Derecho Penal II

Iter Criminis

GENERALIDADES

En palabras de Juan FERNNDEZ CARRASQUILLA, es el esquema abstracto del camino prctico

que el sujeto debe recorrer para la comisin del delito (realizacin del injusto culpable) el que va del
interior al exterior y cuyas etapas se denominan fases, momentos o hitos.

Art. 7
Son punibles no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para
que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos
directos, pero faltan uno o ms datos para su complemento.

ETAPA INTERNA O SUBJETIVA

Corresponde a la idea o ideacin delictiva que se forma el sujeto, manifiesta con posterioridad a
travs de un movimiento o manifestacin externa por la cual buscar concretar un fin; vale decir, la
comisin de un determinado delito.

No es susceptible de sancin, puesto que el Derecho Penal no castiga ni las ideas, ni meros
pensamientos no exteriorizados.

ETAPA EXTERNA U OBJETIVA

En el plano temporal, sta se sigue de la etapa subjetiva. Se incluyen los denominados actos
preparatorios, de ejecucin y consumacin del delito.

Preparacin: Comienza al instante donde el sujeto exterioriza la voluntad delictiva, a travs de la

realizacin de una serie de actos materiales que buscan facilitar la ejecucin de dicha conducta. Es
una etapa que carece de punibilidad, por cuanto se entiende que la accin tpica descrita en la ley,
no se ha materializado an.

Ejecucin: Es el aprovechamiento de medios creados desde la etapa de preparacin, dirigidos a la

ejecucin de un determinado delito.

Ms all de los anlisis hechos para determinar cada una de las etapas del delito, la teora busca
establecer cundo existe una verdadera decisin de concretar el delito, por parte del sujeto; esto es,
definir por el Derecho Penal la existencia de dolo por parte del sujeto que acta contrario a la
norma.
Art. 7.2
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para
que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad.

Para Mario GARRIDO MONTT, los actos realizados con anterioridad a la ejecucin del delito, no son
punibles; salvo en las excepciones que la ley establece.

DIFERENCIAS ENTRE LOS ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS, SEGN LA DOCTRINA

Teoras objetivas: El primer paso a seguir, es lograr establecer cul era la finalidad perseguida por
el agente, lo cual indicar el delito que pretenda cometer.

Con posterioridad, deber analizarse si la conducta llevada a cabo, podr clasificarse como un acto
ejecutivo o un acto preparatorio del delito determinado; toda vez que sta fue considerada
anteriormente al momento de determinar el delito.

En primer trmino, se analiza aquello que hubiese causado el acto; puesto que la conducta en s
misma, posibilita determinar su pertenencia al tipo penal que el autor pretende realizar. La valoracin
conductual, se materializa a travs de un criterio objetivo, considerando a tal apreciacin la
experiencia general.

Teoras subjetivas: stas consideran la finalidad que posee el sujeto al momento de llevar a cabo
la conducta; considerndola como un antecedente significativo para determinar si la naturaleza de
un acto, es preparatorio o ejecutivo, analizando a la conducta desde el punto de vista del sujeto que
acta, a fin de establecer su intencin y el plan para materializar su fin.

Tras determinar estos elementos, debe analizarse la conducta si - conforme al plan es susceptible
de encajar en el tipo penal. Dndose esto ltimo, se est en presencia de una tentativa; mientras
que, si la conducta no encaja, dicha tentativa no aplica.

Limitante subjetiva u objetiva individual: Se centra en el objetivo del agente y en la previa

realizacin de un plan. Una vez determinados estos elementos, se analiza objetiva e imparcialmente
el comportamiento incompleto del agente; estableciendo si la conducta del sujeto, est contenida al
tipo penal. Si se halla regulada, estamos en presencia de un acto ejecutivo; a contrario sensu, existir
un acto preparatorio.

Teora de la Expresin: Enmarcada en la tendencia funcionalista del Derecho Penal, analiza el iter
criminis sobre una idea del delito como acto de rebelda en contra de la norma jurdica. Tanto la
tentativa como la consumacin del tipo penal, seran comprendidas como la misma idea; ambas
sujetas a distinta sancin. Bajo estos lineamientos, la tentativa ser penalmente relevante al consistir
en una manifestacin socialmente relevante, como preludio a la violacin de una norma.
 Fig. 1, Variantes de la teora objetiva

Criterio formal Karl BINDING considera que los actos de ejecucin, son aquellos
comprendidos dentro de la conducta descrita en el tipo penal.

Este anlisis, debe realizarse tanto general como abstractamente;

examinando la estructura del tipo.

La tentativa, se presenta desde el momento donde se comienza a violar

la norma penal; debiendo determinar ese inicio en cada delito, in
abstracto.

Teora objetiva impropia Planteada por Reinhard FRANK, a fin de compensar las crticas al criterio
formal de BINDING, quien restringe el mbito de aplicacin de la
tentativa.

Se ampla el concepto de acto ejecutivo, a aquellos actos que, sin serlos,

basados en su natural vinculacin con la conducta tpica, parecen ser
parte de tal.

Francesco CARRARA distingue entre la naturaleza unvoca y equvoca

del acto.

Son actos unvocos, aquellos que producto de su naturaleza, conducen

a un resultado criminoso; constituyndose as la tentativa.

Por su parte, los actos equvocos corresponden a aquellos meramente

preparatorios; los que, al considerarse objetivamente, pueden estar o no
dirigidos a la obtencin de una conducta tpica.

Tericamente, los actos unvocos no existen. La crtica llev a reformular

estos planteamientos en las siguientes consideraciones:

Actos relativamente inequvocos: Aun siendo observados conjuntamente

con el resto de las circunstancias concurrentes, no establecen
necesariamente alguna relacin con el delito. V. gr. Comprar un
pasamontaas, no es indicio de cometer un atraco como encapuchado

Actos absolutamente inequvocos: Dentro del contexto donde se dan,

prueban ser parte de la tentativa de un delito. V. gr. Entrar a una joyera
cerrada, con implementos necesarios para cometer un atraco

Ataque a la esfera jurdica Formulada por CARRARA, aqulla califica como tentativa todo ataque
de la vctima que alcance al sujeto pasivo de la conducta delictiva.
POR QU DEBEN SANCIONARSE LOS ACTOS PREPARATORIOS?

Las denominadas teoras objetivas o clsicas, sostienen que los actos previos a la consumacin
de un delito, deben sancionarse cuando lesionan o ponen en peligro a un bien jurdico penal. En tal
sentido, la lesin consumar el delito, ergo merece la aplicacin de todo el rigor sancionatorio;
mientras que, a la puesta en peligro, aplicar una pena inferior respecto al delito consumado.

Por su parte, las teoras subjetivas valoran el animus necandi 1 del sujeto en lugar del resultado. Si
bien se reconoce en la tentativa, una falta de la lesin del inters jurdico protegido, aqulla establece
el castigo de la conducta en s misma, a travs de la ley.

En tanto, las teoras mixtas comparten el criterio subjetivo de penar la voluntad rebelde y contraria
al ordenamiento jurdico respecto del sujeto; mas acotando el mbito de punibilidad, a la exigencia
que la voluntad provoque un grave dao o conmocin al ordenamiento jurdico, cual fundamento de
sancionar la denominada tentativa idnea.

ACTOS DE EJECUCIN DEL DELITO

El delito consumado, es aquel que cumple con todas las condiciones objetivas y subjetivas de la
figura penal; cumplindose por ende ntegramente el proceso material y conductual descrito al
tipo penal respectivo.

Art. 50
A los autores de delito se impondr la pena que para ste se hallare sealada por la ley.
Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado.

TENTATIVA Y FRUSTRACIN

Art. 7.2,3
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para
que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos
directos, pero faltan uno o ms datos para su complemento.

Ambas etapas no son tipos diferentes entre s, sino ms bien distintas etapas de ejecucin, dentro
de un mismo tipo.

Para FERNNDEZ CARRASQUILLA, es inapropiado hablar de delitos de tentativa, sino que lo ms

correcto es conceptualizar la denominada tentativa en delitos determinados.

1
Del latn, dolo o intencin de matar
Desde un punto de vista subjetivo, la tentativa, frustracin y consumacin requieren de un mismo
tipo de dolo. Sin embargo, al plano objetivo se presentan diferencias:

Para que exista un delito consumado, ser necesario haber realizado la accin en toda su plenitud
y provocar asimismo el resultado tpico previsto en la ley.

Tratndose de los delitos intentados y frustrados, si bien existe una voluntad de querer
materializar el resultado tpico, aqul finalmente no se produce por situaciones no atribuibles a la
voluntad del agente.

Por todo ello, las distinciones entre tentativa y frustracin, estn definidas porque la primera no tiene
una accin completa; mientras que en la segunda, no se da el resultado esperado porque la accin
result defectuosa.

EL DELITO INTENTADO

Es entendido como la tentativa inacabada.

Fase subjetiva: El elemento subjetivo, no posee una mayor diferencia respecto al dolo necesario
para la procedencia del delito consumado; requiriendo entonces el mismo tipo de dolo, para uno y
otro.

Enrique CURY sostiene la concurrencia en este caso de un dolo directo, toda vez que las
caractersticas de esta etapa de ejecucin, guardan relacin con la finalidad de concretar el tipo
penal.

Del mismo modo, la culpa es improcedente, a razn que el sujeto que no acta con el debido cuidado,
no busca o no posee la voluntad de concretar una conducta tpica; mas bien la comete como
producto de no observar un cuidado debido y no por representarlo as su voluntad.

Acorde a lo anterior, no existe el estado de tentativa respecto a un cuasidelito:

Art. 9
Las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas.

Fase objetiva:

Art. 7.3
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos
directos, pero faltan uno o ms datos para su complemento.

Para determinar la tentativa, deben distinguirse los actos preparatorios y de ejecucin del delito. En
otro aspecto, estn quienes utilizan criterios normativos para establecer cundo se comienza con la
ejecucin para los efectos jurdico-penales.
COMIENZO DE LA EJECUCIN DEL DELITO, ACORDE AL CDIGO PENAL

Art. 7
Son punibles no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para
que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos
directos, pero faltan uno o ms datos para su complemento.

La ejecucin, se entiende iniciada al existir una verdadera determinacin por parte del sujeto de
llevar a cabo el delito; vale decir, cuando existe un dolo por parte del agente de materializar el hecho
ilcito de una forma dada y acorde al plan elaborado para ello.

Si la conducta constituye para el autor, un inicio de la ejecucin del delito, habr tentativa al caso
concreto.

De igual manera, la ejecucin del delito no se iniciar por medio de cualquier conducta exteriorizada
por el agente; sino que debe tratarse de una conducta relacionada directamente con la concrecin
del delito. Sobre esto, se concluye de sobremanera que dicha conducta, deber poseer una
idoneidad mnima para alcanzar su resultado tpico.

En cuanto a la tentativa en los delitos cometidos por coautora:

Art. 15.3
Se consideran autores:
3 Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o
lo presencian sin tomar parte inmediata en l.

DESISTIMIENTO EN LOS DELITOS INTENTADOS Y FRUSTRADOS

El desistimiento es toda aquella cesacin o interrupcin voluntaria por parte del agente de la
conducta que ste ya comenzaba a ejecutar, mas no ha llegado a la etapa de consumacin.

La consecuencia general de aqul, es la eximicin de la pena al sujeto, producto de la conducta ya

realizada por ste; con excepcin de aquellos casos en que una parte de la conducta ya realizada
por el sujeto al momento de producirse el desistimiento constituya en s misma, un delito de
naturaleza autnoma.

Hay desistimiento activo cuando el agente, no slo cesa la conducta en direccin a realizar el tipo;
sino que tambin realiza conductas destinadas a contrarrestar lo hecho o impedido. Por
consecuencia, existe desistimiento pasivo cuando el sujeto, simplemente deja de ejecutar la
conducta, no siguiendo adelante con su plan.
NATURALEZA JURDICA DEL DESISTIMIENTO

El profesor Juan BUSTOS RAMREZ, sostiene que el desistimiento es una causal propia de
atipicidad; ya que lo hecho por el sujeto, no puede ser desvalorado. En trminos ms simples, no
existe una relacin entre el hecho y el bien jurdico, producto de la inexistencia de un hecho negativo
en contra de dicho bien; por lo que no podra considerarse dicha conducta, como atpica.

Tambin se afirma que, en el delito frustrado, la tipicidad se dara dentro de la accin. Sin embargo,
dentro del desistimiento activo, deber excluirse aqulla; puesto que el resultado tpico se
desvanecer por una conducta propia de la voluntad del sujeto.

En relacin a sus efectos, Alfredo ETCHEBERRY sostiene que puede clasificarse como una causal
de extincin de responsabilidad penal; mientras que Gustavo BALMACEDA, considera su
tratamiento como excusa legal absolutoria.

Fig. 2, Requisitos para que opere el desistimiento en la tentativa inacabada

(delitos intentados)

Abandono oportuno ste se da cuando el sujeto cesa su actividad, tanto de manera objetiva y
de la accin subjetiva; dejando pendiente otros actos, necesarios para poner trmino a la
ejecucin del delito.

El cese de actividad, debe impedir la consumacin de la conducta tpica.

Para que exista un desistimiento jurdicamente liberador de pena, deber existir

una coincidencia entre la subjetividad del sujeto que se arrepiente y la situacin
objetiva producida.

Desistimiento del delito ejecutado por un solo autor: nicamente basta el simple
abandono y cese la ejecucin de la conducta tpica.

Desistimiento del delito ejecutado en coautora: Aplicar cuando todos desisten

de seguir llevando a cabo aqul.

Voluntariedad o El abandono de la accin, se entender espontneo cuando el individuo se halle

espontaneidad en la posibilidad cierta de escoger libremente entre continuar la ejecucin o desistir
de la misma.

Debe ser definitivo El individuo deber poseer subjetivamente la voluntad de abandonar permanente
la ejecucin del delito; sin expectativas de retomarlo a posteriori.
 Fig. 3, Requisitos para que opere el desistimiento en la tentativa acabada
(delitos frustrados)

Impedir la produccin El sujeto debe buscar la evitacin del resultado tpico, lo cual puede
del resultado materializarse por la evitacin efectiva de tal, provocando la
erradicacin de la punibilidad del acto; o haciendo todo lo posible para
que dicho resultado, no se verifique.

A este ltimo caso, la conducta realizada ser punible; mas el resultado

constituir atenuacin de la responsabilidad penal:

Art. 11.7
Son circunstancias atenuantes:
7 Si ha procurado con celo reparar el mal causado o reparar sus
ulteriores perniciosas consecuencias.

La inexistencia del resultado No slo bastar que el resultado sea objetivamente evitado, sino que
debe atribuirse a la voluntad tambin se necesitar del elemento subjetivo de la voluntad, destinada
del sujeto a evitar el resultado tpico.

Casos en que la accin evitadora La accin que busca evitar el resultado tpico, deber tratarse tanto de
constituye en s misma un delito resultar indiferente para la ley, como al delito en s mismo.

DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA CALIFICADA

Se presenta al considerarse los resultados realizados por el sujeto, hasta el momento en cual ste
desiste. Dichos resultados, configuran un delito diverso al que el autor pretenda originalmente
cometer.

Para este supuesto, no existe sancin respecto del delito o resultado que se logra evitar; aunque,
sin perjuicio de ello, debern sancionarse todas aquellas conductas ya realizadas, que por s mismas
constituyen un delito.
DESISTIMIENTO EN LOS DELITOS COMETIDOS CON PROPOSICIN O CONSPIRACIN

Aplica en los casos donde se establece un concurso de realizar un determinado delito; o en su

defecto, se ha aceptado la proposicin para cometerlo, eximiendo desde luego una consumacin
de la proposicin y de la conspiracin, y stas a la vez han logrado concretar su objetivo.

Para dichos supuestos, el C.P. establece que se liberar de penalidad a cualquier interviniente que
desiste de la comisin del delito que se proceda a ejecutar, como consecuencia inmediata del
acuerdo previo existente entre los coautores:

Art. 8.4
Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen o simple delito, el
desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable, con tal de que denuncie a la autoridad pblica el plan y sus
circunstancias.

CONSPIRACIN Y PROPOSICIN

Art. 8.2,3
La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de un crimen o
simple delito.
La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone
su ejecucin a otras personas.

Ambas fases, resultan esenciales para la constitucin un delito ejecutado con una pluralidad de
sujetos:

Art. 15.3
Se consideran autores:
3 Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a cabo el hecho o
lo presencian sin tomar parte inmediata en l.

En lo referente a la proposicin, el art. 8.2 seala expresamente:

Art. 8.3
La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone
su ejecucin a otras personas.

sta opera en aquellos casos donde se trate nicamente la ejecucin de un delito, con existencia de
una multiplicidad de sujetos o coautora. Es importante destacar que la relacin existente entre
proposicin y coautora es esencial; ya que no puede entenderse la presencia de la ltima, sin la
proposicin o conspiracin en s.
DIFERENCIAS ENTRE LA PROPOSICIN Y CONSPIRACIN

La proposicin conceptualmente hablando se diferencia de la conspiracin a motivo de sealar

la presencia de una persona que se halla firmemente determinada a cometer el delito; la cual invita
a cometer el delito a otros sujetos, a fin de desarrollarlo en calidad de coautora con otros.

En el caso de la conspiracin, aquella corresponde a una situacin en la que nadie est totalmente
decidido a cometer el delito; sino que, por medio de este concierto, se busca lograr la resolucin de
cometer el delito de forma comn.

CONDICIONES NECESARIAS PARA LA PROPOSICIN

Condicin subjetiva: Quien propone la ejecucin o realizacin de un crimen o simple delito, debe
poseer una intencin firme de ejecutar dicho ilcito. Esta voluntad del individuo, si bien debe ser firme,
puede condicionarse al hecho de encontrar algn adherente en la comisin del delito.

Condicin objetiva: La proposicin, debe efectuarse de manera concreta; o sea, debe dirigirse a la
realizacin de un crimen o simple delito determinado, como tambin a una persona determinada.

De esta manera, se descartarn todas aquellas proposiciones - o llamadas a delinquir efectuadas

de manera genrica.

Asimismo, se entiende que la proposicin se consumar por el slo hecho que aqulla se realice;
esto es, no ser necesario su aceptacin por quien es invitado, a travs de ella. Lo ltimo representa
una diferencia con la conspiracin, ya que, para su verificacin, ser menester que los sujetos
invitados a delinquir, acepten sta; conformndose as, el denominado concierto previo.

En caso de no aceptar la proposicin, el sujeto no poseer responsabilidad penal alguna; a contrario

sensu, su aceptacin le har adquirir la condicin de autor del delito de proposicin.

LA CONSPIRACIN

Art. 8.2
La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de un crimen o
simple delito.

La procedencia de este concepto, se halla sujeto al concierto de dos o ms personas y la finalidad

comn del mismo.

El concierto de dos o ms personas, es comprendido bajo la accin de armonizar tanto ideas como
metas, las que deben encontrarse dirigidas a alcanzar una determinada comunidad de objetivos.
Estos ltimos, se deben determinar previamente a travs de una resolucin comn y nica, para
todos los partcipes del delito.

Sobre la finalidad comn del concierto, el acuerdo entre los partcipes del delito debe poseer como
nico fin, la ejecucin de un crimen o simple delito; descartando la comisin de faltas. Lo anterior
implica la existencia de un dolo, voluntad de concertarse o puesta de acuerdo en cuanto a los criterios
y a la forma de actuar; a fin de establecer una resolucin comn dirigida a la ejecucin de una
conducta constitutiva de crimen o simple delito.

Dentro de la conspiracin, los intervinientes se desenvuelven individualmente, toda vez que la accin
de cada uno es independiente; por los que sern considerados en defecto como autores
individuales del delito de conspiracin y no como coautores del mismo. Un caso distinto ser cuando
los autores, ya concertados en su actuar, decidan materializar el delito respecto del que se efectu
el concierto, toda vez que cada uno de los partcipes, lo har en condicin de coautor de dicho delito.

En cuanto a la consumacin de este delito, para que se entienda la conspiracin, ser necesario
lograr un concierto entre los participantes; sin perjuicio que, posteriormente, no se logre o no se
quiera llevar a cabo la ejecucin del crimen o simple delito.

La conspiracin slo se castigar al hallarse consumado; descartando con ello, las punibilidades de
la tentativa y la frustracin. Por consiguiente, este delito de consumacin es de mera actividad y de
peligro.