Nmadas

ISSN: 1578-6730
nomadas@cps.ucm.es
Universidad Complutense de Madrid
Espaa

Castillo Calle, Manuel Arnaldo

EL DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO EN EL PER
Nmadas, , 2013
Universidad Complutense de Madrid
Madrid, Espaa

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=18127008014

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 Nmadas. Revista Crtica de Ciencias Sociales y Jurdicas | Nm. Especial: Amrica Latina (2013)

EL DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO EN EL PER

Manuel Arnaldo Castillo Calle1 (*) (**)
Centro Latinoamericano de Derecho Constitucional
Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Per

http://dx.doi.org/10.5209/rev_NOMA.2013.42352

Resumen.- El presente artculo tiene como finalidad brindar algunos alcances sobre cmo se
encuentra regulado el Rgimen Econmico en nuestra Magna Lex, ya que como sabemos en
nuestra historia constitucional la regulacin de aspectos econmicos en una constitucin no ha
sido una prctica que haya existido siempre, muy por el contrario, una parte econmica se incluye
en una constitucin recin en el siglo XX, sumndose a aquellas dos partes tradicionales de
componen la misma, que vienen a ser la parte dogmtica referida a los derechos y deberes de la
persona o del ciudadano, y, una parte orgnica, es decir, aquella dedicada a tratar lo relacionado a
la organizacin del Estado y las diferentes funciones que cumplen todos y cada uno de sus
organismos que lo componen.
Palabras clave.- rgimen econmico, parte dogmatica, parte orgnica, texto constitucional,
neocapitalismo, socialismo democrtico, prembulo, economa social de mercado, derechos
fundamentales, Estado

Abstract.- This article is intended to provide some scope on how the Economic System is regulated
in our Magna Lex, as we know in our constitutional history of economic regulation in a constitution
is not a practice that has always existed, well Conversely, an economic part is included in a new
constitution in the twentieth century, adding to those two traditional parties comprising the same,
which come to be the dogmatic referred to the rights and duties of the person or citizen, and, an
organic part, that is, one dedicated to addressing matters related to the state organization and the
different functions performed by each and every one of its component agencies.
Keywords.- economic system, partly dogmatic, partly organic constitution, neo-capitalism,
democratic socialism, preamble, social market economy, fundamental rights, the State

1
Director Ejecutivo del Centro Latinoamericano de Derecho Constitucional, Egresado de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Miembro del
Comit Consultivo de la Revista de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Nacional de
Crdoba (Argentina), Director del rea de Derecho Constitucional del Centro de Investigaciones
Philos Iuris (Per), Articulista de la Revista de Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica de Chile, Actualmente viene desempendose como Docente de Derecho Constitucional y
Procesal Constitucional, Estudios en Materia de Conciliacin Extrajudicial y Conciliacin
Extrajudicial Especializada en Familia, Conferencista en temas de Derecho Constitucional a nivel
nacional.

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A Nstor Pedro Sags,

digno representante del Derecho Constitucional Argentino

1. INTRODUCCIN
Toda Constitucin debe de contar con tres partes: prembulo, parte dogmtica y
parte orgnica. El prembulo suele tener un conjunto de enunciados solemnes de
introduccin que sealan quien hace la Constitucin, cules son sus fines, cul es
la tendencia y el espritu del texto constitucional; no tiene carcter normativo
vinculante, pero tiene el carcter inspirador de una declaracin de principios y
valores que sirve de gua para la interpretacin y la elaboracin de normas. La
parte dogmtica contiene los derechos fundamentales de las personas y precede
a la parte orgnica como mensaje de su supremaca sobre la sociedad y el
Estado. La parte orgnica contiene las normas que determinan la forma de Estado
y de gobierno, su organizacin, funciones, competencias, responsabilidades y
dems aspectos. Esta divisin no es estricta, pues en la parte dogmtica podemos
encontrar algunos dispositivos de carcter orgnico y en el parte orgnica
podemos encontrar algunas disposiciones de carcter dogmtico.
Si nos enfocamos en la Parte Orgnica existen un conjunto de dispositivos que se
distinguen de los dems por estar relacionados a la actividad econmica del pas.
As tenemos, aquellos que limitan la actividad econmica del Estado; le imponen
obligaciones y responsabilidades en materia econmica; regulan su actividad
recaudadora y distributiva de los recursos pblicos; as como establecen derechos
y libertades econmicas en favor de los particulares. Este conjunto de dispositivos
constitucionales han sido agrupados en lo que se denomina la Constitucin
Econmica; no se trata de una Constitucin distinta a la que conocemos, sino un
aspecto de ella, que se diferencia por su especialidad, importancia y organicidad.
A decir de nuestro mximo intrprete de la Constitucin, el mismo que viene a ser
el Tribunal Constitucional del Per2 tambin ha ensayado definiciones; por una
lado dice que son normas orientadas a establecer las pautas bsicas sobre las
que se fundan el rgimen econmico de una sociedad; por otro lado, que son
disposiciones que suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene
como finalidad configurar el mbito jurdico en el cual se desarrollarn la actividad
econmica de nuestro pas, y cuyo propsito es que la actuacin del Estado y los
ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y
democrtico de Derecho. Nosotros proponemos que la Constitucin Econmica
consiste en el conjunto de normas constitucionales que establecen el marco

2
STC N 088-2003-AI/TC, www.tc.gob.pe.

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jurdico fundamental y orgnico, que regula la actividad econmica de un pas,

tanto las relaciones econmicas del Estado con los ciudadanos y entre stos.
En la historia de las trece constituciones que ha tenido el Per, ninguna hasta la
Constitucin de 1979 tuvo un capitulo especifico sobre el rgimen econmico.
Como casi la totalidad de constituciones latinoamericanas contemporneas, las
normas en materia econmica estuvieron reguladas en las secciones sobre
derechos de las personas o de las garantas constitucionales.
La Constitucin de 1979 por primera vez incluyo un capitulo especifico sobre el
rgimen econmico, el mismo que se ha mantenido en la Magna Lex de 1993.

2. ALCANCES SOBRE QU ES EL DERECHO CONSTITUCIONAL

ECONOMICO?
El derecho de la economa desde una perspectiva sustantiva, confluye las normas
e instrumentos jurdicos a travs de los cuales el Estado dirige la actividad
econmica, fundamentalmente la Constitucin econmica.
La Constitucin entre otros posibles significados, es la norma suprema que,
inspirada en valores superiores, determina la ordenacin jurdica de la sociedad. Y
dado el alcance y trascendencia que tiene la economa en la vida social, es
fundamental que la Constitucin recoja los principios jurdicos mas importantes a
los que debe someterse la ordenacin de esa realidad ms an, cuando, en
momentos como los actuales, el Estado asume roles que tienen gran incidencia
en su quehacer y configuracin. En ese orden de ideas, compartimos el criterio de
que la participacin y las prerrogativas del Estado en la vida econmica
constituyen en nuestros das uno de los problemas centrales del
constitucionalismo.
Creemos pertinente diferenciar con claridad la regulacin del Derecho Publico de
la Economa. El fin primordial de la regulacin, de origen anglosajn, es el
reforzamiento del mercado all donde ha decado su capacidad de proporcionar
eficiencia en la asignacin de los recursos. Su finalidad es fundamentalmente
econmica. Mientras que el derecho pblico de la economa, tal como se extiende
en el contexto europeo continental, tiene un contenido ms amplio de la regulacin
econmica, pues abarca todas las posibles manifestaciones de la intervencin del
Estado, esto es, tanto aquellas que persiguen una finalidad como las que procuran
otros fines y de modo marcado fines distributivos. En esta concepcin, que es la
que seguimos, el fundamento constitucional de la ordenacin econmica de los
derechos constitucionales, como la libertad de la empresa, o los Principios
Generales del Rgimen Econmico3.

3
Ibdem, pp. 242-243.

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En los tiempos presentes adquiere vigencia el pensamiento del economista

GALBRAITH4, quien sealo cuatro factores que obligan a la intervencin y
regulacin pblica, las mismas que viene a ser:
La proteccin del medio ambiente
La proteccin de los ms vulnerables de los empleados por al aparato
productivo contra los efectos adversos de la maquina econmica.
La propensin de la economa a producir o vender bienes y servicios
deficientes o materialmente perjudiciales.
Las tendencias al interior del sistema econmico que son autodestructivas
para su eficaz funcionamiento.
As, en el derecho administrativo econmico hay una variedad muy diversa de
formas de intervencin del Estado en la economa: el orden publico econmico es
un titulo que legitima la intervencin del Estado mediante autorizaciones,
inspecciones, sanciones e intervenciones de empresas; la actividad administrativa
de fomento del desarrollo econmico mediante subvenciones y construccin de
obras pblicas; la actividad administrativa prestacional o de servicio pblico; y la
intervencin directa mediante empresas pblicas.
En el derecho pblico comparado no es la regla que exista una seccin de la
constitucin relativa a una materia, como el rgimen econmico, que corresponde
ms bien a las polticas de gobierno antes de que a la estructura del Estado.
Regular el rgimen econmico de la sociedad y el gobierno debe ser, en principio,
competencia solo legislativa; hacerlo a nivel constitucional puede reducir en
extremo las opciones de poltica econmica y las alternativas de desarrollo. En el
caso de la actual constitucin que limita la soberana del Estado en asuntos tan
importantes como la exploracin y explotacin de los recursos naturales o el
tratamiento a la inversin nacional.

3. EL REGIMEN ECONOMICO CONSTITUCIONAL EN EL PER

La regulacin de aspectos econmicos en una constitucin no es una prctica
que haya existido siempre en el Constitucionalismo. As, una parte econmica se
incluye en una Constitucin recin en el siglo XX, sumndose a aquellas dos
partes tradicionales de la misma, como son una parte dogmatica referida a los
derechos y deberes de la persona y, una parte orgnica, es decir aquella
relacionada a tratar los diferentes poderes del Estado y sus correspondientes
funciones.
Una de las partes ms importantes de la Constitucin Poltica del Per es la
destinada a establecer el rgimen econmico constitucional. As, podemos
describir que el artculo 58 de nuestra Carta Poltica seala que el Per ostenta un
rgimen Constitucional Social de Mercado. Pero debemos tener muy en cuenta

4
GALBRAITH 1997, p. 98.

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que no debemos de confundir la economa social de mercado con la Economa de

mercado, pues si bien es cierto que ambas contienen elementos en comn,
tambin es cierto que ambas presentan diferencias sustanciales.
De acuerdo a nuestra Constitucin Poltica del Per, la Economa Social de
Mercado, presenta las siguientes caractersticas:

a) Intervencin subsidiaria del Estado en la Economa.- El Estado peruano

puede intervenir subsidiariamente en el mbito de la produccin u distribucin de
bienes o en la prestacin de los llamados servicios, solo cuando se encuentre
fehacientemente acreditado que por la inaccin de la iniciativa privada, dicha
provisin no atiende las demandas de la poblacin.
Debemos tener en cuenta que de acuerdo a lo antes sealado, no significa que el
Estado quede excluido de desempear permanentemente su funcin de orientar el
desarrollo sostenible del pas, motivo por el cual nuestra carta magna le impone el
deber de ocuparse principalmente en reas de salud, educacin, infraestructura,
etc.

b) Libre mercado.- El mercado es el espacio donde confluyen ofertantes y

demandantes para realizar el intercambio de bienes y servicios, en l se forman
las condiciones de los contratos bajo las reglas econmicas que rigen su
funcionamiento. Pero el Estado tiene un deber fundamental en este tipo de
actividades que es vigilar y facilitar la libre competencia, adems de la proteccin
de los consumidores que se constituyen como agentes econmicos de importancia
para el mercado.

c) Actuacin solidaria del Estado.- La Economa Social de Mercado se

enmarca en la concepcin del Estado; que es caracterizado por nuestra
Constitucin como un Estado Social y Democrtico de Derecho, En tal sentido, el
rgimen econmico se encuentra guiado por valores democrticos, participativos
y tienen como finalidad alcanzar el bienestar social compartido de la poblacin.

d) Libertad para el ejercicio de la actividad econmica.- La Constitucin

Poltica del Per de 1993 establece que la iniciativa privada es libre, garantizando
de esta manera la libertad de empresa, industria, comercio y la libertad de trabajo.

4. LA DIFINICIN DE CONSTITUCIN ECONOMICA.

Es recin en las primeras dcadas del siglo XX que se da inicio a una ms amplia
intervencin econmica del Estado. Sea en la determinacin de de la condiciones
de seguridad y de salud en los centros de trabajo, como dueo de empresas, en la
proteccin del medio ambiente, el uso del suelo, etc. hasta llegar a la regulacin

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administrativa de actividad cuya prestacin es esencial para atender a las

necesidades vitales de la comunidad mediante la concesin de servicios pblicos.
La teora del servicio pblico es consolidada por la Escuela Francesa de Burdeos,
hasta el extremo que un autor clsico como el Frances Duhuit sostena que: El
Estado no es, como se ha pretendido hace, y como durante algn tiempo se ha
credo que era un poder de mando, una soberana, es una cooperacin de
servicios pblicos organizados y controlados por los gobernantes.
En el siglo XX, con el proceso denominado del paso del Estado Liberal de
Derecho al Estado Social de Derecho, que se inicia propiamente del Derecho
Constitucional Econmico. Cabe subrayar que, en este proceso histrico, el primer
hito es trazado por una Constitucin Latinoamericana, la Constitucin Mexicana de
1917, la primera Constitucin social del mundo, la que introduce conceptos tales
como la propiedad originaria de la Nacin sobre las tierras y las aguas, el derecho
de propiedad con funcin social, la proteccin de los recursos naturales y el
rgimen de economa mixta.
Pero contra lo que se poda creer, en sus orgenes, el uso del concepto de
Constitucin Econmica no tuvo conexin directa con el mundo del derecho5; a los
principios y reglas fundamentales por los que se rige. Se encuentra en Alemania,
en 1932, uno de los primeros antecedentes en su utilizacin por Beckerath, quien
defina a la Constitucin Econmica como la ordenacin de la propiedad, del
contrato y del trabajo, de la forma y extensin de la intervencin del Estado, as
como la organizacin y tcnica de la produccin y la distribucin.
Es preciso reconocer que su origen histrico del concepto de Constitucin
Econmica y del llamado Derecho Constitucional Econmico tuvo directamente
conectado por el fenmeno de la socializacin, cuyo instrumento principal es a
intervencin del Estado en la economa6.
En el caso del Per, el sistema econmico constitucionalizado es el de una
economa de mercado del Estado Social, es decir, el de una economa social de
mercado, con valores no solo econmicos, que suele dejar un amplio margen de
accin al poder poltico para configurar un modelo econmico, resultado de la
combinacin de elementos heterogneos, procedentes de las distintas formas de
concebir la economa del mercado e inspirados tanto en postulados del
neocapitalismo contemporneo como del socialismo democrtico.7

5. EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

La aplicacin de la teora econmica ms precisamente, de la microeconoma- al
derecho ha generado desde siempre un cierto rechazo de parte de la comunidad
jurdica, toda vez que la visin economicista de la norma, a juicio de los doctos en
leyes, reduce a conceptos de eficiencia, relacin costo-beneficio, utilidad e
5
RETORTILLO BAQUER, Martin 1988, p. 286.
6
LOJENDIO, p. Cit. P. 85.
7
KRESALJA 2004, P. 519.

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incentivos cuestiones que trascienden en la sociedad y que no necesariamente

responden a una filosofa de racionalidad en la eleccin entre cestas de mercado
sino que se derivan de concepciones morales, sociales y culturales arraigadas en
la poblacin y a las cuales no se les puede eliminar con base en una justificacin
econmica. Tal concepcin ha sido an ms fuerte en el mbito del derecho
constitucional, pues si bien esta rama de derecho estudia la creacin, modificacin
y aplicacin de las normas que rigen toda la vida poltica, jurdica y econmica del
Estado, el anlisis obedece a una concepcin histrica determinada, en la que los
valores imperantes en la sociedad al momento de su estudio se constituyen en el
punto de partida, el cual se cree que es inmodificable, pues constituye la
soberana del pueblo, que es en quien est depositado el poder constituyente.
No obstante, de cara a la realidad, es claro que todas las personas, al momento
de tomar cualquier decisin, analizamos los pros y los contras de aqulla, no slo
frente a la alternativa en s, sino respecto de sus repercusiones futuras;
adoptamos las opciones que ms nos convengan, aunque sea slo de manera
inmediata y aun con el riesgo de perjudicar a otros, todo con el fin de satisfacer
nuestras propias necesidades. Esto, en trminos microeconmicos, se conoce
como la relacin costo-beneficio, cuyo fin ltimo consiste en la maximizacin de
la funcin de utilidad de cada agente econmico que se mueve en un
mercado, con miras a obtener la mejor opcin posible partiendo de los escasos
recursos que se tienen, de manera que se opte por la alternativa ms eficiente.
Es as como, aunque parezcan muy distantes para los juristas, el derecho y la
economa, por el contrario, van muy de la mano. Todas las concepciones
histricas de la sociedad y del Estado han aparejado el anlisis y replanteamiento
de los modelos econmicos, especialmente si se tiene en cuenta que el patrimonio
pblico juega un papel trascendental para cualquier conglomerado por la
necesidad de satisfaccin de ciertas necesidades comunes que justifican la unin
de las personas y la existencia de regmenes de convivencia entre ellas.
A partir de la conciencia adquirida especialmente por los economistas sobre la
importancia de mejorar las polticas estatales y crear cambios sustanciales en la
concepcin real del Estado, se inicia el estudio del derecho constitucional desde la
perspectiva microeconmica y de su influencia en el funcionamiento de la
economa en los diferentes estados. A esto se le conoce, entonces, como el
anlisis econmico del derecho constitucional, caracterizado principalmente por
el estudio de las polticas pblicas y de las instituciones en el marco de un modelo
de Estado determinado, tanto desde la perspectiva positiva (de la explicacin y
prediccin de relaciones de causa y efecto de lo existente) como en la normativa
(del deber ser, ms all de la explicacin y la prediccin, utilizando juicios de
valor).
As tambin, podemos sealar que el anlisis econmico del Derecho se presenta
como una metodologa moderna que ofrece criterios interdisciplinarios para
comprender el derecho desde una perspectiva nueva, relacionada estrechamente
a la ciencia jurdica con fenmenos sociales econmicos propios de la actividad
empresarial de personas naturales o jurdicas.

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Jos Romn Cosso8, en su libro Derecho y Anlisis Econmico explica que la

transformacin de las conductas a conductas econmicas se presenta por que en
un contexto de escases de recursos el sujeto agente econmico acta buscando
maximizar su utilidad, manteniendo estables sus preferencias, Entonces podemos
afirmar que el anlisis econmico del Derecho Constitucional no es un anlisis de
tipo normativo o exegtico, sino ms bien un mtodo que analiza aquellas
conductas humanas que se encuentran interrelacionadas de algn modo con el
derecho.

6. A MODO DE CONCLUSION
En el Per existe un marco jurdico de rango constitucional que establece el
sistema econmico vigente y regula la actividad econmica del Estado y de los
particulares, que condicionan su validez a la observancia de sus principios,
derechos y libertades.
La Economa Social de Mercado como uno de los pilares del marco
normativo econmico segn nuestra Carta Poltica de 1993, exige que el Estado
cumpla una serie de funciones de modo que garantice los derechos
fundamentales que sta reconoce. En este sentido, la Economa Social de
Mercado como modelo propio del Estado Social de Derecho busca integrar y
conjugar de manera razonable y proporcional la libertad individual y subsidiariedad
estatal, y la igualdad y la solidaridad social.
El Tribunal Constitucional es el rgano encargado por la Constitucin de
determinar si los actos pblicos o privados, incluso en el mbito econmico, son
vlidos por estar conforme a la Constitucin, caso contrario sern declarados
nulos.

7. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
Constitucin Poltica del Per, Titulo II, Cap.III, Art. 6 a 31.
Hctor Cuadra, "Reflexiones sobre derecho econmico", en Estudios de
derecho econmico I, Mxico: UNAM, 1976; Jorge Witker, Derecho
econmico, Mxico: Harla, 1985; Andrs Serra Rojas, Derecho econmico,
Mxico: Porra, 1990.
PINKAS, Flint, Tratado de Defensa de la Libre Competencia Legislacin,
Doctrina y Jurisprudencia Regulatoria de la Libre Competencia, Ed. Fondo
Editorial PUCP. Lima.

8
COSSIO DIAZ, Jos Romn, Derecho y Anlisis Econmico, Mxico D.F. Instituto Tecnolgico
Autnomo de Mxico y Fondo de Cultura Econmica, 1997, p. 229.

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CASANOVA CLAROS, Mariella (2008). Responsabilidad social

comparativa. En Revista Vox Iuris N XVII.
COOTER y ULLEN (1998), Derecho & Economa, Teora Econmica del
Contrato.
KRESALJA ROSELLO, Baldo (2004) El Constitucionalismo Econmico y las
Caractersticas del Sistema Econmico del Per. En el libro Homenaje a Jorge
Avendao Valdez. Ed. Fondo Editorial PUCP. Lima.
CASTILLO VASQUEZ, Fernando (1992) Aspectos doctrinales en:
Elementos econmicos en la Constitucin Poltica. Cap. II, p. 31 a 46.
KRESALJA, BALDO Y OCHOA, Cesar (2009) Derecho Constitucional
Econmico, Captulo VIII: Del Estado Social de Derecho el Estado de Justicia y
Cultura, Fondo Editorial PUCP. Lima.

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