CAPITULO I

CONTRATO DE FIDEICOMISO
1. ANTECEDENTES
La historia del fideicomiso tiene ms de dos mil aos de existencia, tanto as que ya desde la
poca del Imperio Romano se realizaban estos contratos. Cabe mencionar que en su origen fue
utilizada con el objeto de soslayar trabas legales que impedan darle a determinados bienes
cierto destino.

La base sobre la que se fundament desde el origen fue la confianza que el transmitente
de un bien depositaba en el adquirente. La transferencia se realizaba en propiedad, teniendo el
adquirente las facultades derivadas de su condicin de dueo de la cosa de acuerdo con las
instrucciones del transmitente. Frente al amplio poder jurdico que el transmitente daba al
adquirente, ste se comprometa a usar ese poder en lo preciso dentro de los lmites impuestos
por el fin restringido acordado, al cual se apuntaba, respetando la voluntad de aqul. Con el
correr del tiempo y en atencin a los abusos en que incurra el adquirente al no respetar los
encargos fiduciarios, se fue limitando su potestad sobre los bienes trasmitidos,
manteniendo su condicin de titular jurdico pero con poderes recortados por la normativa
jurdica y por la intervencin de la justicia, que priorizaron la voluntad del constituyente
y los derechos de los beneficiarios por sobre el derecho de propiedad que aqul ostentaba.
Al pasar los aos y con el peso de nuevas ideas fue concebido el trust, el cual pas a las
colonias inglesas en Amrica y que ms tarde cobr un gran desarrollo en los Estados Unidos de
Amrica y en Canad.
En el Per, en cambio, el fideicomiso no estuvo presente en el Cdigo Civil de 1852 y que en el
Cdigo Civil de 1936 apenas se hizo mencin al fideicomiso en los artculos 10240 y 18070,
sobre la constitucin de hipoteca para garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador y
para la emisin de bonos hipotecarios, respectivamente. Algo similar sucedi en el Cdigo Civil
de 1984.

En la Ley General del Sistema Financiero se legisla expresamente sobre el contrato de

fideicomiso, dedicndole 34 artculos a partir del Art. 241, cuyas normas han sido
reglamentadas por la Superintendencia de Banca y Seguros mediante Resolucin N0 1010-99 de
11 de noviembre de 1999.

2.-BASES HISTORICAS
2.1 EL FIDEICOMISO EN ROMA

Todos los estudios que se han efectuado encuentran al fideicomiso a fines de la Repblica y
comienzos del Imperio Romano. En sus inicios estuvo circunscrito a los actos sucesorios
y tuvo un carcter personal, adquiriendo la naturaleza de derecho real a partir de
Justiniano. Posteriormente se extiende a los actos bilaterales y concretamente, a la
contratacin. Por consiguiente se puede afirmar que el fideicomiso tiene su origen en el
Derecho Romano, puesto que le dio la normatividad y la legalidad correspondiente, y sobre
todo que vino a solucionar varios de los problemas jurdicos que se presentaban en esa poca.
Dentro de estos podemos mencionar, a los problemas para heredar, ya que de acuerdo con el
Derecho Romano, algunas personas, tales como las mujeres, no tenan la facultad de poder
heredar bienes. Por ese motivo, con el fin de que el testador pudiera llevar a cabo su
voluntad, nace una figura que, salvando los problemas de tipo legal que existan en ese
momento, pudiera hacer que su voluntad fuera efectiva. Esta figura es el Fideicommisum.
Poda establecerse tambin que una vez cumplidos los fines para los que fue establecido puedan
ser entregados los bienes al beneficiario. Debe indicarse que desde ese momento, aparece un
aspecto que es sumamente importante en el caso de los fideicomisos que es la confianza, ya que
la persona que adquira los derechos de administrador por esta va, poda usar los bienes
para su propio provecho e incluso enajenarlos. Este tipo de fideicomiso se caracteriza
porque la transmisin de bienes se hace una vez que su propietario ha muerto, por lo que viene a
constituirse en un fideicomiso testamentario.

Posteriormente aparece la transmisin entre vivos, con sus dos formas principales, la
llamada fiduciae cum creditore y la denominada fiduciae cum amico. La primera representa
una forma de garanta. En este caso la persona que solicitaba un prstamo a otra lo que haca era
traspasarle sus bienes como garanta, mientras el prstamo estuviera vigente, una vez cancelada
la obligacin los bienes eran devueltos por el acreedor a su respectivo dueo. En su
forma original esta figura se prest a abusos porque en algunos casos el acreedor poda hacer
uso irrestricto de los bienes a su favor. Posteriormente se buscaron formas de que esta
desventaja del deudor no fuera tan patente.

De acuerdo con (Sergio Rodrguez Azuero. Contratos Bancarios, Cuarta Edicin, Bogot,
Felaban, 1990, p. 673); esta figura fue de gran importancia, ya que vino a cumplir un papel
muy importante, antes de la aparicin de los documentos de garanta tal y como los
conocemos actualmente.

Sin embargo, segn Sergio Rodrguez, representaba dos grandes desventajas: Cuando el
acreedor, abusando de su posicin enajenaba el bien, el deudor quedaba en una difcil
posicin, pues, careciendo de accin real, no poda perseguir el bien en manos de terceros y
tena que limitarse a ejercer una accin personal contra su acreedor quien poda declararse
insolvente o caer en mala situacin de negocios. El deudor no tena la posibilidad de
conservar el bien a ttulo precario, pues si con el tiempo tal posibilidad fue consagrada, el
acreedor siempre poda demandar la entrega del bien respectivo. El pactum fiduciae cum
amico, lo que persegua era que una persona entregara a otra de su entera confianza, los bienes
de su propiedad para que los administrara segn las instrucciones recibidas.

Presentaba el inconveniente tambin que quien reciba el bien poda abusar de su uso. Por tales
motivos podemos afirmar que en el derecho romano existan dos figuras jurdicas respecto al
fideicomiso: El Fideicommisum que consiste en la transferencia de un bien mediante
testamento de una persona a otra en la cual el constituyente deposita su confianza para que
administre ese bien a favor de otra u otras personas que el testador quera favorecer y El
Pactum Fiduciae que viene a ser el acuerdo entre dos personas donde una de ellas, basada en la
confianza, le entregaba a la otra un bien para que lo destinara a determinada finalidad. Segn las
finalidades que cumpla poda ser de dos formas: El fiduciae cun creditote que buscaba
satisfacer una deuda en caso de incumplimiento de la obligacin, (antecedente de la fiducia en
garanta). Y el fiducia cuna mico que consista en la defensa y administracin de los bienes
mientras sus propietario iba a la guerra o se ausentaba por largo tiempo. La fiducia en latn
significa confianza. No fue por azar ni por coincidencia que los romanos denominaron este
contrato con la misma palabra que en su idioma significaba confianza, sino que escogieron tal
palabra cuidadosamente pues era indudablemente la que mejor expresaba la naturaleza y el
carcter ntimo de esta forma jurdica.

2.2.- EL FIDEICOMISO EN INGLATERRA

En el derecho ingles se transcribe a continuacin los antecedentes del trust que da el tratadista
Sergio Rodrguez Azuero en su libro, Contratos Bancarios. Por lo que dice con los antecedentes
del trust parece incuestionable, al decir de los autores, que l comienza con el "use"
entendiendo por tal la transmisin hecha a un tercero con obligacin de conciencia a favor del
transmisor u otro beneficiario. Su utilizacin parece haberse popularizado con motivo de la
expedicin del estatuto de manos muertas que impeda a las comunidades religiosas poseer
bienes inmuebles. Para obviar el inconveniente, los monjes transferan o adquiran a travs de
un tercero, la propiedad de un inmueble destinado a beneficiar a la comunidad.

El constituyente del "use" se denominada "feofor to use". Es preciso anotar, sin embargo, que el
"use" tambin se utiliz para llevar a cabo transmisiones testamentarias prohibidas por la ley o
en fraude de acreedores.

El trust se caracteriza por recoger una forma dual del derecho de propiedad, una coexistencia de
dos derechos de dominio sobre el mismo bien y cada uno atribuido a un sujeto distinto; un trust
ownership y un beneficial ownership. En el derecho Romano no se desarroll el llamado trust
por que la tradicin romana no admita una doble titularidad sobre un mismo bien como si lo
admita el Common law.

3.-CONCEPTO
Avendao Arana, Francisco. (EL FIDEICOMISO p.344), dice que comnmente se identifica
el fideicomiso con el contrato por el cual el fideicomitente transfiere bienes al fiduciario, quien
se obliga a disponer de ellos de una forma determinada y a favor del fideicomisario.

Sin embargo, Artculo 241 de la Ley del Sistema Financiero la define como una relacin
jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona,
denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio
fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico en favor del
fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto
al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del
destinatario de los bienes remanentes.

Agrega Avendao Arana. El fideicomiso supone un negocio formado por dos relaciones; una
por la que el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o la titularidad de
crditos y otra, en mrito de la cual el fiduciario limita su condicin de propietario o titular, con
el objeto de cumplir con el propsito para el cual se constituy el fideicomiso. El fideicomiso es
temporal. Su plazo mximo de duracin es de 30 aos, salvo los casos de fideicomisos vitalicio,
cultural o filantrpico. Al trmino del fideicomiso, el fiduciario debe devolver al fideicomitente
o a sus causahabientes los remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que correspondiera la
entrega al fideicomisario. Los bienes que recibe el fiduciario forman un patrimonio autnomo,
distinto de su patrimonio, el cual es afectado a un fin determinado.
Pero etimolgicamente podemos sealar que el fideicomiso tiene un carcter ms complejo, es
as que conforme lo seala el Diccionario Anaya de la Lengua, fideicomiso proviene del
latn fideicommissum que equivale a (fides = fe ms commissus = confiado). Accin de
entregar una herencia a alguien para que haga con ella lo se le seala.

Por otro lado para el Reglamento de Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios-
Resolucin S.B.S. N 1010-99 del 11 de Noviembre de 1999, en su Artculo 2do. Conceptualiza
al Fideicomiso como que:

El fideicomiso es una relacin jurdica por la cual una persona, denominada fideicomitente,
transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio
fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin o
fines especficos a favor de un tercero o del propio fideicomitente, a quienes se denomina
fideicomisarios.

Segn Javier Rodrguez Velarde: De la definicin extraeremos los siguientes elementos:

a. Comporta una relacin jurdica y se expresa unilateralmente, a travs de testamento, o

plurilateralmente, en funcin de un contrato.

b. Se conoce como fideicomitente al propietario de un bien o bienes que transfiere su propiedad

a favor de otro sujeto, llamado fiduciario.

c. Esta transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad (no funciona el Jus abutendi y
no es perpetua sino temporal) y surge condicionada a que el fiduciario utilice dichos bienes en el
destino previsto en el instrumento constitutivo.

d. La utilizacin puede ser a favor del fideicomitente o de un tercero, que es el fideicomisario.

e. El patrimonio fideicometido es distinto al de fideicomitente, del fideicomisario y en su caso,

del destinatario de los bienes remanentes.

4.- NATURALEZA JURDICA

Existen numerosas teoras que tratan de explicar la naturaleza jurdica del fideicomiso. Dichas
teoras tienen su punto de partida en las distintas nociones de fideicomiso plasmadas en la
legislacin comparada. Nos referiremos a las principales teoras.

4.1.-Teora del mandato

El principal exponente de la teora del mandato fue el panameo Ricardo J. Alfaro. En su

intento de adaptar el trust anglosajn a la legislacin panamea, Alfaro asimil el fideicomiso al
mandato irrevocable. Segn esta teora, el fideicomiso vendra a ser un mandato irrevocable por
el que se transmiten bienes al fiduciario para que disponga de ellos a favor de un tercero. La
teora del mandato es sumamente frgil. Hay diferencias sustanciales entre el fideicomiso y el
mandato, segn vimos anteriormente cuando diferenciamos ambas instituciones. Abundando en
el tema, se ha criticado esta teora no slo por la aparente inconsistencia entre la irrevocabilidad
y el mandato como contrato de naturaleza revocable, sino porque tambin, en principio, el
mandatario obra en nombre y representacin de su mandante y aun cuando no tenga esta ltima,
los negocios jurdicos que celebra estn destinados a radicarse en cabeza de su comitente. Nada
de esto ocurre dentro de la estructura contempornea del fideicomiso, en la cual el fiduciario
acta como propietario de los bienes frente a terceros, celebrando los negocios en su nombre o
en el del fideicomiso, si se quiere, pero no en el del constituyente ni en su beneficio, aunque
enderece su actividad a la consecucin de una determinada finalidad.

Nuestra legislacin en el pasado asimil el fideicomiso con el mandato. En efecto, la Ley de

Bancos de 1931 facultaba a los bancos a desempear una serie de comisiones de confianza,
inclusive a ejecutar fideicomisos. Todas esas comisiones de confianza se sustentaban en
mandatos mercantiles.

4.2.-Teora del patrimonio de afectacin

Segn la teora del patrimonio de afectacin, cuyo primer exponente fue el autor francs Pierre
Lepaulle, el fideicomiso es en esencia un patrimonio sin titular que se afecta a un fin
determinado. Lo esencial del fideicomiso en esta teora es la existencia de un patrimonio y su
afectacin para un fin determinado. Esta teora es sumamente til para comprender las
caractersticas del fideicomiso. Sin embargo, se le puede hacer una crtica frontal: no hay un
patrimonio sin un titular. Todo derecho es, fortiori, facultad de alguien, as como toda
obligacin necesariamente supone un obligado. Hablar de derechos sin titular es contradecirse.
La nocin de deber encuntrese ligada inseparadamente del concepto de persona; entre ellos hay
una relacin del mismo tipo que la que existe entre las ideas de sustancia y atributo. En este
sentido, es inconcebible un patrimonio sin que exista un titular de dicho patrimonio.

4.3.-Teora del desdoblamiento del derecho de propiedad

La teora del desdoblamiento del derecho de propiedad explica la naturaleza jurdica del
fideicomiso como un desdoblamiento del derecho de propiedad en dos titulares. El fiduciario
sera el titular de la propiedad jurdica y el fideicomisario de la propiedad econmica. Lizardi
Albarrn se refiere a estos dos derechos de propiedad en los siguientes trminos: uno de estos
derechos, el del fiduciario, se caracteriza, si no de manera absoluta, cuando menos en su
tendencia general, por la facultad de disposicin, y es por esto que el mismo fiduciario queda
frente a terceros ostentndose como propietario; ya que dicha facultad es atributo esencial del
derecho de propiedad. El segundo derecho es el del fideicomisario que, a diferencia del
fiduciario, se caracteriza por tener fundamentalmente un contenido econmico, vlido erga
omnes. Este derecho est intrnsecamente ligado al fin de la operacin y tiende a confundirse
con l, por representar dicho fin, en una forma o en otra, un beneficio econmico para el
fideicomisario. Villagordoa Lozano critica esta teora porque la existencia de un propietario
excluye la posibilidad de que exista otro propietario. No puede haber dos derechos reales de
propiedad respecto de un mismo bien. El problema de la teora del desdoblamiento del derecho
de propiedad se debe al intento de identificar la propiedad fiduciaria con la propiedad civil.
Como veremos ms adelante, a diferencia de la propiedad civil la propiedad fiduciaria es
temporal, existe para realizar un fin determinado y no otorga un verdadero valor econmico a su
titular. En trminos civiles no puede haber dos propietarios sobre un mismo bien, salvo el caso
de copropiedad. No pueden coexistir un propietario jurdico y otro econmico. El hecho de que
un tercero se beneficie exclusivamente de un derecho de propiedad ajeno, no hace que se
convierta en propietario econmico.

4.4.- Teora del negocio fiduciario

Segn la teora del negocio fiduciario, el fideicomiso sera una especie de negocio fiduciario.
Rodrguez Azuero se inclina por esta teora, por estimar que a travs de la relacin obligatoria
consagrada en la ley, se explica sin dificultad que el fiduciario tenga un derecho de propiedad
restringido y enderezado en forma exclusiva a cumplir la finalidad prevista en el contrato. Esta
teora es cuestionable por dos razones. En primer lugar, porque como el propio Rodrguez
Azuero lo seala no puede afirmarse que exista una desproporcin entre el medio utilizado y la
finalidad que se busca porque en cuanto se trate de figuras tipificadas, como sucede en nuestro
caso, la finalidad que se busca debe conseguirse precisamente a travs del expediente de la
transmisin. Adems, debe observarse que no se tratara, por ello, de un negocio fiduciario puro
por cuanto l no radica en forma exclusiva en la confianza, sino que los derechos y obligaciones
de las partes estn cuidadosamente regulados por la ley sin que quepa entonces posibilidad de
abuso, en el sentido de traicin a la voluntad del constituyente que quedase impune por no
existir control distinto sobre el cumplimiento de la misma. En segundo lugar, porque cuando se
dice que el fideicomiso es una especie de negocio fiduciario no se dice nada sobre la naturaleza
jurdica del fideicomiso. Cul es, a su vez, la naturaleza jurdica del negocio fiduciario?

4.5.- Teora del contrato

La teora del contrato ha sido sostenida por Rodolfo Batiza. Quien critica la naturaleza jurdica
del fideicomiso como acto unilateral y sostiene que su naturaleza es contractual. En definitiva,
segn esta teora, el fideicomiso sera un contrato. La Ley del Sistema Financiero define el
fideicomiso como una relacin jurdica. Esta definicin nos permite distinguir el fideicomiso del
acto mediante el cual se constituye. El fideicomiso puede constituirse a travs de un contrato o
mediante un acto unilateral, pero no debe confundrsele con el contrato que le da nacimiento. Lo
mismo ocurre con el derecho de propiedad regulado por el Cdigo Civil. La propiedad puede
surgir de un contrato o de un acto unilateral. La naturaleza jurdica de la propiedad, sin
embargo, no es contractual.

El fracaso de las distintas teoras que tratan de explicar la naturaleza jurdica del fideicomiso se
debe al intento de encuadrar esta institucin dentro de otras instituciones pre-existentes. El
fideicomiso es una institucin sui generis con caractersticas propias. El elemento central del
fideicomiso es en nuestra opinin la afectacin de un patrimonio. El fideicomiso sirve y es til
en tanto se separa v afecta un patrimonio para un fin determinado. Sin este elemento el
fideicomiso no tendra razn de ser ni utilidad alguna al separarse el patrimonio fideicometido
se vuelve prcticamente intocable no responde por las deudas del fideicomitente, del fiduciario
ni del fideicomisario. Las nicas obligaciones por las que responde el patrimonio fideicometido
son aquellas contradas por el fiduciario en ejercicio del fideicomiso. El titular del patrimonio
fideicometido es el fiduciario, quien se convierte as en titular de dos patrimonios: del suyo
propio y del patrimonio fideicometido. Ambos patrimonios, sin embargo, son distintos, estn
separados. Un segundo elemento del fideicomiso, necesario para su funcionamiento, es la
aceptacin del fiduciario. Esto nos obliga a tratar nuevamente el tema sobre la naturaleza
contractual del fideicomiso. Como decamos anteriormente, el fideicomiso puede constituirse
mediante un contrato o a travs de un testamento. Su naturaleza jurdica, sin embargo, no es
contractual. Con respecto al fideicomiso testamentario, segn el artculo 247 de la Ley del
Sistema Financiero, no es necesaria para su validez la aceptacin de la empresa fiduciaria
designada en el testamento. Si la empresa declina su designacin, debe proponer a una
reemplazante y si ninguna otra acepta el encargo, el fideicomiso se extingue. El artculo 247
agrega que el fideicomiso testamentario se entiende constituido desde la apertura de la sucesin.
Podra sostenerse que si el fideicomiso se extingue por no ser aceptado finalmente el encargo
por alguna empresa, entonces estamos en presencia de un contrato donde la oferta estara
constituida por la disposicin testamentaria. Discrepamos de lo anterior. Para la validez de la
oferta es necesario que esta sea recepticia. En este sentido concluye De la Puente y Lavalle al
sealar que nuestro Cdigo Civil otorga a la oferta carcter recepticio, al establecer que es una
declaracin dirigida a determinada persona, agregando que este carcter recepticio est
orientado a que la oferta sea conocida por el destinatario. Pues bien, si la disposicin
testamentaria fuese una oferta, esta no sera recepticia, ya que como hemos mencionado
anteriormente, podra terminar aceptando el fideicomiso alguna empresa que no fue designada
en el testamento. De otro lado, el artculo 247 de la Ley del Sistema Financiero dice
expresamente que para la validez del fideicomiso testamentario no es necesaria la aceptacin del
banco fiduciario. Estamos pues en presencia de un acto jurdico unilateral con consecuencias
jurdicas, por lo que reiteramos que la naturaleza jurdica del fideicomiso no es contractual.
Ahora bien, imaginemos que el fideicomitente dispone en su testamento que sus bienes
inmuebles se transfieran en fideicomiso a una empresa. A su muerte los bienes, en efecto, se
transmiten al fiduciario, quien meses despus declina su designacin. Desde la muerte del
fideicomitente hasta la declinacin de la designacin, quin es el propietario de los bienes? En
nuestra opinin, si la empresa designada ni alguna otra aceptan el encargo, el fideicomiso se
extingue. Los bienes nunca habran salido del patrimonio del fideicomitente. De lo anterior
resulta que para que los bienes pasen a la empresa fiduciaria, sta debe aceptar el encargo. Los
efectos de esta aceptacin se retrotraen al momento de la apertura de la sucesin, como sucede
en la aceptacin y renuncia de la herencia, donde sus efectos tambin se retrotraen al momento
de la apertura de la sucesin. Lo anterior significa que para que opere el fideicomiso
testamentario se requiere necesariamente la aceptacin de la empresa fiduciaria. Esta
aceptacin, sin embargo, no constituye jurdicamente la conformidad a una oferta contractual.

CAPITULO II
SUJETOS INTERVINIENTES DEL FIDEICOMISO

En el Per an todava no se tiene legislado sobre este tipo de contrato en particular, toda
vez que en nuestra legislacin solamente establece la existencia de dos tipos de contratos de
fideicomiso: el de garanta y el de titulizacin de activos (financiero). Siendo a mi
parecer importante solicitar a nuestros legisladores o representantes del congreso, que se
norme y legisle al respecto, para que las entidades pblicas peruanas, se beneficien con las
virtudes de este tipo de contrato. Cabe sealar que en otros pases ms avanzados
doctrinariamente respecto a este tipo de contratos, es muy comn ver la aplicacin del
fideicomiso por el estado, denominndosele fideicomiso pblico. En tal sentido podemos
sealar que en Argentina el fideicomiso pblico es la entidad de la administracin
pblica paraestatal creada para un fin lcito y determinado, a efecto de fomentar el
desarrollo econmico y social a travs del manejo de ciertos recursos que son aportados por
el Gobierno Federal y administrados por una institucin fiduciaria. La estructura del
fideicomiso pblico est formada por tres elementos: los fideicomisarios o beneficiarios;
el fideicomitente, atribucin que corresponde nicamente a la secretara de hacienda y
crdito pblico; y la Fiduciaria, que puede ser cualquier institucin o sociedad nacional de
crdito.

5.1.- EL FIDUCIARIO (A)

Proviene del latn fiduciarius que equivale a fiducia=confianza. Que recibe bienes de una
herencia con la obligacin de transmitirlos a otra persona aunque entretanto pueda gozar
de ellos.

Genricamente, persona de confianza a cuya buena fe y conciencia encomienda el testador

algn encargo reservado o alguna manda para entregarla a otra persona.

Heredero o legatario de un fideicomiso. La persona encargada de realizar el fin para el cual ha

sido constituido el Fideicomiso. En Mxico slo las instituciones de crdito debidamente
autorizadas al efecto pueden ser fiduciarias.

Institucin de crdito expresamente autorizado por la ley que tiene la titularidad de los bienes
o derechos fideicometidos. Se encarga de la administracin de los bienes del fideicomiso
mediante el ejercicio obligatorio de los derechos recibidos del fideicomitente, disponiendo lo
necesario para la conservacin del patrimonio constituido y el cumplimiento de los objetivos o
instrucciones del fideicomitente.

Conforme a lo sealado por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros,
en nuestro pas pueden desempearse como fiduciarios (a) la Corporacin Financiera de
Desarrollo S.A. (COFIDE), (b) Las empresas de operaciones mltiples, (c) las empresas
de servicios fiduciarios y, (d) las empresas de seguros y reaseguros que hubiesen
obtenido la autorizacin de funcionamiento para llevar a cabo este tipo de operaciones.
Tambin cabe mencionar que pueden ser fiduciarios las sociedades titulizadoras en los casos de
fideicomiso de titulizacin.

5.2.- EL FIDEICOMITENTE

Para Cabanellas, sucintamente es el testador que dispone un fideicomiso; o sea, que encarga al
fiduciario la transmisin de los bienes al fideicomisario.

Pero ampliando su definicin, se puede afirmar que es la persona titular de los bienes o
derechos, que trasmiten a la fiduciaria para el cumplimiento de una finalidad lcita, debiendo
contar con la capacidad jurdica para obligarse para disponer de los bienes.

5.3.- EL FIDEICOMISARIO

Es la persona fsica o moral que tiene la capacidad jurdica necesaria para recibir el beneficio
que resulta del objeto del fideicomiso, a excepcin hecha del fiduciario mismo.

Ms an es la persona que recibe el beneficio del fideicomiso (no siempre existe), o la que
recibe los remanentes una vez cumplida la finalidad perseguida a travs del Fideicomiso.
Pueden existir en un Fideicomiso desde la perspectiva tcnica diversos fideicomitentes y
diversos fideicomisarios, pero generalmente un fiduciario.
6.- CARACTERISITICAS ESTRUCTURALES DEL FIDEICOMISO

6.1.- Transmisin de Propiedad.- El fideicomiso implica la transmisin de la propiedad

de los bienes fideicometidos, o sea cuando se crea un fideicomiso y se entregan los bienes, esta
entrega no se hace como mera administracin, sino que se transmite su propiedad, no al
administrador o fiduciario sino al fideicomiso. Se considera al fideicomiso como un
patrimonio autnomo, definicin a la que retomaremos posteriormente.

6.2.- Transmisin Condicional.- La propiedad se transmite en forma condicional para cumplir

con un fin especfico encomendado por quien entrega sus bienes en administracin. La
transmisin traa implcita la obligacin de cumplir con un propsito especfico dado a los
bienes.

6.3.-Beneficio para Otro.- El fideicomiso se hace con el fin de beneficiar a un tercero o bien
puede ser a la misma persona que entrega los bienes para su administracin por medio
de un fideicomiso. De acuerdo con la legislacin costarricense, la cual estudiaremos
posteriormente, no es posible que quien administra el fideicomiso del mismo, reciba a la vez
los beneficios derivados de ste.

6.4.- Administracin de Bienes.- La figura del fideicomiso da a una de las partes la

administracin de los bienes de otro. Como lo ptimo es que esto est en manos de
administradores profesionales, en algunos pases, sus legislaciones permiten que la
administracin de los bienes fideicometidos recaiga en personas jurdicas especializadas tales
como bancos o entidades financieras. En Costa Rica est establecido que cualquier persona
fsica puede realizar labores de fiduciario. En el caso de las cooperativas de ahorro y
crdito, en una ocasin las autoridades fiscalizadoras tomaron la determinacin de que
este tipo de organizaciones no podan administrar fideicomisos. Sin embargo, la Sala
Constitucional fall a favor de stas, en el sentido de que si pueden actuar como fiduciarios.

7.- PATRIMONIO FIDEICOMETIDO

El patrimonio fideicometido est constituido por los bienes transferidos en fideicomiso y

por los frutos que stos generen. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio
del fideicomitente, del fiduciario, del fideicomisario, de cualquier otro patrimonio
fideicometido administrado por el fiduciario y, de ser el caso, del destinatario del remanente.

8.- EL NEGOCIO FIDUCIARIO

Por negocio fiduciario entendemos una manifestacin de voluntad con la cual se atribuye a
otro una titularidad de derecho en nombre propio pero en inters, o tambin en inters
del transferente o un tercero. La atribucin al adquiriente es plena, pero ste asume un vnculo
obligatorio en orden al destino o empleo de los bienes de la entidad patrimonial.

9.- CARACTERSTICAS ESENCIALES DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO

Existen diversos doctrinarios que le otorgan distintos tipos de caractersticas a los contratos de
fideicomiso, esto depende lgicamente del pas de procedencia y a la legislacin imperante en
los diversos pases, que reglan y encaminan estos tipos de herramientas jurdicas, por tal motivo
y en aras de aclarar la visin imperante, hacemos mencin de tres doctrinarios, los mismos que
de forma clara y precisa explican cules son los elementos caractersticos de los contratos de
fideicomiso, as tenemos a:
9.1.- SEGN BRAVO ESCATE

Doctrinario peruano que seala que las principales caractersticas del contrato trado a colacin
son las siguientes a tomar en cuenta:

a).- Es un contrato general, puesto que enmarca todos los usos que se le puede dar al bien
trasmitido en fideicomiso.

b).- Es de carcter temporal, puesto que su vigencia ha de tener una extensin limitada en el
tiempo, en tal virtud su naturaleza es a contrario sensu de las prestaciones a tracto sucesivo.

c).- Es un contrato de carcter exclusivo, en la misma medida que el derecho de propiedad, y

por su naturaleza es erga omnes (oponible a todos).

d).- Es un contrato real y solemne, sealamos que es real, puesto que le bien dado en
fideicomiso es un bien real; y el contrato para tener validez debe ser contrado con las
formalidades de transferencia de propiedad y deben estar enmarcadas en una escritura pblica.

e).- Es un contrato consensual, puesto que es menester que exista consentimiento expreso de
las partes y el contrato se perfecciona desde entonces.

f).- Es un contrato bilateral, puesto que las partes contratantes son dos (mnimamente): el
fideicomitente y el fiduciario.

g).- Es un contrato oneroso, en virtud que las prestaciones a acaecer son valuables
monetariamente.

h).- Es un contrato autnomo y principal, el fideicomiso no depende de otros contratos para

su validez.

El fideicomiso enmarca la transferencia del bien, el cual ha de efectuarse con un encargo de

confianza (fiducia).

9.2.- SEGN KARINA BARBOZA

Doctrinaria de nacionalidad Argentina, seala los siguientes caracteres, con las que debe
conjugar el contrato de fideicomiso, son:

Consensual, ya que produce efectos desde que las partes manifiestan recprocamente su
consentimiento, resultando la entrega de los bienes en propiedad un acto de ejecucin
del convenio, cuya falta autoriza a reclamar la entrega y el otorgamiento de las
formalidades que imponga la naturaleza de los bienes.
Bilateral, pues genera obligaciones recprocas para fideicomitente (debe entregar la cosa
y la remuneracin del encargo) y fiduciario (debe administrar la cosa de acuerdo con las
disposiciones de la convencin).
Oneroso, ya que el beneficio que procura a una de las partes slo le es concedido por
una prestacin que ella le ha hecho o se obliga a hacerle y el constituyente del
fideicomiso debe al fiduciario una comisin.
No formal, aunque en su constitucin requiere escritura pblica u otras formas
determinadas, segn la naturaleza de los bienes fideicometidos, no obstante dada su
importancia econmica lgica su conclusin debe efectuarse en forma escrita, an en
documentos privados.
9.3.- MAX ARIAS-SHREIBER PEZET
Para este doctrinario aejo peruano, el contrato de fideicomiso como tal cuenta con los
siguientes caracteres jurdicos:

a).- Es tpico, ya que est enmarcado dentro de la Ley N 26072. Aunque es nominado, no le
damos esta caracterstica debido a que la moderna doctrina tiende a eliminarla.

b).- Es autnomo, pues tiene vida propia y no depende de otros contratos. En ciertos casos est
vinculado a otras figuras contractuales y cuando es testamentaria se relaciona directamente
con el Derecho Sucesorio. Debemos aclarar que en el Derecho Sucesorio peruano no existe el
fideicomiso residual ni la sustitucin fideicomisaria condicional, como s sucede en Espaa.

c).- Es complejo, pues por su flexibilidad puede dar origen a diferentes formas de carcter
obligacional.

d).- Es constitutivo, pues da lugar a la creacin de figuras jurdicas diferentes, dentro del
mecanismo de administracin que est a cargo del fiduciario.

e).- Es conmutativo, pues se puede prever con anticipacin sus beneficios y sacrificios, a
diferencia de lo que sucede con los actos aleatorios.

f).- Es oneroso, pues el fiduciario recibe una retribucin en tanto que el fiduciante se
desprende del bien o bienes que entrega en fideicomiso.

g).- Es de tracto sucesivo, ya que su ejecucin, a travs de actos de administracin, est

diferida en el tiempo.

h).- Es de prestaciones recprocas, cuando surge de un acto bilateral, pues cada una de
las partes est sujeta al juego de la prestacin y contraprestacin.

i).- Es formal, pues as lo establece el artculo 246 de la Ley, que exige se formalice
por instrumento privado o protocolizado notarialmente. Aun cuando el numeral se refiere
al contrato, pensamos que si se trata de disposicin testamentaria tambin deber ser
formalizado del mismo modo. Desde luego en ambos casos cabe que se constituya por escritura
pblica. Para poder oponer el fideicomiso a terceros es indispensable que la transmisin de los
bienes y derechos a favor del fiduciario sea inscrita en el registro pblico que corresponda,
segn la naturaleza del bien o derechos.

CAPITULO III
TIPOS DE CONTRATO DE FIDEICOMISO

Para Aguirre, Nelson Andrs y otros; las empresas a travs de la figura del fideicomiso,
permite de algn modo subsanar la crisis financiera, y que an no han sido aprovechadas
las potencialidades que brinda, a pesar de que en los ltimos aos, ha aumentado
considerablemente su utilizacin. Destacaremos el anlisis de dos tipos de fideicomiso,
que a nuestro entender, representan los ms relevantes, respecto del tema en cuestin:
10.1.- EL FIDEICOMISO EN GARANTA
Que constituye una innovacin importante que permitir el acceso de capitales no slo a las
grandes empresas, sino tambin a las Pymes, dado que, en comparacin con los conocidos
contratos de Hipoteca o Prenda, sus atributos son mayor flexibilidad y escasez de requisitos
formales, su simplicidad y la inclusin del concepto de Patrimonio de Afectacin (que excluye
los bienes fideicometidos del Patrimonio de los partcipes del contrato). Constituye un
medio ideal de financiacin a bajo costo, ya que el acreedor puede llevar a cabo la
ejecucin extrajudicial (evitando los costos que la va judicial implica).

10.2.- EL FIDEICOMISO FINANCIERO

Cuya relevancia radica en que permite reemplazar el crdito bancario, concurriendo
directamente a los mercados de capitales locales e internacionales, a captar ahorro ofertado a
plazos mayores, y menores tasas. Favoreciendo a inversores y bancos.

11.- CLASES DE FIDEICOMISO

Segn la doctrina peruana clasifica los fideicomisos en los siguientes grupos:

a).- De Administracin: Son aquellos en los cuales se transfiere la propiedad de bienes a

un fiduciario para que los administre conforme a lo establecido por el constituyente destinando
el producido, si lo hubiera, al cumplimiento de la finalidad sealada en el contrato. Esta especie
de fideicomiso en estado puro es poco frecuente, ya que todas las clases de fideicomiso
contienen elementos de administracin.

b).- De Garanta: Se transmite al fiduciario bienes que se afectan en garanta de

obligaciones a cargo del fiduciante o a cargo de terceros para que en caso de incumplimiento de
la obligacin garantizada proceda a su venta o entregue en propiedad lo bienes al beneficiario, o
al tercero acreedor, segn se haya estipulado en el contrato. De esta manera, se evita la
ejecucin forzada que debera realizarse si se adoptaran otras figuras de garanta tales como
prenda o hipoteca.

C.- Financiero: Son fideicomisos cuyo destino es el de servir a operaciones propias del
mercado de capitales. Los fiduciarios de estos contratos solo pueden ser entidades
financieras o sociedades especialmente autorizadas.

d).- Traslativo de Propiedad En dicha figura se pretende la transmisin del dominio al

beneficiario a la finalizacin del fideicomiso. En este fideicomiso el objetivo buscado es
transferir definitivamente la propiedad de los bienes.

e).- Testamentario: Puede constituirse por contrato o testamento, y solo podr ser hecho sobre
bienes determinados. De esta manera, el fiduciante puede imponer la indivisin de los
bienes fideicometidos durante un plazo a partir de su deceso.

f).- Fideicomisos a favor de Personas Indeterminadas

Cuando se constituyan fideicomisos a favor de personas indeterminadas, el acto constitutivo

deber contener por lo menos los criterios para determinar los requisitos exigibles a los
fideicomisarios. En los casos que a esta Superintendencia (Superintendencia de Bancos y
Seguros del Per) le corresponda asumir la representacin de los fideicomisarios
indeterminados, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 267 de la Ley General (Ley N 26702,
modificada por las Leyes N 27008 y N 27102), el fiduciario deber comunicarle la
constitucin del correspondiente fideicomiso dentro de los quince (15) das posteriores a la
celebracin del acto constitutivo.

11.- REGISTRO DEL FIDEICOMISO EN LA CENTRAL DE RIESGOS

Los fideicomisos constituidos con bienes muebles que no cuenten con registro pblico
organizado para que sean oponibles a terceros, debern ser inscritos en la Central de Riesgos de
esta Superintendencia (Superintendencia de Bancos y Seguros del Per). La inscripcin en
la Central de Riesgos de los dems fideicomisos es facultativa y tiene carcter informativo.
La oportunidad de la inscripcin en la Central de Riesgos de los fideicomisos
constituidos con bienes muebles que no cuenten con registro pblico organizado, determina la
preferencia de stos. Para realizar la inscripcin de dicha Central se deber presentar una
solicitud adjuntando el contrato de fideicomiso en el que se precise la identificacin de los
bienes objeto de la transferencia fiduciaria, la finalidad y plazo del fideicomiso, la identificacin
del fideicomitente y fiduciario y, segn corresponda, la identificacin del fideicomisario o los
criterios para su determinacin. Esta Superintendencia (Superintendencia de Bancos y
Seguros del Per) mediante Circular establecer las disposiciones adicionales para el registro.

12.- EL ENDOSO EN FIDEICOMISO

El endoso en fideicomiso, confiere el dominio fiduciario del ttulo valor a favor del fiduciario, a
quien corresponde ejercitar todos los derechos derivados de ste que correspondan al
Fideicomitente endosante. El endosatario en fideicomiso slo puede ser una persona autorizada
por la ley de la materia para actuar como fiduciario.

CAPITULO IV
DERECHOS Y OBLIGACIONES

13.1. DERECHOS DEL FIDEICOMITENTE:

a. Designar a la empresa fiduciaria y sealar cules son los objetivos y destinos del fideicomiso.

b. Exigir al fiduciario el cumplimiento de los encargos asumidos en el instrumento de

constitucin.

c. Ser titular de un derecho de crdito personal contra el fiduciario.

d. Convenir con el fiduciario la modificacin o modificaciones que estime adecuadas al

instrumento de constitucin y aun la resolucin del fideicomiso, salvo que con ello lesione
derechos adquiridos. Estas facultades no podrn ejercitarse si en la constitucin interviene el
fideicomisario a ttulo propio, salvo que preste su consentimiento.

e. Sealar los bienes, derechos y recursos identificables, as como integrar en el patrimonio del
fideicomiso los bienes y derechos.

f. Exigir los remanentes del patrimonio fideicometido al trmino del fideicomiso, salvo que de
acuerdo con la finalidad de la transmisin fideicomisaria corresponda la entrega a los
fideicomisarios o a otras personas.
g. Exigir el derecho de identificar y rescatar los bienes y derechos existentes que pertenezcan al
patrimonio fideicometido, en caso de liquidacin del fiduciario.

13.2. OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE:

a. Integrar en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos sealados en el instrumento
constitutivo, en el tiempo y lugar estipulados.

b. Pagar al fiduciario la retribucin convenida.

c. Reembolsar al fiduciario los gastos incurridos en la administracin del fideicomiso.

d. Las dems que consten en el instrumento constitutivo.

13.3. DERECHOS DE LA EMPRESA FIDUCIARIA

a. Cobrar la retribucin de sus servicios, de conformidad con lo estipulado en el instrumento
constitutivo o, en su defecto, una no mayor al uno por ciento del valor de mercado de los bienes
fideicometidos. Por cierto que esto ltimo nunca llega a producirse, dada la forma como estn
organizadas las empresas fiduciarias.

b. Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriese en la administracin
del patrimonio fideicometido y en la ejecucin de su finalidad.

c. Designar por cada fideicomiso que reciba, un factor fiduciario, quien asume personalmente su
conduccin, as como la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones que se relacionen
con dicho fideicomiso. Una misma persona puede ser factor de varios fideicomisos.

d. Es un derecho y tambin una obligacin del Banco, designar una comisin administradora del
fideicomiso, si la ndole o el nmero de las operaciones, actos y contratos relativos a los bienes
de un fideicomiso o que sean requeridos para el cumplimiento de su finalidad as lo justifican.
Esta comisin est compuesta de no menos de tres ni ms de siete miembros y reglamentar su
funcionamiento y facultades, todo ello con sujecin a las reglas contempladas en el instrumento
constitutivo del fideicomiso. Nada dice la Ley sobre el posterior destino del factor, pero en
nuestra opinin cesar en sus funciones, pues de otro modo se producira una duplicidad no slo
innecesaria sino contraproducente.

e. En caso de ser necesario y por las mismas razones expuestas en el inciso anterior, el Banco
fiduciario podr contratar personal ad hoc para cada fideicomiso. Este personal slo puede
ejercer sus derechos contra los bienes del respectivo fideicomiso, y la vigencia de su relacin
laboral est subordinada a la subsistencia del fideicomiso que determin su empleo.

f. Efectuar las operaciones, actos, transacciones y contratos destinados a cumplir la finalidad del
fideicomiso, para lo cual s tendr facultades de disposicin (tus abutendi). g. Los dems que
seale el instrumento constitutivo del fideicomiso.

13.4. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA FIDUCIARIA:

a. Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio fideicometido, con
la diligencia y dedicacin de un ordenado comerciante y leal administrador.

b. Defender el patrimonio del fideicomiso, preservndolo tanto de daos fsicos, cuanto de

acciones judiciales o actos extrajudiciales que pudieran afectar o mermar su integridad.
c. Proteger con plizas de seguro los riesgos que corran los bienes fideicometidos, de acuerdo a
lo pactado en el instrumento constitutivo.

d. Cumplir los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, realizando para ello los
actos, contratos, operaciones, inversiones o negocios que se requiera, con la misma diligencia
que la propia empresa fiduciaria pone en sus asuntos.

e. Llevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso, con arreglo a ley y cumplir sus
obligaciones tributarias, sustantivas y formales.

f. Preparar balances y estados financieros de cada fideicomiso, cuando menos una vez al
semestre, as como un informe o memoria anual, y poner tales documentos a disposicin de los
fideicomitentes y fideicomisarios, sin perjuicio de su presentacin a la Superintendencia de
Banca y Seguros.

g. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e informacin que
se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que la Ley establece para el secreto
bancario.

h. Notificar a los fideicomisarios de la existencia de bienes y servicios disponibles a su favor,

dentro del trmino de diez das de que el beneficio est expedito.

i. Devolver al fideicomitente o a sus causahabientes, al trmino del fideicomiso, los remanentes

del patrimonio fideicometido, salvo que, atendida la finalidad de la transmisin fideicomisaria,
corresponda la entrega a los fideicomisarios, o a otras personas.

j. Transmitir al nuevo fiduciario, en los casos de subrogacin, los recursos, bienes y derechos
del fideicomiso.

k. Rendir cuenta a los fideicomitentes y a la Superintendencia al trmino del fideicomiso o de su

intervencin en l.

13.5. DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO:

a. Recibir todas las prestaciones que le correspondan conforme al instrumento constitutivo.

b. Exigir al fideicomitente que integre en el patrimonio del fideicomiso los bienes que ofreci.

14.- VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL FIDEICOMISO

El Fideicomiso resulta una figura atractiva, por las ventajas que legalmente le han sido
asignadas. Una primera ventaja es que el Patrimonio Fideicometido tiene la calidad de
patrimonio autnomo. Este patrimonio es autnomo, porque legalmente los bienes, fondos
y derechos transferidos no estn o no forman parte del patrimonio del Fiduciario,
Fideicomitente, o Fideicomisario. En virtud de esta separacin o autonoma, el Patrimonio
Fideicometido no responde por las obligaciones del Fiduciario o del Fideicomitente

En el caso de los Beneficiarios (Fideicomisarios), sus acreedores slo pueden dirigirse contra
los frutos o las prestaciones que se encuentren a disposicin de ellos. Por otro lado, en el
Fideicomiso los activos que forman parte del Patrimonio Fideicometido son administrados por
el Fiduciario, -exclusivamente de acuerdo a las reglas e instrucciones impartidas por el
Fideicomitente en el Contrato. Estas reglas no son rgidas, dado que el Fideicomiso es un
contrato flexible. En este contrato, las partes pueden acordar los trminos y condiciones que
mejor se adecuen a sus necesidades y requerimientos.
Otra ventaja es la contribucin que pueda realizar el Fiduciario. Se supone que los fiduciarios
siendo instituciones financieras, cuentan con solvencia y experiencia para realizar el encargo
que le den los Fideicomitentes (la aplicacin y manejo de los bienes y fondos) de la mejor
manera. Esto se refuerza por la supervisin que la SBS realiza sobre estas instituciones y que
contribuira a evitar desvos o comportamientos oportunistas de los Fiduciarios. Adems, el
Fiduciario entre otras obligaciones debe ejercer las medidas necesarias de proteccin del
Patrimonio Fideicometido. La Ley General seala que el Fiduciario tiene la obligacin de
defender el patrimonio del fideicomiso, con la diligencia de un ordenado comerciante y leal
administrador (Art 256 inc. 1 de la Ley General).

Sin embargo, el Fideicomiso tambin presenta algunas desventajas.

La intervencin del Fiduciario para administrar los fondos materia del Patrimonio
Fideicometido no es gratuita, requiere el pago de una retribucin a esta entidad. Otra desventaja
es que el titular de los bienes y fondos (fideicomitente) ya no tiene control sobre ellos ya que los
ha cedido en dominio fiduciario. Los recuperar si as se ha definido cuando concluya el
contrato de Fideicomiso.

15.- PROHIBICIONES

La Ley establece las siguientes prohibiciones al fiduciario:

1. El fiduciario no puede afianzar, avalar o garantizar en forma alguna ante el fideicomitente o

los fideicomisarios los resultados del fideicomiso o de las operaciones, actos y contratos que
realice con los bienes fideicometidos (artculo 257 de la Ley GSF).

2. Tampoco puede realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes de los
fideicomisos, en beneficio de:

a. El propio fiduciario.

b. Sus directores y trabajadores y los miembros del comit a cargo del fideicomiso.

c. El factor o factores fiduciarios.

d. Los trabajadores de su departamento fiduciario y los contratados para el fideicomiso de que

se trate.

La alusin a los trabajadores es una repeticin del inciso b). e. Sus auditores externos, incluidos
los profesionales socios que integran la firma y los profesionales que participen en las labores
de auditoria del propio Banco. Los impedimentos a que se refiere el artculo 2580 de la Ley
GSF alcanzan al cnyuge y a los parientes de las personas indicadas, as como a las personas
jurdicas en que el cnyuge y sus parientes, en conjunto, tengan personalmente una
participacin superior al 50 por ciento.

16.- FORMALIDADES
El contrato de fideicomiso debe celebrarse mediante documento privado o protocolizado
notarialmente.

Cuando el contrato comporta la transferencia de activos mobiliarios, debe ser inscrito en la

Central de Riesgos de la SBS.
Tambin es frecuente que la voluntad del fideicomitente la exprese mediante testamento.

17.- PLAZO
El plazo de duracin de estos contratos es de treinta aos como mximo, con las siguientes
excepciones:

a. El fideicomiso vitalicio, en beneficio de fideicomisarios que hubieran nacido o estuvieran

concebidos al momento de constituirse el fideicomiso, el plazo se extiende hasta la muerte del
ltimo de los fideicomisarios.

b. El fideicomiso cultural, que tenga por objeto el establecimiento de museos, bibliotecas, entre
otros, el plazo puede ser indefinido.

c. El fideicomiso filantrpico, que tenga por objeto aliviar la situacin de los privados de razn,
los hurfanos, los ancianos abandonados y personas menesterosas, el plazo puede ser
igualmente indefinido.

18.- EXTENSIN DEL PLAZO

Cuando la conclusin del fideicomiso por el vencimiento del plazo mximo establecido en la
Ley GSF cause perjuicios a terceros, la SBS excepcionalmente podr autorizar la extensin del
plazo sealado por un periodo estrictamente necesario, teniendo en cuenta la naturaleza del
fideicomiso y las circunstancias que generan el perjuicio. En este caso, el tercero no puede ser el
fideicomisario.

Para solicitar la indicada autorizacin, el fiduciario o los terceros debern presentar a la SBS lo
siguiente:

a) Solicitud indicando el plazo adicional y las razones que sustentan el pedido;

b) Documento donde consten las condiciones del fideicomiso; y,

c) Documentos que sustenten la solicitud.

La solicitud deber ser presentada antes del vencimiento del plazo del fideicomiso.

En el caso que la SBS no emita pronunciamiento sobre la solicitud dentro de los treinta (30) das
de presentada, se entender como no autorizada la extensin del plazo. Cuando dicha solicitud
fuese presentada dentro de los treinta (30) das previos al vencimiento del fideicomiso, se
interrumpe el plazo del fideicomiso hasta el pronunciamiento de la Superintendencia o el
cumplimiento del plazo para que sta emita su pronunciamiento.

19.- TRMINO DEL FIDEICOMISO

En el Per la legislacin atribuye al fideicomiso algunas premisas, que se deben considerar para
dar por terminado un contrato de fideicomiso, es as que el contrato de fideicomiso bancario
puede concluir por renuncia de la sociedad fiduciaria sustentada en causa justificada y
aprobada por la S.B.S.; por la remocin de la sociedad fiduciaria; por la prdida de los bienes
que integran el fideicomiso o una parte sustancial de ellos; por haberse cumplido su
finalidad; tambin por revocacin del fideicomitente o por vencimiento del plazo establecido
convencionalmente o, en su defecto del plazo que seala la ley, ste es de treinta (30) aos.
La Ley No. 26702, Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros en su Artculo 269, establece el trmino del
Fideicomiso como, el fideicomiso termina por:

1. Renuncia de la empresa, con causa justificada, aceptada por la Superintendencia.

2. Liquidacin de la empresa fiduciaria.

3. Remocin de la empresa fiduciaria.

4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficios que les concede el
fideicomiso.

5. Prdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio de la empresa
fiduciaria.

6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido.

7. Haber devenido imposible la realizacin de su objeto.

8. Resolucin convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con aprobacin de los

fideicomisarios en el caso del primer prrafo del artculo 250.

9. Revocacin por parte del fideicomitente, antes de la entrega de los bienes a la empresa
fiduciaria, o previo cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en el primer
prrafo del artculo 250.

10. Vencimiento del plazo.

En los casos de los numerales 1, 2 y 3, las causales operan si en el trmino de seis (6) meses no
se encuentra otra empresa que asuma el cargo. Si la revocacin a que se refiere el numeral 9
fuese parcial, subsiste el fideicomiso con los bienes que se integren en el patrimonio.

20.- CONCLUSIONES
1. El fideicomiso es un contrato muy prctico y til para los agentes econmicos y el fiduciario
tiene derecho a una retribucin por su trabajo y al reembolso de los gastos, salvo estipulacin en
contrario. Los activos que ms se usan para fideicomisos son los flujos de dinero futuro y
activos fijos en general como inmuebles, maquinarias, equipos y terrenos.

2. El Fideicomiso de Garanta es un pacto que representa una garanta real que protege el crdito
por lo que an en un proceso de reestructuracin ni el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) ni los acreedores deberan
disponer del activo en fideicomiso. La constitucin del Fideicomiso de Administracin y
Garanta es inscrita en la Central de Riesgos a cargo de la Superintendencia de Banca y Seguros,
el cual se mantiene vigente hasta que se paguen en forma efectiva e integral las obligaciones
asumidas por el fideicomitente. El Fideicomiso de Garanta tiene ventajas sobre las garantas
hipotecarias, prenda industrial, etc., porque el acreedor no tiene que efectuar los procedimientos
judiciales requeridos para rematar el bien sino que simplemente procede de acuerdo como lo
establecido en el contrato del fideicomiso.
3. El contrato de fideicomiso en la economa real garantiza la inversin y los resultados
emergentes que de ella se esperan a partir de un proceso transparente, operaciones
previsibles y pautas claras, considerando tanto intereses particulares como generales, y
relacionando de una manera verdaderamente integradora el comercio con la tecnologa, la
mano de obra y las finanzas.

21.- CONSIDERACIONES:
El fideicomiso de nuestros das es una figura muy flexible, pues tiene una amplia variedad de
objetivos, tales como permitir la conservacin del patrimonio en las familias, propiciar la
circulacin de la riqueza a travs de diferentes medios, como son el dinero, diversos ttulos-
valores, bienes muebles e inmuebles, as como derechos y la constitucin de garantas cubiertas
por hipoteca.

Por estas razones y otras afines, el fideicomiso que ya cuenta con un marco legal en funcin de
la Ley N0 26702, est destinado a convertirse en valioso instrumento jurdico dentro del sistema
financiero.

22.- RECOMENDACIONES
Proponemos una secuencia de acciones que debieran tomarse en cuenta para el fortalecimiento
del contrato de fideicomiso como sistema e instrumento al servicio de las empresas, y que stas,
a su vez contribuyan al desarrollo de la economa nacional, en primer lugar, y luego sirvan
de fuente de ingresos para las arcas fiscales, en segundo lugar; por lo que recomendamos:

Definir un sistema de contrato de fideicomiso adecuado para sus diversos tipos existente y
que puedan existir ms adelante en el tiempo.

Elaborar un Plan estratgico para el contrato de fideicomiso.

Definir objetivos para el contrato de fideicomiso.

Priorizar los objetivos del contrato de fideicomiso.

Diagnstico de los sistemas de informacin y soporte tecnolgico de las empresas

fiduciarias.

Definir la informacin de carcter privado y general para los contratos de fideicomiso.

Determinar cronogramas de actividades.

Realizar el seguimiento al cronograma de actividades

Crear un informativo permanente donde cualquier persona natural o jurdica obtenga la

informacin respecto a las empresas que hayan realizado contratos de fideicomiso sobre su
patrimonio.

23.- BIBLIOGRAFA
1. ARIAS-SHREIBER PEZET, Max; ARIAS-SHREIBER MONTERO, ngela; VEGA
MERE, Yuri; y MURO ROJO, Manuel (Marzo 1999): Contratos Modernos. Gaceta Jurdica
Editores S.R.L., Primera Edicin.
2. BRAVO MELGAR, Sdney Alex (1997): Contratos Modernos Empresariales. Tomo I,
Editora Feca T. Lima.

3. BRAVO MELGAR, Sdney Alex (Febrero 2003): Contratos Atpico e Innominados

Contratos Modernos Empresariales-, Ediciones Legales Iberoamericana E.I.R.L., Lima.

4. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo (1989): Diccionario Jurdico Elemental.

Cultural CUZCO S.A., Editores, Lima-Per.

5. Superintendencia de Banca y Seguros (SBS). Resolucin SBS No 1010-99 del 11 de

noviembre de 1999. "Aprueban Reglamento del fideicomiso y de las Empresas de Servicios
Fiduciarios".

6. http://textos.pucp.edu.pe/pdf/495.pdf - EL CONTRATO DE FIDEICOMISO, MARIO

CASTILLO FREYRE.

8. LAVALLE ZAGO, Eduardo (2008): Contratos Modernos. Ediciones Jurdicas, Lima Per.

9. RODRIGUEZ VELARDE, Javier (Septiembre 2000): Contratos e Instrumentos Bancarios,

Doctrina-Modelos-Legislacin Bancaria. Editorial RODHAS.

10. http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/publicaciones/indata

11. REVISTA DE SISTEMA NACIONAL DE CONTROL-Contratos de Fideicomiso. Dr.

Fernando Roja.

12. Ley General Del Sistema Financiero, LEY N 26702.

ANEXOS

ANEXO N 1

El presente modelo de Contrato de Fideicomiso, ha sido extrado del libro Los Contratos
Modernos, del autor: Max Arias-Schreiber Montero, Pg. 201 y ss.

MODELO DE CONTRATO DE FIDEICOMISO DE INVERSIN

Seor Notario: Srvase extender en su registro de escrituras pblicas, una de fideicomiso

de inversin que celebran de una parte el seor N.N., soltero, con Libreta Electoral N
________, domiciliado en ____________________, a quien se llamar EL
CONSTITUYENTE; de la otra parte el Banco X.X. inscrito a fojas ________ del Registro
Mercantil de Lima, con RUC N ________, representado por su Gerente General seor
____________________, quin acta en virtud de los poderes que tiene otorgados por
escritura pblica del ____________________ Notario ____________________ e inscritos a
fojas del mismo Registro Mercantil y a fojas ________ del Registro de Mandato, con domicilio
en ____________________ y a quien se llamar EL BANCO; y finalmente el seor Z.Z.,
soltero, con Libreta Electoral N ________, con domicilio en ____________________ y a
quien se llamar EL FIDEICOMISARIO; en los trminos y condiciones contenidos en las
siguientes clusulas:

PRIMERA: EL CONSTITUYENTE es propietario de los siguientes bienes: Inmueble ubicado

en la calle ____________________ N ________ del Distrito de San Isidro, Provincia y
Departamento de Lima, el cual con su historial, rea y linderos figura inscrito a su nombre
a fojas ________ del Registro de Propiedad Inmueble, y est valorizado comercialmente en la
suma de DIEZ MILLONES DE NUEVOS SOLES (S/. 10000,000.00); Doscientas mil
acciones de la Compaa ____________________ de un valor nominal de CIEN NUEVOS
SOLES (S/. 100.00) cada una, estando emitidas al portador y teniendo un valor comercial
actual de CUARENTA MILLONES DE NUEVOS SOLES (S/. 40000,000.00); La suma de
DIEZ MILLONES DE NUEVOS SOLES (S/. 10000,000.00) en efectivo.

SEGUNDA: Por el presente instrumento EL CONSTITUYENTE aporta a EL BANCO los

bienes descritos en la clusula anterior, a efectos de que sean administrados en fideicomiso
de inversin por EL BANCO, de conformidad con las disposiciones contempladas en la Ley N
26702 de acuerdo con las indicaciones que contempla el presente instrumento. EL
CONSTITUYENTE declara que los bienes que aporta no estn sujetos a ningn gravamen,
carga ni limitacin y que no tiene herederos forzosos que impidan la disposicin que hace de sus
citados bienes.

TERCERA: El beneficiario de este fideicomiso es el seor ____________________

quien interviene en este instrumento para expresar su aceptacin, sin condicionamiento ni
afectacin u onerosidad alguna.

CUARTA: EL BANCO, a su vez, tambin acepta el encargo que se le hace para actuar como
fiduciario y declara expresamente que los bienes que le han sido aportados estn en la
condicin de bienes de propiedad imperfecta y temporal y que no pueda disponer del
inmueble aportado ni de las acciones recibidas, teniendo nicamente el derecho de
administrarlos en la forma ms conveniente, obteniendo de ellos la mayor rentabilidad posible
y entregando regularmente el producto de la renta, menos los gastos correspondientes, a EL
FIDECOMISARIO.

QUINTA: El plazo de este fideicomiso de inversin es de VEINTE AOS contados a partir de

la fecha de la escritura pblica, al vencimiento de los cuales los bienes dados en fideicomiso
debern ser entregados en propiedad a EL FIDEICOMISARIO.

SEXTA: EL CONSTITUYENTE declara que este contrato est siendo otorgado con la
finalidad de contribuir a la educacin y rgimen de vida de EL FIDEICOMISARIO,
quien es hijo de un ntimo amigo suyo, ya fallecido.

SEPTIMA: Por su parte, EL BANCO por concepto de retribucin por el encargo que ha
asumido recibir el TRES POR CIENTO (3%) de la renta neta que se obtenga y adems se
resarcir de los gastos que surjan como consecuencias de su administracin, siendo entendido
que los entregar respaldados documentariamente. La liquidacin trimestral de dichos gastos
se entregar a EL CONSTITUYENTE, con copia para EL FIDEICOMISARIO.
OCTAVA: Sin perjuicio de las dems obligaciones que asume por este instrumento y las
que seala la ley, EL BANCO pondr la mayor diligencia para la conservacin y buena
administracin de los bienes que le han sido aportados, los que constituyen un patrimonio
aparte del patrimonio de EL BANCO y no responden por las obligaciones directas de
este ltimo, debiendo llevarse contabilidad separada, conforme lo seala la Ley N 26702.

NOVENA: De conformidad con lo que dispone la Ley N 26702, EL BANCO designa como
factor fiduciario al seor ____________________ quien es funcionario de EL BANCO. Esta
designacin ser puesta en conocimiento de la Superintendencia de Banca y Seguros y
frente a EL CONSTITUYENTE y EL FIDEICOMISARIO el factor asume responsabilidad
solidaria con EL BANCO por los actos que realice en el desempeo de sus funciones.

DECIMA: EL BANCO deber llevar el inventario y la contabilidad del fideicomiso y cumplir

las dems obligaciones que seala la Ley N 26702 incluyendo aseguramiento de los
bienes que recibe, la entrega regular de balances y estados financieros cuando menos una vez al
semestre, as como un informe o memoria anual que ser enviada a EL CONSTITUYENTE
con copias a EL FIDEICOMISARIO, y a la Superintendencias de Banca y Seguros, bajo
responsabilidad. EL BANCO deber guardar la mayor confidencialidad respecto de los actos,
operaciones, documentos e informacin que origine la administracin del fideicomiso,
salvo mandato judicial expreso.

DECIMO PRIMERA: Por las sumas en efectivo recibidas por EL BANCO conforme a
los aportes hechos por EL CONSTITUYENTE, EL BANCO pagar una tasa de 5% anual sobre
los fondos lquidos recibidos que conserve en su poder, en tanto no hayan sido invertidos para
beneficio de EL FIDEICOMISARIO.

DECIMO SEGUNDA: EL BANCO estar sujeto a las prohibiciones establecidas en la Ley

N 26702 y esta Ley se aplicar para todos los casos no previstos en este instrumento, sin
excepcin alguna

DECIMO TERCERA: Todos los gastos e impuestos que genere la administracin de EL

FIDEICOMISO sern cargados a la cuenta del mismo, incluyendo el costo de esta escritura y
los de su inscripcin registral. Agregue usted, seor Notario, las clusulas que son de ley y
srvase pasar partes al Registro de la Propiedad Inmueble, para la inscripcin del aporte del
inmueble mencionado en esta escritura.

Lima, _________ de enero de _______.

ANEXO N2

EL FIDEICOMISO EN LAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS

1. Fideicomiso En Argentina

Segn la Ley N 24.441ley del Financiamiento De La Vivienda y La Construccin Captulo I

Artculo 1 Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad
fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de
 quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o
condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

Artculo 2 El contrato deber individualizar al beneficiario, quien podr ser una persona
fsica o jurdica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este ltimo
caso debern constar los datos que permitan su individualizacin futura.

Artculo 3 El fideicomiso tambin podr constituirse por testamento, extendido en alguna

de las formas previstas por el Cdigo Civil, el que contendr al menos las enunciaciones
requeridas por el artculo 4. De la misma forma lo describe el artculo 666 del cdigo civil de
argentina.

Caractersticas:

El contrato de fideicomiso es:

Consensual

Bilateral

Oneroso

No formal, aunque en su constitucin requiere escritura pblica u otras formas

determinadas, segn la naturaleza de los bienes fideicometidos, no obstante dada su importancia
econmica lgica su conclusin debe efectuarse en forma escrita, an en documentos privados.

2. Fideicomiso en Espaa

LEY N 17.703

Artculo 1. (Definicin).- El fideicomiso es el negocio jurdico por medio del cual se

constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos
reales o personales que son transmitidos por el fideicomitente al fiduciario para que los
administre o ejerza de conformidad con las instrucciones contenidas en el fideicomiso, en
beneficio de una persona (beneficiario), que es designada en el mismo, y la restituya al
cumplimiento del plazo o condicin al fideicomitente o la transmita al beneficiario.

Podr haber pluralidad de fideicomitentes y de beneficiarios.

Artculo 2. (Constitucin).- El fideicomiso puede ser constituido por acto entre vivos o por
testamento.

El fideicomiso por acto entre vivos es un contrato innominado que deber otorgarse por escrito
so pena de nulidad, cualquiera sea el objeto sobre el que recaiga, requirindose la escritura
pblica en los casos en que dicha solemnidad es exigida por la ley. La publicidad frente a
terceros se regir por lo dispuesto en la ley de Registros Pblicos.

El fideicomiso por acto entre vivos es ttulo hbil para producir la transferencia de la propiedad
o de la titularidad de los derechos reales o personales que constituyen su objeto.

El fideicomiso testamentario podr constituirse por testamento abierto o cerrado. En el

certificado sucesorio se har constar la constitucin de la propiedad fiduciaria, debiendo
inscribirse en los casos que as lo disponga la ley de Registros Pblicos.
El fideicomiso testamentario confiere al fiduciario derecho personal a reclamar de los herederos
la entrega de los bienes y derechos que constituyan su objeto, excepto en caso de recaer sobre
una especie cierta. En tal caso, el fiduciario adquiere la propiedad de la misma desde la muerte
del causante, conforme a los artculos 937 y 938 del Cdigo Civil. El fiduciario heredero sucede
conforme a los principios generales.

3. Fideicomiso en Mxico

Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito En virtud del fideicomiso, el fideicomitente

transmite a una Institucin fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o ms bienes o
derechos, segn sea el caso, para ser destinados a fines lcitos y determinados, encomendando la
realizacin de dichos fines a la propia institucin Fiduciaria. (Art. 381 LGTYOC).

ANEXO N 3