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Autor/es: Ghersi, Carlos A. y Weingarten, Celia El Derecho, [266] - (22/02/2016, nro 13.

899)
[2016]
El derecho de chance en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin(*)

Introduccin

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ha regulado el derecho de chance en tres normas: en el


art. 1738: Indemnizacin. La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del patrimonio de
la vctima, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtencin y la prdida de chance. Incluye especialmente las consecuencias de la
violacin de los derechos personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su salud
psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida.

Con posterioridad, en el art. 1739: Requisitos. Para la procedencia de la indemnizacin debe existir
un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La prdida de chance es
indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relacin
de causalidad con el hecho generador.

La tercera norma alude al derecho de chance de los padres respecto de la premuerte de los hijos, a
travs del art. 1745 en su inc. c): Indemnizacin por fallecimiento. En caso de muerte, la
indemnizacin debe consistir en: a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la
vctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razn de una obligacin
legal; b) lo necesario para alimentos del cnyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintin
aos de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque
no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnizacin procede aun cuando otra persona
deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparacin, debe tener en
cuenta el tiempo probable de vida de la vctima, sus condiciones personales y las de los
reclamantes; c) la prdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos;
este derecho tambin compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.

Una primera observacin es que resulta positiva su regulacin, ya que el Cdigo Civil no lo haca y
la jurisprudencia haba realizado aportes ms que interesantes en el tema.

Pretendemos realizar un aporte en la relacin del derecho de chance, la relacin de causalidad y


las consecuencias que el mismo Cdigo describe.

El art. 1727 establece: Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran
a suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Cdigo consecuencias
inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho con un
acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no
pueden preverse se llaman consecuencias casuales y dice en el art. 1726: Relacin causal. Son
reparables las consecuencias daosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho
productor del dao. Excepto disposicin legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles.

Se mencionan las consecuencias mediatas previsibles, que son las objetivamente previsibles, pero
se obviaron las consecuencias mediatas previstas, cuando en el art. 1725 del cd. civil y comercial
se incorpora la agravacin por la conducta: Valoracin de la conducta. Cuanto mayor sea el deber
de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente
y la valoracin de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se
debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para
valorar la conducta no se toma en cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una
persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las
partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condicin especial del
agente, siendo sin duda la fuente de las consecuencias mediatas previstas (subjetivamente
previstas)(1).

La diferencia de rubros reparables

Los derechos econmicos y los extraeconmicos, cuando se produce su monetizacin, se


relacionan con los rubros reparables, de all que sea necesario, al menos elementalmente,
diferenciarlos(2).

El dao emergente alude a la lesin a la unidad productiva (UP) y al patrimonio (como proceso de
acumulacin) que puede ser actual (erogaciones realizadas, indemnizacin del personal en una
rescisin intempestiva de un contrato interempresario) y futuro (erogaciones que habr que realizar
segn el curso natural y ordinario de los acontecimientos y sus consecuencias; as, por ejemplo, un
acto quirrgico futuro en un accidente de trnsito, etc.).

El lucro cesante, que alude a la tasa de beneficio o ganancias dejadas de percibir por el hecho
daoso, tambin puede ser actual (desde el hecho daoso a la sentencia; as, por ejemplo, un taxi
inmovilizado por un accidente) y futuro, desde la sentencia, hasta un trmino de fijacin de plazo
por la ley o sentencia o la voluntad de las partes, etc.(3).

El derecho de chance alude a la probabilidad de que si determinado hecho daoso no hubiera


acaecido, es factible que pudiera haber sucedido determinada situacin jurdica, y que por haber
sucedido el hecho daoso, se frustr la ocurrencia de dicha situacin jurdica(4).

En este sentido, podemos enumerar dos situaciones jurdicas como derecho de chance: una en
relacin con el propio daado, que, de no haber acaecido el hecho daoso, por ejemplo, podra
haber ascendido en su actividad a la grilla inmediata superior(5) de cabo a sargento, o de no
haber acaecido la mala praxis mdica, hubiera podido en el futuro procrear, etc., o simplemente la
chance de supervivencia del recin nacido(6).

En un segundo sentido, el derecho de chance se relaciona no con el daado, sino con otro u otros;
as, por ejemplo, de no haber fallecido un hijo, sus padres(7) se hubieran visto beneficiados con
ayuda econmica en su vejez, o un hermano del fallecido con ayuda econmica para sus estudios,
porque en el pasado lo haba hecho con otro hermano mayor, etc.(8).

La relacin entre el derecho de chance

y la causalidad(9)

El daado o los damnificados en el derecho de chance deben alegar y probar la relacin de


causalidad existente entre el hecho daoso y la probabilidad de ocurrencia de la situacin jurdica
en la cual se fundamenta el derecho de chance.

Dado un antecedente, por ejemplo, hecho daoso: figurar en el registro del Banco Central de la
Repblica Argentina por informacin ineficiente e inexacta de un banco del sistema), se debe
alegar que provoc la frustracin de una situacin jurdica que debera haber acaecido consecuente
, es decir, el derecho de chance de obtener un crdito y no el crdito en s mismo (la probabilidad
de obtener un crdito bancario).

Esta relacin de causalidad entre el antecedente (hecho daoso) y el consecuente (la situacin
jurdica), al ser una probabilidad, se acredita por mltiples medios probatorios; as, por ejemplo, que
una persona es cliente de larga data del banco y asiduo obtenedor de crditos (fecha de cuentas
bancarias y documentacin de crditos anteriores, etc.), o la historia de anteriores ascensos en la
empresa o institucin en la que revista como trabajador; o ante la mala praxis de un abogado por
dejar caer un recurso de apelacin, o simplemente la probabilidad de rever una sentencia o
contestar un agravio de la otra parte para confirmarla, etctera.

Luego, la siguiente fase es la cuantificacin econmica del derecho de chance frustrado, en el cual
lo que se valoriza monetariamente es muy diverso; as, por ejemplo, en el caso de la frustracin del
ascenso, ser la diferencia entre el salario de la grilla en que se encontraba al fallecer y la grilla
inmediata superior que como probabilidad se hubiese obtenido; o en el ejemplo del crdito, algunas
oportunidades no es el monto del crdito en s mismo, sino simplemente la chance de no haberlo
obtenido, etctera.

Las consecuencias del hecho y el derecho

de chance

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin define las consecuencias como hemos sealado en la
introduccin, en el art. 1727, que establece: Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un
hecho que acostumbran a suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en
este Cdigo consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexin
de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas.

El hecho daoso antecedente genera la lesin en la persona y sus derechos econmicos y


extraeconmicos consecuente que, en forma de efectos, genera las consecuencias inmediatas,
que se cristalizan en el dao emergente y el lucro cesante (reparable en especie, tratamiento
psicolgico para el dao psquico o por medio de una suma de dinero, el dao moral o los
alimentos de los hijos del fallecido, etc.).

En cambio, cuando el antecedente hecho daoso se conexiona con un acontecimiento distinto


consecuente, la probabilidad de un ascenso en la empresa o institucin, o la ayuda econmica a
los padres, etc., estamos en el permetro de las consecuencias mediatas.

En algunas situaciones como mediatas previsibles objetivamente, por ejemplo, la obtencin de un


crdito en el mercado bancario, y otras mediatas previstas subjetivamente, solo en funcin de
determinado sujeto, por ejemplo, el que iba ascender, etctera.

Conclusin

La reparacin debe ser integral(10), en los trminos del fallo Aquino de la Corte Suprema y los
pactos, tratados y convenciones internacionales(11), de all que, como modelo reparativo, est
integrada por los mbitos econmicos (proyecto de vida econmico en el sistema econmico
capitalista de acumulacin privado) y extraeconmicos (proyecto de vida personal, familiar y social),
por las categoras autnomas de cada mbito (valor econmico de la vida, el patrimonio, el dao a
la integridad fsica, sentimental, psquica y espiritual) y los rubros reparables (dao emergente,
lucro cesante y derecho de chance), siempre en la medida en que cada uno pueda ser probado y
cuantificado econmicamente.

VOCES: DAOS Y PERJUICIOS - CDIGOS - CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - OBLIGACIONES

* - Nota de Redaccin: Sobre el tema ver, adems, los siguientes trabajos publicados en El
Derecho: Muerte, chance y valor vida-daos punitivos, por Xanthos, ED, 177-90; La prdida de una
chance como dao indemnizable en la mala praxis mdica, por Roberto A. Vzquez Ferreyra, ED,
184-1530; Cuarenta y dos objeciones fundamentales al Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en
materia de responsabilidad civil, por Camilo Tale, ED, 191-953; Derecho de daos - reparacin del
dao injusto. Habr llegado el momento?, por Rodolfo Aric, Olivio Rubn Costamagna y Carlos
A. Toselli, ED, 210-780; La falta de responsabilidad de la terminal en la ruptura del contrato de
concesin. La indemnizacin otorgada, por Javier J. Salerno, ED, 241-371; La relacin causal y la
culpa por omisin, por Mariano Gagliardo, ED, 245-608; Apostillas sobre el dao resarcible y la
relacin de causalidad adecuada, por Mauricio Boretto, ED, 255-398; Paradjicas consecuencias
del Rgimen de ordenamiento de reparacin de los riesgos del trabajo de la Repblica Argentina y
la supuesta intangibilidad indemnizatoria y la opcin excluyente del trabajador, por Cora S.
Macoretta, ED, 258-949. Todos los artculos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
1 - De Salvo Venosa, Slvio, Direito civil. Contratos e responsabilidade civil, So Paulo, Atlas, 2001,
pg. 627.
2 - Weingarten, Celia - Ghersi, Carlos, Anlisis econmico del derecho, Buenos Aires, La Ley,
2016, vol. II.
3 - Weingarten, Celia - Ghersi, Carlos (dirs.) Tratado de daos reparables, Buenos Aires, La Ley,
2014, vol. I.
4 - Weingarten, Celia - Ghersi, Carlos, Dao al derecho de chance, Rosario, Nova Tesis, 2016.
5 - "Cabe otorgar una indemnizacin en concepto de prdida de la chance al jockey aprendiz que
sufri graves lesiones irreversibles durante una rodada en un entrenamiento en el caso, el jinete
fue aplastado por el caballo, ya que las posibilidades de progreso de la vctima han sido frustradas
por el accidente, en la medida en que se ha convertido en una persona absolutamente impedida de
procurarse a s misma un sustento digno, debiendo contar con asistencia mdica de por vida".
CNCom., sala A, 17-8-06, "G. L. O. c. Pcia de Bs. As.", LL, 2006-F.
6 - "Resulta procedente la demanda de daos y perjuicios entablada contra un sanatorio y una
obra social por los padres del nio fallecido momentos despus del parto, toda vez que el mal
seguimiento obsttrico de un embarazo de alto riesgo en el caso la madre era diabtica
insulinodependiente aumenta el riesgo de muerte fetal, disminuyendo las posibilidades de
viabilidad del feto y quitndole la chance de supervivencia". CNCiv. y Com. Fed., sala II, 25-6-03,
"A. de M., F. A. y otros c. Osperyh y otros", LL, 2003-F.
7 - "La chance de la ayuda futura es presumible, cualquiera sea la condicin econmica de los
padres [esto hace a la cuantificacin econmica]. Pero dicha inferencia es especialmente fundada
tratndose de familias humildes porque en ellas suele ser casi de rigor la colaboracin de los
menores en el sostenimiento del hogar. Es un medio eficaz de prueba del dao la condicin
humilde del padre y en el caso de la madre que se desempeaba como empleada domstica".
CApel.CC Morn, sala II, 20-9-94, "P. S. N. c. S. M. M. y otro", JA, 1996-II-470.
8 - "La relacin causal tambin puede ocurrir cuando media una omisin del mdico, como por
ejemplo, si el dao reconoce su origen en una falta de aplicacin del tratamiento adecuado que
priva al enfermo de la posibilidad de una curacin a la cual razonablemente poda aspirar o por no
haber ejercido la vigilancia necesaria para que el paciente no experimentara dao, como
consecuencia de la imprudencia, negligencia o impericia de alguno de los integrantes del equipo
que se encuentra bajo su direccin". CApel.CC Morn, sala II, 20-9-94, "P. S. N. c. S. M. M. y otro",
JA, 1996-II-470. "Es indemnizable el perjuicio patrimonial que importa para la actora la presencia de
un posible factor de esterilidad que presenta como consecuencia de la impericia, imprudencia o
negligencia profesional del mdico demandado, en el caso como secuela de una perforacin
uterina durante el aborto provocado, pues la reduccin de la chance para concebir se traslada a la
ayuda econmica que poda llegar a recibir de sus hijos". CNCiv., sala A, 2-11-03, "A. C. V. c. P. A.
I.", CCyS 2003-III.
9 - "Debe rechazarse la accin de daos y perjuicios intentada en el caso contra la jefa inmediata
y la clnica por la prdida del embarazo que le habra provocado aquella, si los accionantes no
acreditaron el hecho invocado en la demanda como generador del dao ni que el mismo tuviera
relacin de causalidad con este". CNCiv., sala A, 12-11-02, "H. M. c. S. de B. y otro", DJ, 23-3-03.
10 - "La violacin del deber de no daar genera la obligacin de reparar el menoscabo causado y
tal nocin comprende todo perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria que afecte en forma
cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparacin no
se logra si los daos subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnizacin debe ser
integral ni tampoco si el resarcimiento derivado de la aplicacin de un sistema resarcitorio especial
o producto de utilizacin de facultades discrecionales de los jueces resulta en valores irrisorios o
insignificantes en relacin con la entidad del dao" (Fallos: 324:2972, sobre reparacin por las
lesiones corporales que sufriera un conscripto mientras prestaba el servicio militar obligatorio).
11 - Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales: "Los Estados Parte se
comprometen a adoptar medidas, (...) hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos"; incluso es obligatoria la
jurisprudencia de la Corte Interamericana en una insoslayable pauta de interpretacin para los
poderes constituidos argentinos en el mbito de su competencia... dicho tribunal internacional ha
considerado que "el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre
las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, tarea en la que debe tener en cuenta no solamente el tratado sino tambin la
interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin
Americana" (Fallos: 333:1657).