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(aus: Franz Gniffke, Norbert Herold (Hg.

), Philosophie Problemfelder und Disziplinen, Mnster/


Hamburg/ London: Lit, 1996, S. 3559)

Georg Mohr

Rechtsphilosophie

1. Recht - Rechtswissenschaft - Rechtsphilosophie


2. Der Begriff der Norm
3. Brauch - Sitte - Konvention - Recht
4. Moral und Recht
5. Der moderne Rechtsbegriff
6. Die Geltung des Rechts
7. Rechtspositivismus
8. Naturrecht
9. Naturrecht oder Rechtspositivismus?

1. Recht - Rechtswissenschaft - Rechtsphilosophie

Den Ausdruck "Recht" verwenden wir in drei Bedeutungen. Erstens, in Wendungen wie
"der Begriff des Rechts" bezeichnet er einen Allgemeinbegriff zur Klassifikation eines be-
stimmten Typs von Normen, die wir im Unterschied zu Bruchen, sittlichen Normen,
Konventionen, moralischen Normen, als Rechtsnormen bezeichnen. "Recht" bezeichnet
hier ein allgemeines Merkmal eines Normtyps.

Zweitens bezeichnen wir mit dem Ausdruck "Recht", in der Wendung "das Recht", eine
Rechtsordnung im objektiven Sinne eines Inbegriffs von Gesetzen, Verordnungen, rechts-
krftigen Urteilen, Gewohnheitsrechten und Rechtsgedanken (ungeschriebenes Recht). Mit
Wendungen wie "das deutsche Recht", "das englische Recht" usw. beziehen wir uns auf die
objektive Rechtsordnung einer bestimmten (politisch konstituierten) Gruppe von Men-
schen.

In der dritten Bedeutung bezeichnet der Ausdruck "Recht" eine Befugnis, die jemand (auf-
grund des objektiven Rechts) hat, d.h. subjektives Recht. Subjektive Rechte sind in der
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rechtswissenschaftlichen Terminologie Herrschaftsrechte (z.B. Eigentumsrechte, Urheber-


rechte), Ansprche (z.B. auf Nutzung gemieteten Wohnraums) und Gestaltungsrechte (z.B.
Vertragsschlu und -kndigung).

Die Rechtswissenschaft (Jurisprudenz) befat sich mit dem objektiven Recht, also mit "dem
Recht" in der zweiten Bedeutung. Hier geht es um die wissenschaftliche Kommentierung
geltenden objektiven Rechts im Hinblick vor allem auf seine richtige Auslegung in seiner
systematischen Gesamtstruktur (Rechtsdogmatik) und seine Fortbildung (Rechtspolitik).
Weitere philosophisch wichtige mit dem Recht befate Gebiete sind Rechtstheorie, Rechts-
soziologie, Rechtsgeschichte.

Die Rechtsphilosophie befat sich (1) mit der Frage, was Recht ist, d.h. wie der Begriff des
Rechts zu bestimmen ist, und (2) mit der Frage, welche Legitimationsgrundlagen fr den
Bestand von Recht (Rechtsordnungen im allgemeinen) es gibt, also mit der Geltung des
Rechts. Ihr Aufgabenbereich ist im wesentlichen durch die beiden Anforderungen (1) der
Definition des Rechtsbegriffs und der Klassifikation sozialer Phnomene und Normkon-
texte unter den Rechtsbegriff und (2) der Legitimation bzw. normativen Kritik des Bestan-
des und der Ausgestaltung von Rechtsordnungen, bestimmt (vgl. Hoerster 1987, S. 5 u. 7).
Da, zum einen, die Geltungsbedingungen eines Normtyps immer vom Begriff, den man
von diesem Normtyp hat, abhngen und, zum anderen, es zum Begriff dieses Normtyps
gehrt, da fr ihn diese und jene Geltungskriterien relevant sind, ist eine klare Trennung
zwischen Frage (1) und Frage (2) jedoch kaum mglich.

Obwohl die Behandlung rechtsphilosophischer Fragen und Probleme der Sache nach bis in
die Antike und sogar weit hinter Platon zurckreichen, wurde die heute gebruchliche Be-
zeichnung "Rechtsphilosophie" oder "Philosophie des Rechts" erst spt eingefhrt. Noch
im 17. und 18. Jahrhundert hie diese Disziplin "Naturrecht". Die wichtigen rechtsphiloso-
phischen Werke trugen dementsprechend Titel wie De jure naturae et gentium (1672) von
Samuel Pufendorf (1632-1694), oder Grundstze des Natur- und Vlkerrechts (1754) von
Christian Wolff (1679-1754). Das rechtsphilosophische Hauptwerk Immanuel Kants (1724-
1804) trgt den Titel Metaphysische Anfangsgrnde der Rechtslehre (erscheint 1797 als Ers-
ter Teil der Metaphysik der Sitten). Johann Gottlieb Fichte (1762-1814) kehrt mit dem Titel
seiner Schrift Grundlage des Naturrechts nach Prinzipien der Wissenschaftslehre von
1796/97 zur alten Bezeichnung zurck. Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1832)
schlielich nimmt, nachdem er selbst die alte Terminologie in dem Aufsatztitel ber die
wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechts <...> und sein Verhltnis zu den
positiven Rechtswissenschaften (1802/03) verwendet hatte, in den Titel seines rechtsphilo-
sophischen Hauptwerks die bis heute gebruchliche Bezeichnung auf: Grundlinien der
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Philosophie des Rechts (1820). Im Untertitel, Naturrecht und Staatswissenschaft im Grund-


risse, lt Hegel allerdings auch hier noch die Tradition erkennen. Heute bezeichnet man
als "Naturrecht" nicht mehr die gesamte Disziplin, sondern nur eine bestimmte rechtsphi-
losophische Position in der Kontroverse um Begriff und Geltung des Rechts.

Die Rechtsphilosophie ist, wie die Ethik oder Moralphilosophie und die politische Philo-
sophie, eine Disziplin der praktischen Philosophie - im Unterschied zur Erkenntnistheorie,
Sprachphilosophie und Ontologie, die zur theoretischen Philosophie gehren. Die Bezeich-
nungen "theoretisch" und "praktisch" beziehen sich auf den Umstand, da wir es in der
theoretischen Philosophie mit der Begrndung von theoretischen Stzen, d.h. Tatsachen
oder Sachverhalte beschreibenden Stzen, und in der praktischen Philosophie mit der Be-
grndung von praktischen Stzen, d.h. Normen vorschreibenden Stzen zu tun haben. Die
Geltung theoretischer Stze (die theoretische Geltung von Seinsstzen) heit Wahrheit, die
Geltung praktischer Stze (die praktische Geltung von Sollensstzen) heit Richtigkeit.

In der praktischen Philosophie geht es um Normen und deren Begrndung, jedoch nicht
um die Begrndung dieser oder jener konkreten Norm, sondern um allgemeine Kriterien
fr die Geltung von Normen. Solche allgemeinen Kriterien erlauben erst zu entscheiden,
wann wir es mit einer gltigen Norm zu tun haben, wie auch immer sie konkret lauten mag.
Zwischen Sein und Sollen, Bericht und Gebot, Beschreibung und Vorschrift, Deskription
und Prskription besteht eine Dichotomie, da sie nicht auseinander abgeleitet und nicht
aufeinander reduziert werden knnen. Daraus, da etwas so-und-so sein soll, folgt nicht,
da es auch tatschlich so ist; und daraus, da es sich mit etwas faktisch so-und-so verhlt,
folgt nicht, da es sich auch so verhalten soll. Wir knnen aus der Wahrheit unserer theore-
tischen (epistemischen, deskriptiven) berzeugungen nicht ohne weiteres auf die Richtig-
keit praktischer (normativer, prskriptiver) berzeugungen schlieen. Das heit nicht, da
bei der Entscheidung ber die Geltung einer Norm berhaupt keine Fakten bercksichtigt
wrden. Anthropologische, historische, kulturelle, soziale, traditionsgeschichtliche Momen-
te werden regelmig in Betracht gezogen, sie sind aber keine "truthmaker" fr Normen,
wie Tatsachen es fr deskriptive Stze sind. Die praktische Geltung besteht nicht in der
bereinstimmung eines Satzes (Gedankens) mit einer gegebenen Tatsache; sie bedarf daher
einer anderen Art von Begrndung als die Wahrheit von Tatsachenstzen.

In der Rechtsphilosophie geht es nicht um dieses oder jenes Rechtssystem, um diese oder
jene Rechtsordnung, sondern vielmehr um allgemeine Merkmale dessen, was wir generell
unter Recht verstehen, es geht um den allgemeinen Begriff von Recht und die allgemeinen
Geltungskriterien fr Rechtsnormen.
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2. Der Begriff der Norm

Grundlegend fr Recht und Rechtsphilosophie ist der Begriff der Norm. In der allgemei-
nen Wortbedeutung bezeichnet "Norm" alles, was zur Regel oder Richtschnur dient (lat.
norma). In Handlungskontexten, wie in der Moral oder im Recht, ist mit "Norm" immer
eine Verhaltensregel oder Handlungsanweisung gemeint. Normen in diesem Sinne richten
sich an handlungsfhige Personen. Diese sind die Normadressaten. Eine Norm gebietet
oder verbietet, einen bestimmten Zustand zu verursachen bzw. sein Eintreten zu verhin-
dern. Damit verstanden werden kann, was eine Norm gebietet, mu der Zustand, der durch
ein bestimmtes Verhalten (eine bestimmte Handlung) hervorgebracht werden soll, be-
schrieben werden. Normen beinhalten neben der Sollensforderung immer auch eine Tatsa-
chenbeschreibung. Normen haben somit regelmig zwei Komponenten: eine deskriptive
und eine normative.

Die normative Komponente wird durch einen normativen Operator ausgedrckt. Das
Gebot, "Du sollst die Wahrheit sagen", lt sich analysieren als aus zwei Komponenten
bestehend: der deskriptiven Satzfunktion "die Wahrheit sagen" und dem normativen Ope-
rator "Du sollst" ("Es soll sein"). Eine Norm ist das Gebot, die Erlaubnis oder das Verbot
einer gewissen Handlung bzw. eines gewissen Handlungstyps. In der Moral- und in der
Rechtssprache verwenden wir diese drei normativen Operatoren: "Es ist geboten...", "Es ist
erlaubt...", "Es ist verboten..."

Die Normlogik untersucht die logischen Beziehungen (vor allem Implikations- und Wider-
spruchsbeziehungen) zwischen den normativen Operatoren und den Geltungsumfang von
Normen. Der Geltungsumfang ist zum einen bestimmt durch die Adressatenmenge und
zum anderen durch die Geltungsbedingungen. Mit Bezug auf die Adressatenmenge ist zu
unterscheiden zwischen individuellen und generellen Normen. Individuelle Normen gelten
fr namentlich bezeichnete Adressaten oder Adressatengruppen (Fr a gilt: a soll H tun).
Generelle Normen hingegen gelten fr einen unbestimmten Adressatenkreis (Fr alle x gilt:
x soll H tun). Mit Bezug auf die Geltungsbedingungen ist zu unterscheiden zwischen be-
dingten und unbedingten Normen. Bedingte Normen gelten nur unter bestimmten, nher
anzugebenden Bedingungen. Die Geltung unbedingter Normen hingegen ist an keine Be-
dingung geknpft, sie gelten schlechterdings. - Die allgemeine Normlogik ist die Grundlage
fr die in der Rechtswissenschaft wichtige Juristische Logik (vgl. hierzu Weinberger 1989,
S. 225ff., und Koller 1992, S. 65-74).
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3. Brauch - Sitte - Konvention - Recht

Zur begrifflichen Klassifikation des Rechts ist dessen Abgrenzung von anderen Normbe-
reichen, wie Brauch, Sitte, Konvention und Moral, erforderlich. Gemeinsam ist ihnen die
Regelmigkeit des Verhaltens. Die Grnde fr diese Regelmigkeit sind aber jeweils
andere. Die Regelmigkeit ist daher auch jeweils von einer anderen Art. Seit Max Webers
(1864-1920) bedeutenden Analysen in Wirtschaft und Gesellschaft (1921) trifft man die
Abgrenzung anhand der Eigenschaften und Funktionsweisen der Normbereiche selbst
(hierzu und zum folgenden, vgl. Weber 1921, S. 14-20 und 181-194).

Unter Sitte verstehen wir einen historisch und kulturell gewachsenen, komplexen Kontext
von Bruchen. Sitte ist, was die Menschen als Mitglieder einer bestimmten Kulturgemein-
schaft (Gruppe, Dorfgemeinschaft, Regionalgemeinschaft, Sprachgemeinschaft, Nation,
Staat, geographischer Gebietsgemeinschaft) faktisch regelmig tun und dementsprechend
von sich im alltglichen Umgang auch faktisch erwarten. Der Geltungsanspruch ist partiku-
lar und wird als solcher auch anerkannt. Die faktische Geltung von Sitten ist unabhngig
von geregelten Verfahren der Setzung und Bekanntmachung sowie ihrer Schriftlichkeit - es
handelt sich allenfalls um ungeschriebene Gesetze.

Bei Brauch und Sitte hat der Normbegriff einen deskriptiven Sinn, da hier das "Normale",
wonach man sich gewhnlich richtet, ausschlaggebend ist. Normen werden hier hinsicht-
lich ihres faktischen Inkraftseins und ihrer Wirksamkeit in der faktischen Ver-
haltensregelmigkeit einer bestimmten Gruppe beschrieben. Daher spricht man hier auch
von "Norm-Stzen" (vgl. Kutschera 1973, S. 12f.). Derartige Handlungsbeschreibungen
sind letztlich theoretische Stze, da sie selbst nichts gebieten, sondern - gewissermaen aus
der Beobachterperspektive - das Bestehen von Geboten in einer Gruppe feststellen. Genu-
in praktische Stze sind prskriptiv, "Imperative" im Sinne gebietender oder verbietender
Anweisungen, die vorschreiben (die Regel angeben), wonach man sich richten soll. Dies ist
erst in den Bereichen der Konventionen, der Moral und des Rechts gegeben (vgl. hierzu
auch Morscher 1980).

Bei Konventionen kommt nach Max Weber zur Regelmigkeit ein weiteres Element hin-
zu: das der uerlichen Geltungsgarantie. Eine Konvention ist nach Weber eine Ordnung,
deren "Geltung uerlich garantiert ist durch die Chance, bei Abweichung innerhalb eines
angebbaren Menschenkreises auf eine (relativ) allgemeine und praktisch fhlbare Mibilli-
gung zu stoen" (Weber 1921, S. 17). Whrend sich die Sitte aufgrund von faktischer An-
passung aus Bequemlichkeitsgrnden stabilisiert, stabilisiert sich die Konvention wesentlich
ber die Sanktion der Mibilligung. Die Konvention ist die "innerhalb eines Menschenkrei-
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ses als 'geltend' gebilligte und durch Mibilligung gegen Abweichungen garantierte 'Sitte'"
(Weber 1921, S. 18 oben). Als Beispiele fr Konventionen nennt Weber das "bliche Gr-
en", die als "anstndig geltende Bekleidung", die "Schranken des Verkehrs nach Form und
Inhalt".

Wie die Konvention ist das Recht laut Max Weber ein "uerlich garantierter" Regeltyp.
Beim Recht kommt nun aber wiederum ein weiteres Moment hinzu: der Zwang als Mittel
der uerlichen Geltungsgarantie. Eine Regelordnung heit laut Weber "Recht", wenn sie
"uerlich garantiert ist durch die Chance (physischen oder psychischen) Zwanges durch
ein auf Erzwingung der Innehaltung oder Ahndung der Verletzung gerichtetes Handeln
eines eigens darauf eingestellten Stabes von Menschen" (Weber 1921, S. 17). Schon in der
Konvention wird ber Sanktionen auf ein Verhalten hingewirkt, aber erst im Recht wird
der Zwang als Mittel zu diesem Zweck eingesetzt. Das von Max Weber hier besonders
herausgestellte Merkmal des Rechts ist der institutionell organisierte Einsatz von Zwang.

Daneben ist ein grundlegender Unterschied zur Konvention die Positivitt der Rechtsnor-
men, die in eigens geregelten Verfahren erzeugt werden. Rechtsnormen werden gem
festgelegten Verfahren der Regelerzeugung gesetzt. Dieser letzte Punkt wird in den fol-
genden Abschnitten deutlicher werden.

4. Moral und Recht

Die fr den Rechtsbegriff wichtigste Abgrenzung, die auch in den gegenwrtigen Debatten
im Vordergrund steht, ist die zwischen Moral und Recht. Auch in der Moral kennen wir
Sanktionen, vor allem den Tadel der anderen und das eigene schlechte Gewissen. Die Mi-
billigung durch die anderen kann auch hier mit sozialen Konsequenzen verbunden sein,
und das eigene schlechte Gewissen kann durchaus zu einer wirksamen Verhaltenskorrektur
fhren. Psychischer Druck durch Entzug von Solidaritt, Ausschlu aus der Gemeinschaft
und Miachtung meiner Person sind Reaktionen, die aufgrund von moralischer Emprung
auftreten knnen (Miachtung meiner Person kann - als Selbstverachtung - auch von mir
selbst ausgehen).

Dennoch sind die Sanktionen von anderer Art als im Recht. In der Moral geht es im we-
sentlichen immer um die in den Verhaltensweisen zum Ausdruck kommenden inneren
Haltungen, die Gesinnung des Handelnden. Die moralische Reaktion auf ein Verhalten
(der Tadel) ist genauso Ausdruck der Haltung des Tadelnden wie das Verhalten selbst als
Ausdruck der moralischen Haltung des Handelnden getadelt wird. Im Recht hingegen geht
es um die Auswirkungen von Handlungen, vor allem um die Auswirkungen sozialschdli-
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cher Verhaltensweisen. Die Rechtsordnung als Institution der Aufrechterhaltung sozialer


Ordnung hat die Aufgabe, das Verhalten der Gesellschaftsmitglieder so zu steuern, da
diesen wechselseitige uere Freiheitsrume gewhrleistet werden. Verletzungen solcher
gesetzlich (objektiv-rechtlich) geschtzter Handlungs- und Gestaltungsfreirume begegnet
das Recht zwar auch mit Unwerturteilen; jedes Strafurteil etwa ist neben der Verhngung
einer Sanktion (Geld- oder Freiheitsstrafe) immer auch ein Tadel des Staates gegen den
Tter und damit Ausdruck der Haltung des Gesetzgebers zu dem geahndeten Verhalten.
Diese Haltung des Gesetzgebers beschrnkt sich aber im wesentlichen auf die berzeu-
gung, da dieser oder jener Verhaltenstyp ein massiver Versto gegen grundlegende Regeln
menschlichen Zusammenlebens sei und die Gemeinschaft somit zerstre. Das eigentlich
Rechtliche ist aber nicht die Beurteilung als solche, sondern die Bestimmung und der Voll-
zug der Rechtsfolgen mit dem Ziel, auf das gesellschaftliche Leben im Sinne der Aufrecht-
erhaltung einer sozialen Ordnung dadurch effektiv einzuwirken.

Durch seine Funktionsweise ist das Recht weitgehend auf die objektiv-rechtliche, d.h. ge-
setzliche Gestaltung uerer Handlungsfreirume festgelegt. Diese orientiert sich zum ei-
nen an dem Interesse der Individuen an optimalen subjektiven Freiheitsrechten und zum
anderen an dem Interesse des Kollektivs an bestimmten, in der Moral- und Rechtstradition
verankerten und aus den historischen Erfahrungen entwickelten Grundrechten (basalen
Rechtsgtern, Grundwerten). In den Grenzen dieser ihrerseits rechtlich fixierten Rahmen-
bedingungen greifen rechtliche Sanktionen effektiv in die uere Freiheit von Gesell-
schaftmitgliedern ein, die die objektiv-rechtlich gesicherten ueren Freiheitsrume der
anderen Gesellschaftsmitglieder gefhrden. Der Einsatz von Sanktionen zielt darauf ab,
dieser Gefhrdung der gesetzlich geschtzten Freiheitsrechte aller entgegenzuwirken.

Das Recht als ganzes schafft berhaupt erst Freiheitsrechte, die als solche auch garantiert
werden, und damit Rahmenbedingungen fr einen Gestaltungsraum der Organisation eines
vor willkrlichen bergriffen geschtzten Lebens. Im Unterschied zu moralischen Rech-
ten, an deren Einsicht und Akzeptanz nur appelliert werden kann, sind juridische Rechte
einklagbar. Die Einklagbarkeit ist gebunden an die Identifizierbarkeit geltender Rechts-
normen. Wesentlicher Bestandteil geltenden Rechts ist das gesetzte Recht, das Gesetze und
Verordnungen umfat. Gerade das gesetzte Recht, die Positivitt von Rechtsnormen, stellt
eine grundlegende Bedingung fr Rechtssicherheit dar, da es hinsichtlich seines Inhalts und
seiner Geltung eindeutig (natrlich immer in den allgemeinen hermeneutischen Grenzen)
identifiziert werden kann. Dies gilt auch fr das Richterrecht. (Hinzu kommt das Gewohn-
heitsrecht, das aber wiederum nur ber die Rechtsprechung identifiziert werden kann.)
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Erst durch das Recht besteht eine allgemeine Freiheit in dem Sinn, da jedem Freiheits-
rechte garantiert werden. Durch Rechtsverhltnisse wird die Freiheit eines jeden mit der
Freiheit aller in Einklang gebracht. Das Recht ist der "Inbegriff der Bedingungen, unter
denen die Willkr des einen mit der Willkr des anderen nach einem allgemeinen Gesetze
der Freiheit zusammen vereinigt werden kann" (Kant 1797, B, S. 337).

Bei Kant finden wir auch eine bis heute einflureiche Abgrenzung von Moral und Recht.
Das "moralische Gesetz", der "kategorische Imperativ", gebietet, nach solchen Maximen
des Willens zu handeln, die als Prinzip einer allgemeinen (moralischen) Gesetzgebung gel-
ten knnen (vgl. Kant 1788, 7, S. 140). Dabei soll das moralische Gesetz selbst das Ver-
haltensmotiv, die "Triebfeder der Handlung" sein. Es kommt also auf die Qualitt der Ma-
xime des Willens als Motiv des Handelns an. Das "allgemeine Rechtsgesetz" hingegen ge-
bietet: "Handle uerlich so, da der freie Gebrauch deiner Willkr mit der Freiheit von
jedermann nach einem allgemeinen Gesetz zusammen bestehen knne" (Kant 1797, C,
S. 338). Dabei ist unerheblich, aufgrund welcher Motive so gehandelt wird, ob das Rechts-
gesetz selbst oder irgendwelche individuellen Interessen den Ausschlag geben. Es kommt
auf den Gebrauch der Freiheit, die uerlichen Auswirkungen des Handelns an.

Wenn also erst das Recht Freiheitsrume garantiert, dann sind Rechtsbrche Gefhrdungen
von Freiheit. Daher ist "alles, was Unrecht ist, ein Hindernis der Freiheit nach allgemeinen
Gesetzen" (Kant 1797, D, S. 338). Das Recht hat die Aufgabe, solche Hindernisse der
Freiheit zu beseitigen: "wenn ein gewisser Gebrauch der Freiheit selbst ein Hindernis der
Freiheit nach allgemeinen Gesetzen (d.i. unrecht) ist, so ist der Zwang, der diesem entge-
gengesetzt wird, als Verhinderung eines Hindernisses der Freiheit mit der Freiheit nach
allgemeinen Gesetzen zusammenstimmend, d.i. recht". Daher ist das Recht "mit der Be-
fugnis zu zwingen verbunden" (Kant 1797, D, S. 338f.).

Das moderne Recht verwirft generell sozialschdliches Verhalten und versucht auch, ihm
vorzubeugen, aber es verwirft nicht moralisch bedenkliches Verhalten als solches. Der mo-
derne Staat versteht sich nicht als moralischer Erzieher. Die moralische Verwerflichkeit
eines Verhaltens ist fr das moderne Recht kein hinreichendes Kriterien fr dessen rechtli-
chen Unwert. Der bergreifende Zweck rechtlicher Sanktionen ist der Rechtsgterschutz.
Was ein Rechtsgut ist, geht wiederum aus der Verfassung, den Gesetzen und der Recht-
sprechung hervor und kann nicht aufgrund allgemeiner moralischer Erwgungen bestimmt
werden.

Der Schutz des Rechtsguts ist gewhrleistet, wenn die Normadressaten faktisch ein (weitge-
hend) rechtskonformes Leben fhren, aus welchem Motiv auch immer sie dies tun. Fr die
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moralische Qualitt jedoch ist letzteres entscheidend. Absicht, Wille, Gesinnung sind die
konstitutiven Momente der Moralitt eines Verhaltens. Fr das Recht sind diese Momente
zunchst irrelevant und werden erst in Betracht gezogen, wenn ein bereits erfllter Tatbe-
stand zur rechtlichen Bewertung ansteht. Und auch hierfr sind Gesinnung und Rechtsbe-
wutsein des Tters nur insofern relevant, als daraus in der Regel auf die generelle hand-
lungsbestimmende Motivationslage und damit das erwartbare weitere Verhalten des Tters
geschlossen werden kann. Dies interessiert im Hinblick auf einen effektiven und nicht etwa
einen moralisch motivierten Rechtsgterschutz. Ziel ist das effektiv gedeihliche Zusam-
menleben, der soziale innere Frieden, nicht die Gesinnung der Beteiligten.

5. Der moderne Rechtsbegriff

Im Zusammenhang der Abgrenzung des Rechts von der Moral sind bereits wesentliche
Begriffsmerkmale des Rechts zur Sprache gekommen. Greifen wir sie zusammenfassend
noch einmal auf, um sie dann im Hinblick auf das moderne Rechtsverstndnis noch weiter
zu ergnzen.

Rechtsordnungen verfgen ber Institutionen, die ber das Verhngen von Sanktionen
und durch den Einsatz von institutionell organisiertem Zwang die wirksame Durchsetzung
von Rechtsnormen garantieren.

Rechtsnormen sind, neben Gewohnheitsrechten, weitestgehend gesetzte Regeln, d.h. Ge-


setze und Verordnungen (Rechtsstze, Rechtsvorschriften). Die Positivierung des Rechts,
zumindest eines berwiegenden Anteils des Rechts, ist wesentliche Voraussetzung fr Ein-
klagbarkeit und Rechtssicherheit. Aber auch Richterrecht ist, hnlich wie gesetztes Recht
(positive Gesetze), identifizierbar.

Erzeugt werden Rechtsnormen in geregelten Verfahren von dazu autorisierten Instanzen.


Die Normerzeugungsprozeduren sind ihrerseits gesetzlich und verfassungsrechtlich gere-
gelt. Dasselbe gilt fr die Einsetzung, die Festlegung der Zustndigkeit und das Ttigwer-
den der Instanzen.

Die Gesetze, Verordnungen und Gerichtsurteile mssen ffentlich bekannt gemacht (ver-
ffentlicht) werden und als solche den Normadressaten zum Zwecke der Verhaltensorien-
tierung zugnglich sein. Ein Gesetz tritt als geltendes Recht erst mit seiner Verffent-
lichung in Kraft.

Wesentlich fr den Rechtsstaat ist die rechtliche Bindung aller ausfhrenden Organe der
ffentlichen Gewalt. Die Gesetzgebung ist an die Verfassung, rechtsprechende und vollzie-
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hende Gewalt sind an die Verfassung und die Gesetze gebunden (vgl. Art. 1 Abs. 3 GG,
wonach die in Art. 2 bis 19 GG festgeschriebenen Grundrechte Gesetzgebung, vollzie-
hende Gewalt und Rechtsprechung "als unmittelbar geltendes Recht" binden). Die Sank-
tions- oder Zwangsbefugnis darf ihrerseits nur nach Magabe gesetzter Regeln ausgebt
werden. Durch sie wird eine Zwangsmanahme als Rechtsfolge eines gesetzlich bestimm-
ten Verhaltens festgelegt. Nicht nur mu die Instanz selbst als unabhngiges staatliches
Organ autorisiert sein, sondern es ist auch die Ausbung ihrer Funktion durch Verfahrens-
gesetze erst bestimmt und dadurch immer auch rechtlich begrenzt. Beides sind Bedingun-
gen der Rechtlichkeit der Sanktionierung.

Hinzu kommt die ffentlichkeit der Regeln des Verfahrens der Rechtserzeugung und -an-
wendung. Dabei geht es nicht nur um die ffentlichkeit, die pragmatisch notwendig ist,
damit das Gesetztsein der (meisten) Rechtsnormen seitens der Normadressaten auch be-
kannt ist. Nicht nur die Rechtsnormen als Produkte der Normerzeugungsprozeduren, son-
dern auch die Regeln, nach denen diese Prozeduren verfahren, mssen ffentlich bekannt
oder wenigstens nachvollziehbar und kontrollierbar sein. Es geht dabei vor allem um den
internen Legitimittsanspruch, den moderne Rechtsstaaten gegenber ihren Staatsbrgern
erheben. Transparenz von Verfahren und Nachvollziehbarkeit von Entscheidungsfindun-
gen mssen fr alle drei Gewalten, die normgenerierende Instanz (Legislative), die recht-
sprechende und Sanktionen verhngende Instanz (Judikative) und die Sanktionen vollzie-
hende Gewalt (Exekutive), gewhrleistet sein.

Die Legitimitt einer Rechtsordnung setzt voraus, da diese mit dem Anspruch auf Rich-
tigkeit ihrer einzelnen Normen und des Normsystems als ganzen auftritt (vgl. Alexy 1992,
S. 62). Eine Minimalbedingung der Legitimitt einer Rechtsordnung ist, da sie Gerech-
tigkeit anstrebt (vgl. Radbruch 1946). Hierzu gehrt auch, da ihre Normen und deren
Auslegung grundlegende Rechtsgedanken und bergreifende, moralische und soziale Leit-
vorstellungen respektiert und zum Tragen kommen lt. ber diesen Punkt herrscht unter
den Rechtsphilosophen allerdings keine Einigkeit. Inwieweit der Richtigkeitsanspruch tat-
schlich eine Legitimittsbedingung fr Rechtsordnungen ist, oder ob sich diese rein ver-
fahrensrechtlich legitimieren lassen (mssen), ist eine wichtige Frage im Kontext der mo-
dernen Debatte zwischen sogenannten "Rechtspositivisten" und deren Gegnern, die im fol-
genden Abschnitt auszugsweise dargestellt wird.

Das bei diesen Charakterisierungen zugrundegelegte Rechtsverstndnis ist das des moder-
nen, demokratischen Verfassungs- und Rechtsstaats. Ob alle der genannten Merkmale
zugleich erfllt sein mssen oder einige Merkmale zweitrangig oder gar entbehrlich sind,
welches Merkmal jeweils welchen Rang hat, ob und in welchem Mae sich der Rechtsbeg-
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riff historisch verndert hat und dementsprechend die Merkmale zu verschiedenen Zeiten
jeweils andere waren - darber gehen die Auffassungen der Rechtsphilosophen und
Rechtswissenschaftler im einzelnen auseinander. Selbst im Kontext der modernen rechts-
philosophischen Diskussion bestehen erhebliche Differenzen in den Deutungen des
Rechtsbegriffs.

Verfolgt man die Rechtsgeschichte bis in die Antike zurck, so mu man feststellen, da
der moderne Rechtsbegriff, so wie er oben skizziert wurde, begrifflich keineswegs alterna-
tivlos ist. Das moderne Rechtsverstndnis ist das Ergebnis einer jahrhundertelangen Ent-
wicklung, whrend der der Rechtsbegriff moralisch entlastet, strukturell aber immer kom-
plexer wurde. Die Vernderung des Rechtsverstndnisses geht einher mit historischen Pro-
zessen der Skularisierung und Demokratisierung, die sich - als Resultat von sozialen
Kmpfen um Anerkennung - durch die Neuzeit bis in die Gegenwart mehr und mehr ma-
nifestiert haben. Der heute vorherrschende Rechtsbegriff ist auf ltere Rechtskulturen und
politisch-rechtlich anders verfate Staatsgebilde kaum mehr anwendbar.

6. Die Geltung des Rechts

Die bei Begriffsbestimmungen des Rechts auftauchenden Probleme hngen unmittelbar mit
Problemen der Geltungsbegrndung des Rechts zusammen. Je nachdem, welchen Begriff
des Rechts man veranschlagt, folgen daraus jeweils andere Annahmen ber die Geltung des
Rechts, und jede Geltungstheorie des Rechts setzt unweigerlich jeweils einen bestimmten
Begriff des Rechts voraus. Obwohl prinzipiell methodisch zwischen definitorisch-
klassifikatorischen Fragen, einerseits, und normativ-legitimatorischen Fragen, andererseits,
zu unterscheiden ist (vgl. Hoerster 1987, S. 5 u. 7), stellen sich gerade bei ihrer Anwendung
auf das Recht immer wieder grundlegende Schwierigkeiten heraus. Je nachdem, wie man
die verschiedenen, oben angefhrten Merkmale des Rechtsbegriffs gewichtet, ob man eines
heraushebt und zum alleinigen Kriterium verabsolutiert oder ob man einen komplexen
Rechtsbegriff zult, ergeben sich ganz unterschiedliche Auffassungen von der Geltung des
Rechts.

Fr die beiden wichtigsten Gegenpositionen in der Geltungsdiskussion haben sich die Be-
zeichnungen "Naturrecht" und "Rechtspositivismus" eingebrgert. Wie bei allen Etiketten
stellt sich auch hier bald heraus, da sich hinter ihnen jeweils sehr verschiedene Auffassun-
gen verbergen. Einen ersten Einblick in die inzwischen weit verzweigte und komplizierte
Debatte bekommt man, indem man sich an einigen grundlegenden Ausgangsfragen orien-
tiert. Worum geht es in erster Linie in der Kontroverse "Naturrecht versus Rechtspositi-
vismus"?
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Die grundstzlichen Fragen lauten: Ist Recht an sich indifferent gegen seine Inhalte? Kann
alles Recht sein, egal welchen Inhalts, wenn es nur den vorgesehenen Verfahren entspre-
chend zustandekommt? Ist ausschlielich die Positivitt oder die verfahrensrechtliche Kor-
rektheit der Erzeugung der Normen ausschlaggebend fr die Rechtsgeltung? Oder gibt es
nichtpositivierte, "berpositive" Mastbe der Richtigkeit des Rechts? Gibt es bergesetzli-
che, unverbrchliche Rechte, die unabhngig davon gelten, ob sie in positives Recht inkor-
poriert sind? Kann gesetzliches Recht Unrecht sein, und ist ein ungerechtes Gesetz null
und nichtig?

Wer die ersten drei Fragen bejaht, ist Rechtspositivist, wer die letzten drei Fragen bejaht, ist
Naturrechtler. Beide Positionen werden in verschiedenen Varianten vertreten. Der Rechts-
positivismus wird in drei Spielarten und deren Mischformen unterschieden: den etatisti-
schen, den psychologischen und den soziologischen Rechtspositivismus (vgl. Ott 1992,
S. 33-110, und Kaufmann 1995). Diese Differenzierungen knnen bei der folgenden kur-
zen Darstellung nicht bercksichtigt werden. Der kleinste gemeinsame Nenner der ver-
schiedenen Varianten ist die positivistische Trennungsthese: die Unterscheidung zwischen
dem Recht, wie es ist, und dem Recht, wie es sein soll, also die Trennung von Recht und
Moral.

Auch beim Naturrecht gibt es verschiedene Varianten. Man unterscheidet zwischen kos-
mologischem Naturrecht, das sich auf die Weltordnung und deren Gesetze sttzt, theo-
logischem Naturrecht, das alle Ordnung als gottgestiftet voraussetzt, anthrologischem Na-
turrecht, das vom Wesen des Menschen ausgeht, und rationalem Naturrecht oder Ver-
nunftrecht, das einen Begriff von praktischer Vernunft zugrundelegt. Der kleinste gemein-
same Nenner der Naturrechtspositionen ist die These, da (bestimmte fundamentale) -
berpositive Normen rechtlich verbindlich sind. Man spricht daher auch allgemeiner von
"antipositivistischen" Positionen.

Ein berhmtes antikes Zeugnis fr die Unterscheidung zwischen zwei Arten von Recht,
von denen eine das positivierte Recht eines politischen Gemeinwesens, die andere das un-
abhngig von Setzungen bestehende "natrliche" Recht ist, finden wir bei Aristoteles
(384/3-322/1 v.u.Z.): "Das Recht eines staatlichen Gemeinwesens (das Polisrecht) ist teils
natrliches Recht (physei dikaion; Naturrecht), teils gesetzliches (positives) Recht (nomo
dikaion). Das natrliche Recht hat berall dieselbe Gltigkeit und ist unabhngig von der
Zustimmung oder Nicht-Zustimmung der Menschen. Beim gesetzlichen Recht ist es ur-
sprnglich ohne Bedeutung, ob die (inhaltlichen) Bestimmungen (des Gesetzes) so oder
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anders getroffen wurden. Wenn es aber festgelegt ist, dann ist es verbindlich (gilt es)." (NE,
V. Buch, 1134b).

Was die Bestimmung des gesetzlichen Rechts angeht, so vertritt Aristoteles in diesem Pas-
sus die Position, die die Rechtspositivisten in den Vordergrund ihrer Theorie stellen: da
sich die Rechtsgeltung einer Norm danach bestimmt, da sie "festgelegt", gesetzt (modern:
positiviert) ist. Wenn Aristoteles auch nicht als Rechtspositivist in dem im folgenden erlu-
terten Sinn gelten kann, so hat er mit der zitierten Unterscheidung doch das grundlegende
Raster der Kontroverse auf den Begriff gebracht. Die folgende Darstellung konzentriert
sich auf einige Autoren des 19. und vor allem des 20. Jahrhunderts, die fr die gegenwrtige
Debatte von besonderer Bedeutung sind.

7. Rechtspositivismus

In neuzeitlichen Theorien wird hervorgehoben, da fr den Akt der Rechtsetzung eine


staatliche Autoritt zustndig ist, die vor allem in der Lage ist, die einmal gesetzten Normen
durch Androhung und gegebenenfalls Einsatz von Zwang durchzusetzen. An diesem
Grundgedanken orientiert sich auch John Austin (1790-1859), der den Zwang als Mittel der
wirksamen Durchsetzung zum ausschlaggebenden Rechtsmerkmal verabsolutiert. Seine
Grundthese zum Rechtsbegriff besagt auf eine Kurzformel gebracht: Rechtsnormen sind
Befehle eines politischen Machthabers (vgl. Austin 1832). Dem liegt die Voraussetzung
zugrunde, Rechtsnormen seien wie alle Normen eine besondere Art von Befehlen. Befehle
sind Wunschuerungen untersttzt durch die Androhung eines bels fr den Fall der
Nichtbefolgung des Wunsches. Nach Austin gehrt die Fhigkeit und der Wille des Befeh-
lenden, den Befehlsadressaten zum Gehorsam zu zwingen und gegebenenfalls zu bestrafen,
begrifflich zum Befehl. Damit ist eine hierarchische Machtbeziehung zwischen dem Be-
fehlsautor als dem Hhergestellten und dem Befehlsadressaten als dem Untergebenen un-
terstellt. Nach Austin ist es ein begriffliches Merkmal von Normen, da sie von hherge-
stellten Machthabern ausgehen, die ber bestimmte Zwangsmittel verfgen.

Ein weiteres Merkmal ist nach Austin, da der Machthaber Souvern eines unabhngigen
politischen Gemeinwesens ist. Dabei setzt Austin die Hobbessche Souvernittstheorie
voraus: Dem Souvern leisten alle Gehorsam, der Souvern selbst jedoch mu niemandem
Gehorsam leisten. Letzteres betrifft sowohl das auenpolitische Verhltnis zu anderen
Staaten als auch das innenpolitische Verhltnis des Souverns zu seinen Untertanen. Hob-
bes' Grundsatz lautet: "Non veritas sed auctoritas facit legem". Wrtlich: "Nicht Wahrheit,
sondern Autoritt macht das Gesetz". Etwas genauer ausgefhrt besagt dies: Fr die recht-
liche Geltung von Gesetzen sind nicht moralische Richtigkeitskriterien ausschlaggebend,
14

sondern der Umstand, da diese Gesetze von einer gewalthabenden, staatlichen Instanz
erlassen werden. Damit ist Hobbes ein wichtiger Vertreter des neuzeitlichen Rechtspositi-
vismus. Aber bereits Hobbes schrnkt die Befehlstheorie durch eine Theorie der rechtli-
chen Befugnis zur Rechtsetzung und Rechtsdurchsetzung ein. Seine Position ist damit be-
reits rechtsphilosophisch differenzierter und rechtsgeschichtlich adquater als die Austins,
der aufgrund seines empirischen Zugangs zum Recht die Frage der Legitimitt des Autori-
ttsanspruchs eines Machthabers vernachlssigt.

Aufgrund der Orientierung am Befehlsbegriff bezeichnet man Austins Theorie als "Impera-
tivtheorie des Rechts". Nach dieser Theorie beantwortet sich die Frage nach der Rechtsgel-
tung leicht. Eine Norm ist eine geltende Rechtsnorm, wenn sie von einem Machthaber aus-
geht, der fhig und willens ist, sie durchzusetzen. Weitere Nachfragen etwa nach der Ge-
rechtigkeit der Norm, ihrer Kohrenz mit anderen Normen, ihrer Vereinbarkeit mit hher-
rangigen Wertvorstellungen, ihrer Angemessenheit im gegebenen natrlichen, historischen
und sozialen Kontext werden schon durch Austins begriffliche Festlegungen abgeschnitten.
Danach betreffen solche Fragen eben nicht die Rechtsgeltung von Normen, sondern bes-
tenfalls ihre moralische Vertretbarkeit.

Diese archaische Form des Rechtspositivismus ist auer von Austin kaum von jemandem
vertreten worden. Gerade an den Mngeln seiner Konzeption lassen sich jedoch kontra-
stierend die Erfordernisse, die an eine berzeugende Theorie zu stellen sind, herausstellen.
Differenziertere Varianten des Rechtspositivismus haben Hans Kelsen und Herbert Lionel
Adolphus Hart, in kritischer Abgrenzung gegen Austin, entwickelt.

Nach Hans Kelsen (1881-1973) sind Befehle sind nicht schon deshalb bindend, d.h. fr
einen Befehlsadressaten verbindlich, weil der Befehlende ihre Befolgung erzwingen kann.
Entscheidend sei vielmehr, da der Befehlsgeber als Gesetzgeber autorisiert, ermchtigt
ist. Die bindende Kraft eines Gesetzes ergebe sich nicht aus dem Befehlscharakter und der
Erzwingungskompetenz, sondern aus den Bedingungen, unter denen das Gesetz zustande-
kommt und in Geltung gesetzt wird. Entscheidend ist dafr nicht, wer faktisch die Macht
hat und Zwangsmittel einzusetzen in der Lage ist, sondern ob die normerzeugenden In-
stanzen ihrerseits rechtmig eingesetzt wurden und ttig werden. "Die Tatsache, da ir-
gendjemand irgendetwas befiehlt, ist kein Grund, den Befehl als gltige, das heit fr den
Normadressaten verbindliche Norm anzusehen. Nur eine kompetente Autoritt kann glti-
ge Normen setzen; und nur auf einer zur Normsetzung ermchtigenden Norm kann solche
Kompetenz beruhen" (Kelsen 1960, S. 197).
15

Schon Hobbes hatte die Imperativtheorie mit einer Theorie der Legitimation staatlicher
Autoritt gekoppelt. Schon bei Hobbes haben Befehle eines Machthabers nur dann Rechts-
qualitt, wenn es sich um eine staatliche Instanz handelt, die zum Erlassen von Rechtsnor-
men autorisiert ist. Diese Autorisierung mu nach Hobbes' Kontraktualismus letztlich auf
die Normadressaten und deren Vereinigungs- und Unterwerfungsvertrag zurckgehen. Vor
diesem Hintergrund hat man Austins Konzeption, die solche, schon fr das neuzeitliche
Rechtsverstndnis elementaren Voraussetzungen vernachlssigt, auch einen "rechtstheo-
retischen Voluntarismus" genannt (vgl. Hffe 1987, S. 139). Darberhinaus aber hlt Kel-
sen den Befehlsbegriff als Begriff des Wunsches eines Machthabers auch grundstzlich fr
ungeeignet zur Erklrung der Geltung von Rechtsnormen, denn diese seien unabhngig
von der Dauer des konkreten Wunsches eines konkreten Befehlshabers.

Bei aller Kritik an Austin ist auch Kelsen ein Vertreter des Rechtspositivismus und er ist
mit Hart wohl dessen bedeutendster Vertreter. Entscheidend ist fr Kelsen die begriffliche
und geltungstheoretische Trennung von Recht und Moral. Seine These lautet: "Eine
Rechtsnorm gilt nicht darum, weil sie einen bestimmten Inhalt hat <...>, sondern darum,
weil sie in einer bestimmten <...> Weise erzeugt ist. <...> Daher kann jeder beliebige Inhalt
Recht sein" (Kelsen 1960, S. 200-201). - Kelsens These, die Weise der Normerzeugung sei
entscheidend fr die Rechtsgeltung, liegt auch der heute systemtheoretisch entwickelten
These Niklas Luhmanns von der Legitimation durch Verfahren (vgl. Luhmann 1978) zu-
grunde.

Kelsen vertritt die fr den Rechtspositivismus zentrale Trennungsthese, wonach die Gel-
tung des Rechts keine inhaltlich-moralischen Voraussetzungen hat, Recht und Moral von-
einander zu trennen sind: "Der Begriff der Rechtspflicht bezieht sich ausschlielich auf
eine positive Rechtsordnung und hat keinerlei moralische Implikation" (Kelsen 1960,
S. 123). Dies ist die positivistische Emanzipation des Rechts von der Moral. Nach der reli-
gisen Neutralisierung des Rechts in der Neuzeit vollzieht sich in der Gegenwart die mora-
lische Neutralisierung des Rechts. (Diese ist zuletzt noch bei der 1975 in Kraft getretenen
Neufassung des Strafgesetzbuches von 1871 gegenber der lteren Fassung stark zum Tra-
gen gekommen, und dies sowohl bei grundlegenden Zweckbestimmungen des Strafrechts
als auch bei der Bestimmung konkreter Straftatbestnde, besonders augenfllig bei den
Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung).

Aber Kelsen schrnkt die Beliebigkeit doch auf die Bedingung ein, da Normer-
zeugungsregeln beachtet werden. Mit Kelsen geht der Rechtspositivismus, historisch ge-
sprochen, von der Hobbesschen zur Rousseauschen Souvernittsauffassung ber. Kelsen
ist Theoretiker des Verfassungsstaats. Danach grndet die Geltung der verschiedenen
16

Normen, die als Bestandteile einer Rechtsordnung ein einheitliches System bilden, auf einer
ihnen gemeinsamen, von Kelsen so genannten Grundnorm. Diese stellt die hchste, hypo-
thetisch vorausgesetzte Norm dar, auf der zunchst die Geltung der Verfassung und damit
die Regeln der Erzeugung von Normen beruhen. Die Grundnorm erklrt die Verfassung
zur bergreifenden, objektiv gltigen rechtlichen Gestaltungsrichtlinie, zur obersten glti-
gen Normerzeugungsregel. Sie besagt: "Man soll sich so verhalten, wie die Verfassung vor-
schreibt" (Kelsen 1960, S. 204 und S. 23, 32, 46f., 197ff.).

Mit seiner Theorie der Grundnorm stt Kelsen an die Grenzen des Rechtspositivismus.
Da die Grundnorm selbst nicht gesetzt, sondern nur vorausgesetzt ist, ist mit ihr ein ber-
positiver Geltungsanspruch erhoben. Auch wird damit die Geltung der (positiven) Rechts-
normen letztlich an eine berpositive Geltungsinstanz rckgebunden. "Ihre Geltung besteht
im Gesetztsein; sie beruht jedoch auf einer nicht gesetzten <...> 'Grundnorm'" (vgl. Oberer
1977, S. 89). Da diese rein formal bleibt und lediglich Setzung (Positivitt) und Wirksam-
keit (Effektivitt), nicht aber Gerechtigkeit als Kriterium der Rechtsgeltung in Betracht
kommt (vgl. Kelsen 1960, S. 50f.), ist Kelsens Konzeption - seinem eigenen Selbst-
verstndnis entsprechend - ein Rechtspositivismus.

Auch Kelsens Variante des Rechtspositivismus hat selbst von Rechtspositivisten gewichtige
Einwnde auf sich gezogen. So hlt Herbert Lionel Adolphus Hart (*1907) Kelsens Kon-
zeption von Rechtsnormen fr unzureichend, da sie die verschiedenen Normarten, die
gleichermaen wesentlich fr moderne Rechtssysteme sind, nicht erfassen kann. Mit Kel-
sens begrifflichen Mitteln sind Ermchtigungsnormen im Unterschied zu Handlungs-
anweisungen nicht zu erklren. Dies ist um so gravierender, als Kelsen selbst die Regelung
der Normerzeugung als wesentliches Moment der Rechtsgeltung der Normen betrachtet.
Nach Hart mssen zwei Typen von Rechtsregeln unterschieden werden: (1) Regeln, die
menschlichen Wesen bestimmte Handlungen gebieten oder verbieten - Verhaltensregeln,
die Pflichten auferlegen - und die Hart als primre Regeln bezeichnet, und (2) Regeln, die
zu ffentlichen (legislativen, judikativen, exekutiven) oder privaten rechterzeugenden
Handlungen (Vertragsschlu und -kndigung) ermchtigen - Ermchtigungsregeln, die
Befugnisse bertragen -, die Hart sekundre Regeln nennt. Ein Rechtssystem zeichnet sich
nach Hart durch die Kombination dieser beiden Typen von Regeln aus. Erst durch sekun-
dre Regeln konstituiert sich ein rechtlicher Zustand; das ist der Unterschied zur Moral, die
nur primre Regeln kennt. Erst durch das Hinzutreten von sekundren Regeln und da-
durch, da primre Regeln gem sekundren Regeln gehandhabt werden, wird der Schritt
vom bloen Regime primrer Regeln (wo auch immer sie herkommen, wer auch immer sie
17

erlassen hat, wie auch immer sie zustandegekommen sein mgen) zum rechtlichen Zustand
im Sinne eines Rechtssystems vollzogen.

Sekundre Regeln "bestimmen, auf welche Weise man sich der primren Regeln schlssig
vergewissern kann, wie sie eingefhrt und wieder abgeschafft werden, wie man sie vern-
dert und wie man die Tatsache ihrer Verletzung schlssig bestimmt" (Hart 1961, S. 92; dt.
S. 135). Hart unterscheidet drei Arten von sekundren Regeln: die Erkennungsregel, die
die Merkmale eines Gesetzes als einer geltenden Rechtsnorm festlegt, die nderungsregeln,
die dazu ermchtigen, neue primre Regeln einzufhren, alte abzuschaffen oder zu modifi-
zieren, und Entscheidungsregeln, die zur autoritativen Feststellung der Verletzung primrer
Regeln autorisieren und auch das Verfahren und die Befugnis zu strafen festlegen.

Im Zusammenhang der Rechtsgeltung ist die Erkennungsregel von besonderem Interesse.


Sie gibt an, "welche Merkmale eine akzeptierte Regel haben mu, damit ein schlssiges und
affirmatives Anzeichen vorliegt, da sie wirklich eine Regel der Gruppe ist und durch den
von ihr ausgebten Druck untersttzt werden mu"; sie ist eine "Regel fr die schlssige
Identifikation der primren Verpflichtungsregeln" (Hart 1961, S. 92; dt. S. 135f.). Die Er-
kennungsregel eines Rechtssystems ist geltungstheoretisch dessen letzte Regel ("ultimate
rule"), sie ist das hchste Geltungskriterium. Sie ist ein Test, mit dem sich feststellen lt,
welche Verhaltensmastbe zum Recht gehren und welche nicht.

Die Erkennungsregel ist keine bestimmte, fr alle Rechtssysteme definitiv angebbare For-
mulierung einer sekundren Regel, sondern der Typus einer sekundren Regel, der die
Funktion erfllt, die Geltung primrer Regeln hinsichtlich ihrer Autorittsursprnge und -
merkmale eindeutig zu identifizieren. Sie hat einen der Grundnorm Kelsens vergleichbaren
Status. Sie hat keine Geltung wie eine positivierte Norm. In einem modernen Rechtssys-
tem, das verschiedene Rechtsquellen kennt, ist sie ein Komplex von Kriterien der Identifi-
zierung geltenden Rechts und umfat die geschriebene Verfassung, Erlasse, Przedenzflle
usw. Die Existenz einer solchen Erkennungsregel zeigt sich daran, wie Gerichte, Beamte
und Privatpersonen in einem Rechtssystem Regeln als geltendes Recht identifizieren (vgl.
Hart 1961, S. 98, 107, dt. S. 143, 155; dazu Alexy 1992, S. 196).

Wie bei Kelsen wird auch bei Hart das Recht "entmoralisiert". Rechtsgltigkeit, Rechtsver-
bindlichkeit haben lediglich Gesetze, die von einer legislativen Autoritt gem geltenden
sekundren Verfahrensregeln erlassen wurden. Die Rechtsgltigkeit ist nicht durch allge-
meine moralische berzeugungen definiert. Zwischen der moralischen Beurteilung der
Richtigkeit positiver Rechtsnormen und der rechtlichen Geltung dieser Normen mu un-
18

terschieden werden. In diesem Sinn sind Moral und Recht nach Hart - wie nach Kelsen - zu
trennen.

8. Naturrecht

Wie sich die theoretische Kontroverse zwischen Naturrecht und Rechtspositivismus in


praktisch-juristischen Fragen manifestieren kann, hat die jngere deutsche Geschichte deut-
lich gezeigt: bei den Denunzianten-Prozessen nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges und
bei den Mauerschtzen-Prozessen nach der Wiedervereinigung. In beiden Fllen waren
Richter und Rechtswissenschaftler vor allem mit der Frage konfrontiert, wie strafrechtlich
mit staatlich gesteuertem Unrecht umzugehen ist. Hlt man sich allein und strikt an das
positive Recht, mu man zwei Grundstze des Strafrechts beachten: das Gesetzlichkeits-
prinzip, "nulla poena sine lege - Keine Strafe ohne Gesetz", wonach eine Tat nur bestraft
werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wur-
de ( 1 StGB und Art. 103 Abs. 2 GG), und das daraus folgende Rckwirkungsverbot,
demgem die Strafe und ihre Nebenfolgen sich nach dem Gesetz bestimmen, das zur Zeit
der Tat gilt ( 2 Abs. 1 StGB). Das Problem mit den strittigen Fllen stellte sich nun bei-
demal so dar: Wendet man diese rechtlich positivierten Grundstze des Strafrechts strikt an
und ahndet die Taten demzufolge nicht, so verletzt man fundamentale und universale
Grundstze unseres Moral- und Rechtsempfindens. Folgt man aber dem Gerechtigkeits-
empfinden und ahndet die Taten, so verstt man gegen die positivrechtlichen Grundstze,
die gerade im Strafrecht ansonsten strikt befolgt werden.

Gustav Radbruch (1878-1949), der sich selbst zunchst als Rechtspositivist verstand (vgl.
Radbruch 1932, S. 174ff.), verffentlicht 1946 unter dem direkten Eindruck der Nach-
kriegsprozesse einen einflureichen Aufsatz mit dem programmatischen Titel "Gesetzliches
Unrecht und bergesetzliches Recht" (Radbruch 1946). Er vertritt dort die als "Radbruch-
sche Formel" bis heute prominente These: "Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und
der Rechtssicherheit drfte dahin zu lsen sein, da das positive, durch Satzung und Macht
gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweck-
mig ist, es sei denn, da der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so
unertrgliches Ma erreicht, da das Gesetz als 'unrichtiges Recht' der Gerechtigkeit zu
weichen hat" (Radbruch 1946, S. 345).

Bei den Nachkriegsprozessen ging es um die Geltung von nationalsozialistischen Gesetzen,


ber deren Ungerechtigkeit in der Tat Konsens bestand. Man hatte zu entscheiden, ob je-
mand fr ein Verhalten bestraft werden kann, das nach dem zur Tatzeit positivrechtlich
geltenden, moralisch jedoch ungerechten Gesetz rechtmig war, und ob ein Richter wegen
19

Rechtsbeugung belangt werden kann, der nach einem solchen Gesetz Recht spricht. In
diesem Fall mte man ein Gesetz nachtrglich fr ungltig erklren. Ganz hnlich stellen
sich die Probleme dar, die deutsche Gerichte mit dem ehemaligen DDR-Recht haben.

Folgt man der Radbruchschen Formel, so hat man in solchen Fllen zu beurteilen, ob es
sich bei den fraglichen Gesetzen um extremes Unrecht handelt. Denn nach Radbruch ge-
ngt es nicht festzustellen, da unrichtiges Recht vorliegt, sondern es mu erkennbar sein,
da mit einem Gesetz "Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird" und "Gleichheit, die den
Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewut verleugnet
wurde" (Radbruch 1946, S. 346). Im Unterschied zu unrichtigem Recht handelt es sich bei
Gesetzen, die "offensichtlich gar nicht dem Bereich dessen angehren, was blicherweise
'Recht' genannt wird" (Seelmann 1994, S. 38), berhaupt nicht um Rechtsnormen. Solches
Recht "entbehrt berhaupt der Rechtsnatur" (Radbruch 1946, S. 346). Eine der Rad-
bruchschen Formel verwandte Position vertritt auch John Rawls (*1921). Auch nach Rawls
ist die Ungerechtigkeit eines Gesetzes allgemein noch keine hinreichende Rechtfertigung
dafr, sich nicht an es zu halten. "Ist die Grundstruktur der Gesellschaft einigermaen ge-
recht, gemessen an den gegebenen Mglichkeiten, so mu man ungerechte Gesetze als
bindend anerkennen, falls sie ein gewisses Ma der Ungerechtigkeit nicht berschreiten"
(Rawls 1971, S. 351, dt. S. 387).

Die Radbruchsche Formel hat unmittelbar auf die Rechtsprechung gewirkt. Der Bundesge-
richtshof und das Bundesverfassungsgericht hat sie in mehreren Grundsatzentscheidungen
aufgegriffen, und es ist mit den entsprechenden Argumenten in extremen Fllen rck-
wirkend bestraft worden (siehe BVerfGE 3, 58, 225, BVerfGE 6, 132, BVerfGE 23, 98;
weitere Nachweise bei Dreier 1986, S. 100, Anm. 14, und Alexy 1992, S. 53, Anm. 32; vgl.
auch das Mauerschtzenurteil des BGH vom 3.11.1992). Whrend dies von einigen als
Siegeszug des Naturrechts begrt wurde, sind die Radbruchsche Formel und die entspre-
chenden Urteilsbegrndungen von positivistischer Seite kritisiert worden. Hart verteidigt
die von Radbruch aufgegebene Trennungsthese vor allem mit dem Hinweis, es habe den
"Vorzug der Redlichkeit", in Grenzfllen zuzugestehen, da man eine ausnahmsweise
rckwirkende Strafgesetzgebung und Bestrafung vornehme, statt dies durch begriffliche
Konfusion kaschieren zu wollen. Man htte auf diese Weise deutlicher machen knnen,
da man in solchen Fllen das bel, gegen das Rckwirkungsverbot verstoen zu mssen,
eher in Kauf zu nehmen bereit ist, als das bel, ein "wertvolles moralisches Prinzip preis-
zugeben, das die meisten Rechtssysteme gutheien" (Hart 1958, S. 44). Nur so wrde das
moralische Problem deutlich, mit dem man es in solchen Fllen zu tun hat. Und der mora-
lischen Autonomie der Brger wrde man viel eher gerecht werden, wenn man nicht durch
20

die Verbindung des Rechts mit der Moral, sondern durch deren Trennung deutlich macht,
da die moralische Frage, ob ich einer Rechtsnorm Gehorsam leisten soll, mit der positiv-
rechtlichen Geltung dieser Norm noch nicht beantwortet ist (vgl. Hart 1958, S. 42); diese
Frage sei in die unaufhebbare individuelle moralische Verantwortung der einzelnen Brger
gestellt. Die Naturrechtstheorie hingegen mache die moralische Kritik an (Rechts)Normen
zu "Thesen einer anfechtbaren Philosophie" (vgl. Hart 1958, S. 46).

Gegen Hart vertritt Ronald Myles Dworkin (*1931) die These, da Recht nicht, wie der
Positivismus unterstellt, auf Rechtsregeln reduzierbar sei. Dies zeige sich daran, da Harts
Erkennungsregel gar nicht ausreiche, den Test, der mit ihr bewerkstelligt werden soll, auch
erfolgreich durchzufhren. Es lasse sich aufgrund von Regeln allein nicht ausmachen, wel-
che Normen zum geltenden Recht gehren und welche nicht. Vor allem in komplexen Ge-
sellschaften gibt es keinen solchen einfachen Test, mit dem zwischen rechtlichen und blo
moralischen Normen definitiv und eindeutig unterschieden werden knnte (vgl. Dworkin
1978, S. 55). Recht msse neben primren und sekundren Regeln noch Entscheidungsori-
entierungen umfassen, die, obwohl sie keine Rechtsregeln im positivistischen Sinne sind,
dennoch konstitutiv in die Rechtspraxis hineinwirken: Prinzipien, Wertvorstellungen, sozia-
le Zielsetzungen. Nach Dworkin unterstellt Hart mit der von ihm vorgeschlagenen Funkti-
onsbestimmung der Erkennungsregel als letzter Regel der Identifizierung geltenden Rechts
ein zu einfaches Modell der Einheit des Rechts. Nach positivistischer Auffassung wrde in
sogenannten Grenzfllen kein Recht angewandt, da die gltigen Rechtsregeln zur Entschei-
dung nicht hinreichten, sondern es interveniere freies richterliches Ermessen, welches keine
Durchsetzung juristischen Rechts sei, sondern neue Mastbe setze. Dworkin wendet sich
gegen diese Auffassung. Es gebe kein solches freies Ermessen, und es drfe es nicht geben.
Sowohl im generellen Offenheitsbereich des Rechts als auch in "schwierigen Fllen" seien
Richter durch Prinzipien rechtlich gebunden.

Die Theorie der Prinzipien steht im Mittelpunkt von Dworkins antipositivistischer Rechts-
philosophie. Prinzipien seien fr die juristische Argumentation selbst von Bedeutung, da
ohne sie richterliches Entscheiden sich nicht nur in Grenzfllen, sondern berhaupt nicht
hinreichend legitimieren knne. Richter verwenden tatschlich stndig solche Prinzipien.
Als Beispiel nennt Dworkin den Fall Riggs, wo der Enkel seinen Grovater ermordert hat,
um frher an das ihm testamentarisch zugesprochene Vermgen zu kommen. Das Gericht
verweigert schlielich die Herausgabe des Erbes, ohne da es fr diese Entscheidung eine
positive Rechtsnorm (Rechtsregel) gegeben htte. In der Urteilsbegrndung beruft sich der
Richter auf einen Grundsatz, der besagt, da niemand aus unrechtmigem Verhalten Vor-
teile ziehen drfe (vgl. Dworkin 1978, S. 56f.). Ein solcher Grundsatz ist ein Beispiel fr
21

das, was Dworkin ein "Prinzip" nennt. Die Befolgung dieses Grundsatzes ist, selbst wenn
er nicht positivrechtlich kodifiziert und also nicht in den Bestand der Rechtsregeln inkor-
poriert ist, laut Dworkin ein "Gebot der Gerechtigkeit und der Fairne oder einer anderen
moralischen Dimension" (Dworkin 1978, S. 55) und als solche rechtlich geboten.

Im deutschen Brgerlichen Gesetzesbuch sind Grundstze dieser Art teilweise positiv-


rechtlich kodifiziert worden. Bekannte Beispiele finden sich im Vertragsrecht. 138 Abs. 1
BGB bezieht sich auf die "guten Sitten": "Ein Rechtsgeschft, das gegen die guten Sitten
verstt, ist nichtig". 157 BGB macht "Treu und Glauben" zum Grundsatz der Ausle-
gung von Vertrgen: "Vertrge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rcksicht
auf die Verkehrssitte es erfordern". Da diese beiden Bestimmungen positive Gesetze des
BGB sind, trifft auf sie formal nicht zu, da sie keine Rechtsregeln sind. Dennoch ist aus
ihrem Inhalt ersichtlich, da sie Grundstze von der Art sind, wie Dworkin sie im Blick
hat. Sie legen keinen Tatbestand auf eine Weise fest, da ein fraglicher Einzelfall anhand
eindeutig individuierbarer Tatbestandsmerkmale in vergleichbarer Weise unter die einschl-
gige Regel subsumierbar wre, wie dies fr Rechtsregeln gewhnlich der Fall ist.

Es ist interessant, im Lichte der Theorie Dworkins zu beobachten, da solche Prinzipien


nicht nur zustzlich zu den Rechtsregeln vom Richter im Sinne der besten Entscheidung
und der besten Rechtfertigung herangezogen werden, sondern auch in das positive Recht
selbst Eingang finden knnen. Letzteres besttigt sogar eher Dworkins Theorie, als da sie
sie einschrnkte. Integriert ein Gesetzgeber einen Grundsatz, den man mit Dworkin zu-
nchst als Prinzip im Unterschied zu einer Rechtsregel deuten wrde, als Rechtsregel ins
positive Recht, dann bringt er damit zum Ausdruck, da es an diesem Grundsatz einen
legislativen, nicht nur einen sekundren legitimatorischen Bedarf gibt. Werden Prinzipien
zu Rechtsregeln, wird damit ihre rechtliche Notwendigkeit fr eine angemessene Rechtsfin-
dung im Rahmen der Rechtsordnung selbst manifest. Dasselbe gilt z.B. auch fr das Ge-
setzlichkeitsprinzip, das fr das Strafrecht von so grundlegender Bedeutung ist: "Nulla
poena sine lege - Keine Strafe ohne Gesetz". Dieser Grundsatz ist nicht nur erstes und
hchstes Gesetz des Strafgesetzbuches ( 1 StGB), sondern hat auerdem als Art. 103 Abs.
2 GG auch Verfassungsrang (beide lauten wortgleich: "Eine Tat kann nur bestraft werden,
wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.")

Da Prinzipien fr rechtliche Entscheidungen herangezogen werden sollen, bedeutet, da


sie ebenso gltig sind und ebenso zum Recht gehren wie Regeln. Damit liegt auch in
Grenzfllen die Entscheidung keineswegs im freien Ermessen des Richters. Der Richter ist
auch hier durchaus rechtlich gebunden. Er ist verpflichtet, jedenfalls die jeweils relevanten
Prinzipien heranzuziehen. Prinzipien sind sogar geltungskonstitutiv fr Rechtsregeln. Wenn
22

keine Prinzipien rechtlich bindend sind und insgesamt "verlangen, zu bestimmten Ent-
scheidungen zu kommen, dann kann man von keiner Regel oder nur von sehr wenigen
Regeln sagen, da sie fr Richter bindend sind" (Dworkin 1978, S. 77).

Damit verteidigt Dworkin die rechtliche Geltung von Prinzipien, die selbst nicht zum Be-
stand positiver Gesetze gehren, innerhalb des positiven Rechts und seiner Anwendung.
Regeln und Prinzipien ergnzen sich zu einem Rechtssystem. Robert Alexy (*1945) ver-
steht solche Prinzipien als Optimierungsgebote, die alle entwickelten Rechtssysteme not-
wendig enthalten (vgl. Alexy 1986, S. 75ff., und Alexy 1992, S. 126). Im demokratischen
Rechtsstaat verlangen die Prinzipien als Optimierungsgebote die mglichst weitgehende
Realisierung der Grundprinzipien der Verfassung: Menschenwrde, Freiheit, Gleichheit,
Rechtsstaatlichkeit, Demokratie, Sozialstaatlichkeit. "Gemeinsam fordern sie die appro-
ximative Realisierung eines rechtlichen Ideals, nmlich des Ideals des demokratischen und
sozialen Rechtsstaats" (Alexy 1992, S. 130). Prinzipien gehren zum Recht, da sie Argu-
mente darstellen, auf die sich die Rechtsanwendung sttzen mu, wenn sie den - dem
Rechtsbegriff impliziten - Anspruch auf Richtigkeit erfllen will (vgl. die Definition des
Rechts bei Alexy 1992, S. 201).

Auch die "Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats" von Jrgen
Habermas (*1929) vertritt eine Ergnzungstheorie. Nach Habermas differenzieren sich
rechtliche und moralische Regeln gleichzeitig aus traditionaler Sittlichkeit aus und treten als
zwei verschiedene, aber einander ergnzende Sorten von Handlungsnormen nebeneinander
(hierzu und zum Folgenden vgl. Habermas 1992, S. 135-165). Moralische und juridische
Regeln sind Verzweigungen allgemeiner Handlungsnormen. Moralische und staatsbrgerli-
che Autonomie sind gleichursprnglich und knnen aus einem Diskursprinzip erklrt wer-
den, das den Sinn der Unparteilichkeit praktischer Urteile expliziert und gegenber Moral
und Recht noch neutral ist. Nach diesem Diskursprinzip ist die Gltigkeit von Hand-
lungsnormen generell durch deren Zustimmungsfhigkeit seitens aller mglicherweise Be-
troffenen bestimmt.

Die Legitimitt einer Rechtsordnung bemit sich laut Habermas zum einen danach, ob sie
moralischen Grundstzen nicht widerspricht. "Dem positiven Recht bleibt, ber die Legi-
timittskomponente der Rechtsgeltung, ein Bezug zur Moral eingeschrieben" (Habermas
1992, S. 137). Zum anderen bemit sich die Legitimitt von Rechtsnormen laut Habermas'
prozeduraler Theorie an der "Vernnftigkeit des demokratischen Verfahrens politischer
Gesetzgebung" (Habermas 1992, S. 285). Aus einer Spezifizierung des allgemeinen Dis-
kursprinzips ergeben sich das Moralprinzip und das Demokratieprinzip (vgl. auch S. 286).
Letzteres soll ein Verfahren legitimer Rechtsetzung festlegen. Es besagt, da "nur die juri-
23

dischen Gesetze legitime Geltung beanspruchen drfen, die in einem ihrerseits rechtlich
verfaten diskursiven Rechtsetzungsproze die Zustimmung aller Rechtsgenossen finden
knnen" (Habermas 1992, S. 141). Das Demokratieprinzip sagt, wie eine vernnftige politi-
sche Meinungs- und Willensbildung institutionalisiert werden kann, und steuert die Erzeu-
gung des Rechtsmediums. Gegen Luhmanns neopositivistische Devise von der "Legiti-
mation durch Verfahren" macht Habermas geltend, da erst das Demokratieprinzip (das
rechtsfrmig institutionalisierte Diskursprinzip) dem "Proze der Rechtsetzung legitimitts-
erzeugende Kraft verleiht" (Habermas 1992, S. 154).

Habermas entwickelt schlielich ein System von Grundrechten, die den Status von Rechts-
personen festlegen und dadurch den Rechtscode selber hervorbringen. Diese Grundrechte
betreffen: (1) das Recht auf das grtmgliche Ma gleicher subjektiver Handlungsfreihei-
ten, (2) den Status eines Mitglieds in einer freiwilligen Assoziation von Rechtsgenossen, (3)
die Einklagbarkeit von Rechten und den individuellen Rechtsschutz, (4) die Ausbung poli-
tischer Autonomie und legitimer Rechtsetzung durch die Brger, und schlielich (5) die
Gewhrung von Lebensbedingungen, die fr die chancengleiche Nutzung der ersten vier
Grundrechtstypen gegeben sein mssen (vgl. Habermas 1992, S. 155-157).

9. Naturrecht oder Rechtspositivismus?

Die Kontroverse zwischen Naturrecht und Rechtspositivismus dreht sich letztlich immer
wieder um den Stellenwert allgemeiner, berpositiver Leitkriterien, wie politische Gerech-
tigkeit, Fairne, Gleichheit, rechtliche Richtigkeit. Da es berpositive Kriterien richtigen
Rechts gibt und da sie als Beurteilngsmastbe an positives Recht angelegt werden sollen,
darber sind sich Naturrechtler und Rechtspositivist vllig einig. Ob es ein moralisches
Recht oder sogar eine moralische Pflicht zum Widerstand gegen rechtliches Unrecht gibt,
knnen der Naturrechtler und der Rechtspositivist einstimmig entscheiden - wie dies bei
Radbruch und Hart tatschlich der Fall ist. Divergenzen treten auf, wenn der Naturrechtler
ber das moralische Recht hinaus ein juridisches Recht, ber die moralische Verpflichtung
hinaus eine Rechtspflicht zur Gehorsamsverweigerung in Anspruch nehmen will. Sollen
berpositive Richtigkeitskriterien als rechtsinterne Kriterien gelten und damit selbst einen
rechtlichen Stellenwert haben oder knnen sie nur als rechtsexterne Kriterien gelten, die
zwar einen fr die Rechtsgestaltung relevanten, aber keinen rechtlichen, sondern einen
rechtsethischen Stellenwert einnehmen? Im ersten Fall htten sie den Rang von einklagba-
ren Rechtsnormen, bei denen sich die Frage stellt, wie man, insbesondere ein Richter, sich
ihrer vergewissern soll. Im zweiten Fall fragt man sich, wie sich die Annahme, es handle
sich um rechtsethische Richtigkeitskriterien des Rechts, damit vereinbaren kann, da sie
rechtlich keinerlei Verbindlichkeit und damit auch keinen Anspruch auf rechtliche Berck-
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sichtigung haben sollten. Da auch nach der gegenwrtig vorherrschenden Rechtsauffas-


sung, soweit sie sich am geltenden Recht identifizieren lt, solche allgemeinen, moralisch-
gerechtigkeitstheoretischen Leitvorstellungen als rechtlich relevant und rechtlich verbind-
lich veranschlagt werden, zeigt sich daran, da sie in die Verfassungen eingegangen sind
und Gesetzgebung wie Rechtsprechung rechtlich binden, wie Urteile des BGH und des
BVerfG immer wieder belegen.

Der Rechtspositivismus akzeptiert den Hinweis, wertet ihn aber zugunsten seiner These der
vollstndigen Trennung zwischen Normen, die aufgrund ihrer positivrechtlichen Inkorpo-
rierung rechtlich verbindlich sind, und Normen, die nicht positivrechtlich kodifiziert sind
und daher zwar moralisch, rechtsethisch akzeptabel sein mgen, aber nicht deshalb auch
schon rechtlich verbindlich sind. Entscheidend sei, da mit der Inkorporierung solcher
Grundstze in eine Verfassung ein - immer in den Grenzen der Hermeneutik - eindeutiges
Identifikationsverfahren fr rechtliche (rechtsintern verbindliche) Richtigkeitskriterien ge-
geben sei. Daran zeige sich, da eine Rechtsordnung diejenigen "Prinzipien", (moralischen)
Grundstze und Gerechtigkeitsvorstellungen, die sie als rechtlich verbindlich ansieht, in
ihre Verfassung und ihre Gesetze aufnehmen kann, um die Rechtskraft als solche positiv
kenntlich zu machen.

Eine Konsequenz sollte man aus dieser Kontroverse wohl auf jeden Fall ziehen: da man
sich in der guten Gesellschaft der besten Rechtsphilosophen beider Positionen befindet,
wenn man nach Magabe seiner rechtsethischen berzeugungen rechtspolitisch auf die
Rechtserzeugung Einflu zu nehmen versucht. Das effektivste Mittel gegen ein ungerechtes
Gesetz besteht darin, seine Kodifizierung zu verhindern. Das gilt nicht nur fr Philoso-
phen.
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