Anuario VIII

UNIVERSIDAD DE
ALCAL
A N U A R I O
D E L A
F A C U LTA D DE DE R E C H O
NMERO EXTRAORDINARIO
EN HOMENAJE AL PROF. DR. DON LUIS
GARCA SAN MIGUEL
UNIVERSIDAD DE ALCAL Ao
SERVICIO DE 98-99
PUBLICACIONES
Vol.
VIII AO 1998-1999 VOLUMEN VIII
ANUARIO
DE LA
FACUL TAD DE DERECHO
DE
ALCALA DE HENARES
CURSO 1998-1999
NMERO EXTRAORDINARIO EN HOMENAJE AL
PROF. DR. DON LUIS GARCA SAN MIGUEL
VOLUMEN VIII
2000
ANUARIO DE LA FACUL TAD DE DERECHO
DE ALCALA DE HENARES
DIRECCION
Decanato de la Facultad de Derecho
COORDINADORA
Nazareth Prez de Castro
GESTION ADMINISTRATIVA
Decanato de la Facultad de Derecho
EDICION
Servicio de Publicaciones
Universidad de Alcal de Henares
Plaza de San Diego, s/n.
28801 Alcal de Henares
Precio de este ejemplar: 3.000 ptas.
IMPRIME
Imprenta Fareso, S. A.
ISBN: 84-921947-4-X
ISSN: 1134-9492
Depsito legal: M. 3.445-1992
Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra por cualquier medio,

sin autorizacin expresa del editor.
NDICE
Pgs.
PRESENTACIN
A cargo del Ilmo. Sr. Prof. Dr. D. Diego-Manuel Luzn

Pea.
Decano de la Facultad de Derecho de la U.A................ 5
SEMBLANZAS
A cargo de:
Ilmo. Sr. Prof. Dr. D. Jos Mara Espinar Vicente.
Secretario del Consejo Social de la U.A. ........................ 7
Prof. Dra. Da. Nazareth Prez de Castro.

Titular de Derecho Civil de la U.A................................. 17
ARTCULOS
1. El Defensor del Pueblo en el Sistema Constitucional:

Sus relaciones con las Cortes Generales; Administra-
cin Pblica y Administracin de Justicia.
Por Martn Bassols Coma ............................................. 21
2. Lo que debo a la Universidad.

Por Carlos Garca Valds .............................................. 47
3. Determinacin objetiva y positiva del hecho y reali-

zacin tpica como criterios de autora.
Por Diego-Manuel Luzn Pea y Miguel Daz y
Garca Conlledo .............................................................. 53
4. Cara y cruz de los Derechos Humanos.

Por Norberto lvarez Gonzlez..................................... 89
3
ANUARIO DE LA FACULTAD DE DERECHO
ndice
Pgs.
5. Los Almirantes y la poltica naval de los Reyes de Cas-

tilla en el siglo XIII.
Por Jos Manuel Caldern Ortega y Fco. Javier Daz
Gonzlez.......................................................................... 103
6. Derechos Fundamentales: Una aproximacin general.

Por Guillermo Escobar Roca......................................... 127
7. Sobre la incompatibilidad entre federalismo y parla-

mentarismo.
Por Juan Garca Cotarelo ............................................. 157
8. Algunas reflexiones acerca del problema causal y la

autora en los supuestos de adopcin de acuerdos an-
tijurdicos en el seno de rganos colegiados.
Por Teresa Rodrguez Montas.................................... 187
9. El rgimen jurdico de la Casa de S.M. el Rey D. Juan

Carlos I.
Por Francisco Javier Daz Gonzlez............................. 213
10. Hacia una sociedad bien ordenada (en torno al pen-

samiento poltico del Prof. Luis Garca San Miguel).
Por Juan Jos Garca Ferrer ........................................ 235
11. El Derecho Penal Internacional ante el caso Pinochet.

Por Esther Gmez Campelo........................................... 277
12. Notas sobre la accin y la legitimacin en la accin

declarativa dispositiva.
Por Mara Marcos Gonzlez Lecuona........................... 307
13. Liberalismo, consentimiento y obediencia al Derecho.

Por Rafael Herranz Castillo.......................................... 339
14. Notas breves sobre los motivos que dan acceso al

recurso extraordinario por infraccin procesal intro-
ducido por Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuicia-
miento Civil.
Por Carlos Martn Braas............................................. 355
4
PRESENTACIN
Prof. Dr. DIEGO-MANUEL LUZN PEA

Decano de la Facultad de Derecho
Este nmero de la Revista de la Facultad de Derecho de la Uni-

versidad de Alcal est concebido monogrficamente como Home-
naje a nuestro ex-Decano Prof. Dr. D. Luis Garca San Miguel Ro-
drguez-Arango. Al hacerme cargo del Decanato de la Facultad en
diciembre de 1999, sucedindole en el mismo, la primera Junta de
Facultad acord por unanimidad dedicar la fiesta patronal de San
Raimundo de Peafort en enero de 2000 a diversos actos de home-
naje y agradecimiento al anterior Decano, dar su nombre al aula
nmero 1 de la Facultad y dedicar de modo extraordinario el pr-
ximo nmero de la Revista de la Facultad como Libro Homenaje a
Luis Garca San Miguel, que acababa de cesar en el Decanato de
la Facultad por concluir su ltimo mandato al llegar a la jubilacin
en este curso 1999/2000.
En este nmero participan en el homenaje profesores de esta y
otras Facultades y antiguos alumnos suyos. Y se trata de un testi-
monio de reconocimiento y gratitud absolutamente merecido. Luis
Garca San Miguel culmina una larga y fecunda vida universitaria,
cuya trayectoria acaba de ser premiada por nuestra Universidad nom-
brndole Profesor emrito, as como por el reconocimiento de los alum-
nos, cuya representacin le ha otorgado por unanimidad el Premio a
la Docencia de este ao. Y adems ha sido el Decano de nuestra Fa-
cultad con una trayectoria ms dilatada, con casi trece aos de suce-
sivos mandatos, refrendados siempre por una constante unanimidad
de los integrantes de la Junta de Facultad, lo que se explica por el
gratsimo y envidiable clima de entendimiento que el Profesor Garca
San Miguel ha sabido mantener dentro de la Facultad.
Desde este ao la piedra de la primera aula de este venerable
Colegio Mximo de la vieja Universidad de Alcal, que alberga
5
Presentacin
la sede de nuestra Facultad, lleva grabada el nombre de Luis

Garca San Miguel. Que este Libro Homenaje deje tambin en le-
tra impresa testimonio perenne de su ejemplar trayectoria uni-
versitaria.
Alcal de Henares, julio de 2000.
6
SEMBLANZAS
ESBOZO PARA UN RETRATO DEL PROFESOR

GARCA SAN MIGUEL
JOS MARA ESPINAR VICENTE

Catedrtico de Derecho internacional privado
Comencemos nuestra semblanza acercndonos al profesor Luis

Garca San Miguel y describiendo las primeras impresiones que
despierta. Se trata de un hombre de complexin recia, modales ama-
bles, aspecto pulcro y estudiada elegancia en el vestir. Posee un alto
espritu ldico y un gran sentido del humor, ha conseguido una no-
table solidez personal y ostenta un refinamiento en sus hbitos poco
frecuente en estos tiempos. Tal vez estos sean los rasgos mas acu-
sados que se perciben al entrar en contacto con l. Cuando se pro-
fundiza en el trato empieza a apreciarse un talante personal confi-
gurado sobre la base de una perfecta sntesis entre su formacin
intelectual, su exquisita educacin y una afectividad templada. Pro-
yecta as una imagen sedimentada en la madurez personal (no siem-
pre frecuente en nuestra profesin), en una cultura decantada so-
bre esquemas slidos y en una particular sensibilidad para no herir
la de los otros. Es capaz de or siempre y escuchar a veces. Incapaz
de despreciar a nadie, pero poco propenso a dejarse deslumbrar por
algo. Posee un discurso particularmente culto pero jams cultera-
no y est dotado de gran facilidad para establecer relaciones hu-
manas en cualquier crculo. Estas cualidades le convierten en un
excelente orador, un ameno contertulio y un hombre socialmente
aceptado en crculos muy dispares.
Es amante de una buena vida sin estridencias, est ayuno de
ambiciones polticas y econmicas, y vive como le gusta y, adems,
7
Semblanzas
pudiendo. Su posicin ante la existencia se apoya en una base s-

lida y alejada de todos esos problemas menores que tanto pertur-
ban la paz interior de nuestros contemporneos. Es verdad que una
situacin as hubiera podido arrastrarle hacia una complacencia
esterilizante, pero no es el caso de nuestro personaje. Y no lo es
porque posee un profundo amor a su profesin y porque le anima
una insaciable curiosidad por todo lo que atae al ser humano. Todo
esto conformara la base del esqueleto en el que se vertebran el res-
to de sus caractersticas. Seran los primeros trazos de un boceto
para su semblanza. Ahora toca matizarlos, completarlos y darles el
colorido de base que requiere el modelo que me propongo pergear.
Para ello vamos a situar a nuestro protagonista en tres de los es-
cenarios que ms ha visitado a lo largo de su vida: el de las rela-
ciones humanas, el de su quehacer cientfico y el de su actividad
universitaria.
El primero de ellos se desglosa en varios ambientes. El ms n-
timo es el de su entorno familiar. Rodrigo, Blanca, Emy, Mara Ama-
lia..., sus sobrinos, sus primos..., el amable y constante recuerdo de
sus padres... todos y todo ello forman parte de l y es difcil enten-
derle sin comprender lo que ello y ellos significan en su vida. Le
han dado la seguridad, la compaa y el afecto que necesitaba para
que su obsesiva independencia personal no se tradujese en soledad.
El lo sabe, lo disfruta y deja desarrollar cada vez ms su afecto por
ellos. Su relacin con Carmina fue firme, leal y clara, le permiti
caminar por la vida bien aconsejado y disfrutar de una paz interior
que slo una buena sintona de pareja puede proporcionar. La con-
vivencia con ella evit que cometiese la mayor parte de los errores
a los que un carcter como el suyo le abocaba. Adems le permiti
disfrutar en Patricia, Juan Carlos y Felipe de una familia vincula-
da a l por una relacin afectiva similar a las relaciones paterno
filiales, como dira alguno de los textos ms cursis de nuestra le-
gislacin civil contempornea.
En otro de los ambientes de este escenario se halla el crculo de
aquellos cuya moderacin les perdi. Constituyen un grupo de ami-
gos que se renen sin ritmo ni organizacin pero s con frecuencia.
Son constantes e irredentos en sus relaciones recprocas y se ale-
gran de verse al da siguiente como si hubiesen pasado aos de au-
sencia. Estn de acuerdo en lo esencial, pero consideran que lo esen-
cial es balad. Discrepan en lo accesorio con la fuerza de lo
sustancial y se unen para criticar al poder sea cual sea el lugar
donde se ejerza, la ideologa que represente o la accin que lleve a
cabo. Lo importante es afinar la inteligencia y se sirven unos a otros
8
Jos Mara Espinar Vicente
como entrenadores de sus respectivos ingenios. Todos ellos tienen

una serie de denominadores comunes que les identifican como gru-
po: son radicalmente diferentes entre s excepto en su educacin,
estn magnficamente informados de la actualidad poltica, poseen
una formidable cultura, saben transformar las ancdotas ms ni-
mias en acontecimientos de transcendencia histrica, tienen pare-
jas tercamente estables e inteligentes que participan en sus tertu-
lias y consideran que todo vale, menos hacer dao a alguien que se
aprecia. Piensan, no obstante, que criticar a los amigos une mucho,
pero cuando se proponen hacerlo de modo descarnado consiguen el
esquema de una laudatio. Son buena gente, buenos en el buen sen-
tido de la palabra bueno, y su reunin genera una atmsfera con-
fortable en la que todos se sienten a su gusto. Este es un impor-
tante dato a retener en la descripcin de Luis: el clima placentero
con el que ha sabido rodear su vida ha marcado su carcter.
Pero existen otros espacios no menos importantes en este esce-
nario. El crculo de Llanes y su concejo y el de su intimidad seran
los ms destacables. De este ltimo slo dir que me consta que
existe pero que yo no lo conozco. Para describir el otro me remiti-
r a las vivencias narradas en Gente de Vidiago o sublimadas en
Poemas tardos. Su nombramiento como hijo adoptivo por el Ayun-
tamiento de esa ciudad del viejo Principado sintetiza toda la histo-
ria: un hombre orgulloso de su pueblo y un pueblo orgulloso de su
hombre. Volvemos otra vez a un rasgo reiterativo en su vida: el de
los maridajes satisfechos.
En sus relaciones sociales es donde proyecta con toda nitidez su
aficin al juego. Si partimos de la base de que jugar supone ejerci-
tar actividades intelectuales sin mas finalidad que el placer que de
ello se deriva, hemos de reconocer que Garca San Miguel es un
gran jugador. Desde muy temprano canaliz estas tendencias ldi-
cas hacia el campo de la provocacin dialctica, de la que ha llega-
do a ser un gran maestro. Especialista en la anttesis, es capaz de
llevar coherentemente la contraria a cualquier construccin, inclu-
yendo las suyas. Adems provoca, estimula e incita situaciones y
comportamientos para observar y analizar las reacciones que esto
causa en los otros. Lo hace con la satisfaccin del autor/espectador
de un teatro interactivo, tanto en el contraste de pareceres como en
la instigacin de reacciones humanas. Pero este proceder no debe
engaarnos. Ni resulta frvolo ni es impertinente. Cuando lo em-
plea en el primer mbito, lo utiliza como un mtodo para contras-
tar la firmeza de sus propias convicciones; cuando utiliza el des-
propsito como vehculo de comunicacin social, su sensibilidad
9
Semblanzas
hacia la sensibilidad ajena enerva cualquier atisbo de impertinen-

cia. Su sentido del humor hace que el otro y los otros gocen con el
juego. Precisamente la alegra de los dems es uno de los susten-
tos de su propia felicidad y este talante le hace particularmente
amable.
El segundo escenario elegido para encuadrar este bosquejo es el

de su pensamiento y obra. La produccin de Garca San Miguel es
extensa, importante y variada. Desde sus colaboraciones en la pren-
sa con artculos de opinin hasta sus aportaciones doctrinales en
algunas monografas claves, su lpiz (porque escribe a lpiz) ha tra-
zado surcos en campos muy distintos. Ello nos obliga a intentar re-
tratar ciertos parmetros de su pensamiento que nos ayuden a en-
tender su lnea como autor. Comencemos por lo ms difcil; su
posicionamiento poltico. Dije en una ocasin, (sin duda exageran-
do), que despus de muchos aos de trato intelectual ntimo no sa-
ba si era de derechas o de izquierdas. Que slo poda afirmar su
repugnancia por toda idea totalitaria y por todas las que pudieran
conducir a un totalitarismo de uno u otro signo. Bsicamente es
verdad, pero como todo lo que es parcial, no resulta rigurosamen-
te cierto. Desde una perspectiva objetiva, su compromiso con la de-
mocracia qued sobradamente acreditado en los aos que prece-
dieron a la transicin y durante el periodo que dur aquella. Una
visita a las hemerotecas basta para probarlo. Sin embargo, a nivel
ideolgico, su doctrina no se alinea en torno a la defensa de un pa-
radigma homogneo; me refiero a uno de los que se encuentran ho-
mologados como modelos polticos en la sociedad contempornea.
Su simpata hacia las ideas sociales es patente en muchas de sus
obras. Si destaco la Sociedad autogestionada es slo porque me
gust particularmente. Pero a medida que progresamos en la lec-
tura de sus libros (de fecha anterior o posterior al citado) nos da-
mos cuenta de que el viejo concepto liberal se arraiga de forma per-
sistente en las entraas de su mente. Es verdad que sus races se
alimentan mas de su afecto por el concepto que de sus convicciones
sobre la operatividad del modelo. En el plano racional sabe que el
mundo no va por s mismo y que la intervencin es precisa, pero
en el plano de sus afectividades espontneas, el dejar hacer al in-
dividuo e impedir que el Estado intervenga en su vida, s que cons-
tituye un esquema al que profesa una profunda inclinacin llena
de matices. Se trata de un valor en el que slo cree a veces y que,
como en el caso de los otros, su asuncin depende del problema real
que est analizando. Si se trata de educacin o salud es ms social
que liberal, pero si se trata de economa es mucho ms liberal que
10
social. En sus trabajos sobre la intimidad, el libre desarrollo de la

personalidad o la igualdad, estas tensiones entre lo liberal y lo so-
cial pueden apreciarse en toda su dimensin. Tal vez la clave para
entenderle estribe en que l, al igual que los anglosajones, tiene
muy clara la diferencia entre la poltica y las public policies y que
lo que al l le preocupa de verdad es lo segundo.
A pesar de que su talante personal podra hacernos suponer algo
distinto, Garca San Miguel es persona mucho ms preocupada por
lo concreto e inmediato que por lo abstracto. Es ms siente un cier-
to rechazo visceral hacia toda construccin que considere excesiva-
mente terica. Lo especulativo suele tender, en su opinin, hacia lo
abstruso, lo incierto, lo vago y, por ende, hacia lo poco til. Es pre-
ciso conocer la realidad e inducir de ella los valores. La aproxima-
cin intelectual al conocimiento de cualquier fenmeno (y particu-
larmente del jurdico) debe aplicarse al anlisis de los problemas
concretos. No hay valores absolutos, no hay valores inconcusos de
los que puedan deducirse principios polticos o jurdicos ciertos, slo
aquellos cuya aplicacin resuelva necesidades humanas reales pue-
den aspirar legtimamente a formar parte de un esquema axiolgi-
co coherente. Este punto de partida no excluye la aceptacin de
principios de validez universal de carcter utpico y ucrnico; sim-
plemente obliga a una readaptacin constante de la esencia de ese
valor a la substantividad concreta del lugar y momento en el que
deba operar. En sus Notas para una crtica de la razn jurdica
puede apreciarse con toda nitidez esta preocupacin por la necesi-
dad de atender a lo concreto en detrimento de lo abstracto.
En el plano filosfico, el sentido de la vida del hombre y el equi-
librio entre su plenitud individual y los intereses colectivos del en-
torno en que se desarrolla, constituyen el ncleo bsico de sus in-
quietudes. El primer instrumento que considera imprescindible
para responder a las preguntas que le suscita esta preocupacin
estriba en un meticuloso conocimiento de las propuestas formula-
das a lo largo de la historia de la filosofa. Desde los presocrticos
a los postmarxistas y desde la escolstica hasta el posmodernismo,
ha ido decantando en su cerebro un esquema claro en el que en-
cajan suavemente las construcciones doctrinales ms variadas. Es
un lector en el sentido pleno del concepto. Pero es un lector pre-
dominantemente selectivo que busca en los textos las respuestas
concretas que dan sus autores a los problemas especficos que a l
mas le interesan en el momento de leerlos. Hace ya algn tiempo
que viene preparando un libro sobre la historia del pensamiento a
travs de la doctrina de sus principales representantes. Se trata
11
Semblanzas
de seleccionar una serie de filsofos y escritores y exponer el con-

tenido de sus doctrinas de modo preciso y claro. Pues bien, al in-
tentar prologarlo, construy una monografa. Conozco algunos seg-
mentos de ella y pocas veces he visto tan bien reflejada la
construccin de cada uno de ellos. No slo destaca su capacidad
para sintetizar una obra global en derredor de unos puntos claros,
sino para centrar su planteamiento en el contexto histrico en el
que se produjo, para explicitar el mtodo empleado en el discurso
y para valorar los resultados conseguidos a travs de su aplicacin
en la praxis. Ese conocimiento requiere muchas y muchas horas
de lectura y reflexin y nuestro personaje se las ha dedicado. Por
eso Garca San Miguel es, probablemente, uno de los intelectuales
que ha conseguido un equilibrio ms satisfactorio entre el conoci-
miento de la historia, la filosofa y de la sociologa y se le nota en
todas sus manifestaciones.
Este equipaje conceptual se proyecta al anlisis del Derecho a

travs de una preocupacin centrada en la legitimidad de los valo-
res incorporados al sistema y en las caractersticas de la realidad
social en la que tienen que operar las normas. El Derecho debe res-
ponder a las exigencias sociales de cada momento y debe reflejar y
proteger un esquema axiolgico vlido. Pero su pensamiento jur-
dico merece una atencin especial y antes de adentrarnos en l ha
de advertirse que lo que va a exponerse en las siguientes lneas se
nutre ms de las conversaciones mantenidas con el autor que de la
atenta lectura de sus libros. Y es que, como resulta obvio, en su
produccin escrita se torna mucho ms prudente que en los deba-
tes entre compaeros. Para Garca San Miguel, se quiera o no y se
sepa o no, la solucin jurdica de los problemas tiene fundamen-
talmente un carcter moral o poltico. Por consiguiente el Derecho
constituye un mero vehculo de transmisin tcnica de las opciones
morales y polticas asumidas por el legislador para ordenar la con-
vivencia en un medio social dado. Este planteamiento se convierte
en una premisa que le lleva necesariamente a la negacin del De-
recho como objeto cientfico. En definitiva, el Derecho es como la
escritura que utilizamos para exponer nuestras ideas; slo repre-
senta el vehculo de transmisin externo de una opcin sustantiva
previamente asumida. Lo que tiene substantividad es la idea y no
su expresin. La idea nunca es jurdica; pertenece al mundo de los
valores, lo que es jurdico es su continente: la norma que la pro-
clama y exige su observancia. Es el vocabulario, la gramtica y la
ortografa que utilizan la moral y la poltica para expresarse. Toda
reflexin sobre el sistema positivo constituye un ejercicio formal.
12
Cuando el jurista se sale del anlisis de la sintaxis del Derecho (con

el innegable mrito que tiene esta labor), se escapa de lo jurdico
para entrar en otro campo distinto, como lo hicieran Cicern o Bent-
ham. No se trata por supuesto, de una postura inslita o peculiar
de nuestro filsofo. Lo que resulta original de su planteamiento es
la finura con la que distingue por una parte el fundamento terico
de la crtica jurdica y, por otra, el anlisis crtico del Derecho. Ni
que decir tiene que el profesor Garca San Miguel, aun siendo ciu-
dadano ejemplar en la observancia de las leyes (incluidas las fis-
cales), siente hacia ellas un cierto desprecio clasista; los problemas
reales del Derecho han de resolverse a travs de las ideas; los pro-
blemas que suscita la aplicacin de las normas tienen una solucin
muy fcil; se cambian; para eso existe el Boletn Oficial del Esta-
do. Por eso en el mbito de la Filosofa del Derecho, Garca San Mi-
guel se reencuentra con los mismos problemas a los que se enfren-
ta en el mbito de la poltica. Sus recelos sobre la existencia de una
norma base, susceptible de sustentar la estructura de un sistema,
o de un principio equivalente, frena su avance por construcciones
que considera admirablemente tiles pero desprovistas de una fun-
damentacin lgico-real slida. Este planteamiento tiene un coro-
lario no explcito en su obra. Como el mtodo es un instrumento
propio de las ciencias y como el Derecho no es ciencia, carece de
sentido hablar de mtodo en Derecho. Existen tcnicas para regu-
lar la convivencia o para aplicar las normas, pero no hay mtodos
para verificar la correccin de una teora en este campo, simple-
mente porque en el mbito del Derecho la teora no es sino una re-
duccin sistemtica de un conjunto de propuestas polticas y mo-
rales que han de ser contrastadas con los instrumentos propios de
la filosofa. En consecuencia, hay que buscar en la realidad las ne-
cesidades, en el sentido comn la forma de satisfacerlas y en la je-
rarqua de valores la legitimidad de las normas. No muestra nin-
gn recelo a la admisin de juristas en su terreno, lo que quiere es
que sepan que se han salido del estrictamente suyo y que el baga-
je del que precisan es otro. De lo contrario, la incursin del jurista
en la crtica suscita el riesgo de dar por buenos ciertos valores al
uso sin una previa revisin crtica de los mismos. El planteamien-
to intelectual es limpio pues se halla despojado de apriorismos
ideolgicos condicionantes. Sin embargo, como la falta de apriorismos
es ya en s misma un apriorismo, esto va a reflejarse en sus escri-
tos definiendo la posicin de su autor en torno a un planteamiento
asentado. No desprecia al Derecho positivo. (Aseverar lo contrario
sera dar pruebas palmarias de un profundo desconocimiento de sus
posiciones doctrinales y de su obra; vaya esto por delante). Lo que
13
Semblanzas
si se observa en l y en sus escritos es una concepcin revolucio-

naria del Derecho sorprendente en su carcter.
Al igual que en sede de las relaciones humanas, en el mbito del
pensamiento cientfico, sigue manteniendo la provocacin dialcti-
ca como un instrumento de trabajo. Cuando la idea es propia, la
expresa procurando agudizar todos sus puntos dbiles. Intenta de
esta forma que se susciten todas las dudas y crticas que pueda con-
citar lo planteado. Entonces, contrargumenta en defensa de sus po-
siciones, ordena y sedimenta las razones en que se apoya, lima y
matiza las tesis defendidas y poco despus, tras madurar todo lo
odo, puede leerse publicada la idea ya elaborada en una versin
ms o menos definitiva. El eslogan de no solidarizarse con las pro -
pias ideas forma parte de un modo de entender la libertad inte-
lectual. Cada conclusin no es sino un hito en el camino que lleva
a desentraar la verdad y no debe confundirse con ella. Cuando no
se alcanza la verdad global es preciso revisar las proposiciones que
nos alejaron de ella. El objetivo es recorrer el camino; el llegar a la
meta una sorpresa.
El ltimo escenario al que queremos referirnos es al que en-
marca su vida universitaria. Pocas veces he visto en mis treinta
aos de dedicacin a la enseanza a un profesor tan querido por
sus alumnos. Pero no ha sido querido en el plano blando de la afec-
tividad hacia el viejo maestro. Llevar la contraria a un alumno so-
bre un concepto que l crea santificado por el profesor San Miguel
es una labor estril. Y sin embargo, nada ms lejos de l que un
talante dogmtico o sectario en el aula. Abierto, amable, cercano...,
sus preocupaciones se concentran en la construccin de los cauces
por los que debe fluir el pensamiento, pero nunca influye en el pen-
samiento que ha de circular por ellos. El elemento discente es tal
vez uno de los mas sensibles de la comunidad universitaria, por
esta razn le cree y no desconfa y comprende que posee las virtu-
des que le hacen apto para constituir un referencial en el largo pro-
ceso de madurez intelectual de un ser humano. Su dedicacin a
ellos, su capacidad de comprenderles y responderles, de ser justo
sin ser justiciero, de no alardear de nada, ni de ocultar tampoco las
cosas que le hacen sentirse orgulloso, sin las falsas modestias de
monja soberbia que tanto circulan hoy por los pasillos y despachos
de la Academia, les permite no slo creer en l sino confiar en l.
Y deben llevar razn porque a mi me sucede lo mismo.
Su relacin con los compaeros es cordial y sobre todo real. No
trata al ayudante como si fuese un catedrtico, ni al que goza de
14
prestigio externo le otorga la misma consideracin que al que no lo

goza. A cada uno segn su posicin. Pero se trata de una actitud
muy difcil de describir. No es que les trate de forma distinta, es
algo que slo puede apreciarse en toda su sutileza cuando se le co-
noce bien. La simpata es la misma, la disponibilidad idntica y, sin
embargo, al observarle se da uno cuenta perfecta de la jerarqua
que establece y como la va cambiando. Entre sus compaeros de es-
pecialidad es particularmente apreciado porque, amn de buen com-
paero tiene gran habilidad para no suscitar ms envidias que las
inevitables. He colaborado con l en el Decanato de la Facultad de
Derecho de Alcal durante diez aos. En dos lustros no se produjo
un solo roce entre nosotros ni se suscito enfrentamiento con nadie.
Llevaba el Decanato como torean esos toreros poderosos a los toros
difciles, pasndolos una y otra vez como si fuesen de carril; sin des-
componer la figura, sin borrar la sonrisa. Toreaba para l y para
los que apreciaban el arte, sin pedir nada que no fuese la satisfac-
cin que le proporcionaba la lidia. Una vez ms se hizo su rincn
confortable. Rodeado del calor de sus amigos y de la simpata y el
afecto de Mara Elena.
En el plano de su profesin, ni en este ltimo espacio ni en nin-
gn otro consider que tuviese particular mrito lo que estaba ha-
ciendo. Coqueto pero no vano, consolid la labor de sus predece-
sores haciendo muchas ms cosas de las que la gente sabe. Nunca
interrumpi su actuacin para recibir aplausos y contabilizarlos
luego; lo hizo, como todo lo que hizo por el crea que le apeteca ha-
cerlo. Y es muy curioso; no le apeteca, era la forma no burguesa
de manifestarse su sentido de la responsabilidad.
Es muy difcil trazar la semblanza de un hombre inteligente.
Las personas inteligentes son complejas y Garca San Miguel es
muy inteligente y por lo tanto muy complejo. No es mi pluma la
ms idnea para dibujar su retrato. Est demasiado condiciona-
da por el cario de la mano que la gua y por el profundo senti-
miento de amistad del cerebro que la impulsa y el corazn que la
inspira.
15
SEMBLANZAS
NAZARETH PREZ DE CASTRO

Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de Alcal
La Revista del ao acadmico 1998/1999 es un pequeo home-

naje al Prof. Dr. D. Luis Garca San Miguel, nuestro anterior
Decano.
El promovi y trabaj en la existencia de este Anuario de la Fa-
cultad de Derecho en el que he colaborado desde que form parte
de su Equipo Decanal.
Hoy, aunque sea en pocas lneas, deseo participar agradecin-
dole muchas de las cosas que aprend de l. Para ello nada mejor
que relatar la percepcin de D. Luis desde su faceta ms humana,
como sus Poemas.
La sencillez y el ser una persona sin complejos es una de sus
principales virtudes que se manifestaron el primer da que pis esta
Facultad. Sus palabras fueron: Hola, buenos das, soy Luisn, el
Decano de esta Facultad!. Tambin al principio de mi estancia me
dio la bienvenida a esta casa y apareci la sencillez y el detalle ines-
perado. En esta ocasin fuimos paseando hacia el Rectorado y, al
llegar al Convento cercano a l, entr y tras pronunciar un: Ave Ma -
ra Pursima solicit unas almendras garrapiadas que inmedia-
tamente me regal como smbolo de bienvenida. l ese da me dio
un homenaje. Aprend que es un hombre de porte grande que apre-
cia las pequeas cosas del da a da.
El sentido de lo que es verdaderamente importante en la vida
le acompaa y lo transmite, quiz por ello sea una persona paciente
y difcil de llevar al enfado.
Tambin el humor, el saber sonrer y rerse son propios de l, ni
en los momentos ms duros o difciles ha perdido esa capacidad
17
Semblanzas
para efectuar comentarios con chispa o sentencias y frases que me-

receran ser recopiladas.
Cuando empec a trabajar con l, en cierta forma, me recorda-
ba a los curas de pueblo que se trasladan a la ciudad. Me explico,
la preocupacin humana hacia sus feligreses se haca patente cuan-
do aqullas gentes iban a la gran urbe. Entonces, ante el temor de
que se sintieran desvalidos l les daba su acogida y buscaba aque-
llo que requeran para hacerles ms cmoda y llevadera su nueva
realidad.
La percepcin se cierra con la definicin de persona entraa -
ble que ha perpetuado una frase entre sus amigos, heredada de su
mujer Carmina, como es la de se te quiere . sta es por muchos
no comprendida pero entre sus amigos est llena de sentido.
18
A RTCULOS
EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN EL SISTEMA
CONSTITUCIONAL: SUS RELACIONES CON
LAS CORTES GENERALES; ADMINISTRACIN
PBLICA Y ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
MARTN BASSOLS COMA

Catedrtico de Derecho Administrativo
Universidad de Alcal
I. INTRODUCCIN
Nuestra Constitucin contempla la institucin del Defensor del

Pueblo en el artculo 54, penltimo del Ttulo I (De los Derechos y
deberes fundamentales). Su regulacin forma parte, por lo tanto, de
la parte dogmtica del texto constitucional, aunque con referencias
muy concretas a las Cortes Generales (alto comisionado de las mis-
mas y destinatarias de la rendicin de cuentas de su gestin) y a la
Administracin, a cuyo efecto podr supervisar su actividad. Estas
dos referencias obligan, por lo tanto, a insertar al Defensor del Pue-
blo en el sistema constitucional y, en particular, en la parte orgni-
ca del texto constitucional. Para ello se analizarn las relaciones de
esta institucin con cada uno de los poderes del Estado, sobre la base
de tener en cuenta que nuestra estructura constitucional responde
a los esquemas de un sistema parlamentario: la forma poltica del
Estado espaol es la Monarqua parlamentaria (art. 1.2 CE).
En esta visin panormica de las relaciones con los distintos po-
deres del Estado y, en especial, en atencin al concepto de Admi-
nistracin y a sus distintas manifestaciones en nuestro sistema no
entraremos en la organizacin territorial de dicha Administracin
y, en especial, con las Comunidades Autnomas por cuanto esta
cuestin es propia de otro estudio que aborda esta especfica cues-
tin. As mismo, al estudiar las relaciones con la Administracin de
Justicia lo haremos desde la perspectiva tambin orgnica y de su
21
El defensor del pueblo en el sistema constitucional: sus relaciones con las Cortes Generales...
funcionamiento, sin aludir a su posicin como rgano legitimado

ante el Tribunal Constitucional para interponer los recursos de in-
constitucionalidad y de amparo.
II. RELACIONES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO

CON EL PARLAMENTO: CORTES GENERALES
Segn el artculo 66 de la Constitucin las Cortes Generales re-

presentan al pueblo espaol y estn formadas por el Congreso de
los Diputados y el Senado. En consecuencia la primera de las re-
laciones institucionales que deben examinarse es con el Parlamen-
to o Cortes Generales, no slo por tratarse del poder del Estado de
naturaleza representativa de la soberana nacional, sino precisa-
mente que conforme al artculo 54 del mismo texto constitucional
(reiterado prcticamente en el artculo 1 de la Ley Orgnica) son
las Cortes Generales las que designan al Defensor del Pueblo, le
atribuye la condicin de alto comisionado de las mismas, y al pro-
pio tiempo, el Defensor del Pueblo deber dar cuenta de su acti-
vidad a las mismas. Por lo tanto, desde la investidura del Defen-
sor hasta la dacin funcional de cuentas, peridicamente, se
establece una relacin continua y decisiva entre aquel y las Cortes
Generales, tanto a nivel de los respectivos plenos como con la Co-
misin Mixta Congreso-Senado, creada por la Ley Orgnica 2/1992
de 5 de marzo, como una frmula ms eficaz encargada de las re-
laciones permanentes entre dicha institucin y las Cmaras, supe-
rando la primitiva frmula de funcionamiento de una Comisin es-
pecfica en cada una de las Cmaras. Dicha Comisin Mixta estar
formada por los miembros que designen los Grupos Parlamenta-
rios constituidos en las Cmaras en el nmero que respecto de cada
uno acuerden las Mesas del Congreso de los Diputados y del Se-
nado, en reunin conjunta, para cada legislatura (norma primera
de la Resolucin Mesas Conjuntas de 21 de abril de 1992).
Para la eleccin del Defensor del Pueblo, cuyo mandato es de cin-
co aos, la Comisin Mixta Congreso-Senado propondr el Candidato
o candidatos, siendo designado quien, obtuviere una votacin favora-
ble de las tres quintas partes de los miembros del Congreso y poste-
riormente, en un plazo mximo de veinte das fuese ratificado por esta
misma mayora por el Senado. En caso de no alcanzarse esta mayo-
ra, transcurrido un mes se formularn nuevas propuestas en tales
casos, una vez conseguida la mayora de tres quintos en el Congreso,
la designacin quedar realizada al alcanzarse mayora absoluta del
22
Martn Bassols Coma
Senado. Una vez designado, los Presidentes del Congreso y del Se-
nado acreditarn conjuntamente con sus firmas el nombramiento del
Defensor del Pueblo, que se publicar en el BOE (art. 4). Con esta in-
vestidura se da lugar a una relacin de especial vinculacin entre las
Cortes Generales y el Defensor del Pueblo, sintetizada en la equvoca
expresin, de alto comisionado, que se desenvuelve a lo largo de la
duracin del mandato, conforme al siguiente esquema.
1. Relaciones del Defensor del Pueblo con las Cortes Generales

en el ejercicio de susfunciones
Con independencia de su misin bsica de dar cuenta de su

actividad a las Cortes Generales, a travs de los respectivos Infor-
mes anuales o, en su caso, extraordinario, en el desarrollo de sus
funciones ordinarias surgen una serie de relaciones entre las Cor-
tes Generales, los respectivos Plenos o bien a travs de la Comisin
Mixta. A tal efecto, cabe sistematizar el siguiente cuadro general.
A) Durante su mandato el Defensor del Pueblo tiene un fun-
cionamiento institucional continuo e independiente del rgimen de
constitucin y sesiones de las Cortes Generales, por lo que su ar-
tculo 11 proclama que su actuacin no se interrumpir cuando
aquellas no se encuentren reunidas; hubieran sido disueltas; o hu-
biera expirado su mandato. Concurriendo estas circunstancias el
Defensor del Pueblo se dirigir a las Diputaciones Permanentes de
las Cmaras (su actividad se desarrollar, incluso, durante la de-
claracin de los estados de excepcin o de sitio, sin perjuicio de las
limitaciones previstas en el artculo 55 de la CE).
A fin de hacer ms fluida la relacin entre ambas instituciones
la Ley Orgnica 2/1992 de 5 de marzo ha constituido la Comisin
Mixta Congreso-Senado encargada de relacionarse con el Defensor
del Pueblo en cuantas ocasiones sea necesario. Con la constitucin
de esta Comisin permanente bicameral se abre un cauce ms ope-
rativo para favorecer los contactos e intercambio de sugerencias e
iniciativas entre ambas instituciones que puedan ser operativas
para el tratamiento de cuestiones sectoriales o puntuales sin nece-
sidad de esperar al Informe anual y facilitando el aligeramiento del
contenido y presentacin de dicho Informe.
La iniciativa de las sesiones de la Comisin Mixta, con inde-
pendencia de las formalidades de su convocatoria, puede partir tan-
to del propio Defensor del Pueblo, como de los parlamentarios. A
23
este respecto, hay que recordar que el artculo 11 del Reglamento

Orgnico del Defensor del Pueblo prev que el Defensor del Pue-
blo podr dar cuenta peridicamente a la Comisin mencionada de
sus actividades con relacin a un perodo determinado o a un tema
concreto y la Comisin podr recabar del mismo cualquier infor-
macin. En la Resolucin de las Mesas del Congreso de los Dipu-
tados y del Senado de 21 de abril de 1992 se establece que la Co-
misin ser convocada por su Presidente, de acuerdo con el
Presidente de la Cmara en que resida, por iniciativa propia o a
peticin de una quinta parte de los miembros de la Comisin, fi-
jndose el Orden del da por la Mesa de la misma, todo ello sin per-
juicio, de que la Comisin pueda reunirse cuando lo acuerden los
Presidentes de ambas Cmaras, pudiendo cualquiera de los dos pre-
sidir sus sesiones.
Aun cuando no se ha conseguido establecer un rgimen peridi-
co de sesiones, como se haba sugerido en algn Informe Anual, lo
cierto es que la Comparecencia del Defensor del Pueblo en el seno
de la Comisin Mixta, a peticin o solicitud de los Grupos Parla-
mentarios es cada das ms frecuente y sus resultados revisten gran
utilidad. A este respecto, pueden destacar entre otras las compare-
cencias ante la Comisin Mixta, a solicitud del Grupo Parlamenta-
rio IU-IC sobre la terminacin Convencional de los procedimientos
en relaciones de la Administracin con los ciudadanos (DSCG Co-
misionajes Mixtas, nmero 87.1995) o sobre la necesidad de dotar
al sistema pblico educativo de los recursos necesarios (DSCG Co-
misiones Mixtas, nmero 65.1997). Al propio tiempo, el Defensor
del Pueblo remite estudios o informes a lo largo del perodo de se-
siones con destino a la Comisin Mixta o a sus miembros.
B) La institucin del Defensor del Pueblo no ha desplazado o
reemplazado al tradicional Derecho de peticin (art. 20 CE) ante
los distintos poderes pblicos o ante las propias Cmaras parla-
mentarias (art. 77 CE). A este respecto hay que recordar que el De-
recho de Peticin tuvo una gran significacin en el primitivo cons-
titucionalismo, al punto que SIEYES lo consideraba nada menos
que el quinto poder del Estado y la expresin de la voz del pueblo
exponiendo sus reclamaciones y formulando sus necesidades. Aho-
ra bien, la experiencia comparada evidencia el declive en el ejer-
cicio de este derecho y como precisamente la difusin del Ombuds-
man e instituciones anlogas representa la alternativa por su
operatividad frente a la decadencia de aquella institucin. Nuestra
Constitucin sigue proclamando en el artculo 77 que las Cmaras
pueden recibir peticiones individuales y colectivas, siempre por es-
24
Martn Bassols Coma
crito, quedando prohibida la presentacin directa por manifesta-

ciones ciudadanas, al punto que pueden remitir dichas peticiones
al Gobierno que estar obligado a explicarse sobre su contenido,
siempre que las Cmaras lo exijan.
Para canalizar el ejercicio de este derecho, el Reglamento del
Congreso de los Diputados (art. 49) ha constituido una Comisin de
Peticiones para substanciar las que le dirijan individual o colecti-
vamente los ciudadanos pues bien la comisin Parlamentaria en-
cargada de su admisin y tramitacin puede remitirlas a distintas
instancias (Comisiones parlamentarias, al Senado, al Gobierno, a
los Tribunales, al Ministerio Fiscal, Comunidad Autnoma, Dipu-
tacin o Ayuntamiento o ordenar su archivo), pero el apartado 2 del
artculo 49 significativamente, destaca en primer lugar que la au-
toridad a que podr dirigirse sea precisamente el Defensor del Pue-
blo. Creemos que la solucin del reglamento parlamentario es acer-
tada en la medida que la intervencin del Defensor del Pueblo
puede convertirse en un valioso medio para que dicho tipo de peti-
ciones encuentren el eco y la trascendencia necesaria.
Como iniciativa directamente parlamentaria, el artculo 5 de la
Ley Orgnica 2/1992 ha establecido que bien individualmente los Di-
putados y Senadores o bien las Comisiones de Investigacin o las re-
lacionadas con la defensa general o parcial de los derechos y liber-
tades pblicas y, en especial, la Comisin Mixta Congreso-Senado de
relaciones con el Defensor del Pueblo podrn solicitar, mediante es-
crito motivado la intervencin del Defensor del Pueblo para inves-
tigaciones o esclarecimiento de actos, resoluciones y conductas con-
cretas producidas en las Administraciones pblicas que afectan a un
ciudadano o grupo de ciudadanos, en el mbito de sus competencias
(art. 10.2). En esta faceta de la actuacin del Defensor del Pueblo
que le convierte en un instrumento o longa manu del control par-
lamentario de la Administracin, pero con la particularidad, a la vis-
ta del artculo 31.2, de que el Defensor del Pueblo puede decidir no
intervenir, previo informe razonado de su desestimacin respecto a
las autoridades parlamentarias que hubieran solicitado su interven-
cin. De esta forma se pone de manifiesto la independencia institu-
cional en el ejercicio de sus funciones respecto a las Cortes Genera-
les, pese a su condicin de alto comisionado. Esta autonoma merece
ser destacada en este punto, por cuanto, an cuando desconocemos
el grado de aplicacin que haya podido tener este artculo, la situa-
cin del Defensor del Pueblo puede verse especialmente en los ca-
sos de tener que intervenir a peticin de una Comisin de Investi-
gacin de las Cmaras seriamente comprometida.
25
C) Por ltimo, cabe destacar unos supuestos de colaboracin es-

pecial con la institucin parlamentaria en el ejercicio especfico de
alguna de sus funciones. El primero de ellos tiene relacin con la
no remisin de documentos declarados secretos y no remitidos por
la Administracin pudiera afectar de forma decisiva la buena mar-
cha de la investigacin, en cuyo caso lo pondr en conocimiento de
la Comisin Mixta Congreso-Senado (art. 22.3). Este tipo de inci-
dente puede ser valorado desde una doble prespectiva. Por una par-
te, pone en conocimiento del rgano parlamentario el conflicto sur-
gido con la Administracin a los efectos de que por la Comisin
Mixta se pongan en funcionamiento los mecanismos ordinarios del
control parlamentario del Gobierno para poder corregir dicha inac-
tividad. Por otra parte, el Defensor del Pueblo salvaguarda su res-
ponsabilidad y prestigio en su actuacin investigadora al poner en
conocimiento de la Comisin las disfunciones surgidas.
En su funcin de magistratura persuasiva, el Defensor del
Pueblo tiene atribuido por el artculo 28.2 de la Ley Orgnica un
significativo protagonismo si como consecuencia de sus investiga-
ciones llegase al convencimiento de que el cumplimiento riguroso
de la norma puede provocar situaciones injustas o perjudiciales
para los administrados, podr sugerir al rgano legislativo com-
petente o a la Administracin la modificacin de la misma. Esta
importante misin de defensor de la equidad y de propulsor de
reformas legislativas est inspirada en la figura del Mediateur
francs (reforma de 1976) y podr ejercerse, obviamente, con oca-
sin de los Informes Anuales o Extraordinarios, pero cabe pensar
que tambin puede hacerse por va singular con ocasin de una o
varias investigaciones sobre casos anlogos o conexos, por lo que
podr dirigirse si la norma tiene rango legislativo (Ley, Decreto-Ley
o legislacin delegada) al organismo parlamentario correspondien-
te (Pleno, Comisin Mixta), en solicitud de modificacin de la nor-
ma en aras a evitar situaciones injustas y perjudiciales. Por su-
puesto, hay que presumir que la norma legislativa que se aplica a
pesar que los efectos de injusticia o de perjuicio es conforme con la
Constitucin, puesto que en otro caso lo procedente sera la inter-
posicin de un recurso de inconstitucionalidad contra la misma.
Dentro por lo tanto de este contexto, debe constatarse que las po-
sibilidades del Defensor del Pueblo en orden a una aplicacin equi-
tativa de las leyes dispone de instrumentos o de medios superiores
a los propios de los Jueces que debern limitarse a la aplicacin de
las disposiciones legales (arts. 9.11 y 12 de la LOPJ), sin posibili-
dad de dirigirse al poder legislativo.
26
Martn Bassols Coma
2. Los informes anuales y extraordinarios a las Cortes Generales

y su publicidad
El punto culminante de la funcin del Defensor del Pueblo ra-

dica en la presentacin del Informe anual a las Cortes Generales,
reunidas en perodo ordinario de sesiones (art. 32 de su Ley Org-
nica), para dar en casos de gravedad o de urgencia de los hechos
o que aconsejen las circunstancias podr presentar un Informe ex-
traordinario (art. 32.2), preveyndose en atencin a dichas circuns-
tancias que si las Cmaras no se encuentren reunidas (ms bien
debera decirse en perodo de sesiones) podr dirigirse a la Dipu-
tacin Permanente de las mismas (segn el artculo 78 de nuestra
Constitucin, dicha institucin asume las funciones de las Cma-
ras en los casos que estos hubieran sido disueltas o hubieran expi-
rado su mandato y la de velar por los poderes de aquellas cuando
no estn reunidas). Finalmente se prev que tanto el Informe anual
como los extraordinarios sern publicados (art. 32.3).
La dacin de cuentas de la gestin anual, a travs del Informe,
es el instrumento por excelencia de relacin del Defensor del Pue-
blo con las Cortes Generales. Y ello, por cuanto, se somete la valo-
racin de su gestin al juicio de las Cmaras legislativas en cuan-
to rganos que representan al pueblo espaol (art. 66.1),
valoracin, adems que conforme a los principios informadores de
la institucin parlamentaria tiene lugar con publicidad. Desde lue-
go habr que distinguir entre la publicidad que alcanza la dacin
de cuentas ante el parlamento y la publicidad de informe en s mis-
mo considerado que podr hacerse pblico antes de su conocimien-
to por las Cortes o bien a travs de ellas. En este sentido V. FAI-
REN GUILLEN (EL DEFENSOR DEL PUEBLO. OMBUDSMAN.
C.E.C. Madrid 1986, pgs. 34-36 del Vol. II) destaca que la auto-
ritas del Defensor del Pueblo en analoga con la mayora de los
Ombudsman en el Derecho comparado se reforzara si la publi-
cidad del informe tuviera lugar con anterioridad a su remisin a
las Cortes y su publicidad derivara, por lo tanto, de la substantivi-
dad propia del Informe, con independencia del posterior enjuicia-
miento parlamentario. Frente a esta posicin hay que destacar la
impuesta por la realidad de los hechos y la normativa aplicable en
virtud de la cual la publicidad se alcanza a travs de los medios de
la propia publicidad parlamentaria. En realidad ambas tesis son
conciliables en la medida que no cabe desconocer que el alcance y
conocimiento pblico del Informe, previo al conocimiento de las C-
maras, no cabe duda que refuerza la autoritas del Informe, sin
27
perjuicio de que posteriormente el propio Defensor del Pueblo lo de

a conocer integra o sectorialmente por los medios de difusin ordi-
nario o en virtud de publicaciones propias en forma de cuadros es-
tadsticos o resmenes de los principales contenidos (divulgacin
que se lleva a cabo habitualmente despus de su examen por las
Cmaras).
Con independencia de la cuestin de la publicidad se suscitan
dos importantes cuestiones que merecen ser subrayadas: por una
parte, el contenido del Informe; y por otra su tramitacin parla-
mentaria, desde el punto de vista procedimental y de sus efectos o
repercusiones.
A) En cuanto al contenido material del Informe anual hay que
indicar que la expresin del artculo 32.1 de la Ley Orgnica de
1981 ordena que el mismo instrumento o medio de rendicin de
cuentas de la gestin realizada, resulta hasta cierto punto inex-
presiva en la medida que el trmino gestin no es suficientemente
ilustrativo del contenido de la funcin del Defensor del Pueblo. Efec-
tivamente, el reflejo de algunos datos en el Informe de carcter pre-
ceptivos como los enumerados en el artculo 33.1 de su Ley Or-
gnica nmero y tipos de quejas presentadas o el nmero de
investigaciones desarrolladas responden a la idea de una mera
rendicin cuantitativa de la gestin llevada a cabo. Pero en reali-
dad la parte sustantiva del Informe radica en los datos valorativos
que puedan deducirse de las investigaciones, y de las sugerencias
admitidas por las Administraciones pblicas, y de otros datos pre-
ceptivos que debe contener el Informe que claramente exceden, en
trminos jurdico-polticos, de una mera funcin gestora. As lo con-
firman los elementos que preceptivamente debe contener el Infor-
me: a) quejas referentes al funcionamiento de la Administracin de
Justicia que si bien debern ser remitidas al Ministerio Fiscal, no
obstante podr hacer referencia a las mismas en dicho Informe
anual (art. 13), B) destacar en el Informe, adems de hacerlo p-
blico de inmediato, la consideracin como hostil y entorpecedora
de sus funciones la negativa o negligencia de los funcionarios o sus
superiores al envo del informe inicial solicitado por el Defensor del
Pueblo (art. 18.2), al tiempo que la persistencia en una actitud hos-
til o entorpecedora de la labor investigadora (concepto mucho ms
amplio que el anterior supuesto de hecho) puede dar lugar tambin
a un Informe especial, adems de destacarlo en la seccin corres-
pondiente de su Informe anual (artculo 24.2), C) Por falta de adop-
cin de medidas adecuadas en atencin a las recomendaciones for-
muladas por el Defensor del Pueblo, ste podr ponerlas en
28
Martn Bassols Coma
conocimiento del Ministro y si tampoco obtuviere una justificacin

adecuada incluir dicho asunto en el Informe anual o especial con
mencin de los nombres de las autoridades o funcionarios que ha-
yan adoptado tal actitud (artculo 30.2); D) En el informe, segn
el artculo 33.2 no constarn los datos personales de identificacin
de los interesados, sin perjuicio de hacer constar en el Informe
anual la identificacin de los organismos o funcionarios, directivos
o personas al servicio de la Administracin que hayan persistido en
una actitud hostil o de entorpecimiento respecto a la labor del De-
fensor del Pueblo (artculo 33.2 en relacin con el artculo 24.1) y
E). Finalmente el informe contendr igualmente un Anexo, cuyo
destinatario sern las Cortes Generales en el que se har constar
la liquidacin del presupuesto de la institucin en el perodo que
corresponda (artculo 33.2).
Es manifiesto, a la vista de los sucesivos Informes que se han
sucedido desde 1983, que el contenido del Informe puede ser mu-
cho ms extenso, como destaca M. PEREZ UGENA Y COROMINA
(DEFENSOR DEL PUEBLO Y CORTES GENERALES. Congreso
de los Diputados 1996 pp. 272 y ss.) al punto que no slo puede con-
traerse a su posicionamiento respecto a la Administracin, sino que
puede abarcar cuestiones como la informacin sobre los motivos de
interposicin de los recursos de inconstitucionalidad y de amparo o
bien las razones que aconsejan declinar su interposicin. Por lti-
mo cabe tambin que en el Informe se hagan referencias a posibles
modificaciones de la norma reguladora de la institucin, una vez
transcurridos cinco aos desde la aprobacin de la Ley Orgnica de
1981, supuesto que ya se ha producido en forma de anuncio de su-
gerencias de posibles reformas en los Informes de 1995 y 1996, si
bien el alcance de las reformas y de su justificacin parece que exi-
gir un estudio especfico para remitir a las Cortes Generales o al
Gobierno.
A la vista de este contenido de los Informes y de la capacidad
expansiva de su posible contenido resulta patente lo anteriormen-
te anotado en el sentido que el Informe es algo ms que una dacin
de cuentas de mera gestin a las Cortes Generales. En realidad se
trata de una investigacin o inspeccin global sobre el funciona-
miento anmalo de la administracin, sobre cuya investigacin re-
almente se da cuenta no tanto en cuanto ha sido gestionada por el
Defensor del Pueblo, sino en cuanto se aporta un material del cual
el rgano parlamentario deber tomar cuenta a los efectos, en su
caso, de poner en marcha los instrumentos legislativos y de control
poltico que le permitan remediar progresivamente estas disfuncio-
29
nes administrativas. Este perfil de los informes se ve con mayor

claridad cuando se trata de la modalidad de los Informes Especia-
les o los Informes extraordinarios dualismo entre Informe espe-
cial y extraordinario, que no ha sido suficientemente destacado por
la doctrina y sobre el que la Ley Orgnica no parece matizar lo su-
ficiente en el artculo 32 que debern evacuarse en atencin a
circunstancias o hechos concretos de especial gravedad o urgencia,
lo cual est poniendo de relieve que en relacin a estos lo decisivo
no es la valoracin de la gestin realizada en concreto por el De-
fensor del Pueblo, sino precisamente los hechos denunciados y su
correspondiente correccin.
B) En cuanto a la tramitacin del Informe anual en el seno de la
institucin parlamentaria es obvio que constituye una cuestin que
pertenece a la autonoma reglamentaria de las Cmaras legislativas
(artculo 72 de la CE). La Ley Orgnica de 1981 (artculo 32 y 33) se
limita a prever la presentacin del Informe, su publicidad y que un
resumen del Informe ser expuesto oralmente por el Defensor del
Pueblo ante los Plenos de ambas Cmaras, pudiendo intervenir los
Grupos Parlamentarios a efectos de fijar posiciones. De ah se deri-
va que las normas de tramitacin parlamentaria se contengan en el
Reglamento de ambas Cmaras (Congreso de los Diputados artculo
200). Sin embargo, esta tradicin de la autonoma reglamentaria
parlamentaria se alter con ocasin de la Ley de reforma parcial de
la institucin (Ley Orgnica 2/1992 de 8 de marzo) que cre por una
ley del mximo rango aunque fruto de una iniciativa parlamenta-
ria una Comisin parlamentaria mixta de Congreso y Senado, re-
gulndose posteriormente el funcionamiento de la misma por Reso-
luciones de la Mesa del Congreso de los Diputados y el Senado de 21
de abril de 1992 (dos resoluciones de la misma fecha). Conforme a
esta nueva regulacin, los Informes anuales o extraordinarios debe-
rn remitirse a la Comisin Mixta, para la inclusin de su examen en
el Orden del da de la sesin correspondiente. Tras la exposicin ge-
neral del Informe por parte del Defensor del Pueblo, cada Grupo par-
lamentario que lo solicite podr intervenir por un plazo mximo de
diez minutos para formular preguntas o pedir aclaraciones y, con pos-
terior contestacin por parte del defensor del Pueblo. Con posteriori-
dad a los Grupos, podr concederse para formular preguntas o acla-
raciones la palabra a los miembros de la Comisin Mixta. La Comisin
Mixta no formula ningn Informe o valoracin (hasta 1992, emitan
cada una de las Comisiones del Congreso y el Senado un Informe).
En opinin del PEREZ-UGENA op. cit., pg. 260, con esta innovacin
se pretende respetar la autonoma del Defensor.
30
Martn Bassols Coma
Una vez tramitado el Informe en la Comisin Mixta se eleva res-

pectivamente a los Plenos de ambas Cmaras, siguindose al efec-
to un procedimiento anlogo, 1) Exposicin por el Defensor del Pue-
blo de un resumen del Informe, tras cuya ausencia comenzarn las
deliberaciones, 2) Intervencin por tiempo mximo de quince minu-
tos de un representante de cada Grupo Parlamentario para fijar po-
sicin ante el mismo y 3) Con motivo de este asunto no podrn
presentarse propuestas de resolucin, sin perjuicio de las iniciati-
vas reglamentarias que puedan proponerse.
Como puede observarse por estas normas de tramitacin, el de-
bate del Informe no da lugar a un posterior posicionamiento de la
Cmara en forma de propuestas de resolucin (mociones, pregun-
tas, proposiciones no de ley y dems instrumentos de control par-
lamentario), sin perjuicio de posteriores iniciativas dentro de las
previstas reglamentariamente, tanto de orden legislativo como de
control del Gobierno. Ser precisamente uno de los puntos con-
flictivos que la prctica parlamentaria ha presentado el de la po-
sicin del Gobierno en torno al Informe y a las recomendaciones
planteadas. Ocasionalmente, el Gobierno ha formulado su a posi-
cin ante algn Informe, pero ello no ha tenido continuidad. Esta
situacin de ambigedad ha motivado que el Pleno del Congreso
aprobara por unanimidad una Mocin en septiembre de 1995 por
la que se instaba al Gobierno a que respondiera anualmente a los
informes del Defensor del Pueblo y para que remitiera a dicha C-
mara en un plazo de dos meses un informe sobre la ejecucin ma-
terial de las principales recomendaciones. No conocemos los re-
sultados prcticos de esta mocin, pero no parecen haber sido en
exceso positivo cuando en octubre de 1997 (BOCG. congreso de los
Diputados nmero 124-I. Serie B del da 17 de octubre de 1997)
se present una Proposicin de ley Orgnica por el Grupo Parla-
mentario Mixto en el sentido de institucionalizar despus de la
presentacin del Informe a las Cortes la remisin de una copia del
mismo al Gobierno para que, en un plazo no superior a tres me-
ses de contestacin por escrito del contenido del Informe a efec-
tos de su traslado a las Cortes en forma de comunicacin para su
debate y aprobacin, en su caso, de resoluciones. En dicha comu-
nicacin el Gobierno dara cuenta de su posicin respecto a las su-
gerencias, recomendaciones y recordatorios formulados por el De-
fensor del Pueblo y la valoracin que de aquellas se puedan
desprender. Obviamente, estas iniciativas parlamentarias son in-
teresantes en la medida que pueden potenciar la autoritas del
Defensor del Pueblo, pero no cabe duda que entraan un poten-
31
cial peligro de convertir el resultado de su gestin o actividad en

un motivo de censura poltica al Gobierno desde la institucin par-
lamentaria, cuestin que no se corresponde con el diseo consti-
tucional de la institucin del Defensor.
III. LAS RELACIONES CON EL PODER EJECUTIVO:

GOBIERNO Y ADMINISTRACIN PBLICA
La previsin constitucional, expresada en el artculo 54 CE, de

que el Defensor del Pueblo supervisar para el cumplimiento de su
misin institucional la actividad de la Administracin, nos sita
en el centro de gravedad de insercin de esta Administracin en el
seno del Poder ejecutivo: el Ttulo IV, bajo la rbrica del Gobierno
y de la Administracin (arts. 97 a 107). En la Jefatura del Estado
(la Corona: Ttulo II, arts. 56 a 65) tambin podramos localizar un
ncleo de Administracin o de servicios administrativo (la Casa del
Rey) pero que a los efectos del presente trabajo no es relevante (Vid
MARTIN BASSOLS COMA, INSTITUCIONES AL SERVICIO DE
LA CORONA, DOTACIN, CASA DE S. M. EL REY Y PATRIMO-
NIO NACIONAL en Revista de Administracin Pblica nmero
100-102. Vol. II, pgs. 891 y ss 1983).
La localizacin de la actividad de supervisin en la actividad de
la Administracin nos plantea necesariamente su delimitacin res-
pecto al Gobierno, el Organo constitucional que precisamente se-
gn el artculo 97 el gobierno dirige la poltica interior y exterior,
la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la
funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la
Constitucin y las leyes. En definitiva se plantea la cuestin de la
distincin entre Gobierno y Administracin a los efectos de la su-
pervisin del Defensor del Pueblo. A tal efecto, hay que recordar
que la Ley Orgnica 3/1981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo
en su articulado hace referencia siempre al trmino Administracin
o Administracin pblica, sin ulterior especificacin, a excepcin de
las referencias a la actividad de la Comunidad Autnoma (artculo
12) y a la Administracin Militar (art. 14), con la nica mencin al
Consejo de Ministros en el artculo 22 a efectos de la de acordar la
no remisin de los documentos clasificados como secretos. Por su
parte, el Reglamento de Organizacin y funcionamiento del Defen-
sor del Pueblo de 1983 se limita a este respecto a destacar que el
Defensor del Pueblo mantiene relacin directa con el Presidente, y
32
Martn Bassols Coma
Vicepresidentes del Gobierno, los Ministros y los Secretarios del Es-

tado y con los Delegados del Gobierno de las Comunidades Aut-
nomas).
Significa de lo hasta ahora dicho que la actividad del Gobierno
escapa a la capacidad de supervisin del Defensor del Pueblo que
por la prescripcin constitucional deber limitarla a la Adminis-
tracin strictu sensu? La contestacin a este decisivo interrogan-
te nos sita ante uno de los problemas ms complejos del Derecho
pblico, cual es la distincin orgnica y funcional, entre el Gobier-
no y la Administracin en el marco de los regmenes polticos par-
lamentarios (artculo 1.3 CE) y que desborda del presente trata-
miento (Vid, adems de las obras Generales, el nmero 215 de
DOCUMENTACIN ADMINISTRATIVA. 1988, dedicado monogr-
ficamente a EL GOBIERNO. ESTUDIOS y J. LPEZ CLAVO
ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO. Tec-
nos, Madrid, 1996). Sin embargo, a efectos meramente expositivos
debemos referirnos al mismo en atencin a la reciente promulga-
cin de la Ley 50/1997 de 27 de noviembre, denominada Ley del
Gobierno que viene a completar la regulacin de la organizacin
del Ejecutivo, iniciada con la Ley de Organizacin y Funciona-
miento de la Administracin General del Estado (LOFAGE. Ley
6/1997 de 14 de abril).
El Gobierno, como rgano constitucional tiene una estructura
colegial y compleja, dado que, segn el artculo 98 de la CE, se
compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los
Ministros y de los dems miembros que establezca la Ley, si bien
el Presidente dirige la accin del Gobierno y coordina las funcio-
nes de los dems miembros del mismo, sin perjuicio de la compe-
tencia y responsabilidad directa de stos en su gestin. La nueva
Ley del Gobierno (Ley 50/1987) ha llevado a cabo un desarrollo es-
tricto de este precepto, en su artculo 1.2 al determinar que el Go-
bierno se compone del Presidente, del Vicepresidente o Vicepresi-
dentes, en su caso, y de los Ministros. Por lo tanto quedan fuera
del mismo los dems miembros que establezca la Ley que auto-
rizaba el reproducido artculo 98.1 de la Constitucin y que, en
principio, poda hacer referencia a los Secretarios de Estado y que
en la Exposicin de Motivos de Ley se justifica su exclusin pese
a la cualificacin de su misin de apoyo y colaboracin lo que les
convierte, junto con los Ministros, en el engarce fundamental entre
Gobierno y Administracin. Por ltimo, el prrafo 3 del artculo
1 seala que los miembros del Gobierno se renen en Consejo de
Ministros y en Comisiones Delegadas del Gobierno. A las reunio-
33
nes de los Consejos de Ministros pueden asistir los Secretarios de

Estado y a las sesiones de las Comisiones Delegadas del Gobier-
no, los Secretarios de Estado pueden ser miembros (artculo 6.2.b)
y al propio tiempo pueden ser convocados otros rganos superio-
res y directivos de la Administracin General del Estado que se
estime conveniente (artculo 6.3). Tanto las sesiones del Gobierno
como de las Comisiones Delegadas son secretas (artculo 5.3 y ar-
tculo 6.5). Desde el punto de vista orgnico, el Gobierno queda del
imitado frente a la Administracin que segn el artculo 2 de la
LOFAGE la Administracin General del Estado, bajo la direccin
del Gobierno y con sometimiento pleno a la Ley al Derecho, sirve
con objetividad a los intereses general es, desarrollando funciones
ejecutivas de carcter administrativo. La Administracin General
del Estado, constituida por rganos jerrquicamente ordenados, ac-
tan con personalidad jurdica nica. La organizacin de esta Ad-
ministracin General del Estado se articula en Ministerios, co-
rrespondiendo a cada uno de ellos uno o varios sectores
funcionalmente homogneos de actividad administrativa (artculo
8.1 de la LOFAGE). Al frente de los Ministerios estn los Minis-
tros que adems de las atribuciones que les corresponden como
miembros del Gobierno dirigen, en cuanto titulares de un departa-
mento ministerial, los sectores de actividad administrativa inte-
grados en un Ministerio y asumen la responsabilidad inherente a
dicha direccin (artculo 12).
En el contexto de estas dos leyes, la separacin orgnica entre
Gobierno y Administracin aparece con relativa nitidez, sin em-
bargo la cuestin se complica si nos atenemos a la funcin desem-
peada y a la naturaleza de los actos (la aludida polmica entre ac-
tos polticos y administrativos), en la medida de poder acotar una
funcin directiva o poltica y una funcin administrativa. Lo cierto
es que pese a los esfuerzos de separacin orgnica existe un cierto
continuum entre Gobierno y Administracin (DEZ PICAZO, DO-
CUMENTACIN ADMINISTRATIVA nmero 215 op. cit., pg. 44),
a este respecto es significativo que la figura de los Ministros que
tienen una doble dimensin como miembros del Gobierno (artculo
4 de la Ley del Gobierno detalla algunas funciones de carcter cons-
titucional ) y como titulares de un Departamento ministerial (ar-
tculo 12 LOFAGE). Anlogamente, por lo tanto, hay que conside-
rar que el Consejo de Ministros lleva a cabo una doble actividad:
una eminentemente de direccin poltica o de gobierno y una fun-
cin administrativa. De la enumeracin de competencias del ar-
tculo 5 de la Ley del Gobierno como propias del Consejo de Minis-
34
Martn Bassols Coma
tros se limita a destacar casi exclusivamente las que conciernen a

la direccin poltica, a excepcin de la atribucin de la potestad
reglamentaria (letra h), todo ello en atencin a la finalidad de di-
cha Ley que pretende regular el rgimen del Gobierno como rga-
no constitucional. Sin embargo, son mltiples las leyes sectoriales
que atribuyen competencias estrictamente administrativas al Con-
sejo de Ministros: aprobacin de expedientes de contratacin, san-
ciones administrativas, separacin de servicio de los funcionarios,
resolucin de recursos administrativos y revisin de oficio de actos
administrativos, expedientes de gasto, enajenacin de bienes segn
el porcentaje de su valoracin, otorgamiento de beneficios fiscales
o exenciones, etc.
En este orden de consideraciones, el Consejo de Ministros ac-
ta como el mximo rgano superior de la propia Administracin
Pblica. En consecuencia, dentro de esta esfera de actuaciones ad-
ministrativas el Consejo de Ministros entra plenamente dentro de
la rbita de la supervisin del Defensor del Pueblo. Por el contra-
rio, no estarn afectados por la accin de supervisin los actos de
direccin poltica del Gobierno, a pesar que el artculo 26.3 de la
Ley del Gobierno proclame en su Exposicin de Motivos que se pre-
tenda, de conformidad con lo establecido por nuestra Constitucin
y por nuestra jurisprudencia constitucional y ordinaria... garanti-
zar el control jurdico de toda la actividad del Gobierno en el ejer-
cicio de sus funciones. En efecto el artculo 26.2 de dicho texto
despus de delimitar el control poltico y constitucional de los actos
del Gobierno, sobre la base de proclamar previamente en el apar-
tado 1 que el Gobierno est sujeto a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico en toda su actuacin determina que los
actos del Gobierno y de los rganos y autoridades regulados en la
presente Ley son impugnables ante la jurisdiccin contencioso-ad-
ministrativa de conformidad con lo dispuesto en su Ley regulado-
ra. Precisamente esta remisin al control judicial de los actos del
Gobierno impone la distincin cualquiera que sea la regulacin
vigente de la jurisdiccin contencioso-administrativa (artculo 2,a)
de la Ley 29/1998), entre los actos administrativos y de gobierno,
pues en otro caso desembocara el precepto transcrito en una ad-
ministrativacin universal de los actos del Gobierno que, en su
caso, tambin reflejamente podra alterar el marco de actuacin
del Defensor del Pueblo en el sentido de poder considerar activi-
dad de la administracin estas actuaciones del Gobierno, conclu-
sin que desbordara el planteamiento originario del artculo 54 de
la Constitucin.
35
Con independencia de estas relaciones con el Gobierno y ya

dentro del especfico campo de la Administracin propiamente
dicha, el artculo 14 de la Ley reguladora del Defensor del Pue-
blo Ley Orgnica 3/1981 impone una restriccin o limitacin a
la supervisin de la Administracin militar el Defensor del
Pueblo velar por el respeto de los derechos proclamados en el
ttulo primero de la Constitucin en el mbito de la Adminis-
tracin Militar, sin que el lo pueda entraar una interferencia
en el mando de la Defensa Nacional. En realidad esta restric-
cin o del imitacin tiene su plena correspondencia en el ar-
tculo 97 CE en que se distingue por una parte la Administra-
cin civil, y por otra a la Administracin Militar y la defensa
del Estado. Mientras el concepto de Administracin militar es
una subespecie de la Administracin Pblica, singularizada por
sus caractersticas especficas, pero que no comportan la atri-
bucin de una personalidad jurdica distinta, el mando de la De-
fensa Nacional es la expresin de la neta separacin entre los
rganos poltico-administrativos y los rganos tcnico-ejecutivos
de mando de las fuerzas armadas que es consustancial al sis-
tema poltico parlamentario. (Vid sobre el tema en el Derecho
Comparado G. DE VERGOTTINI DERECHO CONSTITUCIO-
NAL COMPARADO. Espasa Calpe, Madrid, 1983). Pues bien,
precisamente en base a esta separacin se impone que la accin
de supervisin del Defensor del Pueblo no pueda interferir en
la vertiente ejecutiva de la defensa nacional, cautela que debe
considerarse adecuada y congruente.
Hasta el momento, al referirnos a la Administracin lo hemos
hecho en abstracto y aludiendo genricamente a la Administracin
General del Estado. Dentro de la Administracin General del Es-
tado se comprenden una serie de esferas y especialidades que han
sido recientemente objeto de sistematizacin en la LOFAGE DE
1997. De esta Administracin General del Estado forman parte,
adems de los Organos Centrales, los Organos Territoriales y De-
legados del Gobierno y Subdelegados provinciales insulares), ade-
ms de la Administracin General en el Exterior. Tanto unos como
otros al formar parte de la Administracin estn sometidos a la su-
pervisin del Defensor del Pueblo.
Junto a la planta de la Administracin General del Estado,
la LOFAGE contempla los Organismos pblicos vinculados o de-
pendientes de el la para el desarrollo de su actividad. Los Or-
ganismos pblicos son las Entidades de Derecho pblico que de-
sarrollan actividades derivadas de la propia Administracin
36
Martn Bassols Coma
General del Estado, en calidad de organizaciones instrumental

es diferenciadas y dependientes de sta. Dichos Organismos que
constituyen por lo tanto Administracin pblica son los Orga-
nismos Autnomos (ntegramente sometidos al Derecho Admi-
nistrativo) y las Entidades Pblicas empresariales (regidas por
el Derecho privado, salvo en la formacin de la voluntad de sus
rganos y en el ejercicio de las potestades administrativas). Jun-
to a estos organismos pblicos tpicos, las Disposiciones adicio-
nal es de la LOFAGE en novena y dcima), contemplan una se-
rie de Organismos pblicos sometidos a un rgimen especial,
pero que anlogamente forman parte de la Administracin p-
blica.
Finalmente, hay que resear que de una forma parcial, la Dis-

posicin Adicional dcima aborda la cuestin de las llamadas Ad-
ministraciones independientes que han surgido en un intento de
desvinculacin o de autonoma frente al Gobierno. En este sentido
el indicado texto seala que los Organismos pblicos a los que, a
partir de la entrada en vigor de la presente Ley, se les reconozca
expresamente por una Ley la independencia funcional o una espe-
cial autonoma respecto de la Administracin General del Estado,
se regirn por su normativa especfica en los aspectos precisos para
hacer plenamente efectiva dicha independencia o autonoma. En los
dems extremos y en todo caso en cuanto al rgimen de personal,
de bienes, contratacin y presupuestacin, ajustarn su regulacin
a las prescripciones de esta Ley, relativas a los Organismos pblicos
que, en cada caso resulten procedentes, teniendo en cuenta las ca-
ractersticas de cada Organismo. La especfica caracterizacin
como Organismo pblico subraya, ms all de su especfico rgimen
jurdico, su consideracin orgnica de Administracin Pblica. An-
loga calificacin deberemos atribuir a los creados con anterioridad
a la LOFAGE que, en principio, quedaran al margen de esta dispo-
sicin especfica. Entre los creados con anterioridad a la LOFAGE
es de destacar la Agencia de Proteccin de Datos, creada por la Ley
Orgnica 5/1992 de octubre, cuyo artculo 34 proclama que acta
con plena independencia de las Administraciones Pblicas (ar-
tculo 34). Esta independencia en una cuestin tan trascendental
no puede implicar una exencin de la supervisin del Defensor del
Pueblo y as lo ha entendido la propia Ley que en su Disposicin
Adicional Tercera se ve obligada a proclamar que lo dispuesto en
la presente Ley se entiende sin perjuicio de las competencias del
Defensor del Pueblo y de los rganos anlogos de las Comunidades
Autnomas.
37
IV. ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y DEFENSOR

DEL PUEBLO
La atribucin por el artculo 54 de la Constitucin Al Defensor

del Pueblo de la funcin de supervisar la actividad de la Admi-
nistracin a los efectos de defensa de los derechos comprendidos
en el Ttulo I de la Constitucin parece descartar inicialmente cual-
quier tipo de posibilidad de incidencia de la referida institucin en
la Administracin de justicia. Aun cuando el texto constitucional no
adjetiva el concepto de Administracin que utiliza o emplea, lo cier-
to es que la actividad de esta Administracin innominada que
constituye el objeto de la funcin de supervisin deber constituir
una actividad administrativa materialmente considerada, o funcin
administrativa en oposicin radical a la funcin jurisdiccional que
desarrolla la llamada Administracin de Justicia que, conforme al
artculo 117.3 de la CE se concreta en los siguientes trminos: el
ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juz-
gado y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a
los Juzgados y Tribunal es determinados por las leyes, segn las
normas de competencia y procedimiento que las mismas establez-
can. Esta incompatibilidad funcional entre Administracin Pbli-
ca y Administracin de Justicia todava se refuerza si se tiene en
cuenta que sta ltima subjetivamente considerada est encuadra-
da en nuestra Constitucin en el Ttulo VI, bajo la rbrica del Po-
der Judicial, el nico supuesto que nuestro texto constitucional
apela a esta denominacin para referirse a los clsicos poderes del
Estado. Planteada la cuestin en estos trminos exegticos y for-
malistas, la cuestin de las relaciones del Defensor del Pueblo con
la Administracin de Justicia podra darse por definitivamente zan-
jada en el sentido de que dichas relaciones son inexistentes y que
no cabe plantearse en el rgimen jurdico constitucional espaol.
Sin embargo, esta conclusin resulta precipitada, a la vista preci-
samente del artculo 13 de la Ley Orgnica del Defensor del Pue-
blo reciba quejas referidas al funcionamiento de la Administracin
de Justicia, deber dirigirlas al Ministerio Fiscal para que ste in-
vestigue su realidad y adopte las medidas oportunas con arreglo a
la Ley o bien de traslado de las mismas al Consejo General del Po-
der Judicial, segn el tipo de reclamacin de que se trate, todo el
lo sin perjuicio de la referencia que en su informe general a las Cor-
tes Generales pueda hacer al tema.
Cul es concepto de Administracin de Justicia y a quien cabe
imputar las quejas sobre su funcionamiento? A este respecto hay
38
Martn Bassols Coma
que indicar que el concepto de Administracin de Justicia es sus-

ceptible de ser interpretado desde distintos ngulos o puntos de vis-
ta a lo largo de los artculos 117 a 127 del Ttulo VI. (Del Poder Ju-
dicial) de nuestra Constitucin. En este sentido la Sentencia del
Tribunal Constitucional 56/1990 de 29 de marzo destaca que pue-
de afirmarse que la distincin entre un sentido amplio y un senti-
do estricto en el concepto de Administracin de Justicia no es algo
irrelevante jurdicamente... tiene, al menos, valor para distinguir
entre funcin jurisdiccional propiamente dicha y ordenacin de los
elementos intrnsecamente unidos a la determinacin de la inde-
pendencia con que debe desarrollarse, por un lado, y otros aspectos
que, ms o menos unidos al anterior, le sirven de sustento mate-
rial o personal de otro. A tal efecto y por va de sntesis pueden
establecerse los siguientes perfiles del concepto de Administracin
de Justicia:
A) La Administracin de Justicia en sentido estricto o equiva-
lente al ejercicio de la funcin jurisdiccional que se concreta en el
ya citado artculo 117.3 CE (el ejercicio de la potestad jurisdiccio-
nal en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo juzgar y ejecutar
lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunal
es, determinados por las leyes, segn las normas de competencia y
procedimiento que las mismas establezcan). Esta funcin jurisdic-
cional, por lo tanto es exclusiva de los Juzgados y Tribunales y
en cierta medida solo deben desarrollar esta funcin como puntua-
liza el apartado 4 del mismo artculo 117.4 los Juzgados y Tribu-
nal es no ejercen mas funciones que las sealadas en el apartado
anterior y las que expresamente les sean atribuidas por Ley en ga-
ranta de cualquier derecho (el artculo 2 de la LOPJ incorpora
como funcin extrajurisdiccional en sentido estricto la llevanza del
Registro Civil materializndose esencialmente en las Sentencias
(artculo 120 CE que debern ser siempre motivadas y se pronun-
ciarn en audiencia pblica), sin olvidar todas las actuaciones in-
terlocutorias, procedimentales y de ejecucin que conforman todo el
ter de la funcin jurisdiccional (en concreto las actuaciones tipifi-
cadas en el libro III (artculos 179 a 279 de su Ley Orgnica y las
dems normas de anloga naturaleza propia de los distintos
rdenes jurisdiccionales) que tienen una trascendencia de primer
orden para los ciudadanos en orden a la celeridad, calidad y efica-
cia del desarrollo de la funcin jurisdiccional.
Desde esta ptica se comprende que la Ley Orgnica de 1981 re-
chace cualquier intervencin del Defensor del Pueblo en el funcio-
namiento de la Administracin de Justicia. Con carcter general en
39
el artculo 13 anteriormente trascrito se deslindan completamente

los campos y de forma concreta en el artculo 17 el Defensor del
Pueblo no entrar en el examen individual de aquellas quejas so-
bre las que est pendiente resolucin judicial y lo suspender si,
iniciada su actuacin, se interpusiese por persona interesada de-
manda o recurso ante los Tribunales Ordinarios o el Tribunal Cons-
titucional. Ello no impedir, sin embargo, la investigacin sobre los
problemas generales planteados en las quejas presentadas. En cual-
quier caso, velar por que la Administracin resuelva expresamen-
te en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido
formuladas.
El ejercicio de la funcin jurisdiccional es ejecucin del Derecho
(declarando el derecho existente o restablecindolo cuando ha sido
desconocido o quebrantado) frente a la Administracin pblica que
tambin es ejecucin del Derecho pero slo como un medio instru-
mental (aunque sometida a la Ley y al Derecho, segn el artculo
97, CE) para servir con objetividad los intereses generales (artculo
103 CE). De ah que la funcin del Defensor del Pueblo en la de-
fensa de los derechos de los ciudadanos supervisando a la Admi-
nistracin Pblica sea esencial (conjuntamente con la que llevan
a cabo los Tribunales), pero que no debe inmiscuirse en la funcin
tpicamente jurisdiccional que tambin est vinculada por los de-
rechos de los ciudadanos (en los trminos del artculo 53 de la CE
y artculo 7 de la LOPJ), y que responde a un esquema distinto al
de la funcin institucional del Defensor del pueblo. No cabe des-
cartar que en el ejercicio de la funcin jurisdiccional pueden lesio-
narse o desconocerse los derechos de los ciudadanos, no slo en en
la sentencia, sino en el propio proceso, sin embargo los procedi-
mientos para corregir estas vulneraciones son los propios del orden
jurisdiccional (recursos) o el recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional. En este orden de consideraciones es del mximo in-
ters el ejemplo que ofrece la reciente reforma de la LOPJ (Ley Or-
gnica 5/1997 de 4 de diciembre) con la introduccin del incidente
de nulidad de actuaciones (artculo 240.3 y 4) para corregir los de-
fectos de forma que hubieran causado indefensin o incongruencia
en el fallo, si empre que los primeros no haya si do posible de-
nunciarlos antes de recaer la sentencia o resolucin que ponga fin
al proceso y que stas no sean susceptible e de recurso en el que
quepa reparar la indefensin sufrida. De esta forma se evita una
acumulacin de recursos de amparo ante el Tribunal Constitucio-
nal ante la inexistencia de remedios ordinarios en esta materia para
combatir la indefensin campo en el, que hipotticamente si ad-
40
Martn Bassols Coma
mitiera su intervencin sera el idneo para desempear su misin

el Defensor del Pueblo y como expresa el Prembulo de la Ley
Orgnica 5/1997 se plantea en trminos mas razonables la cues-
tin del desarrollo legal del apartado 2 del artculo 53 de la Cons-
titucin, acerca de la tutela judicial ordinaria, por cauces pre-
ferentes y sumarios de los derechos fundamentales.
B) Con el trmino Administracin de Justicia anlogamente
puede aludirse al complejo, de medios personales, materiales, ser-
viciales y presupuestarios necesarios para el desenvolvimiento de
la funcin jurisdiccional. Algn sector doctrinal ha denominado a
este complejo orgnico Administracin Judicial (as A. GUAITA
DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL Vol I, Zaragoza, 1965
y F. GONZLEZ NAVARRO DERECHO ADMINISTRATIVO ES-
PAOL Vol I, Enunsa, 1996) o segn nuestro Tribunal Constitu-
cional administracin de la Administracin de Justicia (Senten-
cias 56 y 62 de 1990), terminologa que ha servido nada menos para
interpretar el alcance del artculo 149.5 de la CE en relacin con la
asuncin de competencias en esta materia por las Comunidades Au-
tnomas.
Ahora bien, este concepto de Administracin de Justicia o Ad-
ministracin Judicial puede en cuanto a su organizacin y califica-
cin estructurarse monolticamente en un rgimen burocratizado y
encuadrado en la Administracin del Estado (Ministerio de Justi-
cia o anlogos), o bien estructurarse de una forma mixta: en rgi-
men de autogobierno para un sector del personal (Jueces y Magis-
trados) y en rgimen ordinario para el resto de los efectivos
personales y medios materiales. El primer planteamiento era el se-
guido en el rgimen preconstitucional, mientras que el segundo ha
sido el modelo que, con perfiles ms o menos ntidos, ha seguido el
modelo de la Constitucin de 1978, con la creacin del Consejo Ge-
neral del Poder Judicial, integrado en el Poder Judicial, remitin-
dose el resto de funciones al Ministerio de Justicia, encuadrado ob-
viamente en el Poder Ejecutivo.
Respecto a estas funciones administrativas o ejecutivas de la Ad-
ministracin judicial retenidas dentro del Poder Ejecutivo (Minis-
terio de Justicia y Comunidades Autnomas: para una descripcin
general de estas funciones Vid. L. TOLIVAR ALAS DERECHO AD-
MINISTRATIVO Y PODER JUDICIAL. Tecnos, Madrid, 1996) y el
Personal al servicio de la Administracin de Justicia (Secretarios
judiciales. Oficiales, Auxiliares y Agentes, Mdicos forenses y de-
ms personal: artculos 454 a 508. LOPJ, es obvio que al formar
41
parte de la Administracin pblica, el Defensor del Pueblo pueda

actuar con plena disposicin conforme al artculo 54 de la consti-
tucin, sin las limitaciones del artculo 13 de su Ley reguladora (sin
la intervencin del Ministerio Fiscal). En el Informe Anual de 1996
(pp. 194-205) se hacen abundantes referencias a estas cuestiones,
bajo el epgrafe de servicio pblico judicial (condiciones y medios
materiales de los Juzgados y Tribunales), tales como Horarios de
la Oficina Judicial, servicios de guardia, acceso de discapacitados
fsicos a edificios judiciales, uso de la lengua en las actuaciones ju-
diciales, etc).
Ahora bien la novedad significativa de la Constitucin de 1978
estriba, no slo en proclamar que la justicia emana del pueblo y
se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados, inte-
grantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsa-
bles y sometidos nicamente al imperio de la Ley (artculo 117),
sino en configurar un Organo constitucional para garantizar el au-
togobierno Judicial: el consejo General del Poder Judicial es el r-
gano del Gobierno del mismo. La Ley Orgnica establecer su es-
tatuto y el rgimen de incompatibilidades de sus miembros y sus
funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos,
inspeccin y rgimen disciplinario. Este rgimen de autogobierno
se inspira en los modelos de los Consejos de la Magistratura de Ita-
lia, Francia y Portugal, aunque superando estos antecedentes al
calificar a este Consejo General como del Poder Judicial y el lo es
congruente en la medida que el citado artculo 117 de la Constitu-
cin reputa a los Jueces y Magistrados integrantes del poder ju-
dicial al y segn los propios trminos de la Sentencia TC 10/1986
el Poder Judicial consiste en la facultad de ejercer la jurisdiccin
y su independencia a se predica de todos y cada uno de los jueces
en cuanto ejercen tal funcin, quienes precisamente integran el po-
der judicial o son miembros de l porque son los encargados de ejer-
cerla. En definitiva la matriz a que responde la articulacin del
Consejo del Poder Judicial y sus homlogos europeos continentales
es la de garantizar la independencia ya no solo individual, sino co-
lectiva de los Jueces y Magistrados a travs de un Organo consti-
tucional de esta naturaleza, facilitando fundamentalmente la au-
tonoma de la gestin de las vicisitudes de la carrera judicial
(ascensos, traslados, rgimen disciplinario, etc) y tambin ero-
sionando o rescatando importantes parcelas al Poder Ejecutivo so-
bre la definicin y ejecucin de la poltica judicial (rgimen de ins-
peccin y formacin, potestad reglamentaria, autonoma financiera,
etc). Como ha sealado muy grficamente F. SAINZ DE ROBLES
42
Martn Bassols Coma
(PODER JUDICIAL Y CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDI-

CIAL en ESTUDIOS SOBRE LA CONSTITUCION ESPAOLA.
Homenaje al Profesor E. GARCIA DE ENTERRIA, Vol. I V Civitas
1991. el incluir dentro del poder Judicial a un rgano que lo go-
bierna y que, sin embargo, no cuenta con potestades jurisdiccional
es, junto a los rganos que disponen en exclusiva de stas, no ofre-
ce dificultad conceptual alguna. Sin necesidad de acudir a una mi-
mtica estructuracin de este poder con respecto a los dems, dado
que la estructura organizativa es tributaria de las funciones, es ob-
vio que las Mesas de las Cmaras gestionan pero no legislan y, nor-
malmente el Gobierno, aun cuando rige la Administracin no
administra, y, cuando lo hace, se integra en la Administracin co-
mo su cspide. De otro lado, si los medios de la justicia y la direc-
cin de la poltica judicial no competen al rgano de gobierno es-
pecfico han de atribuirse necesariamente al Gobierno de la Nacin.
No hay tercera posibilidad. Pero es patente que la segunda coloca
la eficacia de la justicia dentro de las competencias y responsabili-
dades del Ejecutivo (pg. 3006).
Obviamente en la presente ocasin no podemos hacer referencia
a la problemtica del modelo de regulacin del Consejo General del
Poder Judicial y sus implicaciones derivadas de la reforma del nom-
bramiento de sus miembros a raz de la Ley Orgnica del Poder Ju-
dicial de 1985 y la jurisprudencia a constitucional al respecto (as
como de la propia posicin de las Asociaciones profesionales sobre
su organizacin Vid a este respecto el reciente e interesante anli-
sis de J.L. REQUERO IBAEZ Fundacin Para el Anlisis y los
Estudios Sociales. Madrid 1996). Lo que s debe destacarse es que
los actos del Consejo General del Poder Judicial, en el ejercicio de
sus funciones y de su potestad reglamentaria (reconocida de forma
amplia a raz de la revisin parcial de la LOPJ por la Ley Orgni-
ca 16/1994) estn sometidos al control de la jurisdiccin contencio-
so-administrativa (vid sobre este aspecto el reciente Acuerdo del
Consejo General del Poder Judicial de 26 de julio de 2000 por el
que se aprueba el Reglamento 1/2000 de Organos de Gobierno de
Tribunales. BOE nmero 216, de 8 de septiembre de 2000) y como
tal entraan materialmente el ejercicio de funciones administrati-
vas y, en consecuencia, cabe admitir que el Consejo General del Po-
der Judicial, sin funciones jurisdiccionales pero encuadrado en di-
cho poder, puede ser reputado como una Administracin, por lo que
sus relaciones con el Defensor del Pueblo pueden tener su justifi-
cacin en la medida que pueden afectar a los derechos de los ciu-
dadanos. Bien es cierto que el artculo 13 de su Ley reguladora im-
43
pone que las quejas a este posible e respecto debern dirigirse al

Ministerio Fiscal, para que este las investigue o las remita a dicho
Consejo del Poder Judicial, todo el lo sin perjuicio de la referencia
que puede hacer en el Informe General. a las Cortes. De todo l o
se deduce que en relacin con esta actividad administrativa cre-
ciente del Consejo General del Poder Judicial sobre la base de
reivindicar y rescatar mbitos al Poder Ejecutivo caben nuevos
planteamientos en las relaciones con el Defensor del Pueblo, mxi-
me teniendo en cuenta que esta ltima institucin prcticamente
no ha experimentado modificacin de su status desde 1981, mien-
tras que la ordenacin del Consejo General del Poder Judicial y sus
funciones han cambiado radicalmente desde su primera formula-
cin en 1980. Como prueba evidente de esta colaboracin y como
revelacin que los hechos han superado las normas, bastara tener
en cuenta que en la Exposicin de Motivos de la reforma de la LOPJ
por Ley Orgnica 16/1994 se proclama en su epgrafe VIII El Con-
sejo del Poder Judicial en sucesivas memorias y el Defensor del
Pueblo, en su informe de 1991, han puesto de manifiesto la nece-
sidad urgente de reformar la regulacin de la potestad disciplina-
ria respecto a Jueces y Magistrados.... Es decir ambas institucio-
nes han coincidido en la valoracin de una misma cuestin sobre el
autogobierno judicial lo cual presupone un tipo de colaboracin
distinta de la prefigurada en la Ley del Defensor del Pueblo y
respecto a las dos ha sido sensible el legislador.
C) Un ltimo aspecto del concepto de Administracin de Justi-
cia es susceptible de deducirse de nuestro texto constitucional y de
los propios hechos determinantes. La Administracin de Justicia en
su conjunto jurisdiccional, autogobierno y mera actividad adminis-
trativa) dan lugar a un servicio pblico estatal (no necesariamen-
te administrativo), cuyo funcionamiento puede ser normal o anor-
mal. En este sentido el artculo 121 de la Constitucin al aludir a
la responsabilidad apela al error judicial y a los daos que sean
consecuencia del funcionamiento anormal de la Administracin de
Justicia (que) darn derecho a una indemnizacin a cargo del Es-
tado conforme a la Ley. Las disfunciones de este servicio pblico
obviamente pueden entrar dentro del cuadro institucional del De-
fensor del Pueblo y requerir por lo tanto de un marco de relaciones
ms fluido con el Ministerio Fiscal.
D) A la vista de estas tres perspectivas con que aparece la Ad-
ministracin de Justicia parecera conveniente revisar el alcance
del artculo 13 de la Ley del Defensor del pueblo y reordenar sus
relaciones con el Ministerio Fiscal, institucin inserta en el Ttu-
44
Martn Bassols Coma
lo VI del Poder Judicial (artculo 124 CE y 435 de la LOPJ) pero

sin formar parte del mismo en el sentido estricto de desarrollar
funciones jurisdiccional es. La funcin atribuida al Ministerio Fis-
cal de velar por la independencia de los Tribunales (artculo 124 y
artculo 3.13) de su Estatuto Orgnico de 1981) no puede ser un
impedimento o un lmite a las funciones reconocidas al Defensor
del Pueblo para instaurar una colaboracin con dicho Ministerio
Fiscal o Consejo General del Poder Judicial en los trminos ante-
riormente reseados, que superen los lmites actuales, fruto qui-
zs de una falta de coordinacin de las leyes reguladoras de am-
bas instituciones. En este sentido resulta ilustrativo el reparto de
protagonismos que establece la reciente ley Orgnica 1/1996 de 15
de enero de Proteccin Jurdica del Menor, cuyo artculo 10 atri-
buye al Ministerio Fiscal la promocin de las acciones legal es de-
rivadas de las situaciones atentatorias a sus derechos y al Defen-
sor del Pueblo las de tramitar las correspondientes quejas, de tal
suerte que a tal fin, uno de los Adjuntos de dicha institucin se
har cargo de modo permanente de los asuntos relacionados con
los menores.
45
LO QUE DEBO A LA UNIVERSIDAD
CARLOS GARCA VALDS

Catedrtico de Derecho Penal.
Son ya unas cuantas veces en que me veo en este amable trance.

Mis ex-alumnos del Grupo de tarde, muy de seguido, me designan Pa-
drino de su promocin para intervenir en este acto, que Alcal hace
solemne, de entrega de orlas. Y yo renuevo, ao tras ao, la reinci-
dente satisfaccin de ser tenido en cuenta al finalizar sus estudios, de
estar presente en su postrer recuerdo, como modesto y accesible pro-
fesor que trat de explicarles en la licenciatura las asignaturas de De-
recho penal, Parte Especial, y Derecho penitenciario, escuchando sus
dudas, razonando con ellos, ensendoles, as, a pensar.
En las anteriores ocasiones de este atardecer festivo y cisneria-
no, he hablado a los estudiantes de la vocacin jurdica, temprana
y decidida o despierta y desarrollada en la Facultad. De las salidas
profesionales, el ejercicio privado como abogado o las oposiciones
estatales, generosas con nuestra carrera. En fin, de la magia que
conlleva el verbo ensear, que tanto me retrata, leccin final del pe-
nltimo Curso acadmico, publicada pasados hace ya dos aos.
Hoy voy a efectuarlo, con brevedad, de cuanto he recibido de la
Universidad. Estas palabras, en principio, no tienen vocacin de
constancia futura, de perpetuarse en la letra impresa, de perma-
nencia arrugada con el tiempo en un texto. Externamente, perte-
necen a este instante y, en consecuencia, a Vds. y, claro es, a un
momento determinado de mi trayectoria, influido por un cierto en-
raizamiento introspectivo de necesaria recopilacin personal que no
se hace todos los das, que no se lleva a cabo con frecuencia. Pero
me ha parecido el estado de nimo, el lugar y el tiempo adecuados.
La reflexin intimista se trasforma, as, por una vez, en corto dis-
curso intenso y ante el pblico deseado.
47
Lo que debo a la Universidad
La Universidad me dio, en primer lugar, mi clara dedicacin vo-

cacional, mi inexorable profesin. No existe debe mayor en la vida
de un hombre o una mujer. El derecho pas a ser parte de mi exis-
tencia. Defendiendo, con valenta, ante el Tribunal de Orden P-
blico y con recto y animoso criterio en la Audiencia, al principio; o
ensendolo, desde poco tiempo despus y ya para siempre, el sa-
ber jurdico, culto, complejo, de lenguaje peculiar, esforzado y cli-
do, se introdujo en mi persona principiante y sensitiva, para po-
nerlo, desde entonces, al servicio de los dems.
De la Universidad recib grandes profesores. Aprend de ellos la
palabra, la sencillez, el orgullo por la labor bien hecha, el rigor in-
vestigador y el cario hacia los alumnos. Respet sus nombres. Ve-
ner su fama. Sigo viendo sus contornos irrepetibles en la gastada
tarima todava hoy como si fuera entonces. Les escuch con devo-
cin y tom aplicada nota con la mano, el corazn y el cerebro de
sus lecciones magnficas. Claro est que hablo de los mejores, pues
es lgico pensar que de todo hubo. Pero es que yo ya solo tengo re-
cuerdo para lo bueno. Y esto es tambin sntoma inequvoco de que
se encuentra ms prxima que lejos la estrecha lnea que marca el
trnsito hacia el final de la vida acadmica. Trat de mezclar y asi-
milar el estupendo estilo de mis antiguos docentes en mis clases.
El haberlo medianamente conseguido pertenece al juicio de otros.
Encontr, as, en la aulas y bancos de madera de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Madrid, mi vieja y querida Complu-
tense de ayer, la formacin necesaria. En mis actos, mis valores,
mis decisiones, mi inquietud intelectual, se esconde aquel joven, con
cultura familiar, que comenz su carrera a los 17 aos, es cierto.
Mas sin la asimilacin de las esencias universitarias la obra hu-
biera restado imperfecta. La tolerancia, el equilibrio, la compren-
sin con el dolor y el desamparo, la afrenta por la injusticia, el ele-
gir la costosa conciencia frente a la razn y el sentimiento, me lo
proporcion el Derecho. La generosidad con los alumnos, mi maes-
tro; el sentido del deber, mis discpulos.
Con ella el letrado argumenta y el profesor ensea. La palabra
fascina, enamora, hiere, convence, arrastra o consuela. Escuchar y
leer facilita la buena expresin del jurista. Tambin en nuestra ca-
rrera se tiene que aprender a hablar. Aunque me vena de lejos, yo
se lo debo. En la Universidad extend mi vocabulario y me dirig,
despus, con ella a personas superiores a m, a Tribunales, a re-
clusos o funcionarios y, siempre, a alumnos. La palabra me aproxi-
m, desde el primer da, a mi maestro y a l me ata desde enton-
48
Carlos Garca Valds
ces. Hoy congrega a mis discpulos. Resuena con mis ntimas emo-
ciones, es cordial al aconsejar, alegre con los xitos de quienes quie-
ro, verdadera y valerosa cuando se enfrenta con la vida. Cuando
calla me permite soar, escuchar, pensar y escribir.
El estudio es otro tributo impagable por mi debido a la Universi-
dad. Impresionante y continuado, sin l la tarea del jurista y, desde
luego, del profesor sera otra. La soledad es la riqueza de nuestra cien-
cia. Es difcil ver, o menos habitual encontrar, si se prefiere, muchos
libros colectivos de derecho, salvo diccionarios o enciclopedias, a dife-
rencia de lo que sucede en otras ramas del saber donde prima la obra
conjunta incluso en artculos de revista. Lo sigo practicando hoy de
igual manera. Desde que era alumno y novel enseante estudi solo,
a veces desesperadamente, como si el tiempo fuera insuficiente para
cuanto haba que aprender. Con ahnco y dedicacin. Como nica-
mente lo hacen quienes disfrutan con ver cumplido su destino paso a
paso, como lo realizan aquellos para los que el saber fuera una deu-
da definitiva nunca saldada. Empequeecido por los conocimientos
ajenos. Acumulando textos que no me caben ya en lugar decente al-
guno, todos ledos, anotados, subrayados. Libros excepcionales que, en
variadas ocasiones, disfrutan mis discpulos a quienes, finalmente,
irn, rancios, sin mis caricias y llenos de signos, destinados, acorde
con la distribucin que efecte Esteban Mestre.
Libros, otros, escritos por m. En determinada ocasin lo he narra-
do a mis ms allegados. Cuando era joven me paseaba por las librer-
as jurdicas de aquella poca mirando los viejos estantes y advirtien-
do las obras de los autores inmviles y reconocidos. Muchos aos
despus me sigo deteniendo en alguno de los mismos establecimien-
tos, los que quedan en pi, pero ahora tambin veo en las nuevas es-
tanteras mis sucesivas publicaciones, que son mi historia docente e
investigadora, y no dejo de conmoverme, al echar la mirada atrs, en
cada ocasin en que lo efecto. No es vanidad, es propio ejemplo.
Mi paso durante dos Cursos acadmicos por Salamanca fue deter-
minante. All frecuentaba de continuo, ms que en Madrid, si cabe, a
mi maestro, el prof. Enrique Gimbernat. Fu su interlocutor y acom-
paante, sin agobios, cuando lo precis, respetando su tranquilidad.
Yo no reparaba en m, l solo para m contaba; por otro lado, con mis
compaeros y algunos estudiantes no dorma paseando la ciudad, fre-
cuentado los cafs de su Plaza Mayor; all prepar mis primeras opo-
siciones y de la renaciente capital, como la llamaba Unamuno, sal
para la Direccin General de Instituciones Penitenciarias. He aqu la
importancia en mi biografa de la ciudad del Tormes. Alcal me sigue
49
desde hace 22 aos. Quiero a mi Universidad y a sus alumnos. Igno-

ro si la Complutense ser mi destino final. Depender en gran medi-
da del deseo de mi maestro. Pero, mientras tanto, no preciso ms au-
las ni despachos que los de la calle Libreros, ni tengo especial
aoranza por volver a las clases donde un da recib lecciones y, otro,
an ms hermoso, di mis primeras prcticas como Ayudante.
Unos cuantos amigos y colegas, hallados en aquella esplndida
etapa universitaria, continan mis pasos. De entre los primeros, de-
sign algunos de los ms prximos colaboradores para el desempe-
o de mi postrer cargo pblico. La fidelidad en el afecto es parte de
mi patrimonio. Los docentes de esa misma hora, los profesores no
numerarios de entonces, compaeros cuando no condiscpulos, de la
Complutense y Salamanca, somos los catedrticos de hoy. El tiem-
po, que supo recompensar el tozudo sacrificio personal, la persistente
modestia econmica, nos fue ofreciendo a todos, por sus pasos me-
didos y ordenados, el reconocimiento posterior.
La Universidad me ense a dar clases. Y personificada en ella,
la imagen del maestro. Con Enrique Gimbernat fui, en las tres Fa-
cultades de Derecho que en mi pasado cuentan, Ayudante, Encar-
gado de Curso, Agregado interino, Adjunto y Catedrtico. Es decir,
el largo y maduro recorrido de una carrera acadmica clsica.
Orientada, apoyada sin condiciones, por l. Al lado de su prestigio,
de su saber, de su humanidad. Acuda a sus disertaciones con con-
centrada atencin, nunca me distraje, jams mi presencia silencio-
sa le molest. Y mientras, yo escuchaba su construccin terica, sus
ejemplos. Por repetida que fuera la experiencia, siempre exista algo
nuevo en su poderoso pensamiento, en su expresin, en sus gestos,
en su actitud y en mi admiracin.
Nadie crea que explicar la asignatura, en cualquiera de sus di-
ferentes niveles, prcticas, licenciatura o doctorado, es tarea senci-
lla. Recuerdo an el plpito de la emocin, la inquietud controlada
de las primeras ocasiones en que me enfrentaba con el joven audi-
torio. Las triples ganas de hacerme un buen e inteligible profesor
y de no defraudar al maestro. Todava hoy acuso estas sensaciones.
Cuando hablo a los alumnos pienso siempre en ellos, en mi propia
superacin y en Gimbernat. Cmo olvidar su ejemplo lcido y dia-
logante, la exigencia consigo mismo, su lealtad con los horarios lec-
tivos?. Cuando me dice sin vacilaciones que deseara, al correr de
los aos, que le sustituyera en su ctedra de la Complutense para
que no se perdiera su valiosa e ingente obra, el escalofro de la im-
potencia recorre mi espritu.
50
Carlos Garca Valds
Es claro que obtuve de la Universidad mi excepcional maestro.

El prof. Enrique Gimbernat entr en mi vida tirando la puerta
abajo, como dira el laureado y preferido poeta. Hace 29 aos que
siento su continua enseanza y presencia. Sin rebajas ni regateos.
Nuestra amistad, que siempre se me hace corta, est ms all de
la mera historia contada. Se qued con mis tempranas incertidum-
bres. Tamiz mis limitaciones. Disculp mis errores. Nunca le he
fallado, tal vez porque le comprend ms y mejor que la mayora,
porque supe lo que esperaba de m. Jams me he quedado en me-
dio de lo que deseaba, porque mi orgullo consiste, desde que le co-
noc, en estar a su sombra. Probablemente, no tenga un discpulo
como yo. Y l, generoso y entraable, ha sido y es el apoyo esencial
de mi vida profesional. Mi deuda con su querida persona es eter-
na. Cuando repaso mis aos decisivos veo su figura tirando de m,
ayudndome en los momentos cruciales, mantenindome.
A la Universidad debo, tambin, mis discpulos, profesores de la
disciplina, algunos bien conocidos de muchos de Vds. Cunta res-
ponsabilidad en mis manos, qu dedicacin esforzada a sus carre-
ras en vilo, qu ntima preocupacin por sus xitos, qu alegra por
ver publicada su obra, qu recompensa por tenerles hoy a mi lado,
que determinada nostalgia al comprobar que los primeros pueden
ya volar solos y que ahora, en este caso, puedo pasar a un segun-
do plano en sus vidas, pues no les resulto imprescindible!
La continuidad en el trato por largos aos, mi inmenso cario
hacia ellos, el verles crecer profesionalmente, han hecho que co-
nozca sus mltiples y reiteradas bondades y no me sean extraas
sus escasas ausencias. Hay otras, pero en todos ellos dej mis hue-
llas. Esta ha sido mi verdadera y digna tarea, que se justifica por
si misma. Son mejores que yo, por eso me he sacrificado por ellos.
Esteban Mestre es la satisfaccin permanente. Aprecio tanto su
entera amistad. Me deslumbra con sus profundos conocimientos ju-
rdicos y lo extensos que son, paradigma del gran abogado que es,
a la vez que extraordinario penalista. Yo ya le quedo a distancia.
Cuando me consulta lo hace por humildad pues poco puedo ya dar-
le. Desprendido de sus asuntos, sereno y leal cuando le he necesi-
tado. Meritorio confidente siempre. Continuador de algunos de mis
libros para superarlos en ciencia y, sobre todo, en ms alta ilusin.
Avelina Alonso, Catedrtica de la Universidad San Pablo, inte-
ligente, mordaz con quien la hiere, enrgica y fuerte. He dirigido
su carrera docente desde que era mi joven alumna. Siento por ella
la debilidad y confianza que otorga el tiempo. Silvia Valmaa, De-
51
cana de Cuenca, fiel desde el preciso instante en que me escuch

como profesor en las mismas clases que hoy Vds. abandonan, quien
me seguira al pozo ms negro y hondo, al precipicio ms insonda-
ble, si se lo pidiera. A quien tengo en falta con frecuencia, pero exis-
ten otras vidas familiares, y mi natural rechazo al bullicio, que di-
ficultan el contacto ms frecuente y merecido.
Tiene adoracin a mi solo nombre. M. Carmen Figueroa es la
ltima Titular de mi ctedra. Yo correspondo a su dedicacin ine-
fable afianzndola en sus mritos, en su necesaria calma, confir-
mando cada da sus grandes cualidades. Es mi obra. Indispensable
para la docencia de mi asignatura, a la que nunca niega su tiem-
po, a la que se entrega sin contradicciones ni pretextos, perma-
nentemente conforme con lo que le indique.
Enrique Sanz, entusiasta, incondicional, que solo quiere ver en
m lo adecuado y lo correcto, obstinndose en desconocer mis ego-
smos y defectos, coleccionista de mis palabras, que adapta su rit-
mo al mo, algo inquieto. El da que slo se mire en su propio es-
pejo, en vez de atender alrededor, ser un enseante y cientfico
completo. Mi compromiso ms exigente es su futuro. Y, en fin, mi
actual expectativa, Gema Martnez Galindo, sensible, dulce, cons-
tante, desproporcionadamente madura para su edad, que lleva el
foro en la sangre, en detrimento de las aulas, colaboradora del des-
pacho de Esteban Mestre, en fase de elaboracin de su tesis docto-
ral, toda esperanza.
Les propongo una reflexin final y un reto.
Todo cuanto he mencionado, lo mejor de mi vida, se lo debo pues
a la Universidad. Con obtener de ella la mitad de lo que yo he re-
cibido podran Vds. darse por completamente satisfechos y celebrar
este acto de entrega de orlas, de fin de carrera, con suma felicidad
y digna alegra. Nadie les ha regalado nada ni va nunca a hacerlo.
Todo se lo deben y lo continuarn tributando a su esfuerzo y tra-
bajo individual. Pero la recompensa existe. Yo lo s.
Les deseo lo mejor para su futuro vital y profesional. Mi ayuda,
en cualquier caso, se la ofrezco.
En Alcal y en su Paraninfo. Acto de entrega de orlas, 5 de mayo
de 2000.
52
DETERMINACIN OBJETIVA Y POSITIVA DEL
HECHO Y REALIZACIN TPICA COMO
CRITERIOS DE AUTORA
DIEGO-MANUEL LUZN PEA

MIGUEL DAZ Y GARCA CONLLEDO
Catedrticos de Derecho Penal.
Universidades de Alcal y Len
I. INTRODUCCIN
Desde hace ya bastantes aos nos ocupamos de la cuestin de

la autora y hemos ofrecido, trabajando conjuntamente, una cons-
truccin, que uno de nosotros ha calificado como versin hetero-
doxa de la teora del dominio del hecho1, plasmada en multitud de
trabajos2, y que ha tenido un notable eco entre los penalistas es-
paoles, sea para adherirse a ella con mayores o menores matiza-
ciones, sea para criticarla. Hasta el presente, nuestra concepcin
1
Daz y Garca Conlledo, La autora en Derecho penal, 1991, 603.
2
Aunque, como se ha dicho, partiendo de unas ideas iniciales de Luzn Pea [me-
ramente insinuadas en Concurrencia de culpas y autora o participacin en los deli-
tos imprudentes (Comentario a las Sentencias TS 28-4-1978 y 3-5-1978), en: Derecho
Penal de la Circulacin (Estudios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo), 2. ed.
1990, 73 ss., especialmente 80 publicado por vez primera en RDCir 1978, 387 ss.,
y algo ms perfiladas en Autora e imputacin objetiva en el delito imprudente: Va-
loracin de las aportaciones causales (Comentario a la Sentencia TS 27-1-1984), en:
DPCir, 2. ed. 1990, 81 ss., en especial 92, 99 publicado originalmente en RDCir
1984, 275 ss.], hemos ido elaborando conjuntamente nuestra concepcin de la auto-
ra, ste es el primer trabajo sobre el tema que firmamos conjuntamente. Los traba-
jos de los autores sobre la materia (en especial los de Daz y Garca Conlledo) son ml-
tiples, pero destacaremos aqu los dos que consideramos fundamentales: Luzn Pea,
La determinacin objetiva del hecho. Observaciones sobre la autora en delitos do-
losos e imprudentes de resultado, en: ADPCP 1989, 889 ss. (publicado tambin en Es-
tudios Penales 1991, 197 ss., y DPCir, 2. ed. 1990, 105 ss.); Daz y Garca Conlledo,
La autora en Derecho penal, 1991. Quiz merezca destacarse aqu adems el traba-
jo de Daz y Garca Conlledo, Autora y participacin, en: [La Ley] 1996-2, 1283 ss.,
por expresarse en l la interpretacin de ste, desde la concepcin sealada, de los
preceptos sobre autora y participacin del nuevo Cdigo Penal espaol de 1995 (en
53
Determinacin objetiva y positiva del hecho y realizacin tpica como criterios de autora
de la autora es poco conocida, aunque no plenamente ignorada, en

Alemania3. Se tratara por tanto aqu de esbozar las lneas princi-
pales de la misma, si bien no es posible, por lgicas limitaciones de
espacio, confrontarla a fondo con las principales concepciones que
de la autora se sustentan en Espaa y en Alemania.
Nuestra tesis es que tanto en el Derecho penal espaol como en el
alemn se debe partir de un concepto restrictivo de autor, cuyas no-
tas caractersticas (al menos en la mayora de los delitos) seran la re -
alizacin por el sujeto del tipo de la Parte especial y, como criterio ma-
terial que concreta el anterior, la posesin por el sujeto del dominio o
determinacin del hecho. Como notas especialmente diferenciadoras
de otras concepciones aparecen que el concepto restrictivo de autor
que propugnamos y con sus mismos elementos caracterizadores
se predica (frente a la doctrina alemana mayoritaria) como vlido tam-
bin para los delitos imprudentes, y que el dominio o determinacin
del hecho se conciben como objetivos y positivos.
vigor desde finales de mayo de 1996). Naturalmente, existen algunas discrepancias

entre los dos autores del presente trabajo, pero stas (que en ocasiones se pondrn de
manifiesto) no afectan a los puntos centrales de la concepcin.
3
Salvo seguramente y sobre todo para Roxin. El propio Roxin se ha ocupado en al-
guna reunin cientfica internacional de nuestra tesis, adems de mencionar el libro de
Daz y Garca Conlledo, La autora, en la bibliografa de Tterschaft, 6. y 7. ed. 1994,
2000, y en LK-Roxin, 11. ed. 1992, antes del 25, nm. 13 n. 29, y, sobre todo, ha con-
testado a la crtica de Daz y Garca en relacin con el criterio del dominio funcional del
hecho en Tterschaft, 7. ed. 2000, 685 s., discutiendo a la vez la idea del dominio po-
sitivo que sustentamos. Nos honra profundamente que Roxin haya dedicado un espa-
cio en una obra tan capital a ocuparse de nuestra tesis y de nuestras crticas; lamenta-
blemente, hemos tenido acceso a la 7. ed. 2000 de Tterschaft cuando ya estaba
terminado nuestro trabajo y, por lo tanto, no hemos podido ocuparnos como se merece
de la opinin de Roxin en relacin con nuestra tesis (y con otras recientes). Tambin se
encuentra alguna referencia a este libro en la obra de Bottke, Tterschaft und Gestal-
tungsherrschaft. Zur Struktur von Tterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung
als Baustein eines gemeineuropischen Strafrechtssystems, 1992. Luzn Pea divulg
parte de su concepcin en la ponencia Tterschaft und Teilnahme beim fahrlssigen De-
likt, presentada en junio de 1987 en el Seminario jurdicopenal dirigido por el Prof.
Hirsch en la Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia, y dictada como confe-
rencia en junio y julio del mismo ao en las Universidades de Erlangen, Passau y M-
nich. Ambos autores hemos defendido posteriormente en diversas reuniones cientficas
internacionales, casi siempre con participacin de penalistas alemanes, nuestra concep-
cin o aspectos o aplicaciones de ella; as, entre las que han dado lugar a publicaciones,
puede citarse las aportaciones de Daz y Garca Conlledo, Dominio funcional, determi-
nacin positiva y objetiva del hecho y coautora, en: Silva Snchez (ed. espaola), Sch -
nemann/De Figueiredo Dias (coords.), Fundamentos de un sistema europeo del Dere-
cho penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin con ocasin de su doctorado honoris causa por
la Universidad de Coimbra, 1995, 305 ss. [cit. LH-Roxin (Coimbra)]; Coautora alter-
nativa y coautora aditiva: Autora o participacin? Reflexiones sobre el concepto de
coautora, en: Silva Snchez (ed.), Poltica criminal y nuevo Derecho penal. Libro-Ho-
menaje a Claus Roxin con ocasin de su investidura como Doctor Honoris Causa en la
Universidad de Barcelona, 1997, 295 ss. [cit. LH-Roxin (Barcelona)].
Para mayor difusin de nuestras posiciones en Alemania, este trabajo se va a publi-
car tambin, en versin alemana, en la Festschrift fr C. Roxin (en prensa).
54
Diego-Manuel Luzn Pea y Miguel Daz y Garca Conlledo
II. LA ELECCIN DE UN CONCEPTO RESTRICTIVO

DE AUTOR
1. La polmica en torno a los conceptos unitario y restrictivo

de autor
Para determinar cules son los criterios que definen la autora,

es importante decidir si se opta por un modelo o concepto unitario o
restrictivo de autora4. Como es sabido, la doctrina alemana rechaza
de modo prcticamente unnime para los delitos dolosos el concepto
unitario de autor, al cual no se presta demasiada atencin, hacin-
dole objeto de una crtica acrrima5. En Espaa, el concepto unitario
de autor es tambin generalmente rechazado6, si bien en la juris-
prudencia a menudo se ha manejado sin ese nombre un concepto cer-
cano al unitario, con exclusin, eso s, de la complicidad7.
Lo cierto es que el Derecho positivo alemn toma partido clara-
mente por un concepto restrictivo de autor al consagrar en los
26 y 27 StGB la accesoriedad limitada de la induccin y la compli-
cidad. Lo que llama la atencin es que, pese al rechazo doctrinal
generalizado del concepto unitario de autor para los delitos dolosos
y la plasmacin en el StGB de un concepto restrictivo de autor (al
4
El concepto extensivo de autor que se ha defendido tanto desde teoras subje-
tivas como objetivas de la autora, si se desarrolla consecuentemente, en nuestra
opinin no es ms que un concepto unitario funcional de autor con ligeros matices,
o es contradictorio con el Derecho positivo al que se pretende aplicar, especialmen-
te el StGB, que se decanta por un concepto restrictivo de autor con acogimiento ex-
preso del principio de accesoriedad de la participacin. Al respecto, ampliamente,
Daz y Garca, La autora, 1991, 253 ss.
5
En la doctrina alemana reciente defienden un concepto unitario funcional de
autor slo Kienapfel (se cita nicamente sus trabajos publicados en Alemania), Be-
teiligung und Teilnahme. Zum Verhltnis vom OWiG zum StGB, en: NJW 1970,
1826 ss.; Der Einheitstter im Strafrecht 1971, passim; Erscheinungsformen der
Einheitstterschaft, en: Mller-Dietz (ed.), Strafrechtsdogmatik und Kriminalpoli-
tik, 1971, 21 ss.; Schluwort zu Dreher, Der Einheitstter im Ordnungswidrigkei-
tenrecht. Eine letzte Stellungnahme, en: NJW 1971, 123 s.; Probleme der Ein-
heitstterschaft, en: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart I (Strafrechtliches
Seminar), 1973, 63 ss.; Das Prinzip der Einheitstterschaft, en: JuS 1974, 1 ss.; Der
Einheitsgedanke lebendiger denn je, en: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart
VII (Strafrechtliches Seminar), 1979, 53 ss.; AT, 4. ed. 1984, 546 ss.; y Detzer, Die
Problematik der Einheitstterlsung (Dissertation, Erlangen-Nrnberg), 1972, 63
ss. (y passim). Sobre autores de diversos pases que defienden un concepto unitario
de autor (entre los recientes, sobre todo austriacos), v. Daz y Garca, La autora,
1991, 49 ss., 60 ss. Ms adelante mencionaremos brevemente la peculiar concepcin
de Lesch e incluso la de Jakobs, que se aproximan, al menos parcialmente, a con-
ceptos unitarios funcionales de autora (o de intervencin o participacin en senti-
do amplio).
6
V. referencias doctrinales en Daz y Garca, La autora, 1991, 64 s. n. 73.
7
V. amplias referencias en Daz y Garca, La autora, 1991, 208 ss. n. 14, 213
ss. n. 19 ss.
55
menos claramente para esos delitos), la doctrina ampliamente do-

minante en Alemania defienda un concepto unitario de autor para
los delitos imprudentes (si bien cada vez son ms las voces en con-
tra), pero de esta cuestin nos ocuparemos ms adelante.
Por lo que respecta al Derecho positivo espaol, bajo la vigencia
del CP 1944/73, existi una importante tradicin doctrinal en el sen-
tido de interpretar sus preceptos sobre codelincuencia8 desde la pers-
pectiva de un concepto restrictivo de autor, si bien en nuestra opi-
nin no era ni mucho menos evidente la obligatoriedad de
interpretarlos desde esa perspectiva9. El vigente CP de 1995 ha in-
troducido modificaciones que lo aproximan ms an al concepto res-
trictivo de autor, sobre todo al distinguir expresamente entre quie-
nes son autores y quienes tambin sern considerados tales (a efectos
de pena)10, si bien no ha sido lo claro que resultara deseable11.
2. La opcin por un concepto restrictivo de autor
Sin embargo, estimamos que un concepto unitario funcional (no

meramente formal o causal) de autor, convenientemente desarro-
llado y matizado, con previsiones legislativas que eviten sus con-
secuencias menos deseables, no adolece de tantos defectos como pre-
tenden sus detractores12, como lo demuestra, entre otras cosas, el
hecho de que dicho concepto se haya sostenido histricamente y en
8
Los dos preceptos centrales en la materia eran los arts. 14 y 16. El art. 14 CP
1944/73 rezaba: Se consideran autores:/1. Los que toman parte directa en la eje-
cucin del hecho./2. Los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlo./3.
Los que cooperan a la ejecucin del hecho con un acto sin el cual no se hubiere efec-
tuado. Por su parte, el art. 16 estableca: Son cmplices los que, no hallndose
comprendidos en el artculo 14, cooperan a la ejecucin del hecho con actos ante-
riores o simultneos.
9
A esta conclusin llegaban separadamente y prcticamente a la vez en el tiem-
po (la cuestin no haba sido estudiada en profundidad anteriormente, aunque al-
gunos autores haban sealado la proximidad sobre todo en perspectiva histri-
ca del CP a un concepto unitario de autor) Pearanda Ramos, La participacin
en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, 322 ss.; y Daz y Garca, La auto-
ra, 1991, 205 ss., a quienes siguieron posteriormente otros autores.
10
El art. 28 del vigente CP espaol establece: Son autores quienes realizan el
hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como ins-
trumento./Tambin sern considerados autores:/a) Los que inducen directamente a
otro u otros a ejecutarlo./b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual
no se habra efectuado. El art. 29 dispone: Son cmplices los que, no hallndose
comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos an-
teriores o simultneos.
11
Al respecto, v. Daz y Garca, LL 1996-2, 1285.
12
Sobre las diversas crticas a que se somete el concepto unitario de autor, to-
mando posicin respecto de ellas, Daz y Garca, La autora, 1991, 117 ss.
56
la actualidad en diversas legislaciones13, sealadamente hoy la aus-

triaca, sin demasiados inconvenientes14.
No obstante, creemos que el concepto restrictivo de autor, espe-
cialmente por anudarse estrechamente a la idea de la accesoriedad
limitada de la participacin15, es en todo caso preferible. La razn
fundamental de ello es que dicho concepto o sistema de autora (y
participacin) permite un mejor recorte o perfilamiento de los tipos
frente a lo que supone un concepto unitario (incluso funcional) de
autor, lo que lo convierte en ms acorde con el mandato de deter-
minacin o concrecin de los tipos penales, y, por tanto, con el De-
recho penal propio de un Estado de Derecho. El concepto restricti-
vo de autor hace ms tolerables las lagunas de previsin legislativa,
si existieran, pues se tratara de lagunas de punicin, mientras que
los olvidos del legislador en la evitacin de las consecuencias inde-
seables de un concepto unitario de autor se traduciran en una pu-
nicin excesiva 16.
13
V. Daz y Garca Conlledo, La autora, 1991, 56 ss.
14
Concluyen que el concepto unitario de autor no es tan desafortunado como a
menudo se pretende Daz y Garca, La autora, 1991, 200 (entre otras pp.); y, prefi-
riendo hablar de un sistema o concepto unitario de participacin, Pearanda, La
participacin, 1990, 323, a quienes han seguido posteriormente diversos autores.
15
Nos referimos aqu a la accesoriedad cualitativa o interna, es decir, la que se
refiere a qu elementos del delito han de concurrir en el hecho del autor para que
sea punible la participacin en l; en este sentido nos pronunciamos en favor de la
accesoriedad limitada, que exige que el hecho del autor sea tpicamente antijurdi-
co. Y a los efectos de mayor determinacin de los tipos como ventaja del concepto
restrictivo de autor, interesa sobre todo el aspecto o funcin negativos (v. Herzberg,
Tterschaft und Teilnahme, 1977, 139 ss. resumiendo; Pearanda, La partici-
pacin, 1990, 336 ss.), que implica que, si el hecho del autor no rene los caracte-
res mnimos necesarios (ser tpicamente antijurdico), nunca se puede castigar la
participacin en l (esta faceta no admite ms quiebras que las que expresamente
establezca la ley). No nos referimos por tanto aqu al aspecto o funcin positivos de
la accesoriedad, que significa que el hecho del autor posibilita el castigo del part-
cipe y, sobre todo, determina el tipo por el que se castiga al partcipe, ya que ste
ser en principio el mismo que haya cometido el autor (esta faceta admite, adems
de las quiebras que expresamente se establezcan en la ley, otras derivadas de prin-
cipios dogmticos o valorativos, fundamentadas en el hecho de que el injusto del
partcipe es propio y slo parcialmente apoyado en el del autor; no podemos dete-
nernos aqu en el alcance de tales quiebras, cuestin sobre la que existen opiniones
diferentes).
16
Toda esta argumentacin (seguida posteriormente por diversos autores en la
doctrina espaola) con mayor detenimiento y sealando adems otras ventajas de
menor trascendencia del concepto restrictivo de autor, en Daz y Garca, La autora,
1991, 130 ss., 201 s., 531 (entre otras pp.). Destacan, entre otros, la funcin de pre-
cisin de los tipos que desempea el principio de accesoriedad LK-Roxin, 11. ed. 1993,
antes del 26, nm. 5; Ruiz Antn, El agente provocador en Derecho Penal, 1982, 204;
Herzberg Tterschaft, Mittterschaft und Akzesoriett der Teilnahme, en: ZStW 99
(1987), 61, 65 s., 67 s. Como seala Daz y Garca, LH-Roxin (Barcelona), 1997, 305
n. 68, olvida este aspecto (sin duda, por otro lado, limitado) del principio de acceso-
riedad Lesch, Tterschaft und Gestaltungsherrschaft berlegungen zu der gleich-
namigen Monographie von Wilfried Bottke, en: GA 1994, 118 s., quien pone en tela
57
Por todo ello, optamos (ya bajo la vigencia del CP 1944/73 y con
mayor motivo bajo la del actual de 1995) por interpretar los pre-
ceptos del CP espaol desde la perspectiva de un concepto restricti-
vo de autor, como viene hacindolo unnimemente la doctrina es-
paola moderna17 (del mismo modo que sucede en el StGB). Pero,
una vez tomada la decisin por un concepto restrictivo de autor, para
que ste conserve sus ventajas, hay que ser lo ms coherente posi-
ble con el mismo y no ampliar en casos concretos ese concepto por
razones de ms justa punicin, salvo que la propia ley establezca ex-
cepciones concretas a ese sistema de autora. De lo contrario, se pue-
den producir ataques a la seguridad jurdica tal vez mayores que los
que produce un concepto unitario de autor construido prudente-
mente18. Y, en nuestra opinin, se producen ampliaciones indesea-
bles en el concepto de autor por parte de defensores de un concep-
to restrictivo, especialmente en la coautora (no slo desde teoras
subjetivas hoy prcticamente desechadas, sino desde la teora del
dominio del hecho) y, desde luego, en la adopcin de un concepto uni-
tario de autor en los delitos imprudentes por parte de la doctrina
dominante alemana y de un sector de la espaola.
3. El fundamento de la autora en un concepto restrictivo

de autor
Desde la perspectiva adoptada, conviene reflexionar sobre el pa-

pel que desempean en un concepto autnticamente restrictivo de
autor con accesoriedad limitada de la participacin las considera-
ciones de merecimiento y necesidad de pena, presentes, se confiese
o no, en ste y en todos los problemas jurdicopenales19. Creemos
de juicio la idea del mejor cumplimiento del mandato de precisin de los tipos y la
mejor adecuacin al Estado de Derecho del concepto restrictivo de autor, y quiere des-
plazar las diferencias entre autora y participacin desde el marco de la realizacin
tpica al de las consideraciones de medicin de la pena; no obstante, coincidimos con
este autor en que el concepto restrictivo de autor no es el garante irrenunciable de
los principios de precisin y adecuacin al Estado de Derecho.
17
V. Pearanda, La participacin, 1990, 325; Daz y Garca, La autora, 1991,
251 s. (entre otras pp.).
18
En este sentido, Daz y Garca, La autora, 1991, 202 s., 531 (entre otras pp.
y lugares).
19
Sobre los conceptos de merecimiento y necesidad de pena y su relevancia para
los elementos del delito, v., en la doctrina espaola, Luzn Pea, Die Beziehung von
Strafwrdigkeit und Strafbedftigkeit zum Verbrechensaufbau, en: S c h n e -
mann/Figueiredo Dias (eds.), Bausteine des europischen Strafrechts. Coimbra-
Symposium fr Claus Roxin, 1995, 97 ss. (La relacin del merecimiento de pena y
de la necesidad de pena con la estructura del delito, en: ADPCP 1993, 21 ss.), con
ulteriores referencias, entre otras muchas, a la posicin de Daz y Garca Conlledo
respecto de la relevancia de esas categoras en el mbito de la codelincuencia.
58
que ese papel es doble: por un lado, en la diferenciacin entre au-

tor y partcipes en sentido estricto, habr qu decidir qu sujeto
merece y necesita una sancin penal independientemente de la ca-
lificacin jurdica de la conducta de otros intervinientes (se ser
el autor); por otro lado, en la fijacin de marcos penales, habr que
ver qu conductas, sin llegar a merecer o necesitar una sancin au-
tnoma, sin embargo merecen y necesitan una pena tan alta como
la del autor y cules no20.
As, conducta de autora sera aquella que ms directamente
se enfrente a la prohibicin o mandato contenido en la norma
penal tpica, o sea, la que ms directamente realice el injusto t-
pico, la que de modo directo (que no hay que confundir con in-
mediato) lesione o ponga en el peligro descrito por el tipo de la
parte especial el bien jurdico protegido por el mismo, la que, se-
gn se desprende de la propia redaccin tpica, la ley pretende
impedir de manera ms perentoria o urgente, o como quiera
expresarse la idea que subyace a las anteriores formulacio-
nes 21.
Especialmente en lo que se refiere a la urgencia o perentoriedad
en la prohibicin puede apreciarse una cierta relacin de la citada
fundamentacin con la fundamentacin normativa que propone
Stein22, aunque desde luego nuestra concepcin de la autora es muy
20
As, Daz y Garca, La autora 1991, 453 s., 456, 531 s. (entre otras pp.).
21
En este sentido, Daz y Garca, La autora, 1991, 454, 532 (entre otras pp.).
Similar Luzn Pea, Coimbra-Symposium fr Roxin, 1995, 102 (ADPCP 1993, 27
s.). Ya antes, Luzn Pea, ADPCP 1989, 907 s. (Estudios Penales, 1991, 217 s.), ha-
ba expresado que se poda encontrar un fundamento material y prejurdico aun-
que formulado en trminos de cierta relatividad al criterio de autora que pro-
pone para los delitos puros de resultado en la autonoma o no dependencia de otras
acciones o factores para la produccin del resultado, que podra ligarse al especfi-
co fundamento jurdicopenal de la autora, que Luzn formula en trminos pareci-
dos a los de Daz y Garca.
22
Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, 221 ss., 283 ss. Tam-
bin diferente, pero con puntos de contacto, Bloy, Die Beteiligungsform als Zurech-
nungstypus im Strafrecht, 1985, 290 ss. V. adems Bottke, Tterschaft, 1992, 21 s.
Recientemente, Renzikowski, Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung,
1997, especialmente 123 ss., fundamenta la diferencia normativa entre la autora y
la participacin en la autonoma de la conducta del autor, ausente en la del part-
cipe (naturalmente esto es una simplificacin de la explicacin del citado autor); esta
idea, junto a la de que el tipo objetivo es igual en el delito doloso que en el impru-
dente (algo que admite la mayora de la doctrina espaola), aproximan la tesis de
Renzikowski a la que aqu defendemos, si bien el autor alemn no proporciona un
criterio manejable para distinguir autora de participacin, tanto en los delitos do-
losos como en los imprudentes, por lo que su construccin puede ser calificada de
incompleta (as lo hace, poniendo de relieve los aspectos positivos de la misma,
Roso Caadillas, La autora y la participacin en el delito imprudente, tesis docto-
ral, Alcal, 1999, 191 s.).
59
diferente a la de este autor23. Como Roxin24 ha efectuado una crti-

ca a la fundamentacin de Stein que podra afectar a la nuestra,
nos ocuparemos brevemente de ella.
Roxin seala con razn que difcilmente se puede distinguir
entre autora y participacin en virtud de la urgencia, si se afirma,
como hace Stein25, que sta es igual en la autora y en la induccin.
Pero creemos que ello se debe a que Stein confunde aqu el grado
de perentoriedad o urgencia con la mera cuestin de la magnitud
de pena con que se conmina la autora y la induccin, que efecti-
vamente es idntica, tanto en el Derecho alemn como en el espa-
ol, olvidando un rasgo fundamental distintivo de la autora res-
pecto de las formas de participacin en sentido estricto en un
concepto restrictivo de autor: el carcter independiente de la res-
ponsabilidad del autor, frente al accesorio de la del partcipe26.
Menos convincente nos parece la opinin de Roxin de que es im-
posible graduar los deberes de conducta segn su perentoriedad o
urgencia, argumentando que un comportamiento injusto no est
ms o menos prohibido, sino prohibido sin ms, y que la introduc-
cin por parte de Stein de consideraciones de merecimiento de pena
cuantificadoras en la teora del injusto conlleva el riesgo de que se
conviertan en consideraciones generales de medicin de la pena.
Pero creemos que tal riesgo puede efectivamente existir si no se
contempla adecuadamente la idea de perentoriedad o urgencia y se
identifica sta exclusivamente con la conminacin de una pena ma-
yor o menor, como hace Stein. Sin embargo, no existe tal riesgo si
se entiende la urgencia de la prohibicin no como un ms o un me-
nos de prohibicin (lo que, como hemos visto, resulta problemtico
en el supuesto de la induccin, y tambin en el de la cooperacin
necesaria, conminada con la misma pena que la autora en el De-
recho espaol), sino como una forma distinta de prohibicin. En un
sistema de autora restrictiva, la mayor urgencia en prohibir un
comportamiento de autora frente a uno de participacin se dedu-
ce no slo ni principalmente del marco penal al que se somete cada
23
Como se desprende de la valoracin crtica de la concepcin de Stein que re -
aliza Daz y Garca, La autora, 1991, 660 ss., 703 ss. (en estas ltimas pp. se con-
tiene tambin la rplica a Roxin que se reproduce en el texto).
24
Roxin, Tterschaft, 7. ed. 2000, 648 s. A pesar de estas crticas, como el pro-
pio Roxin reconoce, las soluciones a que conduce la concepcin de Stein no estn de -
masiado lejos de las de Roxin. En realidad, conducen a resultados ms alejados de
los que se derivan de la concepcin que nosotros mantenemos.
25
Stein, Beteiligungsformenlehre, 1988, 241 ss.
26
Tambin se echa de menos en la concepcin de Stein un criterio practicable,
al margen del fundamento normativo, para distinguir autora y participacin.
60
figura, sino ms bien del hecho de que la conducta de autora se

prohbe autnomamente (si bien con las limitaciones que la impu-
tacin recproca supone en la coautora que, en este sentido, com-
parte algunos caracteres con la participacin en sentido estricto),
mientras que la prohibicin de la conducta del partcipe se hace de-
pender, por un lado, de la propia actuacin de ste (que evidente-
mente realiza su propio injusto), pero, adems, por otro, de que la
actuacin del autor revista ciertas caractersticas (accesoriedad de
la participacin). El que esta diferencia se exprese en trminos de
perentoriedad o urgencia, de realizacin ms o menos directa del
injusto tpico, de riesgo ms o menos directo y grave de lesin o
puesta en peligro de bienes jurdicos, etc., resulta en cierto modo
secundario. Por tanto, en la fundamentacin de un concepto res-
trictivo de autor es fundamental la atencin a la presencia de una
responsabilidad autnoma o (parcialmente) accesoria27.
En la equiparacin o distincin de marcos penales entre la au-
tora y las diversas formas de participacin intervienen otras con-
sideraciones en las que aqu no podemos detenernos, aunque sea-
laremos que nos parece un acierto la equiparacin penolgica en el
CP espaol no slo de la induccin, sino tambin de la cooperacin
necesaria (art. 28, segundo inciso, b) a la autora.
III. LOS CRITERIOS O CARACTERSTICAS DE LA AUTORA
1. La realizacin tpica
Dado el carcter restrictivo del concepto de autora que se ha

propugnado y la fundamentacin de la autora que se acaba de ex-
poner, ambos estrechamente ligados a la tipicidad, autor de un de-
lito es quien, cumpliendo el resto de los requisitos tpicos y cuando
en el tipo no existan razones formales que impidan su castigo, re-
27
Idea que creemos no est ausente en el principio rector contenido en la de-
finicin de Roxin, Tterschaft, 7. ed. 2000, 25 s., del autor como figura central del
proceso de actuacin (Zentralgestalt des handlungsmigen Geschehens) o del
proceso de actuacin concreto (des konkreten Handlungs-geschehens) (op. cit.,
527), en su bsqueda metodolgica de un modo de contemplacin que sintetice los
aspectos ontolgicos y teleolgicos en una formulacin concretable. Por lo dems,
esta idea de la figura central de Roxin, generalmente aceptada en la doctrina, tie-
ne una relativa significacin, siempre que no se la considere desde un punto de vis-
ta puramente prejurdico y se la dote de un contenido normativo (de atencin al tipo
legal) mayor al que le da Roxin (v. al respecto la valoracin parcialmente crtica de
Daz y Garca, La autora, 1991, 586 ss.; ms extremo en su crtica, Stein, Beteili-
gungsformenlehre 1988, 63 ss.).
61
aliza la accin tpica o, si se prefiere, quien realiza el tipo28 de la

Parte especial o aquel cuya conducta es subsumible en el corres-
pondiente tipo de la Parte especial29.
La estrecha vinculacin entre autora y realizacin tpica es hoy
generalmente aceptada y es uno de los mritos que cabe atribuir a
la teora objetivo-formal30. Otra cosa es que, en el desarrollo de otras
teoras, singularmente la del dominio del hecho, se sea siempre con-
secuente con la idea de esa vinculacin.
28
As, Luzn, ADPCP 1989, 892 (Estudios Penales, 1991, 202); Daz y Garca, La
autora, 1991, 513, 532 (entre otras pp. y como resumen de una larga argumentacin
desarrollada en confrontacin con la teora objetivo-formal en las pp. anteriores), si bien
aadiendo que ha de tratarse de la accin tpica nuclear. La razn por la cual Daz y
Garca aade el adjetivo nuclear es porque deja abierta la posibilidad de que, en al-
guno de los tipos de la Parte especial que describen ms de una accin tpica, no todas
ellas sean de autora, sino que lo sea alguna o algunas de ellas, que sera(n) la(s) que
constituyen el ncleo del tipo, pudiendo ser otras, cuando las realiza una persona dis-
tinta, de participacin (en concreto, en el vigente CP espaol de cooperacin necesaria
del art. 28, segundo inciso b, conminada con la misma pena que la autora, pues su ca-
rcter esencial para el curso del acontecer tpico es destacado expresamente por la ley).
Este aspecto de la concepcin de la autora de Daz y Garca ha sido probablemente el
ms criticado de toda ella en la doctrina espaola, a veces incluso entre quienes, por
lo dems, aceptan con mayores o menores matices la tesis de Luzn y Daz y Garca;
el propio Luzn ha manifestado, aunque no por escrito, dudas sobre la correccin de la
opinin de Daz y Garca en este punto. La crtica consiste en decir que en los delitos
con ms de una accin tpica no cabe distinguir entre acciones tpicas nucleares y no
nucleares, sino que toda accin descrita en un tipo es de autora, por expresa decisin
legal. Pese a todo, Daz y Garca considera que las crticas son, por un lado, exagera-
das, pues se dirigen a un aspecto bastante secundario o marginal de una concepcin
completa sobre la autora, y, por otro lado, injustificadas. Daz y Garca no afirma (como
parece deducirse de lo que expresan algunos de sus crticos) que en todos los casos en
que un tipo legal describe ms de una accin unas sean nucleares y otras no, sino que
simplemente admite la posibilidad (al menos como mera hiptesis) de que los criterios
de interpretacin generales, aplicados a alguno de los tipos de la Parte especial que
describan en el tipo ms de una accin, hagan constatar que, en algn caso, la ley con-
figura una parte de la conducta como central y otra u otras como meramente instru-
mentales de ella (aunque muy importantes); en definitiva, que el carcter central o ac-
cesorio de un elemento tpico no tiene por qu depender necesariamente de que el mismo
se exprese en forma de accin o de otra manera; el que siempre que en el tipo se ex-
prese un elemento en forma de accin tenga que conducir necesariamente a conside-
rarla de autora le parece excesivamente formalista. Como se ve, la cuestin es mera-
mente de interpretacin de los tipos de la Parte especial. Por otro lado, ya el propio
Roxin, Tterschaft, 7. ed. 2000, 37, denunci el excesivo formalismo de la idea pro-
pia de la teora objetivo-formal de que sea el que se haya realizado cualquier accin
descrita en el tipo lo que fundamente la autora (si bien, al fundamentar este autor la
coautora en el dominio funcional del hecho, llega a resultados distintos ampliato-
rios a los que aqu se sostienen restrictivos).
29
Lo que por cierto supone que toda forma de autora se encuentra comprendi-
da en los tipos de la Parte especial y que los preceptos de la Parte general del StGB
y del CP que definen las formas de autora poseen carcter declarativo y no consti -
tutivo. De todas formas, esta afirmacin podra resultar discutible sobre todo res-
pecto de la coautora, pero aqu no podemos detenernos en una argumentacin de-
tallada.
30
As, por muchos, Roxin, Tterschaft, 7. ed. 2000, 35 s.
62
Por lo dems, especialmente en los delitos de resultado (sobre

todo si no son delitos con modalidades limitadas o tasadas de ac-
cin), el criterio de la realizacin tpica no es suficiente, pues pre-
cisamente en ellos no se deriva directamente del tipo quin, por
ejemplo, mata 31.
2. El dominio o determinacin del hecho
a) Criterio material de autora
Por tanto, especialmente en los delitos puros de resultado, es

preciso encontrar un criterio material y practicable que permita,
conforme a la premisas anteriormente expresadas, decidir quin re-
aliza el tipo. Fue un mrito de las teoras objetivo-materiales el des-
tacar que no toda condicin del resultado puede ser jurdicamente
autora32, si bien muchas de estas teoras fracasan al intentar di-
ferenciar autora y participacin sobre la base de distinciones en el
plano causal 33.
El criterio adecuado al fundamento de la autora en un sistema
de autora restrictivo nos parece, en lneas generales, el que pro-
pone la teora del dominio del hecho, pues, en los delitos puramen-
te resultativos, las aportaciones de los contribuyentes al hecho no
se hallan en un mismo plano, sino que unas resultan determinantes
para la realizacin tpica (y, en consecuencia, sern aquellas que la
norma pretenda impedir con mayor perentoriedad o urgencia) y
otras suponen un apoyo, fomento o facilitacin (que puede revestir
31
ste es el defecto fundamental de una de las versiones de la teora objetivo-
formal que se defiende en Espaa y que considera autor a aquel cuya conducta es
sin ms subsumible en el correspondiente tipo de la Parte especial (y que remite la
problemtica de la autora a la interpretacin de cada uno de los tipos de la Parte
especial; por cierto, guarda cierta similitud con esta concepcin la propuesta por
Freund, AT, 1998, 10 especialmente nm. 51). Sobre la teora objetivo-formal, que
an hoy cuenta con bastantes defensores en la doctrina espaola, sus versiones y la
crtica a las mismas, v. Daz y Garca, La autora, 1991, 411 ss. con ulteriores citas.
Si bien la doctrina espaola ha sido dominante la teora objetivo-formal en alguna
de sus versiones, en los ltimos tiempos son cada vez ms los adeptos a la teora del
dominio del hecho o a otras cercanas a ella, como la que nosotros defendemos o la de
la pertenencia del hecho sustentada por Mir Puig, PG, 5. ed., 1998, 14/31 s., y sus
discpulos, hasta el punto de disputarle a la teora objetivo-formal la condicin de do-
minante. La teora del dominio del hecho ha cobrado notable importancia en los l-
timos aos tambin en la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol.
32
As lo destaca, entre otros, L u z n , ADPCP 1989, 892 (Estudios Penales,
1991, 202).
33
V. por muchos la exposicin y crtica de teoras objetivo-materiales (no slo
causales) en Roxin, Tterschaft, 7. ed. 2000, 38 ss.; Daz y Garca, La autora, 1991,
535 ss.
63
diversa importancia) de stas. Determinantes y, por tanto, de au-

tora sern las conductas que supongan un dominio del hecho, del
acontecer tpico, es decir, aquellas que decidan el si y el cmo del
mismo34. Sin embargo, en lo que no coincidimos es en la caracteri-
zacin por la concepcin dominante del dominio del hecho como cri-
terio distintivo de la autora.
b) Carcter objetivo o subjetivo?
Como es sabido, la concepcin mayoritaria del dominio del he-

cho entiende que ste, adems de elementos objetivos, posee un
componente subjetivo35. ste, con casi total seguridad por influjo
del finalismo36, se relaciona generalmente con la finalidad (direc-
cin final ...), o sea, con el dolo (doloso tener en las manos ...).
Naturalmente, no se trata del dolo entendido simplemente como co-
nocer y querer la realizacin tpica, que lgicamente tambin con-
curre en los partcipes, sino del dolo entendido como voluntad cons-
ciente de realizar aquello que objetivamentefundamenta el dominio
del hecho. La consecuencia fundamental de esta concepcin es que
se considera inaplicable el criterio del dominio del hecho a los de-
litos imprudentes, lo que, al no hallar un criterio alternativo, ha
dado lugar a que una amplia mayora de la doctrina alemana mo-
derna abogue por un concepto unitario de autor en ellos. Otros,
como Roxin37, no llegan tan lejos en la exigencia del elemento sub-
jetivo del dominio del hecho, considerando que ste consiste en un
conocimiento fundamentador del dominio, es decir que el autor
... debe conocer las circunstancias del hecho, y adems debe ser
consciente de las circunstancias fcticas que fundamentan su do-
minio sobre el acontecimiento. En definitiva, piden no tanto fina-
lidad como consciencia38.
34
Las diferentes concepciones de la teora del dominio del hecho son suficiente-
mente conocidas. Sobre ellas, v., por muchos, Roxin, Tterschaft, 7. ed. 2000, 60 ss.
(adems, a lo largo de toda esta impresionante obra construye Roxin su concepcin
de la autora y en los delitos de dominio del dominio del hecho, que considera-
mos no ha sido superada por ninguna otra, y con muchsimos de cuyos desarrollos
coincidimos plenamente); Daz y Garca, La autora, 1991, 545 ss.
35
V. las referencias doctrinales que recoge Daz y Garca, La autora, 1991, 573
s. n. 125.
36
V., p. ej., Welzel Studien zum System des Strafrechts, en: ZStW 58 (1939), 538
s.; Teilnahme an unvorstzlichen Handlungen?, en: JZ 1954, 429 s.; Strafrecht, 11.
ed. 1969, 98 s.
37
Roxin, Tterschaft, 7. ed. 2000, 316.
38
Lo mismo podra decirse de los autores que aceptan la posibilidad de hablar
de dominio en la imprudencia consciente, como, por citar un solo ejemplo, sucede
con Jescheck/Weigend, AT, 5. ed. 1996, 654 s.
64
Incluso autores que no comparten la teora del dominio del he-

cho ven como evidente que ste requiere dolo o consciencia. As,
Gimbernat39 seala: Cierto que es preciso que el titular del domi-
nio del hecho sepa que lo tiene, que conozca, como dice Roxin, las
circunstancias fcticas ... que fundamentan su dominio sobre el
acontecimiento; cierto que este dolo del dominio del hecho es algo
ms que un mero presupuesto de imputabilidad: es ya una parte
integrante del dominio del hecho, del que desconoce los factores ob-
jetivos constitutivos del dominio del hecho no se puede decir que lo
tenga, pero que, por falta de dolo, no le es imputable, sino que la
ignorancia de la situacin objetiva lleva consigo ya la no existencia
en el sujeto del dominio del hecho; en este punto acude Gimber -
nat a un ejemplo del propio Roxin40: Si un mdico ruega a su co-
lega, que no sospecha nada, que ponga una inyeccin (en realidad
de veneno), no es posible decir que el colega que acta tiene obje-
tivamente el dominio del hecho y que lo que sucede es nicamen-
te que, por faltarle el dolo, no lo sabe: lo que sucede es ms bien,
que no tiene dominio del hecho en absoluto. La idea de un dominio
objetivo del hecho as concebido sera una contradictio in adiecto;
sera tan carente de sentido como querer hablar en un hecho cul-
poso de una actuacin objetivamente dolosa. En conclusin, se-
gn Gimbernat, es cierto, pues, que sin dolo no existe dominio del
hecho41.
Sin embargo, nos parece que las cosas no son tan evidentes como
se pretende. Tomando el ltimo ejemplo de Roxin, el del mdico
que dolosamente (con dolo de que se produzca la muerte del pa-
ciente) entrega la inyeccin al colega, aparentemente lo que deci-
de la situacin de dominio del hecho por parte del primer mdico
es precisamente que l acta con dolo, con finalidad consciente o
con conciencia de las circunstancias que fundamentan su dominio
(conciencia de que la inyeccin tiene veneno y de que el otro m-
dico no lo sabe), y que el segundo mdico no lo tiene. De entrada,
en este caso, ya se podra afirmar que la existencia de dolo en el
primer mdico no es lo que fundamenta su dominio de la situa-
cin, sino esta existencia de dolo unida a la no existencia de dolo
(o consciencia) en el segundo mdico. Pero realmente an hay ms.
Cambiemos por un momento el supuesto de hecho: el sujeto A pide
a su buen amigo B que entregue un paquete a C en otra ciudad a
la que B va a viajar; A comenta a B, quien no tiene razn alguna
39
Gimbernat Ordeig, Autor y cmplice en Derecho penal 1966, 126 s.
40
41
Gimbernat, Autor, 1966, 127.
65
para sospechar que se trate de otra cosa, que el paquete contiene

un conjunto de piezas para el automvil de C, cuando lo que en re-
alidad contiene son dos armas automticas desmontadas con las
que posteriormente C y otro compinche llevan a cabo un atraco
bancario. Aqu la relacin entre los sujetos A y B es idntica a la
que se produce en el ejemplo de Roxin (dolo por parte de A, igno-
rancia absoluta por parte de B) y, sin embargo, nadie (o casi na-
die) dira que A es (co)autor mediato del robo. Por tanto, la exis-
tencia de dolo en el sujeto de atrs y la carencia del mismo en el
que acta delante, para lo nico que sirve (y ya es bastante) es
para poder afirmar que un sujeto (A) realiza una accin a travs
de otro (B) del que se sirve como instrumento, pero todava no es
el elemento esencial para afirmar que existe dominio del hecho, es
decir, para afirmar que un sujeto es autor; es ms, esta relacin
entre existencia y ausencia de dolo no es la nica que puede fun-
damentar la realizacin de acciones a travs de otro. En el ejem-
plo de Roxin nos encontramos ante una autora mediata del pri-
mer mdico y en el que hemos propuesto nosotros ante un supuesto
de participacin mediata de A sencillamente porque la accin que
realiza el instrumento en el primer caso es una accin de matar,
mientras que la que realiza el instrumento (B) en el segundo caso
no es una accin de robo violento o intimidatorio. La accin de po-
ner la inyeccin determina objetivamente que se produzca la muer-
te, mientras que la accin de entregar el arma ni siquiera deter-
mina que se produzca la violencia o intimidacin necesaria para el
robo y menos an la sustraccin. El que el sujeto sepa o no sepa
es por tanto algo secundario para determinar quin es autor, lo
fundamental es lo que el sujeto haga. Y no cabe duda de que po-
ner la inyeccin venenosa es una accin que determina ms que
ninguna otra el si y el cmo de la muerte, domina positivamen-
te la misma; slo porque se da (o va darse) esta accin puede em-
pezar a hablarse de autora (de quien sea). Quien pone la inyec-
cin no es, en el sentido de la responsabilidad jurdicopenal, autor
sencillamente porque le falta un elemento subjetivo del tipo dolo-
so de homicidio, que es precisamente el dolo, exactamente igual
que en nuestro ejemplo B no es partcipe, en sentido penal, de un
robo porque su accin, que sin duda posee el carcter de favorece-
dora propio de la participacin, es realizada sin dolo. No resulta
tan absurdo, por tanto, hablar de un dominio objetivo del hecho,
pues ello no es similar a hablar, como deca Roxin, de acciones im-
prudentes objetivamente dolosas, sino ms bien sera una ex-
presin similar a la de favorecimiento objetivo del hecho, referi-
da a la participacin, que parece que nadie pondra en discusin
66
(cuestin distinta es si el mero favorecimiento objetivo o incluso

imprudente es punible)42.
Por tanto, quiz podra hablarse ya de dominio objetivo o con-
trol objetivo del hecho, existente, con independencia de la volun-
tad del agente, tanto en los delitos dolosos como en los impruden-
tes43. Pero, como ha destacado Luzn Pea44, podra parecer que
lingsticamente (o incluso conceptualmente) las expresiones do-
minio del hecho y control requieren una actuacin de direccin
querida, para llegar a ser realmente dueo del hecho y que en el
uso del lenguaje slo por extensin podra hablarse de control ob-
jetivo o dominio objetivo. Como la cuestin resulta al menos du-
dosa, parece preferible renunciar al empleo de la expresin domi-
nio objetivo del hecho para evitar un rechazo con origen en los usos
lingsticos habituales, debiendo destacarse y precisarse la base ob -
jetiva del dominio del hecho como caracterstica objetiva de la si-
tuacin y de la conducta que permite, como regla general, apreciar
autora y no mera participacin en el delito imprudente, pero tam-
bin como caracterstica definidora de la autora en los delitos do-
losos, en los que, si adems concurre voluntad consciente, podr ha-
blarse sin problemas ya de dominio del hecho.
Esa caracterstica de la autora (en los delitos de resultado) es
denominada por Luzn determinacin objetiva del hecho, del
acontecer tpico, del curso causal, de la produccin del resultado.
En ella se encuentra la base objetiva de la autora, es decir, de la
autntica realizacin del hecho tpico, tanto en el delito doloso como
en el imprudente. Tal conducta, consciente o inconscientemente, de
hecho marca o configura decisivamente y sin dejar libre capacidad
de respuesta el curso del acontecer tpico, fija el si y el cmo de ste
e impulsa forzosamente o desva las cosas en una determinada di-
reccin (en los delitos de resultado, hacia la produccin del resul-
42
Toda la argumentacin precedente en Daz y Garca, La autora, 1991, 579 s.
Admite la posibilidad de la existencia de un dominio objetivo del hecho, incluso en
acciones fortuitas (o tambin en la actuacin de factores naturales), aunque hablando
entonces de autor entre comillas o en sentido figurado, amplio o translaticio (por
extensin) del hecho en la indicada acepcin naturalstica, autor en sentido am-
plio del hecho o de la parte objetiva del tipo estricto o positivo, Luzn, ADPCP
1989, 908 s. y n. 39 (Estudios Penales, 1991, 219 s. y n. 39), modificando su ante-
rior opinin en DPCir, 2. ed. 1990, 98, de que no poda ser autor de un hecho quien
actuara sin dolo ni imprudencia (si bien incluso en ese trabajo sealaba que quien
acta fortuitamente no es autor de un hecho tpicamente antijurdico, lo cual es
rigurosamente cierto, no tanto porque falte la autora, sino por ausencia de tipo sub -
jetivo). V. tambin Luzn, PG I, 1996, 511.
43
As, Luzn, DPCir, 2. ed. 1990, 92 ss.
44
Luzn, ADPCP 1989, 893 s. (Estudios Penales, 1991, 203 s.). Siguindole, Daz
y Garca, La autora, 1991, 581, entre otras pp.
67
tado)45. Antes de seguir caracterizando (sobre todo como positiva)

esa determinacin, conviene hacer algunas precisiones.
En primer lugar, hay que destacar una de carcter terminolgi-
co: la expresin espaola determinacin objetiva del hecho o del
curso del hecho debe entenderse precisamente en el mismo senti-
do en que por ejemplo Welzel46 habla de supradeterminacin
(berdetermination) (final) del acontecer del hecho, pero prescin-
diendo en la determinacin objetiva del hecho precisamente de la
voluntad y, por tanto, del prefijo supra (ber). Pero, en todo caso,
ha de subrayarse que no se trata aqu de ninguna manera de una
determinacin al hecho como en la induccin47.
En segundo lugar, el que se afirme que la determinacin obje-
tiva del hecho como nota diferencial de la autora es bsicamen-
te igual en los delitos dolosos y en los imprudentes, no implica
que la presencia de dolo no posea ninguna influencia en la posi-
bilidad de determinar objetivamente el hecho. Especialmente en
los cursos causales prolongados, si hay dolo (en vez de impru-
dencia o caso fortuito), hay mayores posibilidades, pues el sujeto
est preparado para cualquier eventualidad o modificacin del
curso de los acontecimientos y para contrarrestarlo; o porque el
simple hecho de que el sujeto pasivo sepa que el autor sabe y quie-
re dolo ya puede ser ms eficaz sobre la voluntad de aqul
para que ceda o no intente evitar o escapar a la lesin del bien
jurdico: pinsese en unas coacciones o amenazas dolosas con
un arma de fuego a quienes pretendan pasar por una calle que
unos matones ocupan como suya, y comprese con el caso de que
el sujeto armado que charla con otro a la entrada de la calle, es-
tando ostensiblemente distrado, no sea consciente de que unos
transentes lo ven y se pueden atemorizar ante su presencia y
dudar si pasar o no48.
45
Luzn, ADPCP 1989, 894 s. (Estudios Penales, 1991, 204 s.) y passim (en la
n. 18 cita ampliamente Luzn a autores que antes que l se han servido de la ex-
presin determinacin o similares para caracterizar la autora); PG I, 1996, 509
ss. Siguindole, Daz y Garca, La autora, 1991, 631 ss. y passim (entre otras pp.
y lugares).
46
Welzel, Strafrecht, 11. ed. 1969, 33 ss.
47
As lo advierte expresamente Daz y Garca, LH-Roxin (Coimbra), 1995, 305
f.; ms resumidamente en LH-Roxin (Barcelona), 1997, 322.
48
Luzn, ADPCP 1989, 898 (Estudios Penales, 1991, 208). Por otra parte, como
hemos visto en el ejemplo de los mdicos y la inyeccin, la presencia de dolo en el
sujeto de atrs y la ausencia de l en el de delante puede influir en la fundamen-
tacin de que un sujeto realiza la conducta a travs de otro, aunque ello no signifi-
car por s solo que exista autora mediata, sino actuacin (autora o participacin)
mediata.
68
El concebir la determinacin (el dominio) del hecho como ob-

jetivo ha sido un aspecto central de nuestra concepcin criticado por
un sector de la doctrina espaola, especialmente desde las filas del
finalismo ortodoxo. As, especialmente Cerezo Mir49 ha reprochado
a nuestra concepcin que se compagina mal con una concepcin per-
sonal del injusto, o ms en general, con una concepcin del injusto
que considere el dolo (o, en su caso, la imprudencia) como un ele-
mento subjetivo esencial del injusto. Efectivamente, aun sin com-
partir la teora finalista, consideramos, con la doctrina prctica-
mente unnime en Alemania y cada vez ms dominante en Espaa,
que el dolo pertenece a la parte subjetiva del tipo de injusto, pero
ello para nada impide que se destaque lo que es propio y peculiar
de la autora: la determinacin objetiva del hecho, y se exija para
que se d el tipo de injusto otros elementos, unos objetivos, como
la causalidad o la imputacin objetiva en los delitos de resultado,
y otros subjetivos, como el dolo (o la imprudencia); es decir, que
para defender que el dolo forma parte del tipo de injusto no hace
falta afirmar el carcter subjetivo de los dems elementos (entre
otros, la autora) que componen ese tipo de injusto50.
c) Carcter negativo o positivo?
La concepcin de la autora que defendemos no conduce a re-

sultados muy diferentes que otras versiones ms habituales de la
teora del dominio del hecho en la autora inmediata individual o
unipersonal ni en la autora mediata en los delitos dolosos (en sta,
naturalmente, hay discrepancias respecto de qu supuestos consti-
tuyen esta clase de autora y cules no, pero ello sucede en gene-
ral dentro de los defensores de la teora del dominio del hecho), aun-
que creemos que s aporta algunas precisiones, en las que aqu no
podemos detenernos, respecto de las concepciones al uso 51. Sin em-
49
En diversos lugares, p. ej. ltimamente Cerezo, PG-Lecciones, 2. ed. 2000, 187
y n. 25.
50
As ya aproximadamente Daz y Garca, La autora, 1991, 581 n. 154.
51
Respecto de la autora inmediata individual, v. Luzn, ADPCP 1989, 911 ss.
(Estudios Penales, 1991, 221 ss.), donde, de la mano de diversos ejemplos, demues-
tra que la actuacin de propia mano no es siempre decisiva para caracterizar la au-
tora inmediata o directa individual, sobre todo por existir casos en que una perso-
na que interviene sola y de propia mano en el curso causal no obstante no es autor,
sino partcipe impune de la cuasi-autora o autora en sentido extensivo y figu-
rado de la fuerza natural, porque se limite a favorecer o facilitar la eficacia aut-
noma de la fuerza natural sin llegar a determinar objetiva y necesariamente su cur-
so (aunque en los casos en que alguien interviene junto a un fenmeno natural ya
actuante hay que extremar el cuidado, pues por el carcter ciego y automtico del
69
bargo, es en la coautora donde se produce una mayor divergencia

entre las concepciones mayoritarias, especialmente de la teora del
dominio del hecho, y la nuestra.
Prescindiendo de otras concepciones que disean el dominio del
hecho en la coautora de forma que el mismo, en ocasiones, viene
prcticamente a coincidir con el acuerdo previo en la actuacin, cosa
que nos parece inaceptable, centraremos nuestra atencin en la
idea, mucho ms matizada, del dominio funcional, diseada por Ro -
xin y aceptada por diversos autores en Alemania y por la mayora
de los partidarios de la teora del dominio del hecho en Espaa,
aunque no siempre se utilice esa terminologa52.
Extrayendo, para resumir, una frase de la mucho ms rica ex-
posicin de Roxin sobre lo que sea el dominio funcional caracteri-
zador de la coautora en los delitos de dominio53, posee ste y por
tanto es coautor ... todo interviniente cuya aportacin en el es-
tadio de ejecucin constituye un requisito imprescindible para la
realizacin del resultado perseguido, por tanto, aquel con cuyo
comportamiento conforme a su funcin la empresa total existe o
fracasa54. La construccin se basa en las ideas del autor como fi-
gura central del acontecer tpico, de la divisin del trabajo y de
que, en la manera sealada, cada sujeto no slo domina su pro-
pia aportacin, sino que participa en el dominio conjunto del he-
cho55. Los concretos elementos del dominio funcional del hecho son
el plan comn, que no es algo tan estricto como un plan detalla-
do o un acuerdo expreso y previo56, la esencialidad de la contri-
fenmeno natural es ms fcil que el sujeto determine forzosamente a travs del

mismo el curso de los acontecimientos y sea autor; as lo seala tambin Daz y Gar -
ca, La autora, 1991, 643 s.); segn Luzn, las manifestaciones de simple partici-
pacin objetiva impune en la eficacia determinante de fenmenos naturales sobre el
curso causal podrn tener especial relevancia en el campo de las actuaciones im-
prudentes, mucho ms que en el de las dolosas; Daz y Garca, La autora, 1991,
639 ss. Respecto de la autora mediata, v. Luzn, ADPCP 1989, 910 s. (Estudios Pe-
nales, 1991, 220 s.); Daz y Garca, La autora, 1991, 645 ss.
52
V. mltiples referencias bibliogrficas en Daz y Garca, La autora, 1991, 651
ss.
53
Tal exposicin puede verse en Roxin, Tterschaft, 7. ed. 2000, 275 ss., 684
ss.; Die Mittterschaft im Strafrecht, en: JA 1979, 519 ss.; LK-Roxin, 11. ed. 1993,
25 nm. 153 ss. Una exposicin resumida, con la correspondiente y amplia valora-
cin crtica, de la concepcin general de Roxin sobre el dominio del hecho es aborda-
da por Daz y Garca, La autora, 1991, 583 ss. (sobre el dominio funcional, espe-
cialmente 596 ss., 651 ss., donde se desarrolla ms detenidamente la exposicin del
texto, se valoran diversas posiciones y se expone la propia).
54
55
V. p. ej. Roxin, Tterschaft, 7. ed. 2000, 278 s.
56
As, Roxin, Tterschaft, 7. ed. 2000, 285; JA 1979, 519; LK-Roxin, 11. ed.
1993, 25 nm. 173 ss.
70
bucin del sujeto concreto para el xito del plan comn, entendi-
da de tal modo que, si el sujeto deja de prestar su contribucin,
todo el plan comn se viene abajo y fracasa (es decir, entendido
como algo ms que poder de interrupcin, que tambin poseera
un tercero mediante actuaciones positivas como la de acudir a la
polica)57, y, por fin, que la contribucin esencial se produzca en
la fase ejecutiva58.
Consideramos insuficiente el criterio del dominio funcional para
fundamentar con carcter general la coautora, desde el punto de
vista del concepto restrictivo de autor desarrollado de forma estricta
que hemos adoptado. Ciertamente es requisito necesario para po-
der hablar de coautora la existencia de un acuerdo de voluntades,
entendido como una especie de dolo comn (al menos en la coauto-
ra dolosa), porque slo as se respeta el principio de responsabili-
dad subjetiva y, sobre todo, porque es el acuerdo con divisin del
trabajo o acumulacin de esfuerzos lo que permite hablar de una
accin conjunta que supera a las acciones parciales de cada uno;
pero esto no es suficiente para sustentar ya la coautora, pues el si-
guiente paso ser contrastar si esa accin conjunta es una accin
de autora (tpica, por tanto)59.
En cuanto a la esencialidad de la contribucin, al margen de que
es dudoso que en algunos ejemplos de coautora de los que ofrece
Roxin se pueda hablar de figura central60, y de las dificultades en
la determinacin de cundo hay esencialidad61, que no invalidan por
s solas el criterio del dominio funcional, lo fundamental es que la
esencialidad de la que habla Roxin no confiere al sujeto un domi-
nio del hecho con la misma intensidad que el autor en sentido es-
57
Roxin, Tterschaft, 7. ed. 2000, 278 ss., 283; Sobre la autora y la partici-
pacin en el derecho penal (trad. de Bacigalupo), en: Problemas actuales de las cien-
cias penales y la filosofa del Derecho. En homenaje al Profesor Luis Jimnez de
Asa, 1970, 67 s.; JA 1979, 523 ss.; LK-Roxin, 11. ed. 1993, 25 nm. 189 ss.
58
Roxin, Tterschaft, 7. ed. 2000, 294 ss.; LH-J. Asa, 1970, 67 s.; JA 1979, 522
s.; LK-Roxin, 11. ed. 1993, 25 nm. 179 ss.
59
Ms detenidamente, sobre el papel que asignamos al acuerdo en la coautora,
v. Daz y Garca, La autora, 1991, 653 s.
60
Aunque creemos que ello no es demasiado relevante. V. la crtica a Roxin re-
alizada por Gimbernat, Autor, 1966, 146 ss., y la opinin al respecto de Daz y Gar -
ca, La autora, 1991, 667.
61
En este sentido, acusando a Roxin de una vuelta a la antigua teora de la ne-
cesidad, Gimbernat, Autor, 1966, 149; similar, Jakobs, AT, 1983, 515 s. Defendien-
do el criterio de Roxin frente a la crtica de Gimbernat, Cerezo, Die Auseinan-
dersetzung um den finalen Tterbegriff in der spanischen Strafrechtswissenschaft,
en: FS fr Welzel, 1974, 652 s. (La polmica en torno al concepto finalista de autor
en la Ciencia del Derecho penal espaola, en: Problemas fundamentales del Dere-
cho penal, 1982, 177 s.). Relativizando la crtica de Gimbernat, Daz y Garca, La
autora, 1991, 668 s.
71
tricto o el autor mediato, en palabras de Gimbernat62, o, ms con-

cretamente, como seala Luzn Pea63, el dominio que confiere la pres-
tacin de cualquier contribucin esencial es puramente negativo (aun-
que ms fuerte que el mero poder de interrupcin mediante una
actividad positiva). El que realiza una aportacin esencial, lo nico
que consigue es que el hecho no se detenga (ms que un poder sobre
el si (ob) del hecho, detenta un poder sobre el no, sobre la no
produccin del mismo). Pero, por mucho que se empee, con su ac-
tuacin no puede decidir positivamente que el hecho se produzca: su-
poniendo un acto esencial de vigilancia en un robo (que no todos lo
sern), por mucho que el sujeto vigile y vigile, si nadie toma la cosa
no habr robo, es decir, est en manos de otro u otros la realizacin
del tipo; quienes toman la cosa determinan positivamente sin embargo
el robo. Entre ellos hay por tanto una diferencia de grado de dominio,
que, desde la perspectiva por nosotros adoptada, supone un diferente
grado de enfrentamiento a la norma de unos y otros, y con ello una
distinta perentoriedad en la pretensin de la norma de evitar esas
conductas. Ser la de quien determine positivamente el hecho la que
ms directamente se enfrente a la prohibicin tpica y la que la nor-
ma prohibitiva (del robo en nuestro ejemplo) tenga un inters ms in-
mediato en evitar y, por tanto, sa ser la conducta de autora64.
62
Gimbernat, Gedanken zum Tterbegriff und zur Teilnahmelehre. Eine rechts-
vergleichende Abhandlung auf der Grundlage des deutschen und des spanischen
Strafrechts, en: ZStW 80 (1968), 933 s.
63
Luzn, ADPCP 1989, 895 s., 896 n. 23 (Estudios Penales, 1991, 205 s., 206 n.
23); Daz y Garca, La autora, 1991, 669 ss., 675 s. Reconoce tambin el carcter me-
ramente negativo del dominio funcional del hecho una partidaria del mismo como Val -
dgua, Versuchsbeginn des Mittters bei den Herrschaftsdelikten, en: ZStW 98 (1986),
871, pero considerndolo suficiente para fundamentar la coautora.
64
Roxin, Tterschaft, 7. ed. 2000, 686, discrepa (en contestacin a lo expuesto por
Daz y Garca) en cuanto a que el dominio que se deriva de la tesis del dominio fun-
cional del hecho sea meramente negativo, aduciendo que en el ejemplo de quien suje-
ta a la vctima (para nosotros partcipe, para l coautor) mientras otro le clava el cu-
chillo, el que sujeta realiza mediante la preparacin o puesta a disposicin de la
vctima una aportacin a la realizacin del tipo tan positiva como la del que clava el
cuchillo, siendo el fracaso del plan en caso de que desista de su aportacin tan slo el
reverso negativo de ese co-dominio positivo. Por tanto, no habra diferencia con la si-
tuacin del que clava el cuchillo, de modo que nuestra pretendida diferenciacin no
puede fundamentar una diferente valoracin de las aportaciones parciales.
A esto hay que replicar que el hecho de sujetar a la vctima no puede producir en
absoluto la muerte, y por tanto no determina positivamente el hecho matar (y
por eso el que sujeta no mata), mientras que, por el contrario, nicamente el cla-
var el cuchillo decide determina positivamente que se produzca la muerte (el que
clava el cuchillo mata); y por consiguiente, esta clara diferencia s que puede per-
fectamente fundamentar una diferencia en la valoracin de ambas conductas. Por
otra parte, es cierto que decidir donde acaba un dominio negativo y uno positivo
es siempre discutible, entre otras cosas porque depende del contenido que se quiera
dar a esas expresiones. Tambin es verdad que la fijacin de los lmites de la coau-
tora es una cuestin que en buena medida depende de consideraciones e interpre-
taciones valorativas y no viene expresamente resuelta por la ley. Por tanto, la dife-
72
Por fin, el requisito de actuacin en fase ejecutiva es, en prin-

cipio, en cierta medida contradictorio con la idea de Roxin de que
el dominio funcional lo confiere el poder desbaratar el plan comn
con slo retirar la contribucin propia, pues ello puede suceder con
determinadas contribuciones en fase preparatoria65. Realmente
creemos que el requisito de la actuacin en fase ejecutiva supone
un loable intento (no compartido por gran parte de la doctrina ale-
mana) de no desvincular en exceso la coautora de la realizacin
tpica; la idea la ha expresado grficamente Rudolphi al referirse
a la adscripcin al tipo (Tatbestandbezogenheit) del concepto de
dominio del hecho en la coautora66. Pero, en definitiva, y desde
nuestra perspectiva, la exigencia de actuacin en fase ejecutiva no
explica que guarden la misma relacin con el tipo la conducta de
quien sujeta a la vctima de unas lesiones que la de quien clava el
cuchillo para producrselas o la de quien vigila en un robo y la de
quien toma la cosa; ms bien creemos, como hemos sealado, que
guardan una relacin distinta, que debe traducirse en la conside-
racin de unos como partcipes y otros como autores67.
rente influencia en el acontecer tpico que existe entre quien sujeta y quien clava el
cuchillo en relacin con la muerte de la vctima (parece que quien clava el cuchillo
atenta de modo ms directo contra el bien jurdico vida, puesto que la decisin deter-
minante de matar queda en sus manos, etc.) para algunos puede no considerarse re-
levante para la existencia o no de (co)autora, entre otras cosas dependiendo de las
consecuencias penolgicas que ello conlleve y que, como enseguida veremos, resultan
insatisfactorias en Derecho alemn si se niega la coautora del que sujeta. Ello no
sucede, como enseguida se comprobar, en el Derecho penal espaol, por lo que es
ms sencillo mantener un concepto altamente restrictivo de autor (con sus ventajas)
que responda a la idea de estricta realizacin tpica (aqu, matar), sin tener que
restringir de algn modo lo que antes se ha extendido en exceso (eso sucede cuando,
tras exigir esencialidad de la contribucin, se pide actuacin en fase ejecutiva, lo cual
no parece lgico si lo que decide el co-dominio es que la retirada de la aportacin del
sujeto desbarate el plan, pues ello sucede respecto de la aportacin de algunos in-
tervinientes en la fase previa). No obstante y como siempre, las observaciones de Ro -
xin debern ser meditadas ms detenidamente.
65
As ya Gimbernat, Autor, 1966, 149 s. En este sentido se puede entender la
(algo exagerada en sus trminos) crtica de Lesch, GA 1994, 124 s., a la exigencia de
actuacin en fase ejecutiva tambin por parte de Bottke, Tterschaft, 1992, 90. Bott -
ke, como los autores que con Roxin sustentan esa exigencia, fuerza su concepto de
(co)autora con este requisito para no alejar la coautora de la realizacin tpica; para
quienes, como Lesch, GA 1994, 118 (con especial claridad), no identifiquen (co)auto-
ra y realizacin tpica la exigencia de actuacin en fase ejecutiva pierde sentido.
66
Rudolphi, Zur Tatbestandsbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffs bei der
Mittterschaft, en: FS fr Bockelmann, 1979, 369 ss. (passim); la preocupacin de
este autor por que la autora, de la clase que sea, no rebase el mbito de lo tpico,
se observa tambin en su trabajo Tterschaft und Teilnahme bei der Strafvereite-
lung, en: FS fr Kleinknecht, 1985, 383. La idea de la adscripcin al tipo (Tatbes -
tandsbezogenheit) ha sido adoptada literalmente, al menos, por Bloy, Beteiligungs-
form, 1985, 369.
67
V., ms detenidamente, la valoracin del requisito de la actuacin en fase eje-
cutiva de Daz y Garca Conlledo, La autora, 1991, 672 ss.
73
En definitiva, la idea del dominio funcional no nos parece ade-

cuada para caracterizar la coautora, porque ampla (aunque de ma-
nera ms tolerable que otras concepciones menos exigentes en ma-
teria de coautora) el concepto de autor ms all de la estricta
realizacin del tipo, perdindose con ello en parte las ventajas que
hacan aconsejable optar por un concepto restrictivo de autor68.
Por tanto, como la coautora es una forma de autora en sentido
estricto, en ella se tratara de la realizacin conjunta de la accin
tpica por ms de un sujeto, lo que se concreta en los delitos pura-
mente resultativos mediante el criterio de la determinacin positi-
va conjunta del hecho69. El acuerdo o plan comn y la divisin del
trabajo o la acumulacin de esfuerzos son los datos que permiten
hablar de una accin conjunta superior a cada una de las acciones
parciales que la componen. Pero ello no es suficiente para hablar de
coautora, pues tambin explica acciones conjuntas de copartici-
pacin y podra hablarse incluso de un hecho conjunto de todos los
intervinientes en la empresa delictiva en la lnea de un concepto
unitario de autor70. Por tanto, para que esa accin conjunta sea de
coautora, ha de tratarse de la accin tpica, la que determine posi-
tivamente el hecho en los delitos puramente resultativos71.
Este concepto de coautora es claramente ms restrictivo que los
que normalmente se defienden en la doctrina72, y slo alcanzara a
los supuestos de actuacin correlativa de varios sujetos de los que
slo del conjunto (y no ya de alguno de sus individuos) pueda de-
cirse que realiza el tipo o determina positivamente del hecho.
Un concepto tan restrictivo de coautora conduce probablemen-
te a algunos resultados insatisfactorios en el Derecho penal ale-
mn73, pues, si quienes poseen un mero dominio negativo no po-
68
En este sentido, Daz y Garca, La autora, 1991, 675 ss. (entre otras pp.).
69
Sobre sta, resumidamente, Daz y Garca, La autora, 1991, 677 s., 690; tambin
Luzn, ADPCP 1989, 898, 906 s. (Estudios Penales, 1991, 201, 216 s.); PG I, 1996, 510.
70
As, Daz y Garca, La autora, 1991, 524 ss., 652. En sentido similar, Sch -
midhuser AT Lb., 2. ed. 1975, 505; Bloy, Beteiligungsform, 1985, 367.
71
As, Daz y Garca, La autora, 1991, 653 n. 381, 677, 690, entre otras pp.
72
As lo pone de relieve Daz y Garca, La autora, 1991, 677, con ejemplos en
las pp 678 ss.; tambin, negando que exista coautora en los supuestos comnmen-
te denominados de coautora alternativa y aditiva, en LH-Roxin (Barcelona), 1997,
324, 328 s. y passim.
73
Ello, entre otras cosas, podra explicar el que a Roxin, Tterschaft, 7. ed.
2000, 686, le parezca que nuestra concepcin (personalizada por el insigne au-
tor alemn en Daz y Garca, que es, efectivamente, aquel de los dos firmantes
de este trabajo que ms se ha ocupado de la coautora) restringe en exceso la
coautora, de modo que los casos que abarcara ya estaran la mayora de las ve-
ces comprendidos en la autora inmediata (individual), es decir que cada uno de
74
sitivo del hecho no son calificados de coautores ( 25.2 StGB),

tendrn que serlo slo de cmplices ( 27) StGB, con la consiguiente
rebaja obligatoria de pena, resultando un insuficiente castigo de
partcipes de gran importancia para la realizacin del conjunto del
hecho. Por ello, es comprensible que la doctrina alemana ample
el concepto de autor en la coautora, sobre todo si se hace dentro
de unos lmites relativamente estrechos, como es el caso de quie-
nes defienden el criterio del dominio funcional del hecho como lo
configura Roxin. As y todo, esta extensin del concepto de auto-
ra le priva de o, al menos, hace menos evidentes las ventajas ale-
gadas en favor de un concepto restrictivo de autor. Este problema
no se produce en el Derecho espaol, pues ste cuenta con dos fi-
guras de cooperacin: la necesaria (art. 28, segundo inciso, b CP),
conminada con la pena de la autora, y la no necesaria o compli-
cidad (art. 29 CP), para la que se establece una rebaja obligatoria
de pena (art. 63 CP), de manera que puede castigarse con la mis-
ma pena de la autora, pero sin convertirlos en autores, a partci-
nuestros coautores ya sera autor inmediato (se podra hablar de pluriautora

Mehrtterschaft). De esta forma estaramos excluyendo de la coautora los
casos realmente relevantes en la prctica. Ciertamente, nuestro concepto de co-
autora es bastante estricto, pero no parece correcto decir que los que nosotros
calificamos de coautores ya puedan ser considerados autores inmediatos indivi-
duales. En el ejemplo del hurto que Roxin utiliza contra nuestra tesis, es ver-
dad que cada uno de los que toman una cosa ya es autor individual de un hur-
to (y, por lo tanto, se le puede castigar como autor del delito del 242 StGB),
pero de un hurto slo de la cosa que cada cual toma, mientras que la existencia
del plan comn y del reparto de tareas los convierte en coautores del conjunto
del hurto (de todas las cosas); ello puede parecer irrelevante, si se considera que
la cuanta de lo hurtado no es suficiente para constituir un caso especialmente
grave de hurto del 243 StGB (aunque, al menos, podr ser tenida en cuenta
en la determinacin de la pena); pero imaginemos que la accin de cada sujeto
slo constituye un hurto-bagatela que se considere penalmente irrelevante: slo
mediante el recurso (aqu justificado) a la coautora el hecho deja de ser baga-
tela y pasa a ser punible (en el Derecho penal espaol se aprecia an mejor la
trascendencia en muchos casos de que se trate de una autora individual o una
coautora, pues la cuanta de lo hurtado separa la falta infraccin penal me-
nos grave de hurto art. 623.1 CP, cuando el valor de lo hurtado no exceda
de cincuentamil pesetas del delito de hurto art. 234 CP, previndose ade-
ms una agravacin de ste cuando el hurto revista especial gravedad aten-
diendo al valor de los efectos sustrados art. 235.3, primer supuesto, CP).
Adems, existen otros ejemplos en que de ninguna manera quienes actan con-
juntamente podran ser considerados ya autores individuales del delito (consu-
mado): as, por ejemplo, cuando la muerte de una persona se produce slo por
la conjuncin de las heridas provocadas por dos sujetos que se han puesto pre-
viamente de acuerdo. En cuanto a que nuestra concepcin deja fuera de la co-
autora los casos ms relevantes desde el punto de vista prctico, creemos que
la afirmacin de Roxin viene motivada por las consecuencias indeseables que la
regulacin de las formas de participacin en el Derecho penal alemn se produ-
cen y que sealamos en el texto, pero que no alcanzan desde luego al Derecho
penal espaol.
75
pes de especial importancia, como los que poseen un dominio ne-

gativo del hecho74.
Por tanto, con la caracterizacin de la autora mediante los crite-
rios de la realizacin tpica y la determinacin objetiva y positiva del
hecho hemos expuesto los rasgos fundamentales de nuestra concep-
cin. Ha de advertirse que lo dicho no prejuzga el que, en casos es-
peciales, puedan regir otros criterios de autora, cuestin en la que
aqu no podemos detenernos75. Aunque ya hemos indicado la validez
de los criterios propuestos para los delitos imprudentes, pondremos
de relieve brevemente a continuacin las principales consecuencias de
nuestra tesis para la autora y la participacin en esos delitos.
IV. AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO

IMPRUDENTE
1. Concepto unitario o restrictivo de autor?
La opinin dominante en la doctrina alemana moderna defien-

de un concepto unitario de autor para los delitos imprudentes (al
menos en los de pura causacin o resultado), considerando que no
es posible o no es conveniente distinguir en ellos autora y partici-
pacin ni tampoco entre diversas formas de autora, resultando au-
tores inmediatos o directos todos los intervinientes imprudentes en
el hecho que lo hayan favorecido, aadindose a menudo, eso s,
que no basta con que hayan contribuido causalmente al resultado,
sino que ste debe ser objetivamente imputable a su conducta (como
no poda ser menos)76. El influjo del finalismo y de su concepcin
74
As Daz y Garca, La autora, 1991, 676 s., 693 ss., entre otras pp.; LH-Roxin
(Coimbra), 1995, 306 s.; LH-Roxin (Barcelona), 1997, 325 ss. No obstante, en parte
por influencia de la doctrina alemana y de la teora del dominio del hecho, diversos
autores espaoles consideran que el cooperador necesario es un verdadero coautor
siempre o en algunas ocasiones (cuando posea dominio negativo del hecho): v. las
referencias en Daz y Garca, La autora, 1991, 743 ss. (v. tambin LL 1996-2, 1285),
lo cual nos parece, desde el punto de vista del mantenimiento de las ventajas de un
concepto restrictivo de autor, menos explicable que en el Derecho alemn.
75
V. p. ej. las reflexiones de Luzn, ADPCP 1989, 900 ss. (Estudios Penales,
1991, 210 ss.); PG I, 1996, 511, apuntando que, excepcionalmente, en supuestos y
para sujetos concretos, los delitos imprudentes funcionen como delitos de infraccin
de un deber (Pflichtdelikte), aunque no acepta que lo sean con carcter general, como
sostuvo Roxin hasta la 2. ed., 1967, de Tterschaft (557 ss.), aunque posteriormente
abandon esta idea. V. tambin Daz y Garca, La autora, 1991, 635 n. 342.
76
As, por muchos, y con ulteriores citas Welzel, Strafrecht, 11. ed. 1969, 99 ss.,
113 (entre otros lugares); LK-Roxin, 11. ed. 1993, 35 nm. 217 ss.; SK I AT-Sam -
son, 5. ed. 1993, 25 nm. 141; Dreher/Trndle StGB, 49. ed. 1999, antes del 25
nm. 10. Aunque ambas autoras defienden un concepto restrictivo de autor para los
76
objetivo-subjetiva del dominio del hecho tienen sin duda que ver
con este estado de opinin, que, segn Luzn77 supone una falsa
petitio principii y una situacin de atraso y estancamiento de la te-
ora del delito imprudente en este punto.
Entre otros, se alegan en apoyo de este concepto unitario los ar-
gumentos de que el StGB exige dolo en la conducta del partcipe
( 26 y 27 StGB)78 y la formulacin causal de la mayora de los ti-
pos imprudentes, frente a la ms estricta de los dolosos 79. Pero ta-
les argumentos no son decisivos. El primero podra interpretarse
como la consagracin en el StGB de la impunidad de la partici-
pacin imprudente80. En cuanto al segundo, bastara para desvir-
tuarlo acudir al anlisis que realiza Roso Caadillas 81, quien cuen-
ta cuarenta y cinco tipos imprudentes en el StGB, de los cuales slo
poco ms de la mitad (veinticuatro) utilizan en su redaccin el ver-
bo causar (verursachen), que aparece en treinta y cinco tipos
ms del StGB, en su mayora delitos cualificados por el resultado,
delitos dolosos y en algunas descripciones de conceptos. En algunos
delitos imprudentes, junto a la utilizacin de este verbo, se alude
a la descripcin tpica del correspondiente delito doloso. En defini-
tiva, esta autora deduce de su anlisis que los nicos tipos impru-
dentes descritos en el StGB meramente como causacin de un re-
sultado son el homicidio imprudente ( 222), las lesiones
imprudentes ( 229) y el incendio imprudente ( 306 d). En conse-
cuencia, creemos que la utilizacin de unos u otros verbos en la re-
daccin tpica casi siempre resulta demasiado aleatoria como para
estimar que refleja decisiones normativas en este terreno; por ejem-
plo, tal vez en el caso del homicidio imprudente la expresin cau-
sar la muerte en vez de matar se deba a un cierto reparo del le-
gislador en expresar que alguien (incluso aunque sea autor en
sentido estricto) mata por imprudencia82. Desde un punto de vis-
ta polticocriminal tampoco aparece como evidente que todo inter-
viniente imprudente deba ser castigado por igual (o incluso que
delitos imprudentes, v. las amplias referencias a la doctrina alemana mayoritaria

moderna de Prez Manzano, Autora y participacin imprudente en el Cdigo penal
de 1995, 1999, 22 ss.; Roso Caadillas, La autora (tesis doctoral), 1999, 54 ss.
77
Luzn, ADPCP 1989, 890 (Estudios Penales, 1991, 199 s.).
78
As, por todos, Jescheck/Weigend, AT, 5. ed. 1996, 695.
79
Por muchos y con diferentes matices Herzberg, Tterschaft, 1977, 100; Bott -
ke, Tterschaft, 1992, 23 ss.
80
V., entre otros, Daz y Garca, La autora, 1991, 132 n. 315.; Roso, La autora
(tesis), 1999, 107 ss. (ampliamente).
81
Roso, La autora (tesis), 1999, 101 ss.
82
As Daz y Garca Conlledo, Un sistema de Derecho penal en evolucin, en:
RDPCr, 2 poca, 2 (1998), 417, atendiendo, en cuanto al ejemplo del homicidio im-
prudente, a una sugerencia de Luzn Pea.
77
deba ser castigado): qu razn de peso puede aducirse para que un

cmplice doloso en un hecho doloso reciba una pena inferior en gra-
do a la del autor, mientras que la misma conducta objetiva, pero
imprudente, que favorece el mismo hecho objetivo, pero impruden-
te, sea peor tratada equiparando su pena a la del autor impruden-
te? Llevando al absurdo el razonamiento (y prescindiendo de la
prohibicin de regreso), por qu entonces no se castiga tambin
el favorecimiento imprudente de un hecho ms grave como el
doloso?83.
Ciertamente y probablemente por la falta de fundamentacin
dogmtica y polticocriminal slida, cada vez son ms las voces que
en la doctrina alemana introducen restricciones al concepto unita-
rio mayoritario. Interesante es la fundamentacin normativa de un
concepto restrictivo de autor en los delitos imprudentes que lleva a
cabo recientemente Renzikowski84, aunque en su concepcin se echa
de menos la formulacin de un criterio practicable para distinguir
entre autora y participacin en esos delitos. Ms discutibles, aun-
que muy interesantes, resultan desde nuestra perspectiva las tesis
de Jakobs85 o Lesch86, quienes, sin llegar a un concepto restrictivo
de autor, limitan algo la punicin de la participacin imprudente,
pero tienen el defecto (en trminos muy generales) de extraer de la
teora de la codelincuencia estos problemas, llegando a conceptos
extensivos (o similares a los unitarios funcionales) de autor que
tampoco resultan satisfactorios, y engrosando la categora de la im-
putacin objetiva hasta extremos que la hacen perder su sentido
originario y que provocan la disolucin de otras categoras penales
ms asentadas, cuya delimitacin mediante el trabajo dogmtico ya
muy elaborado redunda en seguridad jurdica; por lo dems, espe-
cialmente la concepcin de Lesch incurre en la contradiccin de tra-
tar a partcipes imprudentes como autores (aunque su carcter de
partcipes se tenga en cuenta en la determinacin de la pena) y de
perder las ventajas ya apuntadas que (aunque sea de modo limita-
do) supone el principio de accesoriedad de la participacin. Desde
nuestro punto de vista, la posicin diferenciadora de Spendel87 po-
83
Este tipo de argumentacin es comn entre quienes rechazamos un concepto
unitario de autora en el delito imprudente, por lo que omitiremos la cita detallada.
84
Renzikowski, Restriktiver Tterbegriff, 1997, 123 ss., 150 s., 225 ss. y passim.
85
Jakobs, AT, 2. ed. 1991, 21/111 ss. (entre otros); Akzessoriett. Zu den Voraus-
setzungen gemeinsamer Organisation, en: GA 1996, 253 ss.
86
Lesch, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, 1992, especialmente 184 s., 197
ss.; GA 1994, 119 ss. y passim.
87
Spendel, Fahrlssige Teilnahme an Selbst- und Fremdttung, en: JuS 1974,
749 ss.
78
see la ventaja de acudir a un criterio objetivo, pero el inconvenien-

te de partir de un concepto extensivo de autor. Todas las tesis (por
lo dems con abundantes diferencias entre unas y otras) que par-
ten de la dominabilidad o del dominio potencial del hecho88 como
caracterstica de la autora en el delito imprudente adolecen de un
defecto de base: poder dominar no es an dominar y una posibili-
dad de dominio la poseen incluso personas que no intervienen en
el hecho. Las concepciones basadas en la prohibicin de regreso89
(a menudo muy diferentes entre s) o en el principio (relacionado
estrechamente con lo anterior) de autorresponsabilidad90 muestran
una loable tendencia a la restriccin de la responsabilidad penal
del primer actuante imprudente, pero no ofrecen desde luego crite-
88
Cfr. Stratenwerth, Arbeitsteilung und ztliche Sorgfaltspflicht, en FS fr
Eb. Shmidt, 1961, especialmente 390 ss.; AT I, 3. ed. 1981, nm. 1149 ss., p. 305
s., Franzheim, Die Teilnahme an unvorstzlicher Haupttat, 1961, 37 ss.; Otto,
Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, en: FS fr Maurach 1972,
95 ss.; Grenzen der Fahrlssigkeitshaftung im Strafrecht, en: JuS 1974, 704 s.;
Tterschaft, Mittterschaft, mittelbare Tterschaft, en: Jura 1987, 258; Die ob-
jektive Zurechnung eines Erfolges im Strafrecht, en: Jura 1992, 97 s.; Tterschaft
und Teilnahme im Fahrlssigkeitsbereich, en: FS fr Spendel, 1992, especial-
mente 277 ss.; Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5. ed. 1996,
21 nm. 1 ss., 110 ss. (su posicin podra incluirse igualmente en otro grupo);
Stauffacher, Die Teilnahme am fahrlssigen Delikt, Dissertation Zrich, 1980, 39
ss.; Maurach/Gssel/Zipf, AT 2, 6. ed. 1984, 47 nm. 63 ss.; 7. ed. 1989, 47
nm. 102 ss. (con cambio de opinin); o Bloy, Beteiligungsform, 1985, especial-
mente 124, 142 ss., 227. Evidentemente, la crtica manifestada en el texto es de-
masiado global y no hace justicia a todas estas opiniones, cuyo anlisis merece-
ra una contemplacin ms detallada de la que aqu es posible. Ha de advertirse
que Luzn, DPCir, 2. ed. 1990, 92, 99; ADPCP 1989, 897, 899 s. (Estudios Pe-
nales, 1991, 207, 209 s.), tambin alude al dominio potencial, si bien advierte ex-
presamente que se trata, no de la mera posibilidad de dominio, sino de una fr-
mula adicional explicativa del criterio de la determinacin objetiva del curso
causal provocador del resultado y de que la misma es susceptible, capaz, de trans-
formarse en autntico dominio del hecho en caso de dolo... se trata sobre todo de
una frmula heurstica y auxiliar para precisar en casos dudosos cundo se pue-
de afirmar que una conducta imprudente determina objetivamente el hecho: cuan-
do la accin de intervencin en el hecho est configurada de tal manera que en
caso dolo habra habido dominio final del hecho. Daz y Garca, La autora, 1991,
637, manifiesta sus dudas respecto de la conveniencia de acudir a tal frmula,
por los equvocos que puede producir.
89
Cfr. Lampe, Tterschaft bei fahrlssiger Straftat, en: ZStW 71 (1959), 611 ss.;
Wehrle Fahrlssige Beteiligung am Vorsatzdelikt Regreverbot?, 1986, especial-
mente 81 ss., 105 ss.
90
Cfr., entre otros, Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Hand-
lungsquivalenz der Unterlassung, 1968, 276 ss.; Schumann, Strafrechtliches
Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung, 1986, especial-
mente 6 ss., 110 ss.; Walther, Eigenverantwortichkeit und strafrechtliche Zu-
rechnung. Zur Abgrenzung der Verantwortungsbereiche von Tter und Opfer
bei riskantem Zusammenwirken, 1991, 88 ss., 111 ss., 126 ss. y passim; Diel,
Das Regreverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, espe-
cialmente 315 ss., 330 ss. (combina principio de autorresponsabilidad y domina-
bilidad).
79
rios (aunque s algunos principios) practicables para distinguir au-

tora y participacin imprudente91.
El panorama en la doctrina moderna espaola es diferente, pues
mayoritariamente se acepta la posibilidad de distinguir autora y
participacin tambin en los hechos imprudentes 92. Importante en
la creacin de este estado de opinin fue el argumento aportado en
su da por Rodrguez Muoz 93, sobre la base de la regulacin de la
imprudencia en el CP 1944/73, de que la conducta objetiva es la
misma en los delitos dolosos y en los imprudentes94. Con el cambio
de sistema de castigo de los delitos imprudentes operado en el vi-
gente CP 1995, el argumento derivado de la ley no es tan eviden-
te95, pero, en cualquier caso, se sigue manteniendo por la doctrina
mayoritaria la posibilidad de distinguir entre autores y partcipes,
desde diversas teoras (aunque las excepciones a esta doctrina ma-
yoritaria suelen venir precisamente de los defensores de la teora
del dominio final o consciente del hecho, que se encuentran con
las mismas dificultades para aplicar este criterio que la doctrina
alemana mayoritaria96). La razn ltima, se diga o no se diga, es
91
Evidentemente, la enumeracin de intentos de restriccin que precede y la va-
loracin crtica realizada son muy insuficientes. Mucho ms amplia es la exposicin
y valoracin de todas ellas que ofrece Roso, La autora (tesis), 1999, especialmente
152 ss., con mltiples ulteriores referencias, a menudo apoyadas en las opiniones
de Luzn y Daz y Garca. Esta autora, discpula de Luzn, comparte en lneas ge-
nerales nuestras tesis sobre la autora.
92
Para evitar largas citas, nos remitimos aqu a las instructivas y completas ex-
posiciones de Prez Manzano, Autora, 1999, 27 ss., y Roso, La autora (tesis), 1999,
309 ss. (doctrina antigua), 334 ss., 415 ss. (doctrina moderna), con explicacin de los
argumentos de las diversas posturas y amplias referencias doctrinales. Ambas au-
toras defienden un concepto restrictivo de autor en los delitos imprudentes (y am-
bas consideran adems impune la participacin imprudente).
93
Rodrguez Muoz, Notas de Derecho espaol al Tratado de Derecho Penal de
E. Mezger I, 2. ed., 1946, 204 ss., 207. No se refera aqu este autor estrictamente
al tema de la autora y la participacin, sino que realizaba consideraciones genera-
les sobre la naturaleza de los delitos imprudentes en el CP de la poca.
94
El CP 1944/73 castigaba los delitos imprudentes mediante un sistema de nume -
rus apertus, en el cual unas clusulas genricas de castigo de las diferentes formas de
imprudencia se ponan en conexin con los correspondientes tipos dolosos. As, el pri-
mer prrafo del art. 565 de ese CP, en su ltima versin, sealaba en referencia a la
imprudencia temeraria: El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si
mediare dolo, constituira delito, ser castigado con la pena de.... Por tanto, el argu-
mento era que el hecho era el mismo en los delitos dolosos y en los imprudentes.
95
El nuevo CP establece un sistema de castigo excepcional y de numerus clau -
sus similar al del StGB. No obstante, el argumento legal no puede considerarse to-
talmente invlido, pues, junto a tipos imprudentes que describen de modo autno-
mo la conducta tpica, otros se remiten a los hechos o a los delitos de los artculos
anteriores (o frmulas similares), es decir a descripciones de delitos dolosos.
96
Paradigmtico en este sentido Cerezo PG-Lecciones, 2. ed. 2000, 187, 203 ss.
(por citar slo el ltimo de sus trabajos en que se pronuncia en ese sentido, pues su
postura la ha expuesto desde hace ya mucho tiempo tambin en otros), quien niega
tambin (191, 197) la posibilidad de autora mediata y de coautora imprudentes.
80
casi siempre la de carcter polticocriminal anteriormente apunta-

da: no existen razones para tratar (comparativamente) peor a quie-
nes meramente favorecen imprudentemente un hecho imprudente
que a quienes favorecen dolosamente un (ms grave) hecho doloso.
Dentro de esta doctrina mayoritaria espaola, lo que se dis-
cute es si la participacin imprudente se castiga conforme a las
reglas generales en todos o en algunos casos o si resulta siem-
pre impune97. Como esta ltima es una cuestin interna del De-
recho espaol, nos limitaremos aqu a sealar que nos parece
que la participacin imprudente ha de resultar impune 98, por al-
gunas razones derivadas de la propia regulacin positiva de la
participacin (y quiz de la imprudencia) en el Derecho espa-
ol, pero, sobre todo, por una razn de poltica criminal: dado
que la participacin en los sistemas restrictivos de autora su-
pone una extensin de la tipicidad, que el castigo de la impru-
dencia es excepcional y que la gravedad de los hechos impru-
dentes es (a igualdad de injusto objetivo) menor que la de los
dolosos, conviene realizar una interpretacin restrictiva, sus-
tentada en el carcter fragmentario y de ultima ratio del Dere-
cho penal, excluyendo de la tipicidad y, por tanto, de la puni-
cin las formas de mero favorecimiento imprudente (que no
rena las caractersticas de la autora) y ms an las de fa-
vorecimiento meramente objetivo de hechos imprudentes o do-
losos, sin perjuicio de que las de favorecimiento imprudente
puedan constituir un ilcito extrapenal. Es posible que esta so-
lucin conduzca a resultados insatisfactorios en algn caso par-
ticular cuyas peculiaridades hagan ms peligrosa la partici-
pacin impr udente; no obstante, para tales casos puede
recurrirse a la tipificacin como delito autnomo de esa figura
de favorecimiento o participacin imprudente 99. Como puede
apreciarse, de ser correcta esta opinin, la misma encajara per-
fectamente en la regulacin del StGB, pues sus 26 y 27 ex-
cluyen expresamente de las formas de participacin en sentido
estricto las conductas imprudentes.
97
Sobre las diversas opiniones al respecto, nos remitimos nuevamente a los tra-
bajos de Prez Manzano, Autora, 1999, 81 ss., y Roso, La autora (tesis), 1999, 514
ss. Ambas autoras defienden la impunidad de la participacin imprudente.
98
As Luzn Pea, DPCir, 2. ed. 1990, 92 ss.; ADPCP 1989, 902 ss. (Estudios
Penales, 1991, 212 ss.); PG I, 1996, 507 ss., entre otros lugares (de hecho Luzn es
probablemente el autor que ms ha influido en la doctrina reciente en el sentido de
considerar impune la participacin imprudente); Daz y Garca Conlledo, La auto -
ra, 1991, 283 n. 94; RDPCr 2 (1998), 416 s., entre otros lugares.
99
As Luzn, ADPCP 1989, 902 (Estudios Penales, 1991, 212 s.).
81
Con independencia de la cuestin de la punibilidad de la parti-

cipacin imprudente, consideramos por tanto conveniente y posible
mantener un concepto restrictivo de autor en los delitos impru-
dentes, que ofrecera las mismas ventajas que en los delitos dolo-
sos. Creemos adems que el criterio caracterizador de la autora
que proponemos, especialmente en los delitos de resultado, es de-
cir, la determinacin objetiva y positiva del hecho, posee la venta-
ja de resaltar la caracterstica especfica de la autora en todos ellos
y servir por tanto, como ya hemos sealado, tambin para los deli-
tos imprudentes.
Dicho esto, no obstante, como plantea Luzn100, conviene dejar
abierta la posibilidad de que la propia naturaleza de la determina-
cin meramente objetiva del hecho en el caso de la imprudencia, en
comparacin con el dominio voluntario del hecho propio del dolo,
pueda conducir, al menos en algunos casos a un concepto de auto-
ra para los delitos imprudentes ms amplio o ms restringido
que el de los delitos dolosos de resultado. El indagar a fondo esta
posibilidad excede los lmites de este trabajo.
Para concluir, dado que de nuestros postulados se deriva que es
posible distinguir en el delito imprudente entre diversas formas de
autora y entre autora y participacin, citaremos a continuacin al-
gunos ejemplos, a modo de pequea ilustracin y sin que sea posi-
ble aqu una fundamentacin ms detallada.
2. Las formas de autora en el delito imprudente
Puesto que la base objetiva de la autora en los delitos impruden-

tes es, para nosotros, la misma que en los dolosos, ello significa que
tambin en la imprudencia cabe distinguir las mismas formas de au-
tora que cuando hay dolo. La menos problemtica es la autora in -
mediata o directa individual o unipersonal, cuando slo una conduc-
ta imprudente es determinante objetivamente del hecho101.
La autora mediata imprudente tendr lugar cuando, aunque sea
sin quererlo, una conducta no cuidadosa determina, marca forzo-
100
Luzn, DPCir, 2. ed. 1990, 92; ADPCP 1989, 900 (Estudios Penales, 1991, 210).
101
V. Luzn, ADPCP 1989, 898 (Estudios Penales, 1991, 208); PG I, 1996 (509).
Recurdese, no obstante, lo advertido por Luzn (supra n. 53) sobre esta forma de
autora y la actuacin de propia mano. Por otro lado, cuando simultneamente ten-
gan lugar varias conductas, cada una de las cuales realice totalmente el tipo, podr
hablarse de pluriautora (Mehrtterschaft).
82
samente el sentido y curso de una segunda conducta imprudente

o a veces incluso fortuita- que a su vez determina objetiva e in-
mediatamente el hecho, pero funcionando como mero instrumento
de la primera, es decir, sin que la decisin de actuar haya sido ple-
namente consciente y libre. Aqu, no podr afirmarse del autor me-
diato imprudente que realiza y determina el hecho utilizando o em-
pleando consciente y voluntariamente a otro como instrumento
(desde luego, no en la imprudencia inconsciente, aunque tal vez s
en la consciente), pero s que realiza y determina el hecho a travs
de la conducta de otro que objetivamente funciona como instru-
mento del primero. Ello no suceder slo cuando la primera actua-
cin imprudente fuerce o provoque falta de responsabilidad en la
actuacin del segundo, sino tambin cuando la primera conducta
imprudente, por proceder de alguien con especial obligacin o com-
petencia o con una posicin de superioridad (no es posible matizar
aqu de qu grado), provoque error o suponga presin, coaccin u
orden para el ejecutor, que a su vez omite la prudencia debida. Ello
sucede, por ejemplo, cuando un ingeniero industrial disea una de-
terminada maquinaria con fallos en el sistema de funcionamiento,
o de sustentacin o anclaje, que hicieran peligroso su funciona-
miento posterior y, pese a que los defectos deberan haber sido re-
conocidos por los mecnicos cualificados encargados del montaje de
la maquinaria, stos no lo noten, confiados en la competencia del
ingeniero, o se sientan especialmente presionados y no se atrevan
a manifestar sus dudas, confiando finalmente en que no pase nada,
por lo que efectan la instalacin de la maquinaria, que, al entrar
en funcionamiento, provoca un accidente. Otro ejemplo de autor me-
diato imprudente puede ser el de la persona (supongamos que un
polica de trfico) que, sin el debido cuidado, da instrucciones err-
neas a un conductor que realiza una maniobra de aparcamiento de
manera incorrecta y findose de las instrucciones recibidas de quien
dirige la maniobra, provocando daos personales o en las cosas con
relevancia penal 102.
La coautora imprudente se producir cuando slo la conjuncin
de varias conductas no cuidadosas realizadas de comn acuerdo
(que, igual que sucede en la coautora dolosa, no ha de tratarse de
un acuerdo estricto y expreso) determina (y, por tanto, las diversas
conductas co-determinan) el curso del hecho. Ello ocurrir en ml-
102
Con mayor detalle y con estos y otros ejemplos, sobre la autora mediata im-
prudente Luzn, DPCir, 2. ed. 1990, 98 ss.; ADPCP 1989, 898, 906 (Estudios Pe-
nales, 1991, 208 s., 216 s.); PG I, 1996, 509 s. V. adems Daz y Garca, La autora,
1991, 634 s. n. 342.
83
tiples supuestos de divisin de funciones o tareas o de trabajo en

equipo, cuando se trate de posiciones coordinadas (de igualdad, si
se quiere) y no de supra y subordinacin (por ejemplo, en la cons-
truccin de obras o viviendas, en el tratamiento mdico y quirgi-
co, etc.). Tambin podr apreciarse coautora imprudente incluso en
supuestos de imprudencia consciente por parte de quien ejecuta u
ordena ejecutar la accin determinante del resultado, pero en los
que la primera accin que aparentemente slo colabora con o inci-
ta imprudentemente a la segunda, realmente es absolutamente co-
determinante de la produccin del acontecer tpico, ya que la se-
gunda lo determina no por s sola, sino nicamente en unin de la
primera sin que, por otra parte, quien realiza la segunda accin ac-
te como mero instrumento del que realiza la primera. As, por
ejemplo, un maestro de obras se presta voluntariamente, de acuer-
do con las sugerencias del constructor y movidos ambos por el mis-
mo nimo de lucro, a construir un edificio con materiales de esca-
sa calidad suministrados por el constructor, o con insuficiente
proporcin de cemento en el hormign, lo que posteriormente da lu-
gar a una catstrofe por hundimiento del edificio. La conducta del
constructor es ms que incitacin o colaboracin imprudente, pues,
como de l dependen los empleados (y el material), su intervencin
es tan determinante en la construccin de la obra como la del ma-
estro de obras: slo la conjuncin de ambas co-determina objetiva
y positivamente el curso del hecho, y por tanto hay coautora im-
prudente (en este caso normalmente coautora mediata impruden-
te por utilizacin de los obreros como instrumentos inconscientes o
no libres) 103.
Por fin, la autora accesoria (aunque es dudoso que se trate de
una figura autnoma de autora como las anteriores) imprudente
tendr lugar cuando dos o ms acciones descuidadas, efectuadas se-
paradamente sin consciencia ni acuerdo recprocos (se trata por tan-
to de un caso no el nico de concurrencia de culpas), sin em-
bargo co-determinan objetivamente el hecho. Ello sucede, por
ejemplo, cuando el conductor de un coche, al llegar a un cruce, no
respeta una seal de stop y se introduce sin detenerse en la va
preferente, y otro automovilista que llega por esta va preferente lo
hace desatento y a gran velocidad, sin respetar el lmite de veloci-
dad que haba al acercarse al cruce, por lo que chocan ambos ve-
103
Sobre la coautora imprudente, en trminos casi idnticos a los del texto, Lu -
zn, ADPCP, 1989, 898 s., 906 s. (Estudios Penales, 1991, 209, 217); PG I, 1996, 510.
V. adems Daz y Garca, La autora, 1991, 635 n. 344.
84
hculos y, por ejemplo, se produce la muerte de algn o algunos pa-

sajeros de uno o ambos vehculos. A diferencia de lo que ocurre en
supuestos semejantes de autora accesoria dolosa, en que si cada
una de las conductas era insuficiente para producir el resultado,
ste no podr imputarse objetivamente a ninguna de las conductas
dolosas y slo habr tentativas inidneas (salvo que, en algunos ca-
sos, pueda establecerse simultneamente una responsabilidad por
imprudencia), en la autora accesoria imprudente sern mucho ms
frecuentes (aunque no ser la nica posibilidad) los supuestos en
que el resultado sea imputable a las dos o, al menos a una de las
conductas imprudentes, por ser objetivamente previsible la posible
concurrencia de otra conducta (imprudente o diligente) que co-de-
termine el curso del hecho, es decir, por ser adecuada esa forma
(curso causal) de producirse el resultado, y por suponer ste, aun-
que su causacin haya sido en conjuncin con otra conducta, la re-
alizacin de un riesgo inherente a aquella conducta imprudente y
que la norma pretenda evitar104.
3. La participacin imprudente y la participacin dolosa

en el delito imprudente
Como se deduce de todo lo sealado anteriormente, en los casos

en que una conducta imprudente favorezca o contribuya causal-
mente a la produccin del resultado tpico, pero sin llegar a deter-
minar objetivamente el curso causal productor del resultado, el su-
jeto que acta no es autor, sino simple partcipe imprudente, para
nosotros impune. Si hay acuerdo o conjuncin con otro o, al menos,
consciencia del posible favorecimiento de la accin determinante de
la produccin del hecho, podremos hablar de participacin impru-
dente (impune) en sentido propio o subjetivo. Si la concurrencia con
la conducta determinante no es consciente ni buscada, se tratar de
favorecimiento o participacin imprudente objetiva o en sentido am-
plio (naturalmente tambin impune), es decir, de supuestos de con-
currencia de culpas en que slo una rene los requisitos de la au-
tora, mientras que la otra es de simple favorecimiento. As, por
ejemplo, hay participacin imprudente (impune) en sentido propio o
subjetivo, concretamente induccin, en un delito imprudente de le-
siones u homicidio cuando el pasajero de un coche anima o incita
104
As, sobre la autora accesoria imprudente y con ulteriores precisiones, Lu -
zn, ADPCP 1989, 899 y n. 26 (Estudios Penales, 1991, 209 y n. 26); PG I, 1996,
510 y n. 9. V. adems Daz y Garca, La autora, 1991, 635 s. n. 344.
85
alocadamente al conductor a emprender un adelantamiento vinien-

do de frente otro automvil a cierta distancia, a lo que el conductor
accede, realizando la maniobra imprudente, con la consiguiente co-
lisin y resultados lesivos. Habra mero favorecimiento objetivo o
participacin en sentido amplio imprudente (impune), por ejemplo,
cuando un ciclista, infringiendo las reglas de trfico, marcha en pa-
ralelo a otro ciclista, ocupando as a velocidad lenta buena parte de
la mitad derecha de la calzada, y entonces un automovilista que lle-
ga detrs a fuerte velocidad, en vez de reducirla, para adelantar al
ciclista que va ms a la izquierda, rebasa la lnea continua e inva-
de bastante la mitad izquierda de la calzada en una curva sin visi-
bilidad, chocando frontalmente con otro vehculo que circulaba co-
rrectamente por el lado de la carretera que el primero ha invadido,
muriendo a consecuencia de ello el conductor del coche que circula-
ba correctamente. La conducta imprudente del primer ciclista ha fa-
vorecido el curso causal y la colisin, pero no ha determinado o co-
determinado forzosamente la maniobra del conductor que realiza
(como mnimo) el tipo de homicidio imprudente.
Siendo ello as, naturalmente tambin ser tambin impune la
mera participacin o favorecimiento imprudente de un delito doloso.
As, en el caso Vinader, objeto de la sentencia del Tribunal Supre-
mo de 29-1-1983 (A 702), el periodista Vinader public en una revis-
ta de gran difusin nacional un reportaje indicando que dos perso-
nas, de las que aportaba el nombre, fotografas y otros datos
personales, eran miembros de grupos ultraderechistas que haban
atentado contra miembros de la banda terrorista ETA. Das despus,
terroristas de ETA asesinaron a las dos personas aludidas. La sen-
tencia considera que el informe contenido en el reportaje influy cau-
salmente en que se produjera el asesinato, pero no estima probado
que existiera dolo, ni siquiera eventual, en el periodista, confirman-
do la condena en instancia a Vinader por un delito de homicidio im-
prudente. Desde nuestra perspectiva, la solucin judicial del caso es
incorrecta, pues su conducta imprudente no determin objetivamen-
te el curso causal de las muertes, sino que simplemente favoreci (o
incluso quiz incit) las conductas determinantes del hecho (las de
los terroristas de ETA), y por tanto no constituy autora de homici-
dio imprudente (de dos homicidios), sino mera participacin impru-
dente (impune) en dos asesinatos dolosos105. De igual modo resulta
105
Gimbernat, Relacin de causalidad en la exigencia de responsabilidades pe-
nales con motivo del derecho a la libre expresin de las ideas, en: Varios autores, Li-
bertad de expresin y Derecho Penal, 1985, 107 s. (Estudios de Derecho Penal, 3.
ed. 1990, 95 s.), discrepa tambin del resultado de la sentencia de instancia (que
86
impune la mera participacin (no objetivamente determinante, por

tanto) imprudente en acciones atpicas de autolesin o suicidio, en
que la atipicidad e impunidad de la participacin se ve reforzada106
por las consecuencias del principio de accesoriedad limitada de la par-
ticipacin107.
Sin embargo, las razones dogmticas y polticocriminales que
pueden esgrimirse a favor de la impunidad de la participacin im-
prudente no concurren en absoluto cuando se trate de participacin
dolosa en el hecho de un autor imprudente. Aunque frecuentemente
la intervencin dolosa del sujeto de atrs constituir ya autora me-
diata del delito doloso por suponer una utilizacin del autor del de-
lito imprudente como instrumento, no cabe descartar supuestos en
que la intervencin dolosa no rena los requisitos de la autora me-
diata. En esos casos, el interviniente doloso podr ser castigado al
menos como partcipe doloso en el hecho principal constitutivo de
delito imprudente. Y, aunque en virtud de la accesoriedad, el mar-
co penal del que hay que partir sea el del delito imprudente, la exis-
tencia de dolo en el partcipe puede ser tenida en cuenta en la de-
terminacin de la pena y puede resultar aconsejable en muchos
casos imponerla en cuanta ms elevada al partcipe doloso que al
autor imprudente 108.
confirm el Tribunal Supremo) por falta de prueba de la relacin causal. Nuestra

solucin, sin embargo, evita entrar en este caso en la complicada cuestin de la prue-
ba de la relacin causal (o, en su caso, de la posibilidad de imputar objetivamente
los resultados a la conducta imprudente de Vinader).
106
Claramente en el caso de las autolesiones dolosas o imprudentes o en el su-
puesto de la causacin imprudente de la propia muerte. En el caso del suicidio (cau-
sacin dolosa de la propia muerte), el principio de accesoriedad sufre una quiebra
por disposicin expresa del CP espaol, pues su art. 143 castiga algunas formas de
participacin (hay que entender que dolosa) en sentido estricto en el suicidio (que
es atpico).
107
Toda la argumentacin que precede en este apartado en Luzn, ADPCP 1989,
902 ss. (Estudios Penales, 1991, 212 ss.); PG I, 1996, 507 ss., con ulteriores ejem-
plos y matizaciones (como, p. ej., la de que en algunos supuestos la participacin im-
prudente en sentido estricto o subjetivo en un hecho imprudente podra llegar a ser
punible como participacin dolosa con dolo de peligro en un delito doloso de pe-
ligro, cuando la conducta imprudente del autor se halle expresamente tipificada
como delito de peligro). Luzn, PG I, 1996, 511, seala que si lo que determina ob-
jetivamente la produccin del hecho es nicamente la conducta de un tercero o de
la propia vctima, o incluso un fenmeno natural, entonces ser ste realmente el
autor del hecho (utilizando esas expresiones por extensin y slo en un sentido na-
turalstico cuando se trate del sujeto pasivo o de un fenmeno natural), y por tan-
to la aportacin causal de la conducta imprudente del sujeto ser un mero favore-
cimiento o participacin objetiva atpica.
108
As Luzn, PG I, 1996, 509.
87
CARA Y CRUZ DE LOS DERECHOS HUMANOS
NORBERTO LVAREZ GONZLEZ

(Universidad de Alcal)
Se que, al iniciar este ensayo, incurro en una vulgaridad inte-

lectual: escribir sobre derechos humanos. Y lo digo (y lo pienso) a
pesar de mi respeto por ellos, por dos razones: La primera, porque
las cosas son para lo que son, y as como la matemticas son para
pensarlas y el arte, para sentirlo, los derechos humanos son para
vivirlos. Recurdense, al respecto, las grandes figuras de los mis-
mos: Gandhi, Luther King, Mandela, etc.; o, ms recientemente,
Ellacura y compaeros mrtires. Nuestro grato recuerdo hacia to-
dos radica ms que en su doctrina en su vida ejemplar. Pero
qu decir de la teora panfletaria, o de las declaraciones con fre-
cuencia hipcritas de dignatarios y polticos sin otro fin (parece)
que reforzar su dominio o/y posicin social.
Si dijsemos que el contenido temtico de tales doctrinas im-
pulsa hacia el respeto de los derechos humanos, podrmos encon-
trar en tal doctrina un valos tico, pero, en realidad, si algo de lo
visto impulsa al respeto de aqullos, es que son la opinin autori-
zada de personas social e intelectualmente bien situadas. Pero
me pregunto: es de los bien situados o es de los oprimidos de don-
de viene el impulso liberador de las masas? Si es de los primeros,
acepto que podran ser stos el empuje adecuado para un cambio
en esa lnea de liberacin de los oprimidos, pero me temo como
demostrar despus que la ideologa de los derechos humanos (y
la doctrina que pueda forjarse sobre ella en los medios culturales
burgueses) no son ms que un mero episodio de tanta ideologa de
los dbiles, que, al final, siempre asume obviamente en su pro-
pio inters la clase opresora.
Aunque hablo de teora de los derechos humanos, lo hago slo
por motivos convencionales. Sigo aqu el lenguaje al uso. Esta, en
89
Cara y cruz de los derechos humanos
realidad, no es propiamente una teora. Por lo que tampoco es una

ciencia. Se trata, simplemente, de un conglomerado temtico, reci-
bido de otros saberes (ideologas, doctrinas y teoras): Confluyen as,
aqu, la teora del derecho, el liberalismo avanzado, y el socialismo
reformista.
Y en cuanto a su valor intelectual, se trata de una divulgacion
doctrinal, hecha por profesores, con serios condicionamientos aca-
dmicos y sociales para expresarse con libertad: como tener que pu-
blicar mucho, teniendo aun poca experiencia, y con el compromiso
ineludible de citar a los amigos, ignorar a los que no lo son, as
como de ser crtico con los enemigos (a los que se les cita slo, para
disimular la propia mala leche y aparentar objetividad).
Con estos presupuestos tericos, la teora de los derechos hu-
manos se reduce, con frecuencia, (y en el mejor de los casos) a una
exposicin entretenida, a un catecismo laico comentado, de signo li-
beral progresista.
He de recordar aqu, tambin, sin embargo, que lo que ha sido
hasta el momento la verdadera praxis de los derechos humanos
la de los luchadores religiosos y laicos en el nico lugar para dar
testimonio de esa fe en la dignidad humana la lucha por ellos
carece de teora1. La que fue, exclusivamente, creada por sectores
de intelectuales de inspiracin socialdemcrata.
Esta literatura aunque poco cientfica tiene, sin embargo, (y
como apunt ya) un valor educacional, de cara al consenso poltico.
Lo que sera como una forma de educacin til de la que nos habla
Aristteles2, pues qu mayor utilidad que la que lo es en relacin
a la implantacion de la justicia y la libertad? Pero tambin qu ma-
yor sacrilegio que el que con el pretexto de defender los derechos
humanos se les utilice como escudo para invadir pases por pe-
troleo, por ejemplo, como es el caso de los que hipcritamente pro-
tagonizan firmas de documentos, de declaraciones conjuntas, y has-
ta de congresos de sabios, a favor de ellos.
Este anlisis mo no es ideolgico, ni tico, sino sicolgico y em-
prico. Quiero saber lo que genera ese sentimiento ideolgico (la
conviccin en los derechos humanos), as como el acicate que em-
puja a luchar por ellos. Con tal fin, estudio los comprtamientos,
1
Las individualigades excelsas en religin y moral dice Bergson y escribe Gar-
cia Morente actan no por medio de doctrinas,sino por el ejemplo y la atraccin
Manuel Garca Morente La Filosofa de Henri Bergson, cap. IV.
2
Aristteles. poltica, libro VIII, cap. II, 275 pgs.
90
Norberto lvarez Gonzlez
los sentimientos y la ideologa, que se refieren a ellos, para as

poder interpretarlos como fenmenos sociales, y casi quasinatu-
rales. En tal sentido, dice Milln Puelles (exagerando quizs un
poco esta idea) que el objeto formal de la psicologa, como se ex-
puso, es el mismo de la naturaleza. En cambio, el formal de la ti-
ca lo constituye aquello, segn lo cual, los actos humanos, consi-
derados en tanto que humanos (y no de un modo especial o con
relacin a una finalidad restringida) son calificables como buenos
o malos3.
LOS DERECHOS HUMANOS COMO IDEOLOGA

DE UNA CLASE SOCIAL
Para responder a esta pregunta, hay varias posturas, todas en

el ms puro estilo estilo bizantino. Dicen unos, que, slo si estn
positivizados, son derechos. Dicen otros que los derechos humanos
son valores fundamentales, llamados a positivizarse, pero derecho
ya. Para otros, los derechos humanos son un derecho natural, de
contenido moderno, que les caracteriza y nos permite llamarlos as:
derechos humanos.
A mi juicio, derecho es slo un nombre, y, dependiendo del con-
cepto que, covencionalmente, designe, los derechos humanos se-
rn derecho o no. Partamos antes, pues, del significado convencio-
nal de este trmino, para despus calificarlos de derecho o de otra
cosa.
Pero, cuando yo aqu me planteo el problema de qu son los de-
rechos humanos, voy en otra direccin: Quiero conocer, tan slo,
ciertos aspectos centrales de su ideologa. Quiero saber, por ejem-
plo, si un millonario yanki, en Nueva York, que es atacado por odio
a su pueblo imperialista, es vctima de un atentado contra los de-
rechos humanos; o si un importante militar, asesinado por odio a
su alta clase social, fue tambin vctima de un atentado contra los
derechos humanos; o si un conocido hombre de negocios agredido
por odio a su raza sajona, fue tambin vctima de un atentado de
ese carcter, etc.
En principio, creo que no, pues, si al yanki lo agrede un negro
por odio a su raza, o al militar lo liquidan por ser poderoso, o a un
3
Antonio Milln Puelles. Fundamentos de Filosofa. Edit.Rialp. Tomo II.
Pg. 318.
91
banquero lo abofetean por ser del opus, tales actitudes no encajan

precisamente en lo que, estrictamente, entendemos como atenta-
dos contra los derechos humanos, por lo que tampoco sus valores
fundamentales los enmarcamos rigurosamente en estos.
Pero, si el agredido es un rabe por serlo; o un marginado, por
serlo; o un comunista que vive en un rgimen burgus, por serlo,
llamar a tales agresiones, atentados contra los derechos humanos
se ajusta ms a la realidad.
Es por lo que pienso que, en el concepto de derechos humanos,
hay, tambin, implicaciones ideolgicas y econmicas. Por lo que
solo tienen derechos humanos, en su estricto sentido: Sujetos de
ciertas clases oprimidas; a veces, por motivos econmicos; otras por
motivos religiosos; otras por motivos sexuales, etc.
Pero, aunque hablamos de oprimidos, para referirnos a las vc-
timas de los derechos humanos, stos slo los sentimos violados en
momentos de crecimiento, o de hegemona, de la clase, grupo, o raza,
a la que pertenecen sus vctimas: Los judos, por ejemplo, fueron
vctima de graves atentados, cuando eran dbiles, pero no se sin-
tieron stos como violaciones de los derechos humanos mientras la
raza judia no se hizo fuerte.
A otros grupos sociales, sin embargo, los sentimos como vctimas
incluso en un contexto de opresion: Es el caso de los kurdos. Pero,
porque los kurdos tienen la fuerza suficiente para contrarrestar, en
cierto grado, la represin que sufren y porque hay inters en acu-
sar a los turcos.
Pero y qu decir de los marginados que carecen incluso de los
recursos para sobrevivir con la mnima dignidad?: Que producen
repugnancia incluso a los defensores de los derechos humanos.
Pues, slo si un marginado emerge de ese marasmo repugnante que
significa no ser nada, socialmente, se le empieza a ver como vcti-
ma de tales atentados contra los derechos humanos.
Desde otra ptica, es por lo que tambin se consideran vctimas
de atentados contra los derechos humanos, a los militantes polti-
cos torturados por los rgimenes de Franco o de Pinochet, pero no
se les considera as, en cambio, a los que lo fueron en las crceles
castristas, por ejemplo. Influye tambin en esta apreciacin de las
cosas, la mayor proximidad de la ideologa de los derechos huma-
nos con los regmenes y movimientos de izquierda, pues la derecha
recibi la expresin (derechos humanos) de la izquierda, por lo que,
cuando la aplican, no lo hacen en su genuino sentido.
92
LOS DERECHOS HUMANOS COMO UN DERECHO NATURAL

DE CONTENIDO CONCRETO
Tngase presente, tambin, que la ideologa de los derechos hu-

manos aparece en un contexto histrico concreto, impulsada por
ciertas clases sociales, y condicionada por determinadas circuns-
tancias econmicas y culturales. Esta misma idea aunque l la
refiere al derecho en general es sostenida, tambin, por Bacho-
fen, cuando escribe: Un derecho natural, sobre todo, que se mue-
va fuera de la existencia de un pueblo, que se encuentre fuera de
la existencia, que no tenga ningn contacto, ninguna relacin con
situaciones histricas, es algo para nosotros, impensable4.
Por lo que podemos considerar, tambin, a los derechos huma-
nos, como un derecho natural de contenido concreto, y que por lo
tanto, tambin desaparecer, pasada la etapa histrica que lo mo-
tiv y las que permiten mantenerlo, pues un sedicente derecho na-
tural que pretenda duracin eterna, perfeccin absoluta y dominio
ilimitado, es, para nosotros, la especulacin vaca de una cabeza
ociosa, un fantasma que se desvanece entre las manos del que pre-
tende apresarle5. Y, en una lnea similar, escribe Radbruch que la
filosofa del derecho descansa, en parte, sobre la naturaleza del
hombre y, en parte, sobre la naturaleza de las cosas; en parte so-
bre la idea del derecho, y en parte sobre la materia de ste. La na-
turaleza del hombre es el factor constante, y la naturaleza de las
cosas el factor variable de la filosofia del derecho6.
Estos textos (de acreditados autores) se refieren al derecho na-
tural; pero, por ende, tambin, a los derechos humanos, como una
forma de derecho natural especfica. Por lo que segn lo expues-
to los derechos humanos se confuguran, para Radbruch, a partir:
de la naturaleza inmutable del hombre (como un ser dotado de dig-
nidad y capacidad para ser portador de derechos y deberes. 2) a par-
tir de la naturaleza de las cosas; es decir, de las circunstancias his-
tricas concretas que determinan que el contenido de esos derechos
y deberes lo sean de una manera determinada, pues, de la natura-
leza del hombre, se desprende que este es digno y libre, pero no que
tiene derechos y libertades concretas (de prensa, de locomocin, etc.)
antes de aparecer los medios tcnicos que las hicieron posibles. En
4
J.J.Bachofen. El Derecho Natural y el Derecho Histrico.Edit.Centro de Estu-
dios Constitucionales, 1978, pg. 51. 72 pgs.
5
J.J.Bachofen, opus cit., pg. 52.
6
Gustav Radbruch. Introduccin a la Filosofia del derecho, 1974, 189 pgs., pgs.
25 y 26.
93
tal sentido me pregunto significa hoy lo mismo derecho a la libre

expresin en sudfrica que en Nuevayork; o en Madagascar, que en
Londres? Pues a eso me refiero, cuando hablo de una concepcion de
los derechos humanos de contenido concreto, lo mismo que Radbruch
habl de un derecho natural de contenido concreto.
ORIGEN SICOSOCIOLGICO DEL SENTIMIENTO DE LOS

DERECHOS HUMANOS COMO LA IDEOLOGA
DE UNA CLASE SOCIAL
Pero esta manifestacin histrica del derecho natural (la de

los derechos humanos) quin la forja? Yo no lo dudo: la voluntad
de una clase social. Pero slo sta? Nunca ni por el marxismo
se afirm tal cosa. El marxismo dijo esto: La voluntad de una cla-
se, junto a las circunstancias materiales (sobre todo econmicas)
e ideolgicas (con una determinante materialista, no slo econ-
mica, sino tambin biolgica, geogrfica, etc.) influyen en la con-
figuracin de las ideologas (y en ellas, en la de los derechos hu-
manos).
Si todo quedara ah en entender la conexin del derecho fun-
damental con el inters de una clase se entendera, tambin, la
racionalidad de los derechos humanos, pero se les entiende tambin
como valores, suscitan cierta emotividad. Y emocionan (o repelen)
segn la sensibilidad de quien los piensa. Con lo que tienen (ade-
ms de racionalidad) emotividad. Por ejemplo, no es racional que
gusten la paz y la tranquilidad, sino que stas gustan por motivos
ajenos a su racionalidad; y a partir de lo cual, el comportamiento
adecuado para conseguirlos nos gusta porque es un medio para con-
seguir aqullo que justifica su existencia. Por lo que sta tambin
es racional.
Algo as sostiene Alf Ross, cuando escribe: Nuestras actitudes
estn condicionadas por nuestras creencias: Si estas ltimas son in-
ciertas y nebulosas...tambin lo sern las actitudes. No poseemos
conocimientos suficientes de los hechos sociales y de su correlacin
para saber qu es lo que queremos 7. Radbruch se refiere, sin duda,
a los intereses protegidos por las normas, al inters que conecta con
la actividad que es contenido de aqulla. Lo que no siempre es un
valor, pero, en ello, se refiere, tambin, a lo que se entiende como
un valor.
7
Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, pg. 311.
94
Pero, adems del inters que los derechos humanos protegen

(vida, libertad, etc.) el hecho mismo de luchar por ellos suscita ya
emocin. Porqu? Porque los derechos humanos tienen tambin
una dimensin tica. Y qu es lo que la motiva? Lo tico se sien-
te desde la realizacin de un instinto, y lo suscita el que, al reali-
zar ciertos actos, realizamos tambien ciertos instintos (el de amar
y la agresividad).
A partir de aqu, ya entendemos que el acto tico no nace de la

adecuacin del acto a la norma moral, sino a la inversa, que la nor-
ma moral se concibe, ms bien, a partir de sentir el valor de tal
acto8. Lo que implica tambin que (configurada la norma) el acto
tico se adece a ella.
Pero no es slo el amor al beneficiario del acto lo que estimula

a la realizacion de esa tendencia ertica, sino tambin el amor al
grupo social (que nos acepta si realizamos aqul). Aceptacin que
incide, tambin, en la valoracin positiva del acto. Slo la morali-
dad establecida, aqulla que la educacin y la opinin pblica han
consagrado, es la nica que se presenta ante la mente como sien-
do, en s misma, obligatoria9.
Es por lo que, el valor de los derechos humanos (de su teora

y de su praxis) lo suscita el que constituyen, tambin, una forma
de realizacin afectiva, en cuanto que la militancia por ellos, por
ejemplo, nos hace ms queridos. Aclaro, sin embargo, que en esta
aceptacin por los dems, de quien lucha por los derechos huma-
nos, y en la valoracion de los mismos, juega un papel importan-
te, tambin, la agresividad. Es por lo que, en la valoracin y la
lucha por el socialismo chileno, influy ms el odio a Pinochet,
que el amor a sus vctimas y la confianza en el socialismo. Si as
no fuera a quien compensa partirse el alma para que otros ten-
gan una vida mejor?, pues, adems, como escribe Freud: De qu
nos sirve, por fin, una larga vida si es tan miserable, tan pobre
en alegras y rica en sufrimientos, que solo podemos saludar a la
muerte como una liberacin?10.
8
Con todo (escrible Stuart Mill) a fin de apoyar sus pretensiones, debe existir
algn principio o ley fundamentales nicos, o, de no ser as y existir varios, debe
darse un orden determinado de prioridad entre ellos; y el principio o regla nicos
para decidir entre los diversos principios, cuando entran en conflicto debe ser auto-
evidente. John Stuart Mill. Utilitarisme. The Science of Logic- Book VI-chapter XII,
cap.XII, cap. 1.
9
John Stuart Mill, opus cit., cap. 3.
10
Sigmund Freud, El Malestar en la Cultura Alianza Editorial, 1978, pg. 32.
95
El impulso agresivo aqu, pues, juega un papel importante; no

slo en la mayor eficacia de la lucha, sino tambin en la mejor va-
loracin de los derechos humanos. Pero cmo se entiende que, des-
de la actitud sicolgica del odio, se sienta valiosa la lucha por ellos?.
Porque ese odio, y su correspondiente violencia, crea adeptos, y
despierta la solidaridad y el afecto de quienes estn en la misma
situacin. Lo que incide en que el odio, a unos, estimule el amor de
otros; as como que la lucha por los derechos humanos contra los
primeros, se sienta valiosa.
En sntesis, la ideologa de los derechos humanos es una concep-
cin de lo social y de lo poltico, de signo trasformador (revolucionario
o reformista) dirigida por organzaciones progresistas que se apoyan en
clases oprimidas. Pero son tan diferentes, a veces, sus obtivos y estra-
tegia, que el parecido de un movimiento revolucionario en latinoam-
rica con la estrategia de un partido progresista en europa (tambin
defensor de los derechos humanos) es casi evanescente.
Recurdese tambin que la ideologa de los derechos humanos in-
siste slo en ciertos derechos, conectables con el inters de ciertas cla-
ses. Por lo que es un atentato contra aqullos, el asesinato de Ellacura,
pero no est tan claro, en cambio, que lo sea, tambin, el asesinato del
jefe de un partido conservador europeo; como tambin lo es impedir
que hable en pblico Rigoberta Mench, y no, en cambio, ponerle un
petardo a Kohl para que no hable y est seis meses en un hospital.
Todo lo cual confirma el carcter clasista de esta ideologa.
LOS DERECHOS HUMANOS. DE IDEOLOGA DE OPRIMIDOS

A IDEOLOGA DE PODEROSOS
No hago aqu una crtica negativa de los derechos humanos (como

dije): Se trata slo de una interpretacin cientfica de lo que signifi-
can su teora y su praxis, analizados con una metodologa marxista.
Y es que cualquier ideologa concuerda siempre con los intereses de
una clase social. Lo que yo matizara as: Puede concordar con los de
una clase, con los de varias, asi como con los de ciertas fracciones de
clase o con los de ciertas categoras de la misma. Lo que explica que,
con frecuencia, movimientos sociales apoyados por las masas prole-
tarias o campesinas los lideren estudiantes y otras categoras en-
marcables en capas de la burguesa y los terratenientes.
Esto ocurre siempre, sea cual sea la ideologa, y sea cual sea el
movimiento social en marcha: Una ideologa siempre favorece a
96
unos y perjudica a otros, pues, incluso una ideologa igualitaria, re-

duce (y atenta contra) los derechos de las clases dominantes. Por
lo que la ideologa de los derechos humanos no es tampoco, en eso,
una excepcin: Esta ideologa, en sus orgenes, lo fue, slo, de opri-
midos. Pero, progresivamente, se hace una ideologa de poderosos.
Es por lo que, a muchos, acostumbrados a escuchar su defensa en
boca de presidentes (de instituciones polticas y de paises ricos) y
de egregios intelectuales de las capas sociales altas, les extraar
esta vinculacin que yo hago entre derechos humanos y clases opri-
midas. Pero notarn tambin, que el sentido de la expresion es muy
distinto, cuando se refiere a la praxis humanitaria de Clinton, de
Blair o de Tacher, a cuando se refiere a la de Ellacura, a la de mon-
seor Romero, a la de Rigoberta Mench, o a la de Mandela. En el
primer caso, se trata de la asumcin de una ideologa para destruir
su espritu originario y mantener el estatus dominante; en el se-
gundo, en cambio, se trata de una actitud que persigue arrancar
privilegios a las clases pudientes en beneficio de los oprimidos.
Y, volviendo al caso de la utilizacin de los derechos humanos
en beneficio de los opresores: Cuantas veces los ejrcitos del im-
perio invadieron pueblos dbiles o en los comienzos de su desa-
rrollo al socaire de la defensa de los derechos humanos, con la fi-
nalidad de apropiarse de sus reservas o de impedir su competitivo
desarrollo?. Y cuantas veces los intelectuales progresistas justifi-
caron estas intervenciones (o guardaron un silencio cmplice) para
seguir recibiendo el man mecnico por su banal verborrea?
Hemos visto ya que la ideologa de los derechos humanos ador-
na hoy a dignatarios y polticos de estricta observancia represora;
represin que, ejercida en un contexto econmico desarrollista, no
alarma, pero existe, pues no son tan grandes las diferencias eco-
nmicas y as las libertades en UUEE como en Sudafrica, y en
Inglaterra como en Costa de Marfil, aunque impacten ms las se-
gundas, por darse en un contexto econmico diferente?. Y es que
vemos (y refiriendonos ahora, slo como ejemplo, a la libertad de
informacin) en EEUU o Inglaterra, un pobre, al menos, ve cine,
escucha la radio y lee el peridico, (lo que no es normal en muchos
pueblos subdesarrollados). Pero no es menos cierto tampoco que, en
esos pueblos, los pobres pueden leer slo (por falta de formacion) la
prensa deportiva, la del corazn y la sensacionalista, mientras que
los ricos disponen de cualquier medio de transmisin cultural, y de
la formacin suficiente para asimilarla y disfrutarla. Con lo que,
aunque los pobres en EEUU tienen ms que los del tercer mundo,
tambin envidian ms, lo que les pruduce una insatisfaccin pare-
97
cida a la de los que sufren all la aludida necesidad extrema. Y,

adems, aunque en los pases pobres, con frecuencia, se les repri-
me con el ltigo, en los ricos, en cambio, se les inhibe, con el dul-
zongo medio del engao, desde unas estructuras aparentemente
democrticas, transmitido por pacficos y divertidos medios. Esta
es hoy, tambin, una de las funciones de los derechos humanos: le-
gitimar sociolgicamente, instituciones, polticas y econmicas, re-
presoras, contra las que ayer se haba luchado en su nombre.
LOS DERECHOS HUMANOS COMO ESCUDO POLTICO
Paradjicamente, pues, una ideologa, nacida para proteger a los

dbiles, protege hoy a los fuertes, facilitndoles el consenso necesa-
rio para ejercer la actual represin. Pero, adems, la ideologa de los
derechos humanos es como un dardo arrojadizo contra quienes han
lesionado los legtimos intereses de quienes lucharon por un ideal po-
ltico, religioso o ideolgico, durante una dictadura. En tal sentido,
cuando pensamos en un atentado contra los derechos humanos, pen-
samos, con frecuencia, en los malos tratos recibidos por polticos, por
idelogos, y por militantes de ciertos partidos de izquierda, en las
crceles de un dictador latinoamericano; o en la muerte violenta de
un cura agitador, o en el linchamiento de varios campesinos guate-
maltecos, confidentes de la guerrilla. A sensu contrario, las cruelda-
des de un represor de izquierdas no se ven, propiamente, como aten-
tados contra los derechos humanos. Es por lo que no encajan como
dije propiamente entre las violaciones de derechos humanos las
medidas represivas de Fidel contra los Batistianos, o las de Mao, du-
rante la gerra revolucionaria china; aunque hoy pero ya ms por
las crisis de las dictaduras y de la izquierda tiende a considerr-
seles tambin, a stos, como vctimas de tales atentados.
Nada digamos ya de lo que supone una injusta distribucin de
la riqueza, orientndola hacia la produccin armamentstica exa-
gerada, y descuidando as el tratamiento de enfermedades incluso
mortales, o el derecho a la educacin, etc. E incluso sonara a
ridculo llamar atentado contra los derechos humanos a una mala
organizacin del trfico, causante al ao de miles de muertos; o a
una muy mala organizacin de la economa que produce al ao cien-
tos de miles de parados.
Vemos, pues, que los derechos humanos como ideologa, como
teora, e incluso como praxis estn para lo que estn, y son para
lo que son: Estn/y son para proteger, para desarrollar, y para es-
98
timular determinadas causas sociales y polticas. Una de las cua-

les es tambin lanzar los atentados contra ellos como un dardo arro-
jadizo contra policas pegones o/y torturadores, jueces y polticos re-
presores, y regmenes autoritarios de derechas, todos los cuales
hicieron vctimas ayer a muchos de los poderosos de hoy.
He de recordar, pues, que los derechos humanos (en sus orge-
nes, una ideologa de oprimidos) hoy lo es, en cambio, tambin, de
los poderosos progres, y de sus monaguillos e idelogos. Lo que in-
fluye, tambin, en que la parafernalia actual de estos derechos ten-
ga, sobre todo, un sabor light (en lo ideolgico, en lo poltico, y en
lo cientfico), hacindose aconsejable incluso, un cambio de nom-
bre. Y es que, para nadie es un secreto, por ejemplo, que incluso
empieza a ser ya ms serio el estudio del derecho natural has-
ta ahora denostado en favor de aqullos que el de los derechos
humanos.
INSISTENCIA EN EL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS
La expresin Derechos Humanos es relativamente reciente.

Aparece en la segunda mitad del siglo XIX. En estas fechas la uti-
liza, por ejemplo, Prisco11. Titula ste el captulo II de su obra as:
Divisin de los Derechos Humanos; y escribe, en l, por ejemplo:
Si no fuese el hombre un sujeto capaz de derechos, sera absurdo
hablar de derechos humanos12.
Pero porqu, aunque las luchas liberadoras existieron siempre,
la expresin derechos humanos es tan reciente?. Ello se debe al
desgaste de todas las expresiones simblicas que le han precedido:
Se luch, por ejemplo, por la libertad, se luch, por ejemplo, por la
patria, se luch, por ejemplo, por la dictadura del proletariado. To-
dos estos mitos se han gastado ya, por lo que se hizo necesario otro
nuevo: derechos humanos. Pero que, reasumido ya por la burgue-
sa explotadora, e, innoblecido, con frecuencia, por quienes se eri-
gen en sus representantes polticos e intelectuales est pidien-
do ya un nuevo cambio de denominacin.
Resulta curioso, tambin, que, aunque la doctrina que funda-
menta su teora, es la de los filsofos liberales (Montesquieu, Loc-
ke Rousseau...), ninguno utiliza la expresin (derechos humanos)
11
Vid.su Filosofa del Derecho, Imprenta y librera Miguel Guijarro, editor, 1879.
12
Opus cit., pg. 225.
99
para referirse a ellos. Lo que prueba que su aparicin responde,

mas bien, (como dije) al desgaste de las sealadas.
Pero, adems, el concepto de derechos humanos no encaja en
una concepcin legalista del derecho natural, como lo fue, por ejem-
plo, el derecho natural racionalista y ms aun el escolstico, basa-
dos en la existencia de leyes naturales, y stas en el caso del de-
recho natural escolstico en la ley eterna. En efecto, el disvalor
tico moderno el que consiste en atentar contra los derechos hu-
manos consiste en lesionar un derecho fundamental, y no (como
era el caso del derecho natural) en violar una ley natural. En tal
sentido, aqu, el derecho subjetivo fundamental precede a la ley na-
tural, y, en base a este derecho fundamental, se comprende aqu-
lla; por lo que, mientras que los racionalistas y los iusnaturalistas
hacen radicar el valor y disvalor ticos en la obediencia y la deso-
bediencia a la ley natural, respectivamente, para la concepcin de
los derechos humanos, en cambio, tales valor y disvalor ticos ra-
dican en el respeto, o no, de los derechos subjetivos naturales del
hombre. Recurdese, al respecto, que, para Kant, el valor moral con-
siste slo en eso: en obedecer la ley moral porque lo es. Postura pr-
xima a la del iusnaturalismo intelectualista escolstico, para quien
lo dispuesto por la ley natural supone cumplir la voluntad divina
que ordena lo que es bueno.
Todo lo cual que infringir la ley natural es desobedecer a dios
hizo que se viera secundario que la infraccin a la ley natural su-
pusiera tambin un atentado contra el hombre. Concepcin, como
he dicho propia de una poca filosfica de acendrado teismo. Es por
lo que, como dije, tambin, ha sido el paso de una poca filosfica
de profunda religiosidad, hacia otra laicista, lo que supuso el arran-
que desde un derecho natural (basado en la ley natural) hacia otra
(ms humanista) en la que los valores morales y en ellos los de-
rechos humanos derivan de la dignidad humana. Por lo que el
disvalor tico fundamental consiste aqu tambin ms que en de-
sobedecer la ley (y en ella a dios) en infringir los derechos hu-
manos, y en ello, en atentar contra la dignidad del hombre.
DIMENSIN ANTIHUMANISTA DE LA IDEOLOGA

DE LOS DERECHOS HUMANOS
A partir de lo expuesto concluyo: Los derechos humanos son lo

mismo una ideologa humanista que antihumanista: Son, cierta-
mente, una ideologa de la igualdad, de la solidaridad y de la fra-
100
ternidad; pero lo son, tambin, del odio y de la destruccin (inclu-

so fsica) del enemigo. Lo que, no slo es una estrategia eficaz, sino
tambin una necesidad sicolgica del ser humano. En tal sentido,
la misma ideologa del respeto al hombre de color, suscita tambin
el odio al racista; y la misma ideologa de la nivelacin de sexos,
suscita tambin el odio al machista, etc.
Y esto ya dije no solo por razones de eficacia la liberacin
sexual puede conllevar eliminar a los contrarios a ella, y la nivela-
cin racial, eliminar a los racistas, etc. sino tambin por razones
de estricta ndole sicolgica: La sociedad necesita tener enemigos
(alguien a quien poder odiar sin sentir rechazo social). Este es ha-
llado, normalmente, por la clase dominante, entre aqullos que, a
ella, le interesa satanizar: A veces, ciertamente, porque es un per-
sonaje molesto para ella; pero otras, para dar salida, simplemente,
a la agresividad de las masas, ante el peligro de que se acabe orien-
tando contra ella.
Y es que, adems, en un mundo sin enemigos, sera muy com-
placiente vivir?. Cmo liberaramos, entonces, nuestra agresivi-
dad?. Ms aun sentiramos el placer de la amistad sin la referen-
cia a las desagradables experiencias del odio?. Ya lo dijo Freud: el
cristianismo que invent lo del amor entre todos los hombres (sin
diferencias por razn de fronteras, ni culturas) tuvo que inventar
tambin la intransigencia ideolgica, el hereje. Ms aun, la figura
de Judas pienso yo se hizo, sicolgicamente, necesaria, en el
primer cristianismo, para proyectar, hacia l, la agresividad pul-
sional de los cristianos, y as poder amarse felizmente entre ellos13.
Y es posible, tambin, que la figura de Judas sea, principalmente,
un smbolo de cierto sector de los primeros discpulos de Jess.
En cualquier caso, la necesidad sicolgica de herir al prjimo
existe, por lo que una ideologa slo del amor no llena, y por lo que,
lo mismo que el cristianismo encontr en el hereje la vlvula de es-
cape de la agresividad reprimida, la doctrina de los derechos hu-
manos encontr en el fascista, en el machista, etc., una forma, tam-
bin, de dar salida a aqulla.
Soy, por esto, negativamente, crtico con los derechos huma-
nos (insisto una vez ms)? No. Mi anlisis dije ya es slo una
interpretacin de los mismos (de su ideologa, de su teora y de su
praxis). Estos fueron, al principio, una ideologa de los oprimidos;
13
Sobre todo esto, vid. mi libro La Necedidad de sufrir el Castigo. Publicado por
el servicio de publicaciones de la Universidad de Alcal. 1998.
101
a la que se unieron categoras de las clases pudientes, por moti-

vos diferentes (entre los que la ambicin poltica fue el ms co-
rriente). Por todo lo cual, para m como intelectual de izquier-
das, y en una situacin categorial de oprimido los veo como
buenos, pero reconociendo tambin que su bondad (como la de
cualquier ideologa) ni es absoluta, ni tiene porqu serlo, sino que
los derechos humanos son buenos, solo, desde la perspectiva del
inters de las clases y categoras sociales con cuyo inters con-
cuerda. Con lo que, a m, la ideologa de los derechos humanos (la
originaria al menos) me perece buena, porque, a la vez, que me
anuncia libertades (para m y los mios) me anuncia tambin la
caida de quienes tienen intereses contrapuestos a stos.
norberto.alvarez@vah.es
102
LOS ALMIRANTES Y LA POLTICA NAV AL
DE LOS REYES DE CASTILLA EN EL SIGLO XIII
JOS MANUEL CALDERN ORTEGA

Prof. Titular de Historia del Derecho
de la Universidad de Alcal
FRANCISCO JAVIER DAZ GONZLEZ

Doctor en Derecho.
Profesor Asociado de la Universidad de Alcal
1. LA PRIMITIVA MARINA DEL REINO DE CASTILLA
Generalmente, la Historiografa ha venido atribuyendo al Arzo-

bispo de Santiago Diego Gelmrez los primeros intentos de crear
una Marina de guerra en Castilla y Len, debiendo recurrir a los
servicios de marinos italianos ante la ausencia de tradicin nuti-
ca en el reino, encargando a un genovs llamado Ogerio la cons-
truccin de dos galeras, a las que posteriormente se unira una ms.
Aos ms tarde Alfonso VII, para la empresa de Almera de 1147,
nuevamente contratara a navegantes de dicha procedencia 1.
1
Para la historia de la Marina castellana, Vid. SALAS, Francisco Javier de. Ma -
rina espaola de la Edad Media ,. Madrid 1865, obra cuyo principal mrito consis-
ti en ser la primera en abordar de forma ordenada el estudio de la Marina, al que
seguira el clsico de FERNNDEZ DURO, Cesreo. La Marina de Castilla . Madrid
1894. Ya en este siglo han aparecido obras con un mayor apoyo documental, como
es el caso de la monografa imprescindible de PREZ EMBID, Florentino. El Almi -
rantazgo de Castilla hasta las Capitulaciones de Santa Fe. Sevilla 1944 que inau-
gur un fecundo debate historiogrfico, y La Marina real castellana en el siglo XIII,
en, Estudios de Historia Martima. Sevilla 1979, pgs. 71-18; las de CASARIEGO,
Jos Evaristo. Historia del Derecho y de las Instituciones martimas del Mundo His -
pnico. Madrid 1947, GONZLEZ GONZLEZ, Julio. Origen de la Marina real de
Castilla, en Revista de Archivos, Bibliotecas y Museos, LIV (1948), pgs. 29-254,
tambin su Repartimiento de Sevilla. Sevilla 1951, el clsico de SUREZ
FERNNDEZ, Luis. Navegacin y Comercio en el Golfo de Vizcaya. Madrid 1959,
para todo lo que hace referencia al escenario atlntico. Obras ms recientes como
CERVERA PERY, Jos. El Poder naval en los reinos hispnicos, 1992, ORELLANA,
103
Los almirantes y la poltica naval de los Reyes de Castilla en el siglo XIII
Al mismo tiempo, los reyes castellanos tuvieron el acierto de es-

timular el desarrollo de numerosas villas litorales, destinadas a re-
presentar en el futuro un activo papel en todo lo concerniente a las
actividades marineras, recurriendo a los servicios de las gentes del
litoral cantbrico cada vez que la necesidad les obligara a disponer
de barcos y expertos marinos.
La gran oportunidad para la Marina de guerra castellana hubo
de esperar hasta el reinado de Fernando III el Santo. Conviene re-
cordar que entre 1224 y 1248 ampli el territorio castellano en unos
100.000 km2 desde que comenz sus campaas militares, que al-
canzaran su punto culminante en la conquista de Sevilla 2. El ase-
dio de la urbe hispalense fue una de las ms difciles empresas lle-
vadas a cabo por el Rey Santo, debido a su situacin geogrfica y
sus defensas, obligndole a movilizar un poderoso ejrcito adems
de un importante contingente naval 3.
Buenos marinos no deban faltar en Castilla, y en este sentido
no debemos olvidar a un experto capitn cntabro, Ruy Garca de
Santander, posteriormente Almirante de Castilla, que mand las
fuerzas martimas que intervinieron en la conquista del reino de
Murcia entre 1244 y 1246 4. Curiosamente, a pesar de sus cualida-
des, en el momento de la campaa de Sevilla, Fernando III no re-
quiri sus servicios, sino los de un personaje que con el transcurso
del tiempo alcanzara caracteres casi legendarios, el famoso Ramn
Bonifaz. De origen francs debi establecerse en la ciudad de Bur-
gos en la dcada de los veinte, dedicndose a actividades mercan-
tiles con bastante xito y llegando incluso a desempear en 1246 el
oficio de alcalde. No cabe duda que contaba con buenas relaciones
Emilio. Historia de la Marina de guerra espaola, 1993 o CEREZO MARTNEZ, Ra-

fael. La proyeccin martima de Espaa en la poca de los Reyes Catlicos, 1991,
no aportan, en general noticias de inters para el objeto de este estudio.
2
MARTNEZ DIEZ, Gonzalo. Fernando III, 1217-1253. Palencia 1993, pg. 249.
3
Las propias defensas y extensin del recinto urbano de la ciudad desaconse-
jaban la idea de un asalto. Situada entre dos rios, estaba ceida por una muralla
rehecha a fines del siglo anterior, con entrantes, salientes, torres, barbacana y puer-
tas bien organizadas; se haba completado haca no muchos aos con la Torre del
Oro. En el castillo de Triana y a los lados del ro, los moros dispusieron algarradas,
recios maderos con gozne, sustentados unos con otros, llevando en un extremo una
fuerte honda para colocar grandes piedras, siendo disparado a un brazo de hombre
en el otro extremo, sin contrapeso, sus disparos resultaban eficaces. En la Torre del
Oro tambin colocaron trabuquetes o catapultas con las que lanzaban grandes pie-
dras, adems dispusieron al menos en el castillo de Triana, muchas y grandes ba -
llestas de torno y de otras clases, cuyos cuadrillos eran capaces de atravesar un ca-
ballero armado y enterrarse en el suelo, tambin disponan de dardos empeolados,
tragacetes y otras armas arrojadizas. GONZLEZ GONZLEZ, Julio. Reinado y di -
plomas de Fernando III, vol. I. Crdoba 1980, pgs. 365-6.
4
GONZLEZ, J. Origen..., pgs. 232.
104
Jos Manuel Caldern Ortega y Francisco Javier Daz Gonzlez
que le sirvieron para ser conocido en la Corte, recibiendo el honro-

so encargo del Rey Santo de preparar en las villas cntabras una
armada, capaz de cerrar los accesos del Guadalquivir a los musul-
manes. Esta fuerza naval de prestacin, de propiedad privada y
compuesta por 13 navos naos y galeras, se hizo a la vela des-
de los puertos cantbricos en el verano de 1247 5.
Las autoridades sevillanas conocieron la existencia de esta flo-
ta, reuniendo una pequea armada, a la que se agregaron navos
procedentes de Tnger y Ceuta, con intencin de atacar a Bonifaz
antes de establecer contacto con el ejrcito castellano. Fernando III
en esos momentos se encontraba en Alcal del Ro, villa reciente-
mente conquistada, donde supo las intenciones de los musulmanes,
ordenando el envo de un fuerte contingente a las rdenes de Ro-
drigo Froilaz, Alfonso Tllez y Fernando Yanes, para auxiliar a sus
barcos 6.
Despus de una travesa difcil motivada por los frecuentes cam-
bios de viento, la flota castellana remont el Guadalquivir, unin-
dose a las fuerzas de socorro en la primera quincena de 1247 7. Ro-
drigo Froilaz y los otros capitanes no descubrieron la presencia de
enemigos en la zona, retornando a Alcal del Ro al considerar que
los musulmanes no atacaran. Era la ocasin que estaban esperan-
do los sevillanos, que inmediatamente despus se lanzaron contra
Bonifaz. La flotilla que haban podido reunir era ms numerosa que
la castellana, pues se compona de una treintena de naves de dife-
rentes tipos y tamaos. En esa oportunidad la pericia de su co-
mandante salv la flota de Castilla, porque consigui atraer a los
navos musulmanes a aguas libres, donde sus barcos pudieron ma-
niobrar con el viento y aprovechar mejor su mayor tamao. El re-
sultado de la batalla fue la victoria de los castellanos, que captu-
raron tres galeras, quemando otra y hundiendo dos ms 8.
A pesar de su derrota, los sevillanos enviaron nuevas fuerzas
contra Bonifaz, pero afortunadamente Rodrigo lvarez haba par-
tido de Alcal del Ro en cabalgada, y teniendo conocimiento de su
intencin acudi a marchas forzadas en socorro de la flota caste-
llana, dando alcance a los musulmanes y desbaratndoles 9.
5
Primera Crnica General de Espaa, Edicin de MENNDEZ PIDAL, Ramn.
Madrid 1977, Cap. 1075.
6
Primera Crnica...., cap. 1079 y GONZLEZ.J Op. Cit.., pg. 374.
7
MARTNEZ DIEZ, G. Op. Cit.., pg. 211.
8
Primera Crnica..., Cap. 1080, PREZ EMBID, F. La Marina..., pg. 74.
9
Primera Crnica..., Cap. 1080, GONZLEZ GONZLEZ, j. Op. Cit.., pg. 374.
105
Curiosamente, Fernando III no haba tenido noticias de estas

victorias, y muy preocupado sali de Alcal la Real al frente de su
ejrcito hacia las orillas del Guadalquivir, al llamado Vado de las
Estacas, llegando al da siguiente, festividad de Santa Mara de
agosto de 1247, a Torre del Cao donde encontr la flota de Ramn
Bonifaz, ordenndole remontar la corriente hasta el lugar donde
haba establecido el campamento 10.
Finalmente el Rey inici las operaciones para estrechar el cer-
co en torno a Sevilla y lgicamente la flota tuvo a su cargo el ro.
Toda ayuda que viniera del exterior habra de remontar el Gua-
dalquivir y los principales esfuerzos de los defensores se enca-
minaron a destruir los barcos castellanos 11. Para evitar nuevos
ataques Fernando III orden a Bonifaz protegerse, colocando en
medio del ro dos grandes maderos para dificultar el paso a las
barcas sevillanas 12. Sin embargo, en una de sus frecuentes sali-
das consiguieron arrancar uno de ellos 13, y desde ese momento
result evidente que la mejor defensa de la flota castellana ha-
bra de ser la destruccin de la flotilla sevillana, pues sus tripu-
lantes, armados con poderosas ballestas, causaban mucho dao
a los marinos y a las fuerzas de tierra, llevando a cabo varias ac-
ciones que dieron como resultado la captura de algunas embar-
caciones musulmanas.
10
Primera Crnica..., pg. 1080 y PREZ EMBID, F. La Marina..., pg. 74.
11
...Et teniendo por ms espesciente el contrallamiento del agua que del terreno,
ca todo el su acorro por all les ava de venir, et por ende punaron en asacar com -
mo se desenbargasen ende en alguna guisa si podiesen. Et asmaron de fazer una bal-
sa tamaa que atravesase el rio de parte a parte, et que la ynchiesen toda de ollas
et de tinajas llenas de fuego grigiesco et dizenle en arvigo fuego de alquitrn- et re-
sina et pez et estopas et todas las otras cosas que entendieron que le conplien para
aquello que fazer coydavan. Et desque lo ovieron asmado et fecho, movieron su bal-
sa con todas estas cosas, et con gente bien armada en ella; et la balsa avia cinco
braas, et posieron las naves que trayen bien guisadas ante la balsa, et movieron asy
muy denodados contra las naves de los cristianos, para gelas quemar; et comena -
ron a echar su fuego et a los combater muy reziamente. Mas non fueron muy sabi-
dores, ca pues que ellos comenaron a mover, los unos por mar, los otros por terre-
no, tan denodados faziendo grandes roydos de tronpas et de tambores et de otras
cosas: los unos de las naves de los cristianos, que estavan con sus naves aparejados,
et muy aperebidos todava, los reibieron de tal guisa, et fueron recodir con ellos,
los de la mar a los de por mar et los de tierra a los de por tierra, de cada parte del
rio, que los fezieron ser represos del ardimente que tomaron et del cometimiento que
ovieron fecho. Et los de las naves unos con otros conbatironse et lidiaron una grant
piea del dia, pero a la ima vencieron los cristianos, et fueron los moros fuyendo
vencidos et desbaratados; et amatronles el gregiesco del alquitrn, que non les em-
pesi en ninguna cosa; et mataron muchos dellos de los que las naves et de la bal-
sa otros, et morieron y muchos en el agua, unos que cayen, otros que se derribavan .
Primera Crnica..., Cap. 1089.
12
PREZ EMBID. F. La Marina..., pg 75.
13
106
Con estas operaciones la marina sevillana haba dejado de ser

un peligro permanente para la flota castellana, y Bonifaz y sus
barcos estrecharon an ms el cerco de la ciudad, coincidiendo con
la llegada de nuevos refuerzos terrestres al campamento de Ta-
blada comandados por el infante don Alfonso, el futuro Alfonso X.
Solamente quedaba ya como nica va para recibir auxilios del ex-
terior el puente de Triana, formado por barcas unidas con cade-
nas de hierro.
Fernando III celebr un consejo con Ramn Bonifaz y otros co-
mandantes para estudiar la destruccin del puente, acordando que
la flota embistiera contra l. El ataque tuvo lugar el 3 de mayo de
1248, dirigido por dos naves, las ms grandes y fuertes de la flota,
con una numerosa dotacin de gente escogida y capitaneadas, se-
gn la tradicin, por Ramn Bonifaz y por el futuro Almirante Payo
Gmez Chario 14.
Roto el puente, el Rey fij como objetivo el castillo de Triana.
Los asaltos terrestres fueron rechazados por sus defensores, que
recibieron ayuda por medio de barcas y hombres desde Sevilla.
Fernando III celebr nuevo consejo con Ramn Bonifaz y otros
expertos marinos, para efectuar un ataque desde el ro y esta-
blecer una cabeza de puente en el Arenal. El intento fracas y el
monarca hubo de ordenar que en el futuro la flota se limitase a
patrullar el Guadalquivir, para impedir el paso de barcas y hom-
bres desde la ciudad al castillo. Finalmente, la guarnicin, falta
14
... Las naves guisadas et enderesadas bien desta guisa, levantse flaco vien-
to, non de grant ayuda. Ora poda ser de medio da quando las naves movieron, et
desendieron una grant piea ayuso donde estavan, porque tomasen el trecho mayor
et veniesen ms rezios; et la nave en que don Remont yva, desendi muy ms ayu-
so que la otra. Et el rey don Fernando, en crenia verdadera, mand poner enima
de los mastes desas dos naves sendas cruzes, commo aqul que firme se ava de toda
creenia verdadera. Desi movieron las naves daquel logar o deedieran, et las naves
movidas et ydas a medio el cosso, qued el viento que non fere punto dl. Los de las
naves fueron en grant coyta, ca bien tovieron que non se acabare lo que avan co-
menado; et estando ass muy tristos, quiso Dios et acorri a ora con buen viento,
muy ms rezio que el de comieno. Desy movieron sus naves enderesadas sus velas,
et comenaron a yr muy rezias. Et yvan quantos y ava a muy grant peligro de al-
garradas et de engeos que por todo logar dese arraval tenan posadas los moros,
que non quedavan de les tirar a muy grant priesa quanto podan; et de la Torre del
Oro eso mismo, con trabuquetes que y tenen, que los quexavan adems, et con ba-
llestas de torno et de otras muchas maneras de que estavan bien basteidas, et con
fondas et con dardos enpeolados, et con quantas cosas les conbater podan, que non
se davan punto de vagar; et los de Triana eso mismo fazen de su parte en quanto
podan. Et quiso Dios que los non fezieron dao de que se mucho sentiesen. La nave
que primero lleg, que ya de parte del Arenal non pudo quebrantar la puente por o
acerto, pero que la ased ya quanto, mas la otra en que Remont Bonifaz yva, desque
lleg fue dar de frente un tal golpe que se pass clara de la otra parte...Primera Cr -
nica..., Cap. 1108.
107
de vveres y suministros, envi emisarios para entablar nego-

ciaciones, a las que se sumaran representantes de las autorida-
des sevillanas 15.
Sevilla, finalmente, se rindi el 23 de noviembre de 1248 y la
flota castellana, que tan activo papel haba representado en estos
acontecimientos, fue licenciada a principios de 1249, retornando a
sus hogares los marinos cntabros 16.
2. LA CREACION DE LA MARINA REAL Y DEL

ALMIRANTAZGO CASTELLANOS
Prcticamente todos los historiadores, siguiendo la Crnica Gene-

ral, han coincidido en la descripcin de los acontecimientos que cul-
minaron en la conquista de Sevilla. No obstante, las discrepancias co-
menzaron a aparecer en el momento de establecer la titulacin o el
oficio de Ramn Bonifaz en su condicin de jefe de la flota, dando lu-
gar a un debate historiogrfico muy activo durante la dcada de los
cuarenta, y sin duda al que ms lneas han dedicado los especialistas
en cuestiones nuticas. Dejando de lado opiniones de eruditos locales
y propagandistas, muchas de cuyas aportaciones suministraron va-
liosas noticias biogrficas, pero a cambio contribuyeron a enturbiar
todo lo que haca referencia a la naturaleza, atribuciones y titulacin
del cargo militar que desempe a lo largo de la campaa, la discu-
sin culmin en dos posiciones encontradas; la que sostena la condi-
cin de Almirante de Castilla de Ramn Bonifaz, y la que propugn
que en ningn momento ostent semejante dignidad 17.
15
16
GONZLEZ, J. Origen..., pgs. 239 y PREZ EMBID, F. La Marina...,
pgs. 76-7.
17
Fue PREZ EMBID. El Almirantazgo..., pgs. 6 y ss. El primero que contra-
diciendo la opinin tradicional, mantenida desde la Crnica General, Salazar de
Mendoza, Ortiz de Ziga, etc, sostuvo que no haba ningn argumento convincen-
te que demostrara que Bonifaz hubiera sido Almirante de Castilla. A esta postura
contestaron inmediatamente despus CASARIEGO. J.E. Esquema histrico de las
instituciones martimas militares de Castilla. La formacin de las escuadras, en, Re-
vista General de Marina, CXIII (1947), pgs. 283 y BALLESTEROS BARETTA, An-
tonio. San Fernando y el Almirante Bonifaz, en, Archivo Hispalense, nmero mo-
nogrfico, 1948, pgs. 15-70, defendiendo la veracidad de la titulacin de Bonifaz
como Almirante. GONZLEZ en su obras ya referenciadas, vuelve a mencionar la
carencia de datos que apoyen dicha aseveracin, y finalmente PREZ EMBID. La
Marina..., pgs. 77-89 analizaba las aportaciones de la historiografa para concluir
reafirmndose en su hiptesis inicial. Recientemente TORRES SANZ, David. La Ad -
ministracin central castellana en la Baja Edad Media. Valladolid 1982, pgs. 235-
6 no atribuye apenas importancia al problema, centrndose en los aspectos institu-
cionales del oficio.
108
En cualquier caso, hace aos ya que Prez Embid dej resuelto

el problema con argumentos irrefutables acerca de la imposibilidad
de atribuirle la titulacin de Almirante, al tratarse de una digni-
dad que ni tan siquiera exista entonces en Castilla, proponiendo
como alternativa posible la de guarda mayoral de la armada con
un carcter excepcional, como demostraron los acontecimientos que
se desarrollaron inmediatamente despus de la conquista de Sevi-
lla, cuando la flota fue licenciada y Bonifaz desaparece del primer
plano de la escena histrica 18.
El 15 de junio de 1251, Fernando III otorg a Sevilla un fuero
basado en el de Toledo, siendo lo ms interesante de su contenido
en relacin con la materia naval las cuestiones referidas al barrio
sevillano de la mar.
Al parecer, su origen habra que buscarle entre los veteranos de
la flota de Bonifaz, a los que se haban agregado nuevos poblado-
res. En los planes del monarca todos ellos tenan asignada una fun-
cin bien determinada como armadores, combatientes e interme-
diarios en el trfico mercantil de la ciudad, estableciendo un
contingente de artesanos que habran de ocuparse de la construc-
cin naval y de las necesidades militares de sus habitantes 19.
La especificidad de su actividad principal lgicamente no fue desde-
ada por el Rey Santo que les otorg una jurisdiccin especial, sien-
do lo ms llamativo de su contenido el nombramiento de un alcalde
propio, con facultad para entender en todos los asuntos concernintes
a la actividad marinera, y la posibilidad de apelar su sentencia ante
un consejo de seis hombres buenos sabidores del fuero de la mar 20.
a) El Origen del Almirantazgo
El dia 30 de mayo de 1252, falleca en Sevilla Fernando III, sien-
do enterrado en la iglesia mayor de la ciudad, e inmediatamente
18
PREZ EMBID. La Marina... pgs. 81-4.
19
Se estableca el nmero de veinte carpinteros, tres herreros y tres barberos-
cirujanos. En cuanto a las obligaciones militares, que deban servir tres meses cada
ao y si el tiempo excediese tendran retribucin especial. A cambio estaran exen-
tos de servir en las huestes de tierra, a no ser las que organizase la ciudad en caso
de peligro y dentro de cierto radio geogrfico. Vid. GONZLEZ. Origen..., pg. 245
y PREZ EMBID. La Marina.. pgs. 90.
20
Sobre este particular, Vid MARTNEZ GIJN, Jos. La jurisdiccin martima
en Castilla durante la Baja Edad Media, en, Historias, Santiago de Chile 1969, pgs.
309-22, GACTO FERNNDEZ, Enrique. Historia de la jurisdiccin mercantil en Es -
paa. Sevilla 1971, CORONAS GONZLEZ, Santos. La jurisdiccin mercantil cas -
tellana en el siglo XVI, en, Derecho mercantil castellano. Dos estudios histricos.
Leon 1979, pgs. 32-34.
109
despus su hijo primognito Alfonso fue proclamado solemnemen-

te rey de Castilla y Leon.
La herencia resultaba ciertamente deslumbrante, porque du-
rante el reinado de su padre los ejrcitos castellano-leoneses casi
haban culminado la reconquista de los antiguos territorios musul-
manes, siendo tributarios del monarca los reyes nazares de Gra-
nada. Paradjicamente, la situacin econmica era desastrosa por
la presencia de dos sntomas gravsimos, inflacin y alza desmesu-
rada de los precios. Para atajarlos y adems establecer un primer
contacto con sus nuevos reinos, Alfonso X convoc Cortes en Sevi-
lla para el otoo de 1252 21.
Inmediatamente despus, el monarca comenz a mostrar un
grado de sensibilidad muy acusado por las cuestiones navales, pre-
tendiendo dar un carcter de estabilidad a los primeros intentos de
su padre, y para ello decidi terminar la reconstruccin de las an-
tiguas Atarazanas almohades de Sevilla, ya iniciada en los ltimos
aos del reinado antecedente 22.
Nada fue dejado al azar y calafates, galeotes y otros menestra-
les empleados en el edificio fueron includos en el Repartimiento de
la ciudad, as como maestros de redes y de galeras, todos ellos bajo
las rdenes de Fernn Martnez Baudia, nombrado alcaide de las
Atarazanas 23.
Al parecer los trabajos se desarrollaron con mucha celeridad y
Alfonso X pudo disponer muy pronto de barcos propios. Llegaba la
hora de buscar personas que capitaneasen las naves, y en un pri-
mer momento pens en nobles prestigiosos para encomendarles el
mando. En ese sentido parece inclinarse el documento otorgado el
13 de junio de 1253 a Pelay Correa, el famoso Maestre de Santia-
go, en virtud del cual se comprometa a aparejar una galera con re-
mos y velas y 200 hombres armados, con obligacin de servir du-
rante tres meses al ao, rehacindola cada siete aos y repartir las
21
Sobre el reinado de Alfonso X, las dos biografas ms recientes son las de
GONZLEZ JIMNEZ, Manuel. Alfonso X. Valladolid 1993 y OCALLAGHAN, Jo-
seph. Alfonso X. Madrid, 1998.
22
El solar se alzaba sobre el solar de las antiguas atarazanas, siendo un edifi-
cio muy grande, adoptando formas extraas y formado por diez y seis naves, sepa-
radas por fuertes pilares, sobre los que vienen a descansar arcos en ojiva, exten-
dendindose por un gran espacio rectangular, dando frente al ro. Vid. TORRES
BALBS, L. Atarazanas hispano-musulmanas, en, Al Andalus, XI, 1946, pgs. 198
y ss.., y PREZ EMBID, F. La Marina..., pgs. 94-6.
23
Sobre los pormenores del repartimiento, Vid. GONZLEZ, J. Repartimiento....,
pgs. 293-5.
110
ganancias por mitad. A cambio, el rey le hizo entrega de 1.600 aran-

zadas de olivar en Muros y 250 maravedes el primer ao. Posi-
blemente de ese momento fue tambin la concesin a Ruy Lpez de
Mendoza de la aldea de Gelves, para que tuviese aparejadas dos
galeras 24.
En fecha posterior, en la que no estn de acuerdo los historia-
dores, tuvo lugar el famoso compromiso suscrito entre Alfonso X y
varios marinos, en el que se fijaron las condiciones de servicio en
la Marina real. Los citados se comprometieron a ser cmitres del
rey, declarando haber recibido diversas cosas, cuidar la galera que
les fuera entregada tenindola siempre bien provista de todo cuan-
to necesitara, y repararla y rehacerla de nuevo cada nueve aos
para que siempre estuviera dispuesta a navegar. Cada uno de los
capitanes deba tener en su embarcacin cinco hombres bien ar-
mados, todo a su costa. El botn se repartira por mitad entre el rey
y los tripulantes de la galera, con la obligacin del cmitre de re-
ponerla en un plazo de siete aos en el supuesto de que por cual-
quier causa se perdiera 25.
Paradjicamente, la Historiografa no ha prestado suficiente
atencin al papel que representaron los cmitres en estos prime-
ros momentos de existencia de la Marina real castellana, porque
todos parecen haber sido personas de reconocida capacidad nu-
tica, franceses, catalanes y genoveses en su mayora y algunos
de ellos procedentes del litoral cantbrico 26, y no resulta desca-
bellado pensar que informaran a Alfonso X sobre la forma en que
las potencias mediterrneas haban organizando sus flotas de
guerra, siguiendo los modelos siciliano y genovs; el primero
otorgaba al Almirante unos poderes muy amplios y una autono-
ma considerable, en tanto que el segundo al contemplar la exis-
tencia de varios Almirantes, le reduca prcticamente a la con-
dicin de jefe de armada, mediatizado por la opinin de los
cmitres y los oficiales enviados por la Comuna para restringir
cualquier atisbo de autonoma.
24
GONZLEZ. J. Repartimiento..., 296 y PREZ EMBID. F. La Marina...,
pg. 98.
25
GONZLEZ, J. Origen..., pgs. 249-50, da la fecha de 10 de agosto de 1253
para la firma del contrato de las diez primeras galeras, en tanto que PREZ EM-
BID, F. La Marina..., pg. 99 se inclina por un momento indeterminado de dicho
ao, despus de analizar las fechas aventuradas en las distintas obras en las que
se ha tratado de este asunto.
26
GONZLEZ y PREZ EMBID en sus obras ya varias veces referenciadas, dan
la relacin de los cmitres de la armada real.
111
Inmediatamente despus, Alfonso X afront el problema que

quedaba pendiente, porque dispona de embarcaciones y cmitres
para capitanearlas, pero faltaba el jefe de todos ellos. En un mo-
mento inicial se decidi por el modelo genovs, e incluso la pro-
pia denominacin del oficio almirage parece utilizar su termino-
loga a la hora de definirle27, concibindole como simple caudillo
militar y buscando una personalidad castellana de suficiente pres-
tigio nobiliario para evitar los problemas de precedencia o consi-
deracin social, que pudieran suscitarse entre sus cmitres. Ya he-
mos mencionado al Maestre de Santiago y a Ruy Daz de Mendoza
como los ms importantes personajes a quienes haba dado el
mando de galeras, pero finalmente parece que se inclin por ste
ltimo. La eleccin sin duda fue bien meditada porque se trataba
de un noble importante, hijo segundo de Iigo Lpez de Mendo-
za, 9 Seor de Llodio jefe de la rama principal de este linaje
nobiliario, al que podemos con pleno derecho incluir en la cate-
gora de los ricos hombres castellanos que haba representado un
papel lucido como uno de los tres rbitros del Repartimiento de
Sevilla.
La fecha de creacin de la mxima autoridad naval ha venido
siendo objeto de discrepancia, pero no cabe duda que parece cons-
tituir un argumento decisivo para los defensores de la aparicin
tarda del oficio el famoso privilegio rodado de diciembre de 1254,
en el que por vez primera figura en la lista de confirmantes un
almirage 28.
La no inclusin del oficio de Almirante en el Espculo ha sido
una nueva dificultad que aadir a los problemas planteados por su
creacin, lo que obliga a reflexionar sobre los motivos, porque no
resulta lgico que el Rey Sabio hubiera olvidado a un oficial que
naca investido de importantes responsabilidades. Tal vez su ex-
clusin pudo deberse a la circunstancia de haber redactado con an-
terioridad todo lo concerniente a las cuestiones blicas, y existir una
carta de nombramiento, en la actualidad perdida, anterior en el
tiempo al momento del otorgamiento del privilegio rodado de di-
27
En los Anales de Gnova, aparece por primera vez en 1211 la mencin ami -
ragius, referida a Guglielmo Porco, Vid. MENAGER. MENAGER, Lon Robert. Ami -
ratus. Lmirat et les origines de l miraut (XIe XIII e sicles). Paris 1960. Sobre
la problemtica del nacimiento de la Institucin del Almirantazgo castellano, Vid.
CALDERN ORTEGA, Jos Manuel y DIAZ GONZLEZ, Francisco Javier. Alfon -
so X y los Almirantes de Castilla. Reflexiones en torno al nacimiento de una Insti-
tucin, en, Ius Fugit (en prensa).
28
BALLESTEROS BARETTA, Antonio. La toma de Sal en tiempo de Alfonso X
el Sabio, en, Al Andalus, VIII, 1943, pgs. 5, nota 2.
112
ciembre de 1254, en la que incorporara alguna sucinta descripcin

de derechos y obligaciones, que hubiera hecho innecesario por tan-
to incluirle en el Espculo 29.
La nueva dignidad naca, en cualquier caso, con un evidente ca-
rcter militar que se mantuvo en la primera fase de su existencia,
aunque Ruy Lpez de Mendoza, afincado en Sevilla, parece haber
continuado con su labor en el repartimiento de la ciudad y no ha-
ber participado en acciones blicas.
3. LA POLITICA AFRICANA DE ALFONSO X DE CASTILLA
Alfonso X durante los primeros aos de su reinado llev a cabo

una activa poltica africana, que debe insertarse en su preocupa-
cin por el Fecho del Imperio y en sus intentos de acometer em-
presas que le proporcionaran gran prestigio internacional, comen-
zando a tomar forma en 1257 cuando una flota castellana asalt
una plaza del litoral norteafricano llamada Tangut 30, y continuan-
do en el ao siguiente al enviar un oficial a las villas del litoral can-
tbrico para reclutar barcos y hombres.
El objetivo no era otro que la ciudad de Sal, que haba entra-
do en los planes de conquista castellana desde haca mucho tiem-
po. Ya en 1246 Inocencio IV otorg una bula por la cual concedi la
ciudad a la Orden de Santiago, pues el antiguo gobernador almo-
hade Sayd al Hasan haba expresado su deseo de convertirse al cris-
tianismo y entregar Sal al Papa 31. Posiblemente la intencin de
Sayd fuera reconocer la soberana del Pontfice y recibir ayuda del
exterior ante el ataque de los benimerines. Sin embargo, los freires
de la Orden y su Maestre Pelay Correa estaban ayudando a Fer-
29
Sobre esta obra, Vid. MARTNEZ DIEZ, Gonzalo. Leyes de Alfonso X. El Es -
pculo. Madrid 1985. En apoyo de esta afirmacin parece venir sin duda, el poste-
rior nombramiento como Adelantado Mayor de la Mar de Juan Garca de Villama-
yor, en el que en varias ocasiones se habla de derechos de almiralda.
30
GONZLEZ JIMNEZ, M. Alfonso X..., pg. 63.
Uno de los principales especialistas en este perodo analizaba las motivaciones
polticas de este acontecimiento, considerando que suponan en ese momento una
baza muy rentable por varias razones; en primer lugar por el factor de cohesin para
el conjunto del reino en una empresa enraizada en la tradicin hispnica; en se-
gundo lugar, poner pie en frica de forma estable significaba un claro objetivo es-
tratgico de defensa, porque en definitiva desde haca ms de un siglo la situacin
de inestabilidad en el Magreb vena traducindose en sangrintas invasiones de la
pennsula, y finalmente una nada desdeable dimensin econmico comercial del
proyecto africano. Vid. AYALA MARTNEZ, Carlos de. Directrices fundamentales de
la poltica peninsular de Alfonso X. Madrid, 1986. Pgs. 264-8.
31
BALLESTEROS. A. La toma..., pg 275.
113
nando III a conquistar Jan y Sevilla, y no pudieron hacer efecti-

va la donacin de Inocencio IV.
No obstante, la justificacin ltima de la expedicin contra Sal
habra que buscarla en una peticin de socorro del gobernador de
la ciudad Yaqub Abd Allah. Yaqub era sobrino del sultn marin
Abu Yusaf Yaqub Abd al Haqq y haba proyectado vengarse de su
to por alguna injusticia. A fines de 1259 o comienzos de 1260 en-
tr en contacto con cristianos, solicitando de unos mercaderes el en-
vo de armas para defender la ciudad contra posibles ataques del
sultn 32, y de Alfonso X una ayuda de 200 caballeros 33. La peticin
fue muy bien acogida en la Corte de Castilla, porque poda servir
de ensayo para una posterior invasin del norte de frica
La empresa adquiri forma definitiva a comienzos de 1260, cuan-
do el Rey viaj a Sevilla para finalizar los preparativos de la expe-
dicin, entre los cuales estuvo la designacin como comandante de
una persona de toda confianza, el mayordomo Juan Garca de Vi-
llamayor, a quien oficialmente nombr Adelantado Mayor de la Mar
el da 27 de julio de 1260 34.
La transcendencia de la designacin, lgicamente, no ha esca-
pado a ninguno de los historiadores que en los ltimos aos han
considerado el asunto, debiendo al profesor Torres Sanz un agudo
anlisis sobre su significado. Para este autor el documento consti-
tuye el verdadero nacimiento del Almirantazgo, dedicando especial
atencin a los tres aspectos bsicos, que en su opinin se aprecia-
ban claramente en su contenido; el deseo de su equiparacin con
otro de reciente creacin como era el de Adelantado Mayor 35, atri-
buyendo a Alfonso X la determinacin de dotar al Almirante de
una plena caracterizacin institucional; su carcter unitario para
toda la Corona, y en tercer lugar fijando la base geogrfica preci-
sa de su actuacin 36.
32
OCALLAGHAN. J. Alfonso..., pg. 217.
33
BALLESTEROS, A. La toma..., pg. 113.
34
El documento ha sido utilizado por todos los historiadores que han tratado del
problema del Almirantazgo, en esta ocasin hemos manejado la copia del mismo, re-
cogida en Memorial Histrico Espaol, I, pgs. 164-65.
35
Sobre los Adelantados Mayores, Vid. El estudio clsico de PREZ BUS-
TAMANTE, Rogelio. El Gobierno y la Administracin territorial de Castilla
(1230-1474), 2 vol. Madrid 1976. Ms recientemente, JULAR PREZ ALFARO,
Cristina. Los Adelantados y Merinos Mayores de Len (s. XIII-XV), Len 1990,
DE BENITO FRAILE, Emilio. En torno a las leyes de los Adelantados Mayores,
en, Cuadernos de Historia del Derecho, n. 3 (1996), pgs. 275-312 y ORTUO
SNCHEZ-PEDREO, Jos Mara. El Adelantado de la Corona de Castilla.
Murcia 1997.
36
TORRES SANZ, D. La Administracin...., pgs. 238.
114
En el momento de otorgar el documento, el Almirante castella-

no era el jefe de las galeras del Mediterrneo, y posiblemente sin
autoridad sobre los marinos de otros puertos del reino. Por ello, Al-
fonso X decidi nombrar un oficial, que despejara absolutamente
todas las dudas que pudieran suscitarse acerca de la dignidad del
jefe de la flota, que iba a acometer la conquista de Sal, titulndo-
le Adelantado Mayor de la Mar, con carcter extraordinario y al pa-
recer por primera y ltima vez 37.
As, el Adelantado de la Mar no era el Almirante de Castilla sino
un oficial ms importante, al que atribuy unas competencias tem-
porales y especficas, designando a una persona de gran influencia
poltica de su entorno inmediato, para que pudiera desempear el
mando de una flota numerosa, e investido con una autoridad emi-
nente reconocida por los marinos cantbricos, a cuyo frente figura-
ba el experimentado capitn Pedro Martnez de Fe, a quien la Cr-
nica de Alfonso X denomina tambin Almirante 38.
La flota se hizo a la mar desde el Puerto de Santa Mara el 4
de septiembre de 1260, avistando Sal cuatro das ms tarde. La
poblacin de la ciudad, ajena al peligro, se encontraba celebrando
las fiestas de finalizacin del ayuno de Ramadn 39.
Cuando advirtieron la presencia de las naves castellanas creye-
ron que eran mercantes que acudan a comerciar. Sin embargo, re-
cibieron una terrible sorpresa, porque al tiempo que Pedro Mart-
nez de Fe quedaba al cuidado de los barcos, Juan Garca
desembarc con las tropas y, precedidos por arqueros, avanzaron
hacia la ciudad, asaltndola por una brecha de la muralla 40. La
Crnica de Alfonso X seala que Sal se encontraba totalmente des-
prevenida ante el ataque castellano 41, y entre los huidos cita al go-
37
En varios parajes del documento de nombramiento de Juan Garca como Adelan-
tado de la Mar, y en el momento de hablar de sus derechos, repite en varias ocasiones,
derechos que debe haver almiragem, o que le den todos los derechos del almiraldia, sin
haber pretendido profundizar ms en el desarrollo institucional del oficio.
38
GONZLEZ JIMNEZ, M. Alfonso X..., pgs. 65.
39
BALLESTEROS, A. La toma de Sal.., pg. 113.
40
OCALLAGHAN, J. Op. Cit..., pg. 218.
41
E don Juan Garca e Pero Martnez almirante e los otros, a quien el rey envi
con ellos, fueron en aquella flota e un da en amaneciendo llegaron a la puerta de
Cliz e como las gentes estaban seguras e tenan las puertas de la villa abiertas de
noche, los cristianos tomaron la villa e en la entrada mataron y algunos moros e mu -
rieron ms si non que cataron todos por foir e non cat ninguno por la defender. E
los cristianos apoderronse en las torres del muro e en las puertas de la villa, e don
Juan Garca entr en la villa e mand que tomasen la fortaleza e que pusieran muy
grand recabdo en las puertas e defendi que non robasen nin tomasen ninguna cosa
de lo que estaba en la villa. Crnica de Alfonso X, Cap. XIX, en, Crnicas de los Re-
yes de Castilla. Biblioteca de Autores Espaoles, v. 66. Madrid 1953.
115
bernador Yaqub, que se refugi en Rabat, desde donde envi cartas

a su to, el sultn marin, en demanda de auxilio para expulsar a
los invasores.
Juan Garca y sus tropas ocuparon Sal pocos das, pues aban-
donaron apresuradamente la ciudad el 15 de septiembre 42, al co-
nocer que un importante ejrcito musulmn se aproximaba. Du-
rante una semana efectuaron un saqueo sistemtico, prueba
evidente de que en los planes de Alfonso X no figuraba conservar-
la, sino que el ataque era un ensayo para futuras operaciones en
la zona. Finalmente, despus de reunir un valioso botn, la flota
castellana lev anclas con rumbo a Sevilla.
El oficio de Adelantado Mayor de la Mar desaparece de la
documentacin, y en aos venideros slo vamos a encontrar Al-
mirantes, que debieron actuar sin sobrepasar los lmites estric-
tos de la simple jefatura militar 43, hasta que en un momento in-
determinado anterior a 1265, fecha de la redaccin de Partidas,
el Rey Sabio decidi caracterizar el oficio de una manera defi-
nitiva.
Despus de la expedicin de Sal Alfonso X acometi la con-
quista de Jerez y de Niebla. En mayo de 1262 se entrevist en
Jan con el sultn de Granada Muhamad I, proponiento ste
realizar conjuntamente un ataque contra Ceuta, ciudad que aos
antes haba querido infructuosamente conquistar 44. El monarca
castellano estuvo de acuerdo con el plan, pero para su perfecta
ejecucin exigi de Muhamad la entrega de Tarifa y Gibraltar 45.
La cesin de las plazas reclamadas nunca se materializ, pues al
poco tiempo estall una terrible revuelta de los mudjares de An-
daluca y Murcia; en su transcurso existen noticias de la inter-
42
BALLESTEROS, A. La toma de Sal..., pg. 118.
43
En este sentido, es curiosa la historia de Hugo Vento, citado por la historio-
grafa espaola de forma episdica y sin atribuirle la condicin de Almirante, y cuya
principal particularidad habra sido su nacionalidad genovesa, inaugurando una ten-
dencia que se mantendra en el futuro. Sin embargo, este personaje figura en do-
cumentacin genovesa, titulado Almirante del rey de Castilla, y suscribiendo en su
nombre un contrato con armadores genoveses en 1264, para la construccin de seis
galeras. La sublevacin de los mudjares murcianos ocuparon las energas de Al-
fonso X y los barcos, ya construidos, quedaron sin pagar. Vento desaparece de la do-
cumentacin y desde luego, parece evidente que la citada titulacin no debi signi-
ficar otra cosa que la cobertura oficial para realizar el encargo. Posteriormente habr
que esperar hasta la poca de Benito Zaccaria. Sobre este episodio, Vid. LPEZ, Ro-
berto Sabatino. Alfonso el Sabio y el primer Almirante genovs de Castilla,en, Cua-
dernos de Historia de Espaa, XIV(1950), pgs. 5-15.
44
ARIE, R. El reino nasr de Granada (1232-1492). Madrid 1992, pg. 23.
45
OCALLAGHAN, J. Op. Cit..., pg. 223.
116
vencin del Almirante Ruy Lpez de Mendoza y su flota contra

Cartagena 46 y la participacin de unas galeras genovesas que el
rey haba contratado.
Aunque la rebelin fue sofocada, en parte gracias a la ayuda de
Jaime I de Aragn, problemas tan graves como la continuacin de
la guerra contra Granada, la rebelin de los magnates, el Fecho
del Imperio y sobre todo, la invasin marin, hicieron que la ex-
pansin territorial castellana en el norte de frica fuera relegada
al olvido.
4. EL DESASTRE DE ALGECIRAS
En los aos siguientes, sin duda el acontecimiento ms impor-

tante fue nuevamente la guerra contra el sultn marin Abu Yusuf,
que ya haba enviado tropas durante la rebelin mudjar. En ade-
lante iba a intervenir personalmente en los asuntos peninsulares,
desembarcando con un importante ejrcito en los alrededores de Ta-
rifa en julio de 1275 47, e iniciando una dura lucha por la posesin
de Algeciras, convertida por los magrebes en su principal base de
operaciones.
Para hacer frente a la amenaza, Alfonso X mand aparejar en
Sevilla una potente flota que sometiera a dicha plaza a un frreo
bloqueo martimo, despus de lo cual llevara a cabo otro terrestre.
El mando de la escuadra, compuesta por 80 galeras, 24 naves y nu-
merosas embarcaciones menores, fue encomendado al Almirante
Pedro Martnez de Fe 48.
El 6 de agosto de 1278 comenzaron las operaciones navales so-
bre Algeciras 49, en tanto que la actividad de las tropas terrestres,
al mando del infante don Pedro, hijo de Alfonso X, no se iniciara
hasta el 27 de febrero de 1279.
La reaccin musulmana no se hizo esperar. El sultn Abu Yusuf
orden a su hijo Abu Yaqub ir a Tnger para preparar una flota, en
tanto que ordenaba a las autoridades de Ceuta, Badis, Sal y Anfa
46
FERNNDEZ DURO, C. La Marina..., pg. 43.
47
TORRES DELGADO. C. El antiguo reino nazar de Granada (1232-1340). Gra-
nada 1974, pg. 159.
48
Crnica de Alfonso X,, Cap. LXIX y PREZ EMBID, F. El Almirantazgo...,
pg. 91.
49
BALLESTEROS, A. Alfonso X.. pg. 888, GONZLEZ JIMNEZ, M. Andalu -
ca, Granada y el Estrecho de Gibraltar en tiempos de Alfonso X, en Actas del II
Congreso Internacional El Estrecho de Gibraltar, t. III. Ceuta 1990, pg. 20.
117
aparejar navos 50. Finalmente se incorporaron 12 barcos enviados

por el sultn Muhamad II de Granada, que de esa forma rompa su
alianza con el rey castellano, haciendo un total de 72 naves.
A pesar de su inferioridad numrica, el triunfo de los musulma-
nes fue total, ayudado por el mal aprovisionamiento de la flota cas-
tellana, que ocasion una epidemia de escorbuto entre sus tripulan-
tes 51. La falta de suministros, al parecer, se debi a la apropiacin
por el infante don Sancho, el futuro Sancho IV, de parte de las can-
tidades recaudadas por el almojarife judo don Zag de la Maleha, para
pagar las tropas y la escuadra de asedio. El dinero incautado sirvi
para sufragar los gastos de la reina doa Violante durante su es-
tancia en Aragn y su regreso a Castilla 52. La Crnica real nos ha
transmitido un vvido testimonio del lamentable estado de postracin
al que se haban visto reducidos los tripulantes de las naves 53.
Curiosamente y pese a que sus espas le transmitan puntual-
mente noticias del lamentable estado de la flota castellana, el sul-
tn Abu Yusuf no se decida a atacar, pues consideraba exagerada
la informacin. Finalmente, para ratificar su veracidad, ide una
estratagema, que consisti en el envo de una embajada al infante
don Pedro para negociar el levantamiento del asedio, a cambio de
200.000 doblas. En la comitiva iban disfrazados arraeces de la flo-
ta musulmana, para comprobar el verdadero potencial de la escua-
dra enemiga y el estado de sus tripulaciones 54.
50
MANZANO RODRIGUEZ. M.A. Op. Cit..., pg. 61-2.
51
Crnica..., Cap. LXXII.
52
NIETO SORIA. Jos Manuel. Sancho IV, 1284-1295. Valladolid 1994, pg. 31.
53
E porque los de la flota avan estado en la guarda de la mar todo el invierno,
e non les avan fecho sus pagas commo devan, nin ava avido ningund refresca -
miento de vestidos, nin de viandas, as commo lo avan menester, e el rey les envi
muy pequeo acorro de las pagas que les devan, por esto los omes de la flota ado-
lecieron de muy grandes dolencias. Ca a muchos dellos estando en las galeras e non
aviendo las viandas, cayeronseles los dientes, e ovieron otras muchas dolencias que
les recrecieron porque oviesen a salir de la mar e desemparar las galeas. E estavan
todas las gentes, dellas en casas e en chozas, que tenan fechas en aquel logar do fue
poblada despus Algecira la nueva. E otros estavan muchas destas gentes dolientes
en la isla de la mar, que cerca de Algecira, e todas las galeas e las naves desampa-
radas, e lacerados. E commo quier que los de la hueste e los de la flota estavan muy
lacerados de dolencia, e avan menguamiento de pagas e de viandas, pero los moros
que estavan en la cibdad de Algecira avan gastado he comido todo el pan que ten -
an e eran llegados a tan grand queja de fambre que caan muertos por las calles de
la cibdad . Crnica..., Cap. LXXII.
54
E Aben Yuzaf tobo que le daban buen consejo e mand luego armar una galea
de gentes e fue en ella Abdalhaque el Rujaman e Garci Martnez de Gallegos con
mensajera de Aben Yuzaf e entraron en esta galea con ellos, los arrayeces, fijos de
Rudaye Abenpachon e otros caballeros, con vestiduras de marineros. E desque lle-
garon cerca de Algecira, ficieron seales de paz, e enviaron adelante una zabra e el
infante don Pedro mand que viniesen seguros. E los mensajeros salieron de la ga-
118
Una vez conocidos los informes de los arraeces, la escuadra ma-

rin, al mando de Abu Yaqub zarp de Tnger hacia Gibraltar el 19
de julio de 1279, avistando la flota castellana el dia 23. Animados
por los imanes, los musulmanes se lanzaron al grito de Paraiso, Pa -
raiso, contra sus enemigos el da 25 55.
La victoria fue total, pues la flota castellana qued prctica-
mente destruida. El Almirante Pedro Martnez de Fe, el Almula -
tad de las crnicas musulmanas, fue hecho prisionero permane-
ciendo en prisin dos aos, hasta que pudo fugarse con la ayuda de
unos moros 56.
El desastre de Algeciras fue conocido por Alfonso X en Sevilla a
los pocos das, y ante tan grave y humillante derrota busc una vc-
tima propiciatoria, recayendo la responsabilidad en el almojarife
don Zag de la Maleha, destituido y ejecutado en Sevilla, pese a que
el principal culpable hubiera sido el infante don Sancho.
Desde 1279 y hasta el final de su reinado, Alfonso X abando-
n su poltica naval, si exceptuamos las donaciones de Medina Si-
donia y Alcal de los Gazules a favor de la Orden de Santa Ma-
ra de Espaa, fundada a finales de 1272 durante su estancia en
tierras murcianas para combatir a los musulmanes, principal-
mente en el mar y en la frontera andaluza 57. La nueva institu-
cin fue organizada siguiendo el modelo de la Orden de Calatra-
va, con cuatro conventos, siendo la cabeza de todos ellos el de
lea e fueron fablar con el infante don Pedro, e con los otros ricos omes que estavan
con l en aquella hueste, e dijronle que Aben Yuzaf le enviaba a decir que dara al
rey don Alfonso doscientas mil doblas que levantase de sobre Algecira, e Aben Yuzaf
que tomara esta villa e la entregara a Ben Alahmar que gela diera, porque ge non
perdiese en su estancia de Aben Yuzaf ni los moros oviesen que le decir. E despus
que la oviese entregado a Aben Alhamar que la cercase e que l que no le ayudara
a gela defender, e que as cobrara la cibdad e el aver. E el infante don Pedro res-
pondioles que desto non fara ninguna cosa fasta que lo sopiese el rey su padre e que
gelo enviara decir, e que viniesen a da cierto por la respuesta. E entre tanto que los
mensajeros de Aben Yuzaf estavan con el infante don Pedro en esta fabla, los arra-
yeces fijos de Rudahe anduvieron veyendo la flota de los cristianos e vieron las ga-
leas desamparadas e las gentes dellas dolientes, e partieron de all e fueron a Tn-
ger. E desque fueron llegados a Aben Yuzaf los mensajeros, dijronle la respuesta que
les diera el infante don Pedro. E otros los arrayeces de la mar dijronle que man-
dase armar aquellas catorce galeas de buenas gentes e bien armadas, e que desba-
rataran toda aquella vianda cuanta quisiesen. E luego el rey Aben Yuzaf mand que
todas las gentes de la mar entrassen en las galeas e puso y muchos caballeros de los
mejores que l tena, e muy bien armados de todas sus armas. E tan gran acucia die-
ron en esto, que en este da y en otro, fasta hora de tercia, fueron armados e partie-
ron luego de Tnger e llegaron a Algecira. Crnica..., Cap. LXXII.
55
OCALLAGHAN, J. Op. Cit.., pg. 297.
56
Crnica..., Cap. LXXII.
57
TORRES FONTES, Juan. La Orden de Santa Mara de Espaa, en, Anuario
de Estudios Medievales, 11 (1981), pg. 801.
119
Cartagena, y dependientes de l los de San Sebastin, La Coru-

a y el Puerto de Santa Mara. Como Maestre nombr a Pedro
Nez, anteriormente Comendador Mayor de Castilla de la Or-
den de Santiago, y Alfrez y Almirante al infante don Sancho 58.
Sin embargo la nueva Orden estaba condenada a no prosperar en
el tiempo puesto que el Papa se neg a aprobarla, fusionndose
con la de Santiago despus de que sta fuera prcticamente ani-
quilada en la batalla de Mocln en 1280, convirtindose don Pe-
dro Nez en Maestre de Santiago 59.
5. EL RESURGIR DE LA MARINA REAL CASTELLANA
La victoria naval de los benimerines en Algeciras constituy sin

duda un terrible golpe para la marina castellana. En abril de 1284
falleca Alfonso X y el infante don Sancho subi al trono como San-
cho IV, recibiendo en Sevilla una embajada del sultn marin, en la
que le propona mantener la alianza entre ambos reinos. Sin em-
bargo el monarca castellano contest que fasta aqu adelante que
l tinie en una mano el pan e en la otra el palo, e quien el pan qui-
siere tomar que le ferira con el palo60, rompiendo de esta manera
las relaciones. Abu Yusuf cruz con su ejrcito el Estrecho a co-
mienzos de 1285, enviando desde Tarifa expediciones contra Vejer,
Medina Sidonia, Alcal de los Gazules y Jerez. Hasta el mes de ju-
lio no pudo Sancho IV hacer frente a las tropas del sultn, esta-
bleciendo su base de operaciones en Sevilla 61. Finalmente, el des-
gaste de la larga campaa en el ejrcito musulmn propici que
Abu Yusuf iniciara negociaciones con Sancho IV, entrevistndose
ambos en Pea Ferrada el 21 de octubre, y acordando que los be-
nimerines se retiraran sin ser hostigados por las tropas castella-
nas, a cambio de 2.500.000 maravedes de indemnizacin.
En esa decisin sin duda haba representado un papel de mu-
cha importancia la presencia en aguas del Estrecho de una nueva
flota castellana, articulada en torno a un contingente de 12 fuertes
galeras genovesas, comandadas por Benedetto Zaccaria 62.
58
TORRES FONTES. Op. Cit.., pg. 801.
59
TORRES FONTES. Op. Cit.., pg. 809.
60
Crnica de Sancho IV, Cap. I.
61
NIETO SORIA, J.M. Op. Cit.., pg. 72.
62
Sobre este personaje, sigue siendo de imprescinble lectura el clsico de LPEZ,
Roberto Sabatino. Genova marinaria nel Duecento: Benedetto Zaccaria. Mesina-
Miln, 1933.
120
Este conocido marino era miembro de una ilustre familia geno-

vesa, habiendo sido nombrado Consejero del Comn de la ciudad
en 1256. Posteriormente, gracias a las gestiones diplomticas y co-
merciales de su hermano Martn en la corte bizantina, consiguie-
ron que el emperador Miguel Paleologo les cediera el dominio de
Focea con sus riqusimas minas de alumbre 63, monopolizando el co-
mercio de este tinte en Europa Occidental, aun a riesgo de entrar
en guerra con la propia Gnova. Ms adelante, el mismo empera-
dor le nombrara embajador ante Gnova y Aragn, negociando con
Pedro III una futura alianza contra Carlos de Anjou en 1281 64. Fi-
nalmente y como Almirante de la flota genovesa en la guerra con-
tra Pisa, destruy el poder martimo de esa repblica en la batalla
de Meloria el 6 de agosto de 1284.
En ese mismo ao, Sancho IV contrat sus servicios. A cambio
de 6.000 doblas anuales y la villa del Puerto de Santa Mara, Zac-
caria estara obligado a poner a disposicin del rey de Castilla, 12
galeras perfectamente armadas y tripuladas, adems de otra para
defender los accesos al ro Guadalquivir 65.
El Rey no se limit nicamente a las galeras genovesas para for-
mar su nueva flota, sino que contrat naves grandes de Vizcaya y
Galicia, ordenando la construccin de nuevas galeras en las Atara-
zanas sevillanas. Finalmente, conseguira reunir en el Puerto de
Santa Mara una potenta armada de unas 100 naves, designando
como su Almirante a Fernn Prez Maimn 66.
Esta circunstancia oblig al sultn marin a entablar nego-
ciaciones con Sancho IV, firmando una tregua. No siendo ya nece-
sarios sus servicios, Zaccaria regres a Gnova y en aos siguien-
tes intervino activamente en aguas del Mediterrneo Oriental,
siempre al servicio de su patria.
La tregua entre Sancho IV y los sultanes marines finaliz en
1291. No obstante, desde principios de dicho ao haba empezado
a adoptar disposiciones de guerra, nombrando por primera vez en
su reinado un Adelantado Mayor de la Frontera 67, solicitando ayu-
da econmica a los prelados del reino en el ayuntamiento de Medi-
63
RUNCIMAN, Steven. Vsperas sicilianas. Una historia del mundo mediterr -
neo a finales del siglo XIII. Madrid 1979, pg. 207-208.
64
RUNCIMAN. Op. Cit.., pg. 208.
65
Crnica de Sancho IV..., Cap. I.
66
PREZ EMBID. El Almirantazgo..., pg. 104.
67
GAIBROIS DE BALLESTEROS. Mercedes. Sancho IV de Castilla, vol. II. Ma-
drid 1928, pg. 98.
121
na del Campo 68 y ordenando a los puertos de Castilla, Asturias y

Galicia armar una gran flota con destino al Estrecho 69. Nuevamente
fueron requeridos los servicios de Zaccaria, que se haca a la mar
el 19 de febrero al frente de 7 galeras para servir al rey de Casti-
lla 70. Junto a estas medidas, Sancho IV negoci con Jaime II de
Aragn y Muhamad II de Granada su ayuda en la lucha contra los
benimerines, materializndose en el tratado de Monteagudo (el 29
de noviembre de 1291), en virtud del cual el aragons se compro-
meti a ceder 20 galeras 71 y el nazar a prestar vasallaje en mayo
de dicho ao 72.
El sultn Abu Yaqub orden a las guarniciones de Tarifa y Al-
geciras atacar Jerez, al mismo tiempo que l reuna un ejrcito y
una flota en Tnger. Enterado Zaccaria de sus propsitos cruz el
Estrecho con 12 galeras, atacando a los enemigos en su misma base
de operaciones. Avistada la flota castellana, Abu Yaqub envi 27 ga-
leras contra ella. El enfrentamiento tuvo lugar el 6 de agosto de
1291, y a pesar de la superioridad numrica de los musulmanes, la
victoria del marino genovs fue total, pues captur 13 galeras, po-
niendo en fuga a las restantes ante los atnitos ojos del sultn 73.
Al conocer este resonante triunfo Sancho IV honrara a Zaccaria en
septiembre de 1291 con el ttulo de Almirante de Castilla 74.
La destruccin de la flota privaba lgicamente a las guarni-
ciones de Tarifa y Algeciras de todo auxilio, circunstancia que
Sancho IV supo aprovechar, iniciando en abril de 1292 los pre-
parativos para el sitio de Tarifa. La flota castellana, al mando
del Almirante Zaccaria fue reforzada con 10 galeras enviadas por
Jaime II de Aragn, al mando de Alberto de Mendiona, sustitui-
do poco despus por el Vicealmirante Berenguer de Montolu,
experto marino y antiguo compaero de Roger de Lauria en las
guerras contra los angevinos 75.
68
MOX, Salvador de. Sancho IV y Fernando IV, en, La expansin peninsular
y mediterrnea (c. 1212-c. 1350), vol. I. La Corona de Castilla, en, Historia de Es-
paa dirigida por Menndez Pidal, t. XIII. Madrid 1990, pg. 230.
69
Crnica de Sancho IV, Cap. VIII.
70
PREZ EMBID, F. El Almirantazgo.., pg. 98.
71
GAIBROIS DE BALLESTEROS, M. Tarifa y la poltica de Sancho IV de Cas -
tilla, en Boletn de la Real Academia de la Historia, t. LXXIV, 1919, pg. 427.
72
Crnica de Sancho IV...., Cap. VII.
73
E alberg y esa noche micer Benito Zacarias e estudo y otro da trayendo aque-
llas treces galeas, jorrondolas con sogas ante el rey Aben Yacob e ante toda su hues-
te. E cuando el rey Aben Yacob vio esto, tovose por muy quebrantado e muy deshon-
rrado, e luego movi con toda su hueste e se torn para Fez.Crnica..., Cap. IX.
74
GAIBROIS DE BALLESTEROS. M. Sancho IV..., pg. 123.
75
GAIBROIS. Sancho IV.., pg. 177.
122
A finales de junio de 1292 comenz el sitio de Tarifa. Sancho IV

capitaneaba las operaciones terrestres, en tanto que Zaccaria y
Montolu tenan a su cargo el bloqueo naval, evitando la llegada de
cualquier auxilio que el sultn Abu Yaqub pudiera enviar. La ciu-
dad resisti hasta 21 de septiembre, producindose la entrada so-
lemne del rey castellano el 3 de octubre 76. Posteriormente enco-
mendara su custodia al Maestre de Calatrava Rodrigo Ordez,
quien finalmente fue sustituido en verano de 1292 por Alfonso P-
rez de Guzmn en la tenencia de la plaza 77.
Hasta finales de abril o comienzos de mayo de 1294 no intenta-
ron los musulmanes su reconquista. Abu Yaqub se entrevist en
Tnger con el sultn de Granada, resentido con Sancho IV por no
haberle cedido Tarifa a cambio de otras seis fortalezas 78, acordan-
do el envo a la Pennsula de una nueva expedicin a las rdenes
del Omar ibn al Saud, acompaado del infante don Juan de Casti-
lla, hermano del Rey 79.
Sancho IV haba tenido noticias de estos contactos y dispuso los
medios necesarios para la defensa de Tarifa, negociando de nuevo
con Jaime II de Aragn por medio del Canciller Fernn Prez Mai-
mn, futuro Almirante de Castilla, el envo de naves de guerra para
reforzar la escuadra castellana 80, y ordenando al Camarero Mayor
Juan Math de Luna armar galeras en Sevilla 81.
Junto con el dominio castellano de las aguas del Estrecho, que
permiti reforzar la guarnicin de Tarifa, en el fracaso del asedio
tuvo una importancia fundamental la intervencin del gobernador
de la plaza Alfoso Prez de Guzmn, que resisti a costa de la vida
de su hijo, tal como refiere la Crnica de Sancho IV 82.
El Almirante Zaccaria no intervino en estas operaciones finales
del levantamiento del sitio de Tarifa, pero previamente haba par-
76
GAIBROIS. Sancho IV..., pg. 182.
77
GAIBROIS. Tarifa..., pg. 65.
78
GAIBROIS. M. Tarifa..., pg. 533 y NIETO SORIA, J.M. Op. cit..., 121.
79
TORRES DELGADO, C. Op. cit.., pg. 210.
80
GAIBROIS, M. Sancho IV..., pg. 284 y PREZ EMBID, F. El Almirantazgo...,
pg. 104.
81
PREZ EMBID, F. El Almirantazgo..., pg. 101.
82
E el infante don Juan tena un mozo pequeo, fijo de este don Alfonso Prez
e envi dezir a este don Alfonso Prez que le diese la villa, e si non, que le matara
al fijo que l tena. E don Alfonso Prez le dijo que la villa que no gela dare; que
cuanto por la muerte de su fijo, que l le dara el cuchillo con que lo matase, e alan -
zles de encima del adarve un cuchillo, e dijo que ante quere que le matase aquel
fijo e otros cinco si los toviese, que non dadrle la villa del Rey su seor, de que l fi-
ciera omenaje; e el infante don Juan con saa mand matar su fijo antel. Crnica
de Sancho IV, Cap. XI.
123
ticipado con tres galeras en la conquista de la Torre de Alixar, per-

cibiendo por su intervencin 282.805 maravedes 83. Aunque desco-
nocemos las causas de su marcha de Castilla, posiblemente habra
que atribuirlas a alguna diferencia surgida en su relacin con Juan
Math de Luna 84.
Ausente Zaccaria, Juan Math y Fernn Prez Maimn fueron
los encargados de repeler el ataque contra Tarifa. El primero, Se-
or de Villalba, Nogales, Peaflor, Lapizar y el Vado de las Esta-
cas era hijo de Fernn Matheos, alcalde mayor de Sevilla y de doa
Varela, noble dama aragonesa, habiendo ejercido los oficios de Ca-
marero Mayor de Sancho IV, Venticuatro de Sevilla y Armero Ma-
yor 85.
Por su parte, Fernn Prez Maimn, vecino de Sevilla y tam-
bin Venticuatro, dirigi la armada que se aprest en 1285 para
combatir a los benimerines, y aos despus sera nombrado
Despensero del Rey y finalmente Canciller de la Poridat en
1 2 9 3 86 .
Juan Math de Luna fue a Sevilla a comienzos de 1294 a apres-
tar galeras para defender Tarifa y la frontera, preparando una ex-
pedicin terrestre contra la Torre de Alixar, que fue conquistada
con el apoyo de las galeras de Zaccaria. Poco despus terminara
los preparativos para armar una escuadra de 60 galeras, como
muestran las cuentas que envi a la corte en junio de 1294 87.
Fernn Prez viaj a Barcelona, donde el rey Jaime II se mos-
traba reticente a cumplir su promesa de ayuda a Sancho IV, sobre
todo desde que el rey castellano manifestara su deseo de mantener
relaciones amistosas con Francia 88. Finalmente las gestiones fruc-
tificaran con las rdenes del rey aragons en febrero de 1294, a las
autoridades de Tortosa y Valencia, para que preparasen galeras bajo
el mando de Guilln Escrib 89.
La flotilla aragonesa no zarp del puerto de Valencia hasta fi-
nales de agosto, reunindose con ellos Juan Math al frente de 4
galeras en las cercanas de Tarifa. La presencia de este contin-
83
GAIBROIS. M. Sancho IV..., pgs. 318 y 319.
84
PREZ EMBID, F. El Almirantazgo..., pg. 100.
85
GAIBROIS, M. Sancho IV..., pgs. 280-1.
86
GAIBROIS, M. Tarifa..., pg. 60.
87
GAIBROIS, M. Tarifa..., pg 209.
88
MOX, S. de. Sancho IV y Fernando IV..., pg. 235.
89
GAIBROIS, M. Sancho IV..., pg. 291.
124
gente, junto a la imposibilidad de recibir refuerzos del Magreb,

hara que finalmente los musulmanes levantaran el asedio de la
plaza.
Despus de este episodio, Juan Math de Luna y Fernn Prez
Maimn enviaron a la reina doa Mara de Molina en septiembre
de 1294 un plan, que estableca como objetivo principal la conquis-
ta de Algeciras 90, previendo la necesidad de mantener durante el
invierno la flota que haba intervenido en el auxilio de Tarifa y la
organizacin de un ejrcito a fin de que pudiera iniciar las opera-
ciones a comienzos de mayo. El costo total de la campaa se eva-
luaba en 1.890.000 maravedes 91; Sancho IV se mostr conforme,
nombrando al ao siguiente a ambos Almirantes de Castilla 92. Sin
embargo no pudo llevarlo a la prctica porque muri en Toledo el
25 de abril de 1295.
90
NIETO SORIA, J.M. Op. cit..., pg. 128.
91
Quando vuestra hueste se asentare non e debe tener mucho, lo uno por fam-
bre, lo otro por muchos afincamientos que los vos faredes. Et desque Dios vos la die-
re fazet cuenta que sodes guardado de todos los enemigos de allend la mar, e de los
de aquende faredes como quisiredes GAIBROIS, M. Tarifa..., pg. 209.
92
PREZ EMBID, F. El Almirantazgo..., pgs. 103 y 105.
125
DERECHOS FUNDAMENTALES:
*
UNA APROXIMACIN GENERAL
GUILLERMO ESCOBAR ROCA

Profesor Titular de Derecho Constitucional
SUMARIO:
III. INTRODUCCIN HISTRICA
1. Precedentes; 2. Los derechos en el Estado liberal; 3. Los

derechos en el Estado democrtico; 4. Los derechos en el
Estado social.
III. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LOS DERECHOS FUN -

DAMENTALES
5. Concepto; 6. Distincin de los derechos subjetivos; 7.

Distincin de los derechos humanos; 8. Distincin de los
derechos del CEDH y del Derecho comunitario; 9. Re-
lacin con los derechos subjetivos; 10. Relacin con los
derechos humanos; 11. Relacin con los derechos del
CEDH y del Derecho comunitario; 12. Tipos de normas
de derechos fundamentales; 13. El catlogo de derechos
fundamentales de la CE; 14. El doble carcter de los
derechos fundamentales; en especial, el carcter ob-
jetivo.
*
Este trabajo pretende ofrecer una sntesis de los conceptos bsicos de una Par -
te General de los derechos fundamentalesadaptada a la Constitucin espaola de
1978, temtica a nuestro juicio insuficientemente abordada en los manuales al uso.
Est dirigido sobre todo a los estudiantes de la asignatura Derecho Constitucio-
nal, pero creemos que puede tambin resultar de utilidad para los juristas no es-
pecializados en esta disciplina.
127
Derechos fundamentales: Una aproximacin general
III. TIPOS Y FUNCIONES DE DERECHOS FUNDAMEN-

TALES
15. Introduccin; 16. Derechos de defensa; 17. Derechos de
participacin; 18. Derechos de prestacin.
IV. SUJETOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

19. Titulares: regla general; 20. Categoras especiales de ti-
tulares; 21. Obligados; en especial, los particulares.
V. LA DETERMINACIN DEL CONTENIDO DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES
22. El problema; 23. Los rganos de determinacin; 24. Los
mtodos de determinacin.
VI. LA INTERVENCIN SOBRE LOS DERECHOS FUNDA -

MENT ALES; SU JUSTIFICACIN CONSTITUCIONAL
25. El concepto de intervencin; 26. Los lmites de los dere-
chos; 27. Los lmites de los lmites: contenido esencial y
principio de proporcionalidad; 28. El supuesto especial de
la colisin de derechos fundamentales.
I. INTRODUCCIN HISTRICA
1. Hasta comienzos de la Edad Moderna la idea de dignidad de

la persona no encuentra fcil acomodo en las concepciones jurdi-
cas, morales y polticas dominantes, por lo que durante la Edad An-
tigua y la Edad Media no puede hablarse sino de precedentes re-
motos de los derechos fundamentales. Si bien en la poca medieval
aparecen una serie de documentos (cuyo exponente ms conocido
es la Carta Magna de 1215) que obligan al poder poltico a respe-
tar determinadas posiciones individuales (propiedad privada, in-
violabilidad del domicilio, etc.), se trata de textos muy diferentes a
las modernas declaraciones de derechos, de las que difieren sobre
todo por su extensin (situaciones concretas reconocidas en favor
de los individuos, pero en cuanto miembros de un grupo social) y
expresin jurdica (pactos, fueros o compromisos, no leyes genera-
les).
A lo largo de los siglos XVI y XVII el antropocentrismo rena -
centista sentar las bases de la concepcin moderna de los derechos
fundamentales. Sin embargo, el comienzo de la Edad Moderna es
128
Guillermo Escobar Roca
tambin el de aparicin del Estado, configurado inicialmente como

absoluto y por tanto difcilmente compatible con posiciones indivi-
duales que limiten al poder, si bien en algn caso se iniciar, por
razones meramente pragmticas, un tmido reconocimiento de las
libertades religiosa y de conciencia; tal es, p. ej. el caso del Edicto
de Nantes de 1598.
Posteriormente, desde fines del siglo XVII y con una clara vo-
luntad transformadora del orden poltico del absolutismo, irn co-
brando progresiva fuerza dos corrientes de pensamiento que sen-
tarn los pilares, esta vez definitivos, del surgimiento de la idea de
derechos fundamentales: la del contrato social (Locke, 1690), segn
la cual existen derechos naturales que pertenecen por naturaleza
a todos los hombres por igual y cuyo respeto fundamenta la cons-
titucin de la sociedad; y la de la separacin de poderes (Montes-
quieu, 1735), en cuya virtud el primer valor es la libertad indivi-
dual, que slo podr ser garantizada adecuadamente si el poder se
encuentra dividido.
2. Los derechos fundamentales surgen indisolublemente unidos
al concepto racional-normativo de Constitucin, como un elemento
ms (si acaso el ms importante) de la construccin jurdico-polti-
ca del Estado liberal de Derecho, que se implanta inicialmente, de
forma revolucionaria, en Estados Unidos (1776) y Francia (1789).
El modelo de Constitucin propio de esta forma de Estado exige ne-
cesariamente la garanta de determinados derechos que, como ema-
nacin natural de la razn que son, limiten al poder poltico (arts.
1 de la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de
1776 y 16 de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudada-
no de 1789); como es obvio, la relacin concreta de los derechos que
constitucionalmente deben reconocerse reflejar la concepcin pol-
tica del liberalismo, por lo que los derechos de esta primera gene-
racin no son otros que los de libertad o, ms propiamente, los de
defensa.
Pese a la coincidencia sustancial en el catlogo de los derechos
reconocidos, su eficacia jurdica no ser la misma en todos los pa-
ses: al encontrarse reconocidos en las Constituciones, corrern la
misma suerte que stas. As, frente a lo que sucedi en los Estados
Unidos, donde desde el primer momento y sobre todo a partir de
1803 (Marbury versus Madison), la Constitucin de 1791 resulta ser
plenamente normativa y por tanto los derechos en ella reconocidos
son vinculantes para el legislador y exigibles ante los tribunales
(elementos ambos esenciales al concepto estricto de derecho funda-
129
mental: infra, 5), en el continente europeo, la afirmacin de la so-

berana del Parlamento, nica (monismo parlamentario francs) o
compartida (dualismo monrquico alemn), tendr como conse-
cuencia que la Constitucin carezca de autntica fuerza jurdica vin-
culante, por lo que los derechos valdrn tan slo lo que vale el prin-
cipio de legalidad (Francia) o el de reserva de ley (Alemania).
En Espaa, el Estado liberal de Derecho se abre paso en el con-
texto de la guerra de la independencia y se plasma inicialmente en
la Constitucin de 1812, texto en el cual encontramos ya un am-
plio, aunque disperso, reconocimiento, muchas veces parcial e in-
directo, de los derechos de defensa que ya se contenan en los tex-
tos norteamericanos y franceses, con la peculiar exclusin de la
libertad religiosa, que aparece incluso proscrita (art. 12): integri-
dad fsica (art. 303), inviolabilidad del domicilio (art. 306), derecho
de propiedad (arts. 294 y 304), libertades de imprenta (art. 131.24)
y expresin (art. 371), as como un amplio elenco de garantas pro-
cesales, especialmente en materia criminal (art. 286 y ss.). En co-
herencia con la afirmacin de la soberana nacional (art. 3), doctri-
na que tiene aqu un claro significado ideolgico, no se reconocen
derechos polticos a todos los ciudadanos (arts. 23, 92, 317 y 330),
consagrndose por el contrario el sufragio censitario (art. 25). Pese
a la rigidez de la Constitucin (arts. 375-384) y a la previsin en la
misma de un peculiar derecho de peticin (arts. 372-373), que no
dej de tener una cierta incidencia prctica, lo cierto es que la au-
sencia de un sistema de control de constitucionalidad de las leyes,
unida a las convulsiones polticas del momento, har que la natu-
raleza normativa del primer texto constitucional espaol (y, por tan-
to, la existencia de autnticos derechos fundamentales) resultara
ciertamente discutible.
Tras el parntesis del Estatuto Real de 1834, la Constitucin de
1837 ejemplifica bastante bien el modelo constitucional de nuestro
Estado liberal de Derecho, en el que la inexistencia de un procedi-
miento de reforma, junto a la persistente ausencia del control de
constitucionalidad de las leyes, dificultar an ms la comprensin
de la Constitucin como autntica norma jurdica. Pese a ello, el ca-
tlogo de los derechos se mantiene, ya con una mejor sistemtica,
suavizando aunque manteniendo en el texto las limitaciones a la
libertad religiosa (art. 11) y a los derechos polticos (arts. 5 y 23).
El modelo de 1837 tendr continuidad, sin cambios significativos,
en la Constitucin de 1845 (cuyo art. 2, con su remisin al legisla-
dor en materia de libertad de imprenta muestra a las claras la de-
pendencia de los derechos del principio de legalidad) y, tras el bre-
130
ve parntesis democrtico del Sexenio revolucionario, en la Consti -

tucin de 1876, la de ms larga vigencia de nuestra Historia cons-
titucional. En este ltimo texto, calificado significativamente por
Cnovas como una ley como otra cualquiera, se sigue mante-
niendo, esta vez por omisin, el sufragio censitario, y aunque apa-
rece algn nuevo derecho de libertad, como los de profesin y en-
seanza (art. 12) y, sobre todo, los de reunin y asociacin (art. 13),
en la prctica se impone una legislacin fuertemente represiva del
movimiento democrtico y asociativo, que no encuentra freno algu-
no en el texto constitucional, dotado por otra parte de no pocas
clasulas de habilitacin para el recorte de los derechos (arts. 14 y
17, entre otros). En definitiva, los derechos constitucionales conti-
nan siendo entre nosotros antes ideolgica declaracin de inten-
ciones que autnticos derechos fundamentales vinculantes para el
legislador y exigibles ante los tribunales.
3. El Estado democrtico se va imponiendo progresivamente, en
un proceso histrico no exento de retrocesos, a medida que se re-
conoce como derecho fundamental el sufragio universal, siempre sin
alterar sustancialmente la construccin jurdico-poltica del Estado
liberal de Derecho (cuyo catlogo de derechos se mantiene), y ge-
neralmente tras la oportuna consolidacin de los derechos de reu-
nin y asociacin, necesario anticipo de la democracia.
El reconocimiento constitucional del derecho de sufragio mas-
culino est ya, pese a sus muchas limitaciones, en la Constitucin
norteamericana de 1787, que consagra as, con las matizaciones
oportunas, un Estado que, adems de liberal, es democrtico (no
lo ser plenamente hasta la designacin popular del Senado en
1910 Enmienda 17 y hasta el reconocimiento del sufragio fe-
menino en 1919 Enmienda 19). En Francia, el sufragio uni-
versal masculino habr de esperar hasta la Constitucin de 1848
y el femenino, hasta la vigente de 1958, si bien este derecho ya
haba sido reconocido por ley desde 1945. Con posterioridad a la
Segunda Guerra Mundial, todos los textos constitucionales de
nuestro entorno cultural reconocen ya el derecho de sufragio como
derecho fundamental.
En Espaa encontramos un primer atisbo de conformacin de-
mocrtica del Estado (al reconocer las libertades de reunin y aso-
ciacin arts. 17 a 19 y el sufragio universal masculino art.
16) en la Constitucin de 1869, significativamente la primera que
se acerca a nuestra concepcin actual de Constitucin, pues pese a
no contar con un sistema de control de constitucionalidad de las le-
131
yes, se apart del modelo imperante en nuestro siglo XIX al prever

un procedimiento de reforma y al existir en el nimo de los consti-
tuyentes el propsito de hacer valer ante el Tribunal Supremo la
fuerza normativa de la Constitucin, siguiendo el modelo nortea-
mericano.
Tras el fin del Sexenio revolucionario, la Restauracin implica
un retroceso en el incipiente proceso de consolidacin del Estado
democrtico en Espaa, por lo que los derechos polticos no volve-
rn a encontrar reconocimiento constitucional hasta la Segunda Re-
pblica, con la Constitucin de 1931, ya plenamente normativa y
democrtica, con el reconocimiento por vez primera de esta frmu-
la y del sufragio universal, tambin femenino (arts. 36 y 52).
4. La proyeccin del Estado social (cuyos antecedentes ms di-
rectos se encuentran en la Constitucin de Mxico de 1917 y en la
alemana de Weimar de 1919) sobre los derechos fundamentales se
mueve bsicamente en una doble direccin: en primer lugar, en ga-
rantizar que determinadas actuaciones de los trabajadores (la ac-
tividad sindical en general y la huelga en particular) cuya finali-
dad es luchar por la mejora de sus condiciones de vida queden
protegidas de intromisiones externas, al modo de los derechos de
libertad; en segundo lugar (y en clara superacin ya del viejo dog-
ma liberal de la separacin entre Estado y Sociedad), en concretar
en prestaciones determinadas, que el Estado debe satisfacer, la obli-
gacin de los poderes pblicos de luchar por la igualdad material,
suministrando a todos los ciudadanos la llamada procura existen-
cial.
Si bien las libertades sindicales y de huelga van encontrando
progresivamente acomodo en casi todos los textos constitucionales
de nuestro entorno cultural, no sucede lo mismo con los derechos
de prestacin, cuyo reconocimiento a este nivel suele resultar con-
trovertido. As, no reconocen derechos de prestacin las Constitu-
ciones alemana o francesa y s lo hacen las Constituciones italiana
o portuguesa.
En Espaa, la ya citada Constitucin de 1931, junto al recono-
cimiento de las libertades sindical y de huelga, ofrece un catlogo
bastante completo de derechos de prestacin (articulados, por lo ge-
neral, como mandatos a los poderes pblicos: arts. 43 a 50), posi-
blemente el ms avanzado de su poca. Poco despus, la dictadura
del general Franco (1939-1975) abrir un largo perodo de retroce-
so histrico en el proceso de evolucin de los derechos fundamen-
tales. En este sistema poltico de corte totalitario o autoritario (se-
132
gn los autores o las etapas del propio rgimen), la idea de Cons-

titucin carece de sentido, por lo que no cabe hablar de derechos
fundamentales; ni tan siquiera existen propiamente derechos de li-
bertad, habida cuenta que los incluidos en el Fuero de los espao-
les de 1945 ni vinculan al legislador ni cuentan con garanta judi-
cial directa. Habr de esperarse a la reinstauracin del Estado
social y democrtico de Derecho en la Constitucin de 1978 para
poder hablar de nuevo de derechos fundamentales, los cuales, re-
tomando la concepcin de 1931, concretarn, en un admirable pro-
ceso de sedimentacin histrica, los tres elementos de nuestra ac-
tual forma de Estado.
II. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
5. Tanto por su origen histrico, en directa dependencia de la

idea de Constitucin racional-normativa, como por lo que resulta
de las tradiciones constitucionales comunes de los pases de nues-
tro entorno, los derechos fundamentales pueden ser definidos
como los derechos subjetivos reconocidos en la Constitucin, siem-
pre que en sta se dote a aqullos de las garantas tpicas de toda
Constitucin normativa, esto es, vinculacin del legislador y tu-
tela judicial.
6. De esta forma, los derechos fundamentales se distinguen de
los meros derechos subjetivosen que stos, pese a ser exigibles ante
los tribunales, no vinculan al legislador, por lo que en principio po-
dran ser suprimidos por ley. Adems, los simples derechos subje-
tivos carecen del llamado carcter objetivo, as como del conjunto
de garantas adicionales (Defensor del Pueblo, preferencia y suma-
riedad y recurso de amparo), exclusivas de todos o de alguno de los
derechos fundamentales.
En la prctica, los derechos subjetivos tpicos, esto es, los tradi-

cionales del Derecho privado, y los derechos fundamentales, de poste-
rior aparicin histrica, se presentan frecuentemente como un todo. La
identificacin de las facultades resistentes al legislador implica el esta-
blecimiento, en cada derecho subjetivo, de un ncleo esencial, coin-
cidente, a modo de crculo secante, con la figura del derecho fun-
damental, lo que a su vez remite a la previa determinacin del
contenido de ste. Por ejemplo, si el legislador puede o no suprimir el
derecho de servidumbre de paso (arts. 564 a 570 CC) depender de si
esta facultad es contenido necesario del derecho de propiedad del ar-
tculo 33.1 CE.
133
7. Tampoco los derechos fundamentales pueden identificarse

sin ms con lo que, bien en el mbito de la Filosofa del Derecho,
Moral y Poltica, bien en el del Derecho internacional y las Rela-
ciones Internacionales, habitualmente se conoce como derechos hu -
manos. Desde una perspectiva filosfica, los derechos humanos (o,
en otras concepciones, los derechos naturales o morales) pueden
ser definidos como aquellas facultades que concretan las ideas de
dignidad humana, libertad e igualdad y el ordenamiento jurdico
debe reconocer, por lo que claramente se distinguen de los dere-
chos fundamentales en que no son un concepto de Derecho positi-
vo, sino un conjunto de valores morales (en el sentido amplio de
este trmino) que se considera han de formar parte del mismo.
Desde el Derecho internacional y las Relaciones Internacionales,
por su parte, al hablar de derechos humanos, en una concepcin
no muy distinta a la anterior, se est pensando en los que bajo esa
denominacin se recogen en la Declaracin Universal de Naciones
Unidas de 1948 (y posteriormente, con una mayor precisin y exi-
gibilidad, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
y en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, ambos de 1966), la cual no puede considerarse, en tr-
minos estrictos, como norma jurdica, por lo que dicha Declaracin
se encontrara ms bien a caballo entre lo puramente especulati-
vo de la Filosofa Moral y la normatividad propia de las Constitu-
ciones modernas.
8. En el mbito del Consejo de Europa, a partir del Convenio

para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales de 1950 (ratificado por Espaa en 1977), nos en-
contramos con un nuevo catlogo de derechos, acompaado esta vez
de un conjunto de rganos y procedimientos destinados a garanti-
zar coactivamente su eficacia. Sin embargo, estos derechos (cuya
relacin coincide en lo sustancial, por lo dems, con la del Captu-
lo II del Ttulo I CE), pese a ser (aun con matizaciones) jurdica-
mente exigibles, tampoco admiten el calificativo de fundamentales,
al no formar parte de la Constitucin formal, por lo que su rango
se situara en el nivel de los tratados internacionales. Lo mismo
cabe decir de los llamados derechos fundamentales de Derecho co-
munitario, cuya nica apoyatura jurdica es el artculo 6.2 del Tra-
tado de la Unin Europea de 1992, en cuya virtud La Unin res-
petar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el
Convenio Europeo () y tal como resultan de las tradiciones cons-
titucionales comunes a los Estados miembros como principios ge-
nerales del Derecho comunitario.
134
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el proceso de integracin,

con importantes implicaciones para la Dogmtica jurdica (cada vez ms
favorable a la construccin de un Derecho constitucional comn, dota-
do de categoras uniformes para los pases miembros), seguramente in-
cidir en un futuro no muy lejano en favor de un concepto diferente de
derecho fundamental, que tendr por fuente de reconocimiento no slo
las Constituciones de los Estados sino tambin el Derecho comunitario.
Todo depender, en cualquier caso, de la existencia de una autntica
Constitucin europea, vinculante para los legisladores nacionales.
9. Si bien los derechos subjetivos, los derechos humanos y los
derechos reconocidos en tratados de mbito europeo son figuras que
deben distinguirse conceptualmente de los derechos fundamenta-
les, todas ellas mantienen con stos indudables relaciones. En pri-
mer lugar, resulta de aplicacin, con las matizaciones oportunas,
toda la rica teora elaborada desde la Dogmtica iusprivatista so-
bre el derecho subjetivo, por lo que las categoras tpicas de ste
(estructura, objeto, sujetos, lmites, etc.) son en principio aplicables
tambin a los derechos fundamentales.
10. La argumentacin propia de la Filosofa del Derecho, Mo-
ral y Poltica, convenientemente adaptada, ser asimismo de utili-
dad para la determinacin del siempre evanescente contenido de
los derechos fundamentales 1, habida cuenta de que los artculos 1.1
(valores superiores) y 10.1 CE (dignidad de la persona), pese a no
reconocer derechos propiamente dichos (infra, 12 y 13), pueden ser
conceptuados como clusulas de apertura del razonamiento jurdi-
co a la Moral. No podemos olvidar que, sin necesidad de tomar par-
tido en favor de la teora axiolgica (que, en un peligroso juego de
abstracciones, entiende a los derechos antes como expresin de un
jerrquico orden de valores objetivos que como expresin de pre-
tensiones individuales), todo el sistema de los derechos, y aun el
conjunto del orden constitucional, encuentra su fundamento en una
concreta Filosofa Moral (inicialmente, la propia del liberalismo, a
la que despus se aadirn las corrientes democrtica y socialista),
sin cuyo conocimiento cualquier estudio de los derechos fundamen-
tales resultara incompleto.
1
El profesor GARCIA SAN MIGUEL no slo ha prestado oportuna atencin a la
problemtica de los derechos humanos (vid., sobre todo, los trabajos contenidos en Tras
la justicia, Tecnos, Madrid, 1992), cuestin central de la Filosofa del Derecho, sino
que ha abordado tambin el estudio de los derechos fundamentales (en especial, del
derecho a la intimidad y del derecho a la igualdad) desde la perspectiva de la Dog-
mtica jurdica, enriquecida, como es obvio, por su amplia formacin filosfica. Todo
un ejemplo de lo fructfero del dilogo entre Filosofa y Dogmtica jurdicas.
135
Obviamente, la utilidad de la Filosofa Moral ser mayor cuanto me-

nor claridad presenten los datos ofrecidos por el ordenamiento jurdico.
Desde luego, a nadie se le ocultan los riesgos de subjetivismo que si-
guen a la utilizacin de este tipo de razonamiento, pero parece ms opor-
tuno hacer explcitas las posiciones filosficas (o ideolgicas) del intr-
prete que ocultarlas bajo el manto de una ilusoria cientificidad jurdica.
En otros pases, el recurso a la construccin filosfica de categoras como
la dignidad de la persona ha resultado especialmente fructfero, en es-
pecial para solucionar casos difciles, como los planteados por la obje-
cin de conciencia, la autodeterminacin informativa o los avances de la
Medicina y la Biologa.
11. El anlisis de los derechos reconocidos en los textos inter-

nacionales ratificados por Espaa (entre los que cobra especial re-
levancia el ya citado Convenio Europeo de 1950) resulta, por otra
parte, jurdicamente obligado, puesto que el artculo 10.2 CE pres-
cribe que Las normas relativas a los derechos fundamentales y a
las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretarn de con-
formidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ra-
tificados por Espaa. Preciso es sealar que esta norma no per-
mite ampliar el catlogo de los derechos de la CE, sino que recoge
nicamente un criterio interpretativo meramente auxiliar y secun-
dario, que entra en juego una vez agotadas las posibilidades her-
menuticas que ofrece la propia Constitucin sin que se logre des-
pejar las dudas acerca del concreto alcance de los derechos
fundamentales (STC 38/1981, FJ 4).
Aunque la tesis es discutible, posiblemente habra de sostenerse que

el Derecho internacional slo servira para determinar el contenido de los
derechos fundamentales, nunca para justificar intervenciones sobre los
mismos. Desde esta perspectiva, por ejemplo, no podra aducirse el ar-
tculo 11.2 del Convenio Europeo para negar a los miembros de las Fuer-
zas Armadas los derechos de reunin y asociacin, habida cuenta que es-
tas restricciones no se encuentran expresamente previstas en la CE.
12. De entrada, para poder afirmar la existencia de un derecho

fundamental ser preciso encontrar una norma material, que de for-
ma directa y expresa (con frmulas del tipo todos tienen derecho,
se garantiza, se reconoce y similares) as permita entenderlo.
Ahora bien, no slo en normas materiales encontramos re-
ferencias a los derechos fundamentales: stas pueden hallarse en
todos los tipos de normas que conviven en nuestra vigente Cons-
titucin:
136
a) Acabamos ya de hacer referencia a la eficacia interpretativa

de las normas de principio, fundamento en muchos casos de los de-
rechos concretos. Sobre todo, los principios de Estado de Derecho,
Estado democrtico, Estado social y los valores de libertad, igual-
dad, justicia y pluralismo poltico sern de utilidad para determi-
nar el contenido de cada figura.
Por ejemplo, el Estado democrtico obliga a entender que los su-

puestos de objecin de conciencia que pongan gravemente en riesgo la
continuidad del proceso democrtico han de considerarse fuera del con-
tenido de la libertad ideolgica, o que la libertad de expresin e infor-
macin ha de servir, al menos, para la construccin de una opinin p-
blica libre, imprescindible para que los ciudadanos puedan votar con
conocimiento de causa en unas elecciones.
b) La relacin entre los mandatos a los poderes pblicos y los

derechos fundamentales resulta ser, por su parte, todava ms es-
trecha, pues en no pocas ocasiones dichos mandatos se encuentran
directamente encaminados a garantizar mediante actuaciones po-
sitivas de los poderes pblicos los derechos reconocidos en normas
materiales.
As por ejemplo, la obligacin estatal de mantener relaciones de co-

operacin con las confesiones (art. 16.3), el mandato al legislador de li-
mitar el uso de la informtica (art. 18.4) o de establecer la obligacin
de reparar el dao causado a los recursos naturales (art. 45.3) contri-
buyen, respectivamente, a garantizar los derechos a la libertad religio-
sa, a la intimidad y a un medio ambiente adecuado al desarrollo de la
persona.
c) Lo mismo sucede, por ltimo, con las normas de organiza -

cin, ya que el sentido ltimo de la configuracin constitucional de
diversos rganos y procedimientos resulta ser asimismo el de la ga-
ranta de los derechos fundamentales, bien para todos ellos (art.
161.1 b), bien para su mayor parte (arts. 53 y 54), bien para algu-
no en particular.
As por ejemplo, el habeas corpus (art. 17.4) es un procedimiento

destinado a la mejor proteccin del derecho a la libertad personal, la
organizacin de medios pblicos de comunicacin (art. 20.3) sirve a la
garanta de la libertad de expresin y del derecho a ser informado, o
la autonoma universitaria (art. 27.10) contribuye a garantizar la li-
bertad de ctedra, si bien en este ltimo caso el Tribunal Constitu-
cional ha entendido ms bien que el artculo 27.10 no contiene una
norma de organizacin sino una norma material de reconocimiento de
un derecho distinto.
137
13. Para la exacta determinacin del catlogo de los derechos

fundamentales de la CE, esto es, de qu figuras concretas pueden,
segn nuestra norma suprema, ser calificadas como pertenecientes
a esta categora, no parece relevante (frente a lo insistentemente
reclamado por un sector de la doctrina) acudir al simple criterio de
la ubicacin sistemtica. Los derechos, como decamos, han de en-
contrar necesariamente expreso reconocimiento en normas mate-
riales, pero deben tambin ser identificables con posiciones jurdi-
cas individuales (derechos subjetivos) y contar con las garantas
tpicas de toda Constitucin normativa, como sabemos, vinculacin
del legislador y tutela judicial. Ahora bien, para que esta ltima
goce realmente de rango constitucional, el particular deber poder
exigirla exista o no desarrollo legislativo. De este punto de partida
se infieren las siguientes consecuencias:
a) Como afirma la doctrina mayoritaria, no existe en nuestro
ordenamiento ni un derecho general de libertad (o al libre desa-
rrollo de la personalidad) ni un derecho a la dignidad de la per -
sona con categora de derechos fundamentales. Si bien el Tribunal
Constitucional llega a esta conclusin basndose en el discutible
criterio de la ubicacin sistemtica (STC 57/1994, FJ 3 A), al mis-
mo resultado podra llegarse desde la necesaria determinacin de
un contenido concreto, exigida por el concepto mismo de derecho
subjetivo; en otras palabras, la ambigedad de las categoras utili-
zadas por el artculo 10.1 parece tan elevada que este precepto sue-
le entenderse como norma de principio y no como norma material
de reconocimiento de derechos. La cuestin es, en todo caso, muy
discutible, pues otros ordenamientos han procedido sin demasiadas
dificultades a dotar de contenido a dichas categoras, articulndo-
las como autnticos derechos fundamentales.
b) Los derechos reconocidos en normas materiales (arts. 3.1, 105
a) y b), 106.2, 119, etc.) ubicadas fuera del Ttulo I CE (De los de-
rechos y deberes fundamentales) son en principio jurdicamente
equivalentes a los dems, de ah que resulte ms clarificador y co-
herente hablar tambin en relacin con aqullos de derechos fun-
damentales. Pese a no contar con las garantas del artculo 53 CE,
son igualmente derechos subjetivos judicialmente tutelables (ex
arts. 9.1 y 24.1) que vinculan al legislador (arts. 161.1 a) y 163).
c) En el Captulo III del Ttulo I CE (De los principios rectores
de la poltica social y econmica) encontramos sobre todo manda-
tos a los poderes pblicos cuya funcin no es la de reconocer posi-
ciones jurdicas individuales. Ahora bien, en dicho Captulo apare-
138
cen tambin normas en las que, bajo la estructura gramatical tpi-

ca de las normas materiales (arts. 43.1, 44.1, 45.1 y 47), parecen
consagrarse autnticos derechos subjetivos. El obstculo para la ca-
lificacin de los mismos como derechos fundamentales en sentido
estricto radicara ahora en la discutible existencia ex Constitutione
de tutela judicial, habida cuenta de que en el artculo 53.3 se dis-
pone que los principios reconocidos en el Captulo III () slo po-
drn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo
que dispongan las leyes que los desarrollen. Si bien parece posi-
ble oponer una interpretacin alternativa, a juicio de la mayora de
la doctrina el precepto recin transcrito impide apreciar en el cita-
do Captulo III la presencia de derecho fundamental alguno, pero
la explicacin ltima de tal afirmacin no est seguramente en la
letra del artculo 53.3, sino en las dificultades de precisar y garan-
tizar el contenido mnimo, indisponible por el legislador, de los de-
rechos de prestacin (infra, 18).
14. Como consecuencia de la importancia que los derechos fun-

damentales adquieren en el conjunto del sistema constitucional sur-
ge la tesis, formulada por nuestro Tribunal Constitucional bajo la
clara influencia de su homlogo alemn, del doble carcter de los
derechos fundamentales, en cuya virtud stos, adems de derechos
subjetivos, resultan ser elementos esenciales de un ordenamiento
objetivo de la comunidad nacional (STC 25/1981, FJ 5).
El exacto alcance del carcter objetivo de los derechos funda-

mentales resulta controvertido. Este, de tan impreciso, es a veces
definido como la concrecin de todos aquellos elementos del dere-
cho fundamental distintos a los tpicos del derecho subjetivo. En re-
alidad, bajo la frmula del carcter objetivo se encierran efectos
muy diversos, a saber:
a) Tpicos argumentales tiles para el Tribunal Constitucional

en su labor de determinacin del contenido de determinados dere-
chos o de solucin de conflictos entre los mismos (infra, 28). Es en
este punto donde se ponen de manifiesto los riesgos de la teora,
que a veces se convierte en fcil excusa para la decisionista reso-
lucin de casos controvertidos, con peligro para la genuina ver-
tiente de los derechos fundamentales, que no es otra que la sub-
jetiva (infra, 24b).
Veamos dos ejemplos: la afirmacin de que en el derecho de propie-

dad predomina su faceta objetiva sobre la subjetiva se traduce en una
considerable reduccin de su mbito protegido, que queda a expensas de
139
la expropiacin legislativa (STC 111/1983, FJ 8); el acentuado carcter

objetivo de la libertad de expresin justifica a veces su prevalencia so-
bre otros derechos (STC 159/1986, FJ 6), como el honor o la intimidad,
que resultan de esta forma minusvalorados.
b) La articulacin de instrumentos de proteccin de los dere-

chos fundamentales no directamente dirigidos en favor de un par-
ticular (control abstracto de normas, reserva de ley, etc.), que se-
guramente careceran de sentido si aqullos fueran meros derechos
subjetivos.
c) El llamado efecto de irradiacin de los derechos fundamen-
tales (en realidad, mera aplicacin del criterio de interpretacin de
las leyes de conformidad con la Constitucin), segn el cual a la
hora de aplicar el Derecho ordinario debe tenerse en cuenta la ma-
yor relevancia de los mismos.
d) La ampliacin del contenido constitucional de determinados
derechos, especialmente mediante la configuracin de prestaciones
adicionales, las cuales, pese a que no resultan ex Constitutione ju-
dicialmente exigibles por los particulares (pues quedan fuera del
derecho subjetivo fundamental), no dejan de tener cierta relevan-
cia constitucional (infra, 18).
III. TIPOS Y FUNCIONES DE DERECHOS

FUNDAMENTALES
15. En principio, resultan posibles mltiples criterios de cla-

sificacin de los derechos fundamentales. El ms til es segura-
mente el que combina su origen histrico con la funcin caracte-
r stica de cada un a de las tres generacio nes de dere chos
(correspondientes a las etapas del Estado de Derecho, Estado de-
mocrtico y Estado social), por lo general asociada tambin a una
estructura peculiar. Sin embargo, como vamos a ver a continua-
cin, cualquier clasificacin resultar siempre meramente aproxi-
mativa, pues, como consecuencia de la mutua interaccin entre
los tres elementos esenciales de nuestra forma de Estado, en mu-
chas figuras conviven diversas funciones (la llamada multiplici -
dad funcional de los derechos) y estructuras (dando lugar a dere -
chos de estructura compleja), si bien normalmente ser posible
identificar una funcin y una estructura dominante en cada
derecho.
140
16. Los derechos de defensa, originarios del Estado liberal y tra-

sunto de la separacin entre Estado y Sociedad que ste propugna,
tienen inicialmente por objeto preservar de la intervencin estatal
una serie de situaciones y actuaciones que, encontrndose en peli-
gro, se consideran de especial importancia para el desarrollo de la
persona.
La estructura de los derechos de defensa responde a una doble
tipologa:
a) derechos reaccionales, que prohiben toda injerencia sobre una
concreta posicin o situacin individual, generalmente poseda por su
titular de un modo inconsciente (la vida, el honor, la intimidad, etc.).
b) derechos de libertad, que impiden al poder pblico que prohi-
ba, dificulte o sancione el ejercicio consciente de determinadas ac-
tuaciones (practicar una religin, circular por el territorio nacional,
expresarse, reunirse, asociarse, etc.).
En la actualidad, las importantes transformaciones acaecidas en
la estructura del Estado liberal, cuyos postulados no obstante se
mantienen en lo esencial, obligan (ex art. 9.2 CE) a una concepcin
en cierto modo nueva de los derechos de defensa, y ello en un do-
ble sentido:
a) en la ampliacin de los sujetos obligados hacia los particu-
lares, desde el entendimiento de que el Estado no es el nico peli-
gro para la libertad individual (infra, 21 b).
b) en la inclusin adicional en el contenido de algunos derechos
de defensa de una faceta que, si no es estrictamente prestacional,
contiene al menos determinadas exigencias positivas de proteccin
por parte de los poderes pblicos (STC 53/1985, FJ 12), las cuales
pueden incluso resultar judicialmente exigibles de forma directa en
cuanto resulten imprescindibles para el disfrute efectivo y en con-
diciones de igualdad de los intereses que dan vida a cada derecho.
Esto se conoce como el deber estatal de proteccin (de los derechos

de defensa), reconocido indirectamente por el Tribunal Constitucional
en diversas ocasiones: por ejemplo, el derecho a la intimidad permite
exigir a la Administracin que sta informe sobre los datos personales
informatizados (STC 254/1993) o la libertad de expresin autoriza a re-
clamar la apertura de un concurso para la concesin de emisoras de te-
levisin por cable (STC 31/1994). El problema reside aqu en distinguir
entre lo exigible polticamente y lo exigible constitucionalmente al Es-
tado y, dentro de este segundo supuesto, entre lo exigible jurisdiccio-
nalmente por los ciudadanos y lo exigible por otras vas.
141
17. Los derechos de participacin sirven directamente a la

construccin y mantenimiento del orden poltico democrtico.
La estructura de estos derechos, ubicados bsicamente en el ar-
tculo 23, est lejos de responder a un esquema sencillo y un-
voco: derechos similares a los de defensa (as por ejemplo, la li-
bertad sobre la que en principio resulta prohibida toda
intromisin externa de pertenecer a un partido poltico pare-
ce una facultad integrante del contenido del derecho a partici-
par directamente en los asuntos pblicos) se entremezclan con
estructuras bien distintas, por cuanto encontramos figuras que
contienen tambin exigencias positivas de actuacin a los po-
deres pblicos y no ya su mera abstencin.
Resulta consustancial a varios de los derechos de este tipo el de-
ber estatal de articular, si no prestaciones en sentido estricto, s al
menos determinadas organizaciones y procedimientos que, en vez
de configurarse como garantas adicionales de derechos de defensa
(supra, 12 c), forman parte del contenido mismo del derecho.
Por ejemplo, la existencia de una Administracin electoral no ga-

rantiza el derecho de sufragio, sino que el derecho de sufragio consiste,
entre otras cosas, precisamente en la existencia de una Administracin
electoral.
18. En principio, los derechos de prestacin tienden a garanti-

zar, como proyeccin de la igualdad material que propugna el Es-
tado social, que las necesidades bsicas de todos los ciudadanos se
encuentren cubiertas. Generalmente las prestaciones a las que se
refiere esta categora son aquellas de tipo econmico (por lo que
quedaran fuera las organizaciones y procedimientos) que podran
obtenerse tambin a travs del mercado (lo que excluira de esta
categora a la tutela judicial). Su estructura es bien diversa de la
de los derechos de defensa: el sujeto pasivo (en ltima instancia, el
poder pblico, por mucho que ste pueda confiar a los particulares
la gestin de determinados servicios, bajo frmulas como la del ser-
vicio pblico u otras similares) no est obligado a no actuar, sino
precisamente a lo contrario: a suministrar al titular del derecho las
prestaciones constitucionalmente reconocidas.
En tanto dependientes de la reserva de lo econmicamente posi-
ble, los derechos de prestacin plantean importantes problemas de
efectividad, por lo que no faltan autores que, desde una perspecti-
va realista entreverada en ocasiones de una precomprensin libe-
ral de la Constitucin, les niegan de entrada el carcter de funda-
142
mentales o pretenden, cuando menos, relativizar su alcance. No po-

cos de estos argumentos tienen su parte de razn: en primer lugar,
la inexistencia de un sistema de control de constitucionalidad di-
recto de las omisiones dificulta enormemente la vinculacin del le-
gislador, primer destinatario de estos derechos; en segundo lugar,
resulta tambin problemtica su tutela judicial en ausencia de de-
sarrollo legislativo, tanto por razones tericas (peligro, en todo caso
discutible, para los principios democrtico y de divisin de poderes)
como prcticas (inadecuacin del sistema judicial tradicional, pen-
sado antes para castigar las acciones estatales ilegales que para
imponer a los poderes pblicos actuaciones positivas).
En todo caso, al igual que lo que acontece en relacin con el de-
ber estatal de proteccin de los derechos de defensa (supra, 16), pa-
rece posible obtener (bien que excepcionalmente) la tutela judicial
de los derechos de prestacin en aquellos casos en los que el legis-
lador no haya garantizado tan siquiera su contenido mnimo, cuya
exacta determinacin no ser desde luego fcil. Desde el punto de
vista estrictamente constitucional el problema principal se plantea
cuando el legislador ha omitido otorgar toda prestacin (omisin ab-
soluta) o, lo que ser ms frecuente, cuando ha previsto un catlo-
go de prestaciones notoriamente inferior a lo que cabra deducir del
contenido mnimo del derecho (omisin relativa). Como alternativa
al ms dificultoso control de la inactividad del legislador, la Admi-
nistracin, de no poder interpretar la ley de forma extensiva o fa-
vorable a la efectividad de los derechos, podra encontrarse obliga-
da a dictar un reglamento regulador de las oportunas prestaciones
(a menos que exista una reserva especfica de ley, a comprobar en
cada caso), resultando esta vez su omisin ms fcilmente contro-
lable por los tribunales contencioso-administrativos.
IV. SUJETOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
19. Como consecuencia de la relacin que todos los derechos fun-

damentales guardan con el principio de dignidad de la persona, comn
a todos los seres humanos, como regla general son igualmente sujetos
activos o titulares de tales derechos todas las personas fsicas, salve-
dad hecha de aquellas figuras que por su propia naturaleza slo per-
tenecen a los individuos integrados en grupos determinados.
Circunstancias especiales motivan esta excepcin al principio de uni -

versalidad de los derechos: p. ej. el reconocimiento de la libertad de c-
tedra (perteneciente slo a los profesores, art. 20.1 c) CE) o de la clu-
143
sula de conciencia de los informadores (art. 20.1 d) CE) podra justifi-

carse en la funcin social que cumplen estos derechos, ya que el ejer-
cicio de los mismos por esas especiales categoras de personas compor-
ta un beneficio para toda la comunidad. En otro orden de cosas, la
libertad sindical, de la que nicamente son titulares los trabajadores,
se explica histricamente, desde el origen del Estado social, por la ne-
cesidad de favorecer de forma especial a un colectivo considerado des-
protegido.
20. Esta regla general debe ser sin embargo matizada en rela-
cin con determinadas categoras especiales de personas:
a) Pese a la afirmacin genrica del artculo 3 LOPJM, los me -
nores no son titulares de aquellos derechos fundamentales que exi-
jan una cierta madurez o responsabilidad para su ejercicio. A ve-
ces la ley excluye expresamente a los menores de la titularidad de
determinados derechos, como el de sufragio (arts. 2.1 y 6.1 LO-
REG) o el de matrimonio (art. 46 CC); en los dems casos, habr
de estarse a las peculiaridades de cada figura y de cada situacin
concreta, pudindose incluso admitir que los menores ejercen al-
guna de las facultades integrantes del contenido del derecho y no
otras.
Por ejemplo, un menor podr oponerse (ex arts. 16.1 CE y 6.1

LOPJM) al cumplimiento de un deber por motivos de conciencia siem-
pre que pueda demostrarse en el caso concreto que cuenta con la ma-
durez de juicio suficiente; podr participar en una manifestacin pero
slo convocarla con el consentimiento expreso de sus padres (art. 7.3
LOPJM), etc.
b) De la equvoca redaccin del artculo 13.1 CE (Los extran-

jeros gozarn en Espaa de las libertades pblicas que garantiza
el presente Ttulo en los trminos que establezcan los tratados y la
ley) no puede derivarse que los extranjeros pierdan la titularidad
de sus derechos fundamentales cuando libremente as lo disponga
el legislador. Como regla general, son titulares de los mismos de-
rechos que los espaoles (STC 107/1984, FFJJ 3 y 4), salvo que la
concreta norma material de reconocimiento emplee expresiones del
tipo los espaoles (arts. 14, 19, 29.1, 35.1 y 47) o los ciudada-
nos(art. 23).
De lo anterior puede deducirse que, en relacin con esta mate-
ria, existen dos categoras de derechos:
a) los de titularidad universal, que pertenecen en principio
por igual a espaoles y extranjeros. Salvo que resulten impres-
144
cindibles para la preservacin de la dignidad humana (segn el

Tribunal Constitucional, al menos la vida y la integridad fsica y
moral, la libertad ideolgica y religiosa, la libertad personal, la
intimidad y la tutela judicial), el legislador puede sin embargo
prever condicionamientos adicionales a su ejercicio por parte de
los extranjeros (STC 115/1987, FJ 3), siempre y cuando, claro
est, esos condicionamientos cuenten con justificacin objetiva y
razonable.
b) los de titularidad restringida a los espaoles, que sin em-
bargo pueden pertenecer tambin, como derechos fundamentales,
a los extranjeros, siempre que as lo prevean los tratados o la ley.
Como en el caso anterior, una vez reconocida la titularidad del
derecho a los extranjeros, podr el legislador introducir condi-
cionamientos adicionales a su ejercicio por aqullos, mediando
justificacin.
La Ley bsica sobre la materia, la LODLE se refiere a algunos de-

rechos fundamentales, dando a entender que los no citados por ella per-
tenecen por igual, sin condicionamiento adicional alguno, a espaoles y
extranjeros. Reconoce como derechos fundamentales de los extranjeros
casi todos los derechos que, segn la CE pertenecen slo a los espao-
les: libertad de circulacin (art. 5), participacin pblica (art. 6), dere-
cho al trabajo (art. 10) y derecho a la vivienda (art. 13). Por ltimo, la
LODLE introduce restricciones especficas en relacin con alguno de los
derechos que regula: por ejemplo, los extranjeros han de ser residentes
para promover una asociacin (art. 8), slo tienen derecho a la asis-
tencia sanitaria pblica de urgencia ante la contraccin de enfermeda-
des graves o accidentes (art. 12.2), etc.
c) En relacin con la clsica y hoy en desuso categora de las

relaciones de sujecin especial, cabe decir lo siguiente:
a) Los funcionarios, los militares y los estudiantes de centros
pblicos de enseanza tienen los mismos derechos que los dems
ciudadanos. Unicamente podr limitarse el ejercicio por estos co-
lectivos de alguno de sus derechos (mediando en todo caso lmites
directos por ejemplo, art. 28.1 CE o indirectos por ejemplo,
art. 103.1: infra, 26), pero nunca suprimirse de entrada la titu-
laridad de los mismos.
b) Los reclusos no son titulares de aquellos derechos que se
vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenato-
rio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria (art. 25.2). Como
en el caso de los extranjeros, la remisin al legislador no puede en-
tenderse como una habilitacin en blanco, por lo que los condicio-
145
namientos al ejercicio de determinados derechos que en su caso pue-

dan establecerse habrn de encontrar tambin una justificacin ob-
jetiva y razonable.
d) Como excepcin a la regla de la relacin necesaria entre de-
rechos fundamentales y personas fsicas, derivada a su vez de la
conexin de aqullos con la dignidad de la persona, normalmente
se admite (como consecuencia de la sociedad organizacional de
nuestros das, tcitamente reconocida por el art. 9.2 CE) que tam-
bin las personas jurdicas son titulares de derechos fundamenta-
les: no slo de los expresamente atribuidos a entes colectivos (arts.
16.1, 27.6, 28.1 y 29.1), sino tambin de aquellos otros cuyo ejer-
cicio no sea estrictamente personal (STC 19/1983, FJ 2), tales como
la igualdad, la inviolabilidad del domicilio, el honor, la libertad de
expresin o la tutela judicial. Ahora bien, la tendencia dominante
afirma que, como tales personas jurdicas, stas slo pueden pre-
tender la defensa de los derechos de sus miembros que formen par-
te de los fines de la asociacin (STC 141/1985, FJ 1).
En relacin con las personas jurdico-pblicas las reglas ante-
riores sufren importantes modulaciones. Con la excepcin de los de-
rechos a la igualdad y a la tutela judicial, suele negarse la titula-
ridad de derechos fundamentales a estos sujetos, salvo que la ley
expresamente as lo reconozca.
21. Los sujetos pasivos u obligados de los derechos fundamen-
tales pertenecen a dos categoras bien diferenciadas:
a) Los poderes pblicos, que estn obligados directamente por
la Constitucin (arts. 9.1 y 53.1) tanto a no intervenir en el conte-
nido de los derechos de defensa como a realizar las actuaciones ne-
cesarias (imprescindibles, por definicin, en los derechos de orga-
nizacin y procedimiento y en los derechos de prestacin) cuando
la naturaleza de cada derecho as lo requiera. No es preciso insis-
tir por el momento en el hecho evidente de que, como consecuencia
de la distinta posicin que cada rgano del Estado ocupa en el sis-
tema constitucional, la vinculacin de los poderes pblicos en rela-
cin con los derechos fundamentales no es idntica en todos los ca-
sos. As por ejemplo, la libertad del legislador es mayor que la que
corresponde a la Administracin o a los tribunales, sobre todo cuan-
do el primero ha regulado ya el ejercicio del derecho.
b) En segundo lugar, siempre que la naturaleza de cada figu-
ra lo permita, los derechos fundamentales vinculan a los particu -
lares (art. 9.1), idea sta que, segn vimos, supera la concepcin
146
clsica de los derechos de defensa propia del Estado liberal, bajo

cuyas coordenadas la Constitucin no pareca afectar en nada al
orden jurdico privado. En la actualidad, desde la concepcin de la
Constitucin como norma superior de todo el ordenamiento, tanto
el carcter objetivo de los derechos (que, por lo que aqu interesa,
obliga a interpretar el Derecho privado ordinario de conformidad
con la Constitucin) como sobre todo los principios de dignidad de
la persona (que se ha de proteger con independencia del origen p-
blico o privado de las intervenciones) y Estado social (en su fun-
cin transformadora del orden social existente, expresamente con-
sagrada en el art. 9.2) traen como consecuencia la eficacia directa
o inmediata de los derechos en las relaciones entre particulares,
lo que significa que los titulares de los derechos pueden exigir ju-
dicialmente su respeto por parte de otros particulares, exista o no
expresa previsin legislativa al respecto. El hipottico riesgo de
prdida de autonoma del Derecho privado que se seguira de esta
opcin podra evitarse con relativa facilidad mediante la oportuna
ponderacin con bienes constitucionales que serviran de contra-
peso, ya que la tpica autonoma de la voluntad del Derecho pri-
vado adquiere reconocimiento constitucional tanto en la referencia
del artculo 10.1 al libre desarrollo de la personalidad como, para
el mbito mercantil y laboral, en el derecho fundamental a la li-
bertad de empresa (art. 38).
Sea como fuere, es preciso sealar que lo que hemos denomina-

do eficacia directa de los derechos en las relaciones entre particu-
lares resulta ser en la prctica escasamente problemtica: en los
mbitos penal y administrativo, el principio de legalidad (art. 25.1)
prohbe en realidad dicha eficacia directa; en los mbitos civil y la-
boral, por su parte, existen clusulas legales que permiten (art.
1255 CC, entendiendo a los derechos fundamentales como inte-
grantes de la moral o el orden pblico) y aun exigen (arts. 5.4 y
55.5 ET) la vinculacin de los particulares.
Resulta significativo comprobar cmo la jurisprudencia constitucio-

nal toma partido de hecho (as por ejemplo, al admitir en numerosas
ocasiones la vinculacin del empresario a los derechos fundamentales
de los trabajadores sin cita expresa de los preceptos correspondientes
del ET) en favor de la tesis de la eficacia directa, sin considerar nece-
sario detenerse en defender dicha tesis de las crticas doctrinales a las
que se ha visto sometida. Lo relevante, en definitiva, no es tanto el ori-
gen pblico o privado de las intervenciones como las peculiaridades de
la relacin concreta entre los sujetos activo y pasivo del derecho funda-
mental.
147
V. LA DETERMINACIN DEL CONTENIDO

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
22. Todo derecho fundamental est compuesto de un conjunto

de facultades concretas (articuladas bsicamente como situaciones
o acciones inmunes a injerencias externas o como exigencias de con-
figuracin de organizaciones y procedimientos o de aportacin de
determinadas prestaciones) que integran su contenido. Aunque en
alguna ocasin la propia Constitucin precisa en parte estas facul-
tades, por lo general la determinacin del contenido de los derechos
(esto es, la enumeracin precisa de las referidas facultades) habr
de ser realizada por los distintos rganos del Estado mediante la
utilizacin del mtodo jurdico (con peculiaridades, cuando del le-
gislador se trata), debiendo procurarse en todo caso dejar abierta
la posibilidad de nuevos desarrollos, con el fin de impedir una ina-
ceptable petrificacin del texto constitucional.
Por ejemplo, segn el art. 20.1 d) la informacin constitucionalmen-

te garantizada es slo la informacin veraz; el art. 21.1 CE nicamente
protege las reuniones pacficas y sin armas; segn el art. 28.1 la liber-
tad sindical comprende al menos al derecho de los trabajadores a fun-
dar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin; etc. Incluso en estos casos
la tarea de determinacin del contenido del derecho no ha hecho ms
que empezar, pues las citadas previsiones constitucionales slo se re-
fieren a una alguna de las facultades del derecho y, en todo caso, se en-
cuentran necesitadas de precisiones ulteriores: as, la CE ni aclara el
significado del trmino veraz ni de la expresin pacfica y sin armas
ni nos permite afirmar con seguridad, por ejemplo, si el derecho a fun-
dar un sindicato admite exigir al Estado una subvencin para ello o si
el derecho a afiliarse incluye el derecho a no hacerlo.
23. Como consecuencia de la consustancial indeterminacin

del texto constitucional, nica fuente en sentido estricto de los de-
rechos fundamentales, se admite la presencia de fuentes secun -
darias de stos, que contribuyen necesariamente a determinar su
contenido.
a) En primer lugar, la jurisprudencia del Tribunal Constitucio -
nal, intrprete supremo de la Constitucin, cuyas decisiones se im-
ponen a todos los poderes pblicos (art. 164.1 CE y 5.1 LOPJ), re-
sulta en este punto decisiva. A lo largo de sus sentencias,
especialmente las que ponen fin a recursos y cuestiones de incons-
titucionalidad contra leyes recurridas por vulnerar derechos fun-
damentales y las que resuelven recursos de amparo, el Alto Tribu-
nal ha ido construyendo un corpus doctrinal de trascendental
148
importancia para precisar el conjunto de facultades que conforman

el contenido de cada una de las figuras. Su relevancia, en todo caso,
no puede hacer olvidar que tambin las sentencias pueden ser ob-
jeto de interpretacin, que muchas veces su alcance es ms limita-
do de lo que parece (por ejemplo, si la sentencia se dict en un pro-
ceso de amparo sus razonamientos podran no ser vlidos para otros
supuestos de vulneracin del mismo derecho fundamental) y que,
por supuesto, no resultan inmunes a la crtica doctrinal.
b) Como lgica consecuencia del principio democrtico, la com-
petencia determinadora del contenido de los derechos ha de recaer
de forma inicial y ordinaria en el legislador. As, segn el artculo
53.1 CE, la regulacin del ejercicio de los derechos del Captulo II
del Ttulo I slo podr hacerse por ley, que deber ser orgnica cuan-
do se desarrollen (tarea sta que, al ser ms genrica an que la
de regular el ejercicio STC 127/1994, FJ 3, permite la colabo-
racin internormativa entre leyes orgnicas y ordinarias sobre un
mismo derecho) los de la Seccin I del citado Captulo II (art. 81.1)
y que slo limitadamente podr ser autonmica, habida cuenta de
que pertenece en exclusiva al Estado la regulacin de las condi-
ciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en
el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes cons-
titucionales (art. 149.1.1). De otro lado, tampoco se permite en
principio al decreto-ley determinar el contenido de los derechos (art.
86.1) con carcter general, aunque s intervenir sobre ellos en ca-
sos concretos (STC 111/1983, FJ 8).
c) Desde la jurisprudencia constitucional, no siempre lineal y
coherente, la competencia de determinacin no reside exclusiva-
mente en el legislador, ya que el Alto Tribunal mantiene un con-
cepto ms bien restringido de regulacin del ejercicio (identificable
con la determinacin general o bsica esto es, no exhaustiva de
cada derecho), en la lnea de una concepcin relativa de la reserva
de ley, por lo que siempre habr de reconocerse un cierto margen
(muy limitado, en cualquier caso) de actuacin complementaria a
la potestad reglamentaria de la Administracin, mayor en relacin
con los derechos del captulo III, no afectados por la reserva gene-
ral del artculo 53.1 (supra, 18).
d) Por ltimo, las reservas de ley tampoco impiden a los tri -
bunales ordinarios precisar para cada caso concreto el contenido de
los derechos fundamentales, determinacin sta que resulta nece-
saria no slo cuando la ley no d respuesta clara al conflicto plan-
teado, sino tambin cuando omita toda regulacin. Obviamente, la
149
determinacin judicial del contenido de un derecho slo tendr efi-

cacia entre las partes.
24. Para la correcta determinacin del contenido de los dere-
chos fundamentales hemos de acudir inicialmente a las reglas tra-
dicionales de interpretacin jurdica (art. 3.1 CC), conveniente-
mente adaptadas a las peculiaridades de la norma constitucional.
Estas fundamentan principios peculiares de la interpretacin cons-
titucional, que vendran a complementar las aludidas reglas tradi-
cionales.
a) Inicialmente deber partirse de los datos que ofrece el pro-
pio texto (interpretacin literal), donde en ocasiones se precisa en
parte el contenido de cada figura (supra, 22).
b) A continuacin habr que atender a la funcin y a los inte-
reses a los que cada derecho sirve (interpretacin finalista), te-
niendo siempre en cuenta que los derechos fundamentales son ante
todo derechos de los individuos y slo secundaria y complementa-
riamente se encuentran, en su caso, al servicio de bienes colectivos.
En otras palabras, para evitar la inaceptable funcionalizacin de
los derechos, el carcter objetivo no debera ser utilizado para re-
ducir su alcance como derechos subjetivos.
En este punto, central en el proceso de determinacin del contenido

de los derechos, es donde se hace ms presente la precomprensin del
intrprete y la previa Teora de los derechos fundamentales, implcita o
explcita, por la que aqul opta. En sntesis, las diversas teoras sobre
los derechos pueden caracterizarse por la funcin de la Constitucin que
consideran prevalente. As, nos encontraramos, sobre todo, con teoras
liberales (los derechos como frenos a la injerencia estatal), democrticas
(los derechos al servicio del proceso democrtico) o sociales (los derechos
como garanta de la igualdad material), sin olvidar las mltiples com-
binaciones y matizaciones posibles.
c) Tambin puede ser til la consideracin de cada derecho

en su evolucin histrica (interpretacin histrica) y en el pro-
ceso de su elaboracin, a la vista de los trabajos de las Cortes
Constituyentes (interpretacin autntica). Ambas reglas meto-
dolgicas habrn de tomarse con las necesarias precauciones,
pues los derechos pueden perfectamente alcanzar un significado
ms amplio que el que cabe deducir de su antecedentes histri-
cos y de los debates constituyentes; entender lo contrario nos
conducira a la antes criticada petrificacin del texto constitu-
cional.
150
d) Especialmente importante resulta atender al lugar que ocu-

pa cada derecho en el conjunto del sistema constitucional (inter -
pretacin sistemtica); en este sentido, resulta de gran inters el
recurso a los principios constitucionales (supra, 12 a) y a los textos
internacionales ratificados por Espaa (supra, 11). Desde un en-
tendimiento amplio del trmino sistema tambin puede ser til acu-
dir al anlisis de las Constituciones y de la jurisprudencia consti-
tucional de los pases de nuestro entorno, as como a la tradicin
filosfica en la que se inserta cada derecho (supra, 10), ya segura-
mente introducida de modo implcito al definir la funcin del dere-
cho que se considera prevalente.
e) Otros argumentos de tipo lgico, usados con profusin por la
Dogmtica jurdica desde hace siglos, pueden tambin emplearse
en la tarea de determinacin del contenido de los derechos funda-
mentales. Entre estos podramos citar la regla segn la cual debe
evitarse en lo posible la concurrencia de derechos (situacin en la
que una misma facultad forma parte, en principio, del contenido de
varias figuras) mediante el criterio de la especialidad, optndose en
consecuencia por la norma material ms especfica en detrimento
de la ms genrica.
Por ejemplo, las expresiones proferidas en una manifestacin o en

un aula forman parte respectivamente del contenido de los derechos de
manifestacin y a la libertad de ctedra y no del reconocido en el art.
20.1 a) CE; el derecho a no ser filmado durante la realizacin de una
huelga pertenece al derecho de huelga y no al derecho a la intimidad,
etc.
f) Por ltimo, los principios de la interpretacin constitucional

pueden servir para completar (y, en su caso, matizar) las reglas an-
teriores. Los de mayor originalidad (otros son mera adaptacin de
los tradicionales al Derecho constitucional) resultan ser el de co -
rreccin funcional y el de eficacia integradora. Segn el primero, el
intrprete ha de respetar la posicin que ocupa en el sistema cons-
titucional, procurando no invadir el mbito reservado a otras ins-
tancias; en virtud del segundo, debe optarse por aquellas solucio-
nes que contribuyan al mantenimiento de la unidad poltica,
finalidad ltima de toda Constitucin.
Desde luego, ambos principios son meramente auxiliares y difcil-

mente nos permitirn fundar afirmaciones concluyentes. El principio de
correccin funcional apunta sobre todo hacia la autocontencin judicial,
prohibiendo a los tribunales imponer al legislador facultades del dere-
151
cho no claramente deducibles del texto constitucional, pero no siempre

resultar fcil obtener consenso sobre el mbito de aplicacin del prin-
cipio y sobre su adecuada utilizacin (por ejemplo, se excede el Tribu-
nal Constitucional cuando impone al legislador actuaciones positivas sin
las cuales un derecho quedara desprotegido?). Por su parte, el princi-
pio de eficacia integradora es todo menos preciso; aun compartiendo su
presupuesto terico quedara por definir con claridad cmo se consigue
la integracin en cada caso concreto (por ejemplo, qu resulta ms in-
tegrador, la represin de los objetores de conciencia en beneficio del in-
ters comn o el reconocimiento de su singularidad?).
g) Cuando, pese a la utilizacin de las reglas anteriores, no pue-

da todava saberse con certeza (lo que ser frecuente) si una facul-
tad concreta forma o no parte del contenido de un derecho funda-
mental, seguramente la opcin ms razonable sea la de incluir
provisionalmente aquella facultad en dicho contenido, para que sea
despus el contrapeso de otras normas constitucionales lo que ter-
mine de precisar su exacta relevancia constitucional; la opcin con-
traria (esto es, la exclusin inicial de la facultad controvertida) re-
sultara indudablemente menos respetuosa con el valor de la
libertad, consagrado en el artculo 1.1 CE.
VI. LA INTERVENCIN SOBRE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES; SU JUSTIFICACIN
CONSTITUCIONAL
25. La intervencin o injerencia sobre un derecho fundamental

es aquella accin realizada por un sujeto pasivo (pblico o privado)
del derecho y que afecta negativa y significativamente a una o ms
de las facultades que integran su contenido.
Las hiptesis de intervencin son numerossimas. Bsicamente

pertenecen a tres categoras: dificultades, prohibiciones y castigos, di-
rectamente relacionados con el ejercicio de los derechos. Aunque en al-
gunos casos no pueda establecerse con claridad esta relacin directa,
el problema ms importante que suelen plantear las intervenciones es
el de la constatacin de su relevancia, pues pueden existir interven-
ciones de bagatela o de muy escasa entidad e intervenciones disuaso -
rias, de difcil objetivacin. Por ejemplo, tiene entidad suficiente la
filmacin policial de una manifestacin como para afectar negativa y
significativamente al derecho de manifestacin?; disuade realmente
de ejercer el derecho a los recursos la consignacin previa de una de-
terminada cantidad?
152
La intervencin procede del exterior del derecho y slo resulta

posible sobre el contenido del mismo, que previamente habr de de-
terminarse. En consecuencia, el concepto de intervencin es esen-
cialmente relacional, ya que se encuentra siempre en directa de-
pendencia de lo que en cada caso se entienda por contenido del
derecho al que la intervencin se dirige.
El problema esencial es aqu, en realidad, el de la determinacin del

contenido de los derechos, aunque a veces se confunda esta cuestin con
la de la irrelevancia de la intervencin. Por ejemplo, cuando el legisla-
dor prohbe las reuniones con armas no est realizando una interven-
cin irrelevante sobre el derecho de reunin sino que, lisa y llanamen-
te, no hay intervencin propiamente dicha, pues las reuniones con armas
estn ex Constitutioneexcluidas del contenido del derecho. Normalmente
esta exclusin no resultar tan evidente, pero en cualquier caso la exis-
tencia de la intervencin estar en funcin de, repetimos, el contenido
del derecho previamente determinado: por ejemplo, saber si la prohibi-
cin municipal de vallas publicitarias o si la sancin penal de quien in-
sult son intervenciones en sentido estricto depender respectivamente
de si la publicidad forma parte del contenido de la libertad de informa-
cin o de si la libertad de expresin incluye el derecho a insultar.
Por otra parte, al consistir la intervencin en una accin positi-

va, el concepto no resulta en principio aplicable a los derechos de
prestacin, cuyo contenido, por definicin, se ve afectado negativa-
mente por omisiones de los poderes pblicos, no por actuaciones de
stos. En consecuencia, las afirmaciones que seguirn, relativas a
la justificacin constitucional de las intervenciones, resultarn tan
slo aplicables a los derechos de defensa. Una teora bien desarro-
llada (al modo de la que veremos a continuacin) sobre las vulne-
raciones de los derechos de prestacin es todava una tarea pen-
diente de la Dogmtica.
26. Las intervenciones sobre el contenido de los derechos fun-
damentales han de encontrarse en todo caso constitucionalmente
justificadas. En primer lugar, deben hallar fundamento en otra
norma constitucional, la cual opera como necesario lmite (para
cuya determinacin juegan tambin las reservas de ley de los arts.
53.1 y 81.1) al derecho en cuestin: una cosa es la intervencin (por
ejemplo, la sancin penal impuesta al autor de un artculo perio-
dstico) y otra el lmite que forzosamente ha de justificarla (por
ejemplo, el derecho al honor). Los fines y valores sociales, por im-
portantes que sean, no podrn ser utilizados como lmite de los de-
rechos si no encuentran reconocimiento en el texto fundamental
(STC 22/1984, FJ 3).
153
Segn la jurisprudencia constitucional (STC 11/1981, FJ 7), los

lmites de los derechos fundamentales pueden de dos tipos: direc-
tos (los expresamente mencionados como tales en relacin con de-
terminados derechos) e indirectos (todos los dems). La justifica-
cin constitucional de las intervenciones mediante los lmites del
segundo tipo habr de ser especialmente cuidadosa, pues de otro
modo se corre el riesgo de reducir a la nada la fuerza normativa de
los derechos; sobre todo, deber evitarse en lo posible el recurso tan-
to a aquellas normas cuya finalidad est claramente alejada de lo
que podramos denominar el sistema de los derechos fundamenta-
les como, en general, a las normas de principio, cuya caractersti-
ca indeterminacin no permite obtener resultados fiables en la re-
solucin de este tipo de problemas.
Como ejemplos de lmites directos podemos citar la pena de muerte

en tiempo de guerra en relacin con el derecho a la vida (art. 15) o el or-
den pblico como lmite a las libertades ideolgica y religiosa (art. 16.1);
como ejemplos de lmites indirectos, el principio de jerarqua de la Admi-
nistracin (art. 103.1) en relacin con la libertad de expresin de los fun-
cionarios o el deber de los padres de prestar asistencia a sus hijos (art.
39.3) como lmite al derecho a la integridad fsica en el caso de las prue-
bas biolgicas de paternidad. Lo peligroso e insatisfactorio del recurso a
normas de organizacin y de principio como lmite a los derechos puede
ejemplificarse respectivamente en la utilizacin del dominio pblico (art.
132.1) para justificar la prohibicin de la televisin por cable (STC
189/1991) y en la abstracta referencia al principio de sujecin de los ciu-
dadanos al resto del ordenamiento jurdico (art. 9.1) como argumento
para imponer lmites de tal naturaleza al derecho de objecin de concien-
cia que ste acaba prcticamente desapareciendo (STC 160/1987).
27. Aun contando con fundamento en otra norma constitucio-

nal, las intervenciones sobre los derechos fundamentales encuen-
tran dos nuevas barreras, que juegan as al modo de lmites de los
lmites de los derechos.
a) En primer lugar, las intervenciones sobre el contenido de los
derechos del Captulo II del Ttulo I habrn de respetar el conteni -
do esencial de los mismos, norma que si bien se dirige inicialmen-
te al legislador (art. 53.1 CE), resulta aplicable tambin, mutatis
mutandis, a las intervenciones que provengan de otros sujetos. Si
queremos dotar de algn significado especfico al mencionado pre-
cepto, entendiendo por tanto que aade algo al genrico deber de
respeto a los derechos fundamentales, el contenido esencial habr
de ser caracterizado de modo absoluto, esto es, considerando que
en relacin con l no resulta legtima intervencin alguna. De esta
154
forma, los derechos del mencionado Captulo II admitiran una bi-

particin en su contenido, debiendo diferenciarse entre un conteni-
do esencial, que nunca podra verse negativamente afectado, y un
contenido no esencial, sobre el que resultaran en principio posibles
las intervenciones. Obviamente, el problema se desplaza una vez
ms a la determinacin del contenido de los derechos, con la difi-
cultad aadida de tener que distinguir ahora qu facultades for-
man parte del contenido esencial y cules del no esencial; prueba
de esta dificultad es la cada vez ms escasa mencin a esta garan-
ta en la jurisprudencia constitucional.
b) En segundo lugar, adquiere progresiva fuerza en la juris-
prudencia constitucional (sobre todo, a partir de la STC 215/1994)
la idea de que las intervenciones sobre los derechos fundamenta-
les, adems de encontrar fundamento constitucional en un lmite
directo o indirecto, debern respetar el principio de proporcionali -
dad, el cual a su vez se concreta en tres exigencias:
a) Adecuacin o idoneidad . La intervencin debe resultar ade-
cuada o idnea para el fin que se propone, que no es otro que el
contenido en la norma constitucional que le dota de cobertura, bien
como lmite directo, bien como lmite indirecto.
b) Necesidad o indispensabilidad . Cuando existan dos o ms
medios, todos ellos constitucionalmente legtimos, para la consecu-
cin del fin que justifica la intervencin, deber optarse por el me-
dio que menos dao cause a los derechos fundamentales.
c) Ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto. Habida
cuenta de que, por definicin, entran en colisin dos normas cons-
titucionales (el derecho y su lmite) debe intentarse, en la medida
de lo posible, una ponderacin o equilibrio entre ambas, procurn-
dose que los intereses subyacentes se respeten en lo esencial.
Ni que decir tiene, por ltimo, que los criterios examinados has-
ta ahora para juzgar la constitucionalidad de las intervenciones, al
estar muchas veces teidos de valoraciones polticas, debe ser uti-
lizados con cautela, especialmente cuando lo que se est cuestio-
nando es la actuacin del legislador; de otro modo, podra ponerse
en riesgo el principio de correccin funcional.
La naturaleza no estrictamente jurdica (valoracin de situaciones

fcticas) y tendencialmente poltica del principio de proporcionalidad se
pone de manifiesto, sobre todo, en los juicios de necesidad y de ponde-
racin. Por ejemplo, determinar si sancionar con la pena de un ao de
155
prisin a quien se niega a someterse a un control de alcoholemia es in-

dispensable (es decir, que no existen otros medios para conseguir igual-
mente el fin pretendido) para proteger la vida de otros conductores (art.
15 CE) depende indudablemente de apreciaciones fcticas difcilmente
reconducibles a categoras jurdicas; decidir si los intereses de la defen-
sa nacional (art. 8 CE) y de los objetores de conciencia al servicio mili-
tar (art. 30.1 CE) resultan adecuadamente ponderados entre s con la
configuracin de una prestacin social sustitutoria de tres meses ms
de duracin a la de ste depende indudablemente de apreciaciones va-
lorativas, etc.
Por otra parte, los aludidos criterios, como los mtodos de in-
terpretacin de las normas en general, operan en la argumentacin
jurdica de modo acumulativo; de esta forma, si una intervencin
tiene un dbil fundamento en un lmite indirecto, parece afectar al
contenido esencial del derecho y resulta discutiblemente ajustada
a los tres elementos del principio de proporcionalidad, podemos es-
perar con ms seguridad su declaracin de inconstitucional que si
nicamente la intervencin hubiera afectado al principio de pon-
deracin.
28. Un supuesto especial de intervencin es el de la colisin
entre derechos fundamentales. En estos casos dos derechos inter-
vienen entre s, por lo que la necesaria previsin constitucional del
lmite se encuentra, por definicin, en la norma material de reco-
nocimiento de otro derecho fundamental. En principio, bastara
para solucionar estos conflictos con acudir al principio de pondera-
cin o de proporcionalidad en sentido estricto. Sin embargo, la ju-
risprudencia constitucional ha acudido a otros tpicos argumenta-
les complementarios, de los cuales, aunque no cabe deducir la
existencia de una autntica jerarqua de derechos, s cabe extraer
en alguna ocasin tesis en favor de un cierto valor preferente de
determinados derechos (as, la libertad de expresin), asentado so-
bre una determinada concepcin de los mismos (la democrtica, por
seguir con el ejemplo recin citado).
156
SOBRE LA INCOMP ATIBILIDAD ENTRE
FEDERALISMO Y PARLAMENTARISMO
JUAN G. COTARELO
Profesor titular de Derecho Constitucional.
FEDERALISMO Y PARLAMENTARISMO: EL PROBLEMA
La organizacin institucional de los Estados pretende, por un

lado, realizar el principio general de separacin de poderes del Es-
tado y la primaca del derecho como criterio decisorio del poder p-
blico (rule of law o Estado de Derecho) y, por el otro, busca la for-
ma ms idnea de integrar a todos los colectivos sociales y
territoriales en el proceso de unificacin de poder que dicha orga-
nizacin institucional posibilita. Ambas pretensiones constituyen
los dos aspectos de la teora clsica del Estado: las formas de Es-
tado y las formas de Gobierno. En abstracto puede pensarse que,
admitida su naturaleza formal, unas y otras son opciones organi-
zativas a disposicin del poder constituyente. Pero ello es falso, no
slo por lo que se refiere al innegable influjo que la tradicin y el
peso de la historia de cada pais en las distintas formulaciones cons-
titucionales de que se dota. La Constitucin inetrna canovista es
un factor constituyente perpetuo, como se percibe en el devenir
constitucional de paises tan distintos como Alemania, Francia o Es-
paa. Tambien es falso por la relativa incompatibilidad con que pue-
den verse lastradas ambas formas, cuando la configuracin orgni-
ca en que se substancia la forma de Estado y la forma de Gobierno
impide el pleno despliegue de los efectos que le son propios.
Esta ltima limitacin a la que se encontrara sometuido el cons-
tituyente puede percibirse en la incompatibilidad existente entre la
forma federal del Estado y la forma parlamentaria de Gobierno. In-
compatibilidad que afecta al orden constitucional derivado de la
157
Sobre la incompatibilidad entre federalismo y parlamentarismo
Constitucin espaola de 1978, con independencia de que en el

caso espaol no pueda hablarse de un federalismo puro.
La cuestin a la que aludimos es un problema antiguo, ya men-
cionado en los tudes sur le Fdralisme de R.R.Bowie y C.J.Frie-
drich, aunque no aprtaran soluciones convincentes para l. Cuan-
do los Estados son unitarios, la relacin con las distintas formas de
Gobierno que puede adoptar, depender exclusivamente de la tra-
dicin e historia del propio pais. En este supuesto no debe produ-
cirse incompatibilidad alguna, ya que ambas son formas indiferen-
tes entre s. No ocurre lo mismo, sin embargo, cuando el Estado
adopta una forma federal de organizacin. En ste ltimo supues-
to, el sistema de Gobierno que se pretenda incorporar se encontra-
r sometido a ciertos condicionamientos, debidoi al necesario bica-
meralismo que conlleva la forma federal del Estado1. El problema
que entonces se plantea consiste en la inevitable marginacin de la
Cmara alta, producida en el funcionamiento usual de todo siste-
ma parlamentario de Gobierno2. Marginacin que, en la forma fe-
1
V. BOWIE, R.R./FRIEDRICH, C.J. tudes sur le Fdralisme (2 vols.), vol.I,
Paris 1960, pg.124.
2
La posibilidad de mantener la responsabilidad parlamentaria del Ejecutivo fe-
deral respecto de las dos Cmaras es algo cuya adopcin desaconseja la (escasa) ex-
periencia constitucional habida. En el constitucionalsmo comparado ha habido dos
ordenamientos constitucionales relevantes dotados de un bicameralismo perfecto:
la III Repblica francesa (Constitucin de 1875) y la Repblica italiana de 1947. En
ambos casos, la experiencia habida con ste instituto constitucional no fu alenta-
dora. En Francia desapareci de las Constituciones siguientes y en Italia desde la
misma entrada en vigor de la Constitucin italiana, el primero de enero de 1948, la
mayor parte de la doctrina es contraria a la paridad de composicin y funciones
entre las dos ramas del Poder legislativo(MENDEZ LOPEZ, L.A. El Senado ita-
liano como Cmara de control poltico en FRANCESC PAU I VALL (Coordr.) Par-
lamento y control del Gobierno V Jornadas de ola Asociacin de Letrados de Par-
lamentos, Pamplona 1988, pg. 177).
El bicameralismo perfecto de la III Repblica se apoyaba en los siguientes ar-
tculos:.
art. 1. Ley Constitucional de 25 de feb. 1875 le pouvoir lgislatif sexerce par
deux Assambles, la Chambre des Dputs et le Snat.
art. 8. Ley constitucional 24 feb.1875 le Snat a concurrement avec la Cham-
bre des Dputs liniciative et la confection des lois.
art. 6. Ley constitucional 26 feb. 1875 les ministres sont solidairement res-
ponsables devant les Chambres de la politique gnrale du gouvernement.
Lo que mas controversia suscit en su tiempo fu la responsabilidad poltica do-
ble, a la que ya se opusieron constitucionalistas eminentes, tales como A.ESMEIN
(Elements du Droit constitutionnel franais 2 vols., Paris 1928, vol. I pgs. 262 ss.)
y E. BARTHLEMY/DUEZ (Trait de Droit constitutionnel 2. ed., Paris 1937,
pg. 708). Apelaban para ello al hecho de que la Constitucin de 1875 no permita
la disolucin del Senado. Didolucin que s poda efectuarse de la Cmara de Di-
putados por resolucin del Presidente de la Repblica con el acuerdo del Senado (v.
CARR DE MALBERG Contribution la Thorie Gnrale de ltat 2 vols., Pa-
ris 1922, vol.II pg. 85). An considerando al Senado argumentaban BARTH-
LEMY/DUEZ op.cit. como guardian de la tradicin al modo de los Senados here-
158
Juan G. Cotarelo
deral del Estado en que se produce, genera un desajuste en la di-

nmica de integracin poltica federal, manifestada en el escaso in-
ters de los Estados federados por concurrir a una Cmara cuya re-
levancia parlamentaria inexistente. El resultado es el colapso del
proceso institucional de integracin, propia de la Cmara alta (di-
nmica centrpeta), en justa compensacin equilibradora a la din-
mica centrfuga desencadenada por el proceso federalizador. La C-
mara alta se devala como instrumento de poltica parlamentaria
y, por derivacin, tambien como instrumento de poltica legislativa.
ditarios o vitalicios de las Constituciones de 1814 y 1830, slo debera poder derri-
bar al Gobierno en supuestos muy tasados, tales como dfendre le rgime, lordre
public, le crdit ou la scurit du pays. Pero la realidad demostr que el Senado
poda derribar al Gobierno en bastantes otros supuestos. Durante la vigencia de la
Constitucin de 1875 dimitieron 10 Gobiernos por el voto desfavorable del Senado:
cinco por oposicin legislativa del Senado y otros cinco por iniciativa del propio Se-
nado en el ejercicio de su funcin de control poltico (v. MARICHY, J.-P. La deu-
xime Chambre dans la vie politique franaise Paris 1969, pg. 498).
La fragilidad ejecutiva que esta institucin entraaba, determin que no se re-
tomara en las Constituciones posteriores. Ni la IV Repblica (Const. 1946), ni la V
Repblica (Const. 1958) recogen el bicameralismo perfecto. La doble confianza del
Gobierno de la V Repblica no se actualiza frente a las dos Cmaras, sino frente al
Presidente de la Rpca. y a la Asamblea Nacional. No obstante, cuando en 1958 el
Presidente del Comit Constitucional consultivo PAUL REYNAUD, en la sesin del
8 de agosto, pregunt al Presidente de la Repblica DE GAULLE (impulsor de la
Constitucin de 1958) si el Presidente de la Rpca. podra revocar al Primer minis-
tro, ya que haba sido nombrado por l, DE GAULLE respondi Non. Car, sil tait
ainsi, il ne pourrait pas effectivement gouverner. Le Premier ministre est respon-
sable devant le Parlament et non devant le chef de ltat(cit. QUERMONNE,J.-
L. Le gouvernement de la France sous la V Rpublique 2. ed., Paris 1983, pg.
238). Con todo, como sabemos, la V Repblica se instal en el modelo de respon-
sabilidad dual del parlamentarismo ingls del siglo XIX o parlamentarismo au-
tntico, aquel en el que Le parlament y exerce un certain contrle sur le pouvoir
excutif, dont les ministres sont responsables devant lui. Mais il na pas le mono-
pole du contrle; il le partage avec le roi, dont continuent dpendre galement
les ministres(CAPITANT, R. Carr de Malberg et le rgime parlamentaire en
VV.AA. Jouenes dtudes en lhonneur de Carr de Malberg (1861-1935) Paris
1966, pg. 129). El propio DE GAULLE fu el primero en mantener el derecho pre-
sidencial de revocacin, fundndose en que un Presidente de eleccin directa os-
tenta la autoridad del Estado, lo que le faculta para elegir al Primer ministro y,
por ello mismo, puede cambiarlo soi parce que se trouve accompli la tche quil lui
destinait et qui veuille sn faire une rserve en vue dune phase ulteriuere, soit
parce quil ne lapprouverait plus(QUERMONNE, J.-L. op. cit. pag.239). Hacien-
do aplicacin de ste principio forz DE GAULLE la dimisin del Premier
M.DEBR en abril de 1962. Como seal el Presidente MITTERRAND Le pre-
mier ministre est doublement doublement responsable. Devant le Prsident de la
Ppublique, bien sr, mais aussi devant le Parlament et plus particulirement de-
vant lAssemble Nationale, qui a le pouvoir de renverser son Gouvernement... Sans
le double aval du Prsident de la Rpublique et de lAssemble Nationale, qui tous
deux bnficient de la legitimit confre par le souffrage universal, le Premier mi-
nistre ne sestimerait pas en situation de continuer exercer ses fonctions(QUER-
MONNE, J.-L. op.cit. pg. 241).
En la Constitucin italiana de 1947 la posicin del Gobierno est tan sembrada
de inconsecuencias, que su responsabilidad poltica ante ambas Cmaras por igual
no supone la mayor de ellas. Los temas recurrentes de las sucesivas Comisiones de
159
Las lites polticas de los entes federados desertan de una Cma-

ra de estas caractersticas , trasladando la accin desplegable en
estas Cmaras al mbito estatal de accin (sea el Estado federa-
do, el Land o la Comunidad Autnoma), con el consiguiente in-
cremento de los contenciosos en el rea Federacin-Estados. Como
conclusin el Senado deviene un lugar para el retiro o pensin par-
lamentaria de polticos ogotados o secundarios.
Es un problema, como podemos ver, que se origina en las rela-
ciones entre el poder legislativo y el poder ejecutivo debido a que
tout rgime responsable (ou parlamentaire) le Ministre a toujours
fini, en droit ou en fait, par devenir responsable devant une des
deux Chambres seulement3. Cuando se combina la forma federal
del Estado con la forma parlamentaria de Gobierno, nos encontra-
mos con que el inevitable bicameralismo exigido por la primera se
contrapone a la forzosa marginacin de una de las dos Cmaras
(usualmente la Cmara alta) por la segunda. De ste modo Cana-
d y Australia (podramos incluir aqu tambien a Espaa, dada su
forma estatal cuasi federal y su forma parlamentaria de Gobierno),
paises cuyas constituciones combinan ambas formas y en los que
las dos Cmaras gozaban inicialmente del mismo poder, sus res-
pectivas Cmaras altas han experimentado un claro declive polti-
co. La experiencia australiana es, al respecto, concluyente. De
reforma de la Constitucin han definido los tres ncleos de mayor inconsecuencia del
ordenamiento constitucional italiano: la Presidencia de la Repblica, la forma de Go-
bierno y el bicameralismo perfecto. Que un Presidente de eleccin indirecta pueda
disolver una o ambas Cmaras, no tiene precedente en el constitucionalimo remoto
o reciente. No es posible ver en ello un necesario contrapeso a la mocin de censura
de las Cmaras al ejecutivo (v. CRISAFULLI,V./PALADIN,L. Commentario breve a
la Costituzione Padova 1990, pg. 554), ya que las Cmaras no las disuelve el Pre-
sidente a requerimiento del Gobierno, sino por inicitaiva propia. Del texto del art.88
C.I. no se deduce la necesidad de acuerdo o propuesta alguna del Primer ministro.
La Comisin Speroni (1994) propuso una forma de parlamentarismo propio o au-
tntico, como el de la V Repblica francesa, con un Presidente de la Repblica de
eleccin directa y un Presidente de Gobierno sujeto a doble confianza (v.HERNAN-
DO GARCIA, P.J. El proceso de reforma constitucional de la Constitucin italiana:
las conclusiones de la Commissione Bicamerale y el control parlamentario en FRAN-
CESC PAU I VALL op.cit. pg. 146), acabando as con las extravagancias institucio-
nales que plagan la figura del Presidente de la Repblica italiana. La Comisin Mit-
ta-Ioti (1992) propuso la investidura directa del Primer Ministro, atribuyendo a ste
el nombramiento y destitucin de los ministros e introduciendo la mocin de censu-
ra constructiva(HERNANDO GARCIA,P.J. OP.CIT. pg. 144), solucionndose la in-
consecuencia actual del nombramiento presidencial del Gobierno, antes de que ste
haya obtenido la confianza del Parlamento. Las propuestas de estas dos Comisiones
de reforma encierran la desaparicin del bicameralismo perfecto. Por ltimo la Co-
misin Bicameral de 1977, que tambien propuso una forma propia o autntica de
parlamentarismo, sugiri de manera especfica la transformacin del bicameralismo
perfecto por un bicameralismo especializado, caracterizado por el ejercicio de compe-
tencias diferenciadas por cada una de las Cmaras.
3
BOWIE, R.R./FRIEDRICH, C.J. tudes sur le Fdralisme vol. I, pg. 124.
160
Juan G. Cotarelo
acuerdo con su Constitucin, la segunda Cmara dispone de los mis-

mos poderes que la primera, dado que tambien es elegida por su-
fragio universal.. Sin embargo la responsabilit du Cabinet devant
la Chambre Basse seule, en trs peu de temps, a provoqu un d-
clin considerable de limportance politique de la Chambre Haute4.
Como los efectos indeseables de la combinacin entre Estado fe-
deral y forma parlamentaria de Gobierno es algo conocido, resulta
conveniente anticipar medidas suceptibles de neutralizar dichos
efectos, una vez tomada la decisin constituyente de incluir en la
Constitucin la responsabilidad parlamentaria del Gobierno fede-
ral. Mecanismo corrector de ola desatencin que el declive parla-
mentario de la segunda Cmara ocasiona a los intereses de los Es-
tados federados es, por ejemplo en Canad, la compensacin
proporcionada a los intereses estatales por via de la distribucin re-
gional de los puestos en el Gabinete federal5.
No obstante, con independencia del concocimiento que del pro-
blema se tena y de algunas medidas cautelares con las que se pre-
tendi neutralizar la indeseable evolucin institucional, algo debe
haber pasado inadvertido, ya que la experiencia posterior de este
mismo problema, reseada por el experto en cuestiones federales
EDWARD MCWHINNEY, mostraba que As a matter of law-in-ac-
tion in the parliamentary-type federal systems we have been ob-
serving a trend toward the form, more or less, of the American pre-
sidential executive6. Esto parece indicar que la tensin estructural
generada por la responsabilidad parlamentaria del Ejecutivo fede-
ral, no solo produce la decadencia de la segunda Cmara, sino que
tiene efectos de mayor envergadura. Conclusin que parece dedu-
cirse, a sensu contrario, de la causalidad tan insuficiente y precaria
con la que MCWHINNEY explica una evolucin tan significativa.
Para ste autor, la tentacin presidencialista del Gobierno parla-
mentario federal es una evolucin reactiva, desencadenada por el
despilfarro de tiempo y recursos sufrido por los Gabinetes federales
en el cumplimiento de las servidumbres derivadas de su responsa-
bilidad parlamentaria. Ello es causa de que for the Primer Minis-
ter, whoever he may be, and his inner circle of ministers who are
usually personal intimates, to bypass the regular Cabinet by for-
ming their own special teams of extra Parliamentary experts who
4
BOWIE, R.R./FRIEDRICH, C.J. tudes sur le Fdralisme vol. I, pg. 125.
5
V. BOWIE, R.R./FRIEDRICH, C.J. tudes sur le Fdralisme vol. I, pg. 125.
6
MCWHINNEY, E. The crisis of parliamentary Government in the contem-
porary Federal State en VV.AA. Festschrift fr K.Lwenstein Tbingen 1971,
pg. 358.
161
often wield a greater power, and certainly have more direct access
to the Prime Minister, than the regular Cabinet ministers7. La ex-
plicacin es a todas lices insuficiente, ya que no se comprende por
qu no se producira una traslacin semejante al presidencialsmo
en los parlamentarismos no federales, dado que las servidumbres
parlamentarias de los Gobiernos son iguales en los Estados unita-
rios y en los federales con Gobiernos parlamentarios.
LAS SEGUNDAS CMARAS: HOUSE OF LORDS

Y REICHSTAG
A diferencia de la orientacin con la que MCWHINNEY aborda

la cuestin planteada y de la que consideramos valiosa su consta-
tacin de la traslacin al presidencialismo nos inclinamos a con-
siderar que dicha traslacin no obedece a la incidencia de factores
ocasionales, sino a la existencia, en ciertos casos, de una tensin
estructural profunda entre forma de Estado y forma de Gobierno.
Tensin que se manifiesta cuando la dinmica de la responsabili-
dad parlamentaria del Ejecutivo federal ha de operar frente a un
Parlamento necesariamente bicameral.
Para evaluar y confirmar sta hiptesis, es necesario analizar
previamente, con cierto detalle, no solo el parlamentarismo, sino
esencialmente el bicameralismo. La divisin en dos Cmaras was,
then, the simple result of (1) the appropiation of governmental aut-
hority by those who possessed economic power and the prestige of
conquest and social leadership and (2) the unavoidable consulta-
tion of the representatives of the rest of the population, since the
threat of unrest and fiscal resistence was ever emergent 8. Texto en
el que con toda economa de expresin se sintetiza la evolucin del
Parlamento, cuyo origen se encuentra en el derecho propio del es-
tamento noble para constituir y gobernar, juntamente con el ry, el
conjynto del reino.
En su origen los integrantes de la nobleza concurran con la re-
aleza en el gobierno de los reinos o Estados altomedievales. Eran,
como sostiene Th.MAYER, no tanto representantes del estado,
como mas bien la constitucin del mismo. El Estado feudal res-
ponda a lo que MAYER denomina Estado personal, en el sentido
7
MCWHINNEY, E. The crisis of parliamentary Government in the contempo-
rary Federal State cit. pg. 359.
8
FINNER,H. The Theory and Practice of Modern Government London 1954
(2. ed.) pg. 401.
162
Juan G. Cotarelo
del conjunto de los individuos que lo constituan. Estos eran los li-
bres antiguos (Altfreien), los que aportaban su libertad al Esta-
do constituyndolo, a diferencia de los libres comunes (Gemein-
freien, Commons), que reciban su libertad de l9.
Entre los pueblos germanos primitivos, antes de las invasiones
del siglo V, el rango y jerarqua sociales descansaban en el paren-
tesco cosanguneo, de tal forma que The man who has large num-
ber of kindred is the man entitled to the highest rank10. En este
contexto de criterios agnaticios de organizacin y jerarquizacin
sociales la nobleza ser siempre nobleza de sangre y estar cons-
tituida por los que encabezan las parentelas mas numerosas. Eran
una agrupacin de personas dotadas de derechos propios origi-
narios que, conjuntamente con la realeza, durante las invasiones
del Imperio romano, efectan la transicin al feudalismo confor-
mando el Estado feudal11. Estos titulares de una libertad antigua
y superior eran vasallos, pero no sbditos de la realeza. Dispon-
an libremente de sus posesiones, mientras que los libres comunes
(exercitales entre los Lombardos o los arimanei entre los Fran-
cos) slo podan disponer de s mismos o de sus posesiones con el
consentimiento del rey o de sus delegados territoriales, los condes.
Los libres antiguos fundaban su libertad en su posicin dentro de
la organizacin patriarcal-aristocrtica primitiva, aportndola a la
agrupacin personal en que consista el Estado alto-medieval.
Aunque obviamente su nmero no podia ser muy elevado, una vez
que la organizacin poltica de la sociedad alto-medieval progresa
en su objetivacin (es decir, en su institucionalizacin) y que ste
grupo se ha asentado en su mayora como seores fundiarios, im-
ponindose como nobleza y adquiriendo poder econmico y polti-
co, se plantea el gran problema de su integracin en el Estado, pro-
blema cuya solucin durar siglos12. Este proceso de integracin
es el que, a lo largo de los primeros siglos del alto-medioevo, con-
ducir a la House of Lords en Inglaterra y al Reichstag (Dieta
9
V. MAYER, TH. Knigtum und gemeinfreiheit im frhen Mittelalter en MA-
YER,TH. Mittelalterliche Studien - Gesammelte Aufstze Konstanz 1958, pg.
155. En este sentido se comprende que en la baja Edad Media se considerasen li-
bres siempre aquellos tenancieros dependientes cuya servidumbre era directamen-
te con la realeza. Condicin social que persistir durante el surgimiento y consoli-
dacin del Imperio Romano Germnico (siglos X al XIII): eran los denominados
censuales o libres regios (Knigszinser o Knigsfreien).
10
HOLDSWORTH, W. A History of English Law vol.II (4 reip. De la 4. ed.)
London 1982, pg. 36.
11
V. MAYER, TH. Die Ausbildung der grundlagen des modernen Staates His-
torische Zeitschrift 1939, pg. 462.
12
MAYER, TH. Knigtum und Gemeinfreiheit... cit. pg. 158.
163
Imperial) en el Imperio Romano-Germnico. Ambos rganos res-

ponden a la expresin personalizada del reino, que caracteriza al
estamento que los agrupa.
La House of Lords
La realeza anglo-normanda mantena en su entorno a los baro-

nes mas poderosos, con lo que poda controlarlos y, al mismo tiem-
po, conseguir su mobilizacin llegado el caso (los normandos eran la
minora invasora en un pais militarmente ocupado) y, ademas, su
necesaria aprobacin en las decisiones de gobierno. De esta nobleza
que circunda a la realeza surge la Curia Regis u rgano de gobier-
no del reino que, en cuestiones importantes was expanded ... into
the Commune Concilium Regni, or the entirety of the tenants-in-
chief...13. La asamblea as constituida era el Magnum o Commune
Concilium del reino ingls que integraba a todos los feudatarios re-
gios (tenants-in-chief ) a los que el rey convocaba14. As se efectu
en la asamblea de 1215, de la que surgi la Magna Charta, cuyo
art.14 describe el procedimiento a seguir en adelante para la con-
vocatoria del Commune Concilium Regni, integrado por los feuda-
tarios de la Corona. De estos, los grandes (arzobispos, obispos, aba-
des, duques y grandes barones) seran convocados individualmente
(sigillatim per literas nostras), mientras que los menores lo seran
in genere por medio de los writs of summons enviados a los she-
riffs de cada condado15. En esta asamblea estamental los miembros
decisivos eran los destinatarios de la convocatoria personal (aunque
todos, mayores y menores, eran por igual tenants-in-chief de la Co-
rona), dado que eran aquellos cuya aprobacin determinaba la su-
cesin a la Corona que, en ste perodo continuaba teniendo carc-
ter electivo. Usualmente los reyes utilizaban el procedimiento de la
asociacin a la Corona del heredero, para reducir as al mnimo la
intervencin de la alta nobleza en la sucesin a la muerte del rey,
como hicieron con notable xito los Capetos en Francia durante mas
de doscientos aos hasta el siglo XIII. Siguiendo ste procedimien-
to Enrique II de Inglaterra asoci en 1170 a su primognito Enri-
que el Joven, con la aprobacin de los grandes barones. Pero una
vez que el prncipe heredero muere prematuramente en 1180, el pa-
13
ANSON, W.R. The Law and the Custom of the Constitution Oxford 1922,
vol.I pg. 48.
14
V. LWENSTEIN, K. Staatsrecht und Staatspraxis von Grossbritannien Ber-
lin-Heidelberg-New York 1967, pg. 237.
15
V. ANSON, W.R. The Law and the Custom... cit. Vol.I, pg. 49.
164
Juan G. Cotarelo
dre renona a la practique de lassociation et, jusquau la fin de

savie (1189), refussa de laisser Richard Coeur de Lion demander aux
barons la rconnaissance de son droit hrditaire16. No obstante Ri-
chard sucedi a su padre, debido a que los barones lo aceptaron sin
contestacin, pero su repentina muerte (1189) s plante ya un ver-
dadero problema de sucesin. Aunque parece que los barones pr-
ximos a Richard le haban jurado en su lecho de muerte reconocer
como heredero a su hermano Juan, lo cierto es que la candidatura
de Arthur, hijo de Geoffroi (hijo de Enrique II) y de Constance de
Bretaa, tena tambien partidarios entre la nobleza anglonorman-
da y contaba adems con el apoyo de la realeza francesa. En la asam-
blea de la alta nobleza anglonormanda para la eleccin a la corona
de Inglaterra, el arzobispo Hubert Gautier forz el reconocimiento
del rey Juan, confirmando expresamente la condicin electiva de la
realeza (doctrina que, por otro lado, siempre haba sido la posicin
ofiacial de la Iglesia): coutez tous. Sache votre discrtion que nul
ne doit succder un autre comme roi, au moins quauparavant il
nait t lu par la communaut du royaume lunanimit...17. La
comunidad del reino a la que aqu se refera Hubert Gautier era la
integrada solo por los grandes feudatarios de la Corona, esto es, la
alta nobleza.. La asamblea as formada era ante todo une Cour f-
odale. Mais en vertu de sa prrrogative royale, le prince peut con-
voquer quil veut18.
Con independencia de cualesquiera otras funciones que estas
asambleas estamentales de la alta nobleza pudieran ejercer, para
las que desde luego siempre eran convocadas era para la eleccin
o confirmacin del sucesor a la Corona y para la aprobacin de los
impuestos extraordinarios 19. Entendiendose por tales toda presta-
cin distinta de las previstas en el auxilium feudal, en los que la
obligacin del feudatario regio derivaba del vnculo de vasallaje. El
derecho feudal estableca que cualquier otra prestacin slo debe-
ra efectuarse previo consentimiento de los obligados. El consenti-
miento debera ademas ser personal, del mismo modo que tambien
lo era la convocatoria a la asamblea.
La naturaleza personalizada de stas asambleas estamentales
de la nobleza, reflejaban adecuadamente la condicin de Estado
16
PETIT-DUTAILLIS, CH. La monarchie fodale Paris 1933 pg. 127-28.
17
PETIT-DUTAILLIS, CH. La monarchie fodale pg. 129.
18
PETIT-DUTAILLIS, CH. Ibdem. pg. 140.
19
El Commune Concilium o asamblea estamental de la alta nobleza was not
called to advise the king generally, but merely to assent to the imposition of taxes,
and of taxes of special sort(ANSON,W.R. op. cit. pg. 49).
165
personal que caracterizaba a las entidades polticas alto-medieva-

les. Eran la expresin visible de los reinos entendidos como agru-
pacin de los titulares de derechos propios sobre el reino: la alta
nobleza y la realeza. De estas asambleas provendran los primeros
rganos medievales de la integracin personal del reino, carentes
por completo de naturaleza representativa. La asamblea estamen-
tal de la nobleza, en el caso de Inglaterra, dar origen mas ade-
lante (finales del XIII) a la House of Lords como uno de los dos r-
ganos del Parlamento de Inglaterra, aunque nunca adquiri
carcter representativo alguno, nunca ser una verdadera Cma-
ra. La condicin de rgano parlamentario la adquiere la asamblea
de la alta nobleza inglesa, debido a la temparana incorporacin de
los libres comunes (los commons), al proceso de consentimiento a
los impuestos extraordinarios. Cuando los comunes, al abrigo de
su necesaria participacin en la aprobacin de los tributoa extra-
ordinarios, consolidan su presencia en un rgano ya s necesaria-
mente representativo (una verdadera Cmara), es cuando la inte-
gracin de la nobleza adopta la forma de rgano parlamentario, sin
por ello alterar su condicin de rgano personalizado de integracin
del reino.
Cuando durante el siglo XIII las guerras contra Francia y Es-
cocia agudizan las necesidades financieras de la realeza, el recur-
so a los tributosa extraordinarios se hace mas frecuente, haciendo
ello aflorar algunas cuestiones de orden jurdico-poltico. Cuestio-
nes como la de si el consentimiento de los barones a la imposicin
vinculaba solo a los que haban consentido en el Magnum Conci-
lium, o tambien a aquellos que la haban rechazado. Cuestin que
no encontr respuesta definitiva hasta la plena adopcin del prin-
cipio mayoritario de decisin bajo Isabel I20. Pero la cuestin ver-
daderamente relevante al respecto era la que se planteaba en tor-
no al alcance del consentimiento. En qu medida el consentimiento
a la imposicin otorgado por los barones presentes en el Commune
Concilium poda considerarse vinculante para los colectivos no con-
vocados a la asamblea21. Estos interrogantes suscitaron la necesi-
dad de encontrar un procedimiento que permitiese cubrir el vacio
20
La propia Magna Charta en su art.14 contemplaba ya un criteruio mnimo de
eficacia decisoria en asuntos impositivos. Dicho artculo estableca, ademas del pro-
cedimiento de convocatoria, el principio de que el acuerdo sobre imposicin alcan-
zado por el Commune Concilium vinculaba tambien a aquellos que haban sido con-
vocados, aunque no hubieran comparecido (v. HATSCHECK, J. Englisches
Staatsrecht Tbingen 1905, vol. I, pgs. 234-35).
21
V. HATSCHECK, J. Englisches Staatsrecht op.cit. Vol. I, pg. 235.
166
Juan G. Cotarelo
de consentimiento del que adoleca el Commune Concilium, debido

a la ausencia de aquellas clases y rdenes (los libres de las villas y
de los condados y el clero inferior o, lo que es lo mismo, los comu-
nes) que eran adems los destinatarios principales del impuesto.
Era necesario poder abarcar, en una sola convocatoria, a todas las
comunitates regni. Se recurre para ello a una representacin te-
rritorializada (similar a la que se utilizaba para la composicin de
los jurados en los shire moots o tribunales de los condados)22, dis-
tinta de la participacin estamental de los tenants-in-chief, tal y
como se efecta por primera vez en la convocatoria al Parlamento
de 1254, al que fueron convocados 4 caballeros por cada shire y los
delegados del clero inferior. Prescindiendo de la irregular convoca-
toria de Simon de Montfort en 126523, puede decirse que la prime-
ra representacin del reino en el Parlamento la realiza Eduardo I
en 1295, en el que se donomina the great and model Parliament...
To this Parliament were summoned by special writ the archibis-
hops, bishops and abbots, and delegates ... to represent the chap-
ters and the parochial clergy. Special writs of summons were di-
rected to seven earls and forty-one barons. And writs were
addressed to the sheriffs bidding them cause to be elected twu
knigts in each shire, two citizens of each city, two burgesses of each
borough24.
A partir de ste momento las sucesivas convocatorias siguieron
el mismo modelo para los comunes, mientras que la nobleza que-
dar integrada en la que ser poco despues la House of Lords, cuya
naturaleza se definir por el derecho propio de sus integrantes in-
dividuales, transmisible no slo por derecho hereditario como cual-
quier otro derecho patrimonial, sino por una forma especfica de
transmisin hereditaria, el derecho de primogenitura. A comienzos
del siglo XIV se producir ya la separacin orgnica de la nobleza
en el Parlamento respecto de los comunes en la House of Lords
Towards the end of the fourtheenth century, burgesses and knights
22
Este vacio fue inicialmente suplido a travs de consentimientos locales, nego-
ciados con un jurado fiscal en cada condado, consiguindose as el consentimiento
al impuesto por todos los imponibles de cada condado. Slo se precisaba ampliar ste
modelo de consentimiento a todo el reino en un nico acto, de tal forma que lo mis-
mo que el pequeo tribunal local del condado representa plenamente al pequeo
condado, tambien el Parlamento, entendido como tribunal condal, representar al
gran condado del reino, a la communitas communitatum (HATSCHECK, J. En-
glisches... cit. Vol. I, pg. 237).
23
Irregular por la condicin personal del convocante y el breve perodo de su dic-
tadura (1264-65), bien que el Concilium que convoc fu el primero o lon ait vu la
fois des seigneurs, des chevaliers des conts et des bourgeois(PETIT-DUTAILLIS,
CH. La monarchie... cit. pg. 391.
24
ANSON, W.R. op.cit. vol.I, pg. 50.
167
drew more definitely and continously together as one body, consul-

ted and acted in common, and separately, in a special place: the
king, the lords, the chancellor and judges remaining, as it were, as
a single body in possession25.
El Reichstag
El antiguo Reich, aquel cuya duracin se extiende desde la elec-

cin de Konrad I en el 911 (aunque el primer rey germano corona-
do en Roma y, por tanto, primer emperador en sentido estricto ser
Oton I en el 936) hasta su desaparicin con la invasin napoleni-
ca en 1806, siendo emperador Francisco II, se ciment durante los
siglos XI, XII y XIII a travs de las relaciones entre el poder cen-
tral (Emperador) y los ncleos regionales o nacionales de poder.
Ha de tenerse en cuenta que cuando Carlomagno aglutin a las dis-
tintas etnias o naciones germanas en el Imperio franco, alej y,
en algunos casos, ejecut a los caudillos o duques nacionales,pero
no diezm ni destruyo a las etnias. Por el contrario, las integr en
el Imperio, preservando su individuakidad y codificando con al-
gunas modificaciones sus derechos nacionales26. Sin embargo los
duque y los ducados nacionales reaparecen al final del Imperio ca-
rolingio (mediados del siglo X).
Una vez que la parte germana del antiguo Imperio franco se
configura como unidad poltica y se autoproclama Imperio Roma-
no-Germanico, sus primeros emperadores gozaban de una posicin
fuerte27. Posicin que permiti a Enrique I (919-936) hacer que los
duques nacionales aceptasen recibir como feudos imperiales los
ducados nacionales que titulaban. Ducados existentes con an-
25
FINER, H. op. cit. pg. 401.
26
V. MAYER, TH. Frsten und Staat Weimar 1950, pg. 233.
27
Posicin fundada en el considerable patrimonio fundiario que el Reich ger-
mano titulaba en su condicin de sucesor jurdico de los reyes carolingios en los te-
rritorios nor-orientales del antiguo Imperio franco (tanto patrimonio familiar como
imperial de los carolingios). Esta masa patrimonial pas a manos de los emperado-
res germanos no en virtud de derecho hereditario alguno, ya que para aquella no
exista heredero natural alguno una vez extinguida (tanto en Germania como en
Francia) la lnea carolingia. Pas por tanto a disposicin del Imperio germano
(Reich), pero no a disponibilidad privada de los emperadores. En defecto de un he-
redero natural para la masa patrimonial familiar y oficial de la dinasta carolingia
se eligi un rey en el Reich, al que se transmiti la tutela (Gewere) de la masa he-
reditaria, pero sin considerarlo propietario de ella(MAYER, TH- Frsten und Sta-
at Weimar 1950, pg. 215). No obstante el emperador, aun en su condicin de mero
administrador del Reich, gozaba de una gran fuerza, debido a la riqueza fundiaria
del Reich y las posibilidades de concesiones beneficiales oficiales que ello posibili-
taba a los emperadores.
168
Juan G. Cotarelo
terioridad al surgimiento del Imperio germano y a los que su in-

tegracin feudal no converta en provincias imperiales. No era el
Reich el que se divida en ducados nacionales, sino aquel el que
se constitua por obra de la integracin de stos. El cronista del
siglo XII Wipo, cuando habla de los ducados nacionales los de-
nomina regna. Tambien el Speculum Saxonis habla de ellos
como reinos28.
La alta nobleza del Reich posea condados y advocacias, bien
como oficios, bien como feudos, ademas de sus alodios o propie-
dades patrimoniales privadas. La alta nobleza, la nobleza de los
regan o ducados integradores del Reich, eran los titulares de los
cargos de la administracin imperial y, en este sentido, tambien
constitua la nobleza imperial. La nobleza de los ducados na-
cionales eran partcipes del poder del Reich en el mismo sentido
que los ducados eran parte integradora del Reich. Los duques na-
cionales, que desde Enrique I son tambien la alta nobleza impe-
rial, fueron los factores primarios del Reich, vires et viscera reg-
ni como los denomina Wipo29. Los oficios y cargos de la nobleza
en el Reich eran piezas encarnadas en su constitucin, como tam-
bien lo era la propia realeza, y no elementos dispositivos de ella30.
Coherentemente con la posicin adoptada por la nobleza en la
construccin y funcionamiento del Reich, los rganos en que este
se articulaba (Emperador y Dieta imperial) eran tambien parte
indisociable de las atribuciones y privilegios de la nobleza. El Em-
perador por ser un oficio electivo por la nobleza, cuyo procedi-
miento de eleccin queda definitivamente fijado en la Bula de Oro
(1356) y cuyas potestades quedaron definitivamente sujetas a l-
mites explcitos desde las Capitulaciones imperiales subscritas
`por Carlos V en 151931. El colegio electoral que elega al empe-
rador lo constituan los siete prncipes electores, de los que se tie-
ne noticia ya en en la eleccin de Federico I en 1152. La Bula de
Urbano IV del a_o 1263 mantiene que los siete electores impe-
riales existan desde tiempo inmemorial. La Bula de Oro, que
28
Sassen, Bejeren, Vranken y Svaven, todos ellos eran reinos... (Cit. MA-
YER,TH. Frsten und... cit. pg. 234.
29
Cit. MAYER, TH. Frsten und... cit. pag. 219-20.
30
V. MITTEIS, H.Der Staat deshohen Mittelalters Weimar 1940, pg. 71.
31
Fu la primera Capitulacin impuesta por los principes electores(como pasa-
ron a denominarse los principales duque nacionales una vez consumada la insti-
tucionalizacin del Imperio con la creacin del estamento de prncipes imperiales en
el siglo XIV) a un emperador, motivada en este caso concreto por la preocupacin
de la nobleza imperial de que el nuevo Emperador pretendiera gobernar Germania
en sentido espaol (auf spanischen Fuss)(v.BUSSI,E. Il diritto pubblico del Sacro
Romano Impero cit. Vol.I, Padova 1957, pg. 23).
169
constituye el registro oficial del procedimiento electoral imperial,

menciona tambien siete principes electores32.
Pero no solo el oficio de Emperador estaba controlado por la no-
bleza imperial, sino que prcticamente desde el Statutum in favo-
rem principum de 1231, el poder del Emperador pierde todo su fun-
damento material, que pasa ya a manos de los prncpipes
territoriales. Los principados germanos se consolidan desde el siglo
XIV como verdaderos Estados territoriales a expensas del Impe-
rio, del que detraen todo el substrato territorial y poblacional. Como
apuntaba J.J.Moser en el siglo XVIII, el Emperador alemn no te-
na ni un solo metro de tierra, ni un solo sbdito; ninguna tierra
era gobernada en su nombre, ni tampoco obtena ingresos de ella33,
situacin que era un hecho consumado ya desde finales del siglo
XIV.
Un principado era un territorio que, todava en el siglo XIII,
estaba dotado de una mayor o menor autonoma dentro del Im-
perio, pero que desde el siglo XV en adelante dispone de verda-
dera soberana. En un principio, durante los siglos X y XI los
prncipes eran duques y, mas concretamente, duques nacionales
o caudillos encumbrados por su vinculacin racial o agnaticia con
las estirpes o etnias regionales. La reforma constitucional in-
tentada por los emperadores slicos durante el siglo XII, tena
por objeto radicar la posicin constitucional de stos duques,
substituir su posicin asociacional-tnica por una vinculacin te-
rritorializada. Las tnias o estirpes germanas y los ducados t-
nicos o nacionales que eran formaciones originarias de poder
espontneamente generadas deberan desaparecer como facto-
res primarios de la organizacin del Imperio, para ser substitui-
das por entidades territoriales, acordes con una nocin centrali-
zadora de la constitucin imperial. De este modo, los principados
territoriales, desvinculados ya de toda tradicin tnica, podran
ser contemplados como derivaciones teritorializadas del Imperio
y gestionadas como provincias por un poder imperial central for-
talecido. Pero ste objetivo no se cumpli, dado que prevaleci en
las poblaciones la conviccin tnica como asociacin de un mis-
mo derecho, persistiendo la vertebracin de los pueblos germa-
nos en estirpes, bien que ahora conectadas con la articulacin del
Imperio en forma de principados territoriales34.
32
V. BUSSI, E. Il diritto pubblico... vol.I pg. 165.
33
HARTUNG, F.Deutsche Verfassungsgeschichte Leipzig-Berlin 1922, pg. 6.
34
V. MAYER, TH Frsten und... cit. pg. 237.
170
Juan G. Cotarelo
El Reichstag o Dieta Imperial era el rgano de integracin de

los estamentos imperiales, entre los que se encintraban el esta-
mento de los prncipes electores, el de los prncipes imperiales y el
de las ciudades imperiales. Sin embargo la incidencia de las ciuda-
des en el funcionamiento de la Dieta Imperial era muy dbil. Las
convocatorias a la Dieta de las ciudades imperiales durante el si-
glo XIII fueron hechos aislados y, desde el XV, aunque se cursaron
de manera regular, ello ocurri en aquellas ocasiones en que su par-
ticipacin resultaba ineludible por tratarse de la aprobacin de las
ayudas financieras al Imperio, pero su participacin en otras deci-
sones se presuma prescindible. Los estamentos imperiales con ple-
nitud de poder eran el de los prncipes electores y el de los prnci -
pes imperiales. Ambos estamentos godono della prerogativa di
esprimere, ognuno di loro, un voto, il che veniva chiamato appun-
to votare viritim, cio Kopf vor Kopf; i Prelati dellImpero ed i Con-
ti dellImpero, invece, non hanno questo privilegio perche sono di-
visi in Banchi altrimenti detti Curie o Collegi. Ogni Banco un solo
voto ed invia percio al Reichstag un rappresentante che vota per
tutto il Collegio col solo proprio suffragio35.
En consecuencia la Dieta Imperial era un rgano de integracin
del Imperio, no de representacin del mismo. En ella no se encon-
traban ni representantesni delegados, sino slo aquellos cuya con-
currencia individual conformaba el colectivo de personas en las que
se integraba el Imperio. La convocatoria se cursaba por patente per-
sonal, enviada a todos los estamentos Ogni invito era formato di
proprio pugno dallImperatore, il quale ne faceva inviare copia ad
ogni stato, avesse questo voto virile ovvero voto curiato: di conse-
quenza ne reciveva copia ogni Conti, ogni Prelato, ogni Citt_
dellImpero, ogni familia regnante36.
La estricta y rigurosa vinculacin territorial de la participacin
estamental, haca de la Dieta Imperial una autntica encarna-
cin del Imperio entendido como demarcacin geogrfica. La con-
dicin territorializada de la participacin estamental se contena
en la propia Bula de Oro, cuyo cap.VII, pargf. 2 estableca que los
prncipes electores participaban, deliveraban y votavan en la Die-
ta Imperial virtute regni et principatu suorum. Como lo expre-
saba un jurista del siglo XVII, el jus voti et sessionis glebae ...
adscriptum est al territorio, en el sentido de que nadie poda te-
ner ste derecho si no posea un principado iure proprio et ple-
35
BUSSI, E. Il diritto pubblico... cit. vol.I pg. 154-55.
36
BUSSI, E, Il diritto pubblico...cit. vol,II pg. Milano 1959, pg. 8.
171
no territoriali al que estuviese afectado ste derecho37. Resulta

entonces evidente que el Imperio germano en sus cerca de 900
aos de existencia, no alcanz nunca la condicin estatal plena,
que se identifica con la fase representativa nacional del rgano
legislativo. Fase que en Inglaterra se alcanza ya a finales del si-
glo XIII, una vez que al rgano constitutivo feudal, la House of
Lords, se adhiri un rgano representativo nacional, la House
of Commons. El dficit representativo de la constitucin imperial
germana, la inexistencia de un rgano nacional de representa-
cin, fu la carencia institucional que fren el trnsito del Impe-
rio germano desde su configuracin feudal hasta una organizacin
estatal.
De la evolucin histrica inglesa y germana se deduce que los
Parlamentos se originan en los rganos de integracin feudal (Hou-
se of Lords y Reichstag), y que el rgano representativo del Parla-
mento exige la previa existencia de una relacin directa entre la re-
aleza y los libres comunes, cuya actualizacin fuerce la creacin de
un rgano representativo suceptible de canalizar la interlocucin
entre el poder poltico (la realeza) y la generalidad de los comunes.
Esta relacin exista en Inglaterra y, por ello, el rgano feudal de
integracin estamental hubo de completarse con el rgano estatal
de representacin. La fuerte realeza inglesa impidi a travs de
una fuerte administracin de justicia por los tribunales y los jue-
ces regios que los derechos propios y originarios de los barones
pasasen de la condicin patrimonial y feudal (esto es, jurdico-pri-
vada) a la condicin jurdico-pblica, evitando as que se intercep-
tase la inmediatez de la sujeccin de los libres comunes a la reale-
za por poderes feudales intermedios o, lo que es lo mismo, el
surgimiento de territorios inmunes a la autoridad regia. Por el con-
trario, en el caso germano, el poder imperial no pudo impedir que
los derechos propios de titularidad feudal de la alta nobleza cris-
talizase en titularidad de derecho pblico (Landeshoheit o supre-
maca territorial) sobre los feudos y sus poblaciones. El resultado
fueron principados cuasi soberanos, mediatizadores del territorio
y de la poblacin del Imperio respecto del poder del Emperador,
dado que en este contexto se entiende por principado un territoi-
re dans lequel le roi nintervient plus que par lintermediaire du
prince38. Ello hizo no solo innecesario, sino imposible, el surgi-
37
SCHMAUSS, J.J. Compendium iuris publici (1746), cit. en BUSSI,E. Il di-
ritto pubblico... cit. Vol.I, pg. 158.
38
DHONDT,J. tudes sur la naissance des rincipauts territoriales en France
Brujas 1948, pg. 50.
172
Juan G. Cotarelo
miento de una Cmara representativa que, junto a la Dieta Impe-

rial confiriese a la organizacin institucional deol Imperio Germ-
nico su plena estatalidad.
EL PARLAMENTO COMO RGANO DUAL
El parlamentarismo ingls
El Parlamento como institucin plena surge una vez que al r-

gano de integracin feudal se adiciona una Cmara de representa-
cin general. Dicha complitud se efecta en Inglaterra con la crea-
cin de la House of Commons, un rgmo representativo cuya
legitimidad ir gradualmente marginando al rgano aristocrtico
de integracin, la House of Lords el fundamento de cuya legiti-
midad descansaba en una originaria y remota apropiacin del rei-
no de las funciones legislativas y de gobierno. La dinmiva par-
lamentaria inglesa ir haciendo de su rgano no representativo una
instancia secundaria y subsidiaria en la funcin legislativa, e in-
necesaria y prescindible en la funcin de gobierno.
Desde la expulsin de los Stuarts en 1688 y la llegada de la casa
de Orange a la corona de Inglaterra, se desarrolla de manera inin-
terrumpida la forma parlamentaria de gobierno conocida como sis-
tema de Gabinete. El reinado de William III aporta a ese proce-
so el substrato sobre el que ir edificndose el sistema. Este
substrato consista en la aceptacin general de la necesaria armo-
na entre la Corona, el Ministerio y el Parlamento para conseguir
una adecuada accin de gobierno. A finales del XVII comienzos del
XVIII se entenda que dicha armona estara garantizada siempre
que la Corona cumpliese tres requisitos mnimos: respetar y apo-
yar a la Iglesia de Inglaterra, mantener el prestigio exterior brit-
nico y no cuestionar el statu quo social, poltico y econmico de las
clases de posicin y rango desde 1642. Respetando ste marco tan
genrico the crown was expected to choose its own ministers and
to give a clear lead on all matters of policy. Support would normally
be forthcoming but Parliament reserved its right to comment, the
Commons had to agree to any grants of money and the convention
was accepted that, if there were criticisms. Those would be aimed
at specific mesures or at the advice of certain ministers but not at
the crown 39.
39
MACKINTOSH, J.J. The British Cabinet (3. ed.) London 1977, pg. 41.
173
La prerrogativa era entendida en este perodo de una manera

tradicional como la capacidad de la Corona para definir su propia
poltica y elegir a sus ministros, correspondiendo al Parlamento la
colaboracin legislativa y la aprobacin de las demandas financie-
ras del Ejecutivo. Pero tambien se hace ya patente para la Corona
la conveniencia de buscar apoyos parlamentarios adecuados. En
1694 el Ministerio hubo de afrontar una intensa oposicin en los
Comunes, con lo que William III opt por incorporar al Ministerio
a algunos jvenes whig (oposicin liberal) significados en la con-
troversia parlamentaria, concretamente a cuatro de los nueve que
en ste tiempo formaban el Ministerio o Gobierno. Es un hecho sig-
nificativo subrayado por mas de un estudioso40, que sta incorpo-
racin ministerial coincidi con una amplia mayora whig en la C-
mara de los Comunes. La condicin de precedente no puede ser
descartada 41, pese a lo temprano de la fecha, ya que como todas
las instituciones constitucionales inglesas, el Sistema de Gabinete
es un conjunto de usos y convenciones que, aunque en pleno vigor
a comienzos del XIX, remonta sus antecedentes mas o menos im-
precisos a un tiempo muy anterior. Uno de esos usos y convencio-
nes es, precisamente, la composicin del Ministerio en sintona con
la mayora poltica de los Comunes. No deja de ser por tanto un
paso en esa direccin la conviccin de la Corona de que successful
ministries required a number of influential parlamentarians...42,
independientemente de que en este temprano perodo la eleccin de
los mismos recayese en la Corona y no en el Parlamento.
Durante todo el siglo XVIII el liderazgo poltico de la Corona era
algo indiscutido Once a Cabinet was appointed and given royal
support it could normally rely on a mayority in both houses and
victory at the next general election43. No obstante, el principio par-
lamentario de la doble confianza del Ministerio en la Constitucin
britnica durante ste perodo, tiene algunas apariciones, aunque
algo imprecisas, en lo referido a la responsabilidad parlamentaria.
En la crisis de 1783 los Comunes dejan en minora al Ministerio de
Pitt con motivo del Indianbill. El Comit de los Comunes dicta la
resolucin That the continuance of the present Ministers in trust
of the highest importance and responsability, is contrary to consti-
tutional principles, and injurious to the interests of his Majesty and
40
Vase T.B. MACAULAY 2 History of England.
41
Precedente parlamentario en el sentido de que la Corona se vea obligada a
formar un Ministerio integrado por miembros de la mayora de la Cmara de los
Comunes.
42
MACKINTOSH, J.J. op. Cit, pg. 46.
43
MACKINTOSH, J.J. op. cit. pg. 63.
174
Juan G. Cotarelo
his people y el leader de la oposicin Fox dirige al rey la mocin

That the continuance of an administration which does not possess
the confidence of the representatives of the people must be inju-
rious to the public service44. Por su lado Pitt se defendi frente a
esta exigencia de responsabilidad parlamentaria resguardndose
tras el procedimiento oficial de distitucin o impeachment, ale-
gando que, hasta la fecha (1783) no haba precedente alguno de la
cada de un Ministerio que no fuese precedida de una acusacin por
los Comunes y una sentencia de los Lores45. En todo caso el apoyo
de la Cmara de los Lores estaba garantizado a todo Ministerio que
gozase de la confianza de la Corona. En cuanto a los Comunes, fue-
ra de alguna crisis puntuales de confianza, resueltas generalmen-
te a favor del Ministerio si no flaqueaba el apoyo de la Corona, no
plante serias dificultades a la estabilidad del Ministerio ni al li-
derazgo de la Corona.
El aspecto del Sistema de Gabinete que mas se alabor en ste
perodo fu el de la relacin con la Corona. En esta vertiente fun-
cional el Gabinete adopt a finales del XVIII un funcionamieto ms
institucionalizado, con la figura del Primer Ministro ya definida, lo
que repercuti en una mayor autonoma de la accin de gobierno
respecto de la Corona It now delibetated on all matters without
royal permission and the Crown would have had great difficulty in
ignoring its recomendations46
La vertiente expresamente parlamentaria del Sistema de Ga-
binete o, lo que es lo mismo, la parlamentarizacin del Sistema de
Gabinete se despliega una vez que la Reform Act de 1832 acab
con lo peor del fraudulento aparato electoral, desvanecindose con
ello el patronazgo regio sobre el Ministerio y obligando a la Coro-
na a compartir terica y practicamente las responsabilidad del Ga-
binete con la mayora de los Comunes.
A mediados del XIX se acepta ya general y pacficamente como
parte de la Constitucin britnica que los Comunes, en cuanto C-
mara representativa, tienen el poder para criticar y derribar al eje-
cutivo, aunque todava no se admite su capacidad para nombrar
44
MAY-HOLLAND The constitutional History of England 1912, vol. I., pgs. 53
y 56.
45
Pitt adopta aqu la misma defensa que adoptara Walpole en 1741, ante una
censura similar por parte de los Comunes that an adress to his Majesty to remo-
ve one of his servants, without so much as alleging any particular crime against
him, is one of the encroachments that was ever madeupon the prerrogatives of the
crown (MACKINTOSH,J.J. op. cit., pg. 64).
46
MACKINTOSH, J.J. op. cit., pg. 71.
175
uno nuevo. Esta competencia era an parte indisociable de la pre-

rrogativa. En cuanto a la House of Lords, su sigilosa decadencia a
lo largo del siglo XVIII, responde al procedimiento consuetudinario
de reforma del derecho pblico ingls, similar al de los romanos,
consistente en dejar sus instituciones subsistir au moins in faga-
de, et ils se bornaient leur juxtaposer les institutions nouvelles,
destines, en fait, remplacer peu peu et rendre caduques les
anciennes. Cest cette mthode qui a t suivie en Angleterre pour
ladoption du rgime parlamentaire47. Esta situacin se hace ex-
plcita a partir de 1832. Excluida del proceso de parlamentariza-
cin del Gobierno y de la modernizacin institucional de la Consti-
tucin the viws of the peers played no constructive part in the
formation of the Cabinet or of their long term policies48. Es desde
ste momento un rgano residual, a la espera de su deaparicin por
inactividad.
El federalismo alemn
El destino del Reichstag germano fu muy distinto al de la Hou-

se of Lords. La evolucin constitucional alemana durante el siglo
XIX hizo del rgno heredado del antiguo Imperio germano el ele-
mento fijo de su integracin nacional. El problema constitucional
alemn durante el siglo XIX fu el de hallar la forma orgnica ex-
presiva de la unidad nacional, ya que para la integracin de las en-
tidades territoriales dispona de la herencia institucional del anti-
guo Imperio, la Dieta Imperial. La continuidad funcional de la
antigua Dieta Imperial en el moderno constitucionalismo alemn,
se evidenciaba ya en el primer proyecto federalista bismarkiano, la
Federacin Nordalemana de 1866. Era una federacin parcial, que
afectaba slo a los Estados del norte de Alemania, y en cuya arti-
culacin se eludi deliberadamente todo pronunciamiento doctri-
nario sobre soberana, poder estatal central o derechos fundamen-
tales, doctrinarismo que s fu uno de los errores determinantres
del fracaso del liberalismo alemn en la Asamblea constituyente de
Frankfurt de 1848.
La Constitucin de la Federacin Nordalemana se limit a eneun-
ciados estrictamente organizativos. La potestad legislativa de sta
Federacin se residenci en dos rganos, una Cmara representati-
47
CARR DE MALBERG Thorie Gnrale de ltat Paris 1920, vol.II,
pg. 87.
48
MACKINTOSH,J.J. op. cit., pg. 219.
176
Juan G. Cotarelo
va o Dieta Federal, elegida directamente por las poblaciones de los

distintos Estados federados, y un rgano de integracin de los Es-
tados miembros de la Federacin o Consejo Federal (cuya composi-
cin reproduca en esencia el sistema de participacin de la antigua
Dieta Imperial), compuesto por los delegados imperativos de los Eje-
cutivos de los Estados federados. El poder Ejecutivo de la Federa-
cin o Presidium recaa en la corona de Prusia, que lo ejerca a tra-
vs de su Canciller. En los debates constituyentes Bismark rechaz
la responsabilidad del Canciller Federal ante la Dieta Federal, por
considerar que modificaba la Federacin en un sentido unitario, me-
diatizando a los Gobiernos de los Estados federados49.
La construccin de la potestad legislativa federal en dos rga-
nos de distinta composicin, uno electivo-representativo (Dieta Fe-
deral) y otro integrador-imperativo (Consejo Federal) es, sin nin-
gn gnero de dudas, la sea de identidad del federalismo
germano, como un modelo claramente diferenciado del federalis-
mo anglosajn, cuyo bicameralismo legislativo se caracteriza por la
duplicidad representativa de ambas Cmaras.
El modelo de federalismo alemn qued definitivamente con-
formado en la Constitucin del Imperio Alemn de 1871, cuya re-
daccin exigi slo algunas modificaciones en el texto de la Consti-
tucin de 1866. El sistema de gobierno de la Constitucin Imperial
introduca solapamientos tan numerosos y complejos entre la es-
tructura de poder de Prusia y la del Imperio, que la generalidad de
sus comentaristas no han dejado de sorprenderse de su mas que
aceptable funcionamiento a lo largo de 43 aos 50. El mas llamati-
vo de ellos era la triple condicin constitucional del Canciller im-
perial, dado que era ademas Presidente de Gobierno de Prusia y
plenipotenciario prusiano en el Consejo Federal. Aunque el art.11
de la Constitucin de 1871 estableca que la condicin de Empera-
dor era indisociable de la corona de Prusia, ello no significaba que
el Emperador-Rey de Prusia fuese el monarca del Imperio. El Em-
perador no era el soberano del Imperio 51. La soberana del Impe-
rio resida, como en la Constitucin de 1866, en el Consejo Federal,
en tanto que rgano integrador de los Estados miembros 52.
49
Ver HARTUNG, F. Deutsche Verfassungsgeschichte Leipzig-Berlin 1922, pg. 165.
50
AMPHOUX, J. Le Chancelier Fdral dans le rgime constitutionnel de la Rpu-
blique Fdral dAllemagne Paris 1962, pgs. 166 ss.
51
Ver HUBER, E.R. Deutsche Verfassungsgeschichte vol. III, Berlin 1975, pg. 812.
52
Opinin no compartida por Laband, para quien la soberana del Imperio Ale-
mn no perteneca ni al Emperador ni al Consejo Federal, sino a la totalidad de los
Estados federadoe (ver LABAND, P. Das Staatsrecht des Deutschen Reiches T-
bingen 1911 vol.I, pg. 255). Propuesta de mas que dudosa lgica, ya que el con-
177
Prescindiremos aqu de las controversias suscitadas en su da y

an posteriormente en torno a la condicin soberana o no del Con-
sejo Federal, ya que no afecta a nuestro inters de conocimiento.
Bstenos al respecto puntualizar que, con independencia de si la
Constitucin de 1871 considera soberano o no al Consejo Federal,
lo cierto es que en tanto que constitutional law-in-action el Con-
sejo Federal se situ gradualmente en un segundo plano. Pero tam-
bien era cierto que el Consejo Federal no era una creacin del cons-
ti tu ci ona li smo moderno alemn , sino la prol ongacin y
actualizacin de la Dieta Imperial del Imperio Romano Germnico
medieval. Como todo rgano cuya construccin es el producto es-
pontneo y natural de las circunstancias histricas, su contenido
esconde desarrollos funcionales impensados, como prueba la versa-
tilidad de la Dieta Imperial germana medieval. Este rgano, en el
que se articulaba el constitucionalismo feudal del siglo XIII sirve,
practicamente sin alteracin substancial alguna, como molde de la
integracin federal en el constitucionalismo liberal moderno. El
Consejo Federal es la expresin actual del mismo principio consti-
tucional generado hace mas de 700 aos y, en este sentido discu-
rre una sucesin generacional desde la Dieta Imperial del primer
Imperio y, a travs de la Dieta Federal de la Constitucin de Frank-
furt, al Consejo Federal de la Federacin Nordalemana y a la Cons-
titucin Imperial de 1871 y, de sta, al Consejo Federal de la Cons-
titucin de 1919 53, prolongndose en el Consejo Federal de la Ley
Fundamental de Bonn (hoy Constitucin de Alemania) de 1949.
La Constitucin de 1871 confirma una forma muy especfica
y nica de separacin de poderes en el constitucionalismo mo-
derno: la separacin entre poder federativo y `poder parlamen-
tario. Separacin que, por un lado, buscaba evitar la instrumen-
talizacin del rgano federativo (Consejo Federal) por los partidos
polticos dominantes en la Dieta Imperial y, por otro, impedir que
la Dieta Imperial quedase a merced de los Gobiernos federados
que dominaban el Consejo Federal 54. Obviamente hay posiciones
crticas respecto del modelo federel alemn. No obstante, derivar
la naturaleza y composicin de los rganos federales legislativos
de la condicin monrquica o democrtica del Estado en el que se
junto de los Estados federados no era rgano alguna de la Constitucin y, por tan-
to, dificilmente podran titular la soberana del Imperio (ver HUBER,E.R. Deuts-
che... cit. Vol. III, pg. 850).
53
ANSCHTZ, G. Die Verfassung des Deutschen Reiches Berln 1926,
pg. 198.
54
Ver HUBER, E.R. Deutsche... cit. Vol.III, pg. 850.
178
Juan G. Cotarelo
insertan, vinculando el modelo de Consejo Federal al carcter mo-

nrquico y, por ende, antidemocrtico del Imperio Alemn como
argument Carr de Malberg resulta de un simplismo descon-
certante 55. Ello hace an mas incomprensible sostener, en la ac-
tualidad, una causalidad directa entre la condicin electiva-re-
presentativa del rgano federativo y la vigencia del principio
democrtico, como hace Friedrich 56. Prescindiendo del hecho que
la condicin de mandatarios de los Gobiernos de los Estados fe-
derados, propia de los miembros del Consejo Federal, no los ais-
la de los Partidos ya que los Gobiernos federados son, por fuer-
za, Gobiernos de partido tampoco parece que la apertura de
todas las instituciones a la incidencia directa de los Partidos sea,
necesariamente, mas democrtico que otras opciones mas dife-
rencuadas. La idea de mantener algunas instituciones algo mas
distanciadas de la accin directa de los Partidos no completa-
mente aisladas de ellos, lo que sera imposible y, por ende, inane
plantearlo, preservando su actuacin frente a una penetracin
partidista uniformizadora, impeditiva de formas diferenciadas de
incidencia e influencia en el proceso de decisiones polticas y le-
gislativas, no parece que una pretensin de sta naturaleza sea
intrnsecamente antidemocrtica. Antes bien, sera abogar por un
relativo margen de pluralismo institucional entenddido en un
sentido literal.
En todo caso, que la condicin imperativa del Consejo Federal
de la Constitucin alemana de 1871 (el supuestamente antidemo-
crtico rasgo de la cmara federal del constitucionalismo alemn)
no derivaba derivaba del contexto monrquico en el que se inscri-
ba, se encarg de demostrarlo la Constitucin de Weimar de 1919,
en la que se mantuvo el Consejo Federal de la Constitucin de 1871,
habiendo desaparecido ya todos los rasgos monrquicos y aristo-
crticos de la organizacin poltica alemana. Luego, dada la condi-
cin intensamente social de la Constitucin de Weimar, el modelo
de Consejo Federal ni es inherentemente monrquico, ni tampoco
se le puede considerar afectado de carencias democrticas.
55
La composition de cette deuxiemme assemble vcarie suivant que ltat f-
dral se trouve tabli dans un milieu monarchique ou dmocratique. Dans le pre-
mier cas, cette asemble est forme des monarques rgnant sur les divers tats f-
drs... il est ainsi en Allemagne...(CARR DE MALBERG op. cit., vol. I, pg. 110).
56
El haber establecido un tipo as de Consejo fu, probablemente, una equivo-
cacin. El tipo de Cmara de la asamblea representativa federal parece estar mas
adaptado al gobierno democrtico popular, por que responde con mayor facilidad y
rapidez al sistema de partidos, sin el cual ningn gobierno apoyado en el pueblo lle-
gar a funcionar con xito(FRIEDRICH,C.J. Gobierno constitucional y democra-
cia Madrid 1975, pg. 111).
179
La distinta composicin y naturaleza de los dos rganos en que

se residencia la potestad legislativa del federalismo alemn, va mas
all de una forma especfica y nueva de separacin de poderes
como sugiere HUBER para proponer una separacin institucio-
nal y funcional de la forma de Gobiernos y de la forma de Estado
actuando conjuntamente, pero de manera diferenciada, dentro del
mismo Estado. Esto es, la forma federal de Estado tiene su cauce
institucional de actuacin en el Consejo Federal, mientras que la
forma parlamentaria de Gobierno se actuara vis a vis de la C-
mara representativa o Dieta Federal. Sin marginar con ello al otro
rgano legislativo, ya que la condicin no representativa del Con-
sejo federal le invalida para el ejercicio de la funcin de control par-
lamentario del Ejecutivo federal (como, por su lado, la condicin re-
presentativa de la Dieta Federal la inabilita a su vez como cauce
de integracin territorial de los Estados federados). En el modelo
alemn de Legislativo federal, la diferente naturaleza de los dos r-
ganos que lo componen, permite una limpia divisin funcional de
los factores parlamentarios y de los federales en el mismo ordena-
miento constitucional. El Consejo Federal canaliza la integracin
de las Estados federados en la Federacin, permitiendo la partici-
pacin estatal directa (dado el carcter imperativo de sus inte-
grantes) en la legislacin federal. A su vez, la Dieta Federal, en tan-
to que Cmara representativa, supone la participacin de los
cciudadanos en la legislacin federal a travs de los partidos y, como
consecuencia as mismo de su naturaleza representativa, ejercera
con toda legitimidad el control poltico de la accin del Gobierno
(dado que es el rgano que traslada la confianza del electorado a
los titulares del ejecutivo). Ninguno de los dos rganos del Legis-
lativo federal interfiere en la funcin propia del otro: el principio
federativo actuar exclusivamente a travs del Consejo fedral y el
principio parlamentario exclusivamente a travs de la Dieta Fede-
ral. Aunque ambos rganos concurren en el ejercicio de aquella fun-
cin que tienen atribuida en comn, la funcin legislativa federal.
Se elimina as la incompatibilidad entre la forma parlamentaria de
Gobierno y la forma federal del Estado. No hay marginacin de una
de las dos Cmaras del Legislativo federal por su inevitable exclu-
sin en el control parlamentario del Gobierno, por la sencilla razn
de que en ste modelo de Legislativo federal no hay propiamente
bicameralismo.
La condicin monocameral del Legislativo federal en el consti-

tucionalismo alemn fu subrayada por Anschtz en su comenta-
rio a la Constitucin alemana de 1919, afirmando que, a diferencia
180
Juan G. Cotarelo
de los Parlamentos de otros Estados federales como Suiza o Esta-

dos Unidos, el Parlamento de la Constitucin de Weimar estaba in-
tegrado por una sola Cmara57. De hecho, el primer proyecto de
Constitucin de la Asamblea constituyente de Weimar introduca el
modelo bicameral, substituyendo el Consejo Federal heredado de la
Constitucin de 1871 por una Cmara Estatal (Staatenhaus), cu-
yos miembros seran elegidos por los Parlamentos de los Estados
federados (como tambien prevea la Constitucin de Estados Uni-
dos, antes de que la Enmienda XIII de 1913 impusiese la eleccin
directa de los senadores por las poblaciones de los Estados) confor-
mando as, junto a la Dieta Federal, una segunda Cmara. Pero
sta iniciativa fu rechazada por estimarse que el modelo de Con-
sejo Federal de la Constitucin de 1871 permite una incidencia de
la idea federal mas intensa que la modalidad de Cmara de los Es-
tados, al integrar a los Estados no por medio de diputados con voto
independiente, sino a travs de apoderados instruidos por sus Go-
biernos, haciendo mas patente la influencia de los Estados como
verdaderos sujetos de derecho pblico, no solo en la legislacin, sino
tambien en la administracin federal. En cambio, en la Cmara de
los Estados elegida por los parlamentos estatales o, lo que es lo
mismo, indirectamente por el pueblo, se produce no tanto una par-
ticipacin de los Estados, sino mas bien de los partidos 58.
Resulta evidente entonces que la forma de composicin del se-
gundo cuerpo del Legislativo ser el criterio determinante a la hora
de establecer su condicin constitucional: rgano federativo u r-
gano parlamentario. Como seala PORTELA el modo de recluta-
miento de los integrantes de las segundas Cmaras y la relacin
jurdica que mnantienen con el Estado miembro, le servir para
afirmar que, jurdicamente, slo en el caso de Alemania se sostie-
ne que el Senado es el rgano que representa 59 a las colectivida-
des miembros de la Federacin, y eso porque slo en ese ordena-
miento los miembros del Reichsrat lo son de los gobiernos de las
colectividades60. Opinin que responde a la estimacin generaliza-
da entre los constitucionalistas actuales , segn la cual if the Se-
nate is to be made into a StatesRights house, them te most fruit-
ful analogy seems likely to come from post-World War II West
57
Ver ANSCHTZ, G. op. cit., pg. 111.
58
ANSCHTZ, G. op. cit., pg. 111-12.
59
Evidentemente el trmino no parece el mas adecuado. Debi utilizarse el mas
ajustado integrar o, siguiendo la terminologa de GARCIA PELAYO, inordinar.
60
PORTERO MOLINA, J.A. que traslada aqu una opinin de DURAND Sobre
la reforma constitucional del Senado en ASENSI SABATER,J. (Coordr) Ciudada-
nos e instituciones en el constitucionalismo actual Valencia 1977, pg. 76.
181
germany where the federal Senate (Bundesrat) [idntico en su com -

posicin y funcionamiento al Consejo Federal de la Constitucin de
Weimar] has functioned efficiently61.
MODELO FEDERAL ANGLOSAJON
El rasgo caracterstico del federalismo anglosajn residde en el

carcter electivo de los dos cuerpos en los que se divide el Legis-
lativo. Tiene su origen en la Constitucin americana de 1787, lo
que la inscribe en un contexto racionalista y liberal. Por tanto, la
configuracin institucional perseguida, estaba impulsada por el
intento de administrar en una estructura racional y razonable,
el crdito de legitimidad proveniente de la voluntad popular de-
mocrtica, expresada en elecciones perodicas y generales. En ello
consista lo que MADISON entenda por Repblica un gouver-
nement qui tire tous les puovoirs directement ou indirectement
de la grande masse du peuple. Et qui est adminnistr par des per-
sones qui tiennent leurs fonctions dune manire prcaire pour un
temps limit62. El principio representativo, entendido como deci-
sin electiva, es el principio republicano por excelencia. En el En-
sayo LXIII se expresa esta conviccin con toda rotundidad: el ras-
go propio de la Repblica americana reside dans le principe
reprsentatif qui est le pivot sur lequel tourne la...rpublique
americaine63.
La dualidad orgnica del Legislativo federal responde entonces
para sta visin racionalista, a la existencia en toda Federacin de
dos tipos de sujetos cuya representacin poltica es obligado propi-
ciar les citoyens composant le peuple fdral dune part, les tats
fdrs dautre part, et de ce quil ralise la fois lunit dune co-
llectivit dtats: ainsi, la dualit de Chambres fdrales corres-
pond un dualisme qui existe dans ltat fdral lui-meme...64.
Toda federacin deber tener un Legislativo compuesto por dos r-
ganos. Cuestin distinta es determinar si ambos rganos deben ser
de composicin electiva, y si dicha eleccin ha de efectuarse por el
mismo cuerpo electoral en los dos casos . Sin embargo, como vimos
mas arriba, el principio republicano por excelencia es el principio
61
MAC WHINNEY,E. op. cit., pg. 364.
62
MADISON, G. Ensayo XXXIX en HAMILTON, A./JAY.J./MADISON, G.
Le Fdraliste (trd. de A.TUNC) Paris 1957, pg. 311.
63
MADISON, G. op. cit., pg. 526.
64
CARR DE MALBERG op. cit., vol.II pg. 557.
182
Juan G. Cotarelo
representativo. El Senado federal no ser una excepcin, por lo que

le Snat tirera ses pouvoirs des tats, en tant que socits politi-
ques et gales, et ces derniers seront reprsents sur le principe de
lgalit dans le Snat...65. Ambos rganos en los que se divide el
Legislativo federal seran representativos y electivos y, consi-
guientemente gozarn de la misma potestad legislativa, lo que sig-
nifica que ninguna ley federal ser vinculante sino cuenta con el
apoyo de la mayora de los ciudadanos y de la mayora de los Es-
tados66. La dualidad de la Cmara legislativa federal aportar un
factor adicional de seguridad, debido a la obligada colaboracin de
dos cuerpos diferentes67. Diferencia que no solo redundar en be-
neficio de una mejor elaboracin de las leyes, sino que tambien evi-
tar, debido a desemejanza entre ellos, de la tentacin desptica
del legislador 68.
Como podemos ver, los fines que los constituyentes pretendan
alcanzar con el bicameralismo federal eran:
La expresin de la voluntad de los Estados federados como
algo distinto de la voluntad de los ciudadanos.
La necesidad para toda ley federal de obtener la aproba-
cin de la mayora de los ciudadanos y de la mayora de los
Estados.
La garanta de una buena elaboracin de las leyes, debido a
la intervencin de dos Cmaras con el mismo poder, pero ex-
presando voluntades distintas.
La garanta de freno recproco entre ambas Cmaras, debido
al mismo poder que tienen y a su condicin desemejante.
Todos los objetivos ambicionados por el bicameralismo federal
descansan en el supuesto de que ambas Cmaras incorporan vo-
luntades distintas, debido a que se componen segn procedimientos
electivos separados. Sin embargo, la condicin representativa de
ambos rganos, hace dificilmente sostenible la idea de dualidad de
voluntades. An, mientras estuvo en vigor la eleccin de los sena-
dores federales por las legisltauras de sus Estados, era posible man-
tener la ficcin de la intervencin de los Estados en la legislacin
federal. Pero, una vez que en 1913 se aprueba la Enmienda XVII,
65
MADISON, G. Ensayo XXXIX op. cit., pg. 316.
66
Ver HAMILTON, A. Ensayo LXII op. cit., pg. 515.
67
Ver HAMILTON, A. Ensayo LXII op. cit., pg. 516.
68
Ver MADISON, G. Ensayo LXIII op. cit., pg. 526.
183
por la que los senadores federales pasan a ser elegidos por las po-
blaciones de los respectivos Estados federados, no es ya posible sos-
tener diferencia cualitativa alguna entre una y otra Cmara.
El federalismo anglosajn se ha caracterizado por la desnatura-
lizacin del rgano federativo del Legislativo federal, que pasa de
buscar la participacin de los estados federados en la Federacin,
a ser la representacin de los partidos en la demarcacin estatal
correspondiente. Los senadores, en tanto que cargos electos por las
poblaciones de los respectivos Estados, pierden su condicin de cau-
ce de participacin de los Estados federados en la Federacin, por
la de representantes de los partidos en sus territorios. Los miem-
bros del Senado votan libre e individualmente a diferencia de
como se comportan los apoderados de los Estados federados en el
Bundesrat o Consejo Federal, que lo hacen siguiendo las instruc-
ciones de los gobiernos de sus respectivos Estados y de la misma
manera todos los apoderados de un mismo Estado federado, has-
ta el punto de dos senadores de un mismo Estado federado pueden
votar en sentidos opuesto. Sin embargo en la Constitucin de los
Estados Unidos la duplicidad representativa de los dos rganos del
Legislativo federal, slo ocasiona la carencia de participacin esta-
tal en la legislacin federal, pero sin que ello interfiera en la for-
ma de Gobierno. El rgimen presidencialista, al establecer la rigu-
rosa independencia orgnica y funcional entre Ejecutivo y
Legislativo, no introduce el bicameralismo en la funcin del Go-
bierno a travs de su control parlamentario: ninguna de las dos C-
maras inviste de confianza al Gobierno y, por ende, ninguna con-
trola el uso que, de la misma, haga el Ejecutivo.
Cuestin distinta son las consecuencias derivadas de la duplici-
dad representativa de los rganos legislativos federales en los Esta-
dos federales de tipo parlamentario. Aqu, el dficit de participacin
de los Estados federados en la legislacin federal, producido precisa-
mente por la construccin representativa del rgano federativo del
Legislativo federal, se suma la inevitable exclusin de ste rgno del
juego parlamentario del control de la responsabilidad parlamenta-
ria del Ejecutivo federal. No parece coherente dotar al Senado de
la misma legitimidad representativa (legitimidad democrtica) que a
la Cmara baja y, a rengln seguido, excluirlo de la relacin de con-
fianza y responsabilidad vis a vis del Ejecutivo federal. La solucin
de un bicameralismo perfecto como vimos mas arriba en un sis-
tema parlamentario de Gobierno, con independencia de la forma de
Estado, provoca mas problemas de los que puede resolver. La solu-
cin a este dilema tiene dos vertientes:
184
Juan G. Cotarelo
a) recurrir al modelo de federalismo germano, caracterizado por

la existencia de un rgano federativo (Bundesrat o Consejo Fede-
ral) en el Legislativo federal, carente de condicin re presentativa
y que agota su sentido en canalizar la participacin directa de los
Estados federados en la legislacin federal. Al carecer de condicin
representativa, su inevitable marginacin respecto de la relacin
de confianza con el Gobierno federal, no supondra menoscabo al-
guno de su naturaleza constitucional, ya que no tiene condcin de
Cmara parlamentaria propiamente dicha.
b) que el desajuste generado por la exclusin del Senado del jue-
go parlamentario provoque, por va de mutacin (constitutional
law-in-action), un reequilibrio entre ambas Cmaras del Legislati-
vo federal (iguales por su composicin y naturaleza), manifestado
en un comportamiento presidencialista del Ejecutivo federal.
185
ALGUNAS REFLEXIONES ACERCA DEL
PROBLEMA CAUSAL Y LA AUTORA EN
LOS SUPUESTOS DE ADOPCIN DE
ACUERDOS ANTIJURDICOS EN EL
SENO DE RGANOS COLEGIADOS
TERESA RODRGUEZ MONTAS

Prof. titular de Derecho Penal y Vicedecana de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Alcal
I. INTRODUCCIN
1. La cuestin de la responsabilidad penal derivada de la toma

de decisiones o adopcin de acuerdos en el seno de rganos colegiados
no es en absoluto novedosa en la dogmtica penal, pero s puede afir-
marse que en los ltimos aos ha recobrado actualidad. El origen de
la moderna discusin sobre el tema se encuentra estrechamente vin-
culado con la problemtica de la responsabilidad penal por el producto
y muy especialmente con la sentencia del BGH en el Caso Erdal o
de los sprays para cuero (Ledersprays)1.
No obstante, la relevancia (penal) de la adopcin de acuerdos en
el seno de rganos colegiados trasciende el mbito de la responsa-
bilidad penal por el producto e incluso el de la responsabilidad em-
presarial en otros sectores (delitos societarios, medioambientales,
urbansticos ...), plantendose tambin, por ejemplo, en el mbito
funcionarial o de la Administracin pblica
2. Los problemas dogmticos fundamentales que han de abordar-
se a la hora de establecer la responsabilidad penal del miembro del
rgano colegiado se derivan fundamentalmente del hecho de que las
estructuras clsicas de la imputacin penal estn inspiradas en el
1
BGHSt 37, 106.
187
Algunas reflexiones acerca del problema causal y la autora en los supuestos de adopcin...
principio de responsabilidad individual de la persona fsica que con

su actuacin causa resultados infringiendo deberes, y en estos casos
la situacin es muy diferente, como veremos a continuacin.
El primero de esos problemas es el de la constatacin de la re-
lacin causal y de imputacin objetiva entre la conducta activa u
omisiva de quien participa en la adopcin de un acuerdo por el co-
legio (el comportamiento individual de cada uno) y las eventuales
consecuencias lesivas que se derivan de ese acuerdo.
El segundo grupo de problemas sera el de la delimitacin de los
mbitos de responsabilidad individual dentro del colectivo: Cul
es el deber que infringe el sujeto? qu le es exigible al sujeto in-
dividual? cundo responde?
Intimamente conectado con ello se plantea la cuestin de la de-
limitacin de las posiciones de autora y participacin, con especial
consideracin de las estructuras de la coautora y la coautora me-
diata, la coautora imprudente, la coautora en los delitos de omi-
sin.... y de los supuestos en que la adopcin del acuerdo no es
(co)autora, sino participacin en el hecho de otro.
Por ltimo, tambin hay que analizar cuestiones relacionadas
con el iter criminis.
3. Toda esta problemtica no pueden abordarse sin realizar pre-
viamente una serie de precisiones, que seran fundamentalmente
las siguientes:
1. La valoracin de la responsabilidad penal del miembro del
rgano colegiado no puede hacerse sin tener en cuenta las peculia-
ridades de stos y del proceso de adopcin de acuerdos en los mis-
mos. Fundamentalmente hay que destacar que el deber y la capa-
cidad de cumplirlo ataen o se refieren al colectivo (y slo a travs
de l a cada uno de sus miembros), es decir, que a diferencia de los
supuestos normales de codelincuencia en que la actuacin con-
junta hubiera podido llevarse a acabo tambin individualmente
en estos casos (por definicin, por la propia esencia de la actuacin
colegial) cada uno de los miembros del colegio, individualmente con-
siderado, no tiene la competencia ni la capacidad de actuar; slo el
rgano (el colectivo) la tiene; slo l puede adoptar acuerdos.
Por otra parte, la pertenencia al gremio implica el sometimiento
a la decisin mayoritaria y esa decisin aparece al mundo como obra
del colectivo y, por tanto, de cada uno de sus miembros. Si tal deci-
sin tiene relevancia penal, se plantea la cuestin de si responden
188
Teresa Rodrguez Montas
por igual todos los miembros del rgano. La responsabilidad penal

es estrictamente personal. Deben aplicarse aqu las reglas genera-
les que regulan la intervencin de varias personas en un delito y,
con base en las mismas, determinar cul es la contribucin de cada
uno al hecho y, por tanto, su nivel de responsabilidad.
2. La valoracin de si la conducta del sujeto individual es o no
causal, es una conducta de autora o de participacin, ha comen-
zado o no la tentativa, ..., en definitiva, el planteamiento y resolu-
cin de los problemas dogmticos no puede referirse slo al mo-
mento de la emisin del voto, sino que ha de tener en cuenta el
acuerdo ya existente.
Y creo que este punto de partida lo impone la consideracin de
la propia esencia del acuerdo colegial: el acuerdo existe slo una
vez recontados todos los votos y constatada la mayora, tiene un ca-
rcter formal (a diferencia de otros casos de acuerdos no institu-
cionalizados, como en la conspiracin o en la coautora), y ello tie-
ne relevancia, como veremos, a efectos de imputacin penal.
3. La intervencin en una votacin y la adopcin de un acuer-
do tienen distinta significacin y relevancia a nivel de imputacin
penal en funcin del concreto tipo delictivo al que el acuerdo se re-
fiera. Por ello, creo que deben distinguirse dos grupos de casos:
a) casos en que la adopcin del acuerdo sea ya ejecucin, por-
que el ncleo del injusto del tipo consista precisamente en la adop-
cin del acuerdo.
b) casos en que la adopcin del acuerdo sea slo intervencin
durante la preparacin de un hecho que posteriormente ha de ser
ejecutado.
Esta distincin tiene consecuencias muy importantes en mate-
ria de iter criminis y de determinacin de las posiciones de autora
y participacin, como veremos.
4. El anlisis de los problemas de imputacin debe efectuarse
partiendo de la siguiente distincin: Por un lado, se analizar la
responsabilidad penal que pueda derivarse de la conducta de votar
a favor de un acuerdo antijurdico. En estos casos existe una con-
ducta activa o positiva (lo que no prejuzga la responsabilidad por
comisin o por omisin, pues ello depende de la naturaleza del
acuerdo que se adopte) que puede valorarse como la infraccin del
deber penalmente relevante, suficiente para defender la imputacin
penal ya se ver a ttulo de qu; por tanto, en estos casos no
189
se discute acerca de la infraccin del deber, sino acerca del ttulo

de imputacin por el que hacer responder a estos sujetos. En los
otros casos, no existe una conducta activa respecto del acuerdo an-
tijurdico, sino a lo sumo una conducta omisiva de actuaciones
que lo impidan. Por ello, la cuestin clave es analizar si existe o no
una infraccin de deber penalmente relevante (si existe un deber
de impedir o de dificultar el hecho y cmo ha de concretarse el mis-
mo, qu le es exigible al sujeto individual) y si tal infraccin pue-
de ser equivalente (comisin por omisin) a la conducta de quien
vota a favor y, por tanto, suficiente para imponerle la misma res-
ponsabilidad que a ste (sea la que fuere), o si no lo es, pero gene-
ra otro tipo de responsabilidad.
De toda esta amplsima problemtica, cuyo anlisis es el objeto
de una investigacin monogrfica que se encuentra en curso, abor-
dar a continuacin algunas cuestiones relativas a la causalidad y
a la autora en los supuestos de voto a favor de la adopcin del
acuerdo antijurdico.
II. EL PRESUNTO PROBLEMA CAUSAL EN LOS

SUPUESTOS DE VOTO FAVORABLE A LA
ADOPCIN DEL ACUERDO ANTIJURDICO
El primer problema dogmtico importante que plantean los su-

puestos de adopcin de acuerdos en el seno de rganos colegiados es
el de la constatacin de la relacin de causalidad entre la conducta
individual de cada uno de los miembros del rgano el voto) y el he-
cho delictivo que se deriva del acuerdo finalmente adoptado.
En una primera aproximacin intuitiva o prejurdica parece evi-
dente que si en el seno de un rgano colegiado se adopta un acuer-
do que, en s mismo o en su ejecucin posterior, determina la pro-
duccin de un hecho delictivo, al menos todos aquellos que han
votado a favor han contribuido causalmente al mismo. Desde con-
sideraciones jurdico-penales, sin embargo, las cosas no parecen tan
sencillas, al menos cuando estamos antes supuestos de resultados
sobrecondicionados (en la terminologa de JAKOBS2, adoptada tam-
bin por RH3) o de causalidad mltiple, esto es, cuando el resul-
2
Jakobs Lackner-FS, 1987, 53 ss., 63 ss.; Strafrecht AT, 2. ed.., 1991, 7/83 a;
Miyazawa-FS., 1995, 422 ss.; en: Mir/Luzn (coord..), Responsabilidad penal de las
empresas, 1996, 80 ss.
3
Die kausale Erklrung berbedingter Erfolge im Strafrecht, 1993, passim.
190
tado de la votacin se produce con ms condiciones (votos) de las

necesarias. Y es que en estos casos, si aplicamos la teora de la con-
dicin (teora causal absolutamente mayoritaria en la doctrina) con
la denominada frmula hipottica 4, habra que afirmar que ningu-
no de los votos individualmente considerado ha sido causal para el
resultado, pues ste se hubiera producido igualmente sin su con-
currencia.
a) La frmula de la conditio sine qua non: Como es sabido, la
frmula hipottica o de la conditio sine qua non, como mtodo au-
xiliar de la teora de la condicin, afirma que es condicin, y por
tanto causa, todo factor que suprimido mentalmente da lugar a que
deje de producirse el resultado. Y, sensu contrario, no es causal todo
aquel factor sin el cual se sigue produciendo igualmente el resul-
tado.
Aplicando esta frmula a los casos que nos ocupan, habra
que negar la causalidad entre cada uno de los votos individua-
les y la decisin colectiva, pues al producirse sta con ms vo-
tos de los necesarios para la configuracin de una mayora su-
ficiente, la supresin de cada uno de los votos individualmente
considerado no implica que el acuerdo deje de adoptarse, pues
la mayora se sigue alcanzando con los dems votos. Por ello,
de aplicarse estrictamente esta teora y el principio in dubio pro
reo, habra que negar la relacin de causalidad entre la con-
ducta de cada uno de los que votan a favor y el acuerdo adop-
tado precisamente con sus votos, lo que parece una solucin ina-
ceptable, sobre todo teniendo en cuenta que si el acuerdo se
adopta por mayora mnima ya no se plantea problema causal
alguno.
Tal vez se podra llegar a soluciones satisfactorias aplicando una
variacin de la teora de la condicin, que exige la consideracin del
resultado en su concreta configuracin. Sin embargo, es dudoso que
para la concreta configuracin haya de tenerse en cuenta el nme-
ro de votos, pues a diferencia de otros casos de causalidad cu-
mulativa, en que normalmente la concurrencia de causas modifi-
car de alguna manera el resultado en su concreta configuracin
ya sea por adelantarlo al suponer una mayor intensidad del ata-
que, ya sea sencillamente, porque va a cambiar la forma concreta
4
Cfr., entre otros, Luzn Pea PG I, 1996, 365s., 371s.; Roxin Strafrecht AT 1,
3.,. 1997, 11 Rn. 5 ss..; Schnke /Schrder/Lenckner 25.. 1997, vor 13, Rn. 73;
Trndle/Fischer 49.., 1999, vor 13, Rn. 16.
191
de aparicin del resultado.5, en los casos de adopcin de acuer-

dos con mayoras sobrecondicionadas el que haya ms votos de los
necesarios no modifica en absoluto la concreta configuracin del he-
cho.
Otra variacin de la teora de la condicin propone la supresin
cumulativa de todos los factores: Cuando varios factores pueden su-
primirse mentalmente de forma alternativa, pero no acumulativa,
sin que el resultado resulte afectado, todos ellos son causa del mis-
mo6. Segn CEREZO esta frmula permite resolver las dificulta-
des que se plantean en los acuerdos ilcitos adoptados por votacin
en rganos colegiados, cuando la mayora alcanzada es superior a
la imprescindible, cabe hacer abstraccin, alternativamente, de to-
dos y cada uno de los votos favorables emitidos, pero no de todos
ellos conjuntamente 7.
Esta variacin de la frmula resuelve aparentemente el pro-
blema, pero la cuestin es que, as planteado, no es posible dis-
tinguir la causa de otros factores que no lo son. En definitiva,
con dicha frmula hemos de tener preconstituido el concepto de
causa (y son aquellos factores que responden a este concepto los
que se acumulan y suprimen mentalmente), pues de otro modo
no habra forma de diferenciar entre factores causales y los que
claramente no lo son y, por eso mismo, no se toman en cuenta.
Por qu incluimos entre los factores que suprimimos cumulati-
vamente todos los votos (y slo los votos) y no otras circunstan-
cias, como el que el presidente del rgano llevara un traje gris o
el que la votacin comenzara a las 13, 30 h., o que el da fuese
soleado? Evidentemente porque estamos partiendo de que los vo-
tos (todos los votos) son causa de la adopcin del acuerdo y el co-
lor del traje del presidente del rgano no; pero a esta conclusin
no nos permite llegar la frmula propuesta, por ello creo que la
misma no es un mtodo vlido de resolucin del problema causal
en estos casos.
b) La teora de la condicin conforme a las leyes de la natura -
leza (frmula de Engisch): esta teora se ocupa del mecanismo cau-
sal realmente dado, sustituyendo la frmula hipottica por una
comprobacin positiva de la causalidad conforme al conocimiento
5
Mir Puig . PG 5., 1998, 224 (n. 27 y 28).
6
Cfr. Tarnowsky Die systematische Bedeutung der adquaten Kausalittstheo-
rie fr den Aufbau des Verbrechensbegriff, 1927; Welzel Lehrbuch, 11., 1969,. 45;
Cerezo PG II, 6.., 1998, p.. 57; Mir DP PG 5., 1998, 225.
7
Cerezo PG II, 6., 1998, 57 n. 24.
192
humano de las leyes causales8. En concreto, la frmula propuesta

por ENGISCH en 1931 es la siguiente: una conducta es causal para
un resultado cuando a esa conducta se han encadenado subsi-
guientemente en el tiempo, modificaciones en el mundo exterior que
en su sucesin estuvieron unidas con la conducta y entre s segn
las leyes (naturales) y que han desembocado en algn componente
del supuesto de hecho concreto delimitado como resultado por la ley
penal9.
Con esta frmula segn WEIER10 puede afirmarse la relacin
causal entre cada voto individual y el resultado: La contribucin in-
dividual de cada uno de los que votan (a favor) fue causal para el re-
sultado de la votacin como parte de la mayora necesaria para ello...
El voto individual est en conexin conforme a la ley con el resulta-
do lesivo, pues cada voto lleva, junto con los dems, al resultado de
la votacin contrario a derecho, que es el fundamento para la produc-
cin del resultado lesivo o, en general, del hecho delictivo.
c) La teora de la condicin mnima suficiente: PUPPE 11 propo-
ne un nuevo concepto de causa, conforme al cual puede afirmarse
ya la causalidad, cuando un factor es parte constitutiva necesaria
de una condicin mnima suficiente del resultado. Una causa in-
dividual es slo una parte constitutiva necesaria de una condicin
real y suficiente conforme a las leyes empricas generales... Par-
te constitutiva necesaria de una condicin suficiente significa, por
tanto, que la condicin ya no es suficiente, si se suprime de ella la
parte constitutiva referida, con otras palabras, debe tratarse de una
parte constitutiva necesaria de una condicin mnima suficiente
conforme a las leyes de la naturaleza12. Definicin que, segn esta
autora, responde a un entendimiento intuitivo de la causalidad.
Con esta teora se soluciona el problema de la causalidad del
voto individual a favor de una decisin antijurdica con ms votos
de los necesarios, pues se puede afirmar que la emisin del voto de
cada uno de los miembros es una causa individual para que se pro-
8
Luzn Pea PG I, 1996, 366.
9
Engisch Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestnde, 1931,
21 ss.
10
Kausalitts- und Tterschaftsprobleme be der strafrechtlichen Wrdigung
pflichtwidriger Kollegialentscheidung, 1996, 116.
11
ZStW 92 (1980), 863, 875 ss.; JR 1992, 32; ADPCP 1992, 681 ss..; NK I AT,
1995, vor 13 Rn. 96; a favor, Kindhuser Gefhrdung als Straftat, 1989, 83 ss.;
Neudecker Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Mitglieder von Kollegialorga-
nen, 1995, 224 s.; crtico Toepel, JuS 1994, 1011 s.
12
Puppe NK I AT, 1995, vor 13 Rn 96.
193
duzca la decisin, ya que ese voto, en conexin con tantos otros vo-
tos a favor como sean necesarios para la formacin de la mayora,
es un componente necesario de una de las varias condiciones m-
nimas suficientes (las diversas combinaciones de votos con que se
podra configurar la mayora mnima suficiente) para que se pro-
duzca la decisin antijurdica. Presupuesto para la causalidad del
voto individual es que la mayora no se haya formado an.
Esta teora de PUPPE constituye en realidad una reelaboracin
de la teora de la condicin (la propia autora habla de condicin m-
nima suficiente), aunque abandonando la frmula hipottica13 y tra-
tando de ahondar en la esencia de la explicacin causal de los re-
sultados. Sin entrar aqu en ms detalles, la teora de PUPPE me
parece muy sugerente y creo que llega a resultados correctos en los
casos problemticos.
d) La teora de JAKOBS y RH
JAKOBS14 afirma la responsabilidad de todos los que votan a fa-

vor de la decisin antijurdica, pero plantea el problema en el pla-
no causal, sino en el de la imputacin15, en concreto, en el momen-
to en que debe realizarse la imputacin, que para l es el momento
de la ejecucin, y como la ejecucin es simultnea para todos los
que dieron su conformidad, todos responden. Veamos ms deteni-
damente la argumentacin de JAKOBS.
Este autor parte de la base de que la intervencin en una vota-
cin, la emisin del voto individual, no es ejecucin, sino una mera
conducta preparatoria de la ejecucin o de participacin en la mis-
ma. En ese momento no hay an infraccin perfecta de la norma y
lo decisivo para la imputacin es cundo sucede esa infraccin per-
fecta de la norma: Sucede lo mismo que en la participacin en la
tentativa: la divisin del trabajo no conduce a una determinacin
individualizada del estadio del delito, sino que el momento de la ex-
teriorizacin se determina como si una nica persona, el colectivo,
hubiera realizado toda la conducta16.
13
Cfr.. Weier Kollegialentscheidung, 1996, 118 s.; Cerezo, PG II, 1998, 57, n.24.
14
Miyazawa-FS, 1995, 425; en: Mir/Luzn (coord.), Responsabilidad penal de las
empresas, 1996, 78 ss.
15
Jakobs Miyazawa-FS, 1995, 421; en: Mir/Luzn (coord..), Responsabilidad pe-
nal de las empresas, 1996, 78.
16
Miyazawa-FS, 1995, 425; en: Mir/Luzn (coord.), Responsabilidad penal de las
empresas, 1996, 84.
194
Independientemente del momento en que se lleve a la prctica,

lo decisivo para la infraccin de la norma es la conducta de ejecu-
cin. Esta conducta de ejecucin ser puesta en prctica por regla
general por el ltimo responsable, o sea, como muy pronto, por el
miembro que dirige la votacin que constata la mayora, y gene-
ralmente ms bien despus, concretamente, por el gestor del nego-
cio competente en el mbito de que se trate. Como estas personas
constatan la mayora o ejecutan el acuerdo como mandatarios de
todos los que han consentido, la conducta negocial preparada me-
diante la emisin de votos se ejecuta en estos actos, o sea simult-
neamente para todos los que dieron su conformidad, lo que signifi-
ca: todos responden17.
Lo decisivo es nicamente el momento de la exteriorizacin, y
en ese momento coexisten todos los votos simultneamente, con
independencia del orden en que fueron emitidos o conocidos, con
tal de que lo hayan sido. Los votos a favor son buenos funda-
mentos; cuntos votos a favor se precisan se regula mediante el
establecimiento del quorum. Si votan a favor ms personas que
las necesarias para la aprobacin de la propuesta, los reglamen-
tos empresariales no prevn casi nunca que deba hacerse re-
cuento slo hasta la mayora y hacer caso omiso del resto en
tal caso las personas de cuya emisin de voto se hace caso omi-
so habran intentado sin xito colaborar en la formacin de la
mayora, sino que todos los votos deben ser recontados y la ma-
yora constatarse como una mayora sobrecondicionada ; estos vo-
tos se exteriorizan por tanto todos simultneamente en la con-
ducta negocial acordada. .... En sentido jurdico, un suceso
sobrecondicionante tambin causa, presupuesto que la exteriori-
zacin se produzca al menos simultneamente a (en cualquier
caso no despus de) otras condiciones. Un buen fundamento no
pierde su cualidad por el hecho de que otros fundamentos sean
tambin buenos18. En conclusin, afirma JAKOBS, quien vota
a favor de una conducta negocial antijurdica responde por esta
conducta negocial, cuando se recuenta su voto y tiene lugar la
mayora incluso innecesariamente alta, siendo indiferente
cundo haya emitido su voto19.
17
Jakobs Miyazawa-Fs., 1995, 425, y en: Mir/Luzn (coord.), Responsabilidad
penal de las empresas, 1996, 84s.
18
Jakobs Miyazawa-Fs., 1995, 426, y en: Mir/Luzn (coord.), Responsabilidad
penal de las empresas, 1996, 86.
19
Jakobs Miyazawz-Fs., 1995, 427, y en: Mir/Luzn (coord.), Responsabilidad
penal de las empresas, 1996, 86 s.
195
Desarrollando ideas de JAKOBS, su discpulo RH20 aborda

tambin este problema llegando a las mismas conclusiones, aun-
que con una fundamentacin ligeramente diferente, en el marco
mucho ms amplio de una reconstruccin de las reglas de imputa-
cin penal con un esquema lgico, que l denomina explicacin cau-
sal, que parte de la asuncin del modelo standard de explicacin
cientfica en la teora de la ciencia desarrollado por Hempel y Op-
penheim21 y cuya coincidencia con la teora causal de Engisch re-
conoce el propio autor22. Afirma frente a JAKOBS que ya hay
exteriorizacin de la infraccin de la norma en el momento de la
emisin del voto, pero entiende que la competencia colectiva im-
pone la consideracin de la conducta individual como parte de la
del colectivo y, por tanto, como si el riesgo se hubiera perfecciona-
do para todos en el mismo momento.
e) Conclusiones: En mi opinin, tal vez se est otorgando exce-
siva importancia al problema causal, que no es el decisivo en estos
casos y puede resolverse sin demasiada dificultad.
Creo que los criterios para determinar la existencia o no de re-
lacin causal no han de aplicarse en las relaciones internas o en el
momento de la emisin del voto, sino respecto del acuerdo ya
existente, siendo irrelevante la configuracin interna de las mayo-
ras.
Con esta premisa, todos los que votan a favor de la decisin an-
tijurdica o en contra de que se adopte un acuerdo debido contri-
buyen causalmente del mismo modo a dar vida al mismo, a que el
acuerdo est en el mundo, por la propia dinmica de la toma de de-
cisiones en el seno de rganos colegiados, y con independencia de
la concreta configuracin de la mayora y del momento en que fue
emitido el voto. Aun cuando el acuerdo hubiera podido adoptarse
con menos votos de los que se han emitido, lo cierto es que en el
mundo real realidad que no puede ignorarse y que se impone so-
bre las hiptesis lo que existe es un acuerdo que se ha adoptado
con ese concreto nmero de votos y que todos ellos han hecho po-
sible su existencia, es decir, han contribuido causalmente a su pro-
duccin. Y ello porque, como pone de relieve tambin JAKOBS23, el
acuerdo slo existe una vez que se recuentan todos los votos y se
20
Die kausale Erkrung berbedingter Erfolge, 1995. Cfr. sobre ello Hilgendorgf
GA 1997,.491 ss.
21
Cfr.. Rh Die kausale Erklrung berbedingter Erfolge, 1995, 53 ss.
22
Rh Die kausale Erklrung berbedingter Erfolge, 1995, 57.
23
en: Mir/Luzn (coord..), Responsabilidad penal de las empresas, 1996, 86.
196
constata la mayora (lo que diferencia estos supuestos de otros su-

puestos de acuerdo, por ejemplo en la conspiracin o en la coauto-
ra, en que el acuerdo no tiene un sentido institucional o no tiene
carcter formal) y no antes. Y en ese momento que es el rele-
vante, pues antes no existe acuerdo, en cuanto expresin de la vo-
luntad del rgano cada uno de los votos favorables emitidos ha
de ser tenido en cuenta, no slo a efectos de imputacin como pa-
rece deducirse de la tesis de JAKOBS, sino ya antes como contri-
bucin causal al mismo.
A esta conclusin puede llegarse desde un entendimiento intui-
tivo de la causalidad, que creo que se corresponde al concepto de
causa defendido por la teora de la condicin o equivalencia de con-
diciones (toda condicin de un resultado es causa del mismo), pres-
cindiendo de la frmula hipottica. Pero tambin desde la teora de
la condicin conforme a las leyes de la naturaleza (teora de EN-
GISCH) o con la frmula propuesta por PUPPE, que me parece un
intento muy serio y bien fundamentado de ofrecer la explicacin
causal de los resultados a los efectos penalmente relevantes.
Las anteriores consideraciones han de ser tenidas en cuenta
tambin a efectos de imputacin objetiva: cada uno de los votos que
forman una mayora sobrecondicionada crea un riesgo penalmente
relevante de produccin del acuerdo y cuando el acuerdo antijur-
dico finalmente se adopta supone la realizacin del riesgo inheren-
te a la accin de votar de forma contraria a deber: el que se pueda
adoptar el acuerdo antijurdico.
Resulta de aplicacin aqu el criterio del incremento riesgo for-
mulado por ROXIN24? Efectivamente cada voto incrementa el ries-
go, pero, tal vez como afirma LUZON25 el criterio es innecesa-
rio y este caso como otros de cursos causales hipotticos y
conductas alternativas conforme a deber pueden resolverse con
ayuda del criterio de la realizacin del riesgo y del fin de protec-
cin de la norma.
De nuevo aqu es trascendental el hecho de que el acuerdo slo
existe una vez recontados los votos y constatada la mayora. En ese
momento, el acuerdo se produce con todos los votos a favor y este
dato (el acuerdo tal como es en el mundo real) es absolutamente re-
levante para la imputacin penal. Cada voto a favor crea un ries-
24
Cfr. Roxin ZStW 74 (1962), 41 ss.; ZStW 78 (1966), 214 ss.; Strafrecht AT 1,
3.,1997, 11 Rn. 76 ss.
25
PG I, 1996, 386.
197
go que se realiza en la adopcin del acuerdo antijurdico, que es im-

putable a todos. Estoy de acuerdo esencialmente con la argumen-
tacin de JAKOBS.
III. PROBLEMAS DE AUTORA EN LOS SUPUESTOS

DE ADOPCIN DE ACUERDOS ANTIJURDICOS
Tanto la Jurisprudencia (alemana, especialmente al ocuparse del

caso Erdal) como la doctrina, al abordar la cuestin del ttulo por
el que hacer responder a los miembros de un rgano colegiado que
adopta una decisin delictiva suelen acudir directamente al expe-
diente de la coautora, analizando si en cada uno de los sujetos que
votan a favor del acuerdo se cumplen los requisitos necesarios para
poder considerarlos coautores.
Evidentemente la coautora parece el modelo de imputacin ms
adecuado para hacer responder a un grupo de sujetos que actan
conjuntamente de forma institucionalizada (la propia esencia de la
adopcin de acuerdos en el seno de rganos colegiados as lo im-
pone) aportando contribuciones idnticas al hecho (el voto), en
principio, al mismo nivel (aunque ello no sea as en los supuestos
de derecho de veto o voto de calidad). No obstante, este plantea-
miento de la cuestin olvida varios datos. En primer lugar, que en
muchos casos la mayora la adopcin del acuerdo no supone la
consumacin del hecho delictivo, ni siquiera comienzo de ejecucin,
sino que es tan solo un acto preparatorio de la posterior ejecucin,
que llevarn a cabo otros26. De modo que comenzar a hablar aqu
sin ms de coautora y de si concurren o no los requisitos de la
misma, sin plantearse la responsabilidad del ejecutor inmediato,
resulta, cuando menos, sorprendente. No siempre la adopcin de
un acuerdo va a poder ser valorada como autora, sino que habr
casos en que sea mera participacin en el hecho de otro. Por tan-
to, la cuestin no es tan sencilla como examinar si se cumplen o
no los requisitos de la coautora, sino que requiere el anlisis por
separado de grupos de casos y de las figuras de la (co)autora me-
diata, de la (co)induccin y de la (co)complicidad necesaria o no.
En definitiva, habr que aplicar las reglas generales que regulan
26
Jakobs Miyazawa-FS, 1995, 419; en: Mir/Luzn (coord.), Responsabilidad pe-
nal de las empresas, 1996, 75 s. De acuerdo, Surez Gonzlez Participacin en las
decisiones del Consejo de Administracin de una sociedad y responsabilidad penal,
en: La responsabilidad penal de las sociedades, CGPJ, 1994, 51; Cuadrado Ruiz La
responsabilidad por omisin de deberes del empresario, 1998, 121.
198
la intervencin de varias personas en el delito y averiguar, con base

en las mismas, cul es la contribucin real a la ejecucin del he-
cho delictivo27.
Por otra parte, como tratar de ir demostrando en el anlisis de
los grupos de casos y como suceda respecto de la cuestin causal,
creo que los criterios para determinar la autora no han de apli-
carse en las relaciones internas o en el momento de la emisin del
voto, sino respecto del acuerdo ya existente, siendo irrelevante la
configuracin interna de las mayoras. Todos los que votan a favor
de la decisin antijurdica o en contra de que se adopte un acuer-
do debido intervienen del mismo modo en el delito, por la propia
dinmica de la toma de decisiones en el seno de rganos colegia-
dos, pero la valoracin de si esa intervencin es autora o parti-
cipacin es algo que ha de realizarse despus teniendo en cuenta
la concreta redaccin del tipo (la accin ejecutiva que exija y la re-
levancia que, respecto de ella, tenga el acuerdo) y las relaciones con
los otros sujetos intervinientes en el hecho distintos de los miem-
bros del rgano colegiado.
Con este punto de partida que me parece una cuestin clave,
aunque no suele mencionarse al analizar la responsabilidad penal
por la adopcin de acuerdos en el seno de rganos colegiados creo
que deben distinguirse los siguientes grupos de casos:
1. Por un lado, aquellos en que la adopcin del acuerdo es ya
ejecucin (e incluso consumacin del hecho), y en los que la afir-
macin de la coautora de los que votan favor de la decisin delic-
tiva no plantea, como veremos, mayores problemas.
2. Por otro, casos en que la adopcin del acuerdo no es an eje-
cucin, sino como seala JAKOBS28 preparacin de un hecho, in-
tervencin durante la planificacin de un hecho que posteriormente
ha de ejecutarse por otros que sern habitualmente sujetos u r-
ganos subordinados al que toma la decisin y slo la posterior eje-
cucin del acuerdo puede valorarse como ejecucin del hecho delicti-
vo. En estos casos no creo que pueda hablarse sin ms de coautora,
sino tal vez de coautora mediata, cuando se den los presupuestos
para poder afirmar que esta figura existe29. De lo contrario, estare-
mos ante supuestos de participacin en el hecho de otro.
27
En este sentido tambin, Martnez Bujn Prez DP Econmico PE, 1999, 183.
28
Miyazawa-FS, 1995, 419; en: Mir/Luzn (Hrsg.), Responsabilidad penal de las
empresas, 1996, 75 s.
29
De acuerdo Surez Gonzlez en: La responsabilidad penal de las sociedades,
CGPJ, 1994, 58; Cuadrado Ruiz Responsabilidad por omisin, 1998, 122.
199
3. Por ltimo, habr casos en que claramente y desde el princi-

pio la adopcin del acuerdo no pueda valorarse como autora (coauto-
ra), sino que es participacin en el hecho de otro (u otros) que es (son)
quien(es) ejecuta(n) y que responde(n) como (co)autor(es): aqu queda
excluida la coautora y habr que analizar si nos encontramos ante
supuestos de induccin, de cooperacin necesaria o de complicidad.
Por ejemplo, respecto de la emisin de informes por un rgano cole-
giado, que posibilitan o facilitan la actuacin delictiva de otro (ello, de
momento, al margen de la especfica regulacin que para alguno de
estos supuestos hace el CP espaol en los arts. 320, 322 y 329).
Y dentro de estos tres grandes bloques habr que establecer dis-
tinciones entre conductas dolosas e imprudentes, comisivas y omi-
sivas. El anlisis se efectuar partiendo de la igualdad de rango de
todas las contribuciones (votos), prescindiendo de los supuestos en
que existe derecho de veto o voto de calidad.
1. Primer grupo: Acuerdos antijurdicos directamente

ejecutivos:
1.1. En principio este grupo de casos ser el que menos proble-

mas plantee, pues precisamente con la adopcin del acuerdo (y no
con la posterior ejecucin del mismo por otros) se realiza la con-
ducta exigida por el tipo. Adems, a priori parecen cumplirse los
requisitos exigidos para la afirmacin de la coautora en los delitos
comisivos dolosos30: plan comn, actuacin conjunta con divisin del
trabajo y dominio del hecho.
No obstante, cuando se analiza cada uno de estos requisitos en los
casos que nos ocupan, pueden surgir cuestiones dudosas, especialmente
en los acuerdos adoptados por mayora sobrecondicionada.
a) As, por ejemplo, al analizar la cuestin del dominio del hecho,
parece que de adoptarse la teora del dominio del hecho funcional
criterio propuesto inicialmente por ROXIN31 y que hoy se ha con-
vertido en mayoritario tanto en Alemania como en Espaa32 (esen-
cialidad de la contribucin al plan comn; codominio en cuanto cada
30
Cfr.., Roxin JA 1979, 519; LK 11., 1993, 25 Rn. 154, 173; Kamm Die fahrls-
sige Mittterschaft, 1999, 30 ss.
31
Roxin Tterschaft und Tatherrschaft, 1., 1963, 275 ss.
32
Vase al respecto Prez Alonso La coautora y la cooperacin (necesaria) en
Derecho penal, 1998, 206 ss.; Kamm Die fahrlssige Mittterschaft, 1999, 20 ss.,
con ms citas. Crtico, Daz y Garca Conlledo La autora en Derecho penal, 1991,
596 ss, 651 ss.
200
interviniente est ligado a la colaboracin del otro de modo que si ste

suprime su contribucin hace fracasar el plan; necesidad de la fun-
cin de cada uno dentro del plan global) habra que negar la coauto-
ra, pues individualmente consideradas ninguna de las aportaciones
(votos) es decisiva, ya que la mayora se habra configurado igual-
mente con las restantes. Sin embargo, esta conclusin la negacin
de la coautora parece insatisfactoria, pues se est haciendo de-
pender del casual reparto de votos al final de la votacin33 la res-
ponsabilidad penal del sujeto individual por una conducta producida
antes de la constatacin del resultado de la votacin. En efecto, para
los defensores del dominio funcional la misma conducta (emisin del
voto a favor de la decisin antijurdica) en un supuesto de mayora
mnima, s representara una contribucin esencial al plan comn y,
por tanto, podra afirmarse la coautora. Y, en palabras de WEIER,
atenta contra el sentido comn y contra una interpretacin de la re-
alizacin del tipo en sentido objetivo, el que en una configuracin de
la mayora superior (con un mayor grado cuantitativo de infraccin
de deber) lleve a negar la coautora, mientras que en una decisin con
menor contrariedad a deber s se pueda afirmar la responsabilidad
penal como coautor del sujeto34.
No obstante, podra aplicarse a estos casos la solucin propues-
ta por ROXIN35 para los casos de coautora aditiva desde el domi-
nio funcional, afirmando que el dominio no ha de ser considerado
ex post sino ex ante; hay que preguntarse por la relevancia de la
contribucin individual para el plan comn ex ante, (prescindiendo
de la teora de la necesidad) y ex ante cada contribucin tiene la
misma importancia para el resultado conforme al plan elaborado
(de ella podra depender todo) y, por tanto, es una contribucin esen-
cial. Prximos a la construccin de ROXIN, estn BLOY36 (espe-
cialmente en lo que se refiere a la igual importancia ex ante de to-
das las contribuciones) y BOTTKE37 (quien considera decisivo para
la coautora el dominio configurativo de igual rango concertado:
abgestimmt gleichgeordnete Gestaltungsherrschaft )38. Aplicando
este criterio a los casos que nos ocupan tambin habra que afir-
33
Weier Kollegialentscheidungen, 1996, 104.
34
35
JA 1979, 524; LK 11., 1993, 25 Rn. 159; Tterschaft und Tatherrschaft,
6.,1994, 660 s.
36
Die Beteiligungsformen als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, 372 ss.,
especialmente 375.
37
Tterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992, 87ss.
38
Cfr. al respecto Daz y Garca Conlledo en: Silva (ed.), Poltica criminal,
1997,. 301.
201
mar la coautora, pues cada uno de los votos, ex ante considerado,

hubiera podido ser el voto decisivo para la configuracin de la ma-
yora39.
Otro intento de solucin viene dado por los defensores del do -
minio colectivo del hecho como criterio de dominio en la coauto-
ra. Esta idea aparece ya en STRATRENWERTH40 y en el ma-
n u a l d e M A U R A C H / G S S E L / Z I P F 4 1. C o n f o r m e a e s t a
construccin, ni siquiera sera necesaria la esencialidad de la
contribucin para el xito del plan comn, sino que para el do-
minio de uno bastara participar en el dominio comn del colec-
tivo. El dominio del hecho en la coautora existe cuando la con-
t ribucin de cada u no en conexi n con la de los dems
proporciona el dominio conjunto al colectivo (Verband) de coau-
tores sobre el curso del hecho. Dominio del hecho del individuo
significa, por tanto, tomar parte en el dominio conjunto del co-
lectivo 42. Partiendo de la asuncin del criterio del dominio co-
lectivo del hecho, WEIER 43 afirma que para analizar el domi-
nio hay que referirse al momento de la prestacin de la
contribucin (el voto) y no al posterior en que ya est formada
la mayora. Y en ese momento existe dominio y conciencia del
mismo. El dominio de la coutora no puede ser entendido como
dominio de direccin sobre los otros coautores. En la coautora
basta con que los coautores dominen el curso de los hechos en
su conjuncin (Verbundenheit) como coautores, con que produz-
can el resultado lesivo mediante su accin conjunta. Mau-
rach/Gssel/Zipf llaman a esto dominio colectivo de los coauto-
res44. La esencialidad de la contribucin para el hecho conjunto
no puede valorarse ex post, sino ex ante, teniendo en cuenta la
posicin dada al sujeto en el plan dentro de la realizacin tpi-
ca. Y la totalidad de las contribuciones lleva en su actuacin co-
mn al dominio del gremio sobre el curso de los hechos que pro-
duce el resultado y, as, a la conjuncin como coautores del autor
mediante la adopcin del acuerdo comn. A estas razones, aa-
de esta autora un argumento adicional para afirmar la coauto-
ra en estos supuestos de resultados sobrecondicionados: la ca-
sual configuracin de la mayora al final de la votacin no puede
decidir acerca de la responsabilidad de cada sujeto.
39
En el mismo sentido Weier, Kollegialentscheidungen, 1996, 95 s.
40
AT I, 3. 1981, Rn. 807 (p. 230).
41
AT II, 7..1989, 49 II, Rn. 26.
42
43
Kollegialentschecidungen, 1996, 101 s.
44
Weier, Kollegialentscheidungen, 1996, 102.
202
Qu valoracin merecen las tesis anteriormente expuestas? En

mi opinin, y siguiendo a LUZN PEA45 y a DAZ Y GARCA
CONLLEDO46, debe rechazarse la teora del dominio funcional como
criterio determinante del dominio del hecho en la coautora, pues
es slo dominio negativo (puede decidir la no produccin del resul-
tado, pero no su produccin) e implica una inaceptable ampliacin
del concepto de autor. Por otra parte, el criterio de la consideracin
ex ante de la relevancia de la contribucin individual al plan comn
(que permite afirmar la coautora en estos casos) tampoco me pa-
rece correcto, por una parte, porque lo que debe valorarse a efectos
de imputacin penal son los hechos tal y como han sucedido y no
meras hiptesis y, por otra, porque no es un autntico criterio de
dominio, a lo sumo de dominio potencial, pero no real, que es el que
creo debe exigirse en la coautora.
En cuanto a la tesis del dominio colectivo, considero metodol-
gicamente incorrecto y dudosamente admisible, si se tiene en cuen-
ta el principio de responsabilidad personal, afirmar la imputacin
como autor del colectivo y de ah derivar el carcter de coau-
tor de cada uno de los miembros que, perteneciendo a ese colecti-
vo, votan a favor de la decisin antijurdica. Por otra parte, tam-
poco comparto la tesis de WEIER de que el dominio haya de
referirse al momento de la prestacin de la contribucin (voto) y no
al posterior en que ya est formada la mayora.
En mi opinin, y partiendo de la correcin del criterio de la de-
terminacin objetiva y positiva del hecho propuesto por LUZON y
DIAZ Y GARCIA CONLLEDO47, en la coautora lo relevante es la
codeterminacin objetiva y positiva del hecho por parte de todos y
cada uno de los coautores. Slo la actuacin conjunta (con acuerdo
y divisin de funciones) es la que determina la produccin del he-
cho de modo positivo, la que decide sobre el si y el como del hecho,
no pudiendo afirmarse esto de la actuacin de ninguno individual-
mente considerada. Pero este criterio debe aplicarse no en el mo-
mento de la emisin del voto, sino en el momento en que el acuer-
do ya existe. Pues bien, en estos casos (siempre que se parta de la
igualdad de rango de las contribuciones, es decir, del igual valor de
45
La determinacin objetiva del hecho. Observaciones sobre la autora en deli-
tos dolosos e imprudentes de resultado, en: Estudios penales, 1991, 199 ss., 202 ss.
46
La autora en Derecho penal, 1991, 675 ss.; Autora mediata, coautora y au-
tora accesoria, en: EJB Civitas, 1995, 707 s.; Coautora alternativa y coautora
aditiva:Autora o participacin?, en: Silva Snchez (eds..), Poltica criminal y nue-
vo Derecho penal, 1997, 311 ss.
47
Vgl. supra n. 45 y 46.
203
cada voto) creo que puede afirmarse que todos los sujetos que vo-
tan codeterminan objetiva y positivamente la adopcin del acuerdo
y que, por tanto, dado que en el grupo de casos que ahora analiza-
mos precisamente la adopcin del acuerdo es el hecho relevante t-
picamente, codeterminan el hecho, cumplindose por tanto este pri-
mer requisito para poder afirmar la coautora. Esa codeterminacin
es real y no potencial; quiero decir con ello que para poder afir-
marla no necesitamos la formulacin de hiptesis sobre la eventual
relevancia ex ante del voto individual, que podra haber sido el de-
cisivo. Al igual que al afirmar la causalidad sostenamos que todos
los votos son causales porque todos ellos han contribuido a que el
acuerdo se produzca (con independencia de que hubiera podido pro-
ducirse tambin con menos votos).
b) Otros requisitos de la coautora: actuacin conjunta, divisin
del trabajo, plan comn, intervencin en fase ejecutiva.
1.Como afirma NEUDECKER48, una de las diferencias entre los
casos de decisiones colegiales y los supuestos tpicos de coautora
radica en que en stos cada uno de los coautores podra bsica-
mente realizar el hecho por s solo, y la actuacin conjunta con
otros sirve slo para facilitar esa ejecucin mediante la divisin del
trabajo. En los rganos colegiados, por el contrario, lo nico que
puede hacer cada uno de los miembros para la realizacin del plan
comn es emitir su voto y, aunque quisiera, no podra realizar el
hecho solo. A partir de esta observacin que es correcta dedu-
ce esta autora que estamos ante un supuesto de imputacin de con-
ductas ajenas y que se trata de un caso especial de coautora sin
divisin del trabajo, como ocurre en los delitos de convergencia o
en los casos de coautora aditiva, lo que no es obstculo alguno
para afirmar la coautora, pues la divisin del trabajo no es re-
quisito de la misma, ni lo exige el 25 I StGB, sino tan solo la for-
ma ms habitual49.
Pues bien, en mi opinin, en los casos de adopcin de acuerdos
en el seno de rganos colegiados s puede afirmarse la actuacin
conjunta y la divisin del trabajo (entendida esta en un sentido am-
plio, como divisin de esfuerzos o de las funciones). La diferencia
con los otras casos radica en que aqu es forzosa, est institucio-
nalizada por las normas que rigen respecto de la adopcin de acuer-
dos en el seno de rganos colegiados. Pero el que algo sea obliga-
48
Kollegialorganen, 1995, 209.
49
Neudecker Kollegialorganen, 1995, 210.
204
toriamente de una determinada manera no nos puede llevar a la

conclusin de que no existe, sino de que existe necesariamente. Es
decir, que en el seno de los rganos colegiados todos los que votan
en un determinado sentido a la hora de tomar una decisin actan
conjuntamente, codeciden. Pero ello, no lo olvidemos, no nos lleva
automticamente a la afirmacin de la coautora, sino tan solo de
que todos los sujetos realizan conjuntamente una intervencin en
el hecho al mismo nivel, que slo posteriormente, una vez que exis-
te el acuerdo, habr que valorar.
2. Intervencin en fase ejecutiva? Aunque la mayora de los de-
fensores de la teora del dominio del hecho no exigen este requisito,
ROXIN50 y algunos otros autores, desde la tesis del dominio funcio-
nal, s exigen la intervencin en fase ejecutiva, precisamente para li-
mitar la excesiva amplitud de su concepto de dominio funcional51. Si
se exigiera la intervencin en fase ejecutiva como creo que debe
hacerse con el concepto mucho ms restrictivo de coautora que aqu
se defiende y hace tambin la teora objetivo formal en estos casos
s se cumplira el requisito, pero no en otros en que la votacin y el
acuerdo no pueden considerarse an ejecucin, sino preparacin.
3. Tambin se plantea NEUDECKER si existe aqu decisin con-
junta o plan comn, lo que considera especialmente problemtico
en las decisiones colegiales no seguidas de ejecucin.
Realmente la cuestin problemtica es que en estos casos coin-
ciden la decisin conjunta y la contribucin objetiva al hecho en la
nica conducta que realizan los que votan: la emisin del voto 52. En
el fondo lo que se est planteando es la necesidad de un acuerdo
previo y distinto a la contribucin al hecho (que es lo que sucede
en los casos normales de coautora), pues el que existe la decisin
conjunta es algo en s mismo no problemtico53. Considero innece-
sario el acuerdo previo y distinto; basta acuerdo mnimo que pue-
de ser tcito y simultneo, que creo que ese mnimo se cumple con
la emisin del voto en el mismo sentido que otros.
En conclusin, puede afirmarse la coautora de los que votan a
favor del acuerdo en los casos de mayora sobrecondicionada. En los
50
Tterschaft und Tatherrschaft, 6. 1994, 294.
51
Cfr. al respecto Daz y Garca Conlledo, La autora en Derecho penal, 1991,
672 ss.; Prez Alonso, La coautora y la complicidad (necesaria) en Derecho penal,
1998, 220 ss., 236.
52
As tambin Franke JZ 1982, 582.
53
En este sentid tambin Samson StV 1991, 184; Weier Kollegialentscheidun-
gen, 1996, 91.
205
acuerdos adoptados por mayora mnima: los problemas para la afir-

macin de la coautora se ven simplificados para la mayora de las
teoras por la esencialidad de la contribucin individual para que
el acuerdo llegue a adoptarse. Pero de nuevo aqu lo relevante para
determinar la coautora no es la esencialidad de la contribucin de
cada voto individual para la adopcin del acuerdo, sino la eficacia
o la relevancia que ste (el acuerdo) tiene respecto del concreto tipo
delictivo al que se refiere, esto es, si constituye o no realizacin t-
pica y si se puede afirmar que existe dominio del hecho (del hecho
tpico) de los que adoptan el mismo, una vez que est ya adoptado,
y no cuando emiten el voto.
1.2. Las anteriores consideraciones acerca de la coautora se re-
fieren a los tipos comisivos dolosos. Es aplicable tambin la figu-
ra de la coautora a los delitos imprudentes y a los omisivos? Ante
la imposibilidad de abordar aqu la cuestin en profundidad, me li-
mitar a resear el estado de la cuestin y a manifestar mi opinin
al respecto.
En cuanto a la coautora imprudente, la doctrina alemana ma-
yoritaria tradicionalmente ha venido rechazando esta estructura54,
con el argumento de que en el mbito de la imprudencia, por defini-
cin, no puede darse la decisin conjunta del hecho o plan comn y,
puesto que el elemento del plan comn es irrenunciable en la coau-
tora, sta no es conceptualmente posible. Otros argumentos son que
no hay ni puede haber dominio del hecho comn y la falta de pre-
visin legal de esta figura. Sin embargo, un sector minoritario, pero
creciente en la doctrina la admite55. En mi opinin, debe aceptarse la
estructura de la coautora imprudente, que exigir una actuacin con-
junta y codeterminacin objetiva del hecho como el criterio es obje-
tivo no se le plantean los problemas que surgen con el del dominio del
hecho con acuerdo, que ha de referirse no al resultado tpico, sino
a la realizacin de la conducta peligrosa o descuidada que los causa;
si no hay acuerdo, estaramos ante supuestos de autora accesoria. Es
dudosa la necesidad de la infraccin del deber comn.
Por lo que respecta a la posiblidad de coautora en los delitos omi-
sivos, y especialmente en los casos de comisin por omisin, el tema
54
Cfr. al respecto, Weier Gibt es eine fahrlssige Mittterschaft?, JZ 1998,
230ss., 231 y n. 9; Kamm Die fahrlssige Mittterschaft, 1999, 70 ss.
55
Cfr., Brindokat JZ 1979, 434 ss.; Otto Jura, 1990, 47 ss.; Spendel-FS 1992, 281
ss.; Dencker Kausalitt und Gesamttat, 1996, 174 ss.; Weier Kollegialentscheidun-
gen, 1996, 146ss.; JZ 1998, 230ss.; Renzikowski Restriktiver Tterbegriff und
fahrlssige Beteiligung, 1997, 261, 282 ss.; Kamm Die fahrlssige Mittterschaft,
1999, 174 ss.
206
ha sido muy poco tratado. Me limitar a sealar al respecto, que la

coautora es conceptualmente posible, pero existir slo excepcional-
mente56. En cuanto a los requisitos para su concurrencia, no conside-
ro suficiente en contra de la posicin de la doctrina mayoritaria
la exigencia de posicin de garante para que la comisin por omisin,
sino que ha de darse una equivalencia material con la conducta acti-
va57 y esa equivalencia determinar siempre la autora58. Lo que quie-
ro decir con ello es que los criterios de equivalencia que se manejan
plantean la misma respecto de la conducta activa del autor, por lo tan-
to, su concurrencia determina no slo la existencia de un delito de re-
sultado en comisin por omisin, sino tambin la autora, pues lo que
se busca precisamente es una frmula que permita afirmar que la
omisin equivale a la realizacin activa del tipo por el autor; por ello,
es innecesario aadir la exigencia del dominio del hecho o de la de-
terminacin objetiva del hecho. Junto a esa equivalencia o identidad
estructural entre la conducta omisiva y la del autor de la conducta
activa, ya especficamente para la coautora creo que es necesario un
mnimo acuerdo de omitir, pero ste no ha de adoptarse formalmen-
te en una reunin del rgano colegiado constituido como tal. Bastara
con un acuerdo informal, es decir, que los sujetos se hayan puesto de
acuerdo en no adoptar la medida o la decisin debida y que slo pue-
de adoptarse en el seno del rgano colegiado. Si no hay acuerdo al-
guno (ni expreso, ni tcito; ni formal, ni informal), sino que simple-
mente no se adoptan (por el rgano) las medidas debidas para evitar
el eventual resultado lesivo, desde luego no se podra hablar de co-
autora. Por ltimo, resulta imprescindible la existencia de un deber
comn de actuar que slo pueda cumplirse actuando conjuntamente.
Slo en esos casos tiene sentido hablar de coautora59. En otros casos,
por mucho que haya acuerdo de omitir, estaremos ante supuestos de
autora unipersonal. Es decir, el acuerdo de omitir por s solo no con-
vierte en coautores a los que lo adoptan60.
56
Cfr.. Roxin LK 11. 1993, 25 Rn. 215; Tterschaft und Tatherrschaft, 6.
1994, 469.
57
Me sumo a la tesis de Luzn Pea D. Penal de la Circulacin, 2. 1990, 175;
Estudios penales, 1991, 237 ss., quien habla de la creacin o el incremento del ries-
go como criterio de equivalencia. Prximo a esta tesis, Silva Snchez El delito de
omisin, 1986, 369 ss.; Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y formas
de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario, CPC 38 (1989), 367 ss. Cfr.
tambin Schunemann Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte,
1971, 231 ss. y passim; Unternehmenskriminalitt und Strafrecht, 1979, 84 ss.: Do-
minio del garante sobre la causa del resultado.
58
En este sentido tambin Silva Snchez , CPC 38 (1989), 388.
59
Cfr.., Roxin LK 11., 1993, 25 Rn.162, 215; Tterschaft und Tatherrschaft,
6., 1994, 469 f.
60
Cfr.., Jakobs en: Mir/Luzn (coord..), Responsabilidad penal de las empresas,
1996, 93 s.
207
Desde luego, en los casos de decisiones de rganos colegiados se

da por definicin esta circunstancia: dado que es el rgano como tal
y no sus miembros individualmente considerados el nico con
capacidad para adoptar acuerdos, el deber de actuar es comn y
slo puede cumplirse con una actuacin conjunta, por tanto, si
acuerdan omitir una conducta debida y dicha omisin puede valo-
rarse como comisin por omisin de un delito, todos los que votan
a favor del acuerdo de omitir sern coautores del delito.
Otra cuestin que cabra plantearse es la de si, adems del deber
de actuacin que compete a cada sujeto en cuanto miembro del rga-
no colegiado, existen otros deberes de actuacin (deber de obligar a sus
colegas a actuar con el fin de impedir el delito; deber de denunciar la
situacin; deber de articular mecanismos que obliguen a que se tome
la decisin ....), que s podran cumplirse a ttulo individual. Respecto
de estos otros deberes, creo que estamos ante supuestos de autora uni-
personal, pero de delitos de omisin pura, en su caso (omisin del de-
ber de impedir o denunciar delitos, omisin del deber de socorro ...).
2. Segundo Grupo: Acuerdos antijurdicos necesitados

de posterior ejecucin
2.1. Partiendo de un concepto restrictivo de autora y de la nece-

sidad de intervencin del coautor en la fase ejecutiva, es estos su-
puestos cobran especial relevancia las reflexiones iniciales: el que una
serie de sujetos, miembros de un rgano colegiados, adopten un acuer-
do cuya posterior ejecucin es delictiva no los convierte sin ms en co-
autores. En ese momento (el de la adopcin del acuerdo) estamos an
en la fase preparatoria del delito. Si la ejecucin como ser lo ha-
bitual corresponde a otros, pueden plantearse como posibles vas de
articulacin de la responsabilidad penal las siguientes:
La primera hiptesis es la de la coautora mediata de los miem-
bros del rgano colegiado: Quienes toman la decisin no ejecutan
por s mismos el hecho, sino a travs de otros (la estructura em-
presarial en los casos de rganos colegiados de empresas, o la es-
tructura administrativa en el caso de decisiones colegiales tomadas
en el mbito de la Administracin pblica), a travs de los que de-
terminan (o dominan) la produccin del hecho tpico61.
61
Sobre la autora mediata, cfr., entre otros, Roxin LK 11., 1993, 25 Rn. 53
ss.; Tterschaft und Tatherrschaft, 6. 1994, 141 ss., 638 ss.; Huber Die mittelba-
rer Tterschaft beim gemeinen vorstzlichen Begehungsdelikt, 1995, passim; Her -
208
En principio la (co)autora mediata ser bastante fcil de fun-

damentar en los casos en que exista coaccin o error de tipo en los
ejecutores materiales, casos estos ltimos que sern bastante fre-
cuentes, sobre todo en los eslabones inferiores tanto de la estruc-
tura empresarial, como de la administrativa, cuyo conocimiento de
conocimiento de la situacin fctica y jurdica es parcial. Tam-
bin podra afirmarse la autora mediata en los casos en que el su-
jeto de delante obra justificadamente, o en situacin de inexigi-
bilidad o de error de prohibicin, aunque aqu la doctrina ya no es
unnime.
Ms problemtica es la admisibilidad de esta figura en los su-
puestos en que el ejecutor inmediato, o su superior jerrquico su-
bordinado a quien toma la decisin, obran dolosamente y son ple-
namente responsables62. Aqu, parece que aplicando el principio
de autorresponsabilidad habra que afirmar la autora (directa o
mediata) de stos y considerar meros partcipes (inductores o coo-
peradores necesarios) a quienes toman la decisin. Ahora bien, esa
solucin correcta en algunos casos en que realmente el dominio
organizatorio63 no sea tan intenso y no pueda hablarse de instru-
mentalizacin alguna, porque exista una plena visin de la situa-
cin fctica y jurdica por parte del sujeto de delante resulta in-
satisfactoria en muchos otros, en los que es realmente discutible
hablar de autorresponsabilidad. Son los eslabones intermedios re-
almente plenamente responsables y libres, cuando se hallan in-
tegrados, por ejemplo, en una estructura empresarial que los so-
mete a todo tipo de presiones, donde rige el principio de jerarqua
y existe un alto grado de fungibilidad, mayor cuanto ms bajo es el
rango del sujeto?64 Tal vez en ciertos casos podra aplicarse de la
construccin del autor detrs del autor en el seno de aparatos or-
ganizados de poder propuesta en su da por ROXIN65 o una cons-
truccin similar, basada no tanto en la idea de la fungibilidad del
n ndez Plasencia La autora mediata en D erecho penal, 1996, passim;

Schnke/Schrder/Cramer 25. 1997, 25 Rn. 6 ss.;.
62
En este sentido tambin, Silva Snchez Responsabilidad penal de las empre-
sas y sus rganos en Derecho espaol, en: Silva/Figueiredo/Schnemann (coord):
Fundamentos de un sistema europeo de Derecho penal, 1995, 369 s.; Daz y Garca
Conlledo, Autora mediata, Ponencia presentada al III Congreso de estudiantes de
Derecho penal, Universidad de Barcelona, 1996, 30.
63
Silva Snchez Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos en Dere-
cho espaol, en: Silva/Figueiredo/Schnemann (coord): Fundamentos de un sistema
europeo de Derecho penal, 1995, 371.
64
Cfr.. Schnemann wistra 1982, 41 ss. (= ADPCP 1988, 529ss.,533).
65
GA 1963, 193 ss.; Lange-FS, 1976, 192 ss.; Tterschaft und Taherrschaft, 6.
1994,.242 ss.
209
instrumento (que es un dato ms, pero no el nico ni el ms rele-

vante), sino fundamentalmente en el mejor conocimiento y en el do-
minio y control de la organizacin, a travs de su poder legal de
mando. Ello con independencia de la responsabilidad del ejecutor
inmediato66.
No obstante, ninguna de estas construcciones puede aplicarse
con carcter general y al margen del caso concreto, pues depende-
r de las circunstancias de ste el que podamos hablar o no de ins-
trumentalizacin de otro y de dominio o determinacin del hecho a
travs de la estructura empresarial, requisitos imprescindibles para
poder hablar de autora mediata.
2.2. Por ltimo, quisiera tan solo apuntar que en este mbito
no podemos olvidar que la estructura de la comisin por omisin
puede resultar especialmente operativa como criterio de imputacin
del hecho (como coautores) a los sujetos que adoptan las decisiones
sin participar posteriormente en la ejecucin del hecho desde una
posicin de superioridad jerrquica y divisin funcional del traba-
jo. Al respecto resultan especialmente esclarecedoras las aporta-
ciones de SCHNEMANN67, que esencialmente comparto.
Ahora bien, esto no significa aceptar la existencia de un genri-
co deber de garanta del empresario o del superior jerrquico, que
considero inadmisible en un Derecho penal en el que siga rigiendo
el principio de responsabilidad personal y por hechos propios. La
equivalencia de la omisin con la conducta activa slo podr afir-
marse si el competente para tomar la decisin posee un efectivo do-
minio sobre la fuente del peligro, dominio que surge precisamente
de la esfera de competencia del sujeto, lo que determina que su omi-
sin cree o incremente el riesgo del resultado en sentido normati-
vo-social. Esto puede suceder en muchos supuestos, pero quisiera
destacar, de nuevo, que habr que comprobarlo en el caso concre-
to, teniendo en cuenta las competencias del sujeto, sus posibilida-
des de actuacin y el significado material que tiene la omisin de
66
En la misma lnea, Schnemann Unternehmenskriminalitt 1979, 103; Silva
Snchez Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos en Derecho espaol,
en: Silva/Figueiredo/Schnemann (eds..): Fundamentos de un sistema europeo de
Derecho penal, 1995, 370 s.; Daz y Garca Conlledo Autora mediata, Ponencia pre-
sentada al III Congreso de estudiantes de Derecho penal, Universidad de Barcelo-
na, 1996, p. 30.
67
Unternehmenskriminalitt und Strafrecht, 1979, 89 ss.; 95 ss.; wistra 1982,
42 ss.. (= ADPCP 1988, 533 ss.). En el mismo sentido tambin Silva Snchez Res-
ponsabilidad penal de las empresas y sus rganos en Derecho espaol, en: Silva/Fi-
gueiredo/Schnemann (eds..): Fundamentos de un sistema europeo de Derecho pe-
nal, 1995, 371 s.
210
su deber de actuacin y no de forma automtica, estableciendo una

especie de responsabilidad objetiva de los rganos de decisin com-
petentes para tomar las decisiones en una estructura (empresarial
o administrativa) ms o menos compleja.
IV. EPLOGO
No quisiera acabar este trabajo sin escribir unas lneas al Prof.

Dr. Luis Garca San Miguel, a quien va dedicado con todo cario.
Desde mi llegada a la Facultad de Derecho de la Universidad de
Alcal, hace ya unos cuantos aos, he tenido el placer de trabajar
cerca de l. Como profesor de Filosofa del Derecho, como Decano
y como ser humano se trata de una figura excepcional, que provo-
ca admiracin y respeto tanto entre sus alumnos como entre sus
compaeros. Con mis mejores deseos para esta nueva etapa que
comienza.
211
EL RGIMEN JURDICO DE LA CASA DE SU
MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS I 1
FRANCISCO JAVIER DAZ GONZLEZ

Doctor en Derecho. Prof. Asociado de Historia
del Derecho en la Universidad de Alcal
I. LA CASA DE S.M. EL REY DON JUAN CARLOS I ANTES

DE LA PROMULGACIN DE LA CONSTITUCIN DE 1978
1. La creacin de la Casa de S. M. El Rey
Por Decreto 2942/1975, de 25 de noviembre2 se creaba la Casa

de S.M. el Rey. El da 22 de dicho mes don Juan Carlos I haba sido
proclamado Rey de Espaa por las antiguas Cortes franquistas y,
como estableca el citado Decreto, era necesario crear la Casa de
S.M. y dotarla de los instrumentos convenientes para su adecuado
funcionamiento.
El citado Decreto solamente se limitaba a decir cuales eran los
rganos integrantes de la Casa de S.M., sin proceder a una poste-
rior regulacin de los mismos, estableciendo que los Ministerios
afectados (Presidencia, Ejrcito, Marina y Aire) promulgaran nor-
mas de desarrollo en el futuro (art. 4.). A la cabeza de la Casa de
S.M. se encontrara un Jefe, a cuyas rdenes estaran los Jefes de
1
La bibliografa sobre la Casa de Su Majestad el Rey es escassima. A destacar
los estudios de BASSOLS COMA, M.: Instituciones administratrivas al servicio de
la Corona: Dotacin, Casa de S.M. el Rey y Patrimonio Nacional, en La Corona y
la Monarqua Parlamentaria en la Constitucin de 1978, Madrid, 1983; CREMA-
DES GARCIA, J.: La Casa de S.M. el Rey, Madrid, 1998; DIEZ-PICAZO, L.M.: R-
gimen jurdico de la Casa del Rey (Un comentario al art. 65 de la Constitucin), en
Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 6, 1982;y MENENDEZ REXACH,
A.: La Jefatura del Estado en el Derecho Pblico Espaol. Estudios Administrati-
vos, I.N.A.P., 1979.
2
B.O.E. de 26 de noviembre de 1975.
213
El rgimen jurdico de la Casa de su Majestad el Rey don Juan Carlos I
las distintas unidades que la formaban (art. 1., 2), que eran las Je-
faturas de Protocolo, Cuarto Militar, Secretara de S.M. el Rey e In-
tendencia de la Casa del Rey y Patrimonio (art.1., 1). Tanto el Jefe
de la Casa de S.M. como los Jefes de los distintos departamentos
seran nombrados por Decreto del Rey y refrendado por el Presi-
dente del Gobierno.
A los componentes del personal de dicha Casa, a la que se in-
tegraran los miembros de las antiguas Casas Civil y Militar de
Franco y de la Casa de don Juan Carlos como Prncipe de Espa-
a, les sera de aplicacin la Ley 128/1962, de 24 de diciembre3,
norma que atribua el carcter de funcionario pblico, incluido a
efectos pasivos, a los miembros de la Casa Civil del Jefe del Es-
tado (art. 2.).
Finalmente, para el mantenimiento y dotacin de los servicios
de la Casa de S.M. se habilitaran los crditos y realizaran las
transferencias que fueran necesarias (art. 3.).
2. La constitucin del Cuarto Militar
Por la Orden de 31 de diciembre de 1975 del Ministerio del Ejr-

cito4 se creaba el Cuarto Militar de la Casa de S.M. el Rey. Dicho
Cuarto Militar estara constituido por:
Un Teniente General Jefe, del Ejrcito de Tierra, en situacin
de actividad (art. 1., 1). Sus cometidos principales eran la inspec-
cin del Regimiento de la Guardia Real y de todos los servicios del
Cuarto Militar, siendo sus atribuciones anlogas a los Capitanes
Generales de Regin Militar, excepto Justicia (art. 3.).
Seis ayudantes de campo de S.M. de categora de jefe, gru-
po Mando de Armas, de los cuales cuatro seran uno por cada
Arma del Ejrcito de Tierra, uno de la Armada y otro del Ejrci-
to del Aire (art. 1., 1). No obstante, s las necesidades del servi-
cio lo aconsejaban, podra elevarse el nmero de ayudantes de
campo (art. 1., 2).
Al cesar los ayudantes de campo de su cargo, conservaran el ca-
rcter de ayudantes honorarios (art. 1., 3). En cuanto a su identi-
ficacin como miembros del Cuarto Militar, tanto los ayudantes
3
B.O.E. de 28 de diciembre de 1962.
4
D.O. del Ejrcito, de 3 de enero de 1976.
214
Francisco Javier Daz Gonzlez
efectivos como los honorarios usaran el uniforme de su propio Ejr-

cito, pero usaran como distintivo del destino los cordones y dis-
tintivo de la Casa de S.M. Los ayudantes honorarios llevaran los
cordones y distintivos en el lado izquierdo del pecho y sujetos aque-
llos al hombro de este costado (art. 1., 4).
Una Secretara Tcnica (art. 1., 1).
El Regimiento de la Guardia Real (art. 2.).
Los destinos al Cuarto Militar seran de libre eleccin. Para ser
designados no sera necesario tener cumplido el plazo de mnima
permanencia impuesto en el resto de los destinos y durante la mis-
ma quedaran exentos de destinos forzosos (art. 4.). Sus miembros,
a excepcin del Teniente General Jefe y los ayudantes, llevaran los
mismos uniformes que usaba el personal de la Guardia Real y dis-
frutaran de iguales devengos que para los pertenecientes a dicho
Regimiento se estableca en la Ley de Presupuestos (art. 5.).
Sin embargo, la Orden ministerial de 31 de diciembre de 1975
no estableca cuales eran los cometidos que habran de cumplir los
miembros del Cuarto Militar y de la Guardia Real5 y sus faculta-
des y atribuciones, sino que se remita a un futuro Reglamento es-
pecial (art. 6.).
La Orden de 31 de diciembre de 1975 fue modificada un mes
ms tarde. Por otra Orden del Ministerio del Ejrcito, fechada el
28 de enero de 19766, se modificaban los arts. 1., 1 y 4.. Segn di-
cha reforma, el Cuarto Militar de S.M. el Rey estara constituido
por (art. 1., 1):
Un Teniente General Jefe, del Ejrcito de Tierra en situacin
de actividad.
Ocho ayudantes de campo de S.M. de categora de jefe, gru-
po Mando de Armas, de los cuales, cuatro seran uno por cada
Arma del Ejrcito de Tierra, dos de la Armada, uno del Cuerpo
General y otro de Infantera de Marina, y dos del Ejrcito del Aire,
de ellos uno de la Escala del Aire y otro de la Escala de Tropas y
Servicios.
5
Mientras que el Cuarto Militar no fue objeto de regulacin, la Orden de 20 de
noviembre de 1979 (B.O.E. de 3 de diciembre de 1979) fue la norma que estableci
el primer Reglamento de la Guardia Real. Actualmente la Guardia Real se rige por
un Reglamento aprobado por la Orden 116/1982, de 2 de agosto (B.O.E. de 13 de
agosto de 1983), modificado por el Real Decreto 994/1992, de 31 de julio (B.O.E. de
1 de agosto de 1992).
6
D.O. del Ejrcito, de 31 de enero de 1976.
215
Una Secretara Tcnica.

Servicios.
El Regimiento de la Guardia Real.
Los destinos al Cuarto Militar seran de libre designacin, pero
esta vez dentro de sus tres clases, es decir, de Tierra, Mar y Aire.
Para ser designados no sera necesario tener cumplido el plazo de
mnima permanencia impuesto en los dems destinos y durante la
misma quedaran exentos de destinos forzosos (art. 4.).
3. El rgimen jurdico del personal de la Casa de S.M.

El Rey: el Real Decreto-Ley 6/1976, de 16 de junio
El Decreto 2942/1975, de 25 de noviembre, haba ordenado que

al personal civil de la Casa de S.M. se le considerase, de acuerdo
con la Ley 128/1962, de 24 de diciembre, como funcionarios pbli-
cos. El Real Decreto-Ley 6/1976, de 16 de junio 7, introdujo modifi-
caciones a tal sistema, pues en dicha norma se estableca el rgi-
men jurdico de dicho personal.
Adems de repetir que los cargos directivos de la Casa de S.M.
seran nombrados por Real Decreto (art. 1.), se estableca que el
personal de dicha institucin podra ser de las siguientes clases
(art. 2.):
Funcionarios de carrera de la Administracin Civil, de Justi-
cia y Militar del Estado o de sus Organismos autnomos. Su nom-
bramiento y separacin se realizara por la Presidencia del Go-
bierno, a propuesta del Jefe de la Casa de S.M. formulada a travs
del Departamento correspondiente (art. 3., 1), permaneciendo en
situacin de servicio activo en los Cuerpos, Escalas o plazas de pro-
cedencia (art. 3., 2) o de plantilla en el Departamento de proce-
dencia, en el caso de ser personal militar (art. 3., 3), durante su
servicio en la Casa de S.M.
Dentro de los funcionarios de carrera, destacaba el personal que
haba sido nombrado al amparo de la Ley 128/1962, de 24 de di-
ciembre, es decir, los antiguos miembros de la Casa Civil del Gene-
ralsimo a los que se les haba reconocido la categora de funciona-
rios pblicos. A este colectivo se le permita seguir prestando sus
7
B.O.E. de 18 de junio de 1976.
216
servicios en la Casa de S.M., pero tambin en otras dependencias o

unidades de la Administracin Civil del Estado, de acuerdo con las
normas que se dictasen en cada caso (disposicin transitoria).
Funcionarios eventuales de caractersticas especiales. Es una
de las novedades que se recogen en el Real Decreto-Ley, pues has-
ta ese momento no se reconoca la existencia de funcionarios even-
tuales. Era el Jefe de la Casa de S.M. el encargado de nombrarlos
y separarlos libremente, teniendo en cuenta la asignacin presu-
puestaria autorizada para tal fin (art. 4., 1). En cuanto a su rgi-
men jurdico y al sistema de proteccin de la Seguridad Social, el
Real Decreto-Ley 6/1976, de 16 de junio, remita su regulacin al
ttulo IV, de la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado
aprobada por el Decreto 315/1964, de 7 de febrero8, y al art. 2. de
la Ley 29/1975, de 27 de junio, de Rgimen Especial de Seguridad
Social de los Funcionarios Civiles del Estado9, respectivamente (art.
4., 2 y 3). Cuando se produjese su separacin de la Casa de S.M.,
y de forma excepcional, se podra determinar que pasasen a otras
dependencias y unidades de la Administracin Civil del Estado o
de sus Organismos autnomos en las mismas condiciones estable-
cidas para su ingreso en la Casa de S.M. (art. 4., 4).
Personal laboral. Al igual que en el caso anterior, el Decreto
2942/1975, de 25 de noviembre, no haba previsto la existencia de
personal laboral dentro de la Casa de S.M.. A dicho personal, con-
forme al Real Decreto-Ley 6/1976, de 16 de junio, se le aplicara la
legislacin laboral como rgimen jurdico propio, teniendo en cuen-
ta a la hora de su nombramiento los crditos globales autorizados
para tal fin (art. 5.).
Finalmente, se dispona que las disposiciones y normas poste-
riores para la aplicacin y desarrollo del Real Decreto-Ley, conclua
dicha norma, seran dictadas por el Presidente del Gobierno, a pro-
puesta del Jefe de la Casa de S.M. (disposicin final).
As quedaba establecido el rgimen jurdico del personal de la
Casa de S.M. el Rey. Como vemos el Real Decreto-Ley no creaba
un cuerpo de lite con el personal de la Casa de S.M., en el senti-
do de tener un rgimen jurdico propio y privilegiado, sino que,
sencillamente, estaba sometido a la misma normativa que el res-
to de los funcionarios y personal laboral de la Administracin del
Estado.
8
B.O.E. de 15 de febrero de 1964.
9
B.O.E. de 30 de junio de 1975.
217
II. LA CASA DE S.M. EL REY TRAS LA PROMULGACIN

DE LA CONSTITUCIN
1. El artculo 65 de la Constitucin y su interpretacin

por el Tribunal Constitucional
La Constitucin de 1978 dedica el ttulo II a la Corona. El art.

65 es el nico que reconoce la existencia de la Casa de S.M., pues
en dicho artculo se establece que:
1. El Rey recibe de los Presupuestos del Estado una cantidad
global para el sostenimiento de su Familia y Casa, y distribuye li -
bremente la misma.
2. El Rey nombra y releva libremente a los miembros civiles y
militares de su Casa.
La libertad de actuacin del Rey en el nombramiento y cese de
los miembros de su Casa es total, pues el art. 65, 2, en relacin
con el art. 56, 3 de la propia Constitucin, permite a S.M. que lo
pueda hacer sin contar con el refrendo del Presidente del Gobier-
no o, en su caso, del Ministro competente. Dice BASSOLS COMA
que de esta forma la Constitucin otorga, por lo tanto, un amplio
margen para la institucionalizacin y configuracin de la Casa, al
propio tiempo que excluye cualquier intervencin del poder legis-
lativo y ejecutivo en la materia. Cosa contraria ocurra antes de
la Constitucin. Como vimos, el Decreto 2942/1975, de 25 de no-
viembre, en su art. 1., 2 ordenaba que las personas que ocupa-
sen las diferentes Jefaturas de la Casa de S.M. fuesen nombra-
das por el Rey mediante Decreto refrendado por el Presidente del
Gobierno.
Tras la promulgacin de nuestra Constitucin se procedi a la
reorganizacin de la Casa de S.M. y ello se hizo mediante el Real
Decreto 310/1979, de 13 de febrero10. Sin embargo, tal reorgani-
zacin no la hizo el Rey utilizando la facultad que le permita el
art. 65 de la Constitucin, sino que fue una disposicin general
de la Presidencia del Gobierno. Es ms los arts. 10 y 11 del Real
Decreto reducen el alcance del art. 65 de la Constitucin. En el
art. 10, aunque se reconoce la potestad del Rey de modificar li-
bremente la organizacin de su Casa, ya de forma directa o en
nombre suyo por el Jefe de su Casa, sin embargo tal modificacin
no debe afectar a la Administracin Pblica. El art. 11, por su par-
10
B.O.E. de 23 de febrero de 1979.
218
te establece que la Presidencia del Gobierno, a iniciativa de los

Ministros interesados, dictarn las disposiciones necesarias para
el desarrollo del Real Decreto. Ambos preceptos fueron recogidos
ms tarde en el Real Decreto 434/1988, de 6 de mayo11, que re-
gula la vigente organizacin de la Casa de S.M., en los arts. 14 y
15, aadiendo el prrafo segundo del ltimo de estos artculos que
el Jefe de la Casa de S.M. dictar las normas de funcionamiento
interno necesarias.
Interpretando dichos preceptos conjuntamente, tanto los arts. 10

y 11 del Real Decreto de 13 de febrero de 1979, como los arts. 14 y
15 del Real Decreto de 6 de mayo de 1988, debe estimarse que en
la regulacin de la Casa de S.M. el Rey hay que tener en cuenta
dos esferas, aquella que afecta a la Administracin Pblica, que
debe de ser regulada por el Presidente del Gobierno, y aquella otra
fuera del campo de la Administracin Pblica y, por tanto, de com-
petencia exclusiva del Monarca. La primera esfera estara someti-
da a control jurisdiccional, como toda actuacin del Gobierno, mien-
tras que la segunda esfera, donde el Rey acta libremente sin
ningn tipo de refrendo, de acuerdo con el art. 56, 3 de la Consti-
tucin, no.
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 112/1984, de 28 de

noviembre12, caracteriz la Casa del Rey como una organizacin
estatal... que no se inserta en ninguna de las Administraciones P -
blicas. Sin embargo, tal carcter estatal hace que sus actos deban
someterse a control jurisdiccional, sin mengua de la independen-
cia que garantiza el art. 65 de la Constitucin. Dice el Tribunal
Constitucional que la ntida separacin de la organizacin de la
Casa Real respecto de las Administraciones Pblicas, con funda -
mento constitucional en el art. 65 de la Constitucin, y lo que esto
comporta respecto a la independencia que debe rodear a la gestin
de dicha Casa, admite una regulacin del estatuto jurdico de per -
sonal de la Casa y que los actos que en aplicacin de esa regula -
cin procedan de los rganos a los que se encomienda la gestin
puedan someterse al control jurisdiccional, a travs de la va con -
tencioso-administrativa, y, en el caso de que se acuse la violacin
de un derecho o libertad fundamental, tengan acceso al amparo
constitucional.
11
B.O.E. de 10 de mayo de 1988.
12
219
2. La organizacin de la Casa de S.M. conforme al Real

Decreto 310/1979, de 13 de febrero
Tras la promulgacin de la Constitucin, por Real Decreto

310/1979, de 13 de febrero, se reorganiz la Casa de S.M. A dife-
rencia de las normas anteriores, el Real Decreto de 13 de febrero
de 1979 contiene una regulacin ms extensa de los organismos que
componen la Casa de S.M. y sus funciones.
Hasta ese momento, ninguna de las normas anteriores haba
dado un concepto sobre la naturaleza jurdica de la Casa de S.M. y
su cometido principal, servir de apoyo al Jefe del Estado. La Casa
de S.M. el Rey dice el art. 1 del Real Decreto constituye el or -
ganismo que, bajo la dependencia directa de S.M., tiene como mi -
sin servirle de apoyo administrativo en las actividades derivadas
del desempeo de sus funciones como Jefe del Estado. Dentro de esta
misin general deber atender especialmente a las relaciones del Rey
con los Organismos oficiales, Entidades y particulares; a la seguri -
dad de su Persona y Real Familia, as como a que se rindan hono -
res reglamentarios y se den escoltas cuando proceda.
La Casa de S.M. estara constituida por (art. 2., 1):
Jefatura.
Cuarto Militar.
Secretara General.
Guardia Real.
Servicio de Seguridad.
Todas estas unidades administrativas que componen la Casa de
S.M., para el mejor cumplimiento de sus funciones, podan utilizar
los medios personales o patrimoniales al servicio o pertenecientes
al Patrimonio Nacional. Estos medios seran financiados con cargo
al presupuesto del Patrimonio Nacional, sin perjuicio de la com-
pleta separacin administrativa y presupuestaria de dicha Institu-
cin respecto de la Casa de S.M. (art. 9.).
A continuacin veremos cada una de estas unidades y cuales son sus
competencias de acuerdo con el Real Decreto de 13 de febrero de 1979.
a) La Jefatura de la Casa de S.M.
Compete al Jefe de la Casa de S.M. (art. 3., 1):
220
Ejercer la direccin e inspeccin de todos sus servicios.

Mantener comunicacin con los titulares de los Departamen-
tos ministeriales y de otros organismos superiores de la Adminis-
tracin del Estado o de la Institucional para los asuntos que afec-
ten a las funciones de la Casa, ya directamente, ya a travs de la
Secretara o bien delegando para asuntos concretos en el respon-
sable del servicio que estime oportuno.
Formular la propuesta de presupuesto de la Casa de S.M.
Disponer los gastos propios de los Servicios de dicha Casa
dentro del importe de los crditos autorizados y en la cuanta re-
servada a su competencia.
Firmar los contratos relativos a asuntos propios de la Casa
de S.M., el Rey, de acuerdo con las disposiciones vigentes.
Establecer, a los efectos oportunos, las normas de coordina-
cin precisas entre la Guardia Real y el Servicio de Seguridad.
Del Jefe de la Casa de S.M. dependen los Jefes de los dems r-
ganos que la componen (art. 3., 2) y, a efectos de protocolo y pre-
cedencia, el Jefe de la Casa de S.M. se colocar inmediatamente a
continuacin de los Ministros (art. 3., 4).
Junto con el Jefe del Cuarto Militar y el Secretario General, el
Jefe de la Casa de S.M. tiene la consideracin de personal de alta
direccin (art. 2., 3).
Con la promulgacin del Real Decreto, el Jefe de la Casa de
S.M. quedaba autorizado para proponer o realizar el oportuno es-
calonamiento de los ceses y nombramientos de personal que se de-
dujesen de la organizacin establecida por dicha norma, en la me-
dida que lo exigirse el servicio del Rey (disposicin transitoria
segunda).
b) El Cuarto Militar
La Orden de 31 de diciembre de 1975 solamente haba estable-

cido la composicin del Cuarto Militar, pero no haba dado un con-
cepto de dicha institucin. Para el Real Decreto de 13 de febrero de
1979, el Cuarto Militar de la Casa de S.M. era la representacin de
honor de los Ejrcitos, al servicio inmediato del Rey, dentro de la
Casa de Su Majestad (art. 4., 1).
221
Como vimos anteriormente, el Jefe del Cuarto Militar deba de

ser un Teniente General del Ejrcito de Tierra en situacin de ac-
tividad. Con ese predominio del Ejrcito de Tierra en cuanto al man-
do del Cuarto Militar acaba el Real Decreto de 13 de febrero de
1979, pues a partir de entonces estara compuesto de (art. 4., 2):
Un Teniente General o Almirante en situacin de actividad.
Primer Ayudante de S.M. el Rey y Jefe del Cuarto, con facultades
de inspeccin sobre la Guardia Real. Adems, en caso de ausencia
del Jefe de la Casa de S.M., el Jefe del Cuarto Militar le sustitui-
ra al frente de la misma (art. 3., 3) y, a efectos de protocolo y pre-
cedencia, se colocara por delante de los Subsecretarios (art. 3., 4).
Ocho Ayudantes de Campo de S.M. el Rey, de categora de Je-
fes del Grupo de Mando de Armas o Grupo A, de los cuales, cua-
tro sern del Ejrcito de Tierra, uno por cada Arma; dos de la Ar-
mada, uno de ellos del Cuerpo General y otro de Infantera de
Marina, y dos del Ejrcito del Aire, uno de ellos de la Escala del
Aire y otro de la de Tropas y Servicios.
Una Secretara de Despacho.
Cuando cesasen en su cargo, tanto el Jefe del Cuarto como los
Ayudantes, conservaran el carcter de Ayudantes Honorarios de
S.M. el Rey (art. 4., 3).
c) La Secretara General
La Secretara General, conforme al Real Decreto, tena a su car-

go la tramitacin de los asuntos que corresponden a la actividad y
funciones de la Casa de S.M. el Rey, as como su resolucin o pro-
puesta y el despacho de los temas que requieran una superior de-
cisin, despacho que realizar con el Jefe de la Casa Real o, en su
ausencia, con el Jefe del Cuarto Militar (art. 5., 1).
De la Secretara General dependan el Protocolo, la Intendencia
y las Relaciones con los Medios de Comunicacin, as como los ser-
vicios que tramitan el Derecho de Peticin, constituyndose las uni-
dades necesarias para desarrollar estos cometidos, as como el es-
tudio de los programas de actividades de la Casa de S.M. y las
dems funciones que sean precisas. Tambin quedaba afecto a la
Secretara General el Archivo General de la Casa (art. 5., 3).
Al frente de la Secretara General se encontraba un Secretario
General, que le correspondan las funciones de (art. 5., 2):
222
Desempear la Jefatura del Personal y resolver cuantos

asuntos se refieren al mismo, con excepcin del que, por su
condicin y organizacin militar, tenga la correspondiente de-
pendencia de este carcter.
Asumir la inspeccin de las dependencias de la Casa, con la
misma excepcin que se alude anteriormente sobre el perso-
nal militar y sin perjuicio de las competencias inspectoras
que le corresponden al Jefe de la Casa de S.M.
Disponer cuanto concierne al rgimen interno de los servi-
cios generales de la Casa y resolver los respectivos expe-
dientes cuando no sea facultad privativa del Jefe de la Casa.
Proponer al Jefe de la Casa las resoluciones que se estimen
procedentes en los asuntos de su competencia y cuya trami-
tacin le corresponda.
Establecer el rgimen interno de las oficinas de la Casa de
S.M. el Rey.
Elevar anualmente al Jefe de la Casa un informe acerca de
la marcha, coste y rendimiento de los servicios a su cargo.
Elaborar los proyectos de planes de actuacin y los progra-
mas de necesidades de la Casa.
Prestar asistencia tcnica y administrativa al Jefe de aqu-
lla en cuantos asuntos ste juzgue conveniente, con vistas a
la coordinacin de los servicios.
Proponer reformas que se encaminen a mejorar y perfeccio-
nar los servicios de la Casa de S.M. el Rey.
Preparar compilaciones de las disposiciones vigentes que
afecten a aqulla.
El Secretario General, en actos oficiales y protocolarios, se si-
tuaba junto al Jefe del Cuarto Militar, por delante de los Subse-
cretarios (art. 3. 4).
d) La Guardia Real
El Real Decreto de 13 de febrero de 1979 considera a la Guar-

dia Real como uno de los elementos de la Casa de S.M. el Rey.
La Guardia Real estara constituida por una Jefatura y por uni-
dades a pie, a caballo y motorizada, as como los servicios co-
223
rrespondientes (art. 6., 2). Dichas unidades ocuparan el primer

lugar entre las unidades militares en los actos oficiales a los que
asistan en cumplimiento de las misiones que les correspondan
(art. 6., 3). Los servicios principales de la Guardia Real eran
(art. 6., 1):
Proporcionar el servicio de guardia militar, rendir honores y
dar escoltas solemnes a S.M. el Rey y a los miembros de la
Familia Real que se determinen.
Prestar anlogos servicios a los Jefes de Estado extranjeros
cuando as se ordene.
Para llevar a cabo estos cometidos deba prestarle el Ministerio
de Defensa los apoyos que fuesen necesarios (art. 6., 4).
e) El Servicio de Seguridad
Como responsable de la seguridad e integridad del Rey y de los

miembros de la Familia Real, el Servicio de Seguridad est consti-
tuido por una Jefatura y Fuerzas de Seguridad del Estado (art. 7.,
2). Para llevar a cabo de una forma eficaz sus cometidos, el Real
Decreto ordena que el Ministerio del Interior y el de Defensa, para
el caso de la Guardia Civil, debern prestar al Servicio de Seguri-
dad los apoyos que sean precisos (art. 7., 3) y, si fuese necesario,
el Jefe del Servicio de Seguridad, por delegacin del Jefe de la Casa
de S.M., podr establecer relaciones con cuantos Organismos sea
preciso, as como solicitar, en su caso, su apoyo y colaboracin (art.
7., 4).
f) El rgimen jurdico del personal de la Casa de S.M. el Rey

conforme al Real Decreto de 13 de febrero de 1979
El personal de la Casa de S.M. el Rey, tanto civil como militar,

sera nombrado libremente por S.M., sin perjuicio que, para el caso
del personal militar destinado en la Casa de S.M., cumpla las mis-
mas condiciones que los destinados en el Cuartel General de su res-
pectivo Ejrcito, con independencia de las que puedan corresponder
a los destinados en unidades armadas de la Casa (art. 2., 2 en re-
lacin con el art. 8., 1), y que si existe algn personal con la con-
dicin de trabajador o empleado, le sean de aplicacin las normas
laborales vigentes.
224
En cuanto a los funcionarios pblicos, a los que les sera de apli-

cacin la legislacin del rgimen jurdico de la Funcin Pblica ante
el silencio del Real Decreto en este tema, s para el desempeo de
alguna misin propia de la Casa de S.M. se considerase conveniente
designar algn funcionario de las Administraciones Pblicas, ste
sera considerado en Comisin de Servicio mientras desempease
la correspondiente tarea (art. 8., 2).
Finalmente, los funcionarios pblicos de la Casa de S.M. que,
como consecuencia de la reestructuracin hecha, causasen baja en
ella, tendran derecho preferente para ocupar destino en su lugar
de residencia, quedando, en tanto ste se le concediese, agregados
en sus respectivos Ministerios en el Organismo que por orden se
determinase (disposicin transitoria primera).
3. Las modificaciones realizadas al Real Decreto

de 13 de febrero de 1979
Antes de la promulgacin del vigente Real Decreto 434/1988, de

6 de mayo, que reestructur la Casa de S.M. el Rey, el Real Decre-
to de 13 de febrero de 1979 fue modificado por el Real Decreto
1677/1987, de 30 de diciembre13.
Las reformas realizadas por el Real Decreto de 30 de diciembre
de 1987 afectaban al Jefe del Cuarto Militar y a la Secretara Ge-
neral. El Jefe del Cuarto Militar ya no tendra que ser forzosamente
un Teniente General o un Almirante el Jefe del Cuarto Militar, sino
un Oficial General en situacin de actividad, conservando el honor
de ser Primer Ayudante de S.M., dependiendo de l a todos los efec-
tos la Guardia Real, por delegacin del Jefe de la Casa (art. 2.) y,
adems, ya no podra sustituir al Jefe de la Casa durante las au-
sencias de ste (art. 1.).
En cuanto a la Secretara General, la figura del Secretario Ge-
neral de la Casa de S.M. sala fortalecida en comparacin con la re-
gulacin anterior. El Secretario General a partir de entonces era el
Segundo Jefe de la Casa de S.M. y le correspondera la coordina-
cin de todos los servicios de la Casa, incluido el de Seguridad, as
como la sustitucin del Jefe de la Casa de S.M. en casos de ausen-
cia o enfermedad. Adems la Secretara General se estructuraba en
las siguientes unidades (art. 3.):
13
225
Secretara de despacho.
Actividades y programas.
Relaciones con los medios de comunicacin.
Protocolo.
Intendencia.
Centro de comunicaciones.
Adems, se integraban dentro de la Secretara General el Ar-
chivo de la Casa y la Secretara de S.M. la Reina.
4. La actual regulacin de la Casa de S.M. El Rey .

El Real Decreto 434/1988, de 6 de mayo
La Casa de S.M. fue reestructurada como antes dijimos por el

Real Decreto 434/1988, de 6 de mayo, que fue modificado por el Real
Decreto 657/1990, de 25 de mayo14.
El Real Decreto de 6 de mayo de 1988 es la nica de las normas
que regulan la Casa de S.M. que contiene una exposicin de moti-
vos en la que se declara cuales son las causas y motivaciones por
las que se lleva a cabo tales modificaciones. El objetivo principal de
la reforma de la Casa de S.M., segn la exposicin de motivos, es
aplicar en ella la organizacin y funcionamiento de determinados
principios de la Administracin del Estado, an sin estar integra-
da en ella. Pero tambin se pretende armonizar el rgimen del per -
sonal que presta sus servicios en la Casa de Su Majestad el Rey en
puestos de carcter civil, que hasta la fecha no ha tenido un trato
unificado, tanto respecto a su promocin profesional como para la
determinacin de sus retribuciones complementarias, por razn de
su procedencia y vinculacin a sus Departamentos de origen. Fi-
nalmente, lo que se quiere conseguir es evitar la creacin de rga-
nos de funciones paralelas a los de la Administracin del Estado,
al establecer que sean los de sta quienes presten los debidos ase-
soramientos y apoyos a aqulla.
El Real Decreto de 6 de mayo de 1988 establece en su artculo
1. cuales son los cometidos y los objetivos que tiene la Casa de
S.M. el Rey, con una redaccin muy parecida a la contenida en
el Real Decreto de 13 de febrero de 1979. Dice el art. 1. lo si-
guiente:
14
B.O.E. de 26 de mayo de 1990.
226
1. La Casa de Su Majestad el Rey es el Organismo que, bajo la

dependencia directa de S.M., tiene como misin servirle de apoyo en
cuantas actividades se deriven del ejercicio de sus funciones como
Jefe del Estado.
2. Dentro de esta misin general y adems que correspondan,
deber atender especialmente a las relaciones del Rey con los Or-
ganismos Oficiales, Entidades y particulares, a la seguridad de Su
Persona y Real Familia, as como a la rendicin de los honores re -
glamentarios y a la prestacin del servicio de escoltas cuando pro -
ceda.
Igualmente atender a la organizacin y funcionamiento del r -
gimen interior de la residencia de la Familia Real.
En cuanto a la organizacin la, Casa de S.M. est constituida
por los siguientes rganos (art. 2.):
Jefatura
Secretara General.
Cuarto Militar y Guardia Real.
Servicio de Seguridad.
Llama la atencin que el Cuarto Militar y la Guardia Real fi-
guren juntos, cosa que no ocurra en la normativa de 1979. Sin em-
bargo, ms adelante, cuando se establecen las funciones de los di-
ferentes rganos de la Casa de S.M. el Rey, se ve que son dos
rganos perfectamente separados.
A continuacin estudiaremos cuales son las competencias de
cada uno de los rganos que integran la Casa de S.M. el Rey.
a) El Jefe de la Casa de S.M. el Rey
El art. 3. del Real Decreto de 6 de mayo de 1988 es una copia

casi literal del artculo del mismo nmero del Real Decreto de 13
de febrero de 1979. Todos los servicios de la Casa de S.M. el Rey
dependen del Jefe de la misma y sus principales funciones son:
Ejercer la direccin e inspeccin de todos sus servicios.
Mantener comunicacin con los Departamentos Ministeriales
y otros Organismos superiores de la Administracin del Estado o
Instituciones para los asuntos que afecten a las funciones de la
227
Casa, ya directamente, ya a travs de la Secretara General o de-

legado para asuntos concretos en el responsable del servicio que es-
time oportuno, dentro del nivel correspondiente.
Formular la propuesta de presupuesto de la Casa de S.M. el Rey.
Disponer los gastos propios de los Servicios de dicha Casa den-
tro del importe de los crditos autorizados y en la cuanta re-
servada a su competencia por determinacin de S.M. el Rey.
Firmar los contratos relativos a asuntos propios de la Casa
de S.M. el Rey.
Establecer las normas de coordinacin precisas entre la
Guardia Real y el Sevicio de Seguridad.
Por el Real Decreto 657/1990, de 25 de mayo, ya citado ante-
riormente, se cre una Oficina dependiente directamente del Jefe
de la Casa. La funcin de esta Oficina es servirle al Jefe de la Casa
como rgano de apoyo y asistencia inmediata.
b) La Secretara General
La funcin de la Secretara General se establece en el primer

prrafo art. 4., 1: La Secretara General tiene a su cargo la trami -
tacin de los asuntos que corresponden a la actividad y funciones
de la Casa de S.M. el Rey, as como su resolucin o propuesta y el
despacho de los temas que requieran superior decisin.
La Secretara General se encuentra estructurada en una serie
de unidades (art. 4., 3):
La Secretara de Despacho.
Actividades y programas.
Relaciones con los medios de comunicacin.
Protocolo.
Intendencia.
Centro de Comunicaciones e Informtica.
Junto a estas unidades administrativas propias de la Secretara
General, tambin se integran en ella el Registro y Archivo General
de la Casa de S.M. y la Secretara de S.M. la Reina.
Si las circunstancias lo aconsejasen, dos o ms unidades podr-
an agruparse bajo una misma Jefatura de nivel superior.
228
A la cabeza de la Secretara General se encuentra el Secretario

General. Como ya sealamos, la reforma que se realiz en 1987 tuvo
como consecuencia un reforzamiento del papel del Secretario Ge-
neral de la Casa de S.M. El Real Decreto de 6 de mayo de 1988 re-
conoce esas prerrogativas que se haban concedido al Secretario Ge-
neral, pues sigue siendo el segundo Jefe de la Casa de S.M.,
correspondindole la coordinacin de todos los servicios de la mis-
ma, y, sustituir al Jefe de la Casa de S.M. en los casos de ausen-
cia y enfermedad (art. 4., 1, prrafo segundo).
Como titular de la Secretara General, le corresponden al Se-
cretario las funciones de:
Desempear la Jefatura del personal de la Casa y resolver
cuantos asuntos se refieren al mismo, con excepcin de los
que afecten a la organizacin militar dependiente del Jefe del
Cuarto Militar, por delegacin del Jefe de la Casa.
Asumir la inspeccin de las dependencias de la Casa.
Disponer cuanto concierne al rgimen interno de los servi-
cios generales de la Casa y resolver los respectivos expe-
dientes cuando no sea facultad privativa del Jefe de aqulla.
Proponer al Jefe de la Casa las resoluciones que estime pro-
cedentes en los asuntos de su competencia y cuya tramita-
cin le corresponda.
Establecer el rgimen interno de las oficinas de la Casa de
S.M. el Rey.
Elevar anualmente al Jefe de la Casa un informe acerca de
la marcha, coste y rendimiento de los servicios a su cargo y
proponer las reformas que se encaminen a mejorar y perfec-
cionar los mismos.
Elaborar los proyectos de planes de actuacin y los progra-
mas de necesidades de la Casa.
c) El Cuarto Militar
El Real Decreto de 6 de mayo de 1988 recoge la reforma intro-

ducida el ao anterior en el Cuarto Militar de la Casa de S.M. El
Rey. Como en el Real Decreto de 1979, la Casa Militar est consi-
derada como la representacin de honor de los Ejrcitos, al servi-
cio inmediato del Rey, dentro de la Casa de S.M. (art. 5., 1).
229
Forman parte del Cuarto Militar un Oficial General en situa-

cin de actividad, que ser Primer Ayudante de S.M. el Rey y Jefe
del Cuarto Militar, dependiendo de l a todos los efectos la Guar-
dia Real, por delegacin del Jefe de la Casa, reproduciendo de esta
forma la reforma realizada en 1987.
Junto al Jefe del Cuarto Militar de la Casa de S.M., formaran
parte de ste ocho Ayudantes de Campo de S.M. el Rey, de catego-
ra de Jefes, en situacin de actividad, de los cuales cuatro del Ejr-
cito de Tierra, uno por cada Arma; dos de la Armada, siendo uno
de ellos del Cuerpo General y el otro de Infantera de Marina; y por
ltimo dos del Ejrcito del Aire, uno de la Escala del Aire y otro de
la de Tropas y Servicios. Tambin formara parte del Cuarto Mili-
tar un Gabinete, que sustitua a la Secretara de Despacho.
El Real Decreto de 6 de mayo de 1988 introduce una novedad
dentro de la composicin del Cuarto Militar de la Casa de S.M. Esa
novedad es que tambin se integrarn en l los Ayudantes de Cam-
po que en su da se designase al Prncipe de Asturias (art. 5., 2).
Todos los Ayudantes de Campo, una vez que cesasen en su cargo,
conservaran el carcter de Ayundantes Honorarios (art. 5., 3).
d) La Guardia Real
En cuanto a la Guardia Real, el Real Decreto de 6 de mayo de

1988 no introduce ninguna reforma con respecto a la anterior re-
gulacin. As establece el art. 6. del Real Decreto lo siguiente:
La Guardia Real tendr como cometidos esenciales:
1. Proporcionar el servicio de guardia militar, rendir honores
y dar escoltas solemnes a S.M. el Rey y a los miembros de Su Real
Familia que se determinen.
Prestar anlogos servicios a los Jefes de Estado extranjeros
cuando as se ordene.
2. Estar constituida por una Jefatura y por Unidades a pie,
a caballo y motorizada, as como los servicios correspondientes.
3. Las Unidades de la Guardia Real ocuparn el primer lugar
entre las fuerzas militares en los actos oficiales a los que asistan en
cumplimiento de las misiones que les corresponden.
4. El Ministerio de Defensa prestar los apoyos de todo orden
que precise la Guardia Real para el cumplimiento de sus misiones.
230
e) El Servicio de Seguridad
Lo mismo que hemos dicho de la Guardia Real puede aplicarse

al Servicio de Seguridad. El Real Decreto de 6 de mayo de 1988
transcribe literalmente el art. 7. de la antigua regulacin del ao
1979. Como responsable de la seguridad e integridad del Rey y de
los miembros de la Familia Real, el Servicio de Seguridad est
constituido por una Jefatura y Fuerzas de Seguridad del Estado
(art. 7., 2). Para llevar a cabo de una forma eficaz sus cometidos,
el Real Decreto ordena que el Ministerio del Interior y el de De-
fensa, para el caso de la Guardia Civil, debern prestar al Servi-
cio de Seguridad los apoyos que sean precisos (art. 7., 3) y, si fue-
se necesario, el Jefe del Servicio de Seguridad, por delegacin del
Jefe de la Casa de S.M., podr establecer relaciones con cuantos
Organismos sea preciso, as como solicitar, en su caso, su apoyo y
colaboracin (art. 7., 4).
f) El rgimen jurdico del personal de la Casa de S.M. El Rey
Las personas que forman parte del personal de la Casa de S.M.

el Rey, tanto civil como militar, son nombrados y relevados libre-
mente por S. M. el Rey, como se establece en el art. 65 de la Cons-
titucin y como reconoce el Real Decreto en su art. 10, 1.
En el Real Decreto de 6 de mayo de 1988, conforme a lo esta-
blecido en la exposicin de motivos, se regula de una forma muy
amplia el rgimen jurdico del personal de la Casa de S.M. Este po-
dra ser de las siguientes clases (art. 8.):
a) De Alta Direccin. Solamente tienen la consideracin de per-
sonal de Alta Direccin el Jefe de la Casa de S.M., el Secretario Ge-
neral y el Jefe del Cuarto Militar (art. 9., 1). Todos ellos deberan
ser nombrados por Real Decreto (art. 9., 3). Al personal de Alta Di-
reccin de la Casa De S.M. le es aplicable el rgimen jurdico vigente
de incompatibilidades establecido para el personal de Alta Direccin
de la Administracin del Estado (disposicin adicional segunda). En
cuanto a sus retribuciones econmicas, el Jefe de la Casa percibir
las que conforme a lo ordenado en la Ley de Presupuestos del Es-
tado correspondan a un Ministro y el Secretario General las que re-
ciba un Secretario de Estado (disposicin adicional primera). Dichas
retribuciones sern percibidas con cargo a la dotacin que para el
mantenimiento de la Casa de S.M. el Rey figura en los Presupues-
tos Generales, tal como se ordena en el art. 65, 1 de la Constitucin.
231
Tal disposicin se aplicar, en materia de retribuciones, al personal

de Direccin, a los antiguos miembros de la Casa del anterior Jefe
del Estado y al personal laboral (art. 12, 1).
b) De Direccin. Tienen la consideracin de personal de Direc-

cin los titulares de los rganos que forman parte de la Secretara
General y el Jefe de Seguridad (art. 9., 2) y, junto a ellos, confor-
me a la reforma introducida por el Real Decreto de 25 de mayo de
1990, el titular de la Oficina dependiente de la Jefatura de la Casa
de S.M. (art. 3., 3). Su nombramiento deba de realizarse median-
te la forma de Real Decreto, como el personal de Alta Direccin. El
personal de Direccin y el resto del personal funcionario al servicio
de la Casa de S.M. que no tenga la calificacin de personal de Alta
Direccin, le ser de aplicacin el rgimen de incompatibilidades
del personal al servicio de las Administraciones Pblicas (disposi-
cin adicional segunda). Finalmente, en cuanto a las retribuciones
econmicas que deben de percibir el personal de Direccin de la
Casa de S.M., los titulares de los rganos que forman la Secretara
General tendrn la consideracin a efectos presupuestarios de Sub-
secretarios, mientras que el resto del personal de Direccin recibi-
r lo que corresponda a los Directores Generales (disposicin tran-
sitoria primera).
c) Funcionarios de carrera de la Administracin Civil o Militar

del Estado, de las Comunidades Autnomas, de la Administracin
Institucional y de la Seguridad Social, as como del Poder Judicial
y Carrera Fiscal. El personal militar destinado en la Casa de S.M.
cumplir, a todos los efectos, las mismas condiciones que los desti-
nados en el Cuartel General de su respectivo Ejrcito, con inde-
pendencia de las que corresponden a los destinados en unidades ar-
madas de la Casa (art. 10, 2). El personal funcionario de carrera,
y tambin los funcionarios eventuales, percibirn sus retribuciones
por el Ministerio de las Administraciones Pblicas, Departamento
en el que figuran como apndice de su relacin los puestos de tra-
bajo desempeados por estos funcionarios en la Casa (art. 12, 2).
d) Los antiguos miembros de la Casa Civil del anterior Jefe del

Estado, que conforme a la disposicin transitoria del Real Decreto-
Ley de 16 de junio de 1976 tenan la consideracin de funcionarios
pblicos.
e) Funcionarios eventuales, a los que les es de aplicacin el r-
gimen jurdico previsto para el personal eventual en la Adminis-
tracin del Estado (art. 10, 3).
232
f) Personal laboral, al cual le es de aplicacin la legislacin la-

boral correspondiente (art. 10, 4).
El Real Decreto de 6 de mayo de 1988 introduce una novedad y
es la siguiente. El art. 11 ordena que se confeccionar una relacin
de puestos de trabajo, de carcter no militar, dependientes de la
Casa de S.M. Para la confeccin de dicha relacin se proceder a
los mismos criterios que se siguen en la Administracin del Esta-
do y esta relacin figurar como apndice a la del Ministerio de Ad-
ministracin Pblicas. Dichos puestos de trabajo sern desempe-
ados indistitamente por el personal funcionario, por el antiguo
pesonal de la Casa del anterior Jefe del Estado, por funcionarios
eventuales y por personal laboral. Finalmente, los funcionarios,
tanto civiles como miltares, que entrasen a prestar servicios den-
tro de la Casa de S.M. dentro de uno de los puestos de trabajo es-
tablecidos en la relacin anterior, causarn baja en el Ministerio u
Organismo donde estn destinados y alta en el Ministerio de Ad-
ministracies Pblicas.
Finalmente, y como forma de evitar la creacin de rganos
dentro de la Casa de S.M. el Rey con funciones paralelas a los de
la Administracin del Estado, el art. 13 ordena que los distintos
Departamentos de la Administracin del Estado proporcionarn
a la Casa de S.M. los informes, dictmenes o asesoramientos de
cualquier naturaleza que la Casa solicite, as como cuantos otros
apoyos que sean necesarios y contribuyan a facilitar el cumpli-
miento de las misiones que tienen encomendadas. La Presiden-
cia del Gobierno establecera, con carcter general, el trmite a
seguir para la solicitud, formalizacin y curso de las menciona-
das informaciones.
Los dos ltimos artculos del Real Decreto de 6 de mayo de 1988,
los artculos 14 y 15, se refieren a las modificaciones que pueden
introducirse en la Casa de S.M. el Rey. En este apartado nos re-
mitimos a lo que anteriormente dijimos.
233
HACIA UNA SOCIEDAD BIEN ORDENADA
(EN TORNO AL PENSAMIENTO POLTICO
DEL PROFESOR LUIS GARCA SAN MIGUEL)
JUAN JOS GARCA FERRER

Prof. Asociado de Filosofa del Derecho Moral
y Poltica de la Universidad de Alcal
SUMARIO:
III. INTRODUCCIN
III. SEMBLANZA BIOGRFICA
1. Actitud vital y condicionamientos

2. De la izquierda al centro
3. Biografa poltica y acadmica
a) Entre partidos y fundaciones

b) Formacin intelectual
c) Carrera acadmica
III. EVOLUCIN DEL PENSAMIENTO POLTICO DEL PRO-

FESOR LUIS GARCA SAN MIGUEL
1. No existe un nico modelo de sociedad bien orde -

nada
2. El valor instrumental de la democracia y la defen -
sa de un orden social de libertades
3. Por una poltica progresista desde el conformismo
contestatario
4. Su defensa del modelo autogestionario
235
Hacia una sociedad bien ordenada
5. Discusin con la izquierda: el distanciamiento del

socialismo
6. Analista poltico y de la sociedad espaola
7. Atrado por Clarn e influido por Ridruejo
8. Su pensamiento ms actual:
a) Defensor de un capitalismo humanizado. La necesa -

ria renovacin ideolgica de la izquierda.
b) Revisin del modelo autogestionario. Nueva pers -
pectiva de las bases de una sociedad bien ordenada.
c) Ni obediencia ni desobediencia absoluta al Estado y
al Derecho
d) Profundizando en el valor de la libertad
e) Profundizando en el principio de igualdad
f) Recopilar para descubrir el camino trazado
IV. A MODO DE EPLOGO
I. INTRODUCCIN
Debo empezar este trabajo con una aclaracin. No es aconseja-

ble que un aspirante a profesor titular hable de su maestro. En pri-
mer lugar, porque corre el riesgo de decir algo inconveniente o de-
mostrarle que no le ha ledo lo suficiente; en segundo lugar, porque
fcilmente puede ser considerado un adulador, remitiendo a la os-
curidad su talento, si acaso lo tiene. Al aceptar la propuesta del
Anuario de Derecho de la Universidad de Alcal, mi Universidad,
para escribir sobre el pensamiento poltico del profesor Luis Gar-
ca San Miguel asumo ambos riesgos. Aunque mi atrevimiento sea
justificado (al menos, as lo creo), no faltar quien diga que es un
mero pretexto.
Cual investigacin escolstica, dedicar las siguientes pginas a
clasificar y resumir los trabajos filosfico polticos del Profesor Gar -
ca San Miguel. Primero algo dir del hombre, y luego mostrar a
grandes rasgos su pensamiento, siguiendo cronolgicamente, a tal
fin, su bibliografa poltica. No obstante, ocasionalmente, har al-
gn comentario o expresar algn punto de vista personal en que,
guiado por mi ignorancia, no he sido converso. El objetivo no es te-
merario. No me adentro en tierra ignota, no aspiro a descubrir
nada. Simplemente, pretendo contribuir a este homenaje mostran-
236
Juan Jos Garca Ferrer
do la evolucin de sus ideas, algo de lo que l mismo se ha ocupa-

do en su Introduccin con rasgos biogrficos al libro Hacia la Jus -
ticia1, en su Introduccin a la edicin argentina de la Teora de
la Transicin 2 y en su Prlogo de los prlogos al libro De memo -
ria. Ensayos sobre la filosofa jurdica espaola 3.
II. SEMBLANZA BIOGRFICA
1. Actitud vital y condicionamientos
Se considera hijo de familia burguesa 4, creyente de adolescente

y agnstico desde la juventud. Aunque, puestos a creer, reconoce
una cierta simpata por el argumento tomista de un ser necesario
e infinito del que todo haya salido5.
Contempla que, con el paso del tiempo, ha ido sofrenando los
elementos tajantes de sus tesis. l mismo reconoce en 1977 que
Los aos van enseando dos cosas principalmente: que no sirve de

mucho la pura voluntad de cambiar las cosas si no se dispone de los me-
dios adecuados y que las ms bellas utopas no lo son tanto cuando se
transforman en realidad. Uno va adquiriendo una cierta desconfianza
ante el cambio6.
Asimismo, se ha ido moderando porque, cada vez ms, se ha de-

jado llevar por un espritu realista que, por otro lado, nunca le fue
extrao. En 1972, le describe as Dionisio Ridruejo:
l, exigente pero tambin realista, parece situarse en la interme-

dia de las situaciones descritas: la del contestatario instante, que ni se
queda fuera en espera de su da con pureza absoluta, ni acepta com-
promisos de desarme personal7.
Nunca tuvo, dice, un espritu revolucionario ni de contestatario

radical. Se ve como un reformista y un conformista contestatario.
1
Madrid, Tecnos, 1993, pp. 9 a 47.
2
Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, pp. 25 a 41.
3
Madrid, Cvitas, 1997, pp. 15 a 41.
4
Vid. Lderes polticos en Asturias, la Voz de Asturias, 20.02.77. Reeditado en
En Prensa, Madrid, Tecnos, 1997, p. 120.
5
Vid. Prlogo de los prlogos, De Memoria, cit., p. 35.
6
Lderes polticos en Asturias, op. cit.
7
RIDRUEJO, Dionisio: Un replanteamiento de la democracia actual, en La so -
ciedad autogestionada. Una utopa democrtica, Madrid, Seminarios y Ediciones,
1972, p. 10.
237
Por lo primero, mantuvo un extrao antioposicionismo, en la me-

dida que la oposicin al anterior rgimen preconizaba la ruptura 8;
lo segundo, era la forma en que se manifestaba su condicin de an-
tifranquista moderado por el miedo9.
Para entender mejor al profesor Garca San Miguel algo hay que
decir de su actitud vital: huye del dogmatismo10, cree que en pol-
tica todo es opinable11 y vive como si fuera libre12 con un espritu
reformista no exento de pragmatismo que quizs, a veces, se tra-
duce en un calculado dejad hacer, dejad pasar que no se mani-
fiesta cuando aborda los problemas polticos y jurdicos que le son
contemporneos.
2. De la Izquierda al Centro
Socialista hacia los treinta aos13, social demcrata pasados los

cuarenta14, liberal progresista en la actualidad15. Respecto a esta
ltima posicin, tal vez, y no sin cierta razn, alguno juzgar muy
dbil la franja que la separa de la social democracia moderada. Tan
8
Respuesta a uno del PSOE, Diario 16 , 11.03.77. Reeditado En Prensa, cit., p.
135.
9
Ibdem.
10
l mismo define lo que es: No aceptar dogmas equivale a no admitir nada que
no pueda discutirse libremente ni cambiarse: no admitir presuntas verdades defi-
nitivas e inmutables ni una autoridad que pueda imponerlas (Abandonar el mar-
xismo, pero qu marxismo?, Sistema, n 32, 1979. Reeditado en Hacia la Justicia,
cit., p. 220, de donde tomamos la cita).
11
Vase, vgr. Las razones del socialismo democrtico, Sistema, 1975. Reedita-
do en Hacia la Justicia, cit., p. 213, de donde tomamos la cita. En la Introduccin
con rasgos biogrficos de esta ltima obra dice: No hay solucin jurdica ni polti-
ca concreta que pueda aspirar a perpetuarse eternamente. Negar el cambio es ne-
gar el progreso (p. 43). Tal afirmacin le sirvi de referente para proponer la re-
forma del rgimen franquista (vid. Concepciones de la libertad, Revista de
Occidente, n 27, 1965 y El Derecho Natural y la Poltica, Revista de Estudios Po -
lticos, n 143, 1964) y para huir del marxismo y su tesis determinista de la exis-
tencia humana y de la historia (vid. Notas para una crtica de la razn jurdica ,
cap. IV, obra editada por primera vez en 1969 y reeditada en los aos ochenta. De
la 2 ed., corregida, sugerimos la lectura de las pp. 137 a 160).
12
Claro es que las circunstancias nos condicionan y que los mrgenes de auto-
creacin de que disponemos son limitados, pero alguna libertad tenemos creemos te-
ner, que para el caso es lo mismo (Prlogo de prlogos, De Memoria, cit., p. 15).
13
Vid. Lderes polticos en Asturias, La Voz de Asturias, cit. Cuando digo so-
cialista, debe entenderse autogestionario, pues siempre se opuso a la direccin dic-
tatorial de la economa por un partido y a la colectivizacin de los medios de pro-
duccin.
14
Ibdem.
15
Vid. Prlogo de prlogos, cit., pp. 24 a 26 y, en general, su artculo Los de-
rechos humanos en la sociedad post industrial, reeditado en Hacia la Justicia , cit.,
pp. 265 a 296.
238
exange es que, quiz, algunos hijos prdigos del PSOE vuelvan

a casa (incluso, acompaados) si, tras su Congreso, hacen un rin-
concito medianamente confortable a los defensores del liberalismo
social.
Hay quien le ha considerado de izquierdas; otros, de derechas.
Quiz, ocupe en el espectro poltico eso que se llama centro y que
Felipe Gonzlez, curiosamente, considera creacin de Confucio. Si
ser de derechas es aceptar el sistema capitalista, lo es; sed contra,
no lo es si supone desamparar el Estado del Bienestar, despegarse
del principio de solidaridad, rehuir la disminucin de las desigual-
dades o renunciar a la democratizacin de la empresa privada16.
3. Biografa poltica y acadmica
De la biografa poltica y acadmica del Profesor Garca San Mi-

guel17 slo dir aquello que, a mi juicio, puede ser relevante para
comprenderle mejor.
a) Entre partidos y fundaciones
Participa en la fundacin del PSI de Tierno Galvn18. En 1977

entra a formar parte de una Agrupacin Socialdemcrata que,
posteriormente, se integrara en el Centro Democrtico19. Por en-
cargo de Juan Antonio Ortega, quien fuera compaero suyo en
16
Sobre la distincin izquierda, derecha antes de la cada del bloque soviti-
co y despus, vid. Introduccin con rasgos biogrficos, Hacia la Justicia, cit., pp.
37 a 40, y en Prlogo de prlogos, en De Memoria, cit., p 30 a 34.
17
En general, sobre estos aspectos pueden consultarse los siguientes trabajos es-
critos por el propio Profesor Garca San Miguel: Lderes polticos en Asturias, cit.,
y Respuesta a uno del PSOE, cit.; Introduccin con rasgos biogrficos, en Hacia
la Justicia , cit., 1993, pp. 9 a 46 (reeditado en De memoria, cit., pp. 157 a 206); Pr-
logo de prlogos, en De Memoria, cit., pp. 15 a 40; Semblanza parcial de Elas
Daz y Discurso pronunciado con ocasin de la imposicin de la manzana de oro
del Centro Asturiano de Madrid, el 6 de junio de 1995, en De Memoria, cit., pp. 217
a 222 y 225 a 241, respectivamente. Tambin interesantes, los Prlogos que Sa-
bino Fernndez Campos y Gregorio Peces Barba hacen de sus libros En prensa y De
Memoria, respectivamente. En adelante hacemos cita de las obras recopiladoras.
18
El cmo y el cundo lo describe en Diario 16, 11.03.77 (reeditado en su obra
En Prensa, cit., pp. 134 y 135). Tambin, en Tierno: entre la conspiracin y la tri-
vializacin, en La crisis de la izquierda, Madrid, Eudema, 1988, pp. 37 y ss., ar-
tculo publicado dos aos antes en la revista Sistema.
19
Vid. Lderes polticos en Asturias, cit. Tambin, Prlogo de prlogos, De Me -
moria, cit., p. 23. Aqu describe cmo intervino en representacin de una Agrupa -
cin Socialdemcrata en el acto de presentacin del Centro Democrtico junto con
Po Cabanillas, Areilza, Joaqun Garrigues, Fernndez Ordez, lvarez de Miran-
239
la Universidad, busca apoyos para el proyecto de este partido en

Asturias. Ms tarde, pudo presentarse como candidato de UCD
por su patria chica. Sin duda, era una forma directa de entrar
en el batiburrillo de la poltica, pero no lo hizo, segn propia
confesin, por miedo a perder el tiempo libre y su autonoma (en
este atractivo error yo caigo con alguna frecuencia, aunque hago
acto de contricin):
Acostumbrados al plcido mundo universitario, en el que el pro-

fesor dispone de una amplsima independencia laboral, horarios fle-
xibles y amplias vacaciones, no estbamos preparados para afrontar
el mundo competitivo y spero de la poltica. Tampoco lo estbamos
para aceptar la disciplina de partido que exige a menudo comulgar
con ruedas de molino, acostumbrado, como suele estar el profesor, a
hablar en nombre propio y a que su opinin sea recibida y aceptada
sin discusin por los alumnos [] se trata de dos actividades profe-
sionales diferentes que crean distintas actitudes y hbitos que hacen
difcil pasar de una a otra20.
Estuvo a punto de acompaar al PSOE, por eso se afili a

UGT, pero, al final, le faltaron las fuerzas para emprender el
largo camino de su desestalinizacin21 . Reconoce que apoy
hasta el final con la pluma y con el voto a UCD, el partido de la
transicin.
Hacia esas fechas entra a formar parte del Foro de Pensa -
miento de Ruiz Gimnez. Un poco ms tarde, en 1981, animado
por Ral Morodo y Miguel Martnez Cuadrado, viejos amigos,
participa en el nacimiento de la Fundacin para el Progreso de
la Democracia.
b) Formacin intelectual
Su formacin acadmica es la del filsofo y la del jurista, capaz

de leer y hablar en varios idiomas. Ms de una vez le he odo de-
cir que los filsofos del Derecho, sus compaeros, quiz, se com-
porten ms como juristas que como filsofos (juristas que filoso-
fan o aspiran a filosofar?) y que ello, entre otras cosas, ha
da y otros. Dicha Agrupacin mantuvo contacto con Boyer, Arias Salgado y el pro-
pio Fernndez Ordoez, en cuyo partido estuvieron a punto de integrarse. No lo hi-
cieron, y al tomar esta decisin renunciaron a la actividad poltica directa y disol-
vieron esta estructura: cada uno se fue a su casa.
20
Prlogo de prlogos, en De Memoria, cit., p. 23.
21
Respuesta a uno del PSOE, Diario 16, 11.03.77 (reeditado en En prensa, cit.)
240
contribuido a que su trabajo se parezca mucho al de los constitu-

cionalistas. Por eso, de forma prudente, suele sugerirnos propsi-
to de enmienda.
Es Licenciado en Derecho por la Universidad de Oviedo a prin-
cipios de los aos cincuenta. Al terminar la carrera, realiza en esta
misma Universidad los cursos de doctorado e inicia Filosofa y Le-
tras. En 1954 se traslada a Madrid para estudiar la especialidad
de Filosofa Pura. En 1955 vuelve a Oviedo para hacerse cargo de
la asignatura de Filosofa del Derecho. Los dos siguientes aos los
pasa en Alemania, Universidad de Sarrebrken, donde obtiene la
Diplomatura en Estudios Europeos. A partir de 1958 reside en Ma-
drid, donde termina la Licenciatura en Filosofa y su tesis doctoral
en Derecho, que defiende, en junio de 1960, en la Universidad de
Oviedo. El Profesor Luis Legaz fue su director.
c) Carrera acadmica
Por lo que respecta a su carrera universitaria, creo que no exa-

gero si digo que no ha sido fcil.
Como ya dije, su primer contacto con la docencia es dando cla-
ses de Filosofa del Derecho en la Universidad de Oviedo, en el
curso 1955/1956. En 1960 se doctora en Derecho y se incorpora como
ayudante a la ctedra de tica y Sociologa del Profesor Arangu-
ren y a la de Filosofa del Derecho y Derecho Natural del Profe-
sor Gonzlez Oliveros, a quien sustituira, al poco tiempo, el Pro-
fesor Legaz Lacambra. En 1965, con motivo del expediente incoado
al Profesor Aranguren, le sustituye provisionalmente en la asigna-
tura de Sociologa.
En 1960 oposita a catedrtico y le echan en el primer ejercicio. No
debi caer muy bien en el Tribunal que se presentara como discpulo
del Profesor Aranguren; tampoco, que negara actitud filosfica al es-
colasticismo, comparando a sus miembros con peritos en filosofa, es
decir, hombres que se limitan a aplicar los descubrimientos de los de-
ms, aceptando en bloque una doctrina sin haber adoptado una acti-
tud crtica ante ella22. A su juicio, este ejercicio probablemente es el
primero de orientacin democrtica realizado en la posguerra y, des-
de luego, el primero en nuestra asignatura23.
22
Primer ejercicio, en De Memoria, cit., p. 78.
23
Ibdem, p. 73 (nota n 1).
241
En 1966 otra vez oposita sin xito. Al parecer, por aqul enton-
ces quien no contaba con el apoyo del Profesor Elas de Tejada lo
tena difcil. Sea como fuere, parece ser, que le perjudic no identi-
ficarse con las posiciones tradicionalistas (la escuela dominante). Al
respecto, dir Peces Barba:
En uno de sus ltimos libros, Hacia la Justicia , de 1993, ser muy

benevolente con aquella situacin (se refiere al enjuiciamiento de sus
mritos en la poltica universitaria del franquismo), disculpar a los res-
ponsables, haciendo un alarde de mala memoria, que es uno de los sn-
tomas de las personas de gran talla y dignidad24.
Tal frustracin quiz le indujo a realizar un anlisis duro, pero

realista, de la Universidad de la poca y, en concreto, del proceso
de seleccin del profesorado25 (a mi juicio, sus crticas tal vez no
han perdido por completo su actualidad, en algn aspecto).
En 1966 y 1967 es Director del antiguo Centro de Enseanza e
Investigacin. En esta fecha se traslada por unos meses a la Es -
cuela de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional Autnoma
de Mxico. All es profesor de Teora Sociolgica Contempornea
durante los semestres de verano de 1967 y 1968. Desde 1970 diri-
ge en Madrid el Institute of European Studies (IES), que era una
especie de extensin universitaria de varias universidades ameri-
canas. Respecto a la influencia que esta etapa pudo tener en su for-
ma de pensar, dice lo siguiente:
No todos los profesores de IES fueron tiernistas, ni siquiera todos

fueron antifranquistas, pero la influencia del profesor (se refiere a Tier-
no Galvn) hizo que lo fueran, o furamos, muchos26.
Hacia 1970 obtiene una plaza de profesor adjunto temporal, con-

forme a un sistema en virtud del cual la plaza volva a salir a con-
curso cuatro aos despus.
Desde 1973 es miembro del Consejo Asesor de la revista Siste -
ma y de Ediciones del Centro. Aos atrs haba dejado de serlo de
la revista Espaa Econmica .
24
Prlogo al libro De Memoria, cit., p. 11. Lo sealado entre parntesis es una
aclaracin ma.
25
Vid. Las oposiciones como medio de control ideolgico. Conferencia pronun-
ciada en Palermo en mayo de 1979 y publicada ms tarde en el libro La cultura
spagnola durante e dopo il franchismo, Roma, Cadmo Editore, 1982 (reeditada en
De Memoria, cit., pp. 131 a 149. Tambin, vase el captulo dedicado a la Universi-
dad en la Sociedad autogestionada , Madrid, Seminarios y Ediciones, 1972, pp. 118
a 134 (especialmente, pp. 131 a 133).
26
Tierno entre la conspiracin y la trivializacin, en La crisis de la izquierda,
cit., p. 34.
242
En 1974, oposita a una plaza de profesor adjunto (nuestro equi-

valente a un profesor titular) de Filosofa del Derecho y Derecho
Natural, la cual consigui con el nmero 1. Lo curioso de aquella
oposicin es que incluso obtuvo el voto del profesor Elas de Teja-
da. Tal vez, opina, lo hiciera para compensarle por no haberle vo-
tado en la oposicin a ctedras de 1966.
En 1982 obtiene una plaza de profesor agregado en la Universi -
dad de Santiago . Ese mismo ao se incorpora, en comisin de ser-
vicios, a la Universidad de Alcal, donde la agregacin se convier-
te, automticamente, en una ctedra. Aos ms tarde es elegido
Decano de la Facultad de Derecho de dicha Universidad. Desde
1991 organiza los cursos de verano de dicha Facultad en Llanes.
Por exigencias del guin deja el decanato a finales de 1999: la vida
ha pasado rpido y la jubilacin administrativa es inexorable. No
obstante, durante el ao 2000 an podr asumir la Direccin del
Departamento de Fundamentos del Derecho y Derecho Penal de
dicha Universidad. A partir de este momento seguir dando sana
doctrina en el aula bautizada con su nombre en calidad de profe-
sor emrito.
III. EVOLUCIN DE SU PENSAMIENTO POLTICO
Su trabajo investigador se inicia en el campo de la filosofa ju-

rdica. Hace su tesis sobre Los conceptos fundamentales del dere-
cho privado europeo (obra indita que es una especie de Introduc-
cin a la Teora del Derecho y de la que, en no mucho tiempo, espero
ocuparme) y publica, adems de algunos artculos con crticas ms
o menos encubiertas al pensamiento dominante en el rgimen an-
terior, las Notas para una crtica de la razn jurdica . A partir de
este momento, se va centrando cada vez ms en la filosofa polti-
ca. Durante y tras la transicin le preocupar tambin la sociolo-
ga. Es a partir de 1988 cuando se empieza a involucrar ms en los
problemas que son preocupacin recurrente de la filosofa moral.
Dnde podemos encontrar de forma ms especfica la filosofa
poltica del Profesor Garca San Miguel?, qu trabajos plantean,
de forma ms o menos directa, su pensamiento, su visin de una
sociedad bien ordenada? En las siguientes pginas presentar los
trazos generales de su pensamiento a partir de un anlisis de la
obra que he juzgado conveniente que siguiera, en la medida de lo
posible, un orden cronolgico que, por otro lado, no siempre ha sido
posible conseguir.
243
1. No existe un nico modelo de sociedad bien ordenada
Posiblemente el primer acercamiento a la filosofa poltica sea

su artculo El Derecho Natural y la Poltica (1964)27, en donde
desmonta la pretensin del iusnaturalismo escolstico de estable-
cer un modelo de sociedad absolutamente legtimo y evidente a la
razn y situado por encima de los avatares de la lucha poltica:
La experiencia demuestra cmo todas las sociedades aspiran a los

mismos bienes: paz, igualdad, libertad, justicia, desarrollo de las fa-
cultades espirituales y fsicas de los hombres, etc. y el pensamiento po-
ltico coincide tambin en este punto, cualquiera que sea su orientacin
ideolgica. Lo que cambia en cada grupo es la concrecin de esos prin-
cipios, la adaptacin a las circunstancias. En cada momento histrico
esos principios se organizan en una constelacin de fisonoma concre-
ta, e incluso alguno de ellos puede quedar momentneamente supri-
mido (la paz en la revolucin justa, la libertad poltica en un pas sub-
desarrollado)28.
Tres aos ms tarde aclarar algunos aspectos de esta impor-

tante afirmacin en su artculo Consideraciones sobre el Derecho
Natural en la sociedad industrial 29. Aqu, partiendo de posiciones
marxistas (que entonces le atraen especialmente), se compromete
con una especie de tica de la felicidad desde la cual aclara que el
conocimiento emprico de los bienes valores, fines a los que ten-
demos (paz, libertad, igualdad, etc.) es a posteriori. Comentando,
veinticinco aos despus, este artculo afirmar:
No tendemos a esos valores o fines porque sepamos que son bue-

nos, sino al revs, sabemos que son buenos porque tendemos hacia ellos.
Esa tendencia no est gobernada por la razn sino por el sentimiento o,
si se quiere, por la necesidad30.
En consecuencia, la sociedad mejor ordenada ser aquella que:

Mejor satisfaccin d a los fines o valores comunes a los que
sus miembros tienden.
Mejor armonice aquellos fines o valores que son contradicto-
rios ( vgr. libertad e igualdad).
27
Revista de Estudios Polticos, n 134, 1964. Reeditado en Hacia la Justicia, cit. ,
pp. 72 a 98.
28
Tomamos la cita de la reedicin del artculo en Hacia la Justicia, cit. , p. 87.
29
Boletn del Instituto Comparado de la Universidad Nacional Autnoma de M -
xico, n 60, 1967. Reeditado en Hacia la Justicia , cit., p. 61 a 71.
30
Introduccin con rasgos biogrficos, en Hacia la Justicia , cit., p. 21.
244
Un sistema poltico y jurdico no se puede amparar en una mo -

ral metafsica y universal. Mientras as se haga, mientras las per-
sonas no reconozcan que hacen coincidir la moral con aquello que
piensan, algunos seguirn convencidos de poseer toda la verdad y
defendern su sistema como modelo eterno y universal de sociedad
bien ordenada. Sin embargo, posiblemente lo que representarn es
la sociedad mejor organizada para la satisfaccin de los intereses y
necesidades de quienes apoyan su sistema jurdico, poltico y eco-
nmico. Qu frecuente es esto en la vida poltica!
Su planteamiento en El Derecho Natural y la Poltica y en
Consideraciones sobre el Derecho Natural en la sociedad indus -
trial, debe analizarse de forma conjunta con lo que veintitrs
aos despus dice en su artculo Democracia y Derechos Huma -
nos en la sociedad post industrial31, en donde reconoce que la or-
denacin correcta de la sociedad depender de un equilibro entre
distintos principios (expresiones que sealan el camino para ob-
tener determinados fines o valores), a veces incompatibles, que
son jerarquizados por cada persona en funcin de su particular
forma de ver las cosas y armonizados en funcin de una ideologa
poltica de referencia:
En efecto, cuando nos proponemos dibujar tericamente el modelo

de un Estado bien ordenado, no podemos prescindir de sealar las me-
tas a que los ciudadanos han de encaminarse...Una vez fijadas estas me-
tas hay que establecer los medios ms adecuados para alcanzarlas [...]
Ahora bien, es evidente que en la formulacin de estos principios influ-
yen nuestras preferencias subjetivas y as hay quien pone la libertad
antes que la igualdad o viceversa...Por eso, en definitiva, cada uno tie-
ne su idea del Estado ms perfecto, aunque no siempre sea capaz de for-
mularla tericamente. Esta variedad no es, sin embargo, tan grande
como pudiera parecer en principio pues tales preferencias individuales,
por as decirlo, se renen en ciertos modelos de organizacin social que
son adoptados por los diversos sujetos. De manera que aun cuando haya
variantes individuales hay tambin amplias coincidencias, y en un de-
terminado momento histrico nos encontramos con una serie relativa-
mente limitada de ideologas polticas en las que, lo queramos o no, ter-
minamos por inscribirnos[...] Teniendo esto en cuenta [...] Los principios
que, a mi juicio, deben presidir la configuracin de una sociedad bien
ordenada son los siguientes: principio de libertad, principio de igualdad,
principio de eficacia, principio de calidad y principio de convivencia pa-
cfica...Lo que proponemos aqu es la realizacin armnica de todos es-
tos valores o de los principios que tienden a realizarlos. Sugerimos, por
31
Anuario de Filosofa del Derecho, 1990. Reditado en Hacia la Justicia , pp. 265
a 295.
245
tanto, que todos los valores se reduzcan en alguna medida para dejar
espacio a otros valores que reclaman tambin su espacio de realiza-
cin32.
De la visin conjunta de los trabajos citados puede concluirse,

por tanto, que el Profesor Garca San Miguel considera inapropia-
da la bsqueda de un nico modelo de sociedad bien ordenada, pues:
No hay un modelo de sociedad absolutamente legtimo y evi-
dente a la razn.
No hay solucin jurdica o poltica concreta que pueda aspi-
rar a perpetuarse eternamente.
Las soluciones slo son vlidas y razonables para las cir-
cunstancias histricas del momento. Hay principios universa-
les que se concretan en cada momento histrico y que la ac-
tividad poltica debe defender.
En consecuencia, no todo es relativo. Adems, a travs de la
observacin se puede comprobar que todo el mundo desea al-
gunos fines o valores, como salvaguardar su vida, y este de-
seo se representa con tal fuerza que los hombres lo sienten
como una necesidad. De este deseo surge un inters por con-
servarlos. De este modo, la proteccin de la vida sera un prin-
cipio universalizable.
Sin duda, la praxis poltica est estrechamente vinculada a los
intereses materiales y espirituales de los grupos humanos. Por eso,
el objetivo es hacer ver que:
La voluntad ciega no conduce a nada, no es inteligente, por lo
que dentro de esa contraposicin de intereses deben existir re-
glas.
Hay algunos intereses particulares, vinculados a grupos re-
ducidos, que pueden y deben universalizarse a fin de prepa-
rar un mundo mejor para todos o al menos para el mayor n -
mero de hombres.
En consecuencia, una sociedad bien ordenada ser aquella que
cumpla una doble misin:
De un lado, d mejor satisfaccin a los fines o valores huma-
nos a los que sus miembros tienden.
32
Ib., pp. 275 y 276. La cursiva es un aadido mo con el que pretendo aclarar
qu implica el principio de convivencia para el profesor Garca San Miguel.
246
De otro, armonice de mejor manera aquellos fines o valores

que son contrapuestos entre sus miembros.
Los fines o valores surgen de la urgencia por garantizar la satis-
faccin de ciertas necesidades y, por consiguiente, de aplacar el co-
rrespondiente inters por lograr dicha satisfaccin. En la medida que
se conocen a posteriori podemos decir que ms bien se reconocen.
Pero es cierto que los deseos y las necesidades surgidas en tor-
no a las personas, a veces son contradictorios. Cada sociedad solu -
ciona estas antinomias con parmetros distintos; sin que pueda pre-
sumirse que las soluciones aportadas en un perodo de la historia
sean necesariamente generalizables a otra poca.
En su artculo Sobre el paternalismo, analizando hasta qu
punto debe intervenir el Estado en el uso que de la libertad sus
miembros hagan, dir:
Los problemas filosficos no son susceptibles de soluciones definiti-

vas y capaces de convencer a todos...Y no me parece que nadie sea ca-
paz de determinar con criterios objetivos si la libertad es superior o in-
ferior a la vida, a la salud o al conocimiento. Simplemente hay quien
prefiere unos valores a otros y hay quien trata de equilibrarlos. Y, por
supuesto, las preferencias polticas tambin aparecen aqu. Se prefiere
un Estado ms o menos intervencionista en la vida de los ciudadanos33.
2. El valor instrumental de la democracia y la defensa

de un orden social de libertades
Entre los artculos El Derecho Natural y la Poltica y Consi-

deraciones sobre el Derecho Natural en la sociedad industrial, es-
cribe otros no menos importantes y en los que, claramente, se ob-
serva como Garca San Miguel se va sintiendo socialista:
Por un lado, Concepciones de la libertad (1965)34, en donde
esboza, quiz por primera vez en la Espaa de la postguerra,
el modelo autogestionario y lo defiende como camino a la con-
secucin de una sociedad bien ordenada.
Por otro, Participacin en el poder y control de las lites como
problemas de la democracia moderna 35 (1965), trabajo que es
33
Sobre el paternalismo, en El libre desarrollo de la personalidad, Madrid,
UAH-FAES, 1995, p. 25.
34
Revista de Occidente, n 27, junio, 1965.
35
Revista de Estudios Polticos, n 143, 1965. Reeditado en Hacia la Justicia, cit. ,
pp. 183 a 206.
247
embrin de una obra clave en su bibliografa: La sociedad

autogestionada. Una utopa democrtica.
Por entonces, el autor hace una defensa del valor instrumental
de la democracia, la ve como un paso hacia el socialismo. Frente a
quienes no la desean y pretenden suprimir las libertades burguesas,
guiado por su espritu pragmtico, defiende justamente lo contra -
rio: utilizar la democracia y extender las citadas libertades a todos.
Para ello juzgar necesario:
La democratizacin de todos los centros de poder.
Que quienes trabajen en todas las instituciones participen en
la adopcin de decisiones (democracia directa como ideal).
El incremento del tiempo libre y del nivel cultural para que
la democracia as concebida sea posible.
La desaparicin de las clases sociales, lo cual pensaba que po-
da conseguirse con la democracia empresarial o autogestin36.
Al objeto de defender la democracia y un orden social de liber-
tades, algunos aos antes, en 1965, respalda su tesis en Sartre,
Gusdorf y Marx. En su artculo Evolucin en la moral marxista?
(1965)37, se haba esforzado en buscar, especialmente, el apoyo doc-
trinal del fundador de la Asociacin Internacional de Trabajadores
a fin de salvaguardar la libertad poltica de la quema revolucio-
naria38. Por entonces, dir ms tarde, los demcratas y los libera-
les eran considerados por mucha gente de izquierdas como tibios
amedrentados, timoratos ante la revolucin, incluso, colaboradores
encubiertos del rgimen franquista39.
3. Por una poltica progresista desde el conformismo

contestatario
En muchos de los trabajos citados, nuestro autor parece de-

fender, a veces bajo el ropaje del tomismo, una especie de iusnatu -
ralismo legitimador de una poltica progresista.
36
Introduccin con rasgos biogrficos, Hacia la Justicia, cit., p. 32.
37
Anuario de Filosofa del Derecho, 1965. Reeditado en Hacia la Justicia , cit.,
pp. 147 a 179.
38
Se apoya en Sartre, en Moral y Derecho en la filosofa existencialista, Re -
vista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1965 (reeditado en Hacia la Justicia,
cit., pp. 101 a 122.); en Gusdorf, en Moral existencialista y Derecho, Cuadernos
Hispanoamericanos, n 191, 1965 (reeditado en Hacia la Justicia, cit., pp. 123 a 144).
39
Introduccin con rasgos biogrficos, Hacia la Justicia, cit. , p. 28.
248
Quienes, con espritu puritano, son incapaces de entender a los

reformistas, es decir, a quienes desde un sistema poltico que con-
sideran injusto (conformismo) se ocupan de criticarlo (contestata -
rio), puede ser que consideren al Profesor Garca San Miguel como
un iusnaturalista aperturista. Su falta de visin les impedir ver a
un defensor de la libertad ataviado de iusnaturalista por exigen-
cias del guin. Son tiempos de dictadura.
Por esta necesidad de camuflar la propia doctrina con el vesti-
do de la oficialidad, no siempre pueden esgrimirse claras y expresas
posiciones. Esto puede percibirse, a veces, en sus trabajos de los aos
sesenta. Por eso, la lectura debe hacerse teniendo en cuenta las cua-
tro reglas de oro del escritor conformista contestatario:
Con el aparente propsito de recoger imparcialmente todas las
opiniones, se sitan las no oficiales al lado de las oficiales.
Aceptar de forma expresa los principios oficiales, para, con
tranquilidad, atacarlos indirectamente.
Distorsionar los principios oficiales, interpretndolos de ma-
nera contraria a su genuino sentido.
Formular crticas al sistema, atribuyndolas a pases o po-
cas distintas 40.
As, por ejemplo, leyendo su Prlogo al libro de Karl Engish,
Introduccin al pensamiento jurdico, escrito en 1967, el lector es-
pera con deseo una respuesta al dilema iusnaturalismo-iuspositi -
vismo. Sin embargo, al igual que en las Notas para una crtica de
la razn jurdica (1969)41, de forma expresa slo encuentra, al me-
nos el que escribe estas lneas, la sntesis del problema, los pro y
contra de cada posicin, y unas importantes aclaraciones del senti-
do en que puede ser utilizada una expresin tan relevante y con-
fusa como relativismo42. Ahora bien, en la primera obra citada,
de forma implcita, se viene a decir que no slo existe el Derecho
Natural catlico tradicional. El objetivo del prlogo es claro: des-
montar con argumentos (como ya vena haciendo desde sus prime-
ras publicaciones, en 1964) las pretensiones exclusivistas de la
teora iusnaturalista oficial.
Asimismo, en las Notas para una crtica de la razn jurdica ,
bajo el protector manto del iusnatualismo de Santo Toms subya-
40
Al respecto, vid. La crisis de la izquierda, cit., pp. 29 y 30.
41
Op. cit., cap. V, especialmente pp. 165 a 199 (referencia de la 2 ed., corr.).
42
Madrid, Guadarrama, 1967. Reeditado en Hacia la Justicia, cit. , pp. 47 a 60.
249
ce la defensa de un cierto historicismo y una cierta comprensin

por el positivismo legalista.
No obstante, una variable se repite siempre: su defensa del ideal
democrtico, la reivindicacin de su autentificacin, el rechazo del de-
terminismo y la oposicin a quienes, desde el socialismo, pretendan
sustituir el iusnaturalismo oficial del franquismo por un dogmatismo
o cripto-iusnaturalismo racionalista que legitimara su revolucin.
4. Su defensa del modelo autogestionario
En 1972 publica La sociedad autogestionada. Una utopa de -

mocrtica43 en donde defiende un modelo de organizacin segn el
cual donde exista un centro de poder, de la ndole que sea, deber
ser asumido por la base, esto es, por todos los que estn sometidos
a, y son afectados por, sus decisiones. As, por ejemplo, la empre-
sa, la Universidad, la Iglesia y, naturalmente, todos los poderes es-
pecficamente polticos.
Mantiene firme sus ideas sobre la autogestin cuando, un ao
ms tarde, publica De la sociedad aristocrtica a la sociedad in -
dustrial en la Espaa del XIX44:
Defender la democracia en el orden poltico y negarla en el so-
cial (lo que inevitablemente la falsea) es prueba de falta de espri-
tu democrtico 45.
Sin embargo, son muchos los obstculos a superar para im-
plantar esta nueva democracia. Incluso, si llegara el momento de
verla hecha realidad, se plantearan, entre otros, los siguientes pro-
blemas:
La sociedad autogestionada exige la preocupacin de la gen-
te por la poltica.
Sin embargo, esto es imposible cuando la mayor parte del tiem-
po y de las energas se consumen en la produccin industrial, cuan-
do el consumismo lleva a los hombres al conformismo. La cuestin,
por tanto, es qu hacer con la industria, como conseguir que la gen-
te se conciencie que hay que trabajar para vivir y no al revs, que
lo fundamental es el tiempo libre y el trabajo lo accesorio.
43
Madrid, Seminarios y Ediciones, 1972.
44
Madrid, Cuadernos para el Dilogo, 1973.
45
De la sociedad aristocrtica a la sociedad industrial en la Espaa del siglo
XIX, Madrid, Cuadernos para el Dilogo, 1973, p. 253.
250
Entre las empresas autogestionadas surgirn diferencias de-

rivadas de su mejor o peor gestin y, a partir de ah, posicio-
nes preferentes. En consecuencia, ser necesario establecer un
sistema de control de las concentraciones de poder.
Surgir la necesidad de adoptar decisiones que afecten a to-
dos.
La autogestin exige descentralizacin. Pero, si no se quiere caer
en una especie de cantonalismo, algunas decisiones habrn de to-
marse por todos y, por tanto, de forma centralizada. A tal fin ser
necesario articular un procedimiento que permita el ejercicio de la
democracia directa en estos casos, pues, a su juicio, est demos-
trado que la representativa tiende inexorablemente a constituirse
en cuerpo separado y hostil a la sociedad. Garca San Miguel con-
siderar que este procedimiento puede venir dado por la televisin
y por las nuevas tecnologas al servicio del referndum.
En conclusin, califica el modelo autogestionario de utpico, si
bien, pese a todas sus insuficiencias, le parece, en teora, la fr-
mula ms perfecta que se conoce hasta el momento para crear una
sociedad de hombres libres e iguales46.
5. Su discusin con la izquierda. Distanciamiento

del socialismo
Poco a poco, Garca San Miguel va matizando o modificando al-

gunas de sus iniciales tesis. En 1970 publica Mxico: la revolucin
detenida47, trabajo importante para entender la evolucin de su
ideologa poltica. Es en este cuaderno, como ms tarde en La so -
ciedad autogestionada, donde reconocer que lo previsible es la con-
tinuacin del sistema capitalista48.
A partir de este momento, su simpata por la izquierda espao-
la se resquebraja. Toda una serie de razones son la causa. Ve-
moslas.
A primeros de los setenta postula, de forma expresa, la refor -
ma del rgimen y su trnsito pacfico y controlado a la democra -
cia capitalista, sistema en el que va viendo un valor en s mismo
46
La sociedad autogestionada..., cit., pp. 87 a 91.
47
Cuadernos para el Dilogo, n extraordinario, 1970.
48
Ib., p. 33.
251
y no un simple instrumento til para llegar al sistema socialista.

En este orden de ideas, publica, entre otros artculos, los si-
guientes:
Estructura y cambio del rgimen franquista (1971)49, en el
que, con cierta prudencia, afirma que, a la muerte de Franco,
es posible un trnsito a la democracia.
Cambio poltico y oposicin bajo el franquismo (1974)50, en
donde decididamente descarta el involucionismo del rgimen
anterior o su final mediante la revolucin, y apuesta por la
reforma poltica desde el poder51.
Como ya he dicho, tambin por entonces publica La sociedad
autogestionada (1972), en donde justifica expresamente su confor-
mismo contestatario (reformismo)52, defiende la democracia frente
a la dictadura (incluida la comunista)53 y un modelo de socialismo
liberal alejado de las posiciones mayoritarias del socialismo y co-
munismo de la poca, si bien, tras criticar al sistema capitalista,
reconoce que ste no se encuentra en crisis.
Por eso, aunque propone la sociedad autogestionada como
mejor paraguas de una sociedad bien ordenada (vid. III, 3.4), es
consciente de que ser muy difcil conseguirla plenamente y que
lo ms prctico es aceptar las reglas de juego capitalista para,
desde dentro, descentralizar el poder y humanizar el capita-
lismo.
Un ao ms tarde, en 1973, publica De la sociedad aristocrti -
ca a la sociedad industrial en la Espaa del XIX 54, aproximacin
al fenmeno del liberalismo del siglo XIX centrndose en un rea
geogrfica determinada: Asturias.
Esta obra es una visin retrospectiva que, a mi juicio, no es slo
un trabajo de sociologa poltica; tambin es anlisis de un modelo
ideolgico en el que pueden encontrarse opiniones no siempre del
agrado de la izquierda de la poca. Reflexiona sobre las clases so-
49
Revista de la Universidad de Madrid, 1971. Reeditado, con algunas variacio-
nes, en Sistema, n 1, 1973. Esta ltima versin la incorpora como un captulo a su
libro Teora de la Transicin, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, pp.
41 a 78.
50
Sistema, n 4, 1974. Reeditado en Teora de la Transicin, cit., pp. 91 a 123.
51
Ibidem, p. 125. La referencia bibliogrfica es a la reedicin publicada en la
Teora de la Transicin.
52
Op. cit., pp. 29 y ss.
53
Ibidem, pp. 48 a 66.
54
Op. cit.
252
ciales55, y las fuerzas polticas, el anarquismo,56 el liberalismo 57, el

librecambismo58 y el capitalismo, en general59.
Asimismo, valora, sin rubor, algunos acontecimientos o perso-
najes histricos. As, por ejemplo, tras destacar el carcter refor-
mista del socialismo de Pablo Iglesias60 y alabar el sistema de C-
novas en la Restauracin 61, parece quedar implcita una critica a la
actitud del socialismo en la poca anterior a la guerra civil62. Dos
aos despus, en su artculo Las razones del socialismo democr -
tico (1975)63, llegar incluso a criticar con cierta dureza el papel
de Largo Caballero64.
Tampoco debi caer del todo bien en algunos sectores de la
izquierda que asumiera la irreversibilidad de la sociedad in -
dustrial y que juzgara inviable cualquier proyecto de cambiar
bienestar por libertad. Partiendo de este hecho, pensaba que hay
que intentar mejorar el sistema capitalista en el que la socie-
dad industrial se desarrolla. En su Prlogo al libro El Poder
de Bertrand de Jouvenel (1974)65 hay claras referencias a este
respecto 66 y hace una decidida apuesta por el liberalismo igua -
litario,
que quiere la libertad para todos y no siente repugnancia ante
aquellas realizaciones de la misma que comportan participacin, co-
munidad y no seoro inmediato del hombre sobre s mismo67.
Frente al modelo de sociedad aristocrtica y al tradicional mo-
delo propuesto por el socialismo (causa de grandes desigualdades
entre gobernantes y gobernados) propone, una vez ms, su modelo
de sociedad autogestionada:
55
Ibidem, vgr., pp. 16 a 21, 122, 124 y ss.
56
Ibidem, p. 123, en donde realiza una explicacin sociolgica del anarquismo en
Espaa.
57
Ibidem, pp.7 y ss. Aqu describe el origen del liberalismo decimonnico.
58
Ibidem, pp. 156 a 160, en donde seala los argumentos del liberalismo man-
chesteriano.
59
Ibidem, pp. 88 y ss., en donde descubre algunas claves para el desarrollo del
capitalismo, o la p. 179, en donde critica el carcter formal de los derechos y liber-
tades en la democracia capitalista.
60
Ibidem, p. 126.
61
Ibidem, pp. 102 y 124.
62
Ibidem, p. 126.
63
S i s t e m a, enero de 1975. Reeditado en Hacia la Justicia, cit. , pp. 207 a
215.
64
Ibdem, p. 29, 210, 211 y 215
65
Publicado en Madrid, Editora Nacional, 1974. El Prlogo es reeditado aos
ms tarde en Hacia la Justicia, cit. , pp. 241 a 254.
66
Ibidem, p. 254.
67
Ibdem, p. 252.
253
Una sociedad de este tipo superara conservndolas (dialctica-

mente) las aspiraciones bsicas del ideario socialista: la igualdad; del
democrtico: la participacin de todos en el poder; del liberal: la inde-
pendencia de los hombres frente al Estado (el seoro sobre s mismo),
y del anarquista: la reduccin del poder estatal al mnimo indispensa-
ble68.
Sin embargo, como ya reconociera en La sociedad autogestio -

nada, asume que las posibilidades de realizacin de la sociedad
autogestionada son, por el momento, prcticamente nulas y que, en
caso de poder realizarse, sera de forma imperfecta69.
Su frecuente aparicin entre 1974 y 1977 como columnista en
distintos peridicos de mbito nacional extiende el conocimiento de
sus tesis reformistas, le da la oportunidad de publi-afirmarse
como social demcrata, de resaltar la divisin de la izquierda y de
enjuiciar algunos de sus planteamientos y actitudes, sobre todo en
el seno del PSOE. De sus artculos de prensa se desgranan crticas
por:
Arrogarse la exclusiva para extender documentos de buena
conducta democrtica y de certificar sobre la mayor o menor
la contribucin al cambio que otros han realizado70.
No diferenciar ante los electores la oferta socialista y comu-
nista71.
La rigidez ideolgica del socialismo. A juicio de Garca San
Miguel el socialismo deba abandonar su confesionalidad mar-
xista a fin de no asumir ideolgicamente el atesmo y la in-
terpretacin materialista de la historia; deba sustituir el mar-
xismo por el humanismo; deba deshacerse de su principio
revolucionario; y deba flexibilizar su obrerismo. En definiti-
va, deba convertirse en un socialismo humanista, reformista,
autogestionario y no obrerista72.
La doble moral de muchos a la hora de condenar las posicio-
nes colaboracionistas segn sea el pas que carezca de un r-
68
Ibidem.
69
A su juicio, este planteamiento era el entierro, quizs todava un tanto nos-
tlgico, de algunas antiguas ilusiones (Introduccin con rasgos biogrficos, en Ha -
cia la Justicia, cit. , p. 37).
70
Sobre la conquista y la concesin de la democracia, El Pas , 05.11.76 (reedi-
tado en En prensa, cit., pp. 95 y 96)
71
Vid. Claridad en la izquierda, Diario 16 , 11.11.76 (reeditado en ibdem., pp.
97 y 98).
72
Vid. La identidad del socialismo, Diario 16, 02.12.76 (reeditado en ibdem,
pp. 95 y 96).
254
gimen de libertades, as como la hipocresa a la hora de de-

fender la democracia segn los casos73.
El simple deseo de poder que mova a muchos de los que se
opusieron al franquismo74.
Su incapacidad para asumir los propios errores, muestra de
poco talante democrtico75
Un lenguaje agresivo, incontinente y demaggico, superado,
sin embargo, por Santiago Carrillo76.
Su demagogia respecto a cuestiones tan importantes como las
pensiones o la reforma fiscal77.
Por aqul entonces las crticas de un sector de la izquierda a sus
teoras eran notorias. De hecho, en Las razones del socialismo de -
mocrtico responde a una editorial de la revista El Socialista 78 que
criticaba de forma agresiva y tremendamente dogmtica (son sus
palabras)79 otro artculo suyo publicado en 1974 en la revista Sis -
tema: Cambio poltico y oposicin bajo el franquismo, al que an-
tes me refer.
Su apuesta por la social democracia propicia que se abra de-
finitivamente la distancia con un partido socialista que, al prin-
cipio, no estaba dispuesto a aceptar una nueva legalidad salida
del franquismo y que, cuando al fin lo hizo, se resista a aban-
donar sus planteamientos marxistas. Afiliado a UGT para luego
incorporarse al PSOE decide finalmente, por este motivo, no ha-
cerlo, y se propone contribuir a que la ideologa socialista en -
cuentre y tome rumbo adecuado. Son precisamente unas resolu-
ciones polticas de los Congresos XXVII y XXVIII del PSOE las
que le dan pi para escribir Abandonar el marxismo, pero qu
marxismo? (1979)80, en donde se propone destacar el desconoci-
miento que el partido socialista tena de la filosofa marxista por
aqul entonces.
73
Vid. Ante el prximo referndum, Diario 16 , 17.11.76 (reeditado en ibdem,
pp. 99 a 101) y La identidad del socialismo, cit.
74
La pasin del poder, Diario 16, 30.12.76 (reeditado en ibdem, pp. 109
y 110)
75
Lo que queda de la ruptura, Diario 16, 17.01.77 (reeditado en ibdem, pp. 111
y 112)
76
Elogio de Carrillo, El Pas, 28.06.77 (reeditado en ibdem, pp. 157 y 158)
77
La demagogia cara y la leccin del profesor, Diario 16, 21.06.77 (reeditado
en ibdem, pp. 151 y 152).
78
A combatir, El Socialista , 1975, p. 1.
79
La crisis de la izquierda, Madrid, Eudema, 1988, p. 32.
80
Sistema, n 32, 1979. Reeditado en Hacia la Justicia , cit., pp. 216 a 222.
255
Tres aos antes de este artculo, con alguna colaboracin, hace

sntesis de su pensamiento socialista en Escritos sobre la libertad
poltica y el socialismo (1976)81. Se trata, fundamentalmente, de una
recopilacin de textos en los que se manifiesta la evolucin de su
ideologa del socialismo a la social democracia, de los entusiasmos
a las preferencias, del querer cambiar el mundo al conformarse con
que el mundo no le cambie a uno82.
La llegada del PSOE al poder no cambia las cosas, antes al con-
trario. De un lado, con la obligacin de gobernar, van apareciendo
las grandes contradicciones ideolgicas del socialismo. De otro lado,
la mayora absoluta con que gobierna favorece que se mantengan
algunas de esas actitudes que ya criticara durante la transicin.
As, por ejemplo, en 1986, a propsito del referndum sobre la en-
trada a la OTAN, dir que se vota a
una gran dosis de verbalismo irresponsable, de petulancia, y a una

importante cantidad de insinceridad, de confusin mental y de apetito
de poder 83.
Asimismo, aos ms tarde, en 1993, se referir nuevamente al

talante de perdonavidas, con la pretensin de poseer en exclusiva
la verdad poltica y la honradez de que alardearon...Y esto tiene
que ver con el lenguaje...La descalificacin y el insulto llegaron a
la poltica espaola con posterioridad al 76 de la mano de muchos
de los dirigentes del PSOE 84.
En su libro La crisis de la izquierda (1988) y en su Introduc -
cin al libro Hacia la Justicia (1993), tambin pondr de mani-
fiesto la prdida de rumbo ideolgico de los partidos de izquierdas,
y en particular del socialismo, as como la denostable pretensin de
estar siempre en posesin de la verdad, lo cual se traduca en un
cierto espritu inquisidor85.
81
Valencia, Fernando Torres editor, 1976. En este libro aparecen los siguientes
escritos: Concepciones de la libertad, cit., y la participacin en el poder y control
de las lites..., cit., y Sobre el futuro de la libertad. Adems, incorpora un cap-
tulo en el que analiza y describe la generacin democrtica de los aos sesenta; otro,
en el que adapta su anlisis sobre la oposicin que ya haba publicado en la revis-
ta Sistema; un tercero, sobre Dionisio Ridruejo; y, finalmente, la respuesta a la edi-
torial de la revista El Socialista
82
83
El trasfondo poltico del referndum, Diario 16, 07.11.86 (reeditado en su obra
En Prensa, cit., pp. 192 a 194)
84
UCD como botn electoral?, Diario 16, 21.05.93 (reeditado en ibdem, pp. 217
y 218).
85
Hacia la Justicia , Madrid, Tecnos, 1993, p. 35.
256
6. Analista poltico y de la sociedad espaola
Sin duda, sus reflexiones sobre la evolucin del rgimen ante-

rior le consagran como analista poltico: el rgimen se abri, la re-
forma se hizo desde el poder y la democracia fue un hecho. Por eso,
es importante leer su Teora de la Transicin (1976)86, libro que,
en su esencia, es una recopilacin de los artculos publicados entre
1971 y 1974, y otros publicados en el Anuario del Centro de Estu -
dios Constitucionales. No obstante, no piense el lector que en este
libro encontrar todas sus reflexiones y anlisis. Algunas estn
inditas87.
Garca San Miguel ha ido cogiendo gusto por la sociologa des-
de su estancia en Mxico hacia finales de los setenta88. Sin duda,
esta disciplina le ha facilitado conocimiento de causa a la hora de
enjuiciar los acontecimientos, analizar su entorno y, en su caso, pre-
ver el devenir futuro de la vida poltica. Muchos de sus trabajos tie-
nen este soporte u orientacin.
En esta lnea puede encuadrarse tambin su libro Anlisis de
la sociedad espaola de los aos ochenta (1980) escrito algo an-
tes de su publicacin89. Este trabajo es un examen de la sociedad
espaola, as como de la ideologa y los cuadros de los partidos
polticos en 1977 y 197890, y, asimismo, es el origen de una po-
nencia que aos ms tarde presentar a un Congreso en Crdo-
ba: Sobre los problemas de la democracia, y muy particularmen -
te de la nuestra91.
86
Madrid, Editora Nacional, 1976.
87
En julio de 1981 dirigi un curso de verano de la Universidad Menndez Pe-
layo: Anlisis histrico-sociolgico de la transicin. All pronuncia la conferencia La
dialctica reforma-ruptura. Sus Actas estn inditas hasta el da de la fecha. Una
referencia a su contenido y participantes puede verse en Entrevista sobre la Fun-
dacin para el Progreso y la Democracia, en La Voz de Asturias, 25.06.81 (reedita-
do en su obra En Prensa, cit., 180 a 183).
88
All es Profesor de Teora Sociolgica Contempornea en el verano de 1967 y
1968. Es precisamente aqu donde se empez a interesar por el tema de la sociedad
industrial, tomando de primera mano las tesis de Goldmann, Marcuse, Fromm, Gorz
y Mallet en un ciclo de conferencias titulado La sociedad industrial contempor-
nea. Este material, publicado bajo el ttulo La sociedad industrial contempo -
rnea (Madrid, Ediciones Siglo XXI) le servir para introducir la fundamentacin
terica de su modelo de sociedad autogestionada (vid. La sociedad autogestionada,
cit., pp. 71 a 82).
89
Madrid, Centro de Investigaciones Sociolgicas, 1980.
90
Este anlisis de los partidos polticos lo reeditar ms tarde bajo el ttulo Los
partidos polticos en la democracia en la reedicin argentina de la Teora de la Tran -
sicin, cit., pp. 197 a 277.
91
Esta conferencia, publicada inicialmente en un libro coordinado por el Profe-
sor Gregorio Robles Morchn sobre la democracia, la incorpora a la reedicin ar-
gentina de la Teora de la Transicin, cit., pp. 277 a 302.
257
Pero en esta direccin de analizar, prever y describir se ubican

tambin muchos de los artculos que publica en prensa durante los
aos 1976 y siguientes:
Fue consciente del despunte como lder de Felipe Gonzlez
(1976)92 y de que Surez sera el candidato de la Corona93.
Propuso someter la reforma a referndum94.
Advirti de la tendencia hacia el bipartidismo en Espaa si el
PSOE suavizaba su mensaje y ganaba pronto las elecciones95,
algo que era probable si se mantena la crisis econmica96.
De forma ms o menos consciente, fue un idelogo crtico del
PSOE que, junto a otros, con su voz discordante, quiz con-
tribuy a ponerlo en buen rumbo, es decir, a que prescindie-
ra del estatismo y a que cambiara revolucin por reforma,
atesmo por humanismo y aconfesionalidad, dictadura del pro-
letariado por democracia, obrerismo por la defensa general de
los intereses de todo tipo de trabajadores, incluidos los aut-
nomos y profesionales liberales97. En definitiva, le marc la
senda de la social democracia98.
Augur el gran riesgo que tena la invencin de las naciona-
lidades99 y reivindic un sentido de identidad como espao-
les100 que ha mantenido en su obra Gente de Vidiago.101
Especial relevancia tambin tiene la caracterizacin que hace
del poltico, los partidos y los electores, en una democracia102.
92
Sobre las dificultades para la unin de los grupos socialistas, Informaciones,
21.02.76 (reeditado en su obra En Prensa, cit., pp. 53 a 56)
93
Despus de Surez, Surez, Diario 16 , 23.03.77 (reeditado en ibdem, pp. 137
y 138).
94
Someter la reforma a referndum, Informaciones, 27.03.76. (reeditado en ib -
dem, pp. 60 y 61).
95
La reforma poltica y el modelo de democracia espaola, Informaciones,
18.11.76 (reeditado en ibdem, pp. 102 a 104)
96
La izquierda ante la crisis econmica, El Pas, 16.07.77 (reeditado en Ibdem,
pp. 159 a 161).
97
La identidad del socialismo, cit. (reeditado en Ibdem, pp.105 y 106).
98
La social democracia a la vista, Diario 16, 21, 22 y 23 de febrero de 1977 (re-
editados en Ibdem, pp. 125 a 133).
99
Sobre el desencanto de la democracia, El Pas, 02.03.79 (reeditado en Ibdem,
pp. 165 a 169).
100
El encanto de ser espaol, El Pas, 31.05.80 (reeditado en Ibdem, pp. 170 a 174).
101
Llanes, Oriente de Asturias, 1991.
102
En general, vase la recopilacin de sus artculos en la obra En Prensa, Ma -
drid, Tecnos, 1997. Especialmente, sobre los electores vid. ns 25, 38, 46, 58, 66; so-
bre los partidos, vid. ns 49, 59 y 65; sobre los polticos, vid. ns 9, 14, 25, 27, 37,
40, 42, 46 y 58.
258
7. Atrado por Clarn e influido por Ridruejo
En los aos posteriores a la obtencin de la ctedra (1982) hace

un parntesis en su creacin filosfico poltica. Corrige un poco el
libro Notas para una crtica de la razn jurdica 103 y participa en
un nmero homenaje a Tierno Galvn104.
En 1987 publica una radiografa intelectual de Clarn, El pen -
samiento de Leopoldo Alas, Clarn105, sobre la que algo haba
avanzado, en 1973, al final de su libro De la sociedad aristocrti -
ca a la sociedad industrial en la Espaa del siglo XIX .
A mi juicio, Garca San Miguel suscribira, posiblemente, mu-
chas afirmaciones de Clarn. Quiz, por eso le atrae tanto. Cier-
tamente, el de Zamora pareca concebir la solidaridad como bene-
ficiencia, no era un demcrata puro (pues era ms bien elitista)
y sus posiciones, en general, eran ms conservadoras, pero los pun-
tos de encuentro yo creo que, quiz, estn ah: ambos tienen un
espritu reformista,106 asumen que la revolucin es inevitable cuan-
do hay pobreza107, trabajan por una sociedad capitalista humani-
zada, socializada y democrtica108, su filosofa jurdica y de la his-
103
La 2 edicin corregida aparece en 1983; su reimpresin es de 1985. A mi jui-
cio, no qued del todo satisfecho con los cambios introducidos, aunque los conside-
ra suficientes a fin de que la obra siguiera siendo de utilidad a sus estudiantes. Que-
da, por tanto, con un sabor agridulce que, an mantiene. En ms de una ocasin se
ha planteado escribir una nueva obra o una reedicin que recoja todo aquello en lo
que ha cambiado y diga claramente lo que antes no poda decir con claridad al te-
ner pendiente la carrera docente. Al respecto, vid. Su Prlogo a la 2 edicin, p.
11 de la reimpresin de 1985.
104
Tierno: entre la conspiracin y la trivializacin, en Sistema, junio de 1986.
Reeditado ms tarde en La crisis de la izquierda, cit, pp. 33 a 44.
105
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987. Su deseo era que este tra-
bajo, fuera su tesis doctoral en Filosofa, Sin embargo, la autoridad acadmica po-
na impedimentos. El libro es una ampliacin de un artculo que haba publicado en
los aos setenta en Cuadernos para el Dilogo y que luego recogera en el libro De
la sociedad aristocrtica a la sociedad industrial en la Espaa del XIX, cit. , pp. 221
a 264. Las notas a pie de pgina que siguen se remiten al texto de este libro. En
las siguientes notas presento, entre entrecomillas, comentarios que Garca San Mi-
guel hace de Clarn y que estn relacionados con el texto.
106
De la sociedad aristocrtica..., cit, p. 226 y 227: No se trata de subvertir el
orden capitalista, sino simplemente de imponerle correctivos [...] Su tctica preferi-
da era el reformismo, del que habla con elogio al referirse a los juristas romanos; y
su ideal de organizacin social, el de una sociedad capitalista socializada y demo-
crtica.
107
Ibidem, p. 235: comprende que la actitud revolucionaria es inevitable donde
existe la pobreza. A sensu contrario, resulta difcil que la revolucin se produzca
all donde la gente tiene un relativo bienestar. No extraa, pues, que Garca San
Miguel desconfiara de las posibilidades de superar el franquismo o implantar el so-
cialismo mediante la revolucin.
108
Ibidem, p. 243: Clarn suea con un capitalismo democrtico y humaniza-
do...y esto da a su obra un autntico sentido reformista.
259
toria es anti-determinista109, huyen de teoras de los climas y las

razas para explicar los fenmenos sociales110, coinciden en que el
hombre debe ser educado de forma integral y no para su integra-
cin en la sociedad industrial111, creen que lo ideal es que el poder
sea respetado sin necesidad de castigar,112 defienden la autonoma
del individuo frente al Estado, la descentralizacin poltica y ad-
ministrativa113 y, si llega el caso, defienden sus posiciones aunque
no tengan seguidores114.
Un ao ms tarde, a propsito de la publicacin de su libro
La crisis de la izquierda, hace un In memoriam a Dionisio Ri-
druejo y a Tierno Galvn. Quisiera centrarme en el primero por
dos razones: en primer lugar, porque el artculo dedicado a Tier-
no es una reedicin del publicado en la revista Sistema al que
antes he hecho mencin; en segundo lugar, porque, y esto es lo
importante, Ridruejo ejerci una gran influencia sobre Garca
San Miguel.
Uno se percata rpidamente de este influjo al leer Las ideas po -
lticas de Dionisio Ridruejo 115, texto revisado de una conferencia
que pronunciara el 19 de septiembre de 1981 en Burgo de Osma116.
109
Ibidem, p. 227: la filosofa de la historia de Clarn es antideterminista, libe-
ral: la regla de derecho no es, en su opinin, el resultado de ningn fatalismo his-
trico, sino de la libre determinacin humana.
110
Ibidem, pp. 233: En otros pasajes critica Clarn la opinin, tan extendida, que
atribuye los males de la regin a la decadencia biolgica de la raza. Asimismo, cri-
ticando Clarn el caciquismo y el fraude fiscal en la carta VI, citada por Garca San
Miguel, se pregunta si los obstculos en la construccin de carreteras pueden atri-
buirse a la influencia del clima en la actividad muscular de los andaluces (ibdem,
p. 240).
111
Ibidem, p. 250, en donde Garca San Miguel recoge la siguiente cita de El dis -
curso: educad al que ha de servir a la patria no como un soldado, ni como un in-
dustrial, sino, ante todo, como un hombre. Y si amis la democracia verdadera, no
olvidis que todos los hombres merecen que se les tome por hombres del todo.
112
Ibidem, p. 232, en donde se recoge el siguiente texto de una carta de Clarn:
porque es preferible que el poder sea respetado sin necesidad de castigar, y muy
triste que slo se conozca lo que puede despus de haber castigado.
113
Ibidem, pp. 228 y 229: Clarn es anticentralista, como gran parte de los re-
publicanos de su tiempo...Y no se trata slo de descentralizacin administrativa.
Tambin es necesaria la poltica [...] Lo que Clarn defiende no es simplemente la
autonoma del individuo frente al estado, sino tambin la de las corporaciones
locales.
114
El propio Garca San Miguel reconocer que el elitismo de Clarn tena su cau-
sa en la falta de arraigo popular de sus tesis (ibidem, p. 253). Del mismo modo, Gar -
ca San Miguel defendi la reforma frente a la revolucin cuando pocos crean en
ella y asume una filosofa utilitarista, aunque pocos la sigan.
115
Como ya se ha dicho, abre el libro La crisis de la izquierda, cit., pp. 20 a 32.
116
Tal conferencia la pronunci en el contexto de un homenaje a Dionisio Ridruejo,
promovido por Eugenio Nasarre y respaldado institucionalmente desde el Gobierno
de UCD. En dicho ciclo de conferencias participaron personas de notoriedad exten-
dida como Lan, Snchez Drag, Torrente Ballester, Serrano Suer y otros.
260
Por otro lado, l mismo lo reconoce117 y califica de leccin su vida y

obra intelectual, al menos en lo concerniente a:
Defender una salida negociada del rgimen franquista.
Desconfiar en cualquier avance social que pretendiera elimi-
nar la democracia.
Rechazar la dictadura del proletariado como solucin progre-
sista.
Sostener la conveniencia de extender la democracia a todos
los centros de poder (autogestin).
Criticar a los individuos y a los partidos que no se presentan
como lo que son.
Vivir poniendo la conducta conforme a las convicciones, ser
fiel a las propias ideas118.
8. Su pensamiento poltico ms actual
Entre 1988 y 1992 producir nuevos trabajos filosfico polticos

que, por cierto, junto a su Prlogo al libro El Poder de Bertarnd
de Jouvenel (ya citado), corresponden ms claramente a lo que pien-
sa en la actualidad119.
a) Defensor de un capitalismo humanizado y de la necesaria

renovacin ideolgica de la izquierda
El primero de los trabajos antes mencionados es un artculo ti-

tulado La crisis del socialismo 120 (1988), que es una especie de ex-
tracto de un libro anterior La crisis de la izquierda 121, publicado
en el mismo ao.
En ambos hace una defensa clara, no resignada, del capitalismo
al que considera como el sistema econmico que mejor satisface las
117
Vid. Prlogo de prlogos, en De memoria, cit., p. 17.
118
Los cuatro ltimos puntos, incluido ste, los seala en Las ideas polticas de
Dionisio Ridruejo, La crisis de la izquierda, cit., pp. 27, 31 y ss., entre otras.
119
La opinin la expresa el propio autor en Introduccin con rasgos biogrficos,
Hacia la Justicia, cit. , p. 36.
120
Cuenta y Razn, 1988.
121
Como ya he dicho, se publica en Madrid, Eudema, 1988.
261
necesidades de la gente. Los siguientes argumentos, entresacados

de su obra la Crisis del socialismo122, respaldan esta afirmacin:
Es imposible volver a una sociedad agrcola o artesanal en la
que cada uno sea su propio jefe.
Si lo anterior es cierto, esto es, si se acepta la industrializa-
cin como un sistema sin retorno, en este contexto de compe-
titividad y esta estructura de poder no es posible que triunfe
un sistema asambleario o un control de las bases.
Los planificadores en el sistema socialista posiblemente
cuesten tanto como los beneficios que obtienen los capitalistas
en una economa no nacionalizada.
No es seguro que en el sistema socialista la retribucin sea
ms equitativa. De hecho, en este sistema la clase poltica se
queda buena parte del producto, pues quien detenta el poder
se beneficia, inevitablemente, con su ejercicio.
En consecuencia, no parece correcto equiparar capitalismo con
injusticia y socialismo (nos referimos al real) con justicia.
El sistema capitalista es ms eficaz produce ms que el so-
cialista, porque el mvil del trabajo es el inters personal (el ar-
gumento es similar al que ya utilizara Stuart Mill en sus Prin -
cipios de economa poltica123). No existe motivacin all donde el
sistema se fundamenta en consignas polticas y administrativas
tendentes a proteger el inters general. Es difcil pensar que el
mundo se pueda mover por un conjunto de espritus altruistas.
La calidad de la produccin en los sistemas socialistas es una
quimera, incluso, en aquello que abandera: la conservacin del
medio ambiente.
A los hombres, por suerte o por desgracia, les convence ms vi-
vir bien y la satisfaccin de sus necesidades que ocuparse de las
de otros. Por eso, el igualitarismo puro satisface a muy pocos.
Sin embargo, deja claro que no es defendible cualquier capita-
lismo, sino tan slo aqul que, con espritu reformista, se humani-
za y proyecta tomando en consideracin la solidaridad:
122
Op. cit.. Las referencias las tomamos de Hacia la Justicia, cit. , pp. 262 a 264.
123
Por entonces Garca San Miguel an no haba ledo esta obra escrita por John
Stuart Mill en 1848. Una edicin en espaol es la publicada en Mxico, Fondo de
Cultura Econmica de Mxico, 2 ed., 2 reimpr., 1985. Traducido por de Teodoro
Ortiz.
262
Aunque los hombres no desean una sociedad regida bajo el

principio a cada uno, segn sus necesidades tampoco se in-
clinan por la radical aplicacin del principio a cada uno, se-
gn sus mritos o trabajo, sino que lo atemperan reivindi-
cando que desde el Estado deber garantizarse la satisfaccin
general de necesidades vitales, como comida, vestido, techo,
servicios sanitarios, etc.
Es mejor capitalismo con redistribucin.
Para Garca San Miguel, esto ltimo es la sea de identidad de
la social democracia124.
En definitiva, defiende entonces el capitalismo porque, de un
lado, es un sistema ms productivo que el sistema de planificacin
central defendido por el socialismo no liberal; de otro, porque, aun-
que el sistema socialista fuera ms justo (de lo cual no est abso-
lutamente convencido) la experiencia histrica ha demostrado que
capitalismo va unido a democracia, de manera que querer sta sin
aqul es un querer imposible:
Lo que quiere decir que el centrismo socialista (lo bueno del capi-
talismo, la democracia, y lo bueno del comunismo, la planificacin) pa-
reca una utopa125.
Cuando en estos trabajos habla de crisis del socialismo lo hace en

el sentido de renovacin rpida y profunda. A su juicio, esto es lo que le
ha pasado al socialismo, hasta el punto de que, podra decirse, hoy mu-
chos son lo que, quiz, nunca quisieron o esperaron ser: eurocomunis-
tas o socialdemcratas. A mi juicio, el debate interno que el PSOE
mantiene en la actualidad no es tanto una lucha por el poder (o, al me-
nos, no debera serlo) como una contraposicin, ms o menos sosegada,
de distintas perspectivas ideolgicas, algo que, por otro lado, pas a un
segundo plano durante los aos ochenta y mitad de los noventa debido
a la concentracin de sus esfuerzos en tareas de Gobierno.
b) Revisin del modelo autogestionario. Nueva perspectiva

de las bases de una sociedad bien ordenada
El segundo de los trabajos que corresponde ms claramente a lo

que piensa en la actualidad es Democracia y Derechos Humanos
124
La crisis del socialismo, en Hacia la Justicia , cit., p. 263.
125
La cita es un comentario al anlisis que de estos trabajos hace el propio autor
en Introduccin con rasgos biogrficos, Hacia la Justicia, cit. , p. 38.
263
en la sociedad post-industrial (1990)126. A decir verdad, aqu se re-

coge lo esencial de su filosofa poltica actual y constituye una es-
pecie de revisin del libro La sociedad autogestionada 127. De hecho,
inicia el artculo resumiendo la posicin que all esgrimiera y esta-
bleciendo una comparacin con otras dos interesantes tesis: la de
Toffler en La tercera ola y la de Daniel Bell en La sociedad post in -
dustrial.
Reconocer el liberalismo como la ideologa ms fecunda desde
el siglo XVII: las dems son una revisin (liberalismo social o, si
cabe, la social democracia) o un conjunto de crticas frustradas (el
comunismo o el socialismo radical). Y son fracasadas porque no han
prevalecido. Opinar que la social democracia qued ah, como una
especie de reducto del liberalismo social o liberalismo moderado. La
social democracia es difcilmente distinguible del liberalismo, pues
acepta el capitalismo, lo asume.
Ya no simpatiza tanto con la democracia directa. Su preferencia,
conforme a las circunstancias actuales, es la representativa, aun-
que no ve improbable que, dadas ciertas condiciones, sea posible
una democracia semidirecta. Su ideal democrtico es contrario al
que Rousseau defendiera en El contrato social. Los hombres bus-
can renunciar a la vida poltica, encerrarse en su huerto, como hi-
ciera Epicreo en su Jardn. En el mundo actual, la gente no quie-
re politizarse, reunirse sin cesar128.
126
Anuario de Filosofa del Derecho, 1990. Reeditado en Hacia la Justicia, cit. ,
pp. 265 a 295, de donde tomamos las citas referidas a este trabajo.
127
l mismo lo afirma en Introduccin con rasgos biogrficos, Hacia la Justi -
cia, cit. , p. 39.
128
Obsrvese lo distante que es su tesis de la de Rousseua en el cap. XV del libro
III del Contrato Social: Tan pronto como el servicio pblico deja de ser la principal
preocupacin de los ciudadanos, prefiriendo prestar sus bolsas que su personas, el
Estado est prximo a la ruina [...] En la medida que el Estado est mejor organi-
zado, ms preeminencia tienen los negocios pblicos sobre los privados...En una ciu-
dad bien gobernada todos recurren a las asambleas [...] La soberana no puede ser
representada por la misma razn de que es inalienable; consiste esencialmente en la
voluntad general, y a la voluntad general no se la representa, es una o es otra [...]
No siendo la ley sino la encarnacin de la voluntad general, es evidente que en el po-
der legislativo el pueblo no puede ser representado [...] Entre los griegos el pueblo
haca por s mismo todo cuanto tena que hace: estaba incesantemente reunido en la
plaza pblica. Habitaba un clima suave, no era codicioso, los trabajos estaban a car-
go de los esclavos, su principal ocupacin, su permanente meta, era su libertad (tra-
duccin de Enrique Azcoaga, en Madrid, Edaf, 1991, pp.159 a 164). Frente a este
planteamiento de Rousseau, a buen seguro Garca San Miguel suscribira las si-
guientes palabras de David Hume: La Repblica de Atenas fue, yo creo, la ms gran-
de democracia que conocemos: Sin embargo, si tenemos en cuenta que el sistema no
funcionaba para mujeres, los esclavos y los extranjeros, su rgimen no fue estableci-
do en un principio, ni las leyes votadas, sino para una dcima parte de los que de-
ban acatarlas; y ello por no hablar de las islas y dominios en el exterior que tenan
264
En efecto, todo parece indicar que son los propios ciudadanos de las
sociedades industrializadas quienes prefieren un rgimen de democra-
cia representativa a otro de democracia directa, que les obligara a de-
dicar mucho tiempo a la atencin de los asuntos pblicos, con olvido de
sus intereses privados... Ahora bien, esto puede cambiar en el futuro,
pues... el desarrollo de la electrnica abre nueva perspectivas a la par-
ticipacin poltica [...] Quiere decir esto que vamos a regresar al rgi-
men asambleario de las pequeas polis griegas...? Que esto sea posible
no significa que sea necesario ni que sea lo mejor. En efecto, una par-
ticipacin masiva pudiera neurotizar a los ciudadanos... Por otra par-
te, esa especie de asamblea imaginaria a que venimos refirindonos pu-
diera degenerar en un caos gigantesco si no dispusiera de ciertas reglas
del juego...Y en este punto probablemente apareceran de nuevo los ex-
pertos. De tal manera que, aunque muchos asuntos puedan ser some-
tidos a referndum en un futuro dominado por la electrnica, no pare-
ce improbable que la complejidad de muchos de ellos obligue al
mantenimiento de cierta democracia representativa [...] no me parece
insensata la opinin expresada por Toffler de que terminemos asistiendo
a una especie de simbiosis de las dos formas de democracia a que ve-
nimos refirindonos. Es lo que l llama democracia semidirecta129.
Considera que, junto al principio de libertad, una sociedad bien
ordenada debe regirse por el principio de igualdad, el cual traduce
en una sntesis de sus dos interpretaciones: Igualdad de acuerdo a
los mritos, pero concediendo igualdad de oportunidades y no pro-
vocando grandes desigualdades, e igualdad segn las necesidades
para cubrir mnimos sociales, aun no merecindolos:
La solucin del dilema quizs consista, a mi juicio, en aplicar la me-

ritocracia a la provisin de los puestos sociales, concediendo incluso una
retribucin superior a quien ms merezca, pero sin llegar a desposeer
totalmente a quienes tengan menores mritos. Habra, segn esto, cier-
tos bienes sociales bsicos, como pudieran ser la vivienda, la educacin,
la asistencia mdica y otros semejantes, que deberan ser concedidos a
todos independientemente del mrito130.
por derecho de conquista. Y adems es bien sabido, que en la asambleas populares

de la ciudades reinaba la licencia y el desorden , a pesar de instituciones y leyes que
las refrenaban (Of the original contract, Political essays, Cambdrige, Cambridge
University Press, 1994, p. 191). Respecto a la tesis de Epicuro vanse sus Obras, en
Madrid, Tecnos, 1991 (edicin de Montserrat Jufresa) y Mximas para una vida fe -
liz, Madrid, Temas de Hoy, 3 ed., 1995 (edicin de Carmen Fernndez-Daza).Como
se recordar, Epicuro se refugi de la decadente polis griega en un modesto huerto
en el que cultiv la moderacin, el dilogo con los amigos, el comportamiento con-
forme a la naturaleza, y renunci a toda actividad pblica.
129
Democracia Derechos Humanos..., tomado de Hacia la Justicia, cit. , pp. 278
y 279.
130
Ibidem, p. 285.
265
A mi juicio, segn hilemos ms o menos fino, ser mayor o me-

nor el asistencialismo que se defienda. As, lo importante es enhe-
brar una respuesta adecuada a tres cuestiones:
Cules son los mnimos que el Estado debe garantizar.
Si el Estado debe procurar esos mnimos a quienes no cum-
plen todos o algunos de sus deberes ciudadanos (vgr., el pago
de impuestos).
Si el Estado debe procurar esos mnimos a quienes requieren
su ayuda como consecuencia de un mal uso de su libertad. Sin
duda, las situaciones pueden ser muy distintas. Desde el mo-
torista sin casco que sufre un accidente con consecuencias irre-
versibles para su movilidad, a la persona econmicamente aco-
modada que ha despilfarrado su dinero.
En este orden de ideas, cuando Garca San Miguel escribe De -
mocracia y Derechos Humanos en la sociedad post-industrial, qui-
z sea ms asistencialista que en la actualidad.
Se inclina a pensar que un sistema capitalista con correctivos es
ms justo que uno socialista131. Responde mejor a las exigencias del
principio de eficacia:
En efecto, el sistema capitalista que no ha logrado despegar en muchos

pases del Tercer Mundo, ha sido capaz, sin embargo, de crear niveles de bie-
nestar en los pases industrializados...Cierto que lo ha hecho a costa de man-
tener alejados de esos niveles a sectores marginales, pero, aparte de que el
nivel de estos sectores puede haber mejorado en trminos absolutos, es lo
cierto que el sistema econmico parece capaz de lograr para todo el mundo
niveles mnimos de subsistencia bastante satisfactorios...El problema es ms
bien de distribucin que de produccin. En el otro sector del mundo el sis-
tema no ha sido capaz de alcanzar niveles ni siquiera comparables [...] la ex-
periencia reciente ha puesto de manifiesto lo que antes la propaganda ocul-
taba: la incapacidad del sistema para satisfacer las necesidades de la
poblacin. Son las propias poblaciones de los pases comunistas e, incluso,
los partidos comunistas, los principales interesados en evolucionar hacia un
sistema de economa de mercado. Y aade otros dos motivos: los particu-
lares administran mejor que el Estado, y lo hacen porque actan movidos
por el inters personal... este resorte falla en la economa de planificacin
central... Y esto podr agradarnos o desagradarnos pero es un hecho fuerte-
mente arraigado en eso que se suele llamar naturaleza humana... El esta-
do puede ser un patrn tan explotador como el empresario individual132.
131
Introduccin con rasgos biogrficos, Hacia la Justicia, cit., pp. 40 y 41.
132
Democracia y Derechos Humanos en la sociedad post industrial, tomado de
Hacia la Justicia , pp. 288 y 289.
266
Ahora bien, para que el principio de igualdad efectivamente se

realice dijimos que era necesario garantizar un mnimo social. En
este orden, el sistema capitalista ha evolucionado hacia un cierto
intervencionismo y estatalizacin de algunos servicios que habr
que compaginar adecuadamente con el principio de eficacia:
Si el crecimiento del Estado resulta inevitable en las actuales con-

diciones sociales, los problemas que se plantean son el de los lmites y
la eficacia del mismo. Se trata, en definitiva, de averiguar cunto Es-
tado podemos soportar y cmo podemos mejorar su rendimiento133.
Esta misma necesidad de intervencin del Estado surge a fin

de que los mayores bienes que tenemos a nuestro servicio con-
tribuyan a la perfeccin del ser humano y no a su aniquilacin.
No es vlida la produccin por la produccin : si no es sometida
a controles y a una cierta planificacin puede resultar autodes-
tructiva:
El Estado puede y debe actuar no slo como agente regulador en

estas materias, sino como promotor de iniciativas [...] Por eso muchas
de estas actividades (se refiere a la comida, la bebida, el transporte, etc.)
habrn de ser reguladas y nadie que no sea el Estado, parece capaz de
elaborar e imponer esa regulacin134.
Pero, con qu criterios debe hacerla?, hasta dnde debe limi-

tar el Estado nuestra autonoma?, hasta qu punto debe preocu-
parse por garantizar el disfrute de los mismos bienes por los que
an no han nacido? Para contestar estas cuestiones Garca San
Miguel es consciente de que previamente ha de resolver tres pre-
guntas:
En cualquier caso, el principio de calidad de vida debe llevarnos a

plantear el problema de la finalidad y lmites de la produccin y de
su compatibilidad con otros valores135.
Sin embargo, aunque tiene claro que la produccin debe regu-

larse, que la produccin por produccin no es buena, no acaba de
abordar la cuestin de su objeto y lindes, ni el de su razonable equi-
librio con otros valores.
Considera que el principio de libertad, que l defiende como pre-
supuesto de una sociedad bien ordenada, exige la realizacin de los
derechos humanos:
133
Ibidem, p. 290. Esto ya lo haba indicado aos antes en su libro La crisis de
la izquierda, cit.
134
Ibidem, p. 292. El entre parntesis es una aclaracin ma.
135
Ibidem. La negrita es un resaltado mo.
267
Un sistema poltico en el que los derechos humanos no estn reco-

nocidos y suficientemente amparados no responde adecuadamente, a
nuestro juicio, a las exigencias del principio de libertad136.
Esta opinin, ya expresada en La crisis de la izquierda, la ma-

tizar ms tarde en su artculo Consideraciones en torno a la fun -
damentacin filosfica de los derechos humanos (1991) 137
Cabe indicar, por otra parte, que esos derechos humanos constitu-
yen una piedra esencial del edificio liberal-democrtico hasta el punto
de que un rgimen que no los reconozca quizs no deje de ser democr-
tico pero lo es en menor medida que otro que los reconozca138.
A mi juicio, en esta cita Garca San Miguel remarca la diferen-

cia entre liberalismo y democracia, dos cosas distintas aunque fre-
cuentemente confundidas. Como dijera Ortega y Gasset, la demo-
cracia responde a la cuestin de quin debe ejercer el poder pblico,
y lo hace reconociendo el ejercicio del poder pblico a la colectivi-
dad de ciudadanos. Sed contra, el liberalismo responde a la pre-
gunta de cules deben ser los lmites de este poder pblico,
quienquiera que lo ejerza, y lo hace afirmando que las personas tie-
nen derechos previos a toda injerencia del Estado139. En el mismo
sentido, se pronuncia Hayek en su libro Los fundamentos de la li -
bertad140.
Consideraciones en torno a la fundamentacin filosfica de los
derechos humanos es el tercer trabajo que corresponde ms clara-
mente a lo que piensa en la actualidad y en l defiende una justi-
ficacin eudemonista de los derechos humanos, en gran medida apo-
yada en la filosofa moral empirista de Hume y Stuart Mill.
La evolucin de su posicin sobre el ideal democrtico l mis-
mo la describe en su trabajo Sobre el deber de obediencia al de -
136
Ibidem, p. 281.
137
Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcal, n 1, vol. 1,
1991-1992, pp. 1 a 33. Reeditado en Hacia la Justicia , pp. 296 a 321.
138
Recogemos la cita de su reedicin en Hacia la Justicia, cit., p. 318.
139
Vid. El espectador, V, en el tomo II de sus Obras Completas, N. del T., pp. 416
y 417.
140
Dice Hayek: El liberalismo considera conveniente que tan slo sea ley aque-
llo que acepta la mayora, pero no cree en la necesaria bondad de todo lo por ella
sancionado. Ciertamente, su objetivo consiste en persuadir a la mayora para que
observe ciertos principios. Acepta la regla de la mayora como un mtodo de deci-
sin, pero no como una autoridad en orden a lo que la decisin debiera ser. Para el
demcrata doctrinario, el hecho de que la mayora quiera algo es razn suficiente
para considerarlo bueno, pues, en su opinin, la voluntad de la mayora determina
no slo lo que es ley, sino lo que es buena ley (Los Fundamentos de la libertad,
tomo XVIII de las Obras de Friedrich A. Hayek, Madrid, Unin, p. 128. Traducido
por Jos-Vicente Torrente).
268
recho (1990)141. Se trata de un artculo publicado el mismo ao

que Democracia y Derechos Humanos en la sociedad post-in-
dustrial que, a mi juicio, tambin es vital para comprender su
filosofa poltica y moral actual, el significado y valor que otorga
a la libertad142:
En el libro La crisis de la izquierda expres mi preferencia por un

rgimen u orden jurdico liberal, democrtico en lo poltico. Subrayo el
componente liberal porque creo que, aparte del valor que los derechos
individuales tienen por s mismos, una democracia se desnaturaliza
cuando no es liberal143.
En lo econmico expres tambin la preferencia por un sistema de

economa libre o, para describirlo sin rodeos, capitalista frente a otro de
economa estatalizada o de planificacin central porque el balance pro-
duccin-distribucin me parece ms satisfactorio en aqul que en ste.
Igualmente tom partido a favor de un sistema de seguridad social
y educativo que garantice a todos el acceso a ciertos bienes primarios
bsicos, para emplear terminologa de Rawls. Entiendo que el propsi-
to de extender a todos ciertos bienes bsicos se apoya en el principio de
solidaridad tanto como en el de igualdad [...]
[...] En todo caso, me parece que, cuando un orden nos parece injusto
y nos consideramos moralmente obligados a cambiarlo, la va de la re-
forma es preferible a la revolucionaria, porque tiene menos costes y per-
mite rectificar a medio camino. Defend esa va, en diversos escritos, en
el trnsito del rgimen anterior al actual.
Dir para terminar este excurso de carcter personal que las ideas
que mantengo ltimamente se apartan en algunos puntos de las que de-
fend en La sociedad autogestionada, pero no en todos.
Sigo pensando que la democracia no debe quedarse en el parlamen-

to y debe entrar en las instituciones. En esto no he cambiado. Pero creo,
y en esto s he cambiado de opinin, que la democratizacin debe ir de
la mano de la eficacia y de la autoridad necesaria para que las institu-
ciones funcionen. Es decir: antes defenda una especie de liberalismo
que subordina el resto de los valores al ejercicio de la libertad. En cam-
141
XII Jornadas de Filosofa Jurdica y Social , Oviedo, Servicio de Publicaciones
de la Universidad de Oviedo, 1990, pp. 57 a 81.
142
Sobre la obediencia al Derecho, XII Jornadas de Filosofa Jurdica y Social ,
Oviedo, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, 1990, pp. 76 y 77.
Lo escrito entre parntesis en el primer y ltimo prrafo son reflexiones propias a
colacin de lo que all dice.
143
Obsrvese que en esta afirmacin hay una cierta contradiccin con lo que dice
en su artculo Consideraciones en torno... (vid nuestra nota n 138), y que ello es
consecuencia de asociar, quiz de forma inconsciente, democracia a liberalismo, como
si fuera imposible una democracia doctrinaria o dogmtica como la defendida por
Rousseau.
269
bio, ahora, aunque siga valorando la libertad, trato de equilibrarla con

otros valores.
A mi juicio, desde 1990 el pensamiento de Garca San Miguel

tambin ha variado en lo concerniente a la democratizacin de las
instituciones. De hecho, creo que este aspecto cada vez lo defiende
de forma ms moderada.
c) Ni obediencia ni desobediencia absoluta al Derecho

y al Estado
Asimismo, en este mismo artculo, Sobre el deber de obediencia

al derecho, tras exponer con espritu crtico las distintas filosofas
morales, llega a una doble determinacin. De un lado, que ni la obe-
diencia absoluta al Derecho ni la desobediencia generalizada pue-
den justificarse, pues, como Hobbes y Mill opinan,
aunque la idea anarquista tiene un indudable atractivo, el re-

sultado sera negativo: una vida sin Estado se empobrecera o se
volvera catica y un nuevo Estado, quizs ms fuerte, surgira del
d e s o r d e n 1 4 4,
De otro lado, llega a la conclusin de que, por un inters inteli-

gente o negociador y un sentimiento de solidaridad, es razonable la
obediencia a un Estado liberal-democrtico (compatible con una de-
sobediencia parcial que respete, en cualquier caso, el orden consti-
tucional), pues, en dicho sistema
los hombres pueden ser ms felices, en la medida en que puedan

alcanzar valores bsicos como la paz, la libertad, la cultura, el bienes-
tar econmico y una razonable distribucin de los bienes145.
d) Profundizando en el valor de la libertad
Por entonces, Garca San Miguel inicia una doble tarea: de un

lado, recopilar antiguos trabajos y publicarlos con sugerentes Pr-
logos o introducciones que facilitan la comprensin de su tra-
yectoria; de otro, dirigir y coordinar distintos proyectos de investi-
gacin y ciclos de conferencias con los que pretende profundizar en
algunos de los principios cuya existencia y armonizacin considera
144
Ibidem, p. 81.
145
Ibidem.
270
presupuesto de una sociedad bien ordenada. De este modo, inicial-

mente se ocupa, cmo no, del principio de libertad.
Primero se centrar en compaginar la autonoma individual y la
libertad de informacin. Esto lo hace en la obra Estudios sobre el
Derecho a la Intimidad (1992)146, en la que participa con el artculo
Reflexiones sobre la intimidad como lmite de la libertad de ex -
presin147. Aqu muestra su simpata por la proteccin del right
to be let alone y deja planteado el problema de la definicin del in-
ters pblico, pero, a mi juicio, sin resolverlo.
Asimismo, en su afn de establecer una armonizacin entre
la libertad individual y el intervencionismo estatal, tantas ve-
ces paternalista, coordina el libro El libre desarrollo de la per -
sonalidad (1995)148, en el que participa con el artculo Sobre el
p a t e r n a l i s m o 149. Aqu propone soluciones encuadradas en la
tradicin del liberalismo moderado expresado por Mill en On li -
berty, y establece restricciones en casos extremos en que la li-
bertad corra el peligro de destruirse a s misma y de atentar de
manera muy grave contra otros valores, como la dignidad y la
vida.
e) Profundizando en el principio de la igualdad
Tras profundizar en algunos aspectos del principio de libertad

se ocupa con ms detalle del principio de igualdad en Igualdad,
mrito y necesidad (2.000)150. En este orden de ideas, se pregunta
en virtud de qu criterios deben distribuirse los bienes en una so-
ciedad bien ordenada.
Garca San Miguel centra la cuestin en torno a un sistema ca-
pitalista, es decir el propio del occidente desarrollado, pues con todo,
cree que es el menos malo y que es improbable que, en corto pla-
zo, pueda haber una sociedad en la que todos puedan tener de todo
o que pueda surgir una sociedad austera, desatendida de la pro-
duccin, como los monjes en el convento. Asimismo, sugiere la uto-
146
Publicado en Madrid, Tecnos, 1992.
147
148
Publicado en Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alcal &
FAES, 1995.
149
150
Igualdad, mrito y necesidad, en Garca San Miguel, L. (Edit.): El principio
de Igualdad , Madrid, UAH Dykinson, 2000, pp. 11 a 46.
271
pa de la sociedad sin clases, por el momento o quizs para siem-

pre151. Por ello, de entrada, se separa de la justicia distributiva de
Platn en La Repblica y de la concepcin anarquista del reparto
que defiende Young en Culture and Anarchy, calificando esta lti-
ma de burlona152.
Por otras razones desde un razonamiento, aparentemente kan-
tiano, basa el reparto segn necesidades en la mera posesin de la
condicin humana (dignidad). Y digo aparentemente, porque co-
mentando el principio segn el cual todo hombre por el hecho de
serlo ha de tener satisfechas sus necesidades bsicas, dice que:
Este principio, que tiene probablemente un origen cristiano, y que

expresa la solidaridad entre los hombres, tiene tambin quizs una ver-
tiente egosta: los poseedores logran la paz social evitando que los po-
bres entren en la desesperacin, como Hayek reconoce con desenfado (y
antes Aristteles)153
Asimismo, en la lnea apuntada por Dworkin en What is Equa -

lity?, considera imprescindible el principio a cada uno segn sus
necesidades a fin de realizar el valor de la libertad, pues, de otro
modo, no se podra dotar a todos de un mnimo de satisfaccin
material sin el que la libertad se vuelve ficticia o sencillamente
imposible154.
En este orden de ideas, circunscribe la aplicacin de este crite-
rio a la satisfaccin de necesidades bsicas 155. Sin embargo, no dice
cules son a pesar de haber reconocido previamente que:
La consideracin de una necesidad como bsica o secundaria com-

porta un cierto relativismo y depende del mayor o menor grado de es-
casez. En una sociedad de abundancia pudiera haber necesidades bsi-
cas como tener un vehculo de transporte que, en situaciones de escasez,
resultaran secundarias...Hay que tener en cuenta, por tanto, que, a la
hora de aplicar el principio a cada uno segn sus necesidades, surgi-
rn inevitablemente imprecisiones y diferencia de criterio, segn cmo
se entienda necesidad y segn la jerarqua que se establezca entre las
mismas156.
151
Ibidem, pp.14 y 17.
152
Ibidem, p. 17.
153
Ibidem, p. 42.
154
Ibidem, p. 45.
155
Ibdem. Este mismo criterio ya lo haba defendido en Hacia la Justicia (1992)
y De Memoria (1997).
156
Ibidem, pp. 12 y 13. Asimismo, en la p. 15, de forma implcita, reconoce que
pueden variar de persona a persona, si bien es cierto que advierte que este relati-
vismo se produce especialmente en las que no son bsicas.
272
En consecuencia, a mi juicio, se centra en las implicaciones

tericas del principio, pudiendo parecer algo exigua su exposi-
cin:
De un lado, asocia necesidad bsica a mnimo vital, expre-
sin tambin genrica que concreta refirindose al alimento,
la vivienda, el vestido, la atencin mdica y la educacin, sin
profundizar en el cunto y con qu orden de prioridades. Deja
abierta la concepcin de lo bsico al vincularlo al nivel de es-
casez. Por eso, pensando en la sociedad en la que vive, pro-
pone considerar como mnimo vital la satisfaccin de cier-
tas posibilidades de ocio157.
De otro, tras reconocer que ms all de cierto lmite la apli-
cacin del principio conducira probablemente a un empobre-
cimiento generalizado, no precisa cul es ese lmite. Advierte,
eso s, de que, incluso dentro de los lmites actuales, el esta-
do de bienestar basado en aqul principio, tiende a crear cier-
ta mentalidad de rentista158. Sin duda, este aviso demuestra
que ha ido moderando su visin de una sociedad bien orde-
nada159.
A juicio de Garca San Miguel, en una sociedad bien ordenada
el principio a cada uno segn sus necesidades debe combinarse
con el principio a cada uno segn sus mritos:
Se inclina por una visin intelectualista del mrito (inteligen-
cia, trabajo). Por eso critica el planteamiento voluntarista (mri-
to = esfuerzo) de Sadurski en Given desert its due: Social justice
and legal theorie y el que defendiera Feinberg en la obra Social
Philosophy:
En todas o casi todas la sociedades conocidas se retribuye ms el

trabajo de direccin, que suele ser intelectual, que el de ejecucin que
suele ser manual... Ahora bien, si los manuales cobraran tanto o ms
que los intelectuales probablemente se negaran a obedecer y el resul-
tado sera una sociedad autnticamente obrera, quizs de tipo comu-
nista o socialista... Y cmo resultaran los tipos productivos en esa so-
157
Ibidem, p. 45. La referencia al vestido la hace en la p. 42 al aludir a los cri-
terios necesitocrticos de las sociedades occidentales. Por eso, debe entenderse que
la omite por olvido en la p. 45.
158
Ibidem.
159
Esta posicin contrata con su tesis menos moderada de los aos sesenta
y, especialmente, con sus planteamientos, publicados con pseudnimo, en la re-
vista mexicana Nuevos Horizonte o con su artculo Consideraciones sobre el
Derecho natural en la sociedad industrial (op. cit.), de considerable influencia
marxista.
273
ciedad?160 [...] Y si, como parece insinuar Sadurski, quisiramos retri-

buir en mayor medida los trabajos ms duros y peligrosos, nos encon-
traramos con que, en muchos casos, si no siempre, los puestos de di-
reccin estaran peor pagados que los dems. Y, quin querra
ocuparlos? Aceptara el obrero bien pagado la direccin del ingeniero
peor remunerado? no querra ste transformarse en obrero?161.
Pero el principio de igualdad puede ser analizado desde una p-

tica distinta a la de la distribucin de los bienes. Cul debe ser el
criterio de acceso a los puestos de trabajo?: el gusto o aficin, el
esfuerzo, la necesidad, la virtud, la inteligencia, la capacidad? En
esto tambin defiende una meritocracia intelectualista y coincide
con Bell en que una sociedad ha de estar gobernada por los mejo-
res en cada campo, incluso por los mejores polticos, pues de este
modo la gente podra vivir mejor162.
f) Recopilar para descubrir el camino trazado
La tarea de recopilacin antes mencionada se inicia en 1993, ao

en el que publica Hacia la Justicia 163, libro que recoge lo ms im-
portante de su filosofa poltica y moral. En 1996, aparece la ree -
dicin argentina de su Teora de la Transicin 164, aadiendo ele-
mentos a su Introduccin e incorporando dos partes: Sobre los
problemas de la democracia y muy particularmente de la nuestra165
(ya nos referimos a este trabajo con anterioridad) y la conferencia
pronunciada, en 1995, en el Seminario La Constitucin Argentina
de nuestro tiempo de la Universidad de Buenos Aires: Veinte aos
despus166.
Ms tarde, en 1997, publica De Memoria, compuesta, esencial-
mente, de distintos prlogos, introducciones a libros y conferencias
160
Ibidem, p. 27.
161
Ibdem, p. 44.
162
Ibidem. La tesis de Bell puede encontrarse en su obra El advenimiento de la
sociedad post-industrial . Garca San Miguel la comenta de forma ms amplia en el
artculo Democracia y Derechos Humanos en la sociedad post-industrial (op. cit.).
El cmo se concilia una sociedad dirigida por los mejores polticos con una demo-
cracia (ya sea representativa, directa o semidirecta) es algo de lo que no se ocupa
en este trabajo. El asunto no es fcil. Quizs, por eso, parece plantearlo ms como
un deseo que como un principio rector.
163
Madrid, Tecnos, 1993. Su Introduccin con rasgos biogrficos (pp. 9 a 46) es
la explicacin que el propio autor hace de los condicionamientos que sufri al escri-
bir algunos de los artculos, su valoracin retrospectiva y la exposicin de un resu-
men de la evolucin de su pensamiento a travs de los textos recopilados.
164
Como ya dije, publicado en Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1996.
165
166
Ibidem, pp. 305 y ss.
274
escritas por el propio autor167. Ese mismo ao, sale a la luz En Pren -
sa168, conjunto de artculos publicados en el Semanario Poltico de
Informaciones, en Diario 16, El Pas y La Voz de Asturias169.
Leyendo estas obras uno se da cuenta como, desde el principio, le
preocup la forma de Estado justa, la ordenacin correcta de la so-
ciedad. La influencia de los clsicos anda detrs de esta bsqueda.
Pero para resolver esta cuestin Garca San Miguel tuvo claro
que era necesario profundizar en otra cuestin: el fundamento de
los juicios de valor. Slo si somos capaces de resolver esto, tendre-
mos un criterio fundado para distinguir el bien del mal, la justicia
de la injusticia, y, por tanto, la sociedad bien ordenada de la mal
ordenada170.
Por referencias personales s que, en estos momentos, trabaja
en una reelaboracin de su filosofa moral a partir de un problema
de actualidad: el multiculturalismo.
IV. A MODO DE EPLOGO
La meta sigue invariable: Hacia una sociedad bien ordenada , y

sabe que no la ver realizada, pues est convencido de que es un
fin inalcanzable para l y para cualquiera. Sin embargo, siempre
la ha buscado, incluso se ha acostumbrado a hacerlo contraco-
rriente. Aunque no le disgusta una vida social ordenada como la de
un monasterio, con cierta resignacin renuncia a la utopa, y se li-
mita a decir qu es lo mejor a partir de lo que ve.
Su trayectoria es del radicalismo a la moderacin. Desde que
consolida su formacin en la Universidad de Sarrebrken, ha sim-
patizado con la ilusin del socialismo liberal (su conexin con Mill
es importante), pero con el tiempo, poco a poco y razonando cada
paso, ha ido mostrando mayor hincapi por su condicin de liberal
y mostrndose ms pragmtico. Ha ido cambiando entusiasmo por
preferencias dentro de unas mismas reglas de juego: la democracia
liberal, de cuya virtud se dio cuenta pronto.
167
Op. cit.. Su Prlogo de prlogos, De Memoria, cit., pp. 15 a 41, es un intere-
sante apunte autobiogrfico.
168
Op. cit..
169
Op. cit. La recopilacin que hace en su obra En Prensa, es por orden cronol-
gico. La mayora fueron escritos entre 1974 y 1978. Los posteriores a esta fecha sue-
len abordar problemas concretos del sistema democrtico o analizar acontecimien-
tos relevantes (pp. 165 a 225).
170
Vid. Introduccin con rasgos biogrficos, Hacia la Justicia, cit. , p. 9.
275
Ante el absurdo de la vida, que tantas veces le he odo resaltar,

qu mejor camino queda que la conversacin con amigos, cual epi-
creo, el cultivo de los placeres superiores descritos por Aristteles
y Mill, y el Carpe Diem de Horacio. El Profesor Peces Barba ha re-
sumido este camino hacia una felicidad, tambin inalcanzable, con
una frase repleta de contenido: la sabia combinacin entre el ocio
de vivir la vida y la fatiga intelectual de entenderla171.
En ms de una ocasin he odo decir al Profesor Garca San Mi-
guel que para escribir bien se necesita, adems del indispensable
talento, cierta calma y sosiego. En cuanto a lo primero, no puedo
hablar, pues todo hombre se juzga con benevolencia (Locke) y gran
amor por s mismo (Rousseau); respecto a lo segundo, debo recono-
cer que no suelo tener la tranquilidad que quisiera: la carrera do-
cente es compleja y hay que ganarse la vida, mxime cuando, como
en Trafalgar, uno no ha venido a luchar contra los elementos. Sin
duda, algo de excusa inmoral habr en semejante afirmacin. Sea
como fuere, espero no haber incurrido en el pecado de la precipi-
tacin o la confusa exposicin de las ideas.
171
Prlogo, al libro De Memoria, cit., p. 13.
276
EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL ANTE
EL CASO PINOCHET
ESTHER GMEZ CAMPELO

Profesora Asociada de Derecho Internacional
Privado de la Universidad de Burgos
I. EL EXPEDIENTE CHILENO Y SUS FASES.

LOS AUTOS DEL JUEZ GARZN
Con el nimo de llevar a cabo una sinttica exposicin del ter

procedimental en el caso Pinochet, comenzamos nuestra cronolo-
ga de los hechos cuando en 1996 la Unin Progresista de Fisca-
les denunci las actuaciones que tuvieron lugar en Argentina y
Chile en los aos precedentes y que se saldaron con un elevado
nmero de vctimas, algunas de nacionalidad espaola. Los Juz-
gados nmero cinco y seis de la Audiencia Nacional admitieron,
en marzo y julio respectivamente, la demanda interpuesta y se
declararon competentes para conocer. La Fiscala de la Audiencia
Nacional emiti dictamen favorable en el sumario chileno, mo-
mento tras el cual se inici la instruccin de las diligencias pre-
vias nmero 142 de 1996 contra Augusto Pinochet Ugarte y al-
gunos de sus colaboradores1.
En la primavera de 1998 las acusaciones particular y popu-
lar, que promovieron en julio de 1996 el sumario citado, presen-
taron ante el Juez Garzn, titular del Juzgado Central de Ins-
truccin nmero cinco, una querella en la que denunciaban la
desaparicin de alrededor de doscientos chilenos en territorio ar-
gentino dentro de lo que se conoce como el Operativo Cndor.
Y fue mediante esta conexin que este Juez pudo entrar a co-
nocer del caso.
1
Pgina 306 de la Memoria de la Fiscala General del Estado de 1997.
277
El derecho penal internacional ante el caso Pinochet
El 22 de septiembre de 1998 Augusto Pinochet llega a Londres

para ser operado de una hernia discal lumbar, intervencin que se
produce el 9 de octubre; al da siguiente, Amnista Intemacional so-
licita a las autoridades britnicas su detencin.
El 13 de octubre el Ministro de Asuntos Exteriores chileno, J.
M. Insulza alega que viajar con pasaporte diplomtico impide a
la polica britnica interrogar al general, pero ello no es obstcu-
lo para que al da siguiente el juez Garzn solicite va Interpol
que se le preste informacin sobre la estancia de Pinochet en Gran
Bretaa.
Precisamente los das 16 y 18 de octubre de 1998 el juez Gar-
zn dicta sendos autos de prisin provisional incondicional y am-
pliacin de la misma respectivamente, as como el libramiento ur-
gente de una orden internacional de detencin ante las autoridades
judiciales britnicas, por no hallarse el imputado a disposicin de
ese Juzgado; y es precisamente esa falta de disposicin sobre el su-
jeto la causa que motiva la peticin.
La decisin de solicitar prisin provisional se adopt en aten-
cin a dos consideraciones: la gravedad de los hechos alegados y el
alejamiento fsico del imputado de la jurisdiccin espaola. Se en-
tendi, igualmente, que como va previa e imprescindible para ini-
ciar el subsiguiente procedimiento extradicional era preciso librar
orden internacional de bsqueda y captura, para que las autori-
dades competentes pudieran proceder a su detencin. Nos halla-
mos ante una habitual medida cautelar de naturaleza personal que
puede extenderse durante la instruccin del sumario e incluso ms
all, en atencin a las circunstancias2. Bien es cierto que cabe pro-
ceder a la concesin de libertad bajo fianza si el imputado carece
de antecedentes penales, sin embargo la medida cede si se teme
fundadamente la incomparecencia en el proceso por causa de fal-
ta de arraigo en el lugar de detencin o el temor de que pueda huir
a su pas de origen3.
Pese a que la medida de prisin provisional ha de tener ca-
rcter excepcional, tambin es un instrumento que garantiza la
celebracin del proceso si concurren circunstancias que permiten
2
L. PRIETO CASTRO Y FERRANDIZ y E. G. DE CABIEDES: Derecho Proce -
sal Penal. Madrid 1982, pgina 262.
De igual modo se expresa el artculo 539 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
3
Tal sucede, por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en los casos NEUMEISTER, de 26 de junio de 1968 y STOGMULLER,
de 10 de noviembre de 1969.
278
Esther Gmez Campelo
hacer dudar de la misma4, incluidas, por ejemplo, el propio deli-

to imputado, su gravedad o la alarma social que provoca, con-
cepto jurdico indeterminado que ha movido, sin xito, a su pre-
cisin.
En oposicin a estas medidas, el Fiscal General del Estado J.
Cardenal y el Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional E. Fungairio,
ordenaron recurrir la orden de detencin, la de prisin provisional
y el libramiento de comisin rogatoria intemacional5. Basndose en
la falta de jurisdiccin de la justicia espaola, en la inmunidad de
que goza el ex-dictador por ostentar la condicin de senador vitali-
cio y en la falta de notificacin de la orden de detencin intema-
cional, el Fiscal de la Audiencia Nacional P. Rubira pidi la anula-
cin de dicha orden dictada por Garzn, a travs de un recurso de
reforma sobre la incompetencia de la Audiencia Nacional. El re-
curso fue desestimado por auto del Juzgado, de fecha 1 de octubre
de 1998, contra el que el Ministerio Fiscal recurri en apelacin,
admitida en un slo efecto6.
El 20 de octubre de 1998, el Juzgado Central de Instruccin n-
mero seis, al frente del cual se encuentra M. Garca Castelln, se
inhibe mediante auto en la causa 1/98 que tramita los hechos
acontecidos en Argentina y Chile entre los aos 1976-1983 y 1973-
1990 respectivamente en favor del Juzgado Central de Instruccin
nmero cinco que, por contra, acepta mediante auto la competen-
cia, incorporndolo como la pieza separada nmero tres del suma-
rio 17/97 abierto respecto a Argentina, para su correspondiente ins-
truccin.
En el procedimiento que se sigue en este Juzgado de la Audiencia
Nacional para perseguir delitos de genocidio en Argentina, se cons-
4
El auto de prisin provisional ampliada, de 18 de octubre de 1998 dice: (...)
en atencin a la gravedad de los hechos que se imputan y la situacin del querella-
do, que se encuentra fuera del alcance de la jurisdiccin espaola, procede acordar
la prisin provisional incondicional (...). Resulta evidente que al no hallarse el im -
putado a disposicin de este Juzgado no puede celebrarse la audiencia prevista en
el artculo 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo por tanto el juez
potestad para decretar la prisin como nica medida para impulsar adecuadamen -
te la instruccin y posibilitar que aqul comparezca ante la autoridad judicial.
5
En el Informe remitido al Congreso de los Diputados por Cardenal el 17 de di-
ciembre de 1997, se apoyaba la negativa de Fungairio a investigar la desaparicin
de nacionales espaoles en el mencionado contexto.
6
El juez Garzn, siguiendo una tendencia que es, por otra parte, mayoritaria en
la doctrina espaola, consider en el Razonamiento jurdico primero del auto de so-
licitud de extradicin, que no era posible que la interposicin de ese recurso parali-
zara el procedimiento, habida cuenta que si la ley no lo establece expresamente, la
apelacin slo ha de admitirse en un efecto, el devolutivo, pero nunca en el sus-
pensivo (artculo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
279
tat que los hechos imputados en el sumario 17/977 podan ser vin-
culados a los actos que tuvieron lugar en Chile antes y despus del
golpe de Estado encabezado por A. Pinochet en septiembre de 1973.
El Informe Rettig, donde se relata la cruenta y feroz represin ide-
olgica, la constatacin del Operativo Cndor, en el que la desa-
paricin, el secuestro, el asesinato y las torturas adquirieron m-
bito extranacional y, finalmente, los reiterados testimonios de
vctimas, familiares y organismos internacionales, han llevado a
aquel rgano a la certeza razonable de que existen indicios sufi-
cientes como para proceder judicialmente a tenor de la presunta
participacin del imputado en el desarrollo de los hechos que acon-
tecieron8.
La Fiscala de la Audiencia Nacional se opone reiteradamente
a la extradicin, pero el 30 de octubre el pleno de 12 Sala de lo Pe-
nal de la Audiencia Nacional desestima los recursos de apelacin
de la Fiscala presentados el 24 de mayo y el 6 de octubre y
declara por unanimidad mediante auto la competencia de la justi-
cia espaola para enjuiciar los crmenes cometidos en territorio
chileno.
En paralelo, el 26 de octubre comienza en Londres el juicio de
apelacin contra la detencin de Pinochet, alegando sus defensores
el derecho a inmunidad como ex-Jefe de Estado. La circunstancia
de que esa inmunidad se ampare en el cargo intemporal de la se-
natura vitalicia ha provocado opiniones jurdicas y debates polti-
cos encontrados: conviene no olvidar que las Resoluciones B4-0194,
0235 y 0246/1998 del Parlamento europeo, rechazaron en su mo-
mento la concesin del nombramiento de senador que ahora se uti-
liza por la defensa. El da 30 del mismo mes, un tribunal britni-
co acuerda su libertad condicional vigilada o, dicho en trminos
afines al derecho espaol, decreta prisin provisional manifestada
a travs del arresto domiciliario bajo control policial en todo mo-
mento.
Mientras, el juez Garzn confirrna el 27 de octubre los autos de
prisin incondicional y la orden de detencin internacional, recha-
zando los recursos de la Fiscala contra esas decisiones; el 3 de no-
7
En dicho sumario seguido por genocidio y terrorismo, se dict auto de fecha 25
de marzo de 1998.
8
Como circunstancia relacionada con los hechos que constituyen el procedimien-
to extradicional, el juez Garzn emiti, el da 23 de octubre de 1998 una orden de em-
bargo de todas las posibles cuentas que tuviera abiertas el ex-dictador en Suiza y Lu-
xemburgo. Con ello se pretenden bloquear sus fondos con el fin de poder hacer frente,
en su caso, a las posibles indemnizaciones exigibles en el curso del proceso.
280
Esther Gmez Campelo
viembre solicita al Gobierno espaol que reclame a Gran Bretaa

la extradicin de Pinochet lo que se lleva a cabo el da 6 a travs
de la Embajada espaola en Londres, siendo el da 11 cuando el Mi-
nisterio del Interior britnico recibe dicha peticin; los cinco jue-
ces supremos de la Cmara de los Lores empiezan a examinar la
apelacin interpuesta por la justicia espaola, que acta en terri-
torio britnico representada por A. Jones, Fiscal de la Corona, por
entender que no cabe el reconocimiento de inmunidad diplomtica
que le fue concedida el da 28 de octubre por la sala del Tribunal
Superior de Londres presidida por lord Bingham, juez-jefe de In-
glaterra y Gales9.
El 25 de noviembre la Cmara de los Lores sentencia por ma-
yora de tres votos a favor y dos en contra que Pinochet no puede
ostentar inmunidad soberana que obste la extradicin a Espaa,
casando en apelacin la anterior decisin de la justicia britnica y
ratificando seis semanas despus la legalidad de la detencin prac-
ticada.
El 9 de diciembre el Ministro del Interior J. Straw autoriza el
procedimiento de extradicin por los delitos de terrorismo y tortu-
ras; dos das despues, Pinochet compareca ante el tribunal de Bel-
marsh para cumplir con la audiencia de instruccin exigida por
la ley britnica. El da 12 la defensa del ex-dictador solicita ante la
Cmara de los Lores la anulacin del fallo que denegaba la inmu-
nidad, por entender que uno de los jueces, lord Hoffman, no fue im-
parcial en la decisin adoptada, por el hecho de pertenecer a Am-
nista Internacional. El 17 de diciembre la Cmara acepta los
argumentos esgrimidos por la defensa y procede a anular la reti-
rada de la inmunidad; de este modo, otro tribunal debe reconside-
rar el fallo del 25 de noviembre debatiendo de nuevo acerca de este
punto.
El 24 de marzo de 1999 los siete jueces lores deciden por mayo-
ra de seis votos contra uno que el general se vea sometido al proce-
dimiento de extradicin, sin que quepa alegar por la defensa causa
de inmunidad, aunque reconsiderando y limitando considerablemen-
te el contenido de la peticin espaola. El 14 de abril, Straw se mos-
tr favorable a la prosecucin de los actos tendentes a lograr la en-
trega a Espaa considerando las graves acusaciones de tortura y
conspiracin para torturar realizadas a partir del 8 de diciembre de
9
El 20 de noviembre, el Comit de la ONU contra la tortura solicita el proce-
samiento de Pinochet y advierte a Gran Bretaa de que en caso de impedir el jui-
cio podra incurrir en la vulneracin de tratados internacionales en vigor.
281
1998, nicos tipos delictivos por los que la Cmara de los Lores, en
su anterior decisin del 24 de marzo, permiten la entrega. De este
modo, el Alto tribunal de Justicia dict dos das despus una nueva
orden de arresto en sustitucin de la anterior an vigente y conse-
cuencia de la autorizacin de Straw del 9 de diciembre de 1998 al
procedimiento extradicional.
Tras anunciar el Gobierno chileno que acudira al Tribunal In-
ternacional de La Haya para que resolviera mediante arbitraje la
competencia de los tribunales espaoles, el juez Garzn presenta
64 casos de tortura con el fin de ampliar el procesamiento; esta cir-
cunstancia, que se produce mediante auto de 30 de abril, tiene como
efecto inmediato el recurso presentado por el fiscal I. Pelaz, en el
entendimiento de que la ampliacin de casos es contraria a la Con-
vencin contra la tortura de Naciones Unidas, y que adems, con-
vendra plantear un proceso de extradicin nuevo. El 6 de mayo,
los abogados de Pinochet presentan ante el Alto Tribunal una soli-
citud para apelar la decisin del Ministro del Interior britnico fa-
vorable a la extradicin.
Abandonada la idea de acudir a La Haya, el Gobiemo chileno
plantea ms tarde proceder a un arbitraje con Espaa, con el fin
de llegar a una correcta interpretacin de la Convencin contra la
tortura en el marco de este caso10. Mientras tanto, el juez del Alto
Tribunal de Justicia H. Ognall rechaz, el 27 de mayo, la solicitud
de los abogados de Pinochet para presentar un recurso de revisin
o impugnacin de la decisin del Ministro Straw. Se pone el 30 de
agosto como fecha lmite para presentar nuevos cargos y se convo-
ca para septiembre el juicio de extradicin.
A todo e llo hay que aadir que, mientras tanto, el fiscal P. Ru-
bira, sustituyendo a I. Pelez encargado del caso solicit, el 29
de julio, ante la Seccin Tercera de la Sala de lo Penal de la Au-
diencia Nacional la anulacin del auto de prisin (dictado el 16 de
octubre de 1998 por Garzn)11.
10
Como argumentacin que justifica esta nueva idea se baraja un viejo Tratado
sobre controversias firmado por ambos pases en 1927 y que dirima todo tipo de li-
tigios entre las Partes.
Sin embargo, la unnime oposicin de juristas y fuerzas polticas lograron en-
torpecer esta va incluso antes de que el Ministerio espaol de Asuntos Exteriores
planteara la consulta al Consejo de Estado.
11
As, se pone de manifiesto que el fiscal I. Pelaz recurri el 17 de octubre de
1998 el auto de prisin provisional que el juez Garzn dict el da anterior y este
dilatado transcurso del tiempo sin que se haya resuelto dicho recurso hace que se
haya vulnerado el artculo 17 de la Constitucin espaola, debindose poner en li -
bertad al seor Pinochet.
282
Esther Gmez Campelo
A fin de que constara en el juicio de extradicin que comenz en

Londres el 27 de septiembre de 1999, la Sala de lo Penal de la Au-
diencia Nacional remiti el da 24 una resolucin a las autoridades
britnicas en la que confirma el auto de prisin precisando, igual-
mente, que los delitos de que se acusa al ex-dictador son los de ge-
nocidio, terrorismo y torturas, al margen de los lmites fijados por
la Cmara de los Lores que circunscriba los tipos al delito de tor-
turas cometidas despus del 8 de diciembre de 1988.
El 8 de octubre, el Tribunal de Bow Street y su magistrado jefe
R. Bartle se mostr favorable a la extradicin a Espaa de Pino-
chet; a partir de este momento, le ha sido enviada a Straw toda la
documentacin del caso para que sea l quien decida en ltima ins-
tancia acerca de la entrega.
II. DETERMINACIN DE LA COMPETENCIA

DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES
Cuando se suscita el inicio de un procedimiento destinado a lo-

grar la extradicin de una persona por sus presuntas o confesas
conductas delictivas, es absolutamente preciso determinar con ca-
rcter previo si el Estado que plantea la solicitud ostenta compe-
tencia para conocer de los hechos que alega como causa de la pe-
ticin.
Que el pas que reclama sea precisamente el que ha de mostrar
esa competencia para conocer y resolver es un requisito positivo que
el Convenio Europeo de Extradicin no menciona como tampoco lo
hace nuestra Ley de Extradicin donde, junto a los documentos re-
lativos a la solicitud, se omite la exigencia de acreditacin de la
competencia judicial del Estado requirente.
Este es, ciertamente, uno de los puntos ms controvertidos en
el procedimiento de extradicin que se sigue contra Augusto Pino-
chet por las autoridades espaolas. La polmica surgi a raz de la
falta de acuerdo que han mantenido sobre el particular el juez ins-
tructor del caso y el fiscal jefe de la Audiencia Nacional; esta si-
tuacin motiv la decidida intervencin de la Sala de lo Penal de
la Audiencia Nacional.
Los fiscales P. Rubira e I. Pelez, en lnea con los planteamien-
tos de la Fiscala de la Audiencia Nacional y la Fiscala General
del Estado, cuestionaron la jurisdiccin espaola con argumentos
283
como el de que los delitos imputados no haban sido cometidos en

Espaa se acuda as, al criterio de atribucin competencial ba-
sado en el lugar de perpetracin del hecho, al principio de territo-
rialidad12 o cuestionando la existencia de genocidio y terrorismo
segn la naturaleza y contenido que de ellos hace la normativa es-
paola.
En el auto del Pleno se declar por unanimidad y con carcter
irrecurrible la jurisdiccin de los tribunales espaoles para el co-
nocimiento de los hechos objeto del procedimiento, es decir, para
juzgar los delitos de genocidio, terrorismo y torturas, y todo ello en
atencin a dos preceptos:
1. El artculo 6 del Convenio para la prevencin y sancin del
delito de genocidio13. En l se dice: Las personas acusadas de ge -
nocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artculo
3 sern juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo te-
rritorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que
sea competente respecto a aquellas de las partes contratantes que
hayan reconocido su jurisdiccin.
A partir de ello puede entenderse que si las autoridades del Es-
tado donde tuvo lugar la comisin de los hechos se inhiben y la cor-
te penal intemacional o no existe o carece de competencia para la
persecucin y represin de tales conductas, no se aprecia inconve-
niente jurdico alguno para que subsidiariamente conozca una ju-
risdiccin estatal interesada14, cualquier otro Estado de la comuni-
dad internacional, en este caso, el espaol; es ms, otra actitud
conllevara necesariamente la indeseable impunidad de los hechos.
El auto desarrolla la norma convencional mediante una interpre-
12
No deja de sorprender por su falta de uniformidad y coherencia la actual po-
sicin de la Fiscala; prueba de ello es el informe emitido por E. Torres-Dulce, fis-
cal jefe de la Secretara Tcnica de la Fiscala del Estado, en el que se reconoca, a
principios de 1998, la jurisdiccin espaola para conocer delitos de terrorismo co-
metidos en Chile a partir de 1985. Ms an, en la Memoria de la Fiscala General
del Estado de 1997, con referencia a los procedimientos investigados a lo largo del
perodo anual anterior, se deca en su pgina 306 lo siguiente: Tras el dictamen fa -
vorable de la Fiscala, se dict la instruccin de las diligencias previas n. 142 de
1996 contra el general Augusto Pinochet y otros, por la desaparicin de ciudadanos
espaoles durante la dictadura habida en Chile desde 1973. En cualquier caso, que
algunas de las vctimas de la represin fueran espaolas no puede emplearse como
argumento para legitimar el ejercicio de la jurisdiccin por los tribunales espaoles,
ya que que no aparece recogida como causa de atribucin por parte de la normati-
va espaola.
13
Firmado en Nueva York el 9 de diciembre de 1948.
14
Ello en razn al principio de prevalencia del tratado internacional sobre la
norma intema (artculo 97 del Convenio de Viena sobre derecho de los tratados, de
1969 y artculo 96 de la Constitucin espaola, de 1978).
284
Esther Gmez Campelo
tacin de su espritu, destinado a luchar contra el genocidio como

delito de derecho internacional, eludiendo opciones limitativas o ex-
cluyentes.
Frente a esta va interpretativa, se han levantado voces que en-
tienden que la Convencin sobre el Genocidio no deja margen a las
actuaciones judiciales de terceros Estados; algunos de los funda-
mentos vertidos por la Cmara de los Lores en su resolucin de fe-
cha 25 de noviembre de 1998 rechazan la jurisdiccin de la justicia
espaola precisamente sobre esta base argumental15.
2. El artculo 23,4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Su
texto se fija en el principio de competencia universal, basado en la
entidad o gravedad de los hechos. Siendo su fundamento la necesi-
dad de impedir la ausencia de conocimiento y, en su caso, sancin
de los hechos imputados, se facilita a travs suyo el enjuiciamien-
to de ciertas conductas especialmente sancionables sin importar la
adscripcin estatal del sujeto activo o pasivo y el lugar en que la
lesin se produjo 16. Ahora bien, para dar entrada a este precepto es
preciso que las conductas alegadas caigan en los tipos que funda-
mentan esta competencia.
De la sntesis de las dos normas empleadas en la argumenta-
cin se puede inferir que la Ley Orgnica al referirse al criterio
de la universalidad, facilita una interpretacin amplia en cuan-
to al mbito competencial de los tribunales espaoles, permi-
tiendo subsidiariamente un conocimiento no previsto expresa-
mente en el texto convencional citado; sin embargo, esta opcin
es, a juicio de muchos, un exceso hermenetico, y denota el em-
pleo de criterios sociales o de opinin escasamente ajustados a
derecho.
Al hilo del debate surgi la polmica sobre la retroactividad de
la competencia penal intemacional; pero tanto la antigua Ley Or-
gnica del Poder Judicial como la actual, en vigor desde 1985, san-
cionan la jurisdiccin de los tribunales espaoles para enjuiciar los
delitos que aqu se imputan, an habindose cometido fuera de
nuestras fronteras, as por espaoles como por extranjeros.
15
Para lord Slynn el Convenio sobre genocidio, en su artculo 6 limita la juris -
diccin a un tribunal del territorio en el que se ha cometido el acto (...).
l6
Como indica J. J. DIEZ SANCHEZ en la pgina 174 de su obra El derecho pe -
nal internacional (mbito espacial de la ley penal). Madrid 1990, ...a la ubicuidad
o cosmopolitismo del delito corresponde la ubicuidad o cosmopolitismo de la ley re -
presiva, de tal forma que el culpable encontrar siempre un juez y una pena sin dis-
tincin de nacionalidades y de territorios.
285
La discusin en torno a este particular ha consistido en enten-

der por algunos que al ser la vigente Ley Orgnica posterior a la
fecha en que se produjeron los hechos que integran el auto de soli-
citud de extradicin, no cabe esgrimir su aplicacin; se defiende, de
este modo, que una jurisdiccin sustentada sobre los preceptos 23,4
letras a), b) y g) y 65,1 letra e) carece de fundamento al vulnerar-
se el sagrado principio de la irretroactividad17.
Frente a este argumento, que dara por buena la jurisdiccin de
los tribunales espaoles si las fechas fueran otras, procesalistas
como Gmez Orbaneja muestran el equvoco de confundir una ley
sustantiva y una procesal; esta slo afecta al conjunto del proceso,
actuaciones que configuran el proceso, que tiene lugar en un mo-
mento concreto con independencia de cundo se produjeron los he-
chos. De igual modo debemos argumentar cuando se esgrimen nor-
mas sobre la atribucin de jurisdiccin18.
Como norma procesal y no sancionadora, como precepto destina-
do a regular la jurisdiccin espaola y no a tipificar conductas, no
existe inconveniente jurdico alguno para atribuir esa jurisdiccin
por hechos realizados con anterioridad a su vigencia. Uno de los pun-
tos ms controvertidos fue, precisamente, la retroactividad de las
disposiciones procesales. Como dice el propio auto, el principio de
legalidad (...) impone que los hechos sean delito (...) cuando su ocu -
rrencia, que la pena que pueda ser impuesta venga ya determinada
por ley anterior a la perpetracin del crimen, pero no que la norma
de jurisdiccin y de procedimiento sea preexistente al hecho enjui -
ciable. La jurisdiccin es presupuesto del proceso, no del delito.
Aunque a ttulo testimonial, conviene recordar aqu el acuerdo
del Parlamento Europeo adoptado el 18 de septiembre de 1997, en
el que se aprob por unanimidad esa competencia, sobre el referente
de la normativa espaola. Tambin el Ministro del Interior brit-
nico expres en su Autorizacin de 9 de diciembre de 1998 que (...)
no hay precepto de Derecho internacional que excluya la jurisdic-
cin de Espaa en este asunto yque (...) ha actuado basndose en
que tiene potestad (...) para considerar la peticin espaola como
bien fundada bajo la legislacin espaola (...).
17
Es interesante recoger la opinin vertida por Lord Lloyd quien, en la decisin
del Comit de Apelaciones de la Cmara de los Lores sobre la no inmunidad del ex-
dictador (25-XI-1998) y al pronunciarse sobre la competencia judicial en la extradi-
cin, declar que sta no depende del momento en que se realiz el hecho sino en
el que se inici el procedimiento.
18
J. VICENTE CHAMORRO: Espaa, competente contra las dictaduras del
Cono Sur, en El Pas de 30 de octubre de 1998.
286
Esther Gmez Campelo
Bien es cierto que otros pases como Francia, Blgica, Suiza o

Alemania han reclamado la extradicin de Pinochet, pero curiosa-
mente, ninguno de estos u otros Estados solicitantes excepto Ita-
lia han basado su competencia en el principio de persecucin uni-
versal como criterio preferente, sino en el de personalidad pasiva,
es decir, atendiendo a la nacionalidad de las vctimas19.
Nuestra normativa indica, sin margen de dudas, que cuando el
hecho ha tenido lugar en un tercer Estado que no reclama su co-
nocimiento20, y el Estado requerido no atribuye una competencia
19
Resulta de inters el breve estudio que sobre este particular lleva a cabo K.
AMBOS K: El caso Pinochet y el Derecho aplicable, en Revista Penal n. 4, julio
1999, pginas 6 y 7.
20
Chile s ha indicado su jurisdiccin nica sobre la base del principio de terri-
torialidad de las normas sancionadoras, por ser de ese pas el presunto autor y la
mayora de sus vctimas y, sobre todo, por ser Chile el locus delicti comissi Abun-
dando en este criterio, existen acusaciones contra Pinochet por crmenes no excul-
pados por la Ley de Amnista de 1978 y el obstculo de la inmunidad que le pro-
porciona la senatura podra desaparecer por decisin de la Corte Suprema.
Todos estos argumentos seran definitivos y en consecuencia, debera cederse la
competencia de forrna automtica, salvo por un detalle: la dejacin de funciones ju-
risdiccionales conlleva una manifiesta e indeseable impunidad y, resulta a todas lu-
ces ingenuo imaginar un procedimiento penal contra el ex-dictador en un pas cu-
yos responsables polticos han tomado partido abiertamente, elaborando leyes
exculpatorias y un texto constitucional a medida, abdicando, en definitiva, de sus
funciones. Tampoco conviene olvidar que, en cualquier momento la competencia para
conocer del caso puede ser reclamada por los tribunales militares chilenos, circuns-
tancia que, como resulta obvio, dificultara ms aun la satisfactoria resolucin del
proceso.
La actitud del Gobierno chileno llev a la Comisin Interamericana de derechos
humanos a manifestarse as: Los hechos denunciados contra el Gobierno demo -
crtico causan, de un lado, incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Es -
tado de Chile de adecuar las normas de su derecho interno a los preceptos de la
Convencin Americana, lo que viola sus artculos l,1 y 2, del otro, su aplicacin, que
genera denegacin del derecho a la justicia en agravio de las personas desapareci -
das consignadas en las denuncias, lo que viola los arculos 8 y 25 en conexin con
el 1,1
Frente a eso, nada mejor-que oponer la doctrina del Tribunal Permanente de Jus-
ticia Internacional en el caso Lotus: aunque es verdad que en todos los sistemas le-
gales es fundamental el carcter territorial del Derecho Penal, no es menos cierto que
todos, o casi todos estos sistemas extienden su jurisdiccin a delitos cometidos ms
all del territorio del Estado La territorialidad del Derecho Penal no es, en conse-
cuencia, un principio absoluto del Derecho Internacional y de ningn modo coincide
con la soberana territorial La sentencia es de fecha 9 de septiembre de 1927.
En el caso Attorney General v. Eichmann (1961-1962), Israel se atribuy juris-
diccin penal extraterritorial acerca de hechos que tuvieron lugar en Alemania, pero
no por ser judas algunas de las vctimas, sino por entender que ciertas conductas,
por su gravedad, constituyen crmenes de carcter internacional y jurisdiccin uni-
versal. Las crticas vertidas al Estado israel no lo fueron por esta atribucin com-
petencial a sus rganos judiciales, sino por su comportamiento expeditivo y falto de
respeto a las convenciones internacionales por el secuestro del sujeto reclamado el
ao 1960 en Buenos Aires por parte de agentes de los servicios secretos israeles
(Mosad) con Iser Harel como jefe de la operacin, sin que mediara procedimiento ex-
tradicional, y su posterior ejecucin en mayo de 1962.
287
derivada de su vis atractiva a sus autoridades judiciales, no pare-

ce improcedente fijar a priori la competencia en el Estado requi-
rente si, adems y sobre todo, se la atribuye su propia normativa21
o un Tratado ratificado y en vigor22.
Es precisamente esta idea la que suscita las dudas que ahora se
comentan. El Convenio Europeo de Extradicin contempla el su-
puesto que nos ocupa, pero exige que el Estado requerido tipifique
ese delito como susceptible de persecucin extraterritorial23; en este
caso, no se ha planteado problema alguno, puesto que las autori-
dades britnicas han entendido que los hechos son susceptibles de
ubicarse en el tipo penal de las torturas. Igualmente, el artculo 8
del Convenio contra la tortura considera esa conducta incursa entre
los delitos que dan lugar a extradicin en todo Tratado de extradi -
cin celebrado entre Estados Parte. El artculo 23,4 g de la Ley Or-
gnica del Poder Judicial atribuye competencia a los tribunales es-
paoles si el delito es perseguido conforme a un convenio
internacional, circunstancia que se verifica con las torturas. Con
todo, si Espaa tiene jurisdiccin para conocer de los casos de ge-
nocidio y terrorismo, y las torturas forman parte de ellos integrn-
dolos, los razonamientos han de ser los mismos24.
21
En el artculo 4,5 de nuestra Ley de Extradicin Pasiva se accede a la conce-
sin (...) cuando se hubiera decidido no entablar persecucin o poner fin al proce -
dimiento pendiente por los referidos hechos y no haya tenido lugar por sobreseimiento
libre o cualquier otra resolucin que deba producir el efecto de cosa juzgada.
22
As se expresa el Convenio contra la tortura, firmado en Nueva York el 10 de
diciembre de 1984 (BOE n. 268, de 9-XI-1987), que en su artculo 5,2 dice: Todo
Estado Parte tomar asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdic -
cin sobre estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se halle en cual-
quier territorio bajo su jurisdiccin y dicho Estado no conceda la extradicin con
arreglo al artculo 8, a ninguno de los Estados previstos en el prrafo I del presen-
te artculo Es esta una clara referencia al principio de justicia universal.
23
Artculo 7,2: Cuando el delito que motivare la solicitud de extradicin se hu -
biere cometido fuera del territorio de la Parte requirente, la extradicin solamente po -
dr ser denegada si la legislacin de la Parte requerida no autorizare la persecucin
de un delito del mismo gnero cometido fuera de su territorio o no autorizare la ex -
tradicin por el delito objeto de la solicitud. Lord Lloyd, en la decisin de la Cmara
de los Lores de 25 de noviembre de 1998 sobre la inmunidad, dice: El principio sub -
yacente de todos los tratados de extradicin entre Estados, incluido el Convenio Euro -
peo de Extradicin de 1957, es la reciprocidad No concedemos extradicin por delitos
por los que no esperamos y no solicitaramos una extradicin a otros pases.
24
Ver auto de ampliacin del procesamiento de A. Pinochet por 64 nuevos casos
de tortura (30 de abril de 1999). En su Razonamiento Jurdico primero se dice: Los
hechos descritos integran el tipo penal del delito de torturas (...), sin perjuicio de ello,
las torturas en s mismas consideradas y el resultado de las mismas, que en algu -
nos casos ha sido o bien de muerte, o bien de desaparicin forzada, o bien las lesio -
nes de las vctimas han constituido los medios comisivos o instrumentos a travs de
los que se han cometido presuntamente el delito de terrorismo (...), y de un delito de
genocidio (...) por cuanto el resultados de las torturas (muerte o lesin) (...) tambin
constituira instrumento de ejecucin del mismo.
288
Esther Gmez Campelo
Una posibilidad que se baraja como tericamente factible per-

mitira la constitucin de un tribunal ad hoc para conocer de los
crmenes cometidos en Chile y Argentina durante sus perodos
de dictadura. Para ello, Gran Bretana en tanto miembro del Con-
sejo de Seguridad de las Naciones Unidas podra excitar de la Or-
ganizacin la formacin de una corte penal para conocer de estos
casos sobre la base jurdica del Captulo VII de la Carta de las Na-
ciones Unidas.
En cualquier caso, son tan graves los hechos imputados que su
conocimiento deber recaer sobre el Estado en donde el sujeto se
refugia o, en su caso, en el que lo reclama: aut dedere aut iudica -
re. As se deriva de la lectura de la Convencin contra la tortura,
en cuyo texto se indica que si el presunto autor se encuentra en el
territorio de un Estado firmante, se proceder a su extradicin o se
le entregar a las autoridades competentes (artculo 7,1).
III. LOS HECHOS IMPUTADOS Y SU CORRECTA

TIPIFICACIN
Los hechos que se relatan con desasosegante claridad en el do-

cumento oficial que se conoce por el nombre de Informe Rettig, cons-
tituyen para el juez instructor -y conforme a la debatida interpre-
tacin de la ley penal espaola supuestos indiciarios de delitos
enmarcados en los tipos del genocidio, terrorismo y torturas, todos
ellos admitidos a efectos del procedimiento extradicional25.
Acerca de la correcta calificacin de los hechos, el Pleno de la
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se ha pronunciado con
resolucin unnime a favor de la tipificacin hecha por el juez en
el auto de prisin provisional incondicional76. Es ilustrativo de todo
ello y de sumo inters en este punto, conocer las argumentaciones
25
La admisin se entiende tan slo desde la consideracin que de los hechos se
haga por del Derecho espaol.
26
En el auto de la Seccin Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia, de 24
de septiembre de 1999, que desestima el recurso de Apelacin interpuesto por el Mi-
nisterio Fiscal contra los autos del Juzgado Central de Instruccin n. 5 de fecha 16
y 18 de octubre de 1998 y procede a confirmar la prisin de Pinochet, el Razona-
miento Jurdico dcimo, dice respecto a la calificacin legal lo s:guiente: La califi -
cacin legal de los hechos relatados, como constitutivos de delito de genocidio (art.
607 en relacin con el art. 139 asesinato, y arts. 163, 166 y 167 detencin ile-
gal y secuestro, terrorismo (arts. 515, 516,2, 571, 572 y 577) y torturas (art. 174),
con arreglo a la legislacin espaola, se contiene en los Fundamentos de Derecho
quinto, sexto y sptimo del auto del Pleno de 5 de noviembre de 1998, a cuyos razo-
namientos se remite expresamente este Tribunal, dndolos por reproducidos.
289
vertidas en los Razonamientos jurdicos sexto a decimosegundo del

auto de solicitud de extradicin.
La cuestin que se plantea es si los tribunales espaoles tienen
aptitud para calificar las concretas actuaciones que configuran la
solicitud de extradicin como delito de genocidio conforme a los de-
rechos nacionales e internacionales implicados27. El criterio sus-
tentado por la Fiscala valora como errnea la tipificacin jurdica
de los hechos por cuanto no constituyen el tipo alegado28.
La definicin que de este delito hace el artculo 6 de la Corte Pe-
nal Internacional 29 se remite por entero a la elaborada por la Con-
vencin sobre prevencin y sancin del genocidio30. La acusacin en
virtud de este tipo delictivo ha sido la ms conflictiva, puesto que
las dems imputaciones no se han cuestionado con esa intensidad.
La discusin doctrinal acerca de si los hechos imputados podan
calificarse como integrantes del tipo genocidio a efectos de funda-
mentar la solicitud carece por el momento de inters, puesto que la
Cmara de los Lores ha entendido que no existiendo regulacin le-
gal del particular en su ordenamiento, no se cumple el presupues-
27
Discutir como se ha venido haciendo si el fundamento del exterminio siste-
mtico de grupos de personas ha de serlo o no por causas polticas, no deja de sor-
prender cuando a nadie le extra que en el ao 1994 el Congreso de Estados Uni-
dos aprobara el denominado Cambodian Genocide Justice Act, por el cual se sentaba
un precedente de enorme inters en el mbito penal internacional En aquel mo-
mento se entendi que las matanzas llevadas a cabo en Campuchea hoy Camboya-
entre el 17 de abril de 1975 y el 7 de marzo de 1979 por los jemeres rojos bajo las
rdenes de Pol Pot, constituan un caso flagrante de genocidio y por ello, sus con-
ductas susceptibles de ser perseguidas por cualquier tribunal.
28
La falta de una coma entre nacional y tnico llev a restringir las con-
ductas hasta el extremo de extraerlas del tipo, procediendo consecuentemente a su
limitacin; idntico criterio se ha seguido, aunque obviamente desde distintos pa-
rmetros, por el Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin. Lo
que s resulta irrefutable es la ausencia en la norma de la referencia al grupo po-
ltico como objeto del delito; no estamos ante un tipo protegido y, en consecuencia,
existen objecciones de cierta entidad a incluir esas conductas en el tipo del genoci-
dio, sobre la base del principio nullum crimen sine poena.
29
Aprobado en Roma, el 17 de julio de 1998.
30
En la presente Convencin se entiende por genocidio cualquiera de los actos
mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o par -
cialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal:
a) matanza de miembros del grupo
b) lesin grave a la integridadfsica o mental de los miembros del grupo
c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destruccin fisica, total o parcial
d) medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo
e) traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
Esta Convencin se public en el BOE n. 34 de 8 de febrero de 1969 y el conte-
nido de esta norma fue esgrimido por la Fiscala General del Estado para rechazar
la asimilacin de las conductas imputadas a esta tipologa, al no concurrir estricta-
mente ninguno de sus presupuestos.
290
Esther Gmez Campelo
to bsico para integrar la peticin de extradicin, cual es la doble

incriminacin. De hecho, segn la legislacin britnica el genocidio
slo es perseguible si la conducta que lo integra ha tenido lugar en
ese pas; no cabe, pues, el tratamiento extraterritorial de esta fi-
gura. La seccin segunda de la Ley britnica de Extradicin no ad-
mite la entrega por este hecho de forma que el Ministerio del In-
terior de ese pas no los incluy en su autorizacin para iniciar el
procedimiento contra A. Pinochet.
Una vez que esta figura ha quedado marginada de las prime-
ras fases del procedimiento de extradicin se plantea ante las au-
toridades britniras la consideracin de los dems tipos emplea-
dos por el juez espaol como argumentacin justificativa de su
reclamacin.
Tras la decisin del Comit de Apelacin de la Cmara de los
Lores a travs del fallo emitido el 24 de marzo de 1999, una de cu-
yas caractersticas ms reseables fue la marcada divisin de opi-
niones, se procede a una limitacin de los tipos delictivos suscepti-
bles de provocar la entrega, al circunscribirse a torturas y
conspiracin para torturar31, de forma que se restringi visible-
mente el mbito de aplicacin material. Con ese criterio, aunque en
Gran Bretaa la tortura sea delito con anterioridad a 1973, la Con-
vencin internacional contra la tortura slo est en vigor desde el
12 de diciembre de 1988, fecha a partir de la cual se comenzar la
persecucin penal internacional 32 por incluirse en la Seccin 134 de
la Ley de justicia penal de 1988.
Se plantea ahora un problema de calificacin de los hechos que
se integran bajo el mbito de las desapariciones, puesto que para
31
Conviene aclarar que el trmino ingls conspiracy no ha de traducirse lite-
ralmente como conspiracin, sino como conjunto de hechos llevados a cabo por dos
o ms personas y que integran un plan criminal concreto. As se pone de relevan-
cia en el Fundamento de derecho Cuarto de la resolucin del recurso de queja n.
77/99, de la Seccin tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 19
de noviembre de 1999. De igual modo, el juez Garzn, en el auto por el que se am-
pla el procesamiento contra Pinochet por nuevos casos de tortura, de 30 de abril de
1999, dice en su Razonamiento Jurdico primero: (...) la denominada Conspiracy in -
glesa, que no es ms que una autora por induccin y/o cooperacin necesaria segn
el Cdigo Penal espaol (...).
32
No deja de resultar curioso comprobar cmo los jueces lores han configurado
el principio de la doble incriminacin ms all de lo exigible por los dos Estados im-
plicados, requirente y requerido; tambin es preciso que el hecho se valore como pu-
nible por el Convenio suscrito entre ambos.
Quiz aqu se deba considerar el contenido del ya citado artculo 8 del Convenio
contra la tortura en cuyo numeral 1 se considera que las conductas que integran el
tipo sern consideradas objeto de extradicin en cualquier Tratado de extradicin
que celebren los Estados miembros.
291
las Naciones Unidas son una variante de las torturas33; las 1200
desapariciones forzadas han de sumarse entonces a los 50 casos de
torturas propiamente tales que tuvieron lugar desde 1988. En res-
puesta a la peticin de Straw sobre casos de tortura posteriores al
8 de diciembre de 1988 la solicitud de nuevos datos se hizo me-
diante escrito del Crown Prosecutor Service, el juez Garzn emi-
ti auto de fecha 26 de marzo de 1999 ampliando la querella por
85 casos de presuntas torturas ocurridas entre el 29 de septiembre
de 1988 y el 12 de marzo de 1990. En apoyo a sus argumentacio-
nes, el juez cita interpretando a contrario sensu el artculo 1,1
in fine de la Convencin contra la tortura34.
Tambin aqu la Fiscala espaola es contraria a valorar los he-
chos imputados de consuno con el juez instructor; tales conductas
no se consideran constitutivas del delito de tortura siguiendo una
interpretacin estricta de los presupuestos, bsicamente de orden
teleolgico, que se exigen por el Cdigo Penal espaol para integrar
la calificacin 35.
Por lo dems, quedaron tambin fuera desde ese momento otros
delitos imputados desde Espaa, el asesinato y la toma de rehenes,
tipos que integran el catlogo de actos de terrorismo y que se acep-
taron en la Resolucin emitida por el Ministro del Interior Straw
el 9 de diciembre de 1998; la razn para todo ello se encuentra en
una grotesca y decepcionante apreciacin de la inmunidad sobera-
na que parece amparar estas conductas cuando se revisten de ac -
tos de Estado, y todo ello frente a los criterios emitidos en el pri-
mer fallo de los jueces lores. No es este, sin embargo, el lugar
adecuado para abordar esta cuestin, que podra ser objeto de un
estudio independiente acerca de las causas y efectos que conlleva
la inmunidad soberana.
Para el Ministerio Fiscal, la finalidad del terrorismo es subver-
tir el orden y los valores constitucionales patrios, pero siempre des-
de el referente espaol. Sin embargo, al negar una posibilidad de
comisin extra-territorium se est impidiendo el juego del artculo
23,4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial o lo que es igual, se ale-
ja de esa conducta el calificativo de crimen perseguible interna-
33
As se puso de manifiesto en la Declaracin de proteccin de las personas bajo
desaparicin fozada, aprobada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 1992.
34
No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas.
35
Asimismo, segn la Fiscala, el artculo 5,1 del Convenio contra la tortura li-
mita la persecucin a los casos en que la vctima tenga la nacionalidad del Estado
reclamante.
292
Esther Gmez Campelo
cionalmente; esta dualidad es la que suscita dudas interpretativas

respecto a los artculos 571 y siguientes del Cdigo Penal. Enten-
demos que abogar por una interpretacin territorialista del tipo con-
lleva vaciar de contenido la referencia que a l hace la Ley Org-
nica del Poder Judicial.
Segn la Audiencia Nacional, la intencin de subvertir el orden
constitucional o de alterar gravemente la paz pblica ha de ubi-
carse en el ordenamiento jurdico del pas cualquiera que sea
donde la conducta se verifica, y ello no ha de obstar para que tal
conducta incurra en el tipo del terrorismo tal y como lo presenta el
artculo 23,4 de la Ley Orgnica.
En resumen y para concluir, tanto el genocidio como el terroris-
mo podran quedar, aunque por distintas razones, fuera de toda con-
sideracin en la fase de puesta a disposicin del sujeto ante las au-
toridades requirentes, y las torturas, si bien se admiten, su
apreciacin se restringe en el tiempo de modo considerable36.
Conviene, no obstante, hacer una precisin de naturaleza tcni-
co-procesal: una cosa es el procedimiento de extradicin que se tra-
mita en Gran Bretaa y que exige el cumplimiento del principio de
especialidad en cuanto a los delitos admitidos a efectos de la entre-
ga, y otra bien distinta el proceso penal que se sigue en Espaa, as-
pectos ambos claramente diferenciados e individualizables. La limi-
tacin del contenido del proceso no puede tener lugar en esta fase
intermedia del ter extradicional, sino slo cuando el sujeto reque-
rido sea entregado a las autoridades espaolas. Ser entonces, y no
antes, cuando se fijen los contornos del enjuiciamiento por el juez
instructor espaol y a la vista de la resolucin britnica. Y todo ello
a tenor del artculo 14 del Convenio Europeo de Extradicin37. As
36
Pese a la decisin de la Cmara de los Lores en cuanto a la fecha lmite para
iniciar el procedimiento extradicional, es decir, el 9 de diciembre de 1988, lo cierto
es que la Segunda Autorizacin para proceder, que concedi Jack Straw el 14 de
abril de 1999 reconsidera la anterior fecha, permitiendo proceder por hechos ante-
riores relacionados criminalmente con los que tuvieron lugar despus; as El Se -
cretario de Estado consider las acusaciones contenidas en la solicitud respecto de
presuntos hechos que habran ocurrido antes del 8 de diciembre de 1988, pero slo
en la medida en que dicen relacin con el carcter criminal de lo que se afirma que
sucedi despus de esa fecha, es decir, en relacin con el interrogante de si los actos
de tortura posteriores a esa fecha se ejecutaron en el curso de una conspiracin ini-
ciada con anterioridad, de modo que (...) pudieran considerarse una acusacin de
conspiracin para torturar que se prolong ms all de esa fecha.
37
La persona que hubiera sido entregada no ser perseguida, ni sentenciada, ni
detenida a fines de ejecucin de una pena o medida de seguridad, ni sometida a nin -
guna otra restriccin de Su libertad personal, por cualquier hecho anterior a la en -
trega distinto del que hubiera motivado la extradicin (...).
293
se pone de manifiesto en los autos emitidos por la Seccin tercera

de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fechas 24 de sep-
tiembre y 19 de noviembre de 1999.
IV. LA DOBLE INCRIMINACIN
Una de las reglas bsicas en todo procedimiento de extradicin

es que los hechos alegados en la solicitud sean incriminados por las
leyes de los dos Estados implicados. Es de lgica jurdica que en el
Estado requirente su ley califique penalmente los hechos y que el
Estado que recibe la solicitud disponga de normativa sancionadora
en el mismo sentido38.
La incriminacin ha de partir, pues, de cada una de las dos le-
yes que concurren, de tal forma que los hechos material y psicol-
gicamente se deben tener por infracciones; lo que no es relevante
es la coincidencia de calificaciones o que se les otorgue a los mis-
mos hechos idntica denominacin jurdica.
En Espaa, las conductas alegadas en el auto de procesamien-
to estn previstas como delictivas en el Cdigo Penal; concreta-
mente, el genocidio en el artculo 607; el terrorismo en los artcu-
los 571 a 580 en relacin con el 515,2 y 516 y las torturas en los
artculos 173 a 17739.
Conforme a este principio ha de indagarse si en los ordena-
mientos jurdicos implicados las conductas son sancionables penal-
38
A pesar del peso histrico e importancia doctrinal que tiene este principio en
el procedimiento extradicional, autores de la relevancia de Jescheck son partidarios
de su desaparicin entre pases con rasgos culturales comunes, semejantes valores
sociales y un desarrollo poltico paralelo. Esa concepcin negadora ha sido recogida
por J. L. MANZANARES SAMANIEGO: El Convenio Europeo de Extradicin, Bar-
celona 1986, pginas 48 a 51.
39
Auto del juez Garzn por el que se ampla el procesamiento contra A. Pi-
nochet por 64 nuevos casos de tortura, hecho en Madrid a 30 de abril de 1999.
En su Razonamiento Jurdico primero se dice lo siguiente: Los hechos descritos
integran el tipo penal del delito de torturas y constituyen tantos delitos cuantas
acciones se describen de los artculos 174 y 177 del Cdigo Penal, sin perjuicio
de ello, las torturas en s mismas consideradas y el resultado de las mismas, que
en algunos casos ha sido o bien de muerte, o bien desaparicin forzada, o bien
las lesiones de las vctimas han constituido los medios comisivos o instrumentos
a travs de los que han cometido presuntamente el delito de terrorismo de los ar -
tculos 572 y 574 del Cdigo Penal en relacin con los artculos 515,2 y 516,2 del
mismo Cdigo (pertenencia a organizacin terrorista), y de un delito de genoci -
dio del artculo 607 a tenor de la aplicacin del artculo 177 del Cdigo Penal,
por cuanto el resultado de las torturas (muerte o lesin) si esta ha sido practi -
cada en el marco del referido artculo, tambin constituira instrumento de eje -
cucin del mismo....
294
Esther Gmez Campelo
mente40; tanto en el pas donde el delito es cometido y se producen

sus efectos Chile, como aquel donde el sujeto se encuentra
Gran Bretaa deben reconocer la existencia de la infraccin y su
correspondiente pena; con mayor razn, esta circunstancia habr
de concurrir en el ordenamiento espaol en tanto pas requirente.
Junto a la verificacin de que los hechos se incluyen en un tipo
previsto por las legislaciones implicadas, parece que ciertos secto-
res doctrinales, legales y tambin jurisprudenciales entienden que
ha de valorarse asimismo la ausencia de causas que podran impe-
dir el enjuiciamiento o la condena del sujeto. Si concurriera algu-
na circunstancia eximente (como el obrar en el ejercicio legtimo de
un cargo artculo 20,7. del Cdigo Penal) o de exencin de res-
ponsabilidad (el indulto o la prescripcin artculo 130 del mismo
texto legal) conforme al ordenamiento requerido, cabra rechazar
la entrega, al constatar la imposibilidad de llevar a cabo un proce-
so penal homlogo.
Una de las cuestiones ms polmicas y conflictivas, que ha susci-
tado inters por su incidencia en el procedimiento que se sigue con-
tra Pinochet, es el elemento temporal en la apreciacin de la doble
tipificacin de las conductas punibles; las posibles respuestas pueden
ser dos: suponer que la valoracin ha de hacerse no en el momento
en que se realiza la solicitud sino cuando tiene lugar la perpetracin
del hecho41, o bien pensar que la aptitud para ser extraditado afecta
a toda conducta tipificada como delictiva al plantearse la solicitud de
extradicin, con independencia de su valoracin en el momento de la
comisin de los hechos presuntamente incriminatorios42.
40
Por ms que en los Estados requerido y requirente el hecho se configure como
delictivo, ese comportamiento ser penalmente irrelevante si el lugar de comisin
no lo considera punible, circunstancia que no se suscita en la legislacin chilena, en
la que ya en 1973 el uso de la tortura por las autoridades estatales estaba conside-
rado como delito de derecho internacional, con carcter prohibitivo universal. As se
seala por lord Millett en la decisin de la Cmara de los Lores, de 24-III-1999, au-
torizando la extradicin: The Republic of Chile accepts that by 1973 the use of tor-
ture by state autorities was prohibited by international law, and that the prohibition
had the character of jus cogens or obligation erga omnes.
41
Lord Browne-Wilkinson, para argumentar sobre la doble incriminacin en el
marco del segundo Comit de Apelacin del 24 de marzo de 1999 argumenta: Dado
pues que la tortura fuera de Gran Bretaa no era un delito para el Derecho brit-
nico hasta el 29 de septiembre de 1988, el principio de doble incriminacin, que exi-
ge que un acto sea delito tanto para el Derecho espaol como para el Derecho brit-
nico, no puede ser satisfecho en relacin con conductas anteriores a esa fecha si
entendemos que el principio de doble incriminacin reclama que la conducta sea de -
lictiva segn el Derecho britnico en la fecha en que se cometi.
42
Acerca del particular, A. REMIRO BROTONS en su obra El caso Pinochet Los
lmites de la jurisdiccin, Madrid 1999, manifiesta ser partidario de esta segunda
opcin, analizada con el teln de fondo del proceso que se sigue contra el ex-dicta-
295
El artculo 2 del Convenio Europeo de Extradicin recoge este

principio sobre la consideracin de que la denominacin de los ti-
pos es intrascendente si el contenido de la accin delictiva coinci-
de43. La concreta tipificacin de los hechos se convierte as en un
rasgo secundario pese a que la doble incriminacin se identifica,
terminolgicamente, con la identidad normativa. Las Leyes de Ex-
tradicin britnica y espaola definen los delitos extraditables con-
forme a este principio y a la existencia de un mnimo punitivo. En
definitiva, se est garantizando el procedimiento extraditorio con-
forme al principio de legalidad.
El 8 de octubre de 1999 en el juicio seguido ante el Tribunal de
Bow Street cuyo titular es el magistrado R. D. Bartle se hacen unas
interesantes precisiones acerca de la doble incriminacin. El apoyo
legal lo encuentra en la Ley de Extradicin, seccin 2, que indica
que un delito ser extraditable cuando se valore como conducta en
el territorio de un Estado extranjero... que, si ocurriera en Gran Bre-
taa, constituira un delito punible con crcel durante un plazo m -
nimo de doce meses o cualquier castigo mayor y que, descrito en la
manera que sea en la ley del Estado extranjero... tambin se casti-
ga as. Ahora bien, como indica el magistrado, si segn la ley es-
paola los hechos alegados constituyen delito extraditable, ha de
aceptar esa alegacin44.
dor chileno. Para ello, vanse las pginas 95 y 101.

Si el hecho fuera punible en los dos Estados en el momento de su comisin pero
dejara de serlo cuando se verifica el procedimiento de extradicin, a partir del asun-
to Abou Daoud la jurisprudencia francesa ha entendido que el procedimiento debe-
ra paralizarse. En esa ocasin, Daoud fue acusado de haber perpetrado una masa-
cre entre los integrantes del equipo olmpico israel, en las Olimpiadas que se
celebraron en Munich en 1972. El ao 1976 es detenido en Francia, circunstancia
que aprovechan las autoridades de la Repblica Federal Alemana y de Israel para
solicitar su extradicin. Pars, en una decisin polmica deneg la entrega y Daoud
fue puesto en libertad al cabo de unos das.
43
Apdo 1.: Darn lugar a la extradicin aquellos hechos que las leyes de la Par -
te requirente y de la Parte requerida castiguen, bien con pena privativa de libertad
o medida de seguridad privativa de libertad cuya duracin mxima sea de un ao
por lo menos, bien con pena ms severa.
44
El fallo del juez Bartle aporta, entre otros, los siguientes argumentos: (...) la
Alta Corte espaola Judiencia Nacional, resolucin de 5 de noviembre de 1998) ha
sentenciado dos veces que la conducta perseguida est considerada delictiva bajo la
ley espaola Podra yo un magistrado sin ningn conocimiento especial o franca -
mente, ningn conocimiento de la ley espaola, replicar las decisiones de los jueces
de un alto tribunal espaol sobre la ley de su propio pas? Creo que no (...). Por lo
tanto, concluyo que estoy vinculado por los argumentos espaoles en cuanto a la ley
de su propia nacin y por lo tanto determino que la regla de la doble incriminacin
est satisfecha.
Abundando en su argumentacin partidaria de no implicarse en investigaciones
extemporneas de la ley extranjera y, por tanto, contraria a la defendida por los abo-
gados del ex-dictador, el juez cita el fallo de lord Templemann en el caso In Re Evans;
all se dijo: La ley relevante del Estado demandante es aquella presentada en la de-
296
Esther Gmez Campelo
Una vez sentado este parecer, han de analizarse individualiza-

damente cada una de las conductas imputadas por los rganos ju-
diciales espaoles; as, el genociclio, castigado en el mencionado pre-
cepto del Cdigo Penal carece de regulacin homloga en la
normativa britnica. Respecto al terrorismo (Seccin 1 de la Ley
britnica de toma de rehenes, de 1982), no hay en principio obst-
culos legales para su inclusin45, y en cuanto a las torturas (Sec-
cin 134 de la Ley britnica de justicia criminal), la doble incrimi-
nacin tiene fecha: el 12 de diciembre de 1988, es decir, cuando
entra en vigor para Gran Bretaa el Convenio contra la tortura.
Con todo, el principio de la doble incriminacin no puede predi-
carse respecto del genocidio y mantiene el terrorismo y las tortu-
ras, si bien con limitaciones temporales de carcter sustancial.
V. LA PRESCRIPCIN
La prescripcin es una de las causas que provocan la extincin

de la responsabilidad penal46, anulando la potestad sancionadora
del Estado con carcter previo a la emisin de una sentencia de con-
dena. Esta circunstancia ha de valorarse con arreglo a las legisla-
ciones de los dos Estados implicados en el procedimiento extradi-
cional.
Para que la entrega del sujeto reclamado pueda verificarse, ha
de ser posible la punibilidad del hecho que motiva la peticin, es
decir, el delito o la pena no deben haber prescrito.
En el artculo 10 del Convenio Europeo de Extradicin se hace
mencin de la prescripcin tanto de la accin penal como de la pena
en s, indiferenciadamente en ambos pases, reclamante o de refu-
manda de extradicin ( .) Si la presentacin de la ley del Estado extranjero hecha en

la demanda de extradicin fuera imprecisa o incompleta en muchos aspectos y no
hubiera acuerdo sobre la interpretacin correcta de la ley, entonces el acusado ten-
dra su proteccin en procedimientos de habeas corpus.
45
Si bien s los hubo desde otra perspectiva, la de la consideracin de la inmu-
nidad soberana del sujeto reclamado.
46
El artculo 130 del Cdigo Penal recoge las causas por las que la responsabi-
lidad criminal desaparece; han de estar reguladas expresamente. La responsabili-
dad criminal se extingue:
1. Por la muerte del reo.
2. Por el cumplimiento de la condena.
3. Por el indulto.
4. Por el perdn del ofendido (...).
5. Por la prescripcin del delito.
6. Por la prescripcin de la pena.
297
gio47. En el mismo numeral del Tratado bilateral entre Espaa y

Gran Bretaa se dice, con idntico sentir: No se conceder la ex -
tradicin en el caso de que la responsabilidad criminal hubiere que -
dado extinguida por cualquier causa prevista en la legislacin de la
Parte requirente o de la Parte requerida.Esta consideracin no es
ninguna novedad, ya que no hay convenio o norma estatal que no
la contemple como impedimento extradicional con mayor o menor
desarrollo48. En una lnea ms restrictiva, el ya histrico Tratado
bilateral de 1878 condicionaba en su artculo 12 la extincin de la
responsabilidad a la prescripcin conforme al Estado de refugio en
exclusiva.
En el caso Pinochet, el Razonamiento jurdico quinto del auto de
solicitud de extradicin justifica el criterio de ausencia de pres-
cripcin de los crmenes imputados, genocidio, terrorismo y tortu-
ras49. Son estos delitos crmenes contra la humanidad segn los cri-
terios del Derecho Internacional, de tal forma que la prescripcin
penal, tanto en lo que se refiere a la persecucin del delito como a
la imposicin de la sancin que en su caso corresponda nunca pue-
de oponerse como causa de exencin de la responsabilidad30.
En la misma lnea se expresa el artculo 29 del Estatuto de la
Corte Penal Internacional, donde se excluye la prescripcin respecto
de los crmenes que son de su competencia, y la Convencin de 11
47
No se conceder la extradicin si se hubiera producido la prescripcin de la
accin penal o de la pena, con arreglo a la legislacin de la Parte requirente o a la
de la Parte requerida Este artculo menciona tan slo la prescripcin como causa
extintiva de responsabilidad penal, entendiendo que ser suficiente con que uno de
los dos Estados implicados se vea afectado por ella segn su legislacin.
48
G. CATELANI y D. STRIANI: Lestradizione Milano 1983, pgina 374.
Para la situacin opuesta, es decir, de extradicin pasiva, Espaa introdujo en
esa misma lnea una reserva al artculo 10 del Convenio en la que se dice: Espa -
a no conceder la extradicin si se hubiera producido la extincin de la responsa -
bilidad criminal por cualquier causa prevista en la legislacin de la Parte requirente
o de la Parte requerida Con ello, Espaa buscaba ampliar el contenido del precep-
to, al referirse a las causas de extincin de la responsabilidad vigentes en cualquiera
de los dos Estados implicados, quiz por entender que la limitacin en el contenido
de la norma es poco acorde con la realidad de nuestra normativa penal.
49
Respecto al transcurso del tiempo, y partiendo de la imprescriptibilidad de
los crimenes contra la humanidad y la interpretacin que la jurisprudencia britni -
ca da a los trminos injusta y cruel, definidas en la decisin Kakis Vs Govern -
ment of The Republic of Cyprus, 1978 (Ex File n. 5103), no parece que concurra esta
excepcin.
50
La administracin de justicia y los derechos humanos de los detenidos La
cuestin de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (ci -
viles y polticos). Informe elaborado y revisado por M. Joinet en aplicacin de la de-
cisin 1996/119 de la Subcomisin de prevencin de discriminaciones y proteccin
de las minoras. Comisin de Derechos Humanos. E/CN. 4/ Sub.2/ 1997/ 20/ Rev. 1,
de 2 de octubre de 1997.
298
Esther Gmez Campelo
de noviembre de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crmenes

de guerra y de los crmenes de lesa humanidad cualquiera que sea
la fecha en que se hayan cometido.
Las condiciones exigidas respecto a la infraccin afectan a am-
bos pases, tanto en la incriminacin como en la extincin de res-
ponsabilidad y as, igual que no cabe la doble imputacin si slo se
considera delictivo el hecho para el Estado requerido, tampoco ser
relevante la extincin de responsabilidad si slo se produce en este
pas; no cabr, en estos casos, denegar la extradicin a no ser que
la extincin se extienda a los dos Estados.
En cuanto a los plazos para la prescripcin del delito o de la
pena tras pronunciarse sentencia firme por el rgano correspon-
diente, ha de estarse a lo que disponga la normativa del Estado so-
licitante51 entendindose que en l se ha cometido el ilcito, y
si lo que se quiere es precisar el momento en que ha de tenerse en
cuenta la existencia o no de prescripcin, no importa la fecha de
entrega, porque este acto material es irrelevante en tanto los re-
trasos o dilaciones suelen ser imputables a quien la concede y ello
no debe provocar alteracin alguna en esta fase, sino que el mo-
mento relevante tiene lugar cuando se adopta la decisin acerca de
dicha entrega. As, para que la prescripcin impida continuar con
el procedimiento es necesario que se haya producido en el Estado
requirente antes de la decisin que adopte el requerido52.
Cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas declaraba
el 18 de diciembre de 1992 que la desaparicin forzada de una per-
sona poda encuadrarse en el tipo de crimen contra la humanidad
en el sentido de crimen continuado53, estaba sancionando la im-
51
Segn D. OEHLER: Aktuelle Probleme der Auslieferung, publicado en fran-
cs en la Revue International de Droit Pnal, n. 3 y 4, de 1968, este criterio se sus-
tenta en el principio locus regit actum; as lo pone de manifiesto en sus pginas 397
a 416. Pero esta regulacin de los plazos nos es til si el Estado de realizacin del
hecho y el requirente coinciden, lo que aqu no se produce.
52
G. YUSEFF SOTOMAYOR: La prescripcin penal. Santiago de Chile 1995, 2.
edicin, pg. 170. El autor nos dice que si ha de tenerse en cuenta indistintamente
la ley del pas requirente o del requerido, convendra dar primaca a aquel de los
dos que otrogue un plazo ms favorable al reo.
El artculo 359 del Cdigo Bustamente, suscrito en el foro de la Sexta Conferen-
cia Intemacional Americana celebrada en La Habana el 20 de febrero de 1928, dis-
pone: .tampoco debe accederse a ella si han prescrito el delitoo la pena conforme
a las leyes del Estado requirente o del requerido,prefirindose asimismo el criterio
ms beneficioso para el sujeto.
53
Este concepto de delito permanente qued plasmado en el artculo 17 de la
resolucin 47/133 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Para el juez Garzn esta ha de ser la consideracin que se d a aquellos hechos
calificados no slo como actos sino como situaciones de tortura: (...) sta, como
299
prescriptibilidad de la figura. Del mismo modo, la Sala de lo Penal

de la Audiencia Nacional y la Cmara de los Lores britnica han
entendido que los delitos que se imputan a Pinochet en el auto de
procesamiento constituyen crmenes contra la humanidad, perse-
guibles en todo momento.
Tanto la desaparicin forzada como la sustraccin de menores
integran los conceptos ms amplios de genocidio y terrorismo. Sin
embargo, estos han quedado fuera de las primeras fases del proce-
dimiento extradicional por decisin judicial britnica. Tan slo se
mantiene la imputacin de torturas y conspiracin para torturar,
cuya prescripcin es igualmente inexistente.
El Ministerio Fiscal, mediante interposicin de un recurso de que-
ja en escrito de 24 de mayo de 1999 entenda que los hechos cons-
titutivos del delito de tortura estaran, atendiendo a las penas a ellos
atribuidas, prescritos. El auto de la Seccin tercera de la Sala, de
fecha l9 de noviembre del mismo ao. indic que en la medida en
que estos hechos se integran en el tipo ms amplio del genocidio, no
cabe hablar de prescripcin (de igual modo se expres el Pleno de la
Sala en el auto sobre atribucin de la competencia a la justicia es-
paola, concretamente en su Fundamento sptimo).
Desde otro frente argumentativo pero sobre la imprescriptibili-
dad como referente, se seal en la denuncia originaria54 que la de-
saparicin de un considerable nmero de ciudadanos espaoles, chi-
lenos y de otras nacionalidades no puede calificarse como asesinato
sino como detencin ilegal con subsiguiente desaparicin. Esto con-
lleva el que mientras no tenga lugar su liberacin o se acredite el
fallecimiento, el delito contina cometindose y, por tanto, no pue-
de predicarse la prescripcin de conductas delictivas de naturaleza
permanente55.
trato inhumano y degradante, es susceptible de constituir para su vctima una vio-

lacin de derecho sostenida en el tiempo. As se expresa en su Razonamiento Jur-
dico cuarto del auto de 30 de abril de 1999.
54
La denuncia se present ante el Juzgado de guardia de Valencia el 4 de julio
de 1996 por el Teniente Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Miguel
Miravet Hombrados, en tanto representante del Secretariado Permanente de la
Unin Progresista de Fiscales.
55
La Resolucin 47/133 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su
Declaracin sobre la proteccin de las personas contra las desapariciones forzo-
sas dice: Todo acto de desaparicin forzosa ser considerado delito permanente
mientras sus autores continan ocultando la suerte y el paradero de la persona de -
saparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos. De igual modo se ex-
presa la Resolucin 291 de la Asamblea General en la Convencin sobre la no pres-
cripcin de los crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad, de 9 de
diciembre de 1968.
300
Esther Gmez Campelo
VI. COSA JUZGADA Y LITISPENDENCIA
As como en el proceso penal ordinario se defiende y preserva el

efecto de cosa juzgada y el correlativo respeto al principio de segu-
ridad jurdica, por las mismas razones no cabr volver sobre otro
procedimiento extradicional verificado contra el mismo sujeto y por
los mismos hechos56.
Cuando el tribunal que conoce de la solicitud aprecia la exis-
tencia de cosa juzgada, no parece viable la continuacin del proce-
dimiento; denegar la extradicin en atencin a este factor es per-
f ectam ente p osible y ajustado a la nor mativa in terna y
convencional, en tanto no cabe volver sobre el fondo de una mate-
ria ya resuelta en otra sede.
El Convenio Europeo de Extradicin hace expresa mencin de
este principio 57. sobre la base del cumplimiento de la cosa iuzgada
material en su efecto negativo, es decir, mediante la constatacin
de no poder procederse judicialmente contra un sujeto por hechos
que ya han sido conocidos con anterioridad por otro tribunal o au-
toridad, siempre que se produzca la concurrencia de identidades
que el Derecho procesal exige.
Con este efecto se impide no slo una nueva condena mani-
festacin estricta del principio non bis sino que, con consecuen-
cias de mayor alcance, imposibilita un nuevo proceso, con el fin de
evitar sentencias reiterativas o, lo que sera peor, contradictorias.
El precepto convencional reivindica el rechazo tajante a la en-
trega si ya hubo sentencia en el Estado requerido y tan slo posi-
bilita la negativa cuando sus autoridades entiendan que no cabe
persecucin conforme a su ordenamiento por los hechos que se im-
56
M. A. COBOS GOMEZ DE LINARES y A. CUERDA RIEZU: La otra cara
del problema: la extradicin. Revista de la Facultad de Derecho n. 57, 1979.
UCM, pg. 183.
57
Artculo 9. Non bis in idem. No se conceder la extradicin cuando la perso -
na reclamada hubiere sido definitivamente sentenciada por las autoridades compe -
tentes de la Parte requerida, por el hecho o los hechos motivadores de la solicitud de
extradicin Podr ser denegada la extradicin si las autoridades competentes de la
Parte requerida hubieren decidido no entablar persecucin, o poner fin a los proce-
dimientos pendientes por el mismo o los mismos hechos.
De igual modo, los artculos 54 a 58 del Convenio de Aplicacin del Acuerdo de
Schengen se fijan en la cuestin, as como los artculos 35 a 37 del Convenio Euro-
peo sobre transmisin de procedimientos en materia penal, de 17 de mayo de 1972,
preceptos que integran el Ttulo V, denominado precisamente Non bis in idem. Es
tambin de inters el Convenio de Cooperacin poltica europea sobre el valor in-
ternacional del principio non bis in idem, hecho en Bruselas el 25 de mayo de 1987
pese a no haber sido an firmado por Espaa.
301
putan. Lo que aqu puede llegar a plantearse es el contenido y efec-

tos de la expresin definitivamente sentenciada, circunstancia
que nos sumerge en la teora y la prctica procesales58.
Desde la perspectiva extradicional interna, el principio non bis
se regula en la Ley de Extradicin Pasiva. Su redaccin destaca por
la mezcla de categoras y diferentes fases procesales, que no dis-
tinguen si el sujeto ya ha sido juzgado en cuyo caso convendra
saber primero en qu fase del posible recurso se encuentra la li-
tis, o bien si el juicio est pendiente lo que dara lugar a que
se activara, pese a la literalidad del precepto, no el non bis sino una
cuestin de litispendencia.
En tanto clasula de exclusin de la extradicin, la figura ostenta
diferente tratamiento segn estemos ante la regulacin interna o con-
vencional. La Ley de Extradicin Pasiva exige que el juicio haya teni-
do lugar o se est verificando, mientras que el Convenio Europeo de
Extradicin exige exclusivamente una sentencia firme sobre los hechos
objeto de enjuiciamiento. La norma intema, subsidiaria en su aplica-
cin, parece barajar dos posibilidades de actuacin ante una solicitud
de entrega: denegarla categricamente si ha tenido lugar o se est lle-
vando a cabo el juicio, si ha existido resolucin judicial con efecto de
cosa juzgada o si se ha sobreseido libremente la causa59: en los dems
casos, es decir, cuando se decide no iniciar o no proseguir el procedi-
miento caso del sobreseimiento provisional, las autoridades no se
vern compelidas sino tan solo facultadas a proceder afirmativamen-
te ante la solicitud del requirente a realizar la entrega.
58
Espaa hizo una Declaracin en este sentido, en donde se expresa lo siguien-
te: Se entender que la persona ha sido definitivamente sentenciada cuando la re-
solucin judicial no sea susceptible de recurso ordinario alguno, por haberse agota -
do estos, por haber sido consentida la resolucin o por la propia naturaleza de la
misma. Debemos entender que dentro de los recursos ordinarios est el de casa-
cin pero no el de revisin ya que este se integra en los denominados recursos ex-
traordinarios. Esto significa que si, como apunta J. L. MANZANARES SAMANIE-
GO en su obra El Convenio Europeo de Extradicin, Barcelona 1986, pgina 137, se
reabre el proceso a consecuencia de un recurso de revisin, nos encontraramos ante
el mbito de aplicacin del artculo 8 del Convenio, es decir, sera un caso claro de
litispendencia.
Lo cierto es que el origen de esta polmica terminolgica parte de un defecto de
transcripcin al castellano del texto francs original, en el que el trmino definiti-
vement debera haberse traducido expresamente por firmeza para evitar que se
suscitaran dudas de contenido y comprensin e impedir confusiones que con una co-
rrecta traduccin nunca se hubieran producido.
59
Estas dos circunstancias amplan el marco de actuacin del principio non bis
en el derecho interno, subsidiario, frente a la mayor restriccin que impone el Con-
venio Europeo de Extradicin. El auto de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de
1998 en el asunto Snchez Tolosa ha sentado una interesante doctrina al valorar la
prevalencia del Convenio frente a la ley espaola de extradicin.
302
Esther Gmez Campelo
En el caso Pinochet, el Ministerio Fiscal aleg en el recurso de

reforma y en el posterior de apelacin, as como en el acto de la vis-
ta, de 29 de octubre de 1998, que los hechos que integran la causa
han sido ya juzgados en el pas de comisin cosa juzgada y que
existen procedimientos penales pendientes en la Corte de Apela-
ciones de Santiago litispendencia, en concreto, catorce quere-
llas criminales, once de las cuales investiga el juez J. Guzmn60. Si
se decidiera su procesamiento, la justicia militar podra solicitar el
conocimiento de la causa, circunstancia que convierte la existencia
de esas querellas en un mero gesto, puro smbolo sin proyeccin ju-
rdica alguna.
El juicio a Pinochet en su patria no parece viable y no slo por
impedimentos legales sino tambin, y ante todo, por razones po-
lticas. Desde la Unin Progresista de Fiscales se ha apuntado
que durante 24 aos no se ha admitido a trmite en Chile una
sola denuncia contra el ex-dictador; pero curiosamente, desde
marzo de 1998 la incoacin de los catorce procedimientos es pa-
ralela a la solicitud de los fiscales espaoles de proceder al ar-
chivo de las actuaciones en nuestro pas, alegando, precisamen-
te, litispendencia61.
En posicin enfrentada a lo anterior y alegando el artculo 23,2
c) de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que exige que el delin-
cuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero
o, en este ltimo caso, no haya cumplido condena, el Ministerio
pblico considera que de las circunstancias presentes se deriva la
vulneracin del texto citado a tenor de los casos concretos que este
rgano aporta.
Pese a todo, no es esta la opinin del Pleno de la Sala de lo Pe-
nal de la Audiencia Nacional que, en el auto emitido sobre la com-
petencia de la justicia espaola para conocer de los hechos, decla-
ra imprejuzgados los delitos.
El hecho de que los tribunales chilenos decretaran el sobresei-
miento definitivo de las causas citadas por el Ministerio Fiscal por
mor del Decreto Ley 2191/78, traslada la decisin de amnista fue-
ra del Derecho internacional de aplicacin necesaria, puesto que se
despenalizaron conductas sobre fundamentos estrictamente polti-
60
El 16 de noviembre de 1998, la Corte Suprema de Chile rechaza la peticin
de su Gobierno para nombrar a un juez especial que investigue las querellas pre-
sentadas contra Pinochet en su pas.
61
C. CASTRESANA FERNANDEZ: La encrucijada de Blair. Artculo de opi-
nin publicado el 5 de diciembre de 1998 en el diario El Pas.
303
cos. La Ley de Amnista de 1978, elaborada por la Junta de Go-

bierno Militar de la Repblica, ampara todos los delitos cometidos
en violacin de los derechos humanos, bajo condicin de no encon-
trarse los autores incursos en un proceso o condenados, desde la fe-
cha del golpe de Estado de 1973 hasta el 10 de marzo de 1978, pe-
rodo que abarca los momentos de mxima represin.
El auto de la Sala no deja margen de duda: no es esta una si-
tuacin de absolucin o indulto verificada en pas extranjero (ar-
tculo 23,2 c citado), sino antes bien, un caso de conducta no puni-
ble en el pas donde se perpetr el delito por razn de la aplicacin
de una norma despenalizadora elaborada con posterioridad a la co-
misin de los hechos62.
VII. CONCLUSIONES
La detencin en Londres del ex-dictador ha marcado un antes y

un despus en la lucha contra los delitos denominados de persecu-
cin universal. La acusacin de genocidio ha sido de compleja y di-
fcil justificacin, pero no as las de tortura, asesinato o desapari-
ciones forzadas.
La denominada dejacin de jurisdiccin por parte de la justi-
cia de Chile ha sido pieza clave y detonante en la formulacin de
los cargos y en la presentacin de los valiosos testimonios de vcti-
mas, juristas y organizaciones internacionales y justifica y explica,
a priori, la intervencin que no entromisin de los tribunales
espaoles. Alegar aqu la aplicacin de la soberana territorial en
materia penal obstaculizara la represin de estas conductas hasta
caer en la impunidad; no podemos hacer de este principio un re-
62
Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional sobre atribu-
cin de la jurisdiccin espaola para el conocimiento de los hechos objeto del proce-
dimiento, de 5 de noviembre de 1998. En el Fundamento de derecho 8. se hacen,
entre otras, las siguientes consideraciones: Han de tenerse por imprejuzgados los
delitos a que se ha hecho referencia. Con independencia de que el Decreto-Ley 2191
de 1978 pueda considerarse contrario al ius cogens internacional, dicho Decreto-Ley
no debe tenerse por verdadero indulto conforme a la normativa espaola aplicable
en este proceso y es calificable de norma despenalizadora por razones de convenien-
cia poltica, de modo que su aplicacin no se incardina en el caso del imputado ab -
suelto o indultado en el extranjero (letra c del apartado dos del artculo 23 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial), sino en el caso de conducta no punible a virtud de
norma despenalizadora posterior en el pas de ejecucin del delito (letra a del mis-
mo apartado dos del artculo 23 de la Ley citada), lo que ninguna virtualidad tiene
en los casos de extraterritorialidad de la jurisdiccin de Espaa por aplicacin de
los principios de proteccin y de persecucin universal, visto lo dispuesto en el apar-
tado cinco del tan repetido artculo 23 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
304
Esther Gmez Campelo
ferente absoluto, sino matizado y completado por otros, esenciales

ante la universalidad del Derecho.
A lo largo de las pginas precedentes se ha pretendido dar una
visin global del procedimiento en sus fases previas, an ante la
justicia britnica, intentando plasmar con sintetismo los escollos
procesales y penales que un asunto de cariz internacional provoca.
Pero conviene no olvidar que junto al contenido eminentemente ju-
rdico de la cuestin existen adems motivaciones polticas polari-
zadas entre quienes ven estos hechos como un smbolo en la de-
fensa de los derechos humanos y quienes consideran las decisiones
adoptadas como una ausencia de respeto al proceso de transicin
de un pueblo, soliviantado por la repercusin internacional que la
pasividad de sus autoridades judiciales suscita.
Los efectos que este proceso en curso tengan lugar en Chile son,
por el momento, desconocidos; las primeras tensiones sociales o los
incipientes rechazos a la poltica espaola o britnica, estn de-
jando paso, como era previsible, a una situacin de espera, en aten-
cin al futuro desarrollo de los hechos. Posiblemente, cuando se con-
ceda, si as sucede, la extradicin a Espaa, vuelvan a enervarse
los nimos en aquel pas, pero esgrimir la amenaza de una posible
involucin da argumentos a quienes sostienen que la democracia
en Chile es dependiente de la voluntad de los ejrcitos.
Mientras se avanza en la creacin de un Tribunal Penal Inter-
nacional de carcter permanente que persiga, juzgue y condene cr-
menes cuya vctima es la humanidad, habrn de ser los propios Es-
tados quienes, con sus normas como referente luchen contra esas
conductas cualquiera que fuere el lugar de comisin.
305
NOTAS SOBRE LA ACCIN Y LA LEGITIMACIN
EN LA ACCIN DECLARA TIVA DISPOSITIVA
MARA MARCOS GONZLEZ LECUONA

Doctora en Derecho. Prof. D Procesal
SUMARIO:
DEDICATORIA
III. INTRODUCCIN
III. INCIDENCIA DE LA LEC 1/2000 EN EL OBJETO DE ES -

TUDIO
1. VALORACIN POSITIVA DE LA NUEVA LEY.
2. LA ACCIN EN SENTIDO CONCRETO.
3. PROTECCIN PROCESAL ADECUADA DE LA TUTE-
LA SUSTANTIVA.
III. REFLEXIONES SOBRE LA ACCIN Y LA LEGITIMA-

CIN EN LA ACCIN DECLARATIVA DISPOSITIV A.
1. JUSTIFICACIN DE LA ACCIN EN SENTIDO CON-
CRETO.
2. IMPLICACIN CONCEPTUAL ENTRE ACCIN Y LE-
GITIMACIN.
2.1. Legitimacin y parte material.
2.2. Legitimacin y prueba de hechos constitutivos.
2.3. Legitimacin y titularidad procesal
2.4. Legitimacin y efecto de cosa juzgada.
307
Notas sobre la accin y la legitimacin en la accin declarativa dispositiva
3. REVISIN CRTICA DE LA TESIS EXPUESTA.

3.1. Acceso de la legitimacin al proceso declarativo.
3.2. Naturaleza material de la legitimacin.
3.3. Graduacin en la comprobacin judicial de la legiti-
macin.
3.4. Legitimacin como elemento constitutivo de la ac-
cin declarativa.
3.5. Legitimacin como presupuesto material de la ac-
cin declarativa.
3.6. Accin concreta y legitimacin en la tutela jurisdic-
cional procesal.
DEDICATORIA
Gracias, querido Luis, por tu talante universitario, por tu rigor

cientfico en la bsqueda sin prejuicios de la verdad y por tu sin-
cera amabilidad que no repara en discriminaciones mezquinas. Con
la confianza de tenerte mucho tiempo entre nosotros, recibe este
pequeo trabajo por tu valiosa aportacin a la vida universitaria .
I. INTRODUCCIN
El estudio de la legitimacin despierta especial inters en un

procesalista puesto que a travs de esta institucin delimita el le-
gislador procesal quines pueden acudir a los tribunales para, cuan-
to menos, solicitar una concreta tutela jurdica y, cuanto ms, ob-
tener la sentencia favorable sobre el fondo.
La doctrina procesal ha prestado atencin preferente a este tema
y, fruto de investigaciones profundas, han surgido posiciones ex-
tremas sobre la delimitacin conceptual y el tratamiento procesal
de la legitimacin1.
1
Sobre las distintas posturas y su argumentacin, V. GMEZ ORBANEJA, E.
Legitimacin y representacin, en Estudios de Derecho Histrico y Moderno, Bar-
celona, 1947, pp.19 y ss.; Id. Derecho Procesal Civil, Madrid, 1979, I, (con HERCE
QUEMADA, V.), pp.140 y ss.; MONTERO AROCA, J. La legitimacin en el proceso
civil (intento de aclarar un concepto que resulta ms confuso cuanto ms se escribe
sobre l), Madrid, 1994; DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho Procesal Civil, I, Ma-
drid,1995 (con FERNNDEZ LPEZ, M.A.), pp.496 y ss.; FERNNDEZ LPEZ,
M.A. Derecho Procesal Civil, IV, Madrid, 1995 (con DE LA OLIVA SANTOS, A.), p.220;
308
Mara Marcos Gonzlez Lecuona
En efecto, la doctrina procesal ha realizado esfuerzos nota-

bles en un intento de elaborar un concepto autnomo de legiti-
macin2, que no pudiera confundirse con el defendido por la doc-
trina civilista o sustantiva para la que, en trminos generales,
esta institucin est directamente vinculada con la justificacin
en derecho de la exigencia de una concreta pretensin jurdico-
privada3.
Este intento ha concluido, en su posicin procesal ms extrema,
en una conceptualizacin abstracta de la legitimacin entendida
como la atribucin subjetiva de la facultad de iniciar un proceso sin
que sea necesaria una especial vinculacin jurdica del sujeto con
la pretensin ejercitada, por lo que, de forma grfica, cualquiera
puede proponer una demanda ante el rgano jurisdiccional y obte-
ner de l una resolucin sobre el fondo4.
Por el momento los resultados del intento aludido no son del
todo satisfactorios ni en el seno de la doctrina procesal como
lo demuestra la conocida variedad de posiciones inconciliables,
ni tampoco en mbitos doctrinales civiles en los que se critica
la tesis abstracta de la legitimacin porque, en la prctica fo-
rense, el inters legtimo (material) para litigar sustentado
en una situacin jurdica sustantiva es sustituido por el in-
ters en la obtencin de cualquier beneficio del proceso (inters
procesal) que, al no ser controlado, puede incluso ser absoluta-
mente ajeno al crculo de intereses protegidos por las normas
sustantivas 5.
La discrepancia doctrinal existente sobre el significado pro-
cesal de la legitimacin explica que la doctrina se encuentre di-
vidida entre quienes entienden que es un presupuesto material
CORDN MORENO, F. De nuevo sobre la legitimacin, Revista de Derecho Proce-

sal 1997, 1, pp.45 y ss. y Anotaciones acerca de la legitimacin, Revista de Dere-
cho Procesal Iberoamericana 1979,2, pp.305 y ss.; PEDRAZ PENALVA, E. Objeto del
proceso y objeto litigioso (reflexiones sobre el Borrador de Ley de Enjuiciamiento Ci -
vil de abril de 1997), en Jornadas Nacionales sobre el ALC, Murcia, 1997, pp.101
y ss.; SERRA DOMINGUEZ, M. Precisiones en torno a los conceptos de parte, capa -
cidad procesal, representacin y legitimacin, Justicia, 1987, II, pp.306 y ss.
2
V. por todos, GMEZ ORBANEJA,E. y HERCE QUEMADA, V. Derecho Pro -
cesal Civil, op.cit. p.148.
3
En la doctrina italiana, V., por todos, MESSINEO, F. Doctrina general del con -
trato, I, Buenos Aires, 1986, (trad. FONTANARROSA), pp.88 y ss. Entre nuestros
autores, V. GARCA AMIGO, M. Teora general de las obligaciones y contratos, en
Lecciones de Derecho civil, II, Madrid, 1995, p.143.
4
V.CARNELUTTI, F. Istituzioni del processo civile italiano, Roma, 1956, p.317.
5
V. por todos, PASQUAU LIAO, M. Nulidad y anulabilidad del contrato , Ma-
drid, 1997, p. 226.
309
o de fondo del derecho de accin y quienes consideran que se

trata de un presupuesto procesal o de forma del derecho al pro-
ceso; no faltando posturas, de corte conciliador, que conciben la
legitimacin como un presupuesto procesal del derecho de ac-
cin.
Con carcter general, como es bien conocido, si defendemos que
la legitimacin es un presupuesto de la accin, entendida sta en
sentido concreto 6 (como derecho a sentencia favorable sobre el fon-
do), diremos que slo tienen legitimacin para ejercitar una accin
y obtener la tutela judicial pretendida los sujetos que ocupen una
posicin determinada (convencional o legal) dentro de la situacin
jurdica debatida7, tanto si se entiende que la legitimacin es un
presupuesto procesal exigible ab initio del proceso (acreditacin de
esta posicin determinada) como si se defiende que su naturaleza
es material (prueba de dicha posicin) y no es suficiente la mera
acreditacin inicial.
Por el contrario, si concebimos la accin en sentido abstracto,
tambin la legitimacin tendr este carcter, lo que implica que la
misma no estar vinculada, en su caso, a la relacin jurdica sus-
tantiva debatida en el proceso y, en consecuencia, estarn legiti-
mados cuantos sujetos acrediten los presupuestos procesales exigi-
dos por el legislador para iniciar y continuar el proceso (derecho al
proceso).
No es nuestro propsito sistematizar las posturas elaboradas por
la doctrina procesal en torno a los conceptos de accin y legitima-
cin, ni tampoco criticarlas, y, mucho menos, tratar de innovar so-
bre una cuestin tan trabajada por prestigiosos procesalistas.
Afrontamos nuestro estudio con la mera intencin de profundizar
en la comprensin de los conceptos de accin y legitimacin, en sede
declarativa, a la luz de la regulacin de la nueva Ley de Enjuicia-
miento Civil.
6
Sobre las crticas vertidas hacia la tesis concreta y su refutacin, V., por todos,
DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho Procesal. Introduccin, (con DEZ-PICAZO GI-
MENEZ, I. y VEGAS TORRES, J.), Madrid, 1999, pp.80 y ss.; MONTERO AROCA,
J. Derecho Jurisdiccional, I, Parte General, conforme a la nueva Ley de Enjuicia -
miento Civil, (con GMEZ COLOMER, J.L.; MONTN REDONDO, A. y BARONA
VILAR, S.), Valencia, 2000, pgs. 237 y ss.; y, CORDN MORENO, F. Introduccin
al Derecho Procesal, Pamplona, 1998, p.116.
7
En este sentido, la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ha incorporado al or-
denamiento positivo la tesis tradicional sobre la legitimacin al disponer que sern
consideradas partes legtimas quienes comparezcan y acten en juicio como titula-
res de la relacin jurdica u objeto litigioso. Se exceptan los casos en que por ley
se atribuya legitimacin a persona distinta del titular (art.10).
310
II. INCIDENCIA DE LA LEC 1/2000 EN EL OBJETO DE

ESTUDIO
1. VALORACIN POSITIVA DE LA NUEVA LEY
La LEC 1/2000 ha introducido novedades importantes en el m-

bito de la justicia civil con la finalidad de satisfacer el derecho a la
tutela judicial efectiva8. Y, en su regulacin, no slo ha mejorado
notablemente los instrumentos procesales al servicio de las partes
sino que tambin ha clarificado la naturaleza y caractersticas pro-
pias de la actividad jurisdiccional, tanto declarativa como ejecuti-
va y cautelar.
Ciertamente la posicin doctrinal asumida por el legislador es
susceptible de crticas por parte de quienes, adscritos a corrientes
de pensamiento jurdicas diferentes, entienden que otras bases con-
ceptuales seran ms acertadas. Sin embargo, solventada la cues-
tin ideolgica, es preciso que todos los operadores jurdicos contri-
buyamos a la correcta aplicacin de la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil que permitir solucionar, al menos parcialmente, problemas
que actualmente tiene planteados la justicia civil.
A nuestro juicio, la coherencia interna del planteamiento legal
y su solidez jurdica, aportan al procesalista conclusiones determi-
nantes que le permiten adentrarse, sin recelos, en cuestiones como
las que abordaremos que, hasta la publicacin de este texto, resul-
taban excesivamente complejas tanto desde el punto de vista legal
como doctrinal.
A simple vista, pudiera parecer que el respaldo de un texto po-
sitivo no debe condicionar, de ninguna manera, el quehacer del in-
vestigador jurdico. Sin embargo, si tenemos en cuenta que el pro-
ceso es una creacin legal y no la regulacin legal de una realidad
preexistente9, valoraremos la importancia decisiva que la ley tiene
en la Ciencia Procesal como fuente principal de conocimiento y, en
8
El derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24 CE no garantiza el de-
recho de accin en sentido concreto, es decir, el derecho a obtener una resolucin de
conformidad con lo solicitado; este derecho, que existe, es un derecho diferente
(cfr.STC 118/1989, de 3 de julio) y no es objeto de la proteccin reforzada prevista
en la CE para los derechos fundamentales (V. DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho
Procesal Civil, op.cit., I, pp.196 y ss.; CORDN MORENO, F. Introduccin al Dere -
cho Procesal, op.cit., p. 124).
9
V. GMEZ ORBANEJA, E. Derecho Procesal Civil, op.cit., p.20; CORDN MO-
RENO, F. Introduccin, op.cit., p.192. Al respecto, afirma DE LA OLIVA que el pro-
ceso es una realidad que no existe en la vida, en el trfico jurdico, sino que slo
existe porque la ley lo quiere y lo crea. Un proceso es s, una realidad, pero no una
311
consecuencia, vislumbraremos la influencia de la calidad legislati-

va sobre las tareas del investigador.
Esta calidad de la ley procesal se condiciona, a nuestro juicio, a
un doble elemento: por un lado, a la tcnica legislativa general, es
decir, a la correcta sistematizacin (interna y externa), claridad ex-
positiva y regulacin completa de la materia; por otro, a la armo-
na sustantivo-procesal que garantizar la efectiva tutela jurdica
de los derechos e intereses de los ciudadanos, individual o colecti-
vamente considerados.
Este segundo aspecto es, a nuestro juicio, decisivo, ya que el De-
recho Procesal es tal en la medida que realiza su funcin esencial
que consiste en ser instrumento del Derecho material10. Por tanto,
desde el momento en que el legislador olvidara este aspecto ins-
trumental y pasara a dotar de independencia a las instituciones
procesales, otorgando tutelas jurisdiccionales al margen del Dere-
cho sustantivo, dejara de ser Derecho Procesal para convertirse en
una clase nueva de Derecho, si es que pudiera denominarse Dere-
cho, no sustentado en normas objetivas sino en la voluntad del Po -
der Judicial 11.
Dos razones ms en favor de la inescindible vinculacin de la fun-
cin jurisdiccional al Derecho objetivo: 1) por un lado, la diferencia
entre la solucin jurisdiccional y la solucin arbitral de los conflictos
de naturaleza privada, que consiste precisamente en que el Juez so-
luciona el conflicto aplicando la norma jurdica preestablecida al caso
concreto (es una solucin legal) e imponiendo su sentencia en virtud
de la autoridad que le confiere el Estado; en el arbitraje, en cambio,
las partes eluden la intervencin jurisdiccional, confiando la decisin
realidad espontnea fruto de la voluntad libre de determinados sujetos, (...) sino una
realidad querida por la ley y que se disciplina concretamente por normas jurdico
positivas, sin perjuicio de la vigencia y efectividad de ciertos principios generales
del Derecho (DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho Procesal Penal, [con ARAGO-
NESES MARTNEZ,S.; HINOJOSA SEGOVIA, R; MUERZA ESPARZA, J.; TOM
GARCIA, J.A.], Madrid, 1999, p.6).
10
V. CALAMANDREI, P. Instituciones de Derecho Procesal Civil segn el nuevo
Cdigo, Buenos Aires 1962, (trad.SENTIS MELENDO), I, pp.144 y ss.; FENECH,
M. Notas previas al estudio del Derecho Procesal, en Estudios de Derecho Proce-
sal, Barcelona, 1962 (con CARRERAS LLANSANA, J.), pp.35 y ss; y CORDN MO-
RENO quien afirma que el Derecho Procesal es un derecho instrumental. El pro-
ceso es un medio para conseguir un fin especfico, la proteccin por los rganos
jurisdiccionales de los derechos e intereses legtimos a travs de la actuacin o apli-
cacin de la ley en el caso concreto (CORDN MORENO, F. Introduccin, op.cit.,
p.190).
11
DE LA OLIVA SANTOS se refiere, con acierto a nuestro juicio, a la destruc-
cin del Derecho objetivo (V. DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho Procesal. Intro -
duccin, op.cit., p.87).
312
del conflicto a un tercero, no Juez, cuya resolucin que puede ser de

Derecho o equidad, aceptan previamente12. 2) Y por otro, la conside-
racin del proceso jurisdiccional civil, en el mbito dispositivo, como
ultima ratio en la aplicacin del Derecho objetivo: esta realidad ex-
plica sobradamente, a nuestro juicio, que la voluntad libre de los su-
jetos es la configuradora de las prestaciones materiales y de su ejer-
cicio y que slo en ltimo extremo, y siempre que las partes accedan
a ello, el rgano jurisdiccional decidir sobre ellas, en caso de conflic-
to; por tanto, el Juez no crea la relacin jurdica sustantiva (disposi-
tiva) a travs de su resolucin favorable, sino que la reconoce.
A nuestro juicio, en ambos aspectos, la nueva Ley es excelente;
en cuanto al primero, de forma sucinta, porque mejora notable-
mente la sistemtica anterior, porque plasma con rigor tcnico los
principios en los que se inspira (recogidos brillantemente en su Ex-
posicin de Motivos) y porque regula la materia con precisin y cla-
ridad. Y, en cuanto al segundo, porque el legislador respeta el ca-
rcter instrumental del Derecho Procesal al pretender, con esta ley,
la proteccin jurisdiccional efectiva de los mbitos jurdico-mate -
riales, tambin en rdenes distintos del civil, puesto que es una ley
llamada a ser supletoria y comn13.
La armona sealada se refleja de forma particular en la efi-
cacia subjetiva de las sentencias, donde como afirma la Expo-
sicin de Motivos (VII) la diversidad de casos de proteccin im-
pone evitar una errnea norma generalizadora. Se dispone, en
consecuencia, que el tribunal indicar la eficacia que corres-
ponde a la sentencia segn su contenido y conforme a la tutela
otorgada por la vigente Ley sustantiva protectora de los dere-
chos e intereses en juego.
2. LA ACCIN EN SENTIDO CONCRETO
Precisamente, este segundo aspecto afecta de lleno al objeto de

nuestro trabajo, ya que el legislador no regula la accin de forma abs-
tracta, es decir, desvinculndola del derecho o inters sustantivo. Por
el contrario, sta se regula, como iremos viendo, sin prescindir en
ningn momento de la relacin jurdico-sustantiva que est en la base
de la actividad jurisdiccional civil, aunque dicha actividad no tenga
12
CORDN MORENO, F. El Arbitraje en el Derecho Espaol: Interno e Inter-
nacional, Pamplona, 1995, p.19.
13
V. Exposicin de Motivos, III.
313
por finalidad el pronunciamiento sobre la aplicacin del Derecho a

los hechos jurdicamente relevantes aducidos por las partes.
Esta observacin disipa, en principio, las dudas sobre el carc-
ter concreto de la accin ejercitada en el proceso civil dispositivo
puesto que, en coherencia con lo afirmado, la actividad jurisdiccio-
nal, no conceptualmente hablando sino en la realidad jurdica 14, es
siempre concreta en el sentido de estar al servicio de una tutela ju-
rdico-material determinada, con independencia del grado de com-
probacin judicial acreditacin o prueba que sobre la efectiva
existencia de sta requiera el legislador en la tutela jurisdiccional
solicitada (cautelar, ejecutiva, declarativa). No obstante, la cuestin
exige un estudio algo ms particularizado sobre el que nos aden-
traremos a lo largo del trabajo.
3. PROTECCIN PROCESAL ADECUADA DE LA TUTELA

SUSTANTIVA
Por otro lado, en la actualidad asistimos a una creciente tutela de

intereses jurdicos colectivospor el legislador sustantivo, que presen-
ta caractersticas diferentes a la tutela de los derechos e intereses de
titularidad individual. En coherencia con la armona de la que he-
mos hablado, entendemos que esta diversidad sustantiva debe en-
contrar adecuado reflejo en la diversidad procesal. En esta lnea, la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular mecanismos eficaces
para la proteccin de los derechos e intereses de consumidores y usua-
rios, ha incluido, en el proceso civil ordinario, normas que permiten
la insercin de las peculiaridades que presenta esta tutela15.
III. REFLEXIONES SOBRE LA ACCIN Y LA LEGITIMACIN

EN LA ACCIN DECLARA TIVA DISPOSITIVA
1. JUSTIFICACIN DE LA ACCIN EN SENTIDO CONCRETO
La accin en sentido concreto, o clsico, se define en sede de pro-

ceso civil de declaracin, como un derecho subjetivo pblico ante-
14
Al Derecho Procesal le debe interesar, en el plano cientfico, tanto el concep-
to abstracto como la manifestacin real del proceso incoado (V. FERNNDEZ
LPEZ, M.A. Derecho Procesal, op.cit., II, p.20).
15
V. CORDN MORENO, F. Estudio Preliminar, en Ley de Enjuiciamiento Ci-
vil 1/2000, de 7 de enero, Pamplona, 2000, p.18.
314
rior al proceso que se tiene frente al Estado para que, a travs de

los rganos jurisdiccionales, otorgue una resolucin judicial contra
el obligado de contenido determinado y favorable a la pretensin
del actor 16.
Conforme a esta tesis, el actor no slo tiene derecho a solicitar y
obtener una resolucin judicial conforme a Derecho, sino que tiene de-
recho a solicitar y obtener una tutela jurisdiccional conforme a su de-
recho subjetivo, inters material o situacin jurdico-sustantiva.
Por tanto, la accin declarativa dispositiva podemos definirla
como un derecho subjetivo pblico anterior al proceso que se tiene
frente al Estado para que, a travs de los rganos jurisdiccionales,
estime la pretensin material solicitada por el demandante contra
el demandado, o dicho con otras palabras, otorgue sentencia favo-
rable al demandante contra el demandado en cuanto al fondo.
De esta definicin deriva una inmediata consecuencia que, a pe-
sar de su carcter evidente, la resaltamos por su trascendencia: se
trata de la exigencia del ejercicio de la accin por parte de un su-
jeto distinto al Estado puesto que al ser el sujeto pasivo del dere-
cho aludido, no puede ser a la vez el sujeto activo del mismo. Por
tanto, la actuacin procesal iniciada y concluida de oficio no se co-
rresponde con el concepto de accin17.
Por otro lado, en coherencia con los principios bsicos del Dere-
cho Procesal, este concepto de accin slo podr aplicarse, en sen-
tido propio, a los mbitos del ordenamiento jurdico en los que rija
el principio de la autonoma de la voluntad y en el que las partes
sean soberanas con las limitaciones del orden pblico en la con-
figuracin de sus relaciones jurdicas y, por tanto, pueda hablarse,
sin imprecisiones, de sujetos titulares de derechos o intereses sus-
tantivos propios que acuden a los rganos jurisdiccionales cuando
aquellos han sido lesionados para que restablezcan las cosas al es-
tado jurdico constituido por ellos18.
16
V., por todos, DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho Procesal Civil, op.cit., I,
pgs. 172 y ss.
17
Distinto es el caso de la apreciacin de oficio por el Juez de cuestiones fcti-
cas o jurdicas, en los autos derivados de la accin iniciada a instancia de parte no
jurisdiccional.
18
Con particular acierto afirma FERNNDEZ LPEZ que a nadie extraar
que con la inevitable vigencia de los anteriores principios (de oficialidad y de in-
vestigacin de oficio), en el proceso de incapacitacin deba darse un contenido di-
verso a los conceptos mejor acuados. Empezando por el propio concepto de accin
a no ser que se quiera mantener el trmino otorgndole un contenido muy distinto
al que tiene en cualquier proceso civil de objeto patrimonial (FERNNDEZ LPEZ,
M.A. Derecho Procesal Civil, op.cit., IV, p.214).
315
El reconocimiento de situaciones jurdicas materiales previas (o

coetneas19) al proceso jurisdiccional, en las que los sujetos titula-
res del derecho y de la obligacin ya estn determinados, implica
que la posicin procesal de las partes litigantes est previamente
configurada y, por tanto, no es en absoluto, determinable al arbi-
trio del legislador procesal20.
En efecto, la tutela jurisdiccional slo satisfacer al demandan-
te en la medida que le reconozca su derecho material precisamen-
te frente al obligado (convencional o legal); y, en el mismo sentido,
el obligado slo se ver jurisdiccionalmente protegido si el legisla-
dor procesal impide que cualquier demandante, que no sea el titu-
lar del derecho (originario o derivado), pueda obtener la tutela ju-
risdiccional solicitada frente a l.
2. IMPLICACIN CONCEPTUAL ENTRE ACCIN

Y LEGITIMACIN
Como puede observarse, la teora concreta de la accin defien-

de, con especial nfasis, dos cuestiones de particular trascendencia
en la proteccin del mbito privado de los ciudadanos: primero, que
slo quienes ostentan la condicin de ser titulares de la relacin ju-
rdica sustantiva (originarios o derivados) puedan permitir al r-
gano jurisdiccional que afecte su esfera jurdica con la eficacia de
cosa juzgada de sus resoluciones, por lo que la concesin de la tu-
tela jurisdiccional est condicionada a la comprobacin de la titu-
laridad de los sujetos sobre el objeto del proceso; y, segundo, que la
concesin de la tutela jurisdiccional reclamada est tambin con-
dicionada a la prueba de los hechos constitutivos de la situacin ju-
rdica sustantiva en cuestin, puesto que, en caso contrario, el r-
gano judicial no podr pronunciarse sobre la obligacin (material)
del demandado ni sobre el derecho (material) del demandante.
Estas dos cuestiones, en realidad, se reconducen a una nica
consistente en la exigencia procesal de la prueba de los hechos cons-
titutivos de la titularidad de la situacin jurdico material debati-
da como presupuesto (ms bien, elemento esencial) de la obtencin
de la tutela jurisdiccional solicitada.
19
Teniendo en cuenta que las partes pueden disponer del objeto del proceso du-
rante la tramitacin de ste, V. artculos 19 a 22 LEC 1/2000.
20
A menos que se pretenda obtener una reforma sustancial por va procesal (V. CA-
LAMANDREI, P. El principio inquisitivo en el nuevo Cdigo procesal civil, en Estudios
sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1945 [trad. SENTIS MELENDO], p.352).
316
2.1. Legitimacin y parte material
A su vez este presupuesto coincide con el significado procesal del

trmino parte legtima (art.10 LEC 1/2000), que afecta tanto al
demandante como al demandado y que puede ser ordinaria o ex-
traordinaria. Derivamos, por tanto, necesariamente, en el concepto
procesal de legitimacin.
Tanto la legitimacin ordinaria como la extraordinaria constitu-
yen la vertiente procesal de la titularidad sustantiva. Con esta ex-
presin nos referimos a la fundamentacin material de la legiti-
macin entendiendo que la facultad de reclamar en juicio y obtener
la tutela judicial requiere que el Derecho objetivo otorgue la titu-
laridad del derecho (o del inters) en el plano extraprocesal y, en
virtud de esta titularidad material, la parte est legitimada para
reclamar en juicio su pretensin.
Es el caso, a nuestro juicio, entre otros, de la accin subrogato-
ria en la que el ordenamiento protege el inters del acreedor al per-
mitirle reclamar en nombre propio el derecho de su deudor21. Si en
este supuesto el acreedor ostenta legitimacin para reclamar la tu-
tela jurisdiccional debida a su deudor, es porque el Derecho objeti-
vo le otorga una tutela jurdica (material) con este alcance22. Por
tanto, cuando la reclamacin extrajudicial fracase podr acudir a
los rganos jurisdiccionales ejercitando su inters material y ob-
tendr la tutela solicitada si prueba los hechos constitutivos del
mismo, tanto en relacin a la titularidad derivada como a la pro-
pia existencia del derecho material.
2.2. Legitimacin y prueba de hechos constitutivos
Como es fcilmente deducible, la apreciacin por el rgano juris-

diccional de la legitimacin de la parte requiere el desarrollo del pro-
21
V. CORDN MORENO, F. De nuevo sobre la legitimacin, op.cit., p.77.
22
Ciertamente, como afirma DEZ-PICAZO, a pesar de su nombre, la accin no
subroga a los acreedores en el derecho que ejercita. El derecho contina pertene-
ciendo al deudor y, por consiguiente, los efectos del acto de ejercicio ingresarn en
el patrimonio de ste (DEZ-PICAZO, L. Fundamentos de Derecho civil patrimo -
nial, Madrid, 1993, p.745). Al respecto CORDN MORENO afirma que el acree-
dor que ejercita la accin no se beneficia directamente de los contratos en que ha
intervenido el sustituido, sino que se limita a ejercitar, porque as est facultado por
la Ley, los derechos y acciones de ste, y el resultado de su accin ingresa en el pa-
trimonio del sustituido (CORDN MORENO, F. De nuevo sobre la legitimacin,
op.cit., p.77).
317
ceso en el que actor y demandado aportarn cuantas alegaciones y

medios probatorios estimen conveniente a su derecho y/o defensa, res-
pectivamente, con el fin de que el Juez pueda estimar si efectivamente
concurre o no la titularidad del derecho o inters material23.
Sin embargo, la actuacin como mera parte procesal, sin re-
ferencia a la vinculacin con la situacin sustantiva, se adquiere
con el primer acto procesal, aunque sea el ltimo y nico, y sto ex-
plica que la parte actora pueda iniciar el proceso, pero no obtener
la tutela jurisdiccional a su favor y frente al demandado, porque,
en la fase de conclusiones, el Juez estime que no concurre la legi-
timacin en alguna de las partes.
Por tanto, la legitimacin no es una mera formalidad sino que,
como hemos indicado, deriva de hechos constitutivos cuya virtuali-
dad jurdica debe ser probada por el actor en el proceso. Esto im-
plica que, el demandado pueda alegar hechos impeditivos y ex-
tintivos para fundamentar su defensa contra la pretendida
legitimacin, originaria o derivada, del actor. Cuestin distinta es
el caso en el que el demandado, en la contestacin a la demanda,
acepte los hechos constitutivos de la titularidad material afirmada
por el demandante, por lo que se convierten en hechos no contro-
vertidos y no necesitados de prueba24. Pero esta aceptacin de los
hechos, aunque se realice en el inicio del proceso (audiencia pre-
via), no transforma la legitimacin en una cuestin procesal sino
en una cuestin material no controvertida.
De lo expuesto podemos afirmar que la tesis concreta de la ac-
cin, concebida como el derecho frente al Estado a la tutela juris-
diccional solicitada, est condicionada, en el mbito civil dispositi-
vo, a la prueba de la vinculacin personal del sujeto que insta la
accin (demandante) y frente al que se insta (demandado) con el
objeto del proceso, es decir, a la prueba de que efectivamente es su
derecho y su obligacin, respectivamente 25.
23
A nuestro parecer la jurisprudencia acierta cuando dice que la existencia del
ttulo en que se hace la peticin, sea originario o derivado o, por extensin, auto-
rice a deducir la relacin propia o ajena, es cuestin de fondo (GMEZ ORBA-
NEJA, E. Derecho Procesal Civil, con HERCE QUEMADA, op.cit., p.148).
24
En este caso la prueba deber versar sobre los hechos constitutivos de la exis-
tencia efectiva del derecho material en los trminos sealados por el actor.
25
La legitimacin extraordinaria, igual que la ordinaria, es un presupuesto de fon-
do de la accin. El sustituto o el titular de la accin directa, para obtener una senten-
cia favorable, debe probar no slo la existencia del derecho que hace valer en juicio (y
su pertenencia al sustituido frente al tercero deudor), sino tambin el vnculo legal que
le une con l y que sirve de fundamento para el reconocimiento legal de la legitima-
cin (CORDN MORENO, F. De nuevo sobre la legitimacin, op.cit., p.83).
318
La vinculacin personal de demandante y demandado con la si-

tuacin jurdico-material constituye, en su caso, el fondo del proce-
so, su objeto (titularidad de la relacin jurdica), y por tanto, no
puede decidirse al margen de los principios de contradiccin, igual-
dad y audiencia, que son esenciales a la funcin jurisdiccional de-
clarativa.
En este sentido, nos parece que vulnerara el principio de con-
tradiccin, y la congruencia de la sentencia, la posibilidad de de-
sestimar en el inicio del proceso el fondo del asunto ante la falta
de acreditacin de la legitimacin por el demandante, cuando el le-
gislador as lo exija, ya que esta sentencia desestimatoria en cuan-
to al fondo slo fundamentara el fallo en las alegaciones de la par-
te actora sin que hayan sido objeto de contradiccin y prueba. Es
difcil defender que en este caso el Juez est otorgando una tutela
jurisdiccional con unas mnimas garantas procesales.
Ciertamente, en la tesis concreta de la accin es decisiva la
concepcin de la legitimacin como presupuesto material de la
misma, en el sentido de entender que la estimacin o desestima-
cin del fondo del proceso est condicionada a la prueba de la ti-
tularidad de la relacin jurdica y, por tanto, a su comprobacin
al final del proceso26. Por eso, es incompatible, en principio27, con
la admisin de la desestimacin del fondo del proceso fundada en
la falta de acreditacin de la legitimacin en el inicio del proce-
so28, a la que aludamos antes. Sin embargo, parece compatible
con la citada tesis el pronunciamiento de sentencia absolutoria de
la instancia en el inicio del proceso, ante la falta de acreditacin
de la legitimacin29. Aunque, a nuestro juicio, no nos encontramos
ante un presupuesto procesal condicionante del derecho al proce -
26
En este sentido, conforme a la LEC 1881, la falta de personalidad del de-
mandado (art.533, 4.) o la falta de personalidad en el actor (art.533,2.) no se re-
fiere ni a la legitimacin pasiva ni a la activa, porque ambas cuestiones se refieren
al fondo del asunto. Y, en el mismo sentido, la audiencia previa del proceso ordina-
rio, en la LEC 1/2000, tiene la misma finalidad que la comparecencia del juicio de
menor cuanta de la LEC 1881, es decir, el intento de conciliacin entre las partes
y depurar el proceso de vicios procesales, por lo que la legitimacin no ser objeto
de esta audiencia previa (V. arts.414 y ss LEC 1/2000).
27
Posteriormente matizaremos esta afirmacin.
28
Entendemos, con CORDN MORENO, que si (el Juez) considera que falta
tal acreditacin, dictar, segn los casos, una resolucin de inadmisibilidad de la
demanda o absolutoria en la instancia, pero esta resolucin que se pronuncia so-
bre la falta de acreditacin no impedir el planteamiento de una nueva demanda
una vez subsanado el defecto (CORDN MORENO, F. De nuevo sobre la legitima -
cin, op.cit., p.67).
29
V. sobre el tratamiento procesal de la legitimacin, CORDN MORENO, F.
De nuevo sobre la legitimacin, op.cit., p.67 y ss.
319
so puesto que, entendemos que el momento procesal en el que el

legislador exija una justificacin de algn elemento jurdico, ati-
nente al objeto procesal, no debe cambiar la naturaleza intrnse-
ca de este elemento30. Por tanto, si la legitimacin es un presu-
puesto material de la accin, aunque el legislador exija en el inicio
del proceso la acreditacin de la misma, no dejar, por esta cau-
sa, de ser un presupuesto material para transformarse en presu-
puesto procesal31.
Y abundando en el razonamiento, entendemos que cuando se
pretende la acreditacin de algn elemento en el inicio del pro-
ceso es precisamente porque su naturaleza es material y, por
tanto, su prueba requiere el efectivo desarrollo del proceso. Sin
embargo, cuando se trata de presupuestos procesales no basta
con la acreditacin sino que es preciso que conste su efectiva
concurrencia desde el inicio y su control es posible como cues-
tin previa al desarrollo del proceso porque, en cuanto pre-
supuestos procesales, estn desvinculados del fondo del pro-
c e s o 32 .
Es decir, la acreditacin siempre resultar insuficiente en re-
lacin a la realidad jurdica material susceptible de ser probada
como objeto del proceso; sin embargo, los presupuestos procesales
deben constar en forma suficiente y no son parte del objeto del
p r o c e s o 33 .
30
Este tratamiento previo es posible, pero en el bien entendido de que si es
negativo, el Juez no se pronuncia sobre la falta de legitimacin, sino de su acre-
ditacin; y si es positivo, se reconoce la legitimacin, pero slo transitoriamente
(hasta el momento del examen de esa cuestin de fondo), dando como posible la
existencia del derecho (CORDN MORENO, F. De nuevo sobre la legitimacin,
op.cit., p.76).
31
MONTERO AROCA discrepa de esta posicin y entiende que la doctrina vie-
ne estimando con reiteracin que la legitimacin no puede tratarse in limine litis,
al comienzo del proceso, pudiendo hacerse slo en la sentencia, pero es consecuen-
cia del error de considerarla tema de fondo (MONTERO AROCA, J. El nuevo pro -
ceso civil (Ley 1/2000) , Valencia, 2000, [con GMEZ COLOMER, J.L.; MONTN
REDONDO, A.; BARONA VILAR, S.], p.88).
32
Este es el caso, entre otros, del tratamiento procesal de los defectos de capa-
cidad o representacin en la audiencia previa del juicio ordinario (art.418 LEC
1/2000) donde se establece que cuando el defecto o falta no sean subsanables ni co-
rregibles o no se subsanen o corrijan en el plazo concedido se dar por concluida la
audiencia y se dictar auto poniendo fin al proceso (...).
33
No es objeto del proceso el propio derecho al proceso, es decir, el derecho a
obtener una sentencia sobre el fondo (...). Cuando se somete al Juez el derecho del
actor a una sentencia de fondo, no decide el Juez sobre la materia que es objeto con-
creto del proceso (que queda siempre imprejuzgada), sino sobre la presencia o au-
sencia de aquellos requisitos procesales que condicionan la decisin sobre lo que ha
sido o se pretenda que sea objeto del litigio (FERNNDEZ LPEZ, M.A. De -
recho Procesal, II, op.cit., p.22).
320
2.3. Legitimacin y titularidad procesal
Hasta ahora, slo nos hemos referido a la accin como el dere-

cho a la tutela jurisdiccional concreta entendindola como una tu-
tela de naturaleza material, en coherencia con el carcter instru-
mental del Derecho Procesal.
En este sentido, defendemos, por un lado, la fundamentacin de
la accin y de la legitimacin en una situacin jurdico sustantiva
(derecho o inters) previa al proceso y, por otro, la satisfaccin del
derecho de accin como la concesin de la tutela jurisdiccional ma-
terial (de incidencia en el mbito jurdico privado de las partes) so-
licitada por el actor.
Sin embargo, una atenta observacin de la legislacin procesal
nos obliga a matizar, en un doble sentido, ambas afirmaciones: la
primera matizacin surge, porque, en ocasiones, las partes proce-
sales fundamentan sus pretensiones en derechos subjetivos proce -
sales34 y no materiales, como es el caso de los recursos, impugna-
ciones, tercera de dominio, etc. Y, la segunda, porque, tambin en
ocasiones, la tutela jurisdiccional otorgada no es de alcance sus-
tantivo sino meramente procesal, por lo que no incide en el mbi-
to jurdico material de las partes: por ejemplo, el despacho a la eje-
cucin o la concesin de tutelas cautelares asegurativas.
Ambas matizaciones nos invitan a plantearnos, la amplitud ju-
rdica de los conceptos de accin en sentido concreto y, de legiti-
macin como vinculacin material de las partes, para examinar si
los mismos deben abarcar tambin los supuestos enunciados, o por
el contrario, deben mantenerse en los trminos que estamos de-
fendiendo.
Al respecto, sobre la primera cuestin, entendemos, que la acti-
vidad procesal desarrollada por el rgano jurisdiccional ante el ejer-
cicio de derechos subjetivos procesales, desvinculados, por tanto,
de situaciones jurdico sustantivas, no es subsumible bajo los con-
ceptos expuestos por referirse a una realidad conceptual de dife-
rente naturaleza (proteccin de situaciones jurdico procesales)
Esta conclusin aconseja, en aras de una mayor precisin ter-
minolgica, que, en estos casos, la utilizacin de los significantes
accin y legitimacin se acompae del calificativo formal con
34
V. DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho Procesal Civil. El proceso de declara -
cin, conforme a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , Madrid, 2000,
(con DEZ- PICAZO GIMNEZ, I), pp.137 y ss.
321
el fin de evidenciar que nos hallamos ante un mismo significante

pero con distinto significado.
En efecto, con lo trminos accin formal y legitimacin for-
mal nos referiramos a los supuestos en los que el actor ostenta
un derecho a una tutela jurisdiccional sustentada en una situacin
jurdica procesal, no sustantiva35. Por el contrario, los trminos ac-
cin y legitimacin, sin calificativo, suponen una situacin jurdico
sustantiva de la que deriva su operatividad procesal.
Sobre la segunda cuestin nos centraremos, al final del trabajo,
bajo el ttulo accin concreta y legitimacin en la tutela jurisdic-
cional procesal.
2.4. Legitimacin y efecto de cosa juzgada
Hasta el momento hemos resaltado dos caractersticas que consi-

deramos esenciales al concepto de legitimacin: vinculacin de las
partes a una situacin jurdico material y que la misma se constitu-
ya en objeto del proceso. Sin embargo, a nuestro juicio, la configura-
cin completa de esta cuestin requiere la consideracin, como tercer
elemento esencial de la misma, de la eficacia de cosa juzgada.
En efecto, no es suficiente con el examen en el proceso, como
cuestin de fondo, de la titularidad por las partes del derecho (o in-
ters) material discutido, sino que tambin es decisivo, para en-
tender que estamos ante una cuestin de legitimacin, el anlisis
de la extensin y los lmites del mbito de la actividad jurisdiccio-
nal desarrollada por el rgano jurisdiccional en el cauce procesal
correspondiente.
Al respecto, la actividad jurisdiccional debe consistir en un en-
juiciamiento pleno de la cuestin material en los trminos delimi-
tados por las partes, sin que, por tanto, el legislador admita res-
tricciones sobre las alegaciones o la actividad probatoria que las
partes pudieran proponer en relacin a sus pretensiones.
35
Frente a la accin y legitimacin en sentido procesal material. De alguna ma-
nera, CORDN MORENO apunta esta idea al afirmar que junto a las normas pro-
cesales que se limitan a regular la actividad que se desarrolla entre el Juez y las
partes, existen otras que afectan al fondo mismo de la actividad enjuiciadora. Las
primeras son normas procesales que podemos denominar formales y las segundas
materiales, por cuanto despliegan su eficacia sobre el qu (no sobre el cmo) del jui-
cio contenido en la sentencia pronunciada por el rganos jurisdiccional (CORDN
MORENO, F. Introduccin, op.cit., p.192).
322
Esta exigencia es consecuencia directa del planteamiento que

venimos defendiendo, conforme al cual si la legitimacin es la ti-
tularidad de las partes procesales de la relacin jurdica u obje-
to litigioso y, como tal, se constituye en el objeto (de fondo) del
proceso, resulta imprescindible que el Juez se pronuncie sobre su
efectiva concurrencia una vez que las partes (legtimas) hayan
aportado al proceso cuantas alegaciones y medios probatorios con-
sideren convenientes a la proteccin de sus derechos (o intere-
ses), sin que sea posible, por tanto, limitacin alguna sobre el ob-
jeto del proceso ni sobre los medios de ataque y defensa de las
partes.
Por lo expuesto, a nuestro juicio, la institucin procesal de la
legitimacin tiene unos contornos jurdicos muy precisos que per-
miten distinguir cundo nos hallamos ante esta institucin o ante
otra similar, pero no idntica. Estos contornos, en lo que se re-
fiere a la legitimacin pueden delimitarse, segn nuestra postu-
ra, en los siguientes elementos: 1) la posicin procesal que ocu-
pan las partes est vinculada necesariamente a una situacin
subjetiva, propia o derivada, de Derecho sustantivo; 2) el conte-
nido favorable de la sentencia requiere el examen, en la fase de
conclusiones, de esta vinculacin, por constituir el fondo del asun-
to; y, 3) la legitimacin queda definitivamente fijada con efecto
de cosa juzgada.
Defendemos que la correcta comprensin de las instituciones
procesales exige, en gran medida, la delimitacin precisa del al-
cance jurdico de los trminos utilizados; en caso contrario, si con
la intencin de entendernos desdibujamos los lmites conceptuales
y aplicamos un mismo significante a varios significados, el resul-
tado inevitable ser un entendimiento superficial en detrimento de
la depuracin conceptual.
En consecuencia, si el legislador slo exige la acreditacin de
la legitimacin como requisito del ejercicio de una accin sin
que la prueba de su efectiva concurrencia constituya el objeto
del proceso, entendemos que la concesin de la tutela, en este
supuesto, no est vinculada a la prueba de los hechos consti-
tutivos de la titularidad de la relacin jurdico material recla-
mada puesto que la actividad procesal no versa sobre sta
, por lo que no estamos, en principio, ante una cuestin de
legitimacin, ya que cualquier pronunciamiento del Juez sobre
su acreditacin slo tendr eficacia a los efectos de ese proceso,
sin que pueda desplegar la misma hacia otros procesos (efica-
323
cia de cosa juzgada) como si de un enjuiciamiento pleno se tra-

t a r a 36 .
En efecto, este pronunciamiento del rgano jurisdiccional sobre
la legitimacin exige un enjuiciamiento pleno de la cuestin, que
pasar en autoridad de cosa juzgada (arts. 207 y 222 LEC 1/2000)37,
y el mismo se cumple, con carcter general, en la primera instan-
cia del juicio ordinario 38 y, salvo las excepciones legales en atencin
al carcter sumario de algunos procesos 39, en el juicio verbal
(art.447.4 LEC 1/2000).
Por tanto, si la resolucin judicial no contiene pronunciamiento so-
bre la titularidad del derecho material susceptible de producir eficacia
de cosa juzgada, esta resolucin no se ha pronunciado sobre la legiti-
macin, puesto que la misma no ha sido probada en un proceso con
todas las garantas, ni siquiera aunque el legislador hubiera exigido,
en el inicio del proceso, su acreditacin ya que, como hemos defendi-
do, en este caso (si basta la acreditacin), no nos encontramos ante la
discusin plena (con la contradiccin de la actividad probatoria) de
cuestin alguna de derecho material40, por lo que, a nuestro juicio, no
estaramos, segn lo expuesto, ante un problema de legitimacin41.
37
El artculo 222.3 LEC 1/2000 regula los lmites subjetivos de la eficacia de
cosa juzgada material.
38
Sin que en nada obstaculice a esta afirmacin la regulacin legal de la ex-
tensin de la cosa juzgada a los hechos jurdicamente relevantes deducibles pero no
deducidos en el proceso, ya que esta disposicin no supone lmite alguno a las ale-
gaciones o medios probatorios no afecta, por tanto, al objeto del proceso, sino
que nos encontramos ante una regla que delimita los efectos de la sentencia, como
se desprende de su ubicacin sistemtica en la nueva ley (Cfr.TAPIA FERNNDEZ,
I. El objeto del proceso: su fijacin en los actos de alegaciones, en Jornadas Na-
cionales sobre el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, Murcia, 1997, p.140).
39
V. Exposicin de Motivos, XII, in fine.
40
Es el caso del artculo 728 LEC 1/2000 en relacin a las medidas cautelares
donde expresamente se alude al juicio provisional e indiciario favorable al funda-
mento del actor que hace el Juez, sin prejuzgar el fondo del asunto. Sobre la re-
gulacin de la oposicin al embargo preventivo en la LEC 1881, V. ORTELLS RA-
MOS, M. El embargo preventivo, Granada, 1998, p.190; y, a juicio de CORDN
MORENO, en cuanto al mbito a que se extiende la oposicin (al embargo preven-
tivo) (...) de la diccin del artculo 1416.I, parece deducirse que debe excluirse de su
mbito cualquier discusin sobre la validez y eficacia del ttulo; esta doctrina res-
trictiva es la tradicional, aunque hay jurisprudencia, ms acorde con las exigen-
cias de la tutela judicial efectiva del artculo 24 CE, que opina lo contrario (CORDN
MORENO, F. Formularios Aranzadi Procesales Civiles. Con un estudio sistemtico y
jurisprudencial de las Instituciones del Proceso Civil, Pamplona, 1998, p.53).
41
El trmino personalidad, tal y como lo concibe FERNNDEZ LPEZ tam-
poco sera aplicable ya que con l se designa una cualidad abstracta, por tanto,
para cualquier proceso y no para uno concreto (FERNNDEZ LPEZ, M.A. Dere -
cho Procesal, op.cit., IV, p.220). Y, a juicio de MONTERO AROCA, la ley se refiere
a dos cosas con el trmino personalidad: a) Cualidades necesarias para compare-
cer en juicio (capacidad para ser parte y capacidad procesal) (...) y b) Carcter con
que el litigante se presente en juicio (representacin legal y sucesin en el derecho
324
Esta realidad nos sita ante una cuestin de importancia capi-

tal en relacin a la legitimacin, que consiste en determinar si la
misma accede, de alguna manera, a estos procesos declarativos su-
marios42, ya que, en caso negativo, difcilmente podremos aplicar-
les la tesis de la accin concreta porque las partes, al no constar en
el proceso su vinculacin jurdica-sustantiva previa al proceso (le-
gitimacin), no tendrn derecho a obtener una tutela jurisdiccional
concreta sino que slo estarn facultadas para iniciar el proceso de-
clarativo, en su caso.
3. REVISIN CRTICA DE LA TESIS EXPUESTA
Hasta el momento hemos ofrecido las caractersticas de la ins-

titucin procesal denominada legitimacin en el mbito decla-
rativo dispositivo y, al ofrecerlas, hemos otorgado rgimen de ge-
neralidad a lo que, en realidad, slo consiste en uno de los modos,
no el nico, de acceso de la legitimacin al proceso civil decla-
rativo.
Ciertamente, hemos expuesto el contenido del concepto citado
tomando como punto de referencia un tipo concreto de tutela juris-
diccional material, a saber, la tutela declarativa plenaria, y, en con-
secuencia, hemos cometido el error de tomar, en frase grfica, la
parte por el todo.
El resultado de este enfoque equivocado ha sido la obtencin de
una definicin parcial de legitimacin, que no sirve para explicar
satisfactoriamente este fenmeno procesal, ms que en un caso de-
terminado, aqul en el que la legitimacin constituye el fondo del
proceso, se discute en un proceso declarativo (dispositivo) plenario
y, en consecuencia, la sentencia se pronuncia sobre el mismo con
eficacia de cosa juzgada.
que se reclama, cuando ste haya sido transmitido por herencia o por cualquier
otro ttulo) (...) (MONTERO AROCA, J. La legitimacin en el proceso civil, op.cit.,
pp.16 y 17).
42
En relacin al proceso de ejecucin, apuntamos que, a nuestro juicio, se exige
una vinculacin entre los sujetos del proceso que se fundamenta en el derecho sus-
tantivo, sin embargo, esta vinculacin no es objeto de la actividad ejecutiva y, en
consecuencia, no se produce, en relacin a la misma efecto de cosa juzgada , por lo
que, en este proceso, en principio, no accedera la legitimacin en el sentido referi-
do. Sin embargo, el legislador procesal, en la Ley 1/2000, ha establecido la oposicin
a la ejecucin como cauce facultativo para discutir, de forma limitada, cuestiones de
derecho material atinentes a la legitimacin sin eficacia de cosa juzgada (V. arts.556
y ss). A pesar del inters del tema, slo lo apuntamos ya que excede del objeto de
nuestro trabajo.
325
A nuestro juicio, esta delimitacin conceptual contradice los pos-

tulados de la tesis concreta de la accin en cuanto que, al excluir
la legitimacin de los procesos declarativos sumarios ante la au-
sencia de efecto de cosa juzgada, prescinde de la situacin jur-
dico-sustantiva (concreta) fundamentadora del derecho de accin a
la tutela jurisdiccional solicitada.
En efecto, la definicin expuesta es tan insatisfactoria, por incom-
pleta, que, aplicada en toda su crudeza, nos obliga a entender que
cuando el actor, haciendo uso de su derecho de accin, solicita una de-
claracin judicial sumaria43, la legitimacin no accede al proceso44. Se-
ra el caso, en sede declarativa, de la sentencia que finaliza el juicio
verbal sin eficacia de cosa juzgada (art.447 LEC 1/2000)45.
Sin embargo, a nuestro juicio, esta conclusin es cientficamen-
te inviable porque, expulsada (por irreconocida) la legitimacin de
un proceso civil dispositivo, la accin ejercitada se convierte inme-
diatamente en abstracta.
Por tanto, debemos replantearnos el concepto de legitimacin
para situarlo en sus estrictos trminos y que sea vlidamente apli-
cable a la accin declarativa dispositiva, tanto si la tutela jurisdic-
cional solicitada y obtenida es plenaria como si lo es sumaria y, en
consecuencia, no produce efecto de cosa juzgada.
3.1. Acceso de la legitimacin al proceso declarativo
En este sentido, rectificamos el carcter general de la afirma-

cin por la que hemos defendido que el concepto de accin en sen-
tido concreto se fundamenta en la concurrencia probada de la ti-
43
Sobre la tutela judicial sumaria afirma DE LA OLIVA que (la misma) signi-
fica decir (y realizar) el Derecho en casos concretos de manera singularmente expe-
ditiva, con limitacin de posibilidades de alegacin y prueba, pero dejando abierta
la puerta de un proceso ulterior, con plena contradiccin, sobre el mismo objeto. La
sentencia que otorga una tutela sumaria es una sentencia sin fuerza de cosa juz-
gada (...) pero de eficacia inmediata y, sobre todo, eventualmente indefinida (DE
LA OLIVA SANTOS, A. Derecho Procesal, Introduccin, op.cit., p.45).
44
Adems, excluye el acceso de la legitimacin a los procesos no declarativos en
los que el objeto procesal no consiste, en principio, en la discusin de cuestiones ma-
teriales.
45
La referencia a la no produccin de eficacia de cosa juzgada de la sentencia en
determinados casos se debe a que la Ley ha reconducido a este juicio, recogiendo sus es-
pecialidades ms relevantes, los juicios especiales sumarios LEC 1881, cuya sentencia,
por definicin, no produca eficacia de cosa juzgada, al estar limitado en ellos el objeto
del proceso y los medios de ataque y de defensa de las partes (CORDN MORENO, F.
Notas a la LEC 1/2000, de 7 de enero , Aranzadi Editorial, Pamplona, 2000, p.224).
326
tularidad sustantiva de la relacin jurdica u objeto litigioso (legi-

timacin), previa al proceso.
La rectificacin es obligada puesto que, de no hacerlo, como he-
mos adelantado, deberemos admitir que, si las partes no pueden
alegar y probar en el proceso su condicin de legtima, la titulari-
dad del derecho material no acceder al mismo, por lo que la tute-
la jurisdiccional otorgada ser forzosamente abstracta, puesto que
en las actuaciones procesales no constar el derecho previo del ac-
tor a la tutela concreta pedida y, en consecuencia, el contenido de
la resolucin judicial ser independiente de la posicin sustantiva
ocupada por el demandante y demandado46.
Por lo expuesto, entendemos que la coherencia con la concepcin
concreta de la accin, a la que nos adscribimos, nos obliga a revi-
sar crticamente el concepto de legitimacin desarrollado, para in-
troducir un elemento corrector que nos permita advertir la presen-
cia de la legitimacin en todo proceso en el que se ejercita una accin
propiamente dicha, es decir, una accin concreta (declarativa, eje-
cutiva o cautelar).
Al respecto, conviene recordar que la vinculacin material de
las partes, previa al proceso, en la que se fundamenta la accin,
es requisito indispensable para hablar de accin como derecho a
la tutela jurisdiccional concreta, por tanto, esta vinculacin ma-
terial accede al proceso declarativo dispositivo en todos los casos,
si bien, unas veces es objeto de actividad probatoria plena y otras
limitada.
En ambos casos se trata de una manifestacin del acceso al pro-
ceso de una cuestin de legitimacin, como vinculacin material
fundamentadora de la accin concreta, sin embargo, dependien-
do del alcance de la tutela jurisdiccional otorgada, el legislador exi-
ge una mayor o menor actividad justificadora de la misma, es de-
cir, si la sentencia produce efecto de cosa juzgada la constancia de
la legitimacin tendr que ser plena a travs de contradiccin y
prueba. Por el contrario, cuando la tuela jurisdiccional (declarati-
46
En efecto, como afirma DE LA OLIVA, ... la accin civil surge como resulta-
do de proyectarse el derecho a la sentencia de fondo potencialmente existente sobre
la situacin jurdica material del justiciable (...). Queda as claro que ese derecho
pblico a una concreta tutela jurisdiccional surge con profundas races en el Dere-
cho objetivo material o sustantivo, y en su caso, en derechos subjetivos privados; la
tutela del Derecho material privado o de esos derechos subjetivos privados median-
te el proceso da origen a un derecho subjetivo nuevo (la accin) pero no siempre ab-
solutamente autnomo ni totalmente separado (DE LA OLIVA SANTOS, A. Intro -
duccin, op.cit., p.97).
327
va) otorgada es sumaria, el legislador restringe las posibilidades de

alegacin y la actividad probatoria, por lo que la sentencia no ten-
dr esta eficacia.
En conclusin, la legitimacin est siempre presente en el pro-
ceso declarativo dispositivo y siempre constituye el fondo sobre el
que versa la actividad probatoria de la tutela jurisdiccional solici-
tada, si bien con distinto alcance en funcin de la eficacia de la sen-
tencia.
3.2. Naturaleza material de la legitimacin
Por lo expuesto, podemos concluir que, en el proceso declarati-

vo dispositivo, tanto plenario como sumario, la legitimacin es el
objeto del proceso, y su naturaleza es necesariamente material
puesto que la misma consiste en la prueba de la situacin jurdi-
ca sustantiva fundamentadora del derecho de accin declarativa
(fondo).
Sin embargo, en los dems tipos de acciones civiles (ejecutiva y
cautelar) la legitimacin no constituye necesariamente el fondo del
proceso puesto que la tutela jurisdiccional otorgada por el legisla-
dor no consiste en el reconocimiento, a travs de la resolucin ju-
dicial, del derecho derivado de situaciones jurdicas sustantivas pre-
vias al proceso.
En estos casos, la legitimacin no accede necesariamente al pro-
ceso a travs del cauce probatorio esencial al proceso declarativo
para la insercin del contradictorio, sino que bastar con la acre -
ditacin de la vinculacin material de las partes, que excluye, en
el inicio, la contradiccin del examen jurisdiccional de la situacin
jurdico-sustantiva fundamentadora del derecho de accin47.
A nuestro juicio, en estos supuestos la legitimacin sigue man-
teniendo su naturaleza material porque entendemos que el diferen-
te grado de actividad justificativa que se exija en relacin a este pre-
supuesto material tampoco transforma su naturaleza intrnseca.
En efecto, el hecho de que en algunos casos la legitimacin no
sea el fondo del proceso, porque la tutela jurisdiccional pedida no
47
Al menos, la legitimacin no se constituye en el fondo del proceso ejecutivo
cuando el ejecutado no se opone al despacho de la ejecucin; lo mismo sucede si no
hay oposicin a la medida cautelar adoptada sin citar ni oir al demandado presen-
te o prximo.
328
consiste en un pronunciamiento sobre la titularidad material del

derecho de las partes, no significa que se convierta, por exclusin,
en una cuestin formal.
De este modo, a nuestro juicio, la legitimacin no siempre es el
fondo del proceso, sin embargo, siempre es una cuestin material o
sustantiva.
Ciertamente, como hemos sealado, la solucin de los conflictos
a travs de los rganos jurisdiccionales no requiere, en todos los ca-
sos, el enjuiciamiento pleno de la titularidad sustantiva con efica-
cia de cosa juzgada.
Por el contrario, las partes tienen a su disposicin distintos cau-
ces procesales para satisfacer el derecho de accin a travs de la
concesin de tutelas jurisdiccionales de diverso alcance48, desde la
referida sentencia declarativa con eficacia de cosa juzgada en la
que deber constar plenamente la legitimacin, hasta la sen-
tencia declarativa sin dicha eficacia, la tutela cautelar y la tutela
ejecutiva, en las que bastar, en principio, con acreditar la legiti-
macin.
En estos casos, a nuestro juicio, sigue siendo defendible la con-
cepcin concreta de la accin puesto que la tutela jurisdiccional
determinada est condicionada a la legitimacin, como presu-
puesto material de la accin, aunque sobre la concurrencia de este
presupuesto el legislador no exija una prueba completa en el liti-
gio. En efecto, el actor deber, al menos, acreditar la vinculacin
material con el demandado para obtener la tutela jurisdiccional
solicitada.
En consecuencia, insistiendo en el afn de precisar el concepto
de legitimacin, defendemos que no estamos ante la figura proce-
sal denominada legitimacin si la vinculacin material del actor
y demandado no est presente en la delimitacin de los sujetos que
pueden solicitar la tutela jurisdiccional por derecho propio o deri-
vado (es el caso, entre otros, de la accin popular o a instancia del
Ministerio Fiscal), o si estando, no fundamenta un derecho a una
tutela jurisdiccional concreta porque esta vinculacin se entiende
nicamente como un criterio (basado en el derecho material) utili-
48
TAPIA FERNNDEZ afirma que en funcin del petitum las acciones se cla-
sifican en declarativas, ejecutivas y cautelares (...). Puesto que un mismo derecho o
relacin jurdica puede dar lugar a diversas peticiones, la concrecin de esa peticin
identificar el conceto objeto de ese preciso proceso (TAPIA FERNNDEZ, I. El ob -
jeto del proceso, op.y loc.cit., p.134).
329
zado por el legislador para atribuir eficacia subjetiva para iniciar

un proceso (supuesto de accin de incapacitacin instada por un fa-
miliar49) pero no como un derecho de accin.
Y adems defendemos que la legitimacin es siempre presu-
puesto material de la accin en el mbito dispositivo (tanto de-
clarativa, como ejecutiva o cautelar50) porque, segn hemos afir-
mado repetidamente, inserta en el proceso la vinculacin de las
partes con la situacin jurdico privada concreta 51, previa al
proceso, que a su vez fundamenta el aspecto concreto de la ac-
cin.
3.3. Graduacin en la comprobacin judicial

de la legitimacin
Sin embargo, como hemos ido advirtiendo, este presupuesto ma-

terial no debe constar en todas las acciones con la misma intensi-
dad justificativa, sino que podemos distinguir, al menos, tres su-
puestos diferentes: 1. La legitimacin es el objeto principal del
proceso (fondo): no se requiere acreditacin en el inicio sino que se
exige su prueba en el desarrollo del proceso y su concurrencia al fi-
nal del mismo. 2. Exigencia de acreditacin inicial de la legitima-
cin sin prueba plena de la misma, porque el objeto del proceso est
configurado por otra pretensin (material). 3. Acreditacin inicial
de la legitimacin y prueba de la misma (fondo) en la correspon-
diente fase procesal.
A nuestro juicio, el primer supuesto exige la articulacin de un
proceso de naturaleza declarativa en el que el rgano jurisdiccional
examine las alegaciones de las partes, valore la actividad probato-
ria y otorgue la tutela jurdica pretendida si los hechos constituti-
vos de la titularidad del derecho material solicitado han quedado
probados.
El segundo supuesto es el adecuado para la proteccin de dere-
chos e intereses materiales de las partes que no consistan en la de-
limitacin con eficacia de cosa juzgada de la titularidad sustantiva
49
Cfr. FERNNDEZ LPEZ, M.A. Derecho Procesal Civil, op.cit., IV, p.220.
50
En relacin a este tipo de tutela, esta afirmacin requiere ciertas matizacio-
nes que expondremos.
51
La legitimacin se ha considerado como el trasunto procesal de la titularidad
(V. sobre esta doctrina, por todos, DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho Procesal Ci -
vil, op.cit., I, p.498).
330
del derecho material reclamado, sino que pretendan otro tipo de tu-
tela jurisdiccional material52: por ejemplo, en trminos generales,
los supuestos del artculo 266 de la LEC 1/2000 donde se unifica la
exigencia de presentacin de documentos acompaando a la de-
manda en casos especiales; la tercera de mejor derecho53 (arts.615
y ss. LEC 1/2000); la solicitud de divisin judicial de la herencia
(art.782.2 LEC 1/2000), la accin ejecutiva54 (arts.571 y 699 LEC
1/2000), etc.
La diversidad de tutelas jurisdiccionales materiales protegidas
por el legislador sustantivo justifica la variada articulacin de los
procesos: juicio verbal, procesos especiales de declaracin o proceso
de ejecucin 55.
Y el tercer supuesto, conviene a los casos en los que se reclamen
derechos o intereses sustantivos por sucesin o por sustitucin, en
los que el legislador procesal suele exigir desde el inicio la acredi-
tacin de la vinculacin entre causante y sucesor, o sustituto y sus-
titudo (legitimacin extraordinaria), respectivamente, sin perjuicio
de la exigencia posterior de la prueba de los hechos constitutivos
de la titularidad derivada (y del derecho)56. Por tanto, la acredita-
52
A nuestro juicio, el tipo de tutela solicitada debe ser necesariamente de na-
turaleza material, excluyendo, por tanto, como veremos, los supuestos de tutela ju-
risdiccional meramente procesal.
53
No se incluye la tercera de dominio por su diferente naturaleza, afirmada en
el Prembulo de la Ley: mientras la primera se concibe incidente, en sentido es-
tricto, de la ejecucin, encaminado directa y exclusivamente a la desafeccin o el
mantenimiento del embargo (arts. 601 y 603), (...) en la de mejor derecho es nece-
saria una sentencia del tribunal con fuerza definitoria del crdito y de su preferen-
cia, aunque esta sentencia no prejuzgue otras acciones (XVII).
54
Como ya hemos defendido, la accin ejecutiva pretende una tutela jurisdic-
cional material (satisfaccin del cumplimiento de la obligacin material, pecuniaria
o no) y no la mera adopcin de medidas de naturaleza procesal (embargo de bienes).
55
En este sentido, PELEZ SANZ valora positivamente la nueva ordenacin de
los procesos declarativos en la LEC 1/2000 afirmando que se ha intentado dar un
vuelco a la situacin actual, aunque se ha quedado a mitad de camino, porque to-
dava siguen existiendo demasiados procesos y especialidades procedimentales. No
obstante, mi opinin, para que sea justa, debo formularla teniendo en cuenta la re-
alidad existente, y desde este punto de vista es utpico pensar que se pueden su-
primir todos los procesos y reducirlos a un cauce ordinario y otro acelerado, porque
el Derecho privado material es demasiado complejo y con enormes peculiaridades
que impiden una simplificacin procedimental a ultranza. Pienso que se ha reali-
zado un enorme esfuerzo para suprimir lo que se consideraba innecesario y poner
trmino a una dispersin normativa excesiva, por lo que la valoracin de conjunto
no puede dejar de ser positiva (PELEZ SANZ, F.J. La ordenacin de los procesos
declarativos en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Staff empresarial n. 68, ao
XI, ESADE, p.46).
56
No se regula de este modo en la LEC 1/2000 los supuestos de legitimacin por
sustitucin. Sin embargo, en la reclamacin de tutelas jurisdiccionales en virtud de
la sucesin s se exige acreditar, incluso fehacientemente, la legitimacin (V.
art.266.4. LEC 1/2000).
331
cin inicial de la legitimacin se cumplimenta con la posterior prue-

ba de la misma, a travs del proceso declarativo correspondiente 57,
puesto que la titularidad derivada constituye parte del objeto del
proceso58.
Como hemos podido observar, la concurrencia de la legitimacin
como presupuesto material de la accin es susceptible de tratamiento
procesal diferenciado en cuanto a su efectiva concurrencia en el proce-
so a los efectos de conceder el tipo de tutela jurisdiccional solicitada59.
A nuestro juicio, en los tres supuestos aludidos nos encontra-
mos, en trminos generales, con un presupuesto material de la ac-
cin60. Sin embargo, en la lnea de encontrar una mayor precisin
conceptual, entendemos que en el primero y en el tercero la legiti-
macin no slo acta como presupuesto material sino que, propia-
mente, es un elemento constitutivo de la accin. Veamos breve-
mente las caractersticas de cada una de estas instituciones.
3.4. Legitimacin como elemento constitutivo

de la accin declarativa
La legitimacin ser elemento constitutivo de la accin cuando

su efectiva concurrencia condicione sustancialmente la estimacin
de la tutela jurisdiccional solicitada, es decir, la sentencia favora-
ble sobre el fondo.
En cuanto elemento constitutivo de la accin, su regulacin no
est regida por el principio de oportunidad sino por el de necesidad
lo que implica que el legislador procesal debe articular el proceso
de tal forma que se garantice la alegacin y prueba de su efectiva
concurrencia, de modo que la resolucin judicial sobre el fondo, es-
timatoria o desestimatoria, slo pueda ser dictada despus de ha-
ber procedido el Tribunal al examen completo del elemento consti-
tutivo en cuestin, en los trminos permitidos por el legislador
(proceso plenario o sumario).
57
Nos inclinamos a pensar que debera tratarse de un proceso declarativo ple-
nario, a menos que se defienda que tambin el sustituto puede solicitar tutelas ju-
risdiccionales sumarias, pero la prueba de la legitimacin extraordinaria parece que
excede del cauce procesal propio de los juicios sumarios.
58
V. FERNNDEZ LPEZ, M.A. Derecho Procesal Civil, op.cit., III, pp.29 y 35.
59
Sobre el tratamiento procesal de la legitimacin, V. CORDN MORENO, F.
De nuevo sobre la legitimacin, op.cit., pp.71 y ss.
60
Decimos, en trminos generales, porque en los supuestos en los que el le-
gislador no concede accin en el sentido concreto aludido lgicamente no tiene
sentido hablar de presupuestos de la misma.
332
Al respecto, defendemos que la legitimacin es elemento consti-

tutivo de la accin declarativa dispositiva porque la concesin de la
tutela jurisdiccional declarativa exige la discusin en fase contra-
dictoria de su concurrencia, de forma que el demandante pueda ale-
gar y probar los hechos constitutivos de su pretensin y el deman-
dado cuantos hechos extintivos, impeditivos y/o excluyentes
fundamenten su absolucin.
3.5. Legitimacin como presupuesto material de la accin

declarativa
Por el contrario, a nuestro juicio, los presupuestos de una ac-

cin, tanto materiales como procesales, slamente condicionan el
curso de la demanda61 pero no la estimacin o desestimacin de la
tutela jurisdiccional solicitada.
Son, por tanto, presupuestos de la accin en sentido literal, en
cuanto que la estimacin de la accin requiere que previamente se
haya cursado la demanda en el proceso concreto62.
El principio que rige el establecimiento de estos presupuestos
es el de oportunidad legislativa, lo que implica que los motivos
que estn presentes en su determinacin no dependen de cues-
tiones esenciales a la tutela jurdica pretendida, sino que respon-
den a razones de eficacia o de economa procesal, por lo que la
misma puede variar en funcin de la perfeccin tcnica que se
vaya alcanzando.
En consecuencia, el establecimiento de presupuestos materiales
condicionantes del curso de la demanda es un aspecto contingente
que admite manifestaciones mltiples.
Cualquiera que sea la opcin del legislador, tanto si no exige la
concurrencia de presupuestos materiales como si precisa de la mis-
ma para acceder al curso de la demanda, hay que tener en cuenta
que la regulacin establecida debe respetar el derecho a la tutela
judicial efectiva, por lo que no debe entorpecer el acceso de los ciu-
61
Entendemos que la expresin curso de la demanda difiere en su alcance pro-
cesal de la inadmisin de la demanda. La primera se refiere a la tutela del de-
recho a la resolucin sobre el fondo y la segunda al derecho de acceso a los tribu-
nales.
62
La demanda es el vehculo formal de la pretensin y, por tanto, de la afir-
macin de la accin y del derecho al proceso (FERNNDEZ LPEZ, M.A. Derecho
Procesal Civil , op.cit., II, p.42).
333
dadanos a la obtencin de sentencias sobre el fondo63 y, adems, no

debe invadir el mbito de los elementos constitutivos de la accin
que, como hemos sealado, exigen un tratamiento especfico.
El derecho a la tutela judicial efectiva se infringira, a nuestro
juicio, si el legislador permitiera la inadmisin a trmite de la de-
manda ante la falta de acreditacin de presupuestos de la accin y,
en concreto, de la acreditacin de la legitimacin64 y ello porque la
oportunidad procesal de acreditar la legitimacin exige la admisin
a trmite de la demanda con la finalidad, al menos, de llevar a cabo
las actuaciones procesales propuestas por el actor para dicha acre-
ditacin.
Por otro lado, se producira la invasin referida si el legislador
admitiera la posibilidad de que el Tribunal desestime la pretensin
(el fondo) en el inicio del proceso por falta de legitimacin en los
supuestos en los que sta se configura como un elemento consti-
tutivo de la accin. Por el contrario, dicha invasin no se produci-
ra, a nuestro juicio, si el rgimen establecido fuera, en estos su-
puestos, la inadmisin del curso de la demanda (no del trmite),
dejando imprejuzgado el objeto del proceso65.
Vista con carcter general la operatividad de los presupuestos
de la accin, resta, por ltimo, referirnos a las posibilidades de tc-
nica procesal en relacin al modo de exigir la concurrencia de la le-
gitimacin como presupuesto material de la accin y sus efectos co-
rrelativos.
Al respecto, la acreditacin de la legitimacin puede ser regula-
da a travs de un instrumento procesal unilateral o bilateral, es de-
cir, sin audiencia o con audiencia de la parte contraria, respectiva-
mente66.
Y en cuanto a los efectos, debemos concluir que si el legislador
condiciona el curso de la demanda a la concurrencia de presupues-
63
Sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y la admisibilidad de la deman-
da, V. CORDN MORENO, F. Formularios Aranzadi , op.cit., p.103.
64
Sobre la inadmisin de la demanda, V. artculo 403 LEC 1/2000.
65
Sobre esta cuestin DE LA OLIVA afirma que el Derecho prefiere correr el
riesgo de permitir el desenvolvimiento de algunos procesos civiles enteros a conse-
cuencia de demandas absurdas a correr otro mayor y ms grave: el riesgo de que se
deniegue justicia in limine litis a causa de la errnea y/o arbitraria aplicacin de
una norma general que ordenase o autorizase a rechazar ab initio las demandas por
manifiesta falta de legitimacin (DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho Procesal Ci -
vil, op.cit., I, p.506).
66
Lo que no implica contradiccin puesto que no se discute cuestin material al-
guna sino slo la acreditacin de la misma.
334
tos materiales en el inicio del proceso, sto significa que su volun-

tad es la de evitar la sustanciacin completa del proceso cuando no
conste esta concurrencia. Por tanto, la apreciacin de la falta del
presupuesto material llevar consigo la absolucin de la instancia
dejando imprejuzgada la accin67.
Ciertamente tambin sera defendible, en pura tcnica proce-
sal, la desestimacin en cuanto al fondo de la pretensin (declara-
tiva), si no concurre el presupuesto material, por entender que
quien no puede acreditar la legitimacin tampoco estar en condi-
ciones de probarla. Pero, a nuestro juicio, esta regulacin procesal
infringira el derecho constitucional a la defensa (art.24 CE) y ade-
ms no se ajustara bien a la funcin procesal de los presupuestos
de la accin.
3.6. Accin concreta y legitimacin en la tutela

jurisdiccional procesal
Por ltimo, debemos referirnos, segn hemos adelantado, a la

amplitud conceptual de los trminos accin y legitimacin en rela-
cin a los supuestos en los que la tutela jurisdiccional otorgada por
el legislador sea de naturaleza procesal y no material.
Desde el plano terico, a nuestro juicio, nada obsta a los con-
ceptos sealados, segn los hemos configurado, su posible amplia-
cin hasta abarcar tambin la concesin de tutelas jurisdiccionales
de naturaleza procesal.
Y, adems, desde el plano prctico, la mayor y ms eficaz pro-
teccin de los derechos e intereses materiales de los ciudadanos pue-
de aconsejar la instrumentacin de cauces procesales a travs de
los que se conceda, previa acreditacin de la legitimacin, tutelas
jurisdiccionales de naturaleza procesal en los supuestos en los que,
a juicio del legislador, sea suficiente esta tutela.
Entendemos, al respecto, que el concepto de accin en sentido
concreto puede hacerse extensivo a situaciones jurdicas, previas al
proceso, de naturaleza material a las que el legislador otorga una
67
Afirma CORDN MORENO que el hecho de que se prevea para ellos (los su-
puestos de falta de acreditacin de la legitimacin) (...) o no (...) por la Ley un con-
trol previo y que ste sea, en el caso de admitirse, la inadmisin de la demanda
nada obsta a que la legitimacin sea un presupuesto de fondo y a que la resolucin
que se pronuncia sobre ella tenga la misma naturaleza (CORDN MORENO, F.
De nuevo sobre la legitimacin, op.cit., p.75).
335
tutela meramente procesal, sin afectar, por tanto, la esfera jurdi-

co privada de las partes.
En efecto, en ambos casos accin como derecho a tutela juris-
diccional material y accin como derecho a tutela jurisdiccional pro-
cesal nos encontramos ante derechos pblicos, anteriores al pro-
ceso, a la obtencin de tutelas jurisdiccionales concretas y
favorables al actor, anteriores al proceso, aunque su mbito de ac-
tuacin jurdica sea material y procesal, respectivamente.
En estos casos, a nuestro juicio, la legitimacin tambin consti-
tuira un presupuesto material de la accin puesto que la tutela de
efecto procesal se concedera para la proteccin de una situacin
sustantiva concreta, si bien, el efecto de la misma no sera sustan-
tivo sino procesal. Es decir, la finalidad sera sustantiva, por cuan-
to satisface una pretensin de tutela material, aunque los medios
utilizados sean de eficacia procesal.
No obstante, si la proteccin procesal fuera insuficiente a juicio del
actor, ste siempre tendra a su disposicin otros cauces procesales con
los que obtener una tutela jurisdiccional de alcance sustantivo.
Sin embargo, para que esta amplitud de los conceptos sea aplica-
ble a un ordenamiento nacional es preciso que el legislador del pas
admita, con sustantividad propia, la obtencin de tutelas jurisdiccio-
nales procesales procediendo a una desvinculacin entre tutela ju-
risdiccional de alcance procesal y tutela jurisdiccional material.
Admitida la tutela jurisdiccional procesal como un segundo g-
nero de tutela escindible de la tutela jurisdiccional material, por
ser de alcance procesal y no material, sera preciso establecer el
cauce procesal adecuado para su concesin, en los casos permitidos
por el legislador.
Este cauce procesal no estar regido por el principio de contra-
diccin puesto que no se solicita un pronunciamiento de alcance ma-
terial ni el rgano jurisdiccional lo emite, por lo que no ser preci-
so integrar el contradictorio68, sin embargo, ser muy conveniente
instrumentalizarlo respetando el principio de audiencia.
68
Entendemos que cualquier tutela de alcance material requiere el respeto al
principio de contradiccin en el que ambas partes puedan alegar y probar, aunque
sea de forma sumaria, lo atinente a sus derechos. MONTERO AROCA afirma que
los principios que atendiendo a las partes determinan la misma existencia del pro-
ceso, y que son dualidad, contradiccin e igualdad, se dan tambin en la ejecucin.
De entrada estamos ante una actividad con dos partes que, en contra de lo que tra-
dicionalmente viene sostenindose, estn en contradiccin e igualdad (MONTERO
AROCA, J. El nuevo proceso civil, op.cit., p.580).
336
La actividad procesal tendr por objeto la acreditacin, no

prueba, en sentido propio, puesto que no hay contradiccin mate-
rial, de los presupuestos materiales y procesales de la tutela ju-
risdiccional procesal solicitada.
Sera el caso, entre otros, de la que hemos llamado accin cau-
telar, en el supuesto de reconocimiento legal de la concesin de tu-
tela jurisdiccional cautelar, sometida a presupuestos propios (pro-
cesales y materiales) y entendida como un tipo autnomo de tutela
jurisdiccional69.
Ciertamente, la apreciacin judicial de concurrencia de la legi-
timacin a travs del juicio provisional e indiciario favorable al
derecho o inters70 fortalecera la posicin sustantiva del actor
frente al demandado y la protegera a travs de la adopcin de me-
didas de efecto procesal71.
Tambin sera el caso, a nuestro juicio, del derecho al despacho de
la ejecucin, como accin autnoma, suponiendo que el mismo tuviera
virtualidad propia con independencia del ejercicio de la accin ejecuti-
va, lo que tampoco sucede en nuestro ordenamiento procesal.
Por el contrario, entendemos que no sera el caso de la accin
declarativa (dispositiva), ni de la accin ejecutiva72 ni de la ac-
69
Al respecto, V. BARONA VILAR, S. Derecho Jurisdiccional, op.cit., II, (con
otros), p.657. En contra del reconocimiento del proceso cautelar, V. DE LA OLIVA
SANTOS, A. Derecho Procesal, Introduccin, op.cit., p.44.
70
Por tanto, el juicio provisional e indiciario no ser plenario ni sumario, pues-
to que no estaramos propiamente en un proceso declarativo sino en un tercer g-
nero de proceso, el cautelar.
71
Afirma DE LA OLIVA sobre las medidas cautelares de la LEC 1/2000 que
dada la virtualidad de las medidas y su onerosidad, es presupuesto necesario para
la adopcin de medidas cautelares la existencia de datos y criterios valorativos que
permitan fundar un juicio de probabilidad, ms o menos cualificada, justificativo de
la medida cautelar: aquello de lo que la medida cautelar es instrumento debe apa-
recer provisto de una justificacin fctica y jurdica, un fumus boni iuris, un aroma
de buen derecho, si los casos pertenecen a los mbitos jurisdiccionales civil, con-
tencioso-administrativo o laboral (DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho Procesal, In -
troduccin, op.cit., p.44).
72
Repetimos que, a nuestro juicio, la accin ejecutiva incide en el mbito sustan-
tivo puesto que slo se satisface con el pago o cumplimiento de la prestacin material.
Autores de reconocido prestigio han aplicado la tesis de la accin en sentido concreto,
tal y como se concibe en el proceso de declaracin civil (dispositivo) al proceso de eje-
cucin civil, afirmando al respecto, que la accin ejecutiva o el derecho a la ejecu-
cin es el derecho subjetivo pblico a obtener de los rganos jurisdiccionales que
se haga efectiva en el patrimonio del ejecutado la responsabilidad contenida en el t-
tulo ejecutivo (FERNNDEZ LPEZ, M.A. Derecho Procesal Civil, op.cit., III, p.51),
siendo titular de este derecho el sujeto jurdico que se encuentra en una de las posi-
ciones jurdicas expresamente reconocidas por el derecho objetivo como fundamentos
de la capacidad de exigir y obtener la prestacin de actividades de ejecucin (DE LA
OLIVA SANTOS, A. Derecho Procesal. Introduccin, op.cit., pg. 99).
337
cin cautelar satisfactiva, puesto que en todos estos supuestos el

actor solicita la concesin de una tutela jurisdiccional de alcan-
ce material.
En efecto, la esencia de la accin declarativa, segn hemos vis-
to, es el pronunciamiento del rgano jurisdiccional sobre la aplica-
cin del Derecho sustantivo a los hechos jurdicamente relevantes,
tanto en tutelas sumarias como plenarias.
En cuanto a la accin ejecutiva, como hemos afirmado, el ejer-
cicio de esta accin incide sobre el mbito jurdico sustantivo de las
partes ya que el ejecutante solicita el cumplimiento forzoso de una
prestacin material frente al ejecutado.
Y, por ltimo, tampoco sera el supuesto de las medidas cau-
telares satisfactivas en cuanto que las mismas, por exceder de la
mera conservacin, inciden en el mbito material otorgando una
ejecucin anticipada de la prestacin material que se pretende,
por lo que las mismas no se limitan a la produccin de efectos pro-
cesales.
338
LIBERALISMO, CONSENTIMIENTO
Y OBEDIENCIA AL DERECHO
RAFAEL HERRANZ CASTILLO

Prof. de Filosofa del Derecho Moral
y Poltica del CEU Luis Vives
El texto que sigue tiene su origen en uno de los captulos

de mi Tesis Doctoral, del que constituye un desarrollo y ree-
laboracin. Tuve la enorme satisfaccin de que D. Luis Gar -
ca San Miguel, a quien conoca personalmente como conse -
cuencia de mi actividad docente en el C.E.U. Luis Vives,
aceptara formar parte del Tribunal que calific dicha Tesis.
Conseguir una Universidad mejor, en el marco de una Espa -
a ms libre, plural, y tolerante, ha sido un objetivo por el
que el prof. Garca San Miguel ha trabajado honesta e inten -
samente. El deseo de participar en el homenaje que le rinde
este Anuario me ha llevado a presentar estas pginas para su
publicacin, como agradecimiento a su labor.
Uno de los problemas centrales del actual debate filosficojur-
dico atae al fundamento de legitimidad de la asociacin poltica,
en el marco de la venerable tradicin contractualista. Un funda-
mento tal debera ser aceptado por todos los miembros de la co-
munidad, concilindose as la libertad con la autoridad. La res-
puesta ofrecida a esta cuestin por la teora liberal, desde el siglo
XVII, ha girado en torno a la nocin de Consentimiento. Consen-
timiento prestado a un Estado que permita conjugar subjetividad
y civilidad, la esfera privada con el mbito pblico, y que limitaba
su accin por medio de restricciones constitucionales.
En la filosofa poltica del liberalismo, el consentimiento de los
individuos ocupa un lugar clave a la hora de fundamentar la obli-
gacin de obediencia a la autoridad. Hablo de obligacin en sen-
339
Liberalismo, consentimiento y obediencia al derecho
tido estricto1 para distinguirla del deber de obediencia. El modelo

liberal de justificacin de la autoridad establece que los individuos
pueden limitar su libertad natural de accin nicamente a travs
de actos voluntarios: por esta razn, el ciudadano debe respeto a la
autoridad slo en el supuesto de que haya consentido, ya que en
caso contrario no se tratara de una autoridad legtima. Las teoras
voluntaristas plantean la cuestin de la obediencia al Derecho en
trminos de obligaciones libremente asumidas, interpersonales, y
correlativas a derechos de otros2.
En este trabajo se pasar revista a algunas posiciones doctri-
nales caracterizadas por el hecho de fundar o apoyar en el consen-
timiento la obligacin poltica de los ciudadanos. Veremos cmo esta
fundamentacin puede ser interpretada de muy diversas maneras,
a veces dando lugar a versiones contradictorias entre s. Analiza-
remos en particular la posibilidad de construir la obligacin sobre
el dato de la participacin poltica y, concretamente, sobre la emi-
sin del voto en elecciones peridicas, sealando los problemas a
los que esta teora debe enfrentarse.
En el paradigma liberal, slo a travs de la prestacin de con-
sentimiento unos individuos libres e iguales pueden someterse
(legtimamente) a la autoridad y al poder de un tercero. Si se
piensa que el problema fundamental de la filosoiia poltica es ex-
plicar (y justificar) por qu, en todas las sociedades conocidas,
unos individuos mandan y otros obedecen, la respuesta liberal es
clara: porque estos ltimos lo autorizan 3. No es lo mismo autori-
zar o consentir, por un lado, que prometer, por otro, ya que el
consentimiento se presta a acciones o decisiones de terceros, no
propias, implicando la delegacin, en manos de otros, de una fa-
cultad originaria de los individuos. Quien consiente autoriza a
otro en una esfera en la cual, ordinariamente, slo quien con-
siente sera libre para actuar: todo hombre est por la natura-
1
Me remito a mi trabajo Una defensa de la obligacin poltica, publicado en
Doxa n. 15-16 (1994), pgs. 271 y ss., para desarrollar esta distincin.
2
Malem Sea, Jorge F.: La obediencia al Derecho, en Garzn Valds, E., y
Laporta, Fco. J. (eds.): El Derecho v la Justicia. Enciclopedia Iberoamericana de
Filosofa 11, Editorial Trotta C.S.I.C. B.O.E., Madrid, 1996, pgs. 521-36, aqu
p. 522.
3
Incluso un autor ilustrado, pero no etiquetable de liberal, como Denis Diderot,
expresaba esta tesis: ningn hombre ha recibido de la naturaleza el derecho de
mandar sobre los otros... (la autoridad poltica) deriva de una de estas dos fuentes:
o la fuerza o la violencia del que la ha usurpado, o el consentimiento de aquellos
que se han sometido mediante el contrato, expreso o tcito.... Cito por la edicin de
los Artculos polticos de la Enciclopedia, en seleccin, traduccin y estudio preli-
minar de R. Soriano y A. Porras, Tecnos, Madrid, 1986, pg. 6.
340
Rafael Herranz Castillo
leza recomendado a su propio cuidado, en palabras de Adam

Smith4.
Todas las teoras herederas del contractualismo liberal han gi-
rado, de una manera u otra, en torno a esta nocin, construyendo
modelos cada vez ms sofisticados. Por ello estimo de inters ana-
lizar el concepto de consentimiento poltico, y describir diferentes
modalidades de ste. Es importante comenzar distinguiendo dos l-
neas argumentativas en el contractualismo clsico: una, que arran-
ca con Thomas Hobbes y John Locke, considera el consentimiento
como una expresin de autointers racional dirigida a conseguir de-
terminados fines: es una concepcin instrumentalista del consenti-
miento. La otra, cuyo mejor exponente sera Rousseau, considera
que el consentimiento de los ciudadanos es constitutivo de la so-
ciedad civil y bueno por s mismo: es una concepcin no-instru-
mentalista5.
A rengln seguido cabe trazar una divisoria entre el modelo de
justificacin hobbesiano y el lockeano. Con Hobbes la seguridad es
condicin suficiente y necesaria para el nacimiento del Estado, y a
la vez, sin margen para otras consideraciones, de su justificacin.
No hay dos pactos (de unin y de sujecin, horizontal y vertical, uno
social y otro poltico), sino que slo puede tratarse un pacto o acuer-
do nico. Con Locke, en cambio, se exigen requisitos adicionales
para justificar el poder poltico, y muy especialmente el consenti-
miento de los ciudadanos. Si no se dan estas condiciones, el poder
es ilegtimo y la resistencia est justificada6. En este trabajo me li-
mitar a exponer algunos aspectos propios de la primera lnea ar-
gumentativa, en la versin de Locke.
El individuo a quien el liberalismo, en sus formulaciones ori-
ginales, trata de proteger es un individuo aislado, atomizado, y
autosuficiente, aqul que es siempre libre para comprar su li-
bertad7. O con otras palabras, stas de Kant: la nica cualidad
exigida para ello [ser ciudadano: nota ma], aparte de la cuali-
dad natural (no ser nio ni mujer), es sta: que uno sea su pro-
4
Cito por Laski, Harold J.: El liberalismo europeo,F.C.E., Mxico, 1961 (3. edic.),
pg. 153.
5
Raz, Joseph: Autoridad y consentimiento, en Bulygin-Farrell-Nino-Rabossi:
El lenguaje del Derecho. Homenaje a Genaro R. Carri, Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 1983, pgs. 391-424, aqu p. 409.
6
Locke, John: Segundo ensayo sobre el gobierno civil, Captulo XVIII, 199 a
210, en Dos ensayos sobre el gobierno civil, Espasa Calpe, Madrid, 1997 (2. ed.),
pgs. 350-358.
7
Laski, Harold J.: El liberalismo europeo, cit., pg. 16.
341
pio seor... y, por tanto, que tenga alguna propiedad... que le

mantenga8. La autonoma vital, la capacidad de obtener el pro-
pio sustento sin depender de otros, operan as como prerrequi-
sitos para la posesin de derechos polticos: la propiedad es in-
disociable de la libertad.
Sin embargo, la posicin de Kant, no obstante tratarse de un au-
tor contractualista y liberal, no ser objeto de estas consideracio-
nes. Kant no defiende el consentimiento individual como fuente de
la obligacin poltica, sino que adopta una posicin racionalista,
como muy bien advirti el profesor Garca San Miguel9. El autor
ms representativo, sin duda, del liberalismo que estoy analizando
es Locke, si bien, como ha afirmado J. M. Bermudo, el plantea-
miento vale para otros autores: el consentimiento y la promesa como
fundamentos de la obediencia son exquisitamente liberales y ple-
namente coherentes con los principios filosficos de esta concepcin
poltica, basada en una antropologa o teora de la naturaleza hu-
mana fuertemente individualista...10.
En el modelo liberal que describo los individuos autorizan al
gobierno para que tome decisiones en su nombre, prestan su con-
sentimiento a esas decisiones como si fueran propias. Con lo que
no se est creando una obligacin, sino asumiendo un vnculo
preexistente, cuyo contenido no se puede determinar ni alterar.
La nocin de consentimiento entronca, por ello, directamente con
la de representacin. La teora del consentimiento poltico se ha
desarrollado paralelamente, al menos desde Locke, a la teora
del gobierno representativo, estando ambas presentes en el li-
beralismo democrtico moderno. Nociones como autogobierno,
participacin, o democracia directa quedan fuera de este marco
conceptual 11.
El consentimiento se presta siempre a alguien determinado, y
para la realizacin de ciertas acciones concretas, que cambian la es-
tructura de derechos y obligaciones preexistente, en particular, ge-
8
Kant, Immanuel: En torno al tpico: Tal vez eso sea correcto en teora, pero
no sirve para la prctica, en Kant, I.: Teora y Prctica, Tecnos, Madrid, 1986, p.
34.
9
Garca San Miguel, Luis: Sobre la obediencia al Derecho, en AA. VV.: Obli -
gatoriedad y Derecho. XII Jornadas de Filosofa Jurdica y Social, Universidad de
Oviedo, 1990, pgs. 57-81.
10
Bermudo, Jos M.: Hume: La obediencia til, en AA. VV.: Obligatoriedad y
Derecho.... cit., pgs. 113-31, aqu p. 113.
11
Sobre las virtudes y las crticas a la democracia representativa, ver Sartori,
Giovanni: En defensa de la representacin poltica, en Claves de Razn Prctica
n. 91 (abril 1999), pgs. 2-6.
342
nerando una obligacin nueva para quien consiente o autoriza. Este

consentimiento, para ser vlido, debe prestarse intencionalmente,
de forma libre, consciente y voluntaria.
Los postulados centrales de la teora del consentimiento son, a
mi entender, estos cuatro:
el consentimiento de los individuos es suficiente para funda-
mentar una obligacin de obediencia al Derecho;
el consentimiento es necesario para fundar esa obligacin de
obediencia;
ciertos actos y conductas de los individuos significan con-
sentimiento, son signos o seales que implican la autoriza-
cin a otras personas para la realizacin de ciertos actos;
los individuos realizan efectivamente, en algn momento de
su vida, esos actos que suponen consentimiento12.
Es importante advertir que el primer postulado no suele ser re-
chazado frontalmente. La necesariedad del consentimiento ha sido
puesta en duda a menudo, al menos desde Hume. Los dos ltimos pun-
tos han generado la mayor parte del debate terico reciente, al poner
sobre el tapete la cuestin decisiva: qu se entiende por consenti-
miento efectivo en una sociedad moderna? La teora liberal ha experi-
mentado una significativa evolucin, avanzando en dos sentidos: por
un lado, tratando de redefinir qu es el consentimiento, y ofreciendo
nuevas definiciones ms amplias y comprehensivas que la tradicional;
por otro, especificando un mayor nmero de actos cotidianos, realiza-
dos habitualmente, que indiquen consentimiento a la autoridad.
El nico consentimiento que merece tal nombre, y que puede
fundar una obligacin poltica, es el actual, el prestado por los in-
dividuos a lo largo de su vida. Esto supone dejar al margen el lla-
mado consentimiento histrico defendido por Richard Hooker a fi-
nales del siglo XVI, y fuertemente criticado con posterioridad, por
ejemplo por Hume y por Kant. Con todo, se siguen ofreciendo a
nuestro anlisis diferentes modalidades o especies de consenti-
miento. Locke distingui entre el expreso y el tcito13. El consenti-
12
Simmons, A. J.: Consent, Free Choice, and Democratic Government, en Ge -
orgia Law Review 18,4 (1984), pgs. 791-819, aqu pp. 793-94; y Beran, Harry: In
Defense of the Consent Theory of Political Obligation and Authority, en Ethics 87
(1977), pgs. 260-71, aqu p. 261.
13
Locke, John: Segundo ensayo sobre el gobierno civil, cit., Captulo VIII, 119,
pg. 290.
343
miento expreso es el prestado directa, inmediata y explcitamente

por medios verbales, mediante la expresin lingustica adecuada.
El consentimiento tcito resulta del contexto en que un acto se re-
aliza, y expresa una intencin efectiva de consentir, manifestada
por actos no lingusticos o cualquier comportamiento que lo deja
traslucir o que lo refleja.
Dos son las formulaciones tradicionales de la Teora del Con-
sentimiento Tcito, en el contexto de la filosofa poltica liberal. La
primera toma como signo suficiente de consentimiento la residen-
cia continuada en el territorio de un Estado: el hecho de residir ha-
bitualmente dentro de sus lmites constituira razn bastante para
exigir del individuo la obediencia y el acatamiento a las autorida-
des de ese Estado. La segunda introduce una cualificacin: no bas-
ta con la mera residencia, sino que hay que participar (o poder ha-
cerlo) en la formacin de la voluntad de esa comunidad poltica, por
ejemplo, mediante la eleccin peridica de los representantes de los
ciudadanos.
En la obra de Locke, en concreto en el Segundo Tratado sobre el
Gobierno Civil, tienen cabida ambos argumentos. Por un lado, to-
dos aquellos que poseen bienes y propiedades en los dominios te-
rritoriales de un gobiemo estn obligados a obedecer, desde ese mis-
mo momento, y mientras sigan disfrutando de esos bienes, las leyes
de dicho cuerpo poltico14. Por otro, las leyes han de contar, nece-
sariamente, con el consenso y asentimiento de los ciudadanos 15.
Dejaremos de lado, en este trabajo, la exposicin y crtica de la
teora del Consentimiento Hipottico, que ha observado un auge y
redescubrimiento notables en las ltimas dcadas, especialmente
en la doctrina norteamericana. No es posible olvidar aqu las apor-
taciones de John Rawls y de David Gauthier al respecto. Para esta
lnea argumental, es vano tratar de encontrar en las prcticas so-
ciales y polticas un consentimiento efectivo de los miembros de la
comunidad. Por ello, trasladan el debate a otros foros y plantean la
discusin en trminos de instituciones que, hipotticamente, hu-
bieran merecido (o podran merecer) nuestro consentimiento como
sujetos racionales, en condiciones de plena neutralidad.
Un contrato original, concebido por y para individuos hipotti-
cos, iguales y perfectamente racionales, reflejara las preferencias
e intereses de todos esos individuos. No estamos aqu ante un con-
14
Ibdem
15
Ibd., Captulo XI, 134, pgs. 300-301.
344
sentimiento real, ni siquiera implcito, prestado por personas de

carne y hueso, sino, en el caso de Gauthier, ante un artificio meto-
dolgico ideado para reconstruir un argumento justificador de los
principios morales contractualistas en trminos de racionalidad
egosta.
El argumento lockeano de la residencia fue recogido por varios
autores, como Tussman16 y Beran17, que insistieron en que la per-
manencia no forzada en un Estado, el hecho de fijar el domicilio y
la actividad habitual (familia, profesin, vida social...) dentro de sus
lmites, generan automticamente una obligacin de obediencia. Un
anlisis detallado de las implicaciones de la permanencia dentro
del grupo o de la institucin, frente a la salida (exit), fue realiza-
do por Hirschman18. Sin embargo, la defensa ms reciente del ar-
gumento ha sido efectuada por el alemn Karl Ballestrem. Para
este autor, la teora del contrato social implcito contiene dos ideas
que deben distinguirse cuidadosamente: por una parte, la idea de
la aprobacin efectiva, siempre renovada, de los vivientes; y por
otra, la idea de que habitualmente esta aprobacin se realiza t-
citamente, es decir, a travs del silencio significativo y el compor-
tamiento concluyente19. Segn l, los ciudadanos que, en un orde-
namiento liberal, no hacen uso de las vas y cauces que existen para
la crtica pblica y la protesta, de la oposicin legal, o de la emi-
gracin, sino que guardan silencio, tienen que saber que su com-
portamiento puede ser interpretado por sus conciudadanos como si
estuviera de acuerdo con el ordenamiento existente, al menos, en
lo esencial20. All donde la emigracin es posible, donde la salida
no est limitada jurdicamente, la simple permanencia en silencio
en el Estado supone aquiescencia, y asuncin de los deberes pro-
pios de la ciudadana.
No encuentro convincente esta posicin. Lo que caracteriza a la
ciudadana de una sociedad democrtica es el hecho de compartir una
serie de principios sustantivos que identifican el modelo de Estado
de Derecho que hoy da defendemos. Este modelo contiene implcitas
unas exigencias de comportamiento hacia los dems, incluso aunque
discrepemos frontalmente de sus posturas, exigencias definidas por
16
Tussman, Joseph: Obligation and the body politic, Oxford U. P., Nueva York,
1960.
17
Beran, Harry: In Defense of the Consent Theory..., cit.
18
Hirschman, Albert O.: Salida, voz, y lealtad, F.C.E., Mxico, 1977.
19
Ballestrem, Conde Karl: La idea del contrato social implcito, en Kern, L., y
Mller, H. P. (comps.): La Justicia: discurso o mercado? Los nuevos enfoques de la
teora contractualista, Gedisa, Barcelona, 1992, pgs. 66-81, aqu p. 73.
20
Ibd., pg. 78.
345
los valores de libertad, tolerancia, y pluralidad. Y estos valores no

operan, en el Estado de Derecho, como meras reglas de distribucin
de derechos y obligaciones individuales, sino que suponen un com-
promiso con una concepcin moral determinada, con una forma de
entender la condicin humana y, en particular, la condicin de las so-
ciedades humanas. Desde este punto de vista, la asuncin de valo-
res democrticos es incompatible con la seca formulacin: obedece o
emigra, o con la alternativa lealtad o salida en trminos de
Hirschman. Esta disyuntiva suena cnica cuando es pronunciada por
quien dice ser demcrata, pues asimila (equivocadamente) la perte-
nencia a un Estado con la adhesin a una asociacin voluntaria.
El modelo democrtico, entendido como forma poltica y como

forma de vida, tiene un ineludible componente normativo. No que-
da satisfecho si queda expuesto junto a otros posibles modelos como
una opcin ms, equivalente a otras opciones no democrticas. As-
pira, por el contrario, a usar de la argumentacin y la persuasin
para imponerse a cualesquiera otros modelos como un ideal regu-
lador, justificable en trminos de racionalidad prctica, y que se
propone sinceramente integrar a todos los seres humanos, respe-
tando sus peculiaridades, en un sistema social sin exclusiones.
A mi juicio, los individuos piensan que han adquirido su ciu-

dadana, en sentido amplio, y la condicin de miembros de una co-
munidad poltica, desde su nacimiento, o desde su primera sociali-
zacin. No interpretan su biografa en trminos de una incorporacin
libre, en un momento de su vida, a una institucin poltica de la que
antes estaban desvinculados. La transicin a la mayora de edad no
se interpreta, en la prctica, como una ruptura en el proceso de ma-
duracin de la persona: algunos derechos de relevancia indiscutible
no se adquieren al llegar a la mayora de edad, sino en otro mo-
mento. La capacidad para contraer matrimonio, para firmar un con-
trato de trabajo asalariado, para incorporarse al servicio militar, o
para ingresar en prisin pertenecen, a menudo, a jvenes menores
de edad y carentes de derechos polticos, como el de voto.
El criterio de la residencia habitual se enfrenta adems a otros

problemas. Sin tratar de ser exhaustivo, mencionar algunos de
ellos:
La emigracin, como alternativa a la residencia, es a menu-
do una opcin inviable y fuera del alcance de muchas perso-
nas, en concreto de aquellas que disponen de menos recur-
sos: se tratara de un acto heroico y supererogatorio.
346
La residencia no es resultado de la eleccin libre del ciu-

dadano, sino de una multiplicidad de circunstancias vitales,
totalmente independientes de la voluntad de obligarse a las
autoridades polticas.
Permanecer dentro del territorio de un rgimen arbitrario, o
dictatorial, no es un signo de compromiso con el sistema en
su conjunto: muchos de esos residentes participan en activi-
dades de protesta, de oposicin o de resistencia, sea activa o
pasiva.
Quienes declaran su lealtad a una comunidad poltica ms
reducida que el Estado (los grupos nacionalistas, por ejem-
plo) no estn asumiendo un compromiso con ste por el he-
cho de seguir viviendo y trabajando en su regin.
Mi conclusin es que el criterio de la residencia, si bien es ne-
cesario para configurar los lmites de la obligacin poltica, no es
en modo alguno suficiente para fundamentarla. No es un principio
legitimador que nos indique cmo debemos comportarnos hacia
nuestro gobierno. Ni tampoco es expresivo de una decisin libre e
individual de prestar consentimiento.
Si volvemos al segundo argumento lockeano, descubriremos
cmo otros autores han visto en la participacin poltica, a travs
de las elecciones democrticas, el signo ms expresivo del con-
sentimiento poltico en el Estado de Derecho moderno. John Pla-
menatz afirm que el hecho de votar en elecciones libres equiva-
le, lgicamente, a consentir a la autoridad de quien salga elegido:
las elecciones son un proceso que confiere autoridad legtima al
ganador, y con ella el derecho del ms votado a exigir obediencia
a todos los ciudadanos. Se entendera, as, no slo que todos quie-
nes emiten su voto en unas elecciones acatan su resultado (lo que
es una tesis altamente razonable), sino que han prestado su con-
sentimiento vlido en favor del ganador21. El ciudadano que vota
sabe lo que est haciendo, sabe lo que significa su sufragio, y
debe someterse a su resultado. Esta postura ha sido tambin sos-
tenida por Jenkins y, con modificaciones importantes, por Singer,
que ofrece una interesante reformulacin de la teora sobre nue-
vas bases22.
21
Plamenatz, John P.: Consentimiento, libertad y obligacin poltica, F.C.E., M-
xico, 1970, pgs. 150 y ss.
22
Jenkins, J. J.: Political Consent, en Philosophical Quarterly 20 (1970), pgs.
60-66; y Singer, Peter: Democracia y desobediencia, Ariel, Barcelona, 1985, aqu
pgs. 57 y ss.
347
Hay alguna objecin intuitiva, inmediata, que oponer a este ar-

gumento. Es un hecho que unos ciudadanos votan, y otros no, y que
quienes emiten su voto y quienes se abstienen lo hacen, en uno y
otro caso, por causas muy diversas. Aqu nos encontramos con un
grave problema: si se insiste en el valor del voto en cuanto expre-
sivo de una intencin de comprometerse, tenemos que todos los no
votantes quedaran en algn sentido desligados de dicho compro-
miso. Su obligacin poltica resultara, como consecuencia de su abs-
tencin en las urnas, diferente de la de los ciudadanos votantes.
Pero esta conclusin parece inaceptable: a la hora de exigir el cum-
plimiento de nuestras obligaciones cvicas (y legales) sera bastan-
te absurdo que las autoridades nos preguntaran, previamente, por
nuestro comportamiento electoral.
Lo que ocurre es que si incorporamos a los abstencionistas al co-
lectivo de ciudadanos vinculados por una obligacin poltica, el crite-
rio de la participacin efectiva se desvanece por completo como fun-
damento diferencial de aqulla. No es preciso ya participar para quedar
obligado. Sin embargo, se puede proponer una interpretacin alterna-
tiva: quienes se abstienen conscientemente no tienen motivos para de-
sear el cambio, en las condiciones en que ste se presenta, y por ello
entienden que sus intereses se encuentran suficientemente bien pro-
tegidos por la mecnica del sistema poltico, ste funciona tan bien que
no exige su intervencin a travs del voto. Con lo que, paradjicamente,
la abstencin deliberada puede reflejar un grado de compromiso con el
orden jurdico mayor que la participacin electoral.
No estimo plenamente acertada esta sugerencia. Es un dato
constatado que la mayora de los abstencionistas no acta por con-
viccin; y que quienes se abstienen ms a menudo en los procesos
electorales no forman un segmento neutral, representativo del con-
junto de la poblacin. Los apticos se extraen sobre todo de los gru-
pos sociales ms desfavorecidos, menos cultos, con ms bajos nive-
les de educacin, de renta y de status, incluyendo una gran
proporcin de jvenes, de mujeres, y de miembros de minoras ra-
ciales. Por qu? Porque estos sujetos no perciben el voto como ins-
trumentalmente efectivo para la defensa de sus intereses propios,
ni pueden adherirse con entusiasmo a un proyecto poltico que les
excluye o margina de muchos de sus beneficios. La participacin
poltica est sesgada por factores sociales que la teora del consen-
timiento no toma en cuenta.
Los ciudadanos, en el marco de una democracia representativa,
no tienen prcticamente ningn control sobre lo que se denomina
348
la agenda electoral: cundo, cmo, qu, ni a quin se vota. No slo

el momento y las circunstancias de la votacin, sino los programas
que se someten a debate, la forma y alcance de ste, y los nombres
de los candidatos (mxime en un sistema de listas cerradas) son de-
cididos por los rganos de direccin de los partidos polticos. El ciu-
dadano medio no tiene oportunidad real de presentar su punto de
vista, sino que, por el contrario, se ve constreido a elegir entre un
abanico reducido de opciones polticas (muchas veces, entre dos op-
ciones). No es infrecuente que los resultados de un proceso electo-
ral se expliquen en trminos como se eligi lo malo conocido o era
el candidato menos malo.
Pero si desplazamos nuestra atencin a sistemas pluralistas, con
varios partidos, que exigen frecuentemente la formacin de coalicio-
nes post-electorales, el problema contina. Quienes votan al partido
A desean que ste lleve a cabo su programa, y no el de B. Sin em-
bargo, la necesidad de encontrar un punto de acuerdo entre ambos
puede dar lugar a que las polticas que efectivamente se pongan en
prctica no se correspondan con el programa electoral ms votado (a
veces es precisamente al revs). Y nadie considera que la existencia
de pactos afecte a la obligacin poltica de los ciudadanos. Creo que
las convenciones reguladoras del voto, y de su significado, no son tan
claras como parecen pensar los defensores de este argumento.
El problema estriba, como ha sealado F. Vallespn, en verifi-
car si existe una autntica ciudadana activa o si los canales de me-
diacin entre ciudadanos y clase poltica funcionan correctamen-
te23, ya que ambos presupuestos se daban por sobreentendidos en
la tradicin liberal-democrtica, y han pasado a ser, en las ltimas
dcadas, mirados con lupa y sometidos a crticas implacables.
Entiendo que existen otras versiones ms modernas del argu-
mento de Locke que, de modo consciente o no, conducen hacia el
consentimiento implcito, pues llegan a prescindir casi por comple-
to de los actos que implican consentimiento, para localizar ste,
ms bien, en comportamientos, actitudes y estados de opinin ge-
nerales. Por un lado, se equipara al consentimiento la mera posi-
bilidad de una participacin pluralista y competitiva dentro del sis-
tema democrtico; por otro, el consenso fctico que merece el orden
poltico en su conjunto, a travs de la aceptacin (de hecho) de sus
reglas por parte de los ciudadanos.
23
Vallespn, Fernando: El futuro de la poltica, Taurus, Madrid, 2000, aqu p.
172. Seguidamente, en las pp. 173-84, Vallespn presenta varias diferencias entre
las concepciones liberal y republicana de la democracia.
349
En la primera de estas reformulaciones, el consentimiento no se en-

tiende ya como autorizacin, ni como permiso, ni siquiera es un acto li-
bre de cada individuo, sino que se define como procedimiento: el con-
sentimiento se da por supuesto en un sistema donde la formacin de
gobierno queda abierta a la competencia entre diversas agrupaciones
polticas, y donde los ciudadanos pueden expresar plurales preferencias
polticas. El consentimiento se ha transformado en consenso24, y la omi-
sin de preferencias (la abstencin) es ya tan relevante como su expre-
sin mediante el voto. No slo alcanza la obligacin poltica a los que
deciden participar en las elecciones, sino a todos los individuos, ya que
todos tienen la capacidad de votar gracias al sistema democrtico. El
consentimiento surge naturalmente como precipitado del pluralismo li-
beral-democrtico, y de los mecanismos de competencia, negociacin y
transaccin que le son consustanciales.
Este argumento presenta una cierta tensin entre su interpreta-
cin normativa y sus versiones de carcter descriptivo, que caracte-
rizan por otro lado a buena parte de la ciencia poltica moderna, des-
de Dahl a Lijphart. La versin normativa fuerte del argumento
pluralista sera la defendida en su momento por Michael Walzer25 o,
ms recientemente, por algunos autores comunitaristas, que vincu-
lan la legitimidad de un sistema poltico a su capacidad para garan-
tizar la representacin de los grupos y minoras, en cuanto tales, en
el proceso de toma de decisiones26. Es importante advertir que la ma-
yora de las teoras pluralistas no pretenden construir una obligacin
poltica hacia el Estado, ni orientar la lealtad de los ciudadanos ha-
cia sus instituciones. Ms bien articulan vnculos de fidelidad a gru-
pos ms reducidos, o lazos de pertenencia a una determinada comu-
nidad, en la que s puede operar el consentimiento como fuente de
una obligacin poltica. Pero esta lealtad sectorial puede entrar en
conflicto con la lealtad hacia el orden poltico estatal. Hecho que, por
otro lado, no tiene nada de nuevo, ya que caracteriz las relaciones
entre la Iglesia y el Estado en Europa durante siglos27.
24
Partridge, P. H.: Consent and Consensus, MacMillan, Londres, 1971.
25
Walzer, Michael: Obligations. Essays on disobedience, war, and citizenship,
Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 1970.
26
Sobre la polmica suscitada por las posiciones comunitaristas, Thiebaut, Car-
los: Los lmites de la comunidad, Centro de E. Constitucionales, Madrid, 1992; y
ms reciente, Gargarella, Roberto: Las teoras de la justicia despus de Rawls, Pai-
ds, Barcelona, 1999, captulo 5.
27
Conviene recordar que sobre el tema de la obediencia la posicin de un autor
tan representativo como Lutero fue extremadamente clara y contundente: es exigi-
ble la obediencia sin reparos a cualquier autoridad secular, por injusta que sea. Ver
sus Escritos polticos, Tecnos, Madrid, 1986, y el anlisis que hace Luis Garca San
Miguel, op. cit., aqu pgs. 71 y ss.
350
La segunda de las reformulaciones a las que arriba hacamos re-

ferencia identifica el consentimiento con la aquiescencia, o si se pre-
fiere con el consenso fctico. Aqu es la aceptacin rutinaria y es-
table de las actuaciones del poder poltico la que opera como
condicin suficiente para poder localizar una obligacin poltica de
carcter consensual, y as prestar su legitimidad al sistema. Basta
con que exista un consenso bsico en la aceptacin de las reglas,
los mtodos y los procedimientos que configuran el proceso polti-
co, con independencia de la participacin en la toma de decisiones.
Este consenso fctico resulta funcional para el sistema, pero no slo
le da estabilidad sino que le aporta asimismo legitimidad. No lejos
de estas posiciones estaran, a mi juicio, autores como Niklas Luh-
mann o James Fishkin.
Lo que no queda claro en esta argumentacin es cmo puede pa-
sarse de la descripcin del funcionamiento del sistema a la estipu-
lacin, con valor de criterios normativos, de los parmetros que lo
regulan. Nadie (nada) garantiza que ese consenso fctico haya ve-
nido originado por una libre discusin y aceptacin de argumentos
racionales pblicamente expresados. Nadie garantiza la transpa-
rencia del proceso de toma de decisiones. Tampoco nadie garantiza
que la informacin sea simtrica para todos los participantes. Dis-
tinguir entre un consenso artificial, manipulado, y un consenti-
miento efectivo obliga a adoptar reglas ms estrictas que protejan,
a la vez, la legitimidad del sistema y la libre prestacin del con-
sentimiento.
Una ltima cuestin, mas de importancia capital. Como han se-
alado numerosos autores, entre ellos D. Held28, las nociones de que
el consentimiento legitima al gobierno y de que el voto es el me-
canismo indicado por el cual se confiere autoridad peridicamente
a un Gobierno pasan a ser problemticas desde que se plantea la
cuestin de la territorialidad: muchas cuestiones relevantes no se
circunscriben ya a las fronteras del Estado, sino que las desbordan
ampliamente. La comunidad democrtica se est transformando
profundamente como consecuencia de la Globalizacin29.
En efecto, nadie puede discutir que en la actualidad un gran n-
mero de decisiones que, hasta hace unos aos, eran adoptadas por
los Gobiernos y las Legislaturas de los diferentes Estados, estn
28
Held, David: Hay que regular la globalizacin? La reinvencin de la polti-
ca, en Claves de razn prctica 99 (enero/febrero 2000), pgs. 4-11, aqu p. 7.
29
Ms ampliamente, sobre este tema, F. Vallespn, op. cit., pp. 21 -89, con abun-
dante bibliograa.
351
hoy en las manos de instancias supraestatales (como la Unin Eu-

ropea) o infraestatales. Asimismo, los Gobiernos tienen una cre-
ciente necesidad de coordinar sus polticas con las adoptadas por
otros Estados, para que resulten medianamente eficaces (lucha con-
tra el terrorismo, trfico de armas o de drogas, proteccin del me-
dio ambiente...). Finalmente, debe resaltarse cmo las grandes em-
presas multinacionales estn adquiriendo un poder y una capacidad
de influencia que incide directamente, no slo en la toma de deci-
siones econmicas por parte de los Estados, sino tambin de deci-
siones de carcter poltico.
Creo que la defensa del consentimiento individual, incluso en
las reformulaciones del consentimiento tcito que he descrito, se
enfrenta con dificultades insuperables como fuente de legitimidad
de la asociacin poltica. Ello es as porque deja al albur de una
suma de decisiones personales el criterio final de la obligacin po-
ltica que todos asumimos como ciudadanos. Aqu deseo traer a
colacin la trascendental diferencia que existe entre el principio
de soberana del consumidor, en el marco de la economa del bie-
nestar, y el principio de soberana del ciudadano, en el contexto
de la teora democrtica30. El consentimiento liberal refleja vo-
luntades y preferencias individuales. Sin embargo, las decisiones
que afectan al espacio pblico y a la esfera civil de nuestra vida
slo pueden ser comprendidas en cuanto expresin o manifesta-
cin de una voluntad colectiva, en funcin de las expectativas de
un conjunto de ciudadanos que comparten experiencias y convic-
ciones comunes.
Una voluntad colectiva no se interpreta correctamente, a mi en-
tender, como un agregado de decisiones individuales, sino que es la
resultante de complejas interacciones sociales regladas por normas.
Los ciudadanos son individuos que forman parte de diferentes gru-
pos, comunidades, clases y perfiles sociales. Adems, los ciudada-
nos se relacionan entre s cumpliendo normas (jurdicas, y de otro
tipo), y a menudo su respeto de las normas no depende slo de los
incentivos que van unidos a ellas31. Las normas operan como fac-
tores decisivos a la hora de reconocer el inters pblico o el bien co-
mn tal como los programas polticos interpretan estos conceptos.
No creo que el respaldo a un determinado gobierno pueda expli-
carse en trminos de que cada individuo piensa que le ir perso-
30
Elizabeth S. Anderson: Soberana del consumidor vs. soberana de los ciu-
dadanos: algunos errores en la economa clsica del bienestar, en Isegora 18 (mayo
1998), pgs. 19-46.
31
Ibd., pp. 24 y ss.
352
nalmente mejor con l, sino ms bien en trminos de que muchos

individuos creen que el gobierno mejorar la situacin de la mayo-
ra de la gente.
La asociacin poltica no debe configurarse (ste era el error de
Locke) como un conjunto de individuos que llegan a ella carentes
de prejuicios y reglas previas de conducta. Las normas reguladoras
de la autoridad legtima y de la obligacin de acatarla se malin-
terpretan si se contemplan, desde el mirador liberal, como una con-
currencia de acciones recprocas de orden privado. Por el contrario,
se gana en capacidad explicativa cuando se toman en consideracin
nociones como soberana nacional o imperio de la ley. Tambin
aporta facetas de inters la reflexin sobre el papel de la negociacin
pluralista, del pacto en que diversas partes cooperan sobre bases
explcitamente aceptadas y conocidas, formulando un proyecto po-
ltico que pretende integrar a toda la sociedad. Por ltimo, no debe
olvidarse el papel que las instituciones tienen a la hora de filtrar
las expectativas polticas de los ciudadanos32.
Si este planteamiento es correcto, decae la pretensin liberal de
que el consentimiento poltico es necesario para fundar la obliga-
cin de obediencia. Puede hablarse de una verdadera obligacin de
obediencia, de buenas razones morales para la obediencia al Dere-
cho, all donde existe una legitimidad democrtica, con indepen-
dencia de la prestacin individual del consentimiento. Todos los ciu-
dadanos quedan igualmente vinculados, incluso si rehsan prestar
su consentimiento (por ejemplo, por pensar que su inters particu-
lar puede verse afectado negativamente por la accin del gobierno).
Por ejemplo, precisando el concepto de legitimidad Garzn Val-
ds ha propuesto una definicin que se apoya en tres nociones
bsicas:
la igualdad sustancial de todos los miembros de la sociedad, y
la compensacin de las desigualdades accidentales a travs
de la imposicin de deberes negativos y positivos sanciona-
dos mediante...
un procedimiento democrtico pluralista33.
32
Para profundizar sobre la teora del convenio, de la negociacin y de las nor-
mas sociales, como alternativa a la simple interaccin entre individuos, es til el li-
bro de Jon Elster: El cemento de la sociedad. Las paradojas del orden social, Gedi-
sa, Barcelona, 1992 (2. edic.).
33
Ernesto Garzn Valds: Instituciones suicidas, en Isegora 9 (abril 1994),
pgs. 64-128, aqu p. 113.
353
Entiendo que en esta definicin, la prestacin de consentimien-

to, en sentido lockeano, no es una condicin necesaria para fundar
una obligacin de obediencia. Asimismo, Garzn defiende la exis-
tencia de deberes positivos generales, que implican una relacin del
ciudadano con todos aquellos a quienes puede ayudar, y son dif-
cilmente compatibles con la justificacin liberal tradicional de la
autoridad poltica.
354
UNIVERSIDAD DE
ALCAL
A N U A R I O
D E L A
F A C U LTA D DE DE R E C H O
NMERO EXTRAORDINARIO
EN HOMENAJE AL PROF. DR. DON LUIS
GARCA SAN MIGUEL
UNIVERSIDAD DE ALCAL Ao
SERVICIO DE 98-99
PUBLICACIONES
Vol.
VIII AO 1998-1999 VOLUMEN VIII

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UNIVERSIDAD DE

Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra por cualquier medio,

A cargo del Ilmo. Sr. Prof. Dr. D. Diego-Manuel Luzn

Prof. Dra. Da. Nazareth Prez de Castro.

1. El Defensor del Pueblo en el Sistema Constitucional:

2. Lo que debo a la Universidad.

3. Determinacin objetiva y positiva del hecho y reali-

4. Cara y cruz de los Derechos Humanos.

5. Los Almirantes y la poltica naval de los Reyes de Cas-

6. Derechos Fundamentales: Una aproximacin general.

7. Sobre la incompatibilidad entre federalismo y parla-

8. Algunas reflexiones acerca del problema causal y la

9. El rgimen jurdico de la Casa de S.M. el Rey D. Juan

10. Hacia una sociedad bien ordenada (en torno al pen-

11. El Derecho Penal Internacional ante el caso Pinochet.

12. Notas sobre la accin y la legitimacin en la accin

13. Liberalismo, consentimiento y obediencia al Derecho.

14. Notas breves sobre los motivos que dan acceso al

Prof. Dr. DIEGO-MANUEL LUZN PEA

Este nmero de la Revista de la Facultad de Derecho de la Uni-

la sede de nuestra Facultad, lleva grabada el nombre de Luis

Alcal de Henares, julio de 2000.

ESBOZO PARA UN RETRATO DEL PROFESOR

JOS MARA ESPINAR VICENTE

Comencemos nuestra semblanza acercndonos al profesor Luis

pudiendo. Su posicin ante la existencia se apoya en una base s-

como entrenadores de sus respectivos ingenios. Todos ellos tienen

hacia la sensibilidad ajena enerva cualquier atisbo de impertinen-

El segundo escenario elegido para encuadrar este bosquejo es el

social. En sus trabajos sobre la intimidad, el libre desarrollo de la

de seleccionar una serie de filsofos y escritores y exponer el con-

Este equipaje conceptual se proyecta al anlisis del Derecho a

Cuando el jurista se sale del anlisis de la sintaxis del Derecho (con

si se observa en l y en sus escritos es una concepcin revolucio-

prestigio externo le otorga la misma consideracin que al que no lo

NAZARETH PREZ DE CASTRO

La Revista del ao acadmico 1998/1999 es un pequeo home-

para efectuar comentarios con chispa o sentencias y frases que me-

MARTN BASSOLS COMA

Nuestra Constitucin contempla la institucin del Defensor del

funcionamiento, sin aludir a su posicin como rgano legitimado

II. RELACIONES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO

Segn el artculo 66 de la Constitucin las Cortes Generales re-

1. Relaciones del Defensor del Pueblo con las Cortes Generales

Con independencia de su misin bsica de dar cuenta de su

este respecto, hay que recordar que el artculo 11 del Reglamento

crito, quedando prohibida la presentacin directa por manifesta-

C) Por ltimo, cabe destacar unos supuestos de colaboracin es-

2. Los informes anuales y extraordinarios a las Cortes Generales

El punto culminante de la funcin del Defensor del Pueblo ra-

perjuicio de que posteriormente el propio Defensor del Pueblo lo de

conocimiento del Ministro y si tampoco obtuviere una justificacin

nes administrativas. Este perfil de los informes se ve con mayor

Una vez tramitado el Informe en la Comisin Mixta se eleva res-

cial peligro de convertir el resultado de su gestin o actividad en

III. LAS RELACIONES CON EL PODER EJECUTIVO:

La previsin constitucional, expresada en el artculo 54 CE, de

Vicepresidentes del Gobierno, los Ministros y los Secretarios del Es-

nes de los Consejos de Ministros pueden asistir los Secretarios de

tros se limita a destacar casi exclusivamente las que conciernen a

Con independencia de estas relaciones con el Gobierno y ya

General del Estado, en calidad de organizaciones instrumental

Finalmente, hay que resear que de una forma parcial, la Dis-

IV. ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y DEFENSOR