CAPTULO TERCERO

FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD

DE LAS NORMAS

I. INTRODUCCIN

La relevancia del anlisis del sistema de fuentes del derecho radica

principalmente en su vinculacin con la validez y aplicabilidad de las
normas. Esto se debe a que la pertenencia de stas al sistema jurdico se
define a partir de su origen o modo de produccin; no obstante, su obli-
gatoriedad depende, en cambio, de otros factores, como por ejemplo de
su vigencia. Esto lleva a reflexionar sobre la posibilidad de distinguir en-
tre la pertenencia de las normas a un sistema jurdico y su validez, y por
ende a cuestionar la posibilidad de distinguir entre las reglas de recono-
cimiento y las reglas de cambio como hace Hart.1
Por otra parte, en relacin con la estructura constitucional, el sistema
de fuentes no solamente constituye un elemento fundamental para el an-
lisis de la dinmica del derecho, sino que debe ser considerado como co-
rrelativo al sistema de control de la constitucionalidad,2 independiente-
mente de que las fuentes han formado parte tanto del derecho como de su
estudio, desde tiempo antes de que se concibiera la necesidad de estable-
cer un control de la constitucionalidad.
En el presente ensayo se pretende conocer la fuerza de las normas ju-
rdicas y sus relaciones en un sistema jurdico estructurado conforme a
los lineamientos de la teora contempornea del derecho constitucional.

1 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro Carri, Buenos Aires,

Abeledo-Perrot, 1968, pp. 116-123.
2 Vase Huerta, Carla, Constitucin y diseo constitucional, en Caballero y De la
Garza (eds.), Estado de derecho y transiciones, Mxico, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurdicas, 2002, pp. 28-31.
79
80 TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES

Esto se har mediante el estudio del sistema de fuentes, ya que en virtud

de la forma de produccin o por los efectos que pueden producir las nor-
mas, es posible atribuirles un peso diferenciado. De manera complemen-
taria se revisar la cuestin relativa a la fuerza de las normas en trminos
de su validez, lo cual conlleva admitir diversos presupuestos de funcio-
namiento del sistema jurdico3 y de los modos en que las normas se orde-
nan y relacionan.
Es por ello que se partir de la concepcin del sistema jurdico como
una pirmide compleja en la que las normas que pertenecen a ste se en-
cuentran jerrquicamente subordinadas a la norma que establece su pro-
ceso de creacin, y as sucesivamente hasta llegar a la primera norma, la
Constitucin, a la cual se deben conformar todas las normas del sistema.
De tal forma que la Constitucin constituye el parmetro de referencia de
las normas del sistema, ya que al establecer los procedimientos de crea-
cin, genera un sistema de fuentes, atribuyendo a cada fuente una posi-
cin y funcin distinta. Cada sistema jurdico puede contener uno o va-
rios criterios de ordenacin de sus normas, pero se puede afirmar que los
criterios fundamentales son los de jerarqua y competencia.
En trminos generales, el sistema de fuentes puede ser visto, en prin-
cipio, desde dos perspectivas: como facultades y procedimientos de crea-
cin normativa (rganos con capacidad de modificar el sistema jurdico),
o como tipos de normas (relaciones entre las normas). Adems, existe otra
posibilidad que ha sido desarrollada por la teora de la argumentacin,
que es considerarlas como razones en la aplicacin e interpretacin de
las normas. A pesar de que es posible hacer esta distincin, vale la pena
mencionar desde ahora que las tres perspectivas se encuentran estrecha-
mente relacionadas.

3 El sistema jurdico debe cumplir con ciertos requisitos de funcionamiento como

son el de coherencia e integridad, que se encuentran aparejados a la nocin de dinmica
del propio ordenamiento jurdico. La coherencia del sistema jurdico implica, adems de
una pretensin de ausencia de contradiccin entre las normas de un mismo ordena-
miento, es decir, consistencia, la congruencia de sus contenidos. La integridad se refiere
tambin a la forma en que el sistema jurdico ha de ser interpretado, esto es, como una
unidad sistemtica en la cual existen diversas relaciones entre las normas que lo compo-
nen, las cuales siempre debern ser interpretadas como un todo. Sobre las denominadas
propiedades formales del sistema jurdico vase Huerta, Carla, Conflictos normativos,
Mxico, UNAM, 2003, pp. 130-135.
 FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS 81

II. EL SISTEMA DE FUENTES

1. El significado del concepto de fuentes

La primera interrogante que debe ser resuelta para poder hablar de

las fuentes del derecho es la determinacin del significado del concepto
de fuente, aunque cabe aclarar que no es mi intencin dar una definicin
del concepto de fuente, ya que el hacerlo no resolvera la cuestin, pues-
to que el problema de las fuentes se centra ms bien en la identificacin
y organizacin de los criterios ordenadores de las mismas, lo cual permi-
te conocer las relaciones que se generan entre stas.
La doctrina ha sostenido que el trmino fuente4 se refiere al lugar de
donde el derecho procede, es decir al origen de la norma, o ms bien a
aquellos actos a los cuales el derecho concede eficacia de creacin nor-
mativa. En otras palabras, el trmino fuente se refiere a los distintos ti-
pos de procedimientos de creacin normativa de normas generales, o
mejor dicho, a las normas que regulan dicho procedimiento.
En cuanto a la generalidad de la norma, se puede decir que sta bien
se refiere al supuesto en relacin con el sujeto o la ocasin. En el caso de
que se refiera al sujeto, es decir, a quien se dirige la prescripcin, la ge-
neralidad implica que el destinatario de la norma no se encuentra defini-
do de manera especfica. Para von Wright existen distintos tipos de pres-
cripciones, as la norma puede ser particular si se refiere a un individuo
en especfico, o general cuando se dirija a una clase de personas que res-
ponden a una determinada descripcin. La ocasin determina la tempora-
lidad y localizacin del contenido de la norma. sta puede tener distintos
grados de generalidad segn von Wright; as, considera que una norma
es particular cuando la prescripcin es para una ocasin especfica. Es

4 Si bien el origen del trmino fuente parece ser ms bien metafrico, los tericos
del derecho han admitido su uso desde hace mucho tiempo. En la mayora de los libros
sobre teora del derecho se encuentra referido a los tres tipos clsicos de fuentes: las for-
males, las reales y las histricas. De estas dos ltimas no me ocupar, puesto que slo me
interesa revisar las fuentes como procesos de creacin de normas jurdicas. El estudio de
las fuentes reales, es decir, de los agentes y factores que determinan el contenido de las
mismas, corresponde a otras disciplinas. El aspecto que me interesa revisar de las fuentes
formales es la validez y aplicabilidad de las normas, ms que los elementos que integran
los procesos especficos de creacin de normas.
82 TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES

general, en cambio, si es para un nmero ilimitado de ocasiones, y stas

pueden ser, a su vez, conjuntiva o disyuntivamente generales. Estas con-
sideraciones llevan a von Wright a concluir que una norma es particular
cuando es particular en relacin con el sujeto y la ocasin. Son generales
en cambio si las prescripciones son generales en relacin con el sujeto o
la ocasin, y en caso de serlo ambas, entonces considera que la prescrip-
cin es eminentemente general.5
El principio de ordenacin jerrquica de las normas en el orden jurdi-
co utilizado por Kelsen obedece al criterio de generalidad, en virtud de
lo cual la Constitucin adquiere el rango supremo. La inclusin de las
normas individualizadas en la base de la famosa pirmide se debe a la
colaboracin de Merkl, y debido a su carcter ocupan el nivel jerrquico
ms bajo.6 Esta estructura piramidal, sin embargo, solamente indica el
orden jerrquico de las normas en un sistema jurdico, pero no implica
una asimilacin de todas las normas que lo integran a la categora de
fuentes del derecho. De hecho, para Ignacio de Otto no es correcto defi-
nir las fuentes como actos que producen normas generales, ni tampoco
haciendo referencia al criterio de permanencia solamente; es ms, De
Otto seala que incluso el criterio de la aplicacin judicial es insuficiente
para identificar las fuentes, sobre todo en el mbito del derecho adminis-
trativo.7 Sin embargo no propone un criterio de identificacin ni explica
por qu razones cierto tipo de actos normativos son incluidos en la lista
de fuentes que indica, pero otros son excluidos.
A pesar de la observacin de De Otto, considero que para la identifi-
cacin de las fuentes es importante partir de la generalidad de las normas
para comenzar a determinar el universo de las fuentes. De otra manera,
todos los actos de carcter normativo quedaran incluidos en la clase de
las fuentes, salvo los actos de ejecucin. De lo anteriormente sealado

5 Von Wright, Norma y accin. Una investigacin lgica, trad. de Pedro Garca Fe-
rrero, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 93-99.
6 Esta es la idea fundamental de la propuesta de Adolf Merkl, cfr., Prolegomena ei-
ner Theorie des rechtlichen Stufenbaues, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Schrif-
ten von H. Kelsen, A. Merkl, A. Verdross, Viena, Verlag, 1968, pp. 1340 y ss. Como se
mencion, tambin para Kelsen el criterio rector es el de jerarqua, as por ejemplo vase
Introduccin a la teora pura del derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 2002, p. 73.
7 Otto, I. de., Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1989,
pp. 71 y 72.
 FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS 83

surgen algunas dudas sobre el uso del trmino fuente en el sentido de

fuente formal, como por ejemplo saber si es aplicable a los rganos crea-
dores, a las normas de competencia que facultan para el ejercicio de la
potestad normativa, al procedimiento de creacin mismo, a todo en su
conjunto, o simplemente a la norma creada.
El trmino fuente no puede referirse a los rganos competentes que
toman parte en el procedimiento que la norma superior describe, puesto
que stos realizan normalmente tambin otro tipo de actos, aunque von
Wright considera que puede ser utilizado en ese sentido.8 Tampoco pue-
de referirse al proceso de produccin es su totalidad como conjunto de
actos y acciones, sino solamente al acto normativo como tal, a la norma
que genera derechos y obligaciones, y por ende a las normas que regulan
el proceso de creacin. En consecuencia, se puede afirmar que, desde el
punto de vista formal, hay dos acepciones bsicas del trmino fuente:
el proceso de creacin y la norma.
En el primer sentido, el trmino fuente ha sido entendido tradicio-
nalmente como las reglas que prevn actos normativos que producen
normas generales con vocacin de permanencia; de esta manera es po-
sible distinguirlo de la norma que emana de un acto de aplicacin o del
acto de ejecucin, por ejemplo. En el segundo sentido, el trmino fuente
se refiere ms bien al resultado de dicho proceso. Como consecuencia, el
trmino fuente presenta una ambigedad que se refiere tanto al proceso
como al producto. Desde la perspectiva de la teora de la accin, von
Wright,9 al hablar de la accin normativa, disuelve esta ambigedad al
sealar que la accin es el acto de dictar una norma y el resultado de la
accin es la existencia (subsiguiente) de una norma.
De modo que si se ha de suponer que el concepto de fuentes solamen-
te se refiere a las normas generales, entonces, y siguiendo a Kelsen,10 es
necesario distinguir entre actos de creacin normativa y actos de aplica-
cin, en primera instancia, y posteriormente definir el significado del tr-
mino general en relacin con las normas.

8 Segn este autor, fuente puede ser tambin una autoridad que dicta (promulga)
normas para un grupo de gente. Von Wright, Un ensayo de lgica dentica y la teora
general de la accin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Filosficas, 1988,
Cuadernos 33, p. 86.
9 Ibidem, p. 95.
10 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, Viena, Verlag Franz Deuticke, 1960, pp. 239-
242.
84 TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES

Para Kelsen el trmino fuente, adems de metafrico, es ambiguo, pe-

ro considera que las fuentes del derecho se refieren al fundamento de va-
lidez de una norma, aunque este trmino tambin puede utilizarse para
referirse al ltimo fundamento de validez de un sistema jurdico. La ca-
racterstica definitoria de una fuente entendida en sentido jurdico es su
fuerza obligatoria que deriva de otra norma.11 Los actos de creacin sig-
nifican que mediante el cumplimiento del procedimiento establecido, una
norma es introducida al sistema jurdico, y como regla de conducta su
observancia es obligatoria. Esta regla es aplicable a un nmero indeter-
minado de casos, en principio, el acto de aplicacin implica la individua-
lizacin de la norma tomando en consideracin las circunstancias de un
caso especfico, es decir, el sujeto, la ocasin, etctera. Sin embargo, co-
mo Kelsen12 sealaba, la aplicacin es la creacin de una norma inferior
con fundamento en una norma superior, o la ejecucin de un acto coacti-
vo estatuido. De tal forma que todo acto de creacin se vuelve un acto de
aplicacin, y ste a su vez un acto de creacin de otra norma, pudiendo
ser esta ltima una norma individualizada. En consecuencia, la aplicacin
no se puede distinguir de la creacin, salvo cuando se trata de un acto de
ejecucin, es decir, de un acto coactivo sin consecuencias normativas.
Sin la intencin de dar una definicin, ya que ms bien reflexionaba
sobre la clausura del sistema jurdico, Georg H. von Wright sealaba
que: en trminos generales, un sistema normativo es una clase de nor-
mas que provienen de la misma fuente. Esta fuente puede consistir de
algunos objetivos o valoraciones y lo que proviene de ella consiste en la
derivacin de un conjunto de normas o reglas de accin a partir de
ellos.13 Aqu von Wright utiliza el trmino fuente en un tercer sentido,
al que tambin Kelsen hizo referencia, es decir al fundamento ltimo de
validez de un sistema jurdico, o por decirlo en trminos de Hart, a la re-
gla de reconocimiento.
En cuanto a las fuentes del derecho, Bobbio14 sostiene que son aque-
llos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurdico hace depender
la produccin de las normas jurdicas, por lo que se puede considerar que
se refiere al procedimiento de creacin. Por otra parte, Bobbio reconoce

11 Ibidem, pp. 238 y 239.

12 Ibidem, p. 240.
13 Von Wright, op. cit., nota 8, p. 86.
14 Bobbio, N., Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1998, pp. 170 y 171.
 FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS 85

tambin que el ordenamiento jurdico, ms all de regular el comporta-

miento de las personas, regula tambin el modo como se debe producir la
regla. De esta manera reconoce no slo la existencia y relevancia de las
denominadas normas secundarias por Hart,15 que este autor considera co-
mo caractersticas del derecho, sino que admite como fuentes uno de los
tipos de reglas secundarias a los que Hart se refiere, que son las reglas de
cambio. Es desde esta perspectiva que Bobbio concibe a las fuentes como
normas de estructura, ya que se pueden considerar como las normas
para la produccin jurdica, o sea, las normas que regulan los procedi-
mientos de regulacin jurdica, es decir, normas que segn l no regulan
un comportamiento, sino el modo de regular un comportamiento, o ms
exactamente, el comportamiento que regulan tiene que ver con la pro-
duccin de las reglas.16
Otra de la opciones de significado del trmino fuente es la de conside-
rarla como la norma misma. Si se acepta este significado, entonces la
fuente puede ser identificada por los elementos constitutivos que definen
una norma jurdica,17 lo que hara posible proponer una definicin mate-
rial. As que una fuente de derecho puede ser considerada como toda
aquella regla de carcter general, emitida por las autoridades competen-
tes conforme a los procedimientos previstos, que establezca que algo, ya
sea un acto o una accin, est prohibido, es permitido, o bien es obligato-
rio, y que tenga como contenido la creacin de otras normas, ya sean ge-
nerales o individualizadas. Este tipo de definicin incluye las normas de
competencia, aun cuando su carcter es ms complejo que el referido por
las modalidades denticas mencionadas.
Una definicin material permite establecer criterios que distinguen en-
tre las normas que constituyen fuentes y las que no, de tal forma que
pueden ser consideradas como fuentes del derecho todas aquellas normas
productoras de normas, salvo las que determinen actos de simple ejecu-
cin. La importancia de un criterio semejante radica en la posibilidad de
identificar y sistematizar las fuentes en un sistema jurdico especfico pa-

15 Hart, op. cit., nota 1, pp. 119 y 120.

16 Bobbio, Norberto, op. cit., nota 14, p. 171.
17 Para von Wright las normas se componen de dos tipos de elementos, los que cons-
tituyen el ncleo normativo, que son el carcter, el contenido y la condicin de aplica-
cin, y otros tres componentes que no forman parte de esta estructura lgica que las pres-
cripciones jurdicas tienen en comn con otros tipos de normas que son la autoridad, el
sujeto y la ocasin. Von Wright, op. cit., nota 8, pp. 87 y ss.
86 TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES

ra determinar su prevalencia en la aplicacin, y as poder simplificar la

resolucin de conflictos entre normas. Una ventaja que esto representa es
que al seguir criterios establecidos por la norma se reduce en gran medi-
da la discrecionalidad del juez, logrando asimismo un mayor grado de
objetividad en la toma de decisiones.
Finalmente, cabe sealar que en principio el concepto de fuente tiene
una funcin puramente acadmica cuando el ordenamiento jurdico no
prev consecuencias jurdicas especficas a los actos denominados fuen-
tes, ni establece que tales actos tengan un valor o fuerza especficos. Por
el contrario, cuando el propio ordenamiento jurdico identifica las fuen-
tes y las jerarquiza, produce una relacin entre estos actos que sirve para
resolver los conflictos entre normas, ya que de dicho orden derivaran re-
glas de prelacin y de aplicacin.

2. Ampliacin del sistema de fuentes

Para Aarnio18 los conceptos bsicos que se encuentran vinculados al

concepto de fuentes son los relacionados con los actos considerados co-
mo derecho, es decir, aquellos que producen normas. Una de las grandes
aportaciones de Aarnio es que, segn l, las fuentes de ley pueden tam-
bin ser concebidas como razones para la argumentacin; as, se podran
clasificar en dos tipos: autoritativas (razones de derecho) y sustantivas
(razones prcticas). Las primeras reciben esta denominacin en virtud de
la existencia de una autoridad normativa que las expide, una norma que
faculta para ello otorgando la competencia y estableciendo el procedi-
miento de creacin y sobre todo de su obligatoriedad, por ello se pueden
denominar razones de autoridad. Entre ellas es posible mencionar, sin
que por ello se establezca ningn orden de prelacin o jerarqua: la ley,
la costumbre y los tratados internacionales, que por su modo de creacin
se pueden considerar fuertemente obligatorias. Existen otras fuentes
dentro de las denominadas fuentes de autoridad que son consideradas d-
bilmente obligatorias en virtud de su modificabilidad, como podra ser la
voluntad del legislador (en su carcter de propsito) o la prctica juris-
prudencial, entendida como los precedentes y la jurisprudencia.

18 Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitu-

cionales, 1991, pp. 134 y ss.
 FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS 87

Las fuentes sustantivas tienen un peso diferenciado en la argumenta-

cin y carecen, en cambio, de autoridad en el sentido antes mencionado,
por lo tanto su uso no es obligatorio, sino permitido, siempre y cuando
no est prohibido por alguna disposicin jurdica; son razones de apoyo.
A este grupo pertenecen, por ejemplo, los argumentos prcticos que for-
man parte del razonamiento prctico, los datos sociolgicos, los argu-
mentos histricos o comparativos que sirven como factores que contribu-
yen a la interpretacin, la doctrina, entendida como opinin de juristas,
autores, etctera, y los valores, incluso aquellos que en principio son pro-
pios de la moral. La eleccin que hace el juez sobre el uso de las fuentes
determina su prioridad, en virtud de que la eleccin es valorativa en s
misma. Por lo que se puede concluir que los catlogos de fuentes estn
abiertos.
De manera que, para Aarnio, las fuentes del derecho son las razones
(los argumentos) usados en la argumentacin jurdica. Se pueden distin-
guir tambin otros tipos de fuentes, por lo que resulta posible hablar de
fuentes de informacin material, que son aquellas que proporcionan in-
formacin sobre las normas, como por ejemplo la exposicin de motivos,
los trabajos preparatorios o los precedentes, y de las fuentes de ley que
son las normas mismas.
Admitir esta concepcin de las fuentes como argumentos tal como ha-
ce Aarnio lleva a aceptar un concepto de fuentes mucho ms amplio que
el convencional; en l se incluyen innumerables argumentos que pueden
convertirse en normas en sentido estricto en la medida en que se vuelven
razones pblicas y que forman parte de una norma con carcter obligato-
rio, por ejemplo al integrarse a la jurisprudencia.
En opinin de Aarnio, todo dato relevante para el contenido de la ley
puede considerarse fuente, ya sean los trabajos preparatorios, el prem-
bulo y hasta la denominada voluntad del legislador. Esto se debe a que
en un sistema de derecho escrito, la ley (s.s.) como fuente representa un
lmite tanto al razonamiento legal como a la actuacin de las autoridades
y a otras fuentes. En consecuencia, Aarnio sugiere utilizar la mayor can-
tidad de fuentes posibles. Para l, el rgano decisor es responsable de la
forma en que las fuentes son utilizadas; son los instrumentos mediante
los cuales las decisiones son razonadas.
En el fondo, segn Aarnio, el trmino fuentes se refiere a todas las
normas jurdicas vlidas; las fuentes obligatorias son las que se deben
(ought to) utilizar en la argumentacin en primer lugar, ya que no apli-
88 TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES

carlas acarreara una sancin; las dbilmente obligatorias son las fuentes
supletorias (deberan aplicarse, should), pero implican que la decisin
puede cambiar en un tribunal de apelacin. Por ltimo, las razones sus-
tanciales, al ser permitidas, pueden (may) utilizarse y cumplen una fun-
cin de apoyo.
Esta perspectiva de concebir a las fuentes como razones o argumentos
no es exclusiva del autor mencionado; de manera similar, Hart19 conside-
ra que las fuentes del derecho deben ser concebidas como argumentos
para la justificacin de toma de decisiones, en virtud de su carcter de
rules as open textures, es decir, pautas indeterminadas de conducta. Esta
indeterminacin resulta del hecho de que las normas se expresan me-
diante un lenguaje natural. La textura abierta del derecho significa para
Hart que hay reas de conducta que deben dejarse para que sean desarro-
lladas por los tribunales, de tal manera que los juicios sobre lo que es
razonable pueden ser utilizados en el derecho.20 La orientacin de los
rganos decisores sobre el uso de las fuentes debe hacerse a travs de re-
glas determinadas por el propio sistema jurdico, y utilizando todas las
fuentes vlidas. Del mismo modo, seala Hart21 que los textos reconoci-
dos como buenas razones para la interpretacin y solucin de los casos
pueden ser denominadas fuentes jurdicas permisivas para distinguirlas
de las obligatorias o formales.
La propuesta de Dworkin22 en relacin con el modelo de ordenamien-
to jurdico en el que, junto a las reglas o normas en sentido estricto, se
incluyen los principios con una peculiar fuerza normativa, es de tipo fun-
cional, ya que una misma norma puede funcionar a veces como regla y a
veces como principio. La diferencia reside en que una regla se aplica en
forma de todo o nada, y funciona como una razn excluyente, mientras
que los principios se ubican en la dimensin del peso o importancia, de
la cual deriva su capacidad de ponderacin; segn Alexy23 son mandatos
de optimizacin.

19 Hart, op. cit., nota 1, pp. 159-169.

20 El razonamiento jurdico est basado en un presupuesto de decisin racional, es
decir, se presupone que el juez es un ser capaz de elaborar razonamientos razonables.
21 Hart, op. cit., nota 1, p. 312.
22 Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1978,
pp. 22 y ss.
23 Teora de los derechos fundamentales, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 88 y ss.
 FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS 89

Vale la pena sealar que a pesar de la utilidad prctica de esta distin-

cin, sobre todo en materia de resolucin de conflictos, sta no aporta
nada en relacin con la determinacin del sistema de fuentes, ni modifica
las reglas sobre la validez de la normas, aunque s puede modificar las de
aplicabilidad de una norma en un conflicto determinado.

III. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE FUENTES

1. En cuanto a los modos en que las normas se relacionan

Las formas en que las normas se relacionan en un sistema jurdico

dependen de los criterios de organizacin del mismo; sin embargo, actual-
mente la identificacin y ordenacin de las fuentes se ha visto dificultada
por diversas razones, pero principalmente por la forma en que los siste-
mas de fuentes se han visto expandidos en las ltimas dcadas. La supe-
rabundante actividad legislativa, aunada a la necesidad de satisfacer
demandas normativas que no existan cuando las primeras Constitu-
ciones fueron otorgadas, ha llevado a incluir en la categora de fuentes,
normas de carcter especial como podran ser las leyes marco, las leyes
medida, etctera, y disposiciones de carcter especfico como las normas
tcnicas, por ejemplo, lo cual ha tenido como consecuencia, por una par-
te, una subclasificacin de la ley por competencia y, por la otra, la inclu-
sin dentro del sistema de fuentes de muchas disposiciones sin un verda-
dero contenido normativo e incluso de dudosa legalidad, sobre todo en
el mbito de la administracin pblica.
Otro de los factores que contribuyen a la dificultad de organizar las
fuentes del sistema jurdico radica en diferentes aspectos que tienen que
ver con la forma de organizacin del Estado y el gobierno, lo que se tra-
duce en dos formas distintas de distribucin de competencias, una que se
podra considerar como horizontal, como en el caso de los Estados fede-
rales, y una vertical, entre los rganos del gobierno, de cada una de sus
entidades en las que se subdivide el ejercicio de la competencia. Por otra
parte, el Poder Judicial ha contribuido a la ampliacin del sistema de
fuentes, no solamente a travs de la interpretacin, sino tambin median-
te la expansin de la fuerza normativa de los principios.24

24 Esto es consecuencia principalmente de la propuesta de Dworkin, ya que, segn l,

90 TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES

Es desde la perspectiva dinmica que las fuentes adquieren su verda-

dera dimensin, ya que el ordenamiento jurdico regula su propia pro-
duccin normativa. Actualmente es indiscutible que establecer reglas pa-
ra su creacin y modificacin es una nota caracterstica del derecho.25
Por lo que pensar en un sistema de fuentes organizado significa que exis-
ten normas con diferente fuerza derogatoria, y es por ello que tienen una
relevancia distinta para la operatividad del sistema jurdico.
El problema de la determinacin del rango y eficacia derogatoria26 de
las normas de un ordenamiento jurdico no puede tener una respuesta
simple, pues constituye una pregunta mucho ms compleja de lo que a
primera vista parece. La doctrina jurdica tradicionalmente ha hablado de
fuentes del derecho como aquellos actos que responden a un determina-
do criterio que sirve para identificar los actos de produccin normativa
como tales. De tal forma que si se buscan normas y procedimientos, el
problema se traslada a la identificacin de los criterios definitorios de las
fuentes. Una forma de resolver esto sera recurriendo a la Constitucin
para que la norma suprema del derecho positivo indicara el orden de las
fuentes, pero en la realidad las Constituciones en general no se ocupan
de proponer un esquema organizativo. sta ha sido considerada normal-
mente como una tarea de la ciencia jurdica o del rgano facultado para
interpretarla. En consecuencia, la identificacin de los procesos de crea-
cin normativa que pueden ser catalogados como fuentes del derecho no
es fcil, por eso, dado que no es posible distinguir los actos creadores
por sus efectos jurdicos, parece adecuado tratar de organizar las normas

cuando existe un texto directo que resuelve el caso, ste puede ser superpuesto por un
principio general que impide la aplicacin de la norma por ser contrarios. Vale la pena
aclarar que en este caso el trmino principio no se refiere a una norma, sino a los princi-
pios generales del derecho que se encuentran implcitos en las normas de un sistema jur-
dico. Dworkin, op. cit., nota 22, pp. 22-27.
25 Esto es conocido tambin como autopoiesis. Segn la teora de la autopoiesis, los
sistemas sociales son sistemas cerrados que se reproducen a travs de dinmicas internas;
el derecho es considerado como sistema autopoitico en virtud de que regula su propia
creacin y modificacin. Vase Teubner, G., Recht als autopoietisches System, Frankfurt
am Main, Suhrkamp, 1989.
26 El trmino eficacia goza en el derecho de una especial ambigedad, ya que en tr-
minos generales se refiere a la capacidad para producir un efecto; en este caso se refiere
ms bien a la fuerza especfica de las normas en caso de conflicto. Sobre la diferencia en-
tre eficacia y vigencia vase Huerta, Carla, op. cit., nota 3, pp. 37-39.
 FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS 91

segn su eficacia derogatoria, es decir, la forma en que se relacionan en

caso de conflicto.
Como se sealaba, algunos autores suponen que la pertenencia de un
acto normativo a la categora de fuente no implica sino una diferencia-
cin de tipo doctrinal o cientfica, en cuanto que no acarrea efectos jur-
dicos diversos si se le denomina o no de esa manera. Sin embargo, esta
clasificacin presenta un significado prctico relevante, dado que en sen-
tido amplio sirve para determinar la forma en que se relacionan entre s
las normas de efectos generales. Es por ello que dentro de un sistema ju-
rdico dinmico, con una estructura constitucional determinada que cum-
pla con los requisitos bsicos para ser calificada como una Constitucin
conforme a la teora del derecho contempornea,27 existen uno o varios
criterios que permiten identificar y ordenar de manera clara las fuentes,
principalmente por su fuerza normativa.
A continuacin se revisarn algunos criterios que sirven para la identi-
ficacin de las fuentes, lo cual resulta de gran utilidad no solamente para
los estudiosos del derecho, sino tambin y principalmente para aquellos
que deben aplicar el derecho. Esto se debe a que la posibilidad de deter-
minar su validez y su fuerza derogatoria28 mediante el conocimiento de
su rango y posicin en el ordenamiento, es decir, la determinacin de la
jerarqua de una norma, puede asimismo determinar su obligatoriedad y
fuerza vinculante. Es un aspecto relevante tambin en un momento espe-
cfico, incluso para determinar su aplicabilidad en caso de un conflicto
entre normas, y sobre todo de incompetencia por funcin o por materia.

2. Algunos criterios de ordenacin del sistema

Normalmente se habla de un sistema de fuentes porque en un sistema

jurdico se prev ms de un procedimiento de creacin normativa y stos
estn organizados de una forma determinada. Por lo que la clasificacin
hecha por Bobbio,29 que permite distinguir los ordenamientos jurdicos
en simples y complejos, segn las normas que los componen, ya sea que

27 As, se puede hablar de unos contenidos estructurales mnimos como son derechos
fundamentales, divisin de poderes y control de la constitucionalidad, sobre ello se abun-
da en Constitucin y diseo institucional, op. cit., nota 2, pp. 27-31.
28 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 7, pp. 88-91.
29 Bobbio, op. cit., nota 14, p. 165.
92 TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES

deriven de una sola fuente o de varias fuentes, resulta poco prctica, ya

que es posible afirmar que los sistemas jurdicos modernos son todos
complejos. Hablar de la complejidad del sistema jurdico, sin embargo,
no excluye su unidad, ya que utilizar el trmino sistema implica adems
de una pluralidad de fuentes, que stas se encuentran ordenadas confor-
me a ciertos criterios, los cuales determinan la forma en que se relacio-
nan y derivan30 unas de otras. La relacin que existe entre las normas
de un sistema jurdico es normativa, no lgica, pues se determina confor-
me a las reglas del propio sistema.
Segn Ignacio de Otto,31 las fuentes pueden ser ordenadas conforme a
dos principios: el de jerarqua, que produce una ordenacin vertical de las
fuentes en funcin de su rango en el ordenamiento, y el de distribucin de
materias, que sirve como criterio de ordenacin horizontal, que permite
identificar las normas que ocupan un mismo rango, pero se distinguen
creando mbitos de competencia exclusiva para determinados rganos
productores de normas de conformidad con las materias que les sean atri-
buidas por la norma facultativa, ya sea de manera exclusiva o concurrente.
La jerarqua de las normas la establece en primera instancia la propia
Constitucin, pero tambin puede ser definida por la jurisprudencia o
normas de un rango inferior, cuando la autoridad que las emite ha sido
facultada para ello. Se puede decir que los criterios de valoracin de las
normas que sirven para organizar el sistema de fuentes son la validez y
eficacia derogatoria de cada una de ellas.
El problema del sistema de fuentes radica en que la Constitucin nor-
malmente no hace una ordenacin exhaustiva de las fuentes, limitndose
a establecer los procesos de creacin. Por lo tanto, dicha labor se remite
a la jurisprudencia, lo cual conduce a otra dificultad que es la de la deter-
minacin del rango de la propia jurisprudencia, cuya posicin depender
de las facultades que al rgano que la emita le atribuya la Constitucin.
En el caso del derecho administrativo, esto ha llevado a que disposicio-
nes subordinadas a la Constitucin determinen el rango de las normas o

30 Si bien no se trata de una derivacin lgica, se puede utilizar el trmino de manera

analgica, en virtud de que las normas se suceden de conformidad con una lgica norma-
tiva y en un caso determinado mediante la subsuncin siguiendo los principios regulado-
res del sistema jurdico, o en virtud de la jurisprudencia de conformidad con las reglas es-
tablecidas.
31 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 7, pp. 87 y ss.
 FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS 93

traten de organizar legal o incluso reglamentariamente el sistema de fuentes.

Desde la perspectiva doctrinal, la tarea de organizacin de las fuentes ha
sido realizada de manera independiente por cada una de las reas del de-
recho, en otras palabras, no existe una estructura genrica de las fuentes
elaborada por la teora del derecho.
En cuanto a la validez es conveniente adoptar el criterio de Kelsen,32
para quien la validez de las normas depende de su adecuacin formal al
proceso de creacin determinado por la norma inmediatamente superior,
es decir, del procedimiento y la competencia. Pero la validez tambin de-
pende de la conformidad con los contenidos de la norma inmediata que
sea jerrquicamente superior, y en ltima instancia de la adecuacin ma-
terial a los contenidos constitucionales. La ordenacin jerrquica de las
normas implica fundamentalmente dos tipos de relaciones entre las mis-
mas que se pueden considerar dependientes: la validez, que deriva de la
adecuacin al proceso de creacin normativa determinado en la norma
superior (inmediata) tanto formal como materialmente, y la derogacin
que se sigue como consecuencia jurdica del incumplimiento, ya sea del
proceso formal de creacin o de su inadecuacin material a la norma je-
rrquicamente superior.33 Finalmente se puede decir que el rango de una
norma es determinado por su capacidad para definir la validez de otras
normas. En la medida en que sirve como parmetro de referencia de una
o varias normas se supraordena a ellas.
Es posible hablar de jerarqua porque las fuentes se relacionan entre
s, constituyendo una compleja red de interconexiones; su posicin refle-
ja su fuerza y eficacia derogatorias, o prelacin de aplicabilidad, por de-
cirlo de alguna manera. Esta organizacin se traduce en lmites a los r-
ganos creadores, demarcando el mbito de validez de la creacin del
derecho. Por lo tanto, lo que no se encuentre comprendido dentro de la
competencia atribuida por o conforme a la Constitucin, no sera vlido.
La ordenacin jerrquica implica el anlisis de las formas que las normas
pueden adoptar; se habla entonces de una jerarqua formal donde hay
subordinacin de unos poderes normativos respecto de otros.
32 Kelsen, Hans, op. cit., nota 10, pp. 202 y ss.
33 En caso de la derogacin, se debe tomar en cuenta el principio de autoridad formal
de la ley, que establece que slo un acto del mismo rango y fuente puede derogar otro.
Aqu se utiliza el trmino derogacin en sentido amplio, como consecuencia del enfrenta-
miento de una norma con otra superior, es decir, en relacin con su eficacia derogatoria
en caso de conflicto.
94 TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES

Otro criterio ordenador del sistema jurdico es el de competencia; una

de sus expresiones es lo que De Otto denominaba la distribucin de
materias, que se traduce en la subordinacin de unas fuentes a otras me-
diante la asignacin de un campo propio, esto es, de materias reservadas,
lo cual conlleva a que los rganos creadores de normas son limitados en
su objeto. Es un sistema de articulacin de fuentes complementario y
corrector, que se refiere a las materias susceptibles de ser reguladas. Esto
significa que solamente determinados tipos de normas pueden regular
algunas materias, un ejemplo de ello es la distribucin territorial de la
competencia.34 El sistema de ordenacin por competencia confiere a las
normas otro rango y prelacin que puede llegar a superar al jerrquico en
caso de colisin.
En relacin con la organizacin de las fuentes conforme al criterio de
competencia, se puede decir que existen dos tcnicas bsicas:

1) La distribucin competencial entre rganos de un mismo rango, por

ejemplo entre dos rganos constituidos: el Poder Legislativo crea la
ley y el Poder Ejecutivo el reglamento correspondiente, as, de con-
formidad con el principio de legalidad, se produce la subordinacin
del reglamento a la ley por la naturaleza de norma que desarrolla, y
2) La reserva de ley, que se refiere a las materias que slo determina-
do tipo de norma puede regular de manera exclusiva; sin embargo,
esto no impide que dichas normas puedan regular otras materias.
En este caso la relacin entre las normas depende del contenido de
las mismas.

Esto hara pensar en una estructura del sistema jurdico mucho ms com-
pleja de lo que se haba pensado en un principio, organizado ms bien
como una red de varios niveles o dimensiones que como una pirmide.
Esta idea, aunque desarrollada en otros trminos, ya es mencionada por
Raz35 cuando sugiere que los sistemas jurdicos deben ser considerados
como intrincadas urdimbres de disposiciones jurdicas interconectadas.
34 De tal forma que en principio las fuentes pueden ser ordenadas jerrquica y de ma-
nera territorialmente diferenciada, por lo que en el caso de un sistema federal, por ejem-
plo, se crean, por decirlo de alguna manera, dos pirmides o sistemas de fuentes en razn
de sus competencias, subordinadas ambas a una Constitucin federal.
35 Raz, Joseph, El concepto de sistema jurdico. Una introduccin a la teora del siste-
ma jurdico, trad. de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, 1986, p. 220.
 FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS 95

A su vez, Ost y van de Kerchove36 se avocan a la revisin del paradigma

de la estructura piramidal del sistema jurdico, llegando a la conclusin de
que debe ser sustituido por el de un derecho en red, vinculado a las ideas
de regulacin y gobernacin (gouvernance).
Finalmente, se puede decir que para poder ordenar las fuentes es pre-
ciso encontrar y analizar los criterios de diferenciacin entre las normas,
para posteriormente poder elegir aquellos que sean acordes a las cualida-
des propias del orden jurdico en cuestin. Si se define a las fuentes en
trminos de su capacidad para crear normas jurdicas, deben organizarse
de conformidad con la prelacin y la aplicabilidad de las normas en caso de
conflicto, por lo que el criterio de referencia es su eficacia derogatoria.
De modo que las fuentes pueden ser organizadas en principio de confor-
midad con los criterios de jerarqua y competencia, complementados por
las reglas de aplicacin y primaca relativas que resuelvan los conflictos
entre estos criterios.
Por lo tanto, parece lgico concluir que el sistema de fuentes se articu-
la como reglas de validez, lo cual tendra como consecuencia poder esta-
blecer reglas de resolucin de conflictos y la posibilidad de declarar la in-
validez de la norma invasora en el caso de la invasin de materia, y la
nulidad en el caso de la incompetencia.

3. Clasificacin

La forma en que las fuentes pueden ser organizadas es desde una

perspectiva de derecho positivo, considerando si stas estn o no pre-
vistas en el orden jurdico vigente. Desde la perspectiva puramente te-
rica, en cambio, para ordenar las fuentes es preciso delimitar el concepto
e identificar los criterios de clasificacin. As, es posible partir de un
concepto de fuentes del derecho que abarque todos los procedimientos
de creacin normativa que estn contemplados en el sistema jurdico,
aun cuando no sean especficamente designados con este nombre. Esto
significa que las fuentes pueden estar reguladas en la Constitucin o que
pueden ser encontradas en otras disposiciones de rango inferior, como por

36 Ost, Franois y van de Kerchove, Michel, De la piramide au rseau. Pour une

Theorie dialectique du droit, Bruselas, Publications des Facults universitaires Saint-Louis,
p. 608.
96 TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES

ejemplo en leyes o reglamentos. Por ello es que se debe cuestionar hasta

qu grado puede llegar el reconocimiento de fuentes cuyo origen se
encuentre en normas de rango inferior al constitucional.
De lo anterior se puede derivar una distincin que permite clasificar a
las fuentes en:

1) Fuentes primarias, como aquellas que son reguladas por la norma

fundamental.
2) Fuentes secundarias, como aquellas reguladas por otras disposicio-
nes secundarias, tales como la ley, los tratados internacionales o la
jurisprudencia, por ejemplo.
Si bien es cuestionable la legitimidad de la atribucin de compe-
tencias legislativas por normas de un rango inferior al de la ley, en-
tendido este concepto como norma directamente subordinada a la
Constitucin, se podra considerar un tercer tipo de fuentes legitima-
do en el sistema jurdico en virtud del rgano que la emite. De tal
forma que cabra hablar de:
3) Fuentes terciarias, entendidas como normas generales que emanan
de facultades delegadas por autoridad competente, y previstas en
normas de rango inferior a la ley. Se trata de una situacin que debe
analizarse directamente en las disposiciones de un determinado or-
den jurdico, ya que en estos casos, incluso la legalidad de la norma
es cuestionable.

Por otra parte, las fuentes del derecho pueden ser clasificadas de
acuerdo a criterios formales o bien materiales; los primeros se refieren a
los rganos productores de las normas, a los procedimientos o al tipo o ran-
go de la norma que las prev. Los criterios materiales, en cambio, se re-
fieren a las caractersticas propias de la norma: generalidad, abstraccin,
etctera.
En trminos generales, las fuentes que la doctrina ha reconocido son:
la ley, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del dere-
cho,37 as como los tratados internacionales y los reglamentos. La lista

37 Originalmente los principios generales del derecho sirvieron como instrumentos

para el mtodo procedimental de interpretacin e integracin del derecho hasta 1945.
Posteriormente vienen a cumplir una nueva funcin no solamente interpretativa, sino
tambin directiva, como guas de interpretacin utilizables aun en los casos en que no
 FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS 97

mencionada no implica en s misma ningn tipo de prelacin o relacin

de orden jerrquico. El orden y posicin en el ordenamiento jurdico de-
pende del reconocimiento y estipulacin expresa que la propia norma
fundamental haga de la eficacia derogatoria de las fuentes.
En la teora del derecho, el concepto de fuentes del derecho se ha uti-
lizado para identificar las diversas formas de creacin de normas jurdi-
cas, reconociendo de manera genrica dos procedimientos de creacin: la
creacin deliberada y la espontnea. Con dichas formas se han identifica-
do normalmente los dos grandes sistemas jurdicos de la actualidad: el
sistema de derecho escrito y el de derecho consuetudinario.
En consecuencia, en su Teora general del derecho, Bobbio, al tratar
el tema de las fuentes, seala que existen dos medios para regular la con-
ducta:

1) La recepcin de normas ya formuladas, producto de ordenamientos

diversos y precedentes.
2) La delegacin del poder de producir normas jurdicas en poderes u
rganos inferiores.

Por estas razones es que, segn Bobbio, en todos los ordenamientos al

lado de las fuentes directas se encuentran las fuentes indirectas, que se
pueden distinguir en dos clases: fuentes reconocidas y fuentes delega-
das. Es sobre todo en relacin con este segundo tipo de fuentes que se
presentan los problemas de irregularidad, ya sea legal o constitucional,
que afecta la validez de las normas.
Para Bobbio, la complejidad de un ordenamiento jurdico proviene,
por tanto, de la multiplicidad de las fuentes de las cuales afluyen las re-
glas de conducta, en ltima instancia del hecho de que estas reglas tienen
diverso origen, y llegan a existir (esto es, adquieren validez) partiendo de
puntos muy lejanos.38 Esta ltima cuestin, segn Bobbio, demuestra
que el problema de la distincin entre fuentes reconocidas y fuentes de-
legadas es un problema cuya solucin depende tambin de la concepcin

exista una laguna. Debido a su estructura se pueden asimilar a normas, ya que se formulan
mediante operadores denticos y al hecho de ser vinculantes, pero su fuerza vinculante
no es igual a la de otras fuentes, como su estructura tampoco es igual a la de las dems
normas.
38 Bobbio, op. cit., nota 14, pp. 166-168.
98 TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES

general que se asuma respecto de la estructura de un ordenamiento jur-

dico.
La relevancia de distinguir entre estos dos tipos de fuentes radica en la
legitimidad de la autoridad normativa y la validez de la norma que expi-
de, pudiendo llegar a ser el caso que se cuestione la legalidad o incluso
la constitucionalidad de la fuente.

IV. EL SISTEMA JURDICO Y LAS FUENTES DEL DERECHO

1. Las fuentes del derecho como reglas de validez

Como es sabido, la denominacin de fuente en s no cumple funcin

alguna en el sistema jurdico; para la doctrina, en cambio, sirve para
identificar y organizar cierto tipo de actos normativos. El objetivo de or-
ganizar las fuentes es conocer los efectos de las fuentes como normas y
la forma en que stas se relacionan. Por lo que se puede decir que las
fuentes sirven para determinar las obligaciones, prohibiciones y potesta-
des de las personas y autoridades para establecer su prelacin en caso de
conflictos normativos, o como argumentos en la decisin judicial.
Una de las principales funciones que han sido atribuidas por la doctri-
na a las fuentes es la de constituir reglas de validez. As, por ejemplo, pa-
ra Kelsen39 la forma en que las normas se relacionan en un sistema jur-
dico genera cadenas de validez normativa, en virtud de la relacin de
supra- subordinacin que existe entre ellas.
Segn la tesis de Hart,40 las reglas primarias de obligacin se comple-
mentan con las secundarias, que adems de ser de un tipo diferente por
que se refieren a las primarias, o mejor dicho al sistema jurdico, corres-
ponden adems a otro nivel, el de creacin normativa. Estos dos niveles
no se encuentran jerarquizados y sus normas no se relacionan entre s,
puesto que cumplen funciones distintas. Las secundarias, la regla de re-
conocimiento, las de cambio y las de adjudicacin sirven bsicamente
como reglas de identificacin de las reglas primarias; as, la regla de re-
conocimiento constituye en primera instancia un criterio de pertenencia,
pero es tambin un parmetro de validez. Para l, las reglas que confie-

39 Kelsen, Kelsen, op. cit., nota 10, pp. 197-228.

40 Hart, op. cit., nota 1, pp. 116 y 117.
 FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS 99

ren jurisdiccin, que corresponderan a la clase de reglas de adjudica-

cin, son tambin reglas de reconocimiento que identifican a las reglas
primarias a travs de las decisiones de los tribunales, y estas decisiones
se convierten en fuente de derecho.41
Los sistemas jurdicos desarrollados prevn segn Hart42 reglas
de reconocimiento complejas que permiten la identificacin de sus fuen-
tes por referencia a alguna caracterstica general que corresponde a las
reglas primarias, ms que por referencia a una lista o texto. De esta ma-
nera, segn Hart, se introduce un signo de autoridad que contribuye ya
de cierta forma a la idea de sistema jurdico y al mismo tiempo constitu-
ye el germen de la idea de validez jurdica.
Para Hart las ideas de validez del derecho y de fuentes del derecho
pueden ser clarificadas en trminos de la regla de reconocimiento. Esto
se debe a que Hart, como Kelsen, considera a las fuentes como criterios
de validez. Para Hart, sin embargo, [d]ecir que una determinada regla es
vlida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en
la regla de reconocimiento y, por lo tanto, es una regla del sistema,43
mientras que para Kelsen44 el criterio supremo de validez de las normas
es la Constitucin y, en ltima instancia, la norma fundamental. Hart, en
cambio, considera que la regla de reconocimiento que suministra los cri-
terios para determinar la validez de otras reglas del sistema es una regla
ltima, pero se trata de una cuestin emprica, no de un presupuesto, de
una hiptesis o de una ficcin como para Kelsen.45
Hart equipara las fuentes del derecho con criterios de validez, y seala
que un criterio de validez jurdica (o fuente de derecho) es supremo si
las reglas identificadas por referencia a l son reconocidas como reglas
del sistema, aun cuando contradigan reglas identificadas por referencia a

41 Ibidem, p. 121.
42 Ibidem, p. 118.
43 Ibidem, p. 129.
44 Kelsen, Teora pura del derecho, cit., nota 6, pp. 73-79.
45 Esto es as porque en la primera edicin de la Teora pura del derecho Kelsen con-
sideraba que la norma fundamental era un presupuesto metodolgico necesario para
fundamentar la validez del sistema jurdico. Posteriormente la consider una hiptesis
y finalmente una ficcin; no obstante, siempre careci de un acto de autoridad que la fun-
damentara. Kelsen, H., Reine Rechtslehre, Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1934 (1985),
p. 66, Reine Rechtslehre, 2a. ed., pp. 197 y ss. y Allgemeine Theorie der Normen, Viena,
Manz Verlag, 1979, p. 206.
100 TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES

los otros criterios, mientras que las reglas identificadas por referencia a los
ltimos no son reconocidas si contradicen las reglas identificadas por re-
ferencia al criterio supremo.46 De esta manera Hart reconoce una jerar-
qua a los criterios de validez y determina reglas de prevalencia en la
aplicacin de las normas en caso de conflicto. Estas reglas de validez
proveen adems a la organizacin de las fuentes del derecho que se clasi-
fican en un orden de subordinacin y primaca relativas conforme a su
fuerza normativa.
De las reglas secundarias de Hart que se refieren al propio sistema ju-
rdico, las reglas de adjudicacin y de cambio pueden ser consideradas
como normas de competencia, ya que establecen los rganos y procedi-
mientos que pueden crear o modificar la regulacin. La relevancia de es-
tas normas radica en que constituyen los elementos fundamentales de la
dinmica jurdica, aunque como mecanismos de cambio podran ser con-
siderados de nivel secundario. El primario lo constituye la regla de cam-
bio constitucional, dado que modifica la base del sistema jurdico.
As, se puede observar que en la teora de Hart, que distingue dos tipos
bsicos de reglas, las primarias y las secundarias, se pueden diferenciar
varias clases de reglas secundarias. La pregunta que surge a partir de ello
es si las reglas de reconocimiento y de cambio pertenecen a una misma
categora por ser reglas de modificacin del sistema jurdico que sirven
para crear normas, y que solamente se distinguen por su rango y funcin.
De ser as, la regla de reconocimiento podra tambin ser considerada co-
mo una norma de competencia y le correspondera el rango supremo en-
tre las fuentes, pues permite la creacin y modificacin del sistema pri-
mario de fuentes, es decir, aquel previsto en la Constitucin.
Las denominadas reglas de cambio, en el caso de estar previstas en la
Constitucin, corresponderan a un rango subordinado al anterior en el
que se encuentran las fuentes primarias, y en un segundo nivel corres-
ponderan las fuentes secundarias y tambin las terciarias, depen-
diendo de si se encuentran previstas en la ley o en una norma de rango
subordinado a sta.
En realidad la regla de reconocimiento solamente puede ser distingui-
da de la regla de cambio en relacin con su funcin, ms que por su na-
turaleza, ya que la misma norma puede servir de reconocimiento para de-
terminar la pertenencia de una norma al sistema o como regla de cambio
46 Hart, op. cit., nota 1, pp. 123 y 132.
 FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS 101

para modificar el sistema jurdico. Ambas son normas jurdicas cuyo

contenido son procedimientos de creacin normativa que se distinguen
funcionalmente y de acuerdo a la ocasin en que son aplicadas, por lo
que se pueden ubicar ambas en la clase de fuentes del derecho.
De tal forma que la regla de reconocimiento no sirve exclusivamente
para determinar la pertenencia de las normas del sistema, aun cuando sea
considerada por Hart como una regla ltima que establece criterios do-
tados de autoridad para la identificacin de las normas vlidas del siste-
ma,47 sino que constituye en primera instancia una regla de validez, de
gran relevancia por cierto, pues determina la validez del sistema jurdico
mismo, pero tambin determina la validez de las normas que lo integran.
La regla de reconocimiento es una fuente en sentido estricto, puesto que
de ella procede un sistema jurdico, reconoce una autoridad y su compe-
tencia, y en ocasiones tambin el procedimiento de creacin de la norma
suprema o las normas fundamentales de un sistema jurdico.
La regla de reconocimiento normalmente se puede considerar como
compleja, es decir, integrada por diversas autoridades y procedimientos,
o bien se admite que existen diversas reglas de reconocimiento. As, Hart
seala que [e]n un sistema jurdico moderno donde hay una variedad de
fuentes de derecho, la regla de reconocimiento es paralelamente ms
compleja: los criterios para identificar el derecho son mltiples y por lo
comn incluyen una Constitucin escrita, la sancin por una legislatura,
y los precedentes judiciales.48 Parece que Hart estara as identificando
a la Constitucin con la regla de reconocimiento o parte de ella, depen-
diendo del sistema jurdico en cuestin, y por ende con el criterio ltimo
de validez de las normas de un sistema jurdico.
Respecto de estas afirmaciones, surge un problema en relacin con la
determinacin del carcter de la norma que permite el cambio de la nor-
ma fundamental, pues al tratarse de una regla de cambio constituye de
manera indudable una fuente del derecho, pero dado su carcter de pres-
cripcin que permite la modificacin de los contenidos de la norma su-
prema del orden jurdico, o de ella en su totalidad, debe reconocrsele
tambin el carcter de regla de reconocimiento. Esto llevara a la conclu-
sin de que no es fcil o posible separar estas dos categoras de manera
tajante, tal como hace Hart en su clasificacin.

47 Hart, op. cit., nota 1, p. 310.

48 Ibidem, p. 126.
102 TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES

Las reglas de adjudicacin no son analizadas, dado que a pesar de

constituir normas de competencia, solamente facultan para la elaboracin
de normas individualizadas, por lo que no son consideradas como parte
del sistema de fuentes.

2. La Constitucin como regla suprema de validez

La dinmica del derecho es la lnea rectora de la investigacin del

proceso de determinacin de la validez de las normas jurdicas en virtud
de su carcter de principio determinante del funcionamiento del sistema
jurdico. Esto justifica el anlisis de las normas constitucionales, en su
calidad de norma fundante del sistema, y norma suprema que estructura
las relaciones de todas las normas del sistema. Por lo tanto, para com-
prender la funcin y operatividad de las fuentes es necesario entender el
significado de la supremaca de la primera norma positiva o Constitucin
para la determinacin de las cadenas de validez normativa.
Como ya ha sido mencionado, para poder hablar de la concepcin de la
Constitucin como norma suprema es relevante tomar como punto de par-
tida el concepto de Constitucin en Kelsen,49 para contar con un esque-
ma de sistema jurdico escalonado en el que la norma superior determine
los contenidos y procedimientos de creacin de las normas inferiores pa-
ra crear reglas de validez. Con ello se determinara un primer criterio de
organizacin de las normas, el de jerarqua.
Este esquema de validez supone que la Constitucin es la primera nor-
ma positiva del sistema, ya que establece los procesos y rganos de crea-
cin de las normas inferiores, as como los contenidos obligatorios,
prohibidos o permitidos de las normas inferiores, de tal forma que la
Constitucin se convierte en el parmetro de validez formal y material
del sistema jurdico. Esta posicin le confiere una supremaca en sentido
material, en virtud de que el sistema jurdico se construye en funcin de
ella, y a que hace la distribucin de las competencias, por lo que necesa-
riamente es superior a los rganos creados y a las autoridades investidas
por ella.
La Constitucin es el fundamento y lmite de validez del ejercicio de
la potestad normativa. En el sentido jurdico del trmino, la Constitucin
49 Kelsen, Teora general del derecho y del Estado, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1988,
pp. 146 y ss.
 FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS 103

se identifica en el sistema jurdico principalmente por su relacin con la

normatividad, producto del ejercicio de las facultades normativas confe-
ridas a los rganos constituidos, como potestad de creacin normativa.
De tal forma que al establecer la atribucin de competencias normativas
concreta el sistema de fuentes en un primer nivel, el de las potestades
normativas primarias, como podran ser denominadas.
La supremaca formal, en cambio, se refiere a su forma de elabora-
cin, no solamente en virtud de su especial proceso de otorgamiento, si-
no principalmente en virtud de la regulacin de los procesos de revisin
de la norma constitucional. Esto dara lugar a poder distinguir entre dos
tipos de normas de cambio en el sentido de Hart, que tendran rangos di-
ferentes: la constitucional y la ordinaria. La regla de cambio constitucio-
nal permite modificar la base del sistema jurdico y el sistema de fuentes
primario que determina la validez de las fuentes derivadas o por delega-
cin de competencia. Por lo que se puede decir que existe una diferencia
importante entre la norma fundamental y las dems normas del sistema,
ya que la forma de la norma, es decir su proceso de creacin o modifica-
cin, determina su rango adems de su validez. La supremaca formal es
complemento de la material, que la refuerza al impedir su modificacin
por fuentes de un nivel inferior.50
La cuestin relativa a la supremaca formal se encuentra vinculada a
la de la validez de la primera norma positiva y norma suprema de un sis-
tema jurdico. En relacin con este problema surgen las dudas respecto
de la naturaleza y validez de la regla de reconocimiento primaria del sis-
tema. No obstante su relevancia, es un tema que no ser abordado en este
captulo en virtud de que para la determinacin del sistema de fuentes, la
validez de la Constitucin es aceptada como presupuesto de funciona-
miento del sistema jurdico.
En relacin con la validez interna de las normas constitucionales, en el
caso de una Constitucin escrita, se considera que todos los contenidos
previstos en ella son supremos, por lo que en principio todas las normas
constitucionales tienen el mismo rango, a menos que la propia Constitu-
cin haga una diferenciacin expresa respecto de sus contenidos, estable-

50 Sobre los conceptos de supremaca formal y material vase Aragn Reyes, Ma-
nuel, Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional, Revista de
Estudios Polticos, Madrid, nm. 50, marzo-abril de 1986, pp. 9-30.
104 TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES

ciendo una cierta prelacin y consecuencias jurdicas diferenciadas para

algunos de ellos.
La supremaca de una norma indica su posicin en el sistema jurdico,
es decir su eficacia51 y su fuerza derogatorias, pero adems se refiere a su
capacidad de constituirse como parmetro de validez respecto de otras
normas del sistema jurdico. Es por ello que la validez de las dems nor-
mas del sistema jurdico depende de ella y que la contravencin de sus
disposiciones puede acarrear distintos grados y formas de invalidez, des-
de la determinacin de no aplicabilidad de la norma hasta su nulidad.
Desde la perspectiva de la validez y aplicabilidad de las normas, el tr-
mino eficacia se refiere ms bien al resultado de la colisin de dos nor-
mas de rango diverso, es decir, a la fuerza derogatoria o de resistencia
que las normas tienen; stas se conocen como fuerza activa y pasiva, res-
pectivamente. Siguiendo las definiciones de Ignacio de Otto, la fuerza
activa son los efectos derogatorios de la norma superior; la fuerza pasi-
va es, en cambio, la capacidad de resistencia de la norma superior frente
a la inferior.52
Por lo que es posible concluir que la Constitucin es por su origen y
su posicin jerrquica la fuente primaria del sistema jurdico, de tal for-
ma que tambin puede ser descrita como fuente de fuentes. En virtud de
su rango, las normas constitucionales tienen eficacia directa por lo que
a su operatividad se refiere, esto implica que no requieren de desarrollo
legislativo para producir efectos jurdicos. Como fuente, esto le confiere
un alto grado de independencia en la aplicacin. Esto significa no sola-
mente que los rganos que hacen el derecho y lo aplican deben tomar la
Constitucin como premisa de su decisin, tanto al aplicar como al inter-
pretar las normas constitucionales, sino que en caso de conflicto la apli-
cacin de la norma suprema debe ser considerada preferentemente frente
a otras fuentes, salvo en los casos en los que la norma suprema esta-
blezca excepciones.

51 El trmino eficacia tiene en el derecho distintos significados. Para efectos del pre-
sente anlisis, su significado prctico o sociolgico como la efectiva obediencia y aplica-
cin de una norma no es primordial. Su aspecto jurdico, en cambio, en el sentido de que
una norma es vlida, es decir que se ha cumplido con su procedimiento de creacin, re-
fleja su significado dentico y permite realizar una evaluacin sobre la juridicidad de la
norma. Se refiere principalmente a su capacidad de resistencia en caso de enfrentamiento
con otra norma con motivo de su aplicacin.
52 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 7, pp. 88-91.
104 TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES

ciendo una cierta prelacin y consecuencias jurdicas diferenciadas para

algunos de ellos.
La supremaca de una norma indica su posicin en el sistema jurdico,
es decir su eficacia51 y su fuerza derogatorias, pero adems se refiere a su
capacidad de constituirse como parmetro de validez respecto de otras
normas del sistema jurdico. Es por ello que la validez de las dems nor-
mas del sistema jurdico depende de ella y que la contravencin de sus
disposiciones puede acarrear distintos grados y formas de invalidez, des-
de la determinacin de no aplicabilidad de la norma hasta su nulidad.
Desde la perspectiva de la validez y aplicabilidad de las normas, el tr-
mino eficacia se refiere ms bien al resultado de la colisin de dos nor-
mas de rango diverso, es decir, a la fuerza derogatoria o de resistencia
que las normas tienen; stas se conocen como fuerza activa y pasiva, res-
pectivamente. Siguiendo las definiciones de Ignacio de Otto, la fuerza
activa son los efectos derogatorios de la norma superior; la fuerza pasi-
va es, en cambio, la capacidad de resistencia de la norma superior frente
a la inferior.52
Por lo que es posible concluir que la Constitucin es por su origen y
su posicin jerrquica la fuente primaria del sistema jurdico, de tal for-
ma que tambin puede ser descrita como fuente de fuentes. En virtud de
su rango, las normas constitucionales tienen eficacia directa por lo que
a su operatividad se refiere, esto implica que no requieren de desarrollo
legislativo para producir efectos jurdicos. Como fuente, esto le confiere
un alto grado de independencia en la aplicacin. Esto significa no sola-
mente que los rganos que hacen el derecho y lo aplican deben tomar la
Constitucin como premisa de su decisin, tanto al aplicar como al inter-
pretar las normas constitucionales, sino que en caso de conflicto la apli-
cacin de la norma suprema debe ser considerada preferentemente frente
a otras fuentes, salvo en los casos en los que la norma suprema esta-
blezca excepciones.

51 El trmino eficacia tiene en el derecho distintos significados. Para efectos del pre-
sente anlisis, su significado prctico o sociolgico como la efectiva obediencia y aplica-
cin de una norma no es primordial. Su aspecto jurdico, en cambio, en el sentido de que
una norma es vlida, es decir que se ha cumplido con su procedimiento de creacin, re-
fleja su significado dentico y permite realizar una evaluacin sobre la juridicidad de la
norma. Se refiere principalmente a su capacidad de resistencia en caso de enfrentamiento
con otra norma con motivo de su aplicacin.
52 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 7, pp. 88-91.