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UNIDAD I
EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DEL ORDENAMIENTO
JURIDICO
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
El Derecho Administrativo es la rama del derecho pblico que tiene por objeto el estudio de la organizacin y las
funciones administrativas del Estado, en especial el modo de organizacin y funciones del Poder Ejecutivo y el
vnculo entre el Estado y las personas.
Por un lado, el Derecho Administrativo reconoce ciertos privilegios a favor del Estado por perseguir ste la realizacin
del inters colectivo. Entre los privilegios que referimos se encuentran, los caracteres del acto administrativo y las
ventajas procesales.
Por el otro, el Derecho Administrativo establece restricciones especiales sobre el Estado. As, por ejemplo, el trmite
de las contrataciones estatales, el procedimiento para dictar los actos administrativos y las previsiones
presupuestarias.
A su vez, el Derecho Administrativo aborda el conjunto de derechos y garantas a favor de las personas en sus
relaciones con el Estado.
En sntesis, el Derecho Administrativo provee las herramientas para establecer cul es el punto de equilibrio entre los
privilegios del Estado y los derechos de las personas.

EL RGIMEN EXORBITANTE
El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de poderes o potestades
jurdicas que componen lo que se ha llamado rgimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos pases
de un modo diferente, ya que el mismo, en definitiva, es un producto de la categora histrica que caracteriza al
derecho administrativo.
La existencia de esa peculiaridad no agota totalmente el contenido del derecho administrativo que se integra tambin
con instituciones y normas donde las tcnicas de actuacin no traducen necesariamente prerrogativas de poder
pblico ni el uso de la coaccin sino de facultades que amplan el mbito o esfera de los derechos de los particulares,
tal como acontece con el fomento (que entre nosotros tiene raz constitucional y constituye uno de los fines del
Estado: art. 75, inc. 18, de la CN).
El rgimen exorbitante no implica en todos los casos una situacin de desborde o conflicto con el derecho privado. Si
bien su origen obedece a una situacin de exorbitancia donde el derecho administrativo era una suerte de derecho
especial o de excepcin, modelado en torno del ncleo de tcnicas que se separaron del tronco comn del derecho,
el crecimiento progresivo de sus instituciones ha contribuido a generar una autonoma que hoy en da resulta
indiscutible.
La denominacin de rgimen exorbitante se mantiene slo en un sentido convencional que ya no responde a su
significado originario, pues su contenido se integra, adems de las prerrogativas de poder pblico, con las garantas
que el ordenamiento jurdico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los
derechos individuales con los intereses pblicos que persigue el Estado, cuya concrecin, en los casos particulares,
est a cargo de la Administracin Pblica. De ese modo, el rgimen exorbitante se configura como el sistema propio y
tpico del derecho administrativo.
En resumen, el rgimen exorbitante le concede al Estado prerrogativas para avasallar el derecho privado, en
determinados casos y tiene como fin el bien pblico, el cual el particular debe tolerar a travs de una compensacin.

El equilibrio entre los privilegios estatales y los derechos de las personas.


Uno de los caracteres del derecho administrativo es, por un lado, el alcance de los privilegios o prerrogativas
estatales y, por el otro, el contenido de los derechos de los individuos; y como conclusin de ambos el equilibrio entre
el poder estatal y los derechos de las personas.
El Estado en el marco del ordenamiento jurdico no est en el mismo nivel de paridad que los individuos porque goza
de ciertos privilegios. Por ejemplo, el acto administrativo, a diferencia del acto propio del derecho privado, el Estado lo
puede hacer cumplir por la fuerza, aun contra la voluntad del particular, y sin intervencin judicial.
Estos privilegios del Estado deben interpretarse con criterio restrictivo. A su vez, el derecho persigue el equilibrio
entre estos privilegios estatales y los derechos de las personas con la incorporacin de principios y garantas de corte
individual, social y colectivo.
El ordenamiento jurdico tambin impone ciertas limitaciones al Estado, por caso, el cumplimiento de recaudos y
procedimientos especiales para el dictado de sus actos, disposicin de recursos pblico, o celebracin de contratos
con terceros, por ejemplo el Estado debe contratar en principio mediante el proceso de licitacin.
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En cuanto a las garantas de los individuos, son bsicamente el debido proceso adjetivo en el marco del
procedimiento administrativo; y el acceso al poder judicial y control de los actos estatales. Es decir, el derecho de
defensa con el objeto de proteger y resguardar sus derechos, y obtener as el equilibrio real entre estos y el poder
estatal.

La gnesis del derecho administrativo es la limitacin del poder estatal. Puede alcanzarse a travs de la divisin del
poder estatal entre distintos rganos; el control recproco; y el reconocimiento y proteccin de los derechos de las
personas. El Derecho Administrativo define, el equilibrio entre el poder estatal que persigue el inters de todos, es
decir el inters colectivo y los derechos de las personas. Respecto de cundo y cmo naci, existen dos teoras. La
primera es aquella que sostiene que su nacimiento se produjo durante la Revolucin Francesa, la otra dice que naci
antes de ese hecho histrico, ubicndose en los Estados Alemanes como consecuencia del conflicto entre el
Emperador y los prncipes territoriales. La teora que se sigue es la de la aparicin del estado liberal luego de la
revolucin francesa, es la primer teora. El estado comienza a configurarse con la aparicin de las monarquas
europeas que desplazan el modelo de la organizacin feudal. Este perodo se caracteriza por las guerras entre
monarquas que exigen el mantenimiento de importantes ejrcitos, a travs de la recaudacin de impuestos (esto se
hace mediante la creacin de una estructura burocrtica encargada de cobrar y administrar esos recursos). El modelo
de estado absoluto que nace junto con el moderno, se caracteriza por el poder absolutista del rey desde el punto de
vista lgico y jurdico, salvo el derecho natural y el derecho de gentes. El estado moderno se caracteriza por una
organizacin fuertemente burocrtica; con la revolucin francesa aparece el estado liberal en reemplazo del estado
absoluto. En el estado liberal el parlamento es el poder poltico supremo por su condicin de representante del
pueblo, y todos estn sometidos a l, en particular el Rey, que se ocupa simplemente de ejecutar la ley dictada por
aqul. Los principios bsicos del derecho liberal son el principio de separacin de poderes, el principio de legalidad,
los derechos de los ciudadanos, la igualdad jurdica y el postulado del control judicial.

El Estado de polica es aquel en el cual puede la autoridad administrativa, de una manera discrecional y con una
libertad de decisin ms o menos completa, aplicar a los ciudadanos todas aquellas medidas cuya iniciativa juzgue
til tomar por s misma, a fin de hacer frente a las circunstancias y conseguir en cada momento los objetos que se
proponen. Este rgimen de polica se funda en la idea de que el fin basta para justificar los medios.

En el Estado gendarme su accin debe ser solamente, vigilar el ejercicio de la plena libertad individual en armona
con las libertades de los dems: que se den para todos la misma igualdad de condiciones, y que nadie impida el
derecho de los dems, y que se cumplan los contratos libremente estipulados. El Estado no debe intervenir
positivamente en la vida econmica y social. La defensa de la moralidad y la proteccin del dbil no corresponden al
Estado, a no ser que se viole la libertad individual de los dems. Su funcin se limita al famoso dicho: "laissez faire,
laissez passar" (dejen hacer, dejen pasar).

Un Estado de derecho es aquel que se rige por un sistema de leyes e instituciones ordenado en torno de una
constitucin, la cual es el fundamento jurdico de las autoridades y funcionarios, que se someten a las normas de
sta. Cualquier medida o accin debe estar sujeta o ser referida a una norma jurdica escrita. A diferencia de lo que
sucede ocasionalmente en muchas dictaduras personales, donde el deseo del dictador es la de una gran medida de
acciones sin que medie una norma jurdica. En un estado de derecho las leyes organizan y fijan lmites de derechos
en que toda accin est sujeta a una norma jurdica previamente aprobada y de conocimiento pblico (en ese sentido
no debe confundirse un estado de derecho con un estado democrtico, aunque ambas condiciones suelan darse
simultneamente).

Estado social es un sistema socio-poltico-econmico definido por un conjunto de condiciones jurdicas, polticas y
econmicas. En trminos generales la mayor parte de autores de filosofa del derecho concuerdan en que un Estado
social de derecho se propone fortalecer servicios y garantizar derechos, considerados esenciales para mantener el
nivel de vida necesario para participar como miembro pleno en la sociedad.

En el Estado Neoliberal, el gobierno est limitado y restringido solo a asegurar las funciones bsicas de la
organizacin social en cuanto a la libertad, seguridad y la justicia. Las leyes de los pases deben plegarse al mercado
y no al revs. El poder poltico no debe, tener influencia alguna en los movimientos de capital y los negocios de las
multinacionales. Se rechaza de plano cualquier poltica intervencionista y social que regule en lo ms mnimo las
transacciones internacionales. Se opone a cualquier medida proteccionista y exige la privatizacin de las empresas
pblicas como nico camino.
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EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO AUTNOMO. LA RELACIN ENTRE EL DERECHO


ADMINISTRATIVO Y OTRAS RAMAS DEL DERECHO
Si bien el derecho administrativo nacin con un conjunto de reglas especiales y de excepcin del derecho civil, en
este proceso histrico y jurdico, existe un punto de inflexin en que el derecho administrativo rompe ese vnculo con
el derecho civil y se rige por sus propios principios que le permiten vertebrar las reglas propias de su conocimiento. A
partir del siglo XX el derecho administrativo se apoya en el derecho constitucional y con principios propios. En este
contexto es posible decir que este derecho es autnomo y separado e independiente del derecho civil.
Sin perjuicio de que las ramas del derecho son autnomas, conforman un solo ordenamiento en trminos de unidad
coherente y se relacionan entre s. En este contexto, el derecho administrativo se cruza especialmente con el
derecho penal en el mbito especfico de las sanciones administrativas; y con el derecho laboral en el marco de las
relaciones con sus agentes.
Con respecto al derecho penal, ste es aplicable en el mbito del derecho administrativo en dos niveles. Por un lado,
los principios de aqul informan todo el rgimen del derecho administrativo sancionador; por el otro, recurrimos al
derecho penal en el caso no previsto y por via analgica, es decir, ante una indeterminacin especifica por medio del
instituto de la aplicacin analgica y no directa o subsidiaria. Por ejemplo, el principio de ley penal previa al hecho del
proceso, inocencia y culpabilidad, entre otros.
En cuanto a la relacin con el derecho laboral, se aplican, por caso, disposiciones de la LCT en ciertas reas de la
administracin pblica nacional. No se trata de la aplicacin analgica, sino directamente de la inclusin de las
normas del derecho privado en el campo del derecho administrativo.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO LOCAL


La CN establece un rgimen federal de reparto territorial de competencias entre el Estado centro y los Estados
provinciales. Estos delegaron en aquel, las competencias expresas, implcitas y residuales que prev el texto
constitucional y, a su vez, conservaron el poder no delegado en el Estado federal.
As, del texto de los arts. 75, 99, 100 no surge que las Provincias hayan transferido, en principio, en el Estado
nacional el dictado de las normas del derecho administrativo, como s ocurre con el derecho civil. De esta forma los
Estados provinciales conservan ese poder no delegado. De modo que las provincias dictan las normas sobre las
materias propias del derecho administrativo en su mbito territorial. As cada provincia regula el empleo pblico, la
organizacin estatal, la administracin financiera del estado, los procedimientos administrativos, las contrataciones
estatales, la responsabilidad del estado, y el proceso contencioso administrativo. Adems las provincias dictan sus
propias constituciones y se dan sus propias instituciones, de modo que si las Provincias dictan sus constituciones y
dicen cules son sus instituciones entonces deben dictar las normas respectivas, es decir, el rgimen de las
funciones estatales administrativas Derecho Administrativo local -.
El derecho administrativo es un derecho esencialmente local, es decir provincial, sin perjuicio de las competencias
que el propio texto constitucional reconoce a los Municipios y que, a su vez, los propios Estados provinciales
transfieren a aquellos mediante las normas locales. Sin perjuicio de ello, se ha trasladado de modo directo o indirecto,
competencias de derecho administrativo al Gobierno federal en el marco de su mbito material e institucional.
En sntesis las provincias regulan el empleo pblico provincial y, a su vez, el estado nacional es competente para
dictar las normas sobre el empleo pblico nacional. En caso de conflicto, las normas sobre empelo publico provincial
prevalecen por sobre las disposiciones relativas al empleo pblico nacional si el estado provincial no excede el objeto
material propio de su regulacin y aplicacin. En tal sentido, el estado nacional no puede regular el rgimen de
empleo pblico provincial, por caso, el sistema de ingreso, ascenso o egreso de los agentes pblicos provinciales, y
tampoco puede aplicar ese rgimen.

LA INTERPRETACIN DE LA LEY ADMINISTRATIVA. LAGUNAS Y AMBIGEDADES. APLICACIN DIRECTA,


SUBSIDIARIA O ANALGICA DEL DERECHO PRIVADO ANTE EL CASO ADMINISTRATIVO NO PREVISTO. LA
INTEGRACIN ENTRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO PRIVADO. CONTRADICCIONES
NORMATIVAS: PRINCIPIO DE LEY SUPERIOR, ESPECIAL Y POSTERIOR.
Es necesario diferenciar entre los siguientes supuestos:
a) por un lado, el caso de las contradicciones del sistema jurdico, es decir, cuando existen normas sobre iguales
circunstancias fcticas, pero con consecuentes opuestos; y, por el otro,
b) el caso de las lagunas, vaguedades y ambigedades del derecho, entre ellas el caso no previsto en el marco del
derecho administrativo.
En el primer caso es necesario recurrir a las reglas de ley superior, ley anterior y ley especial. As el criterio de
superioridad desplaza al de inferioridad; el de posterioridad al de anterioridad; y el especialidad al de generalidad. En
caso de conflicto entre una ley y un decreto, debe aplicarse la ley por sobre el decreto porque es una norma de rango
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superior que prevalece sobre el decreto que es inferior. Si el conflicto est planteado entre dos leyes, la ley posterior
prevalece por sobre la ley anterior porque es razonable deducir que la decisin del legislador de regular el mismo
objeto de otro modo distinto, es novedoso y desplaza al rgimen anterior. Cuando el conflicto es entre una norma
superior y anterior con otra inferior y posterior, el criterio de superioridad desplaza la regla de la temporalidad. Lo
mismo sucede si el conflicto es entre normas superiores y generales y otras inferiores y especiales, debe aplicarse la
norma superior. El criterio de superioridad prevalece sobre los otros dos.
En el segundo caso, es necesario utilizar otras herramientas, por caso, la aplicacin de los principios generales o de
normas especficas de modo directo supletorio o analgico. En principio, es necesario recurrir a otras disposiciones
de derecho administrativo y, luego, otras ramas del derecho pblico; y si an la cuestin fuese dudosa, entonces
debe resolverse por otras ramas del derecho, en particular, el derecho civil. Por ejemplo, el CC en el art. 2340
establece cuales son los bienes de dominio pblico estatal y cul es su rgimen jurdico bsico. En tal caso,
tratndose de normas del Derecho pblico, incorporadas en el marco del CC, solo cabe aplicarlas sin ms vueltas ya
que esas disposiciones son mandatos propios del derecho administrativo en un cuerpo normativo extrao.
En cuando a cmo debe resolver el caso no previsto en el marco del derecho administrativo, en primer lugar, los
jueces no podrn dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. El intrprete debe
obligatoriamente salvar las indeterminaciones de la ley, y lograr una construccin lgica, coherente y con apoyo
jurdico que resuelva el conflicto planteado.
En segundo lugar, el intrprete ante el caso administrativo no previsto, tiene dos caminos, por un lado, recurrir a las
leyes anlogas en el marco del derecho pblico; luego, invocar los principios generales del derecho administrativo; y,
por ltimo, las leyes anlogas en el derecho pblico. Por el otro, los pasos son los siguientes:
a) las leyes anlogas en el derecho pblico;
b) las leyes anlogas del derecho civil; y
c) los principios generales del derecho administrativo.
Este es el camino correcto, es decir, aplicar las leyes anlogas propias o ajenas y, slo luego, los principios
generales.
Con respecto a cmo se deben aplicar las normas del derecho privado ante un caso de derecho pblico no previsto,
es posible avanzar sobre dos caminos: uno es aplicar de modo subsidiario la solucin que prev el derecho privado y,
el otro, es hacerlo de modo anlogo. La aplicacin de la analoga procede porque es una tcnica o principio implcito
en cualquier ordenamiento jurdico general con el objeto de llenar las lagunas o salvar las imprecisiones existentes y,
adems, el CC reconoce expresamente la tcnica de la analoga como parte general del derecho y no solo del
derecho civil.
Esta tcnica debe guardar siempre semejanza entre los casos, es decir, el caso previsto y el no previsto; y la norma a
aplicar debe ser la regla ms especfica en el marco del ordenamiento jurdico que desplace cualquier otro precepto.
En el marco del derecho pblico es posible aplicar la tcnica de la analoga de primer o segundo grado, con el objeto
de salvar las indeterminaciones. La analoga de primer grado nace en el art. 16 del CC, y la analoga de segundo
grado es una herramienta implcita en el ordenamiento jurdico que supone:
a) Primero, descubrir las semejanzas en razn de sus propiedades o caracteres ms relevantes entre el caso no
previsto que debemos resolver y el caso si previsto en las normas del derecho privado.
b) Segundo, adaptar la solucin del caso previsto en el marco del derecho privado segn los principios propios del
derecho pblico.
c) Tercero, analizar si la solucin respeta las razones y fines que persigui el legislador y si, adems, la solucin del
caso es justa.
d) Cuarto, una vez superado lo anterior aplicar la norma ya adaptada al caso para su resolucin.
En caso de indeterminaciones normativas (lagunas y vaguedades), del derecho administrativo se deben seguir los
siguientes pasos:
1) Aplicar por va analgica otras normas del derecho administrativo.
2) En caso de que no se pueda superar esa indeterminacin se debe recurrir por va analgica, a las normas del
derecho privado.
3) Si el caso administrativo no previsto no puede resolverse con esas herramientas, es necesario acudir a los
principios generales del derecho administrativo y del derecho en general.

UNIDAD II
DIVISION DE PODERES Y FUNCIONES DEL ESTADO
EL PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES
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Fue Locke quien expresa por primera vez la teora de divisin de poderes como forma de limitar el poder del Estado.
El ms importante es el poder legislativo porque es quien debe proteger la propiedad privada mediante el dictado de
las normas (funcin principal es el dictado de leyes) Una vez dictadas las leyes, puede disolverse y sus integrantes
pasan a ser sbditos sujetos a las mismas leyes que crearon en su momento. Las leyes requieren de un poder que
permanentemente se encargue de su ejecucin y cumplimiento. Tal es la funcin de este segundo poder, el ejecutivo.
Finalmente Locke seala un poder inherente a cada una de las personas, llamado natural, cuyo contenido es hacer la
guerra y la paz; este es el poder federativo. El poder federativo est vinculado con la seguridad y las relaciones
exteriores. Montesquieu recre el sistema poltico ingls de monarqua constitucional y separacin de poderes: el
poder legislativo, el poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el poder ejecutivo de los
que dependen del derecho civil. Por el poder legislativo, el prncipe o el magistrado promulgan leyes para cierto
tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guerra y de la paz,
enva o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones (poder ejecutivo). Por el tercero, castiga
los delitos o juzga las diferencias entre particulares; (poder judicial).
En este sistema el poder legislativo corresponde a una Asamblea conformada por representantes del pueblo porque
en un Estado libre, todo hombre, debe gobernarse por s mismo, pero como esto es imposible, el pueblo deber
realizar por medio de sus representantes lo que no puede hacer por s mismo. Por otro lado, el poder judicial debe
ser ejercido por personas del pueblo nombradas en ciertas pocas del ao de la manera prescripta por la ley, para
formar un tribunal que slo dure el tiempo que la necesidad lo requiera. Finalmente el poder ejecutivo debe estar en
manos de un monarca, porque esta parte del Gobierno, que necesita casi siempre de una accin rpida, est mejor
administrada por una sola persona que por varias.
Bsicamente este principio se puede expresar de esta forma: es necesario dividir el poder estatal con el propsito de
controlar su ejercicio y garantizar los derechos de las personas, ya que como explican los estudiosos del poder, ste
por su propia esencia, tiende a concentrarse y desbordarse en perjuicio del mbito de libertad y autonoma de las
personas. Es una tcnica de racionalizacin del poder en tanto atribuye competencias homogneas en el mbito de
un mismo poder especializado y separado del resto. Si bien estos tres poderes ejercen una funcin particular en
razn de su contenido material, el propio texto constitucional establece que en verdad, cualquiera de los poderes no
slo ejerce aquella funcin que es propia y especfica de l, sino tambin las otras funciones estatales. (ej. PE ejerce
actos materialmente legislativos reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, y mediante los tribunales
Administrativos, ejerce funcin judicial por ej. en marco de los entes reguladores de servicios pblicos). Cada poder
conserva sus competencias con dos salvedades:
a) los poderes ejercen competencias ajenas con carcter complementario de las propias, o en casos de excepcin
con el propsito de equilibrar los poderes; y
b) existen casos de control de un poder sobre el otro en ejercicio de competencias propias y no ajenas.
El poder ejecutivo puede ejercer funciones materialmente judiciales con carcter excepcional y siempre que el juez
revise el acto judicial dictado por aqul (caso de tribunales administrativos). El Congreso por su parte puede ejercer
funciones materialmente administrativas en el mbito de su actuacin interna o casos excepcionales, o judiciales pero
slo es procedente en supuestos de excepcin y adems sujeto al control judicial. El poder judicial puede ejercer
funciones materialmente propias de los otros dos poderes slo en el campo de su mbito interno. Ante esto podemos
decir que los poderes comienzan a relacionarse entre s de un modo distinto al ejercer potestades materialmente
administrativas, legislativas y judiciales; no obstante cada poder conserva un ncleo de competencias propias que
est compuesto esencialmente por las potestades materialmente propias, y otras potestades materialmente ajenas o
extraas que revisten carcter complementario de las propias o, en su caso, excepcionales.

LAS POTESTADES DEL PODER LEGISLATIVO


Las competencias materialmente legislativas: legislar en materia aduanera, fijar anualmente el presupuesto general
de gastos y clculo de recursos, reglamentar la libre navegacin de los ros interiores, etc. (art 75 y otros CN).
Las competencias materialmente ejecutivas: Por razones de concurrencia: Potestades materialmente administrativas
vinculadas con su organizacin o mbito interno. Por razones de excepcin: potestades materialmente
administrativas de carcter extraordinario relacionadas con el equilibrio entre los poderes (ej.: disponer del uso y
enajenacin de las tierras de propiedad nacional, arreglar pago de la deuda interior y exterior de la Nacin).
Las competencias materialmente judiciales de alcance extraordinario por razones de excepcin. As la Cmara de
Diputados ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, jefe de gabinete de ministros,
etc. por mal desempeo, delitos en el ejercicio de sus funciones, y crmenes comunes.

LAS POTESTADES DEL PODER EJECUTIVO


Las competencias materialmente ejecutivas: El presidente es el jefe supremo de la Nacin, jefe de gobierno y
responsable poltico de la administracin general de nuestro pas; nombra los magistrados de la CSJN con acuerdo
del Senado y los dems jueces de los tribunales federales inferiores; concede jubilaciones, etc. (art. 99 CN). Es un
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poder bicfalo que est compuesto por el presidente por un lado y el Jefe de Gabinete de Ministros por el otro. Este
ltimo es competente para ejercer la administracin general del pas; efectuar los nombramientos de los empleados
de la administracin, etc.
Las competencias materialmente legislativas: Por razones de concurrencia: El dictado de reglamentos internos y
decretos de ejecucin que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su
espritu con excepciones reglamentarias. En el caso del Jefe de Gabinete de Ministros, enva al Congreso los
proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin del poder
ejecutivo; y refrenda los decretos reglamentarios, etc. Por razones de excepcin: El presidente puede, dictar decretos
de necesidad y urgencia y decretos delegados (art. 99 inciso 3 y 76 CN) y el Jefe de Gabinete debe refrendar los
decretos que ejercen facultades delegadas, los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan
parcialmente leyes (art. 100).
Las competencias materialmente judiciales: Por razones de excepcin: El presidente puede, mediante los tribunales
administrativos, sin perjuicio del control judicial posterior, ejercer junciones materialmente judiciales.

LAS POTESTADES DEL PODER JUDICIAL


Las competencias materialmente judiciales: Corresponde a la CSJN y a los tribunales inferiores de la Nacin, el
conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la CN, y por las leyes de la Nacin
y por los tratados con las naciones extranjeras (art. 116).
Las competencias materialmente legislativas: Por razones de concurrencia: El consejo de la Magistratura dicta los
reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la
independencia de los jueces y la eficaz prestacin de los servicios de justicia (art. 114 CN).
Las competencias materialmente ejecutivas: Por razones de concurrencia: El Consejo de la Magistratura selecciona
mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturas inferiores, ejerce facultades disciplinarias sobre
magistrados, etc.

EL CONTENIDO DE LA DISCRECIONALIDAD ESTATAL


La competencia, es siempre un asunto reglado; es decir que la ley debe establecer previamente si el ejecutivo es o
no competente para obrar, ya sea de modo expreso o implcito. Ahora bien, el ejecutivo debe optar entre dos o ms
soluciones posibles (ejercer sus facultades discrecionales) segn el criterio de oportunidad, mrito o conveniencia,
esto es, la composicin del inters colectivo en caso concreto y de acuerdo con el marco general. El carcter
discrecional es la posibilidad del ejecutivo de optar entre dos o ms soluciones plausibles jurdicamente; y, por su
parte, el criterio de oportunidad es el motivo por el cual el ejecutivo, en el caso puntual, eligi una de esas soluciones
entre varias posibles.
El criterio de la oportunidad puede definirse como el modo en que el ejecutivo decide interpretar y rellenar el concepto
de inters pblico en el marco del caso concreto, ya definido por el legislador en trminos ms abstractos a travs del
bloque de legalidad.
El carcter discrecional nace, de modo expreso o implcito, del marco jurdico, y con ciertos lmites.
Estos lmites nacen de las normas de reconocimiento o del ordenamiento jurdico general, con lo cual la actuacin
discrecional del ejecutivo no es un espacio enteramente privilegiado porque ste no puede resolver libremente en
trminos absolutos, segn su arbitrio, sino de acuerdo con el marco normativo que reconoce comnmente un grado
de libertad, pero como ya se mencion con lmites. El aspecto discrecional del acto tiene dos caracteres, por un lado
el reconocimiento normativo, y por el otro, los lmites. Esos lmites son dos: a) la ley que reconoce el ejercicio de las
potestades discrecionales y; b) el bloque jurdico; cualquier regla de mayor o menor densidad que est en el
ordenamiento y que resulte aplicable al caso. En especial los principios generales de los derechos.
Entre los principios se destaca el carcter razonable, es decir el contenido no arbitrario de las decisiones estatales.
La Corte estableci que es aqul que otorga validez a los actos, en particular a los actos discrecionales, y que
permite, a pedido de parte, que los jueces controlen el cumplimiento de dicho recaudo. Es razonable el acto estatal
cuando la decisin discrecional es adecuada respecto del fin que persigue el ejecutivo, los medios son
proporcionados y conducentes a ese fin, no es posible elegir entre otras medidas menos gravosas en trminos de
derechos de las personas, las ventajas son mayores que las desventajas o perjuicios, si las consecuencias guardan
relacin con el fin perseguido. Incluye si el acto guarda proporcin con sus fines (principio de proporcionalidad del
acto). Otro principio que se debe respetar es el de igualdad, entre otros. Esto as porque el Estado no puede dictar
actos arbitrarios.

LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS


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Un caso tpico de poder estatal en ejercicio de funciones extraas a l, es el del poder ejecutivo en ejercicio de
potestades judiciales. Es el caso de los tribunales administrativos, los cuales son rganos que integran el poder
ejecutivo, y que ejercen funciones materialmente judiciales toda vez que resuelven conflictos entre partes.
La discusin est en la constitucionalidad o no de dichos tribunales. Por un lado se ha dicho el principio de divisin de
poderes debe ser interpretado con un criterio ms flexible, de forma tal que permita a cada uno de los poderes ejercer
con carcter restrictivo las potestades propias de los otros poderes, dentro del marco constitucional. Por otro lado,
otros intrpretes desarrollaron razones en contra de los rganos administrativos con facultades jurisdiccionales en
nuestro ordenamiento jurdico como por ejemplo el precepto constitucional que prohbe al poder ejecutivo el ejercicio
de funciones judiciales por lo dispuesto en el art. 95 CN.
No obstante contra esto se han sostenido varios contra argumentos de los cuales el nico que qued en pie es que si
bien la CN prohbe el ejercicio de funciones judiciales con carcter definitivo al poder ejecutivo, no prohbe el ejercicio
previo de esas funciones si luego son revisables por los jueces, o sea el ejercicio de funciones jurisdiccionales. El
sentido de la creacin de los tribunales administrativos es:
a) la unidad de criterio de interpretacin o resolucin de cuestiones complejas o tcnicas;
b) la experiencia de los rganos administrativos;
c) el excesivo nmero de controversias que suscita la interpretacin o aplicacin de determinadas normas de polica y
d) la conveniencia de unificar la potestad de ejecutar las normas legislativas con la de resolver las controversias que
nacen de su ejecucin.
Por su parte la Corte convalid los tribunales administrativos siempre que sus decisiones estn sujetas al control
judicial y, adems al control judicial suficiente, como se ha establecido en el caso FERNANDEZ ARIAS. En este caso
lo lmites con respecto al ejercicio de potestades judiciales por parte del poder ejecutivo son: el control judicial
suficiente (es decir, el control de los hechos y las pruebas por el juez, y no solamente el derecho controvertido) y si el
interesado pudo optar por la va judicial o administrativa, a sabiendas de que ese ltimo camino y su resultado no son
recurribles judicialmente. El problema que subyace en esta interpretacin es el alcance del control mnimo o mximo
del juez sobre el acto jurisdiccional del PE. En el fallo Fernndez Arias el Tribunal se inclin por un poder de revisin
amplio. Posteriormente en el caso ngel Estrada el Tribunal restringi la interpretacin.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RESERVA DE LEY


La ley debe necesariamente regular ciertas materias y, a su vez, todos deben someterse a las leyes, en particular el
poder ejecutivo. Esto significa que por un lado la ley debe habilitar al ejecutivo para obrar y por el otro, el ejecutivo
cuando obre debe hacerlo segn las leyes, es decir, no slo segn la ley especfica de habilitacin sino segn el
conjunto de leyes que integren el sistema jurdico.
A su vez, el principio de legalidad fue reemplazado luego por el de juridicidad entendido como el bloque o conjunto de
normas que integran el orden jurdico, pero no en el sentido de desdibujar el mandato del legislador sino de
reforzarlo. Es decir, el PE debe sujetarse a la ley en sentido amplio con el criterio de sujecin y subordinacin, y no
en un plano de igualdad. Posteriormente se descubre que el ejecutivo puede vincularse con las leyes de un modo
positivo o negativo. El modo positivo supone que la ley debe puntualmente autorizar al poder ejecutivo a actuar e
indicarle cmo hacerlo; mientras que el nexo negativo es simplemente una habilitacin de la ley sin precisiones, de
modo tal que constituye un lmite de su libre actuacin (llamado lmite externo). En la actualidad prevalece que el
principio de legalidad es un vnculo positivo, con excepcin de la organizacin interna del PE, en cuyo caso ste
puede dictar reglamentos internos sin habilitacin de una norma especfica de carcter previo.
El principio de legalidad significa que determinadas cuestiones slo pueden ser reguladas por ley del Congreso. Esta
regla nace como consecuencia del conflicto entre dos fuentes del derecho por un lado la ley, y por el otro el
reglamento. Se fija entonces como principio formal la primaca de la ley sobre el reglamento. Este principio de
supremaca se complement con el de las materias reservadas a favor de la ley, es decir que determinadas materias
slo pueden ser reguladas de manera exclusiva por el legislador y en ningn caso, el reglamento puede avanzar
sobre ellas, ni siquiera en presencia de vacos legislativos. El PE debe regular los aspectos internos de la
organizacin de la administracin pblica, y el complemento de las leyes sancionadas por el Congreso, sin embargo,
estas competencias del ejecutivo no son exclusivas y, consecuentemente, el legislador si puede avanzar sobre ese
terreno. Existen distintos criterios de identificacin de las materias reservadas; nuestra CN establece de modo
expreso el principio de la reserva de ley o legalidad. (A saber, arts. 3, 14, 17, 18, 19, 28, 75 segunda parte, 85, 99
inc.6). De lo expuesto se deduce que las cuestiones ms relevantes estn reservadas expresamente a la ley, y que
por un lado, el Congreso es competente para ejercer los poderes residuales (facultades no reservadas especialmente
de manera expresa o tcita al legislador por mandato constitucional) y por el otro, los derechos individuales slo
pueden ser regulados por ley del Congreso. Es importante resaltar que las materias reservadas con carcter
especfico al legislador no pueden ser objeto de delegacin en el poder ejecutivo, mientras que s se permite dictar
1

reglamentos de ejecucin para completar la regulacin de la materia con los detalles y pormenores de la ley; y dictar
reglamentos internos.
Nuestra CN establece claramente el principio de legalidad o reserva legal que supone, por un lado, un lmite al PE ya
que ste slo puede dictar reglamentos de ejecucin con respecto al as materias reguladas por el legislador cuidando
de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias y por el otro, un lmite al Congreso ya que ste debe regular
las materias por s mismo sin posibilidad de transferirlas al PE, salvo los casos de excepcin que prev
expresamente el texto constitucional.
Zona de reserva: Es el conjunto de competencias propio y exclusivo de cada uno de los poderes del Estado. As,
cada poder tiene su zona de reserva, es decir, un conjunto de competencias de contenido material plural con carcter
exclusivo y excluyente de los otros poderes. En este sentido, la CN y en especial el art. 99, establecen un conjunto de
competencias propias que constituyen la zona de reserva del PE. La zona de reserva del PJ es la definicin de los
derechos en un caso concreto controversial con carcter definitivo (juzgar y ejecutar lo juzgado). La zona de reserva
del Congreso no slo comprende las potestades expresas o implcitas, sino tambin las potestades residuales.

UNIDAD III
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Las fuentes del Derecho son los instrumentos que crean y forman al ordenamiento jurdico. As, las fuentes son
bsicamente las siguientes: la ley (en sentido general), la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina.
El concepto de ley debe ser interpretado con criterio amplio. La ley comprende, la Constitucin, los Tratados, las
leyes propiamente dichas y las otras normas inferiores (decretos y resoluciones de alcance general). A su vez, estas
normas se vinculan entre s por el principio jerrquico (normas superiores e inferiores).
El texto constitucional es la norma de superior jerarqua en el ordenamiento legal. Tras la Constitucin debemos
ubicar los tratados, luego las leyes del Congreso, despus, los decretos y por ltimo, las dems resoluciones del
Poder Ejecutivo.

LA CONSTITUCIN
La Constitucin Nacional es la principal fuente del derecho y, en especial, del Derecho Administrativo. En ningn caso
el anlisis del Derecho Administrativo puede prescindir de los principios y clusulas constitucionales.
Adems, la constitucin, comprende otras fuentes como los tratados, leyes y los reglamentos. Vale mencionar ciertos
temas propios del derecho administrativo y su insercin en el derecho constitucional, es decir, la constitucin; el texto
constitucional comprende: las funciones estatales, el principio de legalidad, el modelo sobre organizacin estatal,
entre otros.
La interpretacin de la Constitucin debe ser de modo interpretativo dinmico, y para ello se consideran los
siguientes elementos: interpretacin gramatical o literal; interpretacin lgica; interpretacin histrica; integral y su
finalidad.
La Constitucin Nacional de el orden jerrquico de las normas, da categora de los tratados, y contiene normas
importantes del Derecho Administrativo (es fuente formal del derecho Administrativo), tanto en relacin del estado con
los particulares (como serlos Art. 14 y 28 derechos y garantas; Art. 16 igualdad; Art. 17 expropiacin; Art. 19 principio
de legalidad, etc); como sobre su Organizacin (ejemplo, Art. 99 y 100 actividad de la Administracin).
El texto Constitucional Argentino prev un principio de valor fundamental que es el rgimen democrtico que nos
permite superar las determinaciones del ordenamiento constitucional sin necesidad de recurrir a principios de valor
extrajurdicos. As, nuestra constitucin establece que ella mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico.
Las Constituciones provinciales tambin son fuente para su ordenamiento provincial: dictan sus propias leyes, eligen
a sus gobernadores y funcionarios.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LOS TRATADOS DE INTEGRACIN


Es el acuerdo entre sujetos del derecho internacional destinado a producir determinados efectos jurdicos: crear una
obligacin, resolver una ya existente o modificarla. No se hacen solamente entre estados; pueden intervenir nuevos
sujetos como la ONU, el FMI, etc.
Interesan al Derecho Administrativo ya q hay tratados sobre materias como navegacin, correo, comunicaciones, etc.,
que en el derecho interno son regulados por aquel.
Corresponde distinguir entre: Tratados Internacionales con jerarqua constitucional; los otros Tratados sin jerarqua; y
los tratados de integracin (que si bien no tienen la misma jerarqua que aquellos, presentan rangos distintos).
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TRATADOS INTERNACIONALES CON JERARQUA CONSTITUCIONAL


El Sistema Interamericano de DDHH.
El nuevo modelo jurdico, a partir de la reforma del 94, prev, por un lado tratados con rango Constitucional, y por el
otro, Tratados con jerarqua inferior a la Constitucin, pero por encima de la ley.
Tienen rango Constitucional: La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo
Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; Convencin Interamericana sobre la desaparicin
forzada de personas.
Lmites: Estos tratados tienen rango Constitucional en los siguientes trminos:
a) por un lado, por las condiciones d su vigencia (es decir segn el modo en que se encuentre vigente en el derecho
internacional;
b) y por el otro, los tratados deben entenderse como complementarios de los derechos y garantas de la Constitucin
y en ningn caso puede interpretarse su incorporacin como derogacin de cualquier disposicin de la primera parte
del Texto Constitucional (dogmtica);
c) son complementarios de los derechos y garantas consagrados en la Constitucin ante una contradiccin entre uno
de estos tratados y la CN, algunos autores sostienen q prevalece la CN si e trata de la parte dogmtica (primeros 35
Arts.); Otros que prevalecen los Tratados; y otros opinan que debe verse cual favorece ms a los DDHH.
El estado puede derogar un Tratado por medio de 2 vas: por medio de la reforma constitucional, o su denuncia por el
P.E previa aprobacin de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara, es decir una mayora
especial.
Ejemplos de normas del derecho Administrativo en el marco de los Tratados Internacionales: 1) Toda persona tiene
derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la amparen contra actos que violen
sus derechos (declaracin Universal de DDHH ART 8); 2)Toda persona puede recurrir a los tribunales para hacer
valer sus derechos. As mismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y brevecontra actos de la autoridad que
violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales(Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre); etc.

TRATADOS SIN RANGO CONSTITUCIONAL


Si no logran jerarqua Constitucional, tendrn jerarqua superior a las leyes. La Corte se ha expedido de tal modo en
los fallos Fibraca; Cafes la Virginia; y Hoescht, A.G.

LOS TRATADOS DE INTEGRACIN


Estos tratados son sobre integracin econmica y no sobre DDHH, por ende no tienen jerarqua Constitucional como
los del inc 22; pero tienen jerarqua superior a las leyes y se firman con pases Latinoamericanos o con otros pases
(tienen diferentes formas de aprobacin) Ej: Tratado de Asuncin.
Para aprobar un Tratado de Integracin, el Congreso debe declarar su conveniencia y, luego de transcurridos al
menos 120 das, aprobar el acuerdo. La declaracin debe ser votada por la mayora absoluta de los miembros
presentes de cada cmara y el acto posterior, es decir, la aprobacin debe contar con la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada cmara de los miembros del P.L. En el caso de los Tratados de Integracin con
pases Latinoamericanos, el Congreso solo debe aprobar el tratado, de modo que el procedimiento es ms simple.
En cuanto a su derogacin, ello exige el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara
del Congreso.

MERCOSUR (Tratado de Asuncin de 1991). Tratado de Integracin entre Argentina, Uruguay, Paraguay, Brasil y
Venezuela, ms 5 estados asociados: Chile, Bolivia, Colombia, Per y Ecuador. Actualmente es una unin aduanera
entre los Estados parte, es decir, zona de libre comercio y de poltica comercial comn.
El bloque normativo de MERCOSUR, sus disposiciones, son fuentes del Derecho Administrativo local con rango
superior respecto de la Ley, pero inferior en relacin con la Constitucin. En cuanto a la compatibilizacin de la
legislacin interna con la del texto del MERCOSUR, los especialistas han sustentado que no existen diferencias
significativas entre la legislacin administrativa de los pases que componen el MERCOSUR, Por esta razn,
entienden que no abra obstculos serios para la conciliaron de las reglas; de ah que integren sistemas jurdicos
homogneos. El Tribunal permanente de revisin del MERCOSUR sostuvo que las normas del MERCOSUR
internalizadas prevalecen sobre las normas de derecho interno de los Estados parte.
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ETAPAS DE LA APROBACIN DE UN TRATADO:


1-Negociacin y Firma: Se concretan los trminos del tratado y es firmado por el Presidente de la Nacin.
2-Aprobacin, desaprobacin parcial o rechazo del Tratado: Lo hace el Congreso por medio de una Ley.
3-Ratificacin en sede Internacional: Es la manifestacin del Estado, hecha por el presidente, de someterse a ese
tratado. Desde aqu se dice q el Estado est obligado por dicho Tratado.
-Para denunciar un Tratado (que es la desvinculacin internacional de ese pas con ese tratado), la constitucin
establece que puede hacerlo el Estado (P.E), con la exigencia de la previa aprobacin de la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara.

REGLAMENTOS
Son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el P.E con efectos jurdicos directos, inmediatos o
mediatos, sobre los particulares, en virtud de una atribucin expresa o implcita del poder constitucional o legal.
Los tipos de reglamentos
En primer lugar es necesario definir los distintos tipos de reglamentos porque, ms all de las razones simplemente
didcticas de las clasificaciones, el marco constitucional y legal es diferente.
En general, se distingue entre los siguientes tipos de reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo: (a) reglamentos
autnomos, (b) reglamentos de ejecucin, (c) reglamentos delegados y, por ltimo, (d) reglamentos de necesidad y
urgencia.

REGLAMENTOS AUTNOMOS
Es aquella norma de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo (la administracin) sobre materias que son de su
exclusiva competencia de regulacin y que, por ende, excluye la intervencin del legislador, esto es una zona de
reserva de la administracin Publica en el mbito normativo (temas privativos de su competencia no regulados por
una ley). Para dictarlos no se aplica una ley sino la Constitucin misma.
Zona de Reserva del Ejecutivo (de la administracin): Este concepto es un conjunto de competencias exclusivas y
excluyentes del ejecutivo, de manera tal que los otros poderes no pueden inmiscuirse en su ejercicio. Ejemplos como
el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado; el indulto; la conclusin y firma de
tratados internacionales, etc. son sin duda facultades del ejecutivo, que, cuando las ejerce, aplica e interpreta por si
mismo la Constitucin, sin perjuicio de que el Legislador pueda regular el ejercicio de esas facultades, siempre que
ellos no desnaturalice el mandato constitucional. Por otro lado, la competencia de regulacin, esto es, el dictado de
normas de alcance general no es, en ningn caso de carcter exclusivo del Presidente. En efecto, segn la CN, no
existen materias que deban ser reguladas por el ejecutivo con alcance excluyente, ms aun, no es razonable inferir
que este ejerce potestades de regulacin sobre materias determinadas, por caso la administracin general del pas,
en virtud del Art. 99 CN. El ejercicio de la administracin general del pas no supone el dictado de decretos con
carcter exclusivo prescindiendo de la voluntad del Congreso en los aspectos esenciales, menos aun despus de la
ref. Constitucional ya que el ejecutivo puede ejercer potestades legislativas si ellos fuere necesario en situaciones de
excepcin. Por otra parte, las facultades constitucionales a las que se refiere el citado precepto, inc. 2 art. 100,
comprenden funciones de administracin o ejecucin material y no de regulacin de materias con alcance general
sobre aspectos esenciales. Cabe concluir que el poder ejecutivo no tiene una zona de reserva y, en consecuencia, no
puede dictar reglamentos autnomos o independientes.
En sntesis, la potestad reglamentaria, en principio y en trminos generales, consiste en la mera ejecucin de las
leyes ya sancionadas por el Congreso mediante la regulacin de sus particularidades. Se est tratando de decir que
en nuestro sistema no existe el principio de reserva reglamentaria o reserva del ejecutivo en el mbito de las
regulaciones y, si bien es cierto que en otros ordenamientos jurdicos es conveniente reconocer al PE un mbito
administrativo o reglamentario propio toda vez que el control de constitucionalidad de la ley es limitado y,
consecuentemente, el modelo restringe la tutela judicial, ello no es as entre nos porque el control judicial sobre la
constitucionalidad de las leyes sancionadas por el congreso es amplio y difuso. En la prctica estos decretos han sido
dictados en casos particulares. En sntesis, se rechaza el concepto de reglamento autnomo o independiente y solo
se acepta (segn libro), de acuerdo con las razones expuestas, la existencia de reglamentos internos del P.E que si
bien puede ocurrir que no estn sujetos respecto de una ley de orden especifico, si estn alcanzados por el bloque de
legalidad, es decir, y entre otros, por el Conjunto de leyes del ordenamiento jurdico. Por eso, el dictado de los
decretos reglamentarios no configura, en nuestra opinin, una zona de reserva de la administracin pblica ya que no
reviste un carcter exclusivo o excluyente ante el PL, es decir que no es un lmite inexpugnable, sino que el legislador
si quiere puede romperlo.
Reglamentos Internos (del ejecutivo): Son decretos meramente formales porque no prevn proposiciones jurdicas,
sino que solo tienen efectos dentro del marco de la propia organizacin del ejecutivo. Solo pueden reglar su propia
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organizacin. El mbito del Ejecutivo debe circunscribirse con el siguiente alcance, a saber: las potestades
reglamentarias sobre cuestiones de organizacin de corte interno de ejecutivo que no tienen efectos sobre terceros,
esto es el mbito interno, y siempre que, la materia de que se trate no se encuentre reservada en el mbito legislativo
por mandato constitucional, o haya sido objeto de regulacin por el legislador.

REGLAMENTOS DE EJECUCIN O REGLAMENTARIOS


Son los actos que dicta el Ejecutivo con el propsito de fijar los detalles pormenores de las leyes sancionadas por el
Congreso, es decir, reglas de carcter general, abstracto y obligatorio con ese alcance material perifrico. A su vez la
Constitucin establece un lmite en el ejercicio de esas potestades, que consiste en la prohibicin de alterar el espritu
de las leyes mediante excepciones reglamentarias.
En caso de que el legislador fije los pormenores en el propio texto legal, su regulacin alcanza rango legal de manera
tal que el ejecutivo no puede luego modificar o delegar la ley ni siquiera en los aspectos de detalle. Por eso es claro
que el ejecutivo solo puede ejercer sus potestades reglamentarias, esto es, dictar los decretos de ejecucin en caso
de deslegalizacin por el legislador, es decir, si este una vez regulados los pormenores, deroga luego la ley formal en
ese aspecto. Cabe agregar que el limite constitucional de la potestad reglamentaria de ejecutivo, o sea, el hecho de
no alterar el espritu de la ley con excepciones reglamentarias, debe interpretarse en los siguientes trminos: a) por
un lado, el decreto no puede modificar, derogar o sustituir la ley so pretexto de reglamentacin; y b) por el otro, aquel
debe observar el procedimiento que prev la constitucin.
El lmite es no alterar el espritu de esa ley (es decir que se subordina a ella). El exceso o abuso del poder
reglamentario configura un supuesto de nulidad absoluta y insanable del acto estatal.
El grado de extensin del campo del reglamento de ejecucin a fin de completar los detalles, en principio, variable,
toda vez que no puede fijarse segn criterios absolutos, sino que su relatividad depende de cada caso en particular
en razn de la materia de que se trate. La potestad de dictar normas de ejecucin, le compete en principio al PE y al
jefe de Gabinete, puede ejercerse por si o trasladarse a los rganos inferiores como sucede habitualmente por
desconcentracin o delegacin. Los rganos inferiores solo pueden ejercer la potestad de dictar normas de alcance
general cuando este previsto en el marco de normas especficas de rango legal o reglamentario; y este poder
reglamentario de los rganos inferiores de la Administracin no tiene el alcance de poder originario, sino derivado en
virtud de habilitaciones legislativas o de corte administrativo.
El vnculo o relacin entre las normas reglamentarias se rige por el principio de jerarqua en razn del rango del
rgano autor de las normas. En efecto, los actos normativos se relacionan entre si de modo correlativo con el rango
de los rganos; as la resolucin dictada por el rgano jerrquico superior est ubicada por sobre las normas dadas
por el rgano inferior, y por ello en trminos de su organizacin de corte jerrquico.

LOS REGLAMENTOS DELEGADOS


Los decretos delegados son los actos de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias legislativas,
previa autorizacin del legislador.
Es decir, el legislador traspasa al Poder Ejecutivo materias propias de su competencia que en vez de ser objeto de
ley, son reguladas por decreto del Poder Ejecutivo. Podemos decir, que se trata de verdaderas leyes dictadas por el
Poder Ejecutivo.
La delegacin legislativa es una alteracin del sistema de divisin y equilibrio entre los poderes del Estado.
En este punto es necesario distinguir entre los decretos delegados y los de ejecucin. Estos ltimos, tal como
sostuvimos anteriormente, son los que dicta el Poder Ejecutivo para reglamentar las leyes. No se trata pues de una
competencia legislativa asumida por el Poder Ejecutivo en razn de una habilitacin legal, sino de una facultad propia
de ese Poder. Los decretos dictados en tal caso se ubican por debajo de las leyes.
En cambio, los decretos delegados son leyes dictadas por el Poder Ejecutivo en virtud de una previa transferencia de
competencias previa del legislador.
Los decretos delegados regulan cuestiones sustanciales en sustitucin de las competencias legislativas y de la ley.
Cabe recordar en este contexto que la Constitucin Nacional reconoci a partir de la reforma efectuada en el ao
1994, la facultad del Congreso de la Nacin de transferir potestades legislativas al Presidente y, por tanto, el poder de
ste de dictar, en ciertos casos y bajo determinadas condiciones, leyes.
El artculo 76 de la Constitucin Nacional prescribe que Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo,
salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio dentro
de las bases de la delegacin que el Congreso establezca. Es decir, la Constitucin Nacional establece como
principio la prohibicin de transferir potestades legislativas en el Poder Ejecutivo. A su vez, la Constitucin prev
como excepcin que el Legislador delegue y consecuentemente que el Poder Ejecutivo dicte decretos delegados si
se cumplen los siguientes requisitos:
(a) la delegacin debe tratar sobre materias determinadas de administracin o emergencia pblica,
(b) el legislador debe fijar las bases legislativas y, por ltimo,
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(c) el legislador debe establecer tambin cul es el plazo de la delegacin.

LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA


Los decretos de necesidad y urgencia son las normas de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias
legislativas sin autorizacin previa del legislador.
La diferencia bsica que existe entre los decretos delegados y los de necesidad y urgencia es que en este ltimo
caso no existe una habilitacin previa del Poder Legislativo.
La Constitucin Nacional dispone en su artculo 99, inciso 3 que El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo
pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta
Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el
rgimen de los partidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos
en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
Los requisitos son:
a) las circunstancias hagan imposible seguir los trmites ordinarios para la sancin de leyes;
b) no regulen normas de materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos;
c) debe ser refrendados por los ministros involucrados y el Jefe de Gabinete.

LA JURISPRUDENCIA
a) La jurisprudencia es fuente del Derecho solo en los siguientes supuestos:
Los fallos de la Corte, ya que son obligatorios para los otros tribunales. Dijo la Corte que los jueces deben seguir sus
sentencias y en caso de apartarse sin razones y antes iguales circunstancias de hecho, las deciciones de los otros
jueces son nulas por arbitrariedad.
b) Los fallos plenarios que, ms all de su constitucionalidad no, son obligatorios para los miembros de la propia
Cmara y para los otros jueces del fuero; y por ltimo
c) Los fallos con efecto absolutos. La jurisprudencia se distingue de las dems fuentes en que es imperativa solo en
el momento en que el juez la aplica o reitera. Las sentencias son fuente del Derecho en cuanto resulten de carcter
obligatorio respecto de otros casos. Cabe agregar, que los fallos no son obligatorios respecto de los propios jueces, y
que estos, consecuentemente, pueden apartarse de sus precedentes; sin embargo, no pueden hacerlo de modo
arbitrario sino que deben dar razones, es decir, explicar el porqu.

LA DOCTRINA
Es un conjunto de opiniones, comentarios y conclusiones de los juristas que estudian el derecho (legislacin y
jurisprudencia) y luego lo explican en sus obras, haciendo observaciones, creando teoras y dando soluciones.
Ciertos autores entienden que es fuente indirecta, porque si bien no tiene base en el orden positivo, y por lo tanto no
es fuente del ordenamiento jurdico, sin embargo contribuye con sus ideas o teoras de la solucin de situaciones no
previstas expresamente por la legislacin o legisladas con poca claridad.

LA COSTUMBRE
Es observancia de un cierto comportamiento por las personas, constante en el tiempo y de modo uniforme, y en el
entendimiento de que ello es obligatorio.
Hay 3 clases de Costumbre:
- Praeter legem (anterior a la ley) es decir, que llena los vacos legales creando derecho.
- Secundum legem (que sigue a la ley) es decir, cuando el hbito y su valor nace de la ley.
- Contra legem (contraria a la ley) modifica la ley, y en ese caso ya no sera contraria a ella.
Se cree que las Costumbres del Estado, es decir sus hbitos y comportamientos, igual que ocurre con sus
precedentes, esto es sus pronunciamientos formales, constituyen fuentes del derecho con ciertos matices.

UNIDAD IV
ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA. ORGANOS Y SUJETOS ESTATALES
LA PERSONIFICACIN DEL ESTADO
En la Baja Edad Media existieron dos teoras que son de carcter complementario y que representan un avance
importante en el proceso de personificacin del estado, esto es, el reconocimiento del estado como persona jurdica
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones entre terceros.
1

La primera teora es La Corona. Era una personalidad ideal con derechos patrimoniales propios, distinta de la figura
del Rey y de sus bienes, y que constitua un centro de imputacin de actos. Estaba integrada por el rey y por los otros
estamentos del poder. Esta figura, si bien permiti que el Rey ejerciese un mayor poder sobre los sbditos y los
estamentos, configuro un cierto lmite respecto del poder real, sobre todo en relacin con los bienes, y el
cumplimiento de las leyes fundamentales.
La segunda teora es El Fisco. Era un sujeto titular de derechos y obligaciones, con patrimonio propio, pero de
carcter privado, que limito el poder del rey, pues ste deba actuar segn las reglas del derecho privado y a su vez
poda ser sometido por ante los tribunales de justicia.
Posteriormente, particularmente en los Estados alemanes, se produjeron ciertos fenmenos jurdico-polticos que
permitieron construir dogmticamente el concepto del estado ya con personalidad en trminos jurdicos. Los
intrpretes alemanes entendieron que el titular de la soberana era el estado. Segn su criterio resulto imperioso
reconocer personalidad jurdica al estado en su condicin de titular del poder soberano, entendido como un conjunto
de potestades, derechos y deberes.
Plantearon la necesidad de reconstruir un rgimen de derecho pblico autnomo, y el primer paso fue del Estado
como titular de derechos y obligaciones.
El estado es una persona jurdica ms all de la aplicacin de un rgimen normativo comn o especial, es decir un
derecho o dos.
Las consecuencias de la personificacin estatal.- Las ventajas que introdujo la personificacin del poder estatal en el
modelo jurdico fueron:
a) Permiti construir relaciones jurdicas entre el estado y los particulares y, consecuentemente, imputar las
conductas estatales en el propio estado, y en un nico centro;
b) Responsabilizar al estado por sus conductas, trtese de acciones y omisiones;
c) Garantizar las obligaciones estatales con el patrimonio ntegro del poder pblico estatal;
d) Posibilitar la organizacin interna del estado a travs de determinadas tcnicas.

EL RECONOCIMIENTO DEL ESTADO COMO PERSONA JURDICA EN LOS TEXTOS NORMATIVOS DE


NUESTRO PAS.
Art. 146 Personas jurdicas pblicas. Son personas jurdicas pblicas:
a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Ares, los municipios, las entidades autrquicas
y las dems organizaciones constituidas en la Repblica a las que el ordenamiento jurdico atribuya ese carcter;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional pblico reconozca personalidad
jurdica y toda otra persona jurdica constituida en el extranjero cuyo carcter pblico resulte de su derecho aplicable;
c) la Iglesia Catlica.

I) Resumen
El Cdigo enumera las personas jurdicas pblicas en virtud de la actuacin que ellas pueden tener en el Derecho
Privado.
II) Interpretacin de la norma
La personalidad jurdica del Estado nacional surge de la Constitucin Nacional (arts. 1, 9, 10, 14 a 18, 20, 21, 23, 31,
44, 87, 99, 108 y 128) que establece su capacidad para las relaciones jurdicas tanto en el mbito del Derecho interno
como en el del Derecho Internacional. En idntico sentido, nuestra Carta Magna reconoce la personalidad de las
provincias (arts. 6, 31, 121 a 127). Los Estados (nacionales y provinciales) actan como entes soberanos, pero en
ocasiones como meros sujetos de relaciones jurdicas del Derecho Privado. ,
Desde el mbito del Derecho Administrativo se seala que las funciones estatales pueden delegarse a travs de una
descentralizacin de funciones. Esa descentralizacin puede ser de base territorial, como son los gobiernos
municipales, o de base funcional, que es cuando se delega en otro ente pblico el cumplimiento de un fin pblico
estatal, como es el caso de los entes autrquicos.
Una corriente doctrinaria sostiene que la descentralizacin consiste en transferir competencias y atribuciones a otro
ente (creado por el Estado), al que se le asigna personera jurdica propia, motivo por el cual est capacitado para
autoadministrarse (Gordillo, Linares, Dromi). Para otra posicin, la autarqua no implica independencia, sino mera
facultad de autoadministracin de acuerdo a una norma establecida por una autoridad superior (Marienhoff).
La referencia a las dems organizaciones constituidas en la Repblica a las que el ordenamiento jurdico atribuya
ese carcter sirve, para contemplar las empresas del Estado y tambin a las denominadas personas jurdicas
pblicas no estatales, regidas por leyes especiales (como los partidos polticos, las asociaciones sindicales y diversas
entidades profesionales).
En cuanto a las personas jurdicas extranjeras pblicas, la norma reconoce' personalidad para actuar en el marco del
Derecho Privado a los Estados extranjeros reconocidos por nuestro pas, y a sus provincias y municipios. En realidad
se debe reconocimiento a cualquier divisin interna de los pases extranjeros, ya sea en Estados condados, o en
1

entidades autrquicas. Tambin merecen reconocimiento las personas jurdicas internacionales: Organizacin de, las
Naciones Unidas, Organizacin de los Estados Americanos, Unesco, Fondo Monetario Internacional, etctera.
En cuanto a la capacidad de estas personas extranjeras, parte de la doctrina les ha reconocido capacidad para
desarrollar actos de gestin fuera del radio de su propio territorio siempre que se trate de actos aislados (Pardo),
mientras que otro sector doctrinario admite una capacidad amplia vinculada al reconocimiento de la personalidad que
han conseguido de los Estados donde pretenden actuar. Por supuesto que los actos a los que se hace referencia
aqu son actos de gestin, no actos de imperio (los que provienen de su soberana), que slo podrn ser ejercidos en
el territorio de cada Estado.
La Iglesia Catlica es una persona pblica no estatal en funcin de diversas disposiciones constitucionales y del
vnculo espiritual e institucional que la ha ligado siempre con nuestra Nacin. El artculo 2 de nuestra Constitucin
Nacional establece la obligacin del gobierno federal de sostener el culto catlico apostlico romano. La reforma
constitucional de 1994 ha eliminado el requisito de que el presidente como el vicepresidente profesen la religin
catlica, y no se encuentran actualmente obligados a prestar juramento por Dios y estos Santos Evangelios. La
organizacin de la Iglesia como persona jurdica surge del Derecho Cannico, y las relaciones entre la Iglesia
Catlica y el Estado nacional se rigen por el concordato celebrado en el ao 1966.
III) Significado de la reforma
Como se ha sostenido, hay instituciones troncales del sistema jurdico que resulta conveniente que sean reguladas
por el ordenamiento civil, como, por ejemplo, la condicin jurdica del Estado nacional, las provincias, la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, los municipios y sus respectivas entidades autrquicas y/o jurdicamente
descentralizadas. Se trata de materias que plantean la necesidad y conveniencia de precisar los confines de las
instituciones con el objeto de mantener la coherencia y la unidad del sistema jurdico.

El estado como persona jurdica, tiene ciertos caracteres propios:


a) Es un ente nico: supone que el estado comprende todas las funciones estatales y su organizacin.
b) Originario: el estado surge directamente del texto constitucional, y no de las leyes y otras normas dictadas en sus
consecuencias.
c) Superior: el estado es superior, en trminos comparativos con el resto de las personas en razn de las
prerrogativas exorbitantes que ejerce.

LAS TCNICAS DE IMPUTACIN DE CONDUCTAS


LA TEORA DEL MANDATO O REPRESENTACIN
Fue la primera teora que intento explicar como imputar las conductas de los agentes en el estado, en su condicin
de sujeto jurdico cuya existencia es ideal y no real como si ocurre con las personas fsicas. El CC dispone que se
reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los lmites de su
ministerio. En lo excedieren, solo producirn efecto respecto de los mandatarios.
El desarrollo de estas teoras y su insercin en el campo del derecho pblico, planteo serios problemas como
instrumento de imputacin estatal, porque los actos ilegtimos no pueden en principio imputarse a los representantes
o mandantes, ello as porque exceden la representacin o mandato concedido por stos a sus representados o
mandatarios. Las acciones de los representantes que exceden el mandato, no son imputables respecto de las
personas jurdicas mandantes, de modo que la responsabilidad por esas acciones recae solo en el representante.
Luego el legislador modifico ese criterio cuando dijo que las personas jurdicas responden por los daos que causen
quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Las personas jurdicas son
directamente responsables por los hechos ilcitos cometidos por sus rganos en ocasin del ejercicio de sus
funciones.
El CC ha consagrado un sistema de amplia responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas que tiene
como antecedente el art. 1113. Se ha creado un rgimen nico de responsabilidad indirecta de las personas jurdicas
por los daos causados por sus directores, administradores y dependientes. As el factor de atribucin de la
responsabilidad de las personas jurdicas es el riesgo creado por ellas a raz de su actuacin: quien genera riesgos
con el desarrollo de su finalidad, debe equitativamente asumirlos.
En el derecho pblico el concepto de mandato debe definirse como el conjunto de normas atributivas de
competencias en el rgano o ente administrativo. El art. 3 de la ley de procedimientos administrativos dice que la
competencia de los rganos administrativos ser la que resulte de la CN, de las leyes y de los reglamentos dictados
en su consecuencia.
En el derecho pblico debe rechazarse el modo indirecto de imputacin de las conductas de los rganos y las
personas jurdicas quizs propio del derecho civil, porque el rgano estatal, el agente y su voluntad son el propio
estado constituyendo un concepto nico, por eso el derecho pblico parte del art. 1112 del CC o de los principios
constitucionales; porque el estado es un sujeto jurdico con caracteres especiales y, por tanto, distinto de otros
sujetos ideales.
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LA TEORA DEL RGANO


En esta teora existe un solo sujeto, esto es el rgano y no dos; as no cabe distinguir entre las personas fsicas, por
un lado, y el sujeto jurdico, por el otro, sino que ambos superponen y entremezclan sus voluntades. As no es posible
discernir entre la voluntad del estado (persona jurdica) y la voluntad del agente (persona fsica), sino que la ley ha
creado un hecho ficticio cuando dice que la decisin del agente es la decisin del estado. El agente es el propio
estado. El acto del agente es el acto del propio estado y, consecuentemente, el operador no debe trasladar ningn
acto. El agente no decide como representante del estado, sino directamente por el, porque es parte del estado y es
una unidad. Segn esta teora la responsabilidad del estado por los actos de sus agentes es de alcance directo.
El estado es un sujeto de derecho con personalidad de contenido jurdico, capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones; y que est integrado por rganos, personas fsicas, que son quienes dicen directamente cul es su
voluntad.

LA COMPETENCIA ESTATAL
Competencia es el conjunto de potestades que surge del ordenamiento jurdico, esto es, la capacidad o aptitud de los
poderes pblicos para obrar y cumplir as sus cometidos.
A diferencia de lo que ocurre con las personas fsicas (art. 19 CN), el estado no puede hacer cualquier cosa, sino
solamente aquello que esta permitido. El principio es la prohibicin y las excepciones las permisiones. El principio de
prohibicin nace del propio art. 19 pero de modo implcito ya que cualquier persona solo puede obrar libremente
siempre que el estado, actu con autorizacin del pueblo mediante sus representantes.
En sntesis:
a) El estado no puede obrar (principio prohibitivo);
b) sin embargo, ste si puede hacerlo cuando existe autorizacin en tal sentido (excepciones de permisin).
Necesariamente la ley debe autorizar al estado para actuar.
Las competencias deben surgir de un mandato positivo de la CN, la ley o el reglamento. Adems, uno de los
elementos del acto administrativo es la competencia, y el acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable
cuando fuere omitido mediando incompetencia en razn de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en
este ltimo supuesto, que la delegacin o sustitucin estuvieren permitidas.

LAS COMPETENCIAS EXPRESAS.- El ejecutivo es competente cuando ello surge del texto normativo. Las
competencias expresas son entonces permisiones que nacen del propio texto normativo, es decir, de su literalidad.

LAS COMPETENCIAS IMPLCITAS.- Diversas respuestas:


- Son aquellas necesarias para el ejercicio de las facultades expresas, es decir, el rgano solo puede ejercer sus
potestades explicitas si se reconoce en l otras potestades que no estn dichas en el texto de las normas.
- Otro criterio: las potestades implcitas son el conjunto de competencias que resulten necesarias, e incluso
convenientes en el marco de las facultades explicitas, esto es, el operador no solo reconoce las potestades de orden
necesario en el ejercicio de las facultades expresas, sino adems de otras que resulten tiles u oportunas en su
ejercicio.
- Las potestades implcitas son aquellas que resulten necesarias para el cumplimiento del objeto o fin del rgano.

El legislador puede reconocer el campo propio de las potestades implcitas en trminos generales y expresos.
Cuando las reconoce en el propio texto, entonces stas son expresas. Sin embargo, es posible que diga que el
rgano ejerce tambin otras de orden implcito sin decir cules son, sin explicar su detalle. Ej: art. 75 inc 32 de la CN
que establece que el congreso hace las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los
poderes antecedentes. As el convencional reconoci expresamente en el seno del poder legislativo las potestades
implcitas.
El inconveniente mas grave de esta construccin es cmo definir el concepto y contenido de las facultades implcitas
de permisin. Si el campo de las permisiones implcitas es excesivamente amplio puede desvirtuarse el principio
prohibitivo y aun por va de excepcin trastocarse ste por el de permisin de las facultades del estado, en perjuicio
de los derechos de las personas.

LA TEORA DE LA ESPECIALIDAD.- El principio, luego de definir el objeto del rgano, es el de la libertad, salvo
prohibicin del ordenamiento jurdico. En primer lugar el operador debe definir cul es el objeto y el fin del rgano;
segundo, luego de circunscribir ese contorno, el criterio es el de permisin de las conductas del rgano; tercero, el
limite respecto de las permisiones es el mandato de prohibiciones expresas.
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El inconveniente es la imprecisin o vaguedad del objeto o fin del rgano que constituye un lmite externo de las
conductas estatales y permite atribuir facultades igualmente imprecisas y difusas dirigidas al cumplimiento de ese
objeto o finalidad.
a) El hecho constitutivo del rgano, comprende su objeto o finalidad, y ste debe interpretarse como lmite externo del
esquema de competencias;
b) En ese punto, el principio es el axioma ontolgico de la libertad;
c) Este principio permisivo est limitado por las prohibiciones expresas e implcitas que prev el ordenamiento
jurdico. Es decir, que se introduce un nuevo lmite respecto de las libertades, el concepto de las prohibiciones
implcitas.
Las normas de creacin de los entes reguladores incorporaron el concepto de la especialidad cuando dicen que los
entes ejercen, por un lado, las competencias expresas; y, por el otro, pueden realizar todo otro acto que sea
necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de esta ley y su reglamentacin.
El criterio opuesto.- El criterio rector debe ser el de las facultades expresas e implcitas, entendidas estas como
aquellas necesarias para el ejercicio razonable de las competencias expresas. Para saber si el rgano es competente
para el ejercicio de una facultad determinada, es necesario seguir determinados pasos:
Primero: buscar y describir las facultades expresas que surgen de modo literal de los textos normativos y vigentes;
Segundo: si la competencia para aplicar sanciones de contenido patrimonial surge del texto normativo;
Tercero: si dicha competencia no surge de modo expreso, se debe preguntar cuales son las facultades que es posible
deducir en trminos lgicos del texto;
Cuarto: si, adems de deducirse de modo razonable el texto expreso, su reconocimiento es necesario en el marco del
ejercicio de las facultades expresas, esto es, si el ejercicio de las facultades implcitas hace posible el ejercicio de las
otras de carcter explcito.
Si las potestades implcitas y, en este caso particular, la aplicacin de las sanciones pecuniarias, cumple con estos
estndares, entonces el rgano es competente y el acto consecuente es vlido.

EL DESARROLLO DEL MODELO. LAS ESTRUCTURAS ESTATALES


La teora de la organizacin estatal debe construirse con dos herramientas, el rgano y el ente. La diferencia esencial
consiste en que los rganos no tienen personalidad jurdica propia, sino que forman parte del estado que s es sujeto
de derecho; mientras que los entes, por su parte, s revisten el carcter de personas jurdicas y pueden establecer
relaciones jurdicas, es decir, adquirir derechos y contraer obligaciones por si mismos y no de modo mediato por el
estado.
El estado centralizado es aquel que esta integrado por los rganos estatales y el estado descentralizado esta
compuesto por los entes estatales. Como ejemplos de rganos es posible citar s los ministerios, las secretarias de
estado, las subsecretarias, etc. Entre los entes, cabe mencionar los entes de regulacin de los servicios pblicos, y a
la administracin federal de ingresos pblicos.

LOS RGANOS ESTATALES


EL CONCEPTO DE RGANO
El rgano es un centro de imputacin de competencias estatales (aspecto objetivo) que esta integrado por personas
fsicas (aspecto subjetivo), y que dispone de ciertos medios o recursos (aspecto material). El rgano es parte de la
estructura del estado, y no tiene personalidad jurdica propia. Por ejemplo el ministerio del interior, la secretaria de
salud, y la direccin nacional del registro de la propiedad automotor son rganos administrativos.
Los rganos son parte de la administracin de carcter centralizado, en contraposicin con el estado descentralizado
que esta integrado por los entes con personalidad, y que se encuentran ubicados mas lejos de los rganos centrales
y del presidente; sin perjuicio de que son parte del ejecutivo.
Si bien no poseen personalidad jurdica, tienen cierto grado de subjetividad. Lo que trae dos consecuencias:
a) por un lado, los rganos pueden relacionarse entre s, configurndose relaciones interorganicas, y siempre que
estn contenidos por un mismo sujeto jurdico;
b) por el otro, es posible trasladar e imputar su voluntad en el estado.
Existen rganos unipersonales, integrados por un solo sujeto; y rganos colegiados compuestos por dos o ms
personas. Los rganos colegiados plantean cuestiones especficas, tales como su composicin ciertamente de
carcter complejo, as el rgano est compuesto comnmente por el presidente, el secretario y el pleno.

LA RELACIN ENTRE LOS RGANOS ESTATALES. La jerarqua, la direccin y la coordinacin.- La jerarqua es el


modo de relacin jurdica interna entre los rganos estatales; es decir, est estructurado por rganos que estn
ubicados en distintos niveles o grados en posiciones relativas de poder y de modo piramidal; y en cuya cspide se
encuentra el presidente como responsable poltico de la administracin general, y el jefe de gabinete que es quien
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ejerce la administracin general del pas. El superior jerrquico debe dirigir, ordenar y controlar al inferior. A su vez, el
rgano superior ejerce un conjunto de competencias propias y todas las competencias del rgano inmediato inferior.
La jerarqua supone identidad de competencias materiales y supremaca de unos sobre otros, en razn de los
intereses pblicos especficos de cada uno de los rganos.
El modelo prev tambin tcnicas de coordinacin entre rganos con competencias materiales diferentes, en cuyo
caso no est presente el principio jerrquico. Este instrumento de relacin (coordinacin) procede en los siguientes
casos:
a) entre rganos de un mismo sujeto jurdico con distintas funciones materiales;
b) entre rganos que son parte de sujetos jurdicos diferentes, as por ej., el subsecretario de estado y el gerente de
un ente descentralizado; y
c) entre entes descentralizados.
Otras veces la coordinacin es expresin del poder jerrquico del superior respecto de los inferiores comunes.
La coordinacin es el ejercicio de las competencias propias de cada rgano en trminos no contradictorios con los
otros rganos, sin duplicidad de esfuerzos y recursos, y en cumplimiento de fines convergentes. Es decir, el rgano
ejerce sus competencias propias, pero respectando las competencias y los fines de los otros, de modo informal o
formal.
La coordinacin comprende las polticas de programacin y planificacin estatal; la creacin de rganos especficos
de coordinacin; o la intervencin de otros rganos estatales en el trmite de decisin, entre otros.
El postulado jerrquico debe completarse con el criterio instrumental de coordinacin entre rganos. El principio de
jerarqua supone la potestad de mando de los superiores, y el consecuente deber de obediencia de los inferiores; de
modo que existe un estado de subordinacin de unos rganos con respecto a otros.
El superior jerrquico puede con respecto al rgano inferior, en principio y tericamente:
a) Designar y remover al agente que ocupa el rgano inferior;
b) Dictar instrucciones de alcance general mediante resoluciones, planes o programas;
c) Dar rdenes de alcance particular respecto de asuntos concretos;
d) Coordinar las funciones de rganos inferiores entre si de modo de darle unidad de accin;
e) Controlar o fiscalizar el desempeo del inferior;
f) Aplicar sanciones al inferior, segn el rgimen vigente;
g) Transferir competencias propias en el rgano inferior, delegar;
h) Avocarse respecto de cuestiones propias del inferior;
i) Revocar, modificar o sustituir los actos del inferior, por peticin de parte interesada a travs de los recursos
administrativos, por razones de legalidad u oportunidad; y
j) Resolver conflictos de competencias entre rganos inferiores, siempre que sea el superior jerarquico comn
respecto de ambos.
En el marco del concepto jerrquico el ordenamiento jurdico establece lmites sobre el alcance de ese poder en
ciertos casos; por ej. cuando el rgano inferior tiene atribuidas competencias con carcter exclusivo por el
ordenamiento jurdico, y no compartidas por sus superiores.
Por ello, el criterio jerrquico es reemplazado en estos casos por el concepto de direccin entre rganos. En este
criterio el rgano superior simplemente dirige, y no puede predeterminar el contenido de las decisiones del rgano
inferior a travs de sus rdenes. El rgano superior puede controlar, sancionar, revisar y resolver los conflictos; pero
no puede darle instrucciones particulares, o atraer ante s el conocimiento y resolucin de los asuntos del inferior. El
poder de direccin supone que el rgano dirigente define los objetivos que debe alcanzar el rgano dirigido, y a su
vez, conduce la actividad de ste por medio de directivas de carcter general.
El criterio de direccin es vlido como excepcin del postulado jerrquico; de modo que solo procede en esos casos,
entre rganos con iguales competencias materiales, y ubicados en las mismas lneas ascendentes/descendentes de
organizacin estatal.

LAS TCNICAS DE DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS. DESCONCENTRACIN Y DESCENTRALIZACIN.


Existen dos modos de distribucin de competencias que coinciden con el modelo estructural estatal de rganos y
entes. La desconcentracin es una herramienta de distribucin de competencias estatales en rganos que integran el
estado central; mientras que la descentralizacin es otro instrumento de traslado de competencias, pero no en
rganos, sino en entes estatales que componen el estado descentralizado. En el primer caso el estado transfiere
potestades en sujetos sin personalidad; y en el segundo hace eso mismo con sujetos con personalidad capaces de
adquirir derechos y contraer obligaciones.
LA DESCONCENTRACIN: Es un mecanismo de distribucin de facultades en rganos inferiores y no en entes; su
sentido es que las decisiones y la responsabilidad consecuente este centrado en los rganos inferiores. Sus
caractersticas son las siguientes:
1) Su fuente es una norma de alcance general y no particular; esto es la Constitucin, la ley o el reglamento;
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2) El traslado es decisin del convencional, el legislador o el ejecutivo, pero en ningn caso del propio rgano;
3) Es un instrumento de traslado y reconocimiento de titularidades, y no simplemente de ejercicio de competencias;
4) Es un conjunto de competencias, y no competencias especficas o particulares;
5) Es de carcter permanente y no transitorio; y
6) Es posible dejar sin efecto el traslado de competencias por derogacin o modificacin de las normas atributivas de
competencias, pero no por revocacin del acto.
LA DESCENTRALIZACIN: Es otro modo de distribucin de competencias que reviste las mismas caractersticas
que la desconcentracin, pero con una distincin; la descentralizacin, por un lado, distribuye competencias y, por el
otro, de modo inseparable reconoce personalidad jurdica sobre el ente estatal, crendose un vnculo ms distante
con el ejecutivo, de control y no jerrquico. Los entes descentralizados son personas jurdicas pblicas estatales. Sus
caracteres jurdicos ms relevantes son:
a) Creacin estatal por ley; as su existencia depende exclusivamente de un acto legal de reconocimiento;
b) Personalidad jurdica; as los entes descentralizados pueden actuar por derecho propio y por si mismo en sus
relaciones jurdicas; y estar en juicio como actor o demandado, suscribir contratos y asumir responsabilidades;
c) Asignacin legal de recursos. El estado reconoce a los entes los recursos necesarios para el cumplimiento de sus
cometidos, en el momento de su creacin o posteriormente;
d) Patrimonio estatal. Las entidades descentralizadas son de propiedad del estado, en el sentido que ste puede
suprimirlas y establecer el destino de sus fondos, disponiendo de ellos como propios;
e) Gobierno, conduccin y administracin. Consiste en el reconocimiento de competencias especficas para resolver
todos los problemas que plantee la actuacin del ente en el cumplimiento de sus cometidos, intereses y fines; y
f) Control estatal. Los entes estn sometidos al control del ejecutivo, es decir del propio presidente o de un rgano
jerrquico superior del estado central; y ello con un alcance limitado.

LAS TCNICAS DE REDISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS. DELEGACIN Y AVOCACIN.


LA DELEGACIN.- Consiste en la transferencia de una competencia especifica o puntual de un rgano en otro, y con
carcter transitorio. El rgano no traslada la titularidad de sus potestades, sino su ejercicio. Es decir que el rgano
delegante retiene su titularidad y consecuentemente es responsable por los actos que realice el rgano inferior en
ejercicio de la competencia delegada.
Es el traslado de competencias desde un rgano superior hacia uno inferior en el marcos de las estructuras
jerrquicas.
El rgano delegante puede, en cualquier momento, reasumir las competencias desplazadas en el rgano inferior. En
tal caso, el rgano delegante debe revocar el acto de traslado.
En el plano normativo la ley de procedimientos administrativos establece que, por principio, las delegaciones estn
prohibidas porque las competencias son improrrogables. Sin embargo el legislador aclaro que el traspaso, en
trminos de delegacin, est permitido con carcter excepcional. Es posible delegar cuando este expresamente
autorizado. Esto es, el ordenamiento jurdico permite que los rganos superiores deleguen en los inferiores sus
competencias dictando el respectivo acto de traslado.
LA AVOCACIN.- Es el conocimiento de un asunto, competencia del inferior, por parte del superior jerrquico, es
decir, que el superior atrae ante s un asunto que est sometido a examen y decisin del inferior. Aqu el superior se
arroga el conocimiento de una competencia propia del inferior. La avocacin solo procede cuando hay jerarqua entre
los rganos.
Sus caracteres son:
a) Es un medio de traslacin del ejercicio de competencias;
b) Es un medio de traslacin de competencias especficas y no generales;
c) Es de carcter transitorio y no permanente;
d) Es hecha por medio de un acto de alcance particular y no general.
La ley de procedimientos administrativos dice que la avocacin ser procedente a menos que una norma expresa
disponga lo contrario.

La ley menciona la sustitucin, pero este mecanismo no es un instrumento de redistribucin de competencias entre
rganos administrativos, sino que se trata del reemplazo de un agente por otro en su carcter de titular de un rgano
estatal. Por ej, el reemplazo de un agente por otro que ocupa otro lugar en el marco de la estructura estatal.

EL ANLISIS DE LOS RGANOS CONSTITUCIONALES EN PARTICULAR


EL RGANO PRESIDENTE.- La CN de 1853/60 slo estableca el rgano presidencial y el rgano ministerial. Segn
la CN las potestades del presidente podan clasificarse en los siguientes trminos:
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a) Las potestades polticas y administrativas, esto es, jefatura de estado, administracin publica, fuerzas armadas y
Capital Federal;
b) Las potestades legislativas, es decir, decretos reglamentarios, iniciativa legislativa, veto, promulgacin y
publicacin de las leyes; y
c) Las atribuciones casi judiciales, o sea indulto o conmutacin de penas, y tribunales administrativos.

Por su parte, el rgano Ministro dependa del presidente y era responsable de los actos que legalizaba y
solidariamente de los que acordaba con sus pares, pero no poda por s solo, tomar resoluciones, con excepcin de
lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de su departamento.
El rgimen de gobierno era considerado como un modelo hiperpresidencialista por sus excesos. Las caractersticas
ms importantes eran:
1) La concentracin excesiva de facultades en el presidente.
2) La personalizacin del poder que consiste en la acumulacin de facultades en un solo rgano de carcter
unipersonal en el que se concentran, a su vez, las expectativas sociales, polticas y econmicas del electorado.
3) El bloqueo entre los poderes polticos del estado. Los bloques parlamentarios privilegian la disciplina partidaria por
sobre las decisiones individuales de cada legislador, constituyendo mayoras congeladas predeterminadas.
4) La dificultad para formar coaliciones. La formacin de alianzas o coaliciones circunstanciales en los sistemas
presidencialistas es dificultosa por la rigidez del mandato presidencial.
El sistema es adems rgido porque el presidente tiene un mandato fijo y solo puede ser removido por un
procedimiento formal complejo, el juicio poltico, que exige una mayora especial en las cmaras del congreso para
acusarlo y removerlo.
El aspecto ms relevante que introdujo la reforma de 1994 fue la figura del Jefe de Gabinete, propio de los sistemas
de gobierno parlamentario y cuasi parlamentarios, para atenuar la rigidez del modelo presidencial, y que comparte
junto con el presidente las potestades propias del ejecutivo.
Tras la reforma, el presidente tiene atribuidas las siguientes funciones: 1) la jefatura de estado, y de las fuerzas
armadas; 2) la jefatura de gobierno; 3) la responsabilidad poltica de la administracin general del pas; 4) el dictado
de decretos reglamentarios, iniciativa legislativa, veto, promulgacin y publicacin de las leyes; 5) el dictado de
decretos de necesidad y urgencia, y decretos delegados; 6) la designacin y remocin del Jefe de Gabinete; 7) la
delegacin de facultades propias en el jefe de gabinete; etc. (art. 99).
El modelo institucional incorporado con la reforma de 1994 es un criterio de distribucin de competencias entre el
Presidente y Jefe de Gabinete con el objeto de descargar sobre ste mayores poderes para resolver los asuntos
cotidianos y quizs menores.

EL RGANO JEFE DE GABINETE DE MINISTROS.- El sentido de la reforma de 1994 es limitar las potestades
presidenciales, fortalecer el congreso y el poder judicial; pero adems crear mecanismo institucionales, justamente el
Jefe de Gabinete, capaces de resolver las crisis gubernamentales, y el bloqueo entre los poderes polticos.
El jefe de gabinete es nombrado por el presidente y removido por ste o por el congreso. Puede ser interpelado a los
efectos del tratamiento de una mocin de censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros
de cualquiera de las cmaras, y ser removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las
cmaras. El jefe de gabinete tambin puede ser removido por el congreso mediante el proceso de juicio poltico, el
cual procede slo por las causales tasadas en el texto constitucional y se requiere una mayora especial de dos
tercios de los miembros presentes; mientras que el voto de censura solo requiere el acuerdo de la mayora absoluta
de los miembros de cada una de las cmaras.
Las funciones del jefe de gabinete pueden compilarse en administrativas, legislativas e institucionales:
1) Funciones administrativas: a) ejercer la administracin general del pas; b) hacer recaudar las rentas y ejecutar el
presupuesto; c) preparar y convocar a las reuniones de gabinete; d) nombrar los empleados estatales; e) expedir los
actos en el ejercicio de sus funciones.
2) Funciones legislativas: a) expedir los reglamentos en el ejercicio de las facultades propias o aquellas que le
delegue el presidente con refrendo del ministro del area; b) remitir el proyecto de ley de ministerios y presupuesto; c)
refrendar los decretos reglamentarios; d) refrendar los decretos delegados; e) refrendar con los dems ministros los
decretos de necesidad y los decretos sobre vetos parciales.
3) Funciones institucionales: a) concurrir al congreso y dar explicaciones; b) presentar informes y su memoria anual
ante el congreso; c) ejercer otras facultades que delegue el presidente.

LA RELACIN ENTRE EL PRESIDENTE Y EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS.- El presidente no es el


superior jerrquico sino que entre ste y el jefe de gabinete existe una relacin de coordinacin. Las razones para
afirmar esto son: 1) por el sentido de la reforma constitucional de 1994; 2) por la incorporacin por parte del
convencional de la jefatura de gabinete como un instituto idneo para resolver los conflictos institucionales; y ello solo
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es posible cuando el jefe de gabinete tiene poderes propios; 3) por las competencias que reconoce el texto
constitucional en el rgano jefe de gabinete. Adems, ste es responsable poltico ante el congreso por mandato
constitucional.
PODER JERRQUICO DEL PRESIDENTE EN RELACIN CON EL JEFE DE GABINETE:
a) Si bien el jefe de gabinete simplemente ejercer la administracin pblica y no su titularidad; el presidente es el
responsable en trminos polticos de la administracin porque es el encargado de nombrar y remover al jefe de
gabinete y no por existencia de un nexo jerrquico entre ambos.
b) El hecho de que el presidente nombre o remueva al jefe de gabinete o traspase poderes en el, no supone que
aqul ejerce poder jerrquico porque ste comprende otros aspectos sustanciales y relevantes en trminos jurdicos.
c) El dictado de decretos reglamentarios, las instrucciones del presidente en el marco de las reuniones de gabinete; y
la supervisin de la recaudacin de rentas y la ejecucin del presupuesto son propiedades cercanas en relacin con
el poder jerrquico, pero de alcance especifico.
COMPETENCIAS DE CARCTER COMPARTIDO:
1) El jefe de gabinete es el responsable de la coordinacin, preparacin y convocatoria de las reuniones de gabinete
de ministros, presidindolo en caso de ausencia del presidente y, a su vez, somete en acuerdo de gabinete las
materias que indique el presidente o que considere necesario dentro del mbito de sus competencias.
2) El feje de gabinete debe recaudar las rentas de la nacin y ejecutar la ley de presupuesto, bajo la supervisin del
presidente.
3) El jefe de gabinete debe refrendar los decretos reglamentarios, delegados, de necesidad, veto y promulgacin
parcial, etc. En estos supuestos el jefe de gabinete debe simplemente refrendar los actos del presidente.
4) El jefe de gabinete es el responsable de enviar al congreso los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto,
previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin del ejecutivo.
5) El jefe de gabinete ejerce las potestades delegadas por el presidente. El presidente debe intervenir mediante el
dictado del respectivo acto estatal de traslado de las competencias legislativas en el jefe de gabinete, garantizando
de ese modo su responsabilidad ante el congreso de la nacin.
6) El jefe de gabinete debe efectuar los nombramientos de los empleados de la administracin, excepto los que
correspondan al presidente.

LOS ENTES DESCENTRALIZADOS AUTRQUICOS


El concepto de autarqua comprende el poder del ente de administrarse a si mismo, y el ente autnomo es aquel
capaz de dictas sus propias normas e incluso elegir sus propias autoridades en ciertos casos. Estos intitutos estn
asociados en trminos histricos con la distribucin de competencias estatales territoriales; as las provincias y
municipios son entes autnomos, y los entes institucionales o funcionales son autrquicos.

LOS ENTES AUTNOMOS


La inclusin de los entes autnomos supone, en trminos histricos, desapoderar facultades materialmente
administrativas y legislativas del ejecutivo, pero tambin del poder legislativo con el objeto de crear un estado neutral,
eficiente e independiente de los poderes polticos.
Los entes no son independientes de los poderes polticos, sino simplemente autnomos. El fundamento de su
carcter autnomo es el principio de legalidad, pero junto con otros postulados propios y especficos, esto es, las
reglas de participacin y especializacin del estado.

LOS MUNICIPIOS.- Antes de la reforma de 1994 los operadores discutan si los municipios eran entes autrquicos o
autnomos. Luego, en la reforma se introduce expresamente el concepto de autonoma municipal en el art. 123. El
municipio es autnomo en el sentido de que la CN reconoce ciertas competencias municipales, de modo que el
municipio tiene ms o menos competencias, pero en ningn caso menos que aquellas que reconoci el propio
convencional nacional. El municipio no solo tiene los poderes transferidos por las provincias, por medio de sus
constituciones o leyes orgnicas, sino adems los poderes que el convencional prev en el art. 123 y que las
provincias no puede, en ninguna caso, desconocer.
El concepto comprensivo del poder de gobierno de sus asuntos y disposicin irrestricto de los recursos municipales
por el propio municipio; y, adems, en caso de dudas, la balanza debe inclinarse para el lado del municipio.

LAS UNIVERSIDADES PBLICAS.- El texto constitucional dice que el congreso debe sancionar las leyes de
organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional, aseguren la responsabilidad del estado, la
participacin de la familia y de la sociedad; promuevan los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y
posibilidades; y garanticen los principios de gratuidad y equidad.
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Las universidades pueden entre otras competencias: a) dictar y reformar sus estatutos; b) definir sus rganos de
gobierno y elegir sus autoridades; c) administrar sus bienes y recursos; d) crear carreras universitarias de grado y de
postgrado; e) formular y desarrollar planes de estudio; f) otorgar grados acadmicos y ttulos; g) establecer el rgimen
de acceso, permanencia y promocin del personal docente y no docente; h) establecer el rgimen de admisin,
permanencia y promocin de los estudiantes.
Las universidades son entes autnomos y, en consecuencia:
1) Contra los actos de stas no procede el recurso de alzada ante el ministro de educacin; y
2) El conflicto entre el ejecutivo y las universidades no es un caso administrativo, sino judicial.
El criterio autonmico respecto de las universidades comprende la libertad acadmica, es decir, la libre organizacin
y eleccin de sus autoridades; la libertad de catedra, esto es, la libre expresin de las ideas y critica del conocimiento;
los principios de educacin gratuita y equitativa; y el respecto por los valores democrticos.
A su vez, las universidades son autnomas porque ejercen poder reglamentario, tal es el caso de los estatutos
universitarios. Es decir, las universidades tienen un campo normativo de nivel reglamentario exclusivo y excluyente
del ejecutivo.

LOS ENTES DESCENTRALIZADOS CON FINES INDUSTRIALES O COMERCIALES


A mediados del siglo pasado el pas inicio un proceso de traspaso de las empresas del sector privado al mbito
pblico, y el estado creo distintos regmenes jurdico con el propsito de contener ese proceso; tal es el caso de las
empresas del estado y de las sociedades de economa mixta, regidas por el derecho pblico.
El primer antecedente es el decreto 15.349 del ao 1946 de creacin de las sociedades de economa mixta
integradas por el estado, por un lado, y capitales privados, por el otro. Estas sociedades pueden ser personas de
derecho pblico o privado, y en caso de indeterminaciones normativas, se rigen por las disposiciones de las
sociedades annimas. No pueden ser declaradas en quiebra, y el alcance de la responsabilidad del estado solo
comprende el aporte societario.
Luego la ley 13.653 del ao 1949, dispuso que las actividades de carcter industrial, comercial o de explotacin de
los servicios pblicos de igual naturaleza que el estado, podrn llevarse a cabo por medio de entidades que se
denominaran genricamente empresas del estado. Estos entes estn sujetos al derecho privado en todo lo que se
refiere a sus actividades especficas, y al derecho pblico en todo lo que atae a sus relaciones con la administracin
o al servicio pbico que se hallare a su cargo. Las responsabilidades de las empresas se determinara segn las
normas aplicables a los funcionarios pblicos, y no podrn ser declaradas en quiebra.
El control estatal sobre las empresas puede observarse a travs de las siguientes pautas: a) las empresas funcionan
bajo la dependencia del ejecutivo, y son supervisadas por el ministro o secretario de estado respectivo; b) el ejecutivo
debe designar un sndico en cada empresa; c) el ejecutivo debe aprobar el plan de accin y el presupuesto; d) el
tribunal de cuentas es quien ejerce el control sobre las empresas.
En el ao 1972 el congreso, a travs de la ley de sociedades comerciales, creo el rgimen de las sociedades
annimas con participacin estatal mayoritaria. Estas sociedades no pueden ser declaradas en quiebra y cualquier
enajenacin que importe la perdida de la situacin mayoritaria debe ser autorizada por ley. No obstante ambas
clausulas fueron derogadas.
En el 74 el congreso sanciono la ley sobre sociedades del estado. Estas tienen por objeto desarrollar actividades de
carcter industrial o comercial, o explotar servicios pblicos, con exclusin de toda participacin de capitales
privados. No pueden ser unipersonales y no pueden ser declaradas en quiebra.
Durante la dcada de los 90 el estado traspaso las empresas y sociedades del estado al sector privado a travs de
un proceso de privatizaciones. As, la ley autorizo al poder ejecutivo para privatizar, otorgar en concesin o liquidar
las empresas o sociedades cuya propiedad perteneciese total o parcialmente al estado nacional, y hubiesen sido
declaradas sujetas a privatizacin.
Las sociedades annimas de propiedad del estado.- En un principio, el proceso de estatizacin de ciertos sectores o
empresas, y la creacin de sociedades pertenecientes al estado, se justific en la necesidad de preservar ciertas
actividades comerciales que el ejecutivo considero socialmente relevantes y, respecto de las cuales la iniciativa
privada resultaba insuficiente o defectuosa. El estado puede participar como socio en las sociedades comerciales
regidas por la ley 19.550, es decir que, adems de los tipos especficos y propios creados en relacin con el estado,
ste puede por ej, integrar el capital o adquirir acciones de una sociedad annima y, en tal caso, ese tipo social debe
regirse ntegramente por la ley 19.550.
En el caso particular del nuevo modelo de las sociedades annimas de propiedad estatal, el trasfondo es ms claro
porque su integracin por el estado es solo de carcter transitorio, esto es, desde el momento de su creacin hasta
su posterior traspaso en el sector privado. Estas sociedades solo pertenecen al estado con carcter temporal y
accidental, justificndose ese traspaso desde el sector privado por razones de orden pblico y econmico. El propio
estado sostiene que las sociedades deben volver en el menor tiempo posible al sector privado.
1

El rgimen de sociedades annimas regidas por la ley 19.550 cuando el estado es socio y el de las nuevas
sociedades annimas de propiedad estatal son distintos. Es posible marcar las siguientes diferencias:
a) El nmero de socios. Las sociedades annimas de propiedad estatal pueden estar integradas con un solo socio,
mientras que las sociedades comerciales, entre ellas, las annimas, deben integrarse por dos o ms socios;
b) La aplicacin del derecho pblico. En el caso de las sociedades annimas estatales debe aplicarse el derecho
pblico, y las sociedades comerciales solo se rigen por el derecho privado;
c) El alcance del control estatal. En un caso, esto es las sociedades comerciales, el rgano de control externo del
estado solo debe controlar el aporte estatal; en el otro, sociedades annimas estatales, el control es mayor;
d) El patrimonio de las sociedades annimas estatales esta integrado, solo y en principio, por recursos
presupuestarios.
Caracteres de las sociedades annimas del estado:
1) El socio es el propio estado, con carcter exclusivo;
2) El patrimonio es estatal;
3) Las sociedades son controladas por el rgano de control externo;
4) La sociedad es parte de las estructuras del ejecutivo.
Por un lado, el fin que persiguen las sociedades comerciales es el lucro. Por el otro, las sociedades annimas
estatales no persiguen un beneficio estrictamente econmico, individual o corporativo; sino un inters colectivo. Si
bien el fin es distinto en cada caso, el objeto es igual, esto es, el intercambio de bienes y servicios.
Si bien en el caso de las sociedades annimas de propiedad estatal el inters pblico es alcanzado mediante un
objeto privado y reglas propias del derecho privado, tras stos existe un inters colectivo que es contenido por el
derecho pblico. Estos entes deben regirse en caso de indeterminaciones por principios y reglas del derecho pblico.
El escenario es el siguiente: primero las disposiciones de la ley de sociedades comerciales con alcance especifico; y
segundo en los supuestos de indeterminaciones, el derecho pblico. Es decir, el rgimen jurdico de las sociedades
annimas de propiedad estatal es mixto. As, el derecho privado si el legislador dice eso expresamente; y derecho
pblico en todo el resto.

UNIDAD V
CONTROL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA POR ORGANOS NO
JUDICIABLES
En el escenario del control estatal es posible distinguir entre a) el control de legalidad y oportunidad de las conductas
estatales; b) el control de legalidad y gestin de las conductas estatales sobre disposicin de recursos pblicos; y c)
el control de las conductas de los agentes presuntamente irregulares o delictivas. Los sujetos responsables del
control son la AGN (Auditora General de la Nacin) y la SIGEN (Sindicatura General de la Nacin).
El propio ejecutivo, por medio de las tcnicas de la avocacin y de la resolucin de los recursos administrativos; el
juez contencioso en el marco de un proceso judicial a instancias del Estado o de parte interesada; y el Defensor del
Pueblo controlan las conductas estatales con diferentes matices y alcances.

EL DEFENSOR DEL PUEBLO


La reforma constitucional de 1994, incorpor en el art. 86 al Defensor del Pueblo como un rgano independiente
instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, que actuar con pena autonoma funcional, sin recibir instrucciones
de ninguna autoridad. Asimismo, el convencional dispuso que el titular de este organismo es elegido por el Congreso
de la Nacin, con el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las
Cmaras, y su mandato dura cinco aos, pudiendo ser reelegido por una nica vez. Goza de las inmunidades y
privilegios propios de los legisladores. La institucin tiene un carcter unipersonal contando con el auxilio de dos
adjuntos. En cuanto a las facultades del Defensor, por un lado su misin es la defensa y proteccin de los derechos
humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en la CN y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de
la Administracin y por el otro el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.
Su mbito de competencia comprende la administracin centralizada y descentralizada; entidades autrquicas,
empresas del estado, sociedades del estado, sociedades de economa mixta, sociedades con participacin estatal
mayoritaria y todo otro organismo del estado nacional. Quedan exceptuados el poder judicial, el poder legislativo, la
Ciudad de Buenos Aires y los organismos de defensa y seguridad.
1

Cabe agregar que su relacin con el Congreso se manifiesta en la obligacin de presentar anualmente un informe
donde da cuenta del nmero y tipo de las actuaciones que tramit y dems, as como tambin la CN otorga al
defensor legitimacin procesal.

EL MODELO DE CONTROL ESTATAL BSICO SOBRE LOS ASPECTOS LEGALES, ECONMICOS,


FINANCIEROS Y DE GESTIN DEL ESTADO. EL CONTROL INTERNO Y EXTERNO. AGN Y SIGEN.

EL CONTROL EXTERNO: Dos modelos de control, uno de origen europeo y otro anglosajn. El primero es el modelo
de los tribunales de cuentas que rige actualmente en muchas de nuestras provincias y estuvo vigente en el mbito
federal hasta 1991. Caractersticas: Era un rgano de control externo en relacin con el sujeto controlado porque
dependa del Congreso y no del ejecutivo, ejerci funciones de control y jurisdiccionales por el otro. El tribunal deba
controlar al ejecutivo centralizado y descentralizado, as como deba ejercer un control previo y posterior sobre los
actos estatales de disposicin de recursos pblicos. El control previo era de carcter obligatorio. El tipo de control era
bsicamente de legalidad y era un control integral; en ltimo lugar, el Tribunal de Cuentas tena legitimacin procesal
para iniciar los juicios ejecutivos contra los agentes responsables por los perjuicios econmicos causados por stos
sobre el Estado.
El segundo control, es la Auditora, que fue incorporada en la CN en 1994.
Caractersticas:
A) Conforme a lo dispuesto por el art. 85 CN y la ley 24.156, el colegio de auditores est compuesto, del siguiente
modo: i) el presidente designado a propuesta del principal partido de la oposicin; ii) cuatro auditores por el partido
mayoritario que, comnmente es el partido poltico del presidente siempre que ste tenga mayora de legisladores y
iii) dos auditores del partido que sigue en nmero de representantes en ambas cmaras del Congreso. En cuanto al
procedimiento de remocin, ste es igual que el trmite de designacin de los auditores, es decir, con intervencin de
las Cmaras del Congreso.
B) La Auditora es un rgano externo del poder ejecutivo porque depende del Congreso
C) Respecto de sus funciones, la CN establece que el rgano de control externo slo ejerce funciones de
fiscalizacin; pero en ningn caso facultades jurisdiccionales. Cuando la auditora advierte un presunto perjuicio
econmico debe comunicarlo a la Sindicatura General, con el objeto de sustanciar el procedimiento sumarial con
carcter previo al inicio de las acciones judiciales de contenido patrimonial. En su caso, es el procurador del Tesoro
de la Nacin el que debe iniciar las acciones judiciales con el propsito de resarcir el dao patrimonial.
D) Los rganos sujetos a control de la AGN son los siguientes: la administracin central, los organismos
descentralizados, las empresas y sociedades del Estado, etc.
E) La Auditora ejerce un control externo posterior, y no previo o concomitante; como s ocurre en el caso de los
tribunales de cuentas.
F) El tipo de control que ejerce la AGN es de legalidad, y tambin de gestin. El control de legalidad consiste
bsicamente en constatar si el acto o contrato cumple con el bloque normativo vigente; y, por su parte el control de
gestin comprende los aspectos de eficacia y economa del gasto estatal. Es decir, el acto puede ser legal, pero
ineficaz, ineficiente o antieconmico.
G) El control de la AGN no es completo; es decir, no comprende todos los actos estatales, sino simplemente los actos
comprendidos en su plan de accin anual. El control actual es selectivo, en tanto el rgimen anterior era integral.
H) la AGN no tiene legitimacin procesal, de modo que en caso de que el cuerpo de auditores constate un posible
perjuicio patrimonial, debe hacerlo saber a la Sindicatura General, y en su caso, al procurador del Tesoro.
Aspectos puntuales de la AGN
El plan de accin de la AGN: La ley que regula esta institucin (24156) seala que la AGN debe cumplir con un plan
de accin anual que prev puntualmente qu controlar, cmo controlar y cundo controlar. As, debe cumplir y
ejecutar ese programa, por eso el aspecto ms relevante es quien fija el plan. Quien fija el plan son comisiones parte
del Congreso y estn integradas por diputados y senadores, respetndose en su composicin la representacin de
los partidos polticos.
El control: Este organismo goza de autonoma funcional; y la ley dice que el ente creado es una entidad con
personera jurdica propia, e independencia funcional. A los fines de asegurar sta cuenta con independencia
funcional Sin perjuicio de ello, el propio legislador dispuso que el Congreso y su comisin parlamentaria mixta
revisora de cuentas debe controlar a la AGN.
La potestad reglamentaria de la AGN: Los reglamentos de la Auditora son dictados por resolucin conjunta de las
comisiones parlamentarias antes mencionadas y no por el propio ente. Cualquier modificacin posterior de tales
reglamentos debe ser propuesta por la AGN pero aprobadas por las comisiones del Congreso.
El carcter autnomo de la AGN: La CN en su art. 85 resalta la autonoma de la AGN, no obstante el grado de
autonoma de la AGN es mnimo y por lo tanto no cumple con el estndar constitucional que garantiza el criterio de
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autonoma funcional. Es mnimo porque 1) la composicin del cuerpo es (salvo excepciones) del mismo color poltico
que el Presidente de la Nacin y, a su vez, si bien el presidente de la AGN es propuesto por el principal partido de la
oposicin, la ley no le atribuye facultades relevantes, de modo que es un auditor ms entre sus pares; 2) el plan de
accin es aprobado por el Congreso y no por el propio ente; 3) la AGN no tiene garantizado un presupuesto propio
necesario para el cumplimiento de los cometidos constitucionales; 4) la ley 24156 no le reconoce facultades
reglamentarias.

EL CONTROL INTERNO. La Sindicatura General de la Nacin (SIGEN)


El legislador cre la SIGEN como rgano de control interno del ejecutivo, dependiente del Presidente de la Nacin.
(nota: la AGN depende del Congreso). Entonces, el sistema de control interno est integrado por un lado por la
SIGEN (rgano normativo de supervisin y coordinacin) y por el otro, por las unidades de Auditora interna creadas
en cada jurisdiccin. Quiz la caracterstica ms peculiar del actual sistema es que las unidades dependen
jerrquicamente del rgano superior de cada organismo y, a su vez, estn coordinadas tcnicamente por la SIGEN.
Cabe agregar que el control interno es un examen posterior de las actividades financieras y administrativas de las
entidades.
Entre las funciones de la SIGEN estn: a) dictar y aplicar las normas de control interno que deben ser coordinadas
con la AGN; b) supervisar la aplicacin, por parte de las unidades correspondientes, de las normas de Auditora
interna; f) asesorar al PE; g) poner en conocimiento del presidente los actos que causen o pudieren causar perjuicios
importantes al patrimonio pblico.
Asimismo la Sindicatura debe informar, al Presidente sobre la gestin financiera y operativa de los organismos
comprendidos dentro del mbito de su competencia; a la AGN sobre la gestin cumplida por los entes bajo
fiscalizacin de la SIGEN, sin perjuicio de atender consultas y requerimientos especficos, formulados por el rgano
externo de control: y a la opinin pblica, en forma peridica sobre su gestin. La estructura de la SIGEN es la
siguiente: un sndico general de la Nacin designado por el presidente y que depende directamente de ste (como
secretario de estado) y tres sndicos generales adjuntos, quienes sustituirn a aqul en caso de ausencia, licencia o
impedimento Son funciones del sndico general de la Nacin: representar legalmente a la SIGEN, organizar y
reglamentar el funcionamiento interno de la Sindicatura, designar personal, informar a la AGN de actos o conductas
que impliquen irregularidades, de las que tuviere conocimiento en el ejercicio de sus funciones, etc.

EL CONTROL DE LOS AGENTES PBLICOS POR COMISIN DE DELITOS O IRREGULARIDADES EN EL


EJERCICIO DE SUS FUNCIONES
Organismos competentes para realizar este control
EL RGANO SUPERIOR CON PODER SANCIONADOR. El estado a travs de estos rganos controla la
regularidad de los actos estatales a travs de procedimientos de investigacin con el objeto de juzgar la
responsabilidad de carcter administrativo de los agentes pblicos. En cuanto a la responsabilidad penal es
competencia de los jueces penales, trtese de jueces federales o locales. ste es el procedimiento sumarial.
LA FISCALA NACIONAL DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS. El ministerio pblico es un poder estatal que
tiene por objeto defender los intereses de la sociedad y, en particular, el respeto por el principio de legalidad. Ahora
bien, en el rgimen actual: el Fiscal de Investigaciones Administrativas integra el ministerio pblico fiscal. El Fiscal no
puede ordenas medidas restrictivas de derechos individuales. A su vez, el Fiscal puede realizar investigaciones
preliminares ante presuntas irregularidades o delitos cometidos por los agentes pblicos y en su caso, informar al
rgano competente para iniciar el proceso sumarial o formular la denuncia penal. El Fiscal es parte en los
procedimientos sumariales y, a su vez, los rganos competentes deben informar al Fiscal el inicio de los sumarios
respectivos y finalmente, el Fiscal no es parte en las causas penales contra los agentes pblicos, salvo que el fiscal
de la causa no apele el sobreseimiento dictado por el juez de primera instancia, en cuyo caso el Fiscal de
Investigaciones si puede hacerlo.
El cuadro organizativo de la Fiscala se completa con un cuerpo de fiscales generales y fiscales, quienes deben
asistir al Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas. Cabe agregar que la Fiscala como rgano especializado
en la investigacin de hechos de corrupcin y de irregularidades administrativas cometidas por agentes de la Adm.
Pblica nacional, no es competente en las instancias de gobierno provinciales y locales.

LA OFICINA ANTICORRUPCIN
La OA es un rgano administrativo que depende del ministro de justicia y derechos humanos y que cumple
bsicamente tres funciones; a saber: a) investigacin de presuntos hechos irregulares o delictivos cometidos por
agentes pblicos; b) la planificacin de polticas de lucha contra la corrupcin; c) el registro y archivos de las
declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios pblicos.
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1. El primer punto coincide con las competencias del Fiscal Nacional; pues en rigor se trata de dos rganos con
facultades superpuestas con la salvedad de que el Director de la Oficina puede constituirse como parte querellante
en los procesos penales en las causas contra los agentes pblicos por delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones (esta facultad ha sido cuestionada judicialmente por inconstitucional). Cabe resaltar que la Direccin de
Investigaciones es el rgano competente para fiscalizar el cumplimiento de los deberes de los agentes y el debido
uso de los recursos estatales.
2. Esta tarea se lleva a cabo mediante la Direccin de Planificacin de Polticas de Transparencia cuyas funciones
son, entre otras, elaborar un plan de accin y criterios para determinar los casos de significacin institucional, social o
econmica de acuerdo con los cuales ejercer sus funciones.
3. Se refiere al rgimen de las declaraciones juradas de los agentes pblicos. stas deben presentarse dentro de los
treinta das hbiles desde la asuncin de sus cargos y presentar una ltima declaracin, dentro de los treinta das
hbiles desde la fecha de cesacin en el cargo. Debe ser recibida por los respectivos organismos, que deben remitir
la informacin a la Comisin Nacional de tica Pblica y a la Oficina de Anticorrupcin.

LA LEY DE TICA PBLICA


Esta ley establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables a las personas que se
desempeen en la funcin pblica, la cual es aplicable tambin a todos los funcionarios y magistrados del estado.
Serie de deberes: entre otros, el de cumplir y hacer cumplir la CN, las leyes y los reglamentos, as como tambin
defender el sistema republicano y democrtico de gobierno, el deber de desempearse con honestidad, probidad,
rectitud, el deber de observar en los procedimientos de contrataciones pblicas, los principios de igualdad, publicidad,
concurrencia y razonabilidad. En cuanto al rgimen de incompatibilidades que establece esta ley, permite que un
funcionario que, al momento de su designacin est alcanzado por alguna de las incompatibilidades puede o bien
renunciar en forma previa a asumir el cargo, o bien abstenerse de tomar intervencin durante su gestin en
cuestiones particularmente relacionadas con las personas o asuntos a los cuales estuvo vinculado o tenga
participacin societaria en los ltimos tres aos. La ley establece el rgimen de obsequios a los funcionarios pblicos,
quienes no pueden recibir regalos, obsequios ni donaciones, con motivo o en ocasin del desempeo de sus
funciones. Finalmente describe detalladamente el rgimen de las declaraciones juradas de los funcionarios pblicos.
Se dispone la creacin de una Comisin Nacional de tica Pblica, dentro del mbito del Congreso, que es
competente para recibir y conservar durante diez aos las declaraciones patrimoniales de los funcionarios pblicos,
etc.

UNIDAD VI
PODER DE POLICIA, SERVICIO PUBLICO Y FOMENTO
Histricamente el estado uso ciertos institutos de intervencin en la sociedad como el poder de polica, servicio
pblico y fomento. En trminos jurdicos dogmticos clsicos este es el poder de regulacin estatal.
El poder de polica es la potestad de regulacin estatal, mayor o menor, segn el modelo y las circunstancias
sociales, polticas y econmicas, es decir, poder de comprensin de los derechos. De esa forma el punto mas
controvertido sea quizs el equilibrio entre ese poder, por un lado, y el deber estatal de no interferir en el espacio
autnomo de las personas, por el otro. Es obvio segn el criterio del autor que el estado debe intervenir mediante la
regulacin de los derechos con el propsito de satisfacer otros derechos, y resolver as los conflictos entre derechos.
La intervencin estatal restringe ciertos derechos y a su vez, reconoce, protege y garantiza otros, de modo que el
poder de regulacin limita unos y extiende otros derechos.
El servicio pblico es un conjunto de actividades que el estado debe satisfacer, por si o por medio de terceros. (Art.
75, Inc. 23 CN)
El fomento es el conjunto de prestaciones estatales con el objeto de promover o ayudar. (Art. 75, Inc. 18 CN)
Esto est vinculado con las prestaciones de contenido positivo del estado, el estado regula (poder de polica) y
adems realiza prestaciones para que cada persona elija su propio plan de vida.

EL PODER DE POLICA
Es la potestad de ordenacin y regulacin estatal sobre los derechos, es decir, el poder estatal de limitar los
derechos. Aqu es necesario tener presente el equilibrio entre el poder estatal y el deber de no vulnerar los derechos
fundamentales y la autonoma de las personas. Este es un punto central de nuestra materia.
1

Recordemos que, tradicionalmente, la tensin entre el poder estatal y los derechos individuales ha sido el tema
central del derecho administrativo. Al buscar la solucin, debe procurarse asegurar ms autonoma a aquellos que
tienen menos derechos o cuyo goce sea ms limitado.
A su vez, no podemos dejar de sealar que el Estado debe preservar y garantizar activamente los derechos
individuales, sociales y colectivos. Ahora bien, para ello, debe abstenerse (omisiones del Estado) pero tambin debe
desarrollar conductas positivas de prestacin de derechos (Acciones del Estado).
Por otra parte, y en sentido coincidente con el camino anterior, incorpor nuevos ttulos de habilitacin de su poder de
ordenacin y regulacin, as a los tres elementos a los cuales se refera originariamente el poder de polica
(seguridad, moralidad y salubridad pblicas) se sumaron otros tantos tales como la economa pblica, el bienestar
pblico, la confianza pblica y el decoro pblico. Es decir, el Estado ya no slo intervino por razones de seguridad,
moralidad y salubridad sino tambin de economa o decoro, entre otros.
Este poder se sustenta bsicamente en los artculos 14, 19, 28 y 75 incisos 10, 12 y 13 de la Constitucin Nacional y
concordantes de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires).
Por un lado, la Constitucin Nacional dice que Todos los habitantes gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio (Artculo 14 y otros). En igual sentido, las clusulas que autorizan al Estado a
regular diversas materias, como por ejemplo, el poder de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las
provincias entre s (Artculo 75 inciso 13 CN) porque este poder debe interpretarse como poder de regulacin
estatal de los respectivos derechos.
Por el otro, el respeto de los derechos, es decir, la prohibicin de alterarlos (Artculo 28, CN) y, adems, no regular las
acciones privadas que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica (Artculo 19, CN). En igual
sentido, el artculo 29 de la Constitucin Nacional, establece que El Congreso no puede conceder al Ejecutivo
nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del
poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna.

El poder de regulacin, es claramente legislativo entendindolo como poder estatal de limitacin de los derechos de
las personas. Bsicamente las materias reguladas al legislador son la regulacin y limitacin de los derechos. En la
CN se establece un reparto de competencias entre el estado provincial y el nacional. En caso de conflicto entre el
poder provincial y federal prevalece el federal aunque se ha visto que la CSJN ha tratado de hacer compatible y
salvar las diferencias entre ambos regmenes.
Las potestades concurrentes (Art. 75 Inc. 18 y 19), es decir que pueden ser ejercidas por las provincias, aunque el
estado puede interferir por sobre estas.
Las potestades exclusivas (Art. 75 Inc. 12) En este sentido la corte ha dicho que las leyes provinciales de polica no
pueden modificar los cdigos de fondo.
De esta forma entendemos que el Estado puede regular cualquier derecho. Este criterio de mayor o menor regulacin
y restriccin sobre el mbito de los derechos debe ser matizado en casos extremos:
A). en uno de los extremos del pndulo el poder de regulacin es mnimo (dcho. a la vida, es obvio que no se puede
regular en contra de este dcho.).
B). en este el poder es absoluto, esto es un grado de comprensin casi total sobre el derecho (dcho. de propiedad).
As vemos que en los casos de derechos del tipo B, es posible mayor comprensin y restriccin, inclusive llevndolo
a casos extremos como la expropiacin, es decir, pasamos un lmite de menor hacia un lmite mayor y extremo.

Cules son los lmites del poder estatal de regulacin:


1. El criterio de RAZON que prev el Art 28 CN. La conexin en trmino de causalidad entre los medios y los fines
estatales (concepto de proporcionalidad). Las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando
resultan irrazonables, es decir cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realizacin procuran, o
cuando consagran una manifiesta iniquidad.
2. El ncleo del derecho objeto de reglamentacin debe ser respetado. Es posible que el medio y el fin de las
decisiones estatales guarden relacin de causalidad, e incluso proporcin, pero adems, el estado debe respetar el
contenido de ese derecho, no pudiendo alterarlo o destruirlo.
3. El principio de igualdad, esto es, igualdad en iguales condiciones, de modo que, si existe un trato diferente, el
estndar de distincin entre unos y otros debe ser razonable.
4. En caso de dudas, debe estarse por el criterio interpretativo ms favorable respecto del campo autnomo de las
personas Art. 19 CN. El estado debe optar por la solucin menos gravosa respecto de los derechos, y dentro claro del
abanico de las opciones posibles.

Las regulaciones, prohibiciones temporales y reducciones materiales:


1

Podemos resumir a los medios estatales de regulacin en trminos de acortamiento de derechos de la siguiente
manera:
a). limitaciones absolutas (prohibiciones temporales), y
b). Limitaciones relativas respecto del contenido del derecho. Es decir, y como es obvio, las regulaciones imponen
ciertos deberes o cargas en el mbito de los derechos y su objeto consiste bsicamente en obligaciones de hacer y
no hacer y, excepcionalmente, de dejar hacer. Bsicamente inspecciones, ordenes, sanciones y excepcionalmente, el
uso de la fuerza.
Las restricciones sobre la propiedad privada:
El estado puede reglamentar los derechos, es decir, limitar su ejercicio, pero no puede alterar su contenido
Si el estado so pretexto de reglamentacin de los derechos altera su contenido, entonces, el acto es de
inconstitucional
En el caso especfico del derecho de propiedad, el estado puede alterarlos pero debe indemnizar al titular.
Las limitaciones sobre el derecho de propiedad constituyen el gnero, esto es el conjunto de medidas jurdico-
legales concebidas para que el derecho de propiedad individual armonice con los requerimientos del inters pblico
general. As tenemos en este gnero a las restricciones, las servidumbres y las expropiaciones.
Las restricciones son, limitaciones creadas por el estado sobre el derecho de propiedad por razones de inters
colectivo y que recaen sobre el carcter absoluto de este, es decir, el campo y alcance material del derecho.
Obligaciones o cargas impuestas sobre el propietario y cuyo contenido es hacer, no hacer o dejar hacer.
La restriccin no es estrictamente un sacrificio para el propietario ya que se trata de lmites mnimos en razn del
reconocimiento y proteccin del derecho de los otros. En tal sentido tratndose de lmites mnimos que no alteran el
derecho, no es razonable indemnizar.
Las servidumbres, la ocupacin tempornea y la expropiacin recaen sobre el carcter exclusivo o perpetuo del
dominio, respectivamente. Agreguemos que cuando las limitaciones recaen sobre el campo de la exclusividad o
perpetuidad del derecho de propiedad, entonces, existe alteracin y consecuentemente, el Estado debe indemnizar,
es decir sustituir el contenido original de aquel reparo econmico.

LA SERVIDUMBRE
Es un derecho real constituido por el estado a favor de terceros por razones de inters pblico sobre un bien,
inmueble o no, del dominio privado o publico. Produce un quiebre en el derecho porque este es repartido y luego
compartido entre el titular y los terceros. El propietario del bien sigue siendo su titular, sin perjuicio de que deba
compartirlo con los dems. Otro carcter propio de la servidumbre es la creacin de derechos a favor de terceros. As
la servidumbre por un lado restringe derechos, imponiendo un conjunto de obligaciones de hacer, no hacer o dejar
hacer y por el otro crea un derecho en el mbito de otro sujeto. El titular del bien gravado tiene derecho a ser
indemnizado por el dao emergente y no as por el lucro cesante. Los casos ms tpicos de servidumbre son el
camino de sirga, electro ducto, acueducto, minera, fronteras y monumentos y documentos histricos, entre otros.

LA OCUPACIN TEMPORARIA
Segn ley 21.499, esta se da cuando el estado ordena el uso transitorio de un bien o cosa determinado, mueble o
inmueble, o de una universalidad de ellos, por razones de utilidad pblica, trtese de una necesidad anormal,
urgente, imperiosa o sbita o simplemente una necesidad normal, no inminente.
Debe distinguirse entre el hecho anormal y el normal que sirve de sustento a la ocupacin ya que tiene
consecuencias jurdicas sobre 2 aspectos:
A). La autoridad competente y
B). El derecho de indemnizacin.
En la ocupacin anormal, puede ser ordenada directamente por la autoridad administrativa, y el titular no tiene
derecho de indemnizacin, salvo los daos causados sobre el bien.
En la ocuparon por razones normales, es el legislador quien debe declara su utilidad y seguirse el tramite del
avenimiento entre las partes o, en caso contrario, ir por el camino judicial. El titular del bien tiene derecho de
indemnizacin y este comprende los siguientes rubros: el valor del uso, los daos y perjuicios ocasionados sobre el
bien, y en su caso el valor de los materiales extrados de modo necesario e indispensable en ocasin de la
ocupacin.
Recordemos que la ocupacin no puede durar ms de 2 aos. Si se extiende mas all de este termino, el propietario,
entonces puede intimar el reintegro del bien y luego de trascurridos treinta das sin devolucin de aquel, puede iniciar
la accin de expropiacin irregular contra el estado.

LA EXPROPIACIN
Este instituto es un instrumento del estado cuyo objeto es la privacin singular con carcter permanente de la
propiedad por razones de inters pblico, garantizndose el contenido econmico de ese derecho, mediante el pago
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de una indemnizacin. Los derechos que se alteran son, por un lado bsicamente el de propiedad y por el otro el
principio de igualdad porque la expropiacin es un sacrificio individual o particular y no general, de tal modo que solo
afecta a sujetos determinados.
La expropiacin es una adquisicin forzosa del estado respecto de bienes de propiedad de los particulares. El estado
podr convertir y sustituir el derecho de propiedad por el pago del precio, pero en ningn caso confiscar el bien.
Que requisitos exige la CN:
En primer lugar la existencia de una causa de utilidad publica
En segundo lugar una contraprestacin o indemnizacin econmica justa y previa
En tercer lugar el procedimiento legislativo que declare la utilidad pblica.
Quienes puede actuar como sujetos expropiadores:
El estado nacional, las entidades autrquicas y las empresas del estado nacional en tanto estn expresamente
facultadas para ello.
Adems el sujeto expropiado puede ser cualquier persona de carcter pblico, estatal o no estatal y privado. La
accin pertinente debe deducirse contra el titular del dominio.
Que objetos pueden ser expropiados
Ser cualquier bien que resulte conveniente para satisfacer la utilidad pblica que persigue el Estado, trtese de
cosas o no, pblicos o privados.
Los bienes sujetos a expropiacin son aquellos necesarios para lograr la finalidad pblica, materia o espiritual e
incluso aquellos que fuesen convenientes de modo que se justifique que las ventajas estimadas sern utilizadas
concretamente en la ejecucin del programa que motivo la declaracin de utilidad pblica.
El procedimiento:
Segn Art. 17 la declaracin de utilidad pblica.
El acuerdo entre las partes. Este procedimiento previo es denominado por el legislador como avenimiento y es de
carcter extrajudicial. Sin embargo si no existe acuerdo entre las partes, el sujeto expropiador debe iniciar la accin
judicial de expropiacin y, ya en el marco del proceso judicial y luego del depsito del monto de la tasacin, el juez
debe otorgar la posesin del bien.
La determinacin del precio. La indemnizacin solo comprende el valor objetivo del bien, es decir el valor real o de
mercado, los daos directos o inmediatos causados por la expropiacin del bien ms los intereses. El valor objeto del
bien es el valor cierto y no hipottico.
El valor del bien comprende, y en el caso particular de las empresas segn el criterio de la Corte, la situacin
econmica. Ubicarse conceptualmente en el marco del cao emergente y no en el lucro cesante. El estado debe
indemnizar los daos ciertos, actuales o futuros, pero de ningn modo los daos eventuales o el lucro cesante.
Las excepciones al poder de polica estatal
Las tcnicas de habilitacin:
Las tcnicas ms usuales de habilitacin del ejercicio de los derechos, y su criterio de sistematizacin en trminos
simplemente didcticos y de orden prctico.
1. El registro de la actividad particular ante el estado, es decir, el acto de comunicacin del interesado y su registro.
En ciertos casos puede tratarse simplemente de la comunicacin del particular sobre la actividad, los hechos y las
circunstancias. En otros, la denuncia del cumplimiento de ciertos recaudos, sin necesidad de acreditarlo. En
conclusin tenemos a). el acto de comunicacin del particular y b). el registro por el estado.
2. El acto de comprobacin estatal, es decir, el particular no solo debe comunicar sino tambin acreditar el
cumplimiento de los requisitos que exige la ley y, por su parte, el Estado constatarlo.
La Desregulacin:
El poder de polica es, entonces, el poder estatal de regular, limitar, restringir y prohibir. Sin embargo, el Estado
establece excepciones o vas de escape, de modo tal que el titular puede, en casos particulares, y si cumple con
ciertas condiciones, saltear restricciones.
Es decir la desregulacin es bsicamente derogacin o supresin de regulaciones. As como el estado regula, esto
es, restringe derechos, puede tambin dejar sin efecto esos lmites.
EL PODER DE POLICA EN SITUACIONES DE EMERGENCIA
La doctrina coincidi en que la emergencia se caracteriza bsicamente por una situacin, una circunstancia o un
hecho de gravedad tal que impone la necesidad de que el estado de una solucin inmediata ante la crisis. As por
ejemplo, definimos el estado de necesidad como una cuestin de hecho que debe manifestarse en forma sbita y
aguda.
La corte entiende que ante situaciones de crisis econmicas, sociales, o polticas de gravedad y peligro para el pas,
el estado puede aplicar un derecho excepcional que comprende un conjunto de herramientas jurdicas excepcionales,
con el objeto de asegurar la defensa de la comunidad.
1

La distincin entre delitos y contravenciones se basa en la gravedad del hecho ilcito que da lugar a una graduacin
diferente de las penas en uno u otro caso, considerndose a las contravenciones como delitos menores o pequeos.
El trmino contravencin es utilizado en el mbito del derecho, y sirve para designar aquellos actos que van en contra
de lo legalmente establecido y esos actos pueden representar un peligro tanto para quien lo realiza, como para otros
individuos. Las contravenciones cumplen con los mismos requisitos que un delito (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad). La nica diferencia es que la propia ley decide tipificarla como falta, en lugar de hacerlo como delito,
atendiendo a su menor gravedad.
Las sanciones que se imponen a las contravenciones suelen ser menos graves que las de los delitos, y se intenta
evitar las penas privativas de libertad en favor de otras, como las penas pecuniarias o las de privaciones de
derechos.
Normalmente, la idea de contravencin se aplica a situaciones de falta de respeto a las normas de movilidad vial (por
ejemplo, no usar cinturn de seguridad) ya que si bien muchos de ellos no son delitos de gravedad, suponen siempre
infringir la ley o el cdigo de trnsito, es decir cuando hablamos de una contravencin estamos haciendo referencia a
un acto que est tipificado, y que supone un tipo de castigo o sancin para aquel que la lleva a cabo. Las
contravenciones pueden ser muy diversas y aplicarse a numerosos aspectos de la vida social: desde las formas de
comportarse pblicamente hasta el modo de conducir y manejar un vehculo.
Los principios sustanciales aplicables:
Los principios de legalidad y tipicidad (Art. 18 CN)
El principio de irretroactividad. De aqu surge que no es posible aplicar retroactivamente normas sancionadas, salvo
que fuesen ms favorables respecto del infractor.
El principio de inocencia. Las personas acusadas por la comisin de infracciones son inocentes, hasta tanto se
pruebe su culpabilidad y consecuente responsabilidad.
El requisito de la culpa. El derecho sancionador exige tambin la culpa del infractor, es decir, el aspecto subjetivo o
intencin, de modo que el Estado, en la instruccin del procedimiento, debe probar que aquel acto de modo doloso,
culposo o negligente. Existir error cuando el infractor obro de modo diligente y con buena fe y a pesar de ellos, no
pudo evitar el error en que cayo.
Sobre la culpa debemos sealar que:
1. la responsabilidad es subjetiva y debe excluirse consecuentemente la responsabilidad de orden objetivo, salvo
casos de excepcin
2. es posible que el legislador establezca la presuncin de culpabilidad y responsabilidad del infractor pero, en tal
caso, debe admitirse prueba en contrario.
3. una vez que el estado dicto el acto sancionador, la presuncin de culpabilidad nade del propio acto en razn de su
legitimidad y, consecuentemente, es l infractor quien debe probar que obro de modo diligente.
El principio de Non bis in dem, este principio dice que nadie puede ser juzgado y penado dos veces por un mismo
hecho, es decir, no solo no puede ser penado, sino tampoco juzgado. En caso de tener 2 procesos por la misma
causa, uno penal y otro administrativo se debe aplicar solo uno de ellos y excluir el otro. El problema es que la ley no
dice nada sobre cual es el que debe prevalecer.
El principio de igualdad. Este principio constitucional tambin se mete en los aspectos de regulacin y aplicacin del
rgimen sancionador. As, en el terreno legislativo (regulacin) el estado puede crear situaciones desiguales, pero
solo de modo razonable, y no discriminatorio.
El principio de razonabilidad, por ultimo dice que la sancin debe ser razonable, debe existir un nexo de causalidad
y vnculo entre las medidas adoptadas y el fin que persigue el acto estatal.

EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR. LOS DERECHOS Y GARANTAS DE LAS PERSONAS.


Los derechos y garantas del particular en el marco del procedimiento sancionador son bsicamente los siguientes:
1. prohibicin de extensin analgica: el ejecutivo debe, en el marco del procedimiento sancionador, realizar la
siguiente operacin: subsumir el hecho concreto en el tipo legal. Ello solo es posible si el hecho bajo anlisis cumple
con todos los elementos esenciales del tipo.
2. Derecho de defensa: las sanciones administrativas tienen un carcter regresivo que exige el juicio previo y la
audiencia del afectado.
3. Carcter no ejecutorio del acto sancionador: en este momento debemos preguntarnos si la administracin puede
ejecutar por si misma, sin intervencin judicial previa, una sancin administrativa. Es obvio que el poder ejecutivo
puede dictarla, pero no es claro si puede hacerla cumplir, sin el acuerdo del particular y sin intervencin judicial.
Segn Balbn esto no es posible, pero distingue entre 2 supuestos: si el sujeto sancionado no impugno en termino el
acto sancionador y consecuentemente venci el plazo para ello o si el acto si impugno el acto administrativo y
judicial.
4. EL CONTROL JUDICIAL SUFICIENTE. El control judicial de los actos sancionadores debe ser amplio y suficiente,
por eso sus limitaciones son, en principio, inconstitucionales.
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LOS SERVICIOS PBLICOS


Histricamente, se ha definido al servicio pblico como aquella actividad que desarrolla el Poder Ejecutivo con el
propsito de satisfacer las necesidades de la sociedad. Ms all de tratarse de un concepto ampliamente extendido,
ha sido objeto de diversas crticas en cuanto a su validez y notas distintivas. Es posible sostener que uno de los
elementos centrales es el inters pblico involucrado en la prestacin del servicio.
Entre nosotros, la nocin de servicio pblico ha sido incorporada no slo a nivel legal, sino incluso constitucional. As,
el artculo 42 de la Constitucin Nacional dice, con relacin a los derechos de los usuarios y consumidores, que las
autoridades proveern a la proteccin de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos.

LOS FUNDAMENTOS DEL SERVICIO PBLICO


Respecto del servicio pblico y sus fundamentos se han creado y desarrollado diversas teoras.
Uno de los posibles fundamentos es la publicatio. Segn este criterio el servicio pblico es un conjunto de actividades
que el Estado sustrae del campo privado con el propsito de imponerle el marco propio del Derecho Pblico. Es decir,
el Estado por razones de inters pblico decide sustraer ciertos servicios del sector privado y residenciarlos en el
sector pblico con las siguientes consecuencias. Por un lado, excluir la libre Iniciativa en el intercambio de los
servicios y, por el otro, aplicar el rgimen jurdico exorbitante del Derecho Pblico.
El servicio pblico es, entonces, segn este criterio, el instrumento estatal cuyo contenido es el siguiente. El Estado
invade ciertas actividades particulares en razn del inters pblico hacindolas propias, desplazando al sector
privado y ejerciendo su titularidad. A su vez, en virtud de este ttulo jurdico propio, el Estado puede ejercer sus pode-
res con gran amplitud.
Es decir, el concepto de titularidad estatal permite que el Estado ordene, regule, organice y preste el servicio de que
se trate por s solo con exclusin de otros. Estos slo pueden participar en el trmite de gestin del servicio mediante
el reconocimiento por concesin, ttulo que es otorgado por el Estado. En efecto, las personas no tienen un derecho
propio y slo pueden acceder y actuar en el sector de los servidos titularizados mediante concesiones o permisos que
deben sor otorgados por el Estado.
As, la titularidad es intransferible y, en su caso, la concesin del servicio (gestin por terceros) es discrecional y
temporal. Publicado significa entonces titularidad del servicio por el Estado y, por tanto, responsabilidad de ste por la
prestacin del servicio.
A su vez, es el propio Estado quien decide qu actividad es servicio pblico y cul no, es decir, el Estado decide si es
o no su titular. Los servicios pblicos son actividades que el Estado (lase el convencional o el legislador) declar
tales porque son esenciales para la comunidad, en cuyo caso el Estado es el titular, controlador y regulador de modo
exclusivo e intransferible. Ese estatus reconocido por el legislador permite definir cules son los caracteres y justifica
la aplicacin de un rgimen jurdico exorbitante y especfico sobre ese sector de los servicios.
En particular, los caracteres pueden sintetizarse as: continuidad, regularidad, generalidad, igualdad, obligatoriedad,
necesidad y control, entre otros.
Por su lado, el rgimen jurdico establece entre sus reglas bsicas que 1) el servicio slo puede ser prestado por
terceros por concesin y con carcter temporal y 2) el reconocimiento de las potestades estatales de revocacin y
rescate del servicio en el marco de la concesin de ste, esto es, potestades exorbitantes implcitas.
Creemos que los principales reparos y objeciones respecto de la idea de la titularidad (publicatio) son los siguientes:
1. El ttulo reconoce facultades implcitas, exorbitantes, vagas e imprecisas a favor del Poder Ejecutivo y en perjuicio
de los derechos de los particulares. Es decir, y entre otras consideraciones, no se sabe cules son los poderes que
nacen de ese ttulo.
2. Por otro lado, no es necesario el titulo para regular el sector de que se trate. En efecto, la potestad de regulacin
es claramente estatal por mandato constitucional.
3. El rgimen exorbitante tiene ciertamente un valor histrico en el desarrollo del servicio pblico y quizs didctico,
pero no tiene valor jurdico alguno. El rgimen jurdico exorbitante del Derecho Pblico en el marco del servicio
pblico es simplemente el marco constitucional y legal, es decir, el conjunto de derechos, garantas, prohibiciones,
restricciones, prestaciones y nada ms. Cul es, entonces, el esquema normativo? Entendemos que debe aplicarse
el rgimen bsico constitucional (derecho pblico) y luego ver cul es el bloque especfico que, adelantamos, es
comnmente el cruzamiento entre el derecho pblico y privado.
De todos modos el argumento ms concluyente es que en el derecho positivo argentino no existe ningn precepto
que establezca el criterio de titularidad en trminos expresos y claros.
En conclusin, creemos que no es necesario recurrir a este edificio dogmtico con el objeto de explicar el hecho
jurdico que habitualmente llamamos servicio pblico. Es decir, es posible resguardar los derechos de los usuarios y
del concesionario, e incluso construir dogmticamente el contrato de concesin del servicio pblico, sin ttulo alguno.
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Intentemos otro camino segn el cual el servicio pblico es bsicamente el servicio prestado en condiciones de
monopolio.
Sin embargo, el primer y mayor obstculo con el que tropezamos es que muchos de los servicios pblicos no son
prestados en situaciones de monopolio sino en trminos competitivos. Por ejemplo, entre nosotros, el servicio de
transporte pblicos de pasajeros.
Otro criterio es el de las public Utilities cuyas caractersticas principales son las siguientes:
a) las actividades bajo este rgimen deben ser declaradas por el legislador,
b) las potestades de regulacin y aplicacin de la ley respecto de ese sector son ejercidas por un ente independiente,
c) el Estado no es el titular de esas actividades,
d) stas son prestadas por los particulares simplemente por medio de licencias y autorizaciones,
e) stas pueden ser otorgadas por tiempo indeterminado,
f) el rescate slo puede ser decidido por el Congreso,
g) el servicio debe ser prestado obligatoriamente y en trminos igualitarios,
h) el servicio debe ser seguro y, por ltimo,
i) el precio del servicio debe ser justo y razonable.
As, el concepto de public Utilities supone servicios prestados por empresas privadas en competencia, pero con
restricciones impuestas por el Estado. Entre estas y a ttulo de ejemplo, la obligacin de realizar en ciertos casos
prestaciones no rentables de modo de garantizar el acceso de cualquier habitante a precios razonables.
En sntesis, existen bsicamente dos concepciones. Por un lado, el servicio pblico es la actividad de titularidad
estatal, esto es, el Estado decide guardar para s ciertas actividades con exclusin de los dems, de modo que la
gestin por terceros (concesin) es un proceso de transferencia de competencias desde el Estado (concedente) al
concesionario.
Por el otro, el servicio pblico es una actividad desarrollada por las personas en ejercicio de derechos propios y
preexistentes, simplemente regulado por el Estado en el marco de un rgimen abierto y participativo, y sin perjuicio
de los deberes del prestador.
Sin embargo, estos esquemas conceptuales no resuelven el conflicto central porque el ncleo irresuelto sigue siendo
el mismo de siempre, esto es, cul es el alcance y extensin del poder de regulacin estatal respecto de derto sector
y, especialmente, si en ese marco existen poderes implcitos del Poder Ejecutivo y cules son stos.

A SU VEZ, LOS CARACTERES DE LOS SERVICIOS PBLICOS SON LOS SIGUIENTES:


a) continuidad, b) regularidad, c) generalidad e d) igualdad, e) mutabilidad.
La continuidad del servicio supone que ste no puede interrumpirse, sin perjuicio de que su prestacin puede revestir
carcter permanente o discontinuo segn las modalidades del caso. Por ejemplo, el Estado puede regular el derecho
de huelga y en ciertas circunstancias, prestar el servicio por s mismo. La continuidad supone permanencia del
servicio y que su interrupcin slo resulte admisible en casos debidamente justificados.
Por su lado, la regularidad establece que el servicio debe prestarse segn las reglas vigentes, es decir, de
conformidad con el ordenamiento jurdico. En este contexto cabe mencionar especialmente la calidad del servicio
(caractersticas de las prestaciones, transparencia en las facturaciones, informacin al usuario y medidas de
seguridad).
Tambin es razonable incorporar en el marco normativo compromisos de calidad.
Por su parte, el carcter general exige que todos los habitantes de la Nacin tengan acceso al servicio pblico y en
tal sentido, el prestador no puede impedirlo o restringirlo.
A su vez, el significado del rasgo igualitario es que todos deben tener la posibilidad de acceder y hacerlo en
condiciones similares, es decir, en igualdad y sin discriminacin. Este aspecto tiene un vnculo directo con el precio
del servicio que debe ser razonable y justo, sin perjuicio de que el Estado pueda establecer categoras entre los
usuarios sobre bases razonables y no discriminatorias. La igualdad supone tambin accesibilidad de cualquier
usuario, de modo que el precio debe estar al alcance de todos incorporando en su caso tarifas sociales.
Por ltimo, la mutabilidad supone que el Estado puede modificar el servicio en trminos de calidad y por tanto
modificar el propio contrato, siempre claro en trminos razonables y en su caso debiendo indemnizar al
concesionario. En tal sentido las clusulas de progreso que muchas veces se incorporan en los contratos dicen que
el concesionario debe prestar el servicio en las mejores condiciones y segn el avance e innovaciones tecnolgicas.
En este sentido, cabe tener presente que los contratos de concesin suelen celebrarse por perodos extensos,
durante los cuales es posible que tenga lugar una evolucin tecnolgica cuya incorporacin redunde en una mejor
prestacin del servicio.

El proceso de privatizaciones de los aos 90 hizo necesario crear un conjunto de principios y reglas de conformidad
con el nuevo modelo llamado comnmente marcos de regulacin de los servicios.
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Por el otro, instituciones especializadas con el objeto de regular y controlar los servicios pblicos traspasados al
sector privado y en especial garantizar los derechos de los usuarios. Es as como se crearon entes reguladores por
cada servicio. Entre ellos, el Ente Nacional Regulador de la Energa Elctrica (ENRE), el Ente Regulador del Gas
(ENARGAS), el Ente Regulador de Agua y Saneamiento (ERAS) y, por ltimo, el Organismo Regulador de los
Servicios Nacionales de los Aeropuertos (ORSNA).
Veamos los aspectos ms relevantes de estos marcos jurdicos.

EL MARCO DE REGULACIN
El marco de regulacin comprende, en trminos generales, los siguientes aspectos,
(a) el carcter de servicio pblico o inters general de las actividades,
(b) los objetivos que persigue el Estado,
(c) las reglas generales,
(d) los actores del sector,
(e) la participacin de los terceros,
(f) las obligaciones y derechos de los prestatarios,
(g) los derechos de los usuarios,
(h) el trmino de los permisos y concesiones y
(j) la extincin de stos.
Por ejemplo, respecto del sector elctrico (ley 24.065):
(a) el legislador dice que el servicio de transporte y distribucin de electricidad es servicio pblico, mientras que la
.generacin es simplemente servicio de inters general;
(b) los objetivos estatales en el sector elctrico son, entre otros, proteger los derechos de los usuarios, promover la
competitividad, promover la operacin, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminacin y uso generalizado de
los servidos, regular las actividades asegurando que las tarifas sean justas y razonables y alentar la realizacin de
inversiones privadas;
(c) la ley dispone, entre tantas otras reglas, que "la exportacin e importacin de energa elctrica debern ser
previamente autorizadas" y que las actividades a privatizar "sern asumidas por cuenta y riesgo del particular
adquirente*. Adems, el ser-
vicio elctrico debe ser prestado por particulares siempre que haya sujetos interesados;
(d) la ley prev que son actores del mercado elctrico "los generadores o productores, transportistas, distribuidores y
grandes usuarios";
(e) el transporte y distribucin de electricidad debe hacerse por personas jurdicas privadas mediante concesiones
otorgadas por el Poder Ejecutivo segn el procedimiento de seleccin establecido por la Secretara de Energa. A su
vez, el Estado debe proveer estos servicios si no existen oferentes;
(f) el transportista y el distribuidor no pueden, por ejemplo, (1) abandonar total o parcialmente las instalaciones
destinadas al servicio ni dejar de prestar el servicio sin contar con la aprobacin del ente, y ste puede exigirles la
continuacin del servicio por un perodo no mayor de doce meses desde la finalizacin de la concesin, (2) ofrecer
ventajas o preferencias, salvo disposicin del ente y (3) realizar actos que impliquen competencia desleal o abuso de
una posicin dominante. A su vez, el transportista o distribuidor debe, por caso, (1) abonar una tasa de inspeccin y
control fijada por ente regulador, (2) mantener sus instalaciones y equipos en forma que no constituyan peligro alguno
para la seguridad pblica, (3) cumplir con los reglamentos y resoluciones que dicte el ente. Entre los derechos de los
transportistas y distribuidores, cabe citar el derecho de servidumbre que prev la ley 19.552 y en particular el
distribuidor, en el caso particular de falta de pago del servicio por los usuarios, puede interrumpir o desconectar el
suministro. A su vez, los transportistas y distribuidores deben cobrar las tarifas por el servicio prestado;
(g) los usuarios tienen derecho, por ejemplo, a recibir el servicio y, particularmente, el concesionario entre sus
obligaciones debe responder en el trmino de treinta das las solicitudes de instalacin del servicio;
(h) el plazo de concesin de los servicios de transporte y distribucin es de noventa y cinco aos. Por su parte, los
transportistas y distribuidores tienen derecho a solicitar la prrroga de la concesin por el trmino de diez aos o
nuevas concesiones. Si el ente decide no otorgar la prrroga o nuevas concesiones, debe iniciar entonces el
procedimiento de seleccin;
(i) la ley establece que en las concesiones de servicio pblico de jurisdiccin nacional..., se establecern
especialmente... las condiciones en que se transferirn al Estado o al nuevo con-cesionario, segn corresponda, los
bienes afectados a la concesin, en el caso de caducidad, revocacin o falencia y "la afectacin de los bienes
destinados a las actividades de la concesin y propiedad de los mismos, y en especial el rgimen de las instalaciones
costeadas por los usuarios'. Es decir, el marco regulador del servicio no establece cul es el rgimen de los bienes
sino que ste nace de los respectivos contratos y, finalmente,
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(j) en el sector elctrico, el modelo vigente no prev de modo expreso el rescate ni tampoco la revocacin por
razones de oportunidad, sin perjuicio de que s dice que la Secretara de Energa debe asegurar que el sector privado
desarrolle esas actividades, salvo casos excepcionales.

LOS ENTES REGULADORES


Los entes reguladores son, segn el texto de las normas de creacin, entes autrquicos (sujetos con personalidad
jurdica) que actan en el campo del derecho pblico y privado. As, por ejemplo, el ENRE (Ente Nacional Regulador
de la Energa Elctrica), segn el texto legal, es un ente autrquico con plena capacidad para actuar en los mbitos
del derecho pblico y privado y otro tanto ocurre con el ENARGAS (Ente Nacional Regulador del Gas).
Los entes fueron creados, en ciertos casos, por ley y en el resto por decretos del Poder Ejecutivo. Por ejemplo, el
ENRE, el ENARGAS y el ERAS fueron creados por ley y, por su parte, el ORSNA por decreto del Poder Ejecutivo.
Pero, los entes deben ser creados por ley o decreto y, en particular, qu ocurre tras el proceso constitucional de
1994? Creemos que, en el marco constitucional actual, esto es, las disposiciones que prevn especficamente los
artculos 42,75 (inciso 20), 99 (inciso 7) y 100 (inciso 3), CN, los entes deben ser creados por ley.
A su vez, las normas de creacin de los entes reguladores (leyes o decretos) establecen las estructuras internas y, en
ese marco, los rganos mximos de gobierno y conduccin. En general, el ente es conducido por un directorio
integrado por varios miembros y presidido por uno de ellos en carcter de presidente. Los miembros del directorio
son designados y removidos, comnmente y segn el cuadro normativo, por el Poder Ejecutivo y ste es, quizs, el
dficit ms importante de los entes. Sin embargo, en ciertos casos, el Congreso interviene a travs de la comisin
competente en el trmite de designacin y remocin de los miembros del directorio. Por ltimo, el trmino del
mandato de los directores es fijo.
Cabe agregar que el art. 42, CN, dice que la legislacin debe prever "la necesaria participacin... de las provincias
interesadas, en los organismos de control'. As, por ejemplo, en el sector del gas, la ley prev la participacin de las
Provincias a travs de las delegaciones regionales, ubicadas en cada rea de distribucin para tratar la relacin entre
las empresas distribuidoras y los usuarios.
El sentido de incorporar a los entes reguladores en la estructura estatal es crear, supuestamente y en trminos
tericos, modelos ms eficientes. El ente ejerce un conjunto de poderes sobre el servicio pblico privatizado y su
fundamento es el traspaso de los objetivos y poderes, mltiples y complejos, desde el Ejecutivo con el objeto de
residenciarlos en l.
El rgimen jurdico de los entes es el derecho pblico. As, por ejemplo, el ente debe seguir la Ley de Procedimientos
Administrativos y contrataciones estatales y encuadrarse en el marco propio del control externo estatal.
Sin embargo, ciertos aspectos estn regidos excepcionalmente por el derecho privado cuando es ordenado
expresamente por las leyes respectivas. Por ejemplo, el personal debe guiarse por la Ley de Contrato de Trabajo
(LCT).
Los recursos de los entes son, habitualmente, las tasas de inspeccin y control, el producido de las multas y los
recursos presupuestarios estatales. En particular, en el caso del ENRE debemos sumar *a) la tasa de inspeccin y
control... b) los subsidios, herencias, legados, donaciones o transferencias bajo cualquier ttulo... c) los dems fondos,
bienes o recursos que puedan serle asignados en virtud de las leyes y reglamentaciones... d) el producido de las
multas y decomisos, e) los intereses y beneficios resultantes de la gestin de sus propios fondos*.
Bsicamente la funcin de los entes consiste en planificar, regular y ejecutar las polticas sobre los servicios pblicos
por medio de las siguientes herramientas (a) el dictado de reglas complementarias y de detalle, (b) la aplicacin y
ejecucin del marco de regulacin, (c) el control de los agentes y actividades del sistema, (d) la resolucin de
controversias y (e) la proteccin de los usuarios.
Los entes ejercen las facultades expresas previstas en el ordenamiento jurdico e inclusive aquellas otras de orden
implcito. Pero, adems, los marcos de regulacin nos dicen que el ente es competente para realizar todo otro acto
que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y fines. Entonces, el cuadro sobre las competencias
del ente, es decir qu puede hacer el ente, es el siguiente: a) las potestades expresas, b) las potestades implcitas y
c) las potestades necesarias para el cumplimiento del objeto y fin en trminos de especialidad. Sin embargo, creemos
que el criterio que sigue el legislador no es correcto porque abre con exceso las puertas del poder estatal y sus
competencias.
El marco jurdico dice que los entes deben, por un lado, fijar las polticas de regulacin, es decir, en trminos
materiales legislar. Por el otro, cumplir y hacer cumplir el bloque normativo, esto es, el poder de administrar y, por
ltimo, ejercer potestades materialmente judiciales (resolucin de conflictos entre los actores del modelo).
En sntesis, el ente ejerce facultades materialmente legislativas, judiciales y administrativas.
Por ejemplo, cuando el ente dicta reglamentos sobre las condiciones de prestacin del servicio, ejerce potestades
materialmente legislativas porque emite normas generales, abstractas y de cumplimiento obligatorio respecto de los
actores del modelo y cuyo objeto es reglamentar el servicio.
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Cabe aclarar que en verdad tos entes no ejercen potestades legislativas, es decir y dicho de modo ms claro, el ente
no puede legislar. Sin embargo, s es cierto que el ente debe dictar normas de alcance general y obligatorio pero con
alcance complementario y de carcter subordinado respecto de las leyes. En este contexto complementario y
subordinado las facultades materialmente legislativas del ente son, por ejemplo, en el sector elctrico, el dictado de
normas reglamentarias sobre: 1) procedimiento de audiencias pblicas, 2) seguridad, medicin, facturacin, uso de
medidores, interrupcin de conexiones y calidad de los servicios, 3) bases para el clculo de las tarifas, 4) bases y
condiciones de seleccin para otorgar concesiones y 5) procedimiento sancionador.
Luego, si el ente resuelve controversias entre los agentes del sector, entonces, ejerce potestades materialmente
jurisdiccionales.
Cabe recordar que el ente slo puede ejercer poderes materialmente jurisdiccionales siempre que el juez revise luego
las decisiones sin restricciones. Este es el criterio que la Corte sostuvo desde el caso "Fernndez Arias" y ms
recientemente en el precedente ngel Estrada" En este ltimo caso, ya comentado, el debate recay sobre las
competencias del ente para resolver los reclamos de los usuarios por daos y perjuicios causados por los
prestadores del servicio (resarcimiento econmico). En otros trminos, quin debe resolver este reclamo, el ente o
el juez? En este contexto, el Tribunal sostuvo que el ente de regulacin es incompetente porque slo puede ejercer
poderes jurisdiccionales cuando el asunto guarde relacin directa con las materias especficas y propias del servicio.
Es decir, el alcance de las competencias jurisdiccionales de los entes reguladores debe ser interpretado con carcter
restrictivo.
Finalmente, cuando el ente decide, por ejemplo, otorgar licencias y permisos, ejerce funciones materialmente
administrativas.
En particular, el ente regulador, en el marco de sus poderes de contenido materialmente administrativo y con fines de
hacer cumplir y controlar el cumplimiento del marco regulador, ejerce potestades sancionadoras.
Finalmente, cabe recordar que los entes reguladores son controlados en trminos polticos e institucionales por el
rgano de control externo del Estado (AGN), el rgano de control interno (SIGEN) y el Defensor del Pueblo. Adems,
las conductas de los entes son controladas por el Poder Judicial en el marco de los procesos judiciales.

LA ACTIVIDAD DE FOMENTO
El fomento encuentra su fundamento en el artculo 75, inciso 18 y 19 de la Constitucin Nacional. El primer precepto
dice que el Poder Legislativo debe proveer aquello que fuere conducente a la prosperidad del pas, la promocin de
la industria, el establecimiento de nuevas industrias y la importacin de capitales extranjeros, entre otros. En
particular, el texto constitucional sostiene que el Congreso debe hacerlo por: a) leyes protectoras de estos fines, b)
concesiones temporarias de privilegios y c) recompensas de estmulo. A su vez, el inciso 19 expresa que el Congreso
debe Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la
economa nacional, a la generacin de empleo.

LAS ACTIVIDADES DE FOMENTO. SU DELIMITACIN. LA MULTIPLICIDAD DE TCNICAS Y REGMENES


En el siglo XX el Estado comenz a desarrollar actividades de estmulo con el objeto de producir bienes y servidos,
sostener sectores econmicos estratgicos o socialmente relevantes y desarrollar actividades sociales y culturales.
A su vez, el Derecho Administrativo clasific las actividades del Estado entre los conceptos de poder de polica,
fomento y servicio pblico.
El marco constitucional de la actividad de fomento es el siguiente. Por un lado, el art. 75, en su inciso 18, CN,
establece que el Congreso debe "proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas
las provincias, y al progreso de la ilustracin,... promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferro-
carriles y canales navegables... la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales
extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales
de privilegios y recompensas de estirado.
Por el otro, el primer prrafo del inciso 19 de ese mismo precepto dispone que el Congreso tambin debe "proveer lo
conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa
nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores... a la investigacin y al desarrollo
cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento*.
En sntesis, la Constitucin prev el dictado de leyes que tienen por objeto el desarrollo y bienestar y, a su vez,
contempla como aspectos ms especficos, entre otros, la promocin de la industria y el estmulo del desarrollo
cientfico y tecnolgico. Sin embargo, el convencional condicion el reconocimiento de privilegios y recompensas de
estmulo al cumplimiento o satisfaccin del inters pblico.
Los medios de fomento consisten bsicamente en prestaciones econmicas estatales materiales, impositivas y
financieras con el propsito de estimular e incentivar ciertas actividades consideradas de inters por el Estado. A su
vez, el beneficiario no debe compensar econmicamente ese favor o debe hacerlo en trminos mnimos o no
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proporcionales. Es decir, en el marco del fomento no existe contra-prestacin directa a cargo del beneficiario, sin
perjuicio de que comnmente el estmulo est sujeto al cumplimiento de determinadas obligaciones, realizacin de
actividades, ejecucin de proyectos o cumplimiento de objetivos.
As, los prstamos, los subsidios, las subvenciones, las primas, los reintegros y las exenciones constituyen las
tcnicas ms habituales en el marco del fomento.
En principio, es posible distinguir conceptualmente entre estos instrumentos. En efecto, se ha interpretado que el
subsidio es un apoyo econmico peridico y que el beneficiario tiene un derecho subjetivo respecto de su percepcin.
A su vez, las primas no tienen carcter peridico, pero crean derechos subjetivos en tanto su reconocimiento es
automtico. Por su parte, las subvenciones son instrumentos discrecionales y no crean derechos subjetivos. Los
reintegros y las exenciones son rebajas en las cargas impositivas; en el primer caso, en el marco de las operaciones
de importacin y exportacin y el segundo en el terreno de los regmenes de promocin industrial. Por ltimo, el
anticipo o prstamo consiste en la entrega de una suma de dinero en condiciones ms favorables que las del
mercado.
El subsidio es el medio ms comn entre nosotros y, como ya dijimos, consiste en dar sumas de dinero con el fin de
promover sectores o actividades de inters pblico sin contraprestacin directa de los beneficiarios, sin perjuicio de
que stos deban cumplir con ciertos objetivos.
En otras palabras, y tal como adelantamos en los prrafos anteriores, las actividades de fomento comprenden
tcnicas impositivas, crediticias y aportes.
Las tcnicas impositivas consisten en desgravaciones, exenciones o reintegros, como por ejemplo los regmenes de
promocin industrial. Otra modalidad es el reconocimiento de crditos impositivos en cuyo caso el contribuyente
puede imputar ese crdito a las deudas
que tuviere con el Fisco e incluso en ciertos casos transferidos a favor de terceros.
Por su parte, las tcnicas crediticias consisten en el otorgamiento de lneas de crditos con ciertas ventajas, tales
como tasas prefieren- dales o perodos de gracia o reembolso mayores que los que ofrece el mercado financiero.
Tambin cabe encuadrar en este sitio las garantas que otorga el Estado con el objeto de que las personas tomen
crditos de terceros.
Finalmente, los aportes consisten en dar sumas de dinero en concepto de estmulo y promocin, es decir, las
subvenciones o subsidios. Estas transferencias pueden ser directas o indirectas. As, el aporte es directo cuando el
Estado entrega recursos monetarios y es indirecto en los casos en que el Estado asume ciertas inversiones en el
marco de las actividades de los particulares, realiza publicidad o promocin de ciertos bienes o servicios o garantiza
niveles de compras o precios a las empresas.
Sin embargo no existe un rgimen jurdico claro sobre los distintos tipos de incentivo estatal y, consecuentemente, el
cuadro de distincin que ensayamos en los prrafos anteriores es jurdicamente artificial, confuso, y quizs no tenga
mayor sentido.