Shakespeare, a reflexo sobre o outro e suas
diferenas, como o canibalismo, vai servir muito mais como uma
tentativa de compreender a si mesmo, observou Carneiro da Cunha
(2012, p. 41).
Nessa reflexo, merece destaque as doutrinas dos jesutas portu-
gueses e espanhis, que entenderam que os ndios, antes que escravos,
deveriam ser tomados como donos e seores , vez que, quando
chegaram os cristos, eles encontravam-se en pacfica posesin de sus
cosas pblica y privadamente , conforme assinalou Francisco de Vitoria.
Com base naquilo que Vitoria chamou de sociabilidad y comunicacin
natural , foi reconhecido aos espanhis o direito de transitar e morar
nas terras dos ndios. Essa, no entanto, era uma relao assimtrica: a
diferena entre civilizado e selvagem, numa releitura da antiga diferena
entre humano e brbaro (6), tornou possvel a reintroduo da assime-
tria entre espanhis e ndios: se os ndios eram humanos, e portanto os
proprietrios originrios das terras recm-descobertas, por certo que
eram dotados de razo, o que no significava, contudo, que fossem
racionais do mesmo modo que os civilizados , isto , os cristos.
Vitoria comparava (e com isso marcava a diferena) os ndios s
crianas e aos dementes (7). Os colonizadores, por sua vez, represen-
tavam a civilizao e eram, para os ndios, como os tutores so para as
crianas, pois sabem o que o bem e tm por dever ensinar isso a eles
(o que justifica as misses na Amrica, a ttulo de catequese dos ndios).
ndios no eram servos por natureza, se aproximavam mais das crianas
e, tais como elas, careciam de serem tutelados, guiados, guardados,
educados, cristianizados... (PAGDEN, 1987, p. 86).
Conforme observou Manuela Carneiro da Cunha, os jesutas,
como bons gestores de almas , se preocupavam no com a crtica
virtual que a diferena pode introduzir, e sim o estatuto a ser dado a
que, inversamente, parece semelhante (CARNEIRO DA CUNHA, 2012, p.
41). Esse estatuto pressupunha desigualdade e hierarquia, atribuindo-se
ao ndio uma posio de inferioridade que se justificava, portanto,
atravs da noo de civilizao e da colocao do homem europeu
como paradigma do homem civilizado. Tal viso era perfeitamente
coerente com os postulados aristotlicos e tomistas de uma hierarquia
dos seres . Sob esse enquadramento filosfico que se construram,

(6) Cf. NEUENSCHWANDER MAGALHES, 2013.

(7) A dificuldade em enfrentar o tema permanece, quase quinhentos anos
depois. O Cdigo Civil Brasileiro delegou a matria legislao especial enquanto o
antigo cdigo (cujas diretrizes foram incorporadas pelo Estatuto do ndio em vigor) os
tratava como relativamente incapazes .
LETTURE 1143

ainda que tardiamente, um tratamento jurdico dos ndios e de seu

domnio sobre o territrio que ocupavam. Enquanto que Vitoria e
outros, como Domingo de Soto, recitavam que os ndios eram como
crianas que no tinham atingido a idade da razo (PAGDEN, 1987, p.
81), as normas jurdicas tratavam de encarregar a Igreja e mais especi-
ficamente as misses jesutas da tarefa de tutel-los e cristianiz-los .
Em 1680, quase duzentos anos aps a chegada dos portugueses,
Portugal reconheceu, no Alvar Rgio de 1 de Abril, o direito dos
ndios a permanecerem em suas terras, sem serem molestados e nem
mudados de lugar contra a sua vontade (8). Nessa mesma linha, a
Carta Rgia de 9 de maro de 1718 afirmou tanto a liberdade dos ndios
quanto seu direito de permanecerem em suas terras: [...] os ndios) so
livres, e izentos de minha jurisdio, que os no pode obrigar a sahirem
das suas terras, para tomarem um modo de vida de que elles no se
agrado [...] .
J a Lei de 6 de junho de 1755 explcita ao reconhecer os
direitos de propriedade e posse dos ndios em relao s terras em que
habitam, antes designadas como suas terras, [...] Os ndios no inteiro
domnio e pacfica posse das terras [...] para gozarem delas por si e todos
seus herdeiros [...] . Esboava-se a a poltica de aldeamento , que
mantinha os ndios segregados em pequenas parcelas de terra, com alta
densidade populacional e administradas por ordens religiosas, notada-
mente os Jesutas (9).
Apenas aps o Diretrio dos ndios , criado pelo Marqus de
Pombal em 1757 e extinto em 1798, a administrao das povoaes
indgenas deixa de ser religiosa e passa a ser laica. Aps a expulso dos
jesutas em 1759, o Diretrio reconhece que a tarefa de cristianizao,
meramente espiritual, devesse continuar nas mos da Igreja, mas afirma

(8) E para que os ditos Gentios, que assim decerem, e os mais, que h de
presente, melhor se conservem nas Aldeias: hey por bem que senhores de suas fazendas,
como o so no Serto, sem lhe poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhe fizer
molstia. E o Governador com parecer dos ditos Religiosos assinar aos que descerem
do Serto, lugares convenientes para neles lavrarem, e cultivarem, e no podero ser
mudados dos ditos lugares contra sua vontade, nem sero obrigados a pagar foro, ou
tributo algum das ditas terras, que ainda estejam dados em Sesmarias e pessoas
particulares, porque na concesso destas se reserva sempre o prejuzo de terceiro, e
muito mais se entende, e quero que se entenda ser reservado o prejuzo, e direito os
ndios, primrios e naturais senhores delas (Alvar Rgio de 1 de abril).
(9) Essa poltica foi particularmente danosa s populaes indgenas, j que a
concentrao da populao praticada pelos religiosos, em aldeamentos de alta densi-
dade, favoreceu o surgimento de epidemias como o sarampo e a varola, como as que
assolaram os ndios na Bahia entre os anos 1562 e 1564. Outros fatores foram as guerras,
indgenas, causada pela sede de escravos, as (CARNEIRO DA CUNHA, 2012, p. 15).
1144 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

que a tarefa civilizadora dos ndios, uma vez constatado que eles
permaneciam em estado de barbaridade , deveria ser transferida
para aos novos Diretores . Estes duos virtuosos, e importantes fins,
que sempre foi a herica empresa do incomparvel zelo dos nossos
Catlicos, e Fidelssimos Monarcas, sero o principal objeto da reflexo, e
cuidado dos Diretores, para que saindo da ignorncia, e rusticidade, a que
se acham reduzidos, possam ser teis a si, aos moradores, e ao Estado .
Deste modo o Diretrio dos ndios previu a existncia de escolas
prprias para os ndios, onde fosse ensinada a lngua portuguesa,
preconizando que os ndios vivessem em casas fabricadas maneira das
dos brancos e at mesmo a substituio da expresso aldeias por
vilas . Tratava-se aqui do influxo do pensamento iluminista e da
crena na educao, enquanto civilizao , como forma de aprimo-
ramento do homem. Essa tambm era uma forma de se assimilar fsica
e socialmente os ndios ao resto da populao , quebrando o isola-
mento em que os jesutas mantinham os ndios em suas misses
(CARNEIRO DA CUNHA, 2012, p. 75).
O Diretrio foi revogado em 1798, o que gerou um vazio legis-
lativo, por falta de norma legal que o substituisse, ainda que, oficiosa-
mente, ele tenha permanecido em vigor. Apenas em 1845 com o
Regulamento acerca das Misses de catechese e civilizao dos n-
dios (Decreto 426 de 24/7/1845), no obstante o tema tenha sido
largamente debatido quando da elaborao da Constituio de 1824,
que afinal sequer mencionou os ndios, que se buscou novamente
estabelecer diretrizes, polticas e administrativas, para os aldeamentos.
O Regulamento das Misses tornou ainda mais explcita a poltica de
aldeamento, com a deportao e concentrao dos ndios em locais
prximos s cidades onde viviam os colonos, o que permitia que esses
utilizassem a mo de obra indgena. Os aldeamentos forados reuniam
etnias que, muitas vezes, eram inimigas tradicionais (10).
Ao largo das normas que repetidamente reconheciam os ndios
como proprietrios de suas terras, reafirmando umas s outras, como
o caso do texto de 1755, que incorpora e reafirma aquele de 1680,
perdurou a poltica de aldeamento, com as invases e esbulhos de terras
habitadas por ndios, o que se v facilmente refletido no fato de que
entre 1650 e 1825 a populao de ndios viu-se reduzida metade,
passando de 700 mil para 360 mil indivduos (AZEVEDO, 2013). Segundo
Valria Arajo, estas aes contaram com o explcito apoio da Coroa,
que mais tarde incorporou novas normas, como se pode verificar na

(10) Em 1825, os Cayar, aldeados em Atalaia, na provincial de So Paulo,

matam 28 Votoron e Cam, reunidos na mesma aldeia, e queimam-lhes a casa Cf.
Ofcio do presidente da provincial de So Paulo, 22 de fevereiro de 1827, apud CARNEIRO
DA CUNHA, 2012, p. 77.
LETTURE 1145

Carta Rgia de 02 de dezembro de 1808, que declarava como devolutas

as terras que fossem conquistadas dos ndios nas chamadas Gue-
rras Justas , intentadas pelo governo portugus contra os povos ind-
genas que no se submeteram ao seu domnio no Brasil. Para Arajo,
a condio de devolutas permitia que as terras indgenas fossem
concedidas a quem a Coroa Portuguesa quisesse, j que por terra
devoluta pressupunha-se uma terra de domnio pblico sem nenhuma
destinao especfica (ARAJO, 2006, p. 25).
Do ponto de vista legal, desde 1832 foi permitido o arrendamento
e a venda das terras indgenas e o Regulamento de 1845, que previu a
remoo e a reunio das aldeias, veio apenas corroborar a legalizao do
esbulho. Isso refletiu-se tambm, numa reduo das dimenses das
terras indgenas: reduo, alias, foi o termo que no sculo XVII se
utilizou para designer a reunio dos ndios em misses jesuticas
(CARNEIRO DA CUNHA, 2012, p. 76) Alguma resistncia s invases e
esbulhos foi oposta pelos ndios, durante o perodo do autogoverno dos
ndios, que vigorou entre 1798 e 1845. digno de nota o episdio, em
1821 e 1822, no qual o chefe dos ndios Gamela de Viana, do Maran-
ho, obteve da Justia daquela provincial a demarcao das terras da
aldeia (CARNEIRO DA CUNHA, 2012, pp. 92-3).
Em 1850, a chamada Lei de Terras assegurou mais uma vez o
direito territorial dos ndios, reafirmando o indigenato (MARS,
1998, p. 128), sob a base do qual tratou-se, mais tarde, de considerar-se
devolutas tambm terras de aldeias que fossem abandonadas pelos
ndios. Mas, na verdade, a Lei de Terras abriu espao para uma poltica
extremamente agressiva em relao s terras dos ndios. Se os aldea-
mentos pombalinos haviam favorecido a permanncia de civilizados
junto aos ndios, um ms aps a promulgao da Lei de Terras o
Imprio manda incorporar as terras de aldeias de ndios que vivem
disperses e confundidos com a massa da populao civilizada
(CARNEIRO DA CUNHA, 2012, p. 79).
Instalou-se, ento, uma disputa pelas terras indgenas entre mu-
nicpios, provncias e Imprio. A princpio essas terras foram tratadas
como devolutas do Imprio, declarando-se em 1858 que deveriam ser
considerados nulos quaisquer aforamentos dessas terras feitos pelas
Cmaras Municipais. Mas a partir de 1875 as Cmaras Municipais
passam a poder vender aos foreiros as terras das aldeias extintas e a
poder utiliz-las para a fundao de vilas ou povoaes. Mais que isso,
uma vez que cabia aos presidentes das provncias atestar esta condio
de terras abandonadas, muitos passaram a faze-lo sem que, de fato, isto
tivesse ocorrido (ARAJO, 2006, p. 28).
Desta forma tem-se a conjugao da poltica de segregao dos
ndios em pequenos espaos (aldeamento) com a tendncia a transfor-
mar em devolutas as demais terras. Aldear os ndios significava reun-los
e sedentariz-los sob governo missionrio ou leigo, prtica essa que teve
1146 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

seu incio ainda no sculo XVI (CARNEIRO DA CUNHA, 2012, p. 75). Esta
estratgia, praticada por todo o Imprio e tambm por boa parte da
Repblica, intensificou-se quando a Constituio republicana de 1891,
em seu artigo 64, transferiu aos estados as terras devolutas, at ento nas
mos da administrao central. Uma vez declarados pela Constituio
de 1891 donos das terras devolutas, os estados trataram de conced-
las a particulares. de se notar ainda que, embora a Constituio de
1891 trate dos direitos individuais dos cidados brasileiros, totalmente
omissa em relao aos direitos dos ndios, a exemplo da constituio de
1824.
J no caso das constituies republicanas sucessivas, de 1934,
1937 e 1946, foram reconhecidos os direitos dos ndios, nelas referidos
como silvcolas (ou seja, como aqueles que nascem e vivem nas
selvas). A Constituio de 34 refere-se a estes para determinar a
competncia da Unio para legislar sobre a incorporao dos silvco-
las comunho nacional (Constituio de 34, art. 5o, XIX, m ),
bem como para estabelecer, que a posse de terras de silvcolas que
nelas se achem permanentemente localizados seja respeitada, sendo-
lhes no entanto vedado alien-las (art. 129). H, aqui, muito claramente
um certo retrocesso em termos de reconhecimento de direitos dos
habitantes originrios do Brasil: enquanto as normas coloniais falavam
no apenas em posse mas tambm de inteiro domnio (que nunca era
pleno pois que tutelado pelo Estado) a segunda Constituio republi-
cana limitava este direito posse. Nas Constituies de 1937 e 1946 a
proteo novamente limitada posse, sendo vedada, em 46, no
apenas a alienao, mas a transferncia de uma forma mais geral. No
obstante essa proibio, se tem notcia de vrios ttulos expedidos pelos
Estados naquele perodo.
Ao longo da segunda metade do sculo XX, uma nova mentali-
dade no que diz respeito ao tratamento poltico-jurdico da questo
indgena comea a se delinear. Importante papel cumpriu, nesse passo,
Cndido Rondon, tendo ele sido considerado um dos principais huma-
nistas brasileiros (RIBEIRO, 1995, p. 147). Sertanista, Rondon esboou
uma srie de princpios a serem observados no trato dos ndios, sendo
um destes o estabelecimento pioneiro do direito diferena (RIBEIRO,
1995, p. 147). Rondon tinha idias que antecipavam os debates sobre
multiculturalismo do final do sculo, quando afirmava, por exemplo,
que o discurso da igualdade servia apenas para entregar os ndios a
seus perseguidores . Em face dessas crticas, Rondon chegou mesmo a
propor um direito compensatrio , pelo qual os ndios tinham os
mesmos direitos dos demais brasileiros, direitos esses que no lhes
poderiam ser cobrados como deveres.
Rondon inspirou intelectuais como Darcy Ribeiro e sertanistas
como os irmos Villas Bas, que seguindo suas idias, dedicaram-se ao
estudo e a convivncia com os povos indgenas. Em 1961 foi criado,
LETTURE 1147

graas ao trabalho iniciado na dcada de 50 por Darcy e pelos irmos

Villas Bas, o Parque Nacional do Xingu. O Xingu instaurou um novo
paradigma no tratamento da questo das terras indgenas, pois
fundou-se numa ideologia preservacionista, seguindo em parte o mo-
delo dos parques norte-americanos, focados na necessidade de sobre-
vivncia das condies scio-culturais dos povos indgenas da regio do
Xingu.
Rompia-se, assim, com a viso civilizadora que estava esboada
desde o sculo XVIII pelo Diretrio dos ndios, base da poltica
assimilacionista que perdurou por todo oitocentos e metade do sculo
XX. A inteno preservacionista dos irmos Villas Boas, entretanto,
tendia a relegar o ndio s suas condies de vida originais, sem permitir
uma integrao social em condies de igualdade com os demais
brasileiros. Essa viso contrastava com a adotada pelo Servio de
Proteo ao ndio Brasileiro (SPI) e posteriormente assumida a partir
de 1967 pela Fundao Nacional de Amparo ao ndio (FUNAI), de
cunho desenvolvimentista e fortemente integracionista, pautada na
idia da integrao do ndio comunho anconal .
Tambm naquele perodo, a Constituio de 1967 tratou as terras
dos silvcolas como bens da Unio , sendo assegurado a esses seu
usufruto, inclusive na explorao das riquezas naturais. Esse dispositivo
cumpriu o papel tanto de estabelecer um maior controle do territrio
pela Unio (revelando uma preocupao inclusive com a segurana
nacional, pois muitas terras de ndios esto em zonas de fronteira)
quanto de afastar a prtica dos Estados, que vinha desde a Constituio
de 1891, de esbulhar terras indgenas.
A Emenda Constitucional n 1, de 1969, disps sobre as terras
habitadas pelos silvcolas no artigo 198, declarando-as inalienveis e
reconhecendo aos ndios sua posse permanente, bem como o direito de
usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades nelas
existentes (Emenda Constitucional n 1/1969, art. 198). O dispositivo
previu, ainda, a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos de qualquer
natureza que tenham por objeto o domnio, a posse ou a ocupao de
terras habitadas pelos silvcolas , excluindo aos ocupantes direito a
qualquer ao ou indenizao contra a Unio e a Fundao Nacional do
ndio.
O texto constitucional refletia avanos que, nos anos 60-70 foram
alcanados no campo do Direito Internacional e do direito comparado.
Desde 1948 a Organizao dos Estados Americanos (OEA) havia
criado o Instituto Indigenista Americano, cuja atividade resultou na
realizao de diversos Congressos Indigenistas Interamericanos, que
propugnaram pelos princpios da autodeterminao dos povos indge-
nas, da dignidade humana, da igualdade, do direito participao dos
povos indgenas na tomada de decises relativas ao desenvolvimento
(CARNEIRO DA CUNHA, 1987, p. 125). O Pacto Internacional de Direitos
1148 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

Econmicos, Sociais e Culturais, adotado pela Assembleia Geral das

Nacoes Unidas em 1966 e ratificada pelo Brasil apenas em 1992,
previu que todos os povos devem ter a utilizao plena e livre de suas
riquezas e recursos naturais . Em 1977 foi realizada, em Genebra, a
Conferncia Internacional sobre Discriminao contra as Populaes
Indgenas da Amrica, que teve como principal resultado o reconheci-
mento dos direitos territoriais e de autogoverno dos ndios. J a
Organizao Internacional do Trabalho (OIT), pioneira na proteo de
direitos especiais dos trabalhadores indgenas, elaborou desde 1936
diversas convenes sobre a material, sendo a principal delas a Con-
veno 169, ratificada pelo Decreto Legislativo n 143, de 20/6/2002, e
entrou em vigor em 2003.
Tambm a partir dos anos 60, legislaes indigenistas mais
avanadas do ponto de vista do respeito cultura dos povos indgenas
despontaram em pases como Canad e Estados Unidos, onde ocorreu
no perodo um fortalecimento do movimento indgena. No Canad, at
os anos 70 s eram reconhecidos os direitos dos ndios mencionados
em tratados celebrados entre a Coroa e os povos indgenas; coube aos
tribunais, a partir de ento, reconhecer os direitos dos ndios sobre o
territrio como anteriores colonizao e provenientes de uma ordem
legal preexistente (PERRONE MOISS et ali, 1987, p. 138). Nos Estados
Unidos, promulgado em 1968 o Ato dos Direitos Civis dos ndios,
que reconhece o seu direito de auto-gesto, seus direitos exclusivos
sobre as terras em que habitam, bem como de todos seus recursos
naturais.
No Brasil, sob o impacto das transformaes no plano interna-
cional, foi elaborado o Estatuto do ndio (Lei 6001/73). Sua redao
coube ao Ministro do Supremo Tribunal Federal Themistcles Caval-
canti, para quem o ndio era considerado criatura humana, igual a
qualquer um de ns, com os mesmos direitos e possibilidades, com a
liberdade de viver no seu habitat, mas de aperfeioar as suas condies
de existncia, sempre admitindo melhores possibilidades de sua comu-
nicao com o nosso mundo (Cf. CHAVES, 1979, p. 117).
Ainda hoje em vigor, o Estatuto do ndio utiliza as expresses
ndios e silvcolas como sinnimas e tem seu fundamento no propsito
de preservar a sua cultura e integr-los, progressiva e harmoniosa-
mente, comunho nacional . O Estatuto estendeu aos ndios e as
comunidades indgenas a proteo das leis brasileiras nos mesmos
termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardando os usos,
costumes e tradies indgenas (ESTATUTO DO NDIO, art. 1). O Estatuto
tambm contm avanos no tratamento dos direitos dos ndios a suas
terras, afirmando que a posse antecede a demarcao das terras, que
nada mais faz que reconhec-la. Reafirmou-se com o Estatuto do ndio,
as diretrizes presentes na criao da FUNAI, fundadas numa poltica
indigenista protetiva.
LETTURE 1149

Octavio Ianni observa, a respeito, a curiosa distino, feita tanto

na lei que criou a FUNAI quanto no Estatuto, entre ndio e nacional:
essas leis distinguem e contrapem comunidades tribais ou comu-
nidades indgenas e sociedade nacional ou comunho nacional.
Afinal, quem o brasileiro? O modo pelo qual se define o ndio acaba
por transform-lo em um outro (11), especial, parte, diferente,
estranho, estrangeiro (IANNI, 1986, p. 200). importante registrar,
aqui, que a expresso comunho nacional vinha da Constituio de
1934.
O bispo da Igreja Catlica em So Felix do Araguaia, Pedro
Casaldglia, descreve essa poltica de aculturao agressiva : a
aculturao rpida, sem se levar em conta os reais interesses dos ndios,
proposta pelo prprio Presidente da Funai, General Bandeira de
Mello, que em suas declaraes chegou mesmo a sugerir a extino do
Parque Nacional do Xingu:
O Parque Nacional do Xingu no pode impedir o progresso do Pas, [...] A
assistncia ao ndio deve ser a mais completa possvel, mas no pode obstruir
o desenvolvimento nacional e os trabalhos para a integrao da Amaznia,
[...] Tomaremos todos os cuidados com os ndios, mas no permitiremos que
entravem o avano do progresso (apud IANNI, 1986, p. 204).

Assim, em que pese os considerveis avanos no campo do

Direito Internacional e comparado, bem como do direito constitucional
e infra-constitucional brasileiros, o que se efetivou sob a ditadura no
Brasil foi uma proteo s comunidades indgenas destrutiva, no
sentido de que propicia, organiza e acelera a expropriao de sua fora
de trabalho, cultura e terra (IANNI, 1986, p. 210). Em vista disso,
antroplogos buscaram demonstrar a ambiguidade enganosa pre-
sente no aparato legal e burocrtico do Estado voltado para proteger
ou integrar os ndios. O prprio fato da reduo do ndio a uma
reserva ou parque j uma primeira e bsica expropriao que envolve
tanto a terra quanto a cultura (IANNI, 1986, p. 210).

(11) Esse outro a que se refere Ianni, segundo o Estatuto do ndio pode ser de
trs tipos aos quais corresponde uma gradao de diferentes situaes jurdicas: os
isolados , que pouco contato tem com elementos da comunho nacional , aqueles
em vias de integrao (que aceitam algumas prticas e costumes comuns aos demais
setores da integrao nacional) e, por ltimo, os integrados , incorporados comu-
nho nacional e reconhecidos no pleno exerccio dos direitos civis , ainda que
conservem usos, costumes e tradies caractersticas de sua cultura (Estatuto do ndio,
art. 3o). Apenas os ndios aculturados, portanto, podem gozar da plenitude dos direitos
de um cidado brasileiro, enquanto os demais, por fora da doutrina protetiva, so
tutelados pela FUNAI.
1150 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

Sob o manto da doutrina integrativa e protetiva, bem como da

adquirida conscincia quanto a necessidade de preservao da cultura
dos povos indgenas, garantida juridicamente, o impulso desenvolvi-
mentista da ditadura militar fez com que, novamente, a legislao mais
uma vez funcionasse como a dissimulao de uma generalizada violao
dos direitos dos povos indgenas. Quando da criao, em 1967, de uma
estrutura voltada para a proteo dos ndios, a Fundao Nacional do
ndio (FUNAI), previu-se (Lei 5.371/67) que esta se voltaria ao respeito
a pessoa do ndio e s instituies e comunidades tribais, garantia da
posse permanente de suas terras, preservao do equilbrio biol-
gico e cultural do ndio, no seu contato com a sociedade nacional ,
resguardando-se a sua aculturao espontnea.
Em novembro de 1978 foi apresentado um projeto de regulamen-
tao do art. 11 do Estatuto do ndio, que previa a emancipao da
comunidade indgena e de seus membros, por ato do Presidente da
Repblica. Como reao a tal proposta, antroplogos, professores da
Universidade de So Paulo, como Dalmo de Abreu Dallari, da Fun-
dao Getlio Vargas, alm do Diretor do Parque Nacional do Xingu,
pronunciaram-se: emancipar grupos indgenas, agora , pois, entreg-
los desarmados s foras infinitamente ponderosas que lhes arrebataro
em maior ou menor prazo as terras, a vil preo, por grilagem ou por
execuo de dvida, absorvendo-o como mo de obra barata (apud
CHAVES, 1979, p. 128).
Tambm os ndios repudiaram a proposta, nas palavras do chefe
xavante Aniceto:
Ns no queremos a emancipao, porque no pretendemos-ter uma vida
igual do branco. A vida de vocs muito complicada, uma vida de
palhaos. Os brancos s pensam em dinheiro e muitos ndios ainda no
sabem disso [...]. O ndio liberdade, dono de sua terra, o brasileiro de
verdade. Se acabarem com a cultura do ndio, ele morrer, e o culpado ser
o governo (apud CHAVES, 1979, p. 129).

3. A ditadura militar no Brasil e a questo indgena.

Em 31 de maro de 1964, um Golpe Militar instaurou a mais
longa das ditaduras da Amrica do Sul, que durou at 1985 e deixou
marcas ainda hoje presentes na cultura poltico-institucional brasileira.
O Golpe de 64 foi o desfecho do embate entre as foras reformadoras,
lideradas pelo presidente deposto Joo Goulart, e a direita conserva-
dora, comandada pelo alto oficialato das Foras Armadas e apoiada
pelos Estados Unidos da Amrica, pelo alto empresariado, por setores
conservadores da classe mdia, pelo Partido Social Democrtico (PSD),
pela Unio Democrtica Nacional (UDN) e pela hierarquia da Igreja
Catlica.
LETTURE 1151

Com o impedimento das reformas de base propostas por Goulart,

os militares implantaram no Brasil um Estado autoritrio e antidemo-
crtico, empenhado num discurso econmico desenvolvimentista e
monopolista, pautado pela desnacionalizao da economia e pela con-
centrao de renda. A implementao deste modelo econmico imps
a necessidade de um Estado cada vez mais forte, apesar de se
manterem alguns disfarces de normalidade democrtica (Cf. ARNS,
Brasil Nunca Mais, 1996, p. 58). Paradoxalmente, o endurecimento do
regime com a crescente onda de violao de direitos humanos foi
acompanhado de um apelo legalidade do regime que, desta forma,
buscou se legitimar.
Pode-se falar, nesse passo, que uma das caractersticas mais
marcantes da ditadura militar no Brasil, sobretudo se comparada a
outras experincias ditatoriais da Amrica do Sul, como o caso da
Argentina e do Chile, foi a existncia de uma legalidade autoritria
(Anthony PEREIRA, 2010) que conferia ditadura uma aparncia de
normalidade democrtica. Assim que, j nos dias seguintes ao Golpe, o
regime que se instalou buscou se auto legitimar pela transformao
daquela violenta ruptura poltica em normas jurdicas que a suportas-
sem. Em sequncia ao Golpe de 1o de abril de 1964 (12), no dia 06
daquele ms foi editado o Ato Institucional n. 1 (AI-1), que indicava o
que fora um evidente golpe de Estado contra um poder legalmente
instalado, como sendo uma Revoluo capaz de legitimar-se a si
mesma como Poder Constituinte: A Revoluo Vitoriosa, como Poder
Constituinte, legitima-se por si mesma .
O AI -1 foi o primeiro de uma srie de outros atos impostos pela
ditadura, como o Ato Institucional n. 2, no ano seguinte, que acabou
com todos os partidos polticos e conferiu ao Executivo poderes para
fechar o Congresso Nacional, assim como tornou indireta a eleio para
Presidncia da Repblica e estendeu a Justia Militar ao julgamento de
civis.
A Constituio de 1946, aps ter sido mutilada pelos sucessivos
atos institucionais, foi finalmente substituda pela de 1967, por sua vez
emendada em 1969. A Constituio de 1967 foi, na verdade, uma carta
autoritria que chegou mesmo a prever a infalibilidade do Presidente da
Repblica, estando bem longe de representar uma norma jurdica capaz
de fazer frente ao arbtrio poltico. Naquele perodo tambm foi
promulgada uma nova Lei de Imprensa (Lei 5250/67) e a nova Lei de
Segurana Nacional (Decreto Lei 315/67), ambas a sinalizarem o
progressivo endurecimento do regime ditatorial.

(12) Embora o golpe tenha se dado no dia 1 de abril, a verso oficial consagrou
a data de 31 de maro. A razo parece bvia: o dia 1 de abril , no Brasil, chamado de
dia da mentira .
1152 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

A ditadura se fecha, de forma violenta, a partir de 1968, quando

a morte do estudante secundarista Edson Lus acendeu uma onda de
protestos que, do Rio de janeiro, se irradiou para o resto do Pas.
Naquele perodo, a oposio que se organizava contra o regime tem
como resposta uma nova escalada repressiva, com a edio do Ato
Institucional n 5, pelo Presidente Costa e Silva, em dezembro de 1968.
O AI-5 era a ditadura sem disfarces : o Congresso foi colocado em
recesso, mais de 69 parlamentares foram cassados e a oposio ao
regime duramente reprimida (ARNS, Brasil Nunca Mais, 1985, p. 60).
O projeto Brasil Nunca Mais, que se inicia durante a campanha
pela anistia em 1979 e concludo apenas em 1985, sob os auspcios da
Arquidiocese de So Paulo, ao estudar a represso poltica sob o ponto
de vista de sua legalidade verificou que leis e cdigos da Justia
Militar muitas vezes era abertamente desrespeitados pelos prprios
membros do regime: prticas investigatrias como a tortura foram
amplamente praticadas de maneira clandestina. A ditadura brasileira
pretendeu legalizar, pelo AI-5, um estado de no-direito, em que
direitos como aquele de manifestao poltica e habeas-corpus foram
suspensos, alm daquelas garantias necessrias a um Poder Judicirio
independente, como inamovibilidade, vitaliciedade e estabilidade. Evi-
dentemente, o resultado disso, antes que significar a legitimao da
violncia estatal, foi a prpria imploso do que poderia restar de um
Estado de Direito (13).
O que ocorreu no Brasil entre 1964 e 1985, portanto, foi a
implantao de uma ditadura militar, regime imposto pela fora, que
apresentou-se e representou-se como um Estado de Direito, editando
atos institucionais e pseudo-constituies e buscando, dessa forma,
legitimar-se enquanto ordem jurdico-poltica. Isso foi possvel, certa-
mente, dado o elevado grau de consenso entre o alto oficialato das
Foras Armadas e a elite econmica brasileira. A estreiteza desse
consenso permite a autores como Octavio Ianni referir-se ditadura
militar brasileira como a ditadura do grande capital , enquanto
atualmente no Brasil assiste-se a um deslocamento semntico no qual o

(13) Posio relevante, nesse passo, aquela do jurista alemo Franz Neumann,
para quem o direito sob o nacional-socialismo, que tambm pretendeu representar-se
como uma ordem poltica juridicamente legitimada, na verdade um no-direito .
Com base nessas reflexes de Neumann, prefiro referir-me a essa caracterstica que
Anthony Pereira indica como sendo a legalidade autoritria como uma aparncia
de direito pois que, assim como a Constituio de 1969 no merece tal nome, desde
que mutilada pelos sucessivos atos institucionais dos direitos e garantias fundamentais
que constituem um primeiro mecanismo constitucional de limitao juridical do poder
politico, tambm a legalidade que se produziu sob a ditadura no merece propriamente
ser chamada de direito.
LETTURE 1153

termo tradicional ditadura militar substitudo pela expresso

ditadura civil-militar (14).
No se pode pretender, entretanto, que a existncia de um
consenso entre o poder econmico, os militares e mesmo a classe mdia
urbana seja capaz de moldar a legitimidade de um regime no apenas
autoritrio e antidemocrtico, mas violador dos direitos do homem e do
cidado reconhecidos h sculos, como o direito vida e liberdade.
de todo incompatvel com a noo de constituio o carter juridica-
mente ilimitado do exerccio do poder poltico, assim como de todo
incompatvel com a noo de Estado de Direito, desde que foram
inventados os direitos humanos, a violao de direitos humanos prati-
cada como poltica de Estado (15). De fato, se por um lado a ditadura
se auto-representou como sendo ciosa da constituio que ela deu a si
mesma, de outro ela praticou, de forma escancarada a violncia
como poltica de Estado: o incremento da represso poltica escancarou
o desrespeito aos poucos direitos que ainda assistiam a presos polticos
e aos cidados de uma maneira geral.
Em 1969, ocorreu novo golpe: Costa e Silva adoeceu e o vice-
Presidente Antnio Aleixo, civil, foi impedido de assumir a Presidncia
da Repblica, que foi ocupada por uma Junta Militar. O endurecimento
do regime prossegue, na forma de um crculo vicioso: enquanto a
resistncia armada intensifica suas aes e parte para os sequestros,
exigindo em troca a libertao dos presos polticos, a Junta Militar
adota as penas de morte e banimento, tornando mais duras as punies
previstas na Lei de Segurana Nacional (Decreto-Lei n. 898), alm de
outorgar uma Constituio mais autoritria, que batizada de Emenda
Constitucional n1 (ARNS, Brasil Nunca Mais, 1996, p. 61).
Nesse contexto, o Congresso Nacional foi reaberto apenas para
aclamar a nomeao do General Mdici como o novo Presidente da
Repblica, em mais uma tentativa de legitimao do poder golpista. O
perodo Mdici foi o mais duro na represso a toda forma de resistncia

(14) A adoo recente da expresso ditadura civil-militar visa evidenciar a

colaborao de civis com a ditadura brasileira. Essa transformao semntica, entretanto,
apenas faz sentido num contexto em que se almeje a responsabilizao dos agentes da
ditadura, militares e civis.
(15) Mas no foi apenas o Golpe de 1964 e a sucessiva perseguio poltica, com
amplo desrespeito aos direitos humanos, que buscou-se legalizar mediante os atos
institucionais e as mudanas constitucionais. Tambm a sada do regime que foi
legalizada na forma de uma Lei de Anistia (Lei 6683/79), que garantiu, na interpre-
tao dada pelo prprio regime, impunidade a seus agentes perpetradores de violaes
de direitos humanos. Desta forma o golpe militar foi legalizado como revoluo ,
assim como a perseguio poltica foi implantada como uma guerra ao terrorismo .
1154 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

e oposio ditadura: prises, torturas assinalavam a absoluta supres-

so das liberdades civis.
Ao mesmo tempo, houve um verdadeiro surto desenvolvimentista
no Brasil que, aliado s condies externas favorveis, resultou no
chamado milagre econmico da dcada de 70. O clima de ufanismo
passou a imperar, embalado pela vitria brasileira na Copa do Mundo
de 1970: obras faranicas so realizadas, como a Ponte Rio Niteri e a
Transamaznica, o que permitiu o avano das fronteiras agrcolas Pas
adentro, at a fechada floresta amaznica. Esse avano das fronteiras
agrcolas atingiu as populaes indgenas, conforme a seguir relatare-
mos.
Segundo o relatrio Brasil: Nunca Mais , a estatstica do
Regime Militar de 1964 registrava aproximadamente 10 mil exilados
polticos, 4.682 cassados, milhares de cidados que passaram por
crceres polticos, 245 estudantes expulsos das universidades por fora
do Decreto 477, e uma lista de mortos e desaparecidos tocando a casa
das trs centenas (ARNS, Brasil Nunca Mais, 1996, p. 66).
O nmero de mortos e desaparecidos ainda maior nas contas da
Comisso Nacional de Verdade: 434 cidados foram mortos e desapa-
recidos durante a ditadura militar brasileira (Relatrio da Comisso
Nacional de Verdade, 2014, p. 963). Esses nmeros traduzem tanto a
amplitude da represso poltica quanto, tambm, o elevado grau de
dissenso , na forma de resistncia, que a ditadura militar encontrou
no Brasil, o que coloca em xeque a tese de Anthony Pereira de que
ditadura apoiou-se num forte consenso poltico entre militares e civis,
devendo-se sempre ressalvar quem foram os civis que aderiram
ditadura, assim com aqueles que a ela resistiram.
No Relatrio Brasil Nunca Mais h uma radiografia dos principais
alvos do aparato repressivo do estado: militares (sobretudo aqueles que
se mostraram fiis ao presidente Goulart), sindicalistas, estudantes,
polticos, jornalistas, religiosos. O relatrio no traz um relato das
perseguies sofridas pelos ndios, talvez as vtimas mais invisveis da
ditadura militar. Curiosamente, o Eplogo do referido livro , justa-
mente, um dizer do ndio Kel Maxacali, da aldeia Mikael, em Minas
Gerais, no ano de 1984:
Meu pai contou para mim; eu vou contar para o meu filho
Quando ele morrer? Ele conta pro filho dele. assim: ningum esquece.

O Relatrio da Comisso Nacional de Verdade, por sua vez,

indica que, apenas dentre os indgenas, foram 8.350 pessoas mortas, ou
seja, mais de vinte vezes o total dos cidados brasileiros contabilizados
na lista dos mortos e desaparecidos identificados pela CNV. Segundo o
socilogo Octavio Ianni, desde 1964, com a implantao de uma
poltica de desenvolvimento capitalista extensivo na Amaznia, foram
desconsiderados os interesses e direitos dos ndios que habitavam
LETTURE 1155

aquela regio, como se o ndio no estivessem ali desde o princpio

(IANNI, 1986, p. 199).
Ao descrever as formas de violao dos direitos dos povos
indgenas sob a ditadura, o Relatrio da Comisso Nacional de Verdade
indica duas diferentes atitudes do poder que se instalou no Brasil com
o Golpe daquele ano. Num primeiro momento, que vai at 1968 com a
edio do AI-5, a Unio estabeleceu condies propcias ao esbulho de
terras indgenas, comportando-se principalmente de forma omissa,
acobertando o poder local, interesses privados e deixando de fiscali-
zar a corrupo em seus quadros (Relatrio CNV, 2014, p. 198). Na
dcada de 60 consolidou-se o esbulho das terras dos ndios Xet, os
quais foram mantidos em separao e desterritorializao forada, para
serem depois abandonados em diversos postos indgenas (Relatrio da
CNV, 2014, p. 226). Em 1967, o Ministrio Pblico do Paran
baseou-se na Lei n 2.889/1956 para qualificar o extermnio dos Xet
como crime de genocdio. No Relatrio Figueiredo, encomendado pelo
Ministrio do Interior em 1973 e contendo mais 7.000 pginas e 30
volumes, essas e outras violaes de direitos dos ndios so relatadas,
narrando a ocorrncia de torturas, maus tratos, prises abusivas, apro-
priao forada de trabalho indgena e apropriao indbita das rique-
zas de territrios indgenas por funcionrios de diversos nveis do rgo
de proteo aos ndios, o SPI. De acordo com a CNV, o Relatrio
Figueiredo apontou a corrupo generalizada, inclusive nos altos esca-
les dos governos estaduais, bem como a omisso do sistema judicirio
Esse Relatrio traz, ainda, a lista dos beneficiados com terras indgenas
no perodo, bem como sua vinculao a polticos, militares, juzes e
funcionrios (Relatrio CNV, 2014, p. 207).
J num segundo momento, que vai da edio do AI-5 at 1988,
com a edio da Constituio Federal, o protagonismo da Unio nas
graves violaes de direitos dos ndios fica patente, sem que omisses
letais, particularmente na rea de sade e no controle da corrupo,
deixem de existir (Relatrio CNV, 2014, pp. 198-199). A Comisso
trouxe assombroso relato da criao, em 1968, do Reformatrio Kre-
nak, no estado de Minas Gerais. O Reformatrio era um misto de
presidio e campo de concentrao, nos quais ndios eram presos por
motivos irrelevantes e obrigados a trabalhos forados, sendo ali tambm
vtimas de torturas e maus tratos. Em 1969, foi criada a Guarda Rural
Indgena (GRIN), que recrutou ndios ao longo dos rios Araguaia e
Tocantins, alm de Minas Gerais, para atuarem como fora de polcia
nas reas indgenas. Posteriormente, a GRIN foi acusada de cometer
arbitrariedades, espancamentos, e abusos de toda a sorte (Relatrio
CNV, 2014, p. 2012). Entre 1973 e 1974 os ndios Av Canoeiro, na
regio do Rio Araguaia, foram capturados por agentes do Estado,
ocasio em que mulheres sofreram abusos sexuais antes de serem
1156 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

transferidas para o territrio de uma tribo inimiga. O Relatrio descreve

tambm a expropriao da etnia Arara, assim como o massacre dos
Kayap e dos Waimiri Atroari, no qual foram usadas tticas de guerra
entre 1960 e 1980, dentre tantas outras violaes de direitos sofridas
pelos ndios no perodo. Merece destaque o relato dos Waimiri Atroari:
Kramna Mud era uma aldeia Kia que se localizava na margem oeste da
BR-174, no baixo rio Alala [...]. No segundo semestre de 1974, Kramna
Mud acolhia o povo Kia para sua festa tradicional. J tinham chegado os
visitantes do Cama-na e do Baixo Alala. O pessoal das aldeias do Norte
ainda estava a caminho. A festa j estava comeando com muita gente
reunida. Pelo meio-dia, um ronco de avio ou helicptero se aproximou. O
pessoal saiu da maloca pra ver. A crianada estava toda no ptio para ver. O
avio derramou um p. Todos, menos um, foram atingidos e morreram [...]
Os alunos da aldeia Yawar forneceram uma relao de 33 parentes mortos
neste massacre (Cf. RELATRIO DA CNV, 2014, p. 235)

Durante a ditadura, o ndio passou a ser visto como um obstculo

ao empreendimento desenvolvimentista do Estado. A idia de insero
do ndio na comunho nacional foi parte de uma estratgia de expro-
priao. Conforme observou Octavio Ianni, transformar a proprie-
dade tribal em propriedade ocupada, grilada, latifndio, fazenda, em-
presa, sempre o primeiro e ltimo passo para transformar o ndio em
nacional (IANNI, 1986, p. 215). Grileiros, empresrios e latifundirios
beneficiaram-se dessa poltica de expropriao dos povos indgenas,
inclusive passando a empreg-los como seus trabalhadores, por um
salario justo , nas terras que seu povo habitava desde tempos imemo-
riais (16). Havia um forte descompasso existente entre essas inmeras
violaes e as previses legais, o que foi produto de uma poltica de
omisso que acabou por transformar-se em poltica de extermnio.
Numa tal situao, era previsvel que muitas dessas questes fossem
desaguar no Judicirio, ao qual, em situao que no fosse excepcional,
caberia fazer a mediao entre as provises normativas e a discrepante
realidade social.

(16) No Jornal O Estado de So Paulo de 06/05/1971 l-se, a propsito de terras

indgenas, que fazendeiros da regio acreditam que podero conviver pacificamente
com os ndios. Pensam mesmo em empreg-los como seus trabalhadores por um salrio
justo (apud IANNI, 1986, p. 204). No documentrio A Nao que no esperou por
Deus (Brasil, 2014), de Lucia Murat e Rodrigo Hinrichsen, h uma cena em que
fazendeiros reunidos com os ndios Kadiwus fazem semelhante proposta pacifica-
dora dos conflitos entre eles.
LETTURE 1157

4. A atuao do Poder Judicirio brasileiro sob a ditadura, em especial

no enfrentamento da questo indgena.
No Brasil, h claramente uma escassez de estudos sobre o papel
do Poder Judicirio durante a ditadura militar, tanto mais no que diz
respeito ao tratamento jurdico dos casos envolvendo direitos dos
ndios. O relatrio da CNV menciona a colaborao de juzes com a
poltica de extermnio perpetrada na ditadura, mas no relata situaes
especficas. bastante provvel que o Judicirio local sofresse forte
presso de fazendeiros e polticos interessados na expropriao da
terras indgenas. Entretanto, a escassez de dados documentados impede
uma anlise mais aprofundada da matria.
O estudo pioneiro de Anthony Pereira, intitulado Ditadura e
Represso (17) poder, nesse passo, trazer importantes indicaes para
a anlise que aqui pretendo realizar. Conforme j referi acima, Pereira
aborda o direito e o Poder Judicirio sob a ditadura a partir da
categoria chave legalidade autoritria . Essa uma categoria que
contribui para a compreenso do papel do Judicirio na ditadura, mas
que, conforme assinalei, obnubla o fato de que o direito, sob a ditadura,
um no-direito.
Se, nos primeiros anos da ditadura o comportamento dos juzes
parece ter sido mais conservador e inercial, progressivamente ele foi se
tornando mais cooperativo e comprometido com o regime. Essa trans-
formao no foi, exclusivamente, fruto de um consenso entre militares
e juzes: nesse percurso, vrios juzes foram aposentados ou removidos
compulsoriamente, inclusive alguns membros do Supremo Tribunal
Federal, como foi o caso de Hermes Lima, Evandro Lins e Silva e Victor
Nunes Leal. Alm disso, com o AI-5, as garantias constitucionais do
exerccio da magistratura de forma independente foram suprimidas:
inamovibilidade, vitaliciedade e estabilidade. importante registrar que
a adeso do Judicirio ao regime apenas eventualmente era ideolgica,
mas tambm poderia ser pautada por interesses individuais de auto-
conservao e preservao da prpria condio de juiz, j que na
ditadura os magistrados poderiam se tornar alvo de perseguies e
cassaes.
A tese de Pereira, que aqui compartilho apenas parcialmente, de
que a preservao do aparato do Judicirio e seu relativo normal
funcionamento explica-se pelo elevado grau de consenso existente no
Brasil entre as elites civis-militares e o prprio Poder Judicirio. Inde-
pendentemente desse consenso ser obtido por adeso ideologica ou
pela fora, entendo que a preservao do Judicirio e de uma aparente
legalidade seja devida tambm a um comportamento inercial dos

(17) Anthony PEREIRA, Ditadura e Represso. O Autoritarismo e o Estado de

Direito no Brasil na Argentina e no Chile, So Paulo, Paz e Terra, 2010.
1158 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

Juzes, a maioria deles legalistas e liberais, que continuaram a aplicar o

direito como se no estivessem sob a ditadura.
Isso pode ser observado em alguns julgados do Supremo Tribunal
Federal, em causas relativas a direitos de ndios julgadas sob a ditadura
militar. Embora essa pesquisa seja apenas exploratria e circunscrita aos
processos que foram julgados pelo STF, ela deixou antever a tendncia
inercial do STF que, na maioria das vezes, decidiu favoravelmente ao
interesse dos indgenas. Em outras ocasies, o tribunal utilizou de
expediente processual como a impossibilidade de se produzirem
provas naquele nvel de jurisdio para reenviar os autos s instn-
cias originrias.
Um exemplo do comportamento inercial do STF foi a deciso, no
final dos anos 60, de uma ao envolvendo os ndios Kadiwus (Ape-
lao Cvel 9620/69), que vivem no estado de Mato Grosso do Sul, no
qual, no obstante o resultado favorvel aos ndios, deixou-se entrever
a ideologia presente poca, segundo a qual os silvcolas so vistos
como obstculos marcha civilizatria. Tratava-se de uma situao que
visava anular uma lei de 1958 mediante a qual o Estado de Mato Grosso
havia reduzido as terras pertencentes aos Kadiwus na Serra de Bodo-
quena. Referida lei visava reduzir para 100 mil hectares a extenso da
reserva Kadiwus, que foi estabelecida em 1 milho de hectares me-
diante doao aos ndios feita por D. Pedro II, em gratido a sua
atuao na Guerra do Paraguai (Relatrio CNV, 2014, p. 216). O
Ministrio Pblico opinou que os ttulos expedidos pelo Estado eram
nulos, pois sendo aquelas terras reservadas aos ndios e de propriedade
da Unio, so inegociveis pelo Estado, com o que concordou a maioria
dos Ministros, declarando inconstitucional as leis que haviam reduzido
as terras da reserva. Essa deciso foi correta do ponto de vista jurdico,
mas no foi capaz de conter o avano de fazendeiros nas terras
indgenas.
O belo documentrio A Nao que no esperou por Deus
(Brasil, 2014), de Lucia Murat e Rodrigo Hinrichsen, retrata a situao
atual dos ndios Kadiwus, que ainda lutam por suas terras. Quando da
deciso do STF, as terras dos Kadiwus, tambm lembrados pelo
Relatrio da CNV, j estavam loteadas e os fazendeiros no foram dali
retirados. Neste caso, v-se o Judicirio atuando em prol dos direitos
dos ndios e, ao mesmo tempo, o impedimento a se fazer valer essa
deciso em face dos poderes locais. Isso possivelmente ocorreu tambm
em outros casos: a realidade da expropriao se impondo sobre as
decises da Justia.
Em 1980, foi julgado pelo STF o Mandado de Segurana n
20234, oriundo do estado do Mato Grosso. Esse processo foi movido
por fazendeiros que reclamavam a nulidade de uma lei estadual que
demarcou terras indgenas da reserva Parabubure. No caso, os Minis-
tros aplicaram o art. 198 da Constituio de 69, reconhecendo o direito
LETTURE 1159

dos ndios a terem suas terras demarcadas pelo decreto emitido pelo
Presidente da Repblica. No obstante concordasse com a deciso da
maioria de seus colegas, o Ministro Cordeiro Guerra fez questo de
frisar sua posio ideolgica, dizendo que o artigo 198, caso fosse
interpretado em sua literalidade, teria estabelecido o confisco da
propriedade privada nesse Pas, nas zonas rurais, bastando que a
autoridade administrativa dissesse que, em algum dia, as terras foram
ocupadas por silvcolas . E prossegue, exprimindo uma viso de
mundo afinada com a ideologia desenvolvimentista propagada pelo
regime militar, com fortes traos anti-comunistas:
Ora, ns somos um Pas de imigrao, um Pas continental, em que o homem
civilizado abre caminho para a construo do seu Imprio. Isto se fez
sempre, atravs da Histria, custa do aborgine, no s no Brasil, como na
Amrica do Norte, na Austrlia, na Africa, na Sibria, em qualquer parte do
mundo. O que est dito no art. 198 mais ou menos o que est dito no art. 1
do primeiro decreto bolchevique: fica abolida a propriedade privada,
revoguem-se todas as disposies em contrrio [...] No meu entender, isso s
pode ser feito nas terras que esto efetivamente habitadas por silvcolas, de
outro jeito, ns poderamos at mesmo confiscar todas as terras de Copacabana
ou Jacarepagu, pois que j foram habitadas pelos tamoios (CORDEIRO GUERRA,
voto no MS 20234/80, grifo nosso)

Esses exemplos ilustram o fato de que, mesmo durante a ditadura,

o Supremo Tribunal Federal aplicou as normas que garantiam os
direitos dos ndios s terras que ocupavam desde tempos imemoriais. Se
o Tribunal, mediante a opinio de seus membros, em alguns momentos
deixou transbordar uma viso de mundo afinada com o regime, restri-
tiva dos direitos dos povos indgenas, esses eram pontos de vista
isolados que no repercutiram nos julgamentos de forma decisiva.
Isso no significou, entretanto, que a atuao do STF fosse capaz
de conter os excessos do regime em relao aos ndios. Questes como
mortes, tortura, remoes foradas, desterritorializao e mesmo apri-
sionamentos no foram judicializadas. Na verdade, as decises judiciais
raramente se detinham a olhar para o ndio como sujeito de direitos, em
suas especificidades culturais.

5. Continuidades e permanncias: a Smula 650 do Supremo Tribunal

Federal e a reparao aos povos indgenas.
Paulo Srgio Pinheiro, professor da Universidade de So Paulo e
membro da Comisso Nacional de Verdade, afirmou no prefcio obra
de Anthony Pereira que a importncia daquele estudo, ao analisar a
atuao do Judicirio durante a ditadura, reside no fato desse elucidar
como o autoritarismo se faz presente no tratamento ainda dado pelo
Judicirio maioria da populao brasileira: autoritrio e discriminador
1160 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

(PEREIRA 2010, p. 13). De fato, o sentido de uma pesquisa histrico-

jurdica como a que neste artigo se buscou realizar aquele de observar
de forma crtica as relaes de continuidade e descontinuidade entre o
passado e o presente.
A Constituio Federal de 88, inaugurando um novo perodo de-
mocrtico, o mais extenso de histria do Brasil, buscou romper com o
passado autoritrio do perodo anterior, abraando o princpio demo-
crtico e a realizao da justia social como seus fundamentos.
O texto constitucional resultou em considerveis avanos no
tratamento jurdico da questo indgena, considerados bastante signifi-
cativos em vista da tmida evoluo dos direitos dos ndios ao longo de
sculos, o que resultou do momento de refundao democrtica em que
esta foi elaborada, com intensa participao do movimento indgena.
Seguindo as constituies que lhe foram anteriores, a Consti-
tuio de 88 indicou as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios
dentre os bens da Unio (art. 20, XI). Tratou, ento, de definir essas
como sendo aquelas tradicionalmente ocupadas pelos ndios ou por
eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais
necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e
cultural, segundo seus usos, costumes e tradies (art. 231).
O Captulo VIII do texto constitucional, dedicado aos ndios,
assegura a eles a posse permanente dessas terras e seu carter inalie-
nvel, alm de afirmar seus direitos culturais. O texto constitucional
traz tambm um avano importante no que diz respeito possibilidade
dos ndios, suas comunidades e organizaes poderem ingressar em
juzo para reivindicar seus direitos (art. 232).
Outros marcos normativos importantes so o novo Cdigo Civil
Brasileiro, de 2002 que abandonou a concepo de uma capacidade
relativa dos ndios nos moldes do Cdigo de 1916 para deixar o tema
da capacidade dos ndios para a prtica dos atos da vida civil para ser
tratado por lei especfica e a Conveno 169 da Organizao
Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil em 2002 e que esta-
belece o princpio da auto-identificao como critrio de determinao
da condio de ndio e vrios direitos a ela correlatos.
Na anlise de Valria Arajo, a Constituio de 88 criou as bases
para o estabelecimento de direito de uma sociedade pluritnica e
multicultural, em que povos continuem a existir como povos que so,
independente do grau de contato ou de interao que exeram com os
demais setores da sociedade que os envolve (Arajo, 2006). Assim, com
uma moldura normativa extremamente favorvel a uma refundao das
relaes do Estado com os povos indgenas, superando-se quinhentos
anos em que o reconhecimento dos direitos dos ndios foi apenas o
pano de fundo capaz de legitimar sua espoliao, era de se esperar que
LETTURE 1161

o Supremo Tribunal Federal atuasse como um farol capaz de apontar

essa nova direo.
De fato, nos anos 90, o STF assume posies bastante vigorosas
em defesa dos povos indgenas, como ocorreu no caso dos ndios
Krenak de Minas Gerais, julgado em 1993. O voto do Ministro Relator,
Francisco Rezek, na Ao Cvel Ordinria n 323-7, de Minas Gerais,
lapidar ao opinar pela radical nulidade dos ttulos expedidos pelo
estado de Minas Gerais de propriedades situadas nas terras dos ndios
Krenak, supostamente por eles abandonadas no ano de 1958. Ao
analisar os fatos, o Ministro Rezek reconheceu a isofismvel presena
imemorial dos botocudos Krenak e Pojix na rea disputada , com
base em inmeros documentos que, desde 1918, atestavam a presena
daqueles ndios no local j na dcada de 1910. Rezek argumenta ainda
que os prprios rus reconheceram, nos autos, que os Krenak ocupa-
vam as terras em litgio e foram delas brutalmente transferidos nas
dcadas de 1950 e 1970. Analisando os dados antropolgicos, o relator
rejeitou os argumentos dos rus de que os Krenak eram uma etnia
extinta, demonstrando como esse povo, que em determinado momento
se viu reduzido a dois indivduos no mais em idade de reproduo,
depois se reagrupou. A tese do abandono das terras pelos ndios em
1958 foi rejeitada, com base nas previses das constituies de 34, 37 e
46, anteriores a tal data, que j haviam transferido tais terras Unio.
Assim, proclama o relator, tem-se como inafastvel a conduo de
que, se abandono de terras houve em 1958 [...] tal fato totalmente
inoperante para o efeito de transferir a propriedade das mesmas terras
que j estavam integradas ao patrimnio da Unio . Em consequncia,
declarou o STF radicalmente nulos os ttulos de propriedade con-
feridos aos rus pelo Estado de Minas Gerais:
S assim, depois de uma epopia j quase secular, reestabelecer-se-, aos
ndios botocudos Krenak e Pojix do Rio Doce, o direito vida, que no lhes
pode ser sonegado, to s em funo das necessidades de desenvolvimento
prprias daqueles que invadiram seu habitat. Escreva-se a histria desse Pas
com dignidade que honre, perante as geraes futuras, os que a fizeram (REZEK,
voto, AC 323-7/94, Grifo nosso).

O caso dos Krenak, aos quais se fez justia na referida deciso, foi
lembrado no Relatrio da CNV, que descreve como eles foram trans-
feridos com o aval do SPI de seu territrio, no municpio de
Resplendor (MG) para a regio de guas Formosas em 1957. Segundo
o Relatrio, essa deciso atendia aos interesses do SPI em liberar as
terras para colonizao, e foi tomada de forma atropelada e sem
nenhum incio do planejamento da direo acerca da transferncia dos
Krenak . Assim que, frente s pssimas condies de vida no posto de
guas Formosas, os indgenas retornam p, de carro e de trem em
1162 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

uma viagem de trs meses e cinco dias (RELATRIO DA CNV, 2014, p.

2010).
Quatro anos aps a deciso do caso dos Krenak, no julgamento
do Recurso Extraordinrio n 219983-3/98 o STF decidiu questo
semelhante de forma completamente diversa. Nesse caso,
estabeleceu-se de maneira indita o marco temporal da Constituio de
1988 para o reconhecimento do direito dos ndios s terras por eles
habitadas. O relator do caso, Ministro Marco Aurlio, concluiu que o
inciso I e XI do artigo 20 da Constituio Federal no abriga situaes
em que, em tempos memoriais, as terras foram ocupadas por indge-
nas . Numa argumentao que faz lembrar o posicionamento do
Ministro Cordeiro Guerra em 1980, assinalou o Relator que uma
concluso diversa implicaria, por exemplo, asseverar que a totalidade do
Rio de Janeiro consubstancia terras da Unio, o que seria verdadeiro
despropsito (Marco Aurlio Melo, voto, RE 219.983-3/98, Grifo
nosso).
Ao estabelecer-se o marco temporal da Constituio de 88 para
a localizao do direito dos ndios s terras em que vivem, o STF
rompeu tanto com sua prpria tradio como com aquela do consti-
tucionalismo brasileiro, respeitada a srie das constituies brasileiras
de 1934 at nossos dias, incluindo aquelas autoritrias, que reconhe-
ciam os direitos dos ndios s terras em que habitavam. Esse direito,
como acima descrevemos, tem seu fundamento filosfico no fato de
que os ndios eram os habitantes originrios das terras que chamavam
de Pindorama, das quais eram legtimos donos ou senhores. At 1998,
mesmo no caso dos aldeamentos extintos, esses direitos originrios
eram reconhecidos.
Em 2010, na mesma direo e tendo por base o precedente da
Petio 3.388, relator o Ministro Carlos Britto no caso conhecido como
Raposa Serra do Sol (18), foi elaborada a Smula 650/2010, que
dispe que os aldeamentos extintos ou mesmo as terras ocupadas por
indgenas em passado remoto no so bens da Unio, no se lhes
aplicando, portanto, os incisos I e XI do art.20 da Constituio Federal.
Com base na Smula 650/2010, foi julgado em 09 de dezembro de 2014
pelo STF o caso Limo Verde . Neste caso, o STF negou aos ndios
direitos sobre a Terra Indgena Limo Verde, por entender que a
Constituio de 88 o marco temporal desde o qual se verifica a
ocupao da terra pelos ndios, para efeito de reconhecimento de terra
indgena.
Assim, proclama o STF, o conceito de terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios no abrange aquelas que eram possudas pelos
nativos no passado remoto, de modo que o renitente esbulho no

(18) Sobre o caso Raposa Serra do Sol, v. NEUENSCHWANDER MAGALHES, 2014.

LETTURE 1163

pode ser confundido com ocupao passada ou com desocupao

forada, ocorrida no passado . Para o STF, deve haver, para configu-
rao de esbulho, situao de efetivo conflito possessrio que, mesmo
iniciado no passado, ainda persista at o marco demarcatrio temporal
atual (vale dizer, a data da promulgao da Constituio de 1988),
conflito que se materializa por circunstncias de fato ou, pelo menos,
por uma controvrsia possessria judicializada .
Com isso, a Smula 650/2010, que se tornou um precedente
obrigatrio a ser observado em casos semelhantes, praticamente exclui
a possibilidade de que os povos exterminados ou expropriados durante
a ditadura militar possam recuperar seu direito originrio s terras em
que viviam at serem expulsos e perseguidos pelo regime. Outro bice
parece ser tambm aquele da reparao, que na sistemtica adotada no
Brasil, dirige-se a indivduos, e no a coletividades, como seria o caso
de uma tribo indgena. Esse impedimento vai, portanto, de encontro
aos direitos inerentes de uma Justia de Transio, como o direito
memria e a verdade, mas tambm o de reparao e responsabilizao.
Diante de tal situao, a psicanalista Maria Rita Kehl, que inte-
grou a Comisso Nacional de Verdade, atuando especificamente no
relato das violaes de direitos dos povos indgenas, enviou uma carta
aos ministros do STF, em que questiona a posio adotada recente-
mente pelo STF, argumentando a impossibilidade lgica e jurdica de se
exigir tal reparao no perodo anterior a 1988:
Da mesma maneira, Vossa Excelncia, como exigir para a caracterizao de
renitente esbulho a permanncia de controvrsia possessria judicializada
at 1988, como no caso do julgado sobre a Terra Indgena Limo Verde,
conhecendo o contexto de exceo do Estado Brasileiro que precedeu a
data da promulgao da Carta Magna. Como exigi-lo para verificao de um
direito originrio quando apenas a partir de 1988 que os povos indgenas
passaram a ser considerados sujeitos dotados de personalidade jurdica
prpria para defesa dos seus direitos, pois at ento eram tutelados
juridicamente pelo mesmo Estado que assumiu, atravs da CNV, sua
responsabilidade direta no esbulho destas terras indgenas? (KEHL, 2015).

Tambm as lideranas indgenas da comunidade Limo Verde,

dirigiram-se, em carta, ao Supremo Tribunal Federal, ao Ministro Teori
Zavascki (relator da causa Limo Verde), Sociedade e ao Estado:
Ns lideranas indgena, professores, ancies da Terra Indgena Limo
Verde [...] com mais de 400 famlias que vivem em pequenos espaos de
terra reduzidos durante o regime ditatorial e militar [...] Queremos que o
estado brasileiro faa a anlise de que a deciso do STF considerando o marco
temporal a ocupao tradicional de 1988, pois nossos ancies vivenciaram suas
plantaes, casas destrudas de forma brutal e outras variaes de torturas. O
Relatrio Figueiredo e Comisso da Verdade do com clareza e visibilidade as
atrocidades enfrentadas pelos povos da TI Limo Verde e os indgenas do
1164 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

Estado brasileiro. (T.I. Limo Verde, Aquidauana, Mato Grosso do Sul, 13 de

Abril de 2015. Grifo nosso).

Finalmente, no artigo publicado no Jornal Folha de So Paulo de

19 de abril de 2015, em que se celebra o Dia do ndio , Maria Rita
Kehl e Daniel Pierri confrontam as recentes decises do STF com o
Relatrio da Comisso Nacional de Verdade. No texto intitulado STF
na ponta da flecha , chamam os autores ateno para os riscos de um
enorme retrocesso social no que diz respeito aos direitos dos povos
indgenas, com a anulao de demarcaes em curso e a abertura de um
novo ciclo de remoes foradas (KEHL & PIERRI, 2015).
Ao contrrio, o que se espera de um Estado democrtico que
sua transio poltica se complete no apenas com o reconhecimento
das graves violaes de Direitos Humanos perpetradas pelo regime
anterior. Mas que tambm, mediante memria, reparao e responsa-
bilizao, as permanncias autoritrias sejam abolidas, evitando-se re-
trocessos que levam o atual STF a triste situao de se colocar do ponto
de vista jurdico, filosfico e social numa posio de retrocesso social
fundamental, nesse passo, reconhecer a dimenso reparatria da
demarcao de terras indgenas.

Referncias Bibliogrficas
ARAJO, Valria (Org), Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena,
Braslia, Ministrio da Educao, Secretaria de Educao Continuada, Alfa-
betizao e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
AZEVEDO, Marta Maria, Diagnstico da Populao Indgena no Brasil, in Cincia e
Cultura , 60 (Oct. 2008), 4.
ARNS, Paulo Evaristo, Brasil Nunca Mais, Petrpolis, Vozes, 1996.
CARNEIRO DA CUNHA, Manuela, Os Direitos dos ndios. Ensaios e documentos, So
Paulo, Editora Brasiliense, 1987.
EAD., ndios no Brasil. Histria, Direitos e Cidadania, So Paulo, Claro Enigma,
2012.
CHAVES, Antnio, ndio, in Revista de Informao Legislativa , abr/jun 1979, 62,
pp. 117-132.
COSTA, Srgio, Dois Atlnticos. Belo Horizonte, Editora UFMG, 2006.
DIRETRIO DOS NDIOS, 1755. Texto integral disponvel em http://
www.nacaomestica.org/diretorio_dos_indios.htm.
DALLARI, Dalmo de Abreu, Terras indgenas: a luta judicial pelo direito, in Conflitos
de direitos sobre as terras Guarani Kaiow no estado do Mato Grosso do Sul,
Conselho Indigenista Missionrio, Comisso Pr ndio de So Paulo, Pro-
curadoria Regional da Repblica da 3a Regio (orgs.), So Paulo, Palas
Athena, 2000.
EMENDA CONSTITUCIONAL N 1/1969, disponvel em http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm.
ESTATUTO DO NDIO, Lei 6.001/73, disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_
03/leis/l6001.htm.
LETTURE 1165

FANON, Frantz, Los Condenados de la Tierra, traduccin de Julieta Campos, Rosrio,

Argentina, Coletivo Editorial, 2006.
FREYRE,Gilberto, Casa-Grande & Senzala, So Paulo, Global, 2008.
GHAI, Yash, Globalizao, Multiculturalismo e Direito, in Reconhecer para libertar.
Os caminhos do cosmopolitismo multicultural, Boaventura de Sousa Santos
(Org.), Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 2003, pp. 556-614.
IANNI, Octavio, Ditadura e Agricultura. O desenvolvimento do capitalismo na Ama-
zonia: 1964-1978, Rio de Janeiro, Civilizacao Brasileira, 19862.
KEHL, Maria Rita, PIERI, Daniel, STF na ponta da flecha, in Folha de So Paulo ,
19 de abril de 2015, p. A3.
KYMLICKA, William, Multicultural Citizenship: a liberal theory of minority rights,
Oxford New York, Oxford University Press, 1995.
LIMA, Paula Gabriela Mendes, NEUENSCHWANDER MAGALHES, Juliana, Pluralismo
Cultural e Direitos Humanos, in Anais do Congresso Internacional de Filosofia
perspectiva para o sculo XXI, Braga, Revista Portuguesa de Filosofia,
2005.
NEUENSCHWANDER MAGALHES, Juliana, A formao do conceito de direitos humanos,
Curitiba, Juru, 2013.
EAD., Los lmites del multiculturalismo en las sociedades multiculturales: formas de
inclusin y exclusin, in Forum Historiae Iuris Erste europische
Internetzeitschrift fr Rechtsgeschichte , 1 (2014), p. 1, disponvel em
http://www.forhistiur.de/media/zeitschrift/0414_Neuenschwander_c_final-
fo.pdf.
OBSERVATRIO DA JUSTIA BRASILEIRA/UFRJ (Bernardo Soares, Caroline Santos, Fer-
nando Gama de Miranda Netto, Flavia Martins de Carvalho, Gabriel
dAnniballe, Humberto Laport, Jos Ribas Vieira, Margarida Lacombe
Camargo, Monica Re, Rodrigo Correa e Rodrigo Tavares), O Supremo
Tribunal Federal e a Diversidade Social: Estudo do caso Raposa Serra do Sol,
in Confluncias , 12 (2012), 2, pp. 01-31.
PAGDEN (Org.), The languages of political theory in early modern Europe, Cambridge,
Cambridge University Press, 1987.
PERRONE-MOISS, Beatriz, Inventrio da Legislao Indigenista 1500-1800, in Histria
dos ndios no Brasil, Manuela Carneiro da Cunha (org.), So Paulo, Com-
panhia das Letras, 2008.
EAD., DAL POZ, Joo, CARNEIRO DA CUNHA, Manuela, Sinopse do Direito Comparado,
in Os Direitos dos ndios. Ensaios e Documentos, So Paulo, Editora Brasi-
liense, 1987.
RELATRIO DA COMISSO NACIONAL DE VERDADE, 2014. Disponvel no stio http://
www.cnv.gov.br.
RIBEIRO, Darcy, O povo brasileiro. A formao e o sentido do Brasil, So Paulo,
Companhia das Letras, 1995.
SANTOS, Boaventura de Sousa, Refundacin del Estado en America Latina, Lima,
Instituto Internacional Derecho y sociedad, 2010.
ID. (Org.), Reconhecer para libertar. Os caminhos do cosmopolitismo multicultural,
Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 2003.
STRBELE-GREGOR, Juliana, Movimientos indgenas motor de las democratizacin
de las sociedades andinas?, in Democracia y reconfiguraciones contemporneas
del derecho en America Latina, Stephanie Kron, Srgio Costa e Marianne
Braig (eds.), Madrid-Frankfurt am Main, Iberoamericana-Vervuert, 2012.
1166 QUADERNI FIORENTINI XLIV (2015)

SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars, O Renascer dos Povos Indgenas para o
Direito, Curitiba, Juru, 1998.
TAYLOR, Charles, Multiculturalism: Examining the Politics of Recognition, Princeton,
New Jersey, Princeton University Press, 1994.
VIEIRA, Antnio, Cartas do Brasil, or. Joo Adolfo Hansen, So Paulo, Hedra, 2005.
VITORIA, Francisco de, Doctrina sobre los indios, Salamanca, Editorial San Esteban,
1989.
VIVEIROS DE CASTRO, Eduardo, A inconstncia da alma selvagem, So Paulo, Cosac
Naif, 2014.