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El instrumento
pblico en general,
su contenido e
impugnacin
2. El instrumento pblico
en general, contenido e
impugnacin
2.1. El instrumento pblico en general
Para Borda, son instrumentos pblicos aquellos otorgados por el oficial pblico
con las formalidades que la ley establece (Borda 1790, 188). Esta definicin es
criticada porque confunde otorgamiento con autorizacin. Quien otorga es la
parte, y otorgar significa prestar el consentimiento.
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La doctrina acepta estos conceptos mayoritariamente, aunque se les critica que
no explican la real funcin del oficial pblico, como as tampoco la naturaleza del
instrumento pblico.
Clases
Recordemos la distincin efectuada en el mdulo 1 sobre instrumento pblico
segn la funcin del oficial fedante:
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Figura 1: Instrumento pblico segn la funcin del oficial fedante
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Principales. Cuando la razn de su existencia, el objeto principal, se
encuentra contenido en s mismo. Tal el caso de las escrituras, los
certificados, etc.
Y tambin:
Enumeracin
En el Cdigo Civil de 1871, Vlez introdujo la siguiente enumeracin de
instrumentos pblicos.
3 Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que
determine el Cdigo de Comercio; la doctrina ha sido unnime en advertir que
estos libros no fueron nunca instrumentos pblicos, en tanto carecen de oficial
fedante.
1 Art. 979. Ley 340 Cdigo Civil de la Nacin. Derogada en agosto de 2015 por ley 26994.
2 Art. 979. Ley 340 Cdigo Civil de la Nacin. Derogada en agosto de 2015 por ley 26994.
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copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien
pasaron;3
5 Las letras aceptadas por el Gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier
ttulo de crdito emitido por el Tesoro pblico, las cuentas sacadas de los libros
fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas; el dinero y las letras pblicas
son instrumentos pblicos administrativos.
9 Los billetes, libretas, y toda cdula emitida por los bancos, autorizados para
tales emisiones; idem al anterior.
Se observa cmo el inciso segundo engloba casi todas las dems hiptesis
previstas por Vlez en el Cdigo Civil original.
3 Art. 979. Ley 340 Cdigo Civil de la Nacin. Derogada en agosto de 2015 por ley 26994.
4 Art. 289. Ley 26994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
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2.1.2. Condiciones de validez del instrumento pblico. 1)
Oficial pblico, 2) Competencia, 3) Capacidad e
idoneidad (porque son cosas diferentes) del oficial
pblico, 4) Observancia de las formas legales
In dubio pro acto.
1) Oficial pblico
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2) Competencia
Aqu se debe efectuar una aclaracin: el notario puede autorizar actos sobre
bienes que se encuentran fuera de su competencia territorial, por ejemplo, la
venta de un inmueble sito en otra provincia o en el extranjero, la cesin de
acciones de compaas con sede en el exterior, etc., en tanto ese acto se celebre
en su escribana.
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4) Observancia de las formas legales
Otro requisito de validez formal est constituido por los testigos instrumentales
en aquellos actos donde los testigos son exigidos. Este sujeto instrumental ser
desarrollado en profundidad en los acpites siguientes.
6 Nota al art. 3639. Cdigo Civil de la Nacin. Ricardo de Zavalia. 2002. Buenos Aires.
7 Art. 290. Ley 26994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
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Comparecientes. Personas fsicas que se apersonan en la audiencia
notarial y tienen relacin directa con el acto instrumentado.
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personas jurdicas, los menores, dementes, sordomudos que no saben
darse a entender y las personas por nacer.
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resolucin del juez donde designa representante y el acta judicial por la
cual se acept el cargo.
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Asimismo, Rivera diferencia en los instrumentos pblicos: las declaraciones
autnticas y las autenticadas (2014,296).
Las autnticas, que son las que emite el oficial, escribano, notario o
funcionario pblico, hacen plena fe hasta que sean redargidas de falso
(2014,296).
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Actualmente, el CCyCN parte de la premisa de que todas las personas tienen
capacidades diferentes al momento de ejercer determinados actos, enumerando
quines no pueden ser testigos de instrumentos pblicos:
En relacin a los dichos de las partes que no tengan que ver directamente con el
objeto del acto (por ejemplo, qu destino se dar al bien adquirido), slo hacen
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un principio de prueba por escrito y en contra de quien ha declarado en tal
sentido.
Resumiendo:
Actos pasados por ante el notario: valor probatorio pleno entre partes y
frente a terceros; se destruye slo con querella de falsedad.
Ejemplificacin
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Durante la audiencia notarial, celebrada el quince de marzo en la ciudad de
Mendoza, Juan afirma prestar a Luis la suma de cien mil dlares y Luis promete
devolver ciento treinta mil, en cuotas mensuales de trece mil cada una. Ambas
partes declaran que el dinero ya ha sido transferido a la cuenta bancaria del
mutuario.
o Su celebracin en Mendoza.
o El da 15 de marzo.
o Caducidad de plazos.
o Clusula penal.
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eficacia convictiva sobre la veracidad del acto depender del contexto
concreto. Hubiese tenido mayor eficacia convictiva la entrega del dinero
frente al escribano.
Deriva del griego autos, l mismo, y eutos, dentro. As, segn su significado
etimolgico, un acto es autntico porque tiene autoridad, es decir, pertenencia
a su autor mismo, quien deba ser una persona fidedigna.
Para que opere la autenticidad, es necesario que el documento cumpla con dos
requisitos:
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La autenticidad trae aparejadas las siguientes consecuencias jurdicas:
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Figura 2
Apariencia
Aspecto exterior del
Autenticidad instrumento pblico
El instrumento se Requisitos
prueba a s mismo
Regularidad
Contenido acorde a
las normas que lo
reglan
Impugnacin
Querella de
falsedad
Fuente: elaboracin propia, 2015.
1) Servir como prueba a todos los contratantes, evitando que uno solo de
ellos monopolice el principal elemento probatorio de la celebracin del
acto.
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Existen, entre los instrumentos pblicos y privados, diferencias fundamentales:
Son redactados por el oficial pblico Se presumen redactados por las partes.
fedante.
Poseen siempre fecha cierta, en tanto es el Poseen fecha cierta slo si cumplen con los
notario quien da fe de la misma. requisitos legales (incorporacin a algn
registro, atestacin de oficial fedante, etc.).
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El instrumento privado no puede convertirse en instrumento pblico, pero
puede:
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expediente, que es un instrumento pblico en s y por ello lo son todos los
folios que lo componen.
Sin embargo, debemos efectuar una distincin: formalmente, puede haber sido
convertido el instrumento en pblico, pero no por ello gozan de autenticidad los
enunciados de las partes en l contenidos, en tanto no han pasado frente al
notario ni han sido redactados por l. El escribano slo da fe de la existencia del
documento, su insercin protocolar y dems constancias reseadas en el acta de
protocolizacin.
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hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano
debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada.
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Llamamos legalizacin al cotejo o revisin realizados por autoridad competente,
sobre la apariencia (grafa) de un instrumento pblico, que debe ser presentado
fuera del rea de competencia del funcionario autorizante.
Este control sobre la grafa del documento tiene por fin dar garanta de que ste
posee la forma extrnseca determinada por las leyes y los reglamentos del lugar
de celebracin del acto, y de que el funcionario autorizante era competente a la
fecha de su instrumentacin.
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un sello con las dimensiones, diseo y datos establecidos en la citada
convencin. En algunas provincias, como Crdoba, el colegio de escribanos ha
suscripto un convenio con la Nacin para asentar este sello, lo que hace
innecesario enviar el instrumento a Buenos Aires.
Esta Apostille puede estar redactada en idioma nacional, pero debe contener
las palabras APOSTILLE y, debajo (en idioma nacional), CONVENCION DE LA
HAYA de 5/10/1961. El tamao reglamentario del sello es de 9x9 cm., y debe
figurar en su texto el nombre del pas, del funcionario que acta, cargo que
ostenta, fecha de certificacin, nombre del certificador, legalizador y un nmero
de sello, timbre y firma.
Veamos el diseo:
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2.3. Valor probatorio del contenido del
instrumento pblico
Existe la creencia general de que la totalidad del contenido hace plena fe y goza
de la presuncin de autenticidad, pero lo cierto es que aqulla slo alcanza a
algunas partes del contenido del instrumento pblico. Principalmente, el
documento hace plena fe en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el
lugar y los hechos que el oficial pblico enuncia como cumplidos por l o ante l
hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal.
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a) Hechos cumplidos por el oficial o pasados ante su presencia.
Las apreciaciones personales del funcionario pblico, tales como que las partes
estaban en su sano juicio o que se presentaron voluntariamente a otorgar el acto,
tampoco hacen plena fe, en tanto pueden ser desvirtuadas por simple prueba en
contrario.
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Figura 4
Ejecutados por
el oficial
pblico (los
que l mismo Hacen plena fe
realiza) (slo cabe
Actos
redargucin de
Pasados en su Hechos falsedad)
presencia
(acta como
testigo) Dichos
Figura 5
Indirectas
Tienen mnima Se consideran
relacin con el prueba por
objeto del acto. escrito y contra
Ej.: de dnde quien las alega
sali el dinero
Fuente: elaboracin propia, 2015.
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2.3.4. Valor probatorio entre partes y con relacin a
terceros
Este punto nos remite a la lectura del punto 2.2.1.
2.3.5. El contradocumento
El contradocumento puede ser definido como el acto jurdico celebrado por las
partes a los fines de quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto
jurdico ostensible.
a) Debe ser otorgado por las partes del negocio simulado o el beneficiario
de la simulacin.
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oposicin, sern de mala fe si la conocan, o saban de forma cierta la existencia
del acto (por ejemplo, presenciaron su celebracin).
Es de hacer notar que las circunstancias referidas en los dos ltimos prrafos
desnaturalizan el destino del contradocumento, que cobra utilidad slo en caso
de quedar secreto.
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interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se
constituyen o transmiten.16
El artculo 334 del CCyCN diferencia entre simulacin lcita e ilcita, estableciendo
que La simulacin ilcita o que perjudica a un tercero provoca la nulidad del
acto ostensible17. Por otro lado, en relacin a la que llamaramos simulacin
lcita, establece que si el acto simulado encubre otro real, ste es plenamente
eficaz si concurren los requisitos propios de su categora y no es ilcito ni
perjudica a un tercero. Las mismas disposiciones rigen en el caso de clusulas
simuladas18.
Concluimos entonces que la licitud o ilicitud del acto simulado tendr que ver
con la causa determinante que dio origen al mismo.
El artculo 336 del CCyCN determina que los terceros cuyos derechos o intereses
legtimos son afectados por el acto simulado pueden demandar su nulidad19. Y,
a su vez, les da una amplia facultad probatoria, en pos de debelar el acto
simulado, estableciendo que Pueden acreditar la simulacin por cualquier
medio de prueba20.
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2.3.7. El negocio jurdico indirecto, requisitos y efectos.
Diferencia con la simulacin
Establece el artculo 385 Acto indirecto. Un acto jurdico celebrado para obtener
un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es vlido si no se otorga
para eludir una prohibicin de la ley o para perjudicar a un tercero22.
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escogida por las partes. Pero ocurre que en el negocio indirecto la
discrepancia con la funcin tpica es ostensible; en tanto que en
la simulacin es, precisamente, disimulada. Pero ms an, en la
simulacin la discrepancia encierra una verdadera
incompatibilidad; en cambio en el negocio fiduciario la
discrepancia de la funcin tpica del negocio asume el carcter de
una incongruencia de fines, que aunque distintos, son
compatibles entre s. (Valente, 2015, 4).
Lo normal es que los instrumentos sean vlidos y eficaces en forma plena. Pero,
en algunos casos, la ley priva al acto jurdico contenido en ellos de todos o
algunos de sus efectos tpicos, respecto de toda la comunidad o de algunas
personas en particular.
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i. Contrafaccin. Se confecciona un instrumento semejante al genuino.
Redargucin de falsedad
La va procesal para atacar la veracidad del contenido del instrumento pblico se
denomina querella de falsedad o redargucin de falsedad.
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Efectos
Etimolgicamente, nulo proviene de nullus: de ne, que significa no, y ullus, que
significa alguno, aludiendo a aquello que es falto de valor y fuerza para obligar,
por ser contrario a las leyes o por carecer de las solemnidades que se requieren
en la sustancia o en el modo.
Los actos son nulos cuando el vicio es ostensible; cuando ste se encuentra
oculto y es necesaria una investigacin judicial, son anulables por el juez y se
vuelven nulos con la sentencia firme. Esta distincin, efectuada por Vlez en el
Cdigo derogado, no es traspolada al nuevo texto legal y sin embargo se sigue
imponiendo en la realidad.
As, por ejemplo, es nula la permuta cuando en el texto del instrumento se indica
que un automotor se cambia por una tonelada de alguna sustancia prohibida. A
su vez, el mismo acto es anulable si en el texto del instrumento se afirma
permutar el automotor por una casa rodante, pero ello es falso y se permuta por
la sustancia prohibida. En tal caso, se hace necesaria una investigacin con
testigos, allanamientos, etc., para determinar lo que aconteci en realidad.
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Las nulidades deben encontrarse expresamente consignadas en la ley, siendo su
interpretacin restrictiva. Se dividen en nulidad absoluta y relativa, total y
parcial (arts. 386 a 389 del CCyCN).
El acto nulo, aun cuando no genere sus efectos tpicos, puede hacer nacer
derecho a la reparacin de daos y perjuicios.
b) Ineficacia funcional
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Los principales supuestos de ineficacia, son: resolucin, rescisin, revocacin,
inoponibilidad.
Rescisin: una o las dos partes declaran su voluntad de dejar sin efecto la
convencin (la rescisin bilateral o distracto puede tener lugar siempre,
en tanto es de comn acuerdo, pero la unilateral debe estar pactada en el
contrato o autorizada expresamente por ley).
Figura 6
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Caracteres de la nulidad
Privacin ilimitada a los efectos propios del acto jurdico. Los efectos
tpicos no se generan, slo puede nacer obligacin de indemnizar daos y
perjuicios.
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prescriptible, confirmable incluso de forma tcita y no puede ser
declarada de oficio. Las nulidades relativas contienen vicios subsanables.
Tipos de inoponibilidad:
Negativa. Aqu, el acto es invlido e ineficaz entre las partes, pero esa
ineficacia resulta inoperante frente a determinados terceros. Dice el art.
392 del CCyCN:
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Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe
y ttulo oneroso si el acto se ha realizado sin intervencin del
titular del derecho.24
2) Subjetivo. Que las partes hubieran querido el otro acto de haber previsto
la nulidad.
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2.5.2. Escrituras subsanatorias. Escrituras de
confirmacin, convalidacin y ratificacin
La subsanacin es una de las formas que permiten que un acto ineficaz adquiera
eficacia, superando as determinadas imperfecciones.
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en documentacin autntica. Ejemplo: datos incorporados de manera errnea
(la fecha de nacimiento, el nmero de DNI, medidas, etc.).
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Referencias
Borda, G. (1973). Tratado de derecho Civil Argentino. Parte General II. 5 Edicin
actualizada. Buenos Aires: Perrot.
Cifuentes, S. (1992). Elementos de Derecho Civil. Parte General. Buenos Aires: Astrea.
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Aprobado por Ley N 26.994 B.O. 08/10/2014
Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn art. 1 de la Ley N 27.077
B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Salvat, R. M. (1964). Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General II. Ed del
cincuentenario actualizada por Jos Maria Lpez Olaciregui. Buenos Aires: Tipografa
Editorial Argentina.
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