DAOS, INSTITUCIONES E INCENTIVOS

Hacia un modelo unificado de responsabilidad civil contractual y extracontractual

Acciarri, Hugo (Departamento de Derecho, Universidad Nacional del Sur)

Castellano, Andrea (Departamento de Economa, Universidad Nacional del Sur)
Barbero, Andrea (Departamento de Economa, Universidad Nacional del Sur)

I.- Introduccin

En las ltimas dcadas ha ganado predicamento, dentro de los pases del rea del "Civil
Law" o "Derecho Continental" (bsicamente Europa -excluido el Reino Unido- y
Latinoamrica), la idea de la unificacin del rgimen jurdico de la responsabilidad civil
contractual y extracontractual.

En Latinoamrica, se destaca en este sentido, la doctrina argentina que, participando en

sucesivos proyectos de reforma integral a los Cdigos Civil y de Comercio, ha impulsado de
modo muy definido este temperamento. En la actualidad, el proyecto de Cdigo Civil de
1998, en estado parlamentario, impone esta solucin legislativa.

Para quienes no son especialistas en el derecho de daos parece al menos sorprendente

esta intencin de regular del mismo modo tanto la obligacin de indemnizar que surge para
un conductor que embiste a un peatn, cuanto la obligacin de pagar los perjuicios
derivados de la demora en la entrega de una cosa vendida. No obstante, desde el punto de
vista jurdico, entiende esta corriente doctrinal que en ambas reas existen fundamentos
comunes que determinan la conveniencia de intentar una regulacin mnima nica para todo
el campo de la responsabilidad.

Desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho tradicional, no se observa una
teora generalmente admitida al respecto. Por el contrario, el incumplimiento contractual y
las responsabilidades derivadas del mismo han seguido carriles enteramente separados de
los que transit la teora explicativa de la responsabilidad extracontractual. En los modelos
empleados para el anlisis se estandariz el uso de variables que no guardan estricta
correspondencia en uno y otro campo, y que tienden a captar distintas caractersticas
particulares de los sistemas implicados.

El propsito de este trabajo, en consecuencia, ser exponer muy sucintamente los modelos
convencionales bsicos empleados para el anlisis de la responsabilidad contractual y
extracontractual, hacer explcitas sus principales divergencias, y procurar descubrir a qu
responden, para finalmente intentar construir un modelo nico y sencillo que permita captar
del mejor modo posible las principales caractersticas que presentan ambos sectores de la
regulacin en el mbito del Civil Law. Con este instrumento, se procurar analizar los

La motivacin de este trabajo surgi a partir de los comentarios realizados al presentado

por Germn Coloma y Sergio Pernice Elementos para una teora econmica unificada de la
responsabilidad civil contractual y exracontractual, en la Reunin de la AAEP 2.000. Los
autores agradecen a ambos el aporte que represent para este trabajo tanto su obra original
como el debate posterior. Agradecen tambin a Fernando Thom por su colaboracin en los
aspectos formales del modelo. Los errores que subsisten son, no obstante, entera
responsabilidad de los autores.

1
efectos y la conveniencia general de la regulacin unificada, desde el punto de vista
econmico.

II.- Responsabilidad contractual: el modelo convencional

Cooter y Ulen (1997) analizan las consecuencias de la responsabilidad contractual a partir

de un modelo con dos agentes: uno que realiza una promesa (promitente) y otro que la
recibe (receptor). En lo sucesivo, denominaremos, siguiendo la nomenclatura del derecho
continental, al primero deudor y al segundo, acreedor. Sus posiciones respecto del dao,
coincidirn, respectivamente con la de daador y vctima.

El deudor puede invertir gastando en precauciones que mejoren la probabilidad de

cumplimiento del contrato y el segundo puede hacerlo en confianza, es decir invirtiendo de
modo tal de aumentar el valor obtenido si la promesa se cumple. Los autores consideran al
incumplimiento un dao y analizan los incentivos a adoptar precauciones y confianza que
tienen los agentes frente a distintos alcances en las indemnizaciones.

Lgicamente, cuanto ms precaucin tome el deudor, mayor ser la probabilidad de

cumplimiento del contrato y por otro lado, cuanto ms invierta en confianza el receptor del
contrato, mayores sern los beneficios si el contrato se cumple y menores si ocurre lo
contrario.

La eficiencia supone la eleccin de los niveles de inversin en confianza y precaucin de

modo tal que se maximice la funcin de beneficios esperados del acreedor descontados los
costos en precaucin del deudor. Esto es maximizar:

p( x) Rc ( y ) + [1 p ( x)]Rnc ( y ) y x

siendo p la probabilidad de cumplimiento, x el nivel de precaucin, Rc los ingresos del

acreedor si el contrato se cumple y Rnc los ingresos si el contrato no se cumple e y la
inversin en confianza. Los valores x *e y * indican los niveles de precaucin y confianza
socialmente ptimos. La magnitud de y * depende de la probabilidad de cumplimiento del
contrato. Si es alta la probabilidad de incumplimiento, la inversin en confianza ptima ser
menor y viceversa. Para que los niveles ptimos se alcancen, el que promete debe elegir un
nivel de precaucin tal que su gasto marginal en precaucin se iguale con los ingresos
marginales esperados del que recibe la promesa. Por otro lado el gasto marginal en
confianza de ste ltimo debe igualarse a sus ingresos esperados.

Si el contrato no se cumple la parte deudora produce un dao a la otra. Cooter y Ulen (1997)
distinguen tres formas de medir los perjuicios resultantes. La primera son los daos de
expectativa (De) calculados como la diferencia entre los beneficios del receptor si se cumple
o no el contrato. Una segunda son los daos del costo de oportunidad (Do) cuyo pago
colocara al acreedor en la misma posicin que si hubiera firmado el contrato alternativo ms
conveniente. La ltima son los daos en confianza (Dr) cuyo reconocimiento situara a la
vctima en la situacin anterior a la firma del contrato. Si se comparan estas tres medidas de
dao surge que el cumplimiento del contrato firmado es al menos tan bueno como el
cumplimiento del mejor contrato alternativo y este a su vez tan bueno como la situacin sin
contrato (De >Do >Dr). El alcance de la indemnizacin que deba afrontar el daador llevar

2
a ambos agentes a tomar niveles de precaucin y confianza diferentes. El interrogante es
entonces qu medida de los daos lleva a ambos agentes a comportarse eficientemente.

El deudor elegir el nivel de precaucin x que minimice su costo esperado, igual al gasto en
precaucin ms el dao con una probabilidad de ocurrencia 1 p ( x) . Para que esto se
cumpla el costo marginal de precaucin debe igualarse con la reduccin marginal del dao
esperado. Si se obliga al pago de los daos de expectativa el deudor internaliza los
beneficios esperados de la precaucin lo que genera incentivos para que adopte el nivel
socialmente eficiente. Una indemnizacin menor que la anterior lleva a este agente a
minimizar sus costos esperados tomando precauciones por debajo del nivel eficiente.

La otra parte, elegir su inversin en confianza y de modo de maximizar sus beneficios

esperados netos y esto requiere que el costo marginal de y se iguale al incremento marginal
de los ingresos y los daos esperados. Si este agente recibe el pago perfecto de los daos
de expectativa, entendidos como la suma de dinero que lo vuelve a situar en la posicin en
que hubiera estado si el contrato se hubiera cumplido con un nivel de confianza ptimo, su
conducta ser socialmente eficiente.

III.- Responsabilidad extracontractual: el modelo estndar

Los modelos diseados para analizar la responsabilidad civil extracontractual1 distinguen la

existencia de dos tipos de agentes: daadores y vctimas; suponen que toman decisiones
guiados por la maximizacin de sus utilidades esperadas2 y, en general, que son neutrales
frente al riesgo. Proponen como objetivo maximizar una funcin de bienestar social de la
que se deduce el costo provocado por la ocurrencia de hechos daosos. Este costo se
compone, en principio, de tres elementos3: la prdida causada por el hecho4 o el dao
propiamente dicho, el costo de prevencin5 y el costo de administrar el sistema de
responsabilidad civil6.

Cuando slo la conducta de una de las partes afecta el riesgo de ocurrencia del dao
(generalmente el daador) se hace referencia a daos unilaterales, o de causacin
unilateral, mientras que si ambos agentes inciden en la probabilidad y severidad del dao y
a travs de sus conductas pueden modificar la situacin, se hace referencia a daos
bilaterales o de causacin bilateral.

Este ltimo es el caso ms general. El objetivo consiste en maximizar la utilidad de ambos

agentes, que depende de los niveles de actividad respectivos, menos el costo de precaucin
del daador y de la vctima y la prdida esperada del accidente. La funcin objetivo a
maximizar (Shavell , S., 1987) es la siguiente:

u ( s ) + v(t ) [sx + ty + stl ( x, y )]

donde s y t son los niveles de actividad de la vctima y el daador respectivamente,

u y v sus funciones de utilidad, x e y son sus niveles de precaucin; y l es la prdida
esperada. Los costos de precaucin se suponen proporcionales al nivel de actividad y la
prdida esperada es funcin de los niveles de precaucin adoptados por ambos agentes.
Prev que stos pueden elegir sus niveles de precaucin y de actividad, considerando que
un aumento en el nivel de actividad de ambos aumenta sus utilidades y simultneamente
provoca un incremento proporcional en las prdidas esperadas.

3
Luego de determinar los niveles socialmente ptimos de las cuatro variables consideradas,
se analiza la conducta del daador y de la vctima bajo diferentes reglas de responsabilidad.
Se supone que cada agente busca maximizar una funcin individual de bienestar neta,
definida como la utilidad de cada agente menos los costos que debe afrontar, conformados
por el nivel de precaucin que adopte ms el costo esperado de la indemnizacin que debe
pagar si es responsable del hecho (su obligacin esperada) en el caso del daador o la
prdida no resarcida cuando se trata de la vctima. Se suelen considerar dos sistemas de
responsabilidad: la responsabilidad objetiva7 y la responsabilidad por culpa8. El objetivo de
este tipo de anlisis es identificar los incentivos que las diferentes formas de asignar
responsabilidad crean sobre las vctimas y los daadores para adoptar los niveles de
precaucin y actividad eficientes. Si quienes daan no son responsables no tienen
incentivos a adoptar precaucin porque los costos de la vctima representan para ellos
simplemente una externalidad. Alternativamente, si las vctimas esperan ser compensadas
plenamente y en todas las oportunidades, tampoco tendrn incentivos a tomar precaucin.
Este moral hazard de ambos lados es uno de los problemas que enfrenta la
responsabilidad civil extracontractual y los modelos econmicos intentan mostrar cmo las
reglas de responsabilidad y otros sistemas de control pueden contribuir a resolverlo.

Una extensin de este tipo de modelos, que incursiona en el campo contractual (Shavell,
1987) surge cuando se considera que los daadores son empresas y las vctimas son sus
clientes; dentro del campo contractual slo se refiere al dao que puede sufrir un
consumidor por el bien adquirido; se mantienen en general los argumentos anteriores pero
aqu la conducta de la firma se ve influenciada no slo por su potencial responsabilidad sino
tambin por la percepcin del riesgo del producto que tiene el cliente y que afecta su
disposicin a comprar. As el cliente evala para decidir las cantidades a comprar el costo
total o full price que est compuesto por el precio de mercado ms la percepcin de la
prdida esperada del accidente que no ser cubierta por indemnizaciones y que ser por lo
tanto afrontada por el contratante. Este tipo de anlisis permite explicar los daos que puede
provocar al consumidor el bien adquirido a la empresa.

IV.- Las divergencias. Sus causas y un intento de superacin

Intentar explicar las diferencias entre el tratamiento de la responsabilidad contractual y

extracontractual en el Common Law puede ser una tarea fascinante, pero seguramente
excesiva para el propsito de este trabajo. En lo que concierne al objetivo planteado, se
puede decir que un abordaje diferenciado de fenmenos aparentemente distintos, como lo
son los derivados de los contratos y de los accidentes, es la posibilidad ms intuitiva, y de
hecho, la evolucin histrica de la teora la ha seguido hasta la actualidad.

No obstante, lo importante para esta finalidad no es explicar por qu se ha optado por ese
camino, sino analizar si es posible (y conveniente) incursionar en el terreno de la unificacin.

La teora jurdica de los pases del Civil Law, y muy particularmente la argentina, muestra
una tendencia muy importante en esa direccin unificadora. La idea de la "unidad de lo ilcito
daoso" parte de afirmar que los elementos ms relevantes de ambos sectores son
comunes, o que, bajo una aparente diversidad, encubren "ncleos duros" nicos, que son
los que deben ser tratados de modo uniforme por el derecho.

El problema prctico, por otra parte, nace con la diversidad de la regulacin de ambos
sectores y con la muy relevante incertidumbre generada por esa duplicidad, al momento de
intentar encuadrar ciertos casos concretos. Un requisito previo para comprender el tema es

4
considerar la ampliacin del concepto de contrato y de los deberes implcitos incluidos en su
contenido. Contrariamente a lo que pudiera parecer, razones de diverso orden impulsaron a
elaborar un concepto notablemente amplio de "contrato" y de "obligaciones contractuales".
En lo primero, es tanto un contrato una compraventa, como una relacin que involucre
servicios mdicos o la vinculacin entre un taxista y su pasajero. En el segundo aspecto, la
teora jurdica reconoce muchos ms deberes implcitos en los contratos que los aparentes.
En un contrato de transporte de pasajeros, por ejemplo, se ha declarado que el transportista
asume la obligacin de llevar a su pasajero a destino, pero tambin la de llevarlo sano y
salvo. En las compraventas de productos elaborados, por su parte, se suele reconocer el
deber (para el vendedor o fabricante) de garantizar la aptitud del bien para sus usos
corrientes. En los alquileres de cajas de seguridad bancarias, es deber del banco no slo de
proveer un espacio para guardar objetos, sino tambin de tomar medidas razonables de
seguridad para protegerlos (aunque el texto del instrumento contractual no lo diga o hasta
diga lo contrario), etc.

De modo consistente con lo expuesto, las interpretaciones modernas del derecho

contractual en los pases del Derecho Civil, adoptan la idea de que el deudor de una
prestacin puede producir un dao a su acreedor, tanto si no cumple con la prestacin, o
cumple slo parcialmente o de modo irregular con la misma, cuanto si aparentemente
cumple, pero la prestacin termina acarreando prdidas a su beneficiario, producto de la
irregularidad de la actividad prestada o cosa entregada. En una obligacin contractual de
entregar cosas, se entiende que pueden originar un "dao contractual" tanto la falta de
entrega de la cosa debida, como su entrega extempornea, o la entrega de una cosa
aparentemente regular, pero que termina luego mostrndose defectuosa o impropiamente
riesgosa -segn los deberes y condiciones implcitamente incluidas en el contenido
contractual9- y causa, por ejemplo, daos fsicos a su receptor, o daos en los otros bienes
del mismo. La lgica econmica de estas ideas es fcilmente advertible. El deudor que se
ha comprometido a realizar una determinada prestacin puede tomar decisiones hasta el
momento de cumplir con la misma, que influirn en la posicin subjetiva de su contraparte,
el acreedor de esa obligacin. Un constructor puede decidir efectuar un nivel de inversin
bajo con relacin a lo debido, y el mismo puede reflejarse tanto en una entrega
extempornea, en una entrega parcial (entregar una casa de menores dimensiones que las
debidas), o en una construccin defectuosa, que termine derrumbndose sobre el acreedor
y su familia. Estas decisiones pueden definirse uniformemente, en trminos econmicos,
como decisiones de sub-inversin, con relacin a cierta cantidad debida tomada como
referencia. Esa posibilidad de interdefinicin uniforme parece un buen fundamento para
tratar de modo unitario los efectos de esa clase de decisiones10.

Con el empleo de estas ideas sobre la extensin de las obligaciones contractuales, se

suelen ver ejemplos muy conocidos que tienden a poner de resalto la conveniencia (y hasta
la naturalidad) del tratamiento conjunto de la responsabilidad contractual y extracontractual.
Imaginemos que una persona sufre un accidente en la va pblica y queda inconsciente. Un
mdico que ocasionalmente se encontraba en el lugar, procede a atenderlo. Una falla en la
actividad del profesional, derivada de su negligencia en la atencin, le produce un dao
resarcible. En la situacin alternativa, se repiten los mismos elementos, pero el paciente
recupera el conocimiento y, cuando ve al mdico, consiente que lo atienda, lo que se
produce con el mismo funesto resultado. En el primer caso, no hubo contrato vlido alguno
del que se deriven obligaciones (falta el consentimiento del paciente, que no lo prest por s
ni por representante). En el segundo, en cambio, s existi un contrato. La pregunta a
responder es, si en este segundo caso el dao producido debe ser juzgado como un caso
extracontractual (pese a existir un contrato) o no.

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Si se decide la afirmativa (se encuadra el caso como extracontractual) ambas situaciones
seran juzgadas por las mismas normas (responsabilidad extracontractual). No obstante, no
es sencillo comprender por qu debe aplicarse ese rgimen con abstraccin de la
transaccin implicada. En el contrato de servicios mdicos se pacta precisamente recibir y
brindar atencin a cambio de un precio. No cumplir adecuadamente con esa prestacin,
parece, claramente (ms all de las particularidades de los regmenes jurdicos de los
distintos pases) un incumplimiento contractual: no se dio lo prometido.

La posicin contraria tambin es paradjica. Si se decide que el caso debe regirse por el
sistema de responsabilidad contractual, y las normas que regulan ambos sectores de la
responsabilidad son distintas, entonces dos casos con caractersticas de hecho
prcticamente idnticas se juzgaran por reglas diversas y previsiblemente inconsistentes.

Puede tambin pensarse en el caso de daos producidos por un producto vendido (para
simplificar, supngase que el vendedor es el fabricante) a la vctima. Esta hiptesis se sola
ver como incluida en la responsabilidad contractual. No obstante, si el dao lo sufriera un
amigo del comprador al emplear el producto vendido, ya no existira contrato entre l y el
vendedor, y por lo tanto el caso caera en el campo extracontractual.

Este gnero de problemas, que ha dado impulso a los intentos de unificacin, no obstante
ocupar un mayor espacio en el rea del Derecho Civil, trasciende a todos los sistemas
jurdicos y no es extrao al Common Law. Desde el derecho ingls medieval se plante la
cuestin de cmo juzgar un incumplimiento contractual cuando determinaba una
consecuencia que tambin podra haber sido calificada de hecho daoso, aunque no
hubiera existido un contrato que ligara a las dos partes.

Algunos casos concretos de responsabilidad mdica, similares al antes expuesto de modo

hipottico, fueron caractersticos de esta posibilidad: no se trataba ya de casos en los cuales
el paciente reclamaba por no haber sido curado, sino por haber sido daado, con adicin
o independencia del primer resultado (Baker, 1971). Pero no poda decirse que el mdico
haba empleado una fuerza no consentida (battery) contra el paciente, porque precisamente
lo haba tratado con su consentimiento.11

En todas estas situaciones el problema implicado es significativo. La organizacin de dos

sub-sistemas jurdicos diferentes, uno correspondiente a la responsabilidad contractual y
otro, a la extracontractual, genera importantes dosis de incertidumbre al momento de
intentar encuadrar un caso singular en esas categoras generales. Y esta operacin
incrementa su trascendencia en tanto se incrementen las diferencias de regulacin entre
ambos regmenes implicados. Para tomar conciencia de la importancia del tema bastara
hacer un breve recuento de las diferencias ms usuales en la regulacin: desde reglas
diferenciales de carga de la prueba, hasta la existencia de distintos tribunales para juzgar
unos y otros casos, o diferentes condiciones de admisibilidad, pasando por plazos distintos
de prescripcin, suelen engrosar la lista de las peculiaridades que demandan esfuerzos de
las partes litigantes y del Estado por encontrar el correcto encuadramiento, antes siquiera de
pensar en tratar el fondo del asunto.

La posicin unificadora, por el contrario, se sustenta en una lgica compatible con la

minimizacin de los costos de esa actividad de encuadre. Parte de la base de distinguir un
conjunto mnimo de elementos comunes a ambos campos, que pueden ser tratados de
modo unificado y de considerar que resulta conveniente hacerlo as para evitar la
duplicacin de sistemas, evitando la consiguiente incertidumbre y posibilidades de
tratamiento inconsistente de situaciones anlogas.

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Desde el punto de vista del anlisis econmico, parece, en consecuencia adecuado,
pronunciarse por la unificacin, en tanto y en cuanto la reduccin de costos motivada por
esa (generalmente) dispendiosa etapa de encuadre, no se vea superada por un incremento
en los costos de otros tipos.

La tarea conducente a la unificacin debe afrontar el desafo de tratar con ciertas

diversidades muy marcadas entre los modelos existentes. Estas abarcan, tanto diferencias
en cuanto a las variables empleadas, como diversidades en algunas de las conclusiones
generalmente aceptadas. Por ello, un modelo unificado, deber, como prerrequisito,
aproximar esas variables aparentemente diversas y luego analizar el resultado de las
relaciones implicadas.

Cuando observamos los modelos de responsabilidad contractual por contraposicin con los
modelos de accidentes, quizs el rasgo diferencial ms fcilmente advertible, es que en los
primeros, no se incluye el efecto de sistemas de responsabilidad subjetiva u objetiva, como
s sucede en los segundos. Esta caracterstica es muy fcilmente explicable segn la
tradicin del Common Law pero muy inadecuada para explicar los sistemas propios del
derecho continental. En este punto, cabe recordar que en la literatura los autores suelen
tomar los sistemas usuales de responsabilidad como variables exgenas. Los anlisis no
suelen construir o proponer sistemas de responsabilidad, enteramente distintos de los
vigentes, sino que estudian el juego de los que provee el derecho positivo (en el rea
Anglosajona), y se limitan a predecir sus consecuencias, a comparar la preferibilidad de uno
sobre el otro, o en algunos casos, a proponer algunos ajustes o brindar directivas para su
interpretacin de acuerdo a pautas econmicas.

As, la responsabilidad contractual subjetiva es extraa al Common Law como categora

general, y eso explica que esa posibilidad no se integre a los modelos. Los contratos, en el
mundo del derecho anglosajn, suelen ser vistos como promesas que deben cumplirse y
cuyo incumplimiento, en ciertas condiciones determina consecuencias. Pero el binomio
cumplimiento-incumplimiento, suele plantearse como una alternativa binaria, referida al
resultado de la prestacin, donde (en lo general) la primera posibilidad no genera
responsabilidad y la segunda s. Existen, no obstante, eximentes cuyo juego libera al deudor
de responsabilidad, aunque inicialmente pudiera ser visto como incumplidor (por ejemplo, la
imposibilidad o frustration of the purpose). Este modo de construir el derecho contractual
determina que los modelos tradicionales expongan el caso general dando por sentado el
carcter objetivo de la responsabilidad y slo como refinamientos, en el mejor de los casos,
incluyan el juego de las eximentes, tratadas tambin una a una.

El derecho continental, por el contrario, reconoce sin inconvenientes la responsabilidad

contractual subjetiva, como categora general (Demogue, R., 1925). El caso ms tpico es,
probablemente, la responsabilidad de los mdicos. Cuando un mdico trata a su paciente de
acuerdo con las reglas del arte vigentes y, pese a ello, no obtiene su curacin, no se
entiende que incumpli (objetivamente), pero debe ser eximido de responsabilidad por
imposibilidad o alguna circunstancia particular de ese estilo. Se interpreta, simplemente, que
cumpli, porque puso la debida diligencia en su prestacin y eso es suficiente para que no
se genere responsabilidad en su contra porque su obligacin se rega por un factor
subjetivo. Como se observa con claridad, este tratamiento es exactamente idntico al
habitual en los sistemas de responsabilidad extracontractual subjetiva ("por culpa"). No
obstante, la falta de inclusin de este aspecto en los modelos se justifica porque en el
derecho contractual anglosajn estndar no se reconoce esa categora general, y -como se

7
dijo- los modelos de anlisis econmico no reelaboran los sistemas de responsabilidad sino
que adoptan los vigentes en su esfera como variables exgenas.

Otro aspecto diferencial a considerar es que, mientras la precaucin de la vctima y el

daador son representados por una variable genrica en los modelos de responsabilidad
extracontractual, en los modelos contractuales se distingue para el acreedor-vctima una
variable definida como "confianza" ("reliance") (Cooter, R y Ulen, T, 1997) que posiblemente
no resulta fcil de identificar con todas las dimensiones de la precaucin a cargo del
acreedor-vctima relacionadas con la minimizacin conjunta del dao contractual (o lo que
es lo mismo, con la maximizacin del valor derivado del contrato)12. No obstante, no es difcil
advertir que todas las dimensiones de la precaucin resultan relevantes para la finalidad
propuesta interpretarla en ese sentido (Posner, E, 1999; Cooter, R., 1985). En el ejemplo
que proporcionan Cooter y Ulen (1997), la duea de un restaurant, contrata una ampliacin
de su edificio, con una fecha de entrega determinada. Puede encargar ms alimentos para
el da inmediato posterior a la fecha de entrega prevista o no hacerlo. Cuanto ms encargue
(hasta cierto punto) mayores sern sus beneficios derivados de la ampliacin, si esta se
cumple en fecha, pero mayores sern sus prdidas si el constructor no cumple. Esa
inversin en encargar alimentos adicionales sobre la base de la confianza en el
cumplimiento se incluye dentro del concepto de "confianza". No obstante, limitar esa
inversin hasta un cierto punto, es slo una de las dimensiones de la precaucin, tendiente
a maximizar el beneficio conjunto. Otra, podra ser no arrojarse innecesariamente (en otras
palabras, con insignificante beneficio) contra las vidrieras, aunque las mismas debieran
regularmente soportar el impacto. En ambos casos se trata de limitar las conductas que no
conduzcan al objetivo de la maximizacin agregada.

Nuevamente, si se admite esa identificacin de la variable en cuestin con la genrica

precaucin, el resultado sera un punto ms de aproximacin hacia el modelo convencional
de responsabilidad extracontractual.

En cuanto a las relaciones establecidas entre las variables, una diferencia a destacar es que
en el modelo extracontractual, tanto la magnitud del dao, como su probabilidad de
ocurrencia, dependen de ambas partes, pero en el modelo contractual esas dimensiones
suelen divorciarse y se hace depender la probabilidad de incumplimiento (identificado con
"dao") solo del deudor y la magnitud del incumplimiento, slo del acreedor.

Estas relaciones no captan adecuadamente las vinculaciones empricas. Es muy evidente,

en primer lugar, que en la generalidad de los casos la magnitud del dao tambin depende
negativamente del gasto en precaucin del deudor. Si la precaucin del deudor no es ms
que una decisin de inversin, es evidente que la cantidad que decida invertir guarda una
relacin negativa tanto con la probabilidad de incumplimiento como con la severidad del
dao que cause al acreedor. Basta pensar en la diferencia entre invertir un poco menos y
rebajar la calidad esttica de la construccin (lo que producir alguna disminucin de ventas
o necesidad de acondicionamientos menores) o mucho menos y ya comenzar a reducir la
solidez del edificio (con la consiguiente produccin de daos personales y a los bienes
introducidos en el edificio). En esta hiptesis, la severidad del dao esperado, se
incrementar de modo inverso con el monto de la inversin.

Por otra parte, tampoco es exacto que la probabilidad de produccin de dao contractual
nunca dependa del acreedor. El problema aqu parte de identificar, "incumplimiento" con
"dao", cuando el primer concepto no es en si mismo relevante y s lo es el segundo. Un
incumplimiento, una mera violacin de lo debido, no necesariamente causar dao13. A
veces, dadas ciertas precauciones del acreedor, el dao, directamente, no se verificar.

8
Imaginemos un pasajero que contrata con un taxista un viaje a condicin de que se le
garantice llegar a cierta hora al aeropuerto para abordar una avin rumbo a un importante e
impostergable negocio. Si el pasajero previ un margen de algunos minutos entre la hora de
llegada prometida y la hora lmite para embarcar, y el taxi llega slo un minuto despus del
horario prometido, existir incumplimiento, pero no dao. Si por el contrario hubiera
contratado un horario de llegada separado por apenas unos segundos del momento lmite
para abordar, entonces ese incumplimiento (de un minuto) s le producira un dao.

Todava ms evidente es el caso de entrega de cosas. Entregar algo distinto de lo debido es

incumplir. No obstante, cuando la cosa entregada no posee alguno de los atributos debidos,
pero el mismo es intil para el acreedor, ese incumplimiento -formal- no generar dao. Si
una persona compra un reloj que, se asegura, resiste la presin de doscientos metros de
profundidad en el mar, pero el comprador (acreedor de la obligacin de entregar), no sabe
nadar, difcilmente sufra dao porque la cosa entregada slo resista la inmersin hasta los
cien metros.

Los casos extremos propuestos ilustran, de modo exagerado, una condicin que
frecuentemente se plantea en trminos ms sutiles. Habitualmente, est lejos del ptimo
social que el acreedor descuente en sus decisiones de precaucin que la prestacin debida
cumplir con los valores mximos de todos los atributos debidos (por deberes implcita o
explcitamente contenidos en el contrato). Y cuando la magnitud de uno de esos atributos es
especialmente relevante, habitualmente la transaccin debe contener ciertas
particularizaciones al respecto14.

No obstante todo lo expuesto, a los fines de la eleccin de variables y relaciones tendientes

a la elaboracin de un modelo nico, no es completamente relevante la relacin que
observen cada una de las partes con los componentes individuales del dao esperado. Este
concepto no es ms que una conjugacin de probabilidad y magnitud. Por lo tanto, a los
fines que interesan aqu, ms all de los refinamientos que anteceden, ser suficiente
mantener, como se hace en los modelos de responsabilidad extracontractual, que ambas
partes pueden influir sobre el dao esperado, sin discriminar sobre qu componente del
mismo pueden hacerlo. De este modo, los casos en los cuales una sola de las partes influya
en uno solo de los componentes, sern simplemente casos particulares, que resultarn
captados por la variable al igual que los restantes.

Un ltimo a punto a destacar que constituye aparentemente una de las mayores diferencias
entre las situaciones fcticas que debe captar un modelo unificado, es que en las relaciones
contractuales, cada una de las partes recibe un beneficio que a su vez es un costo para su
contraparte. En el campo extracontractual, en cambio, no existe un elemento que cumpla
una funcin de esa naturaleza. El precio, elemento propio del campo contractual no tiene un
correlato asimilable en el rea extracontractual, donde, por definicin, las partes no
mantienen una relacin de intercambio previa al hecho daoso. Esa diferencia podra inducir
a pensar que no existe posibilidad de tratar adecuadamente y del mismo modo, ambas
situaciones. No obstante, esa diferencia es ms aparente que real.

Imaginemos el siguiente par de situaciones hipotticas. En la primera, un taxista transporta

un pasajero en un viaje por el cual va a ganar $ 10. En el trayecto embiste a un peatn, a
quien le ocasiona daos por $ 1000. En una hiptesis alternativa, el mismo taxista frena
violentamente para no embestir al peatn y produce a su pasajero daos por $ 1000.

Como se ve con claridad, en el primer caso la responsabilidad del taxista frente al peatn
ser extracontractual, dado que ninguna transaccin previa los vinculaba. En el segundo,

9
por el contrario, la responsabilidad podr calificarse de contractual, dado que exista un
contrato entre el pasajero y el taxista y el mismo generaba una obligacin implcita de
transportarlo seguro a destino, obligacin que el conductor, incumpli.

En ambas situaciones la posicin del taxista y los valores que adopte su funcin objetivo
sern idnticos. En cuanto a las vctimas de ambas hipotticas posibilidades (peatn en la
primera y pasajero en la segunda), si imaginamos para ambos idnticas utilidades derivadas
de su actividad (del viaje a pie para el peatn y del viaje en taxi para el pasajero), e iguales
costos "de produccin" de las mismas ($ 10), observaremos que las situaciones sern
exactamente asimilables. En estas condiciones, no ser relevante que en el segundo
extremo de la comparacin haya un precio y que no exista algo asimilable en el primero,
dado que lo relevante ser el juego de los costos y beneficios agregados de los sujetos
intervinientes. En el caso contractual, los $ 10 sern slo una parte de los costos efectivos
finales (solo una parte del "full cost, sin considerar los efectos del accidente) del pasajero y
el beneficio bruto inicial del taxista (sin considerar, tampoco aqu, los efectos del accidente).
En el caso extracontractual, los $ 10 cumplirn idntica funcin: sern una parte de los
costos totales del peatn, y el beneficio bruto inicial del taxista.

En el ejemplo se iguala la utilidad bruta inicial del taxista con el costo inicial de la actividad
del peatn en $ 10, y por eso esa situacin resulta exactamente equiparable al caso
contractual. No obstante, esa relacin parece ser fija en lo contractual, y slo casual
(dependiente de los valores elegidos para el ejemplo), en lo extracontractual. La primera
parte de la afirmacin, no es estrictamente verdadera, dado que no siempre lo que paga una
parte es lo que recibe la otra, dado que con costos de transaccin positivos, esta igualdad
nunca se verifica. No obstante para ganar en simplicidad, asumamos que es correcta. An
as, esa igualdad entre costos (parciales) de una parte y beneficios (parciales) de la otra, no
es ms que un caso especial de una funcin general que admite tanto esa, como otras
posibilidades. Una formulacin tal, en consecuencia, no es inconsistente con esa situacin,
sino que la engloba y la trata del mismo modo que otras distintas.

Para finalizar con el punto, cabe una observacin adicional. Si las partes contaran con
informacin perfecta, el precio, en lo contractual, podra endogenizar completamente los
riesgos del contrato. Cada taxista cobrara tarifas diferenciadas que incluyeran la incidencia
del dao esperado, y por lo tanto, con independencia del sistema de responsabilidad que se
establezca, todos los contratos celebrados en esas condiciones seran eficientes. Esta
conclusin es corriente en la literatura (Shavell, S., 1987). En lo que interesa, esa posibilidad
no guarda paralelismo con ninguna situacin extracontractual.

Yendo aun ms all, a travs del precio las partes podran (aun con informacin imperfecta)
endogenizar al menos una parte de los riesgos. Un taxista que condujera de modo seguro,
por ejemplo, podra cobrar $ 10 y otro que lo hiciera de manera insegura, podra cobrar $ 2
por el mismo viaje. Esa diferencia de $ 8 sera una pliza de seguro que comprara el taxista
a su pasajero, o, en otras palabras, una indemnizacin anticipada. El problema se
presentara si luego, ante un accidente, tanto el primer taxista como el segundo debieran
pagar la misma indemnizacin, sin considerar esa liquidacin anticipada. Hay varias
respuestas a este problema.

La mas sencilla es considerar el mantenimiento estricto de la hiptesis de comportamiento

precio aceptante por parte de las partes. Si esto fuera as, entonces no se podra pensar en
esas discriminaciones de precio segn los vendedores.

10
Luego, an sin mantener esa exigencia, cabe recordar que el sistema de responsabilidad es
una variable exgena, y que lo es tambin para las partes a la hora de contratar. Esto es, las
partes al momento de tomar su decisin sabrn que, ante la ausencia de aclaraciones, el
precio en s mismo no modificar su responsabilidad, y por lo tanto, el taxista menos seguro
no consentir disminuir el precio, dado que eso no lo pondr a salvo de responder en la
misma magnitud en caso de sufrir un accidente.

Lo expuesto, sin embargo, no obsta a que las partes puedan elegir el sistema de
responsabilidad al que se ajusten (objetivo o subjetivo) y tambin, que puedan liquidar
anticipada y convencionalmente la indemnizacin de daos, o contratar los seguros que
deseen. Pero esas previsiones deben ser separables del precio, an de modo implcito, pero
suficientemente advertible.

El punto central es que cuando las partes celebran un contrato, el precio no incide sobre la
responsabilidad, por las caractersticas propias del sistema jurdico, y por lo tanto no es
necesario que en el modelo se explicite el precio. Si bien para un sector de la economa
(desde una perspectiva agregada) el nivel de precios endogeniza la responsabilidad, las
partes no pueden usar el precio para ajustar particularizadamente su situacin frente al
riesgo de provocar un dao con esperanzas de influir en la indemnizacin; as por ejemplo si
se considera la responsabilidad objetiva por productos, podra verificarse un suba del precio
del sector-quizs, en ciertas condiciones- pero no podra ocurrir que una empresa en
particular pueda cobrar menos un artculo por ser inseguro y pretender eximirse luego de
pagar la indemnizacin.

Pero s pueden las partes pactar el sistema de responsabilidad y la magnitud de las

indemnizaciones (en ciertas condiciones, con normas supletorias), y nada obsta a que lo
hagan, siempre y cuando aclaren que estn pactando sobre el sistema de responsabilidad, y
no sobre el precio. Y lo harn as, porque lo contrario no tendra efecto. Luego, pactado un
sistema distinto del general, el mismo se analiza simplemente a la luz del modelo como
cualquier caso, y hasta se puede confrontar la solucin pactada con la solucin general, sin
inconvenientes.

V.- Elementos para la construccin de un modelo unificado

Los argumentos considerados en la seccin anterior justifican el intento de establecer un

marco analtico nico, que permita tratar el rol de la responsabilidad civil ante la ocurrencia
de cualquier tipo de dao, ya sea de naturaleza contractual o extracontractual. En este
sentido a continuacin se presenta un modelo sencillo, que mantiene las caractersticas
bsicas del modelo de responsabilidad civil extracontractual tradicional de causacin
bilateral, cuando se suponen niveles de actividad constantes15, pero que con la redefinicin
de algunas variables junto con adaptaciones realizadas al derecho continental, permite
captar de manera ms precisa la naturaleza del problema que se intenta abordar.

En el modelo se conjugan como variables los beneficios de ambas partes, derivados del
hecho que se intenta analizar, y sus costos. Estos, se pueden dividir en costos
genricamente incluidos dentro de la precaucin y aquellos derivados de soportar una
indemnizacin (para el daador) o de asumir una porcin del dao, al no recibir
compensacin por esa fraccin (para la vctima). Se denominar a esta ltima clase de
costos "prdida esperada".

11
Los beneficios sern, de acuerdo a lo explicado con anterioridad, los que obtengan los
sujetos implicados en la actividad de realizarla. En consecuencia, sern beneficios (en el
campo de las vctimas) tanto los que resulten para un peatn de realizar su trayecto
caminando, cuanto para el comprador de un bien, la utilidad que le proporcione su compra.
Desde el lado de los daadores, sern considerados beneficios tanto los derivados del viaje
en automvil, para el conductor que embiste a un peatn, como el ingreso proveniente de la
venta (precio por cantidad vendida), para el vendedor de una cosa.

En cuanto a los costos de precaucin, el modelo introduce una cierta novedad en su

tratamiento. Dado que su finalidad es captar situaciones contractuales y extracontractuales,
las variables correspondientes intentan reflejar todas las dimensiones posibles, en un valor
nico. As, se entender por costo de precaucin, todo sacrificio asumido por cada una de
las partes que tienda a reducir el dao esperado. Dentro de este concepto amplio, se
incluyen los costos de acciones que pueden ser muy variadas y aparentemente muy
diversas entre s.

En el campo extracontractual la situacin se aprecia con mayor sencillez. Tomando como

referencia a ambas partes de un acontecimiento daoso en el cual un automovilista embiste
a un peatn, en consecuencia, sern costos de precaucin tanto los que demande mirar por
el espejo retrovisor adecuadamente, no cruzar los semforos con luz de prohibicin,
inspeccionar el estado del vehculo, caminar por la acera y no por la calzada, etc. .

En el rea contractual la situacin adopta algunas particularidades sutiles. En el ejemplo de

Cooter-Ulen (1997) antes referido, se recordar, la propietaria de un restaurante (Yvonne)
contrataba con un constructor (Xavier) la ampliacin de su edificio, con una fecha de entrega
determinada. Si Yvonne encargaba ms mercaderas para el da de la entrega, esa
conducta tenda a maximizar el valor de lo recibido en el contrato (la entrega de la
ampliacin), pero ello se producira siempre y cuando la entrega se efectuara en tiempo y
forma y, caso contrario, esa compra de mercadera adicional tendera a incrementar
proporcionalmente las prdidas. Esta conducta de Yvonne se denominaba "inversin en
confianza". Como se dijo, en el derecho continental no existe un concepto usual asimilable,
pero no significa que el fenmeno pase desapercibido. Simplemente el tema se define por
una restriccin a las consecuencias indemnizables. En el modelo estas conductas
dependientes de la vctima son tambin una dimensin de su precaucin y son captadas por
la misma variable.

Al respecto, como se insinuara, parece posible advertir que una serie muy amplia de
conductas muy distintas entre s, participa de un trasfondo econmico comn. En todos los
casos se trata de decisiones de realizar inversiones (en sentido amplio) tendientes a la
reduccin de los daos esperados. Cuando se acepta este concepto, no existen diferencias
relevantes entre las restricciones que se autoimponga Yvonne (al no comprar todas las
mercaderas que comprara ante la certeza absoluta del cumplimiento), o los cuidados que
se autodispense un paciente luego de una operacin, o las restricciones de uso del
comprador a un producto adquirido, con aquellas que tomen los participantes de un hecho
extracontractual. En ambos casos, las partes emprenden una actividad porque advierten una
posibilidad de obtener beneficios. As tambin, si se eliminara analticamente la posibilidad
de sufrir u ocasionar un dao -por el que se deba pagar una indemnizacin-, las partes
careceran de incentivos para tomar precauciones y maximizaran por todos los medios ese
beneficio. Toda precaucin, en ambos casos, es un costo, una restriccin a ese mximo
beneficio posible, y slo tiene sentido ante la previsin de sufrir un costo mayor, sea
derivado de pagar una indemnizacin (para el daador) o de sufrir una prdida no
compensada (para la vctima).

12
En cuanto a los costos derivados de pagar una indemnizacin o sufrir una prdida no
compensada, tambin aqu se introduce una novedad muy relevante. Los modelos ms
usuales de responsabildad extracontractual establecen sus variables iniciales dando por
sentado que el daador pagar una indemnizacin igual a todo el dao producido o no
pagar nada. En refinamientos ulteriores introducen el efecto de eximentes habituales en el
Common Law y de usos alternativos o conjunto en distintas jurisdicciones: "contributory
negligence", "comparative negligence", "relative negligence", etc. Todas esas eximentes
tienen en cuenta la conducta de la vctima y tienden a imponer restricciones a su posibilidad
de recuperar todo el dao sufrido vinculadas a su mayor o menor grado de diligencia. En
concreto, las dos ltimas eximentes hacen posible que la indemnizacin cubra slo
parcialmente el dao sufrido.

Los modelos contractuales como el presentado en el captulo II, en cambio, introducen de

modo inicial el efecto de la conducta de la vctima (el acreedor de la prestacin contractual),
pero limitada a esa nica dimensin definida como "inversin en confianza". En cuanto al
fraccionamiento de la prdida esperada, al analizar el impacto de los distintos modos de
cuantificar la indemnizacin incorporan, de modo ms o menos explcito, ese efecto, dado
que, a prdidas totales constantes, una indemnizacin variable no es otra cosa que una
proporcin de las mismas, distinta en cada caso.

Tomando en consideracin esas circunstancias diferenciales, la estrategia seguida al

elaborar el modelo fue incluir una variable que representa la proporcin del dao total
producido por las partes (y sufrido inicialmente slo por la vctima) que soportar el daador.
El remanente del dao, en consecuencia se define como (1 ) y es el que absorber
finalmente la vctima, luego de recibida la indemnizacin. ser, a su vez, funcin de la
precaucin del daador/deudor y de la vctima/acreedor, es decir ( xd , xv ) . Este punto
merece algn detenimiento.

El desarrollo de esta cuestin involucra directamente un posicionamiento sobre la definicin

de la relacin causal y su incidencia en la indemnizacin, tema espinoso y que excede en
mucho el objetivo de este trabajo. Dados los lmites de nuestro propsito, slo se abordar
tangencialmente y en el mnimo indispensable. As, en lo que interesa, la doctrina
mayoritaria en el derecho argentino actual entiende que, fuera de ciertas restricciones
regulatorias particulares, la responsabilidad de los agentes causantes de un dao depende
de su contribucin causal al resultado. Tradicionalmente se hablaba de "culpas
concurrentes" para aludir a situaciones en las cuales el daador no deba responder por la
totalidad del dao, sino que una proporcin del mismo recaa finalmente en la vctima, dada
su conducta culpable. Hoy, se afirma, por el contrario, que una cosa es culpa y otra distinta,
la incidencia causal en el resultado. La culpa se entiende en trminos jurdicos como la
reprochabilidad de cierta conducta que no ajust a la diligencia debida. En trminos
econmicos se suele redefinir, como una inversin en precaucin inferior a un cierto valor
dado como ptimo. En cuanto a los sistemas de responsabilidad, es relevante determinar si
una conducta ha sido culpable dado que esa calificacin acarrear para el daador el deber
de indemnizar y su inexistencia lo eximir de toda responsabilidad. En los sistemas
objetivos, en cambio, tal circunstancia es irrelevante para definir la responsabilidad del
daador que slo responder en funcin del dao causado.

En lo que aqu concierne, la distincin entre culpabilidad y causalidad es muy relevante,

dado que a niveles de precaucin inferiores al ptimo (a la ptima inversin en precuacin) o
superiores al mismo, la conducta de la vctima pudo haber influido en el dao sufrido, en
13
magnitudes importantes o despreciables. Salvo en esta ltima situacin, sea cual fuera el
sistema de responsabilidad aplicable, si su conducta incidi en magnitud relevante para la
produccin del dao, deber atribursele igual proporcin de la prdida, y -correlativamente-
eximirse de esa proporcin al daador. En palabras de Matilde Zabala de Gonzlez:

"...la clave para las soluciones (se refiere a la distribucin de la magnitud del
dao) radica en el aporte causal de la vctima al propio dao, y no a la
reprochabilidad de esa causacin, pues aquellas no variarn aunque el
damnificado no sea culpable..."16

"...la causalidad no solamente gobierna la imputacin objetiva del dao a un

hecho fuente, sino que tambin define la medida en que aquel puede atribuirse a
este; es decir, delimita si el dao debe ser resarcido y con que alcance
corresponde determinarlo. Insistimos en que el alcance del resarcimiento se fija
en funcin de la causalidad y no de la culpabilidad..."17

No obstante, no se trata de una discusin completamente cerrada, dado que muy

importantes autores y el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, entienden que slo eximir de
responsabilidad (total o parcialmente) al daador, la conducta de la vctima cuando sea
culpable.

No obstante esta divergencia, se pueden concluir con suficiente seguridad varias

afirmaciones. En primer lugar, la distribucin de los daos totales entre el daador y la
vctima no es una circunstancia particular, sino una caracterstica general del sistema y
como tal es adecuado incorporarla al modelo bsico. Esa distribucin depende, en algn
sentido, de la conducta del daador y de la vctima. Puede depender de su mera conducta
relacionada causalmente con el resultado, o de -en el caso de la vctima- slo de su
conducta culposa, de aquella que no haya alcanzado el nivel de precaucin exigible. No
obstante, en ambos casos, se puede concluir que depende de la conducta y de la
precaucin adoptada (si la culpa se define en funcin de la precaucin y la causalidad
tambin, esta conclusin parece sencilla).

Queda an un aspecto adicional. En el tratamiento habitual del tema suele hablarse de la

"causa ajena" (como aquella generacin causal no dependiente de la conducta del daador
ni de la vctima) como eximente del daador. El trmino no es sino una visin ms moderna
de los conceptos "caso fortuito o fuerza mayor". Se lo emplea para explicar que, si una
consecuencia daosa no se produce por causa de la conducta del daador, sino por una
"causa ajena", este no responder. Tampoco responder totalmente, si una parte del
resultado no le es atribuible de modo causal a su conducta, sino a una causa ajena.

Esta circunstancia est expresamente excluida del modelo, en cuanto slo trabaja sobre
daos atribuibles al hecho en el que participaron daador y vctima. Si todo el dao
responde a una "causa ajena" (si, por ejemplo, un meteorito cae sobre un peatn que
cruzaba por delante de un automotor), no hay cuestin que explicar con empleo del modelo.
Si slo una parte del resultado responde a una causa tal, (si un auto embiste a un peatn, le
fractura una pierna, y la ambulancia que lo transportaba es aplastada por un meteorito), ese
dao excedente sobre el causado por las dos partes no ser tratado. En el ltimo ejemplo, el
modelo captar slo la situacin que tuvo por resultado la fractura del peatn, no su muerte
ulterior. En definitiva, el dao que se intenta captar, por cuestiones bastante sencillas de
comprender, es exclusivamente el dependiente de la conducta, o en otras palabras, de la
precaucin de los agentes inmediatamente participantes del suceso.

14
Con estas aclaraciones, cabe pasar al desarrollo. El objetivo consiste en minimizar el costo
que provoca la ocurrencia de hechos daosos, definido como la suma del costo de
precaucin de cada uno de los dos agentes (daador/deudor; vctima/acreedor) ms la
prdida esperada:

xd + xv + l ( xd , xv )
donde:

xd , xv representan el nivel de precaucin del daador y la vctima respectivamente, medido

como el costo de tomar precaucin con x 0 ;

l ( xd , xv ) representa la prdida esperada (dao) dados xd , xv 18 ; con

l ( xd , xv ) 0 ; l / xd < 0 y l / xv < 0 y l estrictamente convexa en xd , xv ;

Las condiciones de primer orden resultan:

l / xd = 1 (1)
l / xv = 1 (2)

Las expresiones (1) y (2) establecen para cada agente que el costo marginal de la
precaucin se debe igualar con el beneficio marginal que surge al incrementar el nivel de
precaucin, reflejado en la reduccin de la prdida esperada. La resolucin del sistema
permite encontrar los valores ptimos de xd *, xv * que minimizan el costo de los hechos
daosos. Con el objeto de establecer la proporcin de prdida esperada causada por cada
una de las partes, reiterando lo antes expuesto, se define que representa la proporcin
de la prdida esperada que causa el daador, resultando (1 ) la parte del dao que causa
la vctima; este valor es funcin de los niveles de precaucin, de manera que ( xd , xv ) ,
donde 0 1 y / xd < 0 y / xv > 0 ; esto implica que la incidencia del daador en
la causalidad se reduce a medida que aumenta su nivel de precaucin y/o disminuye el nivel
de precaucin de la vctima.

Este marco analtico puede emplearse para evaluar de modo global, la eficiencia de los
diferentes sub-sistemas de responsabilidad vigentes en el derecho argentino y habituales en
el derecho continental, y se considerarn a continuacin entonces, los subsistemas de
responsabilidad objetiva y de responsabilidad subjetiva o por culpa.

Bajo el sistema de responsabilidad objetiva, se establece que el daador responder

nicamente en relacin con la causalidad de su conducta con el hecho daoso; de esta
manera el valor de definir bajo este sistema la indemnizacin a pagar y entonces dado
el nivel de precaucin de la vctima, el daador podr reducir la indemnizacin que debe
pagar si aumenta su precaucin, y dado el nivel de precaucin de ste, la vctima podr
reducir la prdida a soportar si aumenta su cuidado. La indemnizacin que pagar el
daador ser entonces I = ( xd , xv ) l ( xd , xv ) y coincidir con el dao total cuando = 1 19.
Definido el alcance de la responsabilidad se puede analizar la conducta de cada agente. La

15
conducta del daador surgir de minimizar el costo de precaucin y la indemnizacin a
pagar, expresados en la siguiente funcin:

xd + ( xd , xv )l ( xd , xv ) (3)

La condicin de primer orden, (dada la conducta de la vctima para un valor determinado de

xv ) resulta ser:

1 = / xd l ( xd , xv ) l / xd (4)

La ecuacin (4) muestra que el costo marginal de aumentar la precaucin se debe igualar
con el beneficio marginal compuesto por la reduccin en la indemnizacin que debe pagar el
daador, al reducirse por un lado y al disminuir el dao esperado por el otro. Si se
compara esta expresin con (1), se puede esperar que su nivel de precaucin sea mayor
que el ptimo (debido a que el beneficio marginal de aumentar la precaucin se espera que
sea mayor bajo este sistema de responsabilidad20). En trminos muy generales, se puede
afirmar que del anlisis se desprende que la precaucin va a ser como mnimo ptima o
mayor, pero nunca inferior.

El objetivo de la vctima (dada la conducta del daador, para un valor determinado de xd )

ser minimizar:
xv + (1 ) l ( xd , xv ) (5)

y la condicin de primer orden resulta:

1 = / xv l ( xd , xv ) (1 )l / xv (6)

La expresin (6) establece que el costo marginal de incrementar la precaucin debe

igualarse al beneficio marginal que surge de la disminucin del dao que debe soportar la
vctima, por un lado debido a que se reduce la prdida esperada y a su vez aumenta la
proporcin del dao que debe pagar el daador al aumentar . Si se compara esta
expresin con (2), se puede esperar que el nivel de precaucin de la vctima sea mayor que
el ptimo (debido a que el beneficio marginal de aumentar la precaucin se espera que sea
mayor con este sistema de responsabilidad21). En sntesis es de esperar que ambos agentes
adopten niveles de precaucin excesivos si se los compara con la situacin ptima.

Bajo un sistema de responsabilidad por culpa, el daador quedar eximido de responder si

adopta un nivel de precaucin predeterminado, generalmente denominado, en el Common
Law y en su literatura, due care que podra (debera, para deseablemente) coincidir con el
ptimo; si esto no ocurre el daador responder segn su participacin en la causalidad y
deber pagar una indemnizacin que ser igual a I = ( xd , xv ) l ( xd , xv ) (en este caso el
sistema se asemeja al de responsabilidad objetiva). El daador nuevamente intentar
minimizar:
xd + ( xd , xv )l ( xd , xv )

y tendr que afrontar un costo igual a xd * si adopta xd = xd * , debido a que en ese caso
= 0 ; esto ocurrir siempre y cuando xd + l ( xd , xv ) xd * , es decir la indemnizacin ms

16
su gasto en precaucin fuera del ptimo sea mayor que xd * . Si esto no ocurriese, el nivel
de precaucin que adoptar ser inferior al ptimo. Si la vctima parte de suponer que el
daador adopta el nivel de precaucin ptimo su objetivo ser minimizar:

xv l ( xd , xv ) (7)

y adoptar un nivel de precaucin ptimo. Si la vctima supone que el daador adopta un

nivel bajo de precaucin (con relacin al ptimo) la situacin se asemeja al caso de
responsabilidad objetiva, y entonces adopta un nivel excesivamente alto.

Dentro del sistema de responsabilidad objetiva, puede plantearse la alternativa de incorporar

un nivel de precaucin mnimo que le asegure a la vctima ser indemnizada totalmente.
Esta es la variante que se analiz cuando se sealaron las posiciones doctrinales que
sostienen que la conducta de la vctima slo debe ser relevante cuando es culposa, o en
trminos econmicos, cuando no alcanza un gasto ptimo en precaucin. Si la vctima
adopta este due care establecido para xv = xv * , su nivel de precaucin ser ptimo y
entonces el daador deber minimizar xd + l ( xd , xv ) , y el nivel de precaucin que
adoptar coincidir con el ptimo22.

La ineficiencia del sistema objetivo (en cuanto a que los niveles de precaucin de ambos
agentes resultan excesivos, y entonces si bien el dao esperado es menor que el ptimo, el
gasto en precaucin es mayor) radica en que los agentes no pueden anticipar el nivel de
precaucin que va a adoptar su contraparte, e intentan reducir su costo esperado
incrementando su nivel de precaucin. Esto se debe a que en algn sentido el sistema de
responsabilidad es endgeno y no pueden los agentes determinar la porcin del dao que
van a soportar anticipadamente debido a que el valor de recin es determinado una vez
ocurrido el hecho.

VI.- Reflexiones Finales

Los desarrollos antes expuestos tienden a demostrar que el problema de la responsabilidad

guarda similitudes que permiten el tratamiento de los campos contractual y extracontractual
de acuerdo a un modelo nico. Las conclusiones de este modelo, por su parte muestran que
los subsistemas (de responsabilidad objetiva o subjetiva) pueden ser ms adecuados
alternativamente para diversas porciones del campo fctico que se intenta regular, dadas
ciertas particulares condiciones de causacin y magnitudes del dao esperado. Por ejemplo,
parece adecuado un mismo tratamiento de ciertos sectores de la responsabilidad mdica,
ms all de la naturaleza contractual o extracontractual de la relacin implicada, e
igualmente ocurre lo propio con ciertas parcelas de la responsabilidad por productos, de
manera de evitar el tratamiento diferencial de situaciones anlogas.

La ampliacin del concepto de contrato y de los deberes implcitos incluidos en su

contenido, se destacan entre los elementos que ponen de manifiesto la conveniencia del
tratamiento conjunto de la responsabilidad civil.

Por otra parte, la direccin unificadora en el tratamiento de los daos, pareciera consistente
con las bases del anlisis econmico del derecho, por cuanto se sustenta en una lgica
compatible con la minimizacin de costos, al eliminar aquellos que surgen de la actividad de
encuadre de cada situacin, que se origina por la existencia de dos sistemas separados.

17
En sntesis, y ms all de los ulteriores y necesarios refinamientos del anlisis pareciera
existir una base razonable para intentar explicar el sustrato comn del fenmeno, en
consonancia con la tendencia proveniente del campo jurdico continental, ampliamente
mayoritaria en el derecho argentino.

1
Se consideran aqu los modelos expuestos en Shavell, S. (1987).
2
La teora de la utilidad esperada de Von Newman, J. y Morgenstern, O., como es conocido,
establece que si el agente se comporta de acuerdo a un conjunto de axiomas se puede
confeccionar un ndice de utilidad ordinal capaz de predecir la eleccin en situaciones
inciertas.
3
Calabresi, G. (1970) se refiere a la reduccin de costos primaria (tiene como objeto reducir
el nmero y la severidad de los accidentes); reduccin secundaria (reducir el costo de las
compensaciones) y reduccin terciaria (reducir el costo administrativo del tratamiento de los
accidentes).
4
La prdida por la ocurrencia del hecho daoso se puede interpretar como el valor
pecuniario destrudo en bienes de naturaleza patrimonial (dao patrimonial) o como el
equivalente pecuniario de bienes de otra naturaleza menoscabados (dao no patrimonial).
5
La precaucin puede interpretarse como la disminucin en la cantidad consumida de un
bien o realizada de una actividad, como el esfuerzo y atencin con el que se realiza una
actividad, o el gasto en medidas de seguridad.
6
Para simplificar se supone que el costo administrativo es cero o es igual para cualquier
sistema de responsabilidad.
7
La responsabilidad objetiva (o la derivada de factores objetivos de atribucin) es aquella
que se impone al causante de un dao con independencia de su culpa. En estos casos la
mayor o menor precaucin empleada por su parte no incide en la imposicin ni medida de la
indemnizacin que deba soportar. Todos los sistemas objetivos contemplan, sin embargo,
circunstancias que si se verifican eximen en todo o en parte de responsabilidad al daador.
Bsicamente esas circunstancias toman en consideracin la incidencia de la conducta de la
vctima en la causacin del dao. En los sistemas anglosajones se habla as de "contributory
negligence", "comparative negligence", "relative negligence", segn cual sea la incidencia
que se de a dicha conducta. La cuestin - sumamente compleja- es que la conducta de la
vctima puede haber contribuido a la causacin del hecho, sin haber sido culpable. En estos
casos, algunos sistemas se pronuncian por considerarla igualmente eximente (en todo o en
parte) del deber de indemnizar (como la doctrina mayoritaria argentina respecto de la
interpretacin del art. 1113 del Cdigo Civil vigente), mientras que otros estiman que en
esas condiciones - mientras la vctima no haya actuado negligentemente, aunque haya
contribuido con su conducta a causar el dao- no debe eximirse en nada al daador.
8
La responsabilidad por culpa es la ms tradicional y extendida en los sistemas jurdicos,
tanto los que siguieron al Cdigo Francs, como los sistemas del Common Law. Sin
embargo, desde fines del siglo XIX se observ una objetivizacin de la responsabilidad,
fundada en un cambio de circunstancias sociales (bsicamente, el maquinismo y los
cambios en los sistemas de produccin), que hicieron que se produjeran muchos ms
18
accidentes, y que la mayora de ellos, quedaran sin reparacin cuando se los juzgaba de
acuerdo a los estndares clsicos de la culpa. La determinacin de lo que sea culpa, en la
prctica judicial concreta y en el mbito jurdico de los pases de influencia romanista, no se
vincula tradicionalmente a consideraciones de costo-beneficio, sino a estndares de
comparacin de conducta con modelos abstractos ("un buen padre de familia", "las
diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin correspondiente a las circunstancias
de las personas, tiempo y lugar", etc.). El anlisis econmico del derecho reinterpreta estos
parmetros, entendiendo que detrs de esas valoraciones subyace un objetivo intuitivo,
embrionario e implcito de raigambre eficientista. Y propone una interpretacin de la regla de
la culpa de acuerdo a ese razonamiento. Por eso, cuando nos refiramos en este trabajo a
"responsabilidad subjetiva" o "por culpa", supondremos una determinacin de
responsabilidad de acuerdo a las pautas expuestas.
9
En la doctrina espaola, Diez-Picazo y Ponce de Len, L. (1999).
10
En la posicin del acreedor, podran plantearse las mismas situaciones.
11
El primer caso relevante que suele citarse en el cual se plante este problema de
delimitacin, es el caratulado Bukton v. Towsend de 1348 (Kirafly S. B, p. 187).
12
Cooter y Ulen (1997) definen "reliance", como un cambio en la posicin del promisario
(acreedor) inducida por la promesa (op. cit., p. 176).
13
Aunque parece poco intuitivo, la doctrina jurdica moderna del rea del Civil Law, distingue
conceptualmente con claridad el incumplimiento, como materialidad del dao. Seala por
ejemplo Mosset Iturraspe, J,(1987, p. 347) "...puede el incumplimiento no ocasionar daos,
sino beneficios o bien las ventajas de tal hecho neutralizar los perjuicios...").
14
Este punto est tratado habitualmente por la doctrina. Lo abordan con detalle Cooter y
Ulen (1997) en varios sectores.
15
Esto presupone que la utilidad de los agentes derivada de la actividad correspondiente es
constante, por lo que es necesario para el anlisis posterior incorporar el supuesto que la
utilidad o el beneficio correspondientes exceden a los costos que emergen de los daos
esperados. Si esto no fuera as, ninguno de los agentes participara de la actividad.
16
Zavala de Gonzlez, M., (1999, p. 387).
17
Zavala de Gonzlez, M., (1999, p. 251).

18
l ( xd , xv ) = p ( xd , xv ) f ( xd , xv ) dl donde p (.) es la probabilidad del accidente y f ( x d , x v )
es la funcin de densidad de prdidas de l dados xd , xv .

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Esto ocurrir cuando el nivel de precaucin de la vctima sea muy alto y el del daador
muy bajo. En sentido contrario el daador quedar eximido de la responsabilidad si = 0 ,
que suceder a niveles muy altos de precaucin del daador y muy bajos de la vctima.

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Para que ocurra esto se debe verificar que / xd l ( xd xv ) + ( 1)l / xd > 0 ; si bien el
beneficio marginal aumenta por la reduccin del dao pero slo en la proporcin por la que
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responde (que es menor que en el ptimo), aparece un beneficio adicional por la reduccin
en el valor de .

21
Para que este resultado se verifique debe ocurrir que / xvl ( xd , xv ) + l / xv > 0 ; esto
significa que si bien el beneficio marginal se reduce al disminuir la indemnizacin que
cobrar la vctima porque se reduce la prdida esperada, esta reduccin es menor en
magnitud que el aumento en el beneficio marginal proveniente de un aumento en la
indemnizacin al incrementarse la proporcin del dao que debe soportar el daador.
22
Esto se verifica siempre que xv + (1 )l ( xd , xv ) xv * .

20
 Referencias Bibliogrficas

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