SEGURIDAD SOCIAL: SISTEMAS DE PENSIONES DEL PER

CONTENIDO : I. INTRODUCCION II.

RESEA :
INTRODUCCIN
Dijo el libertador Simn Bolivar, en su discurso de Angostura del 15 de febrero de 1819: El
sistema de Gobierno ms perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor
suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad poltica. Si bien, ciertamente no se
estaba refiriendo al concepto de seguridad social gestado a partir de los informes de William
Beveridge, resulta relevante la idea de un Estado responsable de ciertas condiciones y
obligaciones mnimas respecto de sus ciudadanos.
La seguridad social es esencialmente un mecanismo de proteccin que tiene por finalidad
brindarnos las herramientas o prestaciones necesarias para atender las diversas contingencias
sociales que se presentan a lo largo de nuestra vida (vejez, accidente, enfermedad, embarazo,
muerte, etc.), con el objetivo de que mantengamos un nivel econmico que nos permita cubrir
las necesidades bsicas, lo que en un modelo tradicional se logra a travs de la redistribucin de
las rentas y en un modelo moderno a travs de la capitalizacin individual de los fondos.
Sin embargo, pareciera que en el caso peruano la aspiracin de tener un sistema de Gobierno
con mayor suma de seguridad social resulta ser una (cada vez ms) inalcanzable aspiracin,
pues contrariamente a reforzar dichos mecanismos de proteccin ante contingencias sociales
especficas como la vejez, se est generando una mayor inseguridad social, que se concreta a
travs de normas que, rebasando abiertamente la Carta Marga, desarticulan las instituciones y
las bases mismas de nuestro Derecho Previsional.

La muestra ms clara es la aprobacin -por insistencia del Congreso de la Repblica- de un

proyecto de ley, nacido como respuesta a la publicacin de una propuesta de nuevas Tablas de
Mortalidad de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), que -entre otros aspectos-
permite a los afiliados o asegurados del Sistema Privado de Pensiones (SPP) retirar hasta el
95.5% de los fondos de su cuenta individual de capitalizacin al cumplir los 65 aos de edad, lo
que implica que -de optar por dicho retiro- perderan la posibilidad de gozar de una pensin de
jubilacin (o vejez).

La discusin data del 12 de noviembre de 2015, fecha en la cual la Comisin de Economa del
Congreso aprob el Proyecto de Ley N 5047/2015-CR, que propona diversas modificaciones
al Texto nico Ordenado de la Ley del SPP, aprobado por Decreto Supremo N 054-97-EF.

El 4 de diciembre de 2015 el Pleno del Congreso aprob por unanimidad dicho proyecto, sin
embargo, fue observado por el Poder Ejecutivo mediante Oficio N 004-2016-PR de fecha 8 de
enero de 2016.

Cuando pareca que el tema sera debatido en el prximo Congreso, en la Sesin del Pleno del
14 de abril de 2016 se aprob el citado proyecto de ley -con 84 votos a favor, 2 en contra y 0
abstenciones-, al amparo de lo dispuesto por el Artculo 108 de la Constitucin Poltica, que ha
sido publicado en el Diario Oficial El Peruano el 21 de abril como la Ley N 30425, y en su
Artculo 2 adiciona la Vigsimo Cuarta Disposicin Final al T.U.O de la Ley del SPP, que ha
sido redactada en los siguientes trminos:

OPCIONES DEL AFILIADO

Vigsimo Cuarta.- El afiliado a partir de los 65 aos de edad podr elegir entre percibir la
pensin que le corresponda bajo cualquier modalidad de retiro, o solicitar a la AFP la entrega
de hasta el 95.5% del total del fondo disponible en su Cuenta Individual de Capitalizacin
(CIC) en las armadas que considere necesarias. El afiliado que ejerza esta opcin no tendr
derecho a ningn beneficio de garanta estatal. ().

Bajo la idea errada de que al ser los fondos propiedad de los asegurados, sern ellos quienes
deban decidir el destino (y uso) de los mismos, se est confiando que la mayora de stos ser
capaz de encontrar un mecanismo u opcin empresarial, bancaria, financiera o burstil que les
permita generar una rentabilidad suficiente que los provea de una pensin de jubilacin por el
resto de sus vidas (despus de los 65 aos de edad), sin derecho a reclamar -cuando se hayan
agotados sus fondos- el acceso a una prestacin estatal similar a Pensin 65.

Ntese que la finalidad del ahorro forzoso previsional (afiliarse y pagar aportes obligatorios) es
contar con un fondo que nos permita genera una prestacin para atender tanto los supuestos de
incapacidad fsica o mental (invalidez) y fallecimiento (sobrevivientes), como para sufragar una
pensin de por vida al llegar la vejez (jubilacin), en tal sentido, el efecto inmediato de la norma
aprobada es dejar en manos de cada afiliado del SPP el destino de su futuro.

Si bien la reaccin natural e inmediata del ser humano, al tener que decidir entre disponer de sus
ingresos para atender gastos (necesidades) presentes y ahorrar para una previsin a futuro (vejez
o jubilacin), sea la de priorizar y utilizar su liquidez hoy, es el Estado quien deber buscar las
medidas que sean ms convenientes para la mayora, a fin de asegurar una base o piso mnimo
de proteccin, dentro de las cuales se encuentra precisamente la seguridad social, que si bien en
las ltimas dcadas ha atravesado diversas crisis estructurales, tanto por factores demogrficos
(incremento de la longevidad y disminucin de las tasas de natalidad), como de carcter
administrativo (manejo deficiente e irregular de las entidades previsionales estatales) y
financiero (incremento de la informalidad laboral y la morosidad en el pago de los aportes, por
parte de los empleadores), que han originado la implementacin de reformas diversas, de las
cuales la ms relevante ha sido una participacin ms activa de entidades privadas en la gestin
y atencin de sus prestaciones (pensiones y salud), ello no debe justificar que se abra la puerta
de acceso a los fondos que deben servir de sustento para las pensiones de vejez.

El Estado es el garante de la seguridad social, el responsable no slo de su creacin, regulacin

y supervisin, sino el obligado a mantener su vigencia y obligatoriedad, de tal forma que se
pueda cumplir el ideal de su conceptualizacin: que se brinde la mayor (y mejor) cantidad de
prestaciones para la mayor cantidad de personas desde el nacimiento hasta la muerte.
El sistema pensionario debe y tiene que ser reformulado en su integridad, tanto en su vertiente
privada (SPP) como pblica (Sistema Nacional de Pensiones - SNP), sin embargo, ello no pasa
por habilitar los fondos para que sean utilizados bajo el libre albedro, sino por implementar
mecanismos que ajusten los errores y excesos que existen y hay que cambiar o suprimir.

No se trata, como alegan algunos economistas y polticos, de establecer un rgimen basado en

una especie de modelo socialista en el cual el Estado decide por nosotros, sino de reconocer el
hecho objetivo que la mayora de personas -no todos- carecen de los recursos, la informacin y
las herramientas para lograr que sus fondos previsionales se multipliquen de tal forma que les
sirvan para percibir mensualmente un ingreso igual o mayor al que les correspondera de haber
optado por alguno de los planes de pensiones que les ofrece el SPP.

No compartimos la opinin de los especialistas que creen que a los 65 aos de edad algunas
personas que nunca en su vida han tenido un negocio, empresa o inversin de largo plazo, van a
tener una inspiracin divina o una epifana que les muestre la idea del milln. Ellos saben que
la mayora de las MYPES no logran superar el ao de existencia; que la gran parte de las
personas que compran un vehculo para alquilarlo como taxi no le pagan un seguro privado; y,
que una nmero considerable de inquilinos no pagan sus alquileres mensuales, a lo cual deben
sumarse los prstamos que los familiares (y amigos) les solicitarn a los afiliados que retiren
parte o el total de sus fondos, as como los viajes, fiestas y sueos de toda la vida que algunos
de stos querrn cumplir.

Estos gastos, que en la mayora de casos no tendrn retorno ni les van a generar rentabilidad, se
irn sumando hasta agotar en pocos aos los recursos que deberan haber sido el sustento de su
pensin de jubilacin (vejez), ms an si la norma seala expresamente que el afiliado que
ejerza esta opcin no tendr derecho a ningn beneficio de garanta estatal, o acaso creen
que podrn conseguir un trabajo despus de los 65 aos de edad?

Claro que existen afiliados del SPP que tienen ahorros, activos (vehculos, inmuebles, etc.) y
otros ingresos, as como aquellos que tienen una formacin (e informacin) suficiente, idnea y
adecuada para realizar inversiones bancarias, financieras y burstiles que les permita hacer
crecer dichos fondos, pero son la minora. El problema, en un futuro a mediano plazo, ser el
grupo de asegurados que no cuentan con dichos recursos y que, al agotar sus fondos, van a ser
una problema social que el Estado tendr que resolver con cargo al Tesoro Pblico.

El problema de nuestros legisladores, una vez ms, es que en la discusin previsional se han
centrado en el rbol, no en el bosque. Buscaron una alternativa parche a un reclamo que,
por su impacto, tena que ser debatido, evaluado y resuelto de una forma consensuada, con las
explicaciones detalladas de los efectos negativos que va a generar no slo al sistema, sino a los
propios afiliados. En su afn por enfrentar a las AFP, a quienes finalmente no han perjudicado,
pues el negocio del pago de las pensiones se centraliza en las Compaas de Seguros, a travs
del pago mayoritario de las rentas vitalicias, han puesto en manos de miles de asegurados que,
al carecer de la formacin, informacin y orientacin financiera adecuada, van a dilapidar en un
corto plazo los recursos que deban servirles para el pago de su vejez.
El principal y verdadero problema de nuestro sistema pensionario es el mnimo porcentaje de la
cobertura subjetiva previsional, es decir, la escasa cantidad de personas protegidas que en el
futuro accedern a una pensin, que apenas bordea el 25%. En lugar de proponer normas que
afectan la esencia de la existencia misma de los regmenes previsionales (el ahorro forzoso), se
han debido enfocar, desde el principio de su mandato (Julio 2011), no a las finales, en la
bsqueda de mecanismos concretos para reducir la informalidad laboral, que supera el 70%.

Este deber ser el reto que afronte el nuevo Congreso, pues la aprobacin de esta norma puede
originar que algunos propongan la eliminacin del ahorro forzoso desde el inicio, o que pueda
extenderse este beneficio a los afiliados del SNP, pese a que el esquema financiero del mismo
(sistema de reparto) impide la individualizacin de los aportes realizados. Que slo dos de cada
diez trabajadores en el Per puedan acceder en el futuro a una pensin es el problema que hay
que solucionar, pero de eso no se han ocupado -hasta hoy- nuestros Padres de la Patria.

Con la dacin de la Ley N 30425, surgen algunas interrogantes respecto a la evaluacin de su

constitucionalidad: vulnera el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin?, se
afecta la intangibilidad de los fondos pensionarios? En las siguientes lneas analizaremos estas
dudas, partiendo de la revisin previa y necesaria de aproximaciones conceptuales bsicas en el
estudio del problema previsional.

LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIN

La Constitucin Poltica, en su Captulo II (De los Derecho Sociales y Econmicos) disea el

marco dentro del cual se conciben los cimientos de la seguridad social en nuestro pas. De la
lectura conjunta de los Artculos 10 y 11 se aprecia que tenemos un modelo previsional, en
cuanto a la cobertura, prestaciones y gestin, que debe ser cumplido por todos.

En el Artculo 10, se reconoce a la seguridad social como un derecho universal, es decir, que
corresponde a todas las personas, sin embargo, se precisa que es progresivo, por tanto, la
cobertura (o proteccin) se ir dando de forma gradual, como ha ocurrido hasta la fecha, que
desde un modelo estatutario en 1850 (Ley de Goces, Cesanta y Montepo), que slo otorgaba
prestaciones a los funcionarios y servidores pblicos, se ampli el beneficio a los trabajadores
particulares en 1936 (obreros: Ley N 8433) y 1962 (empleados: Ley N 13724), llegando a la
actualidad, en que la proteccin alcanza incluso a aquellas personas en estado de pobreza que
carecen de pensin y se encuentran en estado de vejez (Pensin 65, programa creado por el
Decreto Supremo N 081-2011-PCM) o discapacidad severa (Decreto Supremo N 004-2015-
MIMP). La norma comentada aade que las contingencias -supuestos que sern cubiertos por la
seguridad social (vejez, accidentes, enfermedad, etc.)- sern precisadas por ley, lo que va a
permitir ajustar la existencia de dichas prestaciones a la disponibilidad econmica del Estado.

El Artculo 11, por su parte, permite la participacin de la empresa privada en la gestin y la

administracin de las prestaciones de salud y pensiones, bajo la supervisin del Estado a travs
de las superintendencias. El segundo prrafo, aadido con ocasin de la reforma del 2004, que
fuera aprobada por la Ley N 28389, prev la administracin centralizada de los regmenes de
pensiones del Estado.

Complementando las normas citadas, el Artculo 12 precisa que fondos y las reservas de la
seguridad social son intangibles (entendido como lo que no debe o no puede tocarse), lo cual
implica que no pueden ser utilizados para fines distintos a los que corresponden al pago y
atencin de las prestaciones de salud y pensiones, asumiendo los funcionarios y particulares -a
cargo de su administracin- la responsabilidad por su utilizacin indebida o manejo irregular.

En la medida que en este artculo estamos analizando los efectos (negativos) que traer la ley
que permite el retiro de los fondos de las AFP al cumplir los 65 aos de edad, impidiendo el
acceso a una prestacin de jubilacin (vejez), corresponde definir al concepto pensin.

Desde nuestra perspectiva, la pensin es una prestacin dineraria que se otorga al cumplir los
requisitos fijados por ley, dependiendo de la contingencia respectiva (vejez, invalidez, muerte,
etc.). Es un monto que tiene por finalidad reemplazar los ingresos percibidos por el asegurado
(trabajador en actividad) ante la ocurrencia de un estado de necesidad.

En el SPP, que se financia bajo un modelo de capitalizacin individual, cada afiliado tiene una
cuenta personal en la cual se depositan sus aportes mensuales, as como la rentabilidad que la
AFP genere, por tanto, puede determinarse la cantidad exacta de fondos que deben figurar en
una fecha especfica, a diferencia del SNP, pues en el modelo de reparto se contribuye a un
fondo comn, concebido bajo las reglas del principio de solidaridad, que es administrado por el
Estado (a travs de la Oficina de Normalizacin Previsional ONP), en el cual no existe la
individualizacin del aporte.

Los fondos que obran en la cuenta individual de capitalizacin de un afiliado al SPP tambin
estn protegidos por la intangibilidad prevista por el Artculo 12, por tanto, slo pueden ser
utilizados para el pago de la pensin, no para financiar la cuota inicial de un inmueble u otro
objetivo distinto a lo previsional, lo que preliminarmente nos muestra que la Ley N 30425, al
permitir un uso distinto (habilitar el retiro de hasta el 95.5% sin restriccin) atenta contra dicha
prohibicin, lo que nos permite concluir que sera una medida inconstitucional.

En resumen, el esquema constitucional aprobado en 1993 permite la participacin pblica y

privada paralela en materia pensionaria, modelos sujetos a particularidades y caractersticas de
diversa y variada ndole que el trabajador dependiente deber revisar (y evaluar) al iniciar su
vida laboral para elegir si se afilia al sistema pblico (ONP) o privado (AFP).

Se puede discutir, con validez, que el SPP fue implementado en el Per sin una evaluacin y
debate previo y adecuado, que las pensiones no alcanzan (en la mayora de casos) los niveles
mnimos que se pagan en el SNP, que las AFP poco o nada han hecho para humanizar dicho
rgimen y han priorizado sus intereses cuando se presentaron situaciones de crisis (como en el
2008), sin embargo, estas circunstancias son las que ameritan una reforma integral del modelo
previsional que se aplica desde 1992, pero no para habilitar medidas como la aprobada por la
insistencia del Congreso, pues los grandes perjudicados son (y sern) los asegurados.

EL DERECHO PREVISIONAL PRIVADO

La privatizacin de la seguridad social en pensiones est representada por el SPP y las AFP, que
constituyen una alternativa de proteccin para cierto grupo de trabajadores dependientes a
quienes, por sus particularidades personales (edad, ingreso promedio, formacin profesional,
etc.), no les conviene pertenecer a un rgimen como el SNP, sujeto a reglas y parmetros que no
se ajustan a su realidad. Por ejemplo, percibir una pensin mxima mensual (tope) de S/. 857.36
soles, que resulte insuficiente para atender sus necesidades bsicas regulares.

Para algunos trabajadores, la posibilidad de elegir los instrumentos financieros y burstiles en

los cuales la AFP invertir su fondo de pensiones, la facultad de cambiar de AFP, el recibir la
informacin del estado actualizado de su cuenta individual, o la probabilidad -en la vejez- de
determinar, dentro de una variedad de opciones, la modalidad a travs del cual le pagarn su
pensin, es mejor que estar sometido a las particularidades del SNP.

Es decir, que si bien el SPP y el SNP presentan deficiencias, tienen caractersticas que pueden
ser evaluadas por los trabajadores al momento de decidir, de acuerdo con su propia y personal
situacin socio econmica, cul es el rgimen que ms le conviene. El problema, como ya se ha
indicado, no pasa por ajustar ambos regmenes por separado, sino por reformular todo el sistema
pensionario, sobre la base del modelo multipilar bosquejado por el Banco Mundial en 1994,
pero, primero, debemos reducir considerablemente la informalidad laboral, para que el sistema
reformado permita brindar proteccin a la mayor cantidad de personas.

Ms all de las crticas, debemos reconocer que el SPP ha sido un elemento preponderante en la
reactivacin de la economa y el fortalecimiento de nuestro mercado de capitales, forzando a la
inversin privada en instrumentos y actividades internas.

Consideramos que, en tanto no exista un proyecto serio y elaborado por especialistas en temas
previsionales (nacionales y extranjeros), como se hizo en Chile en el 2008 y 2015, a travs de
las Comisiones Marcel y Bravo, respectivamente, debe mantenerse la convivencia paralela y
alterna del SNP y SPP, atendiendo a sus caractersticas diferenciadas.

Resulta sintomtico que en 1992 se haya modificado el sistema pensionario para incorporar el
SPP, pues el SNP estaba en crisis, y que en el 2016 -casi 25 aos despus- se reforme el SPP
porque ahora es ste el que est en aparente falencia. El problema actual, es que se ha elegido
un medio (liberacin de fondos para la vejez) que afectar directamente a sus asegurados.

No existe un modelo ideal ni perfecto en materia pensionaria, es ms, una de las principales
razones de las crisis econmicas padecidas en pases como Espaa, Portugal o Grecia, en el
pasado reciente, obedece a los altos subsidios derivados de la seguridad social pblica, pero -a
pesar de ello- a ningn pas del Primer Mundo (empezando por los EE.UU. de Norteamrica) se
le ocurrira postular la supresin del ahorro forzoso para pensiones, pues les queda claro que el
Estado es el ltimo (y principal) garante de la seguridad social, y que sta constituye uno de los
mecanismos de proteccin esenciales de toda sociedad moderna.

Los problemas del SPP no se originan en su composicin o estructura, sino en la falta total de
conexin con las necesidades reales de los asegurados, a quienes no se les consulta respecto a
los cambios que se implementan, copiando por lo general modelos extranjeros que se aplican en
mercados laborales distintos al peruano, caracterizado por la informalidad. Este aspecto es uno
de los que deben ser incluidos obligatoriamente en la futura reforma: la participacin (con voz y
voto) de los actores que conforman la relacin previsional (empleadores, asegurados,
pensionistas, AFPs y Estado).

Como ha sealado expresamente el Tribunal Constitucional, el sistema de seguridad social es

una garanta institucional consagrada en el Artculo 10 de la Constitucin Poltica, lo cual
conlleva el mantenimiento del sistema pblico de reparto, la titularidad estatal de la accin
protectora o la preservacin de su financiacin pblica; mientras que, la aparicin de frmulas o
esquemas privados de proteccin social son amparadas por el Artculo 11, cuando establece que
el Estado garantiza el acceso a prestaciones de salud y pensiones, a travs de entidades pblicas,
privadas o mixtas, supervisando su eficaz funcionamiento.

Tanto el sistema pblico de reparto como el privado de capitalizacin tienen un objetivo social
final: transferir ingresos para proveer medios de vida al jubilado o invlido, as como a sus
sobrevivientes, por el resto de la vida, sobre todo de la poblacin adulta mayor que no puede
integrarse al mercado de trabajo. En tal sentido, corresponde al Estado procurar la existencia de
mecanismos de proteccin que incluyan el ahorro forzoso con fines previsionales.

El hecho que no exista solidaridad directa en un rgimen carente de redistribucin, no implica

que se deba sustraer al SPP del mbito terico de la seguridad social, pues -en sentido amplio-
es un mecanismo de aseguramiento o administracin privada de fondos de pensiones que, al ser
creado, regulado y supervisado por el Estado, formara parte del sistema previsional, por tanto,
tiene un carcter pblico inherente del cual no se puede desligar. Por ello, debera ser
reconocido como una moderna manifestacin de la seguridad social, sujeta a criterios y reglas
diferentes a las tradicionales, dentro de un mbito cuasi previsional. En ese sentido tambin se
ha manifestado el Tribunal Constitucional, como consta en la STC N 01776-2004-AA/TC
(fundamentos 6, 20 y 21) y la N 00014-2007-AI/TC (fundamentos 36 y 39), variando su
criterio inicial de exclusin del SPP del campo de la seguridad social.

LA DISCUSIN SOBRE EL DESTINO DE LOS FONDOS DE LAS AFP

Desde la puesta en marcha del SPP, a mediados de 1993 (Decreto Ley N 25897), el nuevo
sistema sirvi de alternativa a los trabajadores de ingresos medios y altos, a los cuales no les
convenan las reglas del SNP, que en esa poca padeca una crisis financiera crnica, pese a lo
cual se implementaron reformas legislativas para las AFP, siendo las ms resaltantes las del
2002 (Ley N 27617), el 2007 (Ley 28991[14]) y el 2012 (Ley N 29903[15]).

Fue con posterioridad a los problemas derivados de la implementacin de la reforma del 2012,
en especial, de la frustrada obligatoriedad de afiliacin a un rgimen de pensiones (pblico o
privado) de los trabajadores independientes, que -a finales del 2015- la SBS present una
propuesta de nuevas Tablas de Mortalidad que gener observaciones tanto del sector poltico
como de la colectividad, lo que determin no slo la desaparicin de dicho proyecto, sino que
aparezcan una serie de ideas para reformar el SPP, dentro de las cuales obtuvo mayor consenso
la de liberar el 95.5% de los fondos de la cuenta individual de los afiliados de las AFP al
cumplir los 65 aos de edad.

Como hemos indicado, este proyecto deriv en la dacin de la Ley N 30425, que en poco o
nada contribuye al desarrollo y fortalecimiento del Derecho Previsional, por el contrario, est
debilitando la existencia misma de los regmenes pensionarios al colocar en entredicho la
razonabilidad del ahorro forzoso, en aras de defender (en teora) la libertad de eleccin del
afiliados al SPP, quien debe, finalmente, decidir el destino de sus fondos, aunque ello -en la
prctica- implique que no tenga acceso a una pensin de jubilacin para la vejez.

En efecto, a partir del 22 de abril de 2016 (ejecutable desde el 16 de mayo) los asegurados con
65 o ms aos de edad podrn optar, de forma excluyente, entre las siguientes posibilidades:

a) Acceder a una pensin bajo alguna de las modalidades que ofrece el SPP.
b) Solicitar la entrega de hasta el 95.5% del total del fondo disponible en su CIC, en las
armadas que considere necesarias. De elegir esta ltima opcin, el afiliado no tendr
derecho a ningn beneficio de garanta estatal (por ejemplo, Pensin 65).

La segunda opcin no aplicar para los afiliados que ya se encuentran recibiendo una pensin en
el SPP.

Segn la Asociacin de AFP, actualmente hay 6045,363 afiliados al SPP de los cuales unos
37,000 superaran los 65 aos, y hay un grupo de 18,000 que estaran cumpliendo la edad de
jubilacin durante el presente ao, sumando un total de 55,000 afiliados afectos en el 2016. El
fondo estimado del primer grupo ascendera a S/. 1,739 millones, mientras que el del segundo
grupo sera de S/. 1,634 millones, haciendo un total de S/. 3,373 millones respecto a los cuales
se podra solicitar el retiro del 95.5%.

La aprobacin de la norma ha generado las posiciones a favor y en contra que reseamos:

Posiciones a favor de la norma

Los congresistas, promotores de la propuesta, consideran que dicha liberalizacin beneficia a
aquellos afiliados al SPP que cuenten con un fondo pequeo en su CIC, pues no tiene sentido
mantener guardados los fondos pequeos que no le van a servir a nadie, no dan una pensin ni
medianamente respetable, por tanto, tienen que ser devueltos en su totalidad; adems, es una
opcin ms que se pone a disposicin de los asegurados, con el cual se permitir el ingreso de
entidades bancarias y financieras -no solo las AFP- para competir y ofrecer mejores planes de
pensiones, bajas comisiones y mayor rentabilidad de los fondos.

Al respecto, Walter Gutirrez refiere que el sistema de las AFP contraviene los derechos
constitucionales del consumidor (pensionista), especficamente el derecho a elegir, por lo que
propone, primero, liberalizar el aporte para permitir que las dems entidades financieras -y no
solo las AFP- administren fondos de pensiones y compitan para garantizar una mejor pensin;
despus, liberalizar el fondo -cuando menos el 50%- al jubilarse y el 100% en caso de muerte.

Por su parte, Anbal Quiroga sostiene que la norma -aunque parezca tcnicamente mala e
innecesaria- no es inconstitucional, pues no vulnera ningn artculo de la Constitucin. Al ser
los sistemas previsionales mixtos, privados o estatales y siendo la ley que regula su eficacia,
esta ltima queda a discrecionalidad del legislador, por lo que la Constitucin solo exige el
cumplimiento de la misma y, por ende, nada ha sido transgredido; adems, refiere que no se
pone en riesgo la intangibilidad, porque esta est reservada para los terceros, pero no para el
dueo de los aportes. No desaparece el sistema previsional ni se viola el Derecho previsional,
puesto que en un modelo de mercado libre las AFP siguen manejando un mercado cautivo.

Desde una perspectiva jurdica y econmica, Alfredo Bullard postula incluso la eliminacin del
ahorro forzoso desde un inicio, devolviendo a las personas su libertad de elegir, no solo desde
que cumplen los 65 aos. Precisa que el ahorro forzoso es una idea de base socialista, nefasta,
cuando el dinero debe ser depositado en una entidad estatal (como el sistema de seguridad
social) y algo menos dramtica cuando el depsito es privado, pues las personas son los
mejores jueces de lo que es bueno para ellos. Pero el Estado est siempre metiendo sus narices
donde no le toca.

Posiciones en contra de la norma

Por otra parte, los representantes del Poder Ejecutivo y algunos especialistas (economistas,
laboralistas, etc.) opinan que la liberalizacin de los fondos de las AFP resulta antitcnica e
inconstitucional, al afectar los derechos fundamentales a la seguridad social y las pensiones. El
Presidente de la Repblica seal incluso que se ha herido de muerte al Sistema Privado de
Pensiones, por lo que se evala la interposicin de una accin de inconstitucionalidad.

El constitucionalista Samuel Abad, considera que la ley aprobada por el Congreso debilita el
derecho previsional y privilegia una libertad absoluta sobre el derecho a la pensin, pues el
retirar los aportes acumulados con total libertad y sin explicacin alguna es desproporcional e
irrazonable y no garantiza el derecho universal a la seguridad social. No obstante, seala que
podra haberse realizado dicha liberalizacin bajo excepciones como una enfermedad grave o
cuando fuera a obtenerse una suma mensual de pensin irrisoria. El ahorro previsional, segn
indica, busca garantizar el derecho a la pensin de las personas, mientras que el ahorro en una
cuenta bancaria tiene otra finalidad.

En esa misma lnea Csar Gonzales advirti, cuando la ley era an un proyecto, que permitir a
los afiliados del SPP retirar el 95.5% del fondo acumulado en su CIC era inconstitucional y
contraproducente para la sostenibilidad de la seguridad social y el derecho a la pensin en el
Per, constituyendo un retroceso y restriccin en derechos de las personas, como es el acceso a
una pensin, en tanto ingreso que sustituye su remuneracin, privndolo de una garanta de
mantenimiento de una vida acorde con el principio de dignidad para l y su familia nuclear.

En igual sentido, Ricardo Herrera indic que el liberar el 95.5% del fondo de pensiones de los
afiliados a las AFP a los 65 aos es: i) inconstitucional, al vulnerar los Artculos 11 y 12 de la
Constitucin, porque los fondos y reservas de la seguridad social son destinados a fines distintos
del aseguramiento y la garanta del pago de una pensin: ahorros, inmuebles, fondos mutuos,
viajes o lo que l decida; ii) peligroso, porque a la tercera edad el comn de nosotros no es un
eximio inversionista; y, iii) ineficiente, porque es populista y coyuntural, adems de no atacarse
la raz del problema, que es la informalidad del mercado laboral.

AHORRO FORZOSO PREVISIONAL VS. LIBERTAD INDIVIDUAL

En principio, cabe recordar que la seguridad social, as como los sistemas previsionales, no
pueden dejar de ser obligatorios, conforme lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, al
interpretar las obligaciones que emanan de un Estado Social y Democrtico de Derecho.

Pese a ello, bajo la afirmacin de que el sistema previsional es un fracaso y la premisa que la
libertad del hombre es el valor supremo al que todos los dems se sujetan, la obligatoriedad de
afiliarse y de aportar y, por ende, de tener un ahorro forzoso previsional, pierden relevancia
econmica, jurdica y social, se est en contra de todo mecanismo que busque garantizar un
mnimo de proteccin a las personas ante cualquier contingencia social.

Siguiendo a Friedman, algunos consideran que si un hombre conscientemente prefiere vivir

para hoy, usar todos sus recursos para el disfrute actual, deliberadamente escogiendo una vejez
penosa, sobre qu derecho podemos prevenirle que lo haga? No hay alguna posibilidad de que
l est en lo correcto y nosotros equivocados? La humildad es el valor distintivo de los que
creen en la libertad: la arrogancia le corresponde a los paternalistas.. Es obvio que dicho
economista no vivi en el Per, por tanto, su evaluacin de las decisiones humanas parte de la
concepcin de un mbito en el cual el ser humano promedio estaba premunido de principios,
valores e informacin suficiente para tomar (y asumir) las consecuencias de sus decisiones.

En nombre de la libertad individual, se pretende sacrificar al ahorro forzoso previsional, que

garantiza -para la mayora- la existencia de los recursos mnimos para obtener una pensin.
Como sealamos al inicio, la norma aprobada nos genera las siguientes interrogantes:

Acaso alguien que hasta los 65 aos nunca tuvo una experiencia, negocio o actividad
empresarial, la iniciar en esa etapa de su vida?
Ser que la mayora de afiliados a las AFP cuentan con la formacin financiera
suficiente para que inviertan los fondos que retiren en operaciones que les garanticen un
monto mayor (o igual) a la pensin que percibiran por el resto de sus vidas?
Y despus que agoten el 95.5% de su fondo, qu ser de ellos? Tendrn que engrosar
la lista de beneficiarios del Programa "Pensin 65" (si existe an)?

Si deliberadamente decido, de manera consciente y responsable, liberar el 95.5% de mi fondo de

pensiones para el disfrute actual de dichos recursos, de qu me servir la libertad, si ya no
tendr acceso a una pensin que permita sufragar los gastos de vejez durante el resto de mi
vida? Siendo an ms trgicos, de qu me servir dicha libertad, si al agotar dicho fondo no
tendr la ayuda del Estado, pues estoy renunciando expresamente a recibir cualquier beneficio
de garanta institucional?

En el ejercicio de la libertad individual, todo trabajador independiente puede elegir entre el SNP
o el SPP, al iniciar su vida laboral, sin embargo, consideramos que en nombre de dicha libertad
no se puede decidir dejar de aportar o retirar los fondos que slo pueden ser utilizados con fines
previsionales, por tener carcter intangible.

El aporte a la seguridad social (en pensiones y salud) es obligatorio no slo para asegurar el
acceso a una prestacin de quien realiza la contribucin, sino por ser parte de un sistema que
brinda proteccin al resto de la sociedad. Lo que debemos procurar es incrementar el nmero de
personas protegidas por el sistema, no aprobar mecanismos que lo debiliten.

Debemos considerar a la seguridad social como un derecho humano fundamental que aliente o
haga posible el disfrute real y efectivo de los dems derechos (la vida, la salud, etc.), por ello la
necesidad que existan sistemas de previsin en el mundo es admitida por todos, aunque con
diferentes matices y nfasis, pues no hay pas que no tenga polticas de proteccin social, a
pesar que resulten modestas, molestas, inconvenientes o impopulares.

El hecho de que el sistema de pensiones pueda tener deficiencias -por ejemplo, prestaciones
insuficientes-, que se presentan en los pases desarrollados y subdesarrollados, no justifica su
obstruccin, menos su abolicin. La importancia del ahorro forzoso previsional radica en que a
travs de dicho mecanismo obligatorio se obtiene recursos para generar una pensin -aunque sea
mnima- para sufragar la vejez y no ser una carga social para el Estado.

La intervencin pblica en el nivel de previsin durante toda la vida activa de una persona, de
forma directa (administracin) e indirecta (supervisin), est justificada. Incluso el Tribunal
Constitucional la reconoce, al precisar: si todo trabajador guardase de manera planificada y
racional la mayor cantidad de dinero posible durante su vida laboral en alguna de las entidades
existentes para administrar sus fondos (STC N 00013-2012-AI/TC, fundamento 48).

Entonces, para el real ejercicio del derecho a la libertad individual, sin que ello signifique su
restriccin, la seguridad social se constituye tanto para el acceso a prestaciones de salud como a
las pensiones, pues el Estado, como garante de este derecho, tiene que obligar al trabajador
activo a ahorrar para contar con los fondos necesarios en su etapa de descanso. As, se debera
posibilitar que la mayor cantidad de personas -en edad de trabajar- se afilien a un sistema de
pensiones y coticen regularmente. Esta medida, tiene sustento adicional en la obligacin del
Estado de promover el ahorro, prevista en la Constitucin Poltica (Artculo 87).

ANLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N 30425

El Estado Social y Democrtico de Derecho, como se desprende de un anlisis conjunto y una

interpretacin sistemtica de los Artculos 3 y 43 de la Constitucin Poltica, se caracteriza por
establecer una continua preocupacin por el bienestar de sus ciudadanos, ello, como
consecuencia de que la persona humana y su dignidad constituyen la premisa esencial sobre la
cual se fundamenta toda la actuacin estatal.

Precisamente, en la medida que la Carta Magna reconoce los derechos sociales y econmicos
(Artculos 4 y siguientes), el Estado est llamado a garantizar a los ciudadanos el acceso a las
prestaciones de la seguridad social (salud y pensiones), la educacin y el trabajo.

En efecto, existe una obligacin estatal de efectivizar el derecho fundamental a la pensin, en

tanto la seguridad social es una garanta institucional; adems, se trata de un compromiso
supranacional proveniente de los tratados sobre Derechos Humanos que forman parte del bloque
de constitucionalidad aplicable al citado derecho.

Cmo se aplicar dicho rol con ocasin de la dacin de la Ley N 30425? En este punto del
artculo analizaremos la constitucionalidad (o no) de dicha medida.

Nadie discute que los afiliados a las AFP son los titulares (y propietarios) de los fondos que
fueron aportando mes a mes en su CIC; tampoco que las AFP, durante casi 25 aos de existencia
en el Per, han presentado una serie de deficiencias que generaron la desconfianza de poblacin
(crtica que tambin alcanza al SNP), pero ello no es justificacin para abrir las puertas de par
en par y permitir que se acceda libremente al 95.5% (casi la totalidad) de los recursos
dinerarios que deben servir de sustento para su vejez.

De la Constitucin Poltica se deriva toda la normativa jurdica nacional, sea esta formal (ley) o
material (reglamentos y normas infralegales), por tanto, sin excepcin y como requisito sine qua
non de validez y legitimidad social, deber ceirse forzosamente al marco constitucional
vigente, y en caso de contravenirlo o descartarlo, dichas normas debern ser declaradas como
inconstitucionales (no se ajustan a sus disposiciones o las rebasan) o anticonstitucionales (son
expedidas contraviniendo abiertamente la disposicin contenida en la Carta Fundamental que
pretenden regular). Revisemos entonces el contenido de la norma cuestionada.

Vulnera el acceso al derecho humano a la seguridad social

Todas las personas, como miembros de una sociedad, tienen el derecho a la seguridad social, por
ser un derecho humano y fundamental que es exigible al Estado en su actuacin directa (rector
del sistema) o indirecta (supervisin), por tanto, cualquier disposicin legal que no cuente con el
debido soporte constitucional (debida legitimacin social), es decir, inobserve, contravenga o
vulnere las disposiciones de la Carta Magna que contemplan tal derecho, sern disposiciones
normativas inconstitucionales.

La seguridad social, ms all que en su administracin y gestin intervengan entes privados

(como las AFP), es un derecho social econmico exigible a todo Estado, como se reconoce en
los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (Artculos 22 y 25 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos; Artculos 9 y 25 del Pacto Internacional de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, el Convenio 102 de la OIT - Normas Mnimas de la
Seguridad Social; Artculo XVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; Artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San
Jos de Costa Rica; y, Artculo 9.1 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales - Protocolo de
San Salvador, que forman parte del bloque de constitucionalidad del derecho fundamental a la
seguridad social (y a la pensin).

El ser humano, por actuar dentro de una sociedad, deja de ser un individuo para transformarse
en ciudadano social. Por ende, a quien se quiere proteger con el mecanismo de la seguridad
social no es a la persona, considerada en lo individual, sino a la sociedad en su conjunto.

Por otra parte, la adscripcin al modelo del Estado Social y Democrtico de Derecho impone la
ejecucin de medidas eficaces y constantes para alcanzar progresivamente la vigencia de los
derechos econmicos y sociales, como se reconoce en la STC N N 02016-2004-AA/TC
(fundamentos 9 al 11), una de stas es la seguridad social, manifestada en las pensiones. Este
derecho tiene un doble propsito claramente identificable: por un lado, su reconocimiento busca
la proteccin ante determinadas contingencias, y, por el otro, persigue la elevacin de la calidad
de vida de toda persona (STC N 01396-2004-AA/TC, fundamento 3).

El Artculo 10 de la Constitucin Poltica contiene un mandato imperativo (fundamental para el

Estado) para materializar el principio de universalidad: incorporar, de forma progresiva, la
mayor cantidad de personas bajo la proteccin de la seguridad social, medida que est siendo
contravenida de forma directa por esta ley, al dejar sin pensin a miles de afiliados del SPP.
En efecto, al permitir que los afiliados con 65 o ms aos de edad puedan retirar hasta el 95.5%
de los fondos de su CIC, se les condena implcitamente a no percibir una pensin, por tanto, se
rebasa y contraviene los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que prescriben que
la seguridad social, en tanto derecho humano y fundamental, es irrenunciable, inalienable e
inextinguible para todos los integrantes de la sociedad peruana en su conjunto, y debe ser
respetado por sus entidades titulares, como el Congreso y el Poder Judicial.

Vulnera el contenido esencial del derecho a la pensin

La proteccin que brinda la seguridad social en pensiones tiene fundamento en el respeto a la

dignidad humana, que constituye una de las caractersticas sobre las cuales se estructura el
Estado Social y Democrtico de Derecho. En esta lnea, el derecho a la pensin, considerado
como un derecho social y econmico, tambin es considerado un derecho fundamental, por
disposicin del Artculo 3 de la Constitucin Poltica, que enumera los derechos personales sin
excluir los dems que la Carta Magna garantiza, tales como la pensin. La proteccin de las
personas, a travs de las pensiones, es pilar fundamental de la estructura jurdica del pas.

El derecho fundamental a la pensin, segn el Tribunal Constitucional (STC N 00050-2004-

AI/TC y N 01417-2005-AA/TC) implica una obligacin del Estado frente a las insuficiencias
generadas por diversas contingencias, por tanto, el contenido esencial de este derecho estara
conformado por tres elementos:

El derecho de acceder a una pensin.

El derecho a no ser privado arbitrariamente de la pensin.
El derecho a una pensin mnima vital.

Estos tres elementos constituyen el ncleo duro del derecho fundamental a la pensin, por
tanto, el legislador no podr emitir norma alguna que limite su correcto ejercicio.

Desde nuestro punto de vista, al perder la posibilidad de gozar de una pensin, pese a cumplir la
edad jubilatoria general exigible en el SPP (65 aos de edad), como consecuencia de la decisin
de retirar hasta el 95.5% de los fondos de la CIC, se vulnera el contenido esencial del derecho a
la pensin, pues se elimina el acceso a la prestacin por vejez.

Asimismo, pese a que se trata de una institucin sujeta a los parmetros establecidos por la Ley
N 27617, por tanto, no se aplica para todos los afiliados del SPP, al suprimirse la opcin de
acceder a una pensin jubilatoria se elimina tambin -de forma accesoria- la posibilidad de
percibir una pensin mnima.

Lo expuesto en los puntos previos demuestra que la Ley N 30425 afecta el contenido esencial
del derecho fundamental a la pensin, en lo que respecta al acceso a la pensin (y al mnimo),
previsto y reconocido expresamente por la STC N 00050-2004-AI/TC (fundamento 107), por
tanto, deviene inconstitucional.

El Estado es uno slo, pero al existir la separacin poderes se conforman tres niveles que son
autnomos e independientes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Consideramos que ello no es
una opcin que habilite a uno de sus poderes (el Legislativo) a implementar, por insistencia, una
medida que confronta directamente a una de las principales obligaciones tutelares que el Estado
(en su conjunto) debe brindar a la colectividad: la seguridad social en pensiones.

Vulnera la intangibilidad de los fondos pensionarios del afiliado

La pensin -as como los fondos previsionales- no puede ser objeto de determinados actos de
libre disposicin (compraventa, permuta, donacin, etc.), ni es susceptible de expropiacin. Se
trata de un derecho que no puede equipararse con la propiedad, particularmente, por el modo en
que se transfieren, pues la pensin no puede ser transmitida por la sola autonoma de la voluntad
del causante, como si fuera una herencia, o un bien mueble, pues se encuentra sujeta a
requisitos, objetivos y fines establecidos por ley.

En este mismo sentido se ha pronunciado la STC N 00050-2004-AI/TC (fundamento 97), al

sealar lo siguiente:

97. La pensin como parte del patrimonio y no como propiedad

Bajo estas premisas es que se debe precisar si la pensin consta de los mismos
atributos de la propiedad privada y, por lo tanto, si cabe equipararlos. Al respecto,
debemos sealar que la pensin, si bien forma parte del patrimonio de la persona que
goza de ese derecho, no se puede desprender, sin ms, su asimilacin con la
propiedad, pues entre ellas existen diferencias notables que se manifiestan en su
naturaleza jurdica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de transferencia y
en su titularidad.
Por su naturaleza, la pensin, a diferencia de la propiedad, no es un derecho real
sobre un bien, sino un derecho a percibir un determinado monto de pago peridico al
que se tiene acceso una vez que se han cumplido los requisitos legalmente
establecidos.
En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la pensin, existen tambin
diferencias bastante marcadas con la propiedad. As, la pensin no puede ser objeto,
por ejemplo, de determinados actos de libre disposicin (compra-venta, permuta,
donacin, entre otros), ni es susceptible, como es evidente, de expropiacin -como
equivocadamente sealan los demandantes-. Por el modo como se transfiere tampoco
se puede equiparar la pensin con la propiedad.
La pensin no es susceptible de ser transmitida por la sola autonoma de la voluntad
del causante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra sujeta a
determinados requisitos establecidos en la ley y que, slo una vez que hubiesen sido
satisfechos, podra generar su goce a ste o sus beneficiarios.
 En cuanto a la titularidad, no siempre coincide el titular de la pensin con la persona
beneficiada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el
beneficiario. Es evidente, entonces, que la pensin no comporta los atributos
privativos de la propiedad, de modo que es un absurdo jurdico asimilar la naturaleza
de ambas como si de una se tratase. ()

Los fondos de la CIC son propiedad del afiliado, pero se trata de recursos dinerarios que estn
sujetos a una finalidad preestablecida por la ley y la Constitucin Poltica (Artculo 12), por
tanto, slo pueden ser utilizados para objetivos previsionales: el pago de una pensin.

El Artculo 45 del T.U.O. de la Ley del SPP, reconoce al afiliado la propiedad sobre los
fondos acumulados en su CIC (), pero, como indicamos, el hecho que dichos recursos sean
parte del patrimonio del asegurado no los convierte en propiedad, bajo la perspectiva civil
(Derechos Reales), sino de fondos salvaguardados por la intangibilidad prevista por la Carta
Magna (Artculo 12), sujetos y destinados solamente para fines previsionales (el pago de una
pensin), como reconoce la STC N 00013-2012-AI/TC (fundamento 91):

91. () El fondo manejado por las AFP definitivamente es parte del patrimonio del
afiliado, pero no goza de los atributos de la propiedad como derecho, sino por el
contrario es salvaguardado por el derecho a la pensin (artculo 11 de la
Constitucin), y por lo tanto, su posible vulneracin debe ser examinada a partir de
la garanta institucional de la intangibilidad de los fondos pensionarios ().

La finalidad y objetivo de la formacin de un fondo pensionario, es asegurar el financiamiento

de una prestacin en la vejez, que aunque sea nfima, siempre ser mejor que no tener ingreso
alguno. Para asegurar el cumplimiento de dicha funcin, el Artculo 12 de la Constitucin
Poltica prescribe que los fondos y reservas de la seguridad social son intangibles, esto es, que
nicamente pueden ser utilizados para la atencin de las prestaciones de salud y pensiones, as
como los gastos de administracin, lo que -como se ha indicado- incluye a las CIC del SPP.

Despus de los 65 aos es muy difcil conseguir un nuevo empleo, y es precisamente en dicha
etapa (tercera edad) que resulta fundamental contar con ingreso mensual regular -por mnimo
que sea- para asegurar el pago de las necesidades bsicas o esenciales: alimentacin, vivienda,
salud, etc. Esto justifica la intangibilidad de los fondos pensionarios.

Los fondos de las cuentas privadas previsionales tienen por fin el aseguramiento y la garanta de
servir de sustento financiero para el pago de la pensin, por tanto, no pueden ser objeto de
apropiacin o utilizacin distinta a lo previsional por parte del Estado, pues ello significara un
gravsimo atentado al Artculo 12 de la Carta Magna.

Si bien es cierto existen pensiones de montos nfimos pagadas por las AFP, debemos recordar
que la pensin es el reflejo de nuestra vida laboral, por tanto, culpar al sistema por dicha
situacin -como dice Lus Carranza - es como culpar al termmetro por la fiebre.
Desde nuestro punto de vista, slo debi autorizarse el retiro de un porcentaje de los fondos de
la CIC, que bajo ningn supuesto supere el 50%, en casos acreditados de grave estado de salud
y/o cuando estuviera garantizada de forma indubitable el pago de una pensin que fuera
equivalente a una Remuneracin Mnima Vital (RMV) por un periodo no menor a diez aos.

Por lo expuesto en los puntos precedentes, podemos concluir que el Artculo 2 de la Ley N
30425 es inconstitucional, no slo porque afecta directamente el acceso a la seguridad social,
sino tambin el contenido esencial del derecho fundamental (de acceso) a la pensin y la
intangibilidad de los fondos de la seguridad social, parmetro establecido por el Artculo 12 de
la Constitucin Poltica. Los fondos de la CIC deben ser utilizados nica y exclusivamente para
el pago de una pensin, no para fines distintos como el pago de la inicial de una hipoteca, viajes,
estudios, emprender un negocio, comprar un vehculo, etc.

HACA UNA REFORMA ESTRUCTURAL DEL SISTEMA PENSIONARIO

Coincidimos con Felipe Morris, en el sentido que los tres principales problemas del sistema
previsional peruano (privado y pblico) seran:

a) La baja cobertura subjetiva, es decir, la escasa cantidad de personas protegidas por la

seguridad social en pensiones: apenas el 25% de la PEA.
b) La baja densidad de los aportes. En el caso de los trabajadores dependientes, porque
sus empleadores les efectan los descuentos, pero no pagan a la AFP o la ONP, y en
el de los independientes, cuya afiliacin sigue siendo voluntaria.
c) El aumento de la esperanza de vida de los peruanos (y en el mundo, en general), lo
que obliga a que los fondos de pensin sean cada vez mayores, pues debern servir
para cubrirnos por ms aos.

Ni la Ley N 30425 ni ninguna de las medidas tomadas por el Congreso en materia previsional
han procurado la solucin de estos problemas. El sistema sigue un decurso de crisis endmica.

En efecto, el envejecimiento progresivo de la poblacin peruana (aumento de la esperanza de

vida), la disminucin de la natalidad, acompaada por el descenso en el nmero de aportantes
jvenes, la elevada tasa de informalidad laboral, el autoempleo y los bajos niveles de empleo,
afectan de manera inmediata la estructura poblacional del Per, as como la organizacin del
gasto de los sistemas de pensiones de reparto y capitalizacin (a cargo de la ONP y las AFP,
respectivamente). Se ha producido un aumento de la poblacin activa sin que sea reemplazada
por la fuerza juvenil, as como se produce el desfinanciamiento por la falta de aportantes.

Ello se agrava, en mayor medida, con la crisis econmica global que reduce el nivel de las
pensiones actuales y futuras, tanto de la ONP como de las AFP (hay reduccin de los activos
financieros y los intereses por la alta volatilidad de los fondos individuales). Ante esta inercia de
cambios insoslayables surge la necesidad impostergable de implementar reformas de fondo
(estructurales) en nuestro sistema de pensiones.

Se tiene que cambiar de paradigma y asumir una nueva concepcin del sistema de pensiones,
que tenga como base el modelo multipilar (complementario), lo que requiere una revisin y
correccin del sistema de reparto y su integracin con el modelo de capitalizacin, adaptado a
las condiciones propias de nuestro pas, lo cual resulta compatible con lo establecido por el
Artculo 11 de la Constitucin Poltica, al permitir regmenes mixtos.

La reforma ya no puede seguir postergndose y es un desafo que deber afrontar el prximo

gobierno, para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema previsional, medida que debe
contemplar, adems, estrategias multisectoriales para reducir la informalidad laboral, as como
la implementacin de estamentos bsicos de educacin para formar una cultura previsional a
todo nivel.

Tomando como referente el modelo elaborado por el Banco Mundial en 1994, el sistema ha de
comprender a todos los trabajadores, pblicos y privados, dependientes e independientes, que
aportaran un porcentaje fijado por un estudio actuarial integral previo -que no podra ser menor
al 15% de sus ingresos- y se constituira por los siguientes pilares:

El primero, que garantizara a todos los aportantes o afiliados la percepcin de una

pensin mnima, bsica o universal, que fuera equivalente a una RMV. Para
financiar esta prestacin, se destinara la mayor parte del aporte (70%).
El segundo, que complementara o sumara al monto de la pensin mnima. A este
pilar se destina el saldo restante del aporte (30%). Ser una suma mayor o menor,
dependiendo de los ingresos de cada trabajador.
El tercero, conformado por los aportes voluntarios del afiliado.

Se pueden prever aportaciones diferenciadas para sectores laborales o productivos especiales,

como las MYPE, a travs de mecanismos alternos como las micropensiones, tambin, un
tratamiento particular para labores estacionarias o temporales, como la pesca, la agricultura o la
construccin civil.

El fondo debera financiarse bajo el modelo de capitalizacin individual y, de preferencia, ser

administrado por empresas privadas (tipo AFP) supervisadas por el Estado. La experiencia -a
nivel nacional e internacional- ha demostrado que el Estado es un administrador deficiente.

Junto con dicho sistema multipilar pueden subsistir programas asistenciales de pensiones no
contributivas como Pensin 65 y la pensin por Discapacidad Severa, que en algunos pases
conforman lo que se conoce como el Pilar Cero.
Es imprescindible que el Gobierno (actual o futuro) abra el dilogo y la discusin con relacin
al problema pensionario -conjuntamente con todas las fuerzas polticas-, no solo refirindose a
las normas de las AFP, sino a la legislacin previsional en general, puesto que urge contar con
polticas sociales de proteccin social en pensiones de mediano y largo plazo, con esquemas
bien diseados y el sustento financiero necesario que permitan reformar de manera integral el
sistema previsional en su integridad.

En ese sentido, consideramos que el propio Presidente de la Repblica debera nombrar una
Comisin de Especialistas (nacionales y extranjeros), como las Comisiones Marcel o Bravo, que
en el 2008 y 2015, respectivamente, revisaron el sistema chileno y plantearon una serie de
medidas que sirvieron de base a las nuevas reformas en dicho pas.

Esta reforma estructural, como anticipamos, debe enfrentar de manera directa y paralela dos
barreras crticas: la reduccin de la informalidad laboral y la falta -o inexistencia- de cultura
previsional, de lo contrario, ninguna medida tendr una incidencia real en el aumento de las
personas protegidas por la seguridad social en pensiones.

El ciudadano debe interiorizar desde la infancia que la seguridad social nos proteger desde la
cuna hasta la tumba, pero para que ello sea posible no slo se necesita la participacin del
Estado, sino la de todos, con nuestros aportes regulares y permanentes, pues las prestaciones no
son slo un derecho, sino tambin un deber, una obligacin social.

CONCLUSIONES

En la mayora de pases del mundo, incluidos aquellos que pregonan el libre mercado como su
poltica desde hace varias dcadas, el Estado es el responsable de la implementacin de todas
las medidas posibles (dentro de su capacidad econmica) de proteccin social. La seguridad
social adopta diferentes formas en cada lugar, segn las caractersticas sociales de cada uno de
ellos, sin embargo, su objeto fundamental es el mismo en todas partes: la eliminacin, en la
medida de lo posible, de la miseria humana y del pauperismo, mediante la facilitacin de un
grado mnimo de proteccin contra los azares econmicos que acosan a la humanidad, que es
una contribucin efectiva al logro de la justicia social y de la democracia.

Por tanto, el Estado es (y ser) el garante y responsable primario y final en el otorgamiento de

las pensiones a la colectividad protegida, en cualquiera de sus vertientes (directa -rectora- o
indirecta -supervisin-), en tanto garanta institucional que expresa por excelencia la funcin de
un Estado Social y Democrtico de Derecho.

Dentro de dicho rol, le corresponde garantizar un acceso real y efectivo a las pensiones, por
ende, asegurar la sostenibilidad financiera que permita cumplir el fin previsional, dirigido de
forma exclusivamente al otorgamiento de prestaciones, ya sea a cargo del Estado o entidades
privadas. Por ello, an si se trata de fondos administrados por entes privados, la utilizacin de
los mismos para fines no previsionales -como se concluye del Artculo 2 de la Ley N 30425-
seguir siendo una responsabilidad estatal que debe ser rectificada.

Como todo mecanismo de seguridad social, el objetivo del SPP es proteger al trabajador en el
momento que no pueda percibir ingresos (como en la vejez), para ello es que existe el ahorro
forzoso previsional, mediante el cual se obliga a cotizar a un rgimen pensionario, a fin que se
generen fondos dinerarios que sirvan de sustento financiero a una prestacin jubilatoria.

La implicancia de la seguridad social como garanta institucional y como lmite de la libertad

individual, implica la integracin de diversos derechos fundamentales (la vida, la salud, etc.), de
ah que la consagracin del primero recaer siempre en la efectividad de la segunda. Es as que
en los sistemas pensionarios slo podremos alcanzar la libertad si la comprendemos en un
mbito que se sustenta en lo personal, pero como parte integrante de una colectividad.

Por lo expuesto en los puntos precedentes, podemos concluir que el Artculo 2 de la Ley N
30425 es inconstitucional, no slo porque afecta directamente el acceso a la seguridad social,
sino tambin el contenido esencial del derecho fundamental (de acceso) a la pensin y la
intangibilidad de los fondos de la seguridad social, parmetro establecido por el Artculo 12 de
la Constitucin Poltica. Los fondos de la CIC deben ser utilizados nica y exclusivamente para
el pago de una pensin, no para fines distintos como el pago de la inicial de una hipoteca, viajes,
estudios, emprender un negocio, comprar un vehculo, etc.

De nosotros depende tomar conciencia que el problema pensionario no compete solo a los
ancianos, sino a toda la poblacin en general, pues frente al antiguo desafo de luchar por una
prestacin jubilatoria adecuada, segura y sostenible durante toda la vejez, la Ley N 30425 nos
coloca ante un nuevo escenario, en el cual existe la posibilidad que un enorme grupo de
afiliados del SPP -mayores de 65 aos de edad- en un futuro cercano carezcan de los recursos
para financiar los ltimos aos de su vida, pues agotaron antes de tiempo la mayor parte de su
fondo, al carecer de la formacin e informacin suficiente para multiplicarlo en el tiempo, de
forma tal que les provea de ingresos hasta su fallecimiento.