PONJENCIA

DIRECCION DE CONTROL DE RESPONSABILIDAD DE

FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS

ANALISIS y COMENTARIOS DE LAS DISPOSICIONES LEGALES DE LOS

DELITOS CONTRA LA COSA PUBLICA

1.- DELITO DE PECULADO

DELITO DE CONCUSION

CORRUPCION DE FUNCIONARIOS

PROCURARSE U1lLIDAD V ALIENDOSE DE SUS FUNCIONES

11.- PROCESAMIENTO Y TRAMITACION DE EXPEDIENTES

lll.- DELITO DE CONTRABANDO

IV.- RECOMENDACIONES

139
..
 EL MINISTERIO PUBLICO Y LOS DELITOS
CONTRA LA COSA PUBLlICA

Antes de referirme a la ingerencia que ti ene el Ministeri o Pblico en la

persecucin de los delitos cont ra la cosa pblica , considero necesario sealar
cules son los tipos delictuales dent ro de los cuales corresponde a la Direccin a
mi cargo desarrollar sus ac tividades.

En el T tulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal se hallan comprendidos los
delitos de peculado, concusin, corrupcin de funcionarios y el de procura rse
utilidad valindose de sus fun ciones, que son los mismos a los cuales se refiere la
Ley contra el Enriquecimiento Il ci to de Funcionarios o Empl eados Pblicos al
establecer en su T tulo Quinto el procedimien to especial aplica ble al enjuicia-
, miento de estos delitos.
I
PECULADO

El primero de los delitos sealados, el de peculado se halla tipi ficado en el

artculo 195 del Cdigo Penal en donde se establece:

Articulo 195.- Todo funcionario pblico que sustra jere los dineros u
otros obj etos muebles de cuya recaudacin, custodia o administracin
est encargado en virtud de sus funci ones, ser castigado con presidio de
tres a diez aos.

Si el perjuicio no es grave, o si fuere enteramente reparado antes de ser

sometido a juicio el culpado, se le impondr prisin de tres a ve intin
meses.

El texto legal transcurrido nos indica que se trata de un delito de sujeto activo
determ inado ya que slo puede ser cometido por un funcionario pblico que en

141

..
virtud de las funciones que ejerza est encargado de la recaudacin, custodia o
administracin de los dineros o bienes muebles pblicos y que el verbo que rige
la accin en este delito es sustraer, expresin a la cual los intrpretes le han dado
el significado de apropiarse, de disponer; pues, como sostiene el penalista
argentino CarIan Fontn Balestra al comentar la disposicion respectiva del Cdigo
Penal Argentino, similar a la nuestra, "nuestros intrpretes han dado a la
expresin sustraer el significado de apropiarse o disponer, identificndolo
algunos como un delito de apropiacin indebida" y contina: "A los efectos de
fijar el momento consumativo, es preciso tomar en cuenta que se trata de un
delito instantneo de resultado material consistente en la causacin de una lesin
patrimonial, que no es preciso que sea definitiva". Siendo ello as el delito queda
perfeccionado al causarse el perjuicio. En este sentido es apropiado el criterio que
hace consistir la sustraci(ln en el acto de poner los bienes fuera del alcance de
la custodia bajo la cual las leyes, los reglamentos o, en general, las disposiciones
las colocan. Para la consumacin del delito, es necesario que ese vinculo en algn
momento haya sido quebrado (Soler). Este criterio ha orientado buena parte de
las decisiones jurisprudenciales, que tienen por configurado el delito al
disponerse de los fondos, aunque estos sean restituidos sin requerimiento
(Manzini y Rodrguez Devesa).

(Carlos Fontn Balestra - Derecho Penal y Parte Especial - Quinta Edicin -

Abeledo - Perrot - Buenos Aires - 1972).

En igual sentido se pronuncia el Profesor Andrs Grisanti Franceschi, de la

Universidad de Carabobo, cuando afirma: "El medio de comisin del peculado
puede ser cualquiera que resulte apropiado al funcionario para sustraer el dinero
o los objetos muebles pertenecientes a la Nacin o a un Estado, Distrito o
Municipio, a apropiarse de aqul o de stos; y el delito se consuma en el momento
mismo en que el sujeto decide usar el dinero o las cosas muebles como si fueran
suyos: "Utidominus", Agregando luego que el peculado entre nosotros "solo es
punible cuando existe dolo, siendo suficiente que exista dolo genrico", porque
como ensea Manzini, refirindose a la legislacin italiana, "el dolo especifico se
requiere exclusivamente en la hiptesis de la distraccin que debe hacerse en
provecho propio o ajeno", ya que, de lo contrario, no se puede reconocer que el
agente distrajera lo que posea legtimamente. En cambio, ningn dolo especfico
requiere la ley en la hiptesis de la apropiacin, y menos an es necesario el
motivo del lucro. (Andrs Grisanti Franceschi - Manual de Derecho Penal -
Delitos contra la cosa pblica - Edicin de la Direccin de Cultura de la
Universidad de Carabobo - 1976).

142
 CONCLUSION

Esta forma delictual se halla tipificada en los artculos 196 y 197 del Cdigo Penal
en donde se establece:

Artculo 196.- Todo funcionario que abusando de sus funciones,

constria a alguna persona a que d o prometa a l mismo o algn tercero
alguna suma de dinero u otra ganancia o ddiva indebida, ser castigado
con prisin de dieciocho meses a cinco aos.

Artculo 197.- Todo funcionario que abusando de sus funciones,

induzca a alguna persona a que cometa algunos de los hechos a que se
refiere el artculo anterior, ser castigado con prisin de dos a diecisis
meses.
Si recibiendo el funcionario pblico lo que no le era debido no
hace ms que aprovecharse del enor de otro, la prisin ser de tres a
quince meses.

En ellas el sujeto activo es tambin un funcionario pblico pero reviste formas de

actuar diferentes: una propia, cuando el funcionario constrie a alguien a que le
d o le prometa a l o a una tercera persona alguna suma de dinero o cualquiea
otra ganancia o ddiva indebida; y dos impropias o imperfectas que son: cuando
el funcionario induce a alguien a que ejecute alguna de esas actividades o cuando
aprovechndose del error de otro recibe lo que no le es debido.

CORRUPCION DE FUNCIONARIOS

Este delito ha sido tambin denominado por la doctrina soborno y presenta

cuatro formas o especies: las de corrupcin pasiva impropia y propia que
contempln los artculos 198 y 199 del Cdigo Penal, respectivamente, y las de
corrupcin activa propia e impropia que considera el artculo 201 del mismo
Cdigo.

Artculo 198.- Todo funcionario que, por propia o ajena cuenta, reciba
por algn acto de sus funciones, en dinero o en otra cosa, alguna
retribucin que no se le deba o cuya promesa acepte, ser castigado con
prisin de uno a dos meses.

143

..
 Artculo 199.- Todo funcionario pblico que por retardar u omitir
algn acto de sus funciones o por efectuar alguno que sea contrario al
deber mismo que ellas imponen, reciba o se haga prometer, dinero u otra
utilidad, bien por s, bien por medio de otra persona, ser castigado con
presidio de tres a cinco aos.

Artculo 201.- Los que lograren corromper a los funcionarios pblicos,

hacindoles cometer alguno de los delitos previstos en este captulo,
incurrirn en las mismas p,enas que los empleados sobornados.

Revistiendo el delito de corrupcin pasiva propia un subtipo agravado al disponer

en el aparte del artculo 199 que:

"El presidio ser de cuatro a ocho aos si el acto cometido ha tenido por
efecto: Conferir empleos pblicos, subsidios, pensiones u honores, o
hacer que se convenga en contratos en que est interesada la
administracin a que pertenece el funcionario.

Favorecer o acusar algn perjuicio o dao a alguna de las partes en un

juicio civil, o al culpable de un proceso penal.

Si del apto ha resultado una sentencia condenatoria restrictiva de la

libertad individual, que exceda de seis meses, el presidio ser de tres a
diez aos".

Es de observar que en estas modalidades los sujetos activos son dos: el corruptor o
sobornador y el funcionarios corrompido o sobornado.

En este mismo Captulo III se halla adems consagrado como delito tipo la
tentativa de corrupcin o de soborno en el cual el sujeto activo es slo el corruptor
o sobornador y al cual no le es aplicable el procedimiento especil contemplado
en la Ley Contra en Enriquecimiento Ilcito. As el artculo 200 establece:

Artculo 200.- Cualquiera que, sin conseguir su objeto, se empee en

persuadir a algn funcionario pblico a que cometa alguno de los delitos
previstos en los artculos precedentes, ser castigado, cuando la
induccin es con el objeto de que el funcionario incurra en el delito
previsto por el artculo 19B, con multa de ciento cincuenta a mil
bolvares; y si es con el fin de que incurra en el sealado por el artculo
199, con las penas all establecidas, pero reducidas a la mitad. ,

144
PROCURARSE UTILIDAD V ALlENDOSE DE SUS FUNCIONES

Dispone el artculo 205 del Cdigo Penal:

"Todo funcionario Pblico que por s mismo, por interpuesta persona, o

por actos simulados, se procure alguna utilidad personal en cualquiera
de los actos de la administracin pblica en que ejerce sus funcion es,
ser castigado con prisin de seis meses a cinco aos".

Este delito tiene gran extensin pues comprendera todos aquellos actos, en los
cuales con exclusin de la utilidad o beneficio que pueda obtenerse de los delitos
anteriores, el funcionario se procura una utilidad por los actos en la
administracin pblica en la cual ejerce sus funciones. Incurrira por tanto en
este delito el funcionario que utiliza los talleres de reparacin de vehculos de la
administracin pblica para que le sea reparado su . propio vehculo o el que
utiliza materiales y obreros del Estado para efectuar trabajos o construcciones en
su domicilio, as como tambin el funcionario que se procura utilidad en
contratos, licitaciones o acepta comisiones para otorgar contratos de compraventa ,
la ejecucin de obras, etc.; pues slo requiere la disposicin legal para que se
produzca este delito que se procure u obtenga esa utilidad personal en cualquiera
de los actos de la administracin pblica en que ejerza sus funciones, por SI
mismo, por interpuesta persona o por actos simulados.

Entendindose en general como persona interpuesta "aquella que aparente-

mente se procura la utilidad en el acto de la administracin para hacer participar
de ella al funcionario, la cual es responsable como cooperador inmediato" (Tulio
Chiossone); y como acto simulado, seala Manzini, "aqul que contiene una
declaracin deliberadamente discordante de la voluntad real con el fin de
producir la simple apariencia de un negocio jurdico, o de ocultar mediante el
negocio aparente lo efectivamente querido". (Tulio Chiossone - Manual de
Derecho Penal Venezolano - Facultad de Derecho - Universidad Central de
Venezuela - Caracas - 1972). 1,

Con fundamento a los criterios expuestos la Direccin a mi cargo, realiza el I

examen de los expedientes instrudos por la Contralora General de la Repblica, I,

la Comisin Investigadora contra el Enriquecimiento Ilcito y dems Organismos
competentes, para determinar si es procedente intentar la accin penal y l'
consecuencialmente la accin civil para hacer efectiva la responsabilidad en que 1,
hubieren incurrido los funcionarios pblicos con motivo del ejercicio de sus
'1
, ,

145

..
,1
funciones. o si por el contrario se trata de una irregularidad administrativa donde
no haya lugar el enjuiciamiento del presunto responsable.

Una vez que se acuerda intentar las acciones penales. se remite el expediente a
un Fiscal del Ministerio Pblico. para que proponga formalmente la denuncia
ante el rgano jurisdiccional competente. debiendo mantener una constante
vigilancia de las causas y enviar a la Fiscala General copia de sus actuaciones y
de las decisiones que recaigan en estos procesos.

Debemos aclarar que contra los funcionarios que hubieren incurrido en la

comisin de algunos de estos delitos no es necesario realizar previamente la
averiguacin de nudo que establece el Captulo III. Ttulo Tercero. Libro Tercero
del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal. en virtud de lo pautado en el artculo 45
de la Ley contra el Enriquecimiento Ilcito de Funcionarios o Empleados
Pblicos. el cual establece:

Artculo 45.- Respecto al enjuiciamiento de las personas que incurran en los

delitos indicados en este Ttulo. no se aplicarn las disposiciones contenidas en el
Captulo IlI. Ttulo Tercero. Libro Tercero del Cdigo de Enjuiciamiento
Criminal.

Sin embargo. cuando del estudio del expediente se desprende que el presunto
responsable es uno de los altos funcionarios pblicos sealados en los ordinales 10
y 2 del artculo 215 de la Constitucin Nacional. corresponde personalmente al
Fiscal General de la Repblica ejercer el Ministerio Pblico ante la Corte
Suprema de Justicia. tal como lo dispone el ordinal 3 del artculo 39 de nuestra
Ley orgnica. a los fines de que la Corte declare si hay o no mritos para el
enjuiciamiento. de conformidad con lo establecido en el artculo 42 de la Ley
Orgnica de la Corte Suprema de Justicia.

Existe especial inters por parte del Ministerio Pblico en comoatir este tipo de
hechos delictuosos que minan nuestra moral de estado democrtico y es por esto
que mantiene un control permanente sobre todas las actuaciones que cumplen los
Fiscales del Ministerio Pblico en los juicios de esta naturaleza donde
intervienen. ejerciendo en forma continuada su atribucin de velar por la
celeridad y buena marcha de la administracin de justicia. Sin embargo. pese a
las mltiples gestiones que se realizan. no ha sido posible que todos estos juicios
sean sustanciados y decididos con la prontitud que ameritan. lo que trae como
consecuencia que algunos de ellos concluyan por prescripcin de la accin penal.
ya que sta comienza a correr desde el momento en que el indiciado cesa en el

146
desempeo de sus funciones, como lo dispone el artculo 64 de la Ley contra el
Enriquecimiento Ilcito, y contina su curso aun cuando el juicio sea instaurado,
interrumpindose solamente cuando sea dictado auto de detencin contra el
indiciado o de citacin de ste para rendir indagatoria, se libre requisitoria contra
el mismo o sea dictada sentencia condenatoria en su contra; pero se da el caso que
en algunos de estos juicios, no se dicta ninguna de estas providencias, pues los
mismos no superan la etapa investigativa.

En lo que respecta a la accin civil que pueda derivarse de estos hechos

delictivos, una vez concludo el juicio penal y si aquella no ha prescrito, se
instruye al Fiscal del Ministerio Pblico a los fines de que proceda a demandar al
responsable, para lograr el resarcimiento del dao patrimonial causado al Fisco
Nacional, lo que en muchos casos es imposible porque los responsables debido al
tiempo transcurrido han logrado insolventarse.

Ahora bien, cuando el Organismo agraviado es una Empresa del Estado o un

Concejo Municipal. la labor de esta Fiscala se limita a hacerles la debida
participacin, para que, de considerarlo procedente intenten las acciones civiles a
que hubiere lugar, por tener estos entes personalidad jurdica y patrimonio
propio e independiente del Fisco Nacional.

Es oportuno destacar que en la Circunscripcin Judicial del Distrito Federal y

Estado Miranda, han sido designados dos Fiscales del Ministerio Pblico, para
que acten exclusivamente en materia civil.

Finalmente, mantiene la Direccin a mi cargo constante vigilancia sobre los

juicios que se instauren conforme al artculo 158 de la Ley de Aduana, o sea, el
delito de contrabando, en los cuales debern actuar los Representantes del
Ministerio Pblico de acuerdo con lo previsto en los artculos 19 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico y 358 Y 359 de la Ley Orgnica de la Hacienda
Pblica Nilcional, a fin de que no sufran retardos ni paralizaciones injustificadas
y que los Fiscales del Ministerio Pblico estn atentos al curso del proceso
judicial respectivo y cumplan a cabalidad sus obligaciones, so pena en caso de
incumplimiento, de ser sometidos al procedimiento disciplinario.

Es evidente la exagerada lentitud con que marchan los juicios por delitos contra
la cosa pblica que cursan ante los Tribunales de la Repblica, sin que ello pueda
serie imputable a los Representantes del Ministerio Pblico, pues son mltiples
las diligencias que algunos de estos estampan en los expedientes contentivos de

147
. .
los mismos, sin que los jueces que conocen los dichos procesos, lleguen a tomarles
en cuanta y menos an a proveer sobre lo solicitado.

Creemos que con la promulgacin de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio

Pblico, podran solucionarse en alguna forma los problemas a que nos hemos
referido, ya que la misma establece:

1.- Mayores requisitos para las declaraciones juradas de bienes de los

funcionarios a quien corresponda, e igualmente la obligacin de realizarla
anualmente. Esta declaracin puede ser exigida en cualquier tiempo por la
Contralora General de la Repblica, el Ministerio Pblico o el rgano
jurisdiccional competente.

2.- El Ministerio Pblico y el Tribunal de Salvaguarda, podrn solicitar de la

Contralora General de la Repblica, que se retengan preventivamente las
remuneraciones, prestaciones o pensiones del funcionario o ex-funcionario
investigados.

3.- La Contralora General de la Repblica o el Fiscal General de la Repblica,

en su caso, pueden solicitar de la autoridad judicial el aseguramiento de los
bienes de la persona investigada por haber incurrido presuntamente en
enriquecimiento ilcito y la autoridad deber acordarla sin someterse a los
trmites que establece el Cdigo de Procedimiento Civil.

4.- La creacin de Tribunales colegiados para el conocimiento especfico de

estos delitos, el cual estara integrado por tres miembros principales y sus
respectivos suplentes.

5.- El Representante del Ministerio Pblico que intervenga en el juicio, en

captulo separado del Escrito de Cargos, deber ejercer la accin civil para
obtener la restitucin, reparacin o indemnizacin del dao patrimonial
causado a la Nacin; y el Tribunal de Salvaguarda deber pronunciarse
subre sta, an cuando el Fiscal del Ministerio Pblico no hubiere ejercido
dicha accin.

6.- Para el enjuiciamiento de estos delitos no se aplicarn las disposiciones

contenidas en el ordinal 2" del artculo 3" del Cdigo de Enjuiciamiento
Criminal ni las establecidas en el Captulo lll, Ttulo Tercero. Libro
Tercero del mismo Cdigo.

141l
7.- Se establece el juicio oral, una vez vencido el trmino de evacuacin de
pruebas, el cual se regir por las disposiciones indicadas en el G1ptulo X
(de los juicios correccionales), Ttulo III. Libro Tercero del Cdigo de
Enjuiciamiento Criminal.

Director de Control de Responsabilidad

de Funcionarios y Empleados

CONCLUSIONES

1.- Se lleg a la conclusin de que en vista del poco tiempo y de lo debatido del
punto, los integrantes de la mesa remitirn a la Consultora Jurdica del
Despacho del Fiscal General. su opinin acerca de:

1: Aprobacin o no del proyecto de Ley de Salvaguarda de Patrimonio Pblico.

II: Si en luga'r de sto, debe proponerse una reforma al Cdigo Penal en cuanto
al Ttulo correspondiente a los delitos contra la Cosa Pblica, incluyendo
dentro de stos la malversacin de fondos.

1lI: Derogacin de la Ley contra Enriquecimiento Ilcito y por ende eliminacin

de la Comisin Investigadora, incluyendo el enriquecimiento ilcito dentro
de la Ley de Salvaguarda.

149
. .