Principes Fondamentaux Du Droit

(Introduction Gnrale au Droit et au Droit Civil)

Table des matires

Introduction .............................................................................................................................. 4
Chapitre 1er : La notion du droit objectif ............................................................................... 5
Section 1re : Les critres .......................................................................................................... 5
Sous-section 1re : Spcificit de la rgle de droit ................................................................... 5
Sous-section 2me : Les caractres de la rgle de droit : la recherche dun critre de la
rgle de droit ........................................................................................................................... 11
Section 2 : Les fondements de la rgle de droit ................................................................... 13
Paragraphe premier : Les thories idalistes : le droit naturel ......................................... 13
Paragraphe second : les thories positives ........................................................................... 14
Chapitre 2me : Les divisions du droit objectif...................................................................... 15
Section 1 : Droit priv/Droit public ...................................................................................... 15
Paragraphe premier : Expos de la distinction ................................................................... 15
Paragraphe 2 : Critique de la distinction ............................................................................. 16
Section 2 : Les diffrentes branches du droit....................................................................... 17
Paragraphe 1er : les branches du droit priv........................................................................ 17
Paragraphe deux : Branches du droit public....................................................................... 18
Sous-titre 2me : Les sources du droit objectif....................................................................... 19
Chapitre prliminaire : Lhistoire des sources .................................................................... 19
Paragraphe premier : Lancien droit ................................................................................... 19
Paragraphe second : Le droit intermdiaire ........................................................................ 20
Section 2me : Le Code Civil .................................................................................................... 20
Chapitre 1er : Les sources nationales .................................................................................... 22
Section 1re : La Constitution ................................................................................................. 22
Section 2 : La loi ..................................................................................................................... 24
Paragraphe premier : le domaine de la loi ........................................................................... 24
Paragraphe 2 : llaboration de la loi ................................................................................... 25
Section 3 : La coutume ........................................................................................................... 26
Section 4 : la jurisprudence ................................................................................................... 27
Paragraphe premier : Les obstacles thoriques .................................................................. 28
Paragraphe 2 : Les explications pratiques ........................................................................... 28
Section 5 : La doctrine ........................................................................................................... 31
Chapitre 2 : Les sources internationales .............................................................................. 32
Section 1re : les traits internationaux .................................................................................. 32
Paragraphe premier : La supriorit de la Constitution par rapport aux traits
internationaux......................................................................................................................... 32
Paragraphe second : Supriorit du trait sur la loi interne .............................................. 32
Section 2 : Les sources europennes ..................................................................................... 33
Paragraphe Premier : Le droit de lUE................................................................................ 34
Paragraphe second : le droit du conseil de lEurope .......................................................... 34
Section 1re : La crise de la loi................................................................................................. 36
Section 2 : Lapparition de nouvelles sources de droit ....................................................... 37
Titre 2 : La vision dynamique : la question de la mise en uvre du droit ........................ 38
Chapitre 1er : La mise en uvre du droit dans le temps et dans lespace ......................... 38
Section 1e : La porte du droit dans lespace ....................................................................... 38
Paragraphe 1er : Lexistence de grands systmes de droit : le droit compar .................. 38
Paragraphe 2 : Coexistence des lois nationales : le droit international priv ................... 40
Section 2 : Question de la porte du droit dans le temps .................................................... 41
Sous-section 1re : Lapplication de la loi dans le temps ...................................................... 41
Paragraphe 1er : La thorie des droits acquis ...................................................................... 42
Paragraphe 2 : Le droit positif .............................................................................................. 43
Sous-section 2 : Lapplication de la norme jurisprudentielle dans le temps .................... 47
Paragraphe 1er : Le principe de rtroactivit des revirements de jurisprudence ............. 48
Paragraphe 2 : Evolutions rcentes relatives la modulation des effets des revirements
dans le temps ........................................................................................................................... 49
Chapitre 2 : Les lments fondamentaux de lapplication judiciaire de droit ................. 50
Section 1 : Le pourvoi en cassation ....................................................................................... 50
Section 2 : Le raisonnement juridique et linterprtation .................................................. 52
Sous-section 1re : le raisonnement juridique : le syllogisme ............................................... 53
Sous-section 2me : Linterprtation ....................................................................................... 53
Paragraphe 1er : Les coles dinterprtation ........................................................................ 54
Paragraphe 2 : Les techniques dinterprtation.................................................................. 55
Deuxime partie : Les droits subjectifs ................................................................................ 57
Titre premier : lexistence des droits subjectifs ................................................................... 57
Chapitre 1 : la notion et la classification des droits subjectifs ........................................... 57
Section 1 : le dbat sur le droit subjectif .............................................................................. 57
Section 2 : Les classifications ................................................................................................. 58
Paragraphe 1 : La distinction des droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux 58
Paragraphe 2 : Les principaux droits patrimoniaux et la notion de patrimoine ............. 59
Chapitre 2 : Les sources du droit subjectif .......................................................................... 62
Section 1re : Les actes juridiques........................................................................................... 63
Section 2 : Les faits juridiques .............................................................................................. 64
Paragraphe 1 : Les faits involontaires .................................................................................. 64
Paragraphe 2 : Les faits juridiques volontaires................................................................... 64
Sous-section 2 : Les personnes morales ................................................................................ 71
Paragraphe 1 : Reconnaissance de la personne morale ...................................................... 71
Paragraphe 2 : Le rgime de la personnalit morale .......................................................... 73
Section 2 : Lindividualisation des personnes ...................................................................... 76
A) Le nom ............................................................................................................................. 76
B) Le prnom ....................................................................................................................... 78
C) Le sexe ............................................................................................................................. 79
Paragraphe 2 : La localisation de la personne ..................................................................... 80
A) La notion de domicile ..................................................................................................... 80
B) Le rgime juridique du domicile ................................................................................... 81
Chapitre 2 : La preuve des droits subjectifs ........................................................................ 82
Section 1 : Lobjet et la charge de la preuve ........................................................................ 85
Sous-section 1 : Lobjet de la preuve .................................................................................... 85
Paragraphe 1 : Un fait............................................................................................................ 86
A) La distinction Fait/Droit ................................................................................................ 86
B) Le dplacement du fait prouver ................................................................................. 86
Paragraphe 2 : Un fait contestable et contest..................................................................... 88
Paragraphe 3 : Un fait pertinent ........................................................................................... 89
Sous-section 2 : La charge de la preuve ............................................................................... 89
Paragraphe 1 : Les parties et la preuve................................................................................ 89
Paragraphe 2 : Le juge et la preuve...................................................................................... 91
A) La mise en uvre du droit la preuve ......................................................................... 91
B) Mesures dinstruction ordonnes doffice .................................................................... 92
Paragraphe 3 : Les restrictions la libre recherche des preuves ...................................... 92
Introduction

Ce qui prpare quelqu'un la connaissance et la pratique dune chose, ce qui nous prpare
donc la connaissance et la pratique du droit. Prsentation gnrale de notre discipline, de
sa dfinition (quest ce que le droit ?), son intrt, son origine (en commenant par les
lments simples).

Rien de simple car rien que la dfinition du mot droit soulve de nombreuses
controverses.

2me difficult : introduire au droit en gnral, mais en particulier au droit civil. C'est--dire
tout et une partie alors quon pourrait imaginer dissocier les deux (introduction au droit
gnral spar de lintroduction au droit civil)

En France, on associe les deux.

Le droit civil sest dvelopp plus tt et est plus complet que les autres branches du droit. Ce
qui fait que le droit civil est le berceau des principaux concepts juridiques que lon rencontre
dans les autres disciplines (mais qui sont ns dans le droit civil). Le droit tel que nous le
concevons en France.

Chaque pays a son droit et cette diversit est le rsultat dune volution dune longue dure.
Le droit est un lment de la culture, de la civilisation.

Ce dont on parle nest pas forcment applicable dautres pays.

Importance du droit = le droit occupe une place primordiale dans les socits occidentales et
rgit presque tout. Omniprsent dans la vie des affaires mais aussi dans la vie de tous les jours
(depuis notre rveil, pas mal de contrats sont appliqus = contrat de transport, de bail, de
vente)

En dehors des rapports contractuels, il y a galement le rapport parents/enfant (= obligation

parentale).
(Si on glisse dans un supermarch = responsabilit civile)

Ubi Societas Ibi Ius = L O Il Y A Une Socit, Il Y A Du Droit

Certaines thories avaient prdit la disparition du droit (thories marxistes). Mais cest vrai
que dans certaines cultures, le droit na pas la place centrale que nous lui donnons.
Exemple : Chine = traditionnellement dautre systmes de rgulations sociales sont
importantes

Mais mme dans ces pays, o ce ntait traditionnellement pas le cas, il y a des volutions et
cest de plus en plus le cas.

Droit (pour un non-juriste) :

Image du gendarme ou du juge images trs rductrices
Le droit nest pas que rpression (gendarme = droit pnal). Et le droit nest pas que le
contentieux (le juge)
La plupart du temps, les rgles du droit sont mises en uvre spontanment.
Droit :
Il y a au moins deux dfinitions qui sont distinctes mais complmentaires
Tout dabord il dsigne lensemble des rgles gnrales et impersonnelles destines
organiser la vie en socit et dont le respect est assur par lautorit publique
Quand on fait rfrence cette premire dfinition, il sagit du droit objectif. Cest le droit
avec un grand D.

Le mot droit dsigne galement le pouvoir accord une personne (-----) dune chose
ou dexiger dune autre personne lexcution dune prestation. Il dsigne galement tel
ou tel prrogative individuelle accorde aux personnes par le systme juridique. Il
sagit alors du droit subjectif.

Deux reprsentations de la mme ralit. En ce sens que les droits subjectifs nexistent que
sils sont consacrs par le droit objectif.

Chapitre 1er : La notion du droit objectif

Quest-ce quune rgle de droit ?

Faut dgager les critres de la rgle de droit en la comparant dautres rgles.
Quest ce qui fait quune rgle est juridique ? Quelle est la spcificit de la rgle juridique ?
Et faut-il galement connatre le fondement de son caractre obligatoire ?

Section 1re : Les critres

Le droit nest pas le seul systme normatif. C'est--dire, le seul systme qui prescrit aux
individus une certaine faon dagir sous peine de sanction. Et il peut tre compar dautres
systmes normatifs (la morale, la religion, lquit peuvent aussi tre considrs comme tel).
Il faut donc comparer pour comprendre.

Sous-section 1re : Spcificit de la rgle de droit

Droit et morale
Dans socit primitive, droit et morale forment une seule notion mais les romains ont trs tt
distingus les rgles morales des rgles juridiques, ce qui permit dailleurs aux romains
davoir la suprmatie de la technique juridique.
Ce nest que plus tard, au 18me sicle, cette question est en tant que telle approfondie, et cest
ce moment l galement que se dveloppent des opinions opposes. La thse de la
sparation et la thse de lunion.

La thse de la sparation a t dfendue par le grand philosophe allemand Emmanuel

KANT. Daprs lui, deux facteurs conduisent opposer droit et morale. Dabord le respect de
la rgle na pas le mme fondement. On obit la rgle de droit en raison dun
commandement extrieur alors que la soumission la rgle morale est cause de la
conscience.
Le domaine du droit et de la morale ne se recouvre pas. En ce sens, le droit soccupe des
attitudes extriorises .
La morale linverse scrute les intentions tel point que mme une action positive na aucune
valeur morale si elle est mu par de mauvaises intentions.
 linverse, dautres et notamment deux grands juristes franais RIPERT et JOSSERAND ont
dfendu la thse de lunion.
En 1927, ils publient deux grands ouvrages sur cette questions : La rgle morale dans les
obligations civiles (RUPERT) et De lesprit des droits et de leur relativit (JOSSERAND).
Cest dans ces deux ouvrages que les auteurs dveloppent la thse de lunion.

RIPERT relve de nombreux exemples o la rgle morale est passe dans le systme
juridique.
Exemple: Ne pas nuire son prochain, ne pas senrichir injustement au dtriment
dautrui, agir de bonne foi. Ce sont des lois morales reprises dans le droit et qui sont
devenues des rgles juridiques.

JOSSERAND va encore plus loin car il dit que le droit nest autre chose que la morale ,
dans la mesure o elle devient susceptible de coercition. Il souligne la tendance des tribunaux
sanctionner labus des droits. C'est--dire lusage dun droit conformment la lettre dun
texte qui le prvoit mais en contradiction avec le but poursuivi par la loi lorsquelle a accord
ce droit. Quand on utilise ce droit en contradiction avec ce but, on abuse de ce droit.

1r exemple : le droit dagir en justice, le droit de porter sa prtention devant un juge.

Cest un droit fondamental qui est protg par divers texte (convention europenne des
droits de lhomme). En dpit de ce caractre fondamental, les tribunaux sanctionnent
les abus. Ce nest pas parce que ce droit est fondamental que vous pouvez en abuser.
Le fait dagir en justice peut dans certaines conditions peut constituer un abus de droit
et peut tre condamn.

2me exemple : le droit de proprit. Un propritaire qui a fait construire une fausse
chemine sur sa maison sans aucune utilit avec lui. Il la fait pour cacher la lumire
son voisin. Il sagit dun abus de droit de proprit. Non dans certaines circonstances,
le droit de proprit peut dgnrer et ce propritaire peut tre condamn dmolir
cette fausse chemine mais payer des dommages et intrts.

Que peut-on penser de ces deux thses avec notre droit positif ? Aucune des deux thses ne
sont vraie. Il faut toujours trouver un juste milieu.

Aujourdhui il y a des convergences entre droit et morale mais en aucun cas on peut dire
quil y a identit.

Le droit consacre souvent des rgles morales (bien que le droit est moins exigent) comme par
exemple la pit filiale (respect du aux parents) ou le respect de la parole donne.

Le droit prend en considration des tats de conscience, et le droit va tenir compte de

comment telle ou telle partie a ragi.

Certaines volutions du droit ont fait volu la morale comme les lois anti-tabagisme. Ces lois
ont fait volu la morale sur ce point car il est de plus en plus condamnable de fumer, en
particulier devant les enfants. Ou encore les lois visant lutter contre le racisme.
 L'effondrement du Rana
Il y a galement le dveloppement de nouvelles morales, Plaza est l'effondrement
comme lthique dans le domaine biomdical. Ici il y a une d'un immeuble Savar,
interaction entre morale et droit. faubourg ouest de Dacca, la
capitale du Bangladesh,
Responsabilit Sociale des Entreprises (RSE) ex : parfois appel catastrophe
de Dacca par les mdias,
effondrement du Rana Plaza lentreprise devrait assurer
le 24 avril 2013, a
ses employs des conditions de travail correct.
provoqu au moins 1 127
morts pour environ 2 500
Il ny a pas didentit entre la rgle juridique et la rgle
rescaps (bilan au 13 mai
morale.
2013). Les sources
ultrieures parlent de
Quelles sont ces divergences ? Divergence sur le contenu, la
1 135 morts
finalit et le domaine de ces rgles.

- Le contenu :
Obligation alimentaire = parents envers enfants et enfants envers parents. Mais il ny a
pas dobligation alimentaire envers les frres et surs.

- Le contrat lsionnaire :
On a un objet dont on ignore la valeur, cest un objet de collection mais on lignore et
on le vend un prix insignifiant car on ignore sa vritable valeur.
Peut-on remettre en question ce contrat ? La morale dirait que oui. Par contre, le droit
ne permettra pas ce genre dannulation sauf dans certains types de contrats ou dans
certaines situations.

- Finalit :
Finalit de la rgle juridique = sociale
Finalit de la rgle morale = individuelle

- Le domaine :
Les domaines ne se recoupent pas. Le champ des rgles juridiques est plus vaste que
celui des rgles morales. En ce sens que de trs nombreuses questions, qui sont
normalement neutres, sont rglementes par le droit. Comme par exemple la
rglementation de la hauteur des immeubles ; cest une rgle juridique alors que cest
moralement neutre.

La divergence en ce qui concerne la sanction, elle est tatique dans le cas de la rgle juridique
et elle ne lest pas en cas de violation de la rgle morale.

La rgle juridique a le monopole de la force publique.

Ces divergences sont parfois de plus en plus importantes. Les sociologues, les philosophes ont
beaucoup travaill sur ce quils appellent le dsenchantement occidental qui est le
phnomne de la morale qui recule en labsence de croyance religieuse.

Droit et religion
Quand on regarde le droit compar et lhistoire, on peut voir quil y a certaines socits dans
lesquelles il ny a pas dautonomie de la rgle de droit par rapport la rgle religieuse. Par
exemple, aprs les printemps arabes, il y a eu un dbat sur ce que devrait tre la place de la
religion dans les pays qui taient concerns.
En France, droit et religion sont distincts et ce ds 1804 (Code Civil) mais elle est ensuite
renforce par la loi de 1905 qui a instaur la sparation des glises et de lEtat. Pour
couronner le tout, larticle 1 de la Constitution nonce que la France est une rpublique
indivisible, laque, dmocratique et sociale .
Le droit est totalement lacis et il en rsulte des divergences considrables entre les rgles
religieuses et les rgles de droit. Comme par exemple le mariage qui est considr comme un
sacrement indissoluble par la religion catholique et le divorce qui est autoris par la loi.
Le principe de lacit nest pas facile comprendre ou mettre en uvre. Comme on a pu le
constater avec les dbats sur le port du voile islamique. En ralit, ce principe signifie que le
droit doit tre dans un rapport de neutralit avec la religion, ngativement en en privilgiant
aucune et en ce sens il doit traiter toutes de la mme manire.
Mais des interactions existent entre droit et religion. Tout dabord, nombres de rgles
religieuses sont consacres par le droit.
Autre interaction, le droit protge la libert religieuse dans son double sens de libert de
conscience (jai le droit de choisir ma religion) et la libert de culte (la libert de pratiquer des
rites imposs par sa religion).
Article Premier de la Constitution Franaise Elle assure lgalit devant la loi de tous
les citoyens sans distinction dorigine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les
croyances.
Le droit peut parfois prter son concours, le droit peut aider, pour faire respecter un certain
nombre de croyances religieuses si les circonstances le justifient et si la croyance nest pas
contraire aux droits et liberts fondamentaux.
Cette ide est relativement simple en droit public mais quelle est beaucoup plus complexe en
droit priv.
Cette question va se poser en droit du travail mais aussi en droit civil (de quelle manire peut
on intgrer la religion dans le cadre du contrat de travail ?)
La plupart du temps, les tribunaux considrent que les considrations religieuses nentrent pas
dans le contrat donc on peut exiger lexcution du contrat mais encore faut-il que le co-
contractant soit de bonne foi.

Droit et justice
Un courant de pense ancien qui disait que le droit tait la science du juste . Les deux
notions ont lair dentretenir un lien troit. Au del de cette intuition, quels sont les rapport
entre droit et justice ? Le droit a-t-il pour objet de raliser la justice ?

Il y a plusieurs difficults, parce quil y a dautres impratifs que le droit doit raliser.

Quest ce que la justice ? En effet, premire difficult, la justice peut tre entendue de
diffrente faon.

Cette distinction est approfondie par Aristote qui faisait une distinction entre la justice
commutative et la justice distributive.

La justice commutative cest celle qui prside aux changes dans les relations entre
individus comme les contrats (change volontaire entre individus). Mais ces changes ne sont
pas que volontaires, mais il y a galement des changes involontaires comme par exemple la
responsabilit qui peut tre engag la suite dun accident. Cette justice commutative tend
maintenir ou rtablir lquilibre entre les patrimoines. Il sagit donc dune galit
arithmtique.
La justice commutative est la plus simple mettre en uvre.
 Exemple : Dans un contrat (change volontaire), le vendeur doit recevoir lquivalent
de la valeur de lobjet quil a fourni.
Lemploy doit recevoir lquivalent de la valeur du service.
Quen est-il dans les responsabilits ? La victime dun accident doit recevoir la
compensation de son prjudice, mais cela est difficilement applicable car si par notre
faute la victime a perdu lusage de sa main, quelle est la compensation ?

La justice distributive a pour objet la meilleure rpartition des richesses et des charges de la
cit entre ses diffrents membres. Elle met en prsence, non plus des personnes prives, mais
la collectivit dune part et les citoyens dautre part. Cette justice distributive est hirarchique
et non plus horizontale. Le critre de rpartition varie selon le rgime politique et conomique
de lEtat.
Une rpartition selon le mrite (variante librale), rpartition selon le besoin (variant
socialiste) et une rpartition galitaire.

Quels sont les rapports entre la justice et le droit ? Il y a diffrents types de rapport :
- Indiffrence du droit la justice : on ne peut pas tablir une parfaite superposition
entre droit et justice parce que de nombreuses rgles de droit sont totalement
trangres la problmatique de la justice.
- Des convergences : nombreuses manifestations de la justice dans le droit. De la justice
commutative. Dans le droit des contrats et dans le droit de la responsabilit. Mais aussi
des manifestations de la justice distributive sous couvert de la solidarit (la
progressivit des impts).
- Des conflits : droit et justice peuvent entrer en conflit. La seule mission du droit nest
pas seulement dassurer la justice mais il doit galement assurer lordre et la scurit.

Exemple : dans une vente conclue un prix trop bas, la justice va militer en faveur de la
nullit de la vente en annulant la vente ou en demandant au vendeur de donner un
supplment.

Mais pour une question de scurit des transactions, le droit va souvent refuser de remettre en
cause un contrat. Ce mme impratif se retrouve dans la problmatique de la rsistance des
lois injustes qui mnent au conflit.

Droit et quit
Il faut distinguer les deux types dquit que les auteurs contemporains ont permis didentifier
dans leurs crits ; lquit objective et lquit subjective.

Lquit objective est un systme labor par des magistrats pour en quelque sorte doubler
(qui vient se superposer) les rgles lgales.
Lhistoire et le droit compar nous montrent des exemples de vritable lgislation qui se sont
dvelopps sous le fondement de lquit.

Lquit subjective est celle qui permet dindividualiser (de tenir compte des situations de
chaque cas) la solution, dadoucir lapplication formelle de la rgle de droit. Elle permet de
rintroduire les circonstances propres aux cas soumis.

Sous lancien rgime, les parlements de lpoque (juridictions) se reconnaissaient le droit de

juger en quit et de ne pas appliquer la loi tel point quune maxime est ne. Jugement
arbitraire ( Dieu nous garde de lquit des parlements )
En droit positif, lquit est encadre. Lquit est mise en uvre soit par dlgations de la
loi, soit la demande des parties ou alors dans certaines circonstances linitiative du juge.

Lquit autorise par la loi (1re hypothse)

La loi renvoie parfois expressment lquit dans les matires les plus diverses (art 315-13
du Code Civil, art 565 du Code Civil ou droit de la famille art 278 ou 1579 en droit des
contrats 1135)

Article 278 du Code Civil (texte relatif au droit de la famille)

En cas de divorce par consentement mutuel, les poux fixent le montant et les
modalits de la prestation compensatoire dans la convention qu'ils soumettent
l'homologation du juge. {} Le juge, toutefois, refuse d'homologuer la convention si elle
fixe inquitablement les droits et obligations des poux.

Article 1135 du Code Civil

Les conventions (contrats) obligent non seulement ce qui est exprim mais encore
toutes les suites que lquit, lusage ou la loi, donne lobligation daprs la nature
Les parties seront obliges de respecter des obligations quelles nont pas
forcment prvues.

Article 700 du Code de Procdure Civile

Lorsquil parat inquitable de laisser la charge dune partie les sommes exposes
par elle et non comprises dans les dpens, le juge peut condamner lautre partie lui
payer le montant quil dtermine

A de nombreuses reprises, la loi fait rfrence expressment lquit.

On a dautres dispositions, qui sans faire expressment rfrence lquit, invite le juge
utiliser son pouvoir dapprciations (doit donc faire appel lquit).

La clause pnale clause contractuelle

Le code civil prvoit son article 1152 que le juge peut modrer ou augmenter la peine
convenue si elle est manifestement excessive ou manifestement drisoire . Le mot
quit napparat pas dans le texte.

Article 1244-1 du Code Civil dlai de grce

Le juge peut accorder des dlais de paiement en considration de la situation de dbiteur mais
aussi des besoins du crancier.

Lquit demande par le plaideur (2me hypothse)

En effet, les parties peuvent demander au juge de statuer (de dcider) non pas en application
des rgles de droit mais de statuer en quit. Cette possibilit est prvue par larticle 12 du
code de procdure civile. Le juge va donc statuer en amiable compositeur c'est--dire en
quit. Mais ce nest pas ouvert tous les domaines, elle est limite un certains nombres de
domaines, notamment les domaines dans lesquelles les parties ont la libre disposition de leurs
droits (mais ce nest pas trs frquent).
Les parties ont galement la possibilit, dans certaines matires et certaines conditions, de
soumettre leur litige non pas la justice tatique mais des personnes prives appeles
arbitre.
Des arbitres qui sont des personnes prives qui peuvent statuer soit en droit soit en quit.
Cest quelque chose qui est trs dvelopp dans le commerce international.

Lquit linitiative du juge (3me hypothse)

Lide ici est de dire que le travail du juge (loffice du juge, son rle) implique trs souvent
un appel lquit, par exemple lorsquil est en prsence de deux interprtations possible
dun texte. Le juge peut retenir, et va sans doute le faire, celle qui lui parat la plus quitable.
Il juge non seulement avec sa connaissance de la rgle mais aussi avec sa sensibilit.

Ces diffrentes comparaisons, avec la morale, la religion, lquit, permettent de voir que la
rgle de droit prsente un certain nombre de caractre qui concourt la dfinition de la rgle
de droit.

Sous-section 2me : Les caractres de la rgle de droit : la recherche dun critre de la

rgle de droit

Ces critres sont divers. Le premier, cest le caractre gnral de la rgle droit. Cest le
premier caractre qui permet dapprocher un peu plus cette notion de la rgle de droit. La
rgle de droit est en effet gnrale, en ce sens quelle est impersonnelle. Elle nest pas faite
pour des cas particuliers.

Article 6 de la DDHC dispose la loi doit tre la mme pour tous, soit quelle protge
soit quelle punisse .

Ce caractre de gnralit reste vrai aujourdhui mme si on assister ces dernires dcennies
un certain miettement de la rgle de droit. Notamment sous linfluence des groupes de
pression.
Exemple : le contrat de vente (contrat des plus usuel, plus pratiqu), selon que la vente
est civile ou commerciale, selon quelle porte sur un meuble ou un immeuble, selon
quelle a t conclue entre professionnels ou entre un professionnel et un
consommateur, elle nest pas soumise aux mmes rgles.

On a un miettement de la rgle de droit car avant, la mme rgle tait applicable plusieurs
cas, alors que maintenant on a des rgles spcifiques pour des situations spcifiques.
Cela reste acceptable tant que les critres utiliss pour distinguer la situation sont objectifs et
non discriminatoires. Les personnes places dans la mme situation doivent tre traites de la
mme faon.

Le deuxime caractre, cest la permanence. La rgle est permanente. Cette rgle na pas
vocation lternit. Pendant le temps o elle est en vigueur, elle a toujours vocation
sappliquer. Un juge ne peut pas carter lapplication dune loi parce quelle ne lui parat pas
opportune. Elle est permanente jusqu ce quelle soit abroge par lautorit comptente.

Le troisime caractre cest le caractre obligatoire. Une rgle dont le respect serait laiss
la discrtion de chacun, serait un conseil et ne serait plus une rgle. Mais cela ne signifie par
que toutes les rgles ne simposent pas de la mme faon.
 On a les rgles impratives dune part et les rgles suppltives dautre part.
Ne peut Les rgles impratives sont les rgles lapplication desquelles on ne peut pas se soustraire.
tre Mme si tous les protagonistes sont daccord, elle va tout de mme sappliquer.
drog 1er exemple: on ne peut pas conclure un second mariage tant que le premier nest pas
dissolu. Mme si la femme est daccord pour que le mari conclue un second mariage,
la rgle simpose quand mme

2me exemple: la rgle qui condamne lhomicide volontaire. Cest une rgle imprative
et elle ne peut pas tre carte par le consentement de la victime.
Leuthanasie (la fin de vie). Est ce que je peux demander, si je suis en phase terminale,
quon maide mourir ? Leuthanasie est interdite dans le droit franais. (cf. Dbat
Vincent Lambert)

Peut tre Les rgles suppltives, linverse des rgles impratives, nentrent en jeu que si les
drog intresss nont pas rgl eux-mmes leur situation autrement.
Exemple : les rgimes matrimoniaux sont des rgles sur les relations pcuniaires entre
poux. Avant de passer devant le maire, on peut conclure un contrat de mariage, et
opter pour chacun des rgimes matrimoniaux, la sparation des biens jusqu la
communaut universelle.

En France, la majorit ne conclut pas de contrat de mariage. Il existe des rgles suppltives
dans le cas o aucun contrat na t conclu.

Le 4me caractre, cest le caractre coercitif. La rgle de droit se caractrise par le fait
quelle est sanctionne par lEtat. La coercition tatique (la contrainte
tatique) serait mme en ralit le seul caractre vritablement distinctif
La rgle est
des rgles de droit. sanctionne= on
peut en exiger
{Dire que la rgle est sanctionne par lEtat, ne signifie pas quil y a un lexcution au
risque de punition.} besoin en ayant
recours la force
publique.
Le critre de sanction amne un cercle vicieux ; on pourra lgitimement
se demander si la rgle est juridique parce quelle est sanctionne ou est-
ce quelle est sanctionne parce quelle est juridique.
Au del de cette difficult de cercle vicieux auquel conduit le critre de la sanction, une part
trs importante du droit semble avoir dlaiss le registre de lobligatoire et du contraignant.
Exemple : Relation intertatique. Si lon retient le critre de la sanction tatique, cela
nous conduit une grande difficult, cela signifie quon peut en venir douter du droit
international public.

On constate le dveloppement de ce quon appelle la soft law ( le droit mou ), un droit

non contraignant, un droit souple, qui prend la forme davis (de diffrentes autorits) qui
produisent, en dpit de labsence de sanction un effet juridique souvent en raison de lautorit
de celui qui est lorigine de ces avis.

Si la sanction tatique importante, des auteurs semblent de plus en plus daccord pour dire que
ce critre doit tre combin avec dautres notamment tirer de la finalit de la rgle. Des
auteurs proposent de diffrentes dfinitions. On va essayer, de plus en plus, de combiner la
contrainte et la finalit.

Section 2 : Les fondements de la rgle de droit

Comment peut-on justifier le caractre coercitif de la rgle de droit ? Pour illustrer cette
question, on peut reprendre une anecdote qui est racont par Saint Augustin.
Cest lhistoire dun pirate tomb aux mains dAlexandre le Grand. Lorsque le roi lui
demande de quel droit il troublait ainsi la mer, le pirate lui rpond du mme droit que tu
troubles la terre, mais comme je nai quun petit navire, on mappelle pirate et comme
tu as une grande flotte, on tappelle conqurant .

Pourquoi le droit doit tre obit ? Cette question est une question philosophique.
Depuis toujours il y a deux visions qui sopposent ; les thories idalistes et les thories
positives.

Paragraphe premier : Les thories idalistes : le droit naturel

Le point commun de toutes ces thories idalistes consiste dire quau dessus du droit positif
(droit actuel), il existe un droit naturel. Il rgne une certaine confusion autour de la notion du
droit naturel. Mais globalement il y a un consensus, on peut dire que les partisans du droit
naturel, trouvent le fondement de la rgle de droit dans une norme suprieure que la norme
tatique (droit positif). Et que nos droits actuels doivent respecter ces droits suprieurs. Cette
norme suprieure est puise dans des sources diffrentes et on distingue le droit naturel
religieux et le droit naturel lac.

A) Le droit naturel religieux

Le droit naturel dorigine divine est trs ancien.

Dans la tragdie de Sophocle Antigone, le roi Cron a interdit lenterrement du frre

dAntigone et lui veut enterrer son frre au mpris de la rgle du roi Cron. Et lorsque le roi
Cron Je ne croyais pas, certes, que tes dits eussent tant de pouvoir quils permissent
un mortel de violer les lois divines : lois non crites, celles-l, mais intangibles. Ce nest
pas daujourdhui ni dhier, cest depuis lorigine quelles sont en vigueur, et personne
ne les a vues natre.

Cette conception va triompher avec le christianisme, notamment la pense de Saint Thomas

dAquin (13me sicle). Les anciens auteurs franais considrent que le droit naturel a une
origine divine. Mais cet idal nest pas forcment dorigine divine, il peut aussi sagir de la
Raison ou de la Nature.

Le droit naturel lac

En effet, la thorie du droit naturel sest lacis ds le 18me sicle, notamment avec un
auteur hollandais GROTIUS et plus tard avec Jean-Jacques ROUSSEAU. Pour illustrer
cette opinion, on peut citer le projet darticle premier du titre prliminaire du Code Civil
il existe un droit universel et immuable source de toutes les lois positives, il nest que la
raison naturel en tant quelle gouverne tous les hommes . Il existe une nature humaine
ternelle et universelle dont le droit doit tenir compte.

A loppos de cette thorie, il y a les thories

positivistes.

Paragraphe second : les thories positives

Par opposition au droit naturel, les thories

positivistes ont elles aussi un point commun ;
elles nient lexistence dune norme suprieure
et trouvent le fondement du caractre coercitif du
droit dans son existence mme ou bien dans son
adquation la ralit sociale. On distingue deux
thories ; le positivisme tatiste et le positivisme
sociologique.

A) Le positivisme tatiste

Pour le positivisme tatiste, la seule justification du droit est dtre engendr par lEtat, il est
produit par lEtat et cest ce quil le justifie.
La loi doit tre respect non pas parce quelle est juste mais parce que cest la loi. Encore une
fois, pour les partisans du droit positif il ny a pas dautres droits que le droit positif. Tout le
phnomne juridique sidentifie lEtat.
On trouve ce type danalyse chez des partisans des pouvoirs absolus des monarques, comme
chez Machiavel ou encore le philosophe allemand HEGEL et plus rcemment chez le juriste
autrichien KELSEN (qui a vcu la fin du 19me sicle et 20me)
Kelsen a tabli une pyramide des normes, chaque norme se justifiant par sa conformit la
norme suprieure.

Cette thorie laisse sans rponse la question fondamentale des lois injustes. Potentiellement ce
type de thorie peut justifier le totalitarisme.

Le positivisme sociologique

Le droit positif se justifie parce quil est le reflet de ltat des murs. L encore, toute ide du
droit naturel est rejete. Ici, laccent est mis sur ladquation ltat des murs. Cette ide
a t dfendue par Auguste COMTE (instigateur de la sociologie) et Emile DURKHEIM.

Ce courant traite les faits sociaux comme des choses et considre que la rgle de droit se
dgage assez directement de lanalyse des faits sociaux. Comme pour tous les positivistes, il
ny a de droit que ce qui se dgage de la ralit positive mais ici la particularit cest que
la ralit positive cest les faits sociaux. Ce courant nie que le droit pourrait avoir un rle de
pdagogue. Le droit doit suivre lvolution sociale. Mais est ce quil doit toujours suivre cette
volution ? Ne devrait-il pas avoir un rle en tant que pdagogue ?

Aucune de ces thories nest labri des critiques et on a surtout reproch aux doctrines ----
en disant que lextrme variabilit des rgles de droit dans le temps et dans lespace montre
quil ny a pas de droit naturel. Sil y avait un droit naturel, les rgles de droit seraient plus
proches les unes des autres. On cite toujours PASCAL, Les Penses Plaisante justice
quune rivire borne ; vrit en de des Pyrnes erreurs au-del. Aujourd'hui, on peut
noter le dveloppement considrable des Droits de lHomme, il y a un renouveau du droit
naturel suprieur au droit positif. Ce dernier doit respecter le droit naturel.

La contrainte tatique participe en partie la dfinition de la rgle de droit mais elle ne peut
pas tre le seul critre.

Chapitre 2me : Les divisions du droit objectif

La rgle de droit vise organiser la vie en socit et parce que elle a ce but, elle ne peut pas se
limiter noncer quelques rgles vagues et gnrales. Plus la socit est complexe, plus pour
poser des rgles adquates, le droit doit se spcialiser. On ne peut pas soumettre le mariage et
la socit commerciale des rgles identiques. Il est donc naturel de constater que depuis le
dbut du 20me sicle on assiste une spcialisation de plus en plus grande du droit.

Cette spcialisation sexplique par le progrs des sciences et de la technique et par une
complexification de lconomie.
La spcialisation se manifeste tout dabord entre droit priv et droit public mais elle nexiste
pas dans tous les pays et sa pertinence mme en France est remise en question.

Au del mme de cette premire distinction, au sein mme de cette branche, il y a une
multitude dautres distinctions.

Section 1 : Droit priv/Droit public

Cette distinction nexiste pas partout comme par exemple le UK. UK fait partie dune
ancienne tradition, mais mme l il ny a pas cette distinction.

Aujourd'hui, la valeur de cette distinction est remise en cause. Toutefois, cette distinction
reste omniprsente. Des consquences importantes restent attacher cette distinction, au
premier rang desquelles lexistence de deux ordres de juridiction.
En effet nous avons en France nous avons dun cot les juridictions judiciaires qui statuent en
matire de droit priv (Tribunal instance, tribunal de grande instance, cour dappel, cour de
cassation). Et on trouve aussi des juridictions administratives (tribunal administratif, cour
administrative dappel, conseil dtat) appliquant le droit public. Il est donc important de
savoir quel domaine rattacher une norme puisque cest en fonction de ce rattachement quest
dtermine la juridiction comptente.

Il est donc important de savoir quel domaine rattacher une norme puisque cest en fonction
de ce rattachement quest dtermin la juridiction comptente.

Paragraphe premier : Expos de la distinction

Deux critres sont traditionnellement pris en compte pour prsenter la distinction entre droit
priv et droit public. Lobjet et la finalit de ces deux corps de rgles.
Donc le premier critre, cest le critre de lobjet. Il y aurait une diffrence dobjet entre droit
public et droit priv.
On enseigne que le droit priv rglemente les rapports entre particuliers quils soient ou non
conomiques (mariages, problmes de succession, contrats). Alors que le droit public a un
objet diffrent. Il a pour objet dorganiser lEtat et les collectivits publiques et rgir leurs
actions et leur relation avec les particuliers.

Deuxime critre, cest la finalit. Les deux corps nont pas la mme finalit. On enseigne
encore une fois traditionnellement que le droit public cherche la satisfaction de lintrt
gnral alors que le droit priv recherche la satisfaction dintrts particuliers.

Ces critres ne sont pas suffisants et on constate aujourd'hui une porosit des frontires qui ne
sont plus aussi certaines quelles nen avaient lair.

Paragraphe 2 : Critique de la distinction

Ce critre de lobjet nest pas totalement pertinent parce que notre observation montre que les
activits de lEtat ou des collectivits publiques sont souvent soumises des rgles de droit
priv parce que certaines activits de lEtat sont identiques celles des personnes prives et
donc il ny a pas de raison de les soumettre un rgime diffrent.
Exemple : On peut penser au SPIC (Service public industriel et commerciaux).

Le deuxime critre qui tait celui de la finalit laisse galement dsirer car les rgles du
droit priv qui elles aussi courent la satisfaction de lintrt gnral. Il est trs compliqu de
faire la distinction entre IG et IP.
Exemple : droit du travail ; mis en place du systme de salari minimum intrt du
salari mais aide aussi le pays tout entier car augmentation du pouvoir dachat.

Laccent doit tre mis sur la notion de puissance publique, on peut dire que le droit public et
le droit de lEtat et des collectivits publiques agissant en tant que puissances publiques et
lexercice de cette puissance publique justifie lapplication de rgles particulires (diffrentes
de celles applicables entres personnes prives).

Le droit priv rassemble les rgles qui sappliquent entre rapports de personnes prives et qui
assurent en priorit la sauvegarde de lintrt individuel alors que les droits publics
regroupent les rgles qui organisent lEtat et les collectivits publiques ainsi que celles qui
rgissent les relations quils entretiennent avec les particuliers dans lexercice de la puissance
publique.

La distinction entre ces 2 grandes branches du droit est problmatique car en ralit on
constate de plus en plus des interfrences nommes un double mouvement mais galement
des volutions de publicisation de droit priv et de privatisation du droit public. Le 1er
mouvement est trs notable et ce mouvement opre par le biais de linterventionnisme
croissant de ltat. Ltat intervient de + en + y compris dans les rapports entre personnes
prives ce qui a permit au droit public de sintroduire dans le droit priv.
Exemple : droit des contrats : on pourrait penser que les partis contractent si elles le
souhaitent comme elles le souhaitent et avec qui elles le souhaitent comme elles le
souhaitent. Ce nest plus le cas car en droit positif il existe des contrats imposs il
suffit de penser lassurance obligatoire. Il y a des contrats trs rglements comme le
contrat de travail (rforme en ce moment) on ne peut pas prvoir tout ce que ces
 contrats souhaitent ou encore des contrats dans lesquels les partis nont pas le libre
choix ils ne peuvent pas choisir librement leur cocontractant. Par exemple le droit de
premption : si je loue un appartement qui mappartient et que je veux le vendre, je
dois en priorit proposer de le vendre mon locataire.

Cette distinction demeure trs importante en France et demeure la base de notre systme
juridictionnel. Juridictions civiles, pnales, administratives
Comment ces 2 branches se subdivisent ?

Section 2 : Les diffrentes branches du droit

Paragraphe 1er : les branches du droit priv

La principale branche du droit priv

Le droit civil cest la branche la plus ancienne du droit priv et elle couvre un domaine qui
est extrmement grand puisque le droit civil rgit toutes les relations des personnes prives
entre elles. On y trouve tout dabord les rgles qui concernent lindividualisation de la
personne. Quelles sont ces rgles ? Sur le nom, le domicile, ltat civil. On y trouve ensuite
les rgles concernant les rapports familiaux que ce soit les rapports patrimoniaux dordre
pcuniaires par exemple les successions, les rgimes matrimoniaux ou alors aussi des rgles
concernant les rapports extra patrimoniaux (sur le mariage, le divorce, la filiation). On
trouve galement les rgles qui concernent la proprit et plus largement les diffrents types
de droit quune personne peut avoir sur une chose et enfin un morceau trs important du droit
civil cest le droit des obligations qui a son tour se subdivise entre le droit des contrats et
droit de la responsabilit civile. On dit que le droit civil est le droit commun, c'est--dire
que cest ce droit qui sapplique par dfaut ds lors quaucune rgle spcifique na t
dicte, il ny a pas de rgles plus spcifiques et nous sommes en matire de droit priv.
Exemple : le droit commercial ou le droit maritime sont des branches du droit qui se
dfinissent par leur objet et donc qui ne sappliquent que dans le domaine qui est
spcifiquement dlimit par cet objet. Or le droit civil a vocation a sappliquer tous les
rapports de droit priv, il na pas dobjets particuliers, et il est donc applicable quand il
nya pas de rgles plus spcifiques. Un problme dordre commercial : il y a des rgles
spcifiques mais elles ne prvoient pas tous les problmes pouvant exister donc le juge va
revenir au droit civil qui est le droit commun, le droit par dfaut. Cest un droit de
rfrence.

Deuxime branche du droit priv

Cest le droit commercial. Cette branche se dfinit par son objet, elle rgit les commerants
et les industriels dans lexercice de leur profession donc on trouve dans le droit commercial
par exemple des socits commerciales (SARL, SA). Le droit commercial est trs dvelopp
(droit bancaire, droit de la concurrence).

On trouve dans le droit commercial, des rgles par exemple sur les socits commerciales.
(SARL socit responsabilit limite).
Ou encore le droit de la concurrence qui est une sous branche du droit commerciale.

Le droit social
Le droit social se subdivise en deux sous-branches. La sous-branche la plus importante du
droit social, cest le droit du travail. Avec les relations individuelles (contrat de travail) et les
relations collectives du travail. Et la deuxime sous-branche cest le droit de la scurit
sociale.

Le droit international priv

Le droit international priv cest le droit des relations prives projetes lchelle
internationale. a veut dire en ralit que tout le droit priv (droit de la famille, droit des
contrats) mais un niveau international. Lorsque ces relations se nouent des niveaux
internationaux.
Il a essentiellement pour objet de dterminer le juge comptent et la loi applicable dans ce
type de situation.

Le droit pnal
Cest la branche du droit qui dfinit les comportements constitutifs dinfractions. Dans notre
systme juridique on a une classification des dlits en trois catgories (les contraventions, les
dlits et les crimes). Cette branche du droit est traditionnellement classe dans le droit priv.
Les spcialistes du droit pnal sont considrs comme des privatistes. Lide de puissance
publique est trs prsente dans le droit pnal et on est donc la limite du droit public.

Paragraphe deux : Branches du droit public

Le droit international public et le droit public interne

Le droit international public, cest la branche du droit qui concerne les rapports intertatique
(les rapports entre les Etats). Cest lensemble des rgles qui gouvernent les rapports
intertatiques et qui dfinit lorganisation, le fonctionnement, la comptence et les pouvoirs
des organisations internationales. LONU (Organisation des Nations Unies) cest une
organisation internationale. La plupart de ces rgles du droit international public, sont
contenues dans des traits internationaux mais il y a galement dautres sources notamment la
coutume. La juridicit de cette branche est parfois conteste.

Le droit public interne

Le droit public concerne son tour plusieurs sous-branches en particuliers le droit
constitutionnel, le droit administratif et le droit fiscal. Le droit constitutionnel est compos par
lensemble des rgles qui prsident lorganisation politique de lEtat et son
fonctionnement par exemple les rgles sur les modalits de dsignation, sur les comptences
des diffrents organes de lEtat. Le droit administratif est un prolongement du droit
constitutionnel pour tout ce qui concerne la mise en uvre du pouvoir excutif. ON y

Le droit fiscal
Qui est compos de lensemble des rgles dterminant le calcul et la perception des diffrents
impts : imports sur le revenu mais aussi impts sur les socits, Tva

Les interfrences entre le droit priv et le droit public sont telles quon a vu se dvelopper des
branches du droit qui sont vritablement mixtes et qui sont donc impossibles de classer en
droit priv ou en droit public.
Le droit de lenvironnement, il y autant des aspects du droit priv que du droit public. Dans ce
cas l, les aspects qui relve du droit priv concerneront ladministration du droit priv et
inversement.

Sous-titre 2me : Les sources du droit objectif

Cest la question de la production du droit. O trouve-t-on les rgles de droit ?

Chapitre prliminaire : Lhistoire des sources

Ladoption du Code Civil 1804

Avant le code civil on a deux priodes de dure assez ingales.
Lancien droit et ensuite le droit intermdiaire qui est une priode trs courte (20taine
danne)

Paragraphe premier : Lancien droit

Cest le droit de lancien rgime. Les auteurs discutent sur la priode retenir. Et cest
videmment la priode antrieur 1789. Mais on hsite sur le moment o on commence. Et
on peut peu prs saccorder pour dire que cest partir de la Renaissance (16me sicle).
Cette priode se caractrise par une trs grande diversit des sources. En effet, par opposition
au droit romain qui lui avait russi btir une unit et bien le MA au contraire se caractrise
par une trs grande diversit des sources qui sorganisent autour de deux systmes. Le
systme de personnalit des droits, et ensuite par un systme de territorialit des cultures.

Jusqu la fin du 9me sicle, on a un systme de personnalit des droits qui taient provoqu
par les invasions barbares qui ont entrain la chute de Rome et qui ont conduits des
populations dorigines germaniques en Gaulle. Ce systme veut que chaque individu demeure
rgit par sa loi personnelle. Donc les barbares restent soumis leur propre coutume alors que
les gallo-romains demeurent rgit par leur droits. Ce systme de personnalit des droits restent
encore dactualit dans un certains nombres de pays. Comme au Liban, o on a encore ce
systme et donc les populations ne sont pas soumises au mme droit.
Mais on sest trs vite orient vers le systme de territorialit des cultures.

Le droit priv rassemble les rgles qui sappliquent au rapport entre des personnes prives et
qui assurent en priorit la sauvegarde de lintrt individuel alors que les droits publics
regroupent les rgles qui organisent lEtat et les collectivits publiques ainsi que celles qui
rgissent les relations quils entretiennent avec les particuliers, avec les personnes prives
dans lexercice de la puissance publique.

La distinction entre ces 2 grandes branches du droit est problmatique car en ralit on
constate de plus en plus des interfrences nommes un double mouvement mais galement
des volutions de publicisation de droit priv et de privatisation du droit public. Le 1er
mouvement est trs notable et ce mouvement opre par le biais de linterventionnisme
croissant de ltat. Ltat intervient de plus en plus y compris dans les rapports entre
personnes prives ce qui a permit au droit public de sintroduire dans le droit priv.
Exemple : droit des contrats : on pourrait penser que les partis contractent si elles le
souhaitent comme elles le souhaitent et avec qui elles le souhaitent comme elles le
souhaitent. Ce nest plus le cas car en droit positif il existe des contrats imposs il
 suffit de penser lassurance obligatoire. Il y a des contrats trs rglements comme le
contrat de travail (rforme en ce moment) on ne peut pas prvoir tout ce que ces
contrats souhaitent ou encore des contrats dans lesquels les partis nont pas le libre
choix ils ne peuvent pas choisir librement leur cocontractant. Par exemple le droit de
premption : si je loue un appartement qui mappartient et que je veux le vendre, je
dois en priorit proposer de le vendre mon locataire.

Cette distinction demeure trs importante en France et demeure la base de notre systme
juridictionnel. Juridictions civiles, pnales, administratives
Comment ces 2 branches se subdivisent ?


Paragraphe second : Le droit intermdiaire

Priode beaucoup plus brve. Elle ne dure que 20 ans (1789 1804). Bien que cette priode
soit trs brve, elle est tout de mme trs importante car elle constitue une transition entre
lancien droit et le droit moderne. Et elle couvre donc la Rvolution et le Consulat (1799
1804).
On peut dire que lobjectif des rvolutionnaires tait bien sur la construction dun Etat fort et
une mutation sociale trs importante. Il sagissait de modifier les structures sociales.
Beaucoup de choses changent, videmment le rgime politique va changer avec la disparition
de la royaut mais aussi le systme fodal et avec lui la fameuse division de la socit en
classe (la noblesse, le clerg et le tiers-tat). Les provinces ont t supprimes, remplaces par
les dpartements la tte desquels se trouvent le reprsentant de lEtat : le prfet.
Enfin, un nouveau systme judiciaire est mis en place et ce systme est encore dans les
grandes lignes le ntre aujourdhui avec les diffrentes juridictions : tribunaux de premire
instance, cour dappel et cours de cassation (avec tribunal de cassation) dont le rle est
dassurer linterprtation uniforme de la loi.
Sagissant des sources du droit, on cherche l encore lunit. Il faut donc faire disparatre la
diversit qui rsultait de la multitude des coutumes. Pour y parvenir il faut donner au droit une
place prminente. La loi doit tre la source principale, voir la source exclusive du droit et
donc on constate cette priode une trs intense activit lgislative. Nanmoins, plusieurs
tentatives de codification vont chouer. Sagissant de la jurisprudence (le pouvoir de cration
du droit par le juge) son rle lpoque, ROBESPIERRE dit ce mot jurisprudence des
tribunaux doit tre effac de notre langue dans un Etat qui a une constitution, une
lgislation est bien la jurisprudence nest autre chose que la loi
Suprmatie da la loi, volont dunit. Cette priode est trop brve pour que les objectifs soient
raliss mais ils le seront avec le code civil, un peu plus tard.

Section 2me : Le Code Civil

Lide qui germe depuis trs longtemps, cest lunification du droit franais. Mais pourquoi
cherche-t-on cette unification ? Parce que cette unification du droit nest quun instrument de
lunit nationale. Et ds 1800, le premier consul Bonaparte va crer une commission qui est
compos de 4 jurisconsultes (spcialiste du droit) qui reprsentent pour deux dentre eux la
tradition coutumire (les pays du nord) et pour les deux autres qui reprsentent le droit crit
(romain) (pays du sud).
La commission est charge de rdiger un code et le plus clbre des membres de cette
commission est PORTALIS qui a rdig le clbre discours prliminaire du Code Civil.
Napolon aurait dit par ailleurs que sa vritable gloire ne rsidait pas dans ses succs
militaires mais ctait son code civil. Ce Code Civil a t qualifi plus tard de Constitution
Civile de la France de la mme manire que la constitution est un texte important pour
organiser lEtat, le Code Civil tablie des rapports entre les personnes.
Ce code a eu un succs tout fait considrable, il a t appliqu dans tout lempire de
Napolon et il est mme rest en vigueur aprs 1815 en Belgique. Il est rest en vigueur
jusquen 1900 en Allemagne, dans les pays rhnans, jusquen 1912 en Suisse. Il a servi
dexemple pour de nombreux codes trangers, notamment dans les pays europens mais
galement en Amrique Latine. Dautres codes napoloniens ont t labors mais ils nont
pas eu lextraordinaire succs du code Civil. Le code de procdure civil adopt en 1906, le
code du commerce adopt en 1807, code pnal 1810 et enfin le code dinstruction criminelle
devenu par la suite le code de procdure civile en 1812.

Quest ce qui caractrise le Code Civil ? Tout dabord ce qui le caractrise cest dtre une
uvre de compromis. Compromis entre plusieurs sources dinspirations. Le droit romain
influence le Code Civil mais aussi lancien droit et le droit intermdiaire. Donc a pour
rsultat le fait que le a russi de concilier les avances rvolutionnaires et certaines traditions
de lancien droit.
Deuximement, le Code Civil est un texte galitariste. Son esprit est tout fait conforme
lesprit des philosophes du 18me sicle, cest donc un droit galitariste et libral. Egalitariste
dans le sens o il supprime les diverses classes privilgies qui existaient sous lancien droit
(mais pas dgalit des sexes) mais cest aussi un droit libral comme en tmoigne les
dispositions sur la proprit et les contrats.
Cest aussi un droit lac dtach de ses empreintes religieuses.
Le Code Civil est rest presque inchang pendant 150 ans. On avait not quen 1963, les
des articles du code, taient des articles datant de 1804. Trs grand succs, trs grande
stabilit. Pendant 150 ans, il tait jug satisfaisant. Et puis depuis la deuxime moiti du 19me
sicle, on est entr dans une re de renouvellement du droit civil. Aujourdhui, le Code Civil
nest plus la source exclusive du droit priv, il nest mme plus la source exclusive du droit
civil. On a non seulement constat une multiplication des codes (le plus importants le code de
commerce) mais on a aussi des lois non codifies qui sont en dehors des codes. On trouve du
droit civil dans dautres codes et dans dautres textes qui ne sont pas codifis.

Au del de lhistoire, pour tudier les sources du droit, il faut dabord quon soit daccord sur
une dfinition.
Quest ce que la source du droit ? Une source est un endroit o on puise quelque chose.
Quand on parle de source du droit, on parle de ce qui engendre la rgle de droit, o elle prend
naissance. Il y a 2 distinctions ; les sources formelles dune part et les sources matrielles
dune autre part.

Les sources formelles dsignent les modes dlaboration de la rgle de droit, de la norme.
Donc comment est labore, est fabrique la rgle de droit ? On trouve donc la loi, les
coutumes.
Les sources matrielles font rfrence aux phnomnes qui inspirent la cration de la rgle
de droit. On parle de toutes les donnes sociologiques, conomiques, dmographiques,
culturelles qui inspirent la rgle de droit. Qui font que la rgle de droit va sorienter dans un
sens ou dans un autre.

Sagissant des sources formelles, on peut trouver diffrentes prsentations. Il y a en effet

diffrentes faons de classer les sources du droit. Il y a un point sur lequel tout le monde est
daccord, cest le fait dadmettre au titre de source du droit la loi, la coutume, et la
jurisprudence. L encore, le mot loi a encore deux acceptions ; la loi au sens formel et la
loi au sens matriel. La loi au sens formel se sont les rgles de droit votes par le Parlement.
La loi au sens matriel, la loi dsigne toutes les dispositions gnrales, impersonnelles et
obligatoires manent de lautorit publique. Ce qui recouvre des textes de natures trs
diffrentes. Cela recouvre galement un arrt municipal, un trait international.
Pour ordonner ces diffrents types de textes, il existe une hirarchie rigoureuse que lon a pris
lhabitude dillustrer daprs KELSEN sous forme de pyramide. Pyramide dans laquelle
chaque norme doit tre conforme celle qui est situe au dessus delle.

Constitution

Traits et accords
internationaux

Loi vot par le Parlement

Les rglements d'application

On va opposer les sources nationales et les sources internationales.

Chapitre 1er : Les sources nationales

Elles sont assez nombreuses et on va partir de celle qui occupe le sommet de lhirarchie : la
constitution.

Section 1re : La Constitution

La constitution de la Ve Rpublique est prcde par un prambule. Il est important parce

quil renvoie plusieurs textes qui sont eux aussi importants. Il renvoie la DDHC de 1789,
au prambule de la constitution de 1946 et depuis 2005 il renvoie galement la Charte de
lenvironnement de 2004. Ils sont importants parce que ces diffrents textes jouent un rle
dans le cadre du contrle de constitutionnalit des lois.
Le prambule de 1946 quand lui, raffirme ce quil appelle les principes fondamentaux
reconnus par les lois de la Rpublique par exemple la libert dassociation ou de
lenseignement. Il proclame un certains nombres dautres principes qui sont qualifis de
principes particulirement ncessaires notre temps. On trouve par exemple lgalit entre
hommes et femmes, le droit de grve, le syndicat.

Ds 1958, d s ladoption de la constitution, a t institu un contrle de constitutionnalit des

lois. Quest ce quun contrle de constitutionnalit des lois ? C'est--dire une vrification de
la conformit des lois par rapport la constitutionnalit.
Cette constitutionnalit est confie au Conseil Constitutionnel dont le rle est de vrifier la
conformit des lois par rapport la constitution. Le Conseil Constitutionnel a le monopole en
la matire, en ce sens il est le seul habilit pouvoir vrifier la conformit.
Mais en 1958, ce contrle tait extrmement troit plusieurs gards. Il tait troit parce que
le conseil ne pouvait tre saisi que par certaines personnes particulirement habilit,
notamment les parlementaires. Premier point qui montre que ce contrle est troit.
Deuxime point est relative au moment du contrle. Dans le systme originel, ce contrle ne
pouvait tre opr quavant la promulgation de la loi (entre la loi et la promulgation) (acte par
lequel le prsident de la Rpublique rend excutoire les lois). Une fois la loi promulgue, elle
devenait inattaquable. Enfin, el troisime point qui montre ltroitesse du contrle, le contrle
ntait effectu que par rapport au texte mme des textes de la constitution. La seule chose
que le conseil pouvait vrifier cest si la loi est conforme aux textes mmes de la constitution.
Aujourd'hui, le contrle na quasiment plus rien avoir loriginel.

Par une trs importante dcision du 16 Juillet 1971, le conseil constitutionnel a consacr la
notion de blocs de constitutionnalit et il a intgr dans ce bloc tous les textes auxquels
renvoie le prambule de la constitution de 1958. On a largi la porte du contrle. Le conseil
constitutionnel va dsormais contrler la conformit de la loi non seulement par rapport aux
textes de la constitution mais il va contrler la conformit des lois par rapport aux blocs de
constitutionnalit. a veut dire que la loi doit tre conforme aux textes de la constitution mais
aussi aux diffrents textes cits dans le prambule.
Jusquen 1971, si on contrlait uniquement la conformit par rapport la constitution,
certaines lois pourraient ne pas respecter les principes voqus dans dautres textes. Hors,
aprs la modification, on va TOUT contrler.
On va parler de constitutionnalisation du droit priv dans la mesure o le droit priv doit se
conformer lensemble de ces principes constitutionnels. Ce mouvement, c'est--dire cette
influence croissante des normes constitutionnelles sur le droit priv cest encore rcemment
amplifi avec linstauration en 2008 de ce quon appelle la question priorit de
constitutionnalit (,) et elle est entre en vigueur en 2010.
Quest ce que a change ? a change pas mal de choses, parce quelle permet aux
justiciables de contester la constitutionnalit dune loi loccasion dun procs.

Comment se passe ce contrle dans le cadre de la QPC ? Ce contrle est confi au conseil
constitutionnel mais ce qui change beaucoup cest aussi le moment de la question. Depuis la
loi de 2008, depuis lintroduction de la QPC dans notre loi, il est possible de contester la
constitutionnalit dune loi aprs sa promulgation (parfois trs longtemps aprs) loccasion
de nimporte quel procs.
Jai un litige avec mon employeur. On veut mappliquer tel ou tel disposition lgislative mais
je dis quelle est en opposition avec les principes de la constitution. loccasion de mon
procs je vais soulever une QPC. Je vais dire que cette loi est contraire la constitution. La
juridiction devant laquelle la question est souleve va la transmettre la plus haute juridiction
de lordre dont elle dpend, ici la cour de cassation car ctait devant le TGI.
La cour de cassation constitue un premier filtre. Elle va regarder si cest une question
srieuse, si il y a vraiment un problme de conformit et si elle na pas dj t tranche. Si
elle estime quil y aune question srieuse, et bien elle va transmettre la QPC au Conseil
Constitutionnel. Si elle estime quil ny a pas de question srieuse, elle va refuser de
transmettre.
Si on est partie devant le conseil constitutionnel, celui-ci a 3 mois pour statuer. Soit le conseil
va dire que il ny a pas de contrarit la disposition est bel et bien conforme la constitution.
La disposition continue donc de faire partie de lordre juridique franais. Si au contraire le
conseil estime quil y a effectivement une contrarit, la disposition est abroge, qui
disparat de lordre juridique franais, qui ne sera donc plus applique du tout.

Section 2 : La loi

Tout dabord, le mot loi a deux acceptions. Il est utilis dans un sens extrmement large
comme synonyme de rgle de droit . Au sens formel, il sagit dune rgle de droit qui
mane du pouvoir lgislatif, c'est--dire en France, du Parlement (compos de lAssembl
National (suffrage universel direct) et du Snat (suffrage universel indirect), dans le domaine
qui lui est assign par la Constitution. On ne peut donc pas lgifrer dans nimporte quelle
matire. En ce sens, la loi soppose au rglement qui est lacte du pouvoir excutif savoir le
premier ministre ou le prsident de la Rpublique qui peuvent prendre des dcrets ou alors des
arrts qui sont pris par les diffrents ministres. La grande nouveaut de la constitution de
1958, cest prcisment le fait que la loi sest vue assigner un domaine, auparavant la loi tait
souveraine et pouvait lgifrer dans nimporte quel domaine.

Paragraphe premier : le domaine de la loi

Avant 1958, avant la Ve Rpublique, la loi pouvait intervenir en toutes matires. Il ny avait
pas de domaine pour la loi. Il y avait des rglements mais ils navaient pour seule vocation
que de prciser, de permettre lapplication de la loi. Hors, la Constitution de 1958 a mis fin
la prminence absolue de la loi en assignant un domaine propre chacune de ces catgories
de textes. La loi a un domaine. Le rglement a un autre domaine.
Ce sont les articles 34 et 37 de la Constitution qui dlimitent le domaine de la loi et celui du
rglement.
Larticle 34 concerne plus particulirement la loi et numre les matires o la loi fixe les
rgles et il y en dautres o elle ne fait que de dterminer les principes fondamentaux .
Elle fixe les rgles notamment concernant les droits civiques et les liberts publiques,
notamment les garanties qui sont accordes aux citoyens. Elle fixe les rgles aussi sur
lattribution de la nationalit (on ne peut donc pas les modifier par des dcrets), seule la loi
peut intervenir. LEtat et la capacit des personnes, les rgimes matrimoniaux, successions,
mais aussi la dtermination des crimes et des dlits ainsi que les peines qui sont applicables.
On ne peut pas modifier ces dcisions par des textes manent --- ?
Qui peut modifier les textes de lois ?

Dans dautres domaines, la loi ne fait que dterminer les principes fondamentaux, comme par
exemple le rgime de la proprit, le droit du travail et de la scurit sociale.

Ce quil faut bien comprendre, cest que cette numration est limitative, en ce sens que
larticle 37 nous dit que les matires autres que celles qui sont du domaine de la loi ont
un caractre rglementaire . Toutes les autres ont un caractre rglementaire donc par
exemple les contraventions vu quelles ne figurent pas dans la liste, les procdures civiles
donc elles peuvent tre modifies par un simple dcret ou arrt.
En raison de cette rpartition, on distincte dsormais les rglements autonomes et les
rglements dapplication. Notions qui nexistaient pas avant 1958.

Depuis 1958, on a deux types de rglements ; des rglements autonomes et des rglements
dapplication.
Les rglements autonomes interviennent dans des domaines qui ne sont pas lgislatifs. Alors
que les rglements dapplication, comme le nom lindique, tendent permettre lapplication
dune loi.

Ce sont les rglements dapplication dcides par le premier ministre doivent permettre
dappliquer les grands principes.
Pourquoi cette distinction est importante ? Elle est importante du point de vue de la
hirarchie des normes. Les rglements dapplication sont infrieurs la loi, ce qui signifie que
ces rgles doivent tre conformes la loi. Et cette conformit est contrle par ce quon
appelle le contrle de lgalit (pour savoir si le rglement/dcret est conforme la loi), qui est
confi aux juridictions administratives TA, CAA). Ce contrle de lgalit sopre de manire
suivante ; en cas de contrarit on peut demander pendant un certain dlai lannulation du
rglement. On peut aller devant le juge administratif pour demander lannulation de ce dcret.
Si ce dlai est expir, et bien on peut encore invoquer ce quon appelle lexception dillgalit
devant le juge administratif. Lexception dillgalit cest lorsque on demande au juge de ne
pas appliquer le rglement notre litige sil ne correspond pas notre litige.

Les rglements autonomes interviennent dans les domaines autres que ceux de la loi (ex :
contravention). Ces rglements autonomes ne sont pas subordonns la loi. Cette diffrence
est trs importante puisquil ny a pas de contrle de lgalit. Le juge administratif peut
simplement vrifier leur conformit non pas la loi mais aux principes gnraux du droit.

Paragraphe 2 : llaboration de la loi

Qui prend linitiative dune loi ? Qui prend les dcisions ? Linitiative des lois appartient
la fois aux parlementaires et au premier ministre (donc parlementaires et gouvernement).
Linitiative appartient de manire concurrente aux deux. Lorsque linitiative vient du
gouvernement on parle de projet de loi et lorsque linitiative vient du Parlement, on parle de
proposition de loi.

Les projets de lois sont dlibrs en conseil de ministres aprs avis du Conseil dEtat. Le
Conseil dEtat a cette particularit de la double casquette, la fois une juridiction et un organe
consultatif. Donc lorsquon parle de projet de lois, il sagit de lorgane consultatif qui est
concern. Puis ce projet de loi est dpos aux bureaux de lAssemble Nationale et le Snat,
les parlementaires ont le droit de dposer des amendements. Les amendements sont les
modifications proposes. Si on est hostile au projet, on va dposer une quantit
damendements pour ralentir le processus. Tout projet ou proposition de lois doit tre examin
successivement dans les deux assembles (AN dun cot et Snat de lautre). Les deux
assembles doivent en arriver un texte identique. La procdure normale est de deux
lectures ; premire lecture lAssemble Nationale et la deuxime lecture au Snat. Si un
dsaccord se fait jour alors une procdure particulire existe avec la runion de ce quon
appelle une commission mixte paritaire dont lobjectif est de dpasser le dsaccord ventuel
entre les deux assembles. Une fois que la loi est dfinitivement adopte par le Parlement, elle
est promulgue par le prsident de la Rpublique. La promulgation st lacte par lequel le chef
de lEtat atteste lexistence de la loi et la rend excutoire, ce qui signifie quil donne aux
autorits publiques dobserver et de faire observer cette loi. Ensuite aprs la m-promulgation,
la loi est publie au Journal Officiel de la Rpublique Franaise et elle va entrer en vigueur
soit la date quelle fixe elle-mme, et si rien nest prvu, elle entre en vigueur le lendemain
de sa publication dans le JO.

Section 3 : La coutume

La coutume est une source extraordinaire puisque en ralit on va parler de la cration des lois
par les faits eux-mmes. On parle de coutume mais il y a diffrents termes quon pourrait
utiliser. On pourrait parler de lusage ou des pratiques. En dautres termes, on peut dire que la
coutume cest ce qui se fait. Historiquement la coutume tait une source trs importante. Mais
pour rester dans le droit franais, lheure de gloire de la coutume dans le droit franais, cest
lAncien Droit, surtout au Nord de la Franais. Ensuite est ne lide dunification du droit
qui a t ralise avec le Code Civil. Le Code Civil, dont lobjectif tait dunifier le droit, a
entrain labrogation de toutes les coutumes qui existaient dans toutes les matires qui taient
codifies. Comme par exemple les successions, une matire o il y avait des coutumes trs
diverses. Au moment de ladoption du Code Civil, les codificateurs adoptent des rgles
concernant les successions, et donc les coutumes sont abroges et ce sont les rgles codifies
qui sont appliques.

Aujourdhui la place de la coutume est moindre, mais il nen reste pas moins quelle persiste
surtout dans certaines branches du droit, comme par exemple dans le droit commercial, le
droit du travail, ou encore le droit rural.
Comment dfinit-on la coutume ? On peut dire que la coutume est une rgle de droit ne
dun usage prolonge et peu peu considre comme obligatoire. Il se dgage deux lments
caractristiques ; un lment matriel et un lment psychologique. Llment matriel cest
lusage, cest la rptition dun comportement. Il faut bien comprendre quaujourd'hui, le
champ dapplication de la coutume est souvent limit, nintresse pas lensemble de la
population franais, soit gographiquement, on va donc parler dusages locaux, soit
professionnellement, on va donc parler dusages dans telle ou telle profession. Il faut donc la
rptition dun comportement. Quand on parle de rptition, on se demande pendant
combien de temps ? Il ny a pas dexigence particulire, mais on dit juste quil faut une
rptition. Parfois on dit quil faut une paisseur dans le temps. Mais il ny a pas de
conditions quantifies.
Llment psychologique, savoir la croyance des intresss, des destinataires de la rgle. La
croyance au caractre obligatoire. Ils pensent que cest une vritable rgle de droit. Opinio
Necessitatis . Lusage de laisser un pourboire nest pas obligatoire.

Les manifestations de la coutume sont trs diverses. La coutume joue un rle trs important
en droit international public et larticle 38 du statut de la cour internationale de justice (la
cour internationale de justice est une juridiction qui rgle les litiges entre Etats) elle a un
statue est au statue 38 qui numre une liste des sources, les rgles o elle peut puiser
En droit priv, la coutume a un rle trs secondaire, qui se dfinit par rapport la loi. L
encore on a 3 expressions latines qui dfinissent la relation entre les rgles et la coutume.
Effectivement la coutume ne peut pas contre la loi, Contra Legem (contre la loi). En
revanche il peut y avoir des coutumes Praeter Legem , dans le silence de la loi. Si la loi
ne dit rien, alors la coutume peut venir combler les manques. Ou alors Secundum Legem
par dlgation de la loi.
 Exemple : port du nom du mari par la femme Praeter Legem la loi ne disait
rien par rapport au port du nom mais cest coutumier.

Il arrive que le lgislateur renvoie parfois des questions la coutume. Il le fait soit de manire
explicite, soit de manire implicite. Par exemple en terme de proprit foncire ; il est
frquent que la loi usage pour la hauteur des cltures, pour la distance respecter partir
dun mur mitoyen pour construire un puits, ou pour construire une chemine.
Un texte plus gnral du Code renvoie la coutume en matire contractuelle, cest larticle
1135 du Code Civil les conventions obligent non seulement ce qui est exprim mais
encore toutes les suites que lquit, lusage, ou la loi donnent lobligation daprs sa
nature . De faon plus exceptionnelle, la coutume va crer une vritable exception dans une
matire qui est par ailleurs lgifr. Notre droit pnal rprime les actes de cruaut envers les
animaux, et bien larticle 521-1 du Code Pnal prvoit une exception cette rgle
lorsquune tradition ininterrompue peut tre tablie. Voici donc une exception coutumire.
Exemple : combat de coqs ou corrida.

Lautorit de la coutume nest pas problmatique car l aloi fait une rfrence directe.
Dans le droit civil, le rle de la coutume est trs limit. En revanche, il y a encore des
branches du droit dans lesquels la coutume joue un rle important savoir le droit
commercial, le droit de lentreprise.

Section 4 : la jurisprudence

Ltymologie, en droit romain, la jurisprudencia tait la science du droit. Et encore

aujourdhui, lorsque les anglais parlent de jurisprudence il parle de philosophie du droit.
Aujourd'hui, le mot jurisprudence un sens tout fait diffrent. Cest une question trs
importante. Au sens le plus large du terme, la jurisprudence dsigne lensemble des dcisions
rendues par les juridictions. Mais lorsquon parle de la jurisprudence en tant que source du
droit, ce nest pas ce sens-l quon observe. Dans un sens plus troit, la jurisprudence est une
solution dominante qui se dgage dun ensemble de dcisions concordantes rendues par les
juridictions sur une question de droit et laquelle les juges se conformeront probablement
lavenir. Dans ce sens on va parler par exemple de la jurisprudence des vices cachs sur cette
question. Quelles solutions adoptent-ils gnralement lorsquils abordent cette question.

Est-ce que la jurisprudence est une source de droit ? Aujourdhui, plus personne ne doute
srieusement de la rponse, aujourd'hui on peut dire que la jurisprudence est source du droit.
Mais attention, la question reste problmatique. Pourquoi ? Parce que selon la thorie de la
sparation des pouvoirs, le pouvoir lgislatif a pour rle ddicter la loi alors que le pouvoir
judiciaire (quon nomme parfois lautorit judiciaire) est charg dappliquer la loi. Selon le
mot de Montesquieu le juge est la bouche de la loi . Robespierre disait que le mot
jurisprudence doit tre effac de notre langue.

En dpit de tous ces obstacles thoriques quils devraient faire en sorte que la jurisprudence
ne soit pas source du droit.

Pourtant, pour des raisons essentiellement pratiques, la jurisprudence a acquis le statut de

source du droit. En dautres termes, mme si la jurisprudence nest pas institue par la
constitution comme source du droit, et bien dans les faits, elle lest devenue. En effet, dans
toutes les branches du droit, des solutions trs importantes sont de sources jurisprudentielles.
Alors pour mieux comprendre, on va distinguer les obstacles thoriques et les explications
pratiques, les raisons qui font que la jurisprudence est source du droit.

Paragraphe premier : Les obstacles thoriques

Thoriquement, la cration des rgles de droit par les juges est contraire au principe de la
sparation des pouvoirs. Il nest pas l pour crer les rgles de droit, il nest donc pas source
du droit. Deux obstacles sopposent ce que la jurisprudence soit considre comme source
du droit ; la prohibition des arrts de rglements et lautorit relative de la chose juge.

A) Prohibition des arrts de rglement

Cest larticle 5 du Code Civil. Il est dfendu au juge de prononcer par voie de
disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises . Ce texte
date de 1804 mais il est inchang aujourdhui interdit donc au juge de prononcer des rgles
qui ont une porte gnrale, c'est--dire des rgles qui ont une porte qui va au-del des litiges
qui lui sont soumis. Il ne doit pas prononcer des rgles gnrales, en dautres termes il na pas
le droit de crer du droit.

La prohibition de prononcer des rgles gnrales par les juges, sexplique par lhistoire. Cest
une raction du code civil lencontre de la pratique des parlements de lancien rgime qui
taient les juridictions de lancien rgime, qui rendaient prcisment des arrts de rglements
en dcidant que dsormais telle question allait tre tranche dans tel sens. Et cest contre cette
pratique que le Code Civil a voulu ragir. Pour quon ait lunit de la loi, il faut que le droit
soit lunique source de la loi. On ragit donc contre les autres sources du droit, on supprime
donc les coutumes et le pouvoir crateur des juridictions. Le pouvoir crateur de la
jurisprudence a t critiqu par les philosophes des Lumires, pour qui le droit ne peut
prendre naissance que dans la loi.

Lautorit relative de la chose juge

Cest le principe dautorit relative de la chose juge. Cest larticle 1351 du Code Civil qui
nous dit lautorit de chose juge na lieu qu lgard de ce qui a fait lobjet du
jugement . Lautorit de chose juge signifie que la solution adopte par la dcision de
justice est tenue pour vrai, est considre comme la vrit, elle est inattaquable, et donc elle
ne doit pas pouvoir tre remise en cause. Mais cette autorit nest que relative. Ce qui veut
dire quelle ne simpose ni aux autres justiciables, elle ne simpose pas non plus aux autres
juges, ni mme au mme juge dans une espce semblable. Ce qui veut dire que les juridictions
ne sont pas tenues par des dcisions antrieures. En thorie, mme lorsque ces dcisions ont
t rendue par des juridictions suprieures. Le TGI de Paris ne doit pas se demander comment
le TGI de Marseille avait pris comme dcision 2 mois avant. Cest une grande diffrence avec
les systmes de Common Law (anglo-saxon) fonctionne sur un tout autre systme, le
prcdent une trs grande valeur. Grande diffrence au moins en thorie, car en ralit les
juges se conforment la jurisprudence de la Cour de Cassation est une source de droit.

Paragraphe 2 : Les explications pratiques

On peut essayer de distinguer 3 explications pratiques.

 A) Lobligation de statuer

Cest larticle 4 du Code Civil qui dit le juge qui refusera de juger sous prtexte de
silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme
coupable de dni de justice . Le juge a lobligation de statuer, il peut donc crer une rgle
particulire pour rsoudre le litige qui lui est soumis. On comprend donc que la notion de vide
juridique qui est utilis dans le langage courant nexiste pas en droit. Il nexiste pas de vide
juridique mais il peut exister des vides lgislatifs.

Exemple 1 : la gestation pour autrui. Est ce quon peut pratiquer la gestation pour
autrui ? Jusquen 1994, il ny avait pas dinterdictions claires dans la loi. Et la cour de
cassation avait dclar cette pratique illgale en se basant sur un certains nombres de
principes gnraux. Le juge qui tait confront ce genre de situation tait oblig de
statuer (article 4). La cour de cassation avait dcid de lindisponibilit du corps
humain qui nest pas dans le commerce ou en interdisant la cration des contrats
contraire lordre publique.
Exemple 2 : les relations de concubinage. La loi navait pris aucune dcision
concernant les relations en concubinages. Il nempche quavec la multiplication des
concubinages, il faut crer des rgles. Sparation des biens, garde des enfants Le
juge est OBLIG de trancher le litige selon larticle 4.

En labsence de rglementations, il y a la cration de principes gnraux.

Mais il y a une deuxime raison qui fait que la jurisprudence est la source du droit, cest la
suivant ; mme lorsque des rgles existent, linterprtation des rgles.

La crativit de linterprtation

Linterprtation est cratrice car les juges doivent prciser la loi. Ils doivent la complter,
lvolution des faits.
La loi utilise souvent des notions cadres , des standards juridiques . Ce sont des termes
qui sont volontairement vagues et que le juge doit prciser.
Exemple : la force majeure , le bon pre de famille , normal ,
raisonnable , significatif

Le juge ne peut pas tre uniquement la bouche de la loi comme le voulait Montesquieu, car il
sera forcment amener interprter les notions cadres.
Pour pouvoir devenir une rgle de droit, la dcision doit tre formule dans des termes
gnraux. Si dans une dcision de justice il est dit que Monsieur Dupont tait vendeur
professionnel, il devait connatre les vices cachs des choses quil vend.
Mais on devrait plutt dire tous vendeurs doivent connatre les vices cachs des choses
quils vendent afin dutiliser des termes gnraux.

Le juge va utiliser des termes gnraux pour crer la rgle de droit.

Mme lorsquil existe, le travail du juge est tel quil en vient crer du droit. Parce que la loi
utilise souvent des standards, des notions cadres qui sont volontairement flou. En outre, le
code de procdure civile oblige le juge a motiv ses dcisions, sous peine de voir celles-ci
censures par la cour de cassation. Pour dfaut de motifs, voir insuffisance de motifs. Parce
que cest prcisment dans les motifs quon trouve trs souvent des rgles nonces sous une
forme trs gnrale.
Exemple : vendeur professionnel responsable des vices cachs de ses produits.

Ce quon peut conclure, cest que combin avec la hirarchie des juridictions, cette obligation
de motivation conduit transformer la dcision en vritable rgle de droit. En effet, la cour de
cassation rend ce que lon appelle des arrts de principe et on les identifie entre autre avec des
caractristiques formelles, on les identifie principalement parce quils contiennent un
chapeau : lnonc dune rgle gnrale, abstraite. Et ces arrts se prsentent gnralement
comme des sources droit et on les oppose aux arrts despces c'est--dire les dcisions
dont la solution sexplique uniquement par les circonstances de lespce et qui nest pas
transposable. Ils ne contiennent pas de chapeau ni de rgles transposables.

A) La hirarchie des juridictions

Elle joue un rle trs important, tout simplement parce que les juridictions sont naturellement
disposes respecter les solutions poses par les juridictions situes plus haut dans la
hirarchie.
Exemple : Lorsque une question est pose au TI, il va chercher savoir comment
rsonnent les juridictions suprieures comme la Cour de Cassation.

Depuis 1991, les juridictions infrieures peuvent solliciter un avis de la cour de cassation.
Non seulement les juridictions regardent naturellement ce que font les juridictions suprieures
mais en plus depuis 1991, en dehors dun procs, les juridictions infrieures peuvent
demander un avis sur tel ou tel point problmatique.

Deux formations spcifiques de la cour de cassation jouent un rle hirarchique

particulirement importante et contribuent de faon substantielle lunit de la jurisprudence.
Il sagit de la runion dune Chambre Mixte ou de lAssemble Plnire de la cour de
cassation.
Lorsquune affaire est importante, en ce sens quelle pose une question de droit
particulirement sensible, ou lorsquon a constat quil y a une division, quune question
suscite des divergences entre les juges du fond, on va runir une chambre mixte. La chambre
mixte nexiste pas en tant que tel, cest une formation ad oc, qui nexiste pas dans la
continuit, et qui est runie pour une affaire donne. Ou alors on va runir lAssemble
Plnire et ce sera notamment le cas lorsquil y a une divergence entre les chambres mmes
de la cour de cassation.
La hirarchie des juridictions, en outre la cour de cassation elle-mme a pris lhabitude de
hirarchiser ses dcisions, ses arrts. Et cela mme lorsquils ne sont pas rendus par une
juridiction particulire.
Comment organise-t-on ? La cour de cassation a prit lhabitude de hirarchiser ses arrts, ses
dcisions, et cela mme lorsquil ny pas une affaire particulire. On les hirarchise par des
mentions sous forme de lettres P, B, R, I :
- P = dcision en question est publie au bulletin des arrts des chambres civiles ou de
la chambre criminelle suivant la dcision mane de la chambre civile ou de la chambre
criminelle. Les magistrats ont dcid de publier la dcision.
- B = arrts publis au bulletin dinfirmation de la cour de cassation.
- R = les arrts qui sont analyss dans le rapport annuel de la cour de cassation
- I = arrts diffuss sur le site internet de la cour de cassation.
Lorsquun arrt est signal par toutes ces lettres, cela signifie que cest un arrt trs important
et est publi sur lensemble des supports. Ce sont des dcisions gnralisables, transposables.

Section 5 : La doctrine

La doctrine cest lensemble des opinions mises par les auteurs, c'est--dire les juristes qui
publient leurs crits. Ces auteurs sont essentiellement des universitaires (la recherche en
droit), il y a galement certains praticiens avocats, notaires, magistrats publient galement et
ces opinions sexpriment dans des ouvrages, dans articles publis dans des revues juridiques.
On va dire que sur un tel sujet la doctrine est unanime et donc certains auteurs sont daccord.
Et puis sur dautres sujets, la doctrine sera divise.

Est ce la doctrine ainsi dfinie est une source de droit ? On enseigne gnralement que la
doctrine est une autorit et quelle nest pas une vritable source du droit. La rponse varie
dans le temps et dans lespace.
Exemple : Rome, les crits des juristes consultes avaient certaines poques acquis
force de loi linverse dans certaines systmes, dans les systmes anglo-saxons
notamment les systmes de la Common Law, linfluence de la doctrine acadmique est
nettement infrieure quelle ne lest dans dautre systmes comme celle de la France et
dans les systmes du droit romain.

Le rle de la doctrine en France cest tout dabord la diffusion est lenseignement du droit
positif. Mais aussi, et on pourrait dire surtout, le rle de la doctrine cest de rationnaliser,
systmatiser et critiquer.
La recherche en droit cest danalyser ltat du droit positif, et de voir les difficults que
certaines lois posent. On estime parfois que le rle de la doctrine est de moins en moins
importante quelle ne ltait il y a quelques dizaines dannes. Mais en ralit il existe une
vritable interaction entre la doctrine et la jurisprudence, linteraction entre lcole et le
palais.
Exemple : Une nouvelle loi est vote et entre en vigueur ; Elle nest pas forcment
claire sur tous les points. Le rle de la doctrine est alors dexpliquer le texte, de
montrer les ventuels dfauts du texte, les risques quil comporte et proposer des
solutions pour y remdier. Dailleurs il faut savoir que de trs nombreuses rformes
lgislatives sont proposes par des commissions qui sont composes qui sont membres
de la doctrine (membres universitaires).

De la mme manire, il nest pas rare que la cours de cassation adopte une interprtation qui
est propose par la doctrine.
Exemple : Un texte susceptible de plusieurs interprtations, la doctrine va crire que
pour telle ou telle raison, il est prfrable de choisir quelle interprtation.

Les avocats citent les opinions doctrinales qui leur sont favorables.

Certaines grandes constructions jurisprudentielles, cest une rgle de droit labore par la
jurisprudence, tirent leur origine de thories doctrinales. La thorie de labus de droit
(JOSSERAND), cette thorie a t adopte par la jurisprudence et sanctionne lusage abusif
des rgles de droit.
Cest une autorit, elle peut influencer la jurisprudence mais elle nest pas une source de droit
proprement parler.

Chapitre 2 : Les sources internationales

Section 1re : les traits internationaux

Quest ce quun trait international ? Cest un accord conclu entre deux ou plusieurs Etats. Il
peut tre bilatral ou multilatral. Ils sont trs divers, parfois ils portent sur des questions de
droit public. Et ils peuvent galement porter sur des questions de droit priv.
Exemple : Les conventions diplomatiques. Trait qui institue une relation
diplomatique entre deux Etats.
Exemple : Conventions fiscales

Une des principales difficults concernant les traits, cest leur place dans la pyramide des
normes. On doit examiner cette place par rapport la Constitution et par rapport la loi.

Paragraphe premier : La supriorit de la Constitution par rapport aux traits

internationaux

Il faut savoir que lefficacit dun trait est subordonne la signature mais ensuite galement
la ratification (lapprobation) du trait. La ratification des traits est subordonne leur
conformit la Constitution. Cela rsulte de larticle 54 de la Constitution dispose que si le
conseil constitutionnel qui va examiner le trait, estime que le trait comporte une clause
contraire la constitution et bien lautorisation de le ratifier ne peut intervenir quaprs une
rvision de la Constitution. Il rsulte de larticle 54 que la Constitution est suprieure au
trait. Cette supriorit a t reconnue la fois par les juridictions administratives et
juridictions judiciaires, dans deux dcisions ; un arrt SARRAN (1998) rendu par le Conseil
dtat et larrt FRAISSE (2000) rendu par la cour de cassation. Cette supriorit vaut aussi
pour les traits europens mme sil y a des spcificits.

Cette supriorit est cense jouer pour les droits de lUE. Les droits de lUE devraient subir
les mmes sorts que les traits internationaux.

Sur ce point il y a une ambigut sur les rapports entre constitution et droit europen. La Cour
de justice de lUE ne lentend pas tout fait comme a, puisquelle considre quen vertu du
principe de primaut du droit de lUE, le droit de lunion doit prim les dispositions dordre
interne quelle quel soit, donc y compris la constitution. Et il y a des difficults particulires
sur la question de savoir quelle est le rapport entre le contrle de constitutionnalit dune loi
et la question de la conformit de la loi.

Paragraphe second : Supriorit du trait sur la loi interne

Le point de dpart pour comprendre les liens entre lois internes et lois internationales, cest
larticle 55 de la Constitution franaise les traits ou accords rgulirement ratifis ou
approuvs ont des leur publication une autorit suprieure celle des lois, sous rserve
pour chaque accord de son application par lautre partie . Cela veut dire quen cas de
contradiction entre une disposition contenue dans un trait et une disposition contenue dans
une loi, on va choisir le trait. Le trait prvaut sur la loi interne. Cette supriorit na jamais
pos problme pour les lois antrieures aux traits. En revanche, lhypothse qui a pos
problme cest lhypothse dune loi postrieure au trait.
Exemple : la France a ratifi un trait de 2005 et une loi a t adopte en 2015, mme
si la constitution dit que le trait est suprieur la loi, dans un premier temps, les
juridictions nationales ont hsit carter une loi interne adopte aprs le trait

Cest le conseil constitutionnel qui a t saisi de cette question en 1975, sur la loi concernant
lIVG et un groupe de parlementaires a saisi le conseil constitutionnel en invoquant la
contrarit de cette loi par rapport la convention europenne des droits de lHomme. Parce
que la convention garanti le droit la vie, et en autorisant lIVG, il viole le droit la vie. Mais
le conseil ne va pas rpondre sur le fond, il se dclare incomptent pour apprcier la
conformit des lois par rapport aux traits internationaux. Le conseil constitutionnel estime
que le contrle de conformit des lois par rapport aux traits internationaux (le contrle de
conventionalit) mais uniquement sur le contrle de constitutionnalit. Les juridictions
administratives ont accept cette comptence, elles ont accept de contrler la conformit des
lois postrieures, elles lont fait par 2 arrts trs clbres :
- La cour de cassation en 1975, larrt Jacques Vabre, la cour se reconnait comptente
pour apprcier la conformit dune loi par rapport au trait, mme si la loi est
postrieure au trait.
- Le conseil dtat pour les juridictions administratives la suivi mais a mit plus de
temps via le conseil dtat en 1989, avec larrt Nicolo.

Lorsquune juridiction constate lin-conventionalit dune loi, elle va lcarter mais en aucun
cas la juridiction ne peut abroger cette disposition. Cest une diffrence importante avec le
contrle de constitutionnalit. Mais elle continuera de faire partie de lordre juridictionnel
franais. Mais elle peut trs bien tre applique dans un autre litige dans lequel les parties
nauront pas soulevs cette difficult.

Est ce que tous les traits internationaux peuvent tre invoqus par les particuliers devant
toutes les juridictions des tats dont ils sont ressortissants. Non ils ne peuvent pas. En ralit
la rponse cette question dpend du fait de savoir si le trait contient des dispositions auto-
excutoire, c'est--dire suffisamment compltes et prcises et qui permettent aux juridictions
de dduire des droits pour les personnes prives.

Certains traits internationaux ne comportent pas que des objectifs, pas des droits.
Lapprciation du caractre auto-excutoire peut varier.
Exemple : La convention relative aux droits de lenfant (la convention de New York
1990). Dans un premier temps, la cour de cassation estimait que cette convention ne
sadressait quaux tats et que donc les personnes prives ne pouvaient pas linvoquer
directement et nen pouvaient pas en tirer directement des droits. Elle a modifi sa
jurisprudence et avec la dcision de la premire chambre civile du 14 Juin 2005
(CassCiv1re).

On peut invoquer directement la convention de New York devant les juges.

Section 2 : Les sources europennes

Ne pas confondre car il y a deux Europe au niveau juridique ; il y a lUE et le conseil de
lEurope.

Paragraphe Premier : Le droit de lUE

Les choses sont un peu plus simples. LUE trouve son origine dans la Communaut
conomique Europenne (CEE) qui a t mise en place en 1957 par 6 pays ; la France,
lAllemagne, lItalie, la Belgique, les Pays-Bas, Luxembourg.
Le droit de lUE est extrmement important, la fois dun point de vue qualitatif et dun point
de vue quantitatif. En terme de nombre donc quantitatif, parce que plus de la moiti de notre
lgislation est de source europenne.
Exemple : en matire environnementale, 80% de la lgislation est de source
europenne.
Dun point de vue qualitatif, le droit de lUE est galement trs important, notamment parce
que le droit de lUE bnficie de ce fameux principe de primaut du droit de lUE. Le droit de
lUnion prime sur les droits des nations membres.

Le droit primaire, c'est--dire les rgles provenant des traits constitutifs de lunion, mais
aussi le droit driv, savoir le droit qui est dict par les organes de lUE. Le droit primaire,
ce sont les traits constitutifs ngocis par les tats membres ; trait de Rome, trait de
Maastricht, trait de Lisbonne.
Mais on a aussi le droit drive, cest le nom gnrique quon donne aux rgles adoptes par
les diffrents organes de lunion ; le conseil europen, la commission europenne, le
parlement.
Toutes les rgles qui manent de ces diffrents organes sont regroupes sous le nom de droit
driv de lUE. Il y a deux types de rgles qui font partie du droit driv de lUE ; les
directives europennes et les rglements europens. Les rglements de lunion sont labors
par la commission et le conseil europen et ce sont des rgles porte gnrale et directement
applicable dans lordre juridique des tats membres. En ce sens, les rglements sopposent
la directive. La directive de lUE cest un texte qui lie les tats membres quand aux rsultats
atteindre mais les tats restent libres en ce qui concerne les moyens pour y arriver. Elle ne
sapplique pas directement. Pour sappliquer, les directives doivent tre transpos, c'est--dire
les tats vont adopter des lois pour mettre en uvre la directive.
Lensemble de ces instruments bnficie du principe de primaut du droit de lUE dgag par
la cour de justice de lUE et qui signifie que le juge national a lobligation dappliquer le droit
de lUE et ventuellement lobligation de laisser inappliqu toutes lois nationales contraires.

Paragraphe second : le droit du conseil de lEurope

Le conseil de lEurope doit tre distingu de lUE. En 1949, aprs la SGM, les tats crent
une organisation internationale sous le nom de conseil de lEurope. Cest une organisation
beaucoup plus large et qui comprend certains pays qui ne font pas partie de lUE. Le conseil
de lEurope a adopt certaines conventions trs importantes dont la DDHC. Cette convention
a pour source le conseil de lEurope et est applicable dans 48 tats membres et non dans 28
pays. Elle est la plus clbre et cest la plus effectif des conventions, parce quelle est mise en
uvre par une juridiction, la cour europenne des droits de lhomme dont le sige est
Strasbourg.
La convention europenne des droits de lhomme est dapplicabilit directe, ce qui signifie
quelle peut tre invoque par les personnes prives dans un contentieux les concernant. Elle a
une valeur suprieure celle de la loi, ce qui veut dire que le juge peut carter une loi qui
serait contraire la DDHC.
Elle est trs souvent invoque et avant la QPC, la convention europenne des droits de
lhomme tait la seule faon dcarter une loi contraire. Cette convention contient une liste
des droits et des liberts fondamentales. Linterdiction de la torture, de lesclavage et du
travail forc. Mais on trouve aussi le droit un procs quitable, le droit au respect de la vie
prive, ou encore la libert dexpression, la libert de conscience ou linterdiction de la
discrimination.
Ce qui est remarquable dans ce systme cest que les personnes prives peuvent aprs avoir
puiser les voies de recours internes peuvent saisir directement la cour europenne des droits
de lhomme. Qui peut condamner les tats qui lont ratifi lorsquelle constate que ces tats
ont viol par ces lgislations dun certains nombres de droits.
Exemple : Jusquen 2001, les enfants adultrins navaient pas les mmes droits
successoraux que les autres enfants. La France a t condamn par la cour europenne
des droits de lhome et la France a modifi cette rgle, donc tous les enfants
bnficient des mmes choses que les autres enfants.

La jurisprudence (la cration de lois par les juges par linterprtation) de la cour europenne a
permis de prciser et de complter et parfois elle va au del de ce qui tait imagin par la
convention.

Les juridictions franaises se fondent trs souvent sur les dispositions de la convention
europenne avec larticle 6 de la convention europenne des droits de lhomme qui est un
texte qui garantit le droit au procs quitable. Les rgles de procdures franaises sont trs
souvent confrontes larticle 6 de la convention. Est ce que effectivement, elle viole le droit
de procs quitable ?
Exemple : 15 avril 2011, arrt rendu par lassemble plnire de la cour de cassation
(assemble la plus solennelle). La cour nous dit pour que le droit a un procs
quitable consacr par larticle 6 de la convention europenne des droits de
lhomme, soit effectif et concret, il faut en rgle gnrale que la personne place
en garde vue puisse bnficier de lassistance dun avocat ds le dbut de la
mesure et pendant ses interrogatoires . Mais il ny a pas que la matire pnale. Il a
aussi beaucoup dimplications en matire civile. Il a des questions relatives la dure
des procdures. Les procdures sont longues, est ce que lorsquun procdure est si
longue, est ce que cela nest pas contraire au procs quitable.

Larticle 8 de la convention europenne des droits de lhomme qui est le texte qui garantit
le droit la vie priv, texte qui a reu une interprtation trs large et est considr non
seulement comme un droit de faire respecter son intimit, de sopposer un certain nombre
dintrusions dans la vie priv. Mais ce droit a aussi pu tre interprt comme un droit fondant
lautonomie personnelle pour former par exemple le droit la libert sexuelle.
Exemple dans un tout autre registre : larticle 8 de la convention europenne des
droits de lhomme qui dit que les clauses dune baie dhabitation, qui contenait une
close en vertu de laquelle le locataire ne pouvait pas hberger des personnes dans le
local louer. Cette clause contrevient a droit de respect la vie et en tant que telle elle
ne peut pas recevoir application.

Bien distingu cour de justice de lUE et la cour europenne des droits de lhomme qui sige
Strasbourg.
Section 1re : La crise de la loi

On entend souvent parler de la crise de la loi. Elle a en effet plusieurs manifestations, et cest
ce quon appelle linflation lgislative. Cest une surproduction de normes ; il y a trop de lois.
Cest un aspect quantitatif.
Deuxime versant, il y a aussi une crise qualitative, la qualit des lois se dgrade. Il y a des
mauvaises lois.

Le constat est sans appel, le temps o Montesquieu disait on ne devrait lgifrer que
dune main tremblante , ce temps est lointain. En effet on note tous les ans une
augmentation de lois. On adopte chaque anne de plus en plus de lois. Il existe aujourdhui
plus de 120 et 130 000 textes applicables dans lordre juridique franais. Cela pose un
problme de scurit juridique.

La scurit juridique, cest le fait de savoir lavance quelle rgle on sera soumis. Or quand
il y a autant de texte, il est extrmement difficile de connatre lensemble de ces textes, et de
savoir quelle rgle sera applique. Ce premier problme est un problme quantitatif.
La multiplication des textes entrainent aussi une baisse de leur qualit. On peut prendre
lexemple du droit fiscal. Les rgles dimpt sur le revenu sont modifies tous les ans.

Il ny a pas une seule explication pour savoir pourquoi on a autant de textes. Il y en a contre
lequel il est difficile de lutter, cest la complexit croissante de notre socit, ce qui explique
pourquoi on a besoin de plus de texte.

Dveloppement du droit international

Dabord il y a de plus en plus de textes internationaux et ces textes demandent une
transposition donc plus de lois. Il y a aussi une certaine conception du rle de ltat ds
quune difficult surgit on va demander au lgislateur une loi. Le rle de ltat est conu de la
faon quon lui demande dintervenir sur des sujets de plus en plus nombreux. On demande
ltat de se dsengager sur de nombreux domaines. Dernier facteur qui explique cette
prolifration : cest laction des groupes de pression : des lobbys qui vont essayer
dinfluencer la lgislation en fonction de ses intrts.

Diffrents remdes existent et sont envisageables pour tenter darrter linflation lgislative.
Ces remdes il y en a 2 principaux : la codification on va essayer de rationnaliser les
dispositions et supprimer celles qui son semblables et lvaluation des politiques publiques est
une pratique rcente : de plus en plus les pouvoirs politiques crent des commissions qui font
des tudes dimpact. Le 2e point est le dclin qualitatif de la loi, c'est--dire le dclin de la
qualit de la loi.

Multiplication de dispositions qui sont dpourvues de contenus normatifs

Ce sont des dispositions qui en ralit ne contiennent pas des normes mais ce sont des
dispositions quon pourrait qualifier de dispositions daffichages dans lesquels on a des
considrations qui ne devraient pas figurer dans les textes de lois, mais qui devraient plutt
figurer dans lexpos des motifs.
Exemple : un texte de loi qui nous dit que larchitecture est lexprience de lart
pas de contenu normatif, il ny a pas de rgle.

Cela contribue dgrader la qualit de la loi. De manire similaire, on a assist ladoption

de lois mmorielles dont la fonction est de reconnatre un vnement historique.
 Exemple : Loi de 2001 qui a reconnu le gnocide armnien loi dpourvue de
norme mais cest juste une reconnaissance dun fait historique.

2e manifestation : multiplication des lois quon appelle lois portant diverses dispositions.
Dans un mme texte on va avoir des lois portant sur des domaines trs diffrents : une
disposition en droit de la famille, en droit de la concurrence. On peut trs bien ne pas voir
passer une disposition et donc pas savoir quelle sera applicable. La loi se proccupe trop
souvent des dtails ce qui la rend parfois difficilement comprhensible. Le lgislateur va
vouloir tout prvoir. Des remdes existent et le pouvoir public tente de les mettre en uvre.
Plusieurs lois de simplification du droit ont t adoptes. Et le conseil constitutionnel a
consacr comme objectif valeur constitutionnelle laccessibilit et lintelligibilit de la loi,
cela veut dire que la consquence est importante car un objectif a une valeur constitutionnelle
simpose au lgislateur. Le conseil constitutionnel peut censurer une loi si elle est
excessivement complexe et si elle ne rpond pas aux concepts dintelligibilit et
daccessibilit. De mme le conseil censure les dispositions dont la porte normative est
incertaine comme par exemple lobjectif de lcole est la russite , pas de normes.

Exemple : Sur le fondement de larticle 8, la cour europenne a condamn la France

en considrant que le refus dautoriser ltablissement du lien de filiation entre le pre
biologique de lenfant. La France refusait les liens de filiation entre le pre et la mre
alors que le pre tait le vrai. Larticle 8 instaure le respect de la vie priv et familiale.
Depuis, la cour de cassation a modifi sa jurisprudence et autorise dsormais le lien de
filiation entre le pre biologique et ses enfants.

On parlait des remdes laspect quantitatif : remdes permettant de lutter contre laspect
qualitatif. Des lois de simplification des lois ont t adoptes. Le conseil constitutionnel a
lev laccessibilit et lintelligibilit de la loi. Le conseil constitutionnel sanctionne les
dispositions dans lesquelles la porte normative est incertaine.

Section 2 : Lapparition de nouvelles sources de droit

Au ct des sources traditionnelles, on voit apparaitre des sources plus originales. Il y en a

une qui est dj confirme, cest la ngociation collective elle a une place essentielle dans
llaboration du droit et le droit du travail avec les conventions collectives. Mais on peut aussi
penser aux droits de la ngociation, aux droits la consommation.
On voit se dvelopper la soft law. Ce nest pas un phnomne exclusif anglais, on la trouve
dans tous les systmes juridiques, y compris en France. Il sagit dun droit non contraignant,
un droit doux, qui produit nanmoins, en dpit de labsence de sanctions des effets juridiques
souvent en raison de lautorit des auteurs de la rgle. La forme 1e de cette soft law est les
avis et les recommandations. Les organismes les plus divers sont lorigine davis de
recommandations quils dlivrent soit spontanment, soit la demande dun groupe de
personnes par exemple. Quotidiennement on voit prolifrer des avis de recommandations. Il
ny a pas de portes homognes, tout va dpendre du domaine.
Exemple : le comit national constitutif dtique (euthanasie). Ce ne sont pas des
rgles contraignantes.

En raison de la composition de cet organisme, lorsque le comit est appel, il est trs cout.
Tout dpend de la composition de lorgane qui met lavis ou la recommandation, du contenu
mais parfois dans certains domaines, ces avis peuvent avoir une force quasiment quivalente
celle de la loi. Au titre de la soft law, on peut galement citer les rsolutions ou les principes
qui manent de diverses organisations internationales laborent des rsolutions, des principes.
Exemple : lOIT (organisation internationale du travail) labore des conventions mais
lOIT labore aussi des dclarations qui en dpit de labsence de sanctions, ces
dclarations sont trs souvent reprises apr dautres instruments et les entreprises
multinationales sy rfrent elles mmes trs souvent dans leurs codes de conduite
(autre manifestation du droit mou). Un code de conduite : les grandes entreprises se
dotent de celui-ci c'est--dire des dclarations dans lesquelles les entreprises dclarent
quelles vont respecter telles ou telles valeur environnementales, sociales.

On voit se dvelopper dautres types de rgles, qui en dpit de labsence de sanctions peuvent
produire certains effets. Ces engagement peuvent se retourner contre les entreprises
(Exemple : Nike qui ne respectent pas les conditions, elle emploie des enfants. Elle faisait de
la publicit mensongre.). La soft law peut se durcir.

Pour caractriser ltat des sources du droit le mot pluralit dcrit bien. Ce qui est trs
bien dans labsolu, mais dvelopper lexcs cette pluralit peut empcher le systme
juridique dassurer correctement sa fonction en raison de nombreux conflits qui surgissent
entre les diffrentes sources de droit.

Titre 2 : La vision dynamique : la question de la mise en uvre du droit

Chapitre 1er : La mise en uvre du droit dans le temps et dans lespace

Section 1e : La porte du droit dans lespace

Paragraphe 1er : Lexistence de grands systmes de droit : le droit compar

Le droit compar est une branche du droit consacr ltude des systmes trangers et la
comparaison des diffrents droits. Trs souvent quand le lgislateur veut adopter une rforme,
on va commander une tude de droit compar. Comment ailleurs on rgle cette question ?
Pour sen inspirer.

Il faut faire une cartographie pour tudier cela.

Traditionnellement On distinguait 4 grandes familles de systme juridiques.

La famille romano-germanique
Au plan gographique cette famille est parpille dans le monde entier. Elle sest implante
notamment par la voie de la colonisation en Amrique latine, au Proche Orient et en Afrique.
Son appellation vient de ce quelle est issue du droit romain et des coutumes germaniques.
Cest une grande famille mais on peut distinguer 2 sous groupes : le groupe latin qui est
influenc par le systme franais et est le succs du code civil franais et le groupe
germanique qui est influenc par le droit germanique. Les principales caractristiques des
droits qui font partis de cette famille : il y en a une que lon met toujours en avant, qui a
moins de pertinence aujourdhui cest la primaut du droit crit sur la coutume mais aussi
sur les dcisions judiciaires. Elle a une importance plus grande que la jurisprudence mais elle
a quand mme un rle important. Si on supprimait la jurisprudence il y aurait encore un
droit franais mais a ne serait pas le cas si on fait linverse . 2e caractristique : caractre
gnral et abstrait de la rgle de droit. 3e : rle fondamental de la doctrine (entre la
doctrine et le lgislateur, entre la doctrine et la jurisprudence). Enfin : harmonisation laide
de principe gnraux du droit. Par opposition avec la famille de common law

Famille de common law

Ne en Angleterre mais cest un systme que lon retrouve dans tous les pays de langue
anglaise : tats unis mais aussi au Canada, en Afrique du Sud notamment et au Nigria, en
Asie : Inde et le Pakistan et la Nouvelle Zlande et lAustralie. La common law prsente la
caractristique dtre une famille unie, davantage mme de la famille romano-germanique,
dans le sens o il nest pas rare de voir par exemple dans une dcision de justice canadienne,
on va voir citer un prcdent (citer des dcisions anglaises, amricaines). Les principales
caractristiques des systmes relevant de cette famille : la principale est limportance
dterminante accorde aux dcisions de justice ( la jurisprudence). Elle prime sur le droit
crit et bien sur il y a des lois votes par le parlement mais si on les enlevait il y aurait encore
des lois bases sur la jurisprudence. En effet ces systmes de common law fonctionnent sur la
loi du prcdent, cela veut dire que les juges sont tenus par leurs dcisions antrieures et
aussi par les dcisions des juridictions suprieures. Cest la grande diffrence avec les
systmes romano-germaniques. Seule la cour suprme a la possibilit doprer des
revirements de jurisprudence : modifier linterprtation du droit sur un point donn. Pour
que le systme ne soit pas trop rigide, on distingue au sein des dcisions anglaises des ratio
decidendi = la raison de la dcision (pourquoi on a prit cette dcision) et des obiter dictum (ce
qui a t dit en passant, des considrations qui nont pas t dcisives et que le juge a dit dans
sa dcision). Donc particularit : importance de la jurisprudence et utilisation du prcdent.
Autre caractristique : les droits issus de la common law sont des droits concrets peu enclins
dicter des rgles gnrales. Exemple : en droit franais il y a un article trs important qui
fonde la responsabilit civile est larticle 1382 du Code civil. Il dit que tous faits
quelconques de lhomme qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il
est arriv le rparer . Rien de tel dans le systme anglais, le systme anglais ne connait pas
des principes gnraux de responsabilit civile qui pourrait sappliquer mme des situations
non prvues par le lgislateur.

Famille tait la famille de droit socialiste

On la trouve dans certains manuels mais on se demande si cette famille est si pertinente que
a. Il reste la chine mais le systme chinois volue et est plus ouvert lgard des mcanismes
juridiques franais. Ce systme ressemble de plus en plus aux systmes occidentaux. Les pays
dEurope qui faisaient partie de cette famille ont adapt lconomie de march et ils se
rapprochent des systmes romano-germaniques.

Famille des droits traditionnels et religieux

On trouve les lois dinspiration musulmane et des droits coutumiers traditionnels. On les
trouve en Afrique de Nord, au proche et au moyen Orient. La caractristique des droits
religieux est quil ny a pas de distinction nette entre droit et religion. Dans les pays de cette
famille : la charia est une source de droit : dbats ont oppos des personnes sur le rle quil
fallait donner la charia. La charia est source de droit mais ce nest pas la seule source de
droit. On trouve dans certains pays une coexistence avec les pays de common law : Pakistan,
Malaisie. On voit coexister un systme romano-germanique et un systme religieux avec un
trs grand nombre dEtats francophones. Ce droit se caractrise par une incompatibilit avec
les droits de la famille, notamment les questions de polygamie. Mais ce nest pas le cas
partout, on constate avec le financement organique, on constate de plus en plus de contact
avec les pays occidentaux.
 Exemple : le Cameroun est lun des pays qui a conserv un droit coutumier qui
coexiste avec un systme qui est hrit de la colonisation, les questions relatives aux
droits des personnes et de la famille demeurent rgles par el droit coutumier et le
reste avec le droit de la colonisation.

Paragraphe 2 : Coexistence des lois nationales : le droit international priv

La question ici est de savoir comment on va traiter une situation qui a des liens avec plusieurs
pays. Sur ce point il existe une trs grande diffrence entre dun cot le droit public et le droit
pnal, de lautre cot le droit public. Sagissant du droit public et du droit pnal, ils obissent
pour lessentiel aux principes de territorialit. Ce principe sexprime de la faon suivante ;
lorsque la situation envisage par le lgislateur se ralise sur le territoire national, la loi
sapplique et inversement, lorsque la situation ne se ralise pas sur le territoire franais, la loi
ne sapplique pas. Cest la rgle gnrale et il y a des exceptions.
Exemple : le droit pnal franais peut parfois sappliquer une infraction pourtant
commise ltranger lorsquelle la t par un franais. Le droit fiscal va parfois
imposer des profits raliss ltranger.

La situation est toute diffrente sagissant du droit priv. Puisque il est tout fait envisageable
dappliquer en France un droit tranger. De mme que un juge tranger pourra appliquer le
droit franais lorsquun se prsente dans sa juridiction.
Exemple : on peut imaginer soumettre un contrat qui sexcute en France un droit
tranger. Un contrat conclut entre une socit franaise et une socit allemande, et est
excuter en Franais. On peut dcider dappliquer le droit allemand.

Dans des affaires qui comportent deux tats, le juge peut dcider dappliquer le droit tranger.

Ces situations sont apprhendes par la branche du droit quon appelle le droit international
priv qui rglemente donc les relations entre particuliers une chelle internationale. Et donc
son objet est de dterminer notamment le tribunal comptent et la loi applicable et cela au
moyen de rgles quon appelle les rgles de conflits.
Ce quil faut bien comprendre, cest que le droit international priv est international par son
objet (parce quil soccupe des objets internationaux) mais il nest pas international par sa
source ce qui fait que chaque tat a son propre systme de droit international priv.
Aujourdhui au niveau de lUE ces rgles sont assez largement unifies. Il faut nuancer le
propos.

Voil comment on apprhende la pluralit des juridictions.

Il faut galement prciser que lunit de la lgislation nationale ne constitue pas un principe
absolu en ce sens que certaines parties du territoire nationale soumises plus ou moins
largement des rgimes lgislatifs spciaux. Quand on parle du droit franais, certaines
parties du territoire sont soumises des rgimes particuliers
Exemple : Alsace-Moselle pour des raisons historiques, il existe un droit local qui
gouverne certaines matires en drogation par rapport aux rgles quon applique sur le
reste du territoire mtropolitain.
On pense aux territoires DOM-TOM. Cest le principe dassimilation lgislative qui est
applicable. Ce qui signifie que sauf adaptation particulire les mmes rgles sont applicables
sur les DOM.
Sur les TOM (Polynsie franaise, terres australes, antarctique franaise et Futuna) au
contraire des lois de la mtropole ne sapplique quen vertu dune disposition express.
La Nouvelle- Caldonie, une loi de 1999 a dot ce territoire dune trs large autonomie, et
donc en vertu de cette constitution, les rgles locales sappliquent dans de trs nombreux
domaines.
La Mayotte et Saint-Pierre et Miquelon sont soumis des rgles encore plus particulires.
On voit que lunit de la lgislation ne constitue pas une priorit, un principe.

Section 2 : Question de la porte du droit dans le temps

Il faut sinterroger sur lapplication de la loi dans le temps. Loi dans le sens matriel. Et aussi
de lapplication de la jurisprudence dans le temps.

Sous-section 1re : Lapplication de la loi dans le temps

La loi change et des rformes sont rgulirement adoptes. La succession des lois dans le
temps, provoque un conflit. On se demander dans quelle mesure la loi ancienne et la loi
nouvelle vont-elles rgirent les situations antrieures lentre en vigueur de la nouvelle loi
ou postrieur lentre en vigueur de la nouvelle loi.
Il y a l un problme technique mais au del du problme technique il y a aussi un problme
de politique juridique qui est le suivant ; faut-il respecter les situations acquises, faut il
respecter le pass, et donc faut-il faire prvaloir la scurit juridique ou est ce que au contraire
il faut rformer brutalement et faire valoir la nouvelle loi. Quel est limpratif qui doit
prvaloir.
Exemple 1 : Demain une nouvelle loi augmente la dure lgale des congs pays 6
semaines au lieu de 5. La question va se poser de savoir si la nouvelle loi sapplique
uniquement aux contrats conclus aprs la nouvelle loi ou galement au contrats signs
avant cette date.
Exemple 2 : Une loi vient assouplir les conditions de divorce. Est ce que les poux
maris avant cette loi peuvent tre concerns par cette loi ?
Exemple 3 : Une loi vienne tre adopte demain, et en vertu de cette loi, les
donations ne sont valables que si certaines formalit qui ntaient pas requises jusque
l. Est ce quelles restent valables ou se retrouvent nuls en fonction des formalits
requises suite la nouvelle loi.

Parfois le lgislateur lui-mme rgle la question. On trouve parfois dans les textes de loi, des
dispositions spcifiques sur ce point que lon appelle les dispositions transitoires. Mais
toutes les lois en contiennent pas des dispositions transitoires et faut donc se demander, au
del des dispositions particulires, quelles sont les rgles gnrales en la matire. Que faire si
le lgislateur na rien dit lors de ladoption dune nouvelle rgle. Il y a 3 techniques
envisageables pour rgler les conflits de droit dans le temps :
- La rtroactivit : consiste revenir dans le pass et remettre en cause les conditions
de validit dune situation juridique passe ou les effets passs quune situation a pu
produire avant lentre en vigueur de la nouvelle loi. Consiste appliquer la loi
nouvelle au pass.
 - La survie de la loi ancienne : cest linverse de la rtroactivit. Cela consiste faire
rgir une situation juridique par la loi ancienne mme aprs lentre en vigueur de la
nouvelle loi. Lancienne loi va survivre et continuer tre applique.
- Lapplication immdiate de la loi nouvelle : consiste appliquer la loi nouvelle
immdiatement compter de son entre en vigueur mais uniquement pour lavenir.
Elle ne produit aucun effet sur la priode antrieure son entre en vigueur. a veut
dire quon diviser dans le temps.

Loi ancienne Loi nouvelle

Depuis 1804, on a une disposition dans le code civil, larticle 2 la loi ne dispose que pour
lavenir, elle na point deffet rtroactif . Deux thories majeures ont t prsentes pour
linterprtation de ces deux rgles ;
- La thorie des droits acquis
- La thorie de lapplication immdiate des lois nouvelles

Il faudra les exposer avant denvisager le droit positif.

Paragraphe 1er : La thorie des droits acquis

Il sagit dinterprter larticle 2 du Code Civil.

1re interprtation consiste dire que la loi nouvelle ne sapplique pas aux droits acquis au
cours du pass. En revanche, elle permettrait de remettre en cause des lois nouvelles ou les
lois droits ventuels (ou des simples expectatives).
Les droits acquis pourraient tre dfini comme tant ceux qui sont dfinitivement rentrs dans
le patrimoine dun individu, et la loi nouvelle ne peut pas le remettre en cause.
En revanche, si on a une simple expectative, la loi nouvelle peut remettre en cause.

Exemple : une personne dcde et que la loi en vigueur au moment du dcs accorde
des droits successoraux telle ou telle personne. On va considrer que ces personnes
ont un droit acquis lhritage. Si quelques semaines aprs, la loi change et accorde
des droits successoraux dautres personnes, selon la loi nouvelle le cousin au
troisime degr nen fait pas parti, cela ne portera pas atteinte aux droits acquis mme
si les biens de la succession nont pas t partags.
La situation est diffrente pour ceux qui ne sont quhritiers. Imaginons que je sois le
cousin au troisime degr dune personne riche, mais cette personne est belle et bien
en vie. Jai lexpectative quau moment de sa mort, je pourrais ventuellement hriter
de ses biens.
Si la loi vient changer avant le dcs de cette personne et bien elle
peut remettre en cause mon expectative. Je navais pas de droit
acquis, seulement une expectative.

Mais en ralit, il est trs souvent assez difficile de dire, au del de cet exemple o la
distinction semble assez clair, si on est en prsence dun droit acquis ou non. Ce qui explique
que cette thorie a t dlaiss au profit dune autre.
En 1929, un auteur trs connu Paul ROUBIER a propos une nouvelle interprtation fonde
sur le principe de leffet immdiat de la loi nouvelle, au lieu dessayer de distinguer les droits
acquis et les expectatives. Comment justifie-t-il cette proposition ? Cette proposition est
justifie par la ncessit de lgalit de tous devant la loi et aussi par le fait que par hypothse
la loi nouvelle est cense constituer un progrs. Il ne va pas raisonner en terme de droit, il ne
va pas essayer de dire quel droit sapplique qui , mais il raisonne en terme de situation
juridique et cette distinction principale oppose la constitution des situations juridiques dun
cot et les effets des situations juridiques. Et il poursuit en expliquant que la loi nouvelle va
sappliquer la constitution ou lextinction des situations juridiques qui apparaissent aprs
son entre en vigueur. Et galement aux effets futurs des situations juridiques qui sont en
cours au moment o la loi nouvelle est adopte. Cette thorie a beaucoup inspir le droit
positif.

Paragraphe 2 : Le droit positif

Le texte de dpart que nous interprtons, cest larticle 2 du Code Civil : La loi ne dispose
que pour lavenir, elle na point deffet rtroactif . On va distinguer le pass et le futur.

A) Le pass

Sagissant du pass, le principe fondamental cest la non-rtroactivit de la loi. Cela

signifie que la nouvelle loi ne peut pas sappliquer en principe la priode antrieur son
entre en vigueur. Mais ce principe na pas la mme porte en matire pnale dun ct et en
matire civile de lautre.

La matire pnale
Sagissant de la matire pnale, chacun comprend facilement limportance du principe de
non-rtroactivit en matire pnale. Ce principe est une exigence de justice la plus
lmentaire ; je ne peux pas tre puni pour un comportement qui au moment o jai agi ne
constituait pas une infraction. Je ne peux pas tre puni en vigueur dune loi qui ntait pas en
vigueur au moment ou jai agi. Idem pour les sanctions. Le principe de non-rtroactivit est
trs important en matire pnale.
Ce principe a une valeur constitutionnelle, puisquil est prvu larticle 8 de la DDHC de
1789. Il est galement consacr ce principe par les instruments internationaux des protections
des droits de lhomme par exemple larticle 7 de la CEDH et larticle 15 du Pacte
International sur les Droits Civils et Politique et aussi par le droit de lUE. La cour de
justice de lUnion Europenne a pu le confirmer plusieurs reprises ; le principe de non-
rtroactivit des dispositions pnales est un principe commun tous les ordres
juridiques des Etats membres du lUE, consacr galement par larticle 7 de la CEDH
comme un principe fondamental qui fait partie intgrante des principes gnraux du
droit dont la cour assure le respect . Donc disposition constitutionnelle, disposition
internationale. Donc quelles sont les consquences et pourquoi cest important ? Cela veut
dire que le lgislateur ne peut pas y droger, la valeur du principe de non-rtroactivit est une
valeur constitutionnelle, et cela veut dire que la loi ne peut pas prvoir quelle sappliquera de
manire rtroactive en matire pnale.
Ce principe concerne non seulement les thmes prononcs par les juridictions rpressives
mais stend toute sanction qui a un caractre de punition mme si elle est prononce par un
juge non-pnal. Mais ce principe de non-rtroactivit sarrte l o sarrte la raison dtre (la
ratio legis). Sa raison dtre est de protger les citoyens, viter que les citoyens soient punis
pour des choses qui ntaient pas puni au moment des faits.
Normalement la loi ne sapplique pas de manire rtroactive sauf lorsque la loi nouvelle est
plus douce, si elle adouci la sanction ou si elle supprime la sanction, elle peut sappliquer de
manire rtroactive. Donc quand la loi nouvelle supprime une incrimination, ou lorsquelle
adouci une peine, elle peut sappliquer rtroactivement, c'est--dire au comportement commis
avant son entre en vigueur. La loi pnale plus douce peut tre applique jusque devant la
cour de cassation. Mme devant la cour de cassation on peut prendre en compte la loi qui
vient dtre adopte. Si le procs est dfinitivement clos, on a une dcision qui est passe en
chose juge, on ne peut plus appliqu.

La matire civile
En matire civile, le principe de non-rtroactivit existe mais il ne rsulte que de larticle 2
du Code Civil, cela veut dire quil a une valeur lgislative, ce qui veut dire que le lgislateur
peut y droger. Le lgislateur peut faire des lois qui sont expressment rtroactive, c'est--dire
des lois qui reviennent sur ltablissement ou sur les consquences passes des situations
juridiques qui sont intervenues avant son entre en vigueur. C'est--dire des lois qui affirment
qui vont sappliquer aux effets passs des situations

Exemple : la loi du 5 Juillet 1985 sur lindemnisation des victimes daccidents de la

circulation. Elle a constitu un trs grand progrs quand elle a t adopte. Le
lgislateur prvoit que ces dispositions sappliqueraient ds la publication de cette loi
y compris aux affaires qui taient pendantes la cour de cassation et y compris aux
accidents qui sont survenus dans les trois annes prcdents la publication et qui
navaient pas donn lieu une instance.

La premire exception : les lois expressment rtroactives

En plus de ces lois expressment rtroactives, on considre en matire civile que certaines lois
sont rtroactives par nature. Il y a deux types de lois qui sont considres comme telles ; les
lois interprtatives et les lois de validation.

La deuxime exception : les lois interprtatives

Une loi interprtative est une loi qui tend clarifier le sens, c'est--dire interprter, dune loi
antrieure qui tait controverse et ambigu. Mais la loi interprtative ne cre pas de droit
nouveau, elle se borne interprter le sens dun texte antrieur qui tait ambigu. La loi
interprtative est cense sintgrer la loi quelle interprte. Cela signifie que la loi
interprtative sapplique mme aux instances en cours. Mais il y a ici un danger. Le danger est
que le lgislateur soit tenter de dclarer interprtative une loi qui ne lest pas en ralit pour la
rendre applicable aux litiges en cours. Mais ce danger est relatif puisque la cour de cassation
exerce un contrle sur le caractre interprtatif de la loi ; si elle nest pas une simple
interprtation, elle va refuser de lappliquer.

Troisime exception : les lois de validation

Une loi de validation a pour objet de purger un acte juridique dune cause de nullit qui
laffecte pour empcher une ventuelle annulation par les tribunaux. Ces lois interviennent
souvent en matire fiscale ou de scurit sociale.
Exemple : Un impt a t recouvr sur la base dun texte qui tat irrgulier, il
comportait une cause de nullit. SI jamais les tribunaux annulent, cela va faire tomber
tous les recours qui ont eu lieu. Donc le lgislateur va faire adopter la loi avant quil y
 ait des annulations. Le lgislateur vient au secours de lEtat pour influer sur lissu de
procs qui sont en cours ou venir.

Cest problmatique au regard du principe de la sparation des pouvoirs et au regard des

droits au procs quitable garanti par la Convention Europenne des Droits de lHomme.

Le principe de prminence du droit, cest ltat du droit, et la notion de procs quitable

consacr par larticle 6 de la CEDH, soppose toute ingrence du pouvoir lgislatif dans
ladministration de la justice, dans le but dinfluer sur le dnouement judiciaire du litige.
Ces principes ont t mis lpreuve en France notamment dans une affaire, laffaire du
tableau damortissement. Deux arrts de la Cour de cassation avaient admis la nullit des
offres pralables de crdits immobiliers qui taient faites aux consommateurs et qui ne
comportaient pas ce fameux tableau damortissement prvu par le code de consommation. La
banque doit fournir ce tableau qui comporte lensemble des chances. Et la cour de cassation
avait admis la nullit de ces offres et la sanction de cette nullit tait la dchance des intrts,
c'est--dire que les intrts ntaient plus du. Le crdit tait totalement gratuit. Sous la
pression des banques, une loi adopte en 1993 met un obstacle lannulation des offres qui
avaient t formules avant que cette jurisprudence ne ft connue des banquiers. Le conseil
constitutionnel a valid la loi considrant quelle rpondait bien un but dintrt gnral
puisque si les annulations auraient eu lieu, cela aurait mis en pril lensemble du systme
banquire franais. Certains juges du fond ont fait de la rsistance, ont considr que la loi
violait nanmoins larticle 6 de CEDH, mais la cour de cassation a ritr sa position dans un
arrt du 20 Juin 2000 : larticle 6 paragraphe 1er nest pas mconnu si lintervention
du lgislateur dans lexercice de sa fonction normative na eu pour objet que de limiter
pour lavenir la porte dune interprtation jurisprudentielle et non de trancher un
litige dans lequel lEtat aurait t partie .

Et dernire tape, quelques annes plus tard, la cour de cassation rassemble en assemble
plnire si le lgislateur peut adopter en matire civile des dispositions rtroactives, le
principe de prminence du droit et la notion de procs quitable consacre par larticle
6 de la CEDH soppose, sauf pour dimprieux motifs dintrt gnral, lingrence du
pouvoir lgislatif dans ladministration de la justice afin dinfluer sur le dnouement
judiciaire des litiges. Et cette rgle sapplique quelque soit la qualification formelle
donne la loi et mme lorsque lEtat nest pas partie au procs . La cour de cassation
contrle de faon trs strict les lois rtroactives, quelle ne sarrte pas la qualification
formelle (est ce que cest une loi interprtative), elle va vritablement contrler le contenu de
la loi et considre que le lgislateur ne peut pas influer sur les procs en cours sauf pour
dimprieux motifs dintrt gnral comme dans laffaire du tableau damortissement
sachant quil faut vritablement invoquer un motif autre que financier. En loccurrence il
sagissait de la mise en pril du systme banquier franais.

Le futur

Sagissant du futur, les choses sont priori simples. Cest le principe de lapplication
immdiate de la loi nouvelle. Mais pour mieux comprendre ce principe, il faut distinguer,
comme le faisait ROUBIER, la constitution juridique et les effets dune situation juridique.

La constitution des situations juridiques

Pour savoir si une situation juridique sest valablement constitue, ou teinte, il faut
considrer la loi en vigueur au moment de la constitution ou au moment de lextinction de la
situation juridique.

Exemple : Une loi qui modifie les conditions du mariage. Un mariage valablement
contract sous lancienne loi, reste valable. On va regarder la loi en vigueur au
moment du mariage. Mais pour un mariage contract aprs la nouvelle loi, devra
respecter les nouvelles conditions.

La seule hypothse o cela pose problme, cest lorsque la constitution ou lextinction dune
situation juridique stale dans la dure. En principe cest instantan.

Exemple : La prescription cest la consolidation dune situation juridique par le

passage du temps, par le dlai. Le temps peut avoir pour effet de faire acqurir ou
perdre un droit. Une personne qui ne peut plus agir en justice. Si la loi modifie le dlai
de prescription (comme en 2008 30 5 ans), le principe cest quelle va sappliquer
directement. Si la nouvelle loi a allong le dlai et bien on tiendra compte du dlai qui
sest dj coul. Si en revanche la nouvelle loi rduit le dlai de prescription et bien
on considrera que ce nouveau dlai est acquis ds lors que soit lancien soit le
nouveau dlai est coul compter de lentre en vigueur de la nouvelle loi. Sil y a
abrgement dune prescription, il suffira que soit lancien ou le nouveau dlai soit
coul pour que la prescription soit acquise. Le dlai de prescription passe de 30 5
ans. Si on imagine que 27 annes se sont dj coules. Il suffira que 3 ans scoulent
pour que le dlai soit considr comme acquis, mme si on na pas atteint le nouveau
dlai.

Le problme dtalement dans le temps est beaucoup plus frquent dans les effets.
Le principe est celui-l ; la loi nouvelle sapplique directement et elle rgit tous les effets
futurs de la situation juridique.

Les effets des situations juridiques contractuelles

En matire de situations contractuelles, ce principe connat une exception. En effet, en matire
contractuelle, le principe est la survie de la loi ancienne. Cela veut dire que cest bien la loi
ancienne qui va continuer rgir les effets futurs des situations contractuelles.
En matire contractuelle on a un impratif omniprsent, le respect des prvisions des
parties. Cet impratif est au cur des contrats. Lide est de dire que les parties ont conclu un
contrat en pensant quil allait produire un certains nombres deffets. Cest limpratif
principal en matire contractuelle.

Loi Contrat Loi nouvelle

1995 2000 2012
Ce principe connat lui-mme des exceptions. Ce qui veut dire que dans certains cas, mme en
matire contractuelle, les effets futurs peuvent tre soumis la loi nouvelle soit par le
lgislateur soit par le juge.
Le lgislateur peut le faire et le fait notamment lorsque la loi nouvelle concerne les intrts
essentiels de la socit. Les intrts de nature politique, conomique ou sociale.

Exemple : le salaire minimum. Imaginons quune loi vienne modifier le salaire

minimum et quelle vienne le modifier la hausse. Imaginons que le salaire minimum
est de 1500. Comme il sagit de lintrt gnral de la socit, le lgislateur va dire
que cette loi va appliquer directement, pour les effets futurs.

Le lgislateur peut y droger, le lgislateur peut dire quexceptionnellement que la loi

nouvelle sapplique immdiatement aux contrats en cours. Et il le fait gnralement lorsque la
loi nouvelle concerne les intrts essentiels de la socit. On va donc avoir une disposition
express.
Le lgislateur nest pas le seul pouvoir droger la survie de la loi ancienne. Le juge peut
galement le faire mme en labsence de disposition spcifique. Il peut dcider que la loi
nouvelle est immdiatement applicable aux situations contractuelles. Cette solution ne
contredit pas le principe de non-rtroactivit, car cela ne revient pas la priode antrieur.
Quand est-ce que le juge va dcider en labsence de disposition express de la loi ? Le juge
va le faire lorsque les motifs qui gnralement conduisent le lgislateur adopter cette
solution sont de nouveaux prsents.
La doctrine a essay de proposer deux critres un petits peu plus clairs de quand est ce que le
juge peut dcider dappliquer immdiatement la loi nouvelle. Lordre public et le statut lgal
sont les deux critres. En dautres termes, le juge peut prendre cette dcision, le juge peut
dcider que la loi nouvelle peut sappliquer aux contrats en cours, lorsque la loi nouvelle est
dordre public et surtout lorsquelle concerne une situation statutaire. Cest lexemple de la loi
qui vient augmenter le salaire minimum. Il nest pas concevable que les salaris dune mme
entreprise soient soumis des rgles diffrentes selon la date de leur contrat.

Sous-section 2 : Lapplication de la norme jurisprudentielle dans le temps

La jurisprudence nest pas immuable, elle peut changer par leffet de revirement de
jurisprudence.
Un revirement de jurisprudence : changements de solutions essentiellement de la cour de
cassation, qui aprs avoir pendant un certains temps interprter la loi dans un sens, elle va
modifier son interprtation et va parfois mme adopter une interprtation oppose celle
quelle avait adopte jusqualors.
Le juge nest pas tenu par la rgle du prcdent, ils ne sont pas tenus de leurs dcisions
prcdentes.
Se pose alors la question de dterminer les modalits dapplication dun revirement de
jurisprudence dans le temps. Lorsque linterprtation de la loi change, partir de quand
applique-t-on la nouvelle interprtation et jusqu quand ?
Une situation juridique qui se droule sous lempire dune certaine interprtation de la loi par
les juges. Et cette poque, on imagine que la situation est tout fait conforme
linterprtation quen font les juges. Puis les juges oprent un revirement de jurisprudence et
adoptent une nouvelle interprtation de la loi. Un procs souvre et la question va tre de
savoir quelle interprtation vont retenir les juges ? Celle qui prvalait lors des faits ou celle
qui prvaut au moment du procs ?

Exemple (rel) : Un mdecin, gyncologue, qui suivait la grossesse dune patiente et

qui lassistait lors de laccouchement. Leffet se passe dans les annes 70. En vertu de
linterprtation qui prvaut ce moment l (le mdecin doit informer la patiente des
risques), le mdecin doit informer la patiente que des risques courants. Les juges
interprtent ce moment-l comme ne devant informer que les risques courants lis
un accouchement.
Puis plusieurs annes plus tard, les juges oprent un revirement de jurisprudence et en
vertu de cette nouvelle interprtation, ils considrent que les mdecins doivent
informer des risques courants mais aussi des risques exceptionnels, c'est--dire
lensemble des risques. Il se trouve que dans ce cas, un risque exceptionnel stait
ralis et lenfant est n avec de graves squelles. La patiente dcide alors de
poursuivre le mdecin en justice. En ralit, cest lenfant (18 ans) qui poursuit le
mdecin et cherche engager la responsabilit du mdecin sur la non-prvention des
risques. Quelle interprtation doit valoir ? Les premiers juges avaient considr que le
mdecin stait conform la premire interprtation qui prvalait au moment des
faits, et ensuite la cour de cassation avait censur. Et la cour de cassation avait dcid
quon devait retenir linterprtation valable au moment du procs. Un moi qui a
dclench toute une rflexion dans le temps sur les revirements de jurisprudence.

Le principe demeure la rtroactivit des jurisprudences. Mais les volutions rcentes ont
nanmoins apport des nuances.

Paragraphe 1er : Le principe de rtroactivit des revirements de jurisprudence

En effet, il faut bien comprendre que les revirements de jurisprudence sont par nature
rtroactifs, parce que les tribunaux se prononcent ncessairement sur des faits qui se sont
produits avant leurs dcisions. Et parce que la jurisprudence fait corps avec la rgle quelle
interprte donc on peut faire un parallle avec les lois interprtatives qui sont par nature
rtroactives.
Le revirement sapplique donc des situations juridiques qui ont t constitues avant le jour
o la cour de cassation rend sa dcision. En ce sens, la premire chambre civile de la cour de
cassation, dans un arrt en date du 9 Octobre 2001, rappelle linterprtation
jurisprudentielle dune mme norme un moment donn ne peut tre diffrente selon
lpoque des faits considrs et nul ne peut se prvaloir dun droit acquis une
jurisprudence fige .
La solution est trs classique et logique mais elle est nanmoins critiquable. En effet, cette
solution conduit parfois condamner un justiciable alors mme quil sest conform aux
rgles de droit existants lpoque o il a agi.
Certains se sont interrogs sur la compatibilit de cette solution avec la conformit larticle
6 de la CEDH.
Un certains nombres dauteurs se sont levs contre cette solution, comme le professeur
MOULY qui tait un des critiques les plus virulents dans un tat de droit, dit-il, o les
solutions juridiques tracent le paysage dans lequel chaque individu dtermine ses
prvisions et ses actions seuls sont admissibles des normes et des solutions connues de
tous au moment o les prvisions sont formes et les actions engages . La cour de
cassation a opr en 1991 un revirement qui concernait les dclarations de crances.
Lorsquon est crancier, le dbiteur est en redressement judiciaire. Il y a une procdure
particulire ; il faut dclarer notre crance pour esprer rcuprer largent. Cette dclaration
doit tre sign par un mandataire spcial, ce qui ntait pas le cas avant 1991, et cela conduit
dclarer invalide des milliers de dclarations de crances qui avaient t faites non pas par
un mandataire spcial mais par exemple le directeur dune agence bancaire. La cour de
cassation change les rgles, et cause de cela plusieurs milliers de dclarations ne sont plus
valides. Toutes ces critiques ont t lorigine de certaines volutions relatives la
modulation des effets dans le temps du revirement. Lide est quon va moduler dans le temps
et dcider quel cas cela pourra tre appliqu.

Paragraphe 2 : Evolutions rcentes relatives la modulation des effets des revirements

dans le temps

la suite de lensemble de ces critiques, un groupe de travail a t mis en place, prsid par
Nicolas MOLFESSIS. Ce groupe de travail a rdig un rapport qui a t remis au premier
prsident de la cour de cassation en Novembre 2004, et dans ce rapport, il prconise donc de
moduler dans le temps les effets dun revirement en lui faisant produire des effets seulement
pour lavenir, ds lors que la rtroactivit aurait des effets nfastes. Tel est le cas selon le
rapport du revirement qui djoue les anticipations lgitimes des justiciables ou encore le cas
pour lequel un imprieux motif dintrt gnral exige quon droge la rtroactivit. Il faut
quand mme noter que le rapport considre que la meilleure solution est de laisser le choix de
cette modulation la cour de cassation. Cette ide de la modulation des effets dans le temps a
eu un certain succs dans la jurisprudence. Mais plus rcemment, les effets de cette
modulation se sont rduits.
La premire manifestation, on le trouve dans un arrt de la deuxime chambre civile de la
cour de cassation en date du 8 Juillet 2004 : lapplication immdiate de la nouvelle
jurisprudence dans linstance en cours aboutirai priver la victime dun procs
quitable au sens de larticle 6 paragraphe 1er de la CEDH . Dautres manifestations se
sont produites avant une certaines rductions actuellement.

Ils existent dautres manifestations :

Exemple : Arrt de la chambre sociale 17 juin 2003, lapplication rtroactive justifie

limprieuse ncessit dassurer la sauvegarde de la libert fondamentale dexercer
une activit professionnelle, si cette imprieuse ncessit naurait pas existe, on
naurait pas appliqu rtroactivement.

A contrario, sil ny avait pas dimprieuse ncessit on nappliquerait pas rtroactivement

mais pour lavenir.

La conscration du revirement pour lavenir t trs problmatique en France alors quon en

avait des illustrations et des exemples, parce que cette ide a des implications trs importantes
en termes de reconnaissance de leffet normatif de la jurisprudence, cela veut dire quon
reconnait la jurisprudence comme source de droit. Cette ide fait dbat.

Nanmoins ladmission du revirement pour lavenir a finalement vue le jour, par un arrt
rendu en assemble plnire, en date du 21 Dcembre 2006, de la cour de Cassation.

Dans cet arrt la cour refuse dappliquer rtroactivement linterprtation nouvelle dune rgle
de prescription de laction civile en matire datteinte la premption dinnocence :
lapplication immdiate de cette rgle de prescription dans linstance en cours aboutirai
a priv la victime dun procs quitable au sens de larticle 6 de CEDH en lui interdisant
laccs au juge

En effet, la rtroactivit conduirait refuser dexaminer la requte au fond.

Cette interprtation va sappliquer mais elle sappliquera pour lavenir.

Le conseil dEtat (le conseil dEtat cest la plus haute juridiction de lordre administratif), a
assez rapidement emboit le pas la cour de Cassation et la suivi dans un arrt du 16 Juillet
2007, les choses semblaient donc entendus aprs les diffrentes rsistances, mais la dernire
jurisprudence semble plutt restrictive.

Donc le revirement pour lavenir existe toujours mais son champ dapplication semble tre
restreint. On ladmet, mais il ne joue que dans un nombre dhypothse trs limit.

En effet, la 1ere chambre civile de la cour de Cassation notamment dans deux arrts de l de
2009 : la scurit juridique invoquait sur le fondement du droit un procs quitable
pour contester lapplication immdiate dune solution nouvelle rsultant dune volution
de la jurisprudence ne saurait consacrer un droit acquis une jurisprudence fige, ds
lors que la partie qui sen prvt nest pas prive du droit laccs au juge

Cela semble signifier que le revirement pour lavenir ne joue que dans lhypothse dans
lesquelles la rtroactivit priverait les demandeurs du droit daccs au juge. Dans la plupart
des cas le revirement continue jouer rtroactivement.

Sauf cas trs exceptionnel, notamment lorsquelle prive le droit daccs au juge.

Synthse :

Il faut distinguer la matire civile de pnale.

En matire pnale : principe de non rtroactivit
En matire civile : principe de non rtroactivit a une valeur lgale, on peut donc y
droger. Il faut distinguer la constitution et les effets. Mais aussi distinguer les
situations lgales, mais aussi contractuelles.
Le plus important : cest la comprhension mme des principes de rtroactivit
(Raisonn avec le schma)

Chapitre 2 : Les lments fondamentaux de lapplication judiciaire de droit

Il faut commencer par le pourvoi en cassation.

Section 1 : Le pourvoi en cassation

Cest ici un rappel des principes fondamentaux, des bases.

Lorganisation juridictionnelle franaise repose sur un principe de dualit des ordres

juridictionnels. En raison du principe de sparation des autorits administratives et judiciaires
on a vue apparaitre, ct des juridictions judiciaires, des juridictions administratives qui
elles sont charges de trancher des litiges impliquant ladministration.

Cette dualit de juridiction soulve des problmes de comptences, parfois cela nest pas
vident. Ce problme a ncessit lapparition dune juridiction spciale charge de rsoudre
les problmes de comptences. Cest le tribunal des conflits compos part gale des
magistrats issus de lordre judicaire et lautre de lordre administratif, prsid par le garde des
sceaux.

Il y a une autre juridiction qui chappe cette dualit, cest le conseil constitutionnel, il a t
conu pour contrler la rpartition des comptences entre la loi et le rglement. Son rle
voluer avec le temps, le conseil constitutionnel contrle la constitutionnalit des lois, avant
la promulgation, mais aussi aprs.

Ceci tant dit, nous allons nous intresser aux juridictions de lordre judiciaire.

On peut ici opposer les juridictions du 1er degr, qui sont charges de trancher les litiges, puis
les juridictions de contrle, les cours dappels, qui vrifient le droit mais galement les faits,
et enfin la cour de cassation.

En effet, la cour de cassation a un rle tout fait particulier en matire de contrle. Elle nest
pas un 3eme degr de juridiction ! Cela veut dire quelle ne rexamine pas lensemble de
laffaire, elle ne juge quen droit, elle a pour fonction simplement de vrifier la bonne
application de la rgle de droit par les juges du fond.

Elle ne revient pas sur les faits, mais elle contrle lensemble des dcisions rendues en dernier
ressort par les juridictions de lordre judiciaire.

Pourquoi la cour de cassation contrle les dcisions en dernier ressort ? Parce quelle
contrle les arrts des cours dappels, mais elle contrle en plus aussi certains jugements qui
sont rendus en 1er et dernier ressort par les juridictions de premire instance.

Cela veut dire que pour certaines dcisions lappel nest pas possible (taux de ressort) parce
quon estime que lenjeu nest pas suffisamment important pour mobiliser une deuxime fois
la machine judiciaire (cot trs lev), lorsque lenjeu est infrieur 4000e.

Donc en dessous de 4000e, on a la possibilit de faire un recours.

Ceci tant dit, par la fonction du rle de la cour de cassation assure une interprtation
uniforme de la rgle de droit sur lensemble du territoire.

Cette juridiction unique est divise en 6 chambres, une chambre criminelle (pnale) une
chambre commerciale, une chambre sociale, et 3 chambres civiles.

On rencontre aussi deux formations particulire que sont la chambres mixte et lassemble
plnire, elles statuent sur les affaires qui prsentent une importance norme, et notamment
lorsque les chambres ne sont pas daccord entre elles. On runit lassemble plnire.

La cour de cassation peut tre saisie par un pourvoi en cassation : voie de recours
extraordinaire, il faut quun des cas douverture soit prsent.
Il doit tre form dans un dlai de deux mois dans la notification de la dcision.

En matire civile le pourvoir na pas deffet suspensif. La dcision des juges du fond doit tre
excute.

Quels sont les moyens dfinit par la loi ? Tout dabord, il peut y avoir cassation pour dfaut
de motif : dans ce cas la cour de cassation reproche la cour dappel de ne pas avoir donn de
motif juridique lappui de sa dcision. = elle la censure

Beaucoup plus frquent, cest la cassation qui le fait pour manque de base lgale : ce qui
signifie que larrt dappel nest pas suffisamment motiv, les motifs y sont mais ne sont pas
suffisants.

Il y a une insuffisance de motif, la cour de cassation ne peut pas exercer son contrle, pour
pouvoir contrler lapplication de la rgle de droit.

Ce qui ne veut pas dire que la solution de la cour dappel est juste.

Exemple : le juge dappel doit sexpliquer sur le lien de causalit qui existe entre la
faute et le prjudice. Sil ne sexplique pas la cour de cassation va censurer pour
manque de base lgale.

Enfin, il existe la violation de la loi, le juge dappel fait une fausse application de la loi en
mconnaissant une des conditions. = dcision censurer pour violation de la loi

Une fois que lon est devant la cour de cassation, elle peut rendre deux types darrts : arrt de
rejet ou de cassation.

Lorsque la cour de cassation casse larrt dappel, laffaire en renvoy devant une autre cour
dappel, devant une autre juridiction du second degr. Pourquoi renvoie-t-on ? La cour de
cassation ne juge pas en fait, donc elle ne peut pas donner une solution au litige.

La cour dappel de renvoie peut adopter trois solutions.

La cour dappel de renvoie peut adopter :
- la solution indique par la cour de cassation.
- une solution diffrente la fois de celle qui est indique par la cour de
cassation et de celle qui tait adopte par la premire cour dappel.
- la solution de la premire cour dappel, cest dire reprendre la solution
casse.
La dernire solution pose parfois problme, il y a une concordance des solutions, diffrentes
de celle de la Cour de Cassation. Dans cette hypothse il y aura un deuxime pourvoi, et en
raison de ses divergences, ira directement devant lassemble plnire de la cour de
cassation ; soit elle rejette, soit elle casse. Si elle casse nouveau larrt, dans ce cas l,
laffaire est renvoye devant une troisime cour dappel et cette fois-ci la troisime cour
dappel doit sincliner et adopter la solution indique par lassemble plnire.

Section 2 : Le raisonnement juridique et linterprtation

Le point de dpart est de dire que la logique juridique nest pas la mme que la logique
scientifique ; elle se relie un raisonnement qui nest que vraisemblable et qui repose sur
largumentation. La base du raisonnement cest le syllogisme.

Sous-section 1re : le raisonnement juridique : le syllogisme

Le syllogisme est une logique formelle qui est la base du raisonnement juridique et qui
parce quelle est formelle doit tre complte par dautres types darguments.
Il consiste partir dune proposition principale quon appelle la majeure dun raisonnement
que lon va appliquer une proposition spcifique que lon va appeler mineure et on va en
dduire une proposition finale dite conclusion.
Le syllogisme de Socrate qui consiste dire :
Tous les hommes sont mortels majeure
Or Socrate est un homme mineure
Donc Socrate est mortel conclusion

Cest un raisonnement tout fait identique qui est appliqu en droit ; on part dune rgle de
droit (majeure), on lapplique une situation factuelle (mineure) et on dduit la solution
juridique adapte ces faits (conclusion).

Exemple : Article 1382 du Code Civil qui est la base textuelle de la responsabilit
civile. Tout fait quelconque de lhomme qui cause autrui un dommage oblige celui
la faute duquel cest arriv le rparer .
Applications trs varies.
Personne ne voit sa maison endommage par un ballon de foot. Cette personne peut
demander des dommages et intrts, c'est--dire une somme dargent destine
rparer le prjudice. On va chercher dans ces faits extrmement simples une faute, un
dommage et un lien de causalit.
- La faute, cest une faute dimprudence ; le fait davoir jouer au foot trop prs
de la fentre du voisin
- Le dommage, cest les vitres casses
- Le lien de causalit, cest
La majeure : homme qui cause un dommage
La mineure :
La conclusion : ces hommes doivent rparer les dommages causs.

La logique purement formelle nest pas suffisante. Il faut donc complter ce raisonnement
avec linterprtation.

Sous-section 2me : Linterprtation

Lapplication de la rgle de droit suppose souvent linterprtation. Pour appliquer une rgle de
droit, il faut linterprter et rflchir au sens quon va donner une rgle de droit.
Le principe est que lorsquun texte est clair, on a pas besoin de linterprter mais en ralit, la
plupart du temps, une interprtation est ncessaire. Tous les types de textes peuvent tre
interprt. La plupart du temps, il sagira dun texte de loi, mais il peut aussi sagir de textes
rglementaires ou traits internationaux.
La premire question quil faut se poser, cest lauteur de linterprtation ; Qui est charg
dinterprter les textes juridiques ? On pourrait penser que cest lauteur du texte qui doit
interprter. Dans le cas dune loi interprtative, cest le lgislateur qui interprte une loi
antrieure. Il arrive que lauteur dun texte soit charg dinterprter mais le principe dans
notre systme juridique cest linterprtation judiciaire. Il appartient aux tribunaux
dinterprter les lois et les rglements. La plupart du temps on ne sadresse pas lauteur du
texte.

La question est un peu plus complexe au niveau des traits internationaux. Pendant
longtemps, on stait demand sil appartenait au juge dinterprter ou sil ne convenait pas
dinterroger le pouvoir excutif (le gouvernement) sur linterprtation qui doit tre invoque.
Nanmoins aujourdhui la cour de cassation et le conseil dtat acceptent dinterprter les
traits, considrent quil appartient bel et bien aux juges dinterprter, sauf lorsque les
dispositions du trait mettent en jeu les questions de droit international public. A ce moment
l, il convient dinterroger le pouvoir excutif.
Il y a une particularit en ce qui concerne linterprtation des textes europens parce que pour
ces textes les juridictions internationales peuvent/doivent demander la cour de justice de
lunion europenne quelle interprtation il convient dadopter.

A la diffrence de certains autres systmes juridiques, il ny a pas dans notre droit de

dispositions gnrales sur linterprtation des textes juridiques. Les rgles quon trouve dans
le code civil concerne non pas les rgles de droit en gnral mais concernent linterprtation
des contrats et non des rgles de droit. En labsence de rgles crites, cest donc la doctrine, la
pratique et la jurisprudence qui ont dgag des rgles dinterprtation. On oppose cet gard
deux grandes coles dinterprtation ; lcole de lExgse dune part et lcole de la Libre
Recherche Scientifique (ou sociologique). La mthode adopte aujourdhui en droit positif est
le mlange de ces deux mthodes et utilisent diverses mthodes.

Paragraphe 1er : Les coles dinterprtation

La premire cole, lcole de lExgse, est apparue au lendemain de la promulgation du

Code Civil. Le Code Civil a t longtemps considr comme le symbole dune lgislation
quasi parfaite. Dans ce contexte, on comprend que lcole de lExgse se caractrise par son
trs grand attachement au texte lui-mme. En effet, les rvolutionnaires voyaient dans la loi
lexpression de la volont gnrale et lunique source du droit. Le rle de linterprte est de
simplement dcouvrir lintention du lgislateur. Il doit dcouvrir le sens et la porte que le
lgislateur voulait donner au texte.
Lexpos des motifs ; on explique le problme quon cherche rsoudre. On va donc regarder
la motivation du lgislateur ou les travaux prparatoires.

Pour rsumer on peut citer la dfinition de lexgse. La mthode exgtique est une
mthode dinterprtation de la loi dont le principe est de rechercher ce qua voulu dire
lauteur du texte, partir du texte, partir du contexte, des travaux prparatoires et de
lobjectif gnral de la loi . Den dgager le sens daprs le sens du lgislateur afin den
rgler la porte de la Ratio Legis (la raison dtre de la loi) de manire appliquer la rgle
dans la plnitude de sa raison dtre en en faisant au besoin prvaloir lesprit de la loi sur la
lettre.
La deuxime grande cole a t initie plus tard. Elle est apparue au dbut du 20me sicle et
elle est initie par Franois GNY. Il considre quau del dun certain seuil de
vieillissement dun texte, il faut bien accepter que le lgislateur navait rien de prvue. Quil
na pas pu vouloir rgler une certaine solution.
Exemple : Pendant un certains temps, on a voulu rgler les responsabilits civiles lies
aux accidents de la circulation. Mais est ce que le lgislateur de 1804 pouvait prvoir
ce genre de question ? Il ne pouvait pas prvoir de rgles pour ces questions.

Il peut interprter le texte en cherchant la solution la plus adquate partir des contextes dans
lequel lui, juge, statue.

La jurisprudence actuelle aucune de ces deux mthodes nest consacre expressment. Leurs
apports sont combins. En ralit ce sont surtout certaines techniques dinterprtation qui sont
utilises par les juges.

Paragraphe 2 : Les techniques dinterprtation

Les diffrentes interprtations sont des rgles non crites qui relvent des principes gnraux
du droit et que lon trouve sous la forme de maxime, darguments. On trouve 3 arguments
particulirement importants :
Argument par analogie (Argument a pari) : on applique une rgle des situations
semblables, donc on va appliquer la rgle qui est prvue pour une situation, on va lappliquer
des situations semblables alors quelle ntait pas prvue pour cette situation. Les mmes
causes produisent les mmes effets.

Exemple : rgle interdisant tel type de close, on voit que ces closes sont interdites en
matire de contrat de travail car on a un dsquilibre de force entre les partis. Si on
raisonne par analogie, on va tendre la rgle dautres situations o on a un parti fort
et un parti faible comme le contrat de consommation, dassurance.

Cet argument analogique est trs frquent mais il ne peut pas jouer en toutes circonstances.
Certains domaines lui sont totalement ferms et au premier rang de ces rangs ferms on
trouve le droit pnal. Dans cette matire il y a un autre principe qui domine nulle peine sans
lois , cest un principe dinterprtation stricte et qui interdit daller au-del de la formule du
texte.

Argument a fortiori ou plus forte raison : qui peut le plus peut le moins , il consiste
tendre une rgle un cas non prvu par lautorit qui la dicte (lgislateur) lorsque les
raisons dtre qui expliquent la rgle (la ratio legis) se retrouvent dans ce cas non prvu avec
une force accrue.
Exemple : texte interdisant un incapable de vendre un type de bien parce quon
cherche protger lincapable et on a peur quil le vende des circonstances qui ne
sont pas de son intrt. On va dire que puisquil ne peut pas vendre ce bien, il ne peut
pas le donner non plus (raisonnement a fortirori).

- Argument a contrario : consiste considrer quun cas contraire celui prvu par un
texte est exclu du champ dapplication de ce texte et soumis une rgle inverse.
 Exemple : article 6 du Code civil on ne peut pas droger par des conventions
particulires (contrats) aux lois qui intressent lordre public , si on raisonne a
contrario cela donne quon peut droger par des conventions particulires des lois
qui nintressent pas lordre public.

Cest un argument dangereux, il nest pas rare que lon puisse dans une mme situation
utiliser largument par analogie et a contrario et que ces 2 raisonnements nous conduisent
des rsultats diffrents.

Il y a aussi un certain nombre de maximes utilises par la jurisprudence pour interprter.

- l o la loi ne distingue pas, linterprte ne doit pas distinguer (ubi lex non
distinguit). Elle signifie que linterprte ne peut pas carter lapplication dun texte
qui est conu dans des termes gnraux. On doit appliquer lensemble des situations.

Exemple : article 1425 du Code civil les poux ne peuvent pas donner lun sans
lautre un bail, un immeuble des fins commerciales . On ne peut pas distinguer, on
ne peut pas appliquer cette loi qu certains cas mais tous les immeubles quel que soit le
type de fonds de commerce.

- les dispositions spciales drogent aux dispositions gnrales . Cela veut dire
que si on a 2 rgles qui potentiellement pourrait toutes 2 sappliquer une mme
situation, on doit regarder laquelle est la plus spciale, et cest celle la qui drogera
la rgle gnrale.

Exemple : une rgle gnrale qui sapplique tous les contrats et une autre qui concerne
les contrats de vente. Cest la rgle sur le contrat de vente qui sappliquera dabord. Si on
a une 3e rgle qui concerne les ventes au consommateur : elle va prvaloir car elle est plus
spciale.

- la loi cesse o cessent ses motifs . Lide ici est de dire que lorsque la ratio legis
ne se retrouve plus dans un moment donn, on ne doit pas appliquer la rgle.

Exemple : le principe gnral de non rtroactivit de la loi en matire pnale, la raison

dtre cest de protger le justiciable, lorsque ce motif cesse, le principe doit cesser,
lorsquon a une loi pnale plus douce, au contraire cest dans lintrt du justiciable et
donc on ne va pas appliquer le principe de non rtroactivit.

Lorsque lapplication de la loi serait contraire son esprit, on lcarte.

- les exceptions doivent tre interprtes restrictivement . Cette maxime est trs
logique, elle est commande par la notion dexception, les exceptions doivent tre
interprtes strictement sous peine de ne plus tre des exceptions. Il est vrai que
parfois la jurisprudence scarte de cette maxime et quil lui arrive dinterprter
largement des exceptions lorsquen ralit elle trouve que le principe nest pas
opportun pour combattre le principe, pour que le principe sapplique rarement.
Deuxime partie : Les droits subjectifs

Le mot droit comporte 2 dfinitions distinctes mais complmentaires. En premier lieu le droit
est un ensemble de rgles gnrales et impersonnelles destins rgler la vie en socit et
dont le respect est assur par lautorit publique : ici on fait allusion au droit objectif. Cette
premire acception est insuffisante puisque si on se limitait cette acception on perdrait de
vue que lessence des rgles de droit est de rgir des rapports entre des personnes do la
ncessit daborder la dfinition sous un autre angle qui invoque lapplication de la rgle de
droit : droit subjectif. Il sagit de prrogatives individuelles que les personnes peuvent puiser
dans le corps de rgles qui constitue le droit objectif. Cest 2 explications ne sont pas
opposes, ce sont les 2 faces de la mme mdaille, elles sont complmentaires. Cest ce 2e
sens que nous allons tudier dans cette 2e partie.

Titre premier : lexistence des droits subjectifs

Chapitre 1 : la notion et la classification des droits subjectifs

Il faut savoir que la notion mme de droit subjectif fait lobjet dun grand nombre de dbat
puisque toute une partie de la doctrine conteste lexistence mme de cette notion. On va
expliquer pourquoi cette notion est dbattue, puis on va tudier la classification.

Section 1 : le dbat sur le droit subjectif

La thorie des droits subjectifs sest attire beaucoup de critiques mais mieux y regarder on
comprend que la difficult vient de ce que les partisans de cette notion avait une vision
absolutiste de cette notion et considrait que ctait le principe dorganisation mais la finalit
de la situation juridique. Ils voyaient le droit comme un systme de droits subjectifs et ils
accordaient cette notion une prminence sur le droit objectif. Conue de manire trs
absolutiste Cette thorie a fait lobjet de nombreuses critiques. Le point commun de ces
critiques cest de critiquer la prminence accorde au droit objectif, aprs les critiques se
divisent.

Un premier courant critique de la notion de droit subjectif nie globalement cette notion et
considre quen ralit on a besoin que de la notion de droit subjectif. Elle considre que les
effets de la rgle de droit ne sont que le produit de la rgle de droit objectif. Ce quil y a
derrire ce dbat cest la conception mme de la socit parce que le droit subjectif est
lexpression juridique dune philosophie individualiste et gnrale. Ceux qui critiquaient
jusqu la notion de droit subjectif considraient que le groupe est prminent par rapport
lindividu et niaient le pouvoir des volonts individuelles et donc une conception librale de la
socit.

Le 2e courant ne va pas jusque l. Il affirme simplement que la notion de droit subjectif est
parcellaire dans le sens o elle ne suffit pas expliquer toute la ralit juridique par ce
concept. Il faut distinguer notamment les droits subjectifs dune part et les situations
juridiques objectives dautre part

On parle encore de pouvoir donn par un contrat de mandat.

Ce dbat montre la complexit de la mise en uvre concrte de la rgle de droit. Le
phnomne juridique en ralit ne peut tre expliqu par aucune de ces notions elles seules.
En dpit de ce dbat, aujourd'hui la plupart des auteurs admettent la pertinence de la notion de
droit subjectif.

Section 2 : Les classifications

Il y a diffrentes classifications qui ont t proposes. Il y en a une nanmoins qui est

reconnue comme tant la principale classification des droits subjectifs. Cest celle qui oppose
les droits patrimoniaux dun cot et les droits extrapatrimoniaux de lautre. Cest donc cette
distinction que nous allons tudier, puis nous allons approfondir lune des branches de cette
option, c'est--dire les droits patrimoniaux en sintressant aux patrimoines.

Paragraphe 1 : La distinction des droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux

On va sapercevoir que cette distinction peut tre critique sur un certains nombres de points.
Mais en dpit de toutes ces fragilits, cette distinction entre droits patrimoniaux et droits
extrapatrimoniaux correspond une ralit sociale en opposant les droits dont la finalit est
principalement conomique et les droits qui sont au moins a priori trangers cette fin. En
effet chacun comprend intuitivement, et il nest nul besoin dtre juriste pour le faire, entre
les droits de la proprit dun cot et le droit de lhonneur ou le droit quon a sur notre propre
corps.
Cette ide nest pas le critre technique qui permet dopposer droit patrimoniaux et droit
extrapatrimoniaux.

Le critre qui permet de faire la distinction cest la possibilit dune valuation en argent
du droit considr.
En effet, on peut donc dire que les droits patrimoniaux sont des droits susceptibles dune
valuation en argent. Mais ce premier critre on ajoute deux autres caractristiques. On dit
que les droits patrimoniaux sont cessibles entre vifs et transmissibles cause de mort. Donc
on peut les cder, les vendre, et ils peuvent tre transmis. Ce sont en ralit des lments de
leur rgime mais a fait partie galement de la dfinition. La pleine patrimonialit suppose la
runion de ces trois caractres. La vnalit (possibilit dvaluation en argent), la cessibilit
entre vifs et la transmissibilit cause de mort.

Tout au contraire les droits extrapatrimoniaux se dfinissent par opposition aux droits
patrimoniaux. Ils sont donc en principe insusceptibles dune valuation directe en argent
(parce que par exemple le droit lhonneur, limage lorsquils sont viols peuvent donns
lieu une indemnit en argent donc cest une valuation indirecte). Ils ne font pas partie du
patrimoine des personnes parce que ces droits correspondent des intrts moraux, ils ont une
finalit non-conomique. Il en dcoule quils sont incessibles entre vifs, et en principe
intransmissibles cause de mort, ils steignent avec leurs titulaires.
Parmi les droits extrapatrimoniaux, on trouve les droits politiques (le droit de vote, ou le
droit de se prsenter comme candidat des lections). Sont galement des droits
extrapatrimoniaux, les droits proclams par un certains nombres dinstruments de
protections des Droits de lHomme (DDHC 1789, DUHC 1948, CEDH 1950, Pacte des
Nations Unies 1966). Lensemble de ces instruments consacre des droits comme le droit la
vie, la libert, lhonneur, la libert de conscience et de parole, la protection de la vie
prive. On dsigne ces droits par un nom gnrique qui est les droits de la personnalit
parce quils portent sur certains aspects de la personnalit du sujet lui-mme. Donc chacun a
droit au respect de sa vie prive, au respect de son honneur, chacun a le droit son nom, son
image.

On trouve aussi un certains nombres de droits relevant du droit de la famille. Mais le droit de
la famille comporte la fois des droits patrimoniaux et des droits extrapatrimoniaux.
Mais ce qui nous intresse ici cest lexemple de droits extrapatrimoniaux comme lautorit
parente ou le droit la fidlit, ou lassistance, ou le droit la communaut de vie.

En ralit, cette distinction nest pas aussi claire quelle pourrait le sembler et le droit positif
connat en ralit un double mouvement de patrimonialisation des droits extrapatrimoniaux et
de personnalisation de droits patrimoniaux. Certains droits bien que patrimoniaux sont
incessibles (alors que la cessibilit faisait partie du caractre principal des droits
patrimoniaux) et certains droits qui taient lorigine purement extrapatrimoniaux entrent
dans le commerce juridique. tel point quon a pu parler dune nouvelle catgorie ; les droits
patrimoniaux de la personnalit. Cest le droit limage et le droit au nom, mais pour une
personne qui a une notorit suffisante, le droit dutilise le nom ou limage peut tre cder et
peut faire lobjet dune contrat.

Paragraphe 2 : Les principaux droits patrimoniaux et la notion de patrimoine

A) Droit rel, droit personnel, droit intellectuel

En effet, les droits patrimoniaux sont classiquement diviss en 2 sous catgorie principales ;
les droits rels et les droits personnels. Puis progressivement on a vu merger une troisime
catgorie, qui aujourd'hui a une importance capitale, les droits intellectuels, qui sont en
principe inclassables.

Le droit rel
Droit rel, du latin res qui signifie chose , confre son titulaire un pouvoir direct sur
une chose. Le droit rel est un droit dont le pouvoir sexerce sans lentremise dune autre
personne. Cest un pouvoir direct, il ny a pas besoin dun intermdiaire. Tout droit rel
comporte donc 2 lments : la personne qui est le sujet actif du droit rel, la personne qui est
titulaire du droit et la chose qui est lobjet du droit. On distingue parmi les droits rels, les
droits rels principaux et les droits rels accessoires.
o Les droits rels principaux :
- Le droit de la proprit : cest le droit rel le plus complet quune personne
puisse avoir sur une chose. Le droit de la proprit comporte 3 volets : lusus,
le fructus, labusus. Lusus cest le droit dutiliser la chose, de sen servir. Le
fructus cest le droit den tirer les fruits (le droit de louer un immeuble et de
percevoir le loyer). Labusus cest le droit den disposer soit juridiquement en
la vendant ou en la donnant, soit matriellement en dtruisant la chose.
- Le dmembrement de la proprit : cest un droit rel sur une chose qui est la
proprit dautrui. Le droit dusufruit : le titulaire dun droit dusufruit a lusus
et le fructus mais pas labusus ; il ne peut donc pas disposer de la chose. On a
donc spar les trois attributs de la proprit entre les personnes. Il y a celui
qui a le droit dusufruit (lusufruitier) et celui qui a labusus. Ce genre de
situation se trouve notamment lorsque des parents souhaitent transmettre un
certains nombres de proprit de leur vivant. Ils vont donc rester les
usufruitiers.
 o Le droit rel accessoire : droit rel est un droit qui est laccessoire dune crance dont
il garanti le paiement. Il en va ainsi du droit de gage ou de lhypothque. Ces droits
tirent leur existence du rattachement un droit personnel quil renforce. Ces droits
rels accessoires sont appels sret relle, ce sont des mcanismes destins garantir
un crancier contre linsolvabilit de son dbiteur. Dans lhypothse ou le dbiteur ne
pourrait pas payer, le crancier disposerait dune garantit.
Exemple : Le droit de gage consiste remettre son crancier un bien meuble en garantie
de sa crance.

Mme chose pour lhypothque mais cela porte sur un bien immeuble qui permet donc au
crancier de vendre limmeuble son profit si le dbiteur ne paie pas. Cest trs frquent dans
le cadre immobilier. On emprunte la banque et on est cens le rembours sur 20 ans mais la
banque prend une hypothque sur le bien dans le cas o vous ne remboursez pas le prt.

Le droit personnel ou de crance

Le droit personnel confre son titulaire un droit contre une personne, plus prciser le droit
dexiger dune personne une prestation dtermine. Le droit personnel est un lien qui uni deux
personnes : le crancier et le dbiteur. Et il permet au crancier dexiger du dbiteur une
prestation, plus prcisment, il lui permet dexiger du dbiteur de donner, de faire ou de ne
pas faire quelque chose. Les contrats sont la source principale de ces droits personnels mais
ils ne sont pas lunique source. Les droits de crance peuvent galement natre de certains
faits involontaires comme par exemple un accident. Cet accident involontaire va donner lieu
une obligation de rparation la charge de son auteur.

On voit nettement ce qui distingue les droits rels et les droits personnels, il est donc assez
simple de comprendre cette distinction. Le droit rel sexerce encore une fois directement sur
une chose, il est donc absolu en ce sens quil peut tre oppos par son titulaire tous. Alors
que le droit personnel, lui est un droit seulement relatif puisque quil ne cre de rapport
quentre le crancier et le dbiteur. Le crancier ne peut exiger la prestation que de son
dbiteur et non dune autre personne.

L encore cest une distinction fondamentale mais sa pertinence a t discute notamment par
deux thories qui voulaient ramener lensemble des droits soit au droit personnel soit au droit
rel. Deux auteurs quil faut citer en ce sens PLANIOL et GINOSSAR. Planiol considrait
quil ne pouvait y avoir des rapports de droit entre une personne et une chose. Simplement en
cas de droit personnel comme il est classiquement dfini (en tant que crance), le crancier a
un seul dbiteur alors que sagissant de ce quon appelle classiquement droit rel, le crancier
est titulaire de ce que Planiol a appel obligation passive universelle en vertu de laquelle
chaque personne doit respecter le droit de proprit et ne doit pas y porter atteinte.

linverse un autre courant reprsent par GINOSSAR considrait que ce qui est important
dans le droit personnel ce nest pas comme on lenseigne classique le lien entre le crancier et
le dbiteur. Ce qui compte cest la valeur patrimoniale que reprsente lobligation. En ralit,
lobligation nest pas vraiment ce lien quon enseigne traditionnellement, mais plutt que
lobligation est un lien quon peut ramener au droit rel.

La distinction est sortie indemne de ce dbat.

Relativit de la distinction il y a et la relativit est dautant plus grande que tous les droit
patrimoniaux ne peuvent tre classs dans lune de ces catgories : droit rel, droit personnel.
Cest notamment le cas dun certains nombres de droit qui ont merg comme les droits
intellectuels.

Les droits intellectuels

- Le domaine littraire et artistique : lauteur dune uvre peut exploiter
pcuniairement cette uvre et en tirer profit. Il est donc le seul pouvoir
reproduire et reprsenter son uvre, donc diter un livre et ventuellement en faire
des films. Exposer des toiles. Faire jouer une pice de thtre.
- Le domaine des dcouvertes scientifiques : linventeur peut exploiter son invention
par le biais dun brevet dinvention. Le titulaire du brevet pourra exploiter son
invention et tirer profit
- Le domaine commercial : une protection est accorde aux marques de fabriques
parce quelles permettent didentifier un certains nombres de produits.

Il sagit de protger les uvres de lesprit et parce quil sagit de protger les uvres de
lesprits, il est question de droit des proprit intellectuelle. Le titulaire se voit accorder dun
monopole dexploitation. Cette exclusivit fait penser une proprit mais lobjet est
incorporel et rend donc les transpositions difficiles.

La notion juridique de patrimoine

La runion de ces diffrents droits patrimoniaux constitue le patrimoine de chaque personne.

Le patrimoine peut donc tre dfini comme lensemble des droits et obligations dune
personne valuable en argent. Un ensemble o lactif rpond du passif. Les rdacteurs du
Code Civil navaient pas envisag cette notion du patrimoine et cette thorie franaise du
patrimoine a t dveloppe par 2 auteurs : AUBRY et RAW, et cette thorie est reste
inchange. Le patrimoine est une universalit juridique, ce qui signifie quil y a des liens entre
les diffrents lments qui constituent lensemble. Notamment lactif rpond du passif.
En effet, le patrimoine comporte deux compartiments, lactif et le passif. lactif, on retrouve
tous les lments qui ont une valeur positive, tous les droits. Et au passif figurent tous les
lments qui ont une valeur ngative, c'est--dire des obligations.
Le patrimoine est donc un ensemble de droits et de charges actuels et futures dans lesquels les
droits rpondent des charges. On a des manifestations de cette thorie dans de nombreuses
hypothses.
Exemple : Succession. Les hritiers vont recueillir lensemble ; la fois lactif et le
passif. la fois les droits mais aussi les obligations, les dettes de leurs auteurs.
Exemple : le prteur a un accs aux biens du dbiteur, les droits qui taient prsents au
moment o il a conclu le prt mais aussi les bien entrs dans le patrimoine aprs.

Le crancier qui na aucune garantie particulire a un droit de gage gnral sur le patrimoine
de son dbiteur. Donc il a, en vertu de cette notion duniversalit, il a un droit sur tous les
lments du patrimoine.

Le patrimoine, cest plus le contenant que le contenu. Cest une enveloppe dont est dote
chaque personne juridique, qui peut tre remplie ou non.
Dans la thorie franaise, les notions de patrimoine et de personne juridique sont troitement
lies. Pour les auteurs AUBRY et RAW, le patrimoine est une manation de la
personnalit. Cest lexpression de la puissance juridique dont une personne se trouve
investi comme telle . De cela rsulte plusieurs consquences qui sont les suivantes :
- il ny a pas de personne sans patrimoine : toute personne a ncessairement un
patrimoine. Cest une ralit mme si le contenu de se patrimoine est nul. Mme si
les dettes sont plus importantes que les biens, elle possde tout de mme le bien.
Elle est apte avoir des droits et des obligations et donc toute personne
ncessairement un patrimoine. Tant quune personne est vivante, elle ne peut pas
transmettre son patrimoine. Sauf au moment de son dcs.
- il ny a pas de patrimoine sans personne : on vise les personnes physiques mais
aussi les personnes morales comme les socits. Dans certains systmes juridiques,
la rgle est diffrente. Le droit allemand par exemple, connat des patrimoines sans
le support dune personne quon appelle des patrimoines daffectation.
- il ny a quun patrimoine par personne : principe dunicit du patrimoine. Cela
explique la diffrence qui existe entre par exemple un commerant qui exerce son
ngoce de faon individuelle et celui qui exerce sous forme de socit. Dans le
premier cas, le fond de commerce est un lment du patrimoine du commerant, ce
qui signifie que les dettes qui rsultent de lexploitation du commerce sont
garanties par lensemble des lments de lactif. Il ny a pas de sparation entre
patrimoine personnel et patrimoine professionnel. Mais il est possible pour le
commerant de crer une division, il va exercer en tant que socit et donc va crer
une personne morale. Donc les dettes de la socit vont donc dpendre des actifs
de la socit et non des actifs du commerant.

Notre droit na pas reni la thorie classique telle quelle a t formule par AUBRY et RAW
mais elle y a nanmoins apport un certains nombres dassouplissement. Par exemple une loi
de 1985 a cre lEURL (lEntreprise Unipersonnel Responsabilit Limite) et aussi lEARL
(Entreprise Agricole Responsabilit Limite). Lide est de crer un patrimoine
daffectation parce que lide est de cre une personne morale dans le but de crer un
patrimoine distinct pour rpondre des dettes de la socit. Le droit civil connat ce genre de
fiction dans le seul but de crer une universalit du droit.
Diffrents types dactes peuvent tre accomplies sur le patrimoine. Lintrt de cette
distinction rside dans la dtermination des pouvoirs des personnes qui grent le patrimoine.
Lintrt est de savoir qui peut accomplir quel acte. On distingue trois types dactes :
- Les actes conservatoires sont des actes ncessaires la conservation, la
prservation, dun ou de plusieurs lments du patrimoine.
Exemple : Conclure un contrat dassurance
- Les actes dadministration sont des actes de mise en valeur du patrimoine.
Exemple : On va mettre un immeuble en location
- Les actes de disposition sont des actes qui entrainent une modification de la valeur
dun lment du patrimoine.
Exemple : La vente, la donation, la destruction

On distingue ces trois types dactes et des rgles particulires existent sur le fait de savoir qui
accompli les actes. Ce ne sont pas les mmes personnes.

Chapitre 2 : Les sources du droit subjectif

On va tudier les actes et les faits juridiques. Il est important de faire la distinction entre les
deux.

Section 1re : Les actes juridiques

Lacte juridique se dfinit comme une manifestation de volont en vu de produire des effets
de droit. On fait une premire distinction entre les actes administratifs et les actes de droit
priv.

Lacte administratif est celui qui mane dun organe de lEtat et on distingue les actes
administratifs unilatraux et les contrats administratifs.
Exemple : La nomination dun fonctionnaire. Cest une manifestation unilatrale de
ladministration.
Exemple : Les contrats administratifs dans le domaine du march public. Lorsquon
veut construire une route, un contrat administratif sera mis en place.

En droit priv, on distingue trois types dactes :

- Lacte juridique unilatral est une manifestation de volont en vu de produire un
effet de droit. Cest une manifestation de volont manant dun individu qui en
tant cre des effets de droit sans le secours daucune autre volont. Il entend lui
seul par sa seule volont.
Exemple : Le testament est une manifestation de volont manant dun seul
individu
Exemple : Renonciation un droit quelconque
Exemple : La reconnaissance dun enfant qui est n hors mariage. La filiation
est tablie diffremment selon la situation du couple.
- Les conventions sont des accords de volont destins toujours produire des
effets de droit. Ces effets de droit peuvent tre diffrents. Le premier type deffet
cest de crer des obligations ; deux personnes vont saccorder entre elles pour
crer une obligation. Il ny a pas que ce type deffet de droit. Les conventions
peuvent aussi avoir pour but de transfrer des obligations ou dteindre des
obligations.
Exemple : Le contrat de vente. Le contrat est une varit de conventions, cest
un type de convention. On peut dfinir le contrat comme un accord de volont
qui est destin crer des obligations. Le contrat est une source trs importante
de droit subjectif. Les droits subjectifs naissent notamment par le biais du
contrat. En cas de contestation se posera la question des droits subjectifs.
- Les actes collectifs sont des actes par lesquels se manifestent les volonts mais ici
cest une manifestation dun ensemble de personnes qui sont unis par une
communaut dintrts ou impliqus dans une action commune.
Exemple : Une assemble de copropritaire. Cette assemble va voter un
certains nombres de rsolutions et cest un acte collectif.

Il y a une autre distinction qui est complmentaire celle-ci. On peut faire une distinction
galement avec les actes titre gratuit et les actes titre onreux. Le droit franais distingue
ces deux actes. Lacte titre gratuit est inspir par une volont de bienfaisance, celui qui
laccomplit nattend et nobtient aucune contrepartie pcuniaire comme la donation, le
testament, le lgue. On loppose lacte titre onreux qui implique une contrepartie
pcuniaire comme le bail. Chacun obtient une contrepartie pcuniaire de sa propre prestation.
Section 2 : Les faits juridiques

Il y a une opposition entre actes et faits. Effectivement, contrairement aux actes, les faits sont
des vnements quelconques aux quels la rgle de droit (la loi) attache des effets juridiques
qui nont pas t voulu par les parties.
La difficult vient de ce que parmi les faits juridiques on distingue les faits involontaires et
les faits volontaires. Dans les deux cas, leffet na pas t voulu par les parties.

Paragraphe 1 : Les faits involontaires

Les faits juridiques involontaires, on les trouve chaque stade de la vie des individus. On peut
commencer la naissance partir de laquelle chaque personne est dote dune personnalit
juridique. Ds sa naissance, lenfant possde des droits et des obligations. Des droits dans
le sens o les parents ont une obligation dentretien son gard, il peut venir la succession
de ses parents, il peut bnficier de donation.
On peut aller lautre extrme de la vie. Le dcs est galement un fait juridique involontaire
car cest un fait qui nest gnralement pas voulu par la personne et cest un fait auquel le
droit attache un certains nombres de consquences. Mais aussi dans le cas dune dficience
mentale ou physique. Cest un faut juridique involontaire qui entraine un certains nombres de
consquences, notamment en termes de mcanismes de protection, de tutelles... Les liens de
parent sont des faits aux quels la loi attache une importance ; la pension alimentaire, les
interdits en terme de mariage entre frres et surs.

Il y a galement des faits juridiques involontaires totalement indpendants de lhomme. Les

catastrophes naturelles sont des vnements quelconques aux quelles la loi attache son action.
Elles peuvent tre qualifies de force majeure. Cest une notion importante parce que dans
certains cas elle permet aux hommes dtre dchargs de leur responsabilit. Elle va exonrer
leur contractant des consquences parce que les dommages ont t causs par un vnement
naturel.

Plus complexes sont les faits volontaires.

Paragraphe 2 : Les faits juridiques volontaires

Il ne faut pas confondre les faits volontaires et les actes juridiques. Dans lacte juridique, les
parties souhaitent non seulement lacte mais elles recherchent les consquences juridiques de
cet acte. Quand on signe un contrat de vente, on veut surtout les consquences juridiques aux
quelles la loi attache son action.

En terme de fait juridique volontaire, la personne ne recherche jamais les consquences

juridiques que la loi attache son action.
Exemple : Une personne blesse une autre volontairement. Mais en aucun cas elle a voulu
les consquences juridiques comme les obligations de rparation. Cest un fait volontaire
illicite mais il y a aussi des faits volontaires licites.

1) Les faits volontaires illicites

On les regroupe sous le terme de dlit. On parle de responsabilit dlictuelle ou de quasi

dlictuelle.
Notre droit civil connat un principe gnral de responsabilit civile qui figure larticle 1382
du Code Civil qui dit tout fait quelconque de lhomme qui cause autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer . Cet article est complt par
larticle 1383 qui nous dit chacun est responsable du dommage quil a caus non
seulement par son fait mais encore par sa ngligence ou son imprudence . Il y a donc de
trs nombreux cas dans lesquelles une personne est dclare responsable car son activit est la
cause du dommage survenue autrui et tous ces dommages sont qualifis de faits volontaires
illicites. Tous les faits qui engendrent la responsabilit civile sont des faits volontaires
illicites.

2) Les faits volontaires licites

Parmi ces faits volontaires licites, il y a une catgorie particulire quon nomme les quasi-
contrats. On trouve une dfinition larticle 1371 qui nous dit les quasi-contrats sont les
faits purement volontaires de lhomme dont il rsulte un engagement quelconque envers
un tiers et quelque fois un engagement rciproque des deux parties . Quand on parle des
quasi-contrats, on parle de trois quasi-contrats ; deux sont prvus par le Code Civil et un est
prvu par la cration jurisprudentielle :
- la gestion daffaire : il y a gestion daffaire lorsquun personne (le grant de
laffaire) sans avoir reu un mandat ou un pouvoir lgal quelconque accomplit un
acte dans lintrt et pour le compte dune autre personne appele le maitre de
laffaire.
Exemple : intempries dans le sud de la France. Dommage sur la maison du
voisin qui est en vacances. Sans le lui demander, on entreprend des travaux
pour viter de dommages supplmentaires. Le voisin sera oblig de nous
indemniser pour les travaux entrepris.
- La rptition de lindu
- Lenrichissement sans cause

Titre 2 : La mise en uvre des droits subjectifs

Pour que ces droits subjectifs puissent tre mis en uvre, il faut quil soit attribus un
titulaire, ce titulaire dun droit subjectif on peut le nommer galement sujet de droit. C'est la
premire tape. Ensuite il faudra quil puisse tre prouv, ce qui va susciter de nombreuses
difficults : qui doit prouver ? Par quels moyens peut on prouver ? Un sms ? Un crit
mme classique ?

Chapitre 1er : Les titulaires des droits subjectifs : la personnalit juridique

Qui est reconnu comme personne juridique par le droit ? Quelles sont les personnes auquel le
droit accorde une personnalit juridique ? Comment le droit distingue les personnes les unes
des autres ?

Section 1e : personne physique, personne morale

Les premires personnes auxquelles on pense sont les tres humains, de cher et de sang, mais
ils ne sont pas les seuls tre considrs comme des personnes juridiques et tre titulaire de
droit. Question sur lanimal
En pratique la question de personnalit des groupes dhumain suscite rflexion. Notre droit
reconnait la personnalit juridique certain groupement, il en rsulte quen droit il existe 2
catgories de personnes juridiques. Tout dabord : les tres humais quon appelle les
personnes physiques mais aussi 2e catgorie : les personnes morale qui sont les groupements
par exemple les socits, les associations

Sous section 1e : les personnes physiques

On pourrait penser que tout tre humain est une personne au sens juridique du terme. Il faut
prciser que cela est tout fait indpendant des capacits de la personne, mais mme de son
niveau de conscience, une personne atteinte de dmence est une personne comme les autres,
de mme quun nourrisson.

En raison de leur tat, ils ne pourront pas exercs leurs droits de manires autonomes, ils
seront privs de la capacit dexercice (capacit dexercer ses droits). Certaines personnes
(personnes atteintes, nourrissons) seront privs de leur exercice, seront reprsents par leurs
parents ou placs sous tutelle. Mais ces tres humains sont des personnes comme les autres
car elles ont les mmes capacits que les autres.

Il faut savoir que jusquen 1854 certaines condamnations pnales saccompagnaient de la

morte civile, qui privait ces personnes de toute existence juridique et entrainaient mme
louverture de leur succession. Aujourdhui rien de tel, il nen reste pas moins vrai que
lorsquon sinterroge sur la fin et le dbut de la responsabilit on trouve des oppositions.

Paragraphe 1er : le commencement de la personnalit juridique

A partir de quand un tre humain est il considr comme une personne au sens juridique
du terme ?

La premire ide est de lie la personnalit juridique la naissance mais une autre thse peut
tre soutenue il est possible de considrer que la vie dbute avant : au moment o le processus
vital est enclench : au moment de la conception. Quelle thse lemporte en droit franais ?
La premire en principe, la personnalit juridique est acquise la naissance mais attention,
cela nest pas suffisant, encore faut il pour quun enfant est la personnalit juridique est quil
naisse vivant et viable.

Cela signifie 2 choses :

- En premier lieu, lenfant qui est mort-n ne rempli pas la premire exigence, il
ne sera pas considr comme une personne, aucun moment il na pu tre titulaire
de droit et action attach la personnalit juridique. Cela peut tre dur pour les
parents : arrt du 19 juillet 2002 : les parents peuvent inscrire le mort-n sur le
livret de famille lorsquil a eu plus de 6 mois de vie intra-utrine, ils peuvent
galement donner une spulture leur enfant.
- Lenfant doit naitre viable : lenfant doit tre en tat de survivre : il doit tre dot
de tous les organes ncessaires la vie et ces organes doivent tre fonctionnels,
c'est le mdecin qui sera comptent pour dterminer si lenfant tait ou ntait pas
viable, cela est important pour les successions.

Mais ce principe retenu pour notre droit souffre dune exception, puisque notre droit admet
que lenfant simplement conu peut tre considr comme n et donc comme ayant la
personnalit juridique donc ayant des droits chaque fois quil y va de son intrt : adage
latin Infans conceptus pro nato habetur .

Hypothses o cet adage va fonctionner : il ny a pas de liste, le code civil prvoyait 2 cas
mais la jurisprudence rajoute des exceptions chaque fois.

Commenons par les exemples lgislatifs : le Code Civil

- Article 725 du Code Civil prvoit que lon peut hriter ds lors que lon est conu
pour peu quensuite lon naisse vivant et viable. En pratique il faut exister le jour
de louverture de la succession, il faut exister le jour du dcs de la personne pour
succder. Lenfant qui nest pas encore n le jour du dcs de la personne mais qui
est dj conu pourra tre considr comme lhritier et pourra hriter
- Larticle 906 du Code Civil est dans le mme esprit dit que lenfant simplement
conu peut recevoir une libralit (donation) qui sera consolide aprs lorsquil
naitra viable. Si je souhaite faire une donation un enfant qui nest pas encore n
je peux le faire condition quensuite lenfant naisse vivant et viable.

A chaque fois quil y va de lintrt de lenfant on va considrer quil est dj n.

C'est la jurisprudence qui a complt cette liste et a donn dautres exemples :

- Lenfant conu peut tre reconnu par ses parents ds avant sa naissance
(reconnaissance sur le ventre)
- Lenfant simplement conu au moment o son pre dcde cause dun accident
de travail peut percevoir la rente dinvalidit qui est prvu par le droit de la
scurit sociale
- Le contrat dassurance vie qui dsigne comme bnficiaire les enfants du
souscripteur sera applicable au profit des enfants qui taient simplement conus au
moment de la ralisation du risque, c'est dire au moment du dcs

Ces exemples permettent de comprendre le fonctionnement de lenfant, la rgle ne joue que

dans lintrt de lenfant. En aucun cas on ne peut lui attribuer des charges ou des dettes.
Comment va-t-on savoir si lenfant tait conu au moment o le risque sest produit ? Le
code civil prsume que lenfant a t conu entre le 300e et le 180 e jour qui prcde sa
naissance (entre 10 mois et 6 mois avant sa naissance).

Est-ce que cette rgle signifie que le ftus est considr comme une personne ds sa
conception ? Cette question est difficile, le droit na pas davis absolument tranch on peut
tout de mme rpondre de faon ngative : le ftus nest pas considr en droit franais
comme une personne juridique, lembryon fait lobjet de disposition spcifique : en vue de
notre droit lembryon na pas de personnalit juridique car la loi du 17 janvier 1975 permet
la femme de solliciter une interruption volontaire de grossesse.

Autre exemple il serait contradictoire de reconnaitre que lembryon est une personne et de
permettre de dtruire un certains nombre dembryon surnumraires lorsquil na pas t
introduit dans le corps de la mre. Il faut dduire de tous ces points quen droit positif la
personnalit juridique nest pas reconnue lembryon ni mme au ftus. Cet adage ne joue
qua posteriori et cet adage ne fait que faire rtroagir les effets qui sont attachs la
naissance.
Ces questions sont complexes et il ne suffit pas de dire que tout tre humain est une personne.
A lautre extrme : la mort : les questions sont aussi complexes.

Paragraphe 2 : la fin de la personnalit juridique

L encore on a un point de dpart simple : la personnalit juridique cesse avec le dcs de la

personne physique.

On va avoir plusieurs difficults, comme pour le dbut on sinterroge sur la notion mme de
dcs. Au-del de cette premire difficult on sera confront des hypothses o faute de
cadavre le dcs de la personne ne peut tre formul.

Tout dabord partir de quel moment considre t on quune personne est dcde ?
Il ny a pas de dfinition lgale dans le code civil et plus largement en droit la dfinition est
assez incertaine. En plus les progrs constants de la mdecine conduisent revoir ce principe :

3 ides viennent lesprit :

- larrt de fonctions respiratoires
- larrt de fonctions cardiaques
- larrt de fonctions crbrales

Pourtant une dfinition est absolument ncessaire parce que cette dfinition conditionne tout
un nombre de questions (a partir de quand la succession souvre, peut on faire des
prlvements sur le corps, une personne en soin de ranimation a partir de quel moment peut
on arrter ses soins = euthanasie).

Question difficile mais ncessaire : le droit a donc tent de trouver une dfinition quon
trouve dans le code de la sant publique. Ce texte vise un point en particulier : le prlvement
dorganes mais on utilise cette dfinition plus largement. Cet article du code de la sant
publique est bas sur un faisceau dindices et tous ces lments doivent tre runis pour que la
personne soit considre comme morte.

Indices pris en compte par le code de la sant publique :

Il faut un arrt cardiaque persistant, une absence totale de conscience et dactivit motrice
spontane, abolition de tous les reflexes du tronc crbrale et enfin absence totale de
ventilation spontane.

Cependant on trouve dautres problmes que la dfinition. Il y a des situations dans lesquelles
faute de cadavre on ne peut pas formellement constat la mort ou la survie. Ces hypothses
sont celles de labsence et de la disparition.

Ses deux hypothses ont des points communs. Ses deux hypothses recouvrent des situations
dans lequel le dcs dune personne est simplement probable.
La diffrence tient au degr de probabilit de dcs est plus forte dans lhypothse de la
disparition que dans lhypothse de labsence.

Ces deux mcanismes sont des mcanismes trs importants. Le systme juridique ne peut pas
tolrer trop longtemps le doute sur la vie ou le dcs dune personne. Des tas de questions
doivent tre rgl.
Pour ces raisons certaines conditions, sans quon ait une certitude, la probabilit de dcs
sera assimile au dcs. Les conditions sont diffrentes selon labsence ou la disparition.

1) Labsence

Ce sont les articles 112 132 du Code Civil.

Labsence est la situation de lindividu qui a selon les termes de la loi qui a cess depuis
longtemps de paratre chez lui et dont on est sans nouvelles. La seule absence de nouvelles ne
peut pas tre assimil au dcs, les consquences seraient trop radicales. Tout dpend de la
dure de labsence et depuis 1977, notre droit distingue deux situations selon la dure de
labsence. Et notre droit, selon cette dure, tire deux prsomptions en sens inverse.
Au cours dune premire priode, parce que le temps dabsence, le temps pendant lequel on
na pas de nouvelles, est relativement brve, labsent est prsum vivant. Dans un second
temps, lorsque le temps qui sest coul est tellement important que le dcs est lhypothse la
plus probable ; labsent sera prsum mort.
La premire priode est intitule prsomption dabsence et la seconde priode est intitule
dclaration dabsence.

a) La prsomption dabsence

Pendant cette premire priode, notre droit prsume que labsent est vivant. Du coup, il faut
en tirer des consquences. Les consquences varient :
- Si labsent tait mari, le mariage nest pas dissout par son absence.
- Ses ventuels hritiers ne peuvent prtendre rien.
- Et au contraire, si certains parents de labsent dcdent, il est considr comme
lun des hritiers (vu quil est considr comme vivant), il recevra donc sa part du
patrimoine.
La prsomption commence partir des dernires nouvelles donnes par labsent. La dure est
diffrente selon que les proches de labsent ont pris linitiative ou non de saisir un juge. Le
temps. Si une action judiciaire a t intente, si un juge a t saisi, alors la dure de cette
premire priode est de dix ans compter des dernires nouvelles. Dans lhypothse quun
juge est saisi, le juge peut veiller lintrt de labsent et peut vrifier que laction nest pas
motive par la cupidit des hritiers. On va avoir une priode de prsomption dabsence est
relativement brve.

Si personne na saisi la justice, dfaut de contrle du juge, le dlai est beaucoup plus long ;
il est de 20 ans. Pendant ce temps, comme il ny a pas eu de juge saisi, il ny a pas de gestion
de patrimoine. Celui qui va dans les faits grer le patrimoine de labsent est rput agir dans
le cadre dune gestion daffaire, et il faudra rendre compte de cette gestion.

Si on est toujours sans nouvelles au terme du dlai, c'est--dire dix ans dans lhypothse o un
juge est saisi ou vingt ans dans lhypothse o aucun juge nest saisi, le droit va prsumer que
labsent est dcd. Il faudra alors dclarer judiciairement labsence. Cest la deuxime
priode de labsence.

b) La dclaration dabsence

La dclaration dabsence est une action en justice qui est forme devant le TGI et compter
de cette dclaration, la prsomption est inverse : labsent est prsum mort.
En effet, larticle 128 du Code Civil nonce qu compter de la dclaration dabsence et bien
tous les effets de labsence se produisent. On parle de prsomption car on na toujours pas de
certitudes absolues (pas de cadavres). Quels sont ces effets ? Le mariage de labsent est
dissout (comme dans le cas dun dcs). Sa succession est ouverte au jour de la transcription
de cette dcision sur les actes dtat civil. Et si jamais des mesures provisoires avaient mis en
place (si des proches avaient saisi un juge), elles prennent fin.

Nanmoins, il ne faut pas oublier quil ne sagit que dune prsomption. Prsomption qui est
fonde sur une probabilit trs forte mais qui est tout de mme quune simple prsomption.
Cette prsomption peut tre renverse. Et partir de l, il y a deux situations possibles.
Premire situation : le dcs vient tre prouv avec certitude. Il ny a plus lieu de
parler dabsence. On va simplement rectifier la date de dcs sur les tats civils ; ce ne
sera plus la date de la dclaration au TGI mais la vritable date de dcs. Et tous les
effets de la dclaration dabsence sont maintenus (vu que ctaient les mmes que lors
dun dcs).
Deuxime situation: labsent rapparait et o on a une preuve absolue quil est encore
en vie. Alors dans ce cas, la dclaration dabsence sera annule et cette annulation va
entrainer une remise en cause de certains effets qui taient attachs au jugement. En
ralit, il faut distinguer entre les effets dordre patrimonial et extrapatrimonial.
- Les effets dordre patrimonial sont partiellement anantis (remis en cause).
Partiellement parce que lide est de dire que labsent sera remis la tte de son
patrimoine mais la restitution du patrimoine ne peut tre que partielle. Elle ne peut
tre que partielle parce que les hritiers qui ont succds labsent ont pu vendre
des biens contenus dans leur lot des tiers, qui de bonne foi pensaient les avoir
acquis dfinitivement. Lintrt de ces tiers ne peut tre sacrifi, et donc
labsent ne va pas rcuprer les biens sortis de son patrimoine au moment de son
retour. En revanche, il peut en rcuprer le prix et retrouve tous les biens prsents
au moment de son retour. Il reoit galement les biens quil aurait hrit sil
navait pas t dclar absent au moment de la succession. La liquidation du
rgime matrimonial est en revanche dfinitive moins que le conjoint nest obtenu
la dclaration dabsence par fraude.
- Les effets dordre extrapatrimonial sont intgralement maintenus. Ce qui veut
dire que le mariage de labsent reste dissout.

La deuxime situation est plus simple parce que la probabilit du dcs est beaucoup plus
forte ; cest lhypothse de la disparition.

2) La disparition

Dans les deux cas, le point commun, cest quil ny a pas de certitude. Mais la probabilit du
dcs est beaucoup plus forte dans le cas de la disparition. Les circonstances de la disparition
rendent les probabilits du dcs est trs forte.

Larticle 88 du Code Civil vise deux situations. La premire situation est la disparition dun
franais en France ou hors de France dans des circonstances de mettre sa vie en danger
lorsque son corps na pu tre retrouv. La deuxime situation, cest la disparition dun
tranger dans des circonstances similaires, sil prsentait des liens avec la France, sil a
disparu sur le sol franais ou sil avait une rsidence rgulire en France.
Quelles sont les circonstances mettre de nature en danger ? Cela vise la personne qui
aurait pass ses vacances en Indonsie au moment du tsunami, depuis on est sans nouvelles de
la personne. On peut prsumer fortement que la personne est dcde. Mme cas pour une
personne dans un bateau qui a fait un naufrage, et leau tant vraiment froide.
On a une trs forte probabilit du dcs. On a quasiment une certitude mais on na pas de
corps donc on ne peut pas parler avec certitude de dcs. Mais parce quil y a une trs forte
probabilit de dcs, la procdure dobtention dun certificat de dcs est simplifie. Le
procureur de la Rpublique ou toute personne intresse peut saisir sans dlai et gratuitement
un avocat du tribunal de grande instance du lieu de disparition ou si la disparition a eu lieu sur
un territoire tranger, le tribunal du domicile. Le jugement du Tribunal de Grande Instance
tient lieu dacte de dcs et est transcrite sur les registres dtat civil. Et compter de la date
retenue par le juge, tous les effets du dcs se produisent. Et si par miracle, on dcouvre que
le disparu nest pas en ralit dcd, le jugement dclaratif de dcs est remis en cause
exactement de la mme manire que le jugement dclaratif dabsence, en distinguant bien les
effets dordre patrimonial et dordre extrapatrimonial.

Il nous faut galement examiner la question des personnes morales.

Sous-section 2 : Les personnes morales

Constitue une personne morale le groupement dot sous certaines conditions dune
personnalit juridique plus ou moins complte. Aujourdhui lexistence des personnes
morales nest plus du tout dbattue. Elle est reconnue par tous. On est tous les jours au contact
de personnes morales. Mais ce qui est discut aujourdhui cest le rgime qui doit tre
appliqu une personne morale. Les personnes morales peuvent-elles bnficier du rgime
des personnes physiques ? Est ce quune personne morale peut obtenir la rparation dun
prjudice moral ?

Paragraphe 1 : Reconnaissance de la personne morale

Nous pouvons distinguer sur la question deux thories. Ces deux thories sont comme souvent
relies des conceptions politiques.

A) Le dbat relatif la nature des personnes morales

Ce dbat a oppos deux thses ; la thse de la fiction et de la ralit.

Comme son nom lindique, la thse de la fiction consiste dire que la vritable personnalit
juridique suppose une existence biologique. Seul les tres humains en sont dots et donc pour
les partisans de cette thse, seules les personnes physiques sont sujets de droit.
Est ce que a veut dire quils nient lexistence des personnes morales ? Non. a ne veut pas
dire quil nie lexistence des personnes morales mais il considre que dans la mesure ou ils
considrent que dans la mesure ou la reconnaissance de la personne morale est une pure
fiction, dans cette mesure pour quil y aie personnalit morale, le lgislateur doit
expressment manifester sa volont.
Lide est que seule le lgislateur peut modifier fictivement la ralit.

Quelle est cette conception politique qui se cache derrire la thse de la fiction ? En effet
pendant longtemps lEtat tait assez hostile lgard des groupements, craignant que
lexistence de ces groupements pouvait lui tre prjudiciable. Or il est facile de comprendre
que si on reconnat une personne morale, cette reconnaissance permet de faciliter leur action
puisque de cette faon ils pourront acqurir des biens, agir en justice. Tout cela peut rendre
ces groupements trs puissants et potentiellement mettre en danger ltat.
Cette thse de la fiction selon laquelle seul le lgislateur peut de manire express est un
moyen pour lEtat de contrler lexistence et lactivit des groupements, de faire en sorte que
les groupements ne prolifrent pas. Ou en tout cas seuls ce aux quels lEtat donne
lautorisation puissent se dvelopper.

Dans la version originale du Code Civil ne contient aucune disposition consacre la

personnalit morale et on a pu voir une mfiance.

La thse de la fiction a un inconvnient majeur ; paralyser ou freiner des activits collectives.

Mme les activits socialement utiles sont freines faute de reconnaissance lgislative
express.

loppos de cette premire thse on retrouve la seconde thse ; la thse de la ralit.

On peut la comprendre par opposition la premire. La thse de la ralit considre au

contraire que la personnalit juridique nest pas une fiction et quelle appartient naturellement
au groupement, certains groupements du moins. Les critres dgags sont : un intrt
collectif licite et doter de structures lui permettant dexprimer une volont collective.

Il rsulte de cette thse que le lgislateur na pas intervenir expressment. On na pas besoin
dune reconnaissance lgislative express. La personnalit est inhrente ces groupements.
Mme si la loi nen dit rien.

En droit positif, la cour de cassation a trs clairement consacr la thse de la ralit. Cest un
arrt demeur clbre rendu par la Deuxime Chambre Civile de la Cour de Cassation le
28 Janvier 1954. La personnalit civile (personnalit morale) nest pas une cration de
la loi. Elle appartient en principe tout groupement pourvu dune possibilit
dexpression collective pour la dfense dintrts licites, dignes par suite dtre
juridiquement reconnus et protgs. Si le lgislateur a le pouvoir dans un but de haute
police de priver de la personnalit civile telle catgorie dtermine de groupement, il en
reconnat au contraire implicitement mais ncessairement lexistence en faveur
dorganismes cres par la loi elle-mme avec mission de grer certains intrts
prsentant ainsi le caractre de droit susceptible dtre dduit en justice .
Il a t rendu au sujet de comit dtablissements. On avait un texte qui reconnaissait
expressment la personnalit morale des comits dentreprise. Or une entreprise peut avoir
plusieurs tablissements, et le mme texte avait prvu la cration de comit dtablissement
mais ne disait rien sur si les comits dtablissement avaient la personnalit morale. Lun des
enjeux est de savoir sil peut agir en justice. La cour de cassation reconnat la personnalit
morale au comit dtablissement ce qui va leur permettre dagir en justice notamment contre
leur employeur.
La mme solution a t adopte par le conseil constitutionnel dans une dcision trs
importante du 16 Juillet 1971 qui a dclar non conforme la Constitution les dispositions
dune loi qui instituait des procdures daprs laquelle lacquisition de la capacit juridique
des associations tait soumise un contrle pralable de leur conformit la loi. Cette
procdure de contrle pralable pour que les associations puissent acqurir la personnalit
morale a t dclare non conforme. Il ny a pas besoin de contrle pralable vu quelle est
naturellement dote de la personnalit morale du moment quelle remplie les deux conditions.

La question sest pose dans les annes 90 au sujet des comits de groupe. Des entreprises
multinationales sont formes en groupe. Au niveau de ces groupes sont cres des comits et la
question est de savoir sils ont une personnalit morale ? Oui a dclar la cour car ils
remplissent les deux conditions.

En effet, cette thse a favoris le pullulement des personnes morales.

Diversit des personnes morales

La premire distinction cest celle qui oppose les personnes morales du droit public et les
personnes morales de droit priv.

Parmi les personnes morales de droit public qui sont investies dune mission dintrt gnral,
qui sont titulaires de prrogative de puissance publique, on distingue trois catgories :
- Ltat lui-mme
- Les collectivits locales (rgions, dpartements, communes)
- Les tablissements publics : organismes qui sont chargs dun service public (qui
peuvent tre des tablissements publics administratifs ou des tablissements
publics industriels et commerciaux).

Les personnes morales de droit priv sont galement nombreuses. On y trouve :

- Les socits qui peuvent tre trs diverses. On distingue les socits commerciales
ou civiles. Les socits commerciales peuvent tre de diffrentes sortes (SARL,
SA, SCI, S(ocit)C(ivile)P(rofessionnelle) (avocats))
- Les associations
- Les groupements dintrts conomiques (GIE)
- Les fondations. Toutes les autres personnes morales de droit priv sont des
groupements de personnes. Les fondations ne sont pas des groupements de
personnes mais sont des groupement de biens affects une fin dtermine et
parce quil ne sagit pas de groupements de personnes, les fondations ne sont
dotes de la personnalit morale que lorsquelle bnficie dune reconnaissance
dutilit publique par dcret (fondation de Cartier promouvoir lart
contemporain).

Paragraphe 2 : Le rgime de la personnalit morale

Deux points doivent tre mis en avant ; leur autonomie qui est tout lintrt des personnalits
morales et leur capacit.

A) Lautonomie de la personne morale

Si on met part les fondations, on peut dire qu lorigine des personnes morales, il y a un
groupement de personnes physiques. En dpit de ce constat, la personne morale est distincte
des membres qui la composent. Les principales manifestations de cette autonomie sont
lautonomie patrimoniale et lautonomie du droit daction. En effet, la personne morale est
titulaire dun patrimoine propre et ses biens sont rservs au paiement des cranciers de la
personne morale. Les cranciers personnels des associs ne peuvent pas faire vendre les biens
de la personne morale pour rembourser leurs dettes. Inversement et cest aussi lun des intrt
majeure de la personnalit morale. Les cranciers de la personne morale nont pas de prise sur
le patrimoine propre des associs. Cest bien sur un principe qui connat un certains nombres
dattnuations. Ces attnuations tiennent notamment de la forme sociale. Quel type de socit
est concern ? Est ce que les associs ont cre une SA, une SCI. Selon quon a cre tel ou tel
type de socit, lcran sera diffrent.
Exemple : Dans les socits civiles, les associs sont tenus personnellement
concurrence de leur part dans lactif.
Dautres attnuations tiennent du comportement des associs.
Exemple : La ngligence, la fraude peuvent conduire supprimer le cloisonnement
entre les patrimoines, de lever le voile de la personnalit morale et on va effectivement
pouvoir aller chercher les biens personnels des associs pour les dettes de la socit.

Autonomie lgard des associs mais aussi autonomie lgard des autres socits du
groupe. Les entreprises sont de plus en plus organises sous forme de groupe de socit. Et les
diffrentes socits qui font parties du groupe sont juridiquement indpendantes. Cest tout
lintrt de crer des ----. Ce qui nest pas sans pos de trs importantes difficults.
Notamment quand une filiale se rend coupable dun certains nombres dagissements illicites
mais videmment cette filiale sera insolvable et la question va tre de savoir si la socit peut
tre remise en cause.

Cette autonomie au sein mme des socits est un problme majeur. Comment traiter les
groupes de socits ? Cest un sujet trs important notamment au sein de lUE.

Au del de lautonomie patrimoniale, la personne morale peut galement agir en justice de

faon autonomie. Cest lautonomie du droit daction.

Lautonomie du droit daction signifie simplement que la personne morale agit de faon
indpendante, elle nest pas considre comme le mandataire des associs. Elle est vraiment
seule agir. Elle nintente pas dactions au nom des associs. Et dans les actes des procdures
(dans lassignation) figure uniquement la personne morale lexclusion des personnes
physiques qui la composent.

Cette autonomie des droits daction a pos problmes sagissant des associations. Pour les
associations, notre droit a trs longtemps hsit sur la possibilit des associations agir en
justice en dfense dun intrt collectif.
Exemple : Une association dont le but est de protger la nature. Cette association est
propritaire dun vhicule et a t victime dun accident de la circulation. Sil sagit dune
action qui dfend lintrt propre de lassociation, il ny a aucun problme. Mais la
question est de savoir si cette association peut se dfendre sil sagit dun marr noir. Est
ce que lassociation peut se dfendre ou est ce que cest le ministre qui doit intervenir ?

La capacit des personnes morales

Tout dabord nous devons distinguer la capacit de jouissance et la capacit dexercice. La

question quon va se poser cest de savoir si la capacit de jouissance et de capacit morale
souffre de limites ou si elle est totalement identiques celles des personnes physiques. Tout
dabord on commence par la capacit de jouissance. En ce qui la concerne, il faut noter que
toutes les personnes morales nont pas la mme capacit et il faut aussi faire une place part
aux associations. Elles ont une capacit qui est davantage limite que celle des autres
personnes morales du droit priv.
Exemple : elles ne peuvent pas acqurir des immeubles qui ne sont pas ncessaire au
but quelles poursuivent.

Mais plus gnralement, ce quil faut surtout retenir, cest quun principe trs important limite
dune faon gnrale la capacit de jouissance des personnes morales. La situation nest pas la
mme.
Le principe de spcialit qui vient limiter les capacits de jouissance des personnes morales.
Le principe de spcialit signifie que lactivit de la personne morale est en trs troite
dpendance par rapport au but de la personne morale. En dautres termes, la rgle signifie que
les personnes morales ne peuvent agir quen se conformant leur objet social. Lorsquon cre
une socit, on doit indiquer lobjet social qui est trs important. Cette spcialit au sens de
principe de spcialit a un double volet. La spcialit lgale dabord et la spcialit statutaire
ensuite. Cela signifie que la personne morale doit se conformer sa destination ( son objet)
telle que prvue dabord par la loi, et telle quelle a t fixe ensuite par les statuts. La loi va
nous donner les grandes directives (associations ont but non lucratives alors que socits ont
un but lucratives, donc les diffrentes personnes morales que les particuliers sont amens
crer ne peuvent pas avoir un autre but). Ce sont les statuts qui vont nous dire plus en dtails
lobjet de la personne morale cre.
Exemple : Si on cre une association sportive on ne peut pas faire de politique. Ce
nest pas conforme son objet.
Exemple : Un syndicat ne peut pas avoir une activit commerciale. Ce nest pas
conforme son objet.
Exemple : Une socit de construction ne peut pas vendre des pices. Ce nest pas son
objet.

Plus gnralement, au del de ce principe gnral de spcialit, le particularisme des

personnes morale commande de ne pas leur attribuer tous les droits qui sont attribues au
personnes physique. On ne peut pas tout transposer. Derrire cette ide dadaptation se cache
lide des droits extrapatrimoniaux. Est ce que les personnes morales peuvent bnficier des
droits extrapatrimoniaux ?
La jurisprudence franaise reconnat un certains nombres de droits extrapatrimoniaux aux
personnes, ceux qui tendent assurer lautonomie des personnes morales.
Exemple : Les personnes morales bnficient de la protection de son domicile et de
son nom tout comme les personnes physiques ou encore elles bnficient encore dun
certains nombres de droits et liberts fondamentaux mais bien entendu elles ne
peuvent prtendre victimes de prjudices moraux.

Tout dpend de si le droit litigieux vise lindividu ou sil vise la personnalit.

Sagissant de la capacit dexercice, il est vident que les personnes morales ne peuvent agir.
Elle a besoin de personnes physiques qui sont les organes de cette socit pour agir. Par
consquences, seuls peuvent engager la personne morale ceux qui sont habilits cet effet
sous la double conditions quils agissent dans la limite des pouvoirs qui leur ont t confrs,
et dans lintrt de la personne morale.
Il faut sintresser sur la question de savoir comment la personne qui va recevoir les
prrogatives va tre individualise ? Pour attribuer un droit, il faut savoir qui on lattribue
donc il faut individualiser la personne.

Section 2 : Lindividualisation des personnes

Cest assez simple de comprendre pourquoi on a besoin dindividualiser une personne. Il faut
connatre la personne qui commet un dommage pour lui demander rparation. Il faut pouvoir
identifier la personne qui va hriter au dcs dune autre personne. a veut dire quil faut
pouvoir isoler un individu des autres. Comment le droit fait pour isoler les individus ? On va
dabord voir les lments qui servent individualiser les personnes. Et il y a aussi une autre
question, une fois quon a identifi une personne il faut constater et conserver ces lments
dindividualisation, et on le fait par le biais des actes dtat civil. Mais la question des actes de
ltat civil dpasse notre objet de cours.

Les lments qui permettent dindividualiser une personne sont les lments qui composent
son tat civil. savoir le nom, le prnom, la filiation, sexe, nationalit, situation
matrimoniale. Ensuite pour prciser encore davantages des choses, le systme juridique va
situer gographiquement la personne avec son domicile.

Paragraphe 1 : Lidentification de la personne

Ltat civil est le reflet juridique de la personne et donc il devrait tre comme la personne :
unique, intangible et hors du commerce (on ne peut pas passer de contrat dans le but de
monnayer des parties de la personne physique).
On enseigne traditionnellement que ltat civil est :
- Indivisible : la personne ne peut pas avoir des caractristiques contraires.
Exemple : On ne peut pas tre mari et divorc la fois.
- Indisponible : une personne ne peut en principe cder des tiers des lments de son
tat civil. Plus largement, lindisponibilit signifiait que la personne ne peut pas
modifier volontairement et sans contrle les lments de son tat civil. Cest
notamment ce principe qui avait t invoqu pour rgler la question du
transsexualisme. Il nappartient pas la personne de volontairement modifier la
mention sexe .
Exemple : On ne pas cder notre nom ou le lien de filiation.
- Imprescriptible : une personne ne peut pas perdre tout ou une partie de son tat civil
par le seul effet de lcoulement du temps
Exemple : Prescription de laction en justice.

En ralit tous ces principes ont volu. Nous allons tudier le nom, le prnom et le sexe de la
personne.

A) Le nom

On parle de nom de famille alors quauparavant on parlait de nom patronymique, le nom du

pre parce que pendant longtemps seul le nom du pre tait transmis lenfant. Ici il faut
rpondre deux questions : quel nom de famille est attribu lenfant et quelles
conditions peut on changer de nom de famille ?

1. Lattribution de nom de famille

Il y a deux manires dacqurir un nom de famille ; un mode principal et un mode
totalement drogatoire.

Le principal mode dattribution du nom de famille cest la transmission par lattribution dun
lien de filiation. Par exception, il arrive quune autorit administrative ou judiciaire attribue
dun nom indpendamment de tout lien de filiation (enfants abandonns).

Le mariage nest pas un mode dattribution dun nom mme si le mariage peut avoir une
consquence sur le nom. Le mariage permet simplement lpoux qui le souhaite duser du
nom de son conjoint. Mais le mariage na aucunement pour effet de transmettre le nom au
conjoint.

Ce qui nous intresse cest la transmission par filiation. Il faut savoir quil existe trois
manires dtablir une filiation selon que lenfant est n de parents maris, ou quil est n de
parents non mari ou encore quil est adopt.

Lenfant n de parents maris reoit de plein droit le nom de famille.

Cest sur ce point quil y a eu une trs importante volution. Avant une loi du 4 Mars 2002 et
qui nest entre en vigueur que en 2005, lenfant de parents maris recevait de plein droit le
nom du pre et simplement une loi de 1985 permettait lenfant dajouter mais seulement
titre dusage quil pouvait ajouter le nom de la mre.
Depuis le 1er Janvier 2005, les choses sont plus complexes. En ralit, lenfant reoit toujours
le nom du pre mais la nouveaut cest la possibilit dcarter cette rgle par une dcision
conjointe des parents. En effet, larticle 311-21 du Code Civil prvoit que les parents
peuvent donner leur enfant le nom du pre, celui de la mre ou les deux accoler dans lordre
de leur choix. Ce choix doit tre utilis ds le premier enfant sinon ce choix ne pourra pas tre
utilis. Les enfants ne pourront pas modifier le nom leur majorit. Parce que le lgislateur
veut que les enfants ns du mme pre et de la mme mre aient le mme nom. Enfin, les
enfants qui ont reu les deux noms accols ne pourront en transmettre quun seul.

Sagissant denfant n de parents non maris.

Tout dpend du point de savoir si la filiation a t tablie simultanment lgard des deux
parents. La situation est en revanche diffrente chaque fois que la filiation nest pas tablie
simultanment lgard des deux parents. En effet, lorsque les parents ne sont pas maris, si
le lien de filiation nest effectu quau niveau dun parent, le nom transmis sera celui du
premier parent qui aura tabli sa filiation. On est plus dans le systme majoritaire, choix des
parents ou transmission du nom du pre.

Sagissant de lenfant adopt.

Il y a des rgles prcises. Notre droit connat deux types dadoption :
- ladoption simple : la filiation adoptive va venir sajouter la filiation biologique
- ladoption plnire : celle qui rompt de faon complte et irrvocable le lien de
filiation biologique et le lien de filiation adoptif va succder.

2. La question du changement du nom de famille

Un lment de la police civil. Il sert identifier les personnes pour pouvoir leur imputer des
droits certes mais aussi des obligations. lgard de lEtat, lindividu lobligation de porter
son nom et de ne pas en changer. Il y a ce principe deux exceptions. La premire cest le
changement de nom demand titre principal. On va formule rune demande de changement
de nom fond sur un intrt lgitime. La deuxime exception cest la francisation du nom qui
est demand titre accessoire une demande de naturalisation.

Tout dabord le changement de nom demand titre principal. Cest larticle 61 alina 1er du
Code Civil qui dispose toute personne qui justifie dun intrt lgitime peut demander
changer de nom . Quest ce quun intrt lgitime ? On trouve un exemple dans le texte
mme, alina 2, le changement peut avoir pour objet dviter lextinction du nom port
par un ascendant ou un collatral du demandeur jusquau 4me degr .

Mais il y a dautres types dintrts ; on peut avoir lenvie de se dbarrasser dun nom
ridicule ou dshonor. La demande de changement va exposer le motif et elle est porte
devant le Garde des Sceaux qui prendra sa dcision sous forme d'un dcret publi au journal
officiel, le changement de nom affecte d'autres personnes comme les enfants du demandeur.
Le consentement des enfants est exig s'ils ont au moins 13 ans, en second lieu, des tiers qui
sont affect, et ont 2 mois pour s'opposer un changement de nom, en saisissant le conseil
d'tat, pass ce dlai, ou aprs rejet, le changement est dfinitif. Ce changement affecte
dautres personnes que le demandeur et en premier lieu le changement affecte les enfants.

La deuxime hypothse cest la modification accessoire, la procdure de naturalisation.

Cette modification peut faciliter lintgration du demandeur dans sa nouvelle communaut
nationale. Dans ce cas lorsque le changement de nom est demand, la demande est forme
auprs du ministre de lintrieur sans que les enfants, quelques soient leurs ges, ne soient
consults. Seuls les tiers qui y ont intrt pourraient sy opposer cette demande dans le dlai
de deux mois suivant le dcret du ministre de lintrieur autorisant le changement.

On peut se poser la question sur le fait de savoir si lusage du nom de famille est aussi
encadr ou si le titulaire a toute libert pour utiliser son nom ? La rponse cette question
dpend de la nature juridique du droit quune personne a sur son nom. Est ce que cest un
droit patrimonial ? Un droit de proprit ? Un droit purement extrapatrimonial ?
Un dbat existe sur ce point. Il y a des aspects du rgime juridique du nom qui se rattachent
aux droits extrapatrimoniaux et dautres droits patrimoniaux.

B) Le prnom

Le prnom comme le nom est galement un instrument de police civil. Il sagit cette fois-ci
didentifier les membres dune mme famille. Le contrle ne porte pas trop sur le choix du
prnom mais surtout sur le changement du prnom.

1. Le choix du prnom

Cest larticle 57 du Code Civil qui porte sur le choix des prnoms. Il y a deux questions :
Qui choisit ? Ce sont les parents qui choisissent le prnom de lenfant. Ce choix est offert la
mre mme quand elle accouche sous X et quelle refuse dtablir un lien de filiation avec
lenfant. Lorsque lenfant est abandonn, c'est lofficier de ltat civil qui le choisit.

Le choix du prnom est-il entirement libre ? Les lgislateurs rvolutionnaires avaient tent
de limiter le choix. lorigine seule pouvaient tre choisis les prnoms qui figuraient dans le
calendrier chrtien ou rpublicain. Ces limites sont rapidement apparues comme arbitraire. La
loi du 8 Janvier 1993 a abord le problme diffremment. En ralit, la loi accorde aux
parents une pleine libert mais larticle 57 alina 3 permet lofficier de ltat civil qui reoit
la dclaration de saisir le procureur de la Rpublique si le prnom choisi va lencontre de
lintrt de lenfant. Le juge peut soit demander la suppression du prnom officieux,
demander aux parents den choisir un autre ou bien le juge peut le choisir.
Exemple : Titeuf na pas t accept

dfaut lintress pourra demander lui-mme la modification de son prnom.

2. Le changement de prnom

Le changement de prnom concerne la modification de linscription sur les actes de lEtat

civil (les actes de naissance). Il ne faut pas confondre cette hypothse avec le choix dutiliser
lun des autres prnoms. Il se peut que le changement de prnom soit la consquence dun
autre changement, comme le changement de nationalit, changement de sexe, parfois
adoption plnire. Il y a aussi des changements principaux. En effet larticle 60 du Code
Civil prvoit que toute personne qui justifie dun intrt lgitime peut demander
changer de prnom . Cette notion dintrt lgitime est difficile saisir. Et il est apprci in
concreto c'est--dire au regard des circonstances particulires du demandeur. On trouve quand
mme des prnoms ridicules, mais aussi lhypothse dune personne qui a utilis un prnom
depuis longtemps qui nest pas inscrit sur son acte de naissance.

On trouve aussi des hypothses o le prnom contredit une conversion religieuse : on a des
dcisions qui accordent le changement, dautres qui le refusent, c'est un domaine sensible. Au
titre du motif lgitime il y a aussi le prnom ridicule. La procdure est plus lgre que celle
voque sagissant du nom de famille puisque la demande est porte devant le tribunal de
grande instance (et non devant le garde des sceaux).

C) Le sexe

Le sexe est un lment de lidentit dune personne mais on pourrait se dire que cest une
donne facilement identifiable, une donne intangible et que le droit pourrait se borner
constater lvidence. Mais tout dpend en ralit de la dfinition que lon donne et tout
dpend de savoir si cot des donnes gntiques, des donnes morphologiques ou galement
des donnes psychologiques. Les choses deviennent beaucoup plus difficiles lorsque les
donnes psychologiques donc subjectives sont prises en compte et que les donnes objectives
et subjectives sont en contradiction. Concrtement cela signifie quune personne qui est
gntiquement un homme ou une femme a un sentiment vident dappartenir au sexe oppos.
Cest la question transsexualisme. La question qui se pose est alors de savoir si le droit doit
tenir compte de ce sentiment pour admettre une modification de ltat civil, afin que le sexe
mentionn sur les actes dtat civil corresponde aux sentiments de la personne concerne. La
question est dautant plus vive que il est aujourdhui dobtenir une apparence conforme ce
sentiment. Aprs sy tre oppos pendant longtemps, le droit a accept la modification dun
tat civil qui corresponde au changement de sexe du transsexuel. Pendant longtemps, la cour
de cassation sest exclusivement fonde sur la dfinition chromosomique du sexe. Au mieux,
elle acceptait de tenir compte des cas dans lesquels la personne prsentait des caractristiques
ambigus sa naissance lui permettant de choisir lun ou lautre sexe. Mais cest sans compter
sur la cour europenne des droits de lhomme qui a condamn le 25 Mars 1992 la France car
en refusant de modifier la mention sexe dans les tats civils, la France portait atteinte son
droit au respect de la vie prive. la suite de cette condamnation, la cour de cassation a opr
un revirement et elle a jug le 11 Dcembre 1992 en Assemble Plnire, un arrt de
principe, que la modification des actes dtat civil est dsormais possible en cas de
transsexualisme mdicalement constat. Il faut pour cela deux conditions, tout dabord il faut
vraiment que ce soit mdicalement constat et en second lieu, il faut que la personne ait subit
en consquence une transformation complte de son anatomie et quil se comporte
socialement conformment au sexe quil prtend tre le sien.

Cette possibilit a pos beaucoup de difficults jusquen 2013 jusquau moment o le mariage
a t ouvert aux personnes de mme sexe. Lorsquune personne changeait de sexe, cela avait
une consquence sur le terrain du droit de la famille parce que le transsexuel pouvait se marier
avec des personnes de son ancien sexe mais pas du nouveau.

Sagissant en revanche des liens de filiation, la jurisprudence refuse de tenir compte de

lapparence, le transsexuel reste pre ou mre des enfants conformment au sexe dorigine,
lgard des enfants, il est donc considr, en dpit des apparences, comme ayant conserv son
sexe dorigine. Etudions maintenant la localisation gographique de la personne.

Paragraphe 2 : La localisation de la personne

Les enjeux de lindividualisation des personnes : il faut pouvoir les identifier pour pouvoir
leur imputer des droits et obligations. Le domicile joue un rle dterminant de
lindividualisation : effectivement, il permet parfois de dterminer le juge comptent pour
rgler un litige. Il influence parfois la loi applicable en droit international priv. Il indique
lendroit vers lequel doivent tre diriges les assignations. Il indique le lieu douverture de la
succession : lieu du dernier domicile du dfunt. Il y a une multitude de raison pour connatre
le domicile. Il est indispensable de dfinir le domicile, et son rgime.
Il est donc indispensable de voir quelle est sa dfinition.

A) La notion de domicile

La notion de domicile na pas le mme sens que dans le langage courant car dans le langage
courant le domicile dsigne le lieu dans lequel une personne habite au quotidien.
En droit le domicile dsigne un lieu abstrait de rattachement de la personne pour le besoin de
lexercice de ces droits civils et le domicile est dfinit par le code civil. Larticle 102 du
Code Civil nonce en ce sens que le domicile de tout franais quant lexercice de ses
droits civils est au lieu de son principal tablissement . En ce sens il faut distinguer le
domicile de la rsidence ou de lhabitation.

Un rattachement abstrait
Cest le lieu o la personne est cense se trouver, et peu importe quelle ne sy trouve pas
effectivement. Cest la diffrence entre le domicile et la rsidence : la rsidence cest le lieu
o la personne vit effectivement (le fait), alors que le domicile cest le lieu o elle est cense
se trouver.

Le domicile est une notion relative

Puisquelle doit tre dtermine pour lexercice des droits. Le domicile est simplement un
moyen dexercer les droits. Les sans domiciles ne peuvent pas exercer ces droits.
Le rapport entre le domicile et la rsidence cest le rapport entre le droit et le fait.
Cest un rattachement relatif puisquil sagit seulement du domicile quant lexercice des
droits, ce qui veut dire cest un moyen indispensable lexercice des droits.

B) Le rgime juridique du domicile

Marqu par une ambigut, parce quil se trouve lintersection entre la volont de lindividu
et le contrle tatique. Il est lie la personnalit ( la vie prive, la volont individuelle), et
dun autre ct cest un instrument de police civile et donc doit chapper la volont
individuelle.

Il faut sinterroger sur la dtermination volontaire du domicile : et peut on le changer et

comment ? La personne est libre daller et de venir et donc par voie de consquence, comme
la personne est libre daller et venir, elle est donc libre de fixer son domicile. Le domicile peut
tre fix par la personne, ou impos par la loi. Et il peut en rsulter dailleurs une pluralit de
domicile : le principe est la dtermination volontaire du domicile, toute personne est libre de
fixer son domicile o elle le souhaite, la difficult est parfois de dterminer cette volont
lorsquil y a plusieurs points de rattachement
Sur ce point on a peu de directive. On a larticle 102 du Code Civil qui dit que le domicile
est le principal tablissement de la personne . Bien sur dans beaucoup de cas il ny aura
pas de difficults. Lorsque la personne a plusieurs centres dintrts, quand elle occupe
plusieurs endroits, il va falloir dterminer lequel constitue son domicile. Et pour se faire, tout
un faisceau dindices sera pris en compte pour savoir si ces indices dmontrent lintention de
la personne de fixer en ce lieu le centre de ses intrts.
Ce qui vaut pour la fixation initiale vaut aussi pour le changement. Le changement de
domicile est totalement libre et cest lapplication des mmes critres, des mmes faisceaux
dindices qui vont nous permettre de dire si oui ou non la personne a chang de domicile.
Tout fait exceptionnellement pour viter a fraude, certaines personnes ont lobligation de
notifier leur dcision de changement de domicile notamment leur crancier.
Exemple : Dans le cadre dun divorce, si lun des poux doit payer une prestation
compensatoire. Dans ce cadre l, le dbiteur, quand il change de domicile, doit
signifier quil change de domicile.

A titre exceptionnel, le domicile peut galement tre dtermin lgalement. Le principe est la
volont, chaque individu dtermine son domicile. Mais dans certains cas, la dtermination du
domicile est de lordre du droit. On a une liste limitative des hypothses de dtermination de
domicile. Il y a trois catgories :
- Il sagit de personnes dpendante dune autre personne sont rattaches au domicile de
cette dernire.
Exemple : Les incapables : les mineurs domicilis lgalement chez leur parents
et les incapables majeures qui sont domicilis chez leur tuteur.

Jusquen 1975, on trouvait dans cette catgorie la femme marie.

- Les personnes aux quelles la loi impose un domicile en raison de leur profession.
Exemple : Les magistrats du sige qui sont des fonctionnaires nomms vie et
irrvocables. Ou certains officiers ministriels comme les notaires et les
huissiers qui sont domicilis au lieu de leur fonction. Les bateliers (conducteur
 de pniche) et forains qui doivent choisir une commune de rattachement sur
une liste de communes.
- La loi impose parfois celui qui accomplit un acte juridique particulier dlire cette
occasion un domicile, cest larticle 11 du Code Civil, qui sera exclusivement pris en
compte pour les oprations relatives cet acte juridique.

Chapitre 2 : La preuve des droits subjectifs

Quest ce que la preuve dans le langage courant ? Cest tout simplement ce qui montre la
vrit dune proposition. Cest ce qui montre la vracit dun fait.

En droit, la dfinition est assez proche : il sagit de convaincre le juge de la vrit dun
allgation. Ce qui veut dire que la preuve juridique est la plupart du temps une preuve
judiciaire. a ne veut pas dire que la preuve dun droit suppose ncessairement un procs. La
preuve est une ncessit courante dans la vie sociale et trs souvent les justiciables sont
amens apporter une preuve. Mais ce qui fait loriginalit de la preuve en droit cest bien le
lien avec le procs.
Ce lien avec le procs fait que la libert dinvestigation nest pas la mme. Tous les modes de
preuves ne sont pas admis. La ncessit de trancher le litige oblige, puisquil faut donne rune
solution entre les parties, avoir une preuve irrvocable. Et en plus la recherche de la vrit
nest pas lunique objectif de la preuve juridique. La preuve juridique a dautres fonctions,
notamment celle de lgitimer les dcisions judiciaires en les faisant chapper au reproche
arbitraire. Tout a montre loriginalit de la preuve juridique qui est encore une fois une vrit
relative et irrvocable. Limportance de la preuve est bien videmment capitale. Il ne suffit
pas dtre titulaire dun droit pour avoir satisfaction, encore faut-il le prouver.
Conceptuellement, lexistence dun droit et sa preuve sont deux choses diffrentes.
Et on peut pour comprendre cette distinction prendre un exemple assez parlant, cest celui
dun texte qui exige, pour la conclusion dun type de contrat, un crit. Est ce que cette
exigence dcrit est une exigence de validit ou est ce que cest une simple exigence de
preuve ? Si cest une exigence de validit, alors en aucun cas on ne pourra contourner
labsence dcrit. Au contraire, si cest simplement une exigence de preuve, alors certaines
conditions on peut tre autoris prouver autrement, par dautres moyens, on peut donc
contourner lexigence probatoire. Cest la mme chose dexister et ne pas pouvoir le
prouver .

Sagissant des systmes de preuves, on peut en concevoir essentiellement deux. Le systme

de preuve lgale et le systme de preuve morale (libert de la preuve).

Dans le systme de preuve lgale, la loi nautorise recourir qu certains modes de preuves
quelle dtermine elle mme.
Exemple : La loi va nous dire : les contrats ne peuvent tre prouvs que par crit. On
va donc trouver directement dans la loi les modes de preuves utilisables.

Dans ces systmes de preuves qui sont prdtermins ont des forces probantes absolues, ce
qui signifie que le juge na aucun pouvoir dapprciation sur ce mode de preuve, mais juste un
pouvoir de regard.

Au contraire, ce deuxime systme quon appelle maladroitement preuve morale, tous les
modes de preuve peuvent tre utiliss mais en contre partie, le juge nest jamais li par ces
modes de preuve. En ce sens que leur force probante est laiss sa libre apprciation. Le juge
peut tre ou ne pas tre convaincu par les diffrentes parties.

Il y a un lien trs fort entre ladmissibilit des modes de preuves, c'est--dire quelle preuve
jai le droit de fournir au juge : est ce que je dois prouver par crit ou je peux apporter tous
les types de preuves ?
Et leur force probante : est ce que ce mode de preuve suffit pour tre un mode de preuve ou
est ce que le juge peut ne pas tre convaincu par ou telle ou telle preuve ?

Ce sont deux modles conceptuels. Le choix entre ces deux systmes dpend en grande partie
de la confiance que le systme juridique fait ces juges. Le rgime de la preuve lgale
tmoigne dune certaine dfiance lgard des juges puisque le juge est li une fois quun
mode de preuves est fourni.
Lhistoire semble tmoigner que les systmes de preuves se sont dvelopps au moment o
les juridictions populaires ont t remplacs par les magistrats professionnels, qui taient
considrs comme prsentant moins de garantie dimpartialit.

Premier reproche que lon peut noter pour le systme de preuve lgale : c'est quil tmoigne
dune certaine dfiance lgard des juges. De plus il prsente une certaine indiffrence
pour la dcouverte de la vrit car si on lie le juge par un certain nombre de procds
prdtermins, quand on limite les modes de preuves admissibles on oblige le juge a cart un
certain nombre dinformations qui pourraient mettre jour une vrit contraire celle qui
dcoule de la preuve lgale. La preuve lgale ne semble pas tre un systme vritable.
Toutefois il ne faut pas oublier que le systme de preuve lgale a le grand avantage de la
scurit et de la simplicit. Jacques Normand crit si le litige est un mal qui affecte la
socit toute entire mieux vaut accepter pour vrai pour ce qui dans la plupart des cas
identiques correspond la vrit, il est prfrable de consacrer un tat des faits

La preuve lgale a lavantage dtre simple. En effet la libert de la preuve a aussi ces
inconvnients, parce que dans ce systme aussi la vrit est relative car en ralit c'est la
conviction du juge. Il sagit pour les parties de convaincre le juge, qui a un pouvoir
dapprciation sur tous les modes de preuve.
Deuximement lefficacit de ce systme dpend trs largement de lampleur des moyens
dinformation mis la disposition du juge. Donc en ralit les rsultats de ce systme peuvent
diffrer trs sensiblement selon ltat de la technique et selon linitiative plus ou moins grande
que le juge a en vertu des rgles procdurales.

Chacun des 2 systmes a ses avantages et ses inconvnients et c'est la raison pour laquelle le
droit franais tout en retenant le systme de la preuve lgale en principe sefforce de
lassouplir en laissant une place au systme de la preuve morale.

Dcide de lassouplir en laissant une place au systme de la preuve morale. En effet,

aujourd'hui il nest pas possible de dire que le droit franais a choisi un systme ou un autre.
On ne peut pas laffirmer parce quil y a des diffrences selon les branches de droit. Le droit
commercial et surtout le droit pnal accordent une place prpondrante au systme de libert
de la preuve. Mais le droit civil quand a lui sinspire des deux systmes, parce que la loi
dfinit ladmissibilit des modes de preuves dans certaines matires. Elle fixe la force
probante dans certains modes de preuves mais le rgime de lintime conviction du juge se voit
reconnatre un assez large domaine. Il y a eu sur ces questions une volution plutt importante
depuis la promulgation du code civil.
On peut distinguer deux systmes : le systme accusatoire et le systme inquisitorial.

Le systme accusatoire
Le juge nest quun arbitre, un observateur neutre, qui tranche le litige en fonction des
preuves que les parties fournissent. Le juge ne joue pas de rle dans la recherche de vrit. Il
va juste observer les preuves fournies.

Le systme inquisitorial
Le juge intervient activement dans la recherche de preuve .Cest le juge dinstruction : il est
linitiative des recherches de preuves. Il impose des mesures pour rechercher des preuves.

En France, aucun de ces systmes na prvalu. La procdure civile est largement accusatoire.
La procdure pnale est inquisitoriale. La distinction nest pas aussi tranche parce que mme
en procdure civile, le juge a un certains nombres de pouvoirs.

En matire civile, malgr la relative stabilit des textes, le systme probatoire a subi une
importante volution qui est due la fois des transformations purement juridiques, et aussi
au progrs des sciences et des techniques.

La premire volution importante concerne le rle du juge qui est traditionnellement

considr comme neutre en matire civile. Le systme est gnralement accusatoire donc le
juge nintervient pas lui mme. Mais il est en ralit de plus en plus actif. Mme sagissant de
conflits dintrts privs, il nest pas socialement souhaitable que pour satisfaire la scurit
juridique la vrit soit nglige. Aujourd'hui on considre que mme si les intrts sont
purement privs, il nest pas souhaitable encore une fois de sacrifier la vrit la scurit.
Ce dsir de vrit explique le dveloppement considrable des mesures dinstruction,
notamment la technique des expertises.
Exemple : Un conflit entre vendeur et acheteur. Il na pas totalement pay. Il dit quil
y a des dfauts sur le produit. Donc on va faire une expertise pour faire merger la
vrit.

Ce dsir de vrit explique aussi plusieurs dispositions lgislatives, plusieurs textes qui ont
fait leur entre dans notre systme dans les annes 70.
Exemple : 1972. Nouvel article 10 dans le Code Civil qui nous dit que chacun est
tenu dapporter son concours la justice en vu de la manifestation de la vrit .

Cet objectif de vrit ne peut pas tre absolue en matire civile. Parfois on va interdire
dessayer de dmontrer une vrit diffrente.
Exemple : Droit de la filiation. Un enfant n de parents maris. Le droit prsume
lorsquun couple est mari que les enfants de la femme sont ceux du mari et non ceux
dun autre homme Prsomption de paternit. Imaginons que cet enfant est lev par
ces parents pendant 10/15 ans. Peut-on remettre en question cette vrit ? Peut-on
remettre en cause la filiation ?

Exemple : Les articles 11 et 27 du Code de Procdure Civile. Larticle 11 nous dit

les parties sont tenues dapporter leur concours aux mesures dinstruction qui sont
ordonnes par le juge sauf au juge de tirer toute consquence dune abstention ou un
refus . Lorsque le juge ordonne une mesure dinstruction, les parties sont tenues dy
 collaborer et sils refusent, le juge peut tirer toutes consquences. Consquences
ngatives pour les parties qui refusent.
Larticle 27 nous dit le juge procde mme doffice toutes les investigations
utiles .

La deuxime grande volution vient de la reconnaissance implicite de ce quon appelle un

droit la preuve .
Le droit la preuve est considr comme un droit subjectif processuel qui renforce le droit
subjectif substantiel. Cest un doublon procdural de notre droit substantiel.
Exemple : On a un droit subjectif du paiement au prix. ---. Mais comme support de ce
droit, on a un droit la preuve, c'est--dire un droit qui nous permet de solliciter les
mesures probatoires qui sont de natures dmontrer le bien fond de notre droit
substantiel.

Cest sans doute ce droit qui permet une partie dobtenir du juge quil leur donne la
communication force dun certains nombres de pices qui sont dtenues par ladversaire ou
mme parfois par un tiers. Lide est que nous savons quune pice qui permet de prouver le
bien fond de notre prtention existe mais on est pas en possession de ce document. Mais un
tiers ou lautre partie la. Si nous savons que ce tiers ou ladversaire a cette pice, nous
pouvons demander au juge une communication force de la pice ce qui donne lieu une
injonction du juge.

La troisime grande volution concerne le droit de la preuve qui a du voluer pour prendre en
compte le progrs de la science et des techniques. Notamment dans deux domaines.
- Premier domaine : la biologie et la gntique. Cela a boulevers les preuves en
matires familiales.
- Deuxime domaine : la communication, la conservation, la reproduction des
documents. En partant de la photocopie, du fax, aux mails. Est ce quun mail a la
mme valeur quun courrier ?

Il faut rpondre quatre types de questions :

- Qui doit apporter la preuve de laffirmation ? Cest la question de la charge de la
preuve.
- Sur quoi doit porter la preuve ? Quest ce quon doit prouver ? Cest la question de
lobjet de la preuve.
- Par quel moyen la preuve peut-elle tre faite ? Cest al question des modes de
preuve.
- Quelle est la force, la valeur de ces moyens de preuves ? Cest la question de
ladmissibilit et des forces probantes des modes de preuves.

Section 1 : Lobjet et la charge de la preuve

Sous-section 1 : Lobjet de la preuve

Quest ce quil faut prouver ? Pour aller vite, on peut dire que lobjet de la preuve est un fait
contestable, contest et pertinent.
Paragraphe 1 : Un fait

Il faut tout dabord distinguer le fait du droit.

A) La distinction Fait/Droit

En effet, larticle 9 du Code Civil nous dit que les faits doivent tre prouvs, non le droit.
Les parties doivent prouver les faits mais elles nont absolument pas prouver lexistence, le
contenu, ou la porte des rgles juridiques. Cest au juge de dire le droit. Jura novit curia
(la cour connat le droit).
Exemple : Accident de la circulation qui a caus un prjudice. Le demandeur devra
prouver laccident, les circonstances de laccident, ltendu des dommages mais il ne
devra pas se proccuper de prouver les rgles juridiques applicables (loi de 1985).

Il y a quelques nuances qui concernent la coutume dune part et la loi trangre dune autre
part.

La coutume
Cest une source de droit. Une source part entire. Mais en cas de contestation, la coutume
doit tre prouve par celui qui linvoque, par celui qui sen prvaut. Elle doit tre prouve
dans son existence et dans son contenu. Pourquoi cette diffrence ? Les coutumes ne sont
pas publies de manire officielle, il est donc difficile pour le juge de rechercher lui mme
ces rgles. Cela signifie que les juges du fond peuvent rejeter un argument fond sur une
coutume lorsque celui qui linvoque nen apporte pas la preuve. La preuve de la coutume est
totalement libre. Elle peut tre faite par tous moyens.

La loi trangre
Dans certaines hypothses, le juge franais peut tre amen appliquer une loi trangre pour
rsoudre un litige qui lui est soumis. Qui devra apporter la preuve du contenu de cette loi?
Cette question du statut de la loi trangre devant le juge franais est dlicate. Aujourd'hui il
est admis que le juge qui reconnat applicable une loi trangre doit en rechercher le
contenu, mais il peut solliciter laide des parties. Les parties devront donc apporter des
attestations manant de praticiens, duniversitaire.

En dehors de ces nuances, seuls les faits doivent tre prouvs. Mais quels faits ? On note
parfois un dplacement du fait prouver.

B) Le dplacement du fait prouver

En principe, la preuve est directe. On doit prouver le fait mme qui provoque lapplication de
la rgle de droit. Le fait qui est prvu dans le syllogisme ;
Exemple : Le document crit sign par les parties et qui constate leur accord de
volont. Cet crit prouve directement lexistence de laccord de volont.

Mais il arrive parfois que lon ne puisse pas apporter la preuve directe du fait quon nonce.
On va donc tablir des faits voisins, des faits lis, des faits connexes. Et par un raisonnement,
on va en dduire lexistence du fait quil sagissait de prouver. Cest ce quon appelle la
preuve indirecte, par opposition la preuve directe. Lobjet de la preuve est direct, on va
prouver un fait proche
Exemple : Un accident. Le fait qui va dclencher la rgle de droit cest le
comportement du conducteur. Il est difficile de prouver directement le fait. Ce quon
peut prouver ce sont les faits proches, comme les traces de freinages sur la chauss, la
position du vhicule aprs laccident. Ce sont des faits indirects.
Exemple : Un mdecin qui cause son patient une lsion corporelle lors dune
opration chirurgicale. Mais cette blessure ntait pas implique a priori par
lintervention car cest un organe voisin a celui qui tait opr. Il sagit de prouver
quun organe voisin qui ne devait pas tre touch a t touch. Cest une preuve
indirecte.

Est-ce que la preuve indirecte a une force probante moins importante que la preuve directe ?
On pourrait penser que le dplacement de lobjet de la preuve cre un risque dincertitude et
que ce risque grandit plus le dtour sallonge. On pourrait penser que la preuve indirecte a une
force probante que celle directe. Ce point de vue nest pas toujours justifi. Le juge peut tre
davantage convaincu par certains indices (preuve indirecte) que par un tmoignage direct qui
peut lui paratre suspect.
Nanmoins, il est vrai que le dplacement de lobjet de la preuve cre lincertitude. Cest la
raison pour laquelle, le loi prohibe parfois le dplacement de lobjet de la preuve.
Cest le cas de larticle 1341 du Code Civil qui fait obligation aux parties de prouver par
crit des accords de volont qui portent sur une valeur suprieure un certain montant. Cette
disposition a beaucoup dobjectif. Elle interdit entre autre le dplacement de la preuve. Mais il
faut galement savoir que parfois tout fait inversement, la loi envisage elle-mme ce
dplacement en instituant ce quon appelle des prsomptions. Dans la majorit des cas,
lorsque la loi ne dit rien, lorsquil ny a ni prsomption lgislative ni interdiction, il reviendra
au juge dapprcier dans quelle mesure il peut se contenter dune preuve indirecte.

Larticle 1349 dfinit les prsomptions comme des consquences que la loi ou le magistrat
tire dun fait connu un fait inconnu.
Exemple : larticle 312 du Code Civil. La prsomption de paternit. Lenfant conu ou
n pendant le mariage a pour pre le mari. Le fait inconnu cest la paternit, le fait
connu cest le mariage. On va donc tirer une conclusion du fait connu (le mariage) un
fait inconnu (la paternit).
Exemple : article 2276 du Code Civil qui nous dit en fait de meuble, la possession
vaut titre . En fait de meuble signifie en matire mobilire. Lorsque des meubles sont
concerns, les possessions valent titre de proprit : on possde.
Exemple : Le code la route prsume que le titulaire de la carte grise est coupable des
infractions la rglementation sur le stationnement et vitesse autoriss.

Il y a donc deux types de prsomptions. En fonction de leur source, lune est dorigine lgale,
les autres sont dorigine judiciaires. Les unes sont poses par la loi, les autres par le
magistrat.

Parmi les prsomptions de sources lgales, on distingue les prsomptions simples et les
prsomptions irrfragables.
Les prsomptions simples sont celles qui peuvent tre renverses par la preuve contraire. La
loi autorise le justiciable apporter la preuve.
Exemple : Prsomption de paternit. Dans un certain dlai, on peut apporter la preuve
contraire.
Les prsomptions irrfragables sont celles quon ne peut pas renverser. La loi nautorise pas
la loi contraire. Il nest pas admis dessayer de prouver le contraire.

Ces prsomptions judiciaires sont galement appeles les prsomptions du fait de

lhomme .
Toutes les prsomptions judiciaires impliquent un dplacement de lobjet de la preuve. En
revanche, toutes les prsomptions lgales nimpliquent pas un tel dplacement.

Paragraphe 2 : Un fait contestable et contest

Le fait doit tre contestable. C'est une remarque qui va de soit. Il est relativement rare que le
fait ne soit pas contestable mais dans 2 cas c'est le cas :
- Lorsque la loi interdit quil soit soumis contestation. C'est le cas des
prsomptions irrfragables.
Exemple : Avant 1972, la prsomption de paternit ntait pas contestable
(alors que maintenant elle est contestable dans un certain dlai).
- 2e cas : lorsque le fait relve de lvidence.
Exemple : on ne doit pas prouver que la pluie rend la chausse glissante.

Sagissant de la 2e existence : la contestation, le fait doit tre contest, les choses se

compliquent. Henry Motulsky qui inspirait notre code de procdure civile soutenait quun
fait reconnu par les parties ou simplement non contest na pas besoin dtre prouv. Cette
ide na pas t unanimement approuve, accepte car ce qui est problmatique c'est que pour
dautres auteurs rien ne garantit que labsence de contestation traduise la vrit des allgations
et donc ces auteurs trouvaient quil tait choquant dimposer au juge de le considrer comme
vrai nest pas forcment une trs bonne solution. En plus, aujourdhui cette rgle saccorde
assez mal avec le rle du juge qui est de plus en plus actif. Or si on dit quil doit tenir pour
vrai un fait non contest, cela va au contraire du rle actif du juge pour prouver la vrit.

La cour de cassation semble avoir une hsitation sur ce point. Elle a ouvert une brche dans
un premier arrt rendu le 3 janvier 1981 par la 1re chambre civile, confirm par un arrt
du 10 mai 1991 par la 1re chambre civile. Dans cet arrt la cour affirme que les juges du
fond ne sont pas tenus de considrer que les faits allgus sont constants (vrais) au seul motif
quils nont pas t expressment contest par un autre parti. Les faits, dans cet arrt de 1991,
sagissaient dune procdure judiciaire qui opposait un pre et ses enfants. Le pre rclamait
ses enfants le paiement dune pension alimentaire. Les enfants refusaient en faisant valoir
labandon de famille pendant leur minorit. Les juges du fond avaient condamn les enfants
au versement de la pension. Il y a eu un pourvoi en cassation et les enfants faisaient valoir
devant la cour de cassation que labandon de famille ntait nullement contest par le pre et
donc que la cour dappel des juges du fond ne pouvait pas lcarter des dbats et aurait du se
prononcer sur ces consquences. La cour de cassation rpond que la cour dappel ntait pas
tenue de considrer que les faits allgus taient constants (prouvs) au seul motif quils
navaient pas t expressment contests et elle na fait quutiliser son pouvoir souverain
dapprciation en estimant dpourvu de caractre probatoire un document vers au dbat pour
rtablir la ralit de labandon prtendu. On comprend que la cour de cassation que le fait que
le pre ne contestait pas ne rendait pas le fait tabli, il devait quand mme tre prouv et la
cour estime que le document qui a t produit par les enfants ne le prouve pas suffisamment.
Do la condamnation des enfants au versement de la pension alimentaire. La cour de
cassation par cet arrt a ouvert une brche dans le systme de Motulsky qui veut que
labsence de contestation rende les faits tablis.
C'est donc une brche qui est ouverte mais la porte de cette jurisprudence est assez
incertaine et on est oblig de constater que les cas dans lesquels les juges du fond se
permettent de remettre en cause des faits non contests sont trs rares.

Paragraphe 3 : Un fait pertinent

Seuls les faits pertinents doivent tre prouvs. C'est--dire les faits ayant un lien avec le litige
et les faits qui peuvent avoir une incidence sur la solution. Si une partie allgue un fait, qui
mme sil tait tabli naurait aucune incidence sur lapplication de la rgle de droit
concerne, cette offre de preuve sera rejet parce que le fait nest pas pertinent. Les juges du
fond sont souverains pour apprcier si tel ou tel fait a un lien suffisant avec le litige.
Nanmoins, la cour de cassation peut censurer les juges du fond qui auraient rejets une offre
de preuve dans lhypothse o la dmonstration de ce fait aurait abouti des consquences
juridiques contraignantes pour les juges.

Sous-section 2 : La charge de la preuve

La question est de savoir qui doit apporter la preuve ? Cest tout fait fondamental pour
plusieurs raisons. Il est important de savoir lequel des deux adversaires doit en premier
apporter la preuve et qui peut conserver une attitude passive. Cest important tout dabord
pour le droulement du procs. Mais cest aussi trs important pour laboutissement du
procs. Pourquoi ? Parce que si on narrive pas prouver les faits concerns, cest la partie
qui avait la charge de la preuve qui en supportera les consquences, qui en dautres termes
perdra le procs. Cest le risque de la preuve.

Pendant trs longtemps, compte tenu de la neutralit du juge civil, la preuve est reste
laffaire des parties. Le juge tait ce fameux arbitre neutre et se contentait dapprcier les
preuves apportes par les parties. Mais la suite de diffrentes volutions du systme
probatoire, le rle du juge sest accru de sorte quaujourd'hui le juge et les parties collaborent
de plus en plus dans la recherche de la preuve. Il est donc aujourd'hui faux daffirmer que
seule la partie sur laquelle pse la charge de la preuve procde en ralit cette recherche. Il
ny a pas que cette partie, cest souvent les deux parties et aussi le juge. Cest la raison pour
laquelle certains auteurs estiment quil ne faut plus parler de la charge de la preuve car en
ralit les deux parties et le juge procdent la recherche de la preuve mais il faut parler de
risque de la preuve car cette recherche a surtout de limportance au moment de
laboutissement du procs. En revanche, si la fin du procs, si on na toujours pas de
preuves, cest celui qui tait la charge de la preuve qui devra en payer les consquences.

Paragraphe 1 : Les parties et la preuve

Le point de dpart est simple. La charge de la preuve pse sur le demandeur. Cest donc le
principe de demandeur qui doit tre compris, pas le demandeur linstance, mais le
demandeur la prtention (celui qui formule une allgation). Ce principe se trouve
parfaitement expos larticle 1315 du Code Civil celui qui rclame lexcution dune
obligation doit la prouver, rciproquement celui qui se prtend libr doit justifier le
paiement ou le fait qui a produit lextinction de son obligation .
 (Vrifier sil manque quelque chose)

Cet article figure parmi les articles de code qui sont relatifs au droit des obligations,
nanmoins il a t toujours considr comme ayant une porte gnrale. Ce texte distingue
celui qui rclame quelque chose et celui qui se prtend librer. Cette distinction nous montre
ce que lon appelle lalternance naturelle en matire de preuve.
Exemple : On a un crancier qui va rclamer lexcution de lobligation. Il est
demandeur, il a entam laction en justice. Il va devoir prouver lexistence mme du
contrat. Le dbiteur va dire, certes le contrat existe mais attention il a dj pay ou
attention laction est prescrite ou un autre fait qui entrain lextinction de ce fait. A ce
moment l, il va devoir prouver, car il devient demandeur la prtention. Une fois
quil a prouv, la charge de la preuve va basculer vers le dfendeur et il va devenir
demandeur la prtention son tour. Il lui incombe donc la charge de la preuve. Il va
devoir prouver les faits quil a invoqus.
Mais il y a une autre faon de renverser la charge de la preuve, dune manire plus artificielle
par le jeu des prtentions. Parfois la loi intervient et pose des prsomptions : de bonne foi en
droit des contrats, prsomption dinnocence, prsomption de paternit. La personne quelle a
dcid de contester doit apporter des preuves.

Ceux sont des principes de base en matire de preuve. Nanmoins, ces principes
fondamentaux ne permettent pas toujours de comprendre parfaitement toutes les solutions en
matires de charge de la preuve. Notamment, il est parfois difficile de distinguer lexistence
dune prtention nouvelle. Ds lors quon formule une prtention, on est en charge de la
preuve. Parfois cest plus compliqu et dans tous les moyens de dfense que va avancer le
demandeur, il va tre difficile de savoir quelles sont les nouvelles prtentions. La doctrine a
propos diffrents critres : lide de normalit a t avance : la charge de la preuve pse sur
celui qui avance un fait qui est contraire ltat normal, habituel de la chose avec lide que
ltat normal cest

Les grands principes sont ceux de larticle 1315. En ralit les solutions relatives la charge
de la preuve ne dcoulent pas seulement de lapplication mcanique de ces principes. Comme
souvent, derrire ces questions de techniques juridiques il y a des questions de politiques
juridiques. Quelle est la situation quon veut favoriser ? On le voit dj avec les prsomptions.
Cest une question de politique juridique, on veut favoriser une certaine situation. Cest
galement le cas avec la prsomption dinnocence.
Exemple : Question/Jurisprudence de lobligation dinformation du mdecin. 50 ans
dintervalle, la cour de cassation a consacr dans ce domaine deux solutions qui sont
diamtralement opposes en fonction de considration de politiques juridiques alors
mme que les textes navaient pas chang. En effet, dans un arrt de 1997, la cour de
cassation affirme que celui qui est tenu que ce soit lgalement ou contractuellement
dune obligation dinformation doit rapporter la preuve de lexcution de cette
obligation. Il sagit en lespce dun chirurgien qui avait pratiqu une opration sur un
patient. a cest mal termin pour le patient qui a eu des squelles et qui a voulu des
rparations pour les prjudices. Depuis 1936, en droit franais il est incontestable que
le mdecin nest tenu que dune obligation de moyen lgard du patient. a veut dire
quil na pas lobligation de rsultat (de gurir le patient), il a uniquement lobligation
de mettre tout en moyen pour obtenir un rsultat. Sa responsabilit nest engage que
sil a commis une faute. Les juges du fond avaient conclu quil ny avait pas de fautes.
Mais pour quand mme essayer dobtenir une rparation, le patient invoque la
responsabilit dinformation : il aurait du tre inform des risques de lopration et de
 ses consquences. La cour dappel repousse sa prtention en estimant quil ne rapporte
pas la preuve de labsence dinformation. En dcidant ainsi, la cour dappel ne faisait
que se conformer une jurisprudence bien tabli qui avait t formul pour la
premire fois en 1951 et qui tait constant depuis. Et pourtant dans larrt de 1997
visant seulement larticle 1315, la cour de cassation opre un revirement et
sanctionne donc les juges de fond (qui staient conform la jurisprudence) et la
charge et le risque de la preuve psent donc sur le mdecin : il appartient au mdecin
quil a effectivement inform le patient.

Pour tre tout fait complet, il faut informer que les parties peuvent pas convention modifier
les rgles dattributions de la charge de la preuve mais ces conventions en sont pas frquentes.
Les conventions de la preuve concernent plus les modes de preuves utilisables en cas de litige.
Les parties doivent prouver leurs allgations par la production de pices qui sont des
documents. La communication de ces pices normalement devrait tre spontane, c'est--dire
que les parties communiquent lune lautre les diffrentes pices avant laudience. Mais
parfois elles ne sont pas spontanes et peuvent tre forces.

Paragraphe 2 : Le juge et la preuve

Ladministration de la preuve ne justice se fait selon des procdures spciales qui sont
destines garantir la possibilit dune discussion contradictoire et assurer le respect des
droits de dfense. Que se soient des constats, els expertises, les enqutes, sont dcids et
contrls par le juge. Tout plaideur peut demander au juge une de ces mesures mais il faut
savoir que le juge peut galement les ordonner doffice sans quon les lui demande.
Lvolution des rgles probatoires qui donnent au juge un rle plus actif a considrablement
accrue le rle du juge dans la recherche et la production des preuves. On peut le vrifier sur
deux points : la mise en uvre du droit la preuve et le dveloppement de ce quon appelle
les mesures dinstruction ordonnes doffice.

A) La mise en uvre du droit la preuve

Cest le droit processuel, subjectif, qui est le doublon, le support du droit substantiel. Ce droit
la preuve implique surtout les moyens de vaincre les obstacles qui se posent la dcouverte
et la production des preuves dont on a besoin. Ce principe est aujourd'hui consacr par la loi,
cest larticle 10 du Code Civil qui dispose que chacun est tenu dapporter son concours
la justice en vu de la manifestation de la vrit () Celui qui sans motif lgitime se
soustrait cette obligation lorsquil en a t lgalement requis peut tre contraint dy
satisfaire au besoin peine dastreinte ou damende civile sans prjudice -------.
La situation vise est celle o un plaideur connat lexistence de pices qui peuvent dmontrer
le bien fond de sa prtention mais qui ne les a pas en main peut demander au juge
denjoindre soit lautre partie soit un tiers de produire ces pices si besoin sous astreinte (une
somme dargent qui est fix par jour de retard).
Exemple : Un mdecin qui a sign une obligation de non concurrence lorsquil a cd
son cabinet mdical. Ce mdecin, en dpit de son engagement, consulte dans le
primtre o il avait accept de ne pas exercer. Celui qui a acquis le cabinet sait que le
dbiteur ne respecte pas cette obligation de non-concurrence. Mais la caisse primaire
dassurance maladie dispose des documents. Cette caisse peut tre le tiers qui on va
sadresser pour avoir les documents permettant de prouver que le mdecin exerce
encore dans le primtre.
Le droit positif ne conoit plus le dbat judiciaire comme un simple combat, mais bien
comme une tentative de faire triompher la justice et la vrit.

Cette production force des pices nest quune simple facult du juge.

(Vrifier sil manque quelque chose)

B) Mesures dinstruction ordonnes doffice

La procdure civile est traditionnellement accusatoire et se sont les parties qui apportent les
preuves.

Mais dans ce systme purement accusatoire, le juge doit sinterdire de prendre en

considration tous les lments de faits qui ne lui ont pas t soumis par les parties. Ce
systme na jamais t consacr dans sa forme la plus absolue par notre droit puisque
certaines dispositions prvoyaient ds le moment de ladoption des codes des possibilits pour
le juge de rechercher doffice un certains nombres de preuves. Et la jurisprudence de son cot
utilise ses textes trs largement. Utilise donc cette possibilit qui lui ait donn de rechercher
les preuves.
Aujourd'hui larticle 10 du Code de Procdure Civile nonce un principe gnral le juge a
le pouvoir dordonner doffice toutes les mesures dinstruction lgalement admissibles .
Une mesure dinstruction est une mesure ordonne par le juge pour tablir la ralit des faits
dont dpend la solution des litiges. Le juge peut ordonner donc doffice de sa propre initiative
sans la demande des parties. Nanmoins, le Code de Procdure Civile tente dviter la
tendance ventuelle des parties, des plaideurs, qui voudraient se dcharger du coup sur le
magistrat. Le Code de Procdure Civile prcise dans son article 146 qu en aucun cas
une mesure dinstruction ne peut tre ordonne pour suppler la carence dune partie
dans ladministration de la preuve . En outre il faut prciser que le juge tout comme les
parties reste soumis au systme de lgalit des preuves. Ce systme qui restreint la
recevabilit des preuves dans certains domaines. Et il reste galement soumis aux principes
gnraux qui sopposent certaines recherches des lments de preuve. Nous verrons que la
protection de la preuve ou la protection de la personne peut sopposer la rechercher de
preuves.

Paragraphe 3 : Les restrictions la libre recherche des preuves

Il faut comprendre que lintrt pour la dcouverte de la vrit peut se heurter dautres
intrts qui sont tout autant lgitimes. Le droit doit arbitrer ses conflits entre plusieurs intrts
tout autant lgitimes ce qui peut savrer
La premire limite, la premire garantie qui est accorde au justiciable, cest le principe du
contradictoire qui est un des principes fondamentaux de la procdure civile franaise.