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AUTORIDADES

Canciller
Su Excelencia Reverendsima
Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta

Rector
Pbro. Lic. JORGE ANTONIO MANZARZ

Vice-Rectora Acadmica
Mg. Dra. MARA ISABEL VIRGILI DE RODRGUEZ

Vice-Rectora Administrativa
Mg. Lic. GRACIELA MARA PINAL DE CID

Secretario General
Dr. GUSTAVO ADOLFO FIGUEROA JEREZ

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Indice General
Unidad I
Gua de Estudio .................................................. 23
I.- Constitucin .................................................. 23
II.- Constitucionalismo ........................................ 36
III.- El Derecho Constitucional ............................. 42
Unidad II
La Constitucin Argentina .................................... 59
A.- La construccin de la Constitucin Argentina
a travs de su historia ................................... 59
B.- La Constitucin de 1853 ................................ 75
C.- Continuidad de la tarea de construccin de
la Constitucin Argentina ............................... 78
D.- Caractres y tipologa de la Constitucin
formal Argentina ............................................ 83
Unidad III
1.- La Constitucin como fundamento del
ordenamiento jurdico .................................... 89
2.- Poder constituyente y poderes constituidos ... 90
3.- Consecuencias del principio de supremaca
constitucional ................................................ 91
4.- Los cambios sociales ocurridos en la 2 mitad
del siglo XX y su impacto en el concepto
de supremaca constitucional ........................ 92
5.- La jerarqua de las normas en la Constitucin
formal ............................................................ 94
6.- Fundamentos constitucionales de todas
las disciplinas jurdicas .................................. 98
UNIDAD IV
1.- La dignidad de la persona humana como
fuente de los derechos fundamentales ......... 105
2.- Sujetos activos y pasivos de los Derechos
fundamentales ............................................. 109
3.- Sujeto pasivo de los derechos
fundamentales ............................................. 111
4.- Derecho a la vida ........................................ 114
5.- La libertad ................................................... 116
6.- Igualdad ...................................................... 118
7.- Derecho a la intimidad ................................. 123
UNIDAD V
1.- Derecho de Libre Expresin ........................ 129
2.- Derecho de Propiedad ................................. 183
3.- Derecho a ejercer la industria y el comercio . 189
4.- Derechos de peticin, de reunin y
de asociacin .............................................. 192
5.- Derechos relativos a la familia ..................... 194
3
UNIDAD VI
Introduccin ...................................................... 213
I.- Los derechos sociales de segunda
generacin .................................................. 213
II.- Los derechos de tercera generacin ............ 220
III.- Derechos de los consumidores y usuarios ... 229
IV.- Derechos de las comunidades indgenas ..... 232
UNIDAD VII
1.- La seguridad jurdica y las garantas de
los derechos ................................................ 237
2.- Derecho a la jurisdiccin ............................. 238
3.- El Debido Proceso ....................................... 241
4.- El "Juez Natural" ......................................... 244
5.- El Derecho a la doble instancia judicial ........ 246
6.- Ley y juicios previos en materia penal ......... 249
7.- Inmunidad de declaracin ............................ 252
8.- "Non bis in idem" ......................................... 255
9.- La irretroactividad de la ley .......................... 257
10.- El control de constitucionalidad................... 257
UNIDAD VIII
Los Derechos fundamentales y el bien comn:
regulacin del ejercicio de los derechos. ............ 265
1.- El bien comn como fundamento de cualquier
regulacin o restriccin legtima de
los derechos y garantas .............................. 265
2.- El poder de polcia, fines, reglamentacin y
ejecucin, prevencin y represin ................ 267
3.- Lmites de la potestad de regular el ejercicio
de los derechos y garantas ......................... 267
4.- La emergencia: concepto y efectos
jurdicos ...................................................... 272
5.- Lmites de la potestad de establecer
restricciones excepcionales a los derechos
en razn de la emergencia .......................... 274
6.- La emergencia poltica ................................ 277
7.- Emergencia econmica ............................... 281
UNIDAD IX
El Estado Argentino ........................................... 307
1.- Construccin del Estado Argentino .............. 307
2.- Los elementos del Estado Argentino ............ 309
3.- El poder y el gobierno .................................. 316
4.- Relaciones entre el Estado y la Iglesia
Catlica ....................................................... 319
5.- Las relaciones internacionales ..................... 321
UNIDAD X
La Forma Federal de Estado ............................. 325
1.- Forma de Estado y forma de gobierno ......... 325
2.- Estado unitario y formas federativas:
confederacin, estado federal, estado
federo-regional ............................................ 325
3.- Relacin federal: elementos, caracteres y
principios ..................................................... 327
4.- Sujetos de la relacin federal argentina:
Gobierno. Federal, provincias y Ciudad de
Buenos Aires ............................................... 331
5.- El principio de subsidiariedad ...................... 334
6.- El principio de solidaridad federal ................ 339
7.- El principio de participacin ......................... 342
8.- El proceso federal en Argentina.
Federalismo de concertacin ....................... 342
9.- Federalismo de concertacin: Nuevos
instrumentos de la relacin federal argentina.343
UNIDAD XI
La Forma de Gobierno ...................................... 345
I.- Forma Republicana de Gobierno ................. 345
II.- Forma Representativa de Gobierno ............. 365
III.- Presidencialismo ......................................... 382
UNIDAD XII
El Poder Constituyente ...................................... 407
a.- Poder constituyente federal y provincial ....... 407
b.- La reforma de la Constitucin Nacional:
el precepto constitucional y el ejercicio del
poder constituyente reformador en
la Argentina ................................................. 408
c.- Control de constitucionalidad de una reforma
constitucional en el sistema argentino.......... 411
d.- Modificacin de la nmina de tratados con
jerarqua constitucional ................................ 417
UNIDAD XIII 419
UNIDAD XIV
Las Funciones del Congreso ............................. 431
I.- Funcin Legislativa del Congreso ................ 431
II.- Funciones de Control .................................. 440
III.- Otras funciones del Congreso ..................... 449
UNIDAD XV
El Poder Ejecutivo ............................................. 487
a.- Liderazgo del Poder Ejecutivo: causas y
manifestaciones .......................................... 487
b.- El Presidente en la C.N.: unipersonalidad y
presidencialismo ......................................... 488
c.- El Vicepresidente: funciones........................ 489
d.- Eleccin de presidente y vicepresidente:
requisitos de elegibilidad, oportunidad,
procedimiento.............................................. 491
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e.- Mandato y reeleccin .................................. 494
f.- Acefala presidencial y vicepresidencial ....... 496
g.- El gabinete: Jefe de Gabinete y Ministros.
Nombramiento y remocin. Funciones.
Incompatibilidades ....................................... 499
h.- Atribuciones del Presidente ......................... 501
i.- Ejercicio de funciones de naturaleza legislativa
por el Presidente: decretos de necesidad y
urgencia y delegacin legislativa ................. 503
UNIDAD XVI
El Poder Judicial ............................................... 505
a.- La funcin jurisdiccional. Su ejercicio por
la Nacin y por las provincias ...................... 505
b.- La llamada "jurisdiccin administrativa".
Tribunales administrativos y militares .......... 508
c.- Independencia del Poder Judicial:
garantas constitucionales ........................... 510
d.- Competencia federal: caracteres y causas ... 513
e.- Estructura del Poder Judicial de la Nacin ... 517
f.- La Corte Suprema de Justicia de la Nacin:
Integracin, presidencia y vicepresidencia,
divisin en salas .......................................... 519
g.- Competencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin: originaria y de grado .. 519
h.- Los tribunales inferiores: nmero,
integracin y competencias ......................... 521
i.- El Consejo de la Magistratura: integracin y
atribuciones ................................................. 521
j.- Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados .... 523
UNIDAD XVII
Derecho Procesal Constitucional (1 Parte) ....... 525
I.- Derecho Procesal Constitucional: concepto y
objeto .......................................................... 525
II.- Control de Constitucionaildad ...................... 526
III.- El Recurso Extraordinario Federal ............... 543
UNIDAD XVIII
El Derecho Procesal Constitucional (2 Parte) ... 559
I.- El Amparo ................................................... 559
II.- El Hbeas Corpus ....................................... 566
III.- El Hbeas Data ........................................... 572
 CURRICULUM VITAE
DATOS PERSONALES

Nombre: MARTIN HORACIO BARRANDEGUY

E-mail: mhbarrandeguy@gmail.com
Skype: martin.horacio.barrandeguy

DATOS PROFESIONALES

- Abogado y Procurador: recibido en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

de la Universidad Nacional de Tucumn en 1.992.

CURSOS DE POSTGRADOS

RELACIONES INTERNACIONALES

- Especialista en Relaciones Internacionales, Postgrado dictado por la Facultad de Derecho y Ciencias So-
ciales de la Universidad Nacional de Tucumn, Argentina y el Instituto para la Integracin y el Desarrollo
Latinoamericano (IDELA), Tucumn, Argentina, con una duracin de 240 hs. ctedra.
- Certificate Program in Globalization Studies, Seminario dictado por el Departamento de Gobierno de la
Universidad de Georgetown y la Universidad Catlica de Salta con una duracin de 60 hs, abril 1999.
- Curso superior de desarrollo para extranjeros curso dictado por el Gobierno de Taipei (Taiwn) con una
duracin de 80 hs., abril 2003.
- Certificate Program in Policy Strategy of Regional and Subregional Integration, Seminario dictado por el
Instituto Internacional de Gobierno, Gestin y Polticas de la Universidad de Georgetown y la Universidad
Catlica de Salta con una duracin de 60 Hs., abril 2005.

PROFESOR UNIVERSITARIO

- Profesor universitario en Ciencias Jurdicas, titulo otorgado por la Escuela de Formacin y Perfecciona-
miento Docente de la Universidad Catlica de Salta. Salta, Argentina (2011).

COMERCIO EXTERIOR

- Introduccin Al Comercio de Exportacin, Costos, Precios Y Cotizaciones, Rgimen Aduanero Y Trmites

Para La Exportacin, Impuestos Nacionales Aplicados Al Comercio de Exportacin. Curso en lnea organi-
zados por el Gobierno de la Provincia de Salta, El Consejo Federal de Inversiones (CFI) Y La Fundacin Pro
Salta. Salta, Argentina Con una duracin de 50 Hs., Abril -Agosto 2005-.

GOBIERNO ELECTRONICO

- Curso en lnea sobre Introduccin A La Formulacin de Estrategias de Gobierno Electrnico, dictado Por El
Instituto de Estudios Avanzados Para Las Amricas (INEAM) y La Secretaria Ejecutiva para el Desarrollo
Integral de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) con una duracin de 100 hs. ctedra, abril y
mayo 2006.

ELABORACIN DE PROYECTOS

- Curso en lnea sobre Gobernanza, Gobernabilidad y Gobierno Digital organizado por la Red Interamericana
de Formacin en Gobierno Electrnico (RIF-GE), del Colegio de las Amricas (COLAM) y la Organizacin
Universitaria Interamericana (OUI) con una duracin de 100 hs, octubre 2008.

ELABORACION DE PROYECTOS

- Curso en lnea sobre: El Marco Lgico en el Diseo de Proyectos, Organizado Por The Interamerican
Development Bank (IADB) y skillsoft con una duracin de 15 hs. ctedra mayo 2006.
- Curso en lnea sobre: Monitoreo y Evaluacin de Proyectos, Organizado Por The Interamerican Development
Bank (IADB) y skillsoft con una duracin de 15 hs. ctedra mayo 2006.
- Curso en lnea sobre: Anlisis Institucional, Organizado Por The Interamerican Development Bank (IADB) y
skillsoft con una duracin de 15 hs. ctedra mayo 2006.

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 - Curso en lnea sobre: Evaluacin de Impacto Ambiental, Organizado Por The Interamerican Development
Bank (IADB) y skillsoft con una duracin de 15 hs. ctedra mayo 2006.
- Curso de Diseo y Gestin de Proyectos, Microsoft Project 2003, Organizado Por El rea de Capacitacin
Informtica de la Universidad Catlica De Salta, Febrero-Marzo 2008, Salta, Argentina.
- Experto en Implementacin y desarrollo de proyectos de e-learning, Curso dictado por la Red EDUCAL
y Deutsche Gesellschaft fr Internationale Zusammenarbeit (GIZ) (Agencia Alemana de cooperacion Inter-
nacional), 90 hs, presenciales y 225 en lnea -febrero-noviembre 2011. Ttulo otorgado por la Hochschule
University, Furtwangen Alemania.

TUTORIA VIRTUAL

- Curso en lnea sobre Formacin en Tutora Virtual, organizado por el Departamento de Desarrollo Humano
de la Secretaria General de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), con una duracin de 420 hs.
Junio a septiembre del 2009.
- Taller de Formacin Tutorial para Potenciales Tutores de e-Gobierno septiembre 2009.
- Profesores en la red, titulo otorgado Por la Secretara de Educacin a Distancia de La Universidad Catlica
de Salta con una duracin de 320 hs. (2010-2011), Salta, Argentina.

BECAS RECIBIDAS

- Beca de La Universidad Catlica de Salta 1998, 2001 y 2010.

- Beca del Gobierno de Taipei (Taiwn), 2003 para el Curso de Desarrollo Nacional Para Extranjeros, Taipei,
Taiwn Abril Mayo 2003.
- Beca de la Provincia de Salta 2004.
- Becas de la Organizacin de Estados Americanos 2006 Y 2009.
- Beca del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, 2006.
- Beca de la Red Interamericana de Formacin en Gobierno Electrnico, del Colegio de las Amricas y la
Organizacin Universitaria Interamericana 2008.
- Beca de la Deutsche Gesellschaft fr Internationale Zusammenarbeit (GIZ) Agencia de cooperacin interna-
cional alemana 2011.
- Beca de la Qatar Foundation para asistir a la IV Cumbre mundial sobre Innovacin Educativa (WISE) Nov.
2012.

DISTINCIONES RECIBIDAS

- Jurado del Concurso Nacional de Monografas: Corea en el Mundo... Historia y Actualidad, Organizado
Conjuntamente entre la Embajada de Corea en Argentina y la Asociacin Argentina de Estudios Coreanos,
Buenos Aires Diciembre 2004.
- Seleccin y Nombramiento como Monitor del Curso Superior de Desarrollo Para Extranjeros Taiwn (2003).
- Diploma y Distincin Conmemorativa del Curso Superior de Desarrollo para Extranjeros Otorgada por el Sr.
Tte. Gral. HSU SZU-CHING Comandante Del Colegio FU HSING KANG, Taipei (2003).
- Jurado para el Concurso de Seleccin de Jefe de Carrera de La Licenciatura en Relaciones Internacionales
de la Universidad Catlica de Salta (2007).
- Miembro de La Comisin Cientfica y Acadmica del Congreso Regional NOA-NEA de Polticas Publicas
Orientadas al Desarrollo Integral, Organizadas Por El Gobierno de la Provincia de Salta, (2007).
- Jurado de diversas tesis de la Licenciatura en Relaciones Internacionales de la Universidad Catlica de
Salta.
- Coordinador de los viajes de estudios anuales de los alumnos de Relaciones Internacionales 1a Buenos
Aires, 2005 a la fecha.
- Representante de la Universidad Catlica de Salta ante el encuentro de rectores universitarios del ZICOSUR,
Salta, 1 de septiembre 2011.

VISITAS CURSOS Y CONFERENCIAS ORGANIZADOS POR EL INSTITUTO DE ESTUDIOS DE EXTREMO

ORIENTE DE LA UNIVERSIDAD CATLICA DE SALTA

- I Curso de Relaciones Internacionales de Salta: Tendencias Del Orden Mundial (Organizado Por La Ctedra
De Relaciones Internacionales 1 De La Universidad Catlica de Salta) Exponente Lus Dallanegra Pedraza
Dr. en Relaciones Internacionales U. del Salvador Bs. As. Con Una Duracin de 16 Horas Ctedra Mayo
1.999.
- Curso Taller de Negociacin Internacional: (Organizado Por La Ctedra de Relaciones Internacionales 1 de
La Universidad Catlica de Salta) Exponente Lus Dallanegra Pedraza Dr. en Relaciones Internacionales U.
Del Salvador Bs. As. Con Una Duracin De 16 Horas Ctedra Salta Agosto 1.999.

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 - Visita a Salta del Secretario de Prensa de La Oficina Comercial de Taipei En Argentina Sr. Felipe Cheng
Octubre 1999.
- Visita a Salta y Conferencia del Embajador de la Repblica Popular de China en Argentina, Octubre 1999.
- Visita a Salta y Conferencia del Embajador de la Repblica de Corea en la Argentina Sr. Chang Hun Kyung,
Mayo 2000.
- Visita a Salta y Conferencia del Ministro de la Embajada de Japn en la Argentina Sr. Takahiro Nakamae,
Junio 2000.
- Visita y Conferencia de la Directora General de Relaciones Comerciales de la Provincia de Salta: Lic.
Adriana Cantarero Organizada por la Ctedra de Relaciones I de la Universidad Catlica de Salta.-Septiem-
bre 2000.
- Organizacin y Coordinacin General del Seminario "El Pacfico, Una Frontera Posible. Poltica, Cultura,
Economa y Comercio" en la Universidad Catlica de Salta Organizadas por la Fundacin Novum Millenium
Y El Instituto de Estudios de Extremo Oriente de la Universidad Catlica de Salta, Mayo a Octubre del
2001.
- Visita a Salta y Conferencia del Ministro de La Embajada de Japn en Argentina Kazuo Watanave Octubre
2001.
- Visita a Salta y Conferencia del Embajador de Indonesia en Argentina Sr. Achmad Surjadi Octubre 2001.
- Visita a Salta y Conferencia del Embajador de La Repblica Socialista de Vietnam en Argentina Don Tran
Quang Hoan, Octubre 2001.
- Visita a Salta y Conferencia del Embajador de La Repblica Popular de China en Argentina Zhang Shaying
Octubre 2001.
- Visita a Salta y Conferencia del Embajador de Filipinas Sr. George B. Reyes Filipinas: Los desafos princi-
pales a los cuales se enfrenta un pas en desarrollo, Septiembre 2002.
- Visita a Salta y Conferencia del Director General de la Oficina Comercial y Cultural de Taipei en la Argentina
Sr. Larry Wang El Milagro de Taiwn 1949 a la Actualidad, Octubre 2002.
- Visita y Donacin para la Universidad Catlica de Salta de un Curso Completo de Enseanza de Chino
Mandarn por parte de la Oficina de Taipei en la Argentina Marzo 2003.
- Semana de Corea en Salta: Exhibicin de Cinco Pelculas y Panel de Exposiciones sobre aspectos de la
Vida Coreana Noviembre 2003.
- Visita a Salta y Conferencia del Embajador de Malasia en la Argentina Sr. Dato Mohd. Roze Bin Abdul
Rahman, Abril 2004.
- Visita a Salta y Conferencia del Cnsul de Chile en el NOA Sr. Juan Pablo Hiriart Olmedo Sobre El Tema
"Experiencias En Shanghai" Mayo 2004.
- Visita a Salta y Conferencia del Consejero de Japn Sr. Teiji Hayashi Sobre El
tema "Dirigir la mirada a la cuenca del Pacfico" Agosto 2004.
- Visita a Salta y Conferencia del Consejero Cultural de la Oficina Comercial y Cultu-
ral de Taipei Sr. Jaime Chuang Sobre El Tema Acercamiento a La Actualidad de
Taiwn, Septiembre 2004.
VISITAS CURSOS Y CONFERENCIAS ORGANIZADOS POR EL INSTITUTO DE RELACIONES INTERNA-
CIONALES Y CIENCIA POLITICA DE LA UNIVERSIDAD CATLICA DE SALTA

- Seminario "Los recursos energticos y las Relaciones Internacionales", octubre 2009.

- Foro Internacional: nuevos procesos de integracin y desarrollo social en Amrica latina y el caribe, abril
2010.
- Curso Introductorio de Gobierno electrnico, agosto 2010.
- Visita y Conferencia del Director del Centro de Informacin de naciones Unidas para Argentina y Uruguay
David Smith. Salta, abril 2011.
- Visita y Conferencia del Director General de Asuntos Antrticos de Cancillera Argentina, Dr. Ariel Mansi,
Salta, Abril 2011.
- Visita y Conferencia del Profesor responsablede enlacespara Convenios en Amrica del Sur, ESPM, Sao
Paulo, Brasil. Dr. Mario Sacchi, Salta, mayo 2011.
- Visita a las embajadas de Alemania, Italia, Estados Unidos, Francia, Japn, Corea y Unin Europea, Bue-
nos Aires, junio 2011.
- Visita y conferencia del Director de la Cmara Argentina Asitica, Seor Ernesto Fernndez Taboada, mayo
2012.
- Panel El Planeta que queremos, con el Director del Centro de Informacin de naciones Unidas para Argen-
tina y Uruguay David Smith, la Directora de Postgrados de la Facultad de Cs. Jurdicas de la UCASAL
Adriana Garros de Martnez y alumnos de relaciones internacionales. Salta, junio 2012.

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PERTENENCIA A INSTITUTOS DE INVESTIGACION Y ASOCIACIONES

- Director del Instituto de Relaciones Internacionales y Ciencia Poltica de la Universidad Catlica de Salta.
(2009 a la fecha).
- Miembro del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad Catlica de Salta.
- Ex Director Del Instituto de Estudios de Extremo Oriente de La Universidad Catlica de Salta (1999-2004)
- Integrante del Grupo Asia Pacifico (G.A.P.).
- Integrante del Espacio Virtual de Trabajo: Red Universitaria de Derecho Comunitario Andino -RUDCA-.
- Miembro de La Comisin de Mercosur de La Federacin Argentina de Colegios de Abogados "F.A.C.A.".
- Miembro del Observatorio de Relaciones Internacionales, Derecho y Ciencias Polticas, dependiente de la
Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Jujuy.
- Miembro de la Comisin de defensa del abogado y Derechos Humanos del Colegio de abogados de Salta.
- Miembro del Centro de Estudios Estratgicos Vanguardia del Norte dependiente del Comando de La Quinta
Brigada Mecanizada General Manuel Belgrano del Ejercito Argentino.
- Miembro del Comit de Asuntos Asiticos del Consejo Argentino Para Las Relaciones Internacionales
(C.A.R.I.).
- Miembro Fundador de La Asociacin Argentina de Estudios Coreanos.

CARGOS PBLICOS OCUPADOS

- Asesor Legal de la Direccin Provincial de Trabajo de Salta. (1993-1994)

- Coordinador de las Delegaciones del Interior de la Direccin Provincial de Trabajo de Salta. (1994)
- Coordinador General de la Intendencia de Salta (1994-1995).
- Director del Banco de Prestamos y Asistencia Social de la Provincia de Salta. (1995)
- Consultor Legal del Programa de Mejoramiento de Barrios (PROMEBA) Ministerio de Hacienda y Obras
Publicas Salta (2006).
- Coordinador Provincial del Programa de Mejoras de la Gestin Municipal basado en el Prstamo del Banco
Interamericano de Desarrollo - BID N 1855/Oc-Ar (2006-2007

CARGOS DOCENTES

Enseanza de Grado
Modalidad Presencial

- Catedrtico de Derecho Constitucional, carrera Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Cat-

lica de Salta, marzo 1998 - dic 2001.
- Adjunto a cargo de Ctedra de Relaciones Internacionales I, carrera de Relaciones Internacionales de la
Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Salta, febrero 2000 a la fecha.
- Catedrtico de Derecho Internacional Pblico, carrera Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad
Catlica de Salta, marzo 1993 a la fecha.
- Catedrtico de Derecho Internacional Pblico II, carrera Relaciones Internacionales de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad Catlica de Salta, agosto 2007 a la fecha.

Modalidad Virtual

- Profesor Tutor de la materia Derecho Poltico en la carrera de Derecho, modalidad virtual de la Universidad
Catlica de Salta, febrero 2001 - febrero 2005.
- Profesor Tutor de la materia Derecho Constitucional en la carrera de Relaciones Internacionales modalidad
virtual de la Universidad Catlica de Salta, sep. 2012 a la fecha.
- Profesor Tutor de la materia Derecho de los Recursos Naturales en la carrera de Relaciones Internacionales
modalidad virtual de la Universidad Catlica de Salta, sep. 2012 a la fecha.
- Profesor Tutor de la materia Historia Constitucional en la carrera de Relaciones Internacionales modalidad
virtual de la Universidad Catlica de Salta, sep. 2012 a la fecha.
- Desde septiembre del 2009 Formo parte del Equipo de Tutores del Curso de Introduccin a la Formulacin
de Estrategias de Gobierno Electrnico de la organizacin de Estados Americanos (OEA), en ese carcter,
he tutorado las siguientes ediciones de los cursos:
- Introduccin a la Formulacin de Estrategias de Gobierno Electrnico (OEA), Edic. 38, abril - mayo 2010.
- Aspectos Regulatorios del Gobierno en Lnea para Colombia, Edic 6, Sep - Oct 2010.
- Introduccin a la Formulacin de Estrategias de Gobierno Electrnico Municipal, Programa MuNET
del Gobierno Panam. Dic 2010, Ene 2011.
- Introduccin a la Formulacin de Estrategias de Gobierno Electrnico Municipal, Edic. 4 para el Programa
MuNET Costa Rica. Sep 2011, Nov 2011.

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 - Introduccin a la Formulacin de Estrategias de Gobierno Electrnico (OEA), Edic 57, sep - Nov 2012
- Actualmente estoy tutoreando el curso Introduccin a la Formulacin de Estrategias de Gobierno Electr-
nico Municipal, Programa MuNET del Gobierno de Bolivia, feb - abril 2013.
- Tutor del Curso Virtual Todos Somos Mercosur Organizado por Cancillera Argentina.

Enseanza de Postgrado

- Catedrtico del Curso de Postgrado para Abogados Dictado por la Escuela de la Abogaca de Salta.
- Catedrtico virtual del Postgrado de especializacin en Derecho Informtico, Dictado por la Red Iberoame-
ricana El Derecho Informtico y certificado por la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Univer-
sidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco (de Argentina), octubre 2011 a la fecha.

TRABAJOS REALIZADOS

- Yugoslavia, Historia y Crisis 1.993.

- La Regulacin Jurdica del Mar en la Repblica Argentina 1.994.
- La Responsabilidad Internacional 1.995.
- El Nuevo Artculo 124 de la Constitucin Nacional Argentina 1.996.
- Argentina, Mercosur y las Relaciones Internacionales 1.997.
- La Soberana, Evolucin del Trmino y Las limitaciones de la Soberana 1.998.
- La Globalizacin, La UE y La Viabilidad del Mercosur, 2004.-
- Modelos de Integracin Existentes y su Aplicabilidad a la Integracin Regional para Corea y Amrica Latina
- 2005.
- Digitalizacin de La Unidad Ejecutiva Municipal de la Ciudad de Salta - 2006.
- Sistema de Solucin de Controversias del Mercosur - 2008.
- Competencia de La Corte Penal Internacional - 2009.
- "Las posibilidades de acceso de los individuos a los Tribunales Internacionales". Curso virtual presentado en el
Curso dictado por la Red EDUCAL y Deutsche Gesellschaft fr Internationale Zusammenarbeit (GIZ) (Agencia
Alemana de cooperacion Internacional), 90 hs, presenciales y 225 en lnea.- febrero - noviembre 2011.
- "La recepcin por los pases de las sentencias de los tribunales interamericanos de Derechos Humanos",
ago 2012.

PARTICIPACION EN PANELES, CONFERENCIAS DICTADAS Y TRABAJOS PRESENTADOS

- Panelista Sobre El Tema Reflexiones Sobre Los Estudios Coreanos En Amrica Latina en el Encuentro de
Estudios Coreanos En Amrica Latina, Buenos Aires Octubre 2003.
- Disertante En El I Congreso Posicin Estratgica del NOA Y Alianzas Comerciales Mercosur Sobre El
Tema "Mercados Asiticos" Salta, Noviembre 2004.-
- Expositor en El Congreso Nacional de Estudios Coreanos: "Corea... Una Mirada desde Argentina" Rosario
Junio 2005.-
- Dictado del Curso "El Acceso del Individuo a Los Tribunales Internacionales" Dentro del Curso de Postgrado
Para Abogados dictado por la Escuela de la Abogaca de Salta Dic 2006 y Dic 2009.
- La Colaboracin Como Estrategia de Enseanza - Aprendizaje del Derecho Internacional en Grupos Nume-
rosos, ponencia presentada en la seccin Metodologa de la enseanza en el XXII avo Congreso Argentino
de Derecho Internacional Salta octubre 2010.
- Concurrencia a la XXXIV Reunin Consultiva del Tratado Antrtico, presidiendo la delegacin de la Univer-
sidad catlica de Salta, por invitacin de Cancillera Argentina, Buenos Aires Junio 2011.
- Dictado de un conferencia introductoria de Gobierno Electrnico, Saln OSDE, san Salvador de Jujuy,
octubre 2011.
- Videoconferencia sobre el tema "La subjetividad Internacional del Individuo y su acceso a los derechos
humanos" dictada en el sistema de educacin a distancia de la Universidad Seor de Sipan, Chiclayo, Per,
mayo 2012.
- Videoconferencia sobre el tema "El acceso de los individuos a los tribunales Interamericanos", dictada en
el sistema de educacin a distancia de la Red educativa de Amrica latina Real y FUNDEI Venezuela, ago,
2012.
- Videoconferencia sobre el tema "Gobierno Electrnico", dictada en el sistema de educacin a distancia de
la Red educativa de Amrica latina Real y FUNDEI Venezuela, ago, 2012.
- Videoconferencia sobre el tema "La recepcin por los pases de las sentencias de los tribunales
interamericanos", dictada en el sistema de educacin a distancia de la Red educativa de Amrica latina
Real y FUNDEI Venezuela, sep, 2012.

9
"El valor mayor de la Constitucin no est en los textos escritos que
adopt y que antes de ella haban adoptado los ensayos constitucio-
nales que se sucedieron en el pas durante cuarenta aos, sin lograr
realidad, sino en la obra prctica realista que signific encontrar la
formula que armonizaba intereses, tradiciones, pasiones contradicto-
rias y belicosas".

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la accin en autos "Bressani" (1937)

A modo de punto de partida, diremos que el estudio del Sistema Constitu-

cional Argentino ha exigido un profundo replanteo, ya que se debe adecuar
sus enfoques a la nueva concepcin de la sociedad y de la poltica, no
olvidando que la realidad que estudia es dinmica y multiforme y en cons-
tante movimiento.

Las constituciones son creaciones vivas, impregnadas de diversas realida-

des entre las que se destacan los factores ideolgicos, resultando incom-
prensible si se las asila de las ideas polticas y concepciones antropolgicas
y sociales en que se fundamentan. En efecto, una Ley Fundamental no
slo es una norma jurdica, sino tambin es un manual de tica poltica, un
instrumento para la educacin moral de la Nacin y un proyecto a futuro,
en el que se virtualiza el querer colectivo de la comunidad.

En definitiva la Constitucin es lo que todos sus usuarios vale decir, los

ciudadanos y habitantes que contribuyen a dar vida a la Repblica- consi-
derar que es.

Es por lo expuesto que la Ctedra de Derecho Constitucional anhela

fervientemente que esta asignatura constituya una herramienta eficaz para
el conocimiento de la multidimensionalidad del fenmeno jurdico constitu-
cional.

Bienvenido y xitos!!!

Dr. Luis Alberto Martnez - Dr. Gustavo Miguel Gutirrez

10
 Carrera: Relaciones Internacionales
Curso: 2 Ao
Materia: Derecho Constitucional
Profesor: Dr. Martn Barrandeguy
Ao Acadmico: 2015

Programa de la Asignatura
Se adjunta detalle de los contenidos de cada unidad del programa propuesto.

Unidad I: Constitucin y Derecho Constitucional

I.- CONSTITUCION
a.- Hombre, sociedad, cultura y constitucin.
b.- Constitucin real y constitucin escrita (o formal).
c.- La constitucin como fenmeno jurdico multidimensional
d.- Clasificacin de las constituciones y tipologa.
e.- Clasificacin de las normas constitucionales: operativas y programticas.
f.- Interpretacin constitucional.

II.- CONSTITUCIONALISMO
g.- Constitucionalismo clsico, constitucionalismo social y constitucionalismo
postmoderno Contexto histrico, social y cultural en que se originan. Objeti-
vos y postulados.

III.- DERECHO CONSTITUCIONAL

a.- Concepto, objeto y fuentes.
b.- El mtodo en el Derecho Constitucional: los modelos jurdicos unidimensional,
tridimensional y multidimensional.

Unidad II: La Constitucin Argentina

1.- La construccin de la Constitucin Argentina a travs de su historia: Las creen-

cias constitucionales y las ideologas.
2.- Continuidad del proceso de construccin de la Constitucin despus de 1853.
El constitucionalismo social y el constitucionalismo postmoderno en la Consti-
tucin Argentina.
3.- La Constitucin formal: caracteres, sistemtica y tipologa. El prembulo.

Unidad III: Supremaca de la Constitucin

1.- Poder Constituyente: concepto, clasificacin, titular, lmites. Los poderes cons-
tituidos.
2.- La constitucin como fundamento del ordenamiento jurdico.

11
 3.- Jerarqua de las normas: La Constitucin y los tratados internacionales. Leyes
del Congreso. Constituciones y leyes provinciales.
4.- La globalizacin y su impacto en el concepto de supremaca constitucional.
5.- Jerarqua de las normas en la Constitucin formal: La Constitucin y los trata-
dos internacionales. Leyes del Congreso. Constituciones y leyes provinciales.
6.- Fundamentos constitucionales de las diversas ramas del Derecho (Privado,
Penal, Procesal, Laboral, Tributario, Administrativo, etc.).

Unidad IV: El Hombre y sus Derechos Fundamentales

1.- La dignidad de la persona humana como fuente de los derechos fundamentales.

2.- Reconocimiento de los derechos fundamentales en la Constitucin formal y en
los tratados internacionales: carcter enunciativo.
3.- Concepto de derechos fundamentales del hombre. Sujetos activos y pasivos.
Vigencia.
4.- El derecho a la vida.
5.- La libertad. Libertad fsica y ambulatoria, libertad religiosa, libertad de ensear
y aprender, otras libertades.
6.- La igualdad: concepto segn la jurisprudencia de la Corte Suprema. Igualdad
de oportunidades y acciones positivas.
Derecho a la intimidad, al nombre, a la identidad, a la nacionalidad, al honor y a
la propia imagen.

Unidad V: El Hombre y sus Derechos Fundamentales (2 parte)

1.- Derecho de libre expresin: diversas manifestaciones. La censura previa. Fa-

cultades de legislacin y jurisdiccin en materia de prensa. El derecho de recti-
ficacin o respuesta.
2.- Derecho de propiedad: contenidos. Inviolabilidad. Funcin social de la propie-
dad: restricciones constitucionales, servidumbres administrativas, expropiacin.
Propiedad Intelectual.
3.- Derecho a ejercer la industria y el comercio.
4.- Derecho de reunin, de asociacin y peticin.
5.- Derechos de la familia.

Unidad VI: El Hombre y sus Derechos Fundamentales (3 parte)

I.- LOS DERECHOS SOCIALES DE 2 GENERACIN:

1.- El trabajador y sus derechos;
2.- Derechos de los gremios;
3.- Derechos de la seguridad social.

II.- LOS DERECHOS DE 3 GENERACIN:

1.- Derechos colectivos o intereses difusos.
2.- Derecho a un medio ambiente sano.
3.- Derechos de los consumidores y usuarios.
4.- Derechos de las comunidades indgenas.

12
Unidad VII: La Seguridad Jurdica y las Garantas de los Derechos

1.- Concepto de garanta, diferenciacin de los conceptos de derecho y declara-

cin.
2.- El derecho a la jurisdiccin.
3.- El debido proceso.
4.- El "juez natural".
5.- El derecho a la doble instancia judicial.
6.- Ley y Juicio previos en materia penal.
7.- Inmunidad de declaracin y arresto.
8.- "Non bis in idem".
9.- La irretroactividad de la ley.
10.- El control de constitucionalidad.
11.- La tutela internacional de los derechos fundamentales.

Unidad VIII: Los Derechos Fundamentales y el Bien Comn: regulacin del ejer-
cicio de los Derechos.

1.- El bien comn como fundamento de cualquier regulacin legtima de los dere-
chos y garantas.
2.- Lmites de la potestad de regular el ejercicio de los derechos y garantas: prin-
cipios de reserva, de legalidad y de razonabilidad.
3.- El poder de polica, fines, reglamentacin y ejecucin, prevencin y represin.
4.- La emergencia: concepto y efectos jurdicos.
5.- Emergencia poltica: El estado de sitio, concepto, causas, rgano que lo decla-
ra, efectos.
6.- Emergencia econmica y otras emergencias no previstas en la Constitucin.
Las restricciones excepcionales a los derechos fundamentales y el Tratado In-
teramericano de Derechos Humanos.

Unidad IX: El Estado Argentino

1.- Formacin del Estado Argentino.

2.- Los elementos del Estado Argentino.
3.- La poblacin: nacionales, ciudadanos y extranjeros.
4.- El territorio: lmites. Las Islas Malvinas.
5.- El poder. Provincias y Nacin. La soberana en la C.N. y la integracin.
6.- El gobierno.
7.- Relaciones entre el Estado y la Iglesia Catlica.
8.- Las relaciones internacionales.

Unidad X: La Forma Federal de Estado

1.- Forma de Estado y forma de gobierno.

2.- Estado unitario y formas federativas: confederacin, estado federal, estado
federo-regional.
3.- Relacin federal: elementos, caracteres y principios.

13
 4.- Sujetos de la relacin federal argentina: Gobierno Federal, provincias y Ciudad
de Buenos Aires.
5.- El principio de subsidiariedad:
a.- autonoma institucional y poltica de las provincias;
b.- la integridad territorial de las provincias;
c.- el deslinde de poderes.

6.- El principio de solidaridad federal:

a.- Supremaca del derecho federal sobre el derecho local;
b.- el derecho comn;
c.- la intervencin federal;
d.- la corresponsabilidad entre los sujetos de la relacin federal.

7.- El principio de participacin:

a.- en la integracin del Poder Legislativo;
b.- en la reforma de la Constitucin;
c.- en materia tributaria;
d.- la concertacin federal.

8.- El proceso federal en Argentina.

9.- Federalismo de concertacin: Nuevos instrumentos de la relacin federal ar-
gentina.

Unidad XI: La Forma de Gobierno

I.- FORMA REPUBLICANA DE GOBIERNO:

1.- Concepto y caracteres. Su recepcin en la C.N.
2.- Principio de divisin y equilibrio de poderes:
a.- concepto y objetivo;
b.- ejercicio por un poder de atribuciones ajenas a su funcin principal;
c.- relaciones de control recproco entre poderes.

II.- FORMA REPRESENTATIVA DE GOBIERNO:

1.- Concepto y recepcin en la C.N., antes y despus de la reforma de 1994.
2.- La representacin poltica.
3.- Los partidos polticos.
4.- El sufragio y el proceso electoral.
5.- Sistemas electorales.
6.- Institutos de democracia semidirecta.

III.- PRESIDENCIALISMO
1.- Presidencialismo y parlamentarismo: caracterizacin y ejemplos en el De-
recho Comparado. Formas mixtas.
2.- El presidencialismo en la C.N. La reforma de 1994 y el Jefe de Gabinete.

14
Unidad XII: El Poder Constituyente

1.- Poder constituyente federal y provincial. Caso de la Ciudad de Buenos Aires.

2.- La reforma de la Constitucin Nacional: el precepto constitucional y el ejercicio
del poder constituyente reformador en la Argentina.
3.- Etapa preconstituyente del Congreso: declaracin de necesidad de la reforma,
contenido y mayora.
4.- Etapa constituyente propiamente dicha: La Convencin Constituyente: integra-
cin, atribuciones y lmites.
5.- Control de constitucionalidad de una reforma constitucional en el sistema argentino.
6.- Modificacin de la nmina de tratados con jerarqua constitucional.

Unidad XIII: El Congreso de la Nacin

1.- Estructura bicameral: relacin con la forma federal de Estado. Bicameralismo

simtrico y asimtrico.
2.- El Senado: Sujeto representado. Composicin, forma de eleccin, mandatos,
renovacin, vacancias y suplencias. Autoridades. Facultades privativas.
3.- La Cmara de Diputados: Sujeto representado. Composicin, forma de eleccin,
mandatos, renovacin, vacancias y suplencias. Autoridades. Facultades privativas.
4.- La Asamblea Legislativa.
5.- Derecho parlamentario: concepto y fuentes.
6.- Las sesiones de las cmaras: tipos, publicidad, simultaneidad, receso parla-
mentario.
7.- Qurum y mayora: concepto y clases.
8.- Las comisiones parlamentarias y los bloques.
9.- Responsabilidad poltica de los legisladores.
10.- Garantas de independencia del Congreso: individuales y colectivas.

Unidad XIV: Las Funciones del Congreso

I.- Funcin Legislativa del Congreso:

a.- Leyes comunes, leyes federales y leyes locales.
b.- Procedimiento de formacin y sancin de las leyes: iniciativa, trmite en el
Congreso, intervencin del Presidente. Publicidad de la ley.

II.- Funciones de Control:

a.- Pedidos de informe por escrito y verbales, comisiones investigadoras.
b.- Mocin de censura y voto de censura al Jefe de Gabinete.
c.- El juicio poltico: Naturaleza, sujetos comprendidos, causales, trmite, sus-
pensin del acusado.
d.- Atribuciones de control econmico financieras.
e.- La Auditora General de la Nacin.
f.- El Defensor del Pueblo.

III.- Otras funciones.

15
Unidad XV: El Poder Ejecutivo

1.- Liderazgo del Poder Ejecutivo: causas y manifestaciones.

2.- El Presidente en la C.N.: unipersonalidad y presidencialismo.
3.- El Vicepresidente: funciones.
4.- Eleccin de presidente y vicepresidente: requisitos de elegibilidad, oportuni-
dad, procedimiento.
5.- Mandato y reeleccin.
6.- Acefala presidencial y vicepresidencial.
7.- El gabinete: Jefe de Gabinete y Ministros. Nombramiento y remocin. Funcio-
nes. Incompatibilidades
8.- Atribuciones del Presidente.
9.- Ejercicio de funciones de naturaleza legislativa por el Presidente: decretos de
necesidad y urgencia y delegacin legislativa.

Unidad XVI: El Poder Judicial

1.- La funcin jurisdiccional. Su ejercicio por la Nacin y por las provincias.

2.- La llamada "jurisdiccin administrativa". Tribunales administrativos y militares.
3.- Independencia del Poder Judicial: garantas constitucionales.
4.- Competencia federal: caracteres y causas.
5.- Estructura del Poder Judicial de la Nacin.
6.- La Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Integracin, presidencia y vice-
presidencia, divisin en salas.
7.- Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: originaria y de
grado.
8.- Los tribunales inferiores: nmero, integracin y competencias.
9.- El Consejo de la Magistratura: integracin y atribuciones.
10.- Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados.

Unidad XVII: Derecho Procesal Constitucional(1 parte)

I.- DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: concepto y objeto.

II.- CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:
a.- Concepto y presupuestos.
b.- Sistemas de control de constitucionalidad.
c.- El sistema argentino de control de constitucionalidad: caracterizacin se-
gn el rgano, el procedimiento, los sujetos legitimados, los efectos. Las
"cuestiones polticas" y control "de oficio".
d.- Accin declarativa de inconstitucionalidad.

III.- EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL.

a.- Objeto, naturaleza, antecedentes.
b.- Actos impugnables: sentencia definitiva, tribunal superior de la causa, reso-
lucin contraria, gravamen.
c.- La materia del recurso extraordinario: cuestin federal, concepto, clasifica-
cin. Planteamiento oportuno y mantenimiento de la cuestin federal.

16
 d.- La doctrina de la sentencia arbitraria: causales.
e.- La doctrina de la gravedad institucional y el "per saltum".
f.- Procedimiento del recurso extraordinario, queja y "certiorari".

Unidad XVIII: El Derecho Procesal Constitucional (2 parte)

I.- EL AMPARO:
a.- Concepto, origen y evolucin.
b.- Condiciones de admisibilidad de la accin. El acto lesivo. Carcter subsidia-
rio.
c.- Legitimacin activa: las situaciones jurdicas subjetivas, los derechos colec-
tivos.
d.- El procedimiento en el amparo, competencia, trmite, medidas precautorias,
la sentencia, recursos.
e.- Amparo por mora de la administracin y otros amparos especiales.

II.- EL HBEAS CORPUS:

a.- Concepto, origen y evolucin.
b.- Derechos tutelados. Diferentes tipos de hbeas corpus.
c.- Legitimacin, procedimiento y competencia.

III.- EL HBEAS DATA:

a.- Concepto, objeto.
b.- Lmites: razones de inters pblico y secreto de las fuentes de informacin
periodstica.
c.- Legitimacin, procedimiento y competencia.

Bibliografa
Bibliografa Bsica
- Bidart, Campos, Germn: Tratado Elemental de Derecho Constitucional.
- Bielsa, Rafael: Derecho Constitucional.
- Constitucin de la Nacin Argentina.

Bibliografa Complementaria
- Manuales de consulta: Snchez Viamonte, Carlos y otros.

Bibliografa Especializada
- Material facilitado por la Ctedra.

La Ctedra con modalidad particular de seguimiento: Una grilla que se completa

con los datos del alumno, fecha de presentacin de los trabajos, consultas y respues-
tas al Foro, nota y apreciaciones de los trabajos.

17
Requisitos de Regularizacin de la Materia
IMPORTANTE!!

Los requisitos para regularizar la materia sern informados por el docente a

travs de los canales pertinentes de comunicacin:

- Tabln de anuncios.
- Foro de la materia.
- Cuadros de regularizacin publicados en la pgina web.

Mantngase atento!!!

Modalidad de seguimiento y evaluacin del alumno

La Ctedra mantendr una fluida y abierta comunicacin con los alumnos, plan-
teando disparadores temticos con el fin de crear situaciones que favorezcan el pro-
ceso de aprendizaje e interaccin permanente, los mismos debern ser abordados
desde diferentes perspectivas del trabajo, relacionndolos con la temtica de estudio
desarrollada en ese momento. En este espacio se propicia la reflexin crtica, la dis-
cusin, la produccin individual y grupal, cuando sea factible.

Asimismo el material de estudio, Mdulos, formula una serie de actividades que

sern presentadas en tiempo y forma con fechas preestablecidas que permitirn su-
gerir y esclarecer las dudas que se presentan en el dictado de la materia.

La lectura de textos alternativos complementarn y lograrn una visin ms amplia

de los temas que despiertan mayor inters o complejidad para los alumnos.

A la par del desarrollo de las actividades propuestas, se elaborar una Grilla de

seguimiento de los alumnos que permitir identificar a aquellos que presentan dificul-
tad en el estudio de la materia y a los que se encuentran en situacin de perder la
regularidad de la misma, cumpliendo as una funcin preventiva y a la vez evaluativa
de los contenidos desarrollados.

Foro
La Ctedra ha sealado los das martes y viernes para recepcionar las consultas,
respuestas e inquietudes, las mismas sern respondidas en el trmino de 48 horas.

Objetivos
INTERPRETAR las distintas instituciones del Derecho Constitucional argentino y
comparado, sus diferentes modalidades y su aplicacin;

DETERMINAR los conceptos fundamentales respecto a la Teora de la Constitu-

cin y la problemtica actual en torno al Derecho Constitucional y al Constitucionalismo;

18
 ANALIZAR el origen y evolucin histrica, la estructura y contenido del Derecho
Constitucional y la tipologa de la Constitucin;

COMPRENDER el funcionamiento y regulacin jurdica de los denominados Pode-

res del Estado en el marco de la dinmica de la Constitucin.

PRECISAR el principio de la Supremaca de la Constitucin, el ejercicio del Poder

Constituyente, las relaciones entre los Poderes; y el concepto de las declaraciones,
derechos y garantas en el marco de la Constitucin Nacional;

CONOCER y desentraar la filosofa y naturaleza de la Constitucin de la Repbli-

ca Argentina;

DISTINGUIR dentro de las normas del Derecho Constitucional Argentino, el con-

junto de las atribuciones del Congreso, y las competencias privativas de cada Cma-
ra, el funcionamiento del Poder Ejecutivo y la competencia del mismo; y las funciones
del Poder Judicial en la normativa constitucional, destacando la importancia del De-
recho Judicial;

DEBATIR la aplicacin y desarrollo de la reforma Constitucional operada en agos-

to de 1994, formulando evaluaciones sobre aspectos puntuales de su asimilacin por
la comunidad gobernada.

Clases Satelitales
Estn diagramadas en seis clases durante el semestre, este espacio didctico ser
utilizado para presentar los ejes temticos sustanciales de la asignatura, abordando
situaciones prcticas e integrando los diversos contenidos que presenta el Programa
de Estudios.

Clase Satelital N 1
Fecha: a confirmar
Temas a tratar:
Presentacin - contenido - metodologa - requisitos para regularizar la materia -
evaluacin - Foro - actividades - Marco terico en el que se encuadra la materia.

Clase Satelital N 2 y 3
Fecha: a confirmar
Temas a tratar:
Unidades I a VI.

Clase Satelital N 4
Fecha: a confirmar
Temas a tratar:
Unidades VI a XII

19
 Clase Satelital N 5 y 6
Fecha: a confirmar
Temas a tratar: XII a XVIII
Integracin de contenidos del Programa de Estudios. Prctica.

Material de Estudio
Mdulos de Derecho Constitucional.

Distribucin de Unidades por Mdulo

Mdulo nico: Unidad I a XVIII.

20
 Diagrama de Contenidos de la Unidad I

El Derecho Constitucional Constitucin Constitucionalismo

concepto Relacin Etapas

mtodo Antigua Grecia
objeto Hombre Antecedentes Espaa Medieval
fuente Inglaterra
Sociedad Vertientes
Modelos Jurdicos
Francesa
unidimensional Cultura Sajona
tridimensional
multidimensional Social
contexto histrico

21
postulados
principales realizaciones

Cultura y Fenmeno Jurdico Pos moderno

Constitucin
Constitucin Multidimensional contexto histrico
postulados
real escrito
antropolgica
social
Caractersticas cultura
de los principios
Fundamental ticos jurdicos
Supremo positivo
Encuentra fundamento en la
naturaleza del hombre
Producto de la cultura
Dinmica
22
 UNIDAD I
Gua de Estudio

I.- Constitucin

Objetivos:

- Comprender las relaciones entre el hombre, la sociedad y la cultura.

- Reconocer a la constitucin como producto de la cultura.
- Interpretar a la constitucin como un fenmeno jurdico multidimensional.
- Identificar los distintos tipos de constitucin y sus clasificaciones.
- Reconocer la trascendencia de la interpretacin constitucional para la integracin
de las diversas dimensiones del fenmeno constitucional.

a.- Hombre, sociedad, cultura y constitucin

Para aproximarnos al concepto de constitucin es necesario partir de la relacin

natural, necesaria y dinmica que existe entre el hombre, la sociedad y la cultura.

Aristteles advierte que "la naturaleza no hace nada en vano, y el hombre es el

nico animal que tiene palabra"1, lo que pone de manifiesto su naturaleza social,
en virtud de la cual a ste "slo se lo puede conocer naturalmente viviendo en
sociedad".

Decimos que esta relacin "hombre-sociedad-cultura", que con tanta profundidad

desarrolla y explica Fernando Martnez Paz2, es una relacin natural y necesaria, por-
que surge de la naturaleza misma del hombre y porque los tres elementos que la
integran son absolutamente imprescindibles, de modo que no pueden existir "natural-
mente" el uno sin el otro.

El hombre no es tal sino en sociedad porque ste "no slo vive, sino principalmente
convive"3 y, por otra parte, es obvio que sin hombres no puede existir sociedad. Ahora
bien, cul es el papel de la cultura en esta relacin?

Sabemos que la sociedad no es una mera yuxtaposicin de hombres. Es algo ms

que la suma de los individuos que la componen, stos no alcanzan a conformar una
sociedad sin que exista un elemento unificador que los integre en un todo y esa funcin
es cumplida por la cultura.

1.- Aristteles; Poltica.

2.- Martnez Paz, Fernando, La Poltica educacional en una sociedad democrtica.
3.- Romero, Csar E., Derecho Constitucional, Tomo I, pag. 114.

23
 La cultura, en primer trmino, es lo que hace posible la interrelacin entre los
hombres, ya que proporciona los medios o instrumentos necesarios para ello,
desde los que son requisitos "sine qua non" para la comunicacin entre ellos
(lenguaje, gestos, signos, smbolos, hechos dotados de sentido), pasando por un
conjunto de soluciones comunes a los requerimientos y necesidades individuales
y colectivas, hasta los principios, valores y creencias aceptadas por el conjunto
social y que impregnan el tejido de relaciones humanas que conforma la sociedad.

La cultura es creada por el hombre, por impulso de su propia naturaleza que es una,
nica y universal, sin perjuicio de los accidentes que diferencian entre s a los hombres
y grupos de hombres. Entonces las diversas culturas han de reconocer aspectos esen-
cialmente comunes, por encima de las particularidades con que cada sociedad inter-
preta la condicin natural del hombre, descubre los principios que de ella derivan y los
vuelca en las "soluciones de vida" que propone.

Lo universal, Lo particular y concreto

que deriva de la naturaleza que surge de las circunstancias

del hombre histricas de la vida de cada sociedad

estn presentes en mayor o menor medida

en todas las culturas.

La unidad en la esencia y diversidad en los accidentes, que caracteriza a los hom-

bres, parece repetirse entre las culturas.

Sin embargo debemos tener presente que no obstante los elementos comunes y
universales, la cultura es lo que define la identidad de cada sociedad, al expresar los
rasgos particulares que la caracterizan y la diferencian de otras. Aquellos que, en
suma, la individualizan y la hacen ser ella misma dentro del conjunto de la humanidad.-

Podemos concluir entonces admitiendo que existen tantas culturas como socieda-
des existen o han existido en la historia de la humanidad. Cada sociedad se configura a
s misma en el proceso permanente dinmico de elaboracin de su cultura, mediante el
cual "los hombres construyen da a da su mundo".

Cada sociedad elabora su propia cultura y es esa cultura la que le da a esa sociedad
sus caracteres propios y diferenciadores que la hacen ser esa y no otra, definiendo su
particular manera de ser, aunque siempre sobre la base de la naturaleza humana co-
mn a todas.

En este sentido nos dice Fras: "Ni una cultura fundada en la naturaleza ni
una cultura fundada en la historia son ajenas al hombre: porque el hombre
dir la ltima palabra y el hombre es naturaleza y es historia"4

4.- Fras, Pedro J., Sobre poder y sociedad, UNSTA 1983, pag. 13.

24
 b.- Cultura y constitucin

En el intento de comprender la relacin entre el hombre, la sociedad y la cultura, nos

hemos aproximado al concepto mismo de constitucin, en su acepcin primigenia.
Aristteles concibe a la "Politeia" (constitucin) como "modo de ser" de la comunidad,
como el "orden" que le sirve de causa formal, es decir que la "informa"5. Nos referimos
a lo que Snchez Agesta llama "constitucin interna"6 y que Sampay7 ha denominado
constitucin real, en oposicin a la constitucin jurdico-formal.

Cada cultura trae en s un conjunto de principios, de creencias y de valores, que

vienen de la tradicin y que son compartidos y aceptados, en mayor o menor medida,
por la generalidad de los miembros de la comunidad. Ahora bien, dentro de ese conjun-
to, es posible distinguir un ncleo, formado por aquellos contenidos de la cultura que la
comunidad considera irrenunciables.

Bidart Campos razona diciendo que "los hombres que conviven no pueden
estar de acuerdo en todo, pero para convivir tampoco pueden estar en des-
acuerdo en todo"8. Es decir, parece claro que la convivencia de los hombres
en sociedad supone un mnimo de coincidencias que acta como "ncleo
convocante".

Ese ncleo est conformado por esos principios, creencias y valores bsicos de la
cultura de la sociedad a los que se asigna el carcter de fundamentales, y por lo tanto
estn fuera de toda discusin o negociacin. De ah que, siguiendo a Martnez Paz le
llamaremos "ncleo no negociable".

Al encontrarse al margen de todo cuestionamiento en la sociedad, sirven de presu-

puesto a la misma convivencia en ella y, por tanto, de basamento de la organizacin
social. En otras palabras ese ncleo de principios, creencias y valores constituye el
fundamento del orden social.

Ese "ncleo no negociable", sumado a las reglas de convivencia bsicas y a las

formas de organizacin social que de l se derivan, determina el "modo de ser" de cada
comunidad o, lo que es lo mismo conforman su constitucin en el sentido en que
venimos utilizando el trmino hasta aqu.

5.- Bidart Campos, Germn, Derecho Constitucional.

6.- cit. por Bidart Campos en Historia e ideologa de la Constitucin Argentina, pag. 118.
7.- Sampay, Arturo, La filosofa del iluminismo y la Constitucin Argentina de 1853, Ed. Depalma 1994.
8.- Bidart Campos y Herrendorf Daniel, La Constitucin como proceso asociativo; La Ley, Ao LIII, N 118; 21/
06/89.

25
 c.- Constitucin real y constitucin escrita (o formal)

La constitucin real

Hemos llegado as a esbozar un concepto de constitucin como realidad de carcter

socio-cultural, antes que normativo. A esta acepcin del trmino constitucin le llama-
remos constitucin real (o constitucin material), para diferenciarla de otras que vere-
mos ms adelante.

El "ncleo no negociable" de la cultura, junto a las reglas bsicas de convivencia y

formas de organizacin social que derivan de aqul, es lo que define la esencia y
calidades de una sociedad y, por tanto, la "constituye" tal diferencindola de las dems.
Es entonces su constitucin real.

Por tanto, la constitucin real se nos muestra ms como "vida humana en conviven-
cia" que como norma o conjunto de normas, ya que stas "por ser entes lgicos,
menciones o descripciones de conductas, resultan incapaces por s mismas para con-
seguir que la realidad de la que esa normas dicen algo, sea como ellas dicen"9.

Es a este concepto al que parece referirse Joseph de Maistre cuando afirma que "la
razn y la experiencia histrica se juntan para confirmar que la constitucin fundamen-
tal de una Nacin es obra divina, preexistente y determinante de la constitucin jurdi-
ca"10. Tambin parece ser ste el concepto que tuvo Alberdi cuando dijo "Dios, en
efecto, da a cada pueblo su constitucin o manera de ser normal, como la da a cada
hombre. El hombre no elige discrecionalmente su Constitucin gruesa o delgada, ner-
viosa o sangunea; as tampoco el pueblo se da por su voluntad una constitucin mo-
nrquica o republicana, federal o unitaria. El recibe estas disposiciones al nacer: las
recibe del suelo que le toca por morada, del nmero y de la condicin de los pobladores
con que empieza, de las instituciones anteriores y de los hechos que constituyen su
historia"11.

Este enfoque nos muestra cmo la constitucin real participa de la dimensin de la

cultura como "forma de vida", a la que se ha llamado tambin "idiosincracia popular" o
"genio de un pueblo"12.

Sintetizando, podemos decir que la constitucin real de un pueblo es el ncleo de

principios, valores y creencias de su cultura, sumado a las reglas bsicas de convi-
vencia y a las formas de organizacin social que de ellas derivan.

9.- Bidart Campos G. y Herrendorf Daniel, ob. cit.

10.- De Maistre, Joseph, cit por Sampay, ob. cit.
11.- Alberi, Juan B. Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina.
12.- Martnez Paz, Fernando, Texto Gua de Introduccin al Derecho, pag. 593

26
 Decimos que ese fenmeno socio cultural es Constitucin porque:

1.- Determina las forma en que est "constituida" la sociedad al expresar su manera
de ser;
2.- Es la base o fundamento del orden social;
3.- Conforma un marco al que deben necesariamente adecuarse todos los miembros
de la comunidad, tanto gobernados como gobernantes, por ser fuente de legiti-
macin.

Desde este punto de vista es evidente que todos los pueblos tienen y han tenido
siempre su constitucin, no slo aquellos que se han dado constituciones escritas
conforme al modelo del liberalismo. Dice Bidart Campos que "todo estado tiene Consti-
tucin, y no puede dejar de tenerla, en cuanto est constituido de alguna manera, y ese
estar constituido es su Constitucin"13.

Caractersticas de la constitucin real

Podemos sealar las siguientes caractersticas de la constitucin real:

a.- Se nos muestra antes como fenmeno socio cultural que como norma.

No surge de un acto de decisin formal de un rgano investido de facultades para

dictarla, sino que es creada y recreada en forma espontnea por la comunidad en
el proceso de creacin de su cultura. Es claro que de ella se desprenden reglas
de conducta, pero no necesariamente las habremos de encontrar formuladas
lgicamente como tales, ni escritas, ni formalmente sancionadas mediante un
procedimiento predeterminado que condicione su validez.

b.- Es fundamental, ya que an sin tener carcter normativo, ese ncleo de princi-
pios, creencias y valores de la cultura que la conforman sirve de base o funda-
mento a la convivencia y a la organizacin de la sociedad; hace las veces de
"comn denominador", es el punto de referencia obligado en relacin al cual
habrn de ser valoradas positivas o negativamente y, por ende, aceptadas o
rechazadas las conductas, relaciones y soluciones que se propongan en esa
sociedad. Aquellas que tengan un punto de apoyo directo o indirecto en el ncleo
cultural podrn ser admitidas como legtimas, las que no, carecern de sustento
y sern rechazadas por la sociedad.

c.- Es suprema, en cuanto al ser la base de sustentacin de la legitimidad de las

conductas, relaciones y soluciones, conforma un marco que est jerrquicamente
por encima de toda autoridad y obliga no slo a los gobernados, sino tambin a
los gobernantes, dado que stos no encuentran sino en aqulla la legitimacin de
su propio poder.

13.- Bidart Campor, Germn, Derecho Constitucional, Tomo I, pag. 101.

27
 En este sentido Snchez Viamonte seala que an entre los pueblos de la anti-
gedad se reconoca la existencia de una voluntad superior que se impona a
todos los miembros de la comunidad: Los hebreos, los babilonios y los hindes,
por ejemplo, vean en el rey un "ejecutor de la voluntad divina" y, por tanto, deba
sujetarse a las leyes divinas contenidas en los libros sagrados, ya que la misma
legitimidad de su poder dependa de su sujecin a tales normas14.

d.- Encuentra fundamento en la naturaleza del hombre, por que la sociedad surge
de la tendencia natural del hombre a la convivencia, sta requiere de un orden y
ste a su vez, de la existencia de una autoridad que lo garantice armonizando
derechos e intereses de los hombres entre s y con el bien comn. Pero esa
autoridad, para ser legtima, ha de tener entre sus finalidades y como lmite de su
actuar, el respeto por los derechos fundamentales que surgen de la condicin
natural del hombre, en particular de su dimensin trascendente, que le da a ste
una especial dignidad que lo hace "sujeto natural de derechos que nadie puede
violar"15, y que son lgicamente previos a todo tipo de relacin, a la misma socie-
dad y a la constitucin.

e.- Es producto de la cultura, porque cada sociedad va construyendo da a da y

generacin tras generacin su Constitucin Real, en el mismo proceso en que
construye da a da su propia cultura.

El hombre no tiene un conocimiento innato de los principios jurdicos que estn

en su propia naturaleza, sino solamente la "capacidad para conocerlos", y sta
admite grados de desarrollo y perfeccionamiento16. El hombre no posee por natu-
raleza la verdad, pero s es "un ser que busca la verdad" y "esta bsqueda
abierta de la verdad, que se renueva en cada generacin, caracteriza la cultura
de la Nacin17.

f.- Es dinmica. An cuando la tradicin cultural tiene una fuerte incidencia en su

conformacin, la constitucin real no es algo esttico y slo producto del pasado,
sino que es esencialmente dinmica porque, al estar determinada por la cultura
que es una realidad humana, debemos concluir tambin que ambas son adems
"realidades vivientes".

La constitucin escrita o formal

El racionalismo y el liberalismo de los siglos XVII y XVIII, a travs de las grandes

revoluciones, la inglesa, la francesa y la norteamericana, realizan un aporte trascen-
dental al proceso de construccin del mundo jurdico, cuando elaboran el concepto de
constitucin como ley escrita, que sirve de instrumento para poner freno al poder
absoluto del Estado.

14.- Snchez Viamonte El poder constituyente.

15.- Encclica Centessimus Annus, Cap.V 44.
16.- Martnez Paz, Fernando, Texto Gua de Introduccin al Derecho, pag. 549.
17.- Encclica Centessimus Annus, Cap. V, 49 y 50.

28
 sta no es otra cosa que un esfuerzo de la razn humana para reflejar el fenmeno
socio-cultural de la constitucin real, como lmite y freno al poder del Estado, en una
estructura lgico-racional de carcter normativo que, al adquirir certeza respecto de
sus contenidos por encontrarse reflejada en un texto escrito que puede ser fcilmente
conocido por todos, brinda mayor seguridad.

Constitucin

Real Formal

Sociedad estructura jurdico-formal

El Estado

El carcter de "fundamental" y la consiguiente "supremaca", que en la constitucin

real aparecen como consecuencia necesaria de la realidad cultural y de la naturaleza
humana, en la constitucin escrita o formal se muestran como una supremaca lgico-
jurdica en la jerarqua de las normas, porque esta ltima, al ser dictada por el Poder
Constituyente, obliga no slo a los gobernados, sino tambin a los gobernantes (pode-
res constituidos) y, en consecuencia tiene una jerarqua superior a las leyes ordinarias
que emanan de stos.

Este aporte del racionalismo y el liberalismo signific un avance formidable en cuan-

to a la proteccin de los derechos fundamentales del hombre y a la limitacin del poder
estatal, en tanto permiti instrumentar en textos escritos y dotados de las garantas
jurdicas necesarias para asegurar su supremaca sobre todas las leyes y dems
actos de gobierno, una transaccin de la sociedad acerca del contenido y alcance del
ncleo no negociable de la cultura de la sociedad y de las reglas de convivencia y
organizacin social derivadas de aqul. Ello import un notable avance en relacin a la
seguridad jurdica, an frente a las dificultades que ofreca en cuanto a su adaptacin
al cambio social.

Sin embargo, en ocasiones se incurri en el error de absolutizar el valor de ese

esquema lgico normativo reflejado en un texto escrito, considerndolo como si ste
fuera toda la constitucin; ello como consecuencia de un excesivo racionalismo positi-
vista, e incluso se pretendi emplearlo como medio para poder "modelar" a cualquier
sociedad sobre principios y pautas uniformes, an ajenas a su cultura.

As puede ocurrir, por ejemplo cuando se impone a un pueblo una constitucin escri-
ta que refleja instituciones nacidas de la realidad social y cultural de otro pueblo, o
cuando el legislador constituyente hace prevalecer su ideologa por sobre los conteni-
dos del ncleo no negociable de la cultura de la sociedad.

29
 d.- La constitucin como fenmeno jurdico multidimensional

Entre la infinidad de matices que podemos encontrar en las opiniones de los diver-
sos autores que se ocupan de explicar qu es una constitucin, bsicamente es posi-
ble distinguir dos grandes grupos:

a.- quienes afirman que la constitucin es un documento escrito con carcter de

norma suprema (por ejemplo el que aprob para la Nacin Argentina el Congreso
Constituyente de Santa Fe en 1853, con sus sucesivas reformas)
b.- y quienes sostienen que la constitucin de una nacin es algo que est ms all
de cualquier documento, porque se identifica con el mismo modo de ser de
esa nacin.

Vista la cuestin desde la perspectiva de la relacin "hombre, sociedad, cultura y

derecho" no podemos aceptar que la constitucin sea solamente un documento escrito,
pero tambin es forzoso admitir que el "documento escrito" es una de las dimensiones
esenciales de la constitucin.

La constitucin no es nicamente una norma, sino un fenmeno jurdico con mlti-

ples dimensiones que, en su conjunto, van a actuar como fundamento del orden jurdico
de una nacin y, por tanto, la legitimidad, la validez y la vigencia de todas las leyes y
actos de gobierno estar supeditada a que estn de acuerdo con ella.

1.- La dimensin antropolgica

El hombre es una de las dimensiones del fenmeno jurdico que llamamos constitu-
cin. Toda constitucin se caracteriza, antes que nada, por una determinada concep-
cin de la persona, que da sentido al conjunto de las instituciones que la conforman o,
lo que es lo mismo, se apoya en una antropologa jurdica.

El respeto por los derechos fundamentales que son inherentes a la dignidad del
hombre forma parte esencial del fenmeno jurdico constitucin y es medida de su
legitimidad, ms all de lo que aparezca expresado u omitido en cualquier documento
escrito. Si la constitucin formal omite consagrarlos explcitamente, tales principios y
derechos tendrn igualmente rango constitucional. As lo reconoce en forma explcita la
Constitucin Argentina en su artculo 33, como tambin el artculo 29 inc. "c" de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, de "jerarqua constitucional" segn lo
establece el art. 75 inciso 22 Constitucin Nacional.

Supuesto el caso de una constitucin formal que abiertamente niegue los principios
y derechos fundamentales que derivan de la naturaleza humana, la misma carecer de
legitimidad. Si esa negacin se traslada a las conductas de los poderes pblicos y
otros miembros de la sociedad, estaremos frente a una situacin de falta de vigencia
de los derechos fundamentales del hombre, que incluso podr ser formalmente vlida,
pero ello no subsanar su ilegitimidad esencial. Un rgimen totalitario puede establecer
una norma fundamental que niegue los derechos inherentes a la dignidad humana, o los

30
subordine a otros valores (la "grandeza del Estado", la "pureza de la raza", la "revolu-
cin", los "intereses del proletariado", la "seguridad", etctera), con lo que las normas
inferiores violatorias de tales derechos y las conductas que se adopten en igual sentido
podrn aparecer como revestidas de una validez formal que les brindar una "aparien-
cia de legalidad", pero al ser esa "norma fundamental" esencialmente ilegtima, su
ilegitimidad se traslada a todas las normas y conductas que se fundan en ella.

La dimensin antropolgica del fenmeno jurdico constitucin se nos muestra como

la ms permanente y universal, por cuanto la naturaleza del hombre es siempre la
misma en cualquier tiempo y lugar; de ella se desprenden algunas exigencias bsicas y
elementales de carcter general que sern receptadas en diverso grado y con distintas
modalidades en cada cultura y sociedad.

2.- La dimensin social

Nos dice Fernando Martnez Paz que "a vida humana resulta impensable fuera de la
sociedad, porque sta es el mbito natural de la humanizacin", sin embargo es claro
que no existe una nica forma de sociedad sino que, por el contrario, sta "es un campo
mvil en el cual se han creado distintas formas sociales a lo largo de la historia"18.

Las caractersticas de la concreta forma social creada, en un momento histrico

determinado, por la concreta sociedad cuya constitucin se pretende estudiar, forman
parte ineludible de ese fenmeno jurdico, sea que estn o no reflejadas en forma
explcita en el texto de la constitucin formal.

La sociedad, como "campo mvil" que es, se nos muestra como la dimensin ms
dinmica del fenmeno constitucin, por cuanto en ella aparecen primero los cambios y
transformaciones, que van a impactar luego en las otras dimensiones.

La sociedad de nuestros das se caracteriza, entre otras cosas, por un proceso de

democratizacin, con reclamos cada vez ms insistentes de pluralismo, participacin
e igualdad de oportunidades que integran el fenmeno jurdico constitucin, mas all de
su recepcin o no en la constitucin formal o escrita.

An cuando esos rasgos que caracterizan a la sociedad no estn receptados en la

constitucin formal, ellos comienzan por ser asumidos como principios tico-jurdicos
constitucionales y el intrprete (doctrina o jurisprudencia) comienza a aadirlos como
contenidos implcitos de la constitucin, las leyes infraconstitucionales los reglamen-
tan, hasta que finalmente, llegada la oportunidad de un proceso formal de reforma de la
constitucin escrita, suelen ser incluidos en el texto supremo.

As, por ejemplo, la democratizacin de la sociedad fue haciendo cada vez ms

fuertes los reclamos de participacin del pueblo en la toma de decisiones, relativizando
el principio contenido en la Constitucin escrita segn el cual "el pueblo no delibera ni

18.- Martnez Paz, Fernando, El mundo jurdico multidimensional, Ed. Advocatus 1998, pag. 20.

31
gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Cons-
titucin" (art. 22 Constitucin Nacional). De tal manera fueron apareciendo propuestas
tendientes a canalizar esos reclamos de participacin a travs de los llamados "institu-
tos de democracia semidirecta", la iniciativa popular mediante la cual una porcin del
electorado puede presentar proyectos de ley, la consulta popular no vinculante median-
te la cual se requiere la opinin del electorado para la toma de una decisin poltica y el
referndum popular (o consulta popular vinculante) mediante el cual se traslada la
decisin final sobre alguna cuestin trascendente al electorado. Primero se introduje-
ron en las constituciones provinciales; luego la consulta popular fue utilizada en el
orden nacional previo a la ratificacin del tratado de paz con Chile que dio fin al conflic-
to en torno al Canal de Beagle y finalmente, la reforma de 1994 los incorpor en los
actuales artculos 39 y 40.

3.- La dimensin cultural

Hemos sealado ya la estrecha relacin entre el concepto de constitucin real y la

cultura de la sociedad, entendida tanto como "modo de vida o forma de ser de la
comunidad", como "orden" que responde a los fines del hombre y de la sociedad y
como "tarea".

La historia y la tradicin son parte ineludible de esta dimensin, en tanto determinan,

en gran medida cmo y por qu esa sociedad es de determinada manera y no de otra.
As por ejemplo, la conquista espaola, la confluencia cultural hispano-indiana, las
guerras por la independencia y la lucha sin claudicaciones de los pueblos del interior en
defensa de su facultad de autogobernarse, son circunstancias que marcan rasgos inde-
lebles en el modo de ser argentino, determinan algunos de los caracteres fundamenta-
les de su cultura y forman parte de su constitucin, ms all de que hayan sido o no
receptados en forma ms o menos explcita en su constitucin escrita.

Pero tambin es claro que la constitucin refleja no slo cmo es una sociedad, sino
tambin cmo quiere ser, cmo se proyecta hacia el futuro. Este aspecto tambin
puede o no estar receptado en forma explcita en la constitucin escrita, pero en cual-
quier caso el mismo es un aspecto ineludible de la constitucin, en la que se incorpora
la dimensin de la cultura como tarea: la constitucin se nos muestra tambin y en gran
medida como proyecto a construir.

En este sentido, la Constitucin Argentina de 1853 exhibe este aspecto en la invita-

cin que formula el prembulo a "todos los hombres del mundo que quieran habitar en
el suelo argentino", o en las referencias que hacen los actuales art. 75 inc. 18 y art. 125
Constitucin Nacional a "a prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las
provincias al progreso de la ilustracin" a la promocin de la industria, la inmigracin,
la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin ... la importacin
de capitales extranjeros y la exploracin de los ros interiores".

La reforma constitucional de 1949 incorpora, en este sentido "a irrevocable decisin

de constituir una Nacin socialmente justa, econmicamente libre y polticamente so-
berana".

32
 La reforma de 1994 tambin incorpor disposiciones de este tipo, entre ellas en el
inciso 19 del art. 75 cuando habla de "progreso econmico con justicia social", "produc-
tividad de la economa nacional", "generacin de empleo", "formacin profesional de los
trabajadores", "equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones", etc.

4.- La dimensin de los principios tico-jurdicos

Cada cultura -como hemos dicho ya- interpreta desde la concreta situacin histrica
de la sociedad, la naturaleza del hombre y de aqulla, elaborando as un conjunto de
principios, de valores y de criterios tico-jurdicos fundamentales aceptados por la
sociedad, que pretenden organizar a sta con justicia y legitiman al poder.

Estos principios tico jurdicos actan, antes que como normas, como criterios
orientadores para la creacin, interpretacin y aplicacin de las normas, sin embargo
tienen carcter constitucional en tanto sirven como pauta y medida de la legitimidad de
todas las normas, an de las propias normas de la constitucin formal.

Si tomamos como ejemplo el procedimiento para la reforma de la constitucin formal

previsto en el art. 30 Constitucin Nacional veremos que la norma dice que sta se
llevar a cabo "por una convencin convocada al efecto", sin aclarar de qu manera se
designan los miembros de esa convencin, de donde resulta que caben all un sinn-
mero de soluciones igualmente vlidas: desde la eleccin popular con participacin de
las minoras, pasando por la eleccin popular sin participacin de las minoras, hasta
la designacin de los convencionales por el propio Congreso de la Nacin. Ahora bien,
aunque la norma no diga nada al respecto, los principios tico jurdicos vigentes hoy en
nuestra sociedad nos llevaran necesariamente a cuestionar como ilegtima una refor-
ma llevada a cabo por una convencin cuyos miembros no han sido elegidos directa-
mente por el pueblo y, ms an, tambin se considerara ilegtima una reforma hecha
por una convencin en la que no han tenido participacin las minoras.

5.- La dimensin positiva

La dimensin positiva del fenmeno jurdico constitucin es la constitucin formal o

escrita, a la que nos hemos referido en el punto 4 de este captulo. Se trata, como
dijimos, de un documento escrito con fuerza de ley suprema, esto es, dotada de
superlegalidad y a la cual deben conformarse todas las leyes, actos de gobierno y
conductas de los particulares como condicin para gozar de validez jurdica.

En el caso de la Nacin Argentina, es la Constitucin sancionada por el Congreso

Constituyente de Santa Fe de 1853, con las reformas introducidas en 1860, en 1866, en
1898, en 1957 y en 1994.

Despus de esta ltima reforma, integran la dimensin positiva de la Constitucin

Argentina los Tratados de Derechos Humanos a los que se asigna "jerarqua constitu-
cional" por el artculo 75 inc. 22 Constitucin Nacional.

33
 Tambin integran esta dimensin, aunque sin el carcter de supremaca y
superlegalidad, las leyes y normas complementarias de la Constitucin. Se trata de
normas dictadas por el legislador ordinario que no integran la Constitucin formal y que
tienen igual jerarqua que las dems leyes comunes, pero su carcter constitucional
deriva de la materia que regulan, referida directamente a la organizacin y funciona-
miento de los poderes del Estado o reglamentacin directa de derechos y garantas
constitucionales. Se las denomina tambin "normas de desarrollo constitucional".

Podemos mencionar entre ellas a la Ley de Acefala (Ley 20.972), la Ley de Ciudada-
na y Naturalizacin (Leyes 346 y 23.059), Ley de Amparo (Ley 16.986), Ley de Hbeas
Corpus, la que regula el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento de
Magistrados y otras previstas en la Constitucin Nacional pero todava no dictadas,
como la ley de coparticipacin federal (ver art. 75 inc. 2 Constitucin Nacional y clu-
sula transitoria) o la ley que regula el tratamiento por el Congreso de los decretos de
necesidad y urgencia (ver art. 99 inc. 3 Constitucin Nacional).

La constitucin, como fenmeno jurdico multidimensional, no se agota en la consti-

tucin formal, ya que se integra adems con las restantes dimensiones mencionadas
que van a incidir y condicionar a sta en cuanto a su interpretacin y aplicacin, e
incluso pueden llegar a poner en cuestin su propia legitimidad.

Puntos d), e) y f)

El desarrollo de los puntos d), e) y f) deber buscarlo el alumno en la bibliografa

bsica, de manera tal que le permita distinguir, siguiendo la tipologa aceptada en forma
generalizada por la doctrina, entre el tipo ideal de constitucin tradicional historicista,
el de constitucin sociolgica y el de constitucin racional normativa, para identificar
qu elementos de cada uno de ellos se encuentran en las diferentes constituciones
concretas.

De igual manera y con el mismo objeto, identificar las distintas clasificaciones de

las constituciones que ha propuesto la doctrina.

Finalmente y dado que las constituciones escritas o formales son necesariamente

objeto de interpretacin para su aplicacin, el alumno ingresar en el tema de la inter-
pretacin constitucional, reconociendo la trascendencia que esta labor tiene en orden a
la integracin de las dimensiones antropolgica, sociolgica y cultural, con el texto de
la constitucin escrita.

34
 Actividad N 1

Preguntas claves

1.- Por qu decimos que la relacin entre hombre, sociedad y cultura es "natural y
necesaria"?

2.- Qu relaciones existen entre la cultura de una sociedad y su constitucin?

3.- Qu se entiende por constitucin real y qu por constitucin escrita o formal?

4.- En qu problemticas vividas actualmente en la sociedad, se puede relacionar

con lo expresado en las cinco dimensiones?

5.- Cul de los "tipos puros" de constitucin pone el acento principalmente en la

validez formal, cul en la legitimidad y cul en la vigencia?

6.- A qu "tipo puro" se adecuan mejor las llamadas "constituciones escritas y

codificadas" y por qu razn?

7.- Qu se entiende por "normas programticas" y qu soluciones se proponen a

fin de hacer viable su invocacin ante el rgano jurisdiccional cuando no han sido
reglamentadas?

8.- Cules son las principales pautas de interpretacin constitucional y cul o cu-
les de ellas sirven para armonizar el texto constitucional con las cambiantes
circunstancias de la dimensin social del fenmeno jurdico?

35
 II.- Constitucionalismo

Objetivos

- Reconocer, dentro del proceso de construccin del mundo jurdico, al

constitucionalismo como corriente de pensamiento o movimiento poltico jurdico
que propicia el dictado en cada Estado de una constitucin escrita.
- Distinguir las distintas etapas histricas por las que ha pasado el constitucionalismo
y los caracteres que corresponden a cada una de ellas.

Presentacin del tema

Tal como se ha visto en el punto anterior, la idea de constitucin escrita signific un

aporte invalorable a la construccin del mundo jurdico que se produce en un momento
determinado de la historia de la humanidad, con objetivos muy concretos que obede-
can a las circunstancias polticas, sociales y culturales que se vivan entonces. El
movimiento poltico-jurdico que propicia que cada Estado debe dictarse para s una
constitucin escrita como nica forma posible de salvaguardar los derechos del hom-
bre frente al Poder recibe el nombre de constitucionalismo.

Este movimiento se difunde por el mundo y con el correr del tiempo va a sentir el
impacto de las profundas transformaciones sociales y culturales de los ltimos dos
siglos, lo que nos permite distinguir claramente tres etapas: el constitucionalismo cl-
sico o liberal, el constitucionalismo social y el constitucionalismo posmoderno o de
tercera generacin, cada uno de ellos con caracteres y postulados propios que, lejos
de negar los objetivos originarios, avanzan en el proceso de construccin del mundo
jurdico, sumando nuevos postulados que procuran corregir desviaciones de las etapas
anteriores e incorporar nuevas perspectivas impuestas por los cambios producidos en
la sociedad y la cultura.

Debemos advertir que la tercera etapa antes sealada es presentada por muchos
autores como parte del constitucionalismo social.

El alumno deber remitirse a la bibliografa bsica para el desarrollo del tema, no

obstante lo cual a continuacin se ofrece un esquema que facilitar la comprensin por
parte del alumno de los elementos que caracterizan a cada una de las etapas del
constitucionalismo:

Etapas del constitucionalismo

Antecedentes (Antigua Grecia, Espaa Medieval, Inglaterra)

Vertientes: Francesa y Sajona

36
 1.- Constitucionalismo clsico liberal

Contexto histrico en el que nace:

En lo poltico En lo social En lo cultural

- Consolidado el Estado Na- - La burguesa (3 Estado) - ideal humano: "homo eco-

cional Soberano sobre la ha ganado la batalla con- nomicus", hombre libre,
base de la Monarqua ab- tra la nobleza y el clero y hombre de xito, burgus;
soluta, se procura mante- hace valer su podero - individualismo;
ner al primero haciendo econmico consolidando - racionalismo;
desaparecer a la ltima, su poder. - hedonismo;
trasladando la titularidad - Se presenta como ideal - filosofa de la ilustracin,
de la soberana al pueblo. una sociedad formalmen- enciclopedismo.
- Limitacin del poder: divi- te igualitaria aunque
sin de poderes. sustancialmente se avan-
- Estado garantista: su fun- za hacia una sociedad di-
cin principal es asegurar vidida en clases segn
el goce de la libertad y la que los individuos tengan
propiedad. o no tengan propiedad
- Estado de Derecho: Go- (propietarios y despose-
bierno de las leyes y no de dos).
los hombres. - El Estado debe abstener-
se de interferir en el libre
juego de las fuerzas na-
turales que rigen la mar-
cha de la sociedad y la
economa.

Postulados

- Es necesario contener y poner lmites al Poder Poltico.

- La finalidad principal del Estado es garantizar la libertad, la seguridad y la propie-
dad de los individuos.
- El poder del Estado debe ser dividido en tres rganos que se controlen recproca-
mente.
- Todo pueblo debe dictarse una Constitucin con jerarqua superior a las leyes
comunes, que estructure los rganos del Estado, fije sus atribuciones y lmites y
consagre los derechos y garantas del individuo frente al Poder.
- Debe establecerse el Estado de Derecho: el gobierno de las leyes y no de los
hombres.
- La Constitucin y las leyes deben ser producto de la razn humana.
- Liberalismo poltico, sistema representativo y republicano.
- Liberalismo econmico: Estado abstencionista ("aissez faire, laissez passer que le
monde va de lui mme").

37
 Principales realizaciones

- Constitucin norteamericana de 1787.

- Declaracin de los derechos del hombre y el ciudadano (Francia 1789).
- Constituciones francesas.

Crisis

S. XIX, Revolucin Industrial: destruccin de la produccin artesanal, concentracin

de capitales, proletarizacin: CUESTIN SOCIAL.
1891 Encclica "De rerum novarum", Len XIII.
1 Guerra Mundial desocupacin, ms miseria.

2.- Constitucionalismo social

Contexto histrico en el que nace:

En lo poltico En lo social En lo cultural

- A la consolidacin de - Crisis del constitucionalismo cl- - poca de desencanto,

los Estados Naciona- sico. despus de la euforia
les Soberanos, sigue - Aparece en el centro de la esce- fundada en la creencia
una etapa de confian- na un nuevo tipo humano que del progreso indefinido
za ilimitada en sus po- debe ser objeto de proteccin por (1 Guerra, Cuestin So-
sibilidades que favore- la Constitucin: el deposedo o cial)
ce una fuerte concen- proletario. - el individualismo extremo
tracin del poder, ge- - El Estado debe brindar asisten- es cuestionado por con-
neralmente bajo un cia al desposedo, cuyas propias cepciones de tipo colec-
marcado predominio fuerzas son insuficientes, no tivista
ideolgico. slo para alcanzar el xito, sino
- Los totalitarismo de para realizarse como persona y
izquierda y derecha y an para subsistir.
luego la denominada Se propone:
"Guerra Fra", crean - corregir las deficiencias del
un campo propicio constitucionalismo clsico elimi-
para la profundizacin nando los excesos del individua-
de los predominios lismo econmico capitalista.
ideolgicos. - Frente al estado abstencionista
postula el Estado intervencio-
nista.
- Pondera al capitalismo como el
sistema que mejor permite el
crecimiento econmico y la
abundancia, pero postula una
redis-tribucin ms equitativa de
la riqueza.

38
Postulados

- A los valores del constitucionalismo clsico se agregan los de justicia social y

solidaridad.
- La igualdad ante la Ley se complementa con la "igualdad de oportunidades" y el
deber del Estado de compensar con "desigualdades jurdicas", las desigualdades
de hecho entre los hombres.
- La inviolabilidad de la propiedad privada es complementada con el principio de
"funcin social de la propiedad".
- Frente al objetivo de proteccin del "hombre" en abstracto, se postula la necesidad
de brindar proteccin al hombre concreto "situado". Estado de bienestar.
- Frente al individualismo se reconocen y promueven los diversos agrupamientos
sociales que se escalonan entre el individuo y el Estado.
- Frente al Estado abstencionista, se postula el Estado intervencionista.
- Frente al concepto de Estado de Derecho se postula el de Estado Social de Dere-
cho.

Principales realizaciones

- Constitucin de Mjico de 1917.

- Constitucin Alemana de Weimar de 1919.
- Constitucin de Polonia de 1921.
- Constitucin de Espaa de 1931.
- EEUU: No hay cambios en la constitucin formal, pero el constitucionalismo social
se impone a travs de la poltica del "New Deal" del Presidente Roosvelt, con
reformas legislativas que son convalidadas por la Jurisprudencia de la Corte Su-
prema que "reinterpretan" los principios constitucionales.

3.- Constitucionalismo Posmoderno o de "tercera generacin"

Contexto histrico en el que nace:

a.- En lo poltico

- Hacia fines del Siglo XX se avizora ya el fin de la Guerra Fra y la divisin del
mundo en dos grandes bloques ideolgicos.
- Debilitamiento de los Estados Nacionales Soberanos que caracterizaron la organi-
zacin poltica del mundo desde el nacimiento de la Edad Moderna, frente a cen-
tros de poder supranacionales.

b.- En lo social

- Nace en los pases altamente desarrollados, en los que las necesidades bsicas
de la sociedad estn satisfechas, aunque por efecto de imitacin se traslada tam-
bin a los pases en desarrollo.
- Sociedad democrtica con fuertes reclamos de participacin directa.

39
- La proteccin del desposedo deja de ser la preocupacin central, para ceder paso
a otro tipo de preocupaciones tales como la preservacin del medio ambiente o la
proteccin de las minoras de toda ndole (tnicas, religiosas, culturales, etc.).
- Afianzamiento del capitalismo y de la competencia entre los individuos y grupos.
- Preocupacin por la eficiencia.
- Globalizacin.

c.- En lo cultural

- Retorno al individualismo y al hedonismo.

- Pluralismo.
- Necesidad de afianzar las identidades locales dentro de la globalizacin.

Postulados

- La proteccin del estado no se circunscribe a una clase social (trabajadores), sino

que se universaliza.
- Proteccin de los consumidores y usuarios (parte dbil de la relacin de consumo,
cualquiera sea la clase social a que pertenezca el consumidor).
- Proteccin de los derechos colectivos.
- Democratizacin del poder.
- Atenuacin del sistema representativo mediante mecanismos de participacin di-
versos.
- Replanteo del principio de soberana nacional para insertar institucionalmente al
Estado en el mundo globalizado.
- Descentralizacin territorial del poder.
- Internacionalizacin de los derechos humanos.
- El intervencionismo estatal en la vida econmica deja paso a la desercin del
Estado y la intervencin estatal se circunscribe a la adopcin de las llamadas
"acciones positivas" tendientes a producir cambios en la sociedad o en la cultura,
para favorecer la "igualdad de oportunidades".

40
 Actividad N 2

Preguntas clave

1.- Diferenciar y explicar cules fueron los progresos y retrocesos que sufrieron los
tres tipos de constitucionalismo presentados.

2.- Explique las funciones del Estado dentro de cada tipo de constitucionalismo.
Sealar las diferencias.

3.- Identificar los principales cambios que se observan en los distintos postulados
presentados tanto en el Constitucionalismo clsico, social y posmoderno.

4.- Identificar en los contextos histricos en el que nacen cada constitucionalismo;

sealando los motivos por los cuales llevan a la creacin de diferentes constitu-
ciones.

5.- Qu concepcin de "hombre" (persiguen) en cada uno de los tres

constitucionalismo?

41
 III.- El Derecho Constitucional

Objetivos:

- Reconocer al Derecho Constitucional como disciplina jurdica, sus contenidos y

sus fuentes, tanto formales como materiales.
- Identificar los modelos jurdicos unidimensional, tridimensional y multidimensional
y su incidencia en el mtodo a aplicar para conocer el Derecho Constitucional.

a.- Concepto, objeto y fuentes

El alumno deber remitirse a la bibliografa bsica.

b.- El mtodo en el Derecho Constitucional

Como paso previo a la lectura del material contenido en la bibliografa bsica respec-
to del mtodo en el Derecho Constitucional, el alumno deber conocer cules son los
caracteres fundamentales de los distintos "modelos jurdicos", segn nos los presenta
el Dr. Fernando Martnez Paz, desde los cuales los distintos juristas abordan el estudio
del derecho en general y del Derecho Constitucional en particular, por cuanto los mto-
dos a utilizar y la utilizacin que se haga de ellos depender del modelo jurdico a que
se adscriba.

Los modelos jurdicos*

* (El presente texto es una sntesis del material publicado por el autor, en conjunto
con la Ab. Mara Isabel Urquiza, en el Texto elaborado por la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba para el ingreso a la
carrera de Abogaca el que, a su vez, procura presentar de manera simplificada
el pensamiento del Dr. Fernando Martnez Paz sobre el particular).

Como primera aproximacin, denominamos modelos jurdicos a aquellos esquemas

interpretativos que se utilizan para conocer, interpretar y explicar el Derecho.

Los modelos no desempean su rol solamente en el aula, sino tambin en la activi-

dad cientfica y en la prctica jurdica. De all, su importancia y utilidad no slo para el
estudiante y el profesor, sino tambin para el jurista, el abogado litigante, el juez, el
legislador, el asesor, etc.

Podemos sealar, entre los ms difundidos y representativos a los modelos jurdicos

unidimensional, tridimensional y multidimensional. El primero selecciona un aspecto
del universo (las normas); el tridimensional, tres (hecho, norma y valor); y el
multidimensional, mltiples aspectos, procurando "abarcar la mayor cantidad posible
de aspectos de la realidad, sin pretender monopolizar su representacin y sin caer en
la rigidez".

42
 Situacin del derecho y la ciencia del derecho en el siglo XIX

En el siglo XIX se consideraba que el mtodo de las ciencias de la naturaleza era el

mejor camino para resolver tanto problemas humanos y sociales, como para mejorar la
calidad de vida, confiando que se abran de este modo, posibilidades ilimitadas al
hombre, a la sociedad y al derecho. Se crea adems que a travs del descubrimiento y
de un mejor conocimiento de la leyes generales de la naturaleza, se lograra un progre-
so contnuo y sin retorno siguiendo el mtodo positivo de la ciencia.

Las premisas fundamentales del positivismo pueden sintetizarse as:

- el rechazo de la metafsica y de los juicios de valor, en cuanto no se apoyan en

leyes cientficas y por tanto ni directa ni indirectamente en hechos constatables;
- el empirismo, como nico medio de llevar a cabo observaciones sistemticas y
ciertas para arribar a conclusiones vlidas.
- el fenomenalismo, que slo acepta la experiencia obtenida por observacin de los
fenmenos.
- el nominalismo, de acuerdo a cuyos propuestos todos los seres universales, to-
das las producciones abstractas de la metafsica, son ilusiones nacidas de la exis-
tencia "ilegtimamente otorgada" a lo que no puede existir fuera de la palabra que
los comprende; por lo que no hay nada "general" en el mundo.
- La fe en la unidad fundamental del mtodo de la ciencia. Esto supone que los
modos de adquisicin de un saber vlido son los mismos en todos los campos de
la experiencia y "que todo el saber debe reducirse al de las ciencias fsicas", por
ser las ms desarrolladas tanto en la faz terica como experimental.

De todo lo anterior se concluye que se intenta proponer una "doctrina universal de la

realidad", desconociendo la diversidad del ser y restringiendo, la plenitud de lo real y de
la experiencia a una simple constatacin de hechos. Es de destacar que algunos
positivismos jurdicos toman estos presupuestos epistemolgicos.

Todo ello sirvi, fundamentalmente, para que la ciencia jurdica se planteara la nece-
sidad de revalorar y clarificar el conocimiento jurdico y definir de este modo qu es lo
especficamente jurdico. As tambin, el derecho, entre otras tareas, debi replantear
no slo su conceptualizacin sino tambin sus funciones en la sociedad. Pero ya nos
encontramos en los albores de este siglo, momento en que iban a concretarse estos
replanteos a travs del modelo jurdico unidimensional o el "derecho como norma y
sistema".

El modelo jurdico unidimensional: El derecho como norma y sistema

Uno de los modelos jurdicos ms difundidos y representativos es el unidimensional,

y puede caracterizarse as:

43
A.- Concibe al derecho como un objeto independiente, perteneciente a la esfera de
lo normativo.

Considera que el derecho tiene una nica dimensin conformada por un conjunto
de normas jurdicas y las concibe como una significacin lgica que regula la
conducta humana en un tiempo y lugar definidos, prescribiendo a los individuos
determinados deberes y facultades frente a determinadas circunstancias y esta-
bleciendo sanciones coactivas para el caso de incumplimiento.

Para constituirse como objetos independientes, las normas se aislan de la socie-

dad, prescindiendo en muchos casos de los fines y valores que las orientan, as
como de las repercusiones que pudieran tener en la realidad. Todo ello, con la
finalidad de lograr "rigor cientfico" y "coherencia lgica", por lo que esta concep-
cin ha sido llamada tambin "normativismo".

Desde el modelo unidimensional, por tanto, la Constitucin formalmente sancio-

nada por autoridad competente -en tanto ley suprema- no se encuentra limitada
ni condicionada por nada y acta como presupuesto de validez de todas las
dems normas que integran el sistema jurdico del Estado.

B.- Esta concepcin acepta nicamente como derecho el establecido por el Estado a
travs de las fuentes formales: como la ley, la jurisprudencia, y la costumbre
cuando la ley le reconoce ese carcter.

Para el modelo unidimensional slo es norma jurdica aquella que ha sido creada
segn los procedimientos instituidos en una comunidad determinada, de manera
tal que se la considera una manifestacin de la voluntad colectiva por haber sido
expresada a travs de sus rganos e instancias productoras.

De all que slo se reconoce como constitucin a la Constitucin Formal y se

niega que la persona humana pueda ser titular de derechos derivados de su
condicin de tal y, por tanto, anteriores al mismo Estado.

Desde este modelo se considera que la justicia es un ideal demasiado lejano "no
susceptible de conocimiento cientfico".

C.- Entre los propsitos de este modelo aparece la necesidad de garantizar la "pure-
za metodolgica" a travs de la lgica o del anlisis lingstico.

A esta actitud cientfica se la llama "monismo metodolgico".

Para este modelo, la tarea del Derecho Constitucional es exclusivamente la inter-

pretacin de la Constitucin formal (nica que reconocen como tal) y para ello
deber tener en cuenta nicamente criterios estrictamente jurdicos para la reso-
lucin de conflictos sociales.

44
 Grfico N 1
Modelo Jurdico Unidimensional

CIAS AUXILIAR
N ES
CIE CIO - SO LOG
OG A A-
etc
L
BIO .
DOGMTICA
DOGMTICA

DOGMTICA
NORMA

SISTEMA

DOGMTICA

c
et
.

BI O -
LOG A
A - SOCIOLOG
CIE RES
N CIAS AUXILIA

Fernando Mar tnez Paz

La Enseanza del Derecho
Modelos Jurdicos - Didcticos

45
 Situacin del derecho y la ciencia
del derecho hacia mediados del siglo XX

Junto a los avances del modelo unidimensional, poco a poco y desde fuentes muy
diversas, fue gestndose otro movimiento de ideas, motivado por diversos factores,
entre ellos:

- La necesidad de incorporar al conocimiento jurdico los aportes de las ciencias

humanas, lo cual implicaba que el derecho "saliera de su orgulloso aislamiento
para dar lugar en su casa a otras disciplinas.
- "Satisfacer la necesidad de una comprensin antiformalista del derecho" que inte-
grara otras dimensiones del mundo jurdico, poniendo nfasis en el derecho como
experiencia vital.

Sin duda, "las grandes tragedias de la segunda guerra mundial, los totalitarismos,
los descubrimientos cientficos, la discusin sobre el poder de la ciencia y de la tecno-
loga, en las que haba quedado aprisionado el hombre mismo, desafiaban a los siste-
mas jurdicos sobre los que se haban sostenido, hasta entonces los sistemas socia-
les" (F. Martnez Paz).

Y as comenz una nueva etapa en la conformacin de la cultura jurdica, a partir de

nuevas y diversas ideas que buscaban proponer una concepcin humanista del dere-
cho. Por lo que se abre paso un nuevo modelo, ms abarcativo que el anterior y que
convive con l: "el modelo jurdico tridimensional" o "el derecho como experiencia jur-
dica".

Modelo jurdico tridimensional:

El derecho como experiencia jurdica (norma, hecho y valor)

Este modelo se propone integrar a la realidad del derecho otros aspectos, adems
de las normas, ya que stas integran el "mundo jurdico, pero en ellas no se agota el
mundo jurdico" (Germn Bidart Campos).

Entre otras caractersticas pueden citarse las siguientes:

A.- El derecho es experiencia, no simplemente lgica ni "encadenamiento de he-

chos".

Por eso, es necesario "armonizar la lgica de las normas jurdicas, con las exigen-
cias reales de la vida social y tica", ya que esta ltima "reclama soluciones jurdicas
concretas" en relacin con los valores que s vivencian cotidianamente.

B.- La realidad del derecho se identifica con la experiencia jurdica, compuesta por
la interrelacin de tres elementos: hecho, norma y valor.

46
 Dentro de esta concepcin, como equivalente del trmino "derecho", es utilizada la
locucin "mundo jurdico" para designar una realidad humana y social. As, el mundo
jurdico se compone de tres mbitos: el de las conductas, el de las normas y el del
valor. "Al primero lo llamamos dimensin sociolgica; al segundo, dimensin normativa
o normolgica; y al tercero, dimensin dikelgica (porque Dik quiere decir justicia)"
(Germn Bidart Campos).

- Dimensin Sociolgica: Los comportamientos humanos (conductas) son el eje de

esta dimensin. Las conductas llevan a cabo "repartos" que no son otra cosa que
una adjudicacin o una distribucin de "potencia" (beneficio, ventaja, derecho) e
"impotencia" desventaja, deber, obligacin).
- Dimensin Normativa o Normolgica: Las normas son el eje de esta dimensin y
son concebidas como "la captacin lgica de un reparto por parte de un tercero
neutral".
Las normas habitualmente estn formuladas expresamente (normas escritas o de
derecho escrito) o no (costumbres jurdicas).
- Dimensin Dikelgica: El eje de esta dimensin son los valores. El valor ms im-
portante y que armoniza los dems es la justicia.

"El valor es objetivo y trascendente, porque no es creado ni inventado por los hom-
bres, sino nicamente descubierto y conocido" por ellos. Por eso se dice que "el valor
vale o es valor para el hombre".

Una vez descubierto el valor, el hombre puede realizarlo en un lugar y en un tiempo

determinados y an cuando no se concrete en el mundo jurdico, el valor vale por s
mismo.

Adems de la justicia, tienen el carcter de valores jurdicos la libertad, la coopera-

cin, la solidaridad, el orden, la seguridad, la paz, el desarrollo, el bien comn, etc.
Estos valores se encuentran relacionados entre s en una escala jerrquica que, a su
vez, est en constante movimiento. Los valores inferiores (menos valiosos) hacen de
soporte a los superiores (o ms valiosos).

C.- "El derecho es uno solo "pese a su naturaleza tridica, lo cual exige una com-
prensin unitaria del mismo". (Ver grfico del modelo tridimensional).

Esta comprensin unitaria se realiza con el auxilio de las ciencias jurdicas, lo cual
requiere un planteo metodolgico-interdisciplinario que integre las perspectivas de la
sociologa jurdica, de la ciencia del derecho y de la filosofa del derecho.

La sociologa jurdica estudiar los hechos, la ciencia del derecho las normas y la
filosofa del derecho los valores y las tres son imprescindibles para comprender
acabadamente el derecho.

Para que la comprensin de dichas disciplinas sea unitaria y orgnica, es necesario

que los distintos especialistas se mantengan en contacto permanente.

47
 Esto implica la ruptura del monismo metodolgico, para dar paso a un "necesario
pluralismo metodolgico" (Elas Daz).

Para el tratamiento de los problemas jurdicos, el pluralismo metodolgico debe orien-

tarse en tres direcciones:

- reconocer a la norma como base del derecho, as como la necesidad de la lgica

para la tarea terica y prctica del jurista;
- investigar la dimensin social del derecho, analizar la relacin entre validez y efi-
cacia, y examinar las repercusiones sociales de la normatividad jurdica;
- explicitar los fines y valores, es decir la concepcin de la vida social y jurdica que
se intenta realizar en una normatividad. (Elas Daz).

Grfico N 2
Modelo Jurdico Tridimensional

Situacin actual del derecho y de las ciencias jurdicas

Los cambios producidos en las sociedades contemporneas y en las ciencias jurdi-

cas plantean hoy nuevos problemas y exigen nuevas tareas a las comunidades cientfi-
cas. Y es as como junto a los modelos jurdicos unidimensional y tridimensional, se
erige un nuevo modelo ms abarcativo que los anteriores: "el modelo jurdico
multidimensional" que entiende al derecho como fenmeno y mundo jurdico
multidimensionales.

48
 El modelo jurdico multidimensional.
El derecho como fenmeno y mundo jurdico multidimensionales

La tarea de construir el mundo jurdico cotidiano requera de un instrumento adecua-

do a la complejidad de las transformaciones de la sociedad y de la cultura con inciden-
cia en el derecho y en las ciencias jurdicas.

Esta herramienta compleja es el modelo jurdico multidimensional, como propsito

central es "abarcar la mayor cantidad posible de aspectos de la realidad", tratando de
no monopolizar su representacin ni caer en la rigidez.

Es un modelo jurdico "anticipatorio" por cuanto ayuda a construir un futuro previsto

y deseado si se cumplen determinados requisitos.

Sus componentes centrales son el mundo jurdico y el fenmeno jurdico.

Se entiende por mundo jurdico, en sentido general "una red de relaciones comple-
jas, cuyos componentes fundamentales son los trminos de la relacin hombre-socie-
dad-cultura-derecho" (Fernando Martnez Paz). Es decir que, el "mundo jurdico" expre-
sa la complejidad del tejido de relaciones entre la persona, la sociedad, la cultura y el
derecho. Cada uno de estos conceptos clave configurar algunas de las dimensiones
de este modelo.

Su ncleo "esta constituido por los fenmenos jurdicos multidimensionales", como

"variedad de los fenmenos socio-culturales". Es importante destacar que al ser
multidimensional el fenmeno jurdico, tambin lo es el mundo jurdico.

Es oportuno sealar que "existen mltiples y variados fenmenos jurdicos", configu-

rados por objetos y hechos "empricos de la vida social" que surgen de diferentes
especies de "conductas, situaciones e interrelaciones jurdicas, interpersonales e
institucionales" (Fernando Martnez Paz).

Dentro de la variedad de fenmenos jurdicos interesa destacar aqu dos clases:

- Los fenmenos-institucin, que son estructuras jurdicas complejas disponibles

para ser aplicadas a una serie de casos de la misma especie.
- Los fenmenos-caso, que son situaciones y casos concretos de la realidad jurdi-
ca, regulados por la institucin (F. Martnez Paz).

Intentaremos, a continuacin, caracterizar esquemticamente cuatro de las dimen-

siones de este modelo:

- la dimensin antropolgica (afirmada en el concepto de persona)

- la dimensin social (afirmada en el concepto de sociedad);
- la dimensin cultural (afirmada en el concepto de cultura);
- el derecho (dimensin configurada a su vez por dos dimensiones):

49
 a.- derecho positivo
b.- conjunto de principios tico-jurdicos). (Ver grfico del modelo
multidimensional).

Grfico N 3
Modelo Jurdico Multidimensional

Todas esas dimensiones conforman el mundo jurdico, de ah que el anlisis de un

fenmeno jurdico que excluya alguna de ellas ser necesariamente incompleto.

50
 Actividad N 3

Preguntas claves

1.- Qu se entiende por Derecho Constitucional?

2.- Qu estudia el Derecho Constitucional?
3.- Cules son las fuentes formales del Derecho Constitucional?
4.- Cules son las fuentes materiales del Derecho Constitucional?
5.- Qu es un modelo jurdico?
6.- Qu se entiende por Derecho desde el modelo jurdico unidimensional?
7.- Qu se entiende por Constitucin desde el modelo jurdico unidimensional?
8.- Por qu se dice que el modelo jurdico unidimensional propicia el monismo
metodolgico?
9.- Cules son las dimensiones del Derecho para el modelo jurdico tridimensional?
10.- En qu difieren el mtodo del modelo jurdico tridimensional y el del modelo
jurdico unidimensional?
11.- Qu se entiende por mundo jurdico y por fenmeno jurdico para el modelo
multidimensional?
12.- Cules son las dimensiones del mundo jurdico y de los fenmenos jurdicos
para el modelo multidimensional?
13.- En qu difiere la concepcin de Constitucin, como objeto de estudio del De-
recho Constitucional, del modelo jurdico unidimensional por una parte y las de
los modelos tridimensional y multidimensional? Como primera aproximacin,
denominamos modelos jurdicos a aquellos esquemas interpretativos que se
utilizan para conocer, interpretar y explicar el Derecho.
14.- Cul de los modelos jurdico mencionados considera Ud. ms adecuado como
instrumento para conocer la Constitucin?, interpretarla y explicarla.
15.- Qu tipo de modelo jurdico es el ms adecuado para elaborar una constitu-
cin para la vida social actual y por qu?
16.- Cules seran los "peligros" que enfrenta, dentro del modelo unidimensional,
el hecho de considerar criterios estrictamente jurdicos para la resolucin de
conflictos sociales?
17.- Por qu razn se dice, en el modelo multidimensional, que ser incompleto el
anlisis si se excluye algunas de las dimensiones presentadas? Ejemplificar en
cada caso.

Indique Verdadero o Falso a las siguientes afirmaciones

- El constitucionalismo clsico nace como respuesta frente a los cambios sociales

producidos a consecuencia de la revolucin industrial.

51
 - El constitucionalismo clsico concibe a la constitucin como "ley de garantas" del
individuo frente al Estado.
- El constitucionalismo clsico postula un Estado limitado en sus atribuciones por el
orden jurdico.
- El constitucionalismo clsico postula un Estado intervencionista.
- El constitucionalismo clsico se propone brindar proteccin al hombre en funcin
al grupo social al que pertenece.

Trabajo Prctico

Analice y seale de los presentes Prembulos de diversas constituciones del mundo

los principios y valores que conforman sus creencias constitucionales.

- A qu tipologa de Constitucin pertenece cada uno de los Prembulos analiza-

dos?
- Reconoce elementos de otra tipologa de Constitucin en cada uno de los Prem-
bulos analizados?

Constitucin de la Repblica Chechenia

Adoptada el 12 de marzo de 1992.

Prembulo

Por voluntad del pueblo de la Repblica Chechenia expresando su aspiracin,

siendo guiados por ideas de humanismo y con el propsito de crear una sociedad
prspera, procediendo con alta responsabilidad ante las presentes y futuras gene-
raciones de nuestros compatriotas, respetando los derechos e intereses de todas
las naciones y los pueblos, proclamando a la Repblica Chechenia como un esta-
do soberano e independiente y reconocindose a si mismo como sujeto igual de
derechos en el sistema comn de las naciones, aceptan la presente constitucin
y la consideran en lo sucesivo como ley principal de la sociedad y del Estado.

Constitucin de la Repblica de Cuba, 1976

Prembulo

Nosotros, ciudadanos cubanos herederos y continuadores del trabajo creador y

de las tradiciones de combatividad, firmeza, herosmo y sacrificio forjadas por
nuestros antecesores:
por los aborgenes que prefirieron el exterminio a la sumisin;
por los esclavos que se rebelaron contra sus amos;
por lo que despertaron la conciencia nacional y el ansia cubana de patria y liber-
tad;
por los patriotas que en 1868 iniciaron las guerras de independencia contra el
colonialismo espaol y los que en el ltimo impulso de 1895 las llevaron a la
victoria de 1898, victoria arrebatada por la intervencin y ocupacin militar de
imperialismo yanqui;

52
por los obreros, campesinos, estudiantes e intelectuales que lucharon durante
ms de cincuenta aos contra el dominio imperialista, la corrupcin poltica, la
falta de derechos y libertades populares, el desempleo y la explotacin impuesta
por capitalistas y terratenientes;
por los que promovieron, integraron y desarrollaron las primeras organizaciones
de obreros y de campesinos, difundieron las ideas socialistas y fundaron los
primeros movimientos marxista y marxista-leninista;
por los integrantes de la vanguardia de la generacin del centenario del natalicio
de Mart que nutridos por su magisterio nos condujeron a la victoria revolucionaria
de Enero;
por los que, con sacrificio de sus vidas, defendieron la Revolucin contribuyendo
a su definitiva consolidacin;
GUIADOS APOYADOS
en el internacionalismo proletario, en la amistad fraternal y la cooperacin de la
Unin Sovitica y otros pases socialistas y en la solidaridad de los trabajadores y
pueblos de Amrica Latina y el mundo;
DECIDIDOS
a llevar adelante la Revolucin triunfadora del Moncada y del Granma, de la Sierra
y de Girn encabezada por Fidel Castro que, sustentada en la ms estrecha
unidad de todas las fuerzas revolucionarias y del pueblo, conquist la plena inde-
pendencia nacional, estableci el Poder revolucionario, realiz las transformacio-
nes democrticas, inici la construccin del socialismo y, con el Partido Comunis-
ta al frente, la contina con el objetivo de edificar la sociedad comunista;
CONSCIENTES
de que todos los regmenes de explotacin del hombre por el hombre determinan
la humillacin de los explotados y la degradacin de la condicin humana de los
explotadores;
de que slo en el socialismo y el comunismo, cuando el hombre ha sido liberado
de todas las formas de explotacin: de la esclavitud, de la servidumbre y del
capitalismo, se alcanza la entera dignidad del ser humano;
y de que nuestra Revolucin elev la dignidad de la patria y del cubano a superior
altura;
DECLARAMOS
nuestra voluntad de que la ley de leyes de la Repblica est presidida por este
profundo anhelo, a fin logrado, de Jos Mart:
"Yo quiero que la ley primera de nuestra repblica sea el culto de los cubanos al
dignidad plena del hombre";
ADOPTAMOS
por nuestro voto libre, mediante referendo, la siguiente: CONSTITUCIN

Constitucin de Kuwait
Sancionada el 11 Nov. 1962

Prembulo

En el nombre de Allah, el Benefactor, el Misericordioso, Abdullah al-Salim al-

Sabah, Emir del Estado de Kuwait, deseando utilizar como medio a la democracia

53
para nuestro querido pas, y teniendo fe en el rol de este pas en el Nacionalismo
rabe y en la promocin de un mundo en paz y una civilizacin humana, esforzn-
dose hacia un futuro mejor en el cual el pas disfrute de gran prosperidad y de una
alta permanencia internacional, y en el cual tambin los ciudadanos sean provis-
tos de ms libertad poltica, igualdad y justicia social, un futuro con sostenimiento
de las tradiciones heredadas de la nacin rabe, para mejorar la dignidad de los
individuos, salvaguardar el pblico inters, y aplicar las leyes consultivas, y as
manteniendo la unidad y estabilidad del pas, y teniendo en consideracin la Ley
Nmero 1 de 1962 referida al sistema de Gobierno durante el perodo de transicin
y sobre la resolucin de la Asamblea Constituyente, hace aqu y ahora aprobar
esta Constitucin y la promulga.

Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica

Adoptada en 1787

Nosotros el pueblo de los Estados Unidos, en orden a formar la ms perfecta

unin, establecer la justicia, procurando la tranquilidad domstica, proveer a la
defensa comn, promover el bienestar general, y asegurando la bendicin de la
libertad para nosotros, para nuestra posteridad, ordenamos y establecemos esta
Constitucin para los Estados Unidos de Norteamrica.

Constitucin de Namibia
Adoptada en febrero de 1990

Prembulo

Considerando el reconocimiento de nuestra dignidad inherente y la igualdad y los

derechos inalienables de todos los miembros de la familia humana, siendo indis-
pensable la libertad, la justicia y la paz; visto que los derechos mencionados
incluyen los derechos a la vida individual, libertad y la persecucin de la felicidad,
sin hacer caso a la raza, color, origen tnico, sexo, religin, credo o social o
situacin econmica; considerando que los derechos mencionados son ms efec-
tivos de mantener y proteger en una sociedad democrtica, donde el gobierno es
responsable de la eleccin libre de representantes del pueblo, operando bajo una
Constitucin soberana y una libre e independiente justicia; considerando que di-
chos derechos han sido por largo tiempo denegados al pueblo de Namibia por el
Colonialismo, racismo y el apartheid, considerando que nosotros el pueblo de
Namibia finalmente hemos emergido victorioso en nuestra fuerza contra el colo-
nialismo, racismo y el apartheid; nos hemos determinado a adoptar una Constitu-
cin que exprese por nosotros y por nuestros hijos nuestra resolucin para fomen-
tar y proteger los beneficios de nuestra larga lucha; deseando promover hacia
todos la dignidad individual y la unidad e integridad de la Nacin Namibia y en
asociacin con las naciones del mundo nos esforzaremos para reafirmar la recon-
ciliacin nacional y para alentar la paz, unidad y la lealtad comn de un estado
slo; comprometindonos con estos principios, hemos resuelto constituir la Rep-
blica de Namibia como soberana, secular, democrtica y un Estado Unitario, ase-
gurando a todos sus ciudadanos justicia, libertad, igualdad y fraternidad.

54
Ahora por ello, el pueblo de Namibia acepta y adopta esta Constitucin como ley
fundamental de nuestra Repblica soberana e independiente.

Constitucin de la Repblica Francesa

(de 4 de octubre de 1958)

Prembulo

EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA, conforme a la Ley Constitucional de 3 de

junio de 1958. HA PROPUESTO;
EL PUEBLO FRANCES HA ADOPTADO,
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA promulgo la ley constitucional siguiente:
El pueblo francs proclama solemnemente su adhesin a los Derechos del Hom-
bre y a los principios de soberana nacional tal como han sido definidos por la
Declaracin de 1789, conformada y completada por el prembulo de la Constitu-
cin de 1946.
En virtud de esos principios y del de libre determinacin de los pueblos, la Rep-
blica ofrece a los territorios de Ultramar que manifiesten la voluntad de adherirse
a ellas unas instituciones nuevas basadas en el ideal comn de libertad, igualdad
y fraternidad y concebidas con vistas a la evolucin democrtica de todos ellos.

55
56
 Diagrama de Contenidos de la Unidad II

La Constitucin Argentina

Construccin a travs de la Historia

creencias constitucionales
creencias e ideologas
orgenes dignidad del hombre
principios y valores en la colonia espritu igualitario
naturaleza y origen del poder poltico
cambios en el siglo XVIII localismo
la emancipacin

57
la ideologas entre 1810 y 1830

federales y unitarios
poltica constitucional de Juan Manuel de Rosas

la generacin de 1837 y Alberdi

Caracteres y tipologa de la
La Constitucin de 1853
Constitucin Formal Argentina

La Continuidad de la tarea de construccin

de la Constitucin Argentina

incorporacin del constitucionalismo

constitucionalismo social pos moderno
58
 UNIDAD II

La Constitucin Argentina
Objetivos

- Comprender a la Constitucin Argentina como producto creado por la sociedad

argentina a travs de un proceso histrico que se inicia con los orgenes de los
pueblos que hoy conforman el Estado Argentino.
- Identificar las "creencias constitucionales" que se van conformando durante cada
etapa de dicho proceso histrico.
- Identificar los momentos en que dichas "creencias constitucionales" se incorporan
a la Constitucin formal.
- Reconocer los caracteres de la Constitucin formal argentina y la relacin entre
stos y las creencias constitucionales.

A.- La construccin de
la Constitucin Argentina a travs de su historia

Concebida la Constitucin como fenmeno jurdico multidimensional, interesa cono-

cer el momento de la sancin y las sucesivas reformas de la Constitucin Nacional,
pero interesa ms conocer el proceso mediante el cual el pueblo argentino fue constru-
yndola a lo largo de su historia y sigue hacindolo. Dentro de este proceso, el momen-
to de su sancin es slo una etapa, trascendental por su puesto, pero parcial.

La Constitucin se construye cada vez que una comunidad asume ciertos conteni-
dos de su cultura como no negociables y fundamentales para la convivencia, es decir
como creencias constitucionales; o bien cuando les quita ese carcter, incorporando o
no otros nuevos.

A.1.- Creencias constitucionales

Segn lo que hemos visto en la Unidad 1, toda Constitucin se apoya sobre una
determinada realidad cultural y sin lugar a dudas se nutre de ella, porque es sta la que
le da sus contenidos.

Se ha dicho que la cultura es a la vez forma de vida, orden y tarea1 y la ntima

vinculacin entre aquella y la Constitucin se nos muestra en cada una de esas dimen-
siones, vinculando con el ayer, el hoy y el maana de un pueblo que se expresan
simultneamente en su Constitucin.

1.- Martnez Paz, Fernando, Introduccin al derecho, Depalma, 1985, p. 308.

59
 LA CULTURA

Como forma de Como Orden Como Tema

vida heredada

Parece casi identificarse Se manifiesta en grado su- Aparece tambin en la Consti-

con el concepto de Cons-
titucin real. Es el ayer
del pueblo en su Consti-
tucin como fundamento
de su hoy y su maana.
perlativo en la Constitu-
cin, desde que sta es el
fundamento del orden jur-
dico y ste a su vez es un
elemento necesario del or-
den social. Es el orden de
hoy, posible nicamente so-
bre la base de los presu-
puestos, principios y valo-
res que emergen de la his-
toria de ese pueblo.
tucin, en la medida en que sta
es siempre un proyecto a reali-
zar: qu aspira para s esa
sociedad;qu metas se propo-
ne alcanzar; qu y cmo desea
llegar a ser, desde lo que es y
con base en lo que fue. Pedro
J. Fras afirma que una Consti-
tucin, en especial su prem-
bulo, contiene el imaginario de
esa sociedad, "o sea, las re-
presentaciones mentales depo-
sitadas en nuestra memoria co-
lectiva. Nos imaginamos as. Si
no es nuestro presente, es
nuestro futurable"2.

Es claro entonces que bajo las formas del texto escrito de una Constitucin subyacen
los contenidos de la cultura de la sociedad; muy especialmente aquellos principios y
valores que, por el principio de justicia que expresan, han sido asumidos por la socie-
dad como fundamentales, en cuanto sirven de base o presupuesto de la misma convi-
vencia social y, por lo tanto, de la organizacin de la sociedad.

Nos referimos a una determinada

concepcin
Del hombre
Del mundo
De la vida
que perfilan una cierta
cosmovisin
propia de la cultura
de la sociedad
y a la vez determinan las
pautas bsicas de las
relaciones que se dan
en ella
de los hombres entre s
de los hombres con la comunidad.
2.- Fras, Pedro J., Las nuevas constituciones provinciales, Depalma, 1989, p. 1.

60
 As por ejemplo, el deber de respetar la vida de los dems hombres, o sus bienes, o
el de contribuir al bien comn, el reconocimiento de la autoridad en la sociedad y las
exigencias para su legitimidad, tanto en su origen como en su ejercicio, etctera.

Los miembros de esa sociedad hacen suyos los principios, valores y pautas que
conforman ese ncleo, no tanto en base a una elaboracin intelectual -aun cuando sta
pueda formularse a posteriori- sino ms bien por impulso de su sentido de pertenencia
al grupo. De ah que Csar Enrique Romero dijera de ellas que adquiere categora de
dogma, esto es, no requieren demostracin fctica: se cree porque se cree. A lo cual
podramos agregar que se cree porque se pertenece, a una determinada comunidad
con su propia historia, su propia tradicin y su propia cultura.

Tales caracteres hacen que esa sociedad le asigne a ese ncleo, o mnimo de cultu-
ra en marcha, al decir de Parsons, el carcter de irrenunciable y por lo tanto no nego-
ciable.

Fernando Martnez Paz advierte sobre la necesaria existencia de este "ncleo de

valores no negociables que garanticen y orienten la vida de las personas y la socie-
dad", el que -afirma- no puede reemplazarse por un consenso formal acerca de valores
relativizados o diluidos, que suele terminar en solidaridades ficticias o en un aliento a la
manipulacin del consenso"3.

Ese ncleo no negociable entonces es colocado por la sociedad fuera de todo debate
o discusin, no necesita buscar sustento en adhesiones ms o menos forzadas de
grupos o sectores sino que es reconocido espontneamente como un mnimo de pre-
supuestos bsicos y previos a toda discusin. Por esa razn no es negociable.

Ahora bien, dijimos ya que el hombre construye da a da su mundo y que a esa tarea
la realiza en la historia. Esto significa que cada generacin recibe de la anterior su
patrimonio cultural por va de la tradicin y la trasmite a su vez a la generacin que le
sucede, no sin antes haberle dado su propia impronta en un proceso que importa
"someter a prueba en la propia vida y tras esa verificacin existencial, hacer que
esos valores sean ms vivos, actuales y personales"4.

El hombre realiza en la historia un proceso individual y social de bsqueda de la

verdad acerca de su propia naturaleza, de sus fines existenciales y de las condiciones
necesarias para alcanzarlos y desarrollarse plenamente. Este proceso no responde
necesariamente a una evolucin lineal y acumulativa. De ah que el grado diverso de
conocimiento -ms o menos defectuoso pero nunca perfecto- de esa verdad y el grado
diverso de aplicacin de ese conocimiento, trae como consecuencia la diversidad que
registran entre s las distintas culturas, como tambin los distintos momentos en la
vida de cada una de ellas, en sus respectivos repertorios de principios, valores y
creencias fundamentales.

3.- Martnez Paz, Fernando, Educacin y sociedad abierta, La Voz del Interior, Crdoba, 25/10/92.
4.- Encclica Centessimus Annus, Cap. V, par. 50.

61
 Ello explica cmo y por qu ha sido posible que algunas sociedades, tanto en el
pasado remoto como en el muy reciente, hayan admitido como legtimas ciertas con-
ductas que hoy percibimos como repugnantes a la conciencia moral natural (esclavi-
tud, tortura, intolerancia, etctera) y cmo an hoy vemos sociedades que se jactan de
avanzadas e incurren en contradicciones semejantes, aunque quizs ms sutiles.

A diferencia de los otros seres, el hombre no est sometido en forma ciega y fatal a
la naturaleza, porque posee siempre la capacidad de autodeterminarse en virtud de
sus dones naturales de razn y voluntad libre que le permiten construir, reformar o
destruir su propio mundo5.

Cada sociedad construye su particular y concreta cultura a travs de la historia,

pero todas lo hacen sobre la base de la naturaleza humana que es una e inmutable. Por
eso podemos decir con Pedro J. Fras que "ni una cultura fundada en la naturaleza ni
una cultura fundada en la historia son ajenas al hombre: porque el hombre dir la
ltima palabra y el hombre es naturaleza y es historia"6.

Aparece entonces, como producto de este proceso, la cultura como elemento unifi-
cador e individualizador de cada sociedad. Y dentro de la cultura, el conjunto de convic-
ciones que la sociedad ha asumido como irrenunciables o no negociables.

Son

Fundamentales Supremas

Porque sirven de base o fundamen- Porque toda conducta humana y aun

to a las relaciones de convivencia y la legitimidad de toda autoridad, se-
organizacin social. rn valoradas y aceptadas o recha-
zadas en base a ellas.

En este sentido seala Snchez Viamonte que aun en la antigedad, las formas
polticas de mxima concentracin de poder conocidas como fueron los estados
teocrticos de Oriente (India, Babilonia, etc.), reconocan la existencia de una voluntad
superior que se impona a todos los miembros de la comunidad, aun al rey, ya que ste
no era visto sino como un ejecutor de la voluntad divina y, por lo tanto, deba sujetarse
a las leyes divinas contenidas en los libros sagrados, porque de ellas dependa la
misma legitimidad de su poder7. No caben dudas que esos libros sagrados expresaban
el ncleo no negociable de la cultura de esos pueblos.

Dado que este conjunto de convicciones comunes compartidas, aparece revestido

de los caracteres de fundamental y supremo, y es base de sustentacin de todo el
orden jurdico, aun de la propia Constitucin, en lo sucesivo y por razones didcticas lo
denominaremos genricamente como creencias constitucionales.

5.- Martnez Paz, Fernando, Introduccin..., p. 301.

6.- Fras, Pedro J., Sobre poder y sociedad, UN.S.T.A., Tucumn, 1983, p. 13.
7.- Snchez Viamonte, El poder constituyente.

62
 A.2.- Creencias e ideologas en la Constitucin Argentina

Para estudiar las creencias constitucionales que van afianzndose en la construc-

cin de la Constitucin Argentina debemos tener en cuenta los siguientes aspectos:

a.- Los elementos que fueron conformando la cultura de la sociedad argentina en las
tres dimensiones ya mencionadas (forma de vida, orden y tarea);
b.- Las ideologas que influyeron en el proceso de construccin del derecho nacional
argentino, a travs de sus protagonistas ms destacados (gobernantes, dirigen-
tes, pensadores, juristas, etctera) y
c.- la interrelacin y recproca influencia entre los elementos mencionados en los
puntos anteriores.

Por otra parte, dado que la sancin y vigencia efectiva de la Constitucin Nacional
es el resultado de un proceso que se da en la historia, el anlisis debe necesariamente
hacerse desde esa perspectiva, comenzando por los orgenes de la sociedad argenti-
na, o mejor dicho de las sociedades que terminaron formando parte de sta y pasando
por las sucesivas etapas del proceso histrico que culmina con la sancin de la Cons-
titucin de 1853 y las que, con posterioridad, llevan a las sucesivas reformas constitu-
cionales de 1860, 1866, 1898, 1949, 1957 y 1994.

Los orgenes

Resulta necesario entonces remontarnos a la poca de la conquista y poblamiento

de nuestro territorio (siglo XVI y principios del siglo XVII), ya que es entonces cuando
aparecen como nuevas realidades las sociedades hispano-indianas, resultado de la
confluencia de la tradicin cultural hispana y las de las diversas etnias indgenas. La
expresin confluencia, utilizada por Flix Luna para referirse a este fenmeno nico
que se produce en la Amrica espaola, parece ser la que mejor refleja las caracters-
ticas de ese acontecimiento en el que "dos entidades que son distintas, que marchan
separadamente, en algn momento dan origen a una cosa totalmente nueva". Sostiene
el autor que "en algn momento... hubo espaoles, hijos de espaoles... que se sintie-
ron indianos... que ellos eran, no indios, pero tampoco espaoles. Que no participaban
totalmente de ninguna de esas dos grandes vertientes. Que eran otra cosa, que eran el
resultado de esa confluencia"8.

El espaol traa a estas tierras todo el bagaje cultural de la Espaa del siglo XVI, del
siglo de oro, de la Espaa primersima potencia europea, que luego de haber consolida-
do su unidad en una lucha de ocho siglos contra los moros, que culmina con la toma de
Granada en 1492, se asla del resto de Europa y se mantiene ajena a la reforma protes-
tante, a las guerras religiosas y a las nuevas ideas que convulsionaban a Europa, con
el declarado propsito de mantener la pureza de su fe y sus costumbres. Espaa
encuentra en la tarea de evangelizar las Indias la misin histrica que reemplazara la

8.- Luna, Flix, Confluencias en evangelizacin y cultura de Amrica, Advocatus, Cba, 1992, p. 48.

63
idea fuerza de la lucha contra el moro infiel, que haba constituido el elemento unifica-
dor sobre el cual consolid tempranamente su unidad nacional.

Octavio Paz destaca que las grandes diferencias entre la colonizacin latina y la
sajona "nacen de opuestas actitudes ante la religin tradicional de Occidente, el cristia-
nismo... en tanto que los ingleses fundaron sus comunidades para escapar de una
ortodoxia, los espaoles las establecan para extenderla. En un caso el principio funda-
dor fue la libertad religiosa; en el otro la conversin de los nativos a una ortodoxia y a
una Iglesia. La idea de evangelizacin no aparece entre los colonos ingleses y holande-
ses, la de libertad religiosa no figura entre las que moveran a los conquistadores
espaoles y portugueses"9.

Espaa trajo entonces, con la cultura castellana, entroncada en la tradicin

grecorromana, una concepcin trascendente del hombre, del mundo y de la vida, pro-
veniente de la tradicin judeocristiana y una religiosidad que impregnaba todos los
aspectos de la vida, potenciada en el caso de la Conquista por cuanto era precisamen-
te en la misin evangelizadora donde encontraba su justificacin y su fuerza espiritual
como empresa nacional, sin desconocer claro est el afn de riquezas como motiva-
cin personal, a veces desmedido y no siempre satisfecho.

Las diversas etnias indgenas con las que se encontraron los conquistadores, no
obstante sus manifiestas diferencias culturales, tenan en comn un profundo sentido
de religiosidad, entendido como esa fascinacin ante lo divino y temor frente al ms
all que surgen cuando el hombre percibe el misterio de la trascendencia. Por eso la
religiosidad cristiana sintoniz con la aborigen y naci as un estilo original de piedad
popular caracterstico de este continente"10.

De tal manera, al mestizaje tnico producido por la unin de los conquistadores con
las mujeres nativas en forma de concubinato, amancebamiento y aun de matrimonio, se
sum el ms decisivo an mestizaje cultural. Se ha dicho que la sntesis cultural del
barroco mestizo hispanoamericano tuvo un fundamento religioso"11.

Esta confluencia cultural fue producindose en cada una de las comunidades surgi-
das en los distintos asentamientos fundados por cada una de las tres corrientes coloni-
zadoras: la del noroeste hasta Crdoba; la de Chile, en la regin cuyana y la del Ro de
la Plata en el litoral, desde Buenos Aires hasta Asuncin. Cada una de ellas responda
a centros de poder diferentes y existan matices importantes en su respectiva confor-
macin social y cultural.

Principios y valores fundamentales en las sociedades coloniales

Pueden descubrirse ya en las primeras sociedades coloniales de lo que es hoy el

territorio argentino, un conjunto de principios y valores comunes que veremos reafir-

9.- Cit., por Glvez, Luca, Mujeres de la conquista, Planeta, 1992, p. 11.
10.- Prez del Viso, Ignacio,Slo 500 aos?, La Nacin, 20/11/92.
11.- Morande, Pedro, La religiosidad como patrimonio cultural del Barroco, La Nacin, 9/10/92.

64
mados luego en las distintas etapas del proceso histrico. Es cierto que muchos de
ellos aparecen como verdades aceptadas en un plano terico y aun receptadas en la
legislacin, pero no siempre correspondidas en los comportamientos reales y concre-
tos, que exhiben a veces profundas contradicciones. Sin embargo esa crtica no es
exclusiva de este perodo histrico, sino ms bien una regla universal del comporta-
miento humano.

a) Dignidad del hombre: La idea del hombre como imagen y semejanza de Dios y la
conviccin sobre su filiacin divina, propia del cristianismo, sin lugar a dudas influy de
manera decisiva en la conformacin del esquema cultural y de las creencias constitu-
cionales. La persona humana pasa a ser as sujeto natural de derechos que nadie
puede violar".

Este principio se ve reflejado en la condicin jurdica reconocida a los indios que,

lejos de autorizar su sometimiento a esclavitud o exterminio, como ocurri generalmen-
te en otros fenmenos de conquista y colonizacin, deban ser "instruidos en nuestra
Santa Fe Catlica, muy bien tratados, amparados, defendidos y mantenidos en justicia
y libertad, como sbditos y vasallos nuestros" (Recopilacin de 1680, Tt. X, ley 3). El
indgena era considerado entonces un sbdito de la corona, aunque necesitado de
amparo y proteccin. Su situacin era equivalente a la de un menor o un incapaz.

La violacin en los hechos de los altruistas y paternales principios de la legislacin,

gener speras disputas y conflictos, en los que se destac la intervencin de Fray
Bartolom de las Casas en defensa de los indgenas. De all podemos deducir que, a
pesar de todo, el principio estaba instalado en la conciencia moral. Por otra parte, la
experiencia de las misiones jesuticas en las mrgenes superiores de los ros Paran y
Uruguay constituy sin duda un modelo de respeto de la dignidad personal del indgena.

Lamentablemente no puede decirse lo mismo respecto de la situacin de los negros,

cuyo sometimiento a la esclavitud aparece como una grave incongruencia inconcebible
si la analizamos desde las pautas de nuestro tiempo.

b) Espritu igualitario: Del reconocimiento de la dignidad natural del hombre deriva

un campo propicio para el desarrollo de un espritu igualitario, que result favorecido
por la solidaridad que generaba el compartir las duras exigencias de las condiciones de
vida de los primeros tiempos de la conquista. Decase entonces que en Indias vale ms
la sangre vertida que la heredada. Afirma Tau Anzotegui que "La sociedad indiana del
siglo XVI, nueva y fresca an, presentaba un espritu igualitario que desconoca en
general el menosprecio de clases... la estructura estamental existente en la pennsula
apareca ablandada, los prejuicios dejados a un lado o disminuidos y las fronteras que
separaban a los grupos sociales no eran infranqueables"12.

Este espritu igualitario se manifiesta en el marcado mestizaje, al que ya hemos

hecho referencia. Los propios hijos y nietos de personas encumbradas eran mestizos y

12.- Tau Anzotegui, Vctor y Martire, Eduardo, Historia de las instituciones argentinas, Macchi, 1975, p. 209.

65
tenan ascendientes mestizos, por lo que no les result difcil a stos ocupar lugares
destacados en la sociedad. Luca Glvez seala el origen mestizo de prominentes
figuras de nuestra historia, entre ellas el primer poeta argentino Don Luis de Tejeda, el
Den Gregorio Funes y el mismo Domingo Faustino Sarmiento13.

Por otra parte, si bien es cierto que posteriormente se produjo en Indias una lenta
pero progresiva decadencia de ese espritu igualitario, ese proceso fue mucho menos
marcado en lo que es hoy el territorio argentino que en otras zonas de los dominios
espaoles en Indias, porque ramos un arrabal del Virreinato del Per, un extremo sur
poblado por los grupos humanos ms primitivos de Amrica, y por otra parte, en estas
tierras sin oro ni plata, la realidad oblig a muchos autnticos y pretendidos hidalgos a
recurrir al comercio y a otras labores para poder vivir conforme a su condicin.

c) Naturaleza y origen del poder poltico: La amplia difusin que tuvieron en estas
tierras las teoras de la neoescolstica espaola, principalmente de Francisco Surez,
a travs de su continuada enseanza en las universidades de Crdoba, Chuquisaca y
Charcas, donde estudiaron la mayora de los grandes protagonistas de nuestra histo-
ria, y tambin a travs de la permanente prdica de los jesuitas, tuvo decisiva influen-
cia para establecer en la cultura de aquellas sociedades coloniales una determinada
concepcin acerca de la naturaleza y origen del poder poltico.

Afirma Surez que todo poder viene de Dios a la comunidad que, como cuerpo moral
es la nica que tiene naturalmente poder y dominio sobre sus miembros: mediante un
pacto se constituye el Estado y tambin mediante un pacto se determina la forma de
gobierno y las personas que han de ejercerlo; los sbditos se obligan mediante el pacto
a obedecer a la autoridad, pero sta a su vez se obliga a ordenar el ejercicio de su
poder al bien comn.

Aparece claro entonces que todo gobernante recibe su potestad de la comunidad

(legitimidad de origen) y que sta no es absoluta sino que, por el contrario, debe ejer-
cerse slo con miras a la consecucin del bien comn (legitimidad de ejercicio).

Por otra parte, la compleja estructura de gobierno de Indias haca que ningn man-
datario, ni los virreyes, ni las audiencias, ni los cabildos, ejercieran todo el poder: todos
eran controlados desde el Consejo de Indias o, a veces, por el rey directamente y, a la
vez, las distintas autoridades residentes en Indias tenan facultades para controlarse
recprocamente14. Ello gener la idea de un poder limitado sustancial y formalmente.

d) Localismo: El sistema de gobierno establecido por Espaa en las Indias durante

el reinado de los Austrias, haca coexistir autoridades de gobierno indiano desde la
pennsula (el rey, la Casa de Contratacin y el Consejo de Indias), con autoridades
residentes en Indias (adelantados, virreyes, gobernadores, tenientes de gobernador) y
con un sistema de gobierno local de las ciudades ejercido por los cabildos que, segn

13.- Glvez, Luca, ob. cit..

14.- Frontera, Carlos, El sistema institucional hispano-indiano, en Evangelizacin y cultura de Amrica, Advocatus,
Cba., 1992, p. 129 y ss..

66
Joaqun V. Gonzlez "representan un poder distinto, formado por funcionarios que se
elegan en las mismas ciudades y pueblos, los cuales tenan del rey sus cartas y
privilegios semejantes a las ciudades y pueblos de Espaa, desde donde fueron tras-
plantados a las colonias de Amrica con el espritu y las costumbres de los primeros
conquistadores y pobladores"15. Esta incipiente forma de autogobierno de las ciudades,
que reconoce su filiacin de los fueros y cartas pueblas, tuvo an mayor importancia
en aquellas ciudades que no eran asiento de autoridades superiores, ya que las distan-
cias y dificultades de comunicacin hacan que de hecho los cabildos ejercieran un
margen de atribuciones ms amplio. Fue generndose as en los pobladores de las
ciudades hispano-indianas del actual territorio argentino un marcado celo en la defensa
de su gobierno local.

Los cambios en el siglo XVIII

En el siglo XVIII se produce en Espaa el cambio de la casa reinante. La dinasta de

los Austrias es reemplazada por la de los Borbn, de origen francs.

Espaa, y con ella las Indias, que haba permanecido cerrada en su propio universo
cultural y preservada de toda influencia de la reforma protestante, de las guerras de
religin y de las ideas racionalistas e iluministas que venan convulsionando a Europa,
se abre a esa influencia y se instala el despotismo ilustrado.

Se establece para Indias un sistema administrativo de mxima centralizacin, se

expulsa a la Compaa de Jess y se prohibe la difusin de las doctrinas de Surez,
contrarias al sistema absolutista que se quera imponer.

La emancipacin

El movimiento emancipador iniciado en mayo de 1810 recogi los mismos ideales

fundamentales que conformaban el ncleo cultural, las creencias constitucionales de la
sociedad colonial y se nutri de ellos.

El debate del Cabildo abierto del 22 de mayo es rico en este sentido:

a.- La concepcin suareciana acerca de la naturaleza y origen del poder se pone de

manifiesto en la argumentacin de Castelli acerca de que la caducidad de la
autoridad del rey haba provocado la retroversin de la soberana a los pueblos.
b.- La utilizacin del plural pueblos en cuanto sujeto titular de la soberana y la teora
de la gestin de negocios esgrimida por Paso para justificar la actuacin de
Buenos Aires tomando decisiones en la emergencia en calidad de hermana ma-
yor y sujeta a la posterior aprobacin de las restantes provincias, son una exte-
riorizacin del sentimiento localista mencionado anteriormente y germen del
federalismo.

15.- Gonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina, Obras completas, ed. ordenada por el Congreso
de la Nacin, Bs. As., 1935, t. 3, p. 28.

67
 c.- Aparece aqu, ntimamente vinculado con la concepcin acerca del poder y con
el federalismo, el principio representativo, cuando se resuelve que la Junta de
Gobierno a crearse se encargara del mando "mientras se congregan los diputa-
dos que se han de convocar de las provincias interiores para establecer la forma
de gobierno que corresponde".

Sin perjuicio de diversas medidas adoptadas a partir de la Constitucin de la Prime-

ra Junta (ej. Reglamento de Supresin de Honores), correspondi a la Asamblea de
1813 llevar adelante los ideales de dignidad del hombre y de igualdad. As el Decreto de
Libertad de Vientres, la abolicin de tormentos y la extincin de ttulos de nobleza.

Obviamente, a los referidos principios se agrega ahora el ideal de Independencia que

comienza a cobrar fuerza a partir de 1813 y se concreta en 1816.

No puede omitirse en esta etapa, una mencin a la figura de Jos Gervasio de

Artigas, caudillo de la Banda Oriental, de quien ha dicho Bidart Campos: "Si dentro del
protagonista annimo de la Revolucin -que fue el pueblo- hemos de hallar el personaje
vital que la representa con la madurez de un pensamiento elaborado y la organizacin
de un programa, no nos cabe duda que el hombre de la Revolucin de Mayo es Artigas,
porque es ste quien expresa con anticipacin clarividente el genuino ideal republicano
y federativo"16.

Hay quienes han pretendido ver en los sucesos de la emancipacin una especie de
consecuencia colateral o efecto de arrastre de la Revolucin Francesa. Conciben a tal
fin una suerte de corte de raz en mayo de 1810 donde el proceso de construccin de
las creencias constitucionales argentinas a lo largo de casi tres siglos, se habra trun-
cado de la noche a la maana, de manera tal que el Dios Padre y Creador habra sido
reemplazado por la Diosa Razn, las doctrinas de Surez y la neoescolstica espaola
suplantadas por las de Rousseau y los derechos naturales del hombre, en lugar de
derivar de su condicin de hijos de Dios, habran comenzado a ser pura derivacin de
la razn.

Ya hemos dicho que a partir del siglo XVIII comenz una lenta apertura del mundo
hispano a las nuevas realidades vigentes en Europa, la que involucr tambin a estas
colonias, sin embargo, de ah a que pueda haberse producido una transformacin cultu-
ral tan de fondo hay un gran paso. Al respecto sostiene Mooney: "Mientras para probar
la influencia de Rousseau hay que hacer un alarde dialctico y un esfuerzo mental para
creerlo, pues se duda si el primer ejemplar entr al pas tal ao u otro... Y todo este
tortuoso camino para llegar a si la obra fue conocida por alguien, cosa distinta a decir
que la obra influy en 1810 o posteriormente... Por otro lado, los jesuitas hasta 1767 en
que fueron expulsados, hicieron conocer con lujo de detalles las tesis suarecianas, de
ah que no es un parto de los montes ese asombroso dominio que los hombres de 1810
tenan de los problemas de gobierno y de la ciencia poltica, del fundamento del poder,
de la legitimidad del mismo, de los alcances y lmites del poder de los soberanos, del
abuso de la autoridad, etctera"17.
16.- Bidart Campos, Germn, Historia e ideologa de la Constitucin Argentina, Ediar, 1969, p. 66.
17.- Mooney, Alfredo, La ideologa de la Constitucin Nacional, Ed. U.N.C, 1988, p. 45.

68
 Cierto es que a partir de esta poca comienzan a advertirse influencias de las ideas
liberales, sin embargo parece absurdo pensar en un abrupto cambio cultural en la
sociedad. Parece ms apropiada la expresin de Enrique De Ganda cuando habla de
"hombres de formacin universitaria escolstica y de lecturas enciclopdicas y univer-
sales", y esto referido slo a un grupo dentro del sector de mayor instruccin dentro de
la sociedad.

Las ideologas entre 1810 y 1830

Despus de 1810 y al amparo de las libertades recientemente conquistadas, el sis-

tema cultural sobre el que se asentaba la sociedad criolla, que se haba desarrollado
aislado de todo tipo de influencia extraa durante casi tres siglos, entra en relacin con
otras formas de pensar, con otras concepciones que cuestionan sus propios funda-
mentos y ponen en tela de juicio verdades que hasta entonces se consideraban irrefu-
tables.

Estas nuevas formas de pensar son verdaderas ideologas, y renen los caracteres
que hemos sealado en el punto 2. Fueron asumidas por muchos de los protagonistas
de nuestra historia y entraron, en dilogo unas veces y en agudos conflictos las ms,
con el sistema de pensamiento tradicional, con las creencias constitucionales. Entre
las principales podemos mencionar a La ideologa, el utilitarismo y el liberalismo indivi-
dualista. Gustavo Sarra ha demostrado la influencia que tuvieron estas corrientes
entre el grupo rivadaviano y en particular en el Congreso General Constituyente de
1824-182718.

La ideologa: Esta corriente de pensamiento, cuya denominacin fue luego tomada

para designar en general a todos los sistemas de ideas relativas al Poder y al Estado
con determinadas caractersticas, era una derivacin de la Ilustracin. Se desarrolla en
Francia a fines del siglo XVIII y principios del XIX bajo la inspiracin de Esteban Bonnot
de Condillac y se presenta en primer trmino como ciencia de las ideas, sosteniendo
que stas slo proceden de las sensaciones externas.

La ideologa, influy en nuestro pas a travs de la obra conocida en Buenos Aires de

Antoine Destutt de Tracy, y cre en ciertos grupos ilustrados porteos una actitud hostil
a las concepciones filosficas y religiosas tradicionales, aportando las ideas
configurativas de la poltica liberal, la idea del progreso indefinido y la fe en la razn
legisladora.

El utilitarismo: La filosofa utilitarista de Jeremas Bentham, que identifica lo moral

con lo til (bien moral es lo que produce bienes fsicos), y esto con aquello que produce
placer y evita el dolor, considera que el inters general consiste en lograr el mayor bien
del mayor nmero (placeres de los sentidos). Para esta posicin doctrinaria la legisla-
cin no es sino un instrumento para lograr un resultado social (la felicidad del mayor
nmero), de ah que sus adherentes creyeran firmemente en la eficacia de las leyes

18.- Sarra, Gustavo, La ideologa y el utilitarismo en el Congreso General Constituyente 1824-1827, en Cuader-
nos de Historia, N 1, 1991, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales.

69
reformadoras racionalmente estructuradas como estmulo e instrumento de las refor-
mas sociales.

El utilitarismo tuvo su principal expositor en la Universidad de Buenos Aires en

Pedro Alcntara de Somellera, destacado diputado del Congreso General Constituyen-
te de 1824-1827.

El liberalismo individualista: Esta corriente se inspira en el pensamiento de Benja-

mn Constant, expuesto en su obra Curso de poltica constitucional. Afirma el principio
de total libertad (en materia poltica, religiosa, filosfica, industrial, etctera), entendida
como triunfo de la individualidad tanto sobre la autoridad como sobre las masas. Propi-
cia establecer lmites al poder del Estado y considera como nico medio adecuado
para lograr los objetivos propuestos la sancin de una constitucin. "No hay libertad sin
constitucin ni constitucin sin libertades", deca Constant.

70
 Actividad N 4

1.- Qu relacin existe entre las nociones de "ncleo no negociable de principios y

valores de la cultura", creencias constitucionales y constitucin real?

2.- Qu importancia tiene el "mestizaje cultural" en el proceso de formacin de las

creencias constitucionales en Argentina?

3.- Cules son las principales creencias constitucionales de las sociedades colo-
niales, cmo se origina y qu importancia tiene cada una?

4.- El movimiento emancipador de 1810 importa un corte o la continuidad de las

creencias constitucionales de las sociedades coloniales? Por qu?

5.- Qu influencia tuvo la introduccin de nuevas ideologas despus de 1810, y de

qu manera influencia estas ideologas en la construccin de la constitucin?

71
 Federales y unitarios

La irrupcin de las mencionadas ideologas que cuestionaban en sus mismas bases

y fundamentos el sistema de principios, creencias y valores de la sociedad provoc
rpidamente reacciones. As comenzaron a enfrentarse aquellos grupos de las clases
ilustradas porteas que, sea por conviccin, sea por moda, adheran a estas nuevas
formas de pensamiento, con aquellos sectores que asumieron la defensa del modo de
ser tradicional. Enrique Martnez Paz distingue entre la democracia popular del interior,
inspirada en la cultura tradicional de raigambre hispana y catlica, por una parte, y la
democracia enciclopedista, irreligiosa, elitista y europeizante de las autodenominadas
clases cultas del puerto19. Cierto es que no todos los porteos fueron enciclopedistas,
ni todos los del interior tradicionalistas, pero ya lo haba sealado Alberdi en Las Bases
cuando deca: "La nica subdivisin que admite el hombre americano-espaol es en
hombres del litoral y hombres de tierra adentro o mediterrneos. Esta divisin es real y
profunda. El primero es fruto de la accin civilizadora de la Europa de este siglo, que se
ejerce por el comercio y la inmigracin en los pueblos de la costa. El otro es obra de la
Europa del siglo XVI, de la Europa del tiempo de la Conquista, que se conserva intacto,
como un recipiente en los pueblos interiores de nuestro continente"20.

Por esa razn, la lucha de los pueblos del interior por la defensa de su autogobierno
contra el centralismo, termin por confundirse con la lucha por la defensa del modo de
ser, de pensar y valorar de la cultura tradicional, predominante en el interior, y pasaron
a ser ambos una misma y nica causa.

Es claro, las nuevas ideologas encarnadas en un primer momento en Rivadavia y

sus seguidores, queran cambiar la realidad sociocultural y para ello necesitaban una
estructura de poder centralizado que les permitiera sin mayores esfuerzos hacer llegar
los beneficios de las luces y la razn a los pueblos del interior, aunque stos no lo
quisieran. Por eso defendieron el sistema unitario, que por otra parte era el que haba
adoptado Francia.

Los pueblos del interior, que se resistan a recibir "las luces" por considerarlas
extraas y ajenas a su idiosincrasia, en cuanto importaban la negacin de los funda-
mentos de su cultura, encontraron en la forma de estado federal, que por otra parte
entroncaba con antiguas tradiciones localistas, el medio para resistir la presin que,
desde el puerto, pretenda hacerlos dejar de ser lo que eran.

Resulta claro entonces que, desde el punto de vista ideolgico, la confrontacin

entre unitarios y federales en la Argentina del siglo XIX involucr mucho ms que un
simple debate tcnico-jurdico en relacin a la forma de Estado. Fue un enfrentamiento
de dos cosmovisiones, de dos formas de entender el mundo y la vida, Por eso desat
tales pasiones y cobr tanta sangre de ambos bandos, a partir del fusilamiento de
Dorrego.

19.- Martnez Paz, Enrique, Formacin histrica de la provincia de Crdoba, Ed. U.N.C., 1941, p. 244 y ss..
20.- Alberdi, Juan B., Bases, Cap. XIV, p. 83.

72
 El ao 1820 marca un hito fundamental en este proceso cuando las fuerzas del
Directorio son vencidas en Cepeda (1-2-1820) por las tropas de las provincias litorales
al mando de Estanislao Lpez y Francisco Ramrez. Cae as la estructura de poder
centralizado que haban conformado los borbones y que los grupos de poder porteos
haban hecho sobrevivir a mayo de 1810 para consolidar la dominacin territorial, no ya
desde Madrid sino desde Buenos Aires. Se cumple as el principio bsico de la revolu-
cin segn el cual, ante la caducidad del poder real la soberana haba retrovertido a
todos y cada uno de los pueblos y cada uno de stos asume la responsabilidad de su
propio destino y se da su propia organizacin jurdica y poltica, incluso su propia
constitucin.

La poltica constitucional de Juan Manuel de Rosas

La figura de Juan Manuel de Rosas como Restaurador de las Leyes, en la goberna-

cin de la provincia de Buenos Aires ocupa ms de dos dcadas de nuestra historia.
Importa el triunfo de la fraccin federal y tradicionalista sobre la unitaria e ilustrada.
Significa tambin el paso del estado de anarqua provocado por la cada de la autoridad
nacional, que gener el riesgo de disgregacin en una pluralidad de pequeas repbli-
cas, a la consolidacin de un slido centro de poder nacional alrededor de su persona,
sobre la base de la sucesiva adhesin de todas las provincias al Pacto Federal de
1831.

Frente a la postura de los unitarios que, influidos por las ideologas en boga, preten-
dan la inmediata sancin de una Constitucin, como remedio de todos los males,
convencidos de la eficacia transformadora de la razn y de las leyes sobre la realidad,
Rosas asume la postura contraria: primero deba lograrse un orden poltico estable
conforme al inters de todas las provincias, luego llegara el momento de formalizarlo
en un texto escrito.

Esa es la postura que expresa en su carta al Gral. Juan Facundo Quiroga al invitarlo
a suscribir el Pacto Federal, cuando dice: "Soy de sentir que no conviene precipitarnos
en pensar en Congreso. Primero es saber conservar la paz y afianzar el reposo; espe-
rar la calma e inspirar recprocas confianzas antes que aventurar la quietud pblica.
Negociando por medio de tratados el acomodamiento sobre lo que importe al inters de
las provincias todas, fijara gradualmente nuestra suerte; lo que no sucedera por me-
dio de un Congreso... El bien sera ms gradual, es verdad; pero ms seguro. Las
materias por el arbitrio de negociaciones se discutiran con serenidad; y el resultado
sera el ms anlogo al voto de los pueblos... El mismo progreso de los negocios as
manejados nos enseara cundo fuese el tiempo de reunir el Congreso; y para enton-
ces ya las bases y lo principal estara convenido y pacficamente nos veramos cons-
tituidos"21.

21.- Publicada en La Gaceta Mercantil, N 2301, Bs. As., mircoles 5 de octubre de 1831.

73
 Esta poltica constitucional de Rosas se vio plasmada en la clusula 5 del art. 16
del Pacto Federal de 1831 (4-1-1831), que prevea la convocatoria a un Congreso Ge-
neral Federativo, cuando las provincias estuviesen "en plena libertad y tranquilidad".
Afirma Tagle Achval que "as naci la Confederacin Argentina, como antes en 1778
haba nacido la Confederacin Norteamericana, como en 1860 nacera la Confedera-
cin Germnica, antecesoras precisamente de la federacin estadounidense de 1787 y
de la de Alemania Federal de 1870"22 por eso puede afirmarse con Oyhanarte que "el
rosismo alcanz los objetivos fundamentales de su tiempo, porque estableci las ba-
ses materiales (integridad territorial) y espirituales (sentimiento de nacionalidad) del
pas. Antes de l no ramos Nacin, despus s"23.

Los valores de unin nacional, paz y orden, como as tambin la reafirmacin de las
tradiciones, se afianzan entre las creencias constitucionales.

La Generacin de 1837 y Alberdi

La llamada Generacin del 37, integrada por figuras prominentes entre las que cabe
destacar a Esteban Echeverra, Juan Mara Gutirrez, Facundo Zuvira, Flix Fras y
Juan Bautista Alberdi desempe una funcin clave en el proceso de formacin del
sistema de ideas, principios y valores que daran sustento a la Constitucin de 1853.
"Surgi en una sociedad dividida en dos facciones irreconciliables, la federal vencedora
y la unitaria vencida, y aparece por lo tanto aislada en medio de esas dos tendencias
que polarizaban el pensamiento argentino"24. No comulgaban con Rosas y los federa-
les, porque los consideraban cerrados al progreso y afectos al autoritarismo; pero
tampoco podan identificarse con los unitarios, porque demostraban una absoluta inca-
pacidad para comprender la realidad del pas.

La Generacin del 37 no tuvo unidad en el aspecto religioso, ya que encontramos

una fraccin liberal (Echeverra y Gutirrez) y una fraccin catlica (Fras y Zuvira),
sin embargo s la tuvo en los problemas polticos y educativos y en la actitud concilia-
dora de posturas extremas. Tuvo como fuentes:

a.- el romanticismo historicista difundido principalmente a travs de la obra de Eugenio

Lerminier, de decisiva influencia sobre Alberdi, que se opona a los excesos del
racionalismo de la Ilustracin, y
b.- el espiritualismo eclctico de Vctor Cousin que pretenda armonizar las diversas
manifestaciones del pensamiento filosfico, uniendo, segn el criterio del sentido
comn, lo verdadero de cada una de ellas.

Adhiere a los principios del liberalismo, pero en la modalidad que ste haba adopta-
do en Norteamrica ("liberalismo ecumnico"), con su "Declaracin de los Derechos
de Virginia", que enuncia garantas inalienables que el gobierno tena la obligacin de
asegurar y afirma el respeto a las creencias religiosas propias de cada sociedad. Toma

22.- Tagle Achval, Carlos, Rosas y la Constitucin de 1853, en Diario Crdoba

23.- Oyhanarte, Julio, Poder poltico y cambio estructural, Paids, 1969, p. 18.
24.- Martnez Paz, Fernando, Introduccin..., p. 263.

74
distancia as del liberalismo de raz francesa, excluyente, irreligioso y anticlerical (libe-
ralismo sectario). Es ilustrativo en este sentido el pensamiento de Flix Fras acerca
de las dos revoluciones, una democrtica y cristiana, la americana, y la otra contradic-
toria y anrquica, la francesa, que aparece directamente entroncada con el juicio de
Tocqueville en La democracia en Amrica25.

Segn Echeverra, se trataba de conciliar "en la armona, los dos principios rivales"
para formular "un sistema de creencias comunes" que sirviera de gua en esos mo-
mentos decisivos para el pas26.

Dentro de la Generacin del 37 sobresale, sin lugar a dudas, la figura de Juan

Bautista Alberdi. Su "Fragmento preliminar" y sus "Bases y puntos de partida para la
Organizacin de la Repblica Argentina" reflejaban el espritu de la Generacin del 37
de conciliar extremos y lo materializa en un concreto proyecto que l mismo considera
"obra de simple estudio y redaccin" de la "Constitucin normal que ya tiene la Repbli-
ca por obra del tiempo y de Dios"27.

"Las Bases, la ms importante fuente de la Constitucin de 1853, debe ser conside-

rada, no como un tratado terico de derecho constitucional, sino como una obra con un
fin prctico: hacer un diagnstico de la situacin y de las circunstancias que viva el
pas y sealar los remedios que deban utilizarse para estabilizar y constituir la repbli-
ca. Su gran mrito, como lo seala Jorge Mayer, fue reemplazar la gran poltica cerrada
en la que los distintos sectores dilapidaban sus fuerzas en destruirse, por una poltica
abierta y por una propuesta de nuevas ideas que llevaran a metas comunes: libertad,
trabajo, comunicaciones, produccin agropecuaria, comercio y bienestar general"28.

B.- La Constitucin de 1853

El derrocamiento de Rosas como consecuencia de la batalla de Caseros (3-2-1852)

y el posterior Acuerdo de San Nicols de los Arroyos (31_5-1852), que reconoce como
"ley fundamental de la Repblica" al Pacto Federal de 1831 (art. 1) y declara que "ha
llegado el caso previsto en el art. 16 del precitado Tratado", da lugar a la sancin de la
Constitucin Nacional de 1853, aprobada por las provincias del interior argentino, sin la
intervencin de la de Buenos Aires que queda transitoriamente autoexcluida de la Con-
federacin.

Las ideologas y la cultura interactan y se condicionan e influyen recprocamente,

porque un idelogo expresa y acta su ideologa desde la perspectiva y con las moda-
lidades que le imprime el mundo cultural en el que se encuentra inmerso y, a la vez una
cultura puede llegar a asimilar ciertos postulados ideolgicos, en tanto resulten compa-
tibles con el ncleo no negociable, de principios, valores y creencias. En definitiva, el

25.- Martnez Paz, Fernando, La educacin argentina, Ed. U.N.C., 1979, p. 32.
26.- Echeverra, Esteban, Dogma socialista, en Obras completas, Casavalle, Bs. As., 1874, t. 4, p. 191 y ss..
27.- Alberdi, Juan B., Bases, Plus Ultra, 1980, p. 113.
28.- Martnez Paz, Fernando, Introduccin..., p. 269.

75
conflicto entre tradicin cultural (creencias) e ideologas tiende a superarse mediante
una sntesis.

Y en el caso argentino, pese a los cruentos enfrentamientos vividos, existan puntos

de coincidencia que hacan factible esa sntesis. Por qu no admitir ciertas conse-
cuencias prcticas de las nuevas ideas cuando no resultan incompatibles con el ncleo
no negociable? Por qu no coincidir en una declaracin de derechos del hombre,
anteriores al Estado e inviolables como propiciaban los liberales, aunque ellos no vie-
ran el fundamento de tales derechos en el carcter de hijos de Dios que tienen todos
los hombres? Por qu oponerse a proclamar la igualdad y la fraternidad si pocas
palabras expresan con tanta amplitud gran parte del mensaje cristiano? Y las formas de
la democracia representativa: No eran acaso absolutamente conciliables con los prin-
cipios suarecianos sobre el origen del poder tan arraigados en las concepciones jurdi-
co-polticas criollas? No haba en ellas aun algunas reminiscencias de los antiguos
fueros castellanos y de las primeras formas de organizacin de los cabildos? Y las
tcnicas modernas para limitar el Poder, no tenan algn antecedente en los controles
recprocos de los rganos de gobierno colonial? Y ms an: no eran acordes con el
principio de que el ejercicio del poder debe estar ordenado al bien comn y que, en
caso contrario se torna ilegtimo?

Cierto es que los fundamentos no eran los mismos en una y otra postura, pero no
pareca imposible lograr coincidencias concretas que sirvieran de reglas bsicas de
convivencia.

La obra y el pensamiento de Alberdi sirvieron de instrumento eficaz para conciliar el

liberalismo ecumnico de raz norteamericana, religioso y tolerante, con los principios,
creencias y valores de la tradicin cultural argentina, decididamente democrtica y a la
vez decididamente catlica.

La cuestin de la forma de Estado estaba ya fuera de discusin en 1853. La Argenti-

na era ya federal y el Congreso Constituyente no poda hacer otra cosa que organizar
su gobierno bajo esa forma. As lo estableca el Pacto Federal de 1831 invocado como
fundamento de legitimidad de la convocatoria (art. 1 del Acuerdo de San Nicols de los
Arroyos) y los dems pactos preexistentes.

Quedaba s pendiente la discusin acerca de los fundamentos mismos del orden a

instituir: de los derechos del hombre, del poder, de su origen y forma de ejercerlo,
etctera. Por eso el gran debate en el Congreso de Santa Fe, el que ocup la mayor
parte de las sesiones, fue el relativo a la cuestin religiosa:

a.- la aceptacin o no del catolicismo como religin del Estado;

b.- la libertad de cultos y
c.- las relaciones entre la Iglesia y el Estado.

Cierto es que, teniendo en cuenta que se trataba en primer lugar de dictar una
Constitucin, "priv lo prctico y realista sobre lo especulativo: ante todo deba lograrse

76
un rgimen que permitiera la convivencia en libertad"29, sin embargo, ello no impidi
que se pusieran de manifiesto las diversas posturas: los liberales con Jos Benjamn
de Gorostiaga, Juan Mara Gutirrez y Juan Francisco Segu; el catolicismo intransi-
gente, que cont entre sus defensores a Manuel Leiva, Pedro Ferr y al Padre Pedro
Zenteno y finalmente el catolicismo liberal, que expresaba las ideas conciliadoras sos-
tenidas en Francia por Montalembert, bastamente conocidas en la Argentina, que en-
cuentran quizs en el Presbtero Benjamn Lavaisse su ms fiel representante en el
Congreso y que terminan por imponerse.

No se recepto el modelo de religin de Estado que propona el mismo Alberdi y

estaba sin excepcin en todos los proyectos, estatutos y reglamentos que precedieron
al Congreso santafesino, pero esto no signific la negacin o ignorancia del fenmeno
religioso existente en la sociedad, ni su cuestionamiento racional. Por el contrario, la
invocacin de "Dios, fuente de toda razn y justicia" en el Prembulo y en el art. 19, la
obligacin del gobierno de "sostener el culto catlico" (art. 2) y las clusulas que
establecan el deber del Congreso de "promover la conversin de los indios al catolicis-
mo" (art. 64, inc. 15 en el texto original de 1853), el requisito de pertenecer a la "comu-
nin catlica apostlica y romana" para ser presidente y vicepresidente de la Nacin
(art. 73 en el texto original de 1853) y la frmula establecida para su juramento (por
"Dios Nuestro Seor y estos Santos Evangelios", art. 77 en el texto original de 1853),
eran signos inequvocos. Las tres disposiciones mencionadas en ltimo trmino fueron
derogadas por la reforma de 1994, sin que ello altere en lo fundamental el esquema
bsico de principios y valores fundantes, segn lo analizaremos ms adelante.

El proyecto institucional diseado por Alberdi y ejecutado por la pluma de Jos

Benjamn de Gorostiaga en el seno de la comisin redactora no parece tanto haber sido
"una tcnica historicista para el ideal iluminista"30, como un autntico instrumento de
conciliacin que, partiendo de una postura realista, historicista y eclctica, permiti
conciliar los postulados del liberalismo (camino por el cual haban llegado al progreso y
a la paz las naciones ms poderosas de la tierra), con el modo de ser de la sociedad
argentina, es decir, con su tradicin cultural. Por eso, "a pesar del sello liberal impreso
en el espritu de la Constitucin", en ella est presente "el hecho irrecusable de la
existencia de una religin y de principios morales comunes, circunstancias que la
apart de la neutralidad de la Constitucin norteamericana, lo mismo que de las premisas
laicistas del constitucionalismo francs"31. De ah que pudiera advertir Pedro Goyena la
dificultad para comprender el conjunto de sus condiciones legales, si no se admita, de
acuerdo con la verdad y con la historia, que se trataba de la "ley fundamental de un
pueblo cristiano", de la "Constitucin de un pas catlico"32.

La sntesis que expresa la Constitucin de 1853 se asienta sobre las siguientes

bases;

a.- El orden jurdico al que da origen no reconoce su fundamento en la pura razn

humana, sino en Dios, a quien se reconoce y cuya autoridad se invoca en la
29.- Martnez Paz, Fernando, La educacin..., p. 45
30.- Sampay, Arturo E., ob. cit..
31.- Martnez Paz, Fernando, La educacin ..., p. 43.
32.- Id., p. 50.

77
 frmula sancionatoria del Prembulo, como "fuente de toda razn y justicia". Es
el Dios Padre y Providente en el que cree el pueblo argentino desde sus orge-
nes, por eso se le pide proteccin.
b.- Considera al hombre como un ser con destino trascendente y, por lo tanto, no
como una simple parte del todo, ni como un simple medio o instrumento para
alcanzar otros fines supuestamente superiores. De ah que el poder, el Estado, la
poltica, la economa, la educacin, etctera, slo tienen sentido en cuanto estn
al servicio del hombre.
c.- Por lo expresado en el punto anterior adhiere decididamente a los principios
iusnaturalistas, en cuanto el hombre aparece como sujeto natural de derechos
que el Estado debe slo reconocer (art. 14 C.N.) y garantizar (arts. 17 y 18 C.N.),
pero cuya enumeracin resulta imposible completar en un texto (art. 33 C.N.).
d.- Sin embargo no puede sostenerse que sea individualista, en tanto los derechos
reconocidos no son absolutos y pueden y deben ser restringidos cuando as lo
exija el bien comn (art. 14). Por otra parte, la autonoma individual reconoce
lmites en la moral y el orden pblico (art. 19).
e.- Cree que el poder reside en el pueblo y por esa razn lo invoca como fundamento
de su legitimidad ("Nos los representantes del pueblo...") y estructura una forma
de gobierno republicana, representativa y democrtica (art. 1).
f.- Reconoce la preexistencia histrica de las provincias ("...por voluntad y eleccin
de las provincias...") y de los pactos que le dieron origen y por esa razn asume
el federalismo como forma de Estado (art. 1) y garantiza las autonomas provin-
ciales (arts. 5, 121, y ss. segn la numeracin del texto ordenado en 1994).
g.- Destaca los valores de libertad y justicia, unin nacional, paz y orden y los
propone como objetivos a alcanzar en la tarea de construir la Nacin.
h.- Encuentra en el bien comn el fin y razn de ser del Estado (Prembulo).

La reforma constitucional de 1860, producida como consecuencia de la incorpora-

cin de Buenos Aires a la Confederacin despus del Pacto de San Jos de Flores, no
import alteracin del sistema bsico de creencias constitucionales. En general se
perfecciona el sistema de reconocimiento de derechos del hombre, con la inclusin del
art. 33 de los "derechos no enumerados" y se profundizan las garantas de autonoma
de las provincias, con lo que, lejos de alterar el esquema bsico de principios y valo-
res, ste result profundizado en sus lineamientos principales.

Las reformas de 1866 y 1898, dado su carcter meramente instrumental, no tienen

relevancia desde el punto de vista que nos ocupa en este captulo.

C.- Continuidad de la tarea de

construccin de la Constitucin Argentina

Si concebimos a la cultura como "tarea" siempre inacabada, y la constitucin es

parte esencial de la cultura, los contenidos de ese ncleo no han de permanecer siem-
pre inmutables sino que, por el contrario, se van enriqueciendo con el aporte de cada
generacin. Desde este punto de vista, las reformas del texto de la constitucin escrita

78
o formal suelen reflejar -aunque no necesariamente- la evolucin de ese proceso. Esa
tarea de construccin permanente de la Constitucin se expresa tambin y en gran
medida en los fenmenos denominados "mutaciones constitucionales" que, segn en-
sea Bidart Campos "son cambios y transformaciones reales que se operan en la
constitucin material, sin que se produzca modificacin alguna en el texto de la cons-
titucin formal"33; es decir que ante cambios operados en las dimensiones social o
cultural del fenmeno jurdico, el texto de la norma constitucional adquiere un sentido
distinto del que haba tenido o inlcuso llega a perder vigencia.

La labor de los jueces -muy particularmente de la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin- al interpretar da a da la Constitucin para su aplicacin al caso concreto
constituye un elemento de vital importancia en este aspecto.

Durante los primeros aos de vigencia de la Constitucin, particularmente despus

de 1860, se vivi un lapso de fuerte ideologizacin en el pas. El "liberalismo sectario",
distinto del "liberalismo ecumnico" que haba tenido decisiva influencia en el constitu-
yente, fue ganando posiciones en todos los terrenos y as como influy fuertemente en
la nueva legislacin que se dictaba, tambin lo hizo en los fallos judiciales, produciendo
un apartamiento del sistema de creencias, principios y valores de la sociedad, para
privilegiar las pautas de esa posicin ideolgica. La Corte de esa poca eludi expedirse
sobre el tema, limitndose a efectuar una interpretacin lgico-formal de los textos, lo
cual de por s implica una toma de posicin.

En una clebre polmica entre Sarmiento y Alberdi, el primero sostuvo que la doctri-
na y los Tribunales de los Estados Unidos hacen autoridad en la Repblica Argentina, a
lo que este ltimo respondi que interpretar nuestra Constitucin con los comentarios
de la de Estados Unidos era falsear y bastardear la nuestra34. Pero lo ms grave es que
la opinin de Sarmiento no era un punto de vista aislado, sino que expresaba la opinin
dominante en los crculos de expertos.

Csar E. Romero distingue dos lneas jurisprudenciales en los fallos de la Corte en

este sentido:

a.- una marcadamente individualista, a la que denomina "lnea privatista", califican-

do su posicin de protestantismo constitucional, porque a su entender "se aleja
de la autntica ideologa poltica de la Ley Suprema, para seguir las huellas de la
Corte de los Estados Unidos";
b.- otra "ms acorde con los reclamos sociales, abierta a criterios comunitarios y de
bienestar general"35.

Si bien en este lapso prevalece claramente la primera lnea jurisprudencial, encon-

tramos algunas exceciones, tal el caso de los fallos recados en los casos Saladeristas
de Barracas, donde se sostuvo que "nadie puede tener un derecho adquirido de com-

33.- Bidart Campos Germn, 1998, p.308.

34.- Ver Mooney, ob. cit., p. 135.
35.- Romero, Csar E., Introduccin al derecho constitucional, Zavala, 1976, p. 148

79
prometer la salud pblica, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo"36 y Municipa-
lidad de Buenos Aires c/ Elortondo, en el que aparecen consideraciones sobre limita-
ciones implcitas, derechos fundamentales y derecho natural37.

C.1.- Incorporacin del constitucionalismo social

A partir de la crisis de la dcada del 30 y seguramente como consecuencia de la

necesidad de darle respuesta, la Corte comienza a abrirse a nuevas interpretaciones
que importan replantear, entre otras cosas, los contenidos del derecho de propiedad y
la funcin del Estado, provocando una verdadera "mutacin constitucional" que por
muchos aos no tuvo recepcin en la Constitucin formal.

Cabe mencionar el caso "Ercolano c/ Lanteri de Renshaw"38, cuando por mayora, se

admiti la validez constitucional de la ley 11.157 que restringa la libertad de contrata-
cin en materia de alquileres, convalidando as el nuevo intervencionismo estatal en la
economa. En esa oportunidad la postura minoritaria estuvo defendida en el voto del
presidente de la Corte, el clebre juez Bermejo, quien sostuvo que "Nuestra Constitu-
cin... no admite la subordinacin del individuo a la sociedad y desecha la idea de un
bienestar general adquirido a expensas del derecho y la libertad individual, los que, en
definitiva conducirn seguramente a un bienestar social ms perfecto, no obstante
transitorias perturbaciones".

Estas nuevas concepciones se imponen tambin en el caso Saltamartini, donde se

discuta la validez constitucional de la ley de despido 11.729 alegando que violaba la
libertad individual de contratar. El juez Tern sostuvo en su voto "Que los problemas
que plantea la legislacin del trabajo en el mundo civilizado, aunque nuevos, tienen en
nuestra Constitucin las previsiones que permiten darles solucin... En presencia de
ellos no podemos decir como Cooley que el cristianismo no es una ley de la tierra"39.
En nuestro pas el catolicismo es una ley de la tierra. La personalidad humana y sus
derechos como anteriores al Estado tienen, pues, el amparo de una doctrina que pro-
clama su supremaca40.

La reinterpretacin que comienza a hacer la Corte de estos principios constitucio-

nales da sustento a una profunda reforma legislativa, sobre todo a partir de 1943, que
termina por configurar una profunda transformacin en la Constitucin real. Una profun-
da transformacin social se haba producido, no slo en nuestro pas sino en el mundo
en la primera mitad del siglo XX, que deriv en serios cuestionamientos a la ideologa
liberal que haba dado nacimiento al constitucionalismo clsico. La reforma constitucio-
nal de 1949 vino a incorporar al texto de la constitucin formal los postulados de esta
nueva corriente de pensamiento, con lo que se reforzaba an ms en sus lneas bsi-

36.- Fallos 31:274, ao 1887.

37.- Fallos 33:162, ao 1888.
38.- Fallos 136:161.
39.- Cooley, Constitutional limitations, 7 ed., p. 670.
40.- Fallos 176:22.

80
cas el sistema originario de creencias constitucionales, ya que -como hemos visto- la
ideologa liberal no haba sido fcilmente asimilada por aqul. La incorporacin de las
nuevas clusulas constitucionales, que reconocan una clara filiacin ideolgica social-
cristiana, ratificaba entonces la vigencia de aquel ncleo fundamental de principios,
creencias y valores y les daba una formulacin acorde con los nuevos tiempos que
viva la Argentina y el mundo, a la vez que se avanzaba hacia una superacin de los
contenidos individualistas de filiacin liberal de la Constitucin de 1853, aunque en
muchos casos la contraposicin era ms declamada que real.

Derogada inconstitucionalmente, por "proclama revolucionaria" del gobierno de facto

en 1956 la reforma de 1949, la Convencin Constituyente convocada por ste alcanza
a introducir el artculo 14 bis y modifica el art. 67 inc. 11, agregando as una nueva
enumeracin de derechos sociales e incluyendo al Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social como materias de legislacin de fondo a dictar por el Congreso Nacional. De
alguna manera, la Convencin de 1957 sald la deuda en que haba quedado la consti-
tucin formal argentina con el constitucionalismo social, al dejarse sin efecto la reforma
de 1949. Ambas reformas se inscriben en la lnea del constitucionalismo social, aunque
-si queremos sealar matices ideolgicos- podemos afirmar que, mientras la primera
responda a la vertiente social-cristiana de esta corriente de pensamiento, la segunda
respondi a la vertiente social-demcrata.

C.2.- Incorporacin del constitucionalismo posmoderno

Junto a la reinstauracin de las instituciones constitucionales en 1983, se abre en

Argentina una etapa en la que la "democratizacin" de la sociedad, en todos sus aspec-
tos, se convierte en un objetivo prioritario.

Los paralelos entre el proceso institucional que viva el pas y el que haba vivido
pocos aos atrs Espaa con su "transicin democrtica" y la sancin de la Constitu-
cin de 1978 influyen marcadamente en el pensamiento jurdico poltico y, por ende, en
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Conceptos jurdicos novedosos como los de "derechos colectivos" o "intereses difu-

sos" se abren paso en la doctrina y en las constituciones provinciales reformadas en la
dcada del 80 y comienzan a recibir tratamiento por parte de la Jurisprudencia41, hasta
que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin les brinda formal reconocimiento en la
causa "Ekmedjin, Miguel A. c/ Sofovich,Gerardo y otros s/Amparo" fallada en 199242.

Pese a que la Constitucin formal dispone en su art. 22 que "el pueblo no delibera ni
gobierna sino por medio de sus representantes", el Poder Ejecutivo Nacional convoc
en 1984 a una consulta popular para que el pueblo se pronunciara sobre la aprobacin

41.- Vase la sentencia en Kattan, A. y otros c/ Gobierno Nacional Amparo; Juzgado Contencioso Administra-
tivo, La Ley del 4/11/84.
42.- Jurisprudencia Argentina del 29/7/1992, pag. 27 y ss.

81
o rechazo del tratado de paz con Chile, que puso fin al diferendo fronterizo sobre el
Canal de Beagle43.

Por otra parte, la ratificacin por parte de nuestro pas de los Tratados Internaciona-
les de Derechos Humanos y el inicio del proceso de integracin de Argentina en el
Mercosur, comienzan a poner en cuestin el concepto clsico de soberana nacional,
nsito en nuestra Constitucin histrica.

Los mencionados aspectos son algunos de los signos que revelaban ya profundas
transformaciones en torno a principios constitucionales bsicos.

El dictamen producido por el Consejo para la Consolidacin de la Democracia, crea-

do por el Presidente Alfonsn mediante Decreto N 2446 del 24 de diciembre de 1985,
aconsejando poner en marcha el proceso de reforma de la Constitucin Nacional, ilus-
tra claramente sobre las nuevas concepciones en materia constitucional.

Sin embargo, fue recin durante la presidencia del Dr. Menem que los postulados
fundamentales del constitucionalismo posmoderno se incorporan a la Constitucin for-
mal, aunque de manera sobria y mesurada.

La Convencin Reformadora de 1994 tena fijado como lmite explcito a sus atribu-
ciones, la intangibilidad del sistema de principios, creencias y valores, contenido en la
llamada "parte dogmtica". As surge claramente del art. 6 de la ley 24.309, declarativa
de la necesidad de la reforma.

Al respecto los primeros comentaristas de la reforma afirman que sta "ha respetado
el compromiso de la intangibilidad e invariabilidad de las declaraciones, derechos y
garantas de los primeros e histricos 35 artculos. Pero la libertad de la primera parte
se ve enriquecida con un captulo complementario sobre los nuevos derechos y garan-
tas", por lo que "est inspirada en la filosofa humanista que da identidad a los valores,
como frmulas autnticamente operativas", de donde resulta que en la Constitucin
reformada "se entrecruzan la historia, el presente y el futuro; la tradicin y la razn, el
argentino del pasado, del presente y del futuro"44.

Tal como analizaremos en el desarrollo de cada tema especialmente, la reforma de

1994 ha incorporado, entre otros, los siguientes postulados propios de esta nueva
etapa del constitucionalismo:

a.- Nueva concepcin de la soberana nacional, al admitir los procesos de integra-

cin con delegacin de competencias y jurisdiccin en organismos supraestatales
(art. 75 inc. 24) y al otorgarle jerarqus superior a las leyes a los tratados interna-
cionales (art. 75 inc. 22).

43.- Decreto N 2272/84 P.E.N.

44.- Dromi, Jos R. y Menem, Eduardo, La Constitucin reformada, comentada, interpretada y concordada, Ed.
Ciudad Argentina, Bs. As., 1994, ps. 31, 23 y 25.41. Vase la sentencia en Kattan, A. y otros c/ Gobierno
Nacional Amparo; Juzgado Contencioso Administrativo, La Ley del 4/11/84.

82
 b.- Pluralismo cultural, en particular cuando, al sentar las bases del sistema educa-
tivo en el art. 75 inc. 19, establece que debe respetar "las particularidades pro-
vinciales y locales" y en el art. 75 inc. 17 que se ocupa de los pueblos indgenas.
c.- Incorporacin de nuevos valores con jerarqua constitucional, caractersticos de
las sociedades posmodernas tales como "la productividad de la economa nacio-
nal", "la defensa del valor de la moneda", "la investigacin y el desarrollo cientfi-
co y tecnolgico" (art. 75 inc. 19) y la proteccin del ambiente (art. 41).
d.- Reconocimiento de los derechos colectivos (art. 43) y de los derechos de los
consumidores y usuarios (art. 42).
e.- Regulacin de las instituciones de democracia semidirecta (art. 40).

D.- Caractres y tipologa de la Constitucin formal Argentina

La constitucin formal de la Repblica Argentina, norma jurdica fundamental sancio-

nada por el Congreso Constituyente de 1853 que ha sido sucesivamente modificada
por procesos formales de reforma constitucional constituye la parte principal de la
dimensin normativa-positiva del Derecho Constitucional Argentino.

El alumno deber buscar en la bibliografa bsica cules son sus caracteres princi-
pales, cmo puede ubicrsela en las diversas clasificaciones de las constituciones y a
qu tipo ideal de constitucin responde.

Asimismo, deber estudiar de la misma fuente cul es la naturaleza, sentido e im-

portancia del prembulo de la constitucin vigente y determinar qu relacin existe
entre sus contenidos y el proceso histrico de construccin de la Constitucin argenti-
na.

83
 Actividad N 5
1.- Qu relacin existe entre el enfrentamiento entre federales y unitarios, por una
parte y el encuentro entre las creencias constitucionales tradicionales y las
nuevas ideologas, por la otra?
2.- Cul fue el papel que jug Juan Manuel de Rosas en el proceso de construc-
cin de la Constitucin argentina?
3.- Cules son los principales representantes y qu papel jug la "generacin del
37" en el proceso de construccin de la Constitucin argentina?
4.- En qu aspectos la Constitucin de 1853 import una sntesis superadora del
conflicto entre "creencias constitucionales" e ideologas?
5.- Cules son los fenmenos a travs de los cuales continu el proceso de
construccin de la Constitucin argentina despus de la sancin de la Constitu-
cin de 1853?
6.- Complete el siguiente cuadro:

Circunstancias y modo de incoporacin

Constitucin formal Constitucin real

Constitucionalismo
Social

Constitucionalismo
Posmoderno

7.- Qu contenidos de la reforma constitucional de 1994 responden al

constitucionalismo posmoderno?
8.- Cules son los caracteres de la constitucin formal argentina y cmo la ubica
en las distintas clasificaciones de constitucin?
9.- A qu tipo ideal de constitucin responde la constitucin formal argentina?
10.- Cul es la funcin del prembulo y cules sus contenidos principales?
11.- En qu medida responden los contenidos del prembulo a las creencias cons-
titucionales?

12.- Indique Verdadero o falso a las siguientes afirmaciones y justificar:

- La Constitucin argentina es ptrea.

- La Constitucin argentina es escrita y codificada.
- La Constitucin argentina es flexible.
- La constitucin argentina es dispersa.

84
13.- Seale la/s respuesta/s correctas y justificar.

La Constitucin argentina responde:

a.- exclusivamente al tipo sociolgico.
b.- exclusivamente al tipo racional normativo.
c.- exclusivamente al tipo tradicional historicista.
d.- al tipo racional normativo, con elementos tradicional historicista.
e.- al tipo tradicional historicista, con elementos del tipo sociolgico.

85
86
 Diagrama de Contenidos de la Unidad III

La Constitucin como fundamento

del Ordenamiento Jurdico

Poder Constituyente y Cambios sociales en la 2 mitad

Poderes Constituidos Consecuencias del Principio del siglo XX. Impacto en el concepto
de Supremaca Constitucional de Supremaca Constitucional.
Supremaca Constitucional
y Soberana

87
rigdez
jerarqua de las normas
sistema de control constitucional

Jerarqua de las Normas Fundamentos Constitucionales

en la Constitucin de la Disciplina Jurdica

Primera solucin Derecho Penal

Segunda solucin Derecho Procesal
Tratados internacionales Derecho del Trabajo y
Tratados con jerarqua constitucional Seguridad social
Tratados de integracin Derecho Tributario
88
 UNIDAD III

Objetivos

- Comprender el rol de la Constitucin como fundamento del ordenamiento jurdico

positivo argentino.
- Distinguir las nociones de poder constituyente y poderes constituidos, identifican-
do el titular y los lmites del primero.
- Conocer las consecuencias que se derivan del principio de supremaca de la cons-
titucin: la rigidez de la constitucin, la necesidad de un sistema de control de la
supremaca y la jerarqua de las normas.
- Evaluar la reformulacin que ha tenido el principio de Supremaca Constitucional.
- Identificar la ubicacin de las distintas normas en el escalonamiento jerrquico del
ordenamiento jurdico positivo argentino para solucionar conflictos normativos.
- Conocer cules son los fundamentos constitucionales de cada una de las distintas
ramas del derecho.

1.- La Constitucin como fundamento del ordenamiento jurdico

Cuando estudibamos en la Unidad 1 el concepto de Constitucin real, decamos

que sta es fundamental, porque el ncleo de principios, creencias y valores de la
cultura que la conforman sirve de base o fundamento a la convivencia y a la organi-
zacin de la sociedad de manera tal que las conductas, relaciones y soluciones que
tengan un punto de apoyo directo o indirecto en l podrn ser admitidas como legti-
mas, mientras que las que no lo tengan, carecern de sustento y sern rechazadas
como ilegtimas.

Por eso decamos tambin que es suprema, en cuanto al ser la base de sustentacin
de la legitimidad de las conductas, relaciones y soluciones, conforma un marco que
est jerrquicamente por encima de toda autoridad y obliga no slo a los gobernados,
sino tambin a los gobernantes, dado que stos no encuentran sino en aqulla la legiti-
macin de su propio poder.

Cuando el constitucionalismo propone la idea de la constitucin escrita o formal, el

carcter de "fundamental" y la consiguiente "supremaca", que en la constitucin real
aparecen como consecuencia necesaria de la realidad cultural y de la naturaleza hu-
mana, en esta ltima se muestran como una supremaca lgico-jurdica en la jerarqua
de las normas.

La Constitucin es, entonces, el fundamento o punto de apoyo de todo el ordena-

miento jurdico del Estado

Por lo que su funcin respecto de ste es comparable a la que cumple el cimiento en

relacin al edificio que sostiene. Todas las disposiciones, cualquiera sea su jerarqua y

89
alcance, deben tener apoyo en la Constitucin, directamente o a travs de otras nor-
mas inferiores a sta. Las que no tengan un punto de sustento en la Constitucin
carecern de legitimidad y validez.

Ahora bien, si comparamos a la Constitucin formal con el cimiento de un edificio,

tambin podemos afirmar que la Constitucin real, en sus diversas dimensiones es
comparable al suelo firme sobre el cual se sustenta el cimiento. As como para soste-
ner el edificio el cimiento no est suspendido en el aire, sino que se apoya en el suelo y
debe ser adecuado a l, la Constitucin formal debe apoyarse y ser adecuada a la
naturaleza del hombre, a la realidad de la sociedad y a la cultura.

El principio de supremaca de la Constitucin se encuentra receptado en el art. 31 de

la Constitucin Nacional, del que se desprende:

a.- Que la Constitucin Nacional prevalece sobre cualquier otra norma del ordena-
miento jurdico positivo.
b.- Que el ordenamiento jurdico federal prevalece sobre los ordenamientos jurdicos
provinciales.

2.- Poder constituyente y poderes constituidos

A partir de los aportes formulados por el Abate Siyes, durante la Revolucin Fran-
cesa en su obra "Qu es el tercer estado?", la doctrina distingue en el Estado entre:

a.- un poder que lo "constituye" como tal, creando los rganos de gobierno y fijando
su estructura, funciones y limitaciones; es decir que dicta la constitucin.
b.- El poder de los rganos de gobierno creados por el primero.

El primero se ha dado en llamar "poder constituyente" y es el que acta cada vez

que una comunidad se da a s misma un orden jurdico poltico nuevo (poder constitu-
yente originario) o modifica los fundamentos del existente (poder constituyente deriva-
do). Para los otros se reserva el nombre de "poderes constituidos".

Resulta claro que, al ser el poder constituyente quien crea a los poderes constitui-
dos, estos ltimos le estn subordinados a aqul de tal manera que, cualquier acto de
stos que contrare los mandatos del primero, establecidos en la Constitucin, carece-
r de validez porque estaran obrando fuera del marco de la finalidad para la que fueron
creados.

Supremaca constitucional y soberana

El concepto de supremaca constitucional nace, como hemos visto, en el Siglo XVIII,

cuando la nocin de soberana expuesta por Jean Bodin y los procesos de unificacin
nacional ya se haban consolidado.

90
 La idea de constitucin como Ley Suprema nace ntimamente vinculada a la de
Soberana del Estado, entendida como la cualidad del poder de ste que hace que no
reconozca por sobre s ningn otro poder.

En efecto, la nocin de soberana del Estado, que en tiempos del absolutismo monr-
quico se mostraba como encarnada en la persona del monarca, se modifica en el siglo
XVIII como consecuencia de los cambios sociales ocurridos (acrecentamiento del po-
der de la burguesa), dando paso al concepto de Soberana del Pueblo (o de la Nacin).
El titular ya no es una persona individual (el monarca), sino el conjunto de la sociedad,
pero la soberana sigue siendo ese atributo del poder estatal que excluye la existencia
de otro poder sobre el territorio del Estado.

De ah entonces que la ley que dicta el Pueblo Soberano, para organizar sus institu-
ciones, sea Suprema y fuente de validez de toda ley o disposicin que dicten los
rganos creados para su gobierno por el Pueblo Soberano

3.- Consecuencias del principio de supremaca constitucional

El principio de supremaca de la Constitucin trae consigo tres consecuencias inme-

diatas y necesarias:

a.- Constitucin rgida

Si la Constitucin es Suprema por emanar del Poder Constituyente, cuyo titular es el

pueblo mismo (o la sociedad), parece claro que los poderes constituidos (rganos del
Estado creados por el Poder Constituyente) slo pueden ejercer las atribuciones que
les confiere la Constitucin, bajo las formas y dentro de los lmites que les ha fijado
quien los cre.

De lo dicho se deriva que los poderes constituidos no estn facultados para modifi-
car la Constitucin que los cre y determin el mbito de sus atribuciones, por lo que
cualquier modificacin que fuere necesario introducir en la Constitucin formal debe
ser aprobada mediante un procedimiento diferente del fijado para el dictado de las leyes
ordinarias y dems actos de gobierno de los poderes constituidos, que refleje la inter-
vencin del titular del Poder Constituyente; con lo que arribamos al sistema de consti-
tucin rgida que adopta nuestro pas (ver Unidad 1, punto I.d)

b.- Jerarqua de las normas

El ordenamiento jurdico positivo del Estado est conformado por la Constitucin y

un conjunto de normas (Tratados Internacionales, leyes, decretos, reglamentos, etc.)
que se escalonan jerrquicamente de manera tal que las de jerarqua inferior deben
adecuarse y ser compatibles con las de jerarqua superior, de las que depende su
validez, de manera tal que todo el ordenamiento jurdico ha de resultar compatible con
la Constitucin.

91
 La Constitucin es la Ley Suprema y en tal carcter, es sta quien determina el
orden jerrquico del resto de las normas que integran el ordenamiento jurdico.

c.- Sistema de control de constitucionalidad

Para que el principio de supremaca, el sistema de constitucin rgida y el orden

jerrquico de las normas tengan efectiva vigencia y no queden en meras declamacio-
nes, es necesario que exista un sistema mediante el cual pueda efectivamente elimi-
narse cualquier disposicin o acto emanado de los poderes constituidos que importe
un apartamiento de la Constitucin.

El derecho comparado nos muestra diversos sistemas de control de constitucionalidad,

que sern objeto de estudio detenido en las unidades referidas al Derecho Procesal
Constitucional, sin embargo es importante que el alumno conozca las bases del siste-
ma vigente en la Argentina, que reconoce su origen en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en el voto del Juez Marshall en la causa
Marbury vs. Madison, que sienta la doctrina que habilita el ejercicio del control de
constitucionalidad de las leyes por parte de los jueces conforme a un razonamiento
lgico que podemos sintetizar en el siguiente esquema:

1.- Si la Constitucin es Ley Suprema, todo acto legislativo contrario a la Constitu-

cin no es ley.
2.- Es funcin natural e inherente al oficio de los jueces resolver conflictos de nor-
mas para determinar cul es la aplicable al caso concreto sometido a su deci-
sin.
3.- Si para resolver un caso concreto sometido a su decisin, el juez se encuentra
con un conflicto entre una ley ordinaria y la Constitucin, deber optar por aplicar
al caso esta ltima y dejar de lado la primera, ya que de lo contrario estara
tirando por la borda el sistema de Constitucin rgida, al hacer prevalecer la
norma inferior por sobre la superior.

La consecuencia concreta de la doctrina de "Marbury vs. Madison" es que todos los

jueces se encuentran facultados para hacer prevalecer la Constitucin por sobre cual-
quier norma de jerarqua inferior que se le oponga, en ocasin de dictar sentencia
resolviendo una causa sometida a su jurisdiccin.

4.- Los cambios sociales ocurridos en la 2 mitad del siglo XX

y su impacto en el concepto de supremaca constitucional

Es un hecho inocultable que a partir de mediados del siglo XX se inicia un proceso

de transformacin social muy profundo que da lugar al fenmeno denominado globali-
zacin. El antiguo aislamiento de los Estados Nacionales soberanos nacidos con la
Edad Moderna, da paso a una realidad de cada vez ms estrecha interrelacin entre
los hombres y grupos de distintas nacionalidades, lenguas y culturas.

92
 Tal transformacin va acompaada por el formidable avance tecnolgico que elimina
el obstculo de las distancias con medios de comunicacin que quedan fuera de toda
posibilidad de limitacin por las fronteras territoriales. Si a ello se suma la aparicin de
centros de poder supranacionales, principalmente de carcter econmico, podemos
tomar conciencia de la distancia que separa la realidad social que dio lugar al naci-
miento de los Estados Nacionales Soberanos entre los siglos XVI y XIX y la vigente en
nuestros das.

El fenmeno de la globalizacin pone en crisis al concepto clsico de soberana

nacional, visualizada como absoluta, la que resulta jaqueada desde el punto de vista
jurdico principalmente desde dos ngulos:

a.- La toma de conciencia de la comunidad internacional respecto de que la vigencia

de los derechos fundamentales de los hombres en cualquier lugar del mundo
hace al Bien Comn Universal y, por tanto, no puede quedar a merced del capri-
cho de los gobernantes de un Estado, so pretexto de ejercicio de la soberana.
Ello da lugar al establecimiento de sistemas supranacionales de proteccin de
tales derechos fundamentales de los hombres.
b.- Los procesos de integracin regional supranacional, mediante los cuales diver-
sos Estados se unen con carcter permanente para el logro de fines de Bien
Comn, condicionando el ejercicio de su soberana a las decisiones del conjunto
y an desprendindose de parte de ella para trasladar su ejercicio a organismos
supranacionales creados por ellos. En este sentido el proceso de gestacin y
desarrollo de la Comunidad Europea es el ejemplo ms claro y ms avanzado. En
el caso de nuestro pas, el incipiente Mercosur es tambin una muestra elocuen-
te.

Dentro de este contexto, la modificacin sustancial de la dimensin social del fen-

meno constitucional produce, sin lugar a dudas un fuerte impacto sobre el concepto de
supremaca de la Constitucin que, como vimos, nace ntimamente vinculado al de
soberana nacional.

La Constitucin es suprema, pero: Cmo juega tal supremaca en el supuesto de

que sta no respete los derechos fundamentales de los hombres? Cmo juega tal
supremaca y la de las leyes dictadas por el Estado Soberano, en relacin a los com-
promisos internacionales asumidos por este ltimo? Cmo juega la supremaca de la
Constitucin y las atribuciones que sta confiere para su ejercicio exclusivo a los
rganos del Estado, frente a procesos de integracin supranacional en los que surge,
por ejemplo, la necesidad de una legislacin comn o de un tribunal comn, entre los
Estados que se integran?

La bibliografa indicada le permitir al alumno advertir la evolucin de la jurispruden-

cia de la Corte Suprema de Justicia, desde su postura clsica hasta la asumida en el
caso "Ekmedjin c/ Sofovich".

93
 5.- La jerarqua de las normas en la Constitucin formal

A los fines del estudio de este tema, el alumno deber distinguir claramente entre la
solucin de la Constitucin histrica, contenida en el art. 31 C.N., con la interpretacin
que al mismo le dio la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la que surge despus
de la reforma de 1994, que exige integrar el citado art. 31 C.N. con los incisos 22 y 24
del art. 75 C.N.

La primera solucin puede reflejarse en este esquema:

1.- DERECHO FEDERAL:

CONSTITUCIN NACIONAL
LEYES NACIONALES y TRATADOS (idntica jerarqua)
OTROS ACTOS DE AUTORIDAD FEDERAL (decretos, resoluciones, etc.)

2.- DERECHO LOCAL

CONSTITUCIONES PROVINCIALES
LEYES PROVINCIALES
OTROS ACTOS DE AUTORIDAD PROVINCIAL (decretos, resoluciones, etc.)

La segunda solucin puede reflejarse en este esquema

1.- DERECHO FEDERAL

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD:

a.- CONSTITUCIN NAC.;

b.- TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS CON JERARQUA CONSTITUCIO-
NAL TRATADOS INTERNACIONALES DE INTEGRACIN.

- TRATADOS INTERNACIONALES COMUNES

- DERECHO COMUNITARIO (normas dictadas por rganos supranacionales crea-
dos por un tratado de integracin)
- LEYES NACIONALES
- OTROS ACTOS DE AUTORIDAD FEDERAL (decretos, resoluciones, etc.)

2.- DERECHO LOCAL

CONSTITUCIONES PROVINCIALES
LEYES PROVINCIALES
OTROS ACTOS DE AUTORIDAD PROVINCIAL (decretos, resoluciones, etc.)

94
 Los tratados internacionales

El rango jurdico que se ha asignado a los tratados internacionales en la Constitucin

Nacional reformada en 1994, es una de las manifestaciones ms claras en el derecho
positivo argentino, del proceso de profunda transformacin que viven las sociedades
actuales. En efecto, la creciente interdependencia entre las naciones y las nueva for-
mas de relacin entre stas, en el marco de la denominada "globalizacin", trajeron
como consecuencia un replanteo de la jerarqua que corresponda a los tratados inter-
nacionales en el Derecho Argentino y ese replanteo se reflej en las modificaciones
introducidas por la Convencin Reformadora en el art. 75 de la Constitucin Nacional.

Ahora los tratados internacionales han sido incorporados indudablemente como fuente
del derecho interno, cuestin que antes de la reforma era discutida y opinable. En
consecuencia, hoy podemos afirmar que las previsiones contenidas en ellos generan
en forma inmediata derechos y obligaciones, no slo para el Estado Argentino respecto
de las dems naciones signatarias, sino tambin para sus habitantes en sus relaciones
con los dems y con el mismo Estado.

Todos los tratados internacionales tienen ahora jerarqua "superior a las leyes", aun-
que debemos distinguir entre ellos tres clases distintas con jerarquas diversas.

1.- Un primer nivel que comprende a los tratados sobre "derechos humanos";
2.- Un segundo nivel que comprende a los tratados de integracin con otras nacio-
nes;
3.- Un tercer nivel en el que se ubican los dems tratados internacionales y los
concordatos con la Santa Sede.

Tratados con jerarqua constitucional

A los del primer grupo se les ha dado "jerarqua constitucional". Integran junto con la
Constitucin el llamado "bloque de constitucionalidad", y se encuentran en un nivel casi
idntico al de esta ltima dentro del ordenamiento jurdico, aunque levemente inferior,
porque expresamente se ha dispuesto que "no derogan artculo alguno de la primera
parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos" (art. 75 inc. 22 C.N.), a la vez que deben celebrarse "en
conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin"
(art. 27 C.N.), sin embargo que parece afianzarse en la doctrina de la Corte Suprema la
llamada "tesis de la comprobacin", segn la cual y en cuanto a los tratados menciona-
dos expresamente en el inc. 22 del art. 75, se entiende que el constituyente de 1994 ya
hizo su juicio de compatibilidad de los referidos tratados con la Constitucin, motivo
por el cual los poderes constituidos no pueden poner en tela de juicio tal decisin del
constituyente1. Sin embargo la hiptesis de conflicto normativo resulta ms terica que

1.- Vase los fallos de la C.S.J.N. en Chocobar (J.A. 1997-II-550), en Monges (L.L.1998-C-143) y en Petric
(L.L. 1998-C-284).

95
real, por cuanto parece afianzarse en la doctrina de la Corte Suprema la llamada "tesis
de la comprobacin", segn la cual y en cuanto a los tratados mencionados expresa-
mente en el inc. 22 del art. 75, se entiende que el constituyente de 1994 ya hizo su
juicio de compatibilidad de los referidos tratados con la Constitucin, motivo por el cual
los poderes constituidos no pueden poner en tela de juicio tal decisin del constituyen-
te2.

Tratados de Integracin

Si el tema tratado en el punto anterior se vincula con los profundos cambios sociales
y culturales de este fin de siglo, que muestran el nacimiento y consolidacin de una
nueva "sociedad mundial", la posibilidad de celebrar Tratados de Integracin con otras
Naciones, consagrada en el art. 75 inc. 24) de la Constitucin Nacional reformada en
1994 contina y profundiza esa lnea.

En efecto, la Constitucin admite ahora que la Nacin Argentina se vincule con otras
Naciones por medio de tratados en procesos de integracin. La Comunidad Europea
(originariamente Mercado Comn Europeo) es la primera y ms avanzada experiencia
en este sentido. Argentina ha iniciado con sus naciones vecinas una experiencia de
este tipo con el Mercosur.

La nueva disposicin constitucional admite, no slo los procesos de integracin,

sino incluso que el Estado Argentino delegue algunas de sus competencias en organi-
zaciones supraestatales (o comunitarias), incluido el ejercicio de la funcin jurisdiccio-
nal. Establece como condiciones sustanciales para la validez de tales tratados las
siguientes:

a.- que establezcan "condiciones de reciprocidad e igualdad" entre la Argentina y los

dems miembros de la comunidad de naciones;

b.- que "respeten el orden democrtico";

c.- que respeten "los derechos humanos".

En cuanto al procedimiento para su aprobacin, la Constitucin ha establecido dife-

rencias que tienden a favorecer la integracin con Estados Latinoamericanos, en rela-
cin a la integracin con otros Estados. Ello obedece a razones de orden cultural e
histrico evidentes (identidad de lengua y de religin, origen histrico comn, tradicio-
nes compartidas, etc.).

En el primer caso (integracin con Estados Latinoamericanos), bastar para su apro-

bacin una votacin favorable de la mayora absoluta del total de los miembros de cada

2.- Vase los fallos de la C.S.J.N. en Chocobar (J.A. 1997-II-550), en Monges (L.L.1998-C-143) y en Petric
(L.L. 1998-C-284).

96
Cmara del Congreso; en el segundo caso (integracin con otros Estados) sern nece-
sarias dos votaciones en cada Cmara:

a.- en una primera votacin con mayora absoluta de los miembros presentes, se
declarar la "conveniencia de la aprobacin del tratado" ; y
b.- transcurridos ciento veinte das desde aquella declaracin, recin podr aprobarse
el tratado en una segunda votacin que requerir la mayora absoluta de la totali-
dad de los miembros de cada Cmara.

Sobre la base de estos tratados y en virtud de la delegacin de competencias que pueda

disponerse en ellos, surgir el da de maana una nueva categora de normas -hoy inexistentes
para nuestro ordenamiento- emanadas de los organismos supranacionales que se creen
para ese fin. Esas normas, que en Europa reciben el nombre de "derecho comunitario",
tendrn tambin "jerarqua superior a las leyes", aunque, por supuesto, inferior a los trata-
dos.

Tratados comunes

Finalmente, la Constitucin prev un tercer nivel, integrado por los dems tratados
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Son tratados de menor jerarqua,
que los anteriores y su aprobacin por el Congreso no requiere mayoras especiales,
pero tambin prevalecen sobre las leyes.

Derecho Federal y Derecho Local

En cuanto a la relacin entre del Derecho Federal y el Derecho Local, ha de tenerse

en cuenta que, si bien la supremaca del bloque de constitucionalidad no tiene
condicionamientos, la de las restantes normas emanadas de rganos del Gobierno
Federal prevalecen sobre las de las provincias, en tanto y en cuanto hayan sido dicta-
das "en consecuencia" de la Constitucin (art. 31 C.N.), lo que supone, entre otras
cosas, que los rganos federales no hayan avanzado sobre materias que integran el
mbito de competencias provinciales (poderes conservados).

En definitiva, si bien la Constitucin Nacional prevalecer siempre sobre cualquier

norma de derecho interno, tanto federal como local, las leyes del Congreso van a
prevalecer sobre las constituciones y leyes provinciales, slo cuando stas hayan sido
dictadas en ejercicio de los poderes que las provincias delegaron en forma exclusiva o
concurrente al Gobierno Federal a travs de la Constitucin. Por el contrario, una Cons-
titucin o ley provincial prevalecer sobre una ley del Congreso que pretenda regular
materias que las provincias han conservado para s.

97
 6.- Fundamentos constitucionales de
todas las disciplinas jurdicas

Si la Constitucin Nacional es el fundamento o base de todo el ordenamiento jurdico

del Estado, debemos concluir necesariamente que todas las disciplinas jurdicas o
ramas del Derecho encuentran su fundamento en ella, de manera tal que el Derecho
Constitucional proporciona una visin panormica de todo el orden jurdico y puede
cumplir una misin integradora de las diversas disciplinas en que se divide el conoci-
miento jurdico, superando las dificultades de la excesiva especializacin.

a.- Fundamentos constitucionales del Derecho Privado:

La Constitucin proporciona los fundamentos del Derecho Privado en tanto de ella

se desprende el concepto de persona humana y su dignidad (art. 33), el momento de
inicio de su existencia y el derecho a nacer (art. 75 inc. 23), los derechos al nombre
(art. 33), a la nacionalidad (arts. 8 y 75 inc. 12), a la intimidad (arts. 18 y 19), a la
integridad fsica y a la salud (art. 33), a casarse y formar una familia (art. 20), a la
proteccin integral de la familia y al bien de familia (art. 14 bis), a asociarse (art. 14), a
trabajar, comerciar y ejercer su industria (art. 14). El derecho de propiedad (arts. 14 y
17) por su parte, es el fundamento constitucional de todo el derecho privado patrimo-
nial.

b.- Fundamentos constitucionales del Derecho Penal:

Los principios constitucionales de legalidad y de reserva constituyen los fundamen-

tos del Derecho Penal.

De los arts. 18 y 19 C.N. se desprende que:

a.- Toda conducta que no est prohibida est permitida;

b.- Slo mediante ley pueden tipificarse como punibles determinadas conductas;
c.- Jams podra la ley tipificar como delito a conductas comprendidas entre las
"acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden, a la
moral pblica, ni perjudiquen a un tercero".
d.- Una conducta slo ser considerada delictiva si la ley que la tipifica es previa al
hecho.
e.- No es admisible la interpretacin analgica ni extensiva de las normas penales.

Por otra parte, de la Constitucin se deriva la prohibicin de cierto tipo de penas

como la de muerte por causas polticas y "toda especie de tormento y los azotes (art.
18), como as tambin la confiscacin (art. 17), la prisin por deudas (Pacto de San
Jos de Costa Rica, art. 7 inc. 7) y la transferencia de la pena a sus parientes u otras
personas (art. 119).

La ltima parte del art. 18 sienta las bases del rgimen carcelario, poniendo como
centro el principio de la dignidad de la persona humana, el que se complementa con el

98
art. 10 del Pacto de San Jos de Costa Rica y el art. 9 inc. 5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, que establecen el derecho a indemnizacin de toda per-
sona que haya sido privada ilegtimamente de su libertad.

Las mencionadas disposiciones constitucionales se completan con algunas normas

de la Constitucin que directamente tipifican algunos "delitos constitucionales" tales
como la "compraventa de personas" (art. 15), la sedicin (art. 22), la "traicin a la
Patria" (art. 119) y el "atentado contra el orden constitucional y el sistema democrtico"
(art. 36). Finalmente, el art. 118 hace referencia a los "Delitos contra el Derecho de
Gentes", dejando as una frmula abierta que permite incorporar figuras criminales que
lesionan a toda la comunidad internacional: crmenes de guerra, trata de blancas y de
esclavos, piratera, apartheid racial, terrorismo, tortura, genocidio, etc.

c.- Fundamentos constitucionales del Derecho Procesal.:

Podramos afirmar que todo el Derecho Procesal no es sino la reglamentacin del

derecho a la jurisdiccin, de la defensa en juicio y la garanta del debido proceso
adjetivo (art. 18), garantas stas cuya aplicacin no se circunscribe exclusivamente al
mbito del proceso penal, sino de todo proceso judicial e incluso -aunque con menor
rigor- al de los procedimientos administrativos.

El derecho a ser juzgado por el "juez natural", a ser odo, a producir y controlar la
prueba, a no declarar contra s mismo, la invalidez de las pruebas obtenidas en viola-
cin de las garantas procesales de la Constitucin, el derecho a una sentencia funda-
da forman parte de estos fundamentos constitucionales del Derecho Procesal.

d.- Fundamentos constitucionales del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social:

En el art. 14 bis la Constitucin sienta las bases del Derecho del Trabajo, tanto en lo
que hace a la relacin entre patrn y trabajador (Ej.: condiciones dignas y equitativas
de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salario
mnimo, vital y mvil, etc.); cuanto en lo referido al Derecho Colectivo del Trabajo
(derechos de los gremios), regulados en el segundo prrafo de dicho artculo.

El prrafo tercero sienta las bases del Derecho de la Seguridad Social, consagrando
entre otros los derechos a jubilaciones y pensiones mviles y el acceso a una vivienda
digna. El inciso 23 del art. 75, por su parte ha agregado la obligacin del Congreso de
establecer un rgimen de Seguridad Social especial e integral en proteccin del nio en
situacin de desamparo y de la madre.

Finalmente, el ltimo prrafo del art. 125 preserva el derecho de las provincias de
mantener sus organismos de seguridad social para empleados pblicos provinciales y
profesionales.

e.- Fundamentos constitucionales del Derecho Tributario:

Tambin se encuentran en la Constitucin las bases del Derecho Tributario, cuando

sta establece el principio de legalidad en esta materia, al disponer que "slo el Con-

99
greso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4" (art. 17), prohibiendo en
forma categrica el ejercicio de esta atribucin por el Poder Ejecutivo, an cuando
invoque razones de necesidad y urgencia" (art. 99 inc. 3).

El principio de equidad y proporcionalidad en la tributacin (art. 4) se erige en una de

las principios bsicos de esta rama del Derecho.

Por otra parte, la asignacin de competencia exclusiva al Congreso Nacional para

establecer impuestos aduaneros (art. 75 inc. 1), con la consiguiente prohibicin a las
provincias de gravar la circulacin de bienes por su territorio (arts. 10, 11 y 12), la
distribucin de potestades tributarias entre Nacin y provincias (art. 75 inc. 2 y 3) y las
bases del sistema de coparticipacin impositiva, completan las bases del sistema
tributario argentino.

100
 Actividad N 6
1.- Defina la supremaca constitucional con sus palabras.
2.- Qu importancia tuvo el caso "Marbury vs. Madison" fallado por la Corte Supre-
ma de los EE.UU. respecto a la supremaca constitucional?
3.- Qu relacin existe entre el principio de supremaca constitucional y el concep-
to de soberana nacional elaborado a partir de la Edad Moderna?
4.- Qu transformaciones sociales se han producido en el siglo XX que han impactado
sobre las concepciones clsicas de soberana nacional y supremaca de la Cons-
titucin?
5.- Reproduzca el Art. 31 de la CN e indique cules son los principales cambios
introducidos por la Reforma Constitucional de 1994 en relacin a la materia que
ste artculo regula.
6.- Qu resolvi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el Fallo Ekmekdjian
c/Sofovich en relacin a la jerarqua de los tratados internacionales?
7.- Cmo queda a partir de la Reforma de 1994 constituido y ordenado
jerrquicamente el Derecho Federal?
8.- Que implicancias tiene el Principio de Supremaca del Derecho Federal en rela-
cin con las provincias?
9.- A partir del Art. 75 inc. 22 CN responda lo siguiente:
a.- A qu rgano constituido corresponde declarar que los tratados de dere-
chos humanos que firme la Argentina posteriormente a la reforma constitu-
cional tienen jerarqua constitucional?
b.- Cul es la mayora exigida?
c.- Qu significa para Ud. "en las condiciones de su vigencia"?

10.- Cul es el proceso de aprobacin previsto por el Art. 75 inc. 24 CN para los
tratados de integracin con Estados Latinoamericanos?
11.- Qu es el derecho comunitario y que ubicacin tiene para Ud. en la jerarqua
de las normas?
12.- "La Constitucin proporciona los fundamentos sobre los siguientes Derechos,
porque..." (Colocar las razones)
Derecho Derecho Derecho Derecho del Derecho
Privado Penal Procesal Trab. y Seg. Social Tributario

101
13.- Seale la/s respuesta/s correctas.
Los lmites del Poder Constituyente originario son:
a.- los procedimientos fijados por la Constitucin a reformar
b.- los derechos derivados de la condicin natural del hombre
c.- las leyes vigentes
d.- la realidad social y cultural de la comunidad
e.- no tiene ningn lmite

14.- En los casos de conflicto de normas que a continuacin se sealan, indique

cul de las normas en conflicto prevalece sobre la otra, segn el orden jerrqui-
co establecido por la Constitucin Nacional y fundamente su opcin:
a.- conflicto entre una Constitucin provincial y una ley del Congreso Nacional
dictada conforme la Constitucin.
b.- conflicto entre un tratado internacional y una ley nacional.
c.- conflicto entre el Pacto de los Derechos del Nio y un tratado internacional
comn.
d.- conflicto entre una ley provincial y una ley del Congreso Nacional dictada
conforme la Constitucin.
e.- conflicto entre un tratado de integracin y una clusula de la Constitucin
Nacional.

102
 Diagrama de Contenidos de la Unidad IV

El hombre y sus Derechos Constitucionales

Dignidad de la Persona Sujetos Activos y Los entes colectivos como

como fuente de los Pasivos de los titulares de derechos
Derechos fundamentales derechos fundamentales fundamentales

Recepcin de los derechos

103
fundamentales del hombre
en el derecho positivo inter-
no de los Estados. Internalizacin de los
derechos fundamenta-
les del hombre.
A la vida
Incorporacin de los trata- La libertad
dos al derecho interno. Derechos
Igualdad Discriminacin
A la intimidad

a la nacionalidad a la personalidad
jurdica
al nombre
a la identidad
104
 UNIDAD IV

Presentacin de los temas

"El respeto de la persona humana implica el de los derechos que se derivan de su

dignidad de criatura. Estos derechos son anteriores a la sociedad y se imponen a
ella. Fundan la legitimidad moral de toda autoridad: menosprecindolos o negn-
dose a reconocerlos en su legislacin positiva, una sociedad mina su propia legi-
timidad moral".

Catecismo de la Iglesia Catlica; 1930

1.- La dignidad de la persona humana como fuente de

los derechos fundamentales

El mundo jurdico occidental concibe desde antiguo la existencia de un conjunto de

derechos fundamentales de los que es titular el hombre por su condicin de tal, pres-
cindiendo de cualquier circunstancia accidental, y que son anteriores al Estado mismo
que tiene el deber de respetarlos. De tal manera, se entiende que la decisin del Estado
de incluirlos, por ejemplo en su constitucin o en una ley, no implica otorgar o constituir
esos derechos, sino simplemente reconocer algo preexistente.

Es la dignidad especial que tiene toda persona humana, por su condicin de tal, lo
que la diferencia de cualquier otro ser de la creacin y sirve de fuente a sus derechos
fundamentales.

Claro est que esta postura no es admitida por quienes adoptan el modelo
unidimensional, desde que niegan carcter jurdico a cualquier cosa que no sea una
norma vlida emanada de autoridad legalmente autorizada para dictarla.

En la antigedad, principalmente a partir del pensamiento de los estoicos, el mundo

griego conoci esta nocin que fue luego desarrollada por los romanos como IUS
NATURALIS y IUS GENTIUM.

A partir de la Edad Media, el cristianismo encuentra el fundamento de esos derechos

fundamentales del hombre en el concepto de dignidad de la persona humana que, al ser
"imagen y semejanza de Dios" y en razn de su filiacin divina, posee una dignidad
especial que la hace titular de derechos que nadie puede legtimamente desconocer ni
menoscabar.

A partir de la Edad Moderna aparecen diversas escuelas del Derecho Natural que
secularizan el concepto, despojndolo de su fundamento teolgico y haciendo radicar
su fundamento en la razn humana que es capaz de descubrir las leyes de su naturale-
za, de la misma manera que descubre las leyes que rigen la naturaleza de los restan-

105
tes seres de la creacin. As considera a los derechos fundamentales del hombre como
una parte esencial de la ley natural.

En el siglo XVIII, el Congreso de Filadelfia aprueba el 4 de julio de 1776 la Declara-

cin de la Independencia de los Estados Unidos de Norte Amrica, que expresa:

"Todos los hombres son creados iguales y dotados por su Creador de ciertos
derechos inalienables; entre ellos estn la vida, la libertad y la bsqueda de la
propia felicidad"

Esta concepcin aparece tambin muy ntidamente en el art. 20 de la Constitucin

de la Provincia de Crdoba en el que, luego de la enumeracin de los "derechos perso-
nales" del art. 19 (derecho a la vida desde la concepcin, a la integridad fsica y moral,
al honor, a la intimidad, a aprender y ensear, a la libertad de culto, a constituir una
familia, a asociarse, a peticionar, a comunicarse y expresarse, a transitar, etc.), cons-
ciente el constituyente de las limitaciones de toda enumeracin de los derechos funda-
mentales, dispone que:

Art. 20 Const. Cba.: "Los derechos enumerados y reconocidos por esta Constitucin
no importan denegacin de los dems que se derivan de la forma democrtica de
gobierno y de la condicin natural del hombre".

En definitiva, derechos humanos, derechos del hombre, derechos fundamentales de

la persona, son todas -y no las nicas- expresiones que hacen referencia, aunque
quizs con matices diferenciadores, a esa misma nocin. Parece ms preciso hablar
de derechos fundamentales de la persona, porque en realidad la expresin "derechos
humanos" carece de precisin, en tanto todos los derechos son "humanos" si por ello
entendemos que el hombre es su titular y, en rigor, desde este punto de vista, el
derecho de un acreedor hipotecario, por ejemplo, es tan "humano" como el derecho a la
vida, pero no se puede sostener que sea "fundamental", en el sentido de aquellas notas
caractersticas de este tipo de derechos que hemos mencionado ms arriba.

a.- Recepcin de los derechos fundamentales del hombre en el derecho positi-

vo interno de los Estados. Su "constitucionalizacin".

El constitucionalismo liberal, que nace en el siglo XVIII, postula como necesario que
cada Nacin se dicte una constitucin escrita que contenga una enumeracin o decla-
racin de los derechos fundamentales de los hombres, como medio para limitar el
poder del Estado frente a los individuos. As lo hacen la Constitucin de los Estados
Unidos de 1787, despus de las primeras enmiendas, como as tambin la Constitu-
cin de Francia de 1791. En esta misma lnea, la Constitucin Argentina de 1853, como
hemos visto, los incluye en su Primera Parte.

Desde el modelo unidimensional, es recin a partir de este momento que podemos

hablar de los derechos fundamentales del hombre como un concepto jurdico.

106
 Para los modelos tridimensional y multidimensional, la positivizacin de estos dere-
chos no es sino un paso adelante, al incorporarlos en la "dimensin normativa" o del
"derecho positivo". Pero el hecho de que antes de su inclusin en la Constitucin formal
no estuvieran receptados en el Derecho Positivo, no les quitaba su carcter de verda-
deros derechos subjetivos en estricto sentido jurdico.

b.- Internacionalizacin de los derechos fundamentales del hombre.

Las atrocidades cometidas contra la dignidad de la persona humana por los

totalitarismos del Siglo XX de los ms diversos signos ideolgicos, condujeron a una
toma de consciencia por parte de la comunidad internacional respecto de que lo rela-
cionado con los derechos fundamentales del hombre es un contenido primordial del
bien comn universal, por lo que su reconocimiento y vigencia no poda quedar librado
exclusivamente al arbitrio de los Estados.

As aparecen primero declaraciones generales sin fuerza normativa, como la Decla-

racin Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Declaracin Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre, ambas de 1948, y finalmente tratados y
pactos internacionales sobre la materia, formulados como verdaderas normas jurdicas
de Derecho Internacional, como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
de 1969, conocida como "Pacto de San Jos de Costa Rica".

De esta manera, los derechos fundamentales de la persona humana pasan de ser

"una cuestin exclusiva del derecho interno, es decir, perteneciente a la jurisdiccin
domstica de los Estados, a ser una cuestin internacional, en la que coexisten la
regulacin interna y la internacional" (del Arenal).

As, los derechos fundamentales tienen recepcin en el Derecho Internacional posi-

tivo, mediante normas que obligan a los respectivos Estados con la comunidad interna-
cional, pero tal "positivizacin" de los llamados derechos humanos no implica descono-
cer su preexistencia.

Desde los modelos tridimensional y multidimensional los Estados estn jurdica-

mente obligados a respetar los derechos fundamentales del hombre, an antes de la
formalizacin de Tratados Internacionales que los consagraran, ya que stos no tienen
otro objeto que asegurar su vigencia efectiva.

Los principales Tratados de Derechos Humanos parecen inspirados en esta concep-

cin. As por ejemplo, el Pacto de San Jos de Costa Rica establece en su prembulo
que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de deter-
minado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana",
a la vez que, utilizando una frmula semejante a la del citado art. 20 de la Constitucin
de Crdoba, dispone en su art. 29 inc. c) que "Ninguna disposicin de la presente
Convencin puede ser interpretada en el sentido de ... excluir otros derechos y garan-
tas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica repre-
sentativa de gobierno".

107
 c.- Segunda "constitucionalizacin" de los derechos fundamentales de las per-
sonas: incorporacin de los Tratados al derecho interno.

La recepcin de los derechos fundamentales del hombre en Tratados Internacionales

import la creacin de normas jurdicas que deban ser respetadas obligatoriamente
por los Estados, pero subsistan dudas respecto de qu valor tenan las mismas en el
derecho interno. Es decir, en caso de contraponerse las disposiciones del derecho
interno con las de un tratado de esta naturaleza, no caben dudas que ello generara
responsabilidad internacional del Estado que haba violado el tratado; pero se discuta
si las disposiciones del tratado podan ser invocadas directamente por los habitantes
del mismo y, con mayor razn, si un juez poda aplicar directamente las disposiciones
del tratado, apartndose de las de la ley que lo contradeca.

La reforma constitucional de 1994, como hemos visto, vino a zanjar el problema,

estableciendo expresamente en el art. 75 inc. 22) C.N. la superioridad jerrquica de los
tratados en general sobre las leyes, a la vez que dispuso otorgar "jerarqua constitu-
cional" , esto es, colocar en un nivel jerrquico casi idntico al de la Constitucin segn
hemos visto, a los siguientes tratados:

1.- la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;

2.- la Declaracin Universal de Derechos Humanos;
3.- la Convencin Americana sobre Derechos Humanos;
4.- el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
5.- el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos;
6.- la Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio;
7.- la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discri-
minacin contra la Mujer;
8.- la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes;
9.- la Convencin sobre los Derechos del Nio;
10.- Otros tratados sobre derechos humanos a los cuales el Congreso de la Nacin
disponga otorgar "jerarqua constitucional" con el voto de las dos terceras par-
tes del total de los miembros de cada Cmara. En esta categora ha sido agre-
gada a la nmina por Ley 24.820, publicada el 29/5/97, la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.

Los derechos fundamentales de la persona haban sido incluidos en la Constitucin

Nacional desde su versin original de 1853, de manera tal que la citada reforma del art.
75 inc. 22) puede considerarse una "segunda constitucionalizacin" de los mismos, en
su formulacin ms ampliada y actual del Derecho Internacional. Ello parece poner de
manifiesto una tendencia en el derecho, que vuelve a poner su mirada en el hombre y
su naturaleza como fundamento de un orden, ahora internacional, ms justo, desde la
situacin de la sociedad y de la cultura de nuestro tiempo.

108
 2.- Sujetos activos y pasivos de los Derechos fundamentales

La existencia de un derecho supone alguien que est facultado para exigir de otro
una conducta positiva (hacer algo) o negativa (abstenerse de algo). Llamaremos sujeto
activo de un derecho a aquel que, en virtud de dicho derecho, est facultado a exigir
que otro haga algo (Ej.: el jubilado que reclama el pago de su jubilacin) o deje de hacer
algo (Ej. la persona que exige que nadie le impida transitar libremente).

Llamaremos sujeto pasivo a aquel o aquellos que en virtud del derecho estn obliga-
dos a hacer algo (Ej.: la Caja de Jubilaciones que debe pagar la jubilacin al jubilado) o
abstenerse de hacer algo (todas las personas que estn obligadas a abstenerse de
actos que impidan a otro transitar libremente).

Sujeto activo: En primer trmino diremos que es sujeto activo de los derechos
fundamentales toda persona humana, por cuanto se trata de derechos que -como he-
mos dicho- nacen de la dignidad del hombre.

Ahora bien, sentado criterio en cuanto a este punto, se nos presenta la primera
pregunta a responder: A partir de qu momento goza el ser humano de los derechos
constitucionales?

Nuestra Constitucin formal de 1853 no contena ninguna disposicin explcita que

determinara desde qu momento existe persona humana amparada por los derechos y
garantas constitucionales.

Partiendo de un anlisis puramente normativo (o unidimensional) podramos haber

ensayado como vlidas diversas respuestas: desde que tiene capacidad para razonar
por s y desenvolverse en forma autnoma? desde que puede comunicarse con sus
congneres? desde que puede alimentarse por s? desde que nace? desde que ha
sido concebido?

La respuesta era obvia en el contexto sociocultural de la Argentina del siglo XIX y

por esa razn el constituyente consider quizs redundante explicitarla. Sin embargo,
en la Argentina del mundo globalizado, muchas de las tradicionales certezas y valores
sobre los que se asienta la vida social aparecen cuestionados por el avance de una
"cultura meditica", tanto ms si existen razones de "mercado" que hagan conveniente
el cuestionamiento.

Por esa razn, en nuestro pas, las constituciones de nuestro tiempo tuvieron que
hacer explcito lo que antes era un contenido implcito indiscutido: todo ser humano,
desde el momento mismo en que es concebido, es una persona que goza de los dere-
chos y garantas inherentes a su condicin de tal y reconocidas en el texto constitucio-
nal.

Es cierto que la explicitacin del principio que nos ocupa no tuvo, en el texto de la
Constitucin federal, una formulacin tan clara y precisa como la que le dieron algunas

109
provincias, entre ellas la Constitucin de Crdoba que en su art. dispone que "La vida
desde su concepcin, la dignidad y la integridad fsica y moral de la persona son
inviolables".

Sin embargo, podemos afirmar categricamente que dicho principio tiene recepcin
expresa en la Constitucin argentina desde 1994, por las siguientes razones.

1.- El art. 75 inc. 23 C.N., impone al Congreso la obligacin de establecer un rgimen

de "proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la
finalizacin del perodo de enseanza elemental...". Es cierto que la redaccin no
es del todo feliz, pero resulta claro que, antes del nacimiento hay "nio", esto es,
hay "persona".
2.- El art. 2 de la ley 23.849, aprobatoria de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, formula la siguiente declaracin que especifica "las condiciones de su vi-
gencia" en la Repblica Argentina: "Con relacin al art. 1 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio, la Repblica Argentina declara que el mismo debe
interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el
momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad". Esta disposicin tiene
"jerarqua constitucional" en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 C.N..
3.- En la misma jerarqua normativa se ubica el art. 4 del Pacto de San Jos de
Costa Rica segn el cual "toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin...".

Por tanto, es indudable que despus de la reforma de 1994 la Constitucin formal

argentina, resuelve el punto con arreglo, a lo que surge de la dimensin antropolgica y
cultural del fenmeno jurdico y los principios tico jurdicos que informan el derecho
argentino: el nio por nacer es una persona humana que goza de los derechos funda-
mentales de su condicin y de su dignidad de tal, por lo que est amparado por la
Constitucin.

Ahora bien, el problema no queda resuelto con slo aceptar que hay persona humana
desde el momento mismo de la concepcin, porque los avances cientficos hoy permi-
ten identificar como "concepcin", todo un proceso, que comienza con la fecundacin
del vulo por el espermatozoide y contina con la anidacin del vulo fecundado en la
matriz y su posterior desarrollo, lo que da lugar a la existencia de opiniones cientficas
divergentes.

Los textos normativos no brindan una respuesta directa a esta cuestin ya que, o
bien se refieren genricamente a "la concepcin" -como los citados pactos internacio-
nales- o utilizan la expresin an ms ambigua "embarazo" -como el art. 75 inc. 23
C.N.-

Pese a las opiniones cientficas divergentes, una de ellas con slidas razones afirma
categricamente que el instante de la fecundacin es la concepcin de la persona y
seala all el inicio de su vida como tal.

110
 An cuando existan criterios cientficos que ponen en duda esa afirmacin, el solo
hecho de la duda sobre la existencia o no de una vida humana impone como necesaria
la interpretacin jurdica que brinde la mxima proteccin a la persona, dada la entidad
de los derechos y valores en juego. El principio in dubio pro homine no admite otra
alternativa: si es que puede dudarse cientficamente si, desde la fecundacin del vulo,
hay una persona humana concreta, la interpretacin jurdica ha de estar por aquella
postura que impida el riesgo de segar injustamente una vida humana o desconocer
otros derechos fundamentales.

Los entes colectivos como titulares de derechos fundamentales

Como regla y en principio podemos afirmar que los derechos fundamentales tienen
como sujeto activo o titular a personas fsicas. As fueron concebidos originariamente
y en ese carcter fueron receptados en las constituciones primero, y en los tratados
internacionales despus.

Sin embargo y tal como veremos ms adelante, el surgimiento del constitucionalismo

social primero y del constitucionalismo posmoderno o de tercera generacin despus,
traen consigo una concepcin social de los derechos que nos permite visualizar a
determinados entes colectivos o personas jurdicas, ejerciendo determinados dere-
chos fundamentales, cuyos titulares en definitiva no dejan de ser las personas fsicas
reales y concretas que los componen o a quienes representan.

As podemos mencionar, por ejemplo, los derechos de los gremios (art. 14 bis C.N.)
en la reforma de 1957 y la admisin por parte de la Corte Suprema de la Nacin de la
accin de amparo promovida por la firma Kot S.R.L." en 1958.

La reforma de 1994, por su parte, incorpor a los partidos polticos (art. 38), a las
asociaciones de consumidores y usuarios (art. 42), a las asociaciones que propenden
a la proteccin de los derechos colectivos (art. 43) y a las comunidades indgenas (art.
75 inc. 17).

3.- Sujeto pasivo de los derechos fundamentales

Para que podamos afirmar la existencia de un derecho del que es titular una persona,
es imprescindible identificar a otra u otras personas que en virtud del mismo aparez-
can obligadas a hacer o a no hacer algo. Estas ltimas son el sujeto pasivo del derecho.

Los derechos fundamentales son, en general, derechos que se ejercen "erga omnes",
es decir que tienen como sujeto pasivo a todas las dems personas fsicas y jurdicas,
incluido en primer trmino el Estado, con un deber jurdico bsico de no hacer nada que
obstaculice o impida el ejercicio del derecho. As por ejemplo el derecho a la vida, o el
derecho a transitar, o el derecho a expresarse libremente, o el derecho de propiedad

111
suponen el deber del Estado y de todas las dems personas fsicas y jurdicas de
omitir cualquier conducta que obstruya, cercene o impida al titular del derecho su pleno
ejercicio.

En ocasiones los derechos fundamentales presentan adems, desde el punto de

vista del sujeto pasivo, un deber de obrar positivo. As por ejemplo, el derecho a la
igualdad supone el deber general de tratar del mismo modo a quienes se encuentran en
igualdad de condiciones y circunstancias pero, adems, cuando se incorpora el con-
cepto de "igualdad de oportunidades", el Estado como sujeto pasivo asume el deber de
llevar adelante "acciones positivas" tendientes a compensar desigualdades que de he-
cho crean desiguales oportunidades entre diversos grupos de la sociedad (vase por
ejemplo el art. 75 inc. 23 C.N. y el art. 37 C.N.)

En otros supuestos, los derechos fundamentales nos muestran un sujeto pasivo

bien individualizado que tiene a su cargo una prestacin positiva concreta exigible por
el titular del derecho. As ocurre, por ejemplo con los derechos del trabajador consa-
grados en el primer apartado del art. 14 bis C.N., ya que tales derechos generan en
favor de cada trabajador concreto la facultad de exigir de su concreto empleador un
"salario justo", "descanso y vacaciones pagas", "condiciones dignas y equitativas de
labor", etc.

Las categoras expresadas tienden a clasificar a los derechos fundamentales segn

los caracteres que prevalecen en ellos, lo que no implica que respecto de aquellos
derechos que son prevalecientemente "erga omnes", se presenten situaciones en las
que el titular puede exigir un obrar positivo concreto, sea de parte del Estado o de otro
particular (por ejemplo en virtud del derecho a la vida suelen presentarse situaciones
en las que su efectiva vigencia requiere una prestacin concreta de atencin mdica, a
cargo del Estado, de una obra social u otra entidad); de manera similar, aquellos dere-
chos que muestran un sujeto pasivo individualizado no dejan de tener implcito un
deber exigible "erga omnes" de no impedir su ejercicio.

112
 Actividad N 7

Correspondientes a los puntos 1, 2 y 3 de la Unidad IV

Preguntas clave

1.- Qu se entiende por dignidad de la persona humana?

2.- Por qu decimos que la dignidad de la persona humana es la fuente de los
derechos fundamentales del hombre?
3.- Cundo y donde aparece el concepto de derechos que corresponden al hom-
bre por su condicin de tal, independientemente de su pertenencia a una deter-
minada ciudad o Estado?
4.- Qu aporta el cristianismo en relacin a esta concepcin?
5.- Cmo es receptada esta concepcin en la Edad Moderna?
6.- Cundo y por qu razones se comienzan a introducir en las constituciones
enumeraciones de derechos fundamentales?
7.- En qu circunstancias histricas se advierte la conveniencia de consagrar
como normas de Derecho Internacional las enumeraciones de derechos?
8.- Cmo se refleja en la Constitucin formal argentina la internacionalizacin de
los derechos fundamentales del hombre?
9.- Por qu decimos que las nminas de derechos fundamentales contenidas en
las constituciones y tratados internacionales tienen carcter enunciativo?
10.- En qu disposiciones de la Constitucin Nacional y de los tratados de jerar-
qua constitucional aparece receptado el carcter enunciativo de las nminas
de derechos fundamentales?
11.- Qu se entiende por sujeto activo de los derechos?
12.- Qu se entiende por sujeto pasivo de los derechos?
13.- Desde qu momento se considera "persona" a un ser humano?
14.- Qu sucede en los momentos en que se ponen en duda esa consideracin?

113
 4.- Derecho a la vida

"La vida humana es sagrada porque desde su inicio es fruto de la accin creadora
de Dios y permanece siempre en una especial relacin con el Creador, su nico
fin. Slo Dios es Seor de la vida desde su comienzo hasta su trmino; nadie, en
ninguna circunstancia, puede atribuirse el derecho de matar de modo directo a un
ser humano inocente"

Congregacin para la Doctrina de la Fe, instr. Donum vitae intr. 5, AAS 80

(1988), 70-102

Presentacin del tema

El derecho a la vida, que sin dudas es el primero de los derechos fundamentales, por
ser el presupuesto de todos los dems, no tuvo recepcin explcita en la Constitucin
formal argentina, por lo que tradicionalmente fue considerado como uno de los dere-
chos no enumerados, previstos en el art. 33 C.N. La Reforma de 1994, al otorgarles
jerarqua constitucional a los Tratados de Derechos Humanos, le ha dado cabida en la
dimensin normativa del llamado "bloque de constitucionalidad", particularmente en
virtud de las disposiciones del art. 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, del art. 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
del art. 4 del Pacto de San Jos de Costa Rica.

El alumno deber leer detenidamente el desarrollo del tema en la bibliografa bsica

y cumplir las siguientes actividades:

114
 Actividad N 8

1.- Supuesto el caso de que el Congreso de la Nacin sancionara y el Presidente

promulgara las siguientes leyes, indique si las mismas seran constitucionales o
no y por qu razn.
a.- Una ley que autoriza la prctica del aborto en hospitales pblicos para el
caso de embarazos de menos de 90 das
b.- Una ley que exime de pena al que matare a otro en estado de emocin violen-
ta
c.- Una ley que exime de pena al que matare a una persona gravemente enferma
y en estado terminal para evitarle sufrimientos
d.- Una ley que establece la pena de muerte para ciertos delitos
e.- Una ley que exime de pena a quien cometa un aborto cuando la madre alegue
insuficiencia de medios para criar a su hijo
f.- Una ley que declara que toda mujer tiene derecho a elegir la continuidad o
interrupcin de su embarazo.
g.- Una ley que regula los procedimientos de fecundacin "in vitro", autorizando
a seleccionar de entre los distintos embriones a aquel que muestre mejores
condiciones de viabilidad y descartar a los dems

2.- Supuesto el caso de que se proponga reestablecer la pena de muerte para cier-
tos delitos:

Podra hacerse vlidamente?

En su caso Qu procedimientos deberan cumplirse?

115
 5.- La libertad

"El hombre es racional y por ello semejante a Dios; fue creado libre y dueo de
sus actos".

San Ireneo de Lyon, Adversus haereses, 4, 4, 3.

Presentacin del tema

El libre albedro como condicin natural de la persona humana debe tener como
correlato en un orden jurdico justo el reconocimiento y tutela jurdica de la libertad de
obrar y determinar su propia conducta por parte de cada persona, en tanto y en cuanto
el ejercicio de esa libertad no afecte a la comunidad ni a los otros hombres.

Este principio se cuenta entre las creencias constitucionales bsicas y es uno de los
que con mayor fuerza ha destacado nuestra Constitucin, incluyndolo en el prembulo
entre sus objetivos primordiales.

El art. 19 C.N., al consagrar los principios de reserva (o intimidad) y de legalidad,

est proporcionando un marco constitucional adecuado para un ordenamiento jurdico
respetuoso de la libertad personal.

Es claro que la manifestacin ms elemental de la libertad est en la llamada "liber-

tad corporal, fsica o ambulatoria", pero tambin se refleja en otras "libertades espec-
ficas", que no son otra cosa que particularizaciones del principio general de la libertad,
tales como la libertad religiosa y la libertad de ensear y aprender.

El alumno deber leer detenidamente el desarrollo del tema en la bibliografa bsica

y cumplir las siguientes actividades:

116
 Actividad N 9

1.- Seale en qu disposiciones de los tratados con jerarqua constitucional est

contemplado el principio general de la libertad.

2.- Seale en qu disposiciones de los tratados con jerarqua constitucional se con-

templan libertades especficas.

3.- Piense y explique cul sera la consecuencia si en lugar de consagrarse en el art.

19 el principio que podemos sintetizar diciendo: "todo lo que no est prohibido
est permitido", se hubiese consagrado el principio opuesto: "todo lo que no est
permitido est prohibido".

4.- Cules son los contenidos principales de la libertad religiosa?

5.- Qu roles asigna la Constitucin al Estado, a los padres y a las dems perso-
nas y asociaciones en cuanto a la libertad de ensear y aprender?

6.- Qu responsabilidades y atribuciones asigna la Constitucin al Gobierno Fede-

ral y a las provincias en cuanto a la libertad de ensear y aprender?

117
 6.- Igualdad

"Creados a imagen del Dios nico y dotados de una misma alma racional, todos
los hombres poseen una misma naturaleza y un mismo origen. Rescatados por el
sacrificio de Cristo, todos son llamados a participar en la misma bienaventuranza
divina: todos gozan por tanto de una misma dignidad"

Catecismo de la Iglesia Catlica, 1934

Presentacin del tema

La igualdad esencial entre los hombres est en la naturaleza humana, como as

tambin lo estn las desigualdades en los accidentes: hay hombres ms inteligentes
que otros, ms fuertes que otros, ms trabajadores que otros, ms responsables que
otros, etc..

Por otra parte, es evidente tambin que el contexto socio-cultural en el que nace y
se desarrolla cada persona, va a incidir de manera decisiva en las oportunidades que
cada persona tendr para desarrollar sus potencialidades. As, por ejemplo, hay quie-
nes nacen en una familia con medios suficientes que le permiten brindarle una adecua-
da alimentacin, cuidado de su salud y educacin; hay quienes nacen en una familia
que no cuenta con esas posibilidades en igual grado y hay quienes no tienen siquiera
una familia. De ello concluimos que la igualdad de esencia del gnero humano no obsta
a la existencia de grandes desigualdades entre los hombres, generadas en parte por
los accidentes que diferencian entre s a los individuos y por las circunstancias concre-
tas que a cada uno lo rodean y condicionan.

La igualdad, como principio jurdico ha sido entendida por el constitucionalismo de

maneras diversas en distintos momentos histricos:

a.- Para el constitucionalismo clsico, dado el contexto socio cultural y poltico en el

que nace y se desarrolla, la igualdad apareca principalmente como reivindica-
cin de los sectores burgueses en contra de los privilegios que las leyes otorga-
ban a los nobles. En consecuencia, desde el punto de vista jurdico, el derecho
deba consagrar una igualdad formal ("igualdad ante la ley"), suprimiendo las
prerrogativas y privilegios que se venan concediendo a determinadas personas
y grupos, pero sin interferir en las desigualdades de hecho que exhiba la socie-
dad, que eran entendidas como un dato de la realidad que el Estado no poda ni
deba intentar alterar (abstencionismo del Estado).

Esta concepcin de la igualdad tendr su reflejo en la Constitucin formal en la

consagracin del principio segn el cual todos los habitantes de la Nacin "son
iguales ante la ley" (art. 16) y sus consecuencias: prohibicin de la esclavitud
(art. 15); de los fueros personales, de las prerrogativas de sangre, de nacimiento
y ttulos de nobleza (art. 16); igualdad en los impuestos y cargas pblicas (arts. 4
y 16) y en el acceso a los empleos pblicos (art. 16).

118
 b.- El constitucionalismo social, que nace como hemos visto dentro del contexto
social del enfrentamiento entre propietarios (capitalistas) y desposedos (prole-
tarios) postula, por el contrario, que el Estado no slo puede sino que debe
procurar compensar con desigualdades jurdicas las desigualdades de hecho
que hieren la dignidad de la persona. Esta concepcin propia del intervencionismo
estatal, va a dar lugar a una reformulacin del principio de igualdad, que ya no se
contentar con la igualdad formal ante la ley, sino que requerir adems que el
Estado procure la "igualdad de oportunidades".

Esta concepcin genera una reinterpretacin del art. 16 de la Constitucin Nacio-

nal por parte de la Corte Suprema de Justicia que, durante la vigencia de la
reforma de 1949, cuyo texto en esta parte era idntico, dijo que "tan inequitativo
es que la ley trate desigualitariamente a los iguales en iguales circunstancias,
como que trate igualmente a quienes no son iguales -en el sentido de que su
condicin o situacin es distinta-, y no obstante la desigualdad de circunstan-
cias" (C.S.J.N., Fallos 237:563, caso "Bemberg").

Ello da lugar, por tanto, a las llamadas "acciones positivas", mediante las cuales,
ante una relacin entre desiguales, el Estado toma partido a favor de la parte
ms dbil, procurando equiparar las desigualdades de hecho con desigualdades
jurdicas (discriminacin inversa).

c.- El constitucionalismo posmoderno va a valerse de esta nueva concepcin de la

igualdad del constitucionalismo social, para hacerla extensiva a otro tipo de dife-
rencias entre las personas, ms all de la de clases socio-econmicas, buscan-
do preservar el pluralismo y la proteccin de otro tipo de sectores sociales: los
discapacitados, los nios, los ancianos, las mujeres, las minoras tnicas, etc.

La Reforma de 1994 se refiere a la igualdad de oportunidades en los siguientes

aspectos: entre hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos polticos (art.
37); en materia de ejercicio del derecho a educarse (art. 75 inc. 19); entre los
habitantes de las distintas provincias y regiones (art. 75 inc. 2); en proteccin de
los nios, mujeres, ancianos y discapacitados (art. 75 inc. 23).

Discriminacin

La generalizacin, en relacin al tema de la igualdad constitucional, del uso de la

palabra "discriminacin" con un sentido peyorativo merece una advertencia, por cuanto
el hecho de discriminar en s mismo no es ni bueno ni malo, ser una u otra cosa segn
qu discriminemos y para qu lo hagamos.

Discriminar no significa otra cosa que distinguir o clasificar. Ser malo si alguien
discrimina entre ricos y pobres, para negarles a estos ltimos, por ejemplo, un permiso
que les concede a los primeros; pero por el contrario, ser necesaria y buena esa
misma discriminacin si se hace para determinar quin merece recibir un subsidio del

119
Estado y quin no; o para darle a los ltimos prioridad para recibir atencin mdica
gratuita.

En ocasiones lo malo es precisamente no discriminar. As un profesor que reprueba

a todos los alumnos, tanto a los que han estudiado como a los que no lo hicieron,
habra obrado injustamente al haber aplazado "indiscriminadamente"; es decir: no dis-
crimin entre quienes haban estudiado y quienes no lo haban hecho.

El art. 16 de la Constitucin Nacional no impide y en muchos casos reclama discri-

minaciones "razonables" (lo que equivale a sensatas, legtimas o justificadas); aunque
rechaza decididamente las llamadas discriminaciones "arbitrarias" (carentes de justifi-
cacin, desproporcionadas, motivadas en razones de odio, persecucin o menosprecio
injusto, que lesionan la dignidad de la persona humana).

El alumno deber analizar detenidamente en la bibliografa bsica, la resea de

criterios jurisprudenciales sentados por la Corte Suprema sobre el particular y las
disposiciones de la Ley 23.592 (Ley antidiscriminatoria).

120
 Actividad N 10
1.- Analice si en los casos que a continuacin se mencionan existe o no violacin al
principio de igualdad, y exprese sus fundamentos:
a.- Una ley que exige ser argentino nativo para desempearse como docente en
las escuelas pblicas.
b.- Una ley que permite a quienes han prestado determinado tipo de tareas (ej.
Riesgosas), jubilarse con menor cantidad de aos de edad y de servicios que
los requeridos en el rgimen general.
c.- Una ley provincial que exige ser nativo de la provincia para ocupar cualquier
cargo pblico provincial.
d.- La reglamentacin de un establecimiento privado confesional, que exige per-
tenecer a una religin determinada para desempearse como docente en el
mismo.
e.- La exigencia de un saln de fiestas privado de que los hombres deben vestir
saco y corbata para poder ingresar.

2.- Seale cul o cules de las siguientes afirmaciones corresponden a la Doctrina

sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en relacin al principio de
igualdad y cules se oponen a ella (indique las razones).
a.- La ley puede establecer razones objetivas de discriminacin.
b.- La ley debe tratar a todos por igual, cualquiera sean las condiciones y cir-
cunstancias.
c.- La ley puede establecer entre las personas las distinciones necesarias y
conducentes a sus fines.
d.- Pueden establecerse desigualdades jurdicas que compensen las desigual-
dades de hecho.
e.- En ningn caso se puede negar a unos lo que se concede a otros. Cualquiera
sean las circunstancias La ley puede establecer razones objetivas de discri-
minacin.

3.- Suponga el caso de que se dicta una ley que establece que las autoridades de los
partidos polticos no podrn ser sometidos a proceso sin que previamente el
caso haya sido analizado y resuelto favorablemente por el Congreso del partido.
- Se trata de un supuesto de fuero real o de fuero personal?
- Sera compatible con la Constitucin una ley como esa?

4.- Suponga el caso de una ley provincial que dispone que los salarios de los em-
pleados pblicos de esa provincia no pueden ser objeto de embargo por deudas
provenientes de prstamos de dinero, fundndose dicha ley en la necesidad de

121
 proteger a los empleados estatales de la usura. Dado que los trabajadores priva-
dos carecen de esa proteccin, porque la ley de trabajo slo declara inembargable
el 20% del sueldo: Existe violacin al principio de igualdad?

5.- Suponga que dos personas son detenidas al mismo tiempo por haber cometido
hechos idnticos en distintas provincias. Contra ambas se inicia proceso penal
acusndolas del mismo delito, pero la interpretacin que hacen los tribunales de
una y otra provincia del mismo artculo del Cdigo Penal aplicable al caso es
distinta, de manera que uno es absuelto y el otro condenado. Hay en el caso
violacin al principio de igualdad?

122
 7.- Derecho a la intimidad

Presentacin del tema

La condicin humana supone la existencia de un mbito dentro del cual sta desarro-
lla su vida ntima y hace a la dignidad de la persona la potestad de preservar ese
mbito al margen de cualquier intromisin de terceros y del mismo Estado.

No se trata de un mbito ajeno al derecho, sino que, por el contrario, incumbe a ste
protegerlo y preservarlo.

La Constitucin Nacional define en su art. 19 con claridad dicho mbito como aquel
dentro del cual se desarrollan "las acciones privadas de los hombres", las que son
consideradas tales siempre que no sobrepasen los siguiente lmites:

ORDEN MORAL
PBLICO HOMBRE PBLICA
(Intimidad)

Derechos de terceros

El derecho a la intimidad de la persona genera para el Estado la prohibicin de

inmiscuirse con regulaciones de las conductas que se desarrollan dentro de ese mbi-
to y, tanto para ste cuanto para los dems particulares, la prohibicin de invadirlo con
acciones concretas tendientes a obtener informacin sobre lo que ocurre en l, o -con
mayor razn- dar esa informacin a terceros o al pblico en general.

Para el Estado genera tambin el deber de resguardar y proteger el mbito de intimi-

dad de cada persona de posibles invasiones por parte de otros particulares.

En este sentido la Constitucin establece las siguientes garantas:

a.- inviolabilidad del domicilio (art. 18 C.N.);

b.- inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados (art. 18 C.N.);
c.- el hbeas data, en cuanto est dirigido a excluir de los registros de datos pbli-
cos o privados destinados a proveer informes, o bien preservar en la
confidencialidad ciertos datos de la persona relativos a su mbito de intimidad,
denominados "informacin sensible" (art. 43 C.N.)

El art. 11 del Pacto de San Jos de Costa Rica resulta concordante con las citadas
disposiciones de la Constitucin Nacional.

123
 Actividad N 11

Preguntas clave

1.- Qu se entiende por ...?

Orden Pblico Moral Pblica Derecho de Tercero Domicilio

2.- Cul es la ley que determina en qu casos y con qu justificativos puede

procederse al allanamiento del domicilio o de los papeles privados?
3.- Qu se entiende por "informacin sensible" a los fines del "hbeas data"?
4.- Es constitucional una ley que establece una pena para quien tiene en su poder
estupefacientes para consumo personal? Fundamentar.

124
 Otros derechos inherentes a la personalidad

Derecho a la personalidad jurdica

Toda persona tiene derecho a que el Estado le reconozca su capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones. Lo consagra el art. 3 del Pacto de San Jos de Costa
Rica y puede considerarse uno de los derechos no enumerados del art. 33 en la C.N.,
tiene un caso de aplicacin en el art. 15 C.N. que prohibe la esclavitud.

En virtud de este derecho, cualquier norma que desconozca a la persona por nacer
su condicin de titular de los derechos fundamentales, en particular del derecho a la
vida, sera inconstitucional por violacin de este derecho.

Derecho al nombre

Reconocido en el art. 18 del Pacto de San Jos de Costa Rica y est reglamentado
por la Ley 18.248

Derecho a la identidad

Reconocido por el art. 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, puede definirse
cono el derecho a ser uno mismo y a no ser confundido con otros. Tiene especial
inters en lo relativo a la determinacin de la paternidad del nio y en cuestiones
relativas a la adopcin.

Derecho a la nacionalidad

Tiene reconocimiento expreso en el art. 20 del Pacto de San Jos de Costa Rica que
concuerda, en lo que se refiere a la nacionalidad argentina, con las disposiciones del
art. 75 inc. 12 C.N., del art. 8 C.N. y 21 C.N.

Derecho al honor

Es reconocido expresamente por el art. 11 del Pacto de San Jos de Costa Rica,
pero la Corte Suprema ya lo haba considerado un derecho constitucional a partir del
caso "Ponzetti de Balbn" (Fallos 306:1907). La violacin del derecho al honor genera
responsabilidades penales y civiles para quien los lesione.

Derecho a la propia imagen

Este derecho se vincula con el derecho al honor y con el derecho a la intimidad e

importa la prohibicin de reproducir y dar a publicidad fotografas de una persona sin su
consentimiento, especialmente si las mismas han sido tomadas dentro de su mbito de
privacidad. El art. 1071 bis del Cdigo Civil reglamenta este derecho al que se ha
referido la Corte Suprema en la citada causa "Ponzatti de Balbn".

Intimidad y otros derechos que hacen a la personalidad.

Anexo: Ley antidiscriminatoria.

125
126
 Diagrama de Contenidos de la Unidad V

El hombre y su derechos fundamentales

A ejercer la industria
A la libre expresin De propiedad y el comercio

Libertad de pensamiento contenidos

reglamentacin censura previa funcin social
responsabilidades por el ejercicio restriccin constitucionales
de la libertad de expresin

127
Relativos a la familia De peticin, de reunin
y de asociacin
128
 UNIDAD V

1.- Derecho de Libre Expresin

"El recto ejercicio de este derecho exige que, en cuanto a su contenido, la comuni-
cacin sea siempre verdadera e ntegra, salvadas la justicia y la caridad; adems,
en cuanto al modo, ha de ser honesta y conveniente, es decir, debe respetar
escrupulosamente las leyes morales, los derechos legtimos y la dignidad del
hombre, tanto en la bsqueda de la noticia como en su divulgacin"

Inter. Mirifica: 5, 2

Presentacin del tema

La libertad de pensamiento como derecho fundamental de la persona, se encuen-

tra ntegramente dentro del mbito de intimidad y, en consecuencia "reservado a Dios y
exento de la autoridad de los magistrados" (art. 19).

Ahora bien, cuando el pensamiento se comunica a terceros mediante su "expresin"

es susceptible de trasponer las fronteras de la "intimidad" y, por tanto, cae bajo la
regulacin del derecho.

Por ello, nos encontramos frente al derecho de libre expresin como uno de los
derechos fundamentales del hombre. El Pacto de San Jos de Costa Rica lo reconoce
expresamente en su art. 13.

La Constitucin Nacional no ha mencionado en forma a este derecho en toda su

amplitud, sino que se ha ocupado especialmente de una de las formas de la expresin,
calificada por el medio utilizado: la "libertad de prensa", lo que no ha sido obstculo
para que en forma unnime, tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan entendido
que el derecho que nos ocupa comprende a todas las formas de expresin humana,
aunque la tutela constitucional de la libre expresin adquiera caractersticas particula-
res y ms intensas cuando se hace por medio de la prensa, en razn de las implicancias
sociales e institucionales que adquiere en tal caso.

Adems de la prensa existen muchas otras formas de expresin, algunas de las

cuales existan al sancionarse la Constitucin de 1853 y otras que el constituyente no
tena ni poda tener en miras; as por ejemplo:

a.- La expresin artstica (poesa, msica, plstica, etc.);

b.- La expresin cinematogrfica;
c.- La expresin por radio y televisin;
d.- La expresin por el humor;
e.- La publicidad;
f.- La expresin simblica.

129
La reglamentacin del derecho de libre expresin por la prensa:
censura previa y facultades del Gobierno Federal y de las provincias

El derecho de libre expresin no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos

fundamentales y, en la medida en que su ejercicio sobrepase los lmites del art. 19 C.N.
(orden pblico, moral pblica y derechos de terceros) puede ser reglamentado por el
Estado.

Ahora bien, en cuanto a tal reglamentacin, la Constitucin ha fijado limitaciones

precisas al Estado cuando se trate de la expresin a travs de la prensa, porque:

a.- Adems de las limitaciones propias de la potestad reglamentaria, la Constitucin

ha prohibido en forma categrica y terminante cualquier forma de reglamentacin
que importe "censura previa" (art. 14 C.N.). La expresin por medio de la prensa
podr dar lugar para quien se expresa a las responsabilidades correspondientes,
si con ella ha lesionado derechos de terceros, o el orden pblico, o la moral
pblica; pero en ningn caso ser admisible un control preventivo de lo que se va
a expresar a travs de la prensa.

El constituyente ha privilegiado aqu la libertad de expresin por la prensa por

sobre otros valores tambin amparados por la Constitucin, teniendo en cuenta
la importancia que tiene para el sistema democrtico la prensa libre y la tenta-
cin que siempre significa para el poder la posibilidad de manipular a la opinin
pblica mediante la prensa.

b.- A partir de la reforma constitucional de 1860, cuando se introduce el actual art.

32 en la Constitucin Nacional, se reserv a las provincias la facultad de regla-
mentar el ejercicio de la libertad de prensa y, consiguientemente, la de juzgar los
casos que se originen respecto de esa materia.

La interpretacin de dicho artculo dio lugar a una evolucin de la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en lo relativo a los llamados "deli-
tos de prensa", esto es, los hechos delictivos cometidos utilizando como medio
la expresin por la prensa:

b-1.- La Corte inicialmente se aferr a una interpretacin literal y aislada del art.
32 C.N. que exclua la aplicacin de las disposiciones del Cdigo Penal a
cualquier hecho cometido a travs de la prensa (Ej.: calumnias e injurias,
apologa del delito, etc.) y tambin exclua la posibilidad de que tales he-
chos fueran juzgados en ningn caso por los tribunales federales.
b-2.- En una segunda etapa (a partir del caso "Diario La Provincia" fallado en
1932), la Corte mantiene esa regla, pero admite como excepcin los su-
puestos de delitos que afectan un "bien jurdico de naturaleza federal" (Ej.;
afectan al Estado federal, a los miembros del Gobierno federal; a la seguri-
dad del Estado federal; etc.)

130
 b-3.- En una tercera etapa (a partir del caso "Batalla, Eduardo", fallado en 1970)
se arriba a una interpretacin del art. 32 que lo integra con el resto de la
Constitucin, admitiendo que, en caso de configurarse un delito comn,
son de aplicacin las disposiciones del Cdigo Penal de la Nacin porque
el art. 75 inc. 12 C.N. ha conferido al Congreso la facultad de tipificar las
conductas delictivas y determinar su pena; el juzgamiento de los hechos
estar a cargo de los tribunales provinciales o federales segn las reglas
de distribucin de competencias jurisdiccionales del art. 116 C.N. Lo que
el art. 32 C.N. ha querido es prohibir que el Congreso dicte una ley regla-
mentaria de la libertad de prensa que someta "in totum" la cuestin a la
legislacin y jurisdiccin federal.

Las responsabilidades por el ejercicio de

la libertad de expresin mediante la prensa

Dado que a travs de la prensa pueden lesionarse otros derechos fundamentales (al
honor, a la imagen, a la intimidad, etc.) y otros valores jurdicos amparados por la
Constitucin y por la ley genricamente comprendidos en los conceptos de orden pbli-
co y moral pblica, el ejercicio del derecho a expresarse libremente puede acarrear las
consiguientes responsabilidades cuando ella ocasione tales lesiones, las que pueden
ser:

a.- civiles: obligacin de reparar el dao causado, tanto material como moral.
b.- penales: cuando la expresin configure un hecho tipificado como delito por el
Cdigo Penal (Ej.: calumnias e injurias), su autor ser pasible de las penas esta-
blecidas en ste.

Sin embargo, debe sealarse que la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin

ha comenzado a receptar en los ltimos aos una doctrina proveniente de la Corte
Suprema de los EE. UU. que prioriza, quizs excesivamente, la proteccin a la prensa
por sobre otros derechos, restringiendo tambin las responsabilidades ulteriores. Se
trata de la doctrina denominada de la "real malicia", que requiere de parte de quien
reclama responsabilidades por ejercicio abusivo de la libertad de prensa, que acredite
que la publicacin fue realizada con conocimiento de su falsedad o con desinters
temerario por averiguar si la informacin era o no falsa. En el caso "Morales Sol,
Joaqun" (1996), la Corte hizo extensiva la doctrina de la "real malicia" al caso de la
publicacin de un libro, que excede lo que estrictamente se ha entendido como "prensa"
o "periodismo".

Otra forma de responsabilidad por las expresiones vertidas, en este caso en medios
de difusin legalmente reglamentados y dirigidos al pblico en general, es el "derecho
de rectificacin o respuesta", tambin conocido como "derecho de rplica", consagrado
en el art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica. El ejercicio de esta va para contra-
rrestar los efectos nocivos de expresiones difundidas en los medios masivos de comu-
nicacin no es excluyente de las otras responsabilidades que pudieran corresponder.

131
 Actividad N 12

Preguntas clave

1.- Qu relacin hay entre la libertad de pensamiento y la libertad de expresin?

2.- Qu relacin hay entre la libertad de expresin y la libertad de prensa?
3.- Cules son las diversas manifestaciones que conoce de la libertad de expre-
sin?
4.- Por qu razn la Constitucin Nacional ha brindado una tutela especial a la
expresin a travs de la prensa?
5.- En qu consiste esa tutela especial?
6.- Qu significa censura previa y qu actos pueden equipararse a ella?
7.- Qu formas de expresin quedan amparadas bajo la prohibicin de censura
previa?
8.- En qu casos el ejercicio de la libertad de expresin puede generar responsa-
bilidades ulteriores y para quin?
9.- Qu es la "doctrina de la real malicia" y qu peligro representa para el derecho
o para la persona el uso de esa doctrina?
10.- Contra qu medios puede ejercerse el "derecho de rplica?
11.- En qu casos puede ejercer una persona el "derecho de rplica"?
12.- En qu difiere la proteccin que brinda contra los abusos de la prensa el
"derecho de rplica" de la que brindan la responsabilidad civil y penal?
13.- Qu posiciones adopt la Corte Suprema de Justicia de la Nacin respecto
del derecho de rplica antes de la reforma de 1994?
14.- Puede considerarse inconstitucional el "derecho de rplica" despus de la
reforma de 1994?
15.- Cules son las distintas interpretaciones que le ha dado la Corte Suprema al
art. 32 C.N. a travs del tiempo?
16.- El Sr. Jos Prez toma conocimiento que en el Boletn Informativo Mensual que
edita el Club Deportivo de su barrio, para distribuir entre sus socios, se ha
incluido una nota que hace referencia a su persona en trminos que l conside-
ra agraviantes. Pide a las autoridades del club que le publiquen una nota de
respuesta a aqulla y recibe respuesta negativa. Le consulta a Ud. como abo-
gado sobre la posibilidad de demandar judicialmente el ejercicio del derecho de
rplica para lograr su objetivo. Qu le respondera y con qu fundamentos?
17.- El Dr. Juan Rodrguez, mdico y dueo de una Clnica en la Provincia de Crdo-
ba, encuentra que el Sr. Jos Gonzlez, vecino de la misma Provincia, ha
publicado bajo su firma un artculo en el diario local en el que afirma que el
primero en su Clnica realiza abortos ilegales. Ante dicho artculo el Dr.
Rodrguez le consulta a Ud. como abogado para iniciar querella por calumnias e

132
 indemnizacin de los daos y perjuicios: 1) Contra quin tendra que accio-
nar?; 2) Son aplicables al caso las disposiciones del art. 109 del Cdigo Penal
de la Nacin y las de los arts. 1078 y concordantes del Cdigo Civil que se
refieren a la reparacin del dao moral?; 3) Para juzgar el caso, tendran com-
petencia los tribunales provinciales de Crdoba o los tribunales federales?

18.- Lea el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Rudaz

Bissn, Juan Carlos c/ Editorial Chaco S.A." que se transcribe y responda a las
siguientes preguntas:

a.- Cmo se caratula la causa?

b.- Cul es la fecha de la sentencia?
c.- Quin es la parte actora?
d.- Quin es la parte demandada?
e.- Qu es lo que pide la parte actora?
f.- Describa sintticamente los hechos de la causa.
g.- Cuntas opiniones distintas de miembros de la Corte Suprema hay en el
fallo? (indique los nombres de los jueces que adhieren al voto de la mayora
y los de los jueces que votan en disidencia).
h.- Relea el voto de la mayora y subraye los prrafos que Ud. considera que
constituyen la doctrina principal que sirve de fundamento a la resolucin,
dejando de lado todas las cuestiones que hagan referencia a circunstancias
concretas del caso en litigio, de manera tal que puedan considerarse como
antecedente para casos anlogos.
i.- Sintetice los prrafos que ha subrayado, eliminando los conceptos que se
reiteran, a fin de expresar en la menor cantidad de palabras posibles la
doctrina principal del fallo.
j.- Repita el procedimiento indicado en h) e i) con los restantes votos.

Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

C.S.J.N., autos: "Rudaz Bissn, Juan Carlos c/ Editorial Chaco S.A. s/Indemniza-
cin de daos y perjuicios", R. 1044. XXXI, Res. 2/4/98.

Buenos Aires, dos de abril de mil novecientos noventa y ocho.

VISTOS: los autos "Rudaz Bissn, Juan Carlos, c/ Editorial Chaco S.A. s/Indemni-
zacin de daos y perjuicios".

CONSIDERANDO:

1.-Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco rechaz los

recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley o doctrina legal inter-
puestos por la Editorial Chaco S.A. contra la sentencia de la Cmara de Apela-
ciones en lo Civil y Comercial, Sala IV, que, al confirmar la decisin de la
primera instancia, conden a la demandada a resarcir el dao moral provoca-

133
 do al actor con motivo de una publicacin aparecida en el diario "Norte". Con-
tra ese pronunciamiento, la vencida interpuso el recurso extraordinario federal,
que fue concedido a fs. 416/416 vta..
2.-Que el 9 de febrero de 1987 se public en el diario Norte, de propiedad de la
demandada, una carta dirigida al director del peridico y supuestamente firma-
da por un seor Ral Sinat (fs. 3), en la cual, bajo el anuncio destacado en
grandes letras de "Denuncia de un empresario contra el jefe de asesores lega-
les del Banco del Chaco", se proporcion informacin, unida a apreciaciones
crticas subjetivas, sobre diversas conductas atribuidas al doctor Rudaz Bissn.
La demandada declar (fs. 22/32) que la nota, firmada, fue entregada perso-
nalmente al director del peridico por un seor que se present como Ral
Sinat, en presencia del secretario de redaccin, de un periodista y del apode-
rado del visitante. En sede penal, en la audiencia de conciliacin que se llev a
cabo el 30 de junio de 1987 en la causa "Rudaz Bissn, Juan Carlos s/ querella
por calumnias c/ Ral Antonio Sinat" -que se tiene a la vista- el querellado
neg la autora del hecho que le fue incriminado y desconoci la firma y los
nmeros insertos en la nota (fs. 394/397 causa penal). A fs. 374 de esas
actuaciones, el querellado Ral Sinat se retract ampliamente de todo tipo de
denuncias o imputaciones que hubiera efectuado en cualquier sede contra el
seor Rudaz Bissn, y reiter que no haba sido el autor, inspirador o firmante
de la nota aparecida en el diario "Norte" el 9 de febrero de 1987. El querellante
acept la retractacin y la sentencia dictada en la causa penal (fs. 382/384)
sobresey definitivamente al querellado.
3.-Que en este juicio civil -en el cual Ral Sinat no fue citado como tercero ni
como testigo- los jueces de la causa fundaron el reproche de responsabilidad
contra Editorial Chaco S.A. en la falta de cautela y de la prudencia necesarias
para establecer la identidad del sujeto que present su pensamiento a travs
de una nota de contenido potencialmente daoso o injurioso. La insuficiente
seriedad en el tratamiento de este tema haca procedente la responsabilidad
directa del editor de la publicacin, en virtud de los excesos en el ejercicio de
la libertad de prensa.
4.-Que en autos existe cuestin federal bastante en los trminos del art. 14, inc.
3, de la ley 48, ya que si bien se trata de un caso de responsabilidad civil
resuelto con sustento en normas de derecho comn, el tribunal a quo decidi
en forma contraria a la pretensin del apelante sustentada en una supuesta
violacin de los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional.
5.-Que es reiterada doctrina de esta Corte que el derecho a la libre expresin no
es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determi-
nar a raz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisin
de delitos penales o actos ilcitos civiles. Si bien en el rgimen republicano la
libertad de expresin, en el sentido amplio, tiene un lugar eminente que obliga
a una particular cautela cuando se trata de deducir responsabilidades por su
desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilacin que ello no se traduce en el
propsito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos 119:231; 155:57;
167:121; 269:189, considerando 4; 310:508). En efecto, el ejercicio del dere-
cho de expresin de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de
la necesaria armona con los restantes derechos constitucionales, entre los

134
 que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14
y 33 C.N.). Es por ello que el especial reconocimiento constitucional de que
goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir informacin e ideas de toda
ndole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daos
cometidos en su ejercicio (Fallos 308:789; 310:508).
6.-Que las responsabilidades ulteriores -necesarias para asegurar la integridad
de los derechos personalsimos comprometidos- se hacen efectivas mediante
el rgimen general vigente en nuestra ley comn, que tiene su fuente sea en la
comisin de un delito penal o de un acto ilcito civil (art. 114 C.P.; arts. 1071
bis, 1072, 1089 y 1109 C.C.). En el especfico campo resarcitorio, se trata
pues de una responsabilidad subjetiva por lo cual, en virtud de los principios
que rigen la materia, no es dable presumir la culpa o el dolo del autor del dao,
y quien alega estos nicos factores de imputacin debe demostrar su concu-
rrencia.
7.-Que en el sub lite los jueces de la causa han ponderado circunstancias fcticas
relevantes, tales como la total desaprensin de la demandada en verificar la
identidad de quien present una carta potencialmente calumniosa, o el agrega-
do por parte del peridico de un ttulo destacado -lo cual comportaba una
participacin subjetiva del medio de prensa en el contenido de la publicacin,
que por lo dems se encuadr en una seccin ajena a la de cartas de lectores-
todo lo cual evidencia el incumplimiento de cuidados elementales para evitar el
desprestigio y la deshonra de terceros, conflicto que se ha resuelto razonable-
mente en el marco del derecho comn vigente segn se expresara ut supra,
circunstancia que no compromete las bases constitucionales del ejercicio de
la libertad de prensa, y que excluye la tacha de arbitrariedad con arreglo a la
doctrina elaborada por esta Corte. Por ello, se declara formalmente admisible
el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas.
Notifquese y devulvase. Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Molin OConnor,
Carlos S. Fayt, Augusto Csar Belluscio, Enrique G. Petracchi, Antonio Boggiano,
Guillermo A.F. Lpez, Adolfo Roberto Vzquez.

Voto de los Sres. ministros Dres. Carlos S. Fayt y Augusto Csar Belluscio.

CONSIDERANDO:

1.-Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco rechaz los

recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley o doctrina legal inter-
puestos por la Editorial Chaco S.A. contra la sentencia de la Cmara de Apela-
ciones en lo Civil y Comercial, Sala IV, que, al confirmar la decisin de la
primera instancia, conden a la demandada a resarcir el dao moral provoca-
do al actor con motivo de una publicacin aparecida en el diario "Norte". Con-
tra ese pronunciamiento, la vencida interpuso el recurso extraordinario federal,
que fue concedido a fs. 416/416 vta.
2.-Que el 9 de febrero de 1987 se public en el diario Norte, de propiedad de la
demandada, una carta dirigida al director del peridico y supuestamente firma-
da por un seor Ral Sinat (fs. 3), en la cual, bajo el anuncio destacado en
grandes letras de "Denuncia de un empresario contra el jefe de asesores lega-

135
 les del Banco del Chaco", se proporcion informacin, unida a apreciaciones
crticas subjetivas, sobre diversas conductas atribuidas al doctor Rudaz Bissn.
La demandada declar (fs. 22/32) que la nota, firmada, fue entregada perso-
nalmente al director del peridico por un seor que se present como Ral
Sinat, en presencia del secretario de redaccin, de un periodista y del apode-
rado del visitante. En sede penal, en la audiencia de conciliacin que se llev a
cabo el 30 de junio de 1987 en la causa "Rudaz Bissn, Juan Carlos s/ Quere-
lla por calumnias c/ Ral Antonio Sinat" -que se tiene a la vista- el querellado
neg la autora del hecho que le fue incriminado y desconoci la firma y los
nmeros insertos en la nota (fs. 394/397 causa penal). A fs. 374 de esas
actuaciones, el querellado Ral Sinat se retract ampliamente de todo tipo de
denuncias o imputaciones que hubiera efectuado en cualquier sede contra el
seor Rudaz Bissn, y reiter que no haba sido el autor, inspirador o firmante
de la nota aparecida en el diario Norte el 9 de febrero de 1987. El querellante
acept la retractacin y la sentencia dictada en la causa penal (fs. 382/384)
sobresey definitivamente al querellado. 3) Que en este juicio civil -en el cual
Ral Sinat no fue citado como tercero ni como testigo- los jueces de la causa
fundaron el reproche de responsabilidad contra Editorial Chaco S.A. en la falta
de cautela y de la prudencia necesarias para establecer la identidad del sujeto
que present su pensamiento a travs de una nota de contenido potencialmen-
te calumnioso o injurioso. La insuficiente seriedad en el tratamiento de este
tema haca procedente la responsabilidad directa del editor responsable por la
publicacin, en virtud de los excesos en el ejercicio de la libertad de prensa.
4.-Que en autos existe cuestin federal bastante en los trminos del art. 14, inc.
3, de la ley 48, ya que si bien se trata de un caso de responsabilidad civil
resuelto con sustento en nociones de derecho comn, el tribunal a quo decidi
en forma contraria a la pretensin del apelante sustentada en una supuesta
violacin de los arts. 14 y 32 C.N..
5.-Que es doctrina de este Tribunal que la mera insercin en un diario o peridico
de una carta abierta firmada por su autor o una solicitada firmada, sin tomar
partido y sin agregarle fuerza de conviccin que pudiera emanar de la propia
opinin de editor, no basta por s sola para someter a ste al riesgo de una
condena penal o civil puesto que se halla en juego no el carcter ofensivo de la
publicacin, sino un exceso en los lmites mximos que se pueden imponer al
editor respecto de las cartas o solicitadas cuya publicacin le requiere su
autor. Una condena que exceda la del autor directo de la ofensa y alcance al
editor del peridico, constituira una manera eficaz de entorpecer la prensa
libre y de obstaculizar el cumplimiento de sus fines esenciales (Fallos 257:308,
considerandos 10 y 11). La publicacin de una carta o solicitada con el nombre
de su autor y bajo su responsabilidad, no puede generar reproche para el
editor pues, de otra forma, "se le obligara a cerrar las columnas de su diario a
todo artculo, o bien carta, o aun extremando, noticias, que pudieran estimarse
ofensivos para terceros, con lo que se le convertira en censor de aqullos"
(voto del juez Boffi Boggero en Fallos 257:308).
6.-Que tales principios no justifican la intervencin de este Tribunal en cuanto al
fondo del recurso deducido. En efecto, los jueces de la causa han ponderado
circunstancias fcticas relevantes -tales como la total desaprensin de la de-

136
 mandada en verificar la identidad de quien present una carta potencialmente
calumniosa, o el agregado por parte del peridico de un ttulo destacado, lo
cual comporta una participacin subjetiva del medio de prensa en el contenido
de lo publicado, en una seccin que no fue la correspondiente a cartas de
lectores- todo lo cual evidencia el incumplimiento de cuidados elementales
para evitar el desprestigio y la deshonra de terceros, conflicto que se ha re-
suelto razonablemente en una sancin de derecho comn que no compromete
las bases constitucionales del ejercicio de la libertad de prensa. Por ello, se
declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sen-
tencia apelada. Con costas. Notifquese y remtase. Dres. Carlos S. Fayt,
Augusto Csar Belluscio.

Voto del Sr. ministro Dr. Adolfo Roberto Vzquez

CONSIDERANDO:

1.-Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco rechaz los

recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley o doctrina legal inter-
puestos por la Editorial Chaco S.A. contra la sentencia de la Cmara de Apela-
ciones en lo Civil y Comercial, Sala IV, que, al confirmar la decisin de la
primera instancia, conden a la demandada a resarcir el dao moral provoca-
do por el actor con motivo de una publicacin aparecida en el diario "Norte".
Contra ese pronunciamiento, la vencida interpuso el recurso extraordinario
federal, que fue concedido a fs. 416/416 vta..
2.-Que el 9 de febrero de 1987 se public en el diario "Norte", de propiedad de la
demandada, una carta dirigida al director del peridico y supuestamente firma-
da por Ral Sinat (fs. 3), en la cual bajo el anuncio destacado en grandes
letras de "denuncia de un empresario contra el jefe de asesores legales del
Banco del Chaco", se proporcion informacin, unida a apreciaciones crticas
subjetivas, sobre diversas conductas atribuidas al doctor Rudaz Bissn. La
demandada declar (fs. 22/32) que la nota firmada, fue entregada personal-
mente al director del peridico por un seor que se present como Ral Sinat,
en presencia del secretario de redaccin, de un periodista y del apoderado del
visitante. En sede penal, en la audiencia de conciliacin que se llev a cabo el
30 de junio de 1987 en la causa "Rudaz Bissn, Juan Carlos s/ Querella por
calumnias c/ Ral Antonio Sinat" -que se tiene a la vista- el querellado neg la
autora del hecho que le fue incriminado y desconoci su firma en la nota (fs.
394/397, causa penal). A fs. 374 de esas actuaciones, el querellado Ral Sinat
se retract ampliamente de todo tipo de denuncias o imputaciones que hubiera
efectuado en cualquier sede contra el doctor Rudaz Bissn, y reiter que no
haba sido autor, inspirador o firmante de la nota aparecida en el diario "Norte"
el 9 de febrero de 1987. El querellante acept la retractacin y la sentencia
dictada en la causa penal (fs. 382/384) sobresey definitivamente al querellado.
3.-Que en este juicio civil -en el cual Ral Sinat no fue citado como tercero ni
como testigo- los jueces de la causa fundaron el reproche de responsabilidad
contra Editorial Chaco S.A. en la falta de cautela y de la prudencia necesarias
para establecer la identidad del sujeto que present su pensamiento a travs

137
 de una nota de contenido potencialmente calumnioso o injurioso. La insuficien-
te seriedad en el tratamiento de este tema haca procedente la responsabilidad
directa del editor responsable por la publicacin, en virtud de los excesos en el
ejercicio de la libertad de prensa.
4.-Que afirma la demandada en su recurso extraordinario que la sentencia del
Superior Tribunal a quo que omiti considerar el agravio que oportunamente su
parte expresara contra el pronunciamiento de la Cmara de Apelaciones en
cuanto haba rechazado -con argumentos que entiende fueron meramente dog-
mticos- la aplicacin al sub lite de la doctrina de la real malicia. En tal sentido,
sostiene la recurrente que tal omisin de tratamiento tuvo directa incidencia en
la apreciacin de la prueba, especialmente en cuanto a que -segn lo entien-
de- no se habra rendido en autos ninguna de la que surgiera, en los trminos
de la indicada doctrina, que el medio periodstico hubiera obrado de manera
maliciosa y con conocimiento de la falsedad de los hechos publicados. Todo lo
cual, sostiene, ha conducido a consagrar una ilegtima restriccin a la libertad
de prensa protegida por los arts. 14 y 32 C.N. y el art. 13 del Pacto de San
Jos de Costa Rica.
5.-Que en autos existe cuestin federal bastante en los trminos del art. 14, inc.
3, de la ley 48, ya que si bien se trata de un caso de responsabilidad civil
resuelto con sustento en normas de derecho comn, el Tribunal a quo decidi
en forma contraria a la pretensin de la apelante sustentada en una supuesta
violacin de los arts. 14 y 32 C.N..
6.-Que cuando se presenta un conflicto entre la libertad de expresin y algn
aspecto del derecho de la personalidad perteneciente a un individuo con di-
mensin pblica, sea por el cargo ocupado, la funcin realizada o la actividad
por la que se lo conoce, esta Corte ha adoptado -en lnea hermenutica seme-
jante a la utilizada por otros tribunales constitucionales- el standard
jurisprudencial de la "real malicia" creado por la Corte Suprema de los Esta-
dos Unidos en el caso "New York Times Co. c/ Sullivan" -376 US 254, ao
1964- (confr. Fallos 310:508, considerando 11 y ss., causa G.88. XXXI
"Gesualdi, Dora Mariana c/ Cooperativa Periodistas Independientes Limitada y
otros s/ cumplimiento ley 23.073", Sent. del 17 de diciembre de 1996).
7.-Que la adopcin jurisprudencial de la doctrina de la real malicia (cuya
aplicabilidad se circunscribe a los casos de funcionarios pblicos y figuras
pblicas en asuntos de inters general, de acuerdo a la limitacin establecida
por el tribunal norteamericano "Gerz c/ Robert Welch", 418 US 345, ao 1974)
en cuanto afirma que el demandante en juicio civil o penal debe probar que el
medio periodstico demandado difundi la noticia con conocimiento de que era
falsa o con absoluta despreocupacin de si era o no cierta, implica introducir
en el panorama nacional un factor de atribucin de responsabilidad especfico,
distinto y cualificado respecto del general contemplado en las normas vigen-
tes de la legislacin de fondo, para la cual basta la simple culpa.
8.-Que, al respecto, esta Corte ha destacado claramente que cuando se trata de
la responsabilidad originada en la difusin de noticias, la responsabilidad del
periodismo y de los medios de comunicacin slo puede tener fundamento en
la culpabilidad, lo que equivale a sustentar el factor de atribucin subjetivo
como presupuesto para su configuracin (causa "Campillay" en Fallos 308:789

138
 y "Costa" en Fallos 310:508), con claro desplazamiento, en esta materia, de
una posible atribucin de responsabilidad fundada en factores objetivos. Pero
asumido como factor de atribucin de responsabilidad aqul que tiene por
base el dolo o la culpa, corresponde compatibilizar los principios de la
imputabilidad subjetiva con la inteligencia novedosa que resulta de distinguir la
situacin de los funcionarios o figuras pblicas, en asuntos de inters pblico,
de aquella otra que incumbe a las personas particulares.
9.-Que, en tal sentido, la mayor exigencia de reproche periodstico (dolo o culpa
casi dolosa, configurativa de real malicia) cuando se trata de los sujetos indi-
cados, tiende a consolidar y mejorar el intercambio comunicativo propio de
una sociedad democrtica, tal como lo destac esta Corte, mediante el voto
del juez Vzquez, en el caso "Gesualdi" antes citado, de manera que no es
irrazonable que, para el logro de tal objetivo, se discrimine en el mbito del
derecho civil. Por lo dems, debe ser enfticamente sealado que, en la mate-
ria de que aqu se trata, no puede prescindirse de la incidencia que tienen
normas superiores que se refieren a temas institucionales o estratgicos como
el de la prensa (arts. 14 y 32 C.N.), y que se proyectan sobre otras de jerar-
qua inferior (arts. 512 y su nota; 1109 y conc. C.C.), con alcances diversos.
Que se trata, en definitiva, de afirmar una interpretacin que tiene raz consti-
tucional (interpretacin que es la propia de esta Corte) y que se presenta
como una consecuencia necesaria del valor preponderante que la libertad de
prensa tiene en un sistema democrtico (como libertad estratgica), sin que
deba verse en ello un desplazamiento irrazonable de los principios generales
que gobiernan la responsabilidad civil, sino la adecuacin de estos ltimos a
fines superiores que interesan a la colectividad toda.
10.- Que, a esta altura, no es ocioso aclarar que la real malicia que ingresa al
panorama nacional lo hace en funcin de regla o como principio, pero no para
jugar en forma absoluta y con aplicacin maquinal. En este sentido, debe ser
sealado que en nuestro medio no tiene cabida la inversin de la carga pro-
batoria, por lo menos tal como lo propone el standard del caso "New Times c/
Sullivan", pues si bien tal inversin es admisible en un sistema como el
norteamericano donde el proceso judicial est precedido del llamado
"discovery period" (perodo de exposicin de pruebas por ambas partes), no
lo es en cambio en el argentino que no ofrece un estadio anlogo. Admitir otra
cosa, sera tanto como condicionar anticipadamente de modo negativo el
xito de las demandas contra los medios periodsticos, pues es evidente la
dificultad fctica -no imposibilidad- que existe para acreditar el dolo o la
grave negligencia en los trminos de la doctrina de la real malicia, habida
cuenta de que para lograr ello se debera tener acceso a los archivos del
periodista u rgano de prensa demandado, a las constancias relativas a en-
trevistas, etctera, encontrndose el demandante muchas veces con el va-
lladar que supone el mantenimiento del secreto de la fuente de informacin
(arg. art. 43 C.N.). Que, por ello, parece apropiado admitir que, al margen de
la prueba que incumbe aportar al actor, tambin el rgano de prensa (o quien
resulte demandado) debe "solidariamente" rendir la prueba de signo contrario
que haga a su descargo, sistema que en nuestro medio la doctrina suele
denominar como "prueba dinmica". O como "carga de prueba compartida".

139
 Ello es as, mxime ponderando que es dicho medio quien precisamente est
en mejores y mayores condiciones profesionales, tcnicas y fcticas de ha-
cerlo.
11.- Que en el fallo recurrido, ms all de la literalidad de sus trminos, se advier-
te un desarrollo suficientemente explcito y fundado en cuanto que, aun des-
de la ptica de la doctrina de la real malicia cuya aplicacin se postula, la
responsabilidad civil de la demandada se encuentra claramente comprometi-
da. En efecto, ha quedado demostrada en la causa la total desaprensin de
dicha parte en verificar la identidad de quien le present para su publicacin
una carta potencialmente calumniosa, siendo que ningn bice exista para
tomar tan elemental recaudo exigido por las reglas de la debida diligencia
(arg. art. 902 C.C.). Ello fue debidamente ponderado por la Cmara de Apela-
ciones, repitiendo conceptos tambin volcados por la sentencia de primera
instancia. Por otra parte, el presunto firmante de la carta declar, en la causa
penal originada en virtud de la querella iniciada en su contra por el aqu actor,
que la firma de aqulla no le perteneca y que no era autor de la nota (ver fs.
30 y 374 del citado expediente penal), declaracin que origin su
sobreseimiento. A lo anterior se suma que, al publicarla, en una seccin que
ni siquiera corresponda al correo de lectores, la demandada le agreg un
ttulo destacado de connotaciones agraviantes, que le adicion a la carta la
fuerza de conviccin que emana de su propia opinin y responsabilidad, por
lo que cabe estimar que se ha configurado en la especie la real malicia que
hace procedente su condena civil.
12.- Que, en este punto, cabe recordar que el derecho del art. 14 y la garanta del
art. 32 C.N., invocados por la demandada, no cubren los supuestos de
abuso en el ejercicio de la prensa, los que estn sujetos al actuar de la
justicia, toda vez que en absoluto traducen el propsito de asegurar la impu-
nidad de la prensa cuando agravia otros derechos constitucionales tales
como el honor y la integridad moral de las personas (Fallos 119:231, 155:57,
167:121, 269:189, considerando 4, 308:789, considerando 5). Y que a cita
del art. 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica no tiene relacin directa o
inmediata con lo resuelto en la causa, pues dicho artculo consagra la liber-
tad de pensamiento y de expresin, cuyo ejercicio no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores fijadas por la ley, las que
son necesarias para asegurar el respeto a los derechos o la reputacin de
los dems, que es justamente lo que se intenta proteger mediante la deman-
da de autos, por lo que en manera alguna se viola a libertad consagrada por
la norma del tratado.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se
confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifquese y devulvase. Dr.
Adolfo Roberto Vzquez.

Disidencia del Sr. ministro Dr. Enrique Santiago Petracchi

CONSIDERANDO:

Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin). Por ello, se rechaza el recurso extraordinario; con costas

140
(art. 68, Cdigo citado). Hgase saber y, oportunamente, devulvase. Dr. Enrique
S. Petracchi.
Disidencia del Sr. ministro Dr. Antonio Boggiano

CONSIDERANDO:

1.-Que la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco

rechaz los recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley o doctrina
legal interpuestos por la demandada contra el fallo de la Cmara de Apelacio-
nes en lo Civil y Comercial que haba hecho lugar a la demanda de daos y
perjuicios deducida por Juan Carlos Rudaz Bissn contra la Editorial Chaco
S.A.. Contra ese pronunciamiento, aquella parte interpuso el recurso extraor-
dinario federal, que fue concedido a fs. 416/416 vta..
2.-Que el actor promovi demanda de daos y perjuicios contra la Editorial Cha-
co S.A. -propietaria del diario "Norte"- a fin de obtener el resarcimiento de los
daos y perjuicios que le habra ocasionado la publicacin de una carta en el
citado diario. Invoc la jurisprudencia de esta Corte en la causa "Campillay".
3.-Que el seor juez de primera instancia admiti la procedencia de la accin,
decisin que fue confirmada por la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Co-
mercial de la ciudad de Resistencia.
4.-Que la demandada dedujo contra ese fallo los recursos de inconstitucionalidad
y de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, previstos en el ordenamiento pro-
vincial. Aleg que la cmara no haba considerado el planteo de su parte refe-
rente a la libertad de pensamiento y de prensa (arts. 14 y 32 C.N.), a los fines
de valorar el aspecto subjetivo de la responsabilidad que se le atribuy; cues-
tion asimismo, que no se haya aplicado en la especie la doctrina de la "real
malicia", de acuerdo a los precedentes de esta Corte.
5.-Que estos remedios fueron desestimados por el Superior Tribunal de Justicia
el que, en lo sustancial, seal, con referencia a la afectacin a la libertad de
prensa, que la cmara no estaba obligada a seguir a las partes en todas sus
alegaciones, sino slo en las que estimara pertinentes para la solucin del
litigio. Sin perjuicio de ello, el a quo afirm que la demandada no haba adopta-
do las previsiones que exiga el legtimo ejercicio de aquella libertad, en forma
previa a la difusin de una informacin difamante para un tercero, vulnerando
as los derechos de ste, tambin protegidos constitucionalmente (art. 19 C.N.).
6.-Que es jurisprudencia de esta Corte que las resoluciones que declaran la
inadmisibilidad de recursos deducidos para ante los tribunales de la causa,
son como principio, irrevisables en la instancia extraordinaria, dado el carcter
procesal de las cuestiones que suscitan (Fallos 262:542, 271:380, 273:408,
294:53, entre otros), mxime si -como en el caso- la decisin expone argu-
mentos suficientes de esa naturaleza que bastan para sustentarla, e impiden
su descalificacin como acto judicial vlido.
7.-Que, sin perjuicio de ello, cabe recordar que la demanda de autos tuvo su
origen en la publicacin de una carta en el diario "Norte", de propiedad de la
demandada, supuestamente firmada por el seor Ral Sinat (fs. 1 de la causa
penal 15/87, agregada como prueba), que llevaba como ttulo: "Denuncia de un
empresario contra el jefe de asesores legales del Banco del Chaco", y en la

141
 que se efectuaban apreciaciones calumniosas e injuriosas sobre el actor, rela-
tivas a su conducta como asesor de ese Banco. De acuerdo a las manifesta-
ciones de la propia demandada (fs. 22/32) la carta fue entregada personalmen-
te en la redaccin del diario por una persona que dijo ser el seor Sinat y su
apoderado, quienes la exhibieron firmada, y fue recibida por el director en
presencia del secretario de redaccin y un periodista.
8.-Que, en atencin a las especiales circunstancias fcticas del sub examine,
cabe recordar que esta Corte ha sostenido que si la mera insercin en un
diario o peridico de una carta abierta, sin tomar partido y sin agregarle la
fuerza de conviccin que pudiera emanar de la propia opinin y responsabili-
dad, sometiera al editor al riesgo de una condena penal, la norma o la interpre-
tacin de la norma que la fundamentara conspirara contra la libertad de pren-
sa con parecido alcance que si mediara restriccin anticipada de su publica-
cin, con la consecuente frustracin del sustancial principio de la libertad de
prensa que consagran expresamente los arts. 14 y 32 C.N.. En consecuencia,
la mera publicacin de una carta declarada injuriosa con respecto a su autor,
con el nombre de sta y bajo su responsabilidad, no basta por s sola para
justificar la condena del editor ya que lo que se halla en juego no es el carcter
ofensivo de la carta y de la asimilacin en punto a responsabilidad del autor de
la injuria con quien la publica, sino de la excedencia de los lmites mximos
que se pueden imponer al editor respecto de las solicitadas o cartas cuya
insercin su autor requiere, y de las consecuencias penales o civiles en caso
de extralimitacin (Fallos 257:308).
9.-Que estos conceptos, susceptibles de ser extendidos a supuestos en los que -
como en el sub examine- se discute la responsabilidad civil de los medios de
prensa, y que impiden la condena del editor responsable cuando se ha limitado
a la insercin de la carta, ya que en tal caso se restringira la libertad de
prensa constitucionalmente protegida, no son aplicables al caso, en el que las
circunstancias del hecho fundante de la pretensin conducen a adoptar una
solucin dismil.
10.- Que, en efecto, de lo expuesto en los considerandos precedentes surge con
evidencia que, en oportunidad de recibir la carta en la redaccin, los perio-
distas tuvieron la posibilidad de exigir al firmante la acreditacin de su identi-
dad y la ratificacin de lo expuesto en aqulla, diligencias que omitieron y
que originan su responsabilidad (art. 902 C.C.), circunstancia que fue debida-
mente apreciada por la Cmara (confr., en especial, fs. 322/322 vta.). Cabe
destacar, por otra parte, que el presunto firmante de la carta declar, en la
causa penal originada a raz de la querella iniciada en su contra por el aqu
actor, que la firma de aqulla no le perteneca y que no era autor de la nota
(ver fs. 30 y 374 expte. penal cit.), declaracin que origin su sobreseimiento.
Es decir, que los integrantes de la empresa periodstica no adoptaron las
precauciones necesarias en atencin a la ndole de las manifestaciones ver-
tidas en la carta, a lo que se agrega que, al publicarla en un recuadro y
precedida del ttulo: "Denuncia de un empresario contra el jefe de asesores
legales del Banco del Chaco", le adicionaron la fuerza de conviccin que
emana de su propia opinin y responsabilidad, por lo que cabe considerar la
aplicacin al caso del standard jurisprudencial de la "real malicia".

142
11.- Que cabe sealar que la adopcin jurisprudencial de la citada doctrina presu-
pone la demostracin de que ha existido culpa "en concreto" (art. 512 C.C.),
la que, en los especficos casos en que corresponde examinar si ha existido
o no "real malicia", se verifica ante la comprobacin del actuar desaprensivo
(reckless disregard) a que aqulla hace referencia. En el caso de la injuria,
debe acreditarse que se incurri en una conducta que, con arreglo a las
circunstancias de persona, tiempo y lugar, tenga capacidad para lesionar la
honra o el crdito ajeno.
12.- Que la existencia de culpa en concreto en la actuacin de la demandada -
examinada de acuerdo con las pautas de la doctrina de "real malicia"- ha
quedado acreditada en autos. En efecto, han sido probados el absoluto desin-
ters de la demandada en la indagacin de la realidad objetiva y la veracidad
de la noticia, a pesar de haber contado con la oportunidad y los elementos
para hacerlo, mxime teniendo en cuenta que el seor Sinat sostuvo que no
eran veraces las denuncias que -con similar contenido que el expuesto en la
carta publicada- haba efectuado ante organismos administrativos (fs. 374,
expte. Penal cit.).
13.- Que, sobre tales bases y de acuerdo a lo expuesto, la responsabilidad que la
sentencia atribuye no constituye una restriccin inaceptable a la libertad de
prensa que desaliente el debate pblico en los temas de inters general y,
por ello, no justifica la intervencin de esta Corte a los fines de anular lo
resuelto. Por lo expuesto, se declara inadmisible el recurso extraordinario.
Con costas. Notifquese y remtase. Dr. Antonio Boggiano.

19.- Lea el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "S.V. c/

M.D.A. s/Medidas Precautorias" que se transcribe y responda a las siguientes
preguntas:

a.- Por qu razn se publica la cartula del juicio nicamente con los nombres
de las partes?
b.- Qu es lo que se discute en el juicio?
c.- Cules son en el caso los valores jurdicos y derechos que se presentan
en conflicto?
d.- Sintetice la doctrina que sienta cada voto.
e.- Cul piensa Ud. Que sera la solucin justa al conflicto entre derechos
fundamentales?

Fallo de la Corte Suprema:

Buenos Aires, 3 de abril de 2001.
Vistos los autos: "S., V. c/ M., D. A. s/ medidas precautorias".

Considerando:

1.-Que en el presente juicio de filiacin la parte actora solicit y obtuvo de la juez

de primera instancia la decisin de "hacer saber a los medios televisivos,
grficos y radiales, es decir medios de prensa en general que debern abste-
nerse de difundir cualquier noticia y/o dato que involucre a la menor de autos,

143
 todo bajo apercibimiento de multa y desobediencia" (fs. 3). Apelada esta reso-
lucin por la agencia Diarios y Noticias S.A. (DYN), la Sala I de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil la modific "limitando la prohibicin a la
difusin de cualquier noticia vinculada a la filiacin de autos, sin perjuicio de la
publicidad que eventualmente pudiere darse de la sentencia, con las limitacio-
nes establecidas en el art. 164 del Cdigo Procesal con relacin al nombre de
las partes o de terceros afectados".
2.-Que a tal efecto, el tribunal sostuvo que los aspectos de la personalidad com-
prendidos en la esfera secreta de los individuos no mudan su naturaleza cuan-
do constituyen la base de un proceso judicial, pues ello "provocara inevi-
tablemente que los habitantes de la Repblica autolimiten su derecho a acce-
der a la justicia"; que la reserva en el trmite de ciertos expedientes en los que
tratan aspectos ntimos de las personas se encuentra prevista en los arts. 63
a 66 del Reglamento para la Justicia Nacional, en la acordada 2 de 1981 de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal y en la ley 20.056; que la intimidad de los nios y la atencin primordial
de su inters superior se encuentra contemplado en los arts. 3 y 16 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio; que cuando estn en conflicto el
derecho a la intimidad de un menor y el de expresin, la jerarqua de los
valores en colisin lleva necesariamente a evitar preventivamente la produc-
cin de daos a aqullos, por tratarse de personas que estn en plena forma-
cin que carecen de discernimiento para disponer de un aspecto tan ntimo de
su personalidad y merecen una tutela preventiva mayor que los adultos por
parte de los jueces; que esta proteccin preventiva de la intimidad se encuen-
tra prevista tambin en otros ordenamientos positivos como el espaol y el
francs.
Contra este pronunciamiento la agencia de noticias dedujo el recurso extraor-
dinario que fue concedido a fs. 215.
3.-Que los agravios del recurrente se centran en sostener:
a) Que la sentencia de cmara contradice la prohibicin de censura previa, de
carcter absoluto, prevista en el art. 14 de la Constitucin Nacional; b) que
resulta inaplicable la ley 20.056; c) que el fallo omite toda referencia al art. 13
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; d) que existe un apar-
tamiento de la jurisprudencia de esta Corte en la materia.
4.-Que en el caso existe cuestin federal que habilita la instancia extraordinaria,
toda vez que se ha cuestionado la inteligencia de clusulas de la Constitucin
Nacional y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la deci-
sin impugnada es contraria al derecho que el recurrente pretende sustentar
en aqullas.
5.-Que la resolucin apelada resulta equiparable a sentencia definitiva pues las
caractersticas de la medida ordenada hacen que la demandada sufra un agra-
vio de insuficiente reparacin ulterior por el fallo que pudiera dictarse en la
causa.
6.-Que respecto del derecho de todos los habitantes de la Nacin de "publicar
sus ideas por la prensa sin censura previa" contemplado en el art. 14 de la
Constitucin Nacional, esta Corte tuvo oportunidad de sealar que "entre las
libertades que la Constitucin Nacional consagra, la de prensa es una de las

144
 que poseen ms entidad, al extremo que sin su debido resguardo existira tan
slo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sera aven-
turado afirmar que aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente indivi-
duales, est claro que la Constitucin al legislar sobre libertad de prensa,
protege fundamentalmente su propia esencia democrtica contra la posible
desviacin tirnica. De lo contrario existira riesgo evidente de un fcil deterio-
ro de las libertades republicanas (Fallos: 248:291; 315:1943).
7.-Que constituye un aceptado principio que las garantas constitucionales se
desenvuelven dentro de un marco que est dado por la finalidad con que son
instituidas; y que en el caso de la libertad de expresin, consiste en asegurar a
los habitantes la posibilidad de estar suficientemente informados para opinar y
ejercer sus derechos respecto de todas las cuestiones que suceden en la
repblica en un momento dado, tutelando la libre difusin de las ideas como
concepto esencial del bien jurdico protegido (Fallos: 315:1943).
8.-Que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos proporciona pautas
inexcusablemente atendibles para juzgar los casos vinculados con el ejercicio
de la libertad de expresin.
En este sentido, el art. 13 de la convencin establece que:
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin.
Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informa-
ciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro
procedimiento de su eleccin.
2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar
sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que de-
ben estar expresamente fijadas por la ley, y ser necesarias para asegu-
rar:
a.- el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o
b.- la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la
moral pblicas.
9.-Que por otra parte el art. 16 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
establece que:
1.- Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y a su reputacin.
2.- El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o
ataques.
Y a su vez, el art. 3 de esta convencin dispone que:
1.- "En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las institucio-
nes pblicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autorida-
des administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primor-
dial a que se atender ser el inters superior del nio."
Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos estable-
ce en su art. 14.1 que "...toda sentencia en materia penal o contenciosa
ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad
exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales
o a la tutela de menores".

145
10.- Que dicho rgimen normativo establece inequvocamente un mbito de pro-
teccin de los derechos del menor entre los cuales se encuentra indudable-
mente el derecho a la intimidad, contemplado en trminos generales en el
art. 19 de la Constitucin Nacional (Fallos: 306:1892) y tambin protegido, en
trminos amplios, en el art. 5 de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, el art. 12 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
el art. 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
11.- Que los derechos reconocidos en la Constitucin -y por ende en los tratados
que cuentan con jerarqua constitucional por el art. 75, inc. 22 de la Carta
Magna- deben ser interpretados armnicamente, para hallar un mbito de
correspondencia recproca dentro del cual obtengan su mayor amplitud los
derechos y garantas individuales.
12.- Que, por consiguiente, corresponde al Tribunal armonizar la debida protec-
cin a la libertad de prensa y la consecuente prohibicin de la censura previa
-que juegan un rol decisivo en el mantenimiento del sistema republicano de
gobierno- con la tutela del derecho de los menores a no ser objeto de
intrusiones ilegtimas y arbitrarias en su intimidad, ya que el art. 16, inc. 1,
de la Convencin sobre los Derechos del Nio es suficientemente explcito al
respecto.
13.- Que en la ya sealada tarea de armonizacin de las garantas constituciona-
les cabe entender que la proteccin judicial del inters del menor debe estar
estrictamente ceida a lo que resulta indispensable, para evitar as una injus-
tificada restriccin de la libertad de prensa, ya que como esta Corte ha
sealado, el derecho de prensa, reconocido como derecho de crnica en
cuanto a la difusin de noticias que conciernen a la comunidad como cuerpo
social y cultural, requiere para su ejercicio que las restricciones, sanciones
o limitaciones deban imponerse nicamente por ley y su interpretacin deba
ser restrictiva (Fallos: 316:1623).
14.- Que la publicacin en los medios de comunicacin masiva del nombre de la
menor que en un juicio civil en trmite -cuya exhibicin se encuentra reser-
vada a las partes y directamente interesados (conf. art. 64 del Reglamento
para la Justicia Nacional)- reclama el reconocimiento de la filiacin de su
presunto padre, representara una indebida intromisin en su esfera de inti-
midad, que puede causar, conforme al curso ordinario de los hechos, un dao
en el desenvolvimiento psicolgico y social de la nia. Ello, aun cuando la
noticia haya alcanzado el dominio pblico, pues su reiteracin, obviamente,
agravara la violacin del bien protegido por las normas constitucionales que
tutelan la intimidad de los menores.
15.- Que el Tribunal advierte que la prohibicin de propalar "cualquier noticia vin-
culada a la filiacin de autos" excede la tutela que requiere la intimidad de la
menor, ya que la medida dispuesta conducira al extremo de impedir la difu-
sin de noticias relacionadas con el juicio de filiacin, aun cuando se limitase
debidamente la publicacin masiva de aquellos datos que pudieran conducir
a su identificacin.
Por ello, odo el seor Procurador General, se declara procedente el recurso
extraordinario y se revoca, con el alcance indicado, la resolucin recurrida.

146
 Costas por su orden. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que por
quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expre-
sado. Notifquese. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE OCONNOR
(segn su voto)- CARLOS S. FAYT (segn su voto)- AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO (en disidencia)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disi-
dencia)- ANTONIO BOGGIANO (segn su voto)- GUILLERMO A. F. LOPEZ
(segn su voto)- GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ
(segn su voto).

ES COPIA

VOTO DEL VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINE OCONNOR

Y DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON GUILLERMO A. F. LOPEZ

Considerando:
1.-Que en el presente juicio de filiacin la parte actora solicit y obtuvo de la juez de
primera instancia la decisin de "hacer saber a los medios televisivos, grficos y
radiales, es decir medios de prensa en general, que debern abstenerse de di-
fundir cualquier noticia y/o dato que involucre a la menor de autos, todo bajo
apercibimiento de multa y desobediencia" (fs. 3/3 vta.). Apelada dicha resolucin
por la agencia Diarios y Noticias S.A. (DYN), la Sala I de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil la modific "limitando la prohibicin a la difusin de cual-
quier noticia vinculada a la filiacin de la menor de autos, sin perjuicio de la
publicidad que eventualmente pudiere darse a la sentencia, con las limitaciones
establecidas en el art. 164 del Cdigo Procesal con relacin al nombre de las
partes o de terceros afectados" (fs. 159/164).
2.-Que, en lo sustancial, el tribunal sostuvo que cuando, como en el caso, estn en
aparente conflicto el derecho de intimidad de un menor y el de expresin, la
jerarqua de los valores en colisin lleva necesariamente a evitar preventivamente
la produccin de daos a aqullos, por tratarse de personas que estn en plena
formacin y que carecen de discernimiento para disponer de un aspecto tan
ntimo de su personalidad. Seal, en tal sentido, que los arts. 3 y 6 de la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio garantizan a los menores la proteccin de
la ley para repeler las injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, esta-
bleciendo como pauta corroborante de las decisiones que se adopten al res-
pecto, que los actos emanados de cualquiera de los poderes del Estado deben
atender a sus intereses primordiales. Consider que el derecho a la prevencin
asegurado por la Constitucin como garanta implcita, en el derecho privado
juega como un mandato dirigido a la magistratura, cuya funcin preventiva de
daos es una nueva faceta de su accionar, tanto ms importante que la de satis-
facer o reparar los perjuicios causados. Agreg que, por su situacin de inferiori-
dad, "los incapaces merecen una tutela preventiva mayor que los adultos por
parte de los jueces, porque as se les permite nivelar sus derechos ms elemen-
tales y bsicos con los de aqullos".
3.-Que contra tal decisin Diarios y Noticias S.A. interpuso recurso extraordinario
con sustento en que la sentencia contradice la prohibicin de censura previa, de

147
 carcter absoluto, que consagran el art. 14 de la Constitucin Nacional y el art.
13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
4.-Que el recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que se ha cues-
tionado la inteligencia de las normas mencionadas en el considerando preceden-
te y la decisin impugnada es contraria al derecho que el apelante pretende
fundar en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48). Por otra parte, la sentencia es
equiparable a definitiva, puesto que es sta la ocasin pertinente para la tutela
del derecho constitucional cuya lesin aduce el recurrente.
5.-Que la cuestin a resolver reside en determinar si la prohibicin de censura
previa contenida en el art. 14 de la Constitucin Nacional y el art. 13 de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica)
-que ostenta jerarqua constitucional desde la reforma del ao 1994- constituye
un principio de alcances absolutos, o si, por el contrario, reconoce excepciones
en aquellos casos en que los jueces disponen medidas restrictivas o impeditivas
con el fin de prevenir una lesin a otros bienes jurdicos, como es el derecho de
intimidad de un menor, proteccin que ha sido reconocida tambin en precepto
de igual jerarqua, como es la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y
aprobada por nuestro pas por la ley 23.849.
6.-Que respecto del derecho de todos los habitantes de la Nacin de "publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa", esta Corte tuvo oportunidad de sealar
que "entre las libertades que la Constitucin Nacional consagra, la de la prensa
es una de las que poseen ms entidad, al extremo que sin su debido resguardo
existira tan slo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no
sera aventurado afirmar que aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente
individuales, est claro que la Constitucin al legislar sobre libertad de prensa,
protege fundamentalmente su propia esencia democrtica contra la posible des-
viacin tirnica" (Fallos: 248:291, considerando 25). De lo contrario, existira ries-
go evidente de un fcil deterioro de las libertades republicanas.
7.-Que, sin perjuicio de ello, constituye un aceptado principio que las garantas
constitucionales no son absolutas, sino que se desenvuelven dentro de un marco
que est dado por la finalidad con que son instituidas; y que en el caso de la
libertad de expresin, consiste en asegurar a los habitantes la posibilidad de
estar suficientemente informados para opinar y ejercer sus derechos respecto de
todas las cuestiones que suceden en la repblica en un momento dado, tutelando
la libre difusin de las ideas como concepto esencial del bien jurdicamente pro-
tegido. Ese derecho es inherente a toda la poblacin y no exclusivo y excluyente
de los titulares o permisionarios de los medios de difusin (395 U.S. 367, "Red
Lion Broadcasting Co. v. FCC"; Fallos: 315:1943).
8.-Que el citado Pacto Interamericano de Derechos Humanos proporciona pautas
para juzgar los casos vinculados con el ejercicio de la libertad de expresin. En
lo que aqu interesa, el art. 13 establece que "1. Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir, y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin
de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por
cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto
en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a

148
 responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley, y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o la reputacin
de los dems; o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la
salud o la moral pblicas". En materia de espectculos pblicos, el Pacto admite
una limitacin al principio sentado, al prever que "pueden ser sometidos por la ley
a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la
proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido
en el inciso 2" (inc. 4).
9.-Que de la resea hasta aqu efectuada se desprende que tanto en el texto original
de nuestra Constitucin, en la interpretacin que de ella ha realizado esta Corte,
como en el Pacto de San Jos de Costa Rica, la libertad de expresin es una
nocin slo susceptible de definicin por su contenido, que resulta perfectamente
diferenciable del medio por el cual se transmiten o expresan los actos particu-
lares que la traducen. Claro ejemplo de ello se advierte en el inc. 1 antes
transcripto, en el que se describen los actos que configuran el ejercicio de la
libertad de expresin y de pensamiento -buscar, recibir, y difundir informaciones
e ideas-, los que pueden ser dados a conocer por diversos medios -oralmente,
por escrito, en forma impresa o artstica, o cualquier otro idneo para su difu-
sin-, sin que esos medios se confundan con los actos previamente indicados.
Los medios de comunicacin son pues el vehculo por el cual se transmiten las
ideas o informaciones pero no necesariamente todo lo que ellos dan a conocer se
identifica con los actos protegidos por la tutela constitucional -libre expresin de
ideas- o por el pacto mencionado -bsqueda, recepcin y difusin de ideas e
informacin-. Dicho de otro modo, no todo lo que se difunde por la prensa escrita
o se emite en programas radiales o televisivos o por cualquier otro medio, goza
del amparo otorgado por la prohibicin de la censura previa, sino aquello que por
su contenido encuadra en la nocin de informacin o difusin de ideas (Fallos:
315:1943, considerando 9). No obstante ello, habida cuenta de la estrecha rela-
cin existente entre los medios de comunicacin y el concreto ejercicio de la
libertad de expresin -desde que aqullos constituyen el mbito natural para la
realizacin de los actos amparados por esa libertad y que ordenan primordialmente
a ese fin su actividad- toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una
fuerte presuncin de inconstitucionalidad (Fallos: 315:1943, considerando 10).
10.- Que, en este aspecto, es interesante tener presente la doctrina constitucional
de los Estados Unidos, pues al margen de las diferencias que se observan en
los textos fundamentales, no puede discutirse su autoridad paradigmtica en la
interpretacin del modelo democrtico y del ejercicio de las libertades funda-
mentales que le son inherentes. As, en el tema sub examine, la Corte Supre-
ma Norteamericana ha manifestado -en sentido coincidente con lo expresado
por este Tribunal- que cualquier sistema de restricciones previas tiene una fuer-
te presuncin de inconstitucionalidad ("Freedman v. Maryland", 380 U.S. 51
-1965-; "Carroll v. President and Commissioners of Princess Ann", 393 U.S. 175
-1968-; "Bantam Books, Inc. v. Sullivan", 372 U.S. 58 -1971-; "Organization for a
Better Austin et al. v. Keefe", 402 U.S. 4315 -1971-; "Southeastern Promotions,
Ltd. v. Conrad", 420 U.S. 546 -1976-). Sin embargo, ha sealado tambin en
reiteradas oportunidades que la libertad de expresin y de prensa no confiere
una inmunidad absoluta de estas restricciones. En este sentido, en el leading

149
 case Near v. Minnesota, la Corte -por medio de la opinin del Justice Hughes-
seal que "se ha juzgado que el principio de inmunidad de restriccin previa
est proclamado en forma demasiado amplia, si tal restriccin es juzgada siempre
prohibida. Esto es indudablemente cierto; la proteccin contra las restricciones
previas no es absolutamente ilimitada". Se agreg en esa oportunidad que el
inters del Estado justifica las restricciones previas slo en casos excepciona-
les: cuando se ponga en peligro la seguridad del pas en tiempos de guerra, se
amenacen los principios de decencia pblica (publicaciones obscenas) o se
invada el derecho a la privacidad (283 U.S. 697).
Estos principios fueron reiterados en "Schenck v. United States" (249 U.S. 47)
donde la Corte expres que ciertas palabras que comnmente estaran com-
prendidas en la libertad de expresin protegida por la Primera Enmienda, pue-
den ser prohibidas cuando son de tal naturaleza y utilizadas en tales circuns-
tancias que existe un peligro claro que causarn perjuicios sustanciales que el
Congreso tiene derecho a prevenir. En este sentido el tribunal estableci que "el
principio de la prohibicin de restricciones previas a la prensa se limita cuando
la publicacin pudiera constituir un obstculo contra el esfuerzo del gobierno en
tiempos de guerra...".
Como corolario de esta doctrina jurisprudencial, en "Kingsley Books, Inc. v.
Brown" (354 U.S. 436) -luego de citar el caso "Near v. Minessota" como uno de
los precedentes ms importantes en este mbito- la Corte seal que "Near no
dejaba duda alguna de que la libertad de expresin y de prensa no es un dere-
cho absoluto... y que la proteccin contra las restricciones previas no es abso-
lutamente ilimitada", afirmndose ms tarde ("Seattle Times Co. v. Rhinehart"
467 U.S. 20 -1984-) que "el control que pueda ejercer una corte respecto a la
informacin obtenida en el transcurso de un proceso judicial no tiene el mismo
sentido que la censura de gobierno (...)Una orden prohibiendo la publicacin de
informacin obtenida durante el proceso no es la clase de censura que se
puede prohibir a la luz de la Primera Enmienda".
11.- Que, de conformidad con la distincin sentada en el considerando 9, los alcan-
ces de la tutela constitucional involucrada generan la ineludible carga de exami-
nar judicialmente si -en el caso de que se trate- concurren los antecedentes de
hecho que justifiquen ubicar la pretensin fuera de aquellas hiptesis frente a
las cuales el ejercicio del derecho de publicar las ideas no admite restriccin
(Fallos: 315:1943). Cuando se invoquen situaciones que puedan transponer esa
frontera el juez debe comprobar, con todos los medios que la legislacin le
proporciona, si se trata de un caso en que se encuentra involucrada esa liber-
tad o, como en la presente, si enfrentada circunstancialmente con el ejercicio
de otro derecho de jerarqua constitucional -la intimidad de un menor- al que se
le otorg el beneficio de una tutela preventiva judicial, corresponde determinar
si esa proteccin cautelar puede considerarse alcanzada por la prohibicin de
censura consagrada en la Ley Fundamental.
12.- Que, con relacin a la tutela constitucional de los menores, el art. 16 de la
mencionada convencin estatuye que "Ningn nio ser objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspon-
dencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputacin" (punto 1.) y que "El
nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques"

150
 (punto 2.), derecho que tambin es reconocido en forma genrica por la Con-
vencin Americana (art. 11, incs. 2 y 3). Por el art. 8, los Estados Partes se
comprometen a respetar "el derecho del nio a preservar su identidad, inclui-
dos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley sin injerencias ilcitas".
Por su parte, el art. 3, punto 1.- de la convencin establece que "En todas las
medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o pri-
vadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el
inters superior del nio". Esta consideracin rectora, lejos de erigirse en una
habilitacin para prescindir de toda norma jurdica superior, constituye una pau-
ta cierta que orienta y condiciona la decisin de los tribunales de todas las
instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo, obviamente, a la
Corte (conf. Fallos: 322:2701), cuando -como en el caso- procede a la herme-
nutica de los textos constitucionales.
13.- Que, adems, como pauta de interpretacin de los tratados es necesario acudir
al principio de buena fe conforme al sentido corriente que ha de atribuirse a los
trminos del tratado en el contexto de stos -que comprende adems del texto
el prembulo y anexos- y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31 de la
Convencin de Viena). Asimismo, en lo que concierne al caso sometido a estu-
dio es dable recurrir a las pautas hermenuticas especficas que contienen la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Convencin sobre los
Derechos del Nio.
14.- Que, en este sentido cabe sealar que la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) establece en su art. 29 que
"Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el
sentido de: ...b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos
Estados... d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros pactos internacionales
de la misma naturaleza". Por su parte, el art. 41 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio establece que "Nada de lo dispuesto en la presente Conven-
cin afectar a las disposiciones que sean ms conducentes a la realizacin de
los derechos del nio y que puedan estar recogidas en: a) el derecho de un
Estado parte; o b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Esta-
do".
15.- Que, por otra parte, este Tribunal en numerosos precedentes ha expresado que
los derechos que emanan de las clusulas constitucionales han de conciliarse
con los deberes que stas imponen o que en otras se establecen, de manera
que no se pongan en pugna sus disposiciones y se logre darles aquel sentido
que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 277:213; 279:128;
296:372; 319:3241, entre muchos otros).
16.- Que el art. 75, inc. 22, que otorg jerarqua constitucional a los tratados cuyas
disposiciones se han transcripto, establece -en su ltima parte- que aqullos
"...no derogan artculo alguno de la primera parte de sta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconoci-

151
 dos". Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comproba-
cin, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constituciona-
les, y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden
los poderes constituidos desconocer o contradecir. En tales condiciones, se
desprende que la armona o concordancia entre los tratados y la Constitucin
es un juicio constituyente (Fallos: 319:3148; 321:885; 322:875).
17.- Que, sentados estos principios hermenuticos, como primera conclusin se
advierte que la Convencin Americana confiere un lugar especial, en su jerar-
qua interna, a los derechos del nio, los que -entre otros derechos funda-
mentales de la persona- no pueden ser suspendidos siquiera en caso de gue-
rra, peligro pblico o de otras emergencias que amenacen al Estado (arts. 27 y
19), suspensin que s podra alcanzar -en las condiciones de marcada excep-
cin previstas- a los derechos reconocidos en el art. 13 del pacto. Con idntica
significacin, segn ya se adelantara, el tratado admite la censura previa -en
desmedro de la libertad de expresin- en materia de espectculos pblicos,
"para la proteccin moral de la infancia y adolescencia", previsin reveladora de
la primaca que se reconoce a los derechos de la infancia frente a una concreta
colisin con otros derechos tambin reconocidos.
18.- Que, de ese modo, la Convencin Americana y la Convencin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Nio guardan sustancial analoga y ambas con-
fieren especialsima e inderogable tutela a los derechos de la infancia. La necesi-
dad de una "proteccin especial" enunciada en el prembulo de la ltima, as
como la atencin primordial al inters superior del nio dispuesta en su art. 3,
proporcionan un parmetro objetivo que permite resolver los conflictos en los
que estn involucrados menores, debiendo tenerse en consideracin aquella
solucin que les resulte de mayor beneficio. Ello indica que existe una acentua-
da presuncin en favor del nio, que "por su falta de madurez fsica y mental,
necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal"
(conf. prembulo ya citado), lo cual requiere de la familia, de la sociedad y del
Estado la adopcin de medidas tuitivas que garanticen esa finalidad (conf. art.
19 del pacto).
19.- Que, a la luz de estos principios, no cabe duda de que el nio tiene derecho a
ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya
sea directamente o por medio de sus representantes (art. 12.2 de la Conven-
cin del Nio) y la solicitud de proteccin judicial para que no se ventilen as-
pectos que hacen a su filiacin encuentra sustento en los tratados examinados.
20.- Que, en efecto, es evidente el derecho del nio -ejercido por su madre- a escla-
recer su filiacin en un proceso rodeado de la mayor reserva en lo atinente a su
persona, sin que la notoriedad del presunto padre justifique el agravio constitu-
cional alegado por la recurrente, toda vez que la medida restrictiva se vincula
exclusivamente a los datos que hacen a la privacidad de la menor, mbito
escindible de la exposicin pblica propia de la figura demandada. Como ha
expresado esta Corte, nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una perso-
na ni violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su con-
sentimiento o el de sus familiares autorizados para ello, y slo por ley
podr justificarse la intromisin, siempre que medie un inters superior en res-

152
 guardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas cos-
tumbres o la persecucin del crimen (Fallos: 306:1892).
Asiste razn por ello al a quo, cuando afirma que, por tratarse la actora de una
persona en plena formacin y carente de discernimiento para disponer de un
aspecto tan ntimo de su personalidad -como el que ya haba comenzado a
difundirse por algunos medios periodsticos- corresponda evitar preventiva-
mente la produccin de daos que tornaran ilusoria la garanta constitucional
invocada.
21.- Que, en este orden de ideas, corroboran a la conclusin precedente otras nor-
mas internacionales de jerarqua constitucional, que preservan especficamente
la intimidad de los menores sometidos a juicio. As, mientras que el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece -como regla- que toda
sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, sienta una expresa
excepcin "en los casos en que el inters de los menores de edad exija lo
contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la
tutela de menores" (art. 14. punto 1.); a la vez que la Convencin sobre los
Derechos del Nio garantiza a los menores -en las actuaciones penales que los
involucran- el respeto pleno de su vida privada en todas las fases del procedi-
miento (art. 40, punto 2., inc. b, ap. VIII). Bajo este marco normativo, adquiere
especial sentido la reflexin de la cmara, en cuanto a que si se ha concedido
proteccin especial a los menores aun en casos en que la sociedad podra
estar interesada en conocer detalles sobre la comisin de delitos, con mayor
razn debe reconocerse tal reserva cuando se trata del ejercicio de una accin
de la naturaleza de la presente, en la que est en discusin el emplazamiento
en un determinado estado de familia, cuyo resultado es incierto y forma parte
de la esfera reservada del individuo.
22.- Que en cuanto a los planteos vinculados con la falta de vigencia y eventual
inconstitucionalidad de la ley 20.056 -invocada como argumento corroborante
por la cmara-, los mismos carecen de relevancia para desvirtuar las conclu-
siones del a quo, que reconocen sustento propio en normas convencionales de
jerarqua constitucional. En tales condiciones, no existe una relacin directa e
inmediata entre la materia del pronunciamiento apelado y la norma invocada, en
grado tal que la solucin de la causa dependa de su validez constitucional.
23.- Que tampoco la tutela preventiva dispuesta con el alcance indicado importa
una restriccin a la publicidad de los actos de gobierno -inherente a la esencia
del sistema republicano-, pues no se encuentra enderezada -en este caso- al
ocultamiento de la actividad jurisdiccional, sustrayndola por esta va del es-
crutinio de la opinin pblica, sino a la proteccin de la identidad de quien
ocurre en demanda de justicia en una materia extremadamente sensible y re-
servada al claustro de su intimidad. Tal restriccin, dispuesta cautelarmente
para el decurso del proceso, guarda coherencia -por otra parte- con las limita-
ciones impuestas a la revisacin de los expedientes judiciales de carcter re-
servado por su referencia a cuestiones de familia (art. 64, inc. b, Reglamento
para la Justicia Nacional); y las que corresponde adoptar con la publicidad de
las sentencias definitivas, "por razones de decoro" o en resguardo de "la intimi-
dad de las partes o de terceros", supuestos en que los nombres pertinentes
deben ser eliminados de las copias para publicidad (conf. art. 164, 2 prrafo,

153
 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Estas son excepciones a la
regla republicana de la publicidad de los mencionados pronunciamientos, en
razn de la importancia de dichos valores (Fallos: 316:1632, votos de los jue-
ces Boggiano y Petracchi, considerando 8).
24.- Que los jueces, sobre quienes pesa la obligacin de atender al inters superior
del nio, no pueden dejar de ponderar -como en el caso- aquellos supuestos en
los que la prevencin del dao se impone como nica proteccin judicial efecti-
va (art. 25 del pacto), atento a la insuficiencia de las "responsabilidades ulterio-
res" para reparar eventuales agravios derivados de la divulgacin de la identi-
dad del menor que reclama por su filiacin en juicio. Como bien lo destaca en su
dictamen el seor Procurador General, "una vez conocido pblicamente este
secreto tan ntimamente guardado, son imprevisibles los efectos perniciosos
que esa circunstancia puede causar en su personalidad, por lo que, dado que la
situacin de incertidumbre sealada se genera respecto de un incapaz, mal
puede sostenerse la posibilidad de que una reparacin ulterior subsane el dao
que dicha divulgacin provoque". Ello mxime cuando no se ha invocado que la
intervencin periodstica responda al esclarecimiento de asuntos vinculados
con la cosa pblica, mvil que podra justificar la existencia de un inters social
en la intromisin de la esfera privada.
25.- Que a ello no empece que, para conciliar ambos derechos -libertad de expre-
sin y derecho de intimidad de un menor- el control preventivo se adopte con
cautela limitando sus alcances a lo estrictamente necesario e indispensable
para satisfacer su finalidad tuitiva. Sobre la base de lo hasta aqu expuesto, y
conforme al principio de buena fe de los tratados internacionales en juego (arts.
31 y 32 de la Convencin de Viena), esta Corte entiende que es posible ar-
monizar en el caso de autos el "conflicto de derechos" trado por las partes, sin
necesidad de violentar ninguno de los elementos en juego.
26.- Que, en el caso, un modo de conciliar ambos derechos -evitando darles un
sentido que los ponga en pugna destruyendo unos por otros, y adoptando como
verdadero el que los concilie y deje a todos con valor y efecto- es restringir la
difusin de cualquier informacin relacionada con el juicio de filiacin que
permita identificar al menor, lo que incluye la difusin de su nombre e
imagen as como el de su madre, domicilio, o de cualquier otro extremo
que previsiblemente pueda conducir a su identificacin.
27.- Que, por ltimo, cabe poner de relieve la tutela preventiva de la ndole de la
dispuesta -ordenada a evitar la ocurrencia de un dao cierto o en extremo
verosmil, e irreparable en sus consecuencias- no es equiparable cualitativamente
a la censura que despert las ms vivas reacciones de los hombres libres -las
provenientes de los Poderes Legislativo o Ejecutivo-. "La intervencin preventi-
va de los jueces -que impropiamente podra denominarse censura-, supone
siempre la actuacin de un rgano rodeado de las mximas garantas constitu-
cionales que resguardan su independencia respecto de los otros poderes del
Estado, que resulta ajeno a los intereses en disputa, y que toma sus decisiones
observando el derecho de defensa en juicio de los involucrados" (Fallos:
315:1943, voto del juez Boggiano, considerando 9; voto del juez Barra, consi-
derando 8).

154
 Por ello, odo el seor Procurador General, se declara procedente el recurso
extraordinario y se revoca la sentencia con el alcance indicado. Costas por su
orden, en atencin a la naturaleza de la cuestin planteada. Notifquese y devul-
vase. EDUARDO MOLINE OCONNOR - GUILLERMO A. F. LOPEZ. ADOLFO
ROBERTO VAZQUEZ.

ES COPIA

VOTO DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON ANTONIO BOGGIANO

Y DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ

Considerando:

1.-Que en el presente juicio de filiacin la parte actora solicit y obtuvo de la juez de

primera instancia la decisin de "hacer saber a los medios televisivos, grficos y
radiales, es decir medios de prensa en general que debern abstenerse de difun-
dir cualquier noticia y/o dato que involucre a la menor de autos, todo bajo aperci-
bimiento de multa y desobediencia" (fs. 3/3 vta.). Apelada dicha resolucin por la
agencia Diarios y Noticias S.A. (DYN), la Sala I de la Cmara Nacional de Apela-
ciones en lo Civil la modific "limitando la prohibicin a la difusin de cualquier
noticia vinculada a la filiacin de la menor de autos, sin perjuicio de la publicidad
que eventualmente pudiere darse de la sentencia, con las limitaciones estableci-
das en el art. 164 del Cdigo Procesal con relacin al nombre de las partes o de
terceros afectados".
2.-Que, en lo sustancial, el tribunal sostuvo que cuando, como en el caso, estn en
aparente conflicto el derecho de intimidad de un menor y el de expresin, la
jerarqua de los valores en colisin lleva necesariamente a evitar preventivamente
la produccin de daos a aqullos, por tratarse de personas que estn en plena
formacin y que carecen de discernimiento para disponer de un aspecto tan
ntimo de su personalidad. Seal en tal sentido, que los arts. 3 y 6 de la Conven-
cin sobre los Derechos del Nio garantizan a los menores la proteccin de la ley
para repeler las injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, establecien-
do como pauta corroborante de las decisiones que se adopten al respecto, que
los actos emanados de cualquiera de los poderes de Estado deben atender a sus
intereses primordiales. Consider que el derecho a la prevencin asegurado por
la Constitucin como garanta implcita, en el derecho privado juega como un
mandato dirigido a la magistratura, cuya funcin preventiva de daos es una
nueva faceta de su accionar, tanto ms importante que la de satisfacer o reparar
los perjuicios causados. Agreg que, por su situacin de inferioridad, "los incapa-
ces merecen una tutela preventiva mayor que los adultos por parte de los jueces,
porque as se les permite nivelar sus derechos ms elementales y bsicos con
los de aqullos".
3.-Que contra tal decisin "Diarios y Noticias S.A." interpuso recurso extraordinario
con sustento en que la sentencia contradice la prohibicin de censura previa, de
carcter absoluto, que consagran el art. 14 de la Constitucin Nacional y el art.
13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

155
4.-Que el recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que se ha cues-
tionado la inteligencia de las normas mencionadas en el considerando preceden-
te y la decisin impugnada es contraria al derecho que el apelante pretende
fundar en ellas (art. 14, inc. 3 de la ley 48). Por otra parte, la sentencia es
equiparable a definitiva, puesto que es sta la ocasin pertinente para la tutela
del derecho constitucional cuya lesin aduce el recurrente.
5.-Que la cuestin a resolver reside en determinar si la prohibicin de la censura
previa contenida en el art. 14 de la Constitucin y en el art. 13 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) -que
ostenta jerarqua constitucional desde la reforma del ao 1994- constituye un
principio de alcances absolutos, o si, por el contrario, reconoce excepciones en
aquellos casos en que los jueces disponen medidas restrictivas o impeditivas de
la libertad de expresin con el fin de prevenir una lesin a otros bienes jurdicos,
como es el derecho de intimidad de un menor, proteccin que ha sido reconocida
en preceptos de igual jerarqua, como es la Convencin sobre los Derechos del
Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de no-
viembre de 1989 y aprobada por nuestro pas por la ley 23.849.
6.-Que el Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse acerca de los alcances de la
censura previa consagrada en el art. 14 de la Constitucin Nacional as como del
art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la cual, al consa-
grar el principio de libertad de expresin, declara que su ejercicio no puede estar
sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores (inc. 2). La nica
limitacin se relaciona con los espectculos pblicos, los que pueden ser some-
tidos por la ley a la censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a
ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inc. 2 (Fallos: 315:1943 -votos concurrentes-).
7.-Que, en efecto, en dicho precedente se destac que el sentido de la libertad de
expresin y su importancia para una sociedad democrtica fueron elementos
valorados con similar alcance tanto en la Constitucin como en el referido pacto,
haciendo especial nfasis en que la diferencia radicaba en la mayor precisin de
las normas del pacto, que define el mbito irreductible de tal derecho al conjurar
cualquier tipo de interdiccin previa en asuntos que puedan afectar el derecho al
honor o a la intimidad. Sobre tal base se destac que el honor y la intimidad de
las personas no admiten, como regla, proteccin judicial preventiva sino reme-
dios reparatorios, para lo cual habr que apreciar en cada caso si la eventual
intromisin arbitraria en la vida ajena encuadra en el ejercicio del derecho a la
libertad de expresin (voto del juez Boggiano en la causa citada).
8.-Que, cabe entonces indagar si corresponde hacer extensiva la doctrina all ex-
puesta al caso de autos, en los que, a diferencia de dicho precedente, se halla en
juego el derecho de intimidad de un menor, el cual encuentra proteccin especial
en la Convencin del Nio -que tambin ostenta jerarqua constitucional-, y sobre
tal base analizar si la interdiccin de la jueza, en aras de preservar la proteccin
del menor en una cuestin de estricta ndole familiar, vulnera la censura previa
consagrada en las normas invocadas por el recurrente.
9.-Que, de manera preliminar, cabe poner de relieve que no corresponde encuadrar
el caso en la doctrina invocada por el recurrente respecto a la libertad de expre-
sin cuando involucra personalidades pblicas pues, en el caso, la intromisin a

156
 la vida privada que alega la peticionaria -a travs de sus representantes legales-
no lo es respecto a su presunto padre -figura pblica conocida- sino en su propio
inters, alegando que se encuentra sometida a un constante acoso por parte de
medios televisivos, grficos y radiales apostados en su domicilio particular.
10.- Que, en segundo lugar, cabe tener presente la doctrina de Fallos: 315:1943, en
la que se expres que aun considerando los riesgos que puede traer aparejado
establecer ex ante la existencia de un abuso de la libertad de expresin, la
sealada censura judicial no es equiparable cualitativamente a la censura que
despert las ms vivas reacciones de los hombres libres inspirando proposi-
ciones jurdicas anlogas a las examinadas, esto es, a la que pudiese provenir
de los poderes legislativo o ejecutivo. La intervencin preventiva de los jueces
-que impropiamente podra denominarse censura- supone siempre la actuacin
de un rgano rodeado de las mximas garantas constitucionales que resguar-
dan su independencia respecto de los otros poderes del Estado, que resulta
ajeno a los intereses en disputa y que toma sus decisiones observando el
respeto al derecho de defensa en juicio de los involucrados. All se expresa "No
es la oportunidad o conveniencia poltica lo que gua la conducta del juez, sino
la justicia del caso que llega a sus estrados, por lo que los recelos que desper-
t en los convencionales bonaerenses las intenciones del titular del Poder Eje-
cutivo no tienen justificacin plena en estos supuestos" (confr. considerando 9
del voto del juez Boggiano).
11.- Que, en el precedente citado tambin se destac que el honor y la intimidad de
las personas no admiten, como regla, proteccin judicial sino remedios
reparatorios, ya que en el conflicto entre un mnimo estado de incertidumbre
sobre la potencialidad agraviante de la noticia -incertidumbre que el juez des-
peja una vez sustanciado el proceso- y las exigencias inmediatas de la libertad
de expresin, debe prevalecer sta. Pero si ese margen de incertidumbre no se
verifica, si la conducta de quien intenta dar a conocer sus ideas no suscita
dudas sobre su ilicitud, no parece irrazonable conceder al juez la potestad de
impedir o limitar el ejercicio de la libertad de expresin: mxime en los supues-
tos en que el dao al honor o a la intimidad pueda adquirir graves proporciones
y no sea razonablemente posible su reparacin por otros medios. Tal como se
seal en el precedente citado "La interdiccin de la censura previa, en la
Constitucin Nacional, no llega al extremo de convertir al juez en mero espec-
tador de un dao inexorable".
12.- Que, sobre tal base es que corresponde analizar la cuestin planteada.
13.- Que el art. 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica -invocado por el recurrente-
dispone que:
1.- "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin.
Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informacio-
nes e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmen-
te, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedi-
miento de su eleccin.
2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar
sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben
estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a.- el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o

157
 b.- la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la
moral pblicas.
3.- No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para
peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados
en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados
a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
4.- Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura pre-
via con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin
moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el
inciso 2".
14.- Que, por su parte el art. 3, punto 1. de la Convencin del Nio establece que
"En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades admi-
nistrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se
atender ser el inters superior del nio".
Asimismo, el art. 16.1 de la mencionada convencin estatuye que "Ningn nio
ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su
reputacin" y 2. "El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o ataques".
15.- Que, en forma concordante, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti-
cos establece en su art. 14.1 que "...toda sentencia en materia penal o conten-
ciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad
exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la
tutela de menores".
16.- Que como pauta para la interpretacin de los tratados es necesario acudir al
principio de buena fe conforme al sentido corriente que ha de atribuirse a los
trminos del tratado en el contexto de stos -que comprende adems del texto
el prembulo y anexos- y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31 de la
Convencin de Viena). Asimismo, en lo que concierne al caso sometido a estu-
dio es dable recurrir a las pautas hermenuticas especficas que contienen la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Convencin sobre los
Derechos del Nio.
17.- Que, en este sentido cabe sealar que la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) establece en su art. 29 que
"Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el
sentido de: ...b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos
Estados... d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros pactos internacionales
de la misma naturaleza". Por su parte el art. 41 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio establece que "Nada de lo dispuesto en la presente Conven-
cin afectar a las disposiciones que sean ms conducentes a la realizacin de
los derechos del nio y que puedan estar recogidas en a) el derecho de un

158
 estado parte o b) el derecho internacional vigente con respecto a dicho Esta-
do".
18.- Que, por otra parte, este Tribunal en numerosos precedentes ha expresado que
los derechos que emanan de las clusulas constitucionales han de conciliarse
con los deberes que stas imponen o que en otras se establecen, de manera
que no se pongan en pugna sus disposiciones y se logre darles aquel sentido
que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 277:213; 279:128;
296:372; 319:3241, entre muchos otros).
19.- Que el art. 75 inc. 22, mediante el que se otorg jerarqua constitucional a los
tratados cuyas disposiciones se han transcripto, establece, en su ltima parte,
que aqullos "no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitu-
cin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos". Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de com-
probacin, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitu-
cionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no
pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir. En tales condicio-
nes, se desprende que la armona o concordancia entre los tratados y la Consti-
tucin es un juicio constituyente (Fallos: 319:3148; 321:885; 322:875).
20.- Que los nios gozan, adems de los derechos de toda persona, derechos espe-
cficos indispensables para su formacin, que requieren del adulto y de la so-
ciedad -incluidos los medios de difusin-, comportamientos que los garanticen;
tal es el sentido de la limitacin que prev el Pacto de San Jos de Costa Rica
a la libertad de expresin al disponer que los espectculos pblicos pueden ser
sometidos a censura previa con el objeto de proteger la moral de la infancia y la
adolescencia.
21.- Que, por otra parte, algunos derechos fundamentales no pueden ser derogados
aun en tiempo de guerra o de otras emergencias que amenacen a la Nacin. La
convencin Americana establece que los derechos a la personalidad jurdica, a
la vida y trato humanitario, libertad de esclavitud, libertad de leyes ex post
facto, libertad de conciencia y religin, los derechos de la familia, al nombre, los
derechos del nio, de la nacionalidad y de la participacin en el gobierno son
inderogables -arts. 3, 4, 5, 6, 9, 12, 17, 18, 19, 20, 23 y 27- (confr. R. Higgins,
Derogation Under Human Rights Treaties, 48 British Yearbook of International
Law, 1976-7, pg. 281).
22.- Que, en tales condiciones, la Convencin Americana misma confiere un lugar
especial en la jerarqua interna del tratado a los derechos del nio. As la Con-
vencin Americana y la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Dere-
chos del Nio guardan sustancial armona y ambas confieren especialsima e
inderogable tutela a los derechos del nio y slo una lectura o interpretacin
parcializada o dudosamente regionalista de la Convencin Americana podra
hallar un conflicto de derechos cuando su misma normativa expresamente lo
resuelve o previene.
23.- Que, en consecuencia, pierde sustento la crtica que el recurrente efecta a la
ley 20.056 a la que tacha de inconstitucional, no slo por ajustarse a los princi-
pios que emanan del pacto sino por conformarse a las pautas hermenuticas
sealadas por el art. 29 del Pacto de San Jos de Costa Rica y el 41 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio que establecen que deber prevalecer

159
 cualquier disposicin de derecho interno que sea ms conducente a la realiza-
cin de los derechos de los menores. Esta norma prohibe en todo el territorio de
la repblica la difusin o publicidad por cualquier medio de sucesos referentes
a menores de 18 aos, que se encuentren, entre otros supuestos, en peligro
moral o material a efectos de evitar que el menor pueda ser identificado, y le
otorga a los jueces la facultad de autorizar la difusin cuando lo estimen conve-
niente. Dicha normativa es aplicable a casos como el presente, en los que est
en discusin el emplazamiento en un determinado estado de familia, cuyo re-
sultado es incierto y su contenido forma parte de la esfera reservada del indivi-
duo.
24.- Que la "proteccin especial" enunciada en el prembulo de la convencin, as
como la atencin primordial al inters superior del nio dispuesta en su art. 3
-dirigida a los tribunales, autoridades administrativas y rganos legislativos-,
proporciona un parmetro objetivo que permite resolver los conflictos en los
que estn involucrados menores, teniendo en consideracin aquella solucin
que resulte de mayor beneficio para el menor. Ello indica que existe una acen-
tuada presuncin en favor del menor por ser un inters dbil frente a otros, aun
cuando se los considere no menos importantes.
25.- Que no hay duda de que el nio tiene derecho a ser escuchado en todo procedi-
miento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio
de sus representantes (art. 12.2 de la Convencin del Nio) y la solicitud de
proteccin judicial para que no se ventilen aspectos que hacen a su filiacin
encuentra sustento en los tratados examinados.
26.- Que, en efecto, en primer lugar, en el art. 16 que lo habilita para repeler cual-
quier injerencia arbitraria o intromisin abusiva en su vida privada. En segundo
lugar, cabe sealar que si bien es cierto que, de acuerdo a la Convencin del
Nio, el menor tiene un indiscutible derecho a conocer su verdadera identidad
(arts. 7 y 8), tambin lo es que el tratado citado obliga a los Estados Partes a
preservar su identidad... sin injerencias ilcitas (art. 8.1). El Pacto de San Jos
de Costa Rica, tambin pone especial nfasis en la proteccin de los menores
al expresar que "Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su
condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado" (art. 19).
27.- Que, en el caso, es evidente el derecho del nio, ejercido por su madre, a
establecer su identidad en un proceso rodeado de la mayor delicadeza y discre-
cin en el cual sea posible hacerle justicia acerca del aspecto ms interno de
su personalidad, sin que la notoriedad del presunto padre justifique la publici-
dad de una controversia que indudablemente interesa ms a las partes que a la
sociedad, pese a que el resultado del litigio trascienda al inters pblico en
cuanto constituya con certeza el estado de familia del nio, pues establecida la
filiacin, confluirn en vigorosa armona los derechos de informar y del nio en
dar a conocer su filiacin definitiva. Mientras dure el proceso, la informacin
habr de aguardar. Los detalles y vicisitudes del proceso pertenecen, hasta el
fallo, a la intimidad del nio. La publicidad de tales circunstancias, adems de
lesionar irreparablemente la intimidad del nio, puede hacer peligrar la objetivi-
dad del juicio y, por ende, la defensa de los derechos del menor, por el peligro
ms o menos concreto de la influencia de prejuicios anticipados sobre la deci-

160
 sin final de la causa (confr. en el mismo sentido art. 64, inc. b, del Reglamento
para la Justicia Nacional).
28.- Que a tal conclusin tambin se llega por va de aplicacin analgica del art.
40-2. inc. b, VII, de la Convencin del Nio en cuanto se establece "que se
respetar plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento". En
este sentido -como sostuvo el a quo- si la convencin ha concedido una protec-
cin especial a los menores aun en el caso en que la sociedad podra estar
interesada en conocer detalles sobre la comisin de delitos, tanto ms en el de
su propia filiacin.
29.- Que segn la Convencin sobre los Derechos del Nio los Estados Partes se
obligan a impedir la explotacin del nio en espectculos o materiales porno-
grficos (art. 34, inc. c). Ello demuestra que los estados se obligan en deter-
minados supuestos a subordinar los derechos de la libertad de expresin a los
del nio. Tal norma halla clara armona con el art. 13.4 de la Convencin Ameri-
cana sobre los Derechos Humanos.
30.- Que, en sentido concordante, el Comit de los Derechos del Nio, al evaluar el
informe inicial de la Federacin de Rusia acerca de la aplicacin de la conven-
cin (art. 44) se expidi positivamente respecto a la legislacin de esa federa-
cin, a la que consider como innovadora al garantizar los derechos de intere-
ses de los nios. En relacin al art. 16 destac la normativa dirigida a impedir la
difusin ilcita de informacin sobre la vida privada de un menor, sin su consen-
timiento, o la difusin de esa informacin en los medios de comunicacin cuan-
do ello se realice con nimo de lucro o para satisfacer otros intereses persona-
les, causando dao a los intereses morales y legales de los nios (Informes
peridicos de los Estados Partes correspondientes a 1995-CRC/65/Add.5 20
de noviembre de 1998).
Asimismo, al evaluar el informe presentado por Georgia se destac que las
normas jurdicas en vigor se ajustaban en grado suficiente a las exigencias de
la convencin. Con relacin al art. 16 se puso de relieve las normas relativas a
los intereses de los nios encaminadas a impedir las interferencias arbitrarias
en la intimidad del nio, as como toda conducta perjudicial para su dignidad y
fama y tambin aquellas relativas al derecho de rechazar por va judicial las
informaciones o fotografas, incluidas las publicadas por los medios de comuni-
cacin, que vulneren el propio honor y dignidad, la vida privada, la inviolabilidad
personal o la fama -disposiciones incorporadas al Cdigo Civil, con arreglo a lo
que establece la Constitucin- (Informes Iniciales que los Estados Partes de-
ban presentar en 1996 CRC/C/4/Add.4 Rev.1 15 de septiembre de 1998).
31.- Que los jueces, a quienes el art. 3 dirige una peticin expresa de atender el
inters superior del nio, no pueden dejar de ponderar en cada caso cundo la
prevencin del dao es preferible a la reparacin ulterior. Tratndose de la inti-
midad de un menor no es difcil descubrir que su agravio genera un dao irrepa-
rable, porque no es mensurable y porque producida la informacin lesiva a los
intereses del menor sta no se puede retrotraer. En estos casos resulta impor-
tante reconocer al juez la potestad de impedir o limitar el ejercicio de la libertad
de expresin pues el dao a la intimidad puede "adquirir graves proporciones y
no sea razonablemente posible su reparacin por otros medios" (doctrina de
Fallos: 315:1943 voto del juez Boggiano). Es cierto que si la tutela preventiva de

161
 los jueces se extralimita, puede agraviar el derecho de informacin y no ser
constitucionalmente aceptable. Pero lo que es carente de razonabilidad es que
la tutela preventiva judicial pueda equiparase a la censura administrativa -en el
sentido de la Constitucin y los tratados de derechos humanos- hasta el lmite
que en su nombre se pueda eliminar el ejercicio de un derecho constitucional
como es el de solicitar y obtener la tutela judicial efectiva de otros derechos
fundamentales, donde la gravedad e irreparabilidad de los perjuicios se presen-
tan de modo mucho ms acentuado que en los daos que pueden darse en
otros mbitos del derecho.
32.- Que a ello no empece que, para conciliar ambos derechos -libertad de expre-
sin y derecho de intimidad de un menor- el control preventivo se adopte con
cautela limitando sus alcances a lo estrictamente necesario.
33.- Que, sobre la base de lo hasta aqu expuesto, y conforme al principio de buena
fe de los tratados internacionales en juego (arts. 31 y 32 de la Convencin de
Viena), esta Corte entiende que es posible armonizar en el caso de autos el
"conflicto de derechos" trados por las partes, sin necesidad de violentar ningu-
no de los elementos en juego. En efecto, tal como se seal, la tutela preventiva
dirigida a hacer efectiva la proteccin a la intimidad del menor, no obsta a que
sta pueda limitarse a lo estrictamente indispensable, permitiendo de este modo
el derecho de informar, pero evitando que a travs de la publicacin pueda
provocarse un dao irreparable a un menor.
34.- Que esta conclusin coincide con la interpretacin que la Corte Interamericana
otorga a la libertad de expresin al afirmar que "las garantas de la libertad de
expresin contenidas en la Convencin Americana fueron diseadas para ser
las ms generosas y para reducir al mnimum las restricciones a la libre circu-
lacin de las ideas" (OC 5/85). Ello significa que la prohibicin de censura no es
absoluta sino que puede ser restringida en supuestos especialsimos, como
ocurre en autos.
35.- Que, en el caso, un modo de conciliar ambos derechos -evitando darles un
sentido que los ponga en pugna destruyendo unos por otros y adoptando como
verdadero el que los concilie y deje a todos con valor y efecto- es restringir la
difusin que permita identificar al menor, lo que incluye la difusin de su nom-
bre e imagen as como el de su madre, domicilio, o cualquier otro extremo que
previsiblemente pueda conducir a su identificacin.
36.- Que el control preventivo de los jueces, a fin de evitar un dao irreparable a un
menor no implica, por cierto que el Poder Judicial avasalle la prensa, sino la
utilizacin de una herramienta eficaz para la proteccin de derechos fundamen-
tales brindndole un amparo adecuado.
Por ello, odo el seor Procurador General, se declara procedente el recurso
extraordinario y se revoca la sentencia con el alcance indicado. Costas por su
orden, en atencin a la naturaleza de la cuestin planteada. Notifquese y devul-
vanse. ANTONIO BOGGIANO - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

162
ES COPIA

VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

Considerando:

1.-Que en el presente juicio de filiacin, la juez de primera instancia dispuso "hacer

saber a los medios televisivos, grficos y radiales, es decir medios de prensa en
general, que debern abstenerse de difundir cualquier noticia y/o dato que involucre
a la menor de autos, todo bajo apercibimiento de multa y desobediencia" (fs. 3/3
vta.). La Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil modific esa
decisin, "limitando la prohibicin a la difusin de cualquier noticia vinculada a la
filiacin de la menor de autos, sin perjuicio de la publicidad que eventualmente
pudiere darse de la sentencia, con las limitaciones establecidas en el art. 164 del
Cdigo Procesal con relacin al nombre de las partes o de los terceros afecta-
dos" (fs. 164). Contra este pronunciamiento, Diarios y Noticias S.A. interpuso la
apelacin federal, que fue concedida.
2.-Que la apelante sostiene en el caso, al que atribuye gravedad institucional, que la
sentencia de cmara desconoce la prohibicin de censura previa, a la que asigna
carcter absoluto, con base en el art. 14 de la Constitucin Nacional y en el art.
13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Postula que si el
ejercicio del derecho de prensa llegara a vulnerar otras libertades constituciona-
les, slo procederan reparaciones ulteriores. Sostiene que el derecho a la intimi-
dad de las personas no es absoluto, y que si su titular decidi someterlo a la
consideracin pblica mediante un proceso judicial, -y ms aun cuando la causa
involucra a una personalidad pblica- no puede negarse el derecho a ejercer la
libertad de expresin. Expresa que el pronunciamiento apelado omiti la aplica-
cin de la citada convencin; que invoc una ley derogada, como es la 20.056
-cuya inconstitucionalidad plante en subsidio- y que se apart de la jurispruden-
cia de esta Corte. Por ltimo, seala que estn "fuera de duda las buenas inten-
ciones que inspiraron a V.E., aunque ellas no se compadecen con nuestra Ley
Fundamental, con un sistema democrtico constitucional y con la realidad tecno-
lgica en materia de comunicacin" y, por ltimo, propicia "un profundo cambio
cultural... [que] ... en materia de libertad de expresin, debe erradicar toda forma
de restriccin o censura y, simultneamente, propender al desarrollo de una pol-
tica educacional que permita transformar en una idea social dominante a la res-
ponsabilidad tica, as como tambin a la eliminacin de falsos prejuicios socia-
les basados sobre la hipocresa" (fs. 193 vta./194).
3.-Que el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que se ha
cuestionado la inteligencia de clusulas constitucionales y de la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos y la decisin impugnada result contraria a los
derechos que el recurrente pretende fundar en aqullas. Cabe recordar que cuan-
do se debaten cuestiones como la presente, el Tribunal no se encuentra limitado
por las posiciones de la cmara ni de las partes, sino que le incumbe realizar una
declaratoria sobre el punto disputado, segn la interpretacin que rectamente
otorga al derecho federal involucrado.

163
4.-Que en primer lugar, y a la luz del texto constitucional y de los tratados de igual
jerarqua, corresponde establecer con toda nitidez la inteligencia que esta Corte
ha trazado respecto de la prohibicin de censura previa, esto es, genricamente,
la garanta que impide a las autoridades pblicas controlar las ideas antes de su
difusin.
Como criterio rector, se ha establecido que el derecho de prensa goza de una
posicin de excepcin, toda vez que la Constitucin asegura su ejercicio sin
censura previa y prohibe al Congreso dictar leyes que lo limiten. As, se ha
reconocido el principio segn el cual cualquier restriccin o censura previa con-
tiene "una fuerte presuncin de inconstitucionalidad" (doctrina de Fallos: 315:1943).
Tambin se ha dicho que las garantas que rodean el derecho de prensa en el
sistema constitucional argentino tienen un sentido ms amplio que la mera exclu-
sin de la censura previa (Fallos: 257:308). Estas impiden a las autoridades p-
blicas controlar las ideas antes de su impresin, como as toda accin u omisin
que restrinja la publicacin y circulacin de la prensa. Se ha expresado, asimis-
mo, que la libertad de prensa estara gravemente comprometida si despus de
reconocer y admitir en todo hombre el derecho de publicar libremente lo que crea
conveniente, la autoridad pblica pudiera reprimirlo y castigarlo por publicacio-
nes de carcter inofensivo (Fallos: 270:268, 289; 312:916, entre otros).
5.-Que en el mismo sentido se ha postulado que la concepcin del derecho de
prensa como un valor absoluto rodeado de inmunidades y privilegios, encuentra
su justificacin en la proteccin de la esencia democrtica "contra toda desvia-
cin tirnica" (Fallos: 248:291 y 321:2250, entre otros) y ostenta, en la sociedad
contempornea, una situacin estratgica sin la cual la participacin resultara
imposible. Tiene por funcin poltica, mediante la informacin, transmitir la volun-
tad de los ciudadanos a los gobernantes; permitir a aqullos vigilar el funciona-
miento del gobierno; servir de escudo a los derechos individuales contra los
excesos de los funcionarios y hacer posible a cualquier ciudadano colaborar con
la accin de gobierno. Y como funcin social, contribuir mediante la crnica a dar
noticias de la ciencia, la cultura, la educacin, el deporte y el entretenimiento, los
acontecimientos cotidianos y cuanto ocurre en el mundo que nos rodea y que
tenga inters pblico (doctrina de Fallos: 315:1943).
Se ha expresado, asimismo, que el derecho de informacin, de naturaleza indivi-
dual, adquiere conexin de sentido con el derecho a la informacin, de naturaleza
social, al garantizar a toda persona el conocimiento y la participacin en todo
cuanto se relaciona con los procesos polticos, gubernamentales y administrati-
vos, los recursos de la cultura y las manifestaciones del espritu como un dere-
cho humano esencial (Fallos: 314:1517). La accin de informar ha de ser pre-
servada al mximo, a fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho de informa-
cin que constituye al periodismo escrito en el reducto privilegiado para el pleno
ejercicio de la libertad de expresin autnoma (Fallos: 313:740, disidencia del
juez Fayt).
De igual modo, se ha resaltado que la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos es categrica cuando proscribe toda forma de censura previa (Fallos:
316:2845). Este instrumento internacional establece que las "reparaciones ulte-
riores" son la nica restriccin ante al abuso de la libertad de expresin y prev,
a su vez, que las excepciones a esa prohibicin consisten solamente en que la

164
 ley puede someter a censura previa los espectculos pblicos con el exclusivo
objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la
adolescencia, y dispone la prohibicin por ley de toda propaganda en favor de la
guerra y toda apologa del odio nacional, racial y religioso, con las especificaciones
de la norma (art. 13, incs. 4 y 5 de la convencin). Por otra parte, tambin se ha
pronunciado esta Corte en el sentido de que ese especial reconocimiento
constitucional no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y da-
os cometidos, pues no existe el propsito de asegurar la impunidad de la prensa
(Fallos: 310:508 y 316:703, entre otros). Si la publicacin es de carcter per-
judicial y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace apologa del
crimen, se incita a la rebelin o la sedicin, no pueden existir dudas acerca del
derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones (Fallos: 167:121,
138).
6.-Que con base en todo lo reseado, puede afirmarse que la jurisprudencia del
Tribunal ha sido consecuente con el principio rector segn el cual el derecho de
prensa goza en nuestro ordenamiento de una posicin privilegiada.
Y esto no podra ser de otro modo, puesto que la sociedad contempornea respi-
ra a travs de la informacin y de la comunicacin, de modo tal que en un pas
donde rige ostensiblemente el dogma de la soberana del pueblo, la censura no
es solamente un peligro, sino un absurdo inmenso (Alexis de Tocqueville, "La
democracia en Amrica", traduccin de Luis R. Cullar, F.C.E., Mxico, 1957,
pgs. 202 y sgtes.).
7.-Que en tales condiciones, corresponde resolver si esos principios fundamenta-
les fueron desconocidos en la causa, como postula el apelante. Esto es, si lo
decidido impide la discusin pblica sobre las cuestiones debatidas en el expe-
diente principal, y si as se afecta a la prensa, como el ms poderoso baluarte de
opinin y de informacin que hace a la esencia de los principios republicanos.
8.-Que teniendo en cuenta la jurisprudencia de los tribunales internacionales, que
sirve de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales (Fallos:
318:514), debe reconocerse que la Corte Interamericana en la Opinin Consulti-
va 5-85 ha sido terminante cuando expres que el Pacto de San Jos de Costa
Rica "evidencia el altsimo valor que la Convencin da a la libertad de expresin.
La comparacin hecha entre el art. 13 y las disposiciones relevantes de la Con-
vencin Europea (art. 10) y del Pacto [de Derechos Civiles y Polticos] (art. 19),
demuestra claramente que las garantas de la libertad de expresin contenidas
en la Convencin Americana fueron diseadas para ser las ms generosas y
para reducir al mnimum las restricciones a la libre circulacin de las ideas"
(nmero 50).
En verdad, la Convencin Europea, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y la Convencin Americana, estos dos ltimos de jerarqua constitucio-
nal -como se ha recordado en el precedente registrado en Fallos: 315:1943, voto
del juez Fayt-, establecen que los derechos que consagran pueden ser objeto de
restricciones. Sin embargo, el alcance de esas limitaciones, en materia de liber-
tad de prensa, es marcadamente ms riguroso en la Convencin Americana. Tan
as es, que en la misma oportunidad, esa Corte expres que la comparacin
entre aqulla y otros tratados internacionales, si bien es til como pauta
interpretativa "no podra emplearse nunca para incorporar a la Convencin crite-

165
 rios restrictivos que no se desprendan directamente de su texto, por ms que
estn presentes en cualquier tratado internacional".
Tambin puede mencionarse que en el Informe de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos N 11/96 se reafirm que las restricciones autorizadas en el
art. 13.2 del Pacto de San Jos de Costa Rica slo generan responsabilidades
ulteriores, y en tanto fuesen necesarias para proteger los bienes que ese instru-
mento internacional enumera.
9.-Que en relacin con lo anterior, corresponde examinar los contenidos de los
principios establecidos en los ordenamientos fundamentales de los estados mo-
dernos.
En los regmenes constitucionales latinoamericanos conviven con genricas pro-
hibiciones a la censura previa -como en el caso de Costa Rica y Colombia, entre
otros pases-, regmenes que preven esa proscripcin para determinados su-
puestos. Esto ltimo sucede con claridad en la Constitucin Poltica de la Rep-
blica de Honduras, que establece la posibilidad de censura previa a fin de prote-
ger, entre otros valores, "los derechos de las personas, especialmente de la
infancia, de la adolescencia y de la juventud" (art. 75). El Salvador, de su lado,
prev que los espectculos pblicos pueden estar sujetos a censura, conforme a
la ley (art. 6 de la Constitucin de la Repblica de El Salvador).
Por otra parte, del innegable aserto segn el cual la Convencin Americana redu-
ce al mnimo las restricciones a la libre circulacin de las ideas (conf. Opinin
Consultiva ut supra mencionada), no se sigue sin ms que los pases signatarios
de la Convencin Europea hayan desconocido un hrrido pasado de despotismo
extremo con gobiernos que se mantuvieron en el poder merced -entre otras co-
sas- a la propaganda poltica, imponiendo largos perodos de censura.
Como evidente reaccin ante esa realidad, los pases miembros del Consejo de
Europa declararon en el Convenio Europeo de 1950, que entre sus objetivos
deba prevalecer la proteccin y el desarrollo de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales. Por tal razn, establecieron que ninguna de sus dispo-
siciones deba ser "interpretada en el sentido de limitar o perjudicar aquellos
derechos humanos y libertades fundamentales que podran ser reconocidos con-
forme a las leyes de cualquier Alta Parte Contratante o cualquier otro Convenio,
del que sta sea Parte" (art. 60). Ese carcter subsidiario que se asigna el Con-
venio Europeo obliga a examinar con mayor detenimiento los ordenamientos in-
ternos de los pases firmantes.
As, la Constitucin de la Repblica Italiana (1947), prescribe en su art. 21 que
"la prensa no puede ser sujeta a autorizacin o censura"; la Ley Fundamental
alemana (1949) establece en su art. 5, inc. 1, tercer supuesto, que no se ejercer
censura -"eine Zensur findet nicht statt"-; y la Constitucin Espaola (1978) pre-
v en su art. 20, inc. 2, que la libertad de expresin "no puede restringirse me-
diante ningn tipo de censura previa".
Si bien algunos ordenamientos reconocen limitaciones al derecho de prensa,
resulta necesario puntualizar qu valor le ha sido asignado a aqullas. As, en el
derecho alemn, se establecen "lmites en las disposiciones de las leyes genera-
les, en las disposiciones legales adoptadas para la proteccin de la juventud y en
el derecho al honor personal" (art. 5 inc. 2 de la Constitucin alemana); sin em-
bargo, de ello no se sigue que se encuentre autorizada la censura previa; slo se

166
 describe el mbito preciso en el que la vulneracin de esos derechos es fuente
de "medidas de control y represin posterior" (nachtrgliche Kontroll-und
Repressionmasshahmen). En efecto, con base en la ubicacin sistemtica de la
prohibicin de la censura, se ha afirmado que la existencia de censura previa
fundada en estas previsiones "debe ser rechazada" sin ms (Pieroth/Schlink,
Grundrechte, ed. Mller, Heidelberg, 1998, pgs. 145 y sgtes.).
10.- Que la derrota del autoritarismo y la consiguiente proteccin de los derechos
del individuo no se cristaliz exclusivamente en la por cierto preexistente prohibi-
cin de censura previa, tan celosamente defendida a escala mundial.
Nuestra Constitucin sum a sus principios fundacionales nuevos derechos y
garantas que fueron construidos tambin sobre un reciente pasado autoritario.
Lo ha hecho mediante diversas previsiones que regulan las relaciones de quie-
nes viven en nuestro pas, las que deben interpretarse como una estructura
coherente y sistemtica, de modo tal que cada disposicin ha de ser entendida
de acuerdo con el contenido de las dems.
Es por ello que todo anclaje fragmentario y dogmtico en la prohibicin de la
censura previa como nica herramienta valedera en el presente caso, en primer
lugar, no resulta sino de una construccin que desconoce y vaca de contenido
las dems previsiones constitucionales.
En segundo lugar, pasa por alto que otros derechos merecieron protecciones
especficas que tambin encuentran fundamento en la preservacin y el desa-
rrollo de los principios republicanos.
11.- Que, en efecto, de la prohibicin de censura previa que establece nuestra Cons-
titucin, no se sigue, sin ms, que otros derechos queden anulados o reducidos
a meras articulaciones declaratorias.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, al igual que la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, entre otros, goza de jerarqua constitucional.
Establece la primera que "los Estados partes se comprometen a respetar el
derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre
y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas";
que "ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a
su honra y a su reputacin"; y que "el nio tiene derecho a la proteccin de la
ley contra esas injerencias o ataques" (arts. 8 y 16, incs. 1 y 2).
12.- Que ese claro mandato erige en un deber ineludible el de proteger -con la
fuerza misma de la Constitucin- la intimidad de la menor de autos. Desde esta
perspectiva, la publicacin de las cuestiones que se ventilan presenta un serio
reparo en la Ley Fundamental, que consagra derechamente la proteccin de la
privacidad del nio como un compromiso estatal ineludible.
De all que pueda afirmarse que en la presente causa el censor no se ha encar-
nado en la justicia. Esta ha debido asumir los mandatos superiores de tutela a
los nios, sin discrecionalidad, a fin de establecer frente a ellos el mbito que le
es propio a los derechos involucrados en el derecho de expresin: informar e
informarse.
13.- Que el derecho a la intimidad consagrado en el art. 19 de la Constitucin, por
cierto, no es absoluto. Pero si su proteccin est garantizada en ella para todas
las personas, los nios merecen especial tutela por su vulnerabilidad, aspecto

167
 que est considerado expresa o implcitamente en profusos instrumentos inter-
nacionales (Convencin sobre los Derechos del Nio, arts. 8 y 16; la Conven-
cin Americana, arts. 11 y 19; Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del
Nio; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, arts. 23 y 24,
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 10).
La Convencin sobre los Derechos del Nio establece en su prembulo, con
cita de la Declaracin de los Derechos del Nio, que ste "por su falta de
madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la
debida proteccin legal, tanto antes como despus de su nacimiento". Tambin
dispone que los nios deben "recibir la proteccin y asistencias necesarias
para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad"
y reconoce que "para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe(n)
crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y compren-
sin".
Estas singularidades en torno a la situacin de los nios, ya fueron sealadas
por la Corte en la causa "Arenzn"; al valorarse entonces la figura de los do-
centes, se reconoci que stos "trabajan sobre una circunstancia humana par-
ticularmente sensible", lo que los convierte en modelo de identificacin para los
nios, a quienes "estampan significativamente en su futuro comportamiento
social" (Fallos: 306:400, voto de los jueces Belluscio y Petracchi).
14.- Que cabe destacar que estas circunstancias han sido valoradas de manera
categrica por los pases latinoamericanos, los que por un lado ratificaron la
Convencin sobre los Derechos del Nio poco tiempo despus de su aproba-
cin, y por otro, establecieron en sus ordenamientos internos normas que los
protegen especialmente. Tal es el caso de la Repblica Federativa de Brasil,
cuyo Estatuto del Nio y del Adolescente (ley 8069 del 13 de julio de 1990)
dispone que stos tienen derecho al respeto (art. 15), entendindose por tal,
entre otras cosas, la preservacin de la imagen e identidad (art. 17). De igual
modo, se reconoce el ejercicio del derecho al reconocimiento de la filiacin
"observndose el secreto de justicia" (art. 27).
De manera contundente, la Constitucin de la Repblica del Paraguay, garanti-
za la libre expresin y difusin del pensamiento y la opinin "sin censura algu-
na, sin ms limitaciones que las dispuestas en esta Constitucin" (art. 26). Y
como clara restriccin de jerarqua constitucional dispone que "los derechos
del nio, en caso de conflicto, tienen carcter prevaleciente" (art. 54).
15.- Que la citada convencin tambin ha sido suscripta por los pases europeos,
en cuyos mbitos internos, los gobiernos han dictado normas tuitivas de la
intimidad de los nios y adolescentes.
En este sentido, advirtiendo a los pases en los que la proteccin se considera
insuficiente, el Informe Anual sobre el Respeto de los Derechos Humanos en la
Unin Europea del ao 1995 (Parlamento Europeo, Comisin de Libertades p-
blicas y Asuntos interiores), seal que "todos los pases europeos tienen que
ratificar solemnemente el derecho ilimitado del nio a la niez, el derecho al
libre desarrollo, el derecho a una vida digna de vivirse y humana. Ya no hay
posibilidad alguna de eludir la inclusin de disposiciones sobre la proteccin de
los nios en el Tratado de la Unin Europea".

168
16.- Que similar cuestin a la que aqu se resuelve ha sido materia de recientes
pronunciamientos del Tribunal constitucional alemn, dictados el 31 de marzo
de 2000. En ellos se afirm que los nios gozan de una proteccin especial
contra los peligros que se derivan cuando son objeto de la informacin a travs
de los medios, toda vez que se puede afectar el desarrollo de su personalidad
de un modo ms grave que en el caso de los adultos: el mbito en el cual los
nios deben sentirse y desarrollarse libres de la observacin pblica debe ser
protegido de un modo mucho ms amplio.
Esto se fundamenta -sostuvo ese tribunal- en el propio derecho del nio a un
desarrollo de la personalidad sin perturbaciones, las que se generaran me-
diante la publicacin de asuntos que resulten "indecorosos", "vergonzantes" o
que impliquen "reacciones adversas" alrededor del nio. Con base en estos
argumentos se confirm la sentencia que ordenaba a una editorial de revistas el
cese en la publicacin de artculos y fotografas que involucraban a un menor.
Cabe sealar que no fue objeto de consideracin por ese tribunal si se estaba o
no ante un supuesto de censura previa. Se persegua, en definitiva, lograr "la
proteccin eficaz de la personalidad".
La decisin no se fund, entonces, en las limitaciones a la libertad de prensa
que la Ley Fundamental alemana establece (art. 5, inc. 2), pues -como ya se
afirm- stas slo describen el mbito en el que puede generarse la respon-
sabilidad ulterior. Por el contrario, el citado tribunal se bas exclusivamente en
el art. 2, inc. 1, en funcin del art. 1, inc. 1, de la Constitucin alemana (derecho
al libre desarrollo de la personalidad en funcin del principio de intangibilidad de
la dignidad humana), enfatizndose el derecho de todo nio a "ser una persona"
(Person-werden) y destacndose que su intimidad comprende tanto la esfera
privada como el desenvolvimiento infantil (Urteile des Ersten Senats des Bun-
desverfassungsgerichts, 1 BvR 1353/99; 1454/97).
El tribunal constitucional alemn distingue, a su vez, el concepto de privacidad,
segn se trate de un nio o de un adulto. En el precedente 1 BvR 653/96, del 15
de diciembre de 1999, se consider que no poda aceptarse que las publicacio-
nes que involucraban a una personalidad pblica europea, afectaran el derecho
a la intimidad con la misma intensidad que en el caso del hijo menor de edad de
aqulla, a quien s se le reconoci -como se expres en el considerando prece-
dente- la pretensin del "cese de publicar". Ello es as -aclar en el fallo BvR
1454/97 ya citado- independientemente de su condicin de hijo de una figura
pblica.
17.- Que en sntesis, es un valor aceptado que el adulto cuenta con mayores herra-
mientas que el nio para sobreponerse a la afectacin que a su intimidad se
cause, lo que obliga a reflexionar con especial cuidado acerca de la eficacia de
reparaciones ulteriores.
Ya en un caso vinculado con la publicidad de una sentencia -que no involucraba
a menores- esta Corte expres que "el rgano judicial del que emana la deci-
sin impondr limitaciones a su publicacin -ms o menos extensas por "ra-
zones de decoro" o en resguardo de "la intimidad de las partes o de terceros"
(conf. art. 164 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin)-". Se dijo que
"estas son las excepciones a la regla republicana de la publicidad de los men-
cionados pronunciamientos, en razn de la importancia de dichos valores [y

169
 que] slo compete a los jueces que dictan las sentencias evaluar si su difusin
lesiona "el decoro" o "la intimidad" (del voto de los jueces Boggiano y Petracchi
en Fallos: 316:1632).
Es claro que la irrupcin de un dao de esta naturaleza al nio -mxime si este
ltimo es protagonista de un conflicto familiar- atentar, inevitablemente, contra
el libre desarrollo de una personalidad en plena formacin, de conformidad con
la inteligencia de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Es por ello que se ha entendido que la identidad, nombre y relaciones de stos
merecen la tutela prevista por el art. 8 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, aprobada por la ley 23.849, norma que veda su publicidad a travs de
"versiones periodsticas" (doctrina de Fallos: 318:541, disidencia de los jueces
Petracchi y Fayt).
Asimismo, en oportunidad de pronunciarse en un caso que involucraba a un
menor al que se atribua ser hijo de padres desaparecidos, la mayora del Tribu-
nal enfatiz que "las cuestiones suscitadas en el incidente de disposicin tute-
lar [deban ser juzgadas] de acuerdo con la verdad objetiva y los intereses del
menor y resueltas sin descuidar lo que resulte mejor para su persona y desa-
rrollo espiritual, mental y psicolgico". As se entendi que, entre otros vicios,
la transgresin del carcter secreto de las actuaciones configuraba causal de
nulidad (Fallos: 312:1580). La minora, por su parte, si bien no consider tal
extremo como causal de nulidad de lo actuado, entendi que esa sancin no
hubiera reparado "el eventual perjuicio que la menor haya podido sufrir al res-
pecto" (disidencia de los jueces Petracchi y Fayt).
18.- Que, justamente, proteger es resguardar de un perjuicio o peligro; de modo tal
que slo un desconocimiento de ese contenido -en los trminos de la Conven-
cin del Nio y de otros instrumentos internacionales- podra justificar una
conclusin que limitara a una reparacin ulterior el alcance de esa proteccin.
Nada ms desacertado: proteger al nio es preservarlo, no indemnizarlo.
De modo tal, las reparaciones ulteriores que como principio proceden ante el
ejercicio inadecuado de la libertad de prensa, resultan, ante un nio vulnerado
en el libre desarrollo de su personalidad, irremediablemente antifuncionales.
Y ello es as porque las construcciones tcnicas como la postulada, como as
tambin las doctrinas generales no impuestas por la Constitucin, valen en la
Corte Suprema slo en principio. Todo en la Corte es en principio, salvo la
Constitucin misma, que ella s y slo ella, vale absolutamente (Alfredo Orgaz,
"El recurso de amparo", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1961, pgs. 37/38).
19.- Que del mismo modo, el paradigma del pleno y armonioso desarrollo de la
personalidad desde la infancia constituye, entre otras cosas, la plataforma b-
sica para la construccin de la ciudadana en un estado democrtico, y libre de
toda manipulacin autoritaria.
El logro de ese objetivo no supone desconocer el inters general que puede
suscitar la discusin pblica de cuestiones como las de esta causa.
Sin embargo, esta Corte considera que la sola reserva de aquellos datos que
pudieran conducir a la identificacin de la menor en nada afecta el pleno debate
pblico en un Estado democrtico, a la par que conjura el inconmensurable
dao que podra causar a la nia la exposicin de su padecer. Este simple

170
 cotejo demuestra que la extrema rigidez de la posicin del recurrente slo trasunta
la aparente preservacin de un dogma.
Igualmente entiende que la prohibicin formulada por el a quo de difundir "cual-
quier noticia vinculada a la filiacin de autos" excede la tutela que requiere la
Convencin sobre los Derechos del Nio, a la par que restringe la posibilidad
del debate pblico. Ambos valores quedaran asegurados -en cambio- con la
sola abstencin de publicar todo dato que pudiera conducir a la identificacin de
la nia. En suma: la menor tiene derecho a no ser convertida en un objeto
meditico.
Por ello, odo el seor Procurador General, se declara procedente el recurso
extraordinario y se revoca, con el alcance indicado, la resolucin recurrida.
Vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte
un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Notifquese y remtanse.
CARLOS S. FAYT.

ES COPIA

DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO

Considerando:

1.-Que en el curso de este juicio de filiacin la parte actora solicit y obtuvo de la

juez de la primera instancia, en concepto de medida esencialmente tuitiva o
tutelar preventiva, la decisin de hacer saber a los medios televisivos, grficos y
radiales, es decir medios de prensa en general que "debern abstenerse de di-
fundir cualquier noticia y/o dato que involucre a la menor de autos, todo bajo
apercibimiento de multa y desobediencia" (fs. 3/3 vta.). En consecuencia, orden
librar los pertinentes oficios al COMFER y a la Secretara de Informacin Pblica
a efectos de su pertinente comunicacin, como as tambin a los diferentes me-
dios de prensa involucrados. Apelada la resolucin por la agencia Diarios y Noti-
cias S.A. (DYN), la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil limit la prohibi-
cin a "la difusin de cualquier noticia vinculada a la filiacin de la menor de
autos, sin perjuicio de la publicidad que eventualmente pudiere darse de la sen-
tencia, con las limitaciones establecidas en el art. 164 del Cdigo Procesal con
relacin al nombre de las partes o de terceros afectados". Contra tal pronuncia-
miento, Diarios y Noticias S.A. interpuso el recurso extraordinario federal, que
fue concedido mediante el auto de fs. 215.
2.-Que la recurrente solicit la apertura de la instancia extraordinaria sobre la base
de que los jueces de la causa han desconocido sus derechos amparados por la
Constitucin Nacional y por el art. 13, inc. 2, de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Sostuvo que la prohibicin de la censura previa era una
garanta absoluta y que cuando el ejercicio de la libertad de expresin vulneraba
arbitrariamente otras libertades constitucionales, slo poda acarrear responsa-
bilidades ulteriores fijadas expresamente por la ley. Afirm que el derecho a la
intimidad tampoco era absoluto y que cuando su titular decida someterlo a la
consideracin pblica mediante la promocin de un proceso judicial -y mxime
cuando la causa involucraba a una personalidad pblica- no se poda negar el

171
 derecho a ejercer la libertad de expresin sobre el particular. Argument que los
arts. 3 y 16 de la Convencin sobre los Derechos del Nio no autorizaban la
censura previa. El recurrente invoc, asimismo, gravedad institucional, que esta-
ra configurada por la estrecha relacin del tema litigioso con la forma republica-
na de gobierno, y arbitrariedad de sentencia, por cuanto los magistrados habran
sustentado la resolucin en una ley derogada, cuya inconstitucionalidad plante
subsidiariamente.
3.-Que el recurso extraordinario es formalmente admisible por cuanto se ha cues-
tionado la inteligencia y aplicacin de normas constitucionales y de tratados
internacionales con jerarqua constitucional, y la decisin apelada es contraria al
derecho que el apelante fund en ellas (art. 14, inc. 3, ley 48). A los fines del
recurso federal, la sentencia apelada es equiparable a definitiva puesto que es
sta la ocasin pertinente para la tutela de los derechos cuya lesin aduce el
recurrente.
4.-Que el punto central a dilucidar es la alegada contradiccin entre la prohibicin
de censura previa consagrada en la Constitucin Nacional y en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, que goza de jerarqua constitucional por
voluntad de los constituyentes de 1994, por una parte, y, por la otra, el principio
del inters superior del nio y el derecho del nio a preservar su identidad y sus
relaciones familiares sin injerencias ilcitas, tal como estn consagrados en la
Convencin sobre los Derechos del Nio, tratado internacional que tambin goza
de jerarqua constitucional conforme al art. 75, inc. 22, de la Constitucin Na-
cional.
5.-Que si bien es doctrina del Tribunal que los derechos fundados en cualquiera de
las clusulas de la Constitucin tienen igual jerarqua, y que la coordinacin es el
verdadero criterio hermenutico, de manera que todos los derechos subsistan en
armnica coherencia (doctrina de Fallos: 272:231; 308:789 considerando 5; en-
tre muchos otros), ello es as en tanto no haya sido el constituyente quien atribuyera
especficamente a ciertos derechos una importancia superior. Ello es lo que
sucede con el derecho de expresarse libremente por la prensa, a punto tal que el
constituyente no se conform con consagrar en el art. 14 el derecho de publicar
las ideas por la prensa sin censura previa sino que aadi en el art. 32 la explcita
prohibicin al Congreso de dictar leyes restrictivas de la libertad de prensa (Fa-
llos: 315:1943, voto del juez Belluscio, considerando 10).
6.-Que la prohibicin de censura previa es absoluta en la Constitucin Nacional, del
mismo modo que lo es la prohibicin al Congreso de dictar leyes que restrinjan la
libertad de prensa. La Constitucin veda terminantemente el control previo de lo
que se va a expresar por medio de la prensa, y la coordinacin vlida entre la
libertad de hacerlo y la proteccin de la dignidad y de la intimidad de las per-
sonas est en la responsabilidad civil y penal de quienes, desvirtuando la liber-
tad que la Constitucin les reconoce, utilizan la prensa para cometer delitos o
actos ilcitos civiles (Fallos: 306:1892, voto de los jueces Caballero y Belluscio,
considerando 5; 308:789; 310:508; 315:1943, voto del juez Belluscio, conside-
rando 11). Cuanto mayor es la libertad, mayor ser tambin la responsabilidad.
7.-Que la distincin entre la prohibicin de censura previa y la responsabilidad ulte-
rior por el abuso, han sido aceptadas tambin por la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, que refleja la tradicin constitucional latinoamericana,

172
 y que consagra sin matices en el art. 13, inc. 2: "el ejercicio del derecho previsto
en el inciso precedente (la libertad de pensamiento y de expresin) no puede
estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben
estar expresamente fijadas por la ley...". Slo admite la censura previa de los
espectculos pblicos "con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para
la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo estableci-
do en el inciso 2". Es decir, ni aun para esos elevados fines admite la censura
impeditiva de la exhibicin, slo la acepta para regular el acceso de los menores
a las representaciones (Fallos: 315:1943, voto del juez Belluscio, considerando
13).
8.-Que el respeto a los derechos humanos es un elemento esencial de la forma
republicana de gobierno e inspir a nuestros constituyentes para redactar el
primer captulo del texto fundamental (Fallos: 321:885, disidencia del juez Belluscio).
Ante una eventual imposibilidad de coordinar estos derechos y los consagrados
en los textos incorporados en el art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional, tras
la reforma de 1994, la correcta hermenutica obliga a dar primaca a los prime-
ros. Ello es as no slo porque los tratados que comprometen a la Repblica
Argentina deben estar conformes a "los principios de derecho pblico estableci-
dos en esta Constitucin" (art. 27 de la Carta Magna), sino en razn de que los
constituyentes de 1994 expresaron claramente que los tratados enunciados en el
inc. 22 del art. 75 "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucio-
nal, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella recono-
cidos" (el nfasis no est en el texto) (Fallos: 321:855, considerando 7, disiden-
cia del juez Belluscio).
9.-Que la absoluta prohibicin de la censura previa es inescindible del presupuesto
que justifica la rigidez de la norma, es decir, el ejercicio de la libertad de prensa
propia de un estado republicano de derecho. No cubre el delito ni alienta su
comisin.
En el sub examine, es equivocado el argumento del apelante en cuanto a que el
derecho a la intimidad se diluye cuando su titular decide promover un proceso
judicial; esa interpretacin conducira a limitar el acceso a la jurisdiccin de
quienes persiguen esclarecer su estado de familia. La imposibilidad de prohibir
una informacin o idea antes de que se imprima o emita no significa abrir juicio
sobre el carcter lcito o ilcito de los actos que realicen los medios. Las normas
y principios de la Convencin sobre los Derechos del Nio dan el criterio para
que una conducta se califique de acto ilcito civil, sin perjuicio de su tipificacin
penal si correspondiera. Coartar la libertad antes de la publicacin o de la emi-
sin de las ideas significa prejuzgar sobre la incapacidad de los medios de pren-
sa de ejercer responsablemente su funcin, y entraara desconocimiento sobre
el efecto disuasivo de la sancin ulterior que el ordenamiento jurdico prev para
quien vulnere la intimidad de un menor o tenga indebida injerencia en su vida
privada y familiar.
10.- Que el art. 3, ap. 1, de la Convencin sobre los Derechos del Nio orienta la
interpretacin y aplicacin de todo el plexo normativo, tarea en la cual se ha de
tener como consideracin primordial el inters superior del menor. Nuestro pas
ha conocido una dramtica historia de ocultamientos en la filiacin de los nios

173
 como para creer que necesariamente es de su mejor inters que la prensa
permanezca ajena a toda informacin y no sea capaz de fijar por s los lmites
de su funcin dentro de la ley.
Por ello, odo el seor Procurador General, se hace lugar al recurso extraordi-
nario, se revoca la decisin apelada y se rechaza la pretensin deducida por la
parte actora (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Costas por su orden en
atencin a la naturaleza de la cuestin planteada. Notifquese y, oportunamen-
te, devulvase. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.

ES COPIA

DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI

Considerando:

1.-Que en el presente juicio de filiacin la parte actora solicit y obtuvo de la juez de

primera instancia la decisin -incluida por la magistrado dentro de las "vas esen-
cialmente tuitivas o tutelares preventivas"- de "hacer saber a los medios televisivos,
grficos y radiales, es decir medios de prensa en general que debern abstener-
se de difundir cualquier noticia y/o dato que involucre a la menor de autos, todo
bajo apercibimiento de multa y desobediencia" (fs. 3/3 vta.). A rengln seguido se
orden librar "los pertinentes oficios al COMFER y a la Secretara de Informacin
Pblica, a efectos de su pertinente comunicacin, como as tambin a los dife-
rentes medios de prensa involucrados".
2.-Que la mencionada resolucin fue apelada por el apoderado de "Diarios y Noti-
cias S.A." (DYN), agencia de noticias que -al decir de aqul- "fue constituida y
est integrada, con el carcter de accionistas, por las ms importantes empre-
sas editoras de diarios del pas, tanto en el orden nacional como provincial" (fs.
88).
3.-Que en oportunidad de pronunciarse sobre el recurso, la Sala I de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvi "modificar la resolucin de fs. 3,
limitando la prohibicin a la difusin de cualquier noticia vinculada a la filiacin de
la menor de autos, sin perjuicio de la publicidad que eventualmente pudiere darse
de la sentencia, con las limitaciones establecidas en el art. 164 del Cdigo Pro-
cesal con relacin al nombre de las partes o de terceros afectados" (fs. 164).
El a quo expres, entre otras cosas, que "la prevencin, como mecanismo para
neutralizar perjuicios no causados... constituye una efectiva preocupacin y an-
helo de los juristas... este derecho a la prevencin, asegurado por la Constitucin
como garanta implcita, en el derecho privado juega como un mandato dirigido a
la magistratura, cuya funcin preventiva de daos es una nueva faceta de su
accionar, tanto o ms importante que la de satisfacer o reparar los perjuicios
causados... en especial tratndose de derechos personalsimos la prevencin
del dao es preferible a su reparacin..." (fs. 161/161 vta.). Para concluir que, por
su situacin de inferioridad, "los incapaces merecen una tutela preventiva mayor
que los adultos por parte de los jueces, porque as se les permite nivelar sus
derechos ms elementales y bsicos con los de aqullos" (fs. 162 vta.). Sostuvo,

174
 finalmente, que la proteccin preventiva a la intimidad se encuentra prevista en
derechos como el espaol y el francs (fs. 162 vta./163 vta.).
4.-Que contra esa decisin "Diarios y Noticias S.A." interpuso recurso extraordina-
rio en el que aleg que el pronunciamiento contradeca la prohibicin de censura
previa, de carcter absoluto, que consagran el art. 14 de la Constitucin Nacional
y el art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (fs. 172/194).
5.-Que el recurso fue bien concedido por el a quo, pues en el caso existe cuestin
federal que habilita la instancia extraordinaria de esta Corte. En efecto, ha sido
cuestionada la inteligencia de las normas mencionadas en el considerando pre-
cedente y la decisin impugnada es contraria al derecho que el apelante pretende
fundar en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48). La sentencia es -adems- equipara-
ble a definitiva, puesto que es sta la ocasin pertinente para la tutela del dere-
cho constitucional cuya lesin aduce el recurrente.
6.-Que la Constitucin Nacional veda expresamente la censura previa en su art. 14:
"Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos... de
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa...".
Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jos de Costa Rica) -que ostenta jerarqua constitucional desde la reforma del
ao 1994- establece en su art. 13:
1.- "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expre-
sin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cual-
quier otro procedimiento de su eleccin.
2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar suje-
to a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a.- el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o
b.- la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la
moral pblicas.
3.- Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa
con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral
de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inc. 2".
7.-Que el texto del pacto, al regular de modo detallado y preciso el tema sub exami-
ne, entronca claramente con la filosofa que inspir la Ley Fundamental.
A pesar de que los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional aluden a la "prensa"
y a la "imprenta", respectivamente, la evolucin jurisprudencial llev a considerar
comprendidas dentro de la garanta constitucional a expresiones que, por ejem-
plo, no encuadraban en el concepto de prensa escrita (conf. Fallos: 282:392 y
295:215). La voz "prensa", en verdad, no haba sido entendida en su acepcin
propia ni siquiera por los constituyentes. As, la Comisin Examinadora de la
Constitucin Federal consideraba, en 1860, a "la palabra escrita o hablada uno de
los derechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar"
(conf. Fallos: 315:1943, pg. 1992; d., pg. 2035).
El pacto impide, en cambio, toda duda sobre el mbito que comprende su regula-
cin: el art. 13 se refiere a la expresin oral, escrita, impresa, artstica o formula-
da "por cualquier otro procedimiento de su eleccin".

175
 Por otra parte, al puntualizar que el derecho a la libertad de pensamiento y de
expresin "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda ndole", hace imposible toda interpretacin que pretendiera cir-
cunscribir el derecho a las "ideas", con exclusin de lo meramente "informativo".
8.-Que, en consecuencia, el sistema normativo que resulta de los recordados art-
culos de la Constitucin y del pacto puede sintetizarse as: categrica prohibi-
cin de la censura previa y admisin de las responsabilidades ulteriores.
Por otra parte, la veda expresa de la censura previa es un rasgo comn del
constitucionalismo latinoamericano. En los textos constitucionales vigentes al
ao 1992, contenan esa prohibicin las constituciones de Bolivia (art. 112 in
fine); Brasil (Ttulo II, art. 5. IX); Colombia (art. 20); Costa Rica (art. 29); Chile
(art. 19, ap. 12); El Salvador (art. 6); Guatemala (art. 35); Honduras (art. 72);
Mxico (art. 7); Nicaragua (art. 67); Panam (art. 37); Paraguay (art. 26); Per
(Ttulo I, art. 2, ap. 4); Repblica Dominicana (art. 8, ap. 6); Uruguay (art. 29); y
Venezuela (art. 66) (conf. "Las Constituciones de Iberoamrica", edicin pre-
parada por Luis Lpez Guerra y Luis Aguiar de Luque, Centro de Estudios Cons-
titucionales, Madrid, 1992).
Esto demuestra que los arts. 14 de la Constitucin Nacional y 13 del pacto son,
en cuanto a la terminante proscripcin de la censura previa, el resultado de una
poderosa tradicin constitucional latinoamericana que no tiene parangn en otros
continentes.
9.-Que as lo destac la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin
Consultiva 5/85, del 13/11/85, cuando expres: "La forma como est redactado
el artculo 13 de la Convencin Americana difiere muy significativamente del
artculo 10 de la Convencin Europea [de Derechos Humanos], que est formula-
do en trminos muy generales... En realidad, el artculo 13 de la Convencin
Americana al que sirvi de modelo en parte el artculo 19 del Pacto [Internacional
de Derechos Civiles y Polticos], contiene una lista ms reducida de restriccio-
nes que la Convencin Europea y que el mismo pacto, slo sea porque ste no
prohbe expresamente la censura previa" (pargrafo 45, las negritas no perte-
necen al original).
A su turno, en la citada Opinin Consultiva 5/85, el juez Rodolfo E. Piza Escalante
expres en su opinin separada: "Como se ve, el artculo 19.3 del Pacto Interna-
cional corresponde casi exactamente al artculo 13.2 de la Convencin America-
na, salvo en cuanto a que este ltimo agreg la prohibicin de toda censura
previa y a que sustituy, de modo expreso, la posibilidad de ciertas restriccio-
nes del primero, por la de responsabilidades ulteriores, sustitucin que no pue-
de considerarse accidental o semntica sino intencional y de fondo" (pargrafo 8,
las negritas no pertenecen al original).
A su vez, el juez Pedro Nikken declar en la citada O.C. 5/85. "...lo que es
legtimo segn el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o segn la
Convencin Europea de Derechos Humanos, puede ser ilegtimo en Amrica, por
apartarse de la Convencin Americana [...] mientras menos diferencias cultura-
les y polticas existan entre los Estados que los negocian, es ms fcil concluir
tratados ms avanzados. No es sorprendente, pues, que la Convencin Ameri-
cana, firmada casi veinte aos despus que la Europea y que slo abarca a las
Repblicas Americanas sea ms avanzada que ella y tambin que el Pacto, que

176
 aspira a ser un instrumento que comprometa a todos los gobiernos del planeta"
(pargrafo 5).
10.- Que en igual sentido se manifest la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos en su informe 11/96, aprobado el 3-5-96 (caso 11.230, "Martorell"):
"La interdiccin de la censura previa, con la excepcin que prev el prr. 4 del
art. 13 es absoluta. Esta prohibicin existe nicamente en la Convencin Ame-
ricana. La Convencin Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos
no contienen disposiciones similares. Constituye una indicacin de la importan-
cia asignada por quienes redactaron la Convencin a la necesidad de expresar
y recibir cualquier tipo de informacin, pensamientos, opiniones e ideas, el
hecho de que no se prevea ninguna otra excepcin a esta norma" (conf. La Ley
1996-D-1687, 1691). Y ms adelante: "El art. 13 determina que cualquier res-
triccin que se imponga a los derechos y las garantas contenidos en el mismo,
debe efectuarse mediante la imposicin de responsabilidad ulterior", pues "la
censura previa, cualquiera sea su forma, es contraria al rgimen que garantiza
el art. 13 de la Convencin" (pgs. 1692 y 1693).
11.- Que la prohibicin de la censura previa tiene rasgos ms categricos en nues-
tra Constitucin y en el Pacto de San Jos de Costa Rica que los que presenta
en el rgimen constitucional norteamericano. Ello otorga singularidad a esta
materia pues es conocida por todos la influencia que la Constitucin de los
EE.UU. tuvo en nuestra Ley Fundamental.
Para empezar, aquella prohibicin no aparece sancionada expresamente en el
texto norteamericano, aunque se admite casi unnimemente que el propsito
principal de la Primera Enmienda fue impedir todas aquellas restricciones pre-
vias sobre las publicaciones tal como haban sido practicadas por el antiguo
rgimen (Patterson v. Colorado ex rel. Attorney General, 205 U.S. 454, 462 -
1907).
Hay coincidencia, s, en que toda restriccin previa (prior restraint) sobre una
determinada expresin adolecer de una fuer te presuncin de
inconstitucionalidad, la que ser muy difcil de evitar (Organization for a Better
Austin v. Keefe, 402 U.S. 415, 418/420 - 1971), pero no hay consenso sobre
cun riguroso debe ser el estndar aplicable para juzgar la restriccin (confr.
sobre este ltimo punto los votos de los distintos jueces de la Suprema Corte
en New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713, caso "De los Documen-
tos del Pentgono", ao 1971; confr. tambin "Nebraska Press, Assn. v. Stuart,
Judge", 427 U.S. 539 - 1976).
12.- Que esas diferencias entre las tradiciones constitucionales norteamericana y
latinoamericana -no tanto en lo que hace a la aversin a la censura previa,
sino en lo relativo a la intensidad de su prohibicin- se pusieron en eviden-
cia durante el proceso de gestacin del Pacto de San Jos de Costa Rica. En
efecto, en la Conferencia Interamericana celebrada en Costa Rica del 7 al 22 de
noviembre de 1969, al ponerse en consideracin el que luego sera art. 13, ap.
2, el delegado estadounidense observ que deba evitarse la redaccin de aqul
en "trminos absolutos" e hizo referencia a la censura en su pas. Su postura
mereci el rechazo de otros delegados -entre ellos el argentino- que no
compartieron esa posicin menos estricta en materia de censura previa y se
negaron a morigerar el texto. La propuesta estadounidense fue rechazada en la

177
 votacin y la norma, finalmente, qued sancionada, en ese punto, como se la
haba propuesto (Actas y Documentos de la Conferencia, publicacin oficial
de la Secretara General de la O.E.A., reimpresin de 1978, acta de la octava
sesin de la Comisin I del 13-11-69, pg. 213).
13.- Que, hechas estas aclaraciones, cabe puntualizar que es propia a la censura
previa (y eso la distingue de la responsabilidad ulterior) su aptitud para inte-
rrumpir el proceso comunicativo antes de que ste se haya desarrollado.
Por eso la actividad del censor ha sido caracterizada, a veces, recurriendo a
metforas como la de aqul que tiene la posibilidad de interrumpir el proceso
expresivo "de un plumazo" o "haciendo girar la perilla", segn el tipo de expre-
sin a la que se refiera (Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781, 808 -
1989). Esa censura se lleva a cabo antes de que aqulla haya llegado a los
destinatarios y antes de que se pongan en funcionamiento las garantas pro-
pias de un proceso. Comprende -como lo dijo la Corte en Fallos: 217:145, 161-
no slo el examen previo del contenido de las publicaciones que se van a
efectuar sino tambin una censura practicada con respecto a la decisin o
iniciativa de ejercitar el derecho de que se trata. En otro precedente, la Corte
caracteriz a la censura previa como "el previo contralor de la autoridad sobre
lo que se va a decir" (Fallos: 269:189, considerando 4).
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional de Espaa expres: "como cen-
sura hay que entender, al margen de otras acepciones, la intervencin preven-
tiva de los poderes pblicos para prohibir o modular la publicacin o emisin de
mensajes escritos o audiovisuales" (Tribunal Constitucional de Espaa, sen-
tencia n 176/95 del 12-12-95, en "Jurisprudencia Constitucional", T 43, pg.
547, las negritas no estn en el original).
Es destacable la posicin adoptada por la Suprema Corte de los EE.UU., segn
la cual una sociedad libre prefiere penar a los pocos que abusan del derecho a
expresarse despus que han infringido la ley, en vez de sofocarlos -a ellos y a
todos los dems- de antemano. Es siempre difcil saber por adelantado qu dir
una persona y la lnea entre el discurso legtimo e ilegtimo est, muchas ve-
ces, tan finamente trazada que los riesgos de dar rienda suelta a la censura
son temibles (Southeastern Promotions, Ltd. v. Conrad, 420 U.S. 546, 559 -
1975).
Un caso que, en nuestro pas, ilustra elocuentemente el carcter previo de la
censura proscripta fue la medida -despus revocada por la Corte- por la que se
orden a un canal de televisin y a un conocido cmico que se abstuvieran de
emitir imgenes o conceptos relacionados con una juez federal, bajo apercibi-
miento de desobediencia (Fallos: 315: 1943, caso "Servini de Cubra").
14.- Que la prohibicin de censurar en forma previa alcanza tambin a los rganos
judiciales, que no pueden alzarse contra aqulla invocando su facultad de dictar
medidas cautelares o preventivas (conf. el ya citado Fallos: 315:1943, voto del
juez Petracchi, considerandos 15-20; voto del juez Belluscio, considerando 14;
voto del juez Boggiano, considerandos 18 y 23; disidencia del juez Fayt en
Fallos: 312:916, considerando 11).
Es igualmente relevante el ya citado dictamen de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos en el caso "Martorell", ocasin en la que consider que
la Corte Suprema de Justicia de Chile, que haba prohibido el ingreso, distribu-

178
 cin y circulacin del libro "Impunidad diplomtica", violaba el art. 13 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (La Ley, loc. cit., especial-
mente pgs. 1694/1695).
En este punto no hay diferencias con la jurisprudencia constitucional norteame-
ricana: sta ha resuelto que tanto "injuntions", como "restrictive orders" (to-
das ellas expresiones de tpicos mandatos judiciales) pueden perfectamente
caer dentro de la categora de prior restraint y padecer, por lo tanto, la fuerte
presuncin de inconstitucionalidad que, en el derecho estadounidense, la ca-
racteriza (conf. Near v. Minnesota ex rel. Olson, 283 U.S. 697 - 1931; Organi-
zation for a Better Austin v. Keefe, 402 U.S. 415 - 1971); New York Times Co.
v. United States, 403 U.S. 713 - 1971; Nebraska Press, Assn. v. Stuart, Judge,
427 U.S. 539 - 1976). En este ltimo caso -por ejemplo- se revoc una decisin
de la Suprema Corte de Nebraska por la cual se impeda tanto la informacin
sobre ciertas confesiones que el acusado de un grave delito habra hecho con
antelacin al juicio, como as tambin la de cualquier otro hecho que pudiera
comprometerlo fuertemente.
Se ha sostenido en los EE.UU. que es un fundamental y benfico mandato
constitucional el que establece que la discusin de los asuntos pblicos en una
sociedad libre no pueda depender de la gracia preliminar de los censores judi-
ciales (Nebraska Press cit., 427 U.S. 539, 573, voto del juez Brennan, al que
adhirieron los jueces Stewart y Marshall).
La Suprema Corte de ese pas ha reiterado, ms recientemente, que el trmino
prior restraint es usado para describir rdenes administrativas y judiciales
que prohben ciertas comunicaciones con antelacin al momento en que stas
deban haberse exteriorizado (Alexander v. United States, 509 U.S. 544 - 1993).
15.- Que prohibida, como regla, la censura previa -incluso la de origen judicial- cabe
examinar si existe alguna excepcin a ella, en nuestro sistema constitucional.
Al interpretar el art. 14 de la Constitucin Nacional ha sido destacado el carc-
ter absoluto que reviste la prohibicin de la censura previa (conf. voto del juez
Petracchi en Fallos: 306:1892, considerando 9 y sus citas; voto del juez Belluscio
en Fallos: 315:1943, considerando 11 y sus citas).
Tambin el texto del art. 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica evidencia el
carcter rgido de la prohibicin de la censura previa, que -como fue dicho-
hunde sus races en la tradicin latinoamericana. "El ejercicio del derecho...
no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulterio-
res...". Estas ltimas (las ulteriores), deben: 1) estar fijadas expresamente por
la ley, y 2) ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la
reputacin de los dems, o la proteccin de la seguridad nacional, el orden
pblico o la salud o la moral pblicas. Como se advierte incluso la tutela de la
"seguridad nacional" queda diferida, segn el pacto, a la responsabilidad ulterior
(sin perjuicio, claro est, de la suspensin de garantas que autoriza el art. 27 y
que puede afectar al derecho del art. 13).
La sola excepcin prevista es la del ap. 4 que expresa: "Los espectculos
pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo
objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y
la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2".

179
 En los debates previos -como se rese- se haban resaltado los "trminos
absolutos" de la norma (trminos que la mayora de los delegados acord man-
tener).
Con posterioridad a su sancin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
seal: "Estipula [el art. 13.2 del pacto], en primer lugar, la prohibicin de la
censura previa la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los
derechos enumerados por el artculo 13, salvo las excepciones contempladas
en el inciso 4 referentes a espectculos pblicos, incluso si se trata supues-
tamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de
expresin. En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente,
el menoscabo de la libertad garantizada por la Convencin" (Opinin Consulti-
va 5/85, del 13/11/85, pargrafo 38, las negritas no pertenecen al original).
Tambin la Comisin Interamericana de Derechos Humanos dijo: "La interdic-
cin de la censura previa, con la excepcin que prev el prr. 4 del art. 13 es
absoluta" (caso "Martorell" ya citado).
Existe coincidencia, entonces, entre el texto del pacto -que es de una claridad
no susceptible de distorsin-, las intenciones de quienes lo redactaron y la
interpretacin de aquellos rganos interamericanos que, debe suponrselo, le
adjudican su cabal sentido (conf. Fallos: 318:514, considerando 11). Texto, an-
tecedentes e interpretacin coinciden en atribuir a la prohibicin de censura
previa del art. 13.2. el carcter de "absoluta", con la nica excepcin contem-
plada en el art. 13.4. y siempre con la salvedad del art. 27 (suspensin de
garantas).
16.- Que resta examinar si la prohibicin de censura previa establecida en los arts.
14 de la Constitucin Nacional y 13.2 del Pacto de San Jos de Costa Rica
puede encontrar excepcin en un precepto genrico como es el art. 3.1 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio. Esta norma establece: "En todas
las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el
inters superior del nio".
Parece claro que la norma transcripta slo impone -en lo que interesa- el crite-
rio inspirador que deber guiar la actuacin de los rganos de los distintos
poderes del Estado, que -como se indica- tendrn que atender primordialmente
al "inters superior del nio". La sealada actuacin deber ser, obviamente,
conforme a derecho, pues no podra considerarse a la citada norma como una
autorizacin para hacer tabla rasa con cualquier institucin jurdica so capa de
que as se tutelaran mejor los intereses del menor.
En el caso especfico de los tribunales, casi es innecesario puntualizar que el
citado art. 3.1. no puede ser ledo como si concediera una implcita y genrica
habilitacin para fallar siempre contra legem (menos an si la ley es -como en
el caso del Pacto de San Jos- tambin de jerarqua constitucional). Su alcance
es el de priorizar el mentado "inters superior" en el marco de interpretaciones
y aplicaciones jurdicas posibles. No, en cambio, el de subvertir todo derecho
(pblico o privado) en aras del aludido inters.
17.- Que, por otro lado, cabe reparar en que los textos de los arts. 16 (incs. 1 y 2)
de la Convencin sobre los Derechos del Nio y 11 (incs. 2 y 3) de la

180
 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, son casi idnticos. El
primero establece que: "1. Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia... 2. El nio tiene derecho a la proteccin
de la ley contra esas injerencias o ataques". La segunda norma (la del Pacto de
San Jos) dispone: "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su vida privada, en la de su familia... 3. Toda persona tiene derecho a la
proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques".
La gran semejanza permite afirmar que, en el mbito de las responsabilida-
des ulteriores, ambas convenciones (no una sola, sino las dos) estatuyen
sistemas similares y persiguen tutelar parecidos derechos. Empero, la diferen-
cia decisiva aparece en el mbito de la censura previa; aqu, contrariamente a
lo que sucede en los otros textos internacionales (Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos, por ejemplo), la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos contiene una prohibicin categrica, ausente en aqullos. Ello
debe ser reconocido y responde -como ha sido desarrollado- a una singularidad
propia del derecho constitucional latinoamericano y a la expresa voluntad de
quienes concurrieron a la redaccin del art. 13 del Pacto de San Jos.
Desconocer los alcances que en esta materia tiene la Carta Regional de los
Derechos Humanos -trayendo a colacin la permisividad censoria que se ad-
vierte en otras latitudes- no slo reflejara una hermenutica errnea sino que
borrara uno de los rasgos ms peculiares del sistema americano, en aras de
no se sabe qu vaga homogeneizacin.
18.- Que algunos pueden pensar que, en vez del sistema descripto, hubiera sido
preferible adoptar otro que no proscribiera de raz todo acto de censura sino
que permitiese su ejercicio en determinadas circunstancias y a determinada
clase de personas. Estas, seleccionadas por su probidad y conocimiento (la-
se, jueces), ponderaran en cada caso -balance ad hoc e inaudita parte- los
valores o intereses en pugna: de un lado, la eventual expresin de que se trata,
del otro, los derechos que podran verse afectados por su exteriorizacin. As
podran determinar cul de los dos imaginarios platillos de la balanza tendra
ms peso o entidad para resolver si procede, o no, una supresin (total o par-
cial) de la expresin antes de que sta se manifieste.
A ello debe responderse que, en materia de censura, el camino del infierno est
empedrado de buenas intenciones. La aversin a los sistemas de censura no
se basa en la presunta deshonestidad o ignorancia de quienes los ejercen. Los
probos y los doctos han sido, histricamente, los censores ms eficazmente
represivos al momento de ejercer la actividad censoria. La propia dinmica del
sistema de censura es la nociva -con su tutela paternalista que controla
anticipadamente lo qu se puede decir, or o ver-, no las personas llamadas a
ejecutarlo.
19.- Que, de todos modos, no es en el terreno de la polmica donde la cuestin debe
dirimirse, sino en el de la simple constatacin de cul es el sistema adoptado
por la Ley Fundamental. Como resulta de los textos analizados en los
considerandos precedentes surge claramente que aqul ha proscripto (con las
salvedades indicadas) a la censura previa como categora. Por ello es innece-
sario -o, ms bien, improcedente- considerar si el concreto acto de censura
import un ejercicio "bueno" o "malo" de la facultad censoria. Es sta la que no
existe como posibilidad jurdica.

181
 Esto concluye la cuestin. No hay que formular ninguna eleccin, porque sta
ya ha sido hecha. Puede tambin aqu decirse que "esta es precisamente la
clase de opciones... [que la ley constitucional] hizo por nosotros" (425 U.S. 748,
770 - 1976).
20.- Que las medidas judiciales tomadas en el sub examine han consistido en im-
pedir anticipadamente determinadas expresiones, por el temor de que algunos
daos a ciertas e individualizadas personas fueran a producirse si aqullas
llegaran a efectivizarse. No estn comprendidas en la excepcin del art. 13.4.
del Pacto de San Jos de Costa Rica y son de naturaleza igual a las que fueron
juzgadas en "Servini de Cubra" y "Nebraska Press" (considerandos 13 y 14).
Como ellas, deben ser dejadas sin efecto.
En este tema el temor no es buen consejero, porque es la Ley Fundamental la
que ha optado por asumir riesgos. Como dijo esta Corte en Fallos: 270:268 y
289: "...la Constitucin ha proscripto el recurso de la censura previa, prefiriendo
correr el peligro del posible abuso de la libertad de imprenta". Esta es la simple
doctrina que impide aplicar -en este mbito- el "derecho a la prevencin" invo-
cado por el a quo. Frente a la seguridad que otorga el silencio impuesto preven-
tivamente para que nadie resulte lesionado a raz de lo que pueda decirse,
nuestro sistema ha preferido correr el albur de la libertad. Desde luego -y sera
casi innecesario recordarlo- quien acte en libertad ser responsable por el
uso que haga de ella.
Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se hace lugar al
recurso extraordinario, se revoca la decisin apelada y se rechaza la preten-
sin deducida por la parte actora (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Costas
por su orden, en atencin a la naturaleza de la cuestin planteada. Notifquese
y, oportunamente, devulvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.

ES COPIA

182
 2.- Derecho de Propiedad

"Los bienes de la creacin estn destinados a todo el gnero humano. Sin embar-
go, la tierra est repartida entre los hombres para dar seguridad a su vida, ex-
puesta a la penuria y amenazada por la violencia. La apropiacin de bienes es
legtima para garantizar la libertad y la dignidad de las personas, para ayudar a
cada uno a atender sus necesidades fundamentales y las necesidades de los que
estn a su cargo. Debe hacer posible que se viva una solidaridad natural entre los
hombres".

Catecismo de la Iglesia Catlica; 2402

Presentacin del tema

La Constitucin Nacional de 1853 no slo reconoci expresamente en su art. 14 el

derecho de propiedad, sino que lo reforz con las garantas de inviolabilidad que esta-
blece el art. 17.

La influencia ideolgica del liberalismo hizo prevalecer en la jurisprudencia de la

Corte Suprema en los primeros tiempos una concepcin que privilegi una visin indi-
vidualista del derecho de propiedad privada, que implcitamente le asignaba un rango
superior al de los dems derechos.

Con posterioridad se advierte un cambio de postura en la doctrina de la Corte Supre-

ma, en la que se recupera la concepcin de la funcin social de la propiedad, originaria
del pensamiento cristiano y que con matices diversos es difundida en el siglo XX por
otras posturas ideolgicas.

Acorde con esta lnea de pensamiento, la reforma de 1949, derogada en 1955, inclu-
y en la Constitucin formal el principio de funcin social de la propiedad.

Contenidos del derecho de propiedad: Hablar de contenidos del derecho de pro-

piedad supone determinar el mbito de las diversas situaciones jurdicas que caen bajo
la proteccin que la Constitucin establece para el derecho de propiedad, en especial
de la garanta de inviolabilidad del art. 17.

El estudio del captulo correspondiente en la bibliografa bsica le mostrar al alum-

no la amplitud que tiene el concepto constitucional de propiedad para la doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el que comprende no slo el dominio que una
persona puede tener sobre una cosa, sino cualquier derecho de carcter patrimonial,
de manera tal que puede decirse que el derecho de propiedad tutela la integridad del
patrimonio de una persona.

El estudio de la variada casustica que mencionan los autores, apoyndose en sen-

tencias de la Corte Suprema de Justicia, le permitir al alumno tomar cabal dimensin
del mbito de proteccin constitucional que brinda el art. 17 C.N.

183
 Entre estos contenidos se incluye expresamente en el art. 17 a la propiedad intelec-
tual.

Funcin social de la propiedad: La nocin de funcin social de la propiedad se

vincula con la idea cristiana del destino universal originario de los bienes de la creacin
y supone la exigencia al titular de la propiedad de ejercer su derecho de manera com-
patible con las exigencias del bien comn y sujeto a todas las restricciones que ste
exija.

Restricciones constitucionales al derecho de propiedad: Podemos distinguir tres

categoras principales:

a.- Simples restricciones en el inters pblico: Son limitaciones al ejercicio del

derecho de propiedad que se establecen con carcter general y con miras a
satisfacer determinados requerimientos del bien comn. As por ejemplo, las nor-
mas que regulan el uso del suelo (zonas para establecer industrias, zonas resi-
denciales, zonas donde puede edificarse hasta una altura limitada, obligacin de
dejar jardines en el frente, etc.). Al no privar del derecho de propiedad y tener
carcter general, no generan derecho a indemnizacin para el titular.
b.- Servidumbres administrativas: Se dan en casos en que es necesario afectar
en particular un bien para el servicio de la comunidad, aunque sin privar al pro-
pietario de su dominio. As por ejemplo, cuando un terreno se grava con una
servidumbre de acueducto para que pase un canal que provea de agua a una
poblacin, o una servidumbre de electroducto, para proveerla de energa elctri-
ca. El propietario no pierde el dominio por lo que no se indemniza el valor del
bien, pero al existir un gravamen concreto e individualizado sobre uno o ms
bienes, generan el derecho a ser resarcido de los daos y perjuicios ocasiona-
dos.
c.- Expropiacin: Es el caso en que el Estado toma la propiedad de un bien, sacn-
dolo del patrimonio del particular, para destinarlo a satisfacer un requerimiento
del bien comn. Se trata de la mxima restriccin que la Constitucin autoriza al
derecho de propiedad estableciendo ella misma las condiciones para su proce-
dencia:
- utilidad pblica: es decir un requerimiento del bien comn.
- calificacin por ley (el Poder Legislativo es quien tiene la atribucin de decidir
cundo existe un requerimiento del bien comn que justifica restringir de tal
manera el derecho de propiedad de un particular).
- Indemnizacin justa y previa: el Estado debe compensar al particular expropia-
do la merma que sufre en su patrimonio, con la entrega de una suma de dinero
que deje "indemne" (sin dao) la integridad del mismo y esa indemnizacin
debe ser entregada antes de tomar posesin del bien.

184
 Actividad N 13
Preguntas clave

1.- Qu diferencias puede sealar en la concepcin del derecho de propiedad en

diversas etapas de la jurisprudencia de la Corte Suprema?
2.- Cul es el contexto social al que responde cada una de esas concepciones?
3.- Cul de esas concepciones es ms acorde con la Doctrina Social de la Iglesia?
4.- Qu se entiende por "funcin social de la propiedad"?
5.- El principio de la funcin social de la propiedad tiene o ha tenido recepcin en la
constitucin formal? (indique en su caso en qu reforma constitucional fue inclui-
do).
6.- Cmo y donde est receptado el derecho de propiedad en los tratados interna-
cionales con jerarqua constitucional?
7.- Indique cul/es de los siguientes conceptos quedan comprendidos dentro del
concepto constitucional de propiedad
a.- El derecho de dominio.
b.- Los derechos emanados de los contratos.
c.- Los derechos personalsimos.
d.- El derecho a un beneficio jubilatorio acordado por resolucin administrativa
firme.
e.- El derecho a cobrar una indemnizacin por dao moral reconocido por sen-
tencia firme.
f.- Los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio.
g.- Los derechos del autor sobre una obra literaria.
h.- El derecho a salir del territorio argentino.
i.- El efecto liberatorio del pago.
j.- El derecho a una retribucin justa y al salario mnimo, vital y mvil.
8.- Cules son las distintas limitaciones constitucionalmente vlidas al derecho de
propiedad y en qu consiste cada una?
9.- Cules son los requisitos constitucionales para la expropiacin?
10.- Seale la o las respuestas correctas:
En materia de expropiacin, la accin de retrocesin puede ejercitarse cuando:
a.- Declarada la utilidad pblica de un bien, el Estado no toma posesin del
mismo ni paga la indemnizacin.
b.- Declarada la utilidad pblica de un bien, el Estado toma posesin del mismo
sin pagar la indemnizacin.
c.- Efectuada la expropiacin, el Estado le da al bien un destino distinto del
expresado en la declaracin de utilidad pblica
d.- El Estado impone restricciones o limitaciones excesivas al ejercicio de la
propiedad sobre un bien determinado.
e.- Efectuada la expropiacin, el Estado deja el bien sin utilizarlo.

185
 11.- Qu restricciones al derecho de propiedad se encuentran expresamente prohi-
bidas por la Constitucin Nacional.
12.- En qu casos se considera que un tributo es confiscatorio?
13.- Lea el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Bula,
Carlos c/ Prspero Bonaudi - Disolucin de sociedad" que se transcribe y res-
ponda a las siguientes preguntas:
a.- Quin plantea el recurso ante la Corte?
b.- Qu es lo que pide la parte recurrente?
c.- Cul es la cuestin a resolver por la Corte?
d.- Seale en el texto del fallo los argumentos que contienen la doctrina princi-
pal que sienta el fallo y sirve de fundamento a la resolucin.

Fallo de la Corte Suprema

C.S.J.N., autos: "Bula, Carlos c/ Prspero Bonaudi - Disolucin de sociedad - Cuer-

po de levantamiento de embargo - Recurso de revisin", A.I. del 1/4/97.

Buenos Aires, primero de abril de mil novecientos noventa y siete.

VISTOS los autos: "Bula, Carlos c/ Prspero Bonaudi - Disolucin de sociedad -

Cuerpo de levantamiento de embargo - Recurso de revisin".

Considerando:

1.-Que contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Cr-

doba que, con fundamento en lo dispuesto por la ley 8226, redujo los honorarios
fijados al actor en la instancia anterior excluyendo su derecho a obtener retribu-
cin por la tarea cumplida en calidad de procurador, el interesado interpuso re-
curso extraordinario que fue concedido a fs. 157/159.
2.-Que, segn el apelante, la referida ley fue retroactivamente aplicada por el tribu-
nal, en reemplazo de la ley 7269 que rega las situaciones jurdicas consolidadas
al momento de practicarse la regulacin de los aludidos honorarios en primera y
segunda instancia. De tal modo, sostiene que dicho tribunal prescindi de la
norma aplicable al caso para, en cambio, aplicar una ley no vigente al momento
de producirse aquella consolidacin, lesionando de tal manera sus derechos cons-
titucionales de propiedad y justa remuneracin.
3.-Que los agravios del recurrente suscitan cuestin federal para la apertura de la
instancia extraordinaria, pues si bien es cierto que la decisin de temas vincula-
dos con la validez intertemporal de normas de derecho local constituye materia
ajena al recurso extraordinario (Fallos 310:15 y 1080; 311:324; 312:764) y que el
principio de no retroactividad de las leyes establecido por el art. 3 del Cdigo
Civil no tiene jerarqua constitucional y, por tanto, no obliga al legislador (Fallos:
315:2999), no lo es menos que la facultad de legislar sobre hechos pasados no
es ilimitada ya que la ley nueva no puede modificar o alterar derechos incorpora-
dos al patrimonio al amparo de una legislacin anterior sin menoscabar el dere-
cho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitucin Nacional (Fallos
305:899).

186
 4.-Que, dentro de tal marco, la proyeccin de un nuevo ordenamiento normativo
hacia el pasado, no resulta posible si por tal va se altera el alcance jurdico de
las consecuencias de los hechos realizados en su momento bajo un determinado
dispositivo legal, como ha ocurrido en el caso, con grave afectacin de los dere-
chos adquiridos por el recurrente bajo el rgimen que rega cuando sus trabajos
fueron realizados (Fallos : 314:481).
5.-Que ello es as pues, al hallarse fuera de cuestin que aqul cumpli la totalidad
de su gestin profesional con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 8226, la
decisin del a quo que, con fundamento en las nuevas pautas legales, redujo los
honorarios que le haban sido regulados y excluy su derecho a obtener regula-
cin por la tarea cumplida en calidad de procurador, implic atribuir a la ley
aplicada un alcance retroactivo que no resulta conciliable con la proteccin de la
garanta constitucional que se dice afectada.
6.-Que, en este orden de ideas, tiene dicho esta Corte que no corresponde aplicar
la ley arancelaria que entr en vigencia con posterioridad a la aceptacin y ejecu-
cin de la tarea encomendada, pues no cabe privar al profesional del derecho
patrimonial adquirido al amparo de una legislacin anterior (Fallos 268:561), sin
que obste a ello la circunstancia de hallarse pendiente la determinacin de sus
honorarios, toda vez que la regulacin judicial slo agrega un reconocimiento -y
cuantificacin- de un derecho preexistente a la retribucin del trabajo profesional
(confr. arg. Fallos 296:723 y 314:481).
7.-Que, por lo dems, tal conclusin no se vera alterada, ni aun en el supuesto de
que se estimara que la norma aplicada es retroactiva, toda vez que si bien en
nuestro ordenamiento las leyes pueden tener ese efecto, lo es bajo condicin
obvia e inexcusable de que tal retroactividad no afecte garantas constituciona-
les. Ni el legislador ni el juez podran, en virtud de una ley nueva o de su interpre-
tacin, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legis-
lacin anterior, pues en este caso el principio de no retroactividad deja de ser una
norma infraconstitucional para confundirse con la garanta de la inviolabilidad de
la propiedad reconocida por la ley suprema (causa J. 13.XXVI, "Jawetz, Alberto
s/ Apelacin resolucin de la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la
Polica Federal", del 24 de marzo de 1994).
8.-Que, en tales condiciones, media relacin directa e inmediata entre lo decidido y
las garantas constitucionales que se dicen vulneradas (art. 15, ley 48). Por ello
SE RESUELVE: hacer lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la regu-
lacin apelada. Costas por su orden en atencin a que la aplicacin de la ley
cuestionada por el recurrente fue dispuesta de oficio por el tribunal. Vuelvan los
autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda
a dictar nuevo fallo con arreglo a lo expresado.

Notifquese y remtase.

Fdo. Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Molin O’ Connor, Carlos S. Fayt,
Augusto, Csar Belluscio, Enrique S. Petracchi, Antonio Boggiano, Gustavo A. Bossert,
Adolfo Roberto Vzquez, Guillermo A. F. Lpez

187
 Disidencia del seor presidente Dr. Don Julio S. Nazareno y de los seores ministros
Dres. Don Carlos S. Fayt, Don Antonio Boggiano, y Don Adolfo Rodolfo Vzquez.

Considerando que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Cdigo Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nacin).

Por ello, se declara improcedente el recurso extraordinario. Notifquese y remtase.

188
 3.- Derecho a ejercer la industria y el comercio

"Cada uno tiene el derecho de iniciativa econmica y podr usar legtimamente de

sus talentos para contribuir a una abundancia provechosa para todos, y para
recoger los justos frutos de sus esfuerzos. Deber ajustarse a las reglamentacio-
nes dictadas por las autoridades legtimas con miras al bien comn".

Catecismo de la Iglesia Catlica, 2429

Presentacin del tema

El derecho a ejercer la industria y el comercio no es sino una modalidad del genrico

derecho a trabajar. ste, junto con el derecho de propiedad constituyen los pilares del
rgimen econmico de la Constitucin, inspirado principalmente en el pensamiento de
Alberdi y desarrollado en su obra "El sistema econmico y rentstico de la Confedera-
cin Argentina", que se caracteriza por la libre iniciativa privada. El sesgo marcadamente
liberal e individualista que se advierte en las primeras dcadas de vida constitucional
del pas resulta paulatinamente atenuado, por una parte como consecuencia de los
principios cristianos que informaban la cultura de la sociedad (dimensin cultural), y
por la otra, como consecuencia de los profundos cambios operados durante el siglo XX
en la sociedad (dimensin social).

La Constitucin ampara el derecho de cada persona a ejercer la industria y el comer-

cio y, por tanto, la libre iniciativa privada como motor del progreso econmico, pero ello
no obsta a que el Estado, en su funcin de gerente del bien comn, establezca razona-
bles regulaciones a su ejercicio con el fin de armonizarlo con las necesidades de la
comunidad y lleve adelante polticas activas en la materia, en especial tendientes a
"promover la industria" (art. 75 inc. 18), a lograr el "desarrollo humano" y "el progreso
econmico con justicia social" (art. 75 inc. 19) y a preservar el medio ambiente (art.
41).

Libertad de industria, comercio y navegacin

- Art. 14 y 20 CN.
- Derechos de comerciar
navegar
ejercer industria lcita
trabajar y ejercer profesin.

- Resea constitucional

- Congreso competencia para reglar el comercio martimo y terrestre (Art. 75 Inc.

13 clusula comercial).
- Congreso dicta C. Comercial Art. 75 Inc. 12.

189
- Congreso competencia para reglamentar libre navegacin de ros y habilitar puer-
tos Art. 75 Inc. 10-26.
- Concurrencia con las provincias para promover industrias Art. 75 Inc. 18.
- Ni Congreso ni provincias pueden afectar libre circulacin de bienes y productos
Arts. 9 a 12.

190
 Actividad N 14

1.- Qu derechos quedan comprendidos dentro de la denominacin genrica de

"derecho a ejercer la industria y el comercio"?

2.- Cmo y dnde est receptado este derecho en los tratados internacionales con
jerarqua constitucional?

3.- Qu ejemplos puede dar de restricciones legtimas al derecho de ejercer la

industria y el comercio por razones de bien comn?

4.- Qu ejemplos puede dar de restricciones legtimas al derecho de ejercer una

profesin, arte u oficio, por razones de bien comn?

5.- Qu relacin existe entre la libertad de ejercer el comercio y la industria y el

derecho de navegar?

6.- Qu relacin existe entre la libertad de ejercer el comercio y la industria y la

prohibicin de establecer aduanas interiores?

191
 4.- Derechos de peticin, de reunin y de asociacin

"Con el fin de favorecer la participacin del mayor nmero de personas en la vida

social, es preciso impulsar, alentar la creacin de asociaciones e instituciones de
libre iniciativa para fines econmicos, sociales, culturales, recreativos, deporti-
vos, profesionales y polticos... Esta socializacin expresa igualmente la tenden-
cia natural que impulsa a los seres humanos a asociarse con el fin de alcanzar
objetivos que exceden las capacidades individuales"

Catecismo de la Iglesia Catlica, 1882

Presentacin del tema

Estos tres derechos responden directamente a la naturaleza social del hombre y a

su insercin en la comunidad. El primero resulta esencial a la forma republicana de
gobierno e importa la ms elemental forma de participacin ciudadana en los asuntos
pblicos. Los dos ltimos responden de manera ms inmediata a la naturaleza humana.

Los tres reconocen como limitacin constitucional la forma representativa de gobier-

no que impide que cualquier reunin o asociacin de personas se arrogue los derechos
del pueblo, peticione en su nombre o pretenda imponer por la fuerza sus reclamos,
sustituyendo a las autoridades legtimamente constituidas en su funcin de tomar las
decisiones de la comunidad (art 22).

Libertad de peticin

- El Art. 14 CN consagra este derecho de "peticionar a las autoridades".

- Sujeto activo Hombres y asociaciones.
- Sujeto pasivo El Estado a travs de sus orgnos.
- Admite 3 alternativas Derecho de peticin simple poder pedir
obtener respuesta
Derecho de peticin calificado Ej. Art. 23 CN.
Derecho de peticin prohibido Art. 22 CN.

Libertad de reunin

- Es un derecho implcito (Art. 33 CN).

- CSJN.
- Pacto de San Jos de Costa Rica establece que "se reconoce el derecho de reunin
pacfica y sin armas".
- En cuanto el sujeto activo la persona o la asociacin tienen un derecho
individual de organizarla y realizarla.
derecho a no ser obligado a asistir.
derecho colectivo de participar en ella.
- En cuanto al sujeto pasivo Estado
Los particulares
- Derecho judicial.
- Reglamentacin - reuniones privadas - reuniones pblicas.

192
 Actividad N 15

1.- Qu relacin advierte entre el derecho de peticionar ante las autoridades y las
caractersticas de la sociedad democrtica de nuestros tiempos?

2.- Cmo se clasifican las reuniones y qu ingerencia puede tener legtimamente el

Estado en cada una de ellas?

3.- Qu relacin existe entre el derecho a la intimidad (art. 19) y los diversos
grados de intervencin del Estado en cada clase de reunin?

4.- Mencione cinco asociaciones que conozca e indique sus fines.

5.- Qu se entiende por "fines tiles" de una asociacin?

6.- La expresin "fines tiles" es sinnimo de "fines lcitos" o difieren?

7.- Podra el Estado negar reconocimiento y personera jurdica a una asociacin

por entender que los fines que se propone son nocivos para la comunidad?

8.- Cmo y dnde estn receptados estos derechos en los tratados internacionales
de jerarqua constitucional?

193
 5.- Derechos relativos a la familia

"La Familia es la "clula original de la vida social". Es la sociedad natural en que el

hombre y la mujer son llamados al don de s en el amor y en el don de la vida.... La
familia debe ser ayudada y defendida mediante medidas sociales apropiadas. Cuando
las familias no son capaces de realizar sus funciones, los otros cuerpos sociales
tienen el deber de ayudarlas y de sostener la institucin familiar. En conformidad
con el principio de subsidiariedad, las comunidades ms vastas deben abstener-
se de privar a las familias de sus propios derechos y de inmiscuirse en sus vidas"

Catecismo de la Iglesia Catlica; 2207 y 2209

Los derechos relativos a la familia no tuvieron en un primer momento recepcin

expresa en la Constitucin formal argentina, salvo la referencia indirecta al derecho a
casarse de los extranjeros contenida en el art. 20 C.N., lo que no importa afirmar que
no hayan estado comprendidos en el ncleo no negociable de principios, valores y
creencias de la cultura de la sociedad argentina.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin registra casos en los

que el Alto Tribunal se pronunci sosteniendo que estos derechos (en los casos con-
cretos analizados el derecho de los padres a educar y cuidar a sus hijos), tienen
"directa raigambre en la ley natural" y derivan del art. 33 C.N. (caso "Ramirez", Fallos
305:1826 y caso "Treviranus", Fallos 285:279).

Las profundas transformaciones en la dimensin social y en la dimensin cultural del

fenmeno jurdico en estudio, producidas principalmente a partir de la segunda mitad
del siglo XX, que comenzaron a poner en cuestin el rol de la familia en la sociedad y a
crear condiciones negativas para el cumplimiento de sus funciones naturales, se colo-
caron en tensin con las exigencias que surgen de la dimensin antropolgica (natura-
leza del hombre y la sociedad) y algunos contenidos tradicionales del ncleo no nego-
ciable de la cultura de la sociedad en relacin a la familia. A raz de ello se torn
necesario precisar los principios constitucionales relativos a la familia, a fin de receptar
los cambios socio culturales (por ejemplo: el pluralismo), reforzando a la vez los conte-
nidos esenciales que hacen a preservar a la familia como "clula original de la vida
social".

La jurisprudencia de la Corte intervino activamente en esta tarea, con mayor o me-

nor acierto segn los casos, a la vez que las reformas constitucionales de 1957 y 1994
efectuaron un aporte trascendente al incorporar el tema de la familia entre los regula-
dos expresamente por la Constitucin formal.

La reforma de 1957 incorpor en el art. 14 bis C.N. el deber del Estado de "proteccin
integral de la familia" y la reforma de 1994, al otorgar jerarqua constitucional a los
tratados de derechos humanos que menciona el art. 75 inc. 22, permite completar el
cuadro de normas de jerarqua suprema con las disposiciones de la Declaracin Ame-

194
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. V, VI, VII, XIV, XXII y XXX); la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (arts. 12, 16, 23.3; 25, y 26.3); el Pacto
de San Jos de Costa Rica (art. 11.2 y 3, 12.4, 17, 19 y 32), el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (arts. 7, 10, 11.1, 12 y 13.3); el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts. 14.1, 17, 18.4, 23, 24.1); la Conven-
cin Internacional sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin racial (arts.
5 inc. d); la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer (arts. 5 inc. b, 9, 10, 11, 12, 13,14 y 16) y muy especialmente la
Convencin sobre los derechos del nio (arts. 3, 5, 7.1, 8.1, 9, 10.2, 16, 18 a 24 y 27).

Del conjunto de normas con jerarqua constitucional que se refieren a la materia

podemos sealar los siguientes derechos fundamentales relativos a la familia, todos
los cuales derivan del reconocimiento de sta como "elemento natural y fundamental
de la sociedad" (art. 17.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica; art. 10.1 del Pacto
Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales; art. 23.1 del Pacto Inter-
nacional de derechos civiles y polticos):

1.- Derecho de la familia a recibir proteccin en su conjunto: Es reconocido por

el art. 14 bis C.N., concordante con las disposiciones de los arts. 17.1 del Pacto
de San Jos de Costa Rica, 23.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y
polticos y art. 10.1 del Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y
culturales. Este derecho incluye la proteccin de la familia en su conjunto, como
asimismo las de las personas y relaciones que la componen, como la proteccin
de las madres, del nio por nacer y nacido, etc. La proteccin integral debe ser
provista por la sociedad y el Estado, mediante las "medidas de accin positiva" a
que se refiere el art. 75 inc. 23, de manera tal que pueda asegurrsele "un nivel
de vida adecuado... incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuada y a una
mejora continua de las condiciones de existencia" (art. 25.1 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; art. 11.1 del Pacto Internacional de derechos
econmicos, sociales y culturales).

2.- Comprendidos dentro del derecho mencionado en el punto anterior, se re-

conocen:

a.- "la defensa del bien de familia" (art. 14 bis C.N.), que implica otorgar un
rgimen jurdico especial a la vivienda familiar, que importa excluirla de la
"prenda comn de los acreedores", de manera tal que no podr ser embarga-
da ni ejecutada para lograr el cobro compulsivo de las deudas del propietario.
Este derecho ha sido reglamentado por la Ley 14.394.
b.- "el acceso a una vivienda digna" (art. 14 bis C.N.), norma programtica o
incompleta que implica un mandato al Estado de llevar adelante polticas de
crdito o de vivienda que faciliten la adquisicin de su vivienda por parte de
las familias.
c.- "la compensacin econmica familiar", normalmente conocida como "asig-
nacin familiar" o "salario familiar", lo que importa una intervencin del Esta-
do en las relaciones laborales, estableciendo a favor de los trabajadores con
cargas de familia un "plus" sobre su remuneracin. Cabe sealar que al ser

195
 cuestionada judicialmente la constitucionalidad del Decreto Ley 7914/57 que
estableci la asignacin familiar por hijo, alegando el empleador que se viola-
ban el derecho de propiedad y la libertad de contratacin, la Corte Suprema
rechaz el planteo fundndose en las disposiciones del art. 14 bis C.N. (Fa-
llos 250:46).

3.- Derecho a criar y educar a los hijos: Este derecho que la Corte Suprema
consider "con directa raigambre en la Ley Natural", tiene reconocimiento expl-
cito en los arts. 13 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, So-
ciales y culturales, en el art. 18 inc. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos y en el art. 12 inc. 4 del Pacto de San Jos de Costa Rica que estable-
ce que los padres tienen derecho a que sus hijos reciban educacin religiosa
y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. Este derecho,
adems de proscribir cualquier ingerencia indebida estatal o de terceros en la
crianza y educacin de los hijos, pone a cargo del Estado el deber de promover
las condiciones para que toda persona pueda escoger el tipo de educacin que
dar a sus hijos, sin que tal derecho resulte menoscabado por insuficiencia de
medios econmicos. A tal fin el Estado deber garantizar pluralidad de oferta
educativa (no confesional, religiosa y moral) econmicamente accesible, sea
ofrecindola en los establecimientos pblicos, sea subsidiando la educacin pri-
vada

4.- Derecho a la intimidad de la vida familiar: Supone el derecho de preservar la

vida de la familia al margen de "injerencias arbitrarias", "ilegales" o "abusivas"
(arts. 17.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos; 12 de la Decla-
racin Universal de derechos humanos; art. 11.2 y 3 del Pacto de San Jos de
Costa Rica) y la obligacin del Estado de brindar "la proteccin de la ley contra
esas injerencias o esos ataques".

Se trata de la aplicacin a la familia del derecho a la intimidad reconocido por el

art. 19 C.N. a cuyo tratamiento remitimos.

Entre las consecuencias de este derecho podemos mencionar la excepcin que

el art. 14.1 del pacto Internacional de derechos civiles y polticos hace al princi-
pio de publicidad de las sentencias judiciales, para los casos en que el inters de
menores exija lo contrario o en cuestiones matrimoniales o de tutela de menores.

5.- Derecho de toda persona a casarse y formar una familia: Este derecho reco-
nocido expresamente para los extranjeros en el art. 20 C.N., sin que ello se haya
entendido jams como excluyente de igual derecho para los nacionales, tiene
reconocimiento expreso en el art. IV de la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, en el art. 16.1 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, art. 23.2 del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos, art. 5
inc. d) de la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial, el art. 17.2 del Pacto de San Jos de Costa Rica.

196
 El Estado puede y debe, mediante una razonable reglamentacin, establecer las
condiciones para el ejercicio de este derecho, por ejemplo en lo relativo a la edad
y a la existencia de impedimentos matrimoniales, algunos dirimentes como el
parentesco o la subsistencia de un matrimonio anterior (su violacin es causa de
nulidad del matrimonio) y otros impedientes como, por ejemplo, el hecho de pa-
decer uno de los contrayentes alguna enfermedad de transmisin sexual (no
causan la nulidad del matrimonio, pero pueden acarrear otras sanciones). Tales
restricciones son vlidas, como las que pueden establecerse al ejercicio de cual-
quier derecho, siempre que respeten los lmites propios de la potestad reglamen-
taria (principios de legalidad, de reserva y de razonabilidad).

Se ha discutido la constitucionalidad de ciertas normas militares que obligan a

los miembros de las Fuerzas Armadas a requerir autorizacin para contraer ma-
trimonio la que, en caso de no obtenerse, obliga al peticionante a optar entre no
casarse o pedir su baja. La Cmara Federal de Crdoba hizo lugar a un amparo
de un miembro de la Gendarmera Nacional a quien se le haba negado la autori-
zacin, fundndose el Tribunal en que la autoridad militar no haba ejercido con
razonabilidad su atribucin, pero sin declarar inconstitucional la regla (E.D. 125-
659).

Este derecho importa no slo el deber del Estado de no impedir y evitar que
terceros impidan su ejercicio, sino tambin el de llevar adelante "acciones positi-
vas", ya que el Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y cultura-
les prev que el deber de proteccin y asistencia a la familia debe concretarse
"especialmente para su constitucin".

6.- Derecho a no casarse en contra de su voluntad: Como contracara del derecho

a casarse, se reconoce el derecho de toda persona a no casarse en contra de su
voluntad, el establecerse como base del matrimonio y por ende de la familia "el
libre y pleno consentimiento de los contrayentes" (arts. 17.3 del Pacto de San
Jos de Costa Rica, 23.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
16.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.

7.- Derecho a la igualdad y adecuada equivalencia de responsabilidades entre

los cnyuges: Este derecho, que no es sino una aplicacin especfica del dere-
cho genrico a la igualdad (art. 16 C.N.), se enmarca dentro de los cambios
sociales y culturales que conducen a la igualdad de derechos entre varones y
mujeres en todos los mbitos. Es reconocido expresamente por el art. 17 inc. 4
del Pacto de San Jos de Costa Rica, 18.4 del Pacto Internacional de derechos
civiles y polticos y muy especialmente en los arts. 5 inc. b), 9, 10 y 16 de la
Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer.

8.- Derechos de los Nios:

a.- Derecho a que se considere primordialmente el "inters superior del nio":

Este principio debe servir de orientacin tanto a los legisladores, autoridades

197
 administrativas y tribunales, cuanto a las instituciones pblicas o privadas de
bienestar social en todo asunto en que aparezcan involucrados intereses de
menores (art. 3..1 de la Convencin sobre derechos del nio).
b.- Derecho a recibir asistencia, alimentacin, educacin y amparo de sus
padres (art. XXX de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre), de la sociedad y del Estado (art. 75 inc. 23 C.N., art. 25.2 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, art. 10 inc. 3 del Pacto
Internacional de Derechos econmicos, sociales y culturales, art. 24.1 del
Pacto Internacional de derechos civiles y polticos, art. 19 del Pacto de San
Jos de Costa Rica, art. 3.2 de la Convencin sobre los derechos del nio).
c.- Derecho a no ser separado de sus padres en contra de la voluntad de
stos. En los casos de separacin de los padres, este derecho se convierte
en el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular. Este derecho admite excepciones en los casos en
que as lo exija el "inters superior del nio", Ej.: casos de malos tratos o falta
de atencin (art. 9 de la Convencin sobre los derechos del nio).
d.- Derecho a la identidad, que implica el de conocer quin es y quines son
sus padres su identidad, a adquirir y conservar una nacionalidad, un nombre
y las relaciones familiares (arts. 7.1 y 8.1 de la Convencin sobre los dere-
chos del nio).
e.- Igualdad de derechos entre los hijos matrimoniales o extramatrimoniales.
An siendo este derecho una clara aplicacin del principio general de igual-
dad (art. 16 C.N.), la legislacin argentina durante ms de un siglo estableci
marcadas diferencias entre los derechos de unos y otros, lo que se justifica-
ba en el hecho de no encontrarse en "iguales circunstancias". Las transfor-
maciones sociales y culturales producidas en las ltimas dcadas del siglo
XX trajeron aparejado que la supuesta diversidad de circunstancias no justifi-
cara razonablemente la desigualdad de trato para con personas inocentes. La
modificacin de la legislacin civil primero, la ratificacin la Convencin de
los Derechos del Nio, despus y finalmente la jerarqua constitucional reco-
nocida a sta por el art. 75 inc. 22 C.N. con la reforma de 1994, han producido
la adaptacin de la dimensin normativa del fenmeno jurdico a las restantes
(dimensin antropolgica, social y cultural).

El divorcio vincular

Si bien la Constitucin formal nunca tuvo una disposicin que vedara la posibilidad
de que la ley admitiera el divorcio que disuelve el vnculo matrimonial y admite la
celebracin de un nuevo matrimonio, podemos afirmar que el principio de indisolubili-
dad del matrimonio, basado en la concepcin cristiana del matrimonio, estuvo entre los
contenidos del ncleo no negociable de principios, creencias y valores de la cultura de
la sociedad argentina, desde sus orgenes y hasta avanzado el siglo XX. Los numero-
sos intentos de modificar en este aspecto la legislacin o bien fracasaron, o bien
tuvieron vida efmera (Ley 14.394).

No obstante ello y dado que, como hemos dicho, la Constitucin Real no es algo
esttico, las transformaciones que se producen en la sociedad argentina y en la cultura

198
en las ltimas dcadas de dicho siglo, muy especialmente el avance del pluralismo
como rasgo caracterstico de las sociedades abiertas contemporneas, puso en cues-
tin el principio de indisolubilidad del vnculo matrimonial, antes considerado como
contenido del ncleo no negociable.

Planteada la inconstitucionalidad de la Ley de Matrimonio Civil 2393, en cuanto esta-

bleca la indisolubilidad del matrimonio, por entender el peticionante que violaba el
derecho a casarse, la Corte rechaz el planteo en los casos "De Mangeri" y "Firpo"
(Fallos 243:272 y 306:928) sosteniendo que tal derecho deba ejercerse conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio, por lo que, prohibiendo la ley reglamentaria la
disolucin del vnculo matrimonial, salvo por muerte de uno de los cnyuges, no era
admisible un segundo matrimonio. Sin embargo, pocos aos despus, en el caso "Sejean"
(Fallos 308:2268) la Corte declar inconstitucional el art. 64 de la Ley 2393, invocando
una "interpretacin dinmica y evolutiva de la Constitucin".

An cuando los fundamentos de este ltimo fallo resultan ms que opinables, la

decisin judicial fue seguida al poco tiempo de la sancin y promulgacin de la Ley
23.515 que estableci el divorcio vincular en la Argentina, cuya constitucionalidad fue
confirmada por la Corte Suprema en la causa "Villacampa" (Fallos 312:122).

199
 Actividad N 16

Preguntas clave

1.- La falta de mencin expresa en la Constitucin de 1853 de los derechos relati-

vos a la familia significa que los mismos no tenan jerarqua constitucional?

2.- Cundo se introduce el tema de la familia en la Constitucin formal?

3.- Qu modificaciones introdujo en este sentido la reforma de 1994?

4.- Por qu razn a partir de la segunda mitad del siglo XX surge la preocupacin
de consagrar normas expresas de jerarqua constitucional e internacional los
derechos relativos a la familia?

5.- Qu cambios sociales y culturales han incidido en la reformulacin de los dere-

chos relativos a la familia?

6.- Cul es el principio del que derivan los derechos relativos a la familia?

7.- Qu significa la expresin "natural" en el concepto de familia que expresa el art.

17.1 del pacto de San Jos de Costa Rica?

8.- En qu se traduce la obligacin del Estado de brindar "proteccin integral a la

familia"?

9.- Sera constitucional una ley que establezca como impedimento para contraer
matrimonio el padecer de Sida?

10.- Qu significa el principio del "inters superior del nio?

200
 Anexo de legislacin

LEY N 21499 - EXPROPIACIONES.

TTULO I - Calificacin de utilidad pblica

Artculo 1.- La utilidad pblica que debe servir de fundamento legal a la expropiacin,
comprende todos los casos en que se procure la satisfaccin del bien
comn, sea ste de naturaleza material o espiritual.

TTULO II - Sujetos de la relacin expropiatoria

2.- Podr actuar como expropiante el Estado Nacional; tambin podrn actuar como
tales la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, las entidades autrquicas
nacionales, y las empresas del Estado Nacional, en tanto estn expresamente
facultadas para ello por sus respectivas leyes orgnicas o por leyes especiales.
Los particulares, sean personas de existencia visible o jurdicas, podrn actuar
como expropiantes cuando estuvieren autorizados por la ley o por acto adminis-
trativo fundado en ley.
3.- La accin expropiatoria podr promoverse contra cualquier clase de personas, de
carcter pblico o privado.

TTULO III - Objeto expropiable

4.- Pueden ser objeto de expropiacin todos los bienes convenientes o necesarios
para la satisfaccin de la utilidad pblica, cualquiera sea su naturaleza jurdica,
pertenezcan al dominio pblico o al dominio privado, sean cosas o no.
5.- La expropiacin se referir especficamente a bienes determinados. Tambin po-
dr referirse genricamente a los bienes que sean necesarios para la construc-
cin de una obra o la ejecucin de un plan o proyecto; en tal caso la declaracin
de utilidad pblica se har en base a informes tcnicos referidos a planos des-
criptivos, anlisis de costos u otros elementos que fundamentan los planes y
programas a concretarse mediante la expropiacin de los bienes de que se trate,
debiendo surgir la directa vinculacin o conexin de los bienes a expropiar con la
obra, plan o proyecto a realizar. En caso de que la declaracin genrica de utili-
dad pblica se refiriese a inmuebles, debern determinarse, adems, las distin-
tas zonas de modo que a falta de individualizacin de cada propiedad queden
especificadas las reas afectadas por la expresada declaracin.
6.- Es susceptible de expropiacin el subsuelo con independencia de la propiedad
del suelo.
Igualmente son susceptibles de expropiacin los inmuebles sometidos al rgi-
men de propiedad horizontal.
7.- La declaracin de utilidad pblica podr comprender no solamente los bienes que
sean necesarios para lograr tal finalidad, sino tambin todos aquellos cuya razo-
nable utilizacin en base a planos y proyectos especficos convenga material o
financieramente a ese efecto, de modo que se justifique que las ventajas estima-

201
 das sern utilizadas concretamente en la ejecucin del programa que motiv la
declaracin de utilidad pblica.
8.- Si se tratase de la expropiacin parcial de un inmueble y la parte que quedase sin
expropiar fuere inadecuada para un uso o explotacin racional, el expropiado
podr exigir la expropiacin de la totalidad del inmueble.
En los terrenos urbanos se considerarn sobrantes inadecuados los que por
causa de la expropiacin quedaren con frente, fondo o superficie inferiores a lo
autorizado para edificar por las ordenanzas o usos locales.
Tratndose de inmuebles rurales, en cada caso sern determinadas las superfi-
cies inadecuadas, teniendo en cuenta la explotacin efectuada por el expropiado.
En el supuesto de avenimiento, las partes de comn acuerdo determinarn la
superficie inadecuada, a efectos de incluirla en la transferencia de dominio; en el
juicio de expropiacin dicha superficie ser establecida por el juez.
9.- Cuando la expropiacin de un inmueble incida sobre otros con los que constituye
una unidad orgnica, el o los propietarios de estos ltimos estarn habilitados
para accionar por expropiacin irregular si se afectare su estructura arquitectni-
ca, su aptitud funcional o de algn modo resultare lesionado el derecho de pro-
piedad en los trminos del artculo 51 incisos b) y c).

TTULO IV - La indemnizacin

10.- La indemnizacin slo comprender el valor objetivo del bien y los daos que
sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. No se tomarn
en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos, ganancias
hipotticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No
se pagar lucro cesante. Integrarn la indemnizacin el importe que
correspondiere por depreciacin de la moneda y el de los respectivos intere-
ses.
11.- No se indemnizarn las mejoras realizadas en el bien con posterioridad al acto
que lo declare afectado a expropiacin, salvo las mejoras necesarias.
12.- La indemnizacin se pagar en dinero en efectivo, salvo conformidad del expro-
piado para que dicho pago se efecte en otra especie de valor.
13.- Declarada la utilidad pblica de un bien, el expropiante podr adquirirlo directa-
mente del propietario dentro de los valores mximos que estimen a ese efecto
el Tribunal de Tasaciones de la Nacin para los bienes inmuebles, o las oficinas
tcnicas competentes que en cada caso se designarn, para los bienes que no
sean inmuebles. Tratndose de inmuebles el valor mximo estimado ser
incrementado automticamente y por todo concepto en un diez por ciento.
14.- Si el titular del bien a expropiar fuere incapaz o tuviere algn impedimento para
disponer de sus bienes, la autoridad judicial podr autorizar al representante
del incapaz o impedido para la transferencia directa del bien al expropiante.
15.- No habiendo avenimiento respecto del valor de los bienes inmuebles, la cues-
tin ser decidida por el juez, quien, respecto a la indemnizacin prevista en el
artculo 10 y sin perjuicio de otros medios probatorios requerir dictamen del
Tribunal de Tasaciones de la Nacin el que deber pronunciarse dentro de los
noventa das.

202
 Las maquinarias instaladas o adheridas al inmueble que se expropiar, se tasa-
rn conforme a lo establecido para los bienes que no sean inmuebles.
16.- No se considerarn vlidos, respecto al expropiante, los contratos celebrados
por el propietario con posterioridad a la vigencia de la ley que declar afectado
el bien a expropiacin y que impliquen la constitucin de algn derecho relativo
al bien.
17.- No habiendo avenimiento acerca del valor de los bienes que no sean inmuebles,
sin perjuicio de la intervencin de las oficinas tcnicas a que alude el artculo
13, deber sustanciarse prueba pericial. Cada parte designar un perito y el
juez un tercero, a no ser que los interesados se pusieren de acuerdo en el
nombramiento de uno solo.

TTULO V - Del procedimiento judicial

18.- No habiendo avenimiento, el expropiante deber promover la accin judicial de

expropiacin.
19.- El proceso tramitar por juicio sumario, con las modificaciones establecidas
por esta ley y no estar sujeto al fuero de atraccin de los juicios universales.
Promovida la accin se dar traslado por quince das al demandado. Si se
ignorase su domicilio, se publicarn edictos durante cinco das en el diario de
publicaciones legales de la Nacin y en el de la provincia correspondiente.
Si existieren hechos controvertidos se abrir la causa a prueba por el plazo que
el juez estime prudencial debiendo tener presente lo dispuesto en los artculos
15 y 17.
Las partes podrn alegar por escrito sobre la prueba dentro del plazo comn de
diez das, computados desde que el secretario certificare de oficio sobre la
produccin de la misma.
Presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, el juez llamar autos
para sentencia, la que deber pronunciarse dentro de los treinta das de quedar
firme aquella providencia. El cargo de las costas del juicio, as como su monto
y el de los honorarios profesionales, se regirn por las normas del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin y por las respectivas leyes de arance-
les.
Las partes podrn interponer todos los recursos admitidos por el mencionado
Cdigo.
20.- La sentencia fijar la indemnizacin teniendo en cuenta el valor del bien al
tiempo de la desposesin.
Para establecer la depreciacin monetaria, se descontar del valor fijado la
suma consignada en el juicio, conforme con lo previsto en el artculo 22, efec-
tundose la actualizacin sobre la diferencia resultante, hasta el momento del
efectivo pago.
En tal caso los intereses se liquidarn a la tasa del seis por ciento anual, desde
el momento de la desposesin hasta el del pago, sobre el total de la indemniza-
cin o sobre la diferencia, segn corresponda.
Los rubros que compongan la indemnizacin no estarn sujetos al pago de
impuesto o gravamen alguno.

203
21.- Tratndose de inmuebles, incluso por accesin, ser competente el juez federal
del lugar donde se encuentre el bien a expropiar con jurisdiccin en lo conten-
cioso-administrativo. Tratndose de bienes que no sean inmuebles, ser com-
petente el juez del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado,
a eleccin del actor.
Los juicios en que la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires sea parte,
tramitarn ante la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal.
22.- Si se tratare de bienes inmuebles, el expropiante deber consignar ante el juez
respectivo el importe de la valuacin que al efecto hubiere practicado el Tribu-
nal de Tasaciones de la Nacin. Efectuada dicha consignacin, el juez le otorga-
r la posesin del bien.
23.- El expropiado podr retirar la suma depositada previa justificacin de su domi-
nio, que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real y que no est embar-
gado ni pesan sobre l restricciones a la libre disposicin de sus bienes.
24.- La litis se anotar en el Registro de la Propiedad, siendo desde ese momento
indisponible e inembargable el bien.
25.- Si la expropiacin versare sobre bienes que no sean inmuebles, el expropiante
obtendr la posesin inmediata de ellos, previa consignacin judicial del valor
que se determine por las oficinas tcnicas mencionadas en el artculo 13.
Ser de aplicacin, en lo pertinente, lo establecido en el artculo 23.
26.- Otorgada la posesin judicial del bien, quedarn los arrendamientos, acordn-
dose a los ocupantes un plazo de treinta das para su desalojo, que el expropiante
podr prorrogar cuando a su juicio existan justas razones que as lo aconsejen.
27.- La accin emergente de cualquier perjuicio que se irrogase a terceros por con-
tratos de locacin u otros que tuvieren celebrados con el propietario, se ventila-
r en juicio por separado.
28.- Ninguna accin de terceros podr impedir la expropiacin ni sus efectos. Los
derechos del reclamante se considerarn transferidos de la cosa a su precio o
a la indemnizacin, quedando aqulla libre de todo gravamen.
29.- El expropiante podr desistir de la accin promovida en tanto la expropiacin no
haya quedado perfeccionada. Las costas sern a su cargo.
Se entender que la expropiacin ha quedado perfeccionada cuando se ha ope-
rado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma
de posesin y pago de la indemnizacin.
30.- Es improcedente la caducidad de la instancia cuando en el juicio el expropiante
haya tomado posesin del bien y el expropiado slo cuestionare el monto de la
indemnizacin.
31.- La accin del expropiado para exigir el pago de la indemnizacin prescribe a los
cinco aos, computados desde que el monto respectivo quede determinado con
carcter firme y definitivo.
32.- Para la transferencia del dominio de inmuebles al expropiante, no se requerir
escritura pblica otorgada ante escribano, siendo suficiente al efecto la inscrip-
cin en el respectivo Registro de la Propiedad del decreto que apruebe el aveni-
miento o, en su caso, de la sentencia judicial que haga lugar a la expropiacin.

204
TTULO VI - Plazo de la expropiacin

33.- Se tendr por abandonada la expropiacin -salvo disposicin expresa de ley

especial- si el expropiante no promueve el juicio dentro de los dos aos de
vigencia de la ley que la autorice, cuando se trate de llevarla a cabo sobre
bienes individualmente determinados; de cinco aos, cuando se trate de bienes
comprendidos dentro de una zona determinada; y de diez aos cuando se trate
de bienes comprendidos en una enumeracin genrica.
No regir la disposicin precedente en los casos en que las leyes orgnicas de
las municipalidades autoricen a stas a expropiar la porcin de los inmuebles
afectados a rectificaciones o ensanches de calles y ochavas, en virtud de las
ordenanzas respectivas.
34.- Las disposiciones contenidas en el primer prrafo del artculo anterior no sern
aplicables en los casos de reserva de inmuebles para obras o planes de ejecu-
cin diferida, calificados por ley formal.
En tal supuesto, se aplicarn las siguientes normas:
a.- El expropiante, luego de declarar que se trata de una expropiacin diferida,
obtendr la tasacin del bien afectado con intervencin del Tribunal de Tasa-
ciones de la Nacin y notificar al propietario el importe resultante.
b.- Si el valor de tasacin fuere aceptado por el propietario, cualquiera de las
partes podr pedir su homologacin judicial y, una vez homologado, dicho
valor ser considerado como firme para ambas partes, pudiendo reajustar-
se slo de acuerdo con el procedimiento previsto en el inciso d) del presen-
te artculo.
c.- Si el propietario no aceptara el valor de tasacin ofrecido, el expropiante
deber solicitar judicialmente la fijacin del valor del bien, de conformidad
con las normas de los artculos 10 y 11.
d.- La indemnizacin ser reajustada en la forma prevista en el artculo 10.
e.- Si durante la tramitacin del caso y antes de que se dicte la sentencia
definitiva el expropiante necesitara disponer en forma inmediata del inmue-
ble, regir lo dispuesto en los artculos 22, 23 y 24.
f.- Los inmuebles afectados podrn ser transferidos libremente a terceros, a
condicin de que el adquirente conozca la afectacin y consienta el valor
fijado si ste estuviera determinado. Con tal finalidad una vez firme dicho
valor, ser comunicado de oficio por el ente expropiante o, en su caso, por el
juzgado interviniente al Registro de la propiedad inmueble que corresponde.
Los certificados que expidan los registros en relacin con el inmueble afec-
tado debern hacer constar ese valor firme. En las escrituras traslativas de
dominio de los inmuebles comprendidos en este artculo, los escribanos
que las autoricen debern dejar expresa constancia de conocimiento por el
adquirente de la afectacin, o de su consentimiento del valor firme, segn
corresponda.

TTULO VII - De la retrocesin

35.- Procede la accin de retrocesin cuando al bien expropiado se le diere un

destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere

205
 destino alguno en un lapso de dos aos computados desde que la expropiacin
qued perfeccionada en la forma prevista en el artculo 29.
36.- Se entender que no hubo cambio de destino cuando el acordado al bien man-
tenga conexidad, interdependencia o correlacin con el especficamente pre-
visto en la ley.
Tampoco se considerar que medi cambio de destino si a una parte del bien
expropiado se le asignare uno complementario o que tiende a integrar y facilitar
el previsto por la ley.
37.- La retrocesin tambin procede en los supuestos en que el bien hubiere salido
del patrimonio de su titular por el procedimiento de avenimiento.
38.- La retrocesin no slo podr lograrse por accin judicial, sino tambin median-
te avenimiento o gestin administrativa.
39.- Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo menciona-
do en el artculo 35, a efectos de la accin de retrocesin el expropiado deber
intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que
motiv la expropiacin, transcurridos seis meses desde esa intimacin sin que
el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los
respectivos trabajos, los que deber mantener conforme a los planes de obra
aprobados, la accin de retrocesin quedar expedita, sin necesidad de recla-
mo administrativo previo.
Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria,
deber formularse el reclamo administrativo previo.
40.- Si el bien expropiado hubiera cumplido la finalidad que motiv la expropiacin, y
por esa circunstancia quedare desvinculado de aquella finalidad, la retrocesin
ser improcedente.
41.- Es admisible la accin de retrocesin ejercida parcialmente sobre una parte del
bien expropiado.
42.- Para que la retrocesin sea procedente se requiere:
a.- Que la expropiacin que la motive haya quedado perfeccionada, en la forma
prevista en el artculo 29.
b.- Que se le d alguno de los supuestos que prev el artculo 35 y en su caso
de cumplirse lo dispuesto en el artculo 39.
c.- Que el accionante, dentro del plazo que fije la sentencia, reintegre al
expropiante lo que percibi de ste en concepto de precio o de indemniza-
cin, con la actualizacin que correspondiere. Si el bien hubiere disminuido
de valor por actos del expropiante, esa disminucin ser deducida de lo que
debe ser reintegrado por el accionante. Si el bien hubiera aumentado de
valor por mejoras necesarias o tiles introducidas por el expropiante, el
expropiado deber reintegrar el valor de las mismas. Si el bien hubiere au-
mentado de valor por causas naturales, el reintegro de dicho valor no ser
exigido el accionante. Si el bien, por causas naturales hubiere disminuido de
valor, el monto de esa disminucin no ser deducido del valor a reintegrar
por el accionante.
43.- Cuando la expropiacin se hubiere llevado a cabo mediante avenimiento, la
accin de retrocesin deber promoverse ante el juez que debera haber enten-
dido en el caso de que hubiere existido un juicio de expropiacin.

206
44.- Si la expropiacin se hubiere efectuado mediante juicio, la demanda de retrocesin
debe radicarse ante el mismo juzgado que intervino en el juicio de expropia-
cin;
45.- La accin de retrocesin corresponde nicamente al propietario expropiado y a
sus sucesores universales.
46.- La retrocesin podr ser demandada contra el expropiante, o contra ste y los
terceros a quienes hubiere sido transferido el bien.
47.- El procedimiento aplicable en el juicio de retrocesin, y la naturaleza de la litis,
sern los establecidos para el juicio de expropiacin.
48.- Si en la sentencia se hiciere lugar a la accin, deber establecerse la suma que
debe reintegrar el accionante por retrocesin y el plazo en que ha de hacerlo;
asimismo se establecer el plazo en que el expropiante debe devolver el bien
expropiado.
49.- La devolucin del bien al expropiado deber hacerse libre de todo ocupante,
cargas, gravmenes y servidumbre que hubieren tenido lugar despus de la
desposesin.
50.- La accin por retrocesin prescribe a los tres aos, computados desde que,
habiendo quedado perfeccionada la expropiacin en la forma prevista en el art-
culo 29, al bien se le dio un destino ajeno al que la determin, o desde que no
habindosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos pre-
vistos en los artculos 35 y 39.
El trmite previsto en el artculo 39 suspende el curso de esta prescripcin.

TTULO VIII - De la expropiacin irregular

51.- Procede la accin de expropiacin irregular en los siguientes casos:

a.- Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pblica un bien, el Estado
lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnizacin.
b.- Cuando, con motivo de la ley de declaracin de utilidad pblica, de hecho
una cosa mueble o inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o
impedimento para disponer de ella en condiciones normales.
c.- Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una
indebida restriccin o limitacin, que importen una lesin a su derecho de
propiedad.
52.- No corresponde la accin de expropiacin irregular cuando el Estado paraliza o
no activa los procedimientos despus de haber obtenido la posesin judicial del
bien.
53.- El que accione por expropiacin irregular est exento de la reclamacin admi-
nistrativa previa.
54.- En el juicio de expropiacin irregular los valores indemnizables sern fijados en
la misma forma prevista para el juicio de expropiacin regular, contemplada en
el artculo 10 y siguientes de la presente ley.
55.- Las normas del procedimiento judicial establecidas para la expropiacin regu-
lar, rigen tambin para la expropiacin irregular, en cuando fueren aplicables.
56.- La accin de expropiacin irregular prescribe a los cinco aos, computados
desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o comportamientos del Estado
que tornan viable la referida accin.

207
TTULO IX - De la ocupacin tempornea

57.- Cuando por razones de utilidad pblica fuese necesario el uso transitorio de un
bien o cosa determinados, mueble o inmueble, o de una universalidad determi-
nada de ellos, podr recurrirse a la ocupacin tempornea.
58.- La ocupacin tempornea puede responder a una necesidad anormal, urgente,
imperiosa o sbita, o a una necesidad normal no inminente.
59.- La ocupacin tempornea anormal, puede ser dispuesta directamente por la
autoridad administrativa, y no dar lugar a indemnizacin alguna, salvo la repa-
racin de los daos o deterioros que se causaren a la cosa o el pago de daos
y perjuicios debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los
que estrictamente determinaron su ocupacin.
60.- Ninguna ocupacin tempornea anormal tendr mayor duracin que el lapso
estrictamente necesario para satisfacer la respectiva necesidad.
61.- La ocupacin tempornea por razones normales, previa declaracin legal de
utilidad pblica podr establecerse por avenimiento; de lo contrario deber ser
dispuesta por la autoridad judicial, a requerimiento de la Administracin Pbli-
ca.
62.- La ocupacin tempornea normal apareja indemnizacin, siendo aplicables en
subsidio las reglas vigentes en materia de expropiacin.
La indemnizacin a que se refiere el presente artculo comprender el valor del
uso y los daos y perjuicios ocasionados al bien o cosa ocupados, as como
tambin el valor de los materiales que hubiesen debido extraerse necesaria e
indispensablemente con motivo de la ocupacin.
63.- El bien ocupado no podr tener otro destino que el que motiv su ocupacin.
64.- Ninguna ocupacin tempornea normal puede durar ms de dos aos; vencido
este lapso, el propietario intimar fehacientemente la devolucin del bien. Trans-
curridos treinta das desde dicha intimacin sin que el bien hubiere sido devuel-
to, el propietario podr exigir la expropiacin del mismo, promoviendo una ac-
cin de expropiacin irregular.
65.- El procedimiento judicial establecido para el juicio de expropiacin es aplicable,
en lo pertinente, al juicio de ocupacin tempornea normal.
66.- Sin conformidad del propietario, el ocupante temporneo de un bien o cosa no
puede alterar la sustancia del mismo ni extraer o utilizar de ste elementos que
lo integren, sin perjuicio del supuesto previsto en el artculo 62, ltima parte.
67.- Si la ocupacin tempornea afectase a terceros, los derechos de stos se
harn valer sobre el importe de la indemnizacin.
68.- Las cuestiones judiciales que promoviese el propietario del bien ocupado estn
exentas de reclamacin administrativa previa.
69.- La accin del propietario del bien ocupado para exigir el pago de la indemniza-
cin prescribe a los cinco aos computados desde que el ocupante tom pose-
sin del bien.
70.- La accin del propietario del bien ocupado para requerir su devolucin prescri-
be a los cinco aos computados desde que el ocupante debi devolver el bien.

208
TTULO X - Disposiciones complementarias

71.- Todo aquel que, a ttulo de propietario, de simple poseedor, o a mrito de cual-
quier otro ttulo, resistiere de hecho la ejecucin de los estudios u operaciones
tcnicas que en virtud de la presente ley del Estado (*), se har pasible de una
multa de mil pesos ($ 1.000) a cien mil pesos ($ 100.000), al arbitrio del juez,
quien proceder a su aplicacin, previo informe sumarsimo del hecho, sin per-
juicio de or al imputado y resolver como corresponda. La multa se exigir por
va ejecutiva.
72.- La presente ley se aplicar exclusivamente a las causas que se inicien a partir
de su vigencia. No obstante, en los juicios en trmite el expropiante podr
proponer la adquisicin del bien por va de avenimiento en la forma prevista en
el artculo 13.
73.- Derganse las leyes nmeros 13.264, 17.484 y 19.973 y el artculo 10 de la ley
14.393.
74.- Comunquese, etc.

Sancin y promulgacin: 17/I/977

Publicacin: B.O. 21/I/977

209
210
 Diagrama de Contenidos de la Unidad VI

El hombre y sus Derechos fundamentales

Derechos sociales De los consumidores Los derechos de

de Segunda generacin y usuarios Tercera generacin

211
colectivos o difusos
el trabajador y su derechos
a un ambiente sano
derecho de los premios
derecho de la seguridad social

De las comunidades indgenas

212
 UNIDAD VI

Introduccin

En la Unidad 1, hemos analizado las distintas etapas del constitucionalismo y el

contexto histrico, social y cultural en que se origina cada una de ellas.

Hemos visto tambin cmo los derechos inherentes a la condicin humana recono-
cidos en la etapa del constitucionalismo clsico van a adquirir matices y enfoques
nuevos, como consecuencia de los cambios en la sociedad y en la cultura que determi-
nan los sucesivos pasos a los constitucionalismos de segunda y tercera generacin.

En esta unidad estudiaremos los aportes que cada una de estas etapas del
constitucionalismo efecta, como reconocimiento de "nuevos derechos", que se suman
a los catlogos clsicos, inspirados principalmente en la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano que aprob la Asamblea Constituyente francesa en 1789.

Pese a la denominacin habitual, que se traslada incluso al texto de nuestra constitu-

cin formal en la denominacin del captulo sobre "Nuevos derechos y garantas" que
introdujo la reforma de 1994, lo "nuevo" en realidad no son tanto los derechos, como las
condiciones que surgen del contexto social y cultural, que hacen necesario formular
explcitamente contenidos que antes eran implcitos y obvios, con miras a intensificar
su proteccin. As, por ejemplo, el de gozar de un ambiente sano ha sido siempre un
derecho fundamental de todo hombre, desde que es presupuesto necesario para su
propia existencia y el ejercicio del derecho a la vida; ahora bien, su formulacin como
"nuevo derecho" recin aparece cuando la sociedad altamente tecnificada comienza a
poner en riesgo las condiciones de subsistencia del hombre sobre la tierra.

I.- Los derechos sociales de segunda generacin

"El trabajo debe ser remunerado de tal modo que se den al hombre posibilidades
de que l y los suyos vivan dignamente su vida material, social, cultural y espiri-
tual, teniendo en cuenta la tarea y la productividad de cada uno, as como las
condiciones de la empresa y el bien comn"

Gaudium et spes; 67, 2

Presentacin del tema

a.- El trabajador y sus derechos

Si repasamos el contexto social y cultural dentro del cual nace el llamado

"constitucionalismo social" o "de segunda generacin" (consecuencias del industrialis-

213
mo, la "cuestin social", pauperizacin de grandes masas de la sociedad, reclamos de
intervencin del Estado para lograr un punto de equilibrio en el conflicto entre sectores
tan notoriamente desiguales en sus fuerzas), advertiremos que el tema del reconoci-
miento constitucional de los derechos del trabajador pasa a ser uno de los aportes
fundamentales de esta etapa del constitucionalismo.

Para ello fue necesario replantear en profundidad uno de los derechos constituciona-
les bsicos, cual es la libertad de contratacin, por cuanto su aplicacin irrestricta al
mbito de las relaciones entre patrones y obreros, al tratarse de dos partes notoria-
mente desiguales, su regulacin mediante acuerdos libres entre partes individuales
traa como necesaria consecuencia el aprovechamiento de las condiciones de superio-
ridad de una de las partes sobre la otra, generando as flagrantes injusticias que por su
generalizacin, afectaban gravemente al bien comn.

Se toma conciencia de la estrecha relacin entre el trabajo humano y la dignidad de

la persona, lo que lleva a la conviccin de que "el trabajo del hombre no es una mercan-
ca" y, por ende, no puede quedar librado sin ms al juego de la oferta y la demanda.

Por tanto, se toma conciencia de la necesidad de que el Estado tenga una interven-
cin activa en las relaciones entre patrones y obreros, compensando las desigualda-
des de hecho entre las partes, con medidas de proteccin a la parte dbil de la rela-
cin, a fin de imponer un mnimo de justicia en ellas, para resguardar la dignidad del
trabajador.

Desde las primeras dcadas del Siglo XX podemos ver la aparicin de normas
reguladoras de las relaciones laborales, que se justificaban originariamente como ejer-
cicio del "poder de polica del trabajo", con lo que va generndose lo que Alfredo Pala-
cios llam "El nuevo derecho".

A partir de 1943 se produce un proceso de profundas transformaciones legislativas

que muestran con claridad que el contrato de trabajo ha dejado de ser una relacin
jurdica en la que las partes pactan "libremente" las condiciones, porque el Estado ha
establecido a favor del trabajador un mnimo de derechos como exigencia de orden
pblico y, por tanto, irrenunciables. El reconocimiento por parte de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin de la validez constitucional de esta legislacin haba producido ya
la mutacin en la constitucin material.

Ser la reforma de 1949 la que introduzca por primera vez en la constitucin formal
los derechos del trabajador que, luego de la derogacin de sta por el gobierno de facto
de 1955, sern reconocidos en el artculo 14 bis, introducido por la Convencin de
1957, la que a su vez incluye al Derecho del Trabajo y la Seguridad Social entre las
leyes de Derecho Comn o de fondo que puede dictar el Congreso de la Nacin para su
aplicacin por los tribunales federales o provinciales, segn las reglas de distribucin
de competencias jurisdiccionales en razn de las personas o del lugar.

214
 Actividad N 17

1.- Seale de qu manera el art. 14 y el art. 14 bis de la C.N. hacen referencia en sus
respectivos encabezamientos a las leyes reglamentarias.
2.- Qu sentido tiene la diversa manera de hacer referencia a las leyes reglamenta-
rias por parte de dichos artculos de la C.N.?
3.- Enumere los derechos que el primer prrafo del art. 14 bis reconoce a los traba-
jadores.
4.- Indique cules de dichos derechos estn formulados de manera tal que no re-
quieran indispensablemente una norma que los reglamente y precise sus conte-
nidos.
5.- Qu criterio ha sostenido la jurisprudencia respecto del carcter operativo o
programtico de tales derechos?
6.- Qu limitaciones en cuanto al tiempo de prestacin de los servicios incluye el
art. 14 bis?
7.- Qu se entiende por salario mnimo, vital y mvil?
8.- El derecho a "igual remuneracin por igual tarea" es una aplicacin especfica
de cul de los derechos reconocidos por la Constitucin histrica?, por qu?
9.- El derecho a "igual remuneracin por igual tarea" es aplicable a trabajadores
que prestan servicios para distintos empleadores o regidos por convenios colec-
tivos distintos?, por qu?
10.- Cul de los derechos del prrafo primero del art. 14 bis no ha sido reglamenta-
do desde 1957 hasta la fecha?
11.- Es igual la proteccin que brinda el art. 14 bis contra el despido para los
trabajadores privados y para los empleados pblicos? Qu frmula utiliza en
cada caso?
12.- No es contradictoria la diferente proteccin de la estabilidad de los empleados
pblicos y los privados, con el principio de igualdad ante la ley?, por qu?
13.- Sera constitucional una ley provincial que faculte al Gobernador a despedir
discrecionalmente a los empleados estatales de la provincia, abonndoles la
indemnizacin que establece la Ley de Contrato de Trabajo para el despido sin
justa causa?, por qu?

215
 b.- Derechos de los gremios

Presentacin del tema

El contexto histrico, poltico, social y cultural que dio nacimiento al constitucionalismo

clsico gener una tendencia a eliminar todo tipo de estructura social que pusiera
trabas a la libre iniciativa de los individuos en materia de trabajo, profesin, industria y
comercio, de donde deriv la supresin de las poderosas corporaciones de oficios de
la Edad Media.

El nuevo contexto del siglo XX, por el contrario va a generar una tendencia inversa,
al advertir los trabajadores que su accionar coordinado frente a los dueos del capital
atenuaba notablemente su inferioridad de condiciones en la negociacin de las condi-
ciones laborales. Nacen as los sindicatos de trabajadores o gremios, cuya interven-
cin en el proceso de transformacin del derecho que nos ocupa ha sido decisiva, tanto
en nuestro pas como en todo el mundo.

Obviamente que la aparicin de los gremios en el escenario jurdico y poltico de

nuestro pas precedi en mucho a su reconocimiento en la constitucin formal, que
actualmente enumera sus derechos en el segundo prrafo del art. 14 bis.

216
 Actividad N 18

Preguntas clave

1.- Qu ventajas y qu inconvenientes considera Ud. que tienen el sistema de

sindicato nico por rama de actividad (mecnicos, empleados de comercio, ban-
carios, gastronmicos, etc.) y el del pluralismo sindical?
2.- Cul de estos criterios adopta el art. 14 bis?
3.- Es constitucional una ley del Congreso que admita la posibilidad de que exista
pluralidad de sindicatos por rama de actividad, pero slo reconozca a uno por
cada rama la representacin colectiva de todos los trabajadores de la misma?
4.- Cules son los derechos que los gremios pueden ejercer representando colec-
tivamente a los trabajadores de su rama de actividad?
5.- Qu es la huelga?
6.- Tiene un trabajador derecho a no adherir a una huelga declarada por el gremio
representativo de la actividad?
7.- Puede el Congreso dictar una ley reglamentaria del derecho de huelga que
establezca las condiciones para que sta sea legal?
8.- Es violatoria del art. 14 bis C.N. la decisin de un empleador de no abonar a los
trabajadores que adhirieron a una huelga legal los das no trabajados en virtud de
la misma?
9.- Es violatoria del art. 14 bis C.N. la decisin de un empleador de despedir por
abandono de trabajo a sus trabajadores que no prestan servicios en razn de una
huelga legal?
10.- Un grupo de trabajadores en huelga, durante una manifestacin arroja piedras y
destruye las vidrieras de la empresa en la que presta servicios, pueden ser
sancionados por ese hecho o lo impide el art. 14 bis?
11.- Qu son los convenios colectivos de trabajo y cul es su naturaleza jurdica
(convenio, ley u otra)?
12.- Es constitucional que se hagan de aplicacin obligatoria las disposiciones de
un convenio colectivo de trabajo, an para los empleadores y trabajadores de la
misma rama de actividad que no han participado en su elaboracin y suscrip-
cin?
13.- Qu es la conciliacin?
14.- Qu es el arbitraje?
15.- Puede tener carcter obligatorio el sometimiento a los procedimientos de con-
ciliacin y arbitraje?
16.- Cules son las garantas constitucionales de los representantes sindicales?

217
 c.- Derechos de la Seguridad Social

Presentacin del tema

El rol activo del Estado en orden a asegurar la vigencia de condiciones mnimas de

subsistencia para todos los miembros de la comunidad, como exigencia de la justicia
social y del bien comn, no se agota con su intervencin en las relaciones entre patro-
nes y trabajadores sino que se extiende a otras situaciones en las que, ms all de la
condicin de "empleado en relacin de dependencia", la persona enfrenta circunstan-
cias de la vida en las cuales le resulta al menos difcil valerse exclusivamente por sus
propios medios, sea porque se ve privada de un ingreso que ha constituido su medio de
subsistencia, sea porque tiene que afrontar gastos extraordinarios, necesita de una
ayuda especial.

Surge as la llamada "seguridad social", en virtud de la cual la comunidad (encar-

nada en el propio Estado o bien en organismos colectivos creados o regulados por
ste) acude en auxilio de las personas que se encuentran en dichas situaciones
de hecho, denominadas "contingencias sociales" (vejez, invalidez, muerte de quien
aportaba el sustento familiar, enfermedad, matrimonio, nacimiento de hijos, esco-
laridad etc.) mediante "prestaciones" preestablecidas por la ley.

La seguridad social colabora as a favorecer la "igualdad real", al asistir a las perso-

nas frente a las contingencias especiales de la vida, disminuyendo las situaciones de
desamparo.

218
 Actividad N 19

Preguntas clave

1.- La seguridad social ampara nicamente a los trabajadores en relacin de de-

pendencia o a todos los hombres?
2.- Qu debe entenderse por "seguro social"?
3.- Qu relacin existe entre el principio de solidaridad y el carcter obligatorio del
seguro social?
4.- Qu competencias tienen las provincias y el Gobierno Federal en materia de
seguridad social?
5.- Mencione ejemplos de organismos que otorgan beneficios de la seguridad social
6.- Qu caractersticas deben reunir los organismos que otorgan los beneficios de
la seguridad social?
7.- Qu son las jubilaciones y las pensiones?
8.- Indique si las medidas que a continuacin se mencionan en materia de jubilacio-
nes son constitucionales o no y fundamente su respuesta:

a.- El Sr. Juan Prez presta servicios y efecta aportes bajo la vigencia de una
ley que requiere la edad de 60 aos, para obtener la jubilacin y, al poco
tiempo de cumplir los 59 aos se modifica la ley y se eleva la edad para
jubilarse a los 65 aos. Cuando el Sr. Juan Prez cumple 60 pide la jubilacin
y le es negada por aplicacin de la nueva ley.
b.- El Sr. Juan Prez presta servicios y efecta aportes bajo la vigencia de una
ley que requiere la edad de 60 aos para obtener la jubilacin. Cuando cumple
dicha edad pide la jubilacin y le es acordada. Al ao siguiente se modifica la
ley de jubilaciones y se eleva la edad para jubilarse a los 65 aos. La Caja
otorgante dicta inmediatamente una resolucin dejando sin efecto a partir de
esa fecha la resolucin que otorg la jubilacin a Juan Prez, por no reunir el
requisito de edad que establece la nueva ley.
c.- El Sr. Juan Prez obtiene su jubilacin, liquidndose conforme a la ley un
haber mensual de $500. Al ao siguiente se dicta una ley que dispone con
carcter general una reduccin del 10% de los haberes jubilatorios.
d.- El Sr. Juan Prez obtiene su jubilacin, liquidndose conforme a la ley un
haber mensual de $500. Al ao siguiente se dicta una ley que dispone con
carcter general una reduccin de los haberes jubilatorios que, en su caso,
disminuye el monto del haber a la suma de $250.

219
 II.- Los derechos de tercera generacin

a.- Derechos colectivos o intereses difusos.

Presentacin del tema

Los criterios tradicionales del constitucionalismo clsico nos muestran una muy
ntida divisin entre lo pblico y lo privado, de manera tal que slo se conceban dere-
chos individuales por un lado, para cuya defensa estaba legitimado su sujeto activo o
titular y derechos de la comunidad, para cuya defensa se asignaba el monopolio al
Estado.

El principio representativo, receptado por nuestra constitucin en la frmula que dice

que "el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autorida-
des creadas por esta Constitucin", traa entonces como consecuencia necesaria que
slo los representantes del pueblo y autoridades constituidas podan asumir la repre-
sentacin y defensa de intereses y derechos del conjunto de la comunidad. La interven-
cin de los particulares y su legitimacin para requerir de los rganos estatales y, muy
especialmente, de los jueces la proteccin de los derechos reconocidos por la Consti-
tucin se restringa a sus propios derechos individuales.

De ah que se distinguan tres situaciones jurdicas subjetivas en las que una perso-
na poda encontrarse frente al Estado:

a.- Derecho subjetivo, concepto que ya hemos estudiado en la Unidad 4, para cuya
defensa en sede judicial se reconoce legitimacin al sujeto activo o titular del
mismo.
b.- Inters legtimo: Es la situacin en que se encuentra frente al Estado aquella
persona que, si bien no ha perfeccionado una situacin jurdica de titular de
derecho subjetivo, tiene en la cuestin un inters personal y directo ms intenso
que el que puede tener cualquier tercero. Por ejemplo los postulantes a un con-
curso para cubrir un cargo jerrquico en la Administracin Pblica, de los cuales
slo quien obtenga el primer puesto adquirir derecho subjetivo cuando la autori-
dad competente apruebe el concurso definitivamente, mientras el procedimiento
de seleccin se tramita se encuentran en situacin de "inters legtimo", porque
tienen en dicho procedimiento un inters personal y directo que reviste mayor
intensidad que el que puede invocar cualquier ciudadano alegando, por ejemplo,
que la seleccin del ms idneo interesa a toda la comunidad.
c.- Inters simple: Es el inters que puede invocar cualquier persona en virtud del
inters que tiene como ciudadano en la buena marcha de los asuntos pblicos.
Por ejemplo el ltimo caso mencionado en el punto anterior.

La doctrina tradicional reconoca legitimacin para reclamar judicialmente la defensa

de su situacin jurdica nicamente en los casos mencionados en los puntos a) y b), no

220
as en el caso c) que slo habilita a efectuar peticiones a las autoridades (derecho de
peticionar, art. 14 C.N.) y formular denuncias.

Los cambios sociales habidos en las ltimas dcadas, que han conducido a las
sociedades democrticas contemporneas (dimensin social del fenmeno jurdico),
han acarreado una profunda transformacin de estos criterios porque tales sociedades
cada vez se resignan menos a dejar en manos del Estado y sus funcionarios el mono-
polio de la representacin del inters colectivo y reclaman mayor participacin, de
manera tal que la democracia representativa es, adems, democracia participativa.

Dentro de esta lnea, surge la individualizacin de determinados derechos cuya titu-

laridad no puede individualizarse en cabeza de ninguna persona con exclusividad, sino
de un conjunto colectivo que puede ser la comunidad toda (Ej.: derecho a un medio
ambiente sano), o bien un grupo o sector de la comunidad (Ej.: derechos de una comu-
nidad religiosa, tnica o cultural; o de las mujeres, de los nios, etc.).

Se utilizan diversas denominaciones para designar a esta nueva categora jurdica,

que escapa a la clasificacin clsica de las situaciones jurdicas subjetivas. Entre
ellas: derechos colectivos, intereses difusos o derechos de incidencia colectiva, como
los denomina el art. 43 de la C.N.

La doctrina y la jurisprudencia vienen ocupndose de la cuestin mucho antes de la

reforma de 1949, a punto tal que la Corte Suprema les di explcito reconocimiento en
la causa "Ekmedjin c/ Sofovich".

Finalmente, la reforma constitucional de 1994 otorg un reconocimiento expreso en

la Constitucin formal a esta nueva categora jurdica de los "derechos de incidencia
colectiva", al regular el ejercicio de la accin de amparo.

221
 Actividad N 20
Preguntas clave

1.- Qu relacin existe entre los cambios sociales caractersticos de las socieda-
des democrticas contemporneas y el reconocimiento de los derechos colecti-
vos como nueva categora jurdica que ampla la legitimacin para su defensa
judicial?
2.- Qu diferencias y qu semejanzas puede sealar entre los derechos colecti-
vos, por una parte y las categoras jurdicas clsicas de derecho subjetivo, inte-
rs legtimo y simple inters?
3.- Quin puede ser titular de un "derecho colectivo"?
4.- Seale ejemplos de derechos colectivos cuya titularidad pertenezca a toda la
comunidad.
5.- Seale ejemplos de derechos colectivos cuya titularidad pertenezca a un grupo o
sector de la comunidad.
6.- A quines reconoce el art. 43 C.N. legitimacin para la defensa de los derechos
colectivos?
7.- Qu debe entenderse por "afectado" a los fines de la pregunta N 6?
8.- Con qu otra disposicin de la C.N. concuerda el reconocimiento de legitima-
cin al Defensor del Pueblo para la defensa de los derechos colectivos?
9.- Qu requisitos debe reunir una asociacin para que se le reconozca legitima-
cin para la defensa de derechos colectivos?

Prcticos

10.- Seale cul es la situacin jurdica subjetiva invocada en cada uno de los
casos que a continuacin se mencionan:
a.- Un vecino de una ciudad solicita se deje sin efecto la decisin de la Munici-
palidad de dar en concesin el edificio del Cabildo Histrico a una empresa
constructora, para la explotacin de locales comerciales.
b.- Un empleado pblico reclama se deje sin efecto el decreto que dispone su
cesanta sin sumario previo.
c.- Un conjunto de jubilados reclama contra la decisin de la Caja de Jubilacio-
nes de reducirles en un 40% los haberes jubilatorios a cada uno de ellos.
d.- Un vecino de una ciudad cuestiona la designacin de la Directora de la
Escuela, sosteniendo que no tiene ttulo habilitante para desempear el car-
go.
e.- Un oferente en una licitacin pblica para la construccin de una ruta im-
pugna el proceso de seleccin afirmando que a otro de los oferentes se le
han otorgado ventajas que se les negaron a los dems.

222
 f.- Un grupo de miembros de una comunidad indgena reclama que en la es-
cuela a la que concurren sus hijos se les ensee a escribir en la lengua
nativa.

11.- Lea detenidamente los prrafos que a continuacin se transcriben del fallo de la
Corte Suprema de Justicia en la causa "Ekmedjin c/ Sofovich" y responda a
las siguientes preguntas:
a.- Describa los hechos que dan lugar a la causa
b.- Qu reclama el demandante?
c.- En qu funda su reclamo?
d.- Qu resolvi el Tribunal inferior respecto de la legitimacin del demandan-
te?
e.- Dentro de las categoras clsicas de las situaciones jurdicas subjetivas:
En cul de ellas ubicara Ud. a la del Dr. Ekmedjin en esta causa?
f.- Quin es, segn los fundamentos dados en el voto de la mayora de la
Corte, titular del derecho subjetivo que se pretende proteger?
g.- Qu razn existe, segn los fundamentos de la Corte, para atribuir al de-
mandante la representacin de un grupo indeterminado y numeroso de per-
sonas?
h.- Qu efectos tendra la sentencia respecto de otras personas que se hubieren
sentido agraviadas en igual sentido por los mismos dichos?

Corte Suprema de Justicia de la Nacin; autos "Ekmedjin, Miguel A. c/ Sofovich,

Gerardo y otros"

"Buenos Aires, 7 de julio de 1992.

Considerando: ......................

2.- Que de acuerdo a lo expuesto por el recurrente, lesionado profundamente en sus

sentimientos religiosos, a fs. 84/85 promovi demanda de amparo contra Gerardo
Sofovich, para que se lo condenara a leer en el programa "La Noche del Sbado"
que se emita por el Canal 2 de televisin- una carta documento que le remitiera
contestando a Dalmiro Senz, quien expres frases que consideraba agraviantes
en relacin a Jesucristo y a la Virgen Mara, en la audicin del sbado 11 de junio
de 1988. Que como la carta no fue leda, debi iniciar juicio de amparo, fundado
en el derecho de rplica que, segn su criterio le concede el art. 33 de la C.N. y el
art. 14.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica ..........
3.- Que el fundamento central utilizado por el a quo para rechazar las pretensiones
del actor consiste en considerar que el art. 14.1 del Pacto de San Jos de Costa
Rica ... no tiene carcter operativo ....A este fundamento el a quo agrega que el
propio actor reconoci no ser titular de un derecho subjetivo a la respuesta que
reclama sino que tiene un inters de carcter difuso, lo que obsta a su legitima-
cin, pues conforme a la ndole del derecho de respuesta o rectificacin, ste
sera un derecho de la personalidad o personalsimo, lo que involucra en su
titularidad a un determinado sujeto persona fsica- y excluye a los de carcter

223
 difuso o colectivo, concluyendo que el actor no est habilitado para obtener una
sentencia estimatoria"..........................................................................................
25.- ...Dalmiro Senz con sus expresiones vertidas en la audicin de Gerardo Sofovich
quien posibilit el uso del medio- interfiri en el mbito privado de Miguel A.
Ekmedjin, conmoviendo sus convicciones ms profundas. Esta conducta
reconocida por el demandado ...- ha interferido arbitrariamente en la vida ajena,
mortificando sus sentimientos, lo que implica un verdadero agravio a un dere-
cho subjetivo tutelado por el legislador........... La afirmacin que provoca la
rectificacin o respuesta invade, como ya se dijo, los sentimientos ms nti-
mos del afectado, convirtindose as - y tratndose de un sentimiento o creen-
cia de sustancial valoracin para el derecho- en un agravio al derecho subjeti-
vo de sostener tales valores trascendentales frente a quienes, sin razn algu-
na, los difaman hasta llegar al nivel del insulto soez, con grave perjuicio para la
libertad religiosa ... Ejercido este derecho de responder a los dichos del ofensor,
su efecto reparador alcanza, sin duda, al conjunto de quienes pudieron sentirse
con igual intensidad ofendidos por el mismo agravio, en las condiciones que el
legislador establezca el juez, frente a la omisin del legislador, estime pru-
dente considerar- a los efectos de evitar que el derecho que aqu se reconoce
se convierta en un multiplicador de respuestas interminables. A diferencia de
quien ejerce la rectificacin o respuesta en defensa de un derecho propio y
exclusivo, en los casos como el presente quien replica asume una suerte de
representacin colectiva, que lleva a cabo en virtud de una preferencia tempo-
ral, previo reclamo al rgano emisor de la ofensa, quien podr excepcionarse de
cumplir con otras pretensiones de igual o semejante naturaleza simplemente
con la acreditacin de la difusin de la respuesta reparadora ........... Por ello, se
hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se
revoca la sentencia apelada. Se condena al demandado Gerardo Sofovich a dar
lectura nicamente a la primera hoja de la carta del actor obrante a fs. 61, en la
primera de las audiciones que con ese nombre u otro similar actualmente con-
duzca el demandado. Fdo. Mariano A. Cavagna Martnez; Carlos S. Fayt;; Rodolfo
C. Barra; Julio S. Nazareno; Antonio Boggiano (votan en disidencia los Dres.
Ricardo Levenne, Augusto C. Belluscio, Enrique Petracchi y Eduardo Molin
OConnor)

(Puede consultarse el fallo completo en La Ley , Tomo 1992 C, pag. 540)

224
 b.- Derecho a un ambiente sano

"El dominio, concedido por el Creador, sobre los recursos minerales, vegetales, y
animales del universo, no puede ser separado del respeto de las obligaciones
morales frente a todos los hombres, incluidos los de las generaciones venideras"

Catecismo de la Iglesia Catlica, 2456

Si bien es cierto que recin en la segunda parte del siglo XX comienza a advertirse
con claridad una preocupacin explcita de las constituciones por la cuestin ambien-
tal, no es menos cierto que en el constitucionalismo argentino ya hay una concepcin y
una poltica en la materia desde 1853. En efecto, por influencia de Alberdi, la Constitu-
cin histrica de la Nacin asumi una clara postura basada en la idea de "progreso".

Las circunstancias histricas del momento hacan ver todava a la agreste naturale-
za de las tierras americanas, como un obstculo a superar para hacer posibles las
condiciones necesarias para el desarrollo pleno de las personas y las comunidades
radicadas en ellas. Las ideas de "derrotar al desierto", de "civilizar" y de "industrializar"
campean en las normas programticas de inspiracin alberdiana que contiene el texto
histrico de 1853 y constituyen una clara y explcita "poltica especial del estado"
fijada, sin esa denominacin es claro- por el Poder Constituyente a los poderes cons-
tituidos.

Hacia mediados del siglo XX, la humanidad parece tomar conciencia de que la rique-
za de la naturaleza y su facultad de regenerarse no son ilimitadas, y que debe poner
especial cuidado en no exceder esos lmites porque ello pone en grave riesgo su propia
subsistencia. Por esa razn el derecho constitucional comparado se hace eco de esa
preocupacin, a la que no fueron ajenas las constituciones de las provincias.

Podemos advertir, entre las constituciones provinciales que se ocupan de la cues-

tin ambiental, algunas que ponen claramente a cargo del estado el deber de proteger
el ambiente y los recursos naturales (C. Misiones, arts. 56 y 57; C. Chaco, art. 40; C.
Formosa, art. 43; etc.) y otras ms actuales que, sin perjuicio de la responsabilidad del
Estado, le quitan exclusividad a ste en la tarea de proteccin, involucrando tambin a
la sociedad civil, mediante la imposicin de deberes constitucionales y el otorgamiento
de vas jurdicas que permiten la participacin de todas las personas y de las asocia-
ciones; ello como consecuencia del trnsito que se advierte en general, desde un
modelo exclusivamente representativo, a otro que es, adems, participativo. Se puede
advertir claramente en esta materia, como en tantas otras, hasta qu punto el Derecho
Pblico Provincial ha ido preanunciando y preparando la reforma de la Constitucin
Nacional de 1994, que asume estos principios en la disposicin del art. 41 C.N.

La Constitucin Nacional ha reconocido expresamente el derecho a gozar de un

ambiente sano en su art. 41, asumiendo una postura respecto de la naturaleza que
dista tanto de aquellas que la sacralizan, configurando una suerte de pantesmo
posmoderno, cuanto de aquellas que la consideran un mero medio para el logro de fines

225
econmicos y slo mensurable econmicamente. Los bienes de la naturaleza son con-
cebidos como un don dado a los hombres como medio necesario e imprescindible para
su plena realizacin que, por su destino comn, ha de ser objeto de uso, pero no de
abuso, por parte de las generaciones actuales a quienes cabe la responsabilidad de
mantener para las futuras las condiciones de vida en el planeta.

Por otra parte, la concepcin de medio ambiente que recepta el art. 41 de la Consti-
tucin Nacional, no se limita a los elementos naturales que lo conforman, sino que
tambin incluye los de carcter social y cultural.

Es indudable que la proteccin del ambiente, si bien compete a toda la humanidad,

es una funcin prioritaria del Estado, y por eso los tres "poderes" sin distincin se
encuentran comprometidos en ella (El art. 41 C.N. dispone que "las autoridades" pro-
veern a la proteccin de este derecho.

Pero la Constitucin ha querido asegurar que la tarea confiada al Estado se cumpla y

que se cumpla bien, y ha creado para eso un sistema de contralor interno y externo al
Estado.

En cuanto al contralor interno, ahora se suma a los clsicos mecanismos de contro-

les mutuos y recprocos entre los poderes, la figura del Defensor del Pueblo, entre
cuyas misiones se cuenta "la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems
derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin" (art. 86).

La Constitucin prev tambin el contralor externo, por parte de cualquier "afectado"

y a las "asociaciones", basndose en el principio participativo, que complementa al
sistema representativo (art. 22), cuando le reconoce legitimacin para la proteccin
de los derechos de incidencia colectiva (art. 43 C.N.)

En definitiva, sin perjuicio de la atribucin y responsabilidad prioritaria del Estado en

materia de proteccin ambiental, esa funcin compete tambin a todas y cada una de
las personas que, en su carcter de miembros solidarios de la comunidad, pueden y
deben participar, no slo abstenindose de ejecutar actos contaminantes, sino tambin
instando el accionar estatal, sea a travs del Defensor del Pueblo, sea asumiendo en
forma personal la representacin y defensa de los intereses comunes.

Las competencias de la Nacin y de las provincias en materia ambiental han sido

tambin deslindadas por el art. 41 C.N. sobre la base de las siguientes reglas:

Las autoridades nacionales estn facultadas para dictar normas que establezcan los
"presupuestos mnimos de proteccin", estableciendo as una legislacin comn como
piso de proteccin ambiental para todas las provincias.

Las provincias podrn elevar dentro de su territorio los niveles de proteccin am-
biental establecidos en la legislacin comn, pero no disminuirlos, podrn dictar nor-
mas complementarias y reglamentarias y sern las encargadas de aplicar en su territo-

226
rio, tanto las normas que ellas mismas dicten, cuanto las dictadas por la Nacin, tanto
en ejercicio de la funcin administrativa como de la funcin judicial.

La falta de reglamentacin legislativa del art. 41 de la Constitucin Nacional no es

obstculo para su aplicacin operativa, en todo aquello que no resulte indispensable e
ineludible la determinacin de precisiones reglamentarias.

La Cmara 5 Civil y Comercial, en autos "Vaggione, Rafael A. c/ Provincia de Cr-

doba - Amparo", admiti la accin de amparo planteada por un ciudadano en contra de
la decisin del Poder Ejecutivo local de contratar la "refuncionalizacin" de un edificio
histrico, para convertirlo en un centro comercial. As entendi el Tribunal que: "el actor
alega un inters difuso, no individual, ... Es difuso porque pertenece a todos los habi-
tantes de la Provincia el derecho a exigir la proteccin del patrimonio histrico-cultural
y de los bienes que lo componen", agregando luego que "la potestad para actuar que
confiere el derecho subjetivo importa desplegar los actos que eviten que el patrimonio
cultural se deteriore o pierda su valor o sufra alteraciones que configuren su devalua-
cin, o que tiendan a hacer cesar el ataque producido segn los casos. A este fin se
encuentra legitimada toda persona que se considere afectada ... que se identifica e
individualiza cuando frente al dao o a la amenaza de dao entabla la accin ejerciendo
la potestad" (Sentencia N 71 del 12/8/94; Cam 5 Civ. Com. Cba. integrada por los
Dres. Nora Lloveras, Abraham Griffi y Armando Andruet).

227
 Actividad N 21

1.- Exista en la Constitucin de 1853 alguna concepcin relativa al ambiente?

2.- Qu cambios en la sociedad y en la cultura han producido una modificacin de
los criterios en materia ambiental desde la segunda mitad del siglo XX, en rela-
cin a los imperantes al tiempo de sancionarse la Constitucin Nacional?
3.- Cundo se introduce el tema ambiental en la Constitucin formal?
4.- Qu calificativos le asigna el art. 41 C.N. al ambiente al que todos tienen dere-
cho?
5.- Cules de esos calificativos sealan que la Constitucin concibe al ambiente
como un medio al servicio del hombre y no a la inversa?
6.- Qu elementos integran el ambiente desde la perspectiva de la Constitucin?
7.- Sobre quines pesa la obligacin de preservar el ambiente?
8) De qu medios puede valerse el Estado para cumplir su deber de preservar el
ambiente?
9.- De qu medios pueden valerse los particulares para cumplir su deber de pre-
servar el ambiente?

Prcticos

a.- El Congreso de la Nacin dicta una ley que prohibe la caza de iguanas durante
dos meses del ao y establece que las provincias no podrn ampliar el perodo
de prohibicin. Es constitucional esa ley?

b.- El Congreso de la Nacin dicta una ley de proteccin del aire que establece los
lmites de emanaciones de elementos txicos que pueden lanzar a la atmsfera
las industrias, disponiendo adems que la Secretara de Medio Ambiente de la
Nacin ser la autoridad competente para verificar su cumplimiento en todo el
territorio nacional y aplicar las sanciones por infraccin a dicha norma. Es cons-
titucional esa ley?

c.- La Legislatura de una provincia dicta una ley que establece niveles ms bajos
que los que establece la Ley Nacional en la materia, para las emanaciones de
gases txicos de las industrias ubicadas dentro del territorio provincial. Aplicada
una multa a la fbrica por la autoridad provincial por violacin de la ley local, el
dueo de la fbrica plantea la inconstitucionalidad de la ley provincial, afirmando
su establecimiento se encuadra en las disposiciones de la ley nacional y que
sta debe prevalecer sobre las de la ley provincial por aplicacin del art. 31 C.N.
Cmo resolvera Ud. el caso si fuera el Juez?

228
 III.- Derechos de los consumidores y usuarios

"Otra incumbencia del Estado es la de vigilar y encauzar el ejercicio de los dere-

chos humanos en el sector econmico; pero en este campo la primera responsa-
bilidad no es del Estado, sino de cada persona y de los diversos grupos y asocia-
ciones en que se articula la sociedad"

Centessimus Annus; 48

Presentacin del tema

Nuevamente nos encontramos frente a nuevas situaciones generadas como conse-

cuencia de cambios profundos operados en la sociedad, que reclaman una diferente
actitud del Estado para asegurar la vigencia de derechos fundamentales del hombre
reconocidos desde antiguo (a la proteccin de la salud y de la seguridad, a la protec-
cin de sus intereses econmicos -propiedad-, a una informacin veraz, a la libertad de
eleccin, a condiciones de trato equitativo y digno).

En efecto, en las sociedades masificadas las relaciones de intercambio de bienes y

servicios han dejado de ser el resultado de acuerdos personalizados entre el adquirente
y el proveedor de tales bienes y servicios, para pasar a ser relaciones de consumo
masificadas y despersonalizadas, en las que un elevado nmero de consumidores
annimos adquieren productos de proveedores tambin annimos y despersonalizados
que, en su mayor parte son sociedades de capital, muchas veces de origen extranjero.

La despersonalizacin de este nuevo tipo de relacin, sumada a las nuevas tcnicas

de comercializacin masiva y publicidad, hacen que el "consumidor", cualquiera sea su
condicin social o econmica, en tanto adquirente individual de los bienes y servicios
provistos masivamente frente a grandes grupos econmicos proveedores de los mis-
mos, sea la parte dbil de la relacin y quien se encuentra expuesto a ser burlado en su
buena fe, engaado o an puesta en riesgo su salud o seguridad.

Dentro de este contexto, los tradicionales principios de libertad de contratacin y las

reglas jurdicas clsicas sobre las contrataciones resultan insuficientes y se torna
necesario el reconocimiento de asociaciones de usuarios que, as como a inicios del
siglo XX hicieran los trabajadores frente al podero del capital, anen las fuerzas del
conjunto de consumidores para lograr un equilibrio. De igual manera surge la necesidad
de un rol activo del Estado para equilibrar las desigualdades, ordenando las relaciones
de consumo al bien comn, por lo que debe abandonar su anterior actitud prescindente.

En cuanto a los servicios pblicos, esto es aquellas actividades tendientes a la

satisfaccin de necesidades colectivas, la sociedad de fines del siglo XX e inicios del
siglo XXI nos muestra un profundo cambio del rol del Estado que ha dejado de prestar-
los por s, para otorgarlos a particulares mediante concesiones, permisos, licencias y
otras formas jurdicas. En esta nueva situacin asume un papel fundamental la funcin
de control de tales servicios pblicos ya que stos, por su naturaleza y porque en

229
muchos casos son concedidos en condiciones monoplicas, exigen un contralor estric-
to tendiente a asegurar que su prestacin satisfaga efectivamente las necesidades
colectivas y est ordenada al bien comn en primer trmino y no exclusivamente al
logro del lucro empresario.

En este punto se advierte tambin el impacto de los cambios en las sociedades

democrticas y participativas, porque la sociedad hoy no se conforma con dejar el
control de tales servicios en manos exclusivamente del Estado, sino que reclama es-
pacios de participacin. Surgen as los llamados "entes reguladores" o "entes de con-
trol" en los cuales los propios usuarios reclaman su lugar, junto a los funcionarios del
Estado.

El art. 42 C.N. ha receptado estos cambios que se haban operado en la dimensin

social del fenmeno jurdico.

230
 Actividad N 22

1.- Los derechos de los usuarios y consumidores son verdaderamente derechos

"nuevos" o importan un reacomodamiento de roles de los sujetos intervinientes
en la llamada "relacin de consumo"?

2.- Qu cambios en la sociedad han hecho necesaria la formulacin de los dere-

chos de los consumidores y usuarios?

3.- Cules son los derechos que el art. 42 C.N. reconoce a usuarios y consumido-
res?

4.- Qu funcin tienen las asociaciones de consumidores y usuarios?

5.- Qu funciones debe cumplir el Estado para asegurar los derechos de consumi-
dores y usuarios?

6.- Qu son los organismos de control de los servicios pblicos?

7.- Quines tienen "necesaria participacin" en dichos organismos de control?

8.- Qu se entiende por "marco regulatorio"?

231
 IV.- Derechos de las comunidades indgenas

"Amrica Latina tiene su origen en el encuentro de la raza hispano-lusitana con

las culturas precolombinas y las africanas. El mestizaje racial y cultural ha mar-
cado fundamentalmente este proceso y su dinmica indica que lo seguir hacien-
do en el futuro. Este hecho no puede hacernos desconocer la persistencia de
diversas culturas indgenas o afroamericanas en estado puro y la existencia de
grupos con diversos grados de integracin nacional"

Documento de Puebla; 409, 410

El pluralismo, uno de los rasgos caractersticos de la cultura postmoderna, ha lleva-

do a que la reforma de 1994 asuma una postura respecto de las comunidades indge-
nas diametralmente distinta de la asumida con anterioridad.

Recordemos que en el texto constitucional anterior, el art. 67 inciso 15 encomendaba

al Congreso de la Nacin "conservar el trato pacfico con los indios y promover la
conversin de ellos al catolicismo". En realidad el rol de "Congreso catequista" nunca
le cupo demasiado bien a nuestro Poder Legislativo, fundamentalmente porque no era
esa su funcin natural.

Es claro que dentro del contexto histrico y socio-cultural del siglo XIX, tal disposi-
cin importaba una clusula programtica que significaba promover la integracin de
los indgenas a la comunidad nacional, porque para la cultura de la poca, que no era
precisamente la de las sociedades abiertas y pluralistas contemporneas, la unidad de
religin importaba un factor clave y decisivo para la integracin. En sntesis, la socie-
dad argentina de 1853 se mostr dispuesta a dar un paso hacia la apertura reconocien-
do la libertad de cultos (art. 14 C.N.), aunque implcitamente esa libertad estaba dirigi-
da a los inmigrantes europeos y no se conceba un pluralismo que integrara lo que
entonces se vea como "barbarie".

La sociedad abierta de fines del siglo XX incorpora, al menos nominalmente, el

propsito de una integracin pluralista de las comunidades indgenas, que "respete su
identidad", mediante una "educacin bilinge e intercultural".

El art. 75 inc. 17 C.N., que reemplaza al citado inc. 15 del art. 67, recepta estas
nuevas concepciones, en concordancia con el inciso 19 del mismo artculo que exige a
las leyes de organizacin y base de la educacin el respeto por las particularidades
locales.

El artculo que nos ocupa establece adems las bases para un rgimen jurdico
especial para las tierras que tradicionalmente ocupan estas comunidades, que requiere
una reglamentacin especial por cuanto tales bases no encuadran en las figuras jurdi-
cas previstas por la legislacin civil vigente.

232
Tal rgimen jurdico deber contemplar:

a.- Posesin y propiedad comunitarias.

b.- Indisponibilidad jurdica (no susceptibles de transmisin ni gravmenes).
c.- Inembargabilidad.

233
 Actividad N 23

1.- Qu objetivo comn puede encontrarse entre la disposicin del viejo artculo 67
inc. 15 C.N. y el actual art. 75 inc. 17 C.N.?

2.- En qu difiere la poltica que uno y otro sealan a los poderes constituidos en
orden al mismo objetivo?

3.- Qu relacin existe entre el cambio de postura de la Constitucin respecto de

las comunidades indgenas y el cambio del contexto social y cultural en que se
sancionan la vieja y la nueva disposicin constitucional?

4.- Seale las caractersticas del rgimen de las tierras que programa la Constitu-
cin para las comunidades indgenas y explique el significado de cada una de
ellas.

5.- Qu rol les cabe a las provincias en esta materia?

234
 Diagrama de Contenidos de la Unidad VII

Seguridad Jurdica y las garantas de los Derechos

Derecho a la Jurisdiccin El debido proceso Juez natural El Derecho a la doble

instancia judicial

235
Sistema Argentino de Control de Constitucionalidad

Irretroactividad Ley y juicios Inmunidad de

Non Bis In Idem
de la ley previos Declaracin
236
 UNIDAD VII

1.- La seguridad jurdica y las garantas de los derechos

Presentacin del tema

Es una necesidad innata en el hombre la de poder prever razonablemente las conse-

cuencias de sus actos y las conductas de los dems, muy particularmente las del
poder pblico. Dentro de un Estado de Derecho esa necesidad se satisface si existe
confianza en que la vida en general habr de desenvolverse dentro del marco mediana-
mente previsible y estable del orden jurdico, por cuanto el Estado asume la funcin de
restablecer la vigencia de ese orden jurdico toda vez que el mismo haya resultado
alterado por una conducta humana contraria al mismo.

As nos aproximamos al concepto de seguridad jurdica, que tiende a satisfacer esa

necesidad del ser humano "saber a qu atenerse", para poder dirigir sus actos.

Esa funcin del orden jurdico no queda cumplida slo con el reconocimiento de los
derechos fundamentales, sino que requiere especialmente de un sistema de instru-
mentos mediante los cuales el hombre pueda exigir del Estado que respete o haga
respetar esos derechos.

Los derechos tienen, en consecuencia, carcter sustancial, mientras que las garan-
tas son instrumentos para asegurar la efectiva vigencia de los derechos, lo que permi-
te afirmar que tienen carcter adjetivo.

Siguiendo el criterio de Miguel Ekmedjin podemos distinguir entre las garantas

genricas, establecidas para la proteccin de todos los derechos en general (Ej.: dere-
cho a la jurisdiccin, garanta del debido proceso, etc.), de aquellas garantas estable-
cidas en especial para la proteccin de un derecho especfico (inviolabilidad del domi-
cilio y correspondencia para el derecho a la intimidad; prohibicin de censura previa
para el derecho de libre expresin, etc.).

En esta unidad sern objeto de estudio las primeras, por cuanto las segundas son
tratadas conjuntamente con el derecho que garantizan. Por otra parte, es necesario
aclarar que el control de constitucionalidad y la accin de amparo, como garantas
genricas de los derechos y las de hbeas corpus y hbeas data (garantas especfi-
cas), sern objeto de tratamiento en las unidades correspondientes al Derecho Proce-
sal Constitucional.

La primera parte de la Constitucin enumera en forma conjunta a las declaraciones,

los derechos y las garantas, sin que sea posible efectuar una divisin tajante de sus
normas en este aspecto, ya que muchas veces un mismo artculo regula conjuntamen-
te derechos y garantas.

237
 Ahora bien, la distincin conceptual la efecta con toda claridad Joaqun V. Gonzlez
en su clebre "Manual de la Constitucin Argentina", de la siguiente manera:

"1.-Las declaraciones se refieren: a la Nacin en su conjunto con respecto a las

dems de la tierra, a la Nacin en s misma, como organizacin poltica, a las
autoridades en general que ha instituido, a las Provincias como parte de la Na-
cin y depositarias de soberana propia, y a los hombres de todo del mundo.
2.- Los derechos son los que corresponden a todo hombre en su calidad de tal y que
la Constitucin reconoce, los que pertenecen al pueblo y a los ciudadanos y que
la Constitucin sanciona o concede, los que sta acuerda a los extranjeros, los
que se reservan no enumerados pero inherentes al principio de la soberana
popular, los que pertenecen a los Poderes y hombres que los desempean y los
que corresponden a las Provincias y al pueblo de las mismas, no delegados al
gobierno general.
3.- Las garantas son todas aquellas seguridades y promesas que ofrece la Consti-
tucin al pueblo argentino y a todos los hombres, de que sus derechos generales
y especiales han de ser sostenidos y defendidos por las autoridades y por el
pueblo mismo; y que se consignan ya porque son inherentes a toda sociedad de
hombres libres e iguales, ya porque se ha querido reparar errores o abusos del
pasado".

2.- Derecho a la jurisdiccin

Presentacin del tema

El llamado "derecho a la jurisdiccin" es la primera y bsica garanta para la seguri-

dad de los derechos.

En un Estado de Derecho, el Estado asume el monopolio del ejercicio legtimo de la

fuerza, lo que lleva a que -con excepcin de determinadas circunstancias excepciona-
les- nadie pueda legtimamente "hacer justicia por mano propia"; es decir que ante una
lesin injusta a sus derechos, ninguna persona est habilitada para reparar la injusticia
por s. Como contrapartida, el Estado asume el ejercicio de la jurisdiccin (de "iuris
dictio"), que es la facultad de "decir el derecho" y tomar las medidas para que se
cumpla, an por la fuerza, el derecho.

Por tanto, toda persona que ha visto lesionados sus derechos est facultada para
presentarse ante el rgano jurisdiccional del Estado, reclamndole que la reestablezca
en el ejercicio de su derecho conculcado, o bien que adopte las medidas preventivas o
reparadoras correspondientes.

Esta garanta no tiene formulacin explcita de carcter genrico en la Constitucin,

por lo que se considera comprendida en el art. 33 C.N.-

238
 Este derecho recibe tambin el nombre de derecho de "acceso a la justicia" y "dere-
cho a la tutela judicial efectiva".

El Pacto de San Jos de Costa Rica lo reconoce y regula detalladamente en su art.

8, que resulta complementado con las disposiciones de los arts. 7 y 25; el Pacto Inter-
nacional sobre Derechos Civiles y Polticos en los arts. 9 y 14.

Cabe sealar que el citado art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica agrega el
requisito del "plazo razonable" para el ejercicio del derecho a la jurisdiccin, lo que
implica no slo el de poder acceder al rgano jurisdiccional dentro de ese "plazo razo-
nable", sino tambin el de obtener el pronunciamiento en las mismas condiciones de
tiempo. As lo tiene tambin resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin cuando
ha dicho que "la justicia lenta no es verdadera justicia" y que "una sentencia que
retarda sin trmino su decisin, no es compatible con la garanta de la defensa en
juicio". La extensin del plazo para que pueda considerarse "razonable" no puede deter-
minarse de antemano y en abstracto, sino en funcin de las circunstancias de cada
caso concreto, la naturaleza del derecho y la mayor o menor urgencia que objetivamen-
te pueda requerir. En caso contrario no podremos hablar de "tutela judicial efectiva".

239
 Actividad N 24

1.- Cul es el contenido del "derecho a la jurisdiccin"?

2.- La obligacin de abonar una tasa de justicia como requisito previo a la iniciacin
de un juicio puede ser violatoria del derecho a la jurisdiccin? En su caso seale
en qu circunstancias.
3.- Qu medidas debe adoptar el Estado frente a la situacin de quienes carecen
de medios para afrontar los gastos necesarios para iniciar un juicio tendiente a
hacer valer sus derechos o para defenderse en un juicio iniciado en su contra?

Prctico

El da 2 de febrero, un ciudadano uruguayo que reside transitoriamente en la Argenti-

na se dirige a la escuela pblica de la localidad en que tiene su residencia para anotar
a su hijo en el ao lectivo que se inicia el prximo 15 de marzo. La Directora de la
Escuela le niega la inscripcin invocando una resolucin del Ministerio de Educacin
que dispone que slo podrn inscribirse en las Escuelas del Estado los hijos de padres
argentinos, informndosele adems que puede plantear recurso ante el Ministerio que
ser resuelto dentro de los 30 das y, de no obtener resolucin favorable puede plantear
una accin judicial. El interesado plantea el recurso administrativo que le es rechazado
el da 2 de marzo e inmediatamente inicia la accin judicial. Estimando que el juicio
pueda ser resuelto en un plazo de ocho meses, es decir el 2 de noviembre de ese ao,
y que obtenga sentencia favorable que condene al Estado a inscribir a su hijo en el
curso: Considera Ud. que se habra satisfecho adecuadamente el derecho a la juris-
diccin?

240
 3.- El Debido Proceso

Presentacin del tema

Un complemento necesario del derecho a la jurisdiccin es la garanta del debido

proceso, ya que la potestad de presentarse ante el rgano jurisdiccional para obtener
una sentencia, importa necesariamente que esa sentencia haya sido dictada sobre la
base de un procedimiento establecido por la ley que satisfaga las condiciones mnimas
"debidas" para cada una de las partes, esto es:

a.- Derecho a ser odo.

b.- Derecho a ofrecer y producir pruebas.
c.- Derecho a controlar la prueba ofrecida por la parte contraria.
d.- Derecho a una sentencia fundada lgica y jurdicamente (en palabras de la Corte
Suprema: que sea "derivacin razonada del derecho vigente").

El art. 18 C.N. contiene esta garanta en la expresin "es inviolable la defensa en

juicio de la persona y de los derechos" que debe entenderse aplicable a todo proceso
judicial, cualquiera sea su naturaleza (civil, penal, laboral, etc.), tal como explcitamen-
te lo exige el art. 8.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica

En cuanto a su vigencia en los procedimientos administrativos podemos sealar lo

siguiente:

a.- Aunque con menor intensidad y con menores formalidades que las requeridas en
un proceso judicial, el respeto de la garanta del debido proceso es condicin de
validez de todo procedimiento administrativo tendiente a la emisin de un acto
que resuelva sobre derechos de una persona (Ej.: aplicacin de una sancin
administrativa, resolver sobre el otorgamiento de una jubilacin o cualquier peti-
cin por la que una persona pretenda hacer valer un derecho ante la administra-
cin pblica). La ausencia de alguno de los contenidos bsicos de esta garanta
arriba mencionados (con la aclaracin de que en el punto d hablamos de "resolu-
cin fundada" y no "sentencia"), acarrea la nulidad del procedimiento y del acto
administrativo (resolucin, decreto, etc.) que se dicte en su consecuencia.
b.- En cualquier caso, la resolucin que se dicte en el procedimiento administrativo
debe tener prevista siempre una va de impugnacin ante el Poder Judicial, ya
que ste es quien est facultado para ejercer la potestad jurisdiccional en sentido
estricto, controlando que se adecue a la constitucin y a la ley el accionar de los
organismos administrativos, an cuando se los denomine con el equvoco nom-
bre de "Tribunales" o "Jueces Administrativos".

Slo as se satisface la prohibicin que establece el art. 109 Constitucin Nacional al

Poder Ejecutivo de ejercer funciones judiciales y la exigencia del art. 8.1 del Pacto de
San Jos de Costa Rica cuando dispone que "toda persona tiene derecho a ser oda...
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial.... para la determinacin
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carc-
ter".

241
 El "debido proceso" es, entonces, el vehculo a travs del cual se canaliza el dere-
cho de defensa de las personas y sus derechos, no slo "en juicio", sino tambin en los
procedimientos administrativos como dijimos.

242
 Actividad N 25
1.- Qu relacin hay entre el "debido proceso" y la "defensa en juicio"?
2.- Cules son los requisitos mnimos de la garanta del debido proceso?
3.- Qu leyes reglamentan la garanta del debido proceso?
4.- A qu tipo de procesos se aplica esta garanta?
5.- Qu alcance tiene la garanta del debido proceso en el procedimiento adminis-
trativo?

Prcticos

1.- El Sr. Juan Prez es acusado judicialmente de un solo hecho: haber asesinado el
da 20 de febrero de 2000 al Sr. Jos Gonzlez en su domicilio. En el transcurso
del juicio el Tribunal llega a la conclusin de que Juan Prez estuvo ese da en el
domicilio de Jos Gonzlez, que le rob dinero, pero que el dueo de casa muri
horas despus de haberse retirado Prez. La sentencia lo condena a Juan Prez
por robo.
Se ha respetado el derecho de defensa y el debido proceso?
Cul de los requisitos no se habra satisfecho?

2.- Ral Peralta demanda judicialmente a Pedro Rodrguez por el pago de una deuda
y se equivoca al consignar el domicilio de este ltimo, poniendo mal la altura de
la calle. El Juez enva la citacin al domicilio que denunci Peralta y, al no
presentarse ste, contina el juicio y se dicta sentencia a favor de Peralta. Cuan-
do el juez ordena el remate de propiedades de Rodrguez, ste se presenta y
demuestra que el domicilio donde se lo cit no es el suyo.
Se ha respetado el derecho de defensa y el debido proceso?
Cul de los requisitos no se habra satisfecho?

3.- Ins Jurez, duea de una vivienda que ha dado en alquiler a Pedro Gmez,
demanda a ste judicialmente, pidiendo el desalojo por falta de pago de los alqui-
leres. Cumplidos todos los pasos del proceso el juez dicta sentencia que en su
fundamentacin afirma: "Tengo por demostrado que Pedro Gmez ha abonado
los alquileres devengados hasta el da de la fecha" y en la parte resolutiva dispo-
ne: "Hacer lugar a la demanda de desalojo por falta de pago".
Se ha respetado el derecho de defensa y el debido proceso?
Cul de los requisitos no se habra satisfecho?

243
 4.- El "Juez Natural"

Presentacin del tema

El art. 18 C.N. dispone que "Ningn habitante de la Nacin puede ser... sacado de los
jueces designados por la Ley antes del hecho de la causa". En concordancia con esta
disposicin, el art. 8.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica establece para toda perso-
na el "derecho a ser oda... por un juez o tribunal competente independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley".

Segn la Corte Suprema, estas disposiciones tienen como finalidad "asegurar a los
habitantes de la Nacin una justicia imparcial, cuyas decisiones no pudieran presumirse
teidas de partidismo contra el justiciable, completando as el pensamiento de implan-
tar una justicia igual para todos" (caso "Sueldo de Posleman", Fallos 310:804).

244
 Actividad N 26

Preguntas clave

1.- Qu propsito persigue la garanta del "juez natural"?

2.- Qu se entiende por "juez natural"?
3.- Qu significa en el art. 18 C.N. la expresin "el hecho de la causa"?
4.- La garanta del juez natural es exclusiva de los procesos penales?
5.- Qu son las "comisiones especiales" a que se refiere el art. 18 C.N.?

Prcticos

1.- El da 5 de diciembre de 2000 se produce un accidente automovilstico entre

Juan Prez y Ral Glvez. El Tribunal que segn la ley tiene competencia para
juzgar el hecho es el Juzgado N 10, a cargo el Dr. Pedro Gmez, quien renuncia
el 10 de junio de 2001 para jubilarse, designndose en su reemplazo al Dr. Daniel
Torres. Ral Glvez presenta su demanda ante el Juzgado N 10 el 20 de agosto
de 2001 y, citado a juicio Juan Prez, ste impugna al Dr. Torres como juez,
afirmando que no es el "juez natural", porque no estaba designado antes del
hecho de la causa. Tiene razn Juan Prez en su planteo?

2.- El da 5 de diciembre de 2000 se produce un accidente automovilstico entre

Juan Prez y Ral Glvez. El Tribunal que segn la ley tiene competencia para
juzgar el hecho es el Juzgado N 10, a cargo el Dr. Pedro Gmez. El da 5 de
marzo de 2000 se dicta una ley que, con la finalidad de disminuir el presupuesto,
suprime varios juzgados, entre ellos el Juzgado N 10 y dispone que las causas
en las que le corresponda entender a ste conforme la ley anterior sern de
competencia del Juzgado N 5. Ral Glvez presenta su demanda ante el Juzga-
do N 5 el 2 de junio de 2001 y, citado a juicio Juan Prez, ste sostiene que el
Juzgado N 5 no es competente y que la ley que suprimi juzgados viola la
garanta del "juez natural". Tiene razn Juan Prez en su planteo?

3.- Frente a graves acusaciones de corrupcin administrativa renuncian todos los

miembros del gabinete nacional y el Congreso de la Nacin dicta una ley que
crea un Juzgado Penal Anticorrupcin, disponiendo que todas las causas origina-
das en denuncias de corrupcin contra funcionarios o ex funcionarios pblicos
sern juzgadas por este nuevo Juzgado. Citado a juicio un ex Ministro por el
Juzgado Penal Anticorrupcin, ste cuestiona la competencia del Juez y plantea
la inconstitucionalidad de la Ley que crea el Juzgado, por violar el art. 18 C.N.
Cmo resolvera Ud. el planteo?

245
 5.- El Derecho a la doble instancia judicial

La posibilidad de que las resoluciones judiciales sean revisadas por otro tribunal,
luego de dictada la sentencia, disminuye los riesgos del error judicial y ofrece, sin
dudas, una mayor garanta a las partes que se someten a la potestad jurisdiccional del
Estado. Sin embargo la Corte Suprema ha entendido tradicionalmente que es atribucin
del Poder Legislativo (nacional o provincial segn los casos) determinar la cantidad de
instancias que componen un proceso y los requisito para recurrir de las sentencias que
se dicten.

De lo dicho se desprenden las siguientes conclusiones:

a.- No es inconstitucional que la ley establezca una instancia nica para determina-
do tipo de procesos.
b.- No es inconstitucional que la ley establezca condiciones o requisitos (Ej.: monto
mnimo o que la parte apelante haya opuesto defensas en la primera instancia)
para poder conceder un recurso.
c.- Si la ley ha establecido un proceso de doble instancia, hace a la garanta del
debido proceso que se respete la pluralidad de instancias.

En cuanto a las causas penales, el Pacto de San Jos de Costa Rica ha establecido
en su art. 8.2.h, el "derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior", lo que
genera dificultades frente a los procesos penales orales que, por ser tales, son juzga-
dos por tribunales colegiados en instancia nica (no puede revisarse la valoracin de la
prueba que se ha diligenciado en forma oral e irreproductible ante el Tribunal) y slo
admiten recursos extraordinarios, que proceden slo por determinadas causales (re-
curso de casacin, recurso extraordinario federal, etc.).

246
 Actividad N 27
Preguntas clave

1.- Qu se entiende por "doble instancia"?

2.- Qu es un recurso?
3.- Una ley procesal que establece un procedimiento de instancia nica viola la
garanta del debido proceso?
4.- El "derecho a recurrir la sentencia" del Pacto de San Jos de Costa Rica es
aplicable a todo tipo de procesos?
6.- Qu dificultad se presenta para hacer efectivo el derecho a recurrir en los pro-
cesos orales?

Prcticos

a.- Lea detenidamente los prrafos que a continuacin se transcriben de dos fallos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin:

Caso "Juregui, Luciano A." C.S. 15 de marzo de 1988

"El requisito previsto en el art. 8 apart. 2, inc. h) de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, que establece el derecho de toda persona inculpada
por un delito de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior, slo debe ser
considerado en los supuestos de la sentencia definitiva de la causa u otra resolu-
cin asimilable a ella, extremo que se satisface con la existencia del recurso
extraordinario ante esta Corte".-

Caso "Giroldi, Horacio D. y otro", C.S., 7 de abril de 1995

"Corresponde declarar la inconstitucionalidad de lo dispuesto por el inc. 2 del art.
459 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en cuanto veda la admisibilidad del
recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en
razn del monto de la pena, en tanto ella no resulta adecuada a la exigencia de
doble instancia contenida en el art. 8 inc. 2, apartado h) de la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos."

b.- Lea detenidamente los prrafos que se transcriben a continuacin del fallo de la
Corte Suprema de la Nacin y el pronunciamiento de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos en la causa "Maqueda, Guillermo":

- Planteado por Maqueda recurso extraordinario ante la Corte Suprema en contra

de la sentencia dictada por la Cmara, la Corte resolvi:

247
"es doctrina del tribunal que lo relativo a la apreciacin de la prueba constituye, en
principio, facultad de los jueces de la causa y no es susceptible de revisin en la
instancia extraordinaria" ..."por lo dems lo relativo a la valoracin de las pruebas
la existencia de dolo en la conducta de Maqueda constituyen cuestiones de hecho,
derecho comn y procesal que han sido resueltas por el a quo con suficientes
fundamentos de tal naturaleza, sin que corresponda al Tribunal analizar esas dis-
crepancias, dado el carcter restringido del recurso"

- Llevado el caso ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, sta dijo:

"la jurisprudencia de la Corte Suprema sostiene que el recurso extraordinario no

abarca la revisin del procedimiento y que la doctrina de la arbitrariedad impone
un criterio particularmente restrictivo para analizar su procedencia, en la prcti-
ca... no permiten la revisin legal por un tribunal superior del fallo y de todos los
autos procesales importantes, incluso de la idoneidad y legalidad de la prueba.....
En las circunstancias de este caso en particular, el recurso extraordinario no
constituy un instrumento efectivo para garantizar el derecho de recurrir ante un
juez o tribunal superior reconocido en el art. 8.2.h"

c.- Indique cules de los pronunciamientos transcriptos se contraponen entre s de

manera absoluta.
d.- Explique con sus palabras en relacin a qu punto se manifiesta la contradiccin
e.- Segn la doctrina de la Corte Suprema, cul es el obstculo para que la ley
procesal ponga lmites de monto a la procedencia del recurso de casacin contra
la sentencia del Tribunal de instancia nica?
f.- Segn la doctrina de la Corte Suprema, es necesario que exista un recurso
amplio para satisfacer la exigencia del art. 8.2.h del Pacto de San Jos de Costa
Rica?
g.- Segn la doctrina de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el
recurso extraordinario ante la Corte satisface la exigencia del art. 8.2.h del Pacto
de San Jos de Costa Rica?

248
 6.- Ley y juicios previos en materia penal

El art. 18 C.N., al disponer que "ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso consagra el principio
jurdico que se expresa en el adagio "nullum crimen, nulla poena sine lege".

Dicho principio es una consecuencia directa del principio de legalidad consagrado en

el art. 19 C.N., que en materia penal tiene aplicacin estrictsima, entendindose por
"ley previa" nicamente la sancionada por el Congreso de la Nacin en ejercicio de la
atribucin conferida por el art. 75 inc. 12 C.N., a punto tal que el art. 99 inc. 3 prohibe al
Presidente dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal y el art. 76 prohi-
be al Congreso delegar facultades legislativas sobre materia penal en el Presidente.

249
 Actividad N 28
Preguntas clave

1.- Qu relacin existe entre la disposicin que analizamos del art. 18 C.N. y el
ltimo prrafo del art. 19 C.N.?
2.- Qu se entiende por "ley previa" a los fines de una condena penal?
3.- Qu diferencia hay entre decir "ley previa al proceso" y "ley previa al hecho del
proceso"?
4.- Qu significa el principio de "irretroactividad de la ley penal"?
5.- Qu debe contener la "ley previa" para que pueda ser invocada para aplicar una
pena por una conducta determinada?
6.- Qu disposicin del Pacto de San Jos de Costa Rica contiene el mismo princi-
pio?

Prcticos

a.- El Congreso de la Nacin dicta una ley que dispone que ser reprimido con
prisin de cinco a diez aos el que violare las disposiciones sobre proteccin del
medio ambiente que dicte la autoridad competente.
Juan Prez es acusado de violar las disposiciones de una resolucin de la Se-
cretara de Medio Ambiente de la Nacin que prohibe arrojar residuos industria-
les a los ros. En el juicio Juan Prez plantea la inconstitucionalidad de la ley y de
la resolucin que se le pretende aplicar, alegando que violan la exigencia del art.
18 C.N. de "Ley previa al hecho del proceso".
Cmo resolvera Ud. el caso?

b.- Una ley del Congreso de la Nacin establece una pena de prisin de dos a tres
aos para quien efecte cacera de aves silvestres fuera de las pocas y lugares
autorizados por la autoridad competente.
Mediante un Decreto del Poder Ejecutivo se dispone que ser aplicable la pena
prevista en la ley arriba mencionada a quien efecte cacera de todo tipo de
animales, fuera de las pocas y lugares autorizados por la autoridad competente.
Juan Prez ha sido sorprendido cazando iguanas en poca prohibida para la
caza y se lo acusa penalmente, ante lo cual ste plantea la inconstitucionalidad
del decreto mencionado y sostiene que la ley no le resulta aplicable.
Cmo resolvera Ud. el caso?

c.- Juan Prez comete una estafa el da 20 de diciembre de 2001, fecha a la cual el
Cdigo Penal prev para ese delito una pena de un mes a seis aos. Con poste-

250
 rioridad el Congreso de la Nacin modifica el Cdigo Penal y establece para ese
hecho una pena de un mes a tres aos Qu ley penal de le aplica?

d.- Juan Prez comete un hurto el da 20 de diciembre de 2001, fecha a la cual el

Cdigo Penal prev para ese delito una pena de un mes a dos aos. Con posterio-
ridad el Congreso de la Nacin modifica el Cdigo Penal y establece para ese
hecho una pena de dos meses a cuatro aos Qu ley penal se le aplica?

251
 7.- Inmunidad de declaracin

Presentacin del tema

Esta garanta est consagrada en la parte del art. 18 C.N. que dispone que "nadie
puede ser obligado a declarar contra s mismo", concordante con el art. 8.2.g) y el art.
8.3 del Pacto de San Jos de Costa Rica.

252
 Actividad N 29
Preguntas clave

1.- En qu tipo de procesos tiene aplicacin estricta de la prohibicin de obligar a

declarar contra s mismo?
2.- Qu alcance tiene dicho precepto constitucional en procesos no penales (civil,
laboral, etc.)?
3.- La prohibicin de "tormentos y azotes" contenida en el art. 18 C.N. se refiere a
su aplicacin como pena o como medio de obtener pruebas en contra del acusa-
do, o de ambas?
4.- Qu valor tiene la confesin obtenida en violacin de la garanta constitucional
que estudiamos?

Prcticos

a.- Una ley procesal penal establece que en caso de negativa del acusado a prestar
declaracin , su silencio ser considerado una presuncin en su contra. Consi-
dera Ud. que esa ley es constitucional?

b.- Una ley procesal civil establece que en caso de negativa de cualquiera de las
partes a prestar declaracin, su silencio ser considerado una confesin de los
hechos sobre los que se la interroga. Considera Ud. que esa ley es constitucio-
nal?

c.- Juan Prez es acusado de haber cometido un homicidio de una mujer, junto a
cuyo cadver se encontraron restos de sangre de una tercera persona que se
presume sera el asesino. La investigacin obtiene, sin consentimiento de Juan
Prez, una muestra de sangre de su cuerpo que es analizada y coincide con la
que se encontr junto al cadver. Es vlido como prueba en contra de Juan
Prez el anlisis de la sangre que le fue extrada sin su consentimiento?

d.- Mara Rodrguez inicia un juicio reclamando su reconocimiento como hija en

contra de Pedro Ortiz y ofrece como prueba el examen de A.D.N. suyo y del
demandado. Pedro Ortiz plantea la inconstitucionalidad de la ley que establece
que en caso de negativa de una persona a someterse al examen de A.D.N., tal
actitud importar una presuncin en su contra, alegando que esa ley viola el art.
18 C.N. en cuanto dispone que nadie puede ser obligado a declarar contra s
mismo. Cmo resolvera Ud. el caso?

253
e.- Juan Prez, acusado de robo de una joyera, es forzado mediante tortura a confe-
sar que l fue el autor y que ha guardado las joyas en una caja fuerte en la casa
de su novia, lo que motiva el allanamiento de la casa de la novia y el secuestro
de las joyas que se encontraban en la caja fuerte. La confesin forzada y el
hallazgo de las joyas robadas en el lugar donde Juan Prez dijo haberlas puesto,
son pruebas vlidas para condenarlo?

254
 8.- "Non bis in idem"

La Corte Suprema de la Nacin ha entendido que la prohibicin de la doble (o mlti-

ple) persecucin penal por un mismo hecho se encuentra comprendida en las disposi-
ciones del art. 18 C.N., en los casos "Pereyra" (Fallos 248:232); "Belozercovsky" (Fa-
llos 292:202) y Karam S.C.I.C.A (Fallos 310:360).

El art. 8.4 del Pacto de San Jos de Costa Rica dispone que "el inculpado absuelto
por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos",
mientras el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos hace extensiva esa
solucin en el art. 14.7, no slo a quien ha sido absuelto, sino tambin al que ha sido
condenado ya por el mismo hecho.

255
 Actividad N 30
Preguntas clave

1.- Qu significa el principio "non bis in idem"?

2.- Cul es el alcance del principio "non bis in idem"? (seale la/s respuesta/s
correcta/s)
a.- Prohibe que una persona sea sancionada dos veces por el mismo hecho.
b.- Prohibe que una persona sea condenada por un hecho por el que ya fue
absuelta.
c.- Prohibe que una persona sea juzgada por un hecho por el ya fue condenada.
d.- Prohibe que una persona sea juzgada por un hecho por el que ya fue absuel-
ta.
e.- Prohibe que una persona sea absuelta por un hecho por el que ya fue conde-
nada.
f.- Prohibe que una persona sea absuelta por un hecho por el que ya fue juzga-
da.

Prctico

Juan Prez es acusado de homicidio de su cuado Pedro Gmez y resulta absuelto

por falta de pruebas. Dos aos despus, un hermano de Pedro Gonzlez descubre
pruebas que demostraran que Juan Prez fue el asesino y le consulta a Ud. como
abogado de qu manera se puede lograr que el juez revise la sentencia y condene a
Prez. Qu le respondera Ud.?

256
 9.- La irretroactividad de la ley

El principio de irretroactividad de la ley no tiene recepcin explcita con carcter

general en la Constitucin Nacional, sino en materia penal respecto de la cual est
comprendida en la disposicin del art. 18 C.N. que exige el "juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso". Remitimos al tratamiento de esta garanta.

En lo relativo a los derechos de carcter patrimonial el principio de irretroactividad

de la ley encuentra lmite en los derechos adquiridos, "amparados por garantas cons-
titucionales" (ver art. 3 del Cdigo Civil). Remitimos al tratamiento del tema en la
Unidad 6, respecto del derecho de propiedad.

10.- El control de constitucionalidad

La existencia de una constitucin escrita, con carcter de Ley Suprema, constituye

una garanta de todos los derechos fundamentales, en tanto est complementada por
un sistema que permite al titular de cada derecho oponerse a la aplicacin de cualquier
ley o norma que viole sus disposiciones.

Tal como lo analizaremos en profundidad en las unidades correspondientes al Dere-

cho Procesal Constitucional, el sistema argentino de control de constitucionalidad per-
mite que cualquier persona cuyos derechos o intereses legtimos resulten lesionados o
amenazados por una ley o norma contraria a la Constitucin, reclamar ante el juez que
resulte competente que declare la inconstitucionalidad de dicha norma y, por ende, su
inaplicabilidad al caso concreto.

La atribucin de todos los jueces de juzgar la adecuacin de todas las normas a

aplicar para resolver una causa, con las disposiciones supremas de la Constitucin,
integrada en un sistema que permite plantear la cuestin constitucional en ltima ins-
tancia ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin mediante el Recurso Extraordi-
nario de Apelacin, se erige as como la mxima y principal garanta de los derechos.

Este sistema se complementa con las acciones especficamente previstas por el

art. 43 de la Constitucin Nacional para garantizar los derechos fundamentales en
general contra todo tipo de actos lesivos (accin de amparo), o bien contra actos
lesivos producidos mediante la utilizacin de bases de datos (hbeas data), o bien para
garantizar la libertad fsica (hbeas corpus).

Remitimos al desarrollo contenido en las unidades 17 y 18

Sistema Argentino de control de constitucionalidad

257
 1.- Control de constitucionalidad de leyes y otras normas de
carcter general (tratados, decretos, constituciones y leyes
provinciales, etc.)

1.1.- Control por va indirecta: (lo puede ejercer cualquier juez en cualquier juicio que
se tramite ante su tribunal).

1.2.- Control por va directa: accin declarativa de inconstitucionalidad (la accin se

plantea pidindole especficamente al juez la declaracin de inconstitucionalidad
como objeto principal de la demanda.

2.- Control de constitucionalidad de actos individuales

2.1.- Accin de Amparo.

2.2.- Accin de H abeas Data

2.3.- Accin de Habeas Corpus.

11.- La tutela internacional de los Derechos fundamentales

Presentacin del tema

Los cambios sociales producidos como consecuencia de la creciente interrelacin

entre los hombres y comunidades del mundo, dentro del fenmeno denominado "globa-
lizacin" han impactado, como se ha visto en las unidades 1 y 4, en el Derecho Consti-
tucional y muy particularmente en lo relativo a la proteccin de los derechos fundamen-
tales de los hombres, por haber tomado conciencia la comunidad internacional de que
la vigencia de tales derechos en cualquier lugar del mundo, hace al bien comn univer-
sal y, en consecuencia, no puede quedar librada a la discrecionalidad de cada uno de
los Estados.

Hasta aqu venimos estudiando de qu manera el reconocimiento de jerarqua cons-

titucional de los tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22 C.N.) ha venido a
complementar la enumeracin de la Constitucin Nacional, incluso sumando nuevas
garantas, tal el caso del "derecho de rplica".

Ahora bien, al haberse sumado la Argentina al Sistema Interamericano de Derechos

Humanos, reconociendo la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos por tiempo indefinido y la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
bajo condicin de reciprocidad, por la Ley 23.054 que aprueba el Pacto de San Jos de
Costa Rica. Tales disposiciones adquieren, despus de la reforma de 1994, gran impor-

258
tancia por cuanto integran las "condiciones de vigencia" de dicho tratado, en los trmi-
nos del citado inc. 22 del art. 75 C.N.

En consecuencia, la Parte 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica, sobre "Medios de
la Proteccin", conforma un sistema de tutela supranacional de los derechos funda-
mentales que se articula con las garantas constitucionales del Derecho Interno, otor-
gando as una mayor tutela.

A fin de facilitar el estudio de las clusulas del citado tratado que se refieren al tema,
se agrega el siguiente esquema:

MEDIOS DE PROTECCIN SUPRANACIONAL DE LOS DERECHOS FUNDA-

MENTALES EN EL PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA

1.- ORGANOS COMPETENTES (INTEGRACIN)

1.1.- COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Siete miembros

elegidos a ttulo personal por la Asamblea Gral. de la O.E.A. de una lista de
candidatos presentada por los Estados Miembros. Duran 4 aos en sus funcio-
nes y pueden ser reelegidos una sola vez.

1.2.- CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Siete jueces elegi-

dos a ttulo personal por la Asamblea Gral. de la O.E.A. de una lista de candida-
tos presentada por los Estados Miembros. Deben ser juristas nacionales de los
Estados Miembros y todos de diferente nacionalidad. Duran 6 aos en sus
funciones y pueden ser reelegidos una sola vez.

2.- ORGANOS COMPETENTES (COMPETENCIA)

2.1.- COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:

a.- cumple las funciones previstas en el art. 41 (formula recomendaciones, pre-

para estudios e informes, requiere informes a los Estados, atiende consultas,
etc.).
b.- Recibe y examina peticiones (denuncias o quejas de violacin de derechos
humanos).
c.- Recibe y examina comunicaciones de los Estados Miembros sobre violacin
por otro de ellos de los derechos humanos.

2.2.- CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Resuelve los casos

sometidos a su consideracin por un Estado Miembro o por la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos

3.- PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIN INTRAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS.

259
3.1.- INICIO: por "peticin" o por "comunicacin".

3.1.1.- PETICIN: Denuncia o queja por violacin de derechos humanos formula-

da por cualquier persona, grupo de personas o entidad no gubernamental.
3.1.2.- COMUNICACIN: Presentacin hecha por un Estado Miembro alegando
que otro Estado Miembro ha incurrido en violaciones a los derechos hu-
manos.

3.2.- REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LA PETICIN O COMUNICACIN:

3.2.1.- Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdiccin interna

(excepcin: cuando no exista en el Estado el debido proceso legal para
proteger el derecho violado o cuando no se le haya permitido al presunto
lesionado presentar los recursos o agotarlos).
3.2.2.- Presentacin dentro del plazo de 6 meses desde la notificacin de la deci-
sin definitiva en la jurisdiccin interna (excepcin: igual que en el punto
anterior)
3.2.3.- Que la materia objeto de la presentacin no est pendiente de otro proce-
dimiento de arreglo internacional.
3.2.4.- Identificacin y firma del presentante.

3.3.- JUICIO DE ADMISIBILIDAD: La Comisin puede resolver declarar inadmisible

la presentacin (art. 47) o darle trmite.
3.4.- PEDIDO DE INFORMACIONES. Si le imprime trmite a la presentacin, la
Comisin requiere informe al Estado Miembro al que pertenece la autoridad
sealada como responsable de la violacin de derechos humanos y fija el plazo
para su respuesta.
3.5.- VERIFICACIN DE SUBSISTENCIA DE LOS MOTIVOS: Recibidas las infor-
maciones o vencido el plazo la Comisin verifica si subsisten los motivos de la
presentacin.
3.6.- EXAMEN DEL ASUNTO: La Comisin examina el asunto planteado, puede rea-
lizar una investigacin, para la cual los Estados interesados deben brindarle
todas las facilidades necesarias y la informacin que les requiera, recibiendo
exposiciones verbales o escritas.
3.7.- SOLUCIN AMISTOSA: La Comisin estar a disposicin de las partes intere-
sadas para arribar a una solucin amistosa. De lograrse redactar un informe.
3.8.- INFORME: No lograda la solucin amistosa, la comisin elaborar un informe
que contendr los hechos y sus conclusiones, pudiendo formular proposicio-
nes y recomendaciones. El informe se comunica a los Estados interesados.
3.9.- CONCLUSIONES: Si transcurridos tres meses desde la remisin del informe,
el asunto no ha sido solucionado, ni ha sido sometido a decisin de la Corte, la
Comisin emite sus conclusiones y fija el plazo dentro del que el Estado debe
remediar la situacin.
3.10.- DECISIN FINAL: Vencido el plazo otorgado segn el punto anterior la Comi-
sin decide si el Estado ha tomado o no las medidas adecuadas y si publica o
no publica su informe.

260
 3.3.1.- Declarar inadmisible la presentacin
3.3.2.- Darle trmite y solicitar informaciones al Gobierno del Estado Miembro,
que deben ser respondidos en el plazo que fije la Comisin.

4.- PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE INTRAMERICANA DE DERECHOS HU-

MANOS.

4.1.- PRESENTACIN: nicamente los Estados Partes y la Comisin Interamericana

de Derechos Humanos.
4.2.- MEDIDAS PROVISIONALES: En caso de extrema gravedad y urgencia y para
evitar daos irreparables.
4.3.- FALLO:

4.3.1.- Ser motivado y se agregarn las opiniones disidentes o individuales cuando

no fuere unnime, a pedido de los jueces.
4.3.2.- Si decide que hay violacin de los derechos humanos ordenar: a) se
garantice el goce del derecho conculcado; b) reparacin de las conse-
cuencias de la violacin; c) justa indemnizacin.
4.3.3.- Definitivo e inapelable
4.3.4.- La Corte puede interpretar los alcances del fallo a pedido de cualquiera de
las partes.

4.4.- EJECUCIN DEL FALLO: En lo relativo a la indemnizacin, el fallo podr ser

ejecutado conforme los procedimientos de ejecucin de sentencias contra el
Estado en el Derecho Interno
4.5.- CONSULTAS: La Corte puede intervenir evacuando consultas a pedido de los
Estados Miembros:

4.5.1.- Sobre interpretacin del Pacto de San Jos de Costa Rica u otros tratados
sobre derechos humanos.
4.5.2.- Sobre la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y el Pacto
de San Jos de Costa Rica.

261
262
 Diagrama de Contenidos de la Unidad VIII

Los Derechos Fundamentales y el Bien Comn: Regulacin del ejercicio

El bien comn concepto

como fundamento electos jurdicos La emergencia
institutos
de regulacin
de los derechos y garantas
o restriccin

El poder de polica Lmites de la Potestad de

establecer restricciones

263
fines excepcionales
reglamentacin
ejecucin
prevencin
represin
Estado de sitio Emergencia poltica
derechos
Lmites de la Potestad
el ejercicio de
de regular
garantas

de reserva Emergencia econmica

de legalidad
de razonabilida
264
 UNIDAD VIII

Los Derechos fundamentales y el bien comn: regulacin del

ejercicio de los derechos.

"Conforme a la naturaleza social del hombre, el bien de cada cual est necesaria-
mente relacionado con el bien comn"

Catecismo de la Iglesia Catlica, 1905

1.- El bien comn como fundamento de cualquier regulacin o

restriccin legtima de los derechos y garantas

Presentacin del tema

Hemos visto que por naturaleza, todo hombre es portador de derechos que son
anteriores a la sociedad y al Estado y que la Constitucin se limita a reconocer y
garantizar.

Sin embargo, sabemos que tambin por naturaleza el hombre vive en sociedad, es
decir que "convive" con los dems y precisamente de esa circunstancia se desprende
que esos derechos no pueden ejercerse de cualquier manera, sino que la autoridad
pblica puede y debe regular su ejercicio de manera tal que los derechos de cada uno
no entren en colisin con los derechos de los dems, ni con los de la comunidad en su
conjunto.

En definitiva, el "bien comn" exige que exista orden y armona en la comunidad, lo

que supone la posibilidad de regular cmo habrn de ejercerse los derechos de cada
uno, estableciendo restricciones legtimas.

El bien comn ha sido definido como "el conjunto de aquellas condiciones de la vida
social que permiten a los grupos y a cada uno de sus miembros conseguir ms plena y
fcilmente su propia perfeccin"1 .

De lo dicho se deriva que los derechos no son absolutos sino que, por el contrario,
todos ellos son susceptibles de restricciones a su ejercicio, que vlidamente pueden
establecerse para ordenarlos a las exigencias del bien comn.

Este principio tiene recepcin normativa en el art. 14 C.N. que dispone que "Todos
los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamentan su ejercicio ..."

1.- Concilio Vaticano II, Gaudium et spes, 26,1.

265
 El Pacto de San Jos de Costa Rica establece en su art. 32.2 que "Los derechos de
cada persona estn limitados por los derechos de los dems , por la seguridad de
todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica"

La Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone en su art. 29.2 que "en el

ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar sola-
mente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el
reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer
las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general".

El Estado va a ejercer esta potestad mediante el dictado de reglamentaciones, de

manera tal que el Congreso dicta leyes reglamentarias de los derechos reconocidos
por la Constitucin y, a la vez el Poder Ejecutivo dicta normas reglamentarias de las
leyes. Todas estas normas conforman un conjunto armnico que parte de la formula-
cin genrica de los derechos y garantas por parte de la Constitucin y va adquiriendo
mayores precisiones de detalle en cuanto al modo de ejercicio de cada uno de ellos a
medida que descendemos en la jerarqua normativa.

Cada norma reglamentaria, por tanto, debe guardar armona con su norma superior
y, a la vez, todas stas (dimensin normativa) deben guardar armona con los princi-
pios tico-jurdicos que les dan sustento, con los derechos que se derivan de la digni-
dad de la persona humana (dimensin antropolgica) y con las exigencias de la reali-
dad social (dimensin sociolgica) y de la cultura (dimensin cultural).

La potestad que el Estado tiene para regular el ejercicio de los derechos se manifies-
ta mediante restricciones o limitaciones que tendrn diversa intensidad segn lo exija
el bien comn en cada circunstancia. As podemos distinguir:

a.- Las limitaciones de carcter permanente, que son aquellas que se hacen nece-
sarias en razn del hecho mismo de la convivencia, a fin de que sta sea arm-
nica. As, por ejemplo, la libertad de ejercer el comercio y la industria se encuen-
tra sujeta a la regulacin del Estado que establecer condiciones para su ejerci-
cio segn el ramo de actividad (pedir habilitacin del local, que el mismo rena
condiciones de seguridad y salubridad adecuadas, etc.); el derecho a transitar
libremente, si se utiliza para ejercerlo un automvil requerir que el conductor se
encuentre habilitado para conducir, que el vehculo se encuentre en condiciones
tcnicas adecuadas para circular sin mayores riesgos, que la circulacin se
efecte del modo y conforme a las reglas establecidas (lmites de velocidad,
sentido de circulacin, respetar las seales de trnsito, etc.).
b.- Las limitaciones de carcter excepcional, que son aquellas que se hacen nece-
sarias ante determinadas circunstancias excepcionales de la vida de una comu-
nidad en las que el bien comn requiere un sacrificio especial del inters particu-
lar. Estas circunstancias excepcionales pueden obedecer a hechos de la natura-
leza (terremotos, inundaciones, epidemias) o a hechos del hombre, sean de ca-
rcter poltico (guerras, conmociones internas, etc.), de carcter social o de
carcter econmico. En general, podemos decir que se trata de situaciones anor-
males de crisis, en las que aparece en riesgo la propia subsistencia de la comu-

266
 nidad o los principios, creencias y valores que conforman el ncleo no negocia-
ble de su cultura.

2.- El poder de polcia, fines,

reglamentacin y ejecucin, prevencin y represin

Presentacin del tema

Ese poder que el Estado tiene de regular el ejercicio de los derechos para ordenarlos
al bien comn es denominado "poder de polica" y se va a manifestar de las siguientes
maneras:

a.- La potestad de establecer las reglas para el ejercicio de los derechos (reglamen-
tacin), tambin denominada poder de polica en sentido estricto.
b.- La actividad administrativa tendiente a controlar el cumplimiento de las regla-
mentaciones (inspecciones, controles, otorgamiento de habilitaciones y permi-
sos, etc.), tambin denominada polica preventiva.
c.- La potestad de aplicar sanciones a los infractores de las reglamentaciones esta-
blecidas (multas, clausuras, decomiso de mercaderas, etc.), tambin denomi-
nada polica represiva.

En funcin de los fines del poder de polica, esto es cules son las finalidades que
justifican establecer limitaciones legtimas al ejercicio de los derechos, la doctrina
seala que existen dos concepciones sobre el poder de polica:

- Una concepcin restringida, que se vincula al constitucionalismo clsico liberal y

nicamente reconoce como fines que justifican la limitacin de los derechos razo-
nes de SEGURIDAD PBLICA (polica de seguridad), de SALUBRIDAD PBLICA
(polica de salubridad) y MORALIDAD PBLICA (polica de moralidad).
- Una concepcin amplia, que se vincula al constitucionalismo social y ampla los
fines del poder de polica, agregando a los de la concepcin anteriormente citada,
otros tales como la prosperidad, el bienestar general, el desarrollo, etc., todas las
cuales quedan comprendidas en la nocin de bien comn que hemos visto.

Este concepto amplio es al que ha adherido desde hace tiempo la jurisprudencia de

la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

3.- Lmites de la potestad de regular

el ejercicio de los derechos y garantas

Presentacin del tema

De lo dicho en el punto anterior se desprende que la potestad que tiene el Estado

para regular el ejercicio de los derechos no es ilimitada dado que:

267
 1.- Existe un mbito del obrar humano que conforma la "intimidad" de la persona, por
lo que le est reservado en forma exclusiva y est fuera del alcance de toda
regulacin
2.- La regla es la vigencia del derecho y su restriccin constituye una excepcin.
3.- La reglamentacin no puede desconocer o desnaturalizar el derecho.

En consecuencia, el Estado slo podr establecer legtimamente restricciones a los

derechos cuando y en la medida en que razones de bien comn as lo requieran.

Las limitaciones a la potestad reglamentaria del Estado estn receptadas en la Cons-

titucin como PRINCIPIO DE RESERVA o INTIMIDAD (art. 19, 1 parte C.N.), PRINCI-
PIO DE LEGALIDAD (art. 19, 2 parte, C.N.) y PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD (art.
28 C.N.).

PRINCIPIO DE RESERVA: Si el bien comn es el nico fundamento legtimo de

cualquier restriccin de los derechos fundamentales, de ello se deriva como conse-
cuencia necesaria que aquellas "acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero" queden exclui-
das de la potestad reguladora del Estado.

En efecto, una conducta humana que se desenvuelve dentro del mbito de la intimi-
dad personal puede ser buena o mala, loable o reprochable, pero de ningn modo
puede afectar al bien comn, si sus efectos no trascienden al mbito de los derechos
de los dems, o afectan el orden o la moral pblica.

Remitimos en relacin a este punto al punto 7 de la Unidad 4.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Si como dijimos, la regla es la vigencia de los derechos

y su restriccin es la excepcin, stas deben surgir de normas expresas emanadas de
autoridad competente por cuanto el principio segn el cual "todo lo que no est prohibi-
do, est permitido" tiene jerarqua constitucional en virtud del segundo prrafo del art.
19 C.N.: "Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohibe".

En materia penal, el principio que nos ocupa debe ser interpretado entendiendo por
"ley" nicamente la que dicta el Congreso de la Nacin como ley formal, sin embargo
en general podemos afirmar que el principio de legalidad queda satisfecho en tanto la
restriccin al derecho de que se trata est establecida por una "ley en sentido mate-
rial", concepto ste que comprende a cualquier norma jurdica dictada en ejercicio de
sus atribuciones por autoridad competente. As por ejemplo, no slo las leyes del Con-
greso de la Nacin, sino tambin las de las Legislaturas Provinciales, las ordenanzas
municipales, los decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo o resoluciones reglamen-
tarias emanadas de autoridades inferiores dependientes del Poder Ejecutivo.

El principio de legalidad implica que las restricciones a los derechos no se presu-

men, sino que deben surgir de normas jurdicas vlidas expresas.

268
 PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD: El art. 28 C.N. dispone que "Los principios, garan-
tas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por
las leyes que reglamentan su ejercicio.

Por otra parte, en cuanto a la potestad reglamentaria del Poder ejecutivo, el art. 99
inc. 2 C.N. la reconoce expresamente, agregando como condicin la siguiente: "cuidan-
do de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias".

En sntesis: las leyes no pueden alterar los derechos reconocidos por la Constitu-
cin y los decretos reglamentarios no pueden alterar las leyes que reglamentan.

Ahora bien, no es cuestin sencilla determinar en cada caso concreto hasta qu

punto la reglamentacin puede restringir un derecho sin alterarlo, siendo por ende cons-
titucional y a partir de qu punto la restriccin lo altera y pasa a ser inconstitucional.

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha fijado pautas sobre este punto, afirmando

que la medida est dada por la "razonabilidad" de la restriccin. Si la restriccin es
razonable, se entender que no altera el derecho y, por tanto, es constitucional, de es
irrazonable o arbitraria ser inconstitucional.

Para que la restriccin de un derecho se considere razonable deber reunir los

siguientes requisitos:

1.- Justificacin: Slo puede justificarse la restriccin de un derecho si se establece

con el objeto de satisfacer una exigencia del bien comn (Ej.: salud pblica,
proteccin del ambiente, moralidad, etc.)
2.- Adecuacin: La restriccin slo resulta razonable si existe relacin de medio a fin
con el propsito de bien comn que se procura lograr. (Ej. se restringe el derecho
de propiedad del dueo de un inmueble ubicado en el centro de una ciudad impi-
dindole instalar all un criadero de cerdos, con miras a proteger el ambiente)
3.- Proporcionalidad: La restriccin slo es razonable si el gravamen que ocasiona
guarda proporcin con el bien que se procura lograr o el mal que se pretende
evitar con ella. En otras palabras, es necesario comparar cun valiosos son los
objetivos que procura lograr la restriccin y cuan disvaliosa es la limitacin al
derecho; cuando el perjuicio que se ocasiona con esta ltima es superior al
beneficio que se pretende lograr, la medida resulta desproporcionada y deviene,
por tanto, irrazonable.

269
 Actividad N 31

Preguntas clave

1.- Por qu razn los derechos no pueden ser absolutos?

2.- Qu se entiende por bien comn?
3.- Qu fundamento normativo constitucional tenemos para afirmar que los dere-
chos no son absolutos?
4.- Cmo se clasifican las limitaciones que se imponen a los derechos por razo-
nes de bien comn?
5.- Qu se entiende por poder de polica?
6.- Qu comprende la nocin de poder de polica?
7.- Qu fines justifican la limitacin de los derechos?
8.- Qu relacin existe entre los fines del poder de polica y las distintas concep-
ciones que hay respecto de ste?
9.- Indique tres ejemplos de restricciones a derechos fundamentales impuestas
por el poder de polica de seguridad.
10.- Indique tres ejemplos de restricciones a derechos fundamentales impuestas
por el poder de polica de salubridad.
11.- Indique tres ejemplos de restricciones a derechos fundamentales impuestas
por el poder de polica de moralidad.
12.- Indique tres ejemplos de restricciones a derechos fundamentales impuestas
por el poder de polica de prosperidad o bienestar general (concepcin amplia).
13.- Tome alguno de los ejemplos que Ud. ha escogido para las preguntas 10, 11 o
12 e imagine cmo se ejerceran en el caso el poder de polica en sentido
estricto, la polica preventiva y la polica represiva.
14.- Cules son los lmites constitucionales dentro de los cuales es legtima la
limitacin de los derechos por el poder de polica del Estado y dnde estn
receptados en el texto constitucional?
15.- Qu es el principio de reserva y de qu manera acta como lmite del poder
de polica?
16.- Qu es el principio de razonabilidad y de qu manera acta como lmite del
poder de polica?
17.- Qu condiciones debe reunir la limitacin de un derecho establecida en ejerci-
cio del poder de polica para que sea considerada "razonable"?

Prcticos

a.- Una ley provincial prohibe el ingreso de menores de 18 aos a las salas de
videojuegos que cuenten con mquinas tragamonedas, fijando sanciones de mul-

270
 tas y clausuras a los propietarios de ese tipo de salas que permitan el ingreso de
menores. El propietario de una sala de videojuegos que ha sido clausurada por la
autoridad pblica por aplicacin de esta ley plantea judicialmente la
inconstitucionalidad de la misma.
Cul es el derecho que resulta limitado por la ley en cuestin?
Cul es la finalidad que persigue la ley cuestionada?
Hay en el caso violacin del principio de reserva?
Hay en el caso violacin del principio de legalidad?
La restriccin es justificada?
La restriccin es adecuada?
La restriccin es proporcionada?
Cmo resolvera Ud. el planteo de inconstitucionalidad?

b.- Con el propsito de fomentar las actividades culturales y de aminorar los efectos
de la desocupacin para los artistas, una ley dispone que en todos los restauran-
tes debern ofrecerse diariamente espectculos de msica en vivo en los hora-
rios de mayor afluencia de pblico. El dueo de un restaurante plantea la
inconstitucionalidad de la ley alegando que su negocio se basa en la calidad de la
comida ofrecida y no le interesa atraer clientes por la msica que se ofrezca.
Cul es el derecho que resulta limitado por la ley en cuestin?
La finalidad declarada por la ley en cuestin encuadra dentro de los fines del
poder de polica?
Hay en el caso violacin del principio de reserva?
Hay en el caso violacin del principio de legalidad?
La restriccin es justificada?
La restriccin es adecuada?
La restriccin es proporcionada?
Cmo resolvera Ud. el planteo de inconstitucionalidad?

c.- Con el objeto de evitar la propagacin de la gripe durante la poca de mayor

contagio, se dicta una ley que prohibe las reuniones pblicas en lugares cerrados
durante los meses de junio, julio y agosto de cada ao. Una asociacin cientfica
que tiene organizado un congreso de especialistas para los das 20, 21 y 22 de
julio plantea la inconstitucionalidad de dicha ley.

Cul es el derecho que resulta limitado por la ley en cuestin?

La finalidad declarada por la ley en cuestin encuadra dentro de los fines del
poder de polica?
Hay en el caso violacin del principio de reserva?
Hay en el caso violacin del principio de legalidad?
La restriccin es justificada?
La restriccin es adecuada?
La restriccin es proporcionada?
Cmo resolvera Ud. el planteo de inconstitucionalidad?

271
 4.- La emergencia: concepto y efectos jurdicos

Presentacin del tema

Ya hemos hecho referencia a ciertas circunstancias excepcionales que pueden acon-

tecer en determinados momentos de la historia de las comunidades, en las que apare-
ce en riesgo la propia subsistencia de sta o los principios, creencias y valores que
conforman el ncleo no negociable de su cultura.

Dijimos tambin que estas circunstancias excepcionales pueden obedecer a hechos

de la naturaleza (terremotos, inundaciones, epidemias) o a hechos del hombre, sean
de carcter poltico (guerras, conmociones internas, etc.), de carcter social o de
carcter econmico.

En sntesis, se trata de circunstancias de hechos anormales y excepcionales, previ-

sibles o no, de carcter transitorio, que generan la necesidad de adoptar medidas,
tambin excepcionales y transitorias, para ser conjuradas y evitar un grave riesgo para
la comunidad en su conjunto.

Ello supone:

- que existe una real y objetiva situacin de necesidad

- que la medida excepcional que se pretende adoptar con carcter excepcional sea
inevitable

Si no concurren los mencionados requisitos nos encontraremos ante supuestos de

invocacin esprea (y por tanto inconstitucional) de la doctrina de la emergencia.

La Constitucin Nacional ha previsto algunas situaciones de emergencia, as:

a.- La "conmocin interior" que ponga en peligro a la C.N. o a las autoridades crea-
das por ella (art. 23 C.N.) ;
b.- El "ataque exterior" que ponga en peligro a la C.N. o a las autoridades creadas
por ella (art. 23 C.N.), equivalente a la "guerra" (arts. 75 inc. 25 y 99 inc. 15) y a
la "invasin exterior" (art. 6);
c.- En las provincias: la "alteracin de la forma republicana de gobierno", la "sedi-
cin" y la "invasin de otra provincia" (art. 5).
d.- Las "circunstancias excepcionales que hicieren imposible seguir los trmites
ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes" (art. 99
inc. 3).
e.- Las circunstancias "de emergencia pblica" que autorizan la delegacin de fun-
ciones legislativas en el Presidente (art. 76)
f.- Los casos en que "la defensa, seguridad comn y bien general del Estado" exijan
la asuncin por parte del Congreso Nacional del poder conservado por las pro-
vincias para crear impuestos internos directos (art. 75 inc. 2) o bien "establecer o
modificar asignaciones especficas" a impuestos coparticipables (art. 75 inc. 3).

272
 El Pacto de San Jos de Costa Rica prev en su art. 27, con mayor amplitud, las
siguientes situaciones de emergencia:

a.- guerra;
b.- peligro pblico;
c.- otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte.

Los institutos de emergencia. Efectos jurdicos

Dada una situacin de emergencia, el bien comn requiere de un sacrificio especial

de los derechos de las personas para hacer prevalecer el inters general, en virtud del
derecho de autoconservacin de la sociedad y del Estado, por cuanto stos son conse-
cuencia -como hemos visto- de la propia tendencia natural del hombre a vivir en socie-
dad.

En consecuencia, ms all de las previsiones que contenga la constitucin formal en

cada caso, cada vez que nos encontremos frente a una genuina situacin de emergen-
cia, el Estado podr poner en ejercicio la denominada "polica de la emergencia" que,
por aplicacin de la doctrina del "estado de necesidad", justifica restricciones a los
derechos ms intensas que las que podran considerarse legtimas en tiempos de
normalidad.

Nuestra Constitucin formal ha previsto expresamente determinados "institutos de

emergencia", esto es las consecuencias jurdicas que producen los hechos calificados
como "situaciones de emergencia":

- Para los casos de "conmocin interior" y de "ataque exterior" (o guerra) arriba

mencionados, est previsto el estado de sitio, que analizaremos ms adelante (art.
23 C.N.)
- Para los supuestos de "circunstancias excepcionales que hicieren imposible seguir
los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes"
(art. 99 inc. 3) y de circunstancias "de emergencia pblica" (art. 76), la Constitu-
cin prev el ejercicio de funciones legislativas por parte del Presidente de la
Nacin
- Para los casos previstos en los incisos 2 y 3 del art. 75, la Constitucin autoriza un
desplazamiento transitorio de potestades tributarias provinciales a favor del Con-
greso de la Nacin.

Sin embargo, existen muchas otras situaciones de emergencia posibles que no han
sido contempladas expresamente en la Constitucin formal, no obstante lo cual, cuan-
do se han presentado en los hechos, han actuado justificando restricciones excepcio-
nales a los derechos y garantas.

La limitada enunciacin de situaciones de emergencia en la Constitucin formal, no

ha sido obstculo para que la realidad social nos colocara con crudeza frente a hechos

273
que configuraban verdaderas emergencias, an cuando la norma constitucional escrita
no las hubiera contemplado. De tal manera, frente a la insuficiencia de la dimensin
normativa, el Derecho debi dar respuesta acudiendo a los principios tico jurdicos,
que permitieron elaborar una "doctrina de la emergencia constitucional" basada en la
teora del "estado de necesidad".

La doctrina del estado de necesidad nos dice que "necessitas ius constituit" (la
necesidad crea derecho) por lo que, ms all de las disposiciones especficas previs-
tas en la Constitucin formal para los supuestos previstos normativamente como de
emergencia, teniendo en consideracin los criterios que surgen de la jurisprudencia y
los precedentes de aplicacin de la doctrina de la emergencia en nuestra vida
institucional, podemos afirmar los siguientes principios:

1.- La emergencia produce normalmente un acrecentamiento de las competencias

2.- Del Estado con el consiguiente debilitamiento de los derechos individuales.
3.- En algunas ocasiones producir un desplazamiento de competencias constitu-
cionales de un rgano a otro del Estado (Ej. Decretos de necesidad y urgencia o
delegacin legislativa), o bien de las provincias al Gobierno Federal
4.- Debe mediar una declaracin formal de la emergencia por parte de autoridad
competente que, en caso de no estar reglado cul es, ha de ser -en principio- una
distinta de aquella cuyos poderes se vern acrecentados con motivo de la decla-
racin.
5.- Las medidas que se adopten en virtud del Estado de Emergencia se encuentran,
en principio, sujetas a las limitaciones generales del Poder de Polica.
6.- Tales medidas deben quedar sujetas al control judicial, particularmente en lo que
hace a la razonabilidad.
7.- La emergencia no suspende la vigencia de la Constitucin Nacional, sino que
tiende a asegurar su subsistencia, por lo que las medidas que se dicten en su
consecuencia pueden restringir, an en grado mximo, el ejercicio de los dere-
chos, pero no desconocerlos ni desnaturalizarlos, salvo nicamente los casos
previstos expresamente en la Constitucin formal.
8.- Las restricciones impuestas a los derechos en razn de la emergencia deben
tener carcter transitorio.

El Pacto de San Jos de Costa Rica autoriza, ante una situacin de emergencia a
"adoptar disposiciones que... suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta
Convencin" (art. 27).

5.- Lmites de la potestad de establecer restricciones

excepcionales a los derechos en razn de la emergencia

Dado que la potestad de establecer restricciones excepcionales a los derechos en

razn de la emergencia (polica de emergencia), no es sino una modalidad especfica
de la potestad de establecer tales restricciones por razones de bien comn (poder de
polica), aquella se encuentra sujeta a las limitaciones propias del poder de polica en

274
general, con ms las que surgen del carcter excepcional y transitorio de la situacin
que las autoriza y las que surgen de los tratados internacionales con jerarqua constitu-
cional.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido invariablemente, respecto

de todos los institutos de emergencia, que ninguno de ellos suspende la vigencia de la
Constitucin sino que, por el contrario, tienen como objeto preservarla, por lo que "el
derecho de emergencia no nace fuera de la Constitucin, sino dentro de ella; se distin-
gue por el acento puesto segn las circunstancias lo permitan y aconsejen, en el
inters de individuos o grupos de individuos, o en el inters de la sociedad toda"2.

Obviamente, cuando se trate de una situacin de emergencia expresamente reglada

por la Constitucin (Ej.: el estado de sitio), regirn tambin las limitaciones que expre-
samente tienen establecidas las normas que regulan el instituto de emergencia espec-
fico.

En sntesis, podemos sealar los siguientes lmites:

A.- Limitaciones propias del Poder de Polica en General

A-1.- Principio de legalidad: Debe mediar declaracin formal del estado de emergen-
cia por parte de autoridad competente (ver art. 4 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos), como as tambin norma formal expresa que
establezca la restriccin concreta de que se trata.
A-2.- Principio de reserva: Conceptualmente tiene el mismo alcance que el estudia-
do en relacin al poder de polica en general, aunque la situacin de emergen-
cia puede hacer caer fuera del mbito de la intimidad a conductas que, en
tiempos de normalidad estn dentro de ste, en particular porque el orden
pblico (art. 19 C.N.) requiere en estos casos una proteccin particular. (Ej.:
mayores restricciones al derecho de reunin).
A-3.- Principio de razonabilidad: Adquiere particular importancia en lo relativo a las
emergencias, por cuanto ser ste el aspecto principal al que las restricciones
a los derechos que se establezcan, quedarn sujetas a la revisin judicial. La
"justificacin" de la restriccin estar dada por la necesidad de superar los
hechos generadores (o motivo) de la situacin de emergencia; su "adecua-
cin" estar dada por la existencia de relacin de medio a fin entre la restric-
cin excepcional que se impone al derecho y los motivos de la emergencia; la
"proporcionalidad" deber ser medida en los mismos trminos en que lo hace-
mos respecto del poder de polica en general, relacionando el gravamen que
causa la restriccin al derecho y el mal que se pretende evitar con ella.

2.- C.S.J.N., en "Peralta, Luis A. Y otro c/ Estado Nacional, Ministerio de Economa, B.C.R.A."; 27/12/90.

275
 B.- Limitaciones que surgen del carcter excepcional y transitorio de la emer-
gencia.

Siendo por definicin la situacin de emergencia un hecho excepcional y transitorio,

las restricciones que se impongan a los derechos en virtud de ella deben tener idntico
carcter. En ningn caso las restricciones establecidas en razn de la emergencia
pueden ser definitivas, ni importar la prdida o el desconocimiento de los derechos,
sino -en todo caso- una postergacin en el tiempo. Se puede limitar o an suspender
temporariamente el ejercicio del derecho, pero de ninguna manera suprimrselo.

C.- Limitaciones que surgen de los tratados con jerarqua constitucional.

Al haber ratificado nuestro pas los tratados internacionales sobre derechos huma-
nos, otorgndoles jerarqua constitucional en el inciso 22 del art. 75 C.N., la Argentina
ha asumido la obligacin internacional de "respetar los derechos y libertades", de "ga-
rantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin" (art.
1 Pacto de San Jos de Costa Rica; art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos) y de "adoptar... las medidas legislativas o de otro carcter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades" (art. 2 del Pacto de San
Jos de Costa Rica y art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos).

En consecuencia, el tema de la limitacin de los derechos en razn de situaciones

de emergencia ha dejado de ser exclusivamente una cuestin de Derecho Interno, para
comprometer tambin la responsabilidad internacional de la Nacin. Aqu podemos
observar con nitidez el impacto que ha producido, en el fenmeno jurdico que estudia-
mos, el profundo cambio en la dimensin social que ha significado la globalizacin.

Las restricciones excepcionales a los derechos fundadas en la emergencia debern

ajustarse, por tanto a las disposiciones de los tratados con jerarqua constitucional,
muy especialmente a las del art. 27 del Pacto de San Jos de Costa Rica y las del art.
4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de los cuales se desprende
que:

1.- Las restricciones deben ser limitadas en el tiempo "a las exigencias de la situa-
cin".
2.- El alcance de tales restricciones debe ajustarse estrictamente "a las exigencias
de la situacin"
3.- Las restricciones no pueden ser incompatibles con las dems obligaciones que
impone el Derecho Internacional.
4.- Las restricciones no deben entraar discriminacin fundada en motivos de raza,
color, sexo, idioma u origen social.
5.- En ningn caso pueden suspenderse los siguientes derechos, libertades y ga-
rantas:
5.1.- derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica
5.2.- derecho a la vida
5.3.- derecho a la integridad personal
5.4.- prohibicin de la esclavitud y servidumbre

276
 5.5.- principio de legalidad y de retroactividad
5.6.- libertad de conciencia y de religin
5.7.- proteccin a la familia
5.8.- derecho al nombre
5.9.- derechos del nio
5.10.- derecho a la nacionalidad
5.11.- derechos polticos
5.12.- garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos
5.13.- prohibicin de la prisin por deudas
6.- Debe darse aviso de la decisin de suspender las obligaciones contradas en el
tratado a los dems estados parte; por intermedio del Secretario General de la
Organizacin de los Estados Americanos (O.E.A.), en relacin al Pacto de San
Jos de Costa Rica y por intermedio del Secretario General de las Naciones
Unidas, en el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

6.- La emergencia poltica

Presentacin del tema

Cuando la situacin excepcional que afecta a la comunidad consiste en una pertur-

bacin de la paz que pone en riesgo la subsistencia del orden constitucional, sea sta
motivada en circunstancias internas o externas, estamos frente a la denominada "emer-
gencia poltica", para la cual la Constitucin ha previsto como "instituto de emergencia"
al estado de sitio.

La antigua Repblica Romana haba previsto al "dictator" (dictador), como magistra-

tura excepcional que funcionaba excepcionalmente y por tiempo limitado, con poderes
tambin excepcionales, para enfrentar este tipo de situaciones preservando la conti-
nuidad de las instituciones.

Nuestra Constitucin Nacional tiene previstos como institutos de emergencia, para

los casos de emergencia poltica, al estado de sitio y a la intervencin federal.

El primero ser objeto de anlisis en esta unidad, mientras que la segunda ser
estudiada en la unidad 10.

El Estado de Sitio

Presentacin del tema

Los arts 23, 75 inc. 29 y 99 inc. 16 de la C.N. se refieren al estado de sitio, constitu-
yendo ste el instituto de emergencia que, pese a lo escueto de las normas citadas, ha
merecido mayor regulacin constitucional.

277
 Conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema podemos definirlo como un arma de
defensa extraordinaria a utilizar en pocas tambin extraordinarias, programada para la
defensa de la Constitucin, de las autoridades creadas por ella y, por ende, de la
libertad y garantas individuales3.

Causales: La Constitucin prev las siguientes:

a.- CONMOCIN INTERIOR que ponga en peligro el ejercicio de la C.N. o las auto-
ridades constitucionales.
b.- ATAQUE EXTERIOR que ponga en peligro el ejercicio de la C.N. o las autoridades
constitucionales.

rganos que lo declaran:

La valoracin, en cada caso concreto, de cundo estn dadas las condiciones de

hecho para que se configure alguna de las causales constitucionales para la declara-
cin del estado de sitio ha sido confiada por la Constitucin Nacional a los rganos
polticos del Gobierno Federal:

EN CASO DE CONMOCIN INTERIOR: Al Congreso y en su receso al Poder Ejecu-

tivo sujeto a la posterior aprobacin de aqul (art. 75 inc. 29 y 99 inc. 16).

EN CASO DE ATAQUE EXTERIOR: Al Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado (art.
99 inc. 16). En caso de receso del Senado, los precedentes indican que puede hacerlo
el Presidente "ad referndum" de aqul.

De tal asignacin explcita de competencias y de la naturaleza esencialmente polti-

ca de la decisin la jurisprudencia ha concluido que la declaracin de estado de sitio,
en lo que hace a la valoracin de las circunstancias de hecho que configuran las
causales constitucionales, es "cuestin poltica" no sujeta al control judicial, criterio
ste que la Corte ha mantenido pese a la expresa disposicin del art. 4 inc. 1 de la Ley
23.098 (Ley de Hbeas Corpus) que faculta al juez para averiguar "la legitimidad de la
declaracin del estado de sitio", entendiendo que la atribucin de los jueces al respecto
se limita a verificar si la declaracin se ajusta a los requisitos de forma y competencia
que prescribe la Constitucin, como as tambin si se ha determinado su plazo de
vigencia y el mbito territorial de su aplicacin4.

Tambin puede concluirse de ello que no compete a las provincias declarar el Estado
de Sitio, ya que de ninguna manera podran stas "suspender" derechos y garantas
reconocidos por la Constitucin Nacional, sin violar el principio de supremaca de la
Constitucin Nacional (art. 31).

3.- Cfr. Sags, Nstor ; "Elementos de Derecho Constitucional", Tomo 2, pag. 97

4.- C.S.J.N. en "Granada, Jorge H.".

278
 Plazo:

El art. 99 inc. 16 exige que el estado de sitio declarado por causa de ataque exterior
sea "por tiempo limitado", pero no hay disposicin expresa respecto del que se declare
por causa de conmocin interior. El silencio del texto constitucional dio lugar a interpre-
taciones diversas, tanto en los precedentes de declaracin del estado de sitio cuanto
en los fallos de la Corte, aunque a partir del ya citado caso "Granada", se impuso el
criterio segn el cual en todo caso debe determinarse el plazo de duracin como condi-
cin de su validez. Este criterio, por otra parte es el nico compatible con los princi-
pios generales en materia de emergencia y con las disposiciones ya analizadas de los
tratados con jerarqua constitucional5.

Lugar:

De acuerdo con la disposicin del art. 23 C.N. el estado de sitio puede ser declarado
para regir:

a.- En todo el territorio de la Nacin

b.- En el territorio de una o ms provincias
c.- En parte del territorio de una provincia

Efectos:

El art. 23 C.N. hace dos referencias al punto:

1.- Cuando dice, haciendo referencia al territorio en el que se declara el estado de

sitio que quedan "suspensas all las garantas constitucionales".
2.- Cuando dice que el poder del Presidente "se limitar en tal caso, respecto de
las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si
ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino".

La interpretacin de este aspecto del artculo que nos ocupa ha dado lugar a tres
posturas distintas:

a.- Una tesis amplia que, apoyndose en la primera parte del artculo, entiende que
la declaracin del estado de sitio suspende todos los derechos y garantas cons-
titucionales. Esta postura prevaleci en la jurisprudencia de la Corte hasta 1956
y es a la que adhieren los autores clsicos.
b.- Una tesis restrictiva que, apoyndose en la parte final del artculo, entiende que
nicamente queda afectada la libertad fsica ambulatoria, a consecuencia de la
atribucin excepcional del Presidente para arrestar y trasladar a las personas
c.- Una tesis intermedia (tesis finalista o de la razonabilidad) que pone el acento en
la razonabilidad de la restriccin en funcin de los fines que motivaron la declara-
cin del estado de sitio, afirmando que ste puede afectar a todos aquellos dere-

5.- Ver art. 27 del Pacto de San Jos de Costa Rica y art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.

279
 chos y garantas que sea necesario limitar en funcin de las caractersticas de
los hechos que constituyen el motivo de su declaracin, debiendo en consecuen-
cia reunir la restriccin los ya analizados requisitos de justificacin, adecuacin
y proporcionalidad.

Esta ltima postura parece ser la que mejor se adecua a las disposiciones ya anali-
zadas de los tratados con jerarqua constitucional, aunque habra que agregar que ni
siquiera el estado de sitio podra importar la suspensin de los derechos y garantas
excluidos por estos tratados de los alcances limitativos de la emergencia en general.

La facultad excepcional del Presidente durante el estado de sitio de arrestar y trasla-

dar a las personas encuentra las siguientes limitaciones:

a.- No pueden ser objeto de estas medidas los diputados y senadores de la Nacin
en virtud de sus inmunidades parlamentarias (caso "Alem").
b.- La medida puede hacerse cesar inmediatamente si el afectado ejerce el "derecho
de opcin para salir del pas" (art. 23 C.N.)

El hbeas corpus durante el estado de sitio.

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha variado su criterio respecto del punto que

nos ocupa, evolucionando desde una postura restrictiva, que consideraba no sujetos a
control judicial los arrestos y traslados dispuestos por el Presidente en virtud del esta-
do de sitio, a la postura actual que admite el control judicial de razonabilidad de tales
medidas.

Por otra parte, la Ley 23.098 de Hbeas Hbeas, ha reglado en su art. 4 lo relativo a
los alcances de esta garanta durante el estado de sitio, con lo que queda totalmente
descartada la tesis que lo consideraba inadmisible.

Otros institutos de emergencia poltica

Adems de la remisin que hemos hecho a la Unidad 10, donde tratamos el otro
instituto de emergencia poltica previsto por nuestra Constitucin, cual es la Interven-
cin Federal, no podemos omitir una rpida resea de otros institutos de emergencia
que han sido aplicados en nuestro pas.

As, la Constitucin de 1949 prevea en su art. 34 el "estado de prevencin y alarma"

para los casos de alteracin del orden pblico que amenazare perturbar el normal
desenvolvimiento de la vida o de las actividades primordiales de la poblacin.

La Ley Marcial, que implica la aplicacin a los civiles del Cdigo de Justicia Militar y
sus normas complementarias fue aplicada durante la Presidencia de Sarmiento en el
territorio de San Juan, junto con la intervencin federal a esa provincia; fue aplicada
tambin por los gobiernos de facto surgidos de los golpes militares de 1930, 1945 y

280
1955 y con motivo de la aplicacin del denominado "Plan Conintes" durante la presiden-
cia de Frondizi.

El "estado de guerra interno" fue declarado por el Presidente Pern mediante decreto
del 28/9/51.

Los arrestos ordenados por el Presidente Alfonsn, sin declaracin previa del estado
de sitio (Decreto 2049/85), constituyen una manifestacin ms de estos institutos de
emergencia poltica, creados al margen de la Constitucin.

7.- Emergencia econmica

Presentacin del tema

Las emergencias generadas en situaciones econmicas constituyen un captulo aparte

dentro de nuestra vida institucional ya que su aplicacin -mxime en las ltimas dca-
das- adquiere una frecuencia tal que stas comienzan a disputarle al estado de sitio la
condicin de "emergencia paradigmtica".

El rasgo caracterstico de las emergencias econmicas es que el derecho que resul-

ta afectado mediante restricciones excepcionales es prioritariamente el derecho de
propiedad, aunque pueden quedar comprendidos algunos otros derechos con conse-
cuencias econmicas (libertad de contratar, derecho a trabajar y ejercer industria lci-
ta, etc.).

En un primer momento la emergencia econmica aparece vinculada a los principios

del constitucionalismo social y a la concepcin amplia o americana del poder de polica
("broad and plenary"), ya que el "estado de necesidad" en relacin al cual se ponen en
marcha las restricciones excepcionales a los derechos individuales, nos muestra un
"sujeto necesitado" en cuyo auxilio acude el Estado sobre la base de motivaciones de
carcter social y procurando (acertada o desacertadamente) salvaguardar la dignidad
de la persona humana. Este "sujeto necesitado" sern los "inquilinos" frente a la crisis
habitacional o los "deudores de crditos hipotecarios" frente a la "gran crisis del 30". El
Estado intervena en las relaciones entre particulares, con el objeto de brindar protec-
cin a la parte ms dbil de la relacin y, por ende, ms afectada por la crisis. Se ven
afectados as la libertad de contratacin y el derecho de propiedad de propietarios y
acreedores hipotecarios, en resguardo de inquilinos y deudores. Podramos calificarlas
de "emergencias tuitivas".

Ahora bien, en las ltimas dcadas del Siglo XX comienza a perfilarse una nueva
modalidad de la emergencia econmica, en la que el sujeto necesitado no es un terce-
ro, o un grupo social dbil, sino que el propio Estado califica de emergencia a situacio-
nes de insuficiencia de sus propios medios econmicos, originadas las ms de las
veces en la mala administracin de los funcionarios.

281
 En definitiva, las actuales "emergencias econmicas", que en algunas ocasiones
asumen denominaciones especficas como "emergencia previsional" u otras, no impli-
can nada ms, ni nada menos, que la declaracin unilateral del Estado de medidas de
autoproteccin de su patrimonio, en desmedro -claro est- del patrimonio de los parti-
culares. Suele traducirse en medidas tales como declaracin unilateral de moratoria,
en la que el Estado se autoriza a s mismo a incumplir con sus obligaciones de plazo
vencido, emitiendo ttulos pblicos que los acreedores se ven compelidos a recibir en
cancelacin de sus crditos; reduccin de salarios y jubilaciones; restricciones para el
retiro de fondos de los bancos; suspensin de juicios contra el Estado, etc.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha convalidado estas medidas de emer-

gencia econmica, apoyndose en la jurisprudencia desarrollada en relacin a las emer-
gencias econmicas tuitivas, principalmente a partir del caso "Peralta, Juan Luis c/
Estado Nacional"6.

6.- C.S.J.N., en "Peralta, Luis A. Y otro c/ Estado Nacional, Ministerio de Economa, B.C.R.A."; 27/12/90.

282
 Actividad N 32
Preguntas clave

1.- Qu es una "situacin de emergencia" y qu es un "instituto de emergencia"?

2.- Qu semejanzas y qu diferencias puede sealar entre el ejercicio ordinario
del poder de polica y los institutos de emergencia?
3.- Qu caracteres debe reunir una situacin de hecho para configurar una "emer-
gencia"?
4.- Cules son los distintos tipos de "situaciones de emergencia"?
5.- Qu situaciones de emergencia tiene previstas la Constitucin Nacional y qu
"instituto de emergencia" habilita para cada uno?
6.- Qu situaciones de emergencia no previstas en la Constitucin Nacional ha
conocido la vida institucional de nuestro pas?
7.- Qu respuesta ha dado el Derecho frente a las emergencias que ha presenta-
do la realidad social no previstas en la Constitucin formal?
8.- Qu situaciones de emergencia prev el Pacto de San Jos de Costa Rica?
9.- La emergencia supone la suspensin de la vigencia de la Constitucin? Fun-
damente su respuesta.
10.- Qu lmites encuentra la potestad del Estado de restringir excepcionalmente
el ejercicio de los derechos en razn de una emergencia?
11.- Cules son los institutos previstos por la Constitucin formal para hacer frente
a situaciones de emergencia poltica?
12.- Cules son las causales que autorizan la declaracin del Estado de Sitio?
13.- Quin est autorizado en cada caso a declarar el Estado de Sitio?
14.- Qu requisitos debe reunir la declaracin del Estado de Sitio?
15.- Qu atribuciones tiene el Poder Judicial para controlar que los otros poderes
no sobrepasen los lmites constitucionales en relacin a la declaracin del Es-
tado de Sitio?
16.- Cules son las diversas posturas doctrinarias y jurisprudenciales en relacin
a los efectos del Estado de Sitio?
17.- Es posible plantear un hbeas corpus con motivo de una detencin ordenada
por el Presidente durante el Estado de Sitio?
18.- Qu institutos de emergencia al margen de la Constitucin ha conocido la vida
institucional de la Argentina?
19.- Cules son los derechos que aparecen prioritariamente afectados con motivo
de una emergencia econmica?
20.- Qu diferencias y qu semejanzas puede Ud. sealar entre las emergencias
econmicas de inicios del siglo XX y las de fines del mismo siglo e inicios del
actual?

283
Prcticos

1.- Imagine la siguiente situacin: Faltando slo 30 das para las elecciones genera-
les a cargos pblicos electivos nacionales, se suceden -en las ciudades ms
importantes del pas- una serie de atentados explosivos en locales del partido de
la oposicin que, en funcin de las encuestas, tiene mayores posibilidades de
obtener el triunfo electoral. Frente a esta situacin, el Poder Ejecutivo remite un
proyecto de ley al Congreso que declara el Estado de Sitio en todo el territorio
nacional, desde la fecha de publicacin de la ley hasta la fecha en que concluyen
sus mandatos las autoridades en ejercicio. El proyecto es sancionado por el
Congreso en un brevsimo trmite que sorprende a la opinin pblica. El mismo
da en que se publica la ley, el Poder Ejecutivo dispone la detencin de tres
diputados nacionales en ejercicio, pertenecientes a un partido poltico de izquier-
da al que se atribuye la autora de los atentados. Los tres diputados nacionales
plantean accin de hbeas corpus. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
el juez debera:

a.- rechazar el planteo por tratarse de una cuestin poltica no justiciable

b.- revisar la legitimidad de la declaracin del estado de sitio
c.- ordenar la inmediata libertad de los accionantes en atencin a su inmunidad
de arresto

Fundamentacin

2.- Imagine la siguiente situacin: El Congreso Nacional, frente a un conflicto susci-

tado en la Provincia de Mendoza con motivo del desempleo generado en la mis-
ma por el despido masivo de trabajadores de empresas petroleras sanciona una
ley por la cual se declara en estado de sitio a todo el territorio del pas por el
trmino de 180 das. El mismo da en que se publica la ley, el Poder Ejecutivo
adopta una serie de medidas tendientes a controlar el conflicto, entre las que se
encuentra un decreto disponiendo el arresto de cinco ciudadanos argentinos,
empleados de una empresa de transporte automotor de pasajeros que cubre la
lnea Crdoba-Salta, a los efectos de evitar la extensin del conflicto a otras
provincias. Juan Rodrguez Prez, uno de los ciudadanos arrestados interpone
inmediatamente una accin de hbeas corpus. A la luz de la jurisprudencia actual
de la Corte Suprema de Justicia, el juez interviniente debera:

d.- rechazar el planteo tomando en consideracin los fundamentos del decreto

del Poder Ejecutivo, que motivan el arresto en el ejercicio de las facultades
que le confiere el Estado de Sitio,
e.- controlar si se han dado o no los motivos -presupuestos invocados por el
legislador para declarar el Estado de Sitio en todo el territorio del pas,
f.- controlar la razonabilidad del arresto dispuesto por el Poder Ejecutivo.

284
 Fundamentacin

3.- Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Guida, Liliana c/

Poder Ejecutivo Nacional s/ empleo pblico".

1.- Lea los considerandos 1, 2, 3 y 4 del voto de la mayora y responda a las siguien-
tes preguntas:
a.- Quin es el demandante y quin es el demandado en el juicio?
b.- Qu reclama el demandante?
c.- Qu haba resuelto la Cmara?

2.- Lea la parte final de cada uno de los votos de los jueces de la Corte Suprema de
la Nacin y seale cuntas opiniones distintas hay en el fallo sobre la solucin
que se da al caso y cuntos jueces adhieren a cada una de ellas.
3.- Indique cuntos votos distintos adhieren a la solucin mayoritaria.
4.- Subraye en cada uno de los votos los prrafos que contienen un concepto de
emergencia e indique en qu considerando de cada voto se encuentra.
5.- Subraye en cada uno de los votos los prrafos que se refieren a los efectos que
produce la emergencia e indique en qu considerando de cada voto se encuen-
tra.
6.- Subraye en cada uno de los votos los prrafos que se refieren a los lmites de la
potestad de restringir los derechos en razn de la emergencia e indique en qu
considerando de cada voto se encuentra.
7.- Subraye en cada uno de los votos el criterio adoptado sobre la constitucionalidad
de la reduccin de salarios a los empleados pblicos en razn de una emergen-
cia, e indique en qu considerando de cada voto se encuentra.
8.- Subraye en cada uno de los votos los prrafos que se refieren a la invocada
violacin al principio de igualdad constitucional e indique en qu considerando de
cada voto se encuentra.

Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Capital Federal.

(JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE OCONNOR - CARLOS S. FAYT

(segn su voto)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (segn su voto)- ENRIQUE
SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) - ANTONIO BOGGIANO (segn su
voto)- GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT (segn su voto)-
ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (segn su voto).) Guida, Liliana c/ Poder Eje-
cutivo Nacional s/ empleo pblico SENTENCIA del 2 DE JUNIO DE 2000

Buenos Aires, 2 de junio de 2000. Vistos los autos: "Guida, Liliana c/ Poder Ejecutivo
Nacional s/ empleo pblico". Considerando:

1.- Que contra la sentencia dictada por la Sala IV de la Cmara Nacional de Apela-
ciones en lo Contencioso Administrativo Federal que, al confirmar la de primera
instancia, admiti la accin de inconstitucionalidad deducida por la actora, inter-

285
 puso el Estado Nacional (Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos)
el recurso extraordinario que fue concedido.
2.- Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente en razn de que se
ha cuestionado la constitucionalidad e inteligencia de normas federales y la deci-
sin del a quo ha sido contraria a su validez (art. 1 de la ley 48). Cabe agregar
que, segn reiterada jurisprudencia, en la tarea de esclarecer la inteligencia de
normas federales, esta Corte no se encuentra limitada por las posiciones del
tribunal apelado ni por las de las partes Fallos: 312:529 y sus citas, entre muchos
otros).
3.- Que el a quo hizo lugar a la demanda deducida por la actora -que se desempea
en el mbito de la Comisin Nacional de Energa Atmica- contra la decisin del
Poder Ejecutivo Nacional exteriorizada en el decreto 290/95, de "reducir las retri-
buciones brutas totales, mensuales, normales, habituales, regulares y perma-
nentes y el sueldo anual complementario...", norma por la cual se hallaba alcan-
zada en virtud de lo dispuesto en su art. 1.
4.- Que para as resolver, expres la cmara de apelaciones que, tratndose de un
decreto de necesidad y urgencia -as calificado en su art. 31-, de sus considerandos
no surge la existencia de circunstancias excepcionales de grave riesgo social ni
-en consecuencia- la justificacin de la imposibilidad de seguir los trmites ordi-
narios previstos por la Constitucin Nacional para la sancin de las leyes (conf.
nuevo texto sancionado en 1994, correspondiente al art. 99, inc 3, segundo
prrafo). Agreg que, si bien es admisible en la relacin de empleo pblico la
facultad unilateral del Estado para efectuar modificaciones en el rgimen vigente,
en el caso dichas modificaciones no tuvieron su contrapartida en indemnizacin
o compensacin de ninguna especie. Puntualiz tambin que la reduccin de
salarios dispuesta en el citado decreto no slo carece de limitacin temporal,
sino que es definitiva, dado que no se prev forma alguna de devolucin de las
sumas descontadas. Estim que la medida en cuestin resultaba violatoria del
principio de igualdad establecido en la Constitucin Nacional, al haberse excluido
a ciertos sectores del personal estatal de la reduccin de salarios dispuesta y
prever un sistema inequitativo para fijar las sumas que seran detradas de las
remuneraciones. Finalmente, afirm que la ratificacin del decreto 290/95 me-
diante la ley 24.624 haba remediado su defecto de origen, no as los otros vicios
que lo afectan, en especial, la violacin del derecho de propiedad y a la garanta
de la igualdad.
5.- Que el recurrente se agravia contra dicha decisin, sosteniendo que se sustenta
en una premisa falsa que es la de suponer que el Estado carece de atribuciones
para disminuir en forma general la remuneracin de los agentes del sector pbli-
co, que ninguna norma obsta a la restriccin salarial dispuesta y que la adminis-
tracin goza de la prerrogativa de introducir modificaciones en los contratos
administrativos por razones de inters pblico. Aduce que los funcionarios y
empleados estatales tienen derecho a un sueldo, mas no a su intangibilidad.
Afirma que la situacin financiera que atraves la Administracin Pblica Nacio-
nal originada en la repercusin local que tuvo la crisis internacional desatada en
1994, hizo necesaria la adopcin de severas medidas de reduccin del gasto
pblico con la finalidad exclusiva de afrontar ese contexto de extrema gravedad e
impedir efectos irreparables para la economa nacional. En tales condiciones,

286
 considera arbitraria la decisin que atiende los pretendidos derechos individua-
les de los actores, en desmedro de los derechos de la comunidad, cuyo bienes-
tar persigue el Estado Nacional con medidas como la cuestionada. Sostiene que
la ausencia de plazo expreso de la restriccin salarial dispuesta por razones de
emergencia no invlida el decreto 290/95, ya que -al ser transitoria- se mantiene
mientras aqullas persistan y cuando desaparecen, tambin cesan los efectos
ordenados en dicha norma. Afirma que no existe lesin al derecho de propiedad
reconocido en el art. 17 de la Constitucin Nacional, ni afectacin del principio de
igualdad de la misma raigambre, ya que las distinciones que se efectan en la
norma responden a pautas objetivas y razonables.
6.- Que liminarmente corresponde sealar que la ratificacin del decreto de necesi-
dad y urgencia 290/95 mediante el dictado de la ley 24.624 traduce, por parte del
Poder Legislativo, el reconocimiento de la situacin de emergencia invocada por
el Poder Ejecutivo para su sancin, a la vez que importa un concreto pronuncia-
miento del rgano legislativo en favor de la regularidad de dicha norma. Ese acto
legislativo es expresin del control que -en uso de facultades privativas- compete
al Congreso de la Nacin conforme al art. 99, inc. 3, de la Constitucin Nacional,
pues la sancin de la ley 24.624 demuestra que el tema fue considerado por
ambas cmaras, como lo exige el precepto constitucional, las que se pronuncia-
ron en forma totalmente coincidente con lo dispuesto por el Poder Ejecutivo Na-
cional al enfrentar la crisis.
7.- Que, en tales condiciones, corresponde considerar los agravios referentes a la
constitucionalidad del decreto 290/95, ratificado por la mencionada ley 24.624.
Cabe recordar que el fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de
poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden
patrimonial, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligacio-
nes, a la vez que atenuar su gravitacin negativa sobre el orden econmico e
institucional y la sociedad en su conjunto (Fallos: 136:161; 313:1513 y 317:1462).
Esta Corte ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden los
efectos de los contratos como los de las sentencias firmes, siempre que no se
altere la sustancia de unos y otras (Fallos: 243:467), a fin de proteger el inters
pblico en presencia de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico,
econmico o de otra ndole (Fallos: 238:76). En estos casos, el gobierno est
facultado para sancionar las leyes que considere conveniente, con el lmite que
tal legislacin sea razonable, y no desconozca las garantas o las restricciones
que impone la Constitucin. No debe darse a las limitaciones constitucionales
una extensin que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado (Fallos:
171:79) toda vez que acontecimientos extraordinarios justifican remedios ex-
traordinarios (Fallos: 238:76). La restriccin que impone el Estado al ejercicio
normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo,
un remedio y no una mutacin en la sustancia o esencia del derecho adquirido
por sentencia o contrato, y est sometida al control jurisdiccional de
constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio
no suspende las garantas constitucionales (confr. Fallos: 243: 467).
8.- Que la doctrina expuesta es de estricta aplicacin en el sub judice, pues la
decisin de reducir las remuneraciones en forma generalizada, no resulta un
ejercicio irrazonable de las facultades del Estado frente a una situacin de grave

287
 crisis econmica. La reiteracin de esas situaciones de emergencia no enerva la
necesidad de conjurarlas adoptando las medidas ms aptas para evitar un mal
mayor.
9.- Que la modificacin de los mrgenes de remuneracin, en forma temporaria,
motivada por los efectos de una grave crisis internacional de orden financiero, no
implica per se una violacin del art. 17 de la Constitucin Nacional. Corresponde
advertir, en este aspecto, que la ausencia de indemnizacin o compensacin por
la reduccin salarial, no constituye el elemento determinante para juzgar la
constitucionalidad de la norma, como parece entenderlo el a quo. Es que la rela-
cin de empleo pblico se rige por pautas de derecho pblico, en las que el
Estado goza de prerrogativas que resultaran exorbitantes para el derecho priva-
do, pero que componen el marco en que se desenvuelve su poder de gobierno.
10.- Que, sin embargo, esas prerrogativas no son absolutas ni irrestrictas, sino que
encuentran su lmite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato
celebrado. La reduccin salarial, producto de la emergencia, no puede modifi-
car la relacin de empleo pblico originariamente establecida hasta desvirtuar-
la en su significacin econmica, ya sea porque deja de expresar un valor
retributivo razonable en funcin del cargo que desempea el agente, o porque
la disminucin salarial importa la prdida de su posicin jerrquica o
escalafonaria.
11.- Que al respecto cabe sealar que no media lesin a la garanta del art. 17 de la
Constitucin Nacional, cuando como en el caso, por razones de inters pblico,
los montos de las remuneraciones de los agentes estatales son disminuidos
para el futuro sin ocasionar una alteracin sustancial del contrato de empleo
pblico en la medida en que la quita no result confiscatoria o arbitrariamente
desproporcionada. En tal sentido, ha de puntualizarse que los porcentajes de
reduccin fueron los siguientes: remuneraciones de dos mil uno a tres mil pe-
sos: cinco por ciento; remuneraciones de tres mil uno a cuatro mil pesos: diez
por ciento y remuneraciones de cuatro mil pesos en adelante: quince por ciento
(art. 2 del decreto 290/95). Estos porcentajes, si bien traducen una sensible
disminucin en los salarios, no revisten una magnitud que permita considerar
alterada la sustancia del contrato.
12.- Que, por lo dems, conforme surge de la motivacin del decreto en cuestin, la
reduccin de la remuneracin fue de carcter transitorio y de excepcin. Al
respecto se ha expresado: "Basta sealar la innegable existencia de ese des-
equilibrio as como su gravedad, para que una legislacin excepcional, de ca-
rcter temporario, sea legtima aunque ella signifique restricciones a derechos
individuales que, en circunstancias normales, no habran sido admisibles de
acuerdo con la Constitucin (... ) Es verdad que esta legislacin est vigente en
el pas desde hace demasiados aos. Pero la "temporariedad" que caracteriza
a la emergencia, como que resulta de las circunstancias mismas, no puede ser
fijada de antemano en un nmero preciso de aos o de meses. Todo lo que cabe
afirmar razonablemente es que la emergencia dura todo el tiempo que duran las
causas que la han originado" (Fallos: 243:449, voto del juez Orgaz).
13.- Que haber omitido establecer el plazo de duracin de la medida no constituye
un elemento descalificante de la validez de la norma, pues es sabido y lo ha
reconocido este Tribunal ya en Fallos: 243:449, cit. supra- que es difcil prever

288
 la evolucin de la crisis de la economa y su prolongacin en el tiempo (confr.
Fallos: 313:1513). En tal sentido, el art. 25 del decreto 290 95 faculta al Poder
Ejecutivo Nacional a dejar sin efecto en forma parcial o total sus disposiciones,
en la medida en que se superen las causales que les dieron origen. Si bien la
norma deja un amplio margen de discrecionalidad al accionar del Poder Ejecuti-
vo, importa la previsin concreta del cese de las medidas de emergencia y -por
consiguiente- la posibilidad de verificar el razonable ejercicio de esa facultad.
En el caso, ello se ratifica plenamente porque, superadas las razones que justi-
ficaron su dictado, mediante el decreto 1421/97 se dispuso dejar sin efecto a
partir del 1 de enero de 1998 la medida cuestionada.
14.- Que, por lo dems, en el marco de la relacin de empleo pblico el Poder
Ejecutivo goza -en el mbito de su competencia- de prerrogativas exorbitantes
propias del rgimen ius administrativo que le permiten, a fin de satisfacer en la
mejor forma el inters pblico, introducir modificaciones en el contrato, siempre
que ellas sean razonables y no signifiquen una alteracin sustancial de sus
condiciones. Cabe destacar que esta Corte ha reconocido desde antiguo las
particularidades de la relacin de empleo pblico y su incidencia en las modali-
dades que sta asume (Fallos: 166:264; 187:116; 191:263; 210:85; 220:383,
entre otros). Ms recientemente, aunque fundado en otras motivaciones, este
Tribunal ha sealado que no puede soslayarse que el Estado se encuentra en
posicin de variar unilateralmente las condiciones del contrato, inclusive en lo
concerniente a las funciones que han sido encomendadas al empleado, siem-
pre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable (Fallos:
315:2561 y 318 500). Asimismo, con relacin a la garanta establecida en el art.
14 bis de la Constitucin Nacional se ha puntualizado, que el derecho a la
estabilidad en el empleo pblico no es absoluto, de modo que coloque a sus
beneficiarios por encima del inters general, al obligar a mantenerlos en activi-
dad aunque sus servicios dejen de ser necesarios, ya sea por motivos de
economa o por otras causas igualmente razonables (Fallos: 261:361, entre
otros).
15.- Que la intangibilidad del sueldo del empleado pblico no est asegurada por
ninguna disposicin constitucional, ya que la Ley Fundamental slo la contem-
pla respecto del presidente y vicepresidente de la Nacin, los ministros del
Poder Ejecutivo, los jueces de la Nacin y los miembros del Ministerio Pblico
(arts. 92, 107, 110 y 120 de la Constitucin Nacional). No existe, por ende, un
derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneracin futura sin variantes y
en todas las circunstancias. Aun la estabilidad administrativa reconocida en el
art. 14 bis de la Constitucin, es susceptible de razonable limitacin "en oca-
sin de grave penuria nacional" (Fallos: 253:478), por lo que ante la misma
situacin, no puede juzgarse inicua la decisin de disminuir -razonablemente-
las remuneraciones que deben ser atendidas con el presupuesto de la Nacin,
sin que sea requisito de validez para tal disposicin, la restitucin de las sumas
que los agentes han dejado de percibir.
16.- Que, por otra parte, no existe violacin de la garanta de igualdad establecida
en el art. 16 de la Constitucin Nacional, la que segn el a quo, estara dada
porque la norma excepta a determinados sectores de la reduccin salarial y
hace recaer un mayor peso en el aporte a agentes cuyos ingresos son menores

289
 al de otros que, por encuadrarse en una escala superior, sufren una reduccin
de menor magnitud, ya que tiene como lmite el monto mnimo de esa escala.
Conforme lo ha sostenido en forma reiterada esta Corte, la garanta de igualdad
ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en
una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador
contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto di-
chas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o
disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegtima persecucin
(Fallos: 313:1513, considerando 57 y sus citas). Cabe sealar, como lo ha he-
cho esta Corte en el precedente mencionado, que los perjuicios que afectan a
ciertos sectores son correlato casi inevitable de muchas medidas de gobierno,
sin que se advierta en el caso la concurrencia de factores distorsionantes de la
finalidad que inspir la sancin de la norma, mediante la infundada inclusin o
exclusin de sectores a los que aqulla alcanza. Por su parte, la posibilidad de
eliminar total o parcialmente el ajuste a medida que se superen las causas que
le dieron origen (art. 25 del decreto), permite atenuar las reducciones de un
modo general o bien eximir slo al personal que el Poder Ejecutivo considere
conveniente para el mejor funcionamiento del Estado; por lo que tal disposicin
no evidencia, en s, un vicio de persecucin o indebido privilegio a sector algu-
no de los asalariados estatales. Ello es as, pues conferir cierto poder al ejecu-
tivo para ir exceptuando a determinados grupos de personas, es, en definitiva,
otorgar simplemente un margen de discrecin en base a criterios de mejor
servicio, sin que a ello se oponga la eventual falta de uniformidad salarial que
pudiera resultar, por no ser ste un criterio que condicione a la legislacin en la
materia.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General de la

Nacin, se hace lugar al recurso extraordinario deducido y se revoca el fallo impugna-
do. Las costas se imponen por su orden en atencin a las particularidades de la cues-
tin. Notifquese y devulvase. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE OCONNOR
- CARLOS S. FAYT (segn su voto)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (segn su voto -
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) - ANTONIO BOGGIANO (segn su
voto)- GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT (segn su voto)- ADOLFO
ROBERTO VAZQUEZ (segn su voto). ES COPIA

VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Considerando:

1.- Que los antecedentes de la causa han sido objeto de adecuada resea en el
dictamen que antecede -captulos I a IV- por lo que corresponde remitir a ellos,
en razn de brevedad.
2.- Que la cuestin a resolver en autos consiste en determinar si el Poder Ejecutivo
Nacional pudo vlidamente dictar el decreto 290/95, que -con sustento en la
crisis financiera de la Administracin Pblica Nacional y para controlar y reducir
el gasto pblico- dispuso la reduccin de las retribuciones normales y mensuales
del personal de la administracin nacional.
3.- Que ante todo, corresponde dejar en claro que la medida reseada constituye
uno de los llamados "decretos de necesidad y urgencia". Tal naturaleza determi-

290
 na los requisitos constitucionales que debe satisfacer para su validez. A ello no
obsta las facultades que al presidente le asisten como jefe de la administracin
pblica. En efecto, es la misma norma la que as se califica, sin que las distincio-
nes que la recurrente ensaya en el remedio federal, sean suficientes para arribar
a una conclusin diversa, sobre todo cuando no es sencillo observar una estruc-
tura orgnica cuya reglamentacin haya sido establecida con mayor dificultad
que la constitucin del departamento ejecutivo A. Hamilton, The Federalist, 1788,
trad. al espaol por J. M. Cantilo, ed. Imprenta del Siglo, Buenos Aires, 1868, cap.
LXVII).
4.- Que la entonces reconocida competencia legislativa para regular la materia que
aborda el decreto 290/95 no importa desconocer la proximidad del Poder Ejecuti-
vo con esas cuestiones, en su carcter de jefe de la administracin pblica que
ostenta el presidente de la Nacin. Sabido es que las principales funciones de un
jefe del ejecutivo corresponden a dos categoras principales: polticas y adminis-
trativas. Sin embargo, no debe olvidarse que en los Estados Unidos -cuna del
sistema presidencialista-, el presidente fue en su concepcin, principalmente, un
jefe poltico que careca de la direccin de los asuntos administrativos. Sus po-
deres eran esencialmente polticos y militares, y as fue plasmado en la Consti-
tucin de los Estados Unidos. Los funcionarios encargados de los asuntos admi-
nistrativos deban estar, por el contrario, bajo la direccin del poder legislativo.
El primer Congreso, al organizar el departamento administrativo, actu de acuer-
do con esta concepcin. Al crear los departamentos de Relaciones Exteriores y
de Guerra, los coloc bajo el control del presidente, pero cuando se trat de
crear el Departamento del Tesoro, mostr el claro propsito de mantener su
administracin bajo la direccin de la Legislatura. Sin embargo, la iniciativa prc-
tica del presidente en cuestiones administrativas comenz a configurarse a tra-
vs del uso. Es as como ese mismo primer Congreso organiz posteriormente
los departamentos, sobre la base de la teora de que al ejecutivo le corresponde
la direccin de la administracin. Si bien se afirma que el desenvolvimiento de la
jefatura administrativa del presidente hasta su amplitud actual pudo haber ido
ms all de la concepcin original de los constituyentes norteamericanos, se ha
considerado que el desarrollo real en este sentido ha sido muy saludable en
contraposicin a la experiencia anterior de la Confederacin, que demostr la
absoluta ineficacia de una administracin sujeta a la direccin legislativa. Cabe
recordar que la falta de un ejecutivo eficaz en la Confederacin, planteaba un
problema de primera magnitud a los hombres de 1787. Ese tipo de administracin
necesariamente se tradujo en una dbil ejecucin de las leyes, y un gobierno con
una ejecucin dbil -cualquiera que sea en teora- tiene que ser en la prctica un
mal gobierno (A. Hamilton, op. cit., cap. LXX). Del mismo modo, es al Poder
Ejecutivo al que le toca de modo prevalente el mantenimiento de la paz. As, en
numerosos fallos, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha establecido que la
obligacin de mantener la paz de un Estado descansa en el Poder Ejecutivo,
nico de los tres poderes que posee los requisitos necesarios para el logro de tal
fin. Cabe destacar que el trmino "paz" no ha sido entendido en simple contrapo-
sicin al de "guerra", sino a toda situacin de turbacin o de crisis. Es as, como
se han considerado violatorios de la paz del Estado el asalto a un juez federal (in
re Neagle, 135 E.U., en 69), la huelga Pullman de 1894 (in re Debs, 158 E.U.,

291
 565), entre otros. En el primero de los casos mencionados -conocido como la
causa principal que trata la cuestin de las prerrogativas del Poder Ejecutivo- se
ha afirmado que existe una paz en los Estados Unidos" que el presidente tiene el
deber orgnico de preservar por todos los medios a su disposicin.
5.- Que el origen y desarrollo descripto respecto del carcter de responsable polti-
co de la administracin general del pas que ostenta el presidente de la Nacin
(expresamente previsto en el art. 99, inc. 1, de la Constitucin Nacional), y en
virtud del cual se encuentra facultado para el dictado de decretos de necesidad y
urgencia en casos como el presente, no ha sido desconocido en modo alguno por
el constituyente de 1994. En efecto, no se ha ignorado que la energa en el ejecu-
tivo es una cualidad sobresaliente en la definicin de un gobierno eficaz, y por lo
tanto, respetuoso del principio republicano de gobierno. Es del caso sealar, que
el mismo respeto por este principio ha inspirado la reforma relativa a la necesaria
intervencin del Congreso. As, una vez conjurado el peligro de la ineficacia, su
actuacin transforma a este tipo de decretos en un acto complejo en el que
forzosamente el poder legislativo debe intervenir, a fin de otorgarle la legitimidad
necesaria art. 99, inc. 3, ltimo prrafo, de la Constitucin Nacional). Idnticas
razones han inspirado la exclusin de normas que regulen materia penal, tributaria,
electoral o el rgimen de los partidos polticos.
6.- Que tal como lo record el Tribunal en la causa "Verrochi" (Fallos: 322:1726),
para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer vlidamente facultades legislativas,
que en principio le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas
dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trmite ordina-
rio previsto por la Constitucin, vale decir que las cmaras del Congreso no
puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, o 2) que la
situacin que requiere solucin legislativa sea de una urgencia tal que deba ser
remediada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el
trmite normal de las leyes. Esta ltima es la situacin que debe entenderse
presente en el caso, a tenor de las consideraciones que ms abajo se expondrn.
7.- Que la doctrina elaborada por esta Corte en torno a la nueva previsin constitu-
cional, no difiere en lo sustancial del recordado precedente de Fallos: 313:1513.
Sin embargo, en este ltimo se valor el silencio del Poder Legislativo como una
convalidacin tcita con consecuencias positivas (considerando 25). Nada de
ello en cambio, sera en principio posible de afirmar hoy, frente al ineludible quicio
constitucional que condiciona estrictamente la existencia misma de la voluntad
del Congreso en su manifestacin positiva (art. 82 de la Constitucin Nacional).
No obstante, de esta regulacin minuciosa de una facultad que por definicin se
considera existente, no podra derivarse como conclusin que la ausencia de
reglamentacin legal del art. 99, inc. 3, de la Constitucin Nacional deje inerme a
la sociedad frente a las situaciones que el propio texto constitucional ahora prev
como excepcionales y, por tanto, merecedoras de remedios del mismo carcter.
8.- Que frente a situaciones de crisis, el derecho comparado da cuenta de la utiliza-
cin de las ms distintas herramientas -constitucionales y extraconstitucionales-
para conjurarlas: desde la llamada legislacin contingente (contingent legislation)
hasta la ley marcial. Tambin en nuestro ordenamiento jurdico se previeron ins-
trumentos de excepcin, tal es el caso del "estado de prevencin y alarma" que
poda declarar el Poder Ejecutivo, comunicndolo al Congreso (art. 34 de la Cons-

292
 titucin de 1949). Cabe recordar que en los Estados Unidos fue a partir de situa-
ciones de beligerancia -sin duda la crisis que reviste mayor gravedad-, que co-
menz a esgrimirse a la emergencia como circunstancia justificante de avances
sobre los derechos individuales (primero interna -durante la guerra de secesin-
y luego internacional -durante la primera guerra mundial-). En nuestro pas la
Constitucin de 1853-60, tiene en el estado de sitio la herramienta excepcional
frente a ese tipo de situaciones (art. 23). Este instrumento, necesario ante la
existencia de alteraciones de origen poltico, no resulta el apropiado para hacer
frente a las crisis econmicas, situaciones que dieron lugar al nacimiento de esta
otra herramienta: los decretos de necesidad y urgencia.
9.- Que en el caso concreto que nos ocupa, el Congreso Nacional, hacindose cargo
de su necesaria intervencin en cuestiones de hondo y sensible contenido social
-ms all de las implicancias presupuestarias que obviamente ostenta y que en
ltima instancia son la razn misma de la medida- ha asumido esa intervencin
legitimadora, con lo que puede darse por satisfecho el recaudo constitucional
antes indicado. Ello, claro est, no descarta sino refuerza el necesario control de
constitucionalidad inherente al Poder Judicial de la Nacin, conforme fuera recor-
dado por el Tribunal en la causa "Verrocchi" ya citada.
10.- Que, por otra parte y en cuanto al contenido mismo de la medida cuestionada,
deben entenderse reunidos los requisitos que condicionan su validez de acuer-
do a la ya conocida doctrina de la emergencia. En efecto, la crisis por la que
atravesaban las finanzas pblicas era por dems notoria, en el marco, de una
aguda crisis internacional, extremos stos sobre los que ilustran los
considerandos del decreto 290/95. Ello requera la adopcin de alguna medida
tendiente a solucionar el desequilibrio entre los ingresos y los gastos pblicos
para conjurar la crisis y preservar el valor de la moneda. Debe recordarse que
por entonces algunos pases enfrentaron la situacin mediante devaluaciones,
medida que el pasado reciente de nuestra historia econmica revela claramen-
te como disvaliosa. Desde esta perspectiva, no puede negarse que da lo mismo
que la moneda pierda poder adquisitivo o de compra si se reduce su cantidad
nominal, que si sta se mantiene pero con motivo de la intervencin guberna-
mental, aumenta el precio de los restantes bienes y cosas del mercado, sin los
cuales el dinero carece de sentido (Fallos 313: 1513, considerando 35).
11.- Que establecido que el Poder Ejecutivo Nacional pudo dictar la medida cuestio-
nada, resta examinar si se ha acreditado la violacin de las garantas de igual-
dad ante la ley y propiedad. Con relacin a la primera de ellas, y tal como se
indica en el dictamen del seor Procurador, cabe sealar que el decreto 1085/
96, dej sin efecto todas las excepciones reguladas por normas posteriores a la
norma impugnada, y restableci la reduccin original en los salarios del sector
pblico nacional. De all que las situaciones de privilegio alegadas como sus-
tento de la violacin de la recordada garanta no puedan fundarla.
12.- Que para resolver si ha existido o no violacin a la garanta de la propiedad,
debe partirse de la premisa de que la Constitucin Nacional no asegura la
intangibilidad de las remuneraciones de los agentes de la administracin pbli-
ca. Es por ello que stos carecen de un derecho subjetivo al mantenimiento de
su monto, y que deben tolerar reducciones que ante situaciones excepcionales
de crisis, no alteren la sustancia de su derecho a la retribucin, es decir, no

293
 sean confiscatorias. En definitiva, si bien el salario goza de la proteccin del
derecho de propiedad, sufre del mismo modo las limitaciones que en supuestos
de emergencia se han reconocido como vlidas.

Por lo expuesto y de acuerdo a lo dictaminado por el seor Procurador General en lo

pertinente, se hace lugar al recurso extraordinario deducido, se revoca la sentencia
apelada y se rechaza la demanda (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Con costas en
el orden causado en atencin a que por las particularidades de la cuestin la vencida
pudo fundadamente creerse con derecho a litigar (art. 68, segunda parte, del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Notifquese y devulvase. CARLOS S. FAYT.
ES COPIA.

VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO

Considerando:

1.- Que contra la sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencio-

so Administrativo Federal, que por su Sala IV confirm la decisin de la instancia
anterior y declar la inconstitucionalidad del sistema previsto en el decreto 290/
95 - ratificado por la ley 24.624-, en tanto redujo la remuneracin de la actora,
agente de la Comisin Nacional de Energa Atmica, el Estado Nacional interpu-
so el recurso extraordinario, que fue concedido en cuanto se cuestiona la inteli-
gencia de normas federales y denegado en lo atinente a los planteos de arbitra-
riedad y de gravedad institucional.
2.- Que los agravios que presenta el Estado Nacional en esta instancia pueden
resumirse as: a) el tribunal a quo parte de una premisa falsa cual es sostener
que el Poder Ejecutivo no tiene las atribuciones constitucionales necesarias para
reducir en forma general las remuneraciones de los agentes del sector pblico,
cuando existan causas que as lo justifiquen y siempre que la reduccin sea
razonable; por el contrario, afirma, el Poder Ejecutivo cuenta con tales atribucio-
nes, comprendidas en su facultad de administrar los recursos autorizados por la
ley de presupuesto nacional; b) que una cosa es el derecho al sueldo y otra
diferente el derecho a su intangibilidad, garanta esta ltima que slo correspon-
de a aquellos a quienes la Constitucin Nacional o la ley se los han reconocido
expresamente; c) que las condiciones en las cuales se ha dispuesto la reduccin
impugnada satisfacen acabadamente el criterio de razonabilidad, pues se trata
de una rebaja dispuesta para el futuro, en un porcentaje reducido, conforme a una
escala decreciente respecto de los agentes de menores ingresos; y d) que del
decreto 290/95 tiene una naturaleza doble, pues, por una parte, es un decreto de
necesidad y urgencia y, por la otra, es un decreto ordinario -en cuanto dispone
disminuciones en el gasto pblico- y en ambas facetas debe su existencia a
razones de necesidad y urgencia pues deba dictarse con la premura que exiga
la crisis de la economa.
3.- Que el recurso federal es formalmente admisible pues las cuestiones debatidas
en esta instancia conciernen a la interpretacin y aplicacin de normas federales
-decreto 290/95, ley 24.624, y clusulas constitucionales-, y la sentencia de

294
 cmara fue contraria a la pretensin que el apelante sustent en ellas (art. 14,
inc. 1, de la ley 48).
4.- Que el Congreso de la Nacin dict la ley 24.624, que fij el presupuesto general
de la administracin nacional para el ejercicio 1996, cuyo art. 18, in fine, dispuso
expresamente: "Ratificase el dec. 290 de fecha 27 de febrero de 1995". No es
ocioso, no obstante, destacar que no es materialmente legislativa la cuestin que
se debate en este litigio, en tanto se trata de la reduccin en ciertos niveles de la
remuneracin del personal del sector pblico sin exceder el margo legislativo
dado por el presupuesto que corresponde a la administracin general, cuyo esta-
blecimiento es atribucin del Congreso conforme al art. 75, inc. 8, Constitucin
Nacional. En efecto, tal como lo ha reconocido sin discrepancias esta Corte en
Fallos: 318:554, el derecho de los agentes estatales a una remuneracin justa no
significa el derecho a un escalafn ptreo, pues la autoridad administrativa puede
dictar normas en la materia en ejercicio de facultades enmarcadas en el enton-
ces art. 86 (hoy 99), inc. 1, de la Constitucin. El monto del sueldo puede ser
modificado por la administracin pblica en ejercicio de la prerrogativa contenida
en la pertinente clusula implcita exorbitante del derecho privado, en tanto no lo
altere sustancialmente, es decir, en proporcin tal que resulte insuficiente para
que el funcionario o empleado afronten las exigencias del costo de la vida
(Marienhoff, Tratado de derecho administrativo t.III-B, ed. 1970, pg. 272), y la
facultad de hacerlo puede indubitablemente ser ejercida por el presidente de la
repblica en su condicin de jefe supremo de la administracin.
5.- Que la afirmacin precedente, que comporta el reconocimiento de atribuciones
que corresponden al Poder Ejecutivo de la Nacin (art. 99, inc. 1, de la Constitu-
cin Nacional), no obsta al control de compatibilidad entre las normas cuestiona-
das - las que, segn la motivacin del decreto, fueron dictadas por razones de
emergencia econmica, a fin de profundizar y completar el ajuste del gasto
pblico- y las garantas constitucionales, vigentes tanto en tiempos normales
como en la emergencia (doctrina de Fallos: 243:467). Ello es as, pues el tribunal
a quo ha fundado la inconstitucionalidad no slo en vicios formales, sino en la
violacin del derecho a la propiedad y a la igualdad, amparados por los arts. 17 y
16 de la Constitucin Nacional.
6.- Que, en este sentido, cabe destacar que los porcentajes de reduccin de las
remuneraciones que se fijan en las escalas del art. 2 del decreto 290/95, si bien
traducen una sensible disminucin en salarios de alta significacin econmica,
no revisten una magnitud que permita considerar alterada la sustancia de la
relacin de empleo pblico, ni se ha demostrado que la aplicacin de la norma
produjese la ruptura del necesario equilibrio entre los servicios prestados y el
salario pertinente. Por lo dems, tal como surge de la motivacin del decreto, la
reduccin es de excepcin y de carcter transitorio. Corrobora lo anterior la cir-
cunstancia de que, superadas las razones que justificaron el dictado del decreto
290/95, por el decreto 1421 del 23 de diciembre de 1997 se dispuso: djase sin
efecto, a partir del 1 de enero de 1998, las disposiciones contenidas en los arts. 1
y 2 del dec. 290/95, ratificado por el art. 18 de la ley 24.624, y normas
modificatorias, complementarias y aclaratorias".
7.- Que tampoco se advierte lesin a la garanta de la igualdad consagrada en el art.
16 de la Constitucin Nacional. Segn dispone la norma impugnada se aplica al

295
 personal del sector pblico nacional comprendido en los alcances del art. 8 de la
ley 24.156, incluido el Poder Legislativo, el Poder Judicial de la Nacin, las em-
presas y sociedades del Estado y las entidades bancarias oficiales, y el de la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (art. 1), y slo se excluyeron los
jueces y miembros del Ministerio Pblico, que tienen garantizada la intangibilidad
de sus remuneraciones por expresa disposicin de la Constitucin Nacional (arts.
110 y 120). Las excepciones que resultan de otras normas complementarias,
derogadas posteriormente, que no son objeto de esta litis, pueden configurar
distinciones justificadas en criterios librados a la discrecionalidad del Poder Eje-
cutivo, sin incurrir necesariamente en disfavor, discriminacin o ilegtima perse-
cucin hacia sector alguno, extremos que, por lo dems, no han sido objeto de
demostracin alguna en esta causa.
8.- Que, en suma, habida cuenta de que el empleado pblico no cuenta con un
derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneracin futura sin variantes y
en todas las circunstancias, la disminucin general de los salarios del sector
pblico en las condiciones formales y sustanciales reseadas en esta causa no
justifica su invalidez constitucional, nico juicio que compete a este Tribunal.

Por ello y de modo coincidente con la solucin propiciada por el seor Procurador
General, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia ape-
lada. Costas por su orden en atencin a las particularidades de la cuestin. Notifquese
y devulvase. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO. ES COPIA

VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO

Considerando:

1.- Que los antecedentes de la causa han sido objeto de adecuada resea en el
dictamen del seor Procurador General precedente, cuyos trminos, en lo perti-
nente (apartados I a V), se dan por reproducidos en homenaje a la brevedad.
2.- Que en virtud del decreto 290, del 27 de febrero de 1995, el Poder Ejecutivo
ejerci -en cuanto al caso interesa- potestades legislativas propias del Congreso
de la Nacin, como la de fijar las remuneraciones del denominado Sector Pblico
Nacional"; que comprende la de disponer, por razones presupuestarias, determi-
nadas reducciones en los niveles salariales que se estimen convenientes. Esta
ltima potestad se encuentra prevista especficamente en el art. 75, inc. 8, de la
Constitucin Nacional, en cuanto atribuye al Congreso la misin de fijar anual-
mente el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la administra-
cin nacional. Y forma parte de sus atribuciones ordinarias, en tanto el pago de
las remuneraciones constituye una erogacin corriente a cargo del Estado Na-
cional, de tal modo que la determinacin de los importes respectivos correspon-
de a la ley de presupuesto, conforme a la cual deben ser invertidas las rentas
pblicas nacionales (Fallos: 10:282, 84:280 y 249 140). Tiene dicho esta Corte
que, por va de principio, el trabajo del funcionario o del empleado pblico no
puede dar lugar a otro crdito que el correspondiente al emolumento autorizado
por la ley de presupuesto (Fallos: 319 318 y sus citas).

296
3.- Que las razones invocadas por el poder administrador en los considerandos del
decreto, para ejercer la excepcional competencia que le atribuye el art. 99, inc. 3,
tercer prrafo, de la Constitucin Nacional, conducen al examen de cuestiones
de ndole financiera, enmarcadas en una poltica de control y reduccin del gasto
pblico, y no se advierte que las medidas adoptadas vulneren el derecho de
propiedad y la igualdad reconocidos en la Constitucin Nacional (arts. 17 y 16).
4.- Que, en efecto, la disminucin general de los sueldos reposa en una escala
porcentual no confiscatoria, que deja intactos los emolumentos de quienes perci-
ben hasta dos mil pesos y afecta con alcuotas entre el cinco y el quince por
ciento a las remuneraciones superiores; y excepta de la reduccin slo a aque-
llas que la Constitucin garantiza con la intangibilidad. Cabe advertir que la ley
22.140 no acordaba a los funcionarios y empleados pblicos el derecho a una
retribucin intangible, sino, meramente, el derecho a una "retribucin justa" (con-
cepto reiterado en el rgimen aprobado por la ley 25.164); por lo que el Congreso
de la Nacin goza normalmente de la facultad de disponer la reduccin de las
remuneraciones de los agentes pblicos siempre que lo considerase necesario o
conveniente, bajo condicin de respetar una razonable relacin de equivalencia
entre los servicios prestados y el sueldo pertinente. Obsrvese que en una eco-
noma declaradamente inflacionaria, como la imperante en este pas antes de
1991 -en la que los salarios pblicos eran actualizados a razn de perodos cada
vez ms breves y a tasas cada vez ms altas, y en la que los precios de los
bienes y servicios suban an ms rpidamente-, no caba otro remedio que
intentar adecuar los salarios al ritmo creciente de la canasta de precios definida
peridicamente en algn ndice oficial. En cambio, en una situacin de estabilidad
monetaria como la que se mantuvo a partir de aquella fecha, es posible evaluar el
costo razonable de la actividad laboral de los servidores pblicos, lo que autori-
za, llegado el caso, a una juiciosa disminucin de los emolumentos con el fin de
mantener el equilibrio mencionado en el prrafo anterior.
5.- Que, por su parte, la posibilidad de eliminar total o parcialmente el ajuste a
medida que se superen las causas que le dieron origen (art. 25 del decreto),
permite atenuar las reducciones de un modo general o bien eximir slo al perso-
nal que el Poder Ejecutivo considere conveniente para el mejor funcionamiento
del Estado; por lo que tal disposicin no evidencia, en s, un vicio de persecucin
o indebido privilegio a sector alguno de los asalariados estatales. Ello es as,
pues conferir cierto poder al ejecutivo para ir exceptuando a determinados gru-
pos de personas, es, en definitiva, otorgar simplemente un margen de discrecin
en base a criterios de mejor servicio, sin que a ello se oponga la eventual falta de
uniformidad salarial que pudiera resultar, por no ser ste un criterio que condicio-
ne a la legislacin en la materia.
6.- Que, en suma, y tal como se expuso en el precedente de Fallos: 251 53, si la
medida impugnada no es exorbitante ni caprichosa -aunque pueda parecer err-
nea o inconveniente, lo que no es equivalente-, el juicio que su acierto pueda
merecer a esta Corte no justifica su invalidacin constitucional, pues toda discu-
sin sobre el mayor o menor acierto de la poltica, y sobre la oportunidad y
conveniencia de llevarla a cabo, es por completo ajena al debate ante los tribuna-
les de justicia.

297
 7.- Que, por otro lado, el Poder Ejecutivo Nacional justific una situacin de grave
riesgo social que haca procedente el dictado del decreto 290 95. En efecto, en
sus considerandos se hace una concreta y circunstanciada referencia a "la situa-
cin financiera que atraviesa la Administracin Pblica Nacional originada en la
repercusin local que tuvo la crisis desatada a fines de 1994 en los mercados
financieros internacionales" (lo que constituye un hecho pblico y notorio), que
tornaba imperioso el "control y reduccin del gasto pblico... como medida de
alcance transitorio y de excepcin..." en un contexto "de austeridad y disminu-
cin de costos...".
8.- Que la necesidad y urgencia invocados para dictar el decreto fueron evaluados
por el Congreso, al sancionar, diez meses despus, la ley de presupuesto 24.624,
por cuyo art. 18 no slo ratific el decreto, sino que, adems, estableci otra
limitacin concordante con la situacin que se procuraba revertir, al suspender
transitoriamente el pago de mayores remuneraciones que pudieran corresponden
a "movimientos escalafonarios derivados de promociones, ascenso, antigedad,
adicional por grado, adicional por permanencia y todo otro concepto que implique
situaciones de similares caractersticas". La intervencin del Congreso en esos
trminos, desplaza, como principio, el limitado margen de apreciacin judicial en
torno de esta cuestin; sin que, en el caso, se haya demostrado la existencia de
una situacin tan singular -como la suscitada en el caso de Fallos: 322:1726- que
permita hacer excepcin a la regla.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General de la

Nacin, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apela-
da. Costas por su orden atento la naturaleza de la cuestin debatida. Notifquese y
remtase. ANTONIO BOGGIANO. ES COPIA

VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON GUSTAVO A. BOSSERT

Considerando:

1.- Que la Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Admi-

nistrativo Federal confirm la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la
demanda y, en consecuencia, declar la inconstitucionalidad del sistema
implementado por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 290/95 que redujo la
remuneracin y liquidacin final de los haberes de la actora y orden a la deman-
dada al reintegro de los importes descontados por tal concepto.
2.- Que el a quo record que esta Corte tiene dicho que no hay violacin al art. 17 de
la Constitucin Nacional cuando "por razones de necesidad se sanciona una
norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales legtima-
mente reconocidos ni les niega su propiedad y slo limita temporalmente la per-
cepcin de tales beneficios o restringe el uso que pueda hacerse de esa propie-
dad" y que la restriccin de los derechos reconocidos constitucionalmente "debe
ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutacin en la sustan-
cia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y est sometida al
control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situacin de emer-
gencia no suspende las garantas constitucionales Fallos: 243:467)". El a quo

298
 considera que al momento del dictado de la sentencia no resulta constitucional-
mente cuestionable la validez formal del acto, pero que sin embargo la decisin
se halla viciada por violar el derecho de propiedad y la garanta de igualdad, lo
que conduce al a quo a confirmar la declaracin de inconstitucionalidad que
haba dictado el juez de primera instancia. Expres tambin que tratndose de un
decreto de necesidad y urgencia, de sus considerandos no surga la existencia
de circunstancias excepcionales de grave riesgo social. Agreg que, si bien es
admisible en la relacin jurdica de empleo pblico la facultad unilateral del Esta-
do para efectuar modificaciones al rgimen vigente, en el caso dichas modifica-
ciones no tuvieron su contrapartida en indemnizacin o compensacin de ningu-
na especie. Puntualiz que la reduccin de salarios dispuesta en el citado decre-
to resultaba violatoria del derecho de propiedad reconocido en el art. 17 de la
Constitucin Nacional dado que no prevea forma alguna de devolucin de las
sumas descontadas y careca de limitacin temporal. Finalmente, estim que la
norma en cuestin violaba el principio de igualdad, al excluir a ciertos sectores
del personal estatal de la reduccin de salarios dispuesta y prever un sistema
inequitativo para fijar las sumas que seran detradas de las remuneraciones.
Contra dicho pronunciamiento el Estado Nacional interpuso recurso extraordina-
rio, el que fue concedido.
3.- Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente en razn de que se
ha cuestionado la constitucionalidad e inteligencia de normas federales y la deci-
sin del a quo ha sido contraria a su validez.
4.- Que en tales condiciones corresponde considerar los agravios referentes a la
constitucionalidad del decreto 290/95, ratificado por ley 24.624 conforme ha
quedado planteada la materia litigiosa ante esta Corte segn se ha sealado en
el considerando 2, prrafos tercero y cuarto.
5.- Que cabe recordar que el fundamento de las leyes de emergencia es la necesi-
dad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en
el orden patrimonial, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las
obligaciones, a la vez de atenuar su gravitacin negativa sobre el orden econ-
mico e institucional y la sociedad en su conjunto (Fallos: 136:161; 317:1462). En
estos casos es posible el ejercicio del poder del Estado en forma ms enrgica
que la admisible en perodos de sosiego y normalidad (Fallos: 200:450), pues
acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios (Fallos: 238:76;
318:1887), con el lmite de que tal legislacin no repugne al texto constitucional.
Entre las caractersticas posibles de la emergencia que justifican medidas ex-
cepcionales, la Corte ha sealado la proteccin del inters pblico en presencia
de desastres, graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de otra
ndole (Fallos: 238:76). La restriccin que impone el Estado al ejercicio normal de
los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio
y no una mutacin en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia
o contrato, y est sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda
vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garan-
tas constitucionales Fallos: 243:467; 317:1462).
6.- Que la doctrina expuesta es de estricta aplicacin al caso, pues la decisin de
reducir los salarios en forma generalizada para las categoras que perciben ma-
yores ingresos, no resulta un ejercicio irrazonable de las facultades del Estado

299
 frente a una situacin de grave crisis econmica como la que dio lugar al dictado
del decreto.
7.- Que si bien en la relacin de empleo pblico el Estado goza de prerrogativas que
resultaran exorbitantes para el derecho privado, esas prerrogativas no son ab-
solutas ni irrestrictas, sino que encuentran su lmite en la imposibilidad de alterar
la sustancia del contrato celebrado. La reduccin salarial, producto de la emer-
gencia, no puede modificar la relacin de empleo pblico originariamente esta-
blecida hasta desvirtuarla en su significacin econmica, ya sea porque deja de
expresar un valor retributivo razonable en funcin del cargo que desempea el
agente, o porque la disminucin salarial importa la prdida de su posicin jerr-
quica o escalafonaria.
8.- Que al respecto cabe sealar que no media lesin a la garanta del art. 17 de la
Constitucin Nacional cuando, como en el sub judice, por razones de inters
pblico, los montos de las remuneraciones de los agentes estatales son dismi-
nuidos para el futuro sin ocasionar una alteracin sustancial del contrato de
empleo pblico en la medida en que la quita no result arbitrariamente
desproporcionada.
9.- Que haber omitido establecer el plazo de duracin de la medida no constituye un
elemento descalificante de la validez de la norma. Ello as por cuanto el art. 25
del citado decreto facult al Poder Ejecutivo Nacional a dejar sin efecto en forma
parcial o total sus disposiciones, en la medida en que se superasen las causales
que les dieron origen, lo que import la previsin concreta del cese de las medi-
das de emergencia. En el caso ello qued ratificado cuando, superadas las razo-
nes que justificaron su dictado, se dispuso dejar sin efecto a partir del 1 de enero
de 1998 la medida cuestionada (decreto 1421/97).
10.- Que, por otra parte, no existe violacin de la garanta de igualdad establecida
en el art. 16 de la Constitucin Nacional, la que segn el a quo, estara dada en
razn de que la norma excepta a determinados sectores de la reduccin sala-
rial y hace recaer un mayor peso en el aporte a agentes cuyos ingresos son
menores al de otros que, por encontrarse en una escala superior, sufren una
reduccin de menor magnitud, ya que tiene como lmite el monto mnimo de esa
escala (art. 2 del citado decreto).
Conforme lo ha sostenido en forma reiterada esta Corte, la garanta de igualdad
ante la ley radica en consagrar un trato igualitario a quienes se hallen en una
razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador con-
temple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas
distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfa-
vor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegtima persecucin. En
ese aspecto, el a quo se ha limitado a afirmar dogmticamente que basta con
comparar los considerandos del decreto 290/95 con las disposiciones que se
dictaron en su consecuencia para concluir que se han excluido arbitrariamente
a ciertos sectores del personal estatal de la detraccin impuesta sin que de
esa afirmacin surja elemento alguno que permita discernir cul fue el criterio
empleado por el tribunal para descalificar la distincin efectuada.
Por ello, y odo el seor Procurador General de la Nacin, se hace lugar al
recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Las costas se imponen
por su orden, en atencin a las particularidades del caso.

300
 Notifquese y devulvase. GUSTAVO A. BOSSERT. ES COPIA

VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ

Considerando:

Que participo del voto de la mayora con excepcin de los considerandos 15 y 16

que quedan redactados de la siguiente forma.

15.- Que la intangibilidad del sueldo del empleado pblico no est asegurada por
ninguna disposicin constitucional. No existe, en general, un derecho adquirido
a mantener el nivel de la remuneracin futura sin variantes y en todas las
circunstancias. Aun la estabilidad administrativa reconocida en el art. 14 bis de
la Constitucin, es susceptible de razonable limitacin "en ocasin de grave
penuria nacional" (Fallos: 253:478), por lo que ante la misma situacin, no pue-
de juzgarse inicua la decisin de disminuir -razonablemente- las remuneracio-
nes que deben ser atendidas con el presupuesto de la Nacin, sin que sea
requisito de validez para tal disposicin, la restitucin de las sumas que los
agentes han dejado de percibir. Ello es as adems, sin dejar de reconocer, en
una posicin estricta, que cuando la situacin es de emergencia general, nin-
gn sector puede quedar fuera de ella, por lo que toda exclusin deviene rrita.
Es que frente a toda posible lesin a la garanta de la igualdad ante la ley, se
trata pues de analizar la validez constitucional de toda exclusin que se traduz-
ca en un trato desigual frente a una misma situacin de crisis, que debe ser
afrontada por todos los sectores de la sociedad en un mismo pie de igualdad.
Ello debe ser as, aun cuando para el presidente y vicepresidente de la Nacin;
los ministros del Poder Ejecutivo; los jueces de la Corte Suprema y tribunales
inferiores de la Nacin y los miembros del Ministerio Pblico, para quienes la
Constitucin Nacional prev en los arts. 92, 107, 110 y 120 la proteccin cons-
titucional de la intangibilidad de sus remuneraciones; garanta que est dada
con el fin de asegurar la independencia de cada uno de los poderes que inte-
gran tales mandatarios, magistrados y funcionarios, de forma tal que no pueda
verse afectada esa independencia mediante reducciones o actos individuales ni
sectoriales que atenten contra ella. Es con este alcance con el que la Constitu-
cin Nacional otorga tales privilegios que no son dados a las personas sino a la
funcin que invisten o al rgano que integran.
Que lo contrario implicara desconocer que dicha intangibilidad debe ser inter-
pretada armnicamente con otras clusulas constitucionales que no admiten
ningn tipo de prerrogativa o privilegio, al declarar vg. el art. 16 de la Constitu-
cin Nacional que todos los habitantes son iguales ante la ley. As pues si bien
los arts. 92, 107, 110 y 120 citados, tienden a garantizar que ninguna autoridad
de turno pueda hacer mermar a otra, ni sta ver mermada en forma individual o
sectorial tales remuneraciones. Ello como forma de evitar situaciones que me-
noscaben la independencia de algn poder. Consecuentemente, de no darse
esos extremos, es decir, si no hay mnima sospecha de que se deba a un
propsito persecutorio, ni que afecte tampoco mnimamente la independencia
de un poder del Estado, no correspondera invocar tal intangibilidad frente a

301
 casos de grave emergencia, como por ejemplo cuando la situacin econmico-
financiera del sector pblico hace necesario adoptar severas medidas de apli-
cacin excepcional a efectos de adecuar el dficit fiscal, en cuyo caso de ser
como se dijo, de carcter colectivo y absolutamente general deben alcanzar a
todos los sectores de la poblacin.
16.- Que, por su parte, la posibilidad de eliminar total o parcialmente el ajuste a
medida que se superen las causas que le dieron origen (art. 25 del decreto),
permite atenuar las reducciones de un modo general o bien eximir slo al per-
sonal que el Poder Ejecutivo considere conveniente para el mejor funciona-
miento del Estado; por lo que tal disposicin no evidencia, en s, un vicio de
persecucin o indebido privilegio a sector alguno de los asalariados estatales.
Ello es as, pues conferir cierto poder al ejecutivo para ir exceptuando a deter-
minados grupos de personas, es, en definitiva, otorgar simplemente un margen
de discrecin en base a criterios de mejor servicio, sin que a ello se oponga la
eventual falta de uniformidad salarial que pudiera resultar, por no ser ste un
criterio que condicione a la legislacin en la materia.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General de la
Nacin, se hace lugar al recurso extraordinario deducido y se revoca el fallo
impugnado. Las costas se imponen por su orden en atencin a las particularida-
des de la cuestin. Notifquese y devulvase. ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA

DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI

1.- Que la Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Admi-

nistrativo Federal, al confirmar el pronunciamiento de primera instancia, declar
la inconstitucionalidad del decreto 290/95 en tanto redujo la remuneracin de la
seora Liliana Guida (una agente del gobierno federal) y, en consecuencia, orde-
n que el Poder Ejecutivo Nacional le reintegre los importes que haba desconta-
do (fs. 111/114 vta.). Contra este fallo, el demandado interpuso un recurso ex-
traordinario que fue parcialmente concedido.
2.- Que el a quo fund su decisin en tres razones principales. Sostuvo que el
decreto conculca, por un lado, el derecho de propiedad previsto en el art 17 de la
Constitucin Nacional porque"...] la reduccin de salarios dispuesta en el decreto
290/95 no slo carece de limitacin temporal sino que, adems, es definitiva,
dado que no se prev forma de devolucin alguna de las sumas descontadas" (fs.
113 vta.). A ello agreg que el decreto desconoce el principio de la igualdad
establecido en el art. 16 de la Constitucin Nacional porque "...] basta con com-
parar... los considerandos del decreto 290/95 frente a las disposiciones que se
dictaron en su consecuencia (confr. decretos 397/95, 447/95 y resolucin de la
Secretara de Hacienda 133/95) excluyendo a ciertos sectores del personal esta-
tal de la detraccin impuesta" (fs. 113 vta.). Finalmente la cmara sostuvo que el
decreto de necesidad y urgencia 290 95 regula materia tributaria al ordenar re-
ducciones salariales coactivas no limitadas en el tiempo, en consecuencia viola
el inc. 3 del art. 99 de la Constitucin Nacional. Sin embargo -concluy- el hecho

302
 de que el Congreso haya ratificado dicho decreto mediante el art. 18 de la ley
24.624 "...] remedia ste] defecto de origen ...] (fs. 114 vta.).
3.- Que el recurso extraordinario fue bien concedido pues se ha puesto en tela de
juicio la validez constitucional de actos de autoridad nacional -el decreto 290/95-
y la decisin ha sido contraria a su validez (art. 14, inc. 1, ley 48).
4.- Que es oportuno esbozar las normas centrales examinadas en este pleito. El
decreto 290/95 prev, en lo que interesa, lo siguiente: "Redcense las retribucio-
nes brutas totales, mensuales, normales, habituales, regulares y permanentes, y
el sueldo anual complementario, excluyendo las asignaciones familiares, del per-
sonal del sector pblico nacional comprendido en los alcances del art. 8 de la ley
24.156, incluido el Poder Legislativo, el Poder Judicial de la Nacin, las empresas
y sociedades del Estado y las entidades bancarias oficiales, y el de la Municipa-
lidad de la Ciudad de Buenos Aires. ...] Exclusivamente los jueces de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, de los tribunales inferiores de la Nacin y los
miembros del Ministerio Pblico, quedan excluidos de lo dispuesto en el presente
artculo" conf. art. 1 del decreto 290 95, que fue publicado en el Boletn Oficial el
1 de marzo de 1995). En dicho decreto tambin se regul el porcentaje de reduc-
cin de tales retribuciones, por ejemplo, una disminucin del 15% para salarios
de $ 4001 en adelante, 10% para aquellos de $ 3001 hasta $ 4000, de 5% para los
de $ 2001 a 3000 y sin reduccin alguna para aquellos salarios de hasta $ 2000
(conf. art. 2 del decreto 290/95). Tiempo despus el Congreso dispuso: "ratifcase
el decreto 290 de fecha 27 de febrero de 1995" (conf. art. 18, ltimo prrafo, de la
ley 24.624 que fue publicada en el Boletn Oficial el 29 de diciembre de 1995).
Finalmente, el Poder Ejecutivo Nacional orden: djase sin efecto, a partir del 1
de enero de 1998, las disposiciones contenidas en los arts. 1 y 2 del D 290/95,
ratificado por el art. 18 de la L. 24.624, y normas modificatorias, complementa-
rias y aclaratorias" (conf. art. 1 del decreto 1421/97, que fue publicado en el
Boletn Oficial el 30 de diciembre de 1997).
5.- Que las normas recordadas en el considerando anterior pueden ordenarse en
dos perodos. El primero se extiende durante casi diez meses. Transcurre desde
el 1 de marzo de 1995 (da en que entr en vigencia el decreto 290/95 que
dispuso la reduccin de las retribuciones del personal del sector pblico nacio-
nal) hasta el 29 de diciembre de 1995 (fecha de entrada en vigor de la ley 24.624
que ratific al mencionado decreto). El segundo perodo tiene una extensin de
casi 24 meses. Transcurre desde el mencionado 29 de diciembre de 1995 hasta
el 1 de enero de 1998 (da en que entr en vigencia el decreto 1421/98 que dej
sin efecto al decreto 290/95 a partir de esta ltima fecha).
6.- Que en su primer agravio el Poder Ejecutivo recurrente afirma que el decreto
290/95 tiene una naturaleza doble. Es un decreto ordinario en la parte que reduce
las mencionadas remuneraciones, y de necesidad y urgencia en lo restante.
Sostiene que, entre las competencias ordinarias del Poder Ejecutivo Nacional, en
principio se encuentra -por imperio del inc. 1 del art. 99 de la Constitucin Nacio-
nal- la de disminuir las remuneraciones futuras de los agentes del sector pblico
nacional cuando existan causas que lo justifiquen, como, por ejemplo, "...cuando
existen menos recursos que gastos presupuestados a raz de una disminucin
en la recaudacin esperada por el Congreso]" y siempre que tal reduccin sea
razonable, requisitos que, a su juicio, cumple el decreto 290/95.

303
7.- Que es indudable que el decreto 290/95 fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacio-
nal con exclusivo fundamento en el inc. 3 del art. 99 de la Constitucin Nacional,
pues as se lo expresa en, al menos, dos de sus clusulas. La primera prev que
"l presente decreto de necesidad y urgencia entrar en vigencia en el mismo da
de su publicacin en el Boletn Oficial" (conf. art. 31, decreto 290/95; el subraya-
do no se encuentra en el original). Por otra parte, en dicho decreto se ordena que
se d "...] cuenta al H. Congreso de la Nacin en virtud de lo dispuesto en el art.
99, inc. 3 de la Constitucin Nacional" (conf. art. 32, decreto 290/95; el subrayado
no se encuentra en el original).
Por lo dems -y argumentando de modo subsidiario y a mayor abundamiento el
decreto 290/95 no puede ser considerado, como ahora lo quiere el PEN en su
recurso, como un decreto autnomo (u ordinario) en la parte que redujo los sala-
rios de los empleados pblicos. En efecto, puesto que un decreto de reduccin de
salarios implicara una modificacin del gasto pblico previsto en el presupuesto,
debe sealarse que si bien es cierto que el art. 37 de la ley 24.156 parecera
autorizar al PEN para "efectuar las modificaciones a la ley de presupuesto gene-
ral que resulten necesarios durante su ejecucin", no es menos cierto que ese
mismo art. 37 requiere la "reglamentacin que] establecer los alcances y meca-
nismos" para realizarlas (a las modificaciones). Dicha reglamentacin de la ley
fue practicada a travs del decreto 2666 92. En l se dispone (art. 37) un proce-
dimiento especial para ejercer las facultades de "modificacin" antes menciona-
das que lleva al dictado de un decreto que establezca la distribucin administra-
tiva". Pues bien, no surge del decreto 290/95, que se haya cumplido con lo
expresamente dispuesto en el prrafo 2 del art. 37 del decreto 2666/92, que se
refiere al trmite administrativo para las "modificaciones" al presupuesto general.
Por otra parte, tampoco surge del decreto 290/95 que se haga alguna "distribu-
cin" entre partidas (restando en un lado y sumando en otro) para poder conside-
rar cumplida la finalidad del decreto reglamentario 2666/92, aun no habindose
realizado el procedimiento administrativo previsto all. Todo esto evidencia que el
PEN no actu ni siquiera se lo propuso) en uso de la competencia delegada
atribuida por el Congreso en el art. 37 de la ley 24.156. S quiso actuar en ejerci-
cio de las pretendidas facultades del art. 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional
(decreto de necesidad y urgencia), lo cual implica que -a la luz de mi voto in re
Verrocchi (Fallos: 322:1726)- sus clusulas son nulas de nulidad absoluta hasta
la entrada en vigencia de la ley 24 624 que convalid dicho decreto. En el prece-
dente Verrocchi, al que remito para evitar repeticiones innecesarias, sostuve en
lo sustancial que "...] la va establecida por la Constitucin Nacional en el inciso
3 del artculo 99] exige que el Congreso sancione la ley especial que haga opera-
tivo el articulado, sin que quepa discutir las bondades del criterio elegido, pues
esta Corte slo debe atender a su significado y a sus consecuencias". "Ahora
bien: al no haberse sancionado la ley que reclama el art. 99, inc. 3, no puede
cumplirse con la denominada subetapa legislativa prevista en dicho artculo], lo
que determina la imposibilidad del Poder Ejecutivo Nacional] de recurrir a esos
remedios de excepcin que son los decretos de necesidad y urgencia" (conf.
Verrocchi, considerando 13 de mi voto).
8.- Que la llamada "ratificacin" efectuada por el Congreso del decreto 290/95 (por
va del art. 18 de la ley 24.624) slo puede tener efecto desde la entrada en

304
 vigencia de dicha ley. Ello es as porque el inc. 3 del art. 99 de la Carta Magna
establece el principio general segn el cual "el Poder Ejecutivo no podr en nin-
gn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de
carcter legislativo" (la bastardilla no pertenece al original). Este principio impli-
ca que un decreto de necesidad y urgencia que no haya cumplido los requisitos
previstos en dicho inc. 3 -tal como ocurre con el decreto 290/95- es nulo de
nulidad absoluta y, por ello, este vicio no puede ser subsanado mediante una ley
posterior que tenga efecto retroactivo.
9.- Que en su segundo agravio el apelante afirma que no existe ninguna norma que
prohiba al Estado Nacional disminuir las remuneraciones futuras de sus emplea-
dos. En consecuencia -afirma- la reduccin examinada en autos no viola el dere-
cho de propiedad de tales agentes. Este planteo debe prosperar, en tanto no
media lesin a la garanta del art. 17 de la Constitucin Nacional cuando, por
razones de inters pblico, el Congreso decide disminuir para el futuro las remu-
neraciones de los agentes estatales sin alterar sustancialmente el contrato de
empleo pblico al no mediar una quita confiscatoria o arbitrariamente
desproporcionada. En el supuesto de autos, la quita salarial para la franja de
remuneraciones entre $ 2.001 a $ 3 000 es equivalente al 5% (art. 2 del decreto
290/95). Desde esta perspectiva, no resulta suficientemente acreditado el carc-
ter confiscatorio o arbitrario de la reduccin sufrida por la parte actora. Conviene
recordar que, en casos como el de autos (agente de la Comisin Nacional de
Energa Atmica no sujeta a convencin colectiva, conf. fs. 3 del escrito de de-
manda) no existe -en principio- un derecho adquirido a mantener el nivel de la
remuneracin futura de los agentes pblicos sin variantes y en todas las circuns-
tancias.
10.- Que en su ltimo agravio el apelante afirma que el sistema de reduccin de
salarios en examen no viola la garanta de la igualdad. Argumenta que los ca-
sos en los que no se aplica dicha reduccin no se fundan en el indebido privile-
gio de personas o grupos de personas.
La cmara cita tres normas -que fueron dictadas como consecuencia del de-
creto 290/95- que a su juicio violan la garanta de la igualdad pues excluyen"..]
a ciertos sectores del personal estatal de la detraccin (salarial) impuesta ..]".
Tales normas son los decretos del Poder Ejecutivo Nacional 397/95 y 447 95 y
la resolucin de la Secretara de Hacienda de la Nacin 133/95.
11.- Que una larga jurisprudencia de esta Corte prev que "...] la garanta de la
igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones
que considere diferentes, con tal que la discriminacin no sea arbitraria ni im-
porte ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas o grupos de per-
sonas, aunque su fundamento sea opinable ...]" (Fallos: 310:849 y sus citas,
entre muchos otros). Corresponde determinar, entonces, si la normativa citada
por el a quo viola este estndar constitucional.
12.- Que el decreto 397/95 establece ciertos lmites al mbito de aplicacin del
decreto 290/95. As, por ejemplo, excluye del alcance de la expresin horas
extras a "...] las horas extras que cumple el personal embarcado y de apoyo
logstico de las embarcaciones por cuanto ello resulta indispensable para poder
prestar el servicio a su cargo ...]" (conf. noveno considerando del decreto 397/

305
 95). Tambin excluye del mbito de aplicacin del decreto 290/95 a las "...]
organizaciones donde el Estado tenga participacin mayoritaria ...] y entidades
bancarias oficiales que no se encuentren en liquidacin ...]". Esta exclusin es
vlida slo si se cumplen determinados requisitos de eficiencia, tal como "...]
que el resultado operativo que se obtenga al cierre del ejercicio 1995 no sea
inferior al del primer trimestre proyectado para todo el ao, considerando en
dicho trimestre la aplicacin del decreto 290/95 para los tres meses ...]" (conf.
art. 1 del decreto 397/95). El decreto 447/95, por su parte, establece que slo
las entidades bancarias que no se encuentren en liquidacin estn incluidas en
el rgimen del aludido decreto 397/95. Finalmente, la resolucin 133/95 no ex-
cluye a ningn sector del personal estatal del mbito de aplicacin del decreto
290/95. En efecto, el propsito de dicha resolucin es el de, por ejemplo, definir
el concepto de "retribuciones brutas totales" (art. 1, resol. cit.), reglamentar
ciertos aspectos del modo de controlar el cumplimiento del decreto 290/95 (art.
8, resol. cit.) y prever las consecuencias que se derivan del incumplimiento de
dicho decreto 290/95 (art. 9, resol. cit).
13.- Que de las normas transcriptas en el considerando precedente surgen, al me-
nos, dos conclusiones. Por un lado, que la resolucin 133/95 es impertinente
para impugnar la validez del decreto 290/95 con base en el art. 16 de la Consti-
tucin Nacional. Ello es as pues tal resolucin no excluye a grupo de personas
alguno del mbito de aplicacin de dicho decreto. Por otro lado, no se advierte
que las exclusiones al sistema del decreto 290/95 (ordenadas por los decretos
397/95 y 447/95) hayan sido el resultado de indebido privilegio a persona, o
grupos de personas, en los trminos de la jurisprudencia sealada en el consi-
derando 11. Ello es as pues han sido fundadas en razones operativas o de
eficiencia que no han sido impugnadas por la actora al contestar el recurso
extraordinario. Por esta razn corresponde hacer lugar a este planteo del ape-
lante.
14.- Que, en suma, la reduccin salarial slo es vlida desde el 29 de diciembre de
1995 (fecha de entrada en vigencia de la ley 24.624) hasta el 1 de enero de
1998 en que dicha reduccin fue dejada sin efecto.
Por ello, y odo el seor Procurador General, se declara formalmente admisible
el recurso extraordinario y se revoca parcialmente la sentencia apelada con las
alcances indicados precedentemente. Costas por su orden en atencin a la
naturaleza de la cuestin debatida (art. 68, segundo prrafo, del Cdigo Proce-
sal Civil y Comercial de la Nacin). Notifquese y devulvase al tribunal de
origen. Regstrese. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI. ES COPIA

306
 UNIDAD IX

El Estado Argentino

1.- Construccin del Estado Argentino

Cada Estado es el resultado de un proceso histrico nico e irrepetible, delimitado

por circunstancias de tiempo y lugar, en el cual aparece con carcter decisivo la
intervencin de la voluntad humana, junto a una serie de factores de otra ndole.

Horacio Rosatti seala que es difcil aplicar al caso argentino los criterios que la
doctrina clsica ha utilizado para explicar el surgimiento de los Estados nacionales
modernos, porque tales criterios se basan en los procesos histricos que se dieron
en Europa en los inicios de la Edad Moderna (particularmente en Francia e Inglaterra)
que difiere diametralmente de los procesos histricos que dan como resultado los
Estados hispanoamericanos1.

En efecto, mientras el nacimiento de los Estados nacionales en Europa se da en el

contexto de la monarqua absoluta, de la etapa de desarrollo de los sistemas capita-
listas, del reclamo de participacin poltica de la burguesa comercial e industrial y
con una marcada influencia del protestantismo en lo religioso; los Estados hispano-
americanos nacen en el contexto de las guerras de la independencia, en sistemas
econmicos pre-capitalistas, en torno al reclamo de participacin poltica de los "pue-
blos libres" aglutinados por caudillos y en el marco de una conformacin religiosa casi
excluyentemente catlica.

Por eso, mientras en el caso de los Estados nacionales europeos el surgimiento de

stos coincide temporalmente con el de las Naciones o, incluso, el surgimiento de las
Naciones es previo a la formacin de los Estados (casos de Alemania e Italia), en el
caso argentino se da la relacin inversa porque "el Estado, entendido como estructu-
ra de poder, no slo preexiste a la Nacin sino que se propone como objetivo cons-
truirla"2.

Para aproximarnos a la comprensin de este proceso es necesario sealar que

durante los tres siglos que precedieron a la independencia, toda la Amrica espaola
no era sino un "enorme conjunto de municipios", a los que se llamaba "los pueblos",
que reconocan una nacionalidad comn, fundada en la comunidad de cultura, histo-
ria y tradiciones, a la vez que una unidad poltica emergente del reconocimiento de un
mismo Rey3.

1.- Rosatti, Horacio; "La construccin del Estado Argentino", Tomo 1, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe,
1994, pag. 12
2.- Rosatti, ob. Cit., pag. 13.
3.- Anzotegui, Ignacio B., "Vidas de Muertos", Ed. Teora, Bs.As. 1978, pags. 99 y 100

307
 A partir de all comienza a gestarse un proceso de diferenciacin entre lo "espaol
europeo" y lo "espaol americano" que va a concluir con la independencia de los
pueblos de la Amrica espaola en la primera mitad del Siglo XIX, que ser explicada
apelando a la teora de la "retroversin de la soberana a los pueblos", de indudable
inspiracin suarista. Cada "pueblo" haba reasumido el ejercicio del poder ante la
caducidad del poder real.

En el caso argentino, entre 1810 y 1820 se suceden intentos de mantener la es-

tructura poltica del Virreinato del Ro de la Plata, reemplazando a Madrid por Buenos
Aires como sede del poder poltico. Se suceden as la Primera Junta, la Junta Grande,
los Triunviratos y los Directorios, hasta que en 1820, la victoria de las fuerzas militares
de los pueblos del Litoral sobre las del Directorio en la Batalla de Cepeda, marca un
nuevo hito en este proceso, con la disolucin de las autoridades centrales, que com-
pleta el proceso de "retroversin de la soberana" a cada uno de los pueblos. As,
estos asumen el ejercicio de su soberana, dan sus propias constituciones y se go-
biernan por s mismos, dndose ahora la denominacin de provincias.

Sin embargo, Francisco Ramos Meja4 seala que exista una "pendiente comn"
que naturalmente inclinaba a algunos de los pueblos que haban formado el Virreinato
del Ro de la Plata, a tener entre s una fluida interrelacin social y una comunidad de
intereses, que fueron creando lazos de solidaridad recproca entre ellos u la concien-
cia de un "destino comn".

Los pueblos fueron identificndose como partes de un todo a medida que fueron
apareciendo entre ellos como causas convocantes, ciertas empresas a realizar en
comn. Cada vez que se encontraba un objetivo compartido, una firme creencia en la
legitimidad de un reclamo comn, un enemigo comn y una lucha comn, estas cir-
cunstancias fortalecan el sentido de solidaridad entre stos, entendida como comu-
nidad de intereses y responsabilidades y como destino compartido.

Entre esas "causas nacionales" podemos mencionar:

a.- La causa de la independencia.

b.- La defensa comn, tanto contra el extranjero (portugueses, ingleses, france-
ses), cuanto contra el "indio salvaje" en las fronteras.
c.- La causa de la repblica, que interpretaba debidamente la concepcin del hom-
bre, del mundo y de la vida que estaba en lo profundo de las convicciones de
los pueblos y a la cual haba contribuido ampliamente la labor legislativa de la
Asamblea del Ao XIII. De ah la adhesin de aquellos a los smbolos patrios
adoptados por dicho cuerpo (escarapela, moneda nacional, himno, etc.).
d.- La defensa de la religin catlica.

De tal manera fueron fortalecindose los lazos de solidaridad y la conciencia de un

destino comn entre los pueblos, que fue tornndose necesario establecer entre ellos

4.- Ramos Meja, Francisco, "El federalismo argentino: Fragmentos de la historia de la evolucin argentina", Ed.
La Cultura Argentina, Bs. As. 1915.

308
una unidad de accin que, al no haberse podido establecer "desde arriba", de una
vez y para siempre, porque haban fracasado esos intentos por violentar los senti-
mientos de autonoma de los pueblos, era necesario lograrla "desde abajo".

As los pueblos se valen de los pactos, para formalizar instrumentos de coordina-

cin entre ellos. Los historiadores han recopilado ms de cien pactos entre las provin-
cias, que dan cuenta de este proceso. El origen pactista del Estado argentino es una
verdad histrica innegable, reconocida expresamente en el prembulo de la Constitu-
cin Nacional.

El primer paso hacia la formalizacin de la unin lo constituye el Pacto Federal de

1831 que, al crear una "Comisin Representativa" con atribuciones de autoridad co-
mn, al unificar la representacin poltica internacional de las provincias y al prever la
futura reunin de un "Congreso General Federativo" estableci las bases que permi-
ten, desde ese momento, reconocer la existencia de una Confederacin Argentina.

Las provincias avanzan luego en la construccin del Estado nacional argentino

cuando, invocando el Pacto Federal de 1831, deciden convocar al Congreso Consti-
tuyente mediante el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos. Mediante dicho Congre-
so, que sanciona la Constitucin de 1853, las provincias crean de un Gobierno Fede-
ral integrado por un Poder Ejecutivo, un Poder Legislativo y un Poder Judicial, en el
cual delegan de manera irrevocable amplias atribuciones, configurando as la estruc-
tura jurdico poltica del Estado Argentino, que luego se consolidar al incorporarse la
Provincia de Buenos Aires, despus de la segunda batalla de Cepeda y el Pacto de
San Jos de Flores en 1859, que culminar con la reforma constitucional de 1860..

El Estado argentino es construido entonces como instrumento para la realizacin

de un proyecto comn, que sin lugar a dudas inclua como uno de sus componentes
principales el de consolidar la incipiente nacionalidad argentina.

El art. 35 C.N. establece los distintos nombres que oficialmente adopta el Estado
Argentino. De entre ellos, la Constitucin de 1853 elige el de Confederacin Argenti-
na para utilizar en el texto de su articulado, pero la reforma de 1860 lo reemplaz por
el de Nacin Argentina; sin embargo debemos destacar que todas las denominacio-
nes mencionadas en el mencionado artculo pueden ser utilizadas vlidamente en
forma indistinta.

2.- Los elementos del Estado Argentino

Presentacin del tema:

La sancin de la Constitucin y el establecimiento de las autoridades federales fue

un paso trascendente en el proceso de construccin del Estado argentino, pero no
import dejar una obra acabada sino, por el contrario, poner en marcha un proyecto.

309
 Los elementos de este nuevo Estado estaban todava sin definirse completamente
y configuraban una tarea a realizar. El gobierno del Estado qued constituido a
partir de la sancin de la Constitucin y ste ejercera el poder que las provincias le
haban delegado mediante sta, estableciendo como regla bsica que "Las provin-
cias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal",
con lo que qued claramente establecido que el poder de las provincias es la regla y
el de las autoridades federales la excepcin.

La poblacin, sumamente escasa para la inmensa cantidad de territorio, deba

ser incrementada sensiblemente para "vencer al desierto", como propona Alberdi.
De all la fuerte poltica inmigratoria que impulsa como proyecto nacional la Constitu-
cin, desde la amplia invitacin del prembulo a "todos los hombres del mundo que
quieran habitar en el suelo argentino", pasando por la obligacin del Gobierno federal
de fomentar la inmigracin (art. 25 C.N.), la igualdad de derechos civiles entre nacio-
nales y extranjeros (art. 20 C.N.), la libertad de cultos (art. 14 C.N.) y la adopcin del
generoso "principio de nacionalidad natural" o "ius soli" (art. 75 inc. 12).

El territorio del Estado qued conformado con aquellos sobre los cuales para
entonces ejercan su jurisdiccin las provincias fundadoras; pero junto a stos exis-
tan inmensas extensiones territoriales inexploradas y sobre las cuales, ni las provin-
cias, ni el Gobierno Federal ejercan ni podan ejercer su poder, an cuando pudieran
manifestarlo como declamacin, como en el caso de la Provincia de Buenos Aires,
cuya Constitucin de 1854 dispona que "su territorio se extiende Norte Sud desde el
Arroyo del Medio hasta la entrada de la cordillera y del Mar".

La "Campaa del Desierto" en 1878, al mando del Gral. Roca y la del Chaco en
1884, al mando del Gral. Victorica consolidaron el dominio de las autoridades federa-
les sobre esos territorios, que pasaron a ser "territorios nacionales" sobre los cuales
ms adelante se erigieron nuevas provincias.

Las islas Malvinas.

Una mencin especial requiere el caso de las Islas Malvinas, por ser ste un claro
supuesto de mutilacin territorial por la fuerza que ha sufrido la Nacin Argentina,
pese a los justos ttulos que tiene sobre las mismas.

En efecto, por Decreto del 10 de junio de 1829, el Gobernador de Buenos Aires,

Juan Manuel de Rosas dispone establecer un comandante poltico y militar en las
islas, invocando que la posesin material que ejerca Espaa sobre ellas hasta 1810
ha generado el derecho de la repblica el derecho a sucederla, por lo que ha seguido
ejerciendo actos de dominio en dichas islas, sus puertos y costas.

El 2 de enero de 1833 la fragata britnica Clo desaloj por la fuerza a las autorida-
des argentinas y tom posesin de las islas en nombre de S. M. Britnica, ejerciendo
tal posesin ilegtima hasta nuestros das, pese a las sucesivas e infructuosas protes-
tas del gobierno argentino, las gestiones realizadas ante organismos internacionales
y an el intento de recuperacin por la fuerza de las islas en 1982.

310
 Pese a ello, tanto en la conciencia social de la comunidad argentina, cuanto en sus
instrumentos jurdicos, las islas Malvinas forman parte del territorio nacional, aunque
de hecho el Estado argentino no pueda ejercer su soberana sobre ellas en virtud de
la usurpacin ilegtima prolongada. Mediante Decreto 2191/57 las islas Malvinas fue-
ron incluidas en la jurisdiccin del antiguo Territorio Nacional de la Tierra del Fuego,
Antrtida e Islas del Atlntico Sud. La ley que cre la provincia del mismo nombre
(Ley 23.775) y la Constitucin que se dict a s misma esa Provincia reiteran la inclu-
sin de las islas Malvinas en su territorio.

Esa vocacin por preservar la integridad territorial del Estado se ve reflejada en la

clusula transitoria primera que la Convencin Reformadora de 1994 incluy en la
Constitucin Nacional, que ratifica su "legtima e imprescriptible soberana sobre las
islas Malvinas", a la vez que consagra como objetivo permanente e irrenunciable "la
recuperacin de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberana, respetando el
modo de vida de sus habitantes".

311
 Actividad N 33

Preguntas clave:

a.- Qu diferencias puede sealar entre el proceso de formacin del Estado Ar-
gentino y los que dieron lugar a la formacin de los Estados europeos?
b.- En el caso de la Argentina, el Estado se forma sobre la base una nacin
preexistente o el proceso ha sido inverso?
c.- Puede hablarse de Nacin Argentina antes de la Independencia o en los aos
inmediatos posteriores a ella?
d.- Qu importancia tiene la independencia en el proceso de construccin del
Estado Argentino?
e.- Cundo llega a su culminacin el proceso de "retroversin de la soberana a
los pueblos"?
f.- Cules son los instrumentos de que se valen los pueblos, a partir de 1820,
para avanzar en el proceso de construccin del Estado Argentino?
g.- La sancin de la Constitucin de 1853 y su reforma en 1860 importaron la
culminacin del proceso de construccin del Estado Argentino con obra com-
pleta y acabada?
h.- Cules son los nombres oficiales del Estado Argentino?

La poblacin:

1.- Lea los siguientes fragmentos de Las Bases de Alberdi y seale sus ideas
fundamentales:

"Qu nombre daris, qu nombre merece un pas compuesto de doscien-

tas mi leguas de territorio y una poblacin de ochocientos mil habitantes?
Un desierto. Qu nombre daris a la Constitucin de ese pas? La Consti-
tucin de un desierto. Pues bien: ese pas es la Repblica Argentina; y
cualquiera que sea su Constitucin no ser otra cosa por muchos aos que
la Constitucin de un desierto.

Pero cul es la Constitucin que mejor conviene al desierto? La que sirve

para hacerlo desaparecer; la que sirve para que el desierto deje de serlo en
el menor tiempo posible, y lo convierta en pas poblado. Luego ste debe
ser el fin poltico, y no puede ser otro, de la Constitucin argentina y en
general de todas las Constituciones de Sudamrica" ("Bases ...", cap. XXXI,
pag. 237)

312
 "Como un milln escaso de habitantes por toda poblacin en un territorio
de doscientas mil leguas no tiene de nacin la Repblica Argentina sino el
nombre y territorio. Su distancia de Europa le vale el ser reconocida nacin
independiente. La falta de poblacin le impide ser nacin, le impide tambin
la adquisicin de un gobierno general completo.

Segn esto, la poblacin de la Repblica Argentina, hoy desierta y solitaria,

debe ser el grande y primordial fin de su Constitucin por largos aos. Ella
debe garantizar la ejecucin de todos los medios de obtener ese vital resul-
tado. Yo llamar estos medios garantas pblicas de progreso y de engran-
decimiento. En este punto la Constitucin no debe limitarse a promesas;
debe dar garantas de ejecucin y realidad.

As, para poblar el pas debe garantizar la libertad religiosa... Debe prodigar
la ciudadana y el domicilio al extranjero sin imponrselos... Debe la Cons-
titucin asimilar los derechos civiles del extranjero, del que tenemos vital
necesidad, a los derechos civiles del nacional... Debe abrirles el acceso a
los empleos pblicos de rango secundario... debe reconocer entre sus gran-
des fines, la inviolabilidad del derecho del trabajo y de la industria... Debe,
pues, dar garantas de que no se expedir ley orgnica o civil que altere,
por excepciones reglamentarias, la fuerza del derecho de propiedad consa-
grada entre sus grandes principios" ("Bases...", cap. XVIII, pag. 124 y sgtes.)

2.- Indique qu relacin existe entre las ideas principales que Ud. ha sealado y
disposiciones de la Constitucin Nacional?

Preguntas clave:

a.- Cmo se clasifica la poblacin del Estado?

b.- Qu relacin existe entre los conceptos de "ciudadano" y "nacional" desde el
punto de vista doctrinario y en la terminologa que utiliza la Constitucin?
c.- Cul es el principio que adopta la Constitucin para regular la nacionalidad y
en qu consiste?
d.- Por qu razn la Constitucin adopta ese principio y no el opuesto?
e.- Cuntos y cules son los diversos tipos de nacionalidad que reconocen la
C.N. y la Ley 346?
f.- La nacionalidad por opcin es compatible con la regla del "ius soli"?
g.- Cules son los requisitos para adquirir la nacionalidad por naturalizacin?
h.- Puede perderse la nacionalidad o la ciudadana?
i.- Puede una provincia establecer una nacionalidad o ciudadana provincial?
j.- Seran vlidas las disposiciones de una provincia que restrinjan el ejercicio de
los derechos polticos a los nativos de ella?
k.- Puede una persona tener a la vez la nacionalidad argentina y la de otro pas?
Indique en qu casos.
l.- Sera vlida una disposicin legal que imponga la adquisicin de la nacionali-
dad argentina a la mujer que se casa con un argentino?
m.-Qu disposiciones contienen los Tratados de Jerarqua constitucional en ma-
teria de nacionalidad?

313
n.- En qu difiere en la Argentina la situacin de un extranjero respecto de un
nacional en cuanto al ejercicio de los derechos?
o.- Puede un extranjero invocar el derecho a ingresar al pas que consagra el art.
14 C.N.? En su caso y conforme la disposicin del art. 25 C.N., puede el Estado
argentino establecer condiciones para admitir ese ingreso?
p.- Puede el Estado argentino, en determinadas circunstancias, expulsar a los
extranjeros ingresados al pas?
q.- Cuntas categoras de extranjeros residentes en el pas reconoce la Ley
22.439?
r.- Qu se entiende por residente ilegal o irregular?

El territorio:

Preguntas clave

a.- Qu comprende el territorio como elemento del Estado?

b.- Cmo se determina la extensin del denominado "mar argentino" y cules son
las zonas martimas en que se divide?
c.- Qu se entiende por "territorio argentino" en los arts. 14, 15 y 75 inc. 2 C.N.?
d.- Qu se entiende por territorio federal (art. 3 y 75 inc. 15) y territorio de las
provincias (art. 6 C.N.)?
e.- Qu relacin existe entre las nociones de territorio argentino, territorio federal
y territorio de las provincias?
f.- Quin tiene atribucin en materia de limites segn la Constitucin?
g.- Qu verbos utiliza la Constitucin para precisar el alcance de la atribucin en
materia de lmites del territorio argentino y de lmites del territorio de las provin-
cias?
h.- En qu difiere el alcance de la atribucin en uno y otro caso y por qu razn?
i.- Qu intervencin le compete al Poder Ejecutivo en materia de lmites interna-
cionales?
j.- El mar adyacente al territorio terrestre de una provincia es provincial o fede-
ral?
k.- El espacio areo que se halla sobre el territorio de una provincia es provincial
o federal?
l.- Qu porciones del territorio argentino conforman el "territorio federal"?
m.-Qu requisitos establece la C.N. para federalizar un territorio a fin de estable-
cer en l la capital fedederal?
n.- Establecida la Capital Federal en la Ciudad de Buenos Aires: Puede trasladar-
se a otro punto del pas? En su caso: con qu requisitos?
o.- Qu se entiende por "territorios nacionales" y cules han existido en nuestro
pas?
p.- Qu disposiciones de la C.N. garantizan la integridad del territorio de las Pro-
vincias?

314
Casos prcticos:

1.- Fijados los lmites de la provincia "A" mediante una ley del Congreso, se pre-
senta un proyecto de ley que modifica esos lmites, reduciendo del territorio de
la provincia "A", en parte para incrementar el de la provincia "B" y en parte para
crear un nuevo "territorio nacional". Si Ud. fuera Senador Nacional por la Pro-
vincia "A": Qu fundamentos utilizara para oponerse al proyecto de ley?
2.- El Presidente de la Nacin ha firmado un Tratado con un Estado vecino en el
que se acuerdan los lmites entre ambos Estados. El Tratado implica renunciar
a porciones de territorio pretendidas por nuestro pas y ganar otras. Las porcio-
nes de territorio que se renuncian eran parte del territorio de la provincia "A",
mientras que las que se ganan son parte del territorio de la provincia "B". Some-
tido el Tratado a aprobacin del Congreso, los diputados por la provincia "A"
sostienen que el Tratado no es vlido porque el Gobierno Federal no poda
renunciar a esas porciones de territorio provincial sin el consentimiento de la
provincia que es titular de los mismos. Ud. como diputado nacional: Cmo
votara y con qu fundamentos?

315
 3.- El poder y el gobierno

Presentacin del tema:

Si el hombre vive en sociedad por impulso de su propia naturaleza, esa vida en

sociedad requiere necesariamente de la existencia de una autoridad comn que or-
dene las conductas de sus miembros hacia el logro del bien comn.

Por tanto, el Estado ha de estar dotado de la suficiente capacidad, competencia o

energa para cumplir su fin y es precisamente esa "capacidad, competencia o ener-
ga" lo que constituye el poder del Estado, segn la definicin que nos proporciona
Bidart Campos.

El Estado ejerce su poder a travs de rganos pre-establecidos que conforman el

gobierno.

Para ser legtimo el ejercicio del poder, ste debe contar con legitimidad de ori-
gen y con legitimidad de ejercicio. La primera se refiere al modo como ha accedido
al poder quien lo ejerce, mientras que la segunda al modo como se ejerce el poder.
Frente al poder ilegtimo, sea por su origen o por su ejercicio, surge el derecho de
resistencia a la opresin (art. 36 C.N.).

Soberana:

Con el surgimiento del Estado Moderno a partir del Siglo XVI como unidad jurdico
poltica bsica, comenz a atribuirse al poder del Estado el carcter de soberano,
principalmente a partir de las doctrinas de Jean Bodin. La soberana es la cualidad
del poder del Estado que lo hace ser supremo, exclusivo y excluyente de todo otro
poder en el territorio sobre el cual se ejerce.

El concepto de soberana est en la base de la organizacin del Estado argentino

y es un contenido implcito de la Constitucin de 1853. Sin embargo, las profundas
transformaciones en la sociedad ocurridas a partir de la segunda mitad del siglo XX,
que han producido el fenmeno denominado "globalizacin" que entre otras cosas,
como consecuencia del avance formidable de las comunicaciones, ha provocado que
hoy las relaciones e interacciones entre los hombres no queden circunscriptas al
mbito territorial del Estado, han puesto en crisis el concepto de soberana.

Los cambios operados en la dimensin social del fenmeno jurdico han impactado
tan fuertemente en ste que, ms all de las disposiciones normativas, e incluso en
contra de ellas en muchos casos, ya no es posible concebir al poder estatal como
supremo, exclusivo y excluyente. Es una verdad innegable que hoy, existe una serie
de relaciones humanas que, por escapar al mbito territorial del Estado no pueden
ser reguladas ni controladas por ste, no obstante lo cual producen all efectos.

316
 Tambin es evidente que hoy el poder del Estado no es el nico, ni exclusivo, ni
excluyente, ni supremo, sino que coexiste con otra serie de poderes (econmicos,
sociales, militares, religiosos, de los medios de comunicacin, etc.), que en ocasio-
nes interfieren con el suyo, lo limitan y condicionan.

La Constitucin formal argentina, a partir de la reforma de 1994, ha reconocido

estas transformaciones ya operadas, en las modificaciones introducidas a los incisos
24 y 22 del art. 75 C.N.

El inciso 24 del art. 75 C.N. prev la incorporacin del Estado a procesos de inte-
gracin mediante los cuales puede delegar "competencias y jurisdiccin", es decir
porciones de su poder, en organizaciones supraestatales. Evidentemente esta dis-
posicin es inconciliable con la concepcin clsica de soberana, pero se adecua a la
realidad social del mundo de nuestros das.

El inciso 22 del mismo artculo se hace eco de la existencia de sistemas

supranacionales de proteccin de los derechos fundamentales del hombre, al otorgar
jerarqua constitucional a una serie de tratados de derechos humanos y establecer el
principio segn el cual todo tratado tiene jerarqua superior a las leyes.

El alumno deber relacionar este punto con los puntos 4 y 5 de la Unidad 3, a los
que remitimos.

Provincias y Nacin:

Al haber asumido el Estado Argentino la forma de Estado Federal, segn veremos

en la siguiente unidad, se trata de un Estado complejo en el que coexisten una plura-
lidad de estados miembros (provincias), dentro de una unidad estatal que abarca y
comprende a los primeros.

El proceso histrico de construccin del Estado argentino que hemos estudiado

nos muestra que las provincias, ya para entonces organizadas como estados, concu-
rren a la formalizacin de la unin en el Congreso Constituyente de Santa Fe de
1853, despojndose de parte de sus poderes, para conformar el mbito de los que
seran ejercidos por el Gobierno Federal que por ese acto se creaba y conservando
para s todos aquellos que no haban delegado (ver art. 121 C.N.)

En consecuencia, el ejercicio del poder en el Estado argentino aparece distribuido

entre el Gobierno Federal y los gobiernos provinciales.

Tradicionalmente se dice que el poder del Estado Federal en su conjunto, ejercido

por el Gobierno Federal, tiene como cualidad la soberana, mientras que el poder de
los estados provinciales tiene como atributo la autonoma.

Con las prevenciones ya hechas sobre la crisis del concepto de soberana en nues-
tros tiempos, la terminologa sealada sigue siendo til para diferenciar uno de otro.

317
 Actividad N 34

Preguntas clave:

a.- Qu es el poder del Estado?

b.- Cundo es legtimo y cundo ilegtimo el ejercicio del poder?
c.- Qu derecho le asiste a las personas contra el ejercicio ilegtimo del poder?
d.- Qu significa soberana y en qu contexto histrico se desarrolla la teora que
propone este concepto?
e.- Qu transformaciones se han producido hasta hoy en la dimensin social del
fenmeno jurdico que nos ocupa que han transformado el contexto a que se
refiere la pregunta anterior?
f.- Qu disposiciones introdujo la reforma de 1994 en la Constitucin Nacional
que muestran una apertura de la dimensin normativa del fenmeno jurdico
hacia una reformulacin del concepto de soberana?
g.- Cmo se distribuye en el Estado Federal argentino el ejercicio del poder, al
coexistir los estados provinciales con el Gobierno Federal?

318
 4.- Relaciones entre el Estado y la Iglesia Catlica

Presentacin del tema:

La dimensin cultural del fenmeno jurdico constitucional hizo que la cuestin de

las relaciones entre el Estado y la Iglesia Catlica asumiera una trascendencia espe-
cial en todo el proceso de construccin del Estado y la Constitucin.

En efecto, la conformacin casi exclusivamente catlica de la poblacin y la tradi-

cin cultural hispano indiana hacan que el contexto social y cultural difiriera
sustancialmente del vigente al sancionarse la Constitucin en los Estados Unidos de
Norteamrica, cuyos primeros colonos eran miembros de grupos religiosos cristianos
disidentes, que huan en busca de libertad religiosa. Ms an difera del contexto
social y cultural de la Revolucin Francesa, que proclamaba un liberalismo anticlerical
sectario y excluyente.

Dentro de ese contexto, conocemos la disputa generada a partir de la Revolucin

de Mayo en nuestro pas, respecto de si los gobiernos patrios era o no sucesores de
los privilegios que la Santa Sede haba conferido a la Corona Espaola mediante el
Real Patronato.

Los antecedentes constitucionales, tanto nacionales como provinciales, incluido el

proyecto de Constitucin de Alberdi, consagraban la confesionalidad del Estado de-
clarando a la Religin Catlica como religin del Estado, aunque en este ltimo pro-
yecto se proclama tambin la libertad de cultos. En el debate de 1853 el tema cuya
discusin insumi mayor cantidad de sesiones fue la discusin entre quienes postula-
ban la adopcin del catolicismo como religin de Estado y quienes proponan supri-
mir toda referencia a lo religioso.

Finalmente, la cuestin qued resuelta con la aprobacin del texto del actual art. 2
C.N., la libertad de cultos en el art. 14 C.N. y la adopcin del rgimen del Patronato
Nacional sobre la Iglesia Catlica y la exigencia de profesar esa religin para ser
Presidente o Vicepresidente de la Nacin. Estas ltimas disposiciones fueron modifi-
cadas por la Reforma de 1994, aunque el Patronato ya haba quedado sin efecto
desde la aprobacin del Concordato suscripto entre el Gobierno Nacional y la Santa
Sede en 1966.

319
 Actividad N 35

Preguntas clave:

a.- Cules son las diversas posturas tipo que seala Bidart Campos respecto de
la toma de posicin del Estado frente al fenmeno religioso?
b.- Cmo definira la postura que adopta la Constitucin argentina frente a la
cuestin religiosa y en cual de los tipos mencionados en la pregunta anterior
cabe?
c.- Qu razones justifican la adopcin por la Constitucin Nacional de un sistema
de libertad de cultos con preeminencia de uno de ellos?
d.- Cul es el sentido del verbo "sostener", en el art. 2 C.N.?
e.- Qu disposiciones de la Constitucin de 1853 establecan una ingerencia del
Estado en asuntos eclesisticos, colocando a la Iglesia Catlica en situacin de
desigualdad respecto de otros cultos?
f.- Qu argumento fundado en la redaccin del entonces artculo 67 inciso 19
C.N., se esgrima antes del Concordato de 1966 para afirmar que las normas
constitucionales referidas al Patronato no eran aplicables sin previo acuerdo
con la Santa Sede?
g.- Qu principios bsicos establece el Concordato de 1966 para regular las rela-
ciones entre la Iglesia y el Estado?
h.- Cmo se efecta el nombramiento de arzobispos y obispos a partir del Con-
cordato y cmo estaba prevista en la Constitucin antes de la Reforma?
i.- Qu disposicin de la Constitucin de 1853 qued sin efecto en virtud del art.
4 del Concordato que reconoce el derecho de la Santa Sede de publicar en la
Argentina las disposiciones relativas al gobierno de la Iglesia y de comunicar y
mantener correspondencia libremente con los obispos, el clero y los fieles?
j.- Qu dispone el Concordato sobre la posibilidad del Episcopado Argentino de
llamar al pas nuevas rdenes religiosas y qu disposicin de la Constitucin
antes de la reforma regulaba la cuestin de manera distinta?

320
 5.- Las relaciones internacionales

La coexistencia del Estado con otros similares, entre los cuales natural y necesa-
riamente se generan interrelaciones en el mbito de la "comunidad internacional",
nos coloca frente a la cuestin de las relaciones internacionales.

Uno de los primeros y principales signos de la unidad del Estado es la unificacin

en l de la potestad de representar al conjunto de la comunidad ante los dems
estados del mundo. En el caso argentino comprobamos este extremo cuando adver-
timos que el paso primero y decisivo e orden a la construccin del Estado Nacional,
mediante el surgimiento de una incipiente Confederacin Argentina, lo constituye la
delegacin del manejo de las relaciones exteriores por parte de las provincias en la
persona del Gobernador de Buenos Aires, Juan Manuel de Rosas y despus de Ca-
seros, mediante el Protocolo de Palermo (6/4/1852) en el Gobernador de Entre Ros,
Gral. Urquiza.

Sobre la base de tales antecedentes, mediante la Constitucin de 1853 las provin-

cias delegan en forma definitiva todo lo relativo a las relaciones internacionales en el
Gobierno Federal, conforme las siguientes bases:

a.- Pone a cargo del Gobierno Federal la tarea de "afianzar las relaciones de paz y
comercio con las potencias extranjeras" (art. 27 C.N.)
b.- A tales fines les asigna atribuciones a los rganos del Gobierno Federal, tanto
en lo relativo a la representacin del Estado en el exterior, como a la suscrip-
cin de Tratados Internacionales y a la declaracin de guerra y paz.
c.- En cuanto a la representacin del Estado en el exterior, el Presidente est
facultado para recibir a los ministros y cnsules de naciones extranjeras y orga-
nizaciones internacionales (art. 99 inc. 11, 2 parte) y para nombrar y remover
con acuerdo del Senado a los embajadores, ministros plenipotenciarios y en-
cargados de negocios y por s solo a los dems funcionarios de la Cancillera.
d.- Respecto de la celebracin de tratados, impone la condicin de que stos es-
tn "en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta
Constitucin" (art. 27 C.N.), con lo que deja claramente sentado el principio de
supremaca de la Constitucin sobre los Tratados (art. 31 C.N.).
e.- Los tratados son concluidos y firmados por el Presidente (art. 99 inc. 11, 1
parte), deben ser aprobados o desechados por el Congreso (art. 75 inc. 22) y
su posterior ratificacin est a cargo del Presidente. En cuanto al tema de la
jerarqua normativa de los tratados, el alumno deber remitirse a la Unidad 3,
punto 3.
f.- La declaracin de guerra o la paz con otras naciones la efecta el Presidente
(art. 99 inc. 15, previa autorizacin del Congreso (art. 75 inc. 25).

321
 Las provincias y las relaciones internacionales

En armona con el concepto clsico de soberana, que como hemos dicho es un

contenido implcito de la Constitucin histrica en Argentina, tradicionalmente se in-
terpret que la delegacin de poderes efectuada en esta materia por las provincias
en el Gobierno Federal les vedaba en forma total y absoluta mantener cualquier tipo
de relacin hacia fuera de las fronteras nacionales, sin la intervencin del Gobierno
Federal.

Sin embargo, ya hemos sealado cmo a partir de la segunda mitad del Siglo XX
se producen transformaciones muy profundas en la sociedad, al generarse una cre-
ciente interaccin e interrelacin entre hombres y comunidades, ms all de los lmi-
tes fronterizos de los Estados. De tal manera, la dimensin social del fenmeno jurdi-
co produjo alteraciones en ste y, la posibilidad de admitir un cierto mbito de actua-
cin de los Estados Provinciales en el orden internacional comenz a dejar de ser
considerado un absurdo. De hecho las provincias venan realizando gestiones e in-
cluso celebrando acuerdos relativos a materias comprendidas en los poderes que
ellas conservaban (promocin de su industria y su comercio en el exterior, ejecucin
de obras y prestacin de servicios de competencia local en forma coordinada, etc.).

La reforma de 1994 rompi formalmente el monopolio del Gobierno Federal en el

mbito internacional, aunque dejando en sus manos en forma exclusiva el manejo de
las relaciones exteriores.

As, el art. 124 C.N. faculta a las provincias a celebrar "convenios internacionales"
(no tratados), bajo las siguientes condiciones:

a.- Que no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin;

b.- Que no afecten los poderes delegados en el Gobierno Federal;
c.- Que no afecten el crdito pblico de la Nacin;
d.- Que se de conocimiento de ellos al Congreso.

322
 Actividad N 36

Preguntas clave:

a.- Cules son los antecedentes constitucionales que conducen a establecer que
el manejo de las relaciones internacionales sea un poder delegado en el Go-
bierno Federal?
b.- Cules son las atribuciones que tiene el Gobierno Federal en materia de rela-
ciones internacionales?
c.- Qu intervencin le compete a cada uno de los rganos del Gobierno Federal
en el manejo de las relaciones internacionales?
d.- Qu circunstancias determinaron la flexibilizacin del criterio que consideraba
absolutamente excluida toda posible actividad provincial en el orden internacio-
nal?
e.- Cules son las condiciones a que deben ajustarse las provincias para actuar en
el orden internacional?

Casos prcticos:

a.- Se propone acordar con un Estado extranjero la posibilidad de que los ciudada-
nos de uno y otro puedan tener doble nacionalidad. Cules seran los pasos
necesarios para la formalizacin de ese acuerdo?
b.- La misma propuesta a que se refiere el caso anterior se formula para llevarse a
cabo entre una provincia y un Estado extranjero. Es posible concretarla?; en
su caso cules seran los pasos necesarios para formalizarla?

323
324
 UNIDAD X

La Forma Federal de Estado

1.- Forma de Estado y forma de gobierno

Presentacin del tema:

Si bien el artculo 1 de la Constitucin Nacional expresa que "La Nacin Argentina

adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal", es necesario
distinguir entre la forma de estado que se adopta, que es la federal, y la forma de
gobierno, que es representativa y republicana.

De la manera como aparezcan relacionados entre s los elementos del estado (po-
blacin, territorio, poder y gobierno) depender la forma de estado y as podremos
distinguir:

a.- Segn como se relacionen el elemento poder con el elemento poblacin, distin-
guiremos entre estados democrticos, autoritarios y totalitarios.
b.- Segn cmo se relacionen el elemento poder con el elemento territorio distin-
guiremos entre estados unitarios y diversas formas federativas.

Por el contrario, la forma de gobierno depende de la manera como est organizado

uno de los elementos del estado: el gobierno.

En la presente unidad nos ocuparemos de estudiar la forma de estado argentina.

2.- Estado unitario y formas federativas:

confederacin, estado federal, estado federo-regional

Presentacin del tema:

Cuando nace, en los inicios de la Edad Moderna, la forma de organizacin poltica

que hoy conocemos como "estado nacional soberano", ste se caracteriza por la
concentracin del poder en un nico centro, que lo ejerce con carcter exclusivo y
excluyente sobre todo el territorio; de ah el concepto de "soberana", segn el cual
ese nico centro de poder poltico no reconoce ningn otro poder sobre s.

Este nico centro de poder se vale de una estructura de rganos que dependen de
l, para ejercer el poder sobre la totalidad del territorio, pero estos rganos le estn
subordinados jerrquicamente en una estructura de tipo piramidal, por lo que la exis-
tencia de una pluralidad de rganos que ejercen el poder, no es contradictoria con la
existencia de un nico centro de poder soberano.

325
 Esta estructura del estado, a la que se denomina estado unitario, se diferencia
sustancialmente de las formas federativas, mediante las cuales a travs de la histo-
ria, distintas comunidades han buscado estructuras que les permitan unirse en una
entidad poltica superior, pero sin perder su propia identidad y su propia autonoma.

Las formas federativas, muy diversas entre s, nos muestran como rasgo comn, a
diferencia de lo que ocurre en el estado unitario, la coexistencia de un poder central y
poderes locales, por lo que el poder aparece descentralizado territorialmente.

La confederacin, una de las formas federativas ms antiguas, consiste en la

unin de varios estados soberanos mediante un tratado o pacto de unin, por el cual
se crea un poder central. Se va a caracterizar porque este poder central no ejerce su
"imperium" en forma directa sobre la poblacin de los estados miembros, sino que
obliga a los gobiernos locales, de donde resulta que la aplicacin de las decisiones
emanadas del poder central en cada uno de los estados miembros depende de los
gobiernos locales. Los estados miembros tienen, por tanto, el "derecho de nulificacin"
que les permite no aplicar en su territorio determinadas normas emanadas del poder
central; como as tambin el "derecho de secesin", que les permite apartarse de la
confederacin, reasumiendo el pleno ejercicio de su soberana.

El estado federal aparece con la Constitucin de los Estados Unidos de

Norteamrica de 1787 y es un modelo de organizacin federal que compatibiliza las
exigencias de autonoma del federalismo, con la estructura del estado nacional sobe-
rano como unidad de decisin y accin. Pronto ser adoptado por la mayora de las
federaciones del mundo. Se caracteriza por lo siguiente:

a.- Consiste en una unin indisoluble entre los estados miembros que, ante el res-
to del mundo aparecen como una unidad, aunque en el mbito interno se mues-
tren como una pluralidad de estados. Por esa razn los estados miembros no
tienen derecho de secesin.
b.- El poder central ejerce su "imperium" sobre los habitantes de los estados miem-
bros en forma directa, dentro del mbito de sus competencias, por lo que estos
habitantes se encuentra sujetos a la vez a la potestad del Gobierno Central y de
su gobierno local. Por esta razn no existe el "derecho de nulificacin" sino que,
por el contrario, las normas dictadas por el poder central dentro de las atribucio-
nes que le competen, no slo se aplican directamente en todo el territorio de los
estados miembros, son que gozan de supremaca sobre las normas locales.
c.- La representacin poltica est organizada de manera tal que refleja la dualidad
de una nica nacin (en el caso argentino representada en la Cmara de Dipu-
tados) y una pluralidad de estados miembros (en el caso argentino representa-
dos en el Senado).

Finalmente, debemos mencionar otras estructuras que, si bien no son propiamente

formas federativas, se aproximan mucho a ellas, por el alto grado de descentraliza-
cin territorial del poder poltico que exhiben. Son las llamadas formas "federo regio-
nales", cuyo mejor ejemplo es Espaa, mediante las cuales un estado que se dice
unitario, descentraliza el poder poltico a tal punto que reconoce autonoma a las

326
estructuras de gobierno regional (en el caso de Espaa las Comunidades Autno-
mas).

3.- Relacin federal: elementos, caracteres y principios

No es fcil conceptuar con carcter general al federalismo por la diversidad que

muestran entre s las distintas federaciones, a tal punto que se ha dicho que "hay
tantos federalismos como estados federales existen"5

Histricamente han existido innumerables formas de organizacin poltica de tipo

federal, an cuando no hayan adoptado ese nombre. As por ejemplo, el sistema
instaurado por Roma en su conquista con los pueblos que incorporaba mediante
alianzas ("foederate civitas"), reconocindoles fueros y privilegios de autogobierno
limitado; el vnculo que una a los distintos reinos cristianos de la actual Espaa du-
rante la Edad Media; la Confederacin Helvtica nacida en el siglo XIII; etc. Todas
esas formas federativas han precedido en mucho al estado federal creado por la
Constitucin norteamericana de 1787.

Ello nos lleva a pensar que las formas federativas surgen como una respuesta que
en cada caso concreto se da, desde la situacin poltica imperante en cada tiempo y
lugar, a requerimientos profundos de la naturaleza humana. Ms all de la multiplici-
dad de formas que puedan adoptar las federaciones, existen ciertos elementos co-
munes que nos permiten caracterizarla como un modo de relacin entre comuni-
dades, lo que nos permite hablar de "relacin federal".

En toda relacin federal encontramos los siguientes elementos:

1.- Comunidades diversas: El federalismo es una relacin que se traba entre co-
munidades, cada cual con sus propias caractersticas sociales, culturales, eco-
nmicas, tnicas, etc. Estas comunidades reciben distintos nombres en las di-
ferentes federaciones; as en Argentina se denominan provincias; en Suiza,
Cantones; en Alemania, landers; en Estados Unidos y en Brasil, estados, etc.
2.- Voluntad de relacionarse para lograr fines comunes: No se trata de establecer fina-
lidades determinadas y especficas, sino que supone la existencia de una plurali-
dad de fines slo reducibles al concepto de bien comn. Se trata, no de asociarse
para lograr alguna finalidad particular, sino ms bien de vivir en comn.
3.- Voluntad de preservar la identidad y la autonoma: Las comunidades que se
vinculan mediante una relacin federal no se funden en una unidad que las
absorbe y disuelve en su seno sino que cada una preserva su identidad y per-
sonalidad jurdica y poltica, junto con las facultades de gobernarse a s misma
y los poderes necesarios para cumplir sus fines (el bien comn local), sin afec-
tar los fines del conjunto (bien comn general).

5.- Castorina de Tarquini, Mara C. "El federalismo", en Prez Guilhou Dardo y otros "Derecho Pblico Provin-
cial", Tomo 1, Ed. Depalma, 1990, pag. 158

327
 4.- Pacto: Al presuponer un concurso de voluntades, la relacin federal se funda
necesariamente en un pacto ("pactum foederis"). La misma palabra "federal"
trae consigo la idea de acuerdo o concertacin de voluntades (del latn: "foedus-
foederis": alianza).

No necesariamente este pacto est formulado de manera explcita, solemne y for-

mal. Los estados federales modernos, con el objeto de acentuar el carcter de unidad
de la nacin, recurren ms bien a la Constitucin como instrumento fundacional, que
aparece formalmente como un acto unilateral del pueblo de la nacin. Sin embargo, la
Constitucin est expresando el "pactum foederis". As ocurre en el caso argentino
conde el Congreso Constituyente que sancion la Constitucin estuvo integrado por
representantes de las provincias y, adems, en el prembulo se hace referencia a los
"pactos preexistentes".

Entre los caracteres de la relacin federal, podemos sealar los siguientes:

a.- Tiene vocacin de permanencia: Es decir, no se trata de una unin transitoria.

En algunos casos est prevista su disolucin (derecho de secesin en las con-
federaciones), mientras que en otros (en general en todos los estados federa-
les) aparece prohibida.
b.- Es concreta y singular: porque se nutre de la concreta realidad humana, social
y poltica de las comunidades federadas; de donde resulta que ms all de los
elementos, principios y caracteres comunes, cada relacin federal es nica e
irrepetible.
c.- Es dinmica: Al ser una relacin humana, se da en la historia y, en su transcur-
so, el equilibrio de fuerzas y principios contrapuestos que supone la relacin
federal puede modificarse segn se modifican las circunstancias de tiempo y
lugar. De all que se habla de un "proceso federal", ms all de una estructura
federal.
d.- Constituye un sistema: La relacin federal conforma un "sistema social" que
relaciona los elementos que lo componen para producir un resultado. Cada uno
de esos elementos tiene su rol asignado y su interrelacin hace que todos con-
verjan al logro del fin, que es el bien comn.

Para que la relacin que se traba entre las comunidades configure una relacin
federal, sta debe basarse en los principios de solidaridad, subsidiariedad y parti-
cipacin. Ninguno de los tres puede estar ausente, aunque las distintas formas
federativas los combinan en distintas dosis y con diversas modalidades.

Solidaridad federal: es el impulso que lleva a las comunidades a unirse entre s e

implica sentirse parte de un todo con las otras comunidades, de modo tal que lo que
a cualquiera de ellas les acontezca, no le ser indiferente a las otras. En definitiva, se
trata de percibir un sentido de unidad de destino entre las diversas comunidades, de
modo que cada una es co-responsable con las dems de lo que suceda con todas.

Podemos distinguir dos aspectos ntimamente relacionados en este principio, por-

que el mismo implica, por una parte unin entre las comunidades, pero tambin sen-
tido de corresponsabilidad entre stas.

328
 En la Constitucin Argentina el primer aspecto de este principio se expresa la su-
premaca del derecho federal sobre el local (art. 31 C.N.), en la jurisdiccin de la
Corte Suprema para dirimir conflictos entre provincias (art. 127 C.N.), en la facultad
del Gobierno Federal de intervenir las provincias en determinadas circunstancias (art.
6 C.N.), etc. El segundo aspecto (corresponsabilidad) se expresa en la obligacin del
Gobierno Federal de brindar ayuda a las provincias que no alcancen a cubrir sus
gastos ordinarios (art. 75 inc. 9 C.N.), en la posibilidad de las provincias de celebrar
tratados entre s (art. 125 C.N.), en los criterios para distribuir los tributos coparticipados
(art. 75 inc. 2 C.N.), etc.

Subsidiariedad federal: aparece como el resguardo de la diversidad y acota los

efectos unitivos de la solidaridad, limitndolos a aquellos aspectos en los que cada
comunidad local resulta insuficiente por s misma para alcanzar los fines propuestos.
As, por ejemplo: la regulacin de las relaciones de las comunidades entre s, las
relaciones con el exterior, etc.

En virtud de este principio, la autoridad central debe permitir que cada comunidad
local resuelva por s todas aquellas cuestiones que hacen a su vida interna y no
afecten a otra comunidad ni al conjunto de la federacin y slo deber intervenir,
subsidiariamente, cuando la entidad local no pueda hacerlo.

En la Constitucin argentina este principio se expresa en el reconocimiento de la

autonoma institucional y poltica de las provincias (arts. 5, 122, 123 y concordantes
C.N.), en las garantas de integridad territorial de las provincias (arts. 3 y 13 C.N.) y
fundamentalmente en el deslinde de poderes que hace la Constitucin entre el Go-
bierno Federal y las provincias, sobre la base del principio del art. 121 C.N.

Participacin federal: El difcil y necesario equilibrio entre los extremos opuestos

que conviven en el federalismo (unin y diversidad; solidaridad y subsidiariedad) se
asegura mediante el principio de participacin segn el cual todas las comunidades
que integran la federacin son sujetos de la relacin federal y como tales, tienen
derecho a tomar parte en la elaboracin de sus decisiones. En virtud de este princi-
pio, las decisiones de la comunidad mayor no aparecen como una imposicin extraa
que se hace a las comunidades menores, sino que provienen de un proceso en el que
todas ellas han intervenido.

En la Constitucin argentina este principio se expresa fundamentalmente en la

integracin del Congreso de la Nacin , en el que est representado el pueblo de la
Nacin como unidad en la Cmara de Diputados y las comunidades federadas (pro-
vincias y Ciudad de Buenos Aires) en la Cmara de Senadores.

329
 Actividad N 37
Preguntas clave:

1.- Qu es la forma de estado y qu es la forma de gobierno?

2.- Qu caracteriza a un estado unitario y lo diferencia de las formas federativas?
3.- Qu semejanzas y qu diferencias existen entre un Estado Federal y una Con-
federacin?
4.- En que circunstancias histricas y con qu objetivos se crea la forma de Esta-
do Federal?
5.- A qu se le denomina estado federo-regional y qu diferencia existe con el
estado federal?
6.- Qu se entiende por relacin federal?
7.- Cules son los elementos de la relacin federal? Conceptualice cada uno de
ellos.
8.- Cules son los caracteres de a relacin federal? Conceptualice cada uno de
ellos.
9.- Cules son los principios de la relacin federal? Conceptualice cada uno de
ellos.

Prcticos:

1.- Seale cules de las siguientes caractersticas corresponden a un Estado Fe-

deral y cules a una confederacin.
a.- Slo el Poder Central ejerce la soberana.
b.- Los estados miembros pueden nulificar las decisiones del Poder Central.
c.- El Poder Central ejerce sus potestades directamente sobre los habitantes
de los estados miembros.
d.- Los estados miembros tienen derecho de secesin.
e.- Tanto el Poder Central como los estados miembros son sujetos de derecho
internacional.
2.- Lea el art. 35 de la C.N. y responda si la Repblica Argentina es un Estado
Federal o una Confederacin, sealando las disposiciones constitucionales que
establecen los caracteres de una u otra.
3.- Indique 2 disposiciones de la C.N. que instrumentan el principio de solidaridad
federal y explique la razn de su eleccin.
4.- Indique 2 disposiciones de la C.N. que instrumentan el principio de subsidiariedad
federal y explique la razn de su eleccin.
5.- Indique 2 disposiciones de la C.N. que instrumentan el principio de participa-
cin federal y explique la razn de su eleccin.

330
 4.- Sujetos de la relacin federal argentina:
Gobierno. Federal, provincias y Ciudad de Buenos Aires

La relacin federal argentina se traba originariamente entre algunos de los

"pueblos" que haban integrado el Virreinato del Ro de la Plata y que a partir de
mayo de 1810 haban reasumido el ejercicio de su soberana ante la caducidad
del poder real. Una vez vencido el intento de establecer un poder central unita-
rio con sede en Buenos Aires, en la batalla de Cepeda en 1820, los pueblos se
vinculan entre s mediante innumerables pactos hasta llegar al Pacto Federal
de 1831, en base al cual dictarn la Constitucin en 1853, sumndose Buenos
Aires en 1859 mediante el Pacto de San Jos de Flores.

Debemos mencionar entonces, en primer trmino, como sujetos de la relacin fe-

deral a las catorce provincias fundantes: Buenos Aires, Catamarca, Crdoba,
Corrientes, Entre Ros, Jujuy, La Rioja, Mendoza, Salta, Santiago del Estero, San
Luis, San Juan, Santa Fe y Tucumn.

Al crearse mediante la Constitucin el Gobierno Federal con atribuciones propias,

provenientes de la delegacin que hacen las provincias, ste se convierte tambin en
sujeto de la relacin federal.

Posteriormente, en virtud del art. 13 C.N. se crean nuevas provincias en los que
haban sido territorios nacionales, las que asumen el carcter de nuevos sujetos de la
relacin federal y se incorporan a la federacin sobre la base del principio de igualdad
de las provincias. Las nuevas provincias son: Chaco, Chubut, Formosa, La Pam-
pa, Misiones, Neuquen, Ro Negro, Santa Cruz y Tierra del Fuego.

Finalmente, la reforma constitucional de 1994 le ha dado el rango de sujeto de la

relacin federal a la Ciudad de Buenos Aires, que, sin ser una provincia, es una
comunidad federada ms, ya que tiene representacin en el Senado como las provin-
cias (art. 54 C.N.), tiene reconocida su autonoma con facultad de dictarse su propio
"Estatuto Organizativo", con facultades propias de legislacin y jurisdiccin y un jefe
de gobierno elegido directamente por el pueblo de la Ciudad (art. 129 C.N.) y partici-
pa de la renta federal como las provincias (art. 75 inc. 2 C.N.).

Si bien el status jurdico institucional de la Ciudad de Buenos Aires es en general

similar al de una provincia, existen diferencias importantes:

a.- Las provincias dictan para s sus constituciones sin ms limitaciones que las
que establecen los arts. 5 y 123 C.N. y pueden organizar a su criterio su forma
de gobierno dentro de ese marco; mientras que la Ciudad de Buenos Aires
tiene establecida en la Constitucin Nacional una forma de gobierno de tipo
presidencialista unipersonal (jefe de gobierno) y el sistema electoral (eleccin
popular directa).
b.- El mbito de la autonoma de las provincias surge directamente de la Constitu-
cin Nacional y no puede ser ampliado ni restringido por una ley ordinaria,

331
 mientras que el de la Ciudad de Buenos Aires, mientras sea Capital de la Na-
cin, puede ser restringido por una ley del Congreso, en todo lo que sea nece-
sario para "garantizar los intereses del Estado Nacional".
c.- La Ciudad de Buenos Aires, al ser "creada" como sujeto federal directamente
por la Constitucin, no puede fusionarse con una provincia conforme al art. 13
C.N. sin previa reforma constitucional.
d.- La posibilidad de que la Ciudad de Buenos Aires se integre en una regin o
celebre acuerdos internacionales, queda sujeta a un rgimen que puede esta-
blecer el Congreso, mientras que las provincias tienen estas facultades expre-
samente reconocidas por el art. 125 C.N.

332
 Actividad N 38

Preguntas clave:

1.- Cules son los sujetos de la relacin federal argentina?

2.- Cmo podemos clasificar a los sujetos de la relacin federal argentina?
3.- Qu semejanzas y qu diferencias podemos sealar entre la Ciudad de Bue-
nos Aires y una Provincia?

333
 5.- El principio de subsidiariedad

a.- autonoma institucional y poltica de las provincias;

b.- la integridad territorial de las provincias;
c.- el deslinde de poderes.

Presentacin de los temas:

Las provincias argentinas, como miembros del Estado Federal, son en s mismas
verdaderos estados conformadas por los elementos que conforman cualquier estado:
poblacin, territorio y poder.

El principio de subsidiariedad exige:

1.- Preservar la existencia de las provincias como verdaderos estados miembros

del Estado Federal (por eso se dice que el Estado Federal es la "unin indes-
tructible de estados indestructibles").
2.- Preservar un mbito de actuacin propio y exclusivo de los gobiernos provin-
ciales, en el cual el Gobierno Federal (o central) no puede interferir.

El poder de los estados provinciales, a diferencia de lo que ocurre en un Estado

Nacin, no aparece revestido del atributo de la "soberana" porque al integrarse la
provincia en el Estado Federal, se ha desprendido de un conjunto de atribuciones
para conformar el mbito de las que corresponden al Gobierno Central y ha admitido
la supremaca de la Constitucin Federal y de todo el Derecho emanado del Gobier-
no Central; de all que decimos que el atributo del poder de los estados provinciales
es la "autonoma".

La autonoma institucional de las provincias consiste en la atribucin de "darse sus

propias instituciones y regirse por ellas", esto es de ejercer por s su poder constitu-
yente; esta atribucin est reconocida en los arts. 5, 122 y 123 C.N. y las provincias
pueden ejercerla con toda amplitud, siempre que se ajusten al marco general exigi-
do por las citadas normas; esto es:

1.- Ajustarse a la forma de gobierno representativa y republicana;

2.- Respetar los derechos, declaraciones y garantas de la C.N.;
3.- Asegurar la independencia de su Poder Judicial (exigencia ya comprendida en
la mencionada en 1)
4.- Asegurar un rgimen municipal autnomo;
5.- Asegurar la educacin primaria.

La autonoma poltica, por su parte, consiste en poner en ejercicio por s mismas

las instituciones polticas que las propias provincias han creado, elegir sus autorida-
des y ejercer por medio de stas todas las atribuciones propias del poder provincial.
Su reconocimiento constitucional aparece principalmente en el art. 122 C.N.

334
 Para preservar la existencia de las provincias como "estados indestructibles", miem-
bros del Estado Federal, la Constitucin ha tenido particular cuidado de establecer
garantas especiales para mantener ntegro uno de sus elementos: el territorio.

La facultad para fijar los lmites de las provincias ha sido conferida al Congreso de
la Nacin (art. 75 inc. 15 C.N.), pero una vez fijados esos lmites, los mismos no
podrn ser alterados sin el consentimiento expreso de la propia provincia; as surge
del art. 3 C.N. que para establecer la Capital Federal en un determinado punto del
pas, requiere la cesin de esa porcin de territorio por parte de la provincia corres-
pondiente; de igual manera el art. 13 C.N. exige el "consentimiento de la Legislatura
de las provincias interesadas" cuando se pretenda formar una nueva provincia en el
territorio de otra u otras o fusionar dos o ms provincias.

El deslinde del mbito de actuacin del Gobierno Federal y los Gobiernos de pro-
vincia ha sido efectuado por la Constitucin partiendo de la realidad histrica del
proceso de construccin del Estado Federal Argentino. En efecto, segn hemos visto
en l Unidad 9, las provincias concurrieron como estados ya constituidos, a formalizar
su unin y crear un gobierno central mediante la Constitucin, para lo cual se des-
prendieron de un conjunto de poderes que les eran propios, para confiar su ejercicio
en ese gobierno central que creaban. De all que los poderes de las provincias son
la regla y los poderes del Gobierno federal son la excepcin, porque mientras las
primeras tienen para s todas las atribuciones que son naturales al gobierno de una
comunidad, salvo aquellas de las que se desprendieron para delegrselas al Gobier-
no Federal, con ste ocurre lo contrario: sus atribuciones son slo aquellas que las
provincias le han delegado mediante la Constitucin. Esta regla bsica del deslinde
de atribuciones est contenida en el art. 121 C.N. y nos permite distinguir entre:

a.- Poderes delegados en el Gobierno Federal: son todas las atribuciones conferi-
das por la Constitucin a sus rganos de gobierno, en especial las atribuciones
del Congreso Nacional (art. 75 C.N.), las atribuciones del Poder Ejecutivo Na-
cional (art. 99 C.N.) y las del Poder Judicial de la Nacin (arts. 116 y 117 C.N.),
adems de otras atribuciones que, dispersas en el texto de la Constitucin han
sido confiadas al Gobierno Federal.
b.- Poderes conservados por las provincias: son todas las dems atribuciones pro-
pias del gobierno de una comunidad, excluidas las que fueron delegadas. Algu-
nas tienen mencin expresa en el texto de la Constitucin Nacional como perte-
necientes a las provincias (Ej. Dictar sus propias constituciones, arts. 5 y 123
C.N.) otras, al no estar previstas entre los poderes delegados (excepcin), que-
dan comprendidas en la regla, esto es en el mbito de atribuciones de las pro-
vincias (Ej.: dictar los cdigos de procedimientos).
c.- Poderes concurrentes: Son aquellas atribuciones que aparecen confiadas por
la Constitucin, tanto al Gobierno Federal como a las provincias y por tanto, en
principio, pueden ser ejercidas indistintamente por uno u otras, salvo que surja
incompatibilidad en el ejercicio por parte de ambos niveles de gobierno, su-
puesto en el cual prevalecer la atribucin federal sobre la provincial en virtud
del principio de supremaca federal (art. 31 C.N.). Encontramos esta asignacin
compartida de atribuciones en lo relativo a las polticas de desarrollo econmi-

335
 co y social, a la cultura, a la salud, etc. (ver concordancia entre art. 75 inc. 18
C.N. y art. 125 C.N.); en materia ambiental (art. 41 C.N.); proteccin de los
pueblos indgenas (art. 75 inc. 17 C.N.); creacin de impuestos internos indirec-
tos (art. 75 inc. 2 C.N.); etc.
d.- Poderes compartidos: Son aquellos que slo pueden ser ejercidos conjunta-
mente por el Gobierno Federal y una o ms provincias (casos de los arts. 3 y 13
C.N. ya analizados; dictado de la ley de coparticipacin federal art. 75 inc. 2
C.N.).

Por la trascendencia que tiene la cuestin en cuanto a la disponibilidad de medios

con que cuentan cada uno de los sujetos federales para el cumplimiento de sus fines
especficos, a continuacin procuraremos esquematizar cmo estn distribuidas las
potestades tributarias entre Nacin y provincias, punto ste que deber ser estudiado
especialmente en los textos constitucionales sealados y en la bibliografa indicada.

A.- IMPUESTOS EXTERNOS (aduaneros): Exclusivos del Gobierno Federal (art.

75 inc. 1 C.N.) y prohibidos a las provincias (art. 9 a 12 y 126 C.N.).

B.- IMPUESTOS INTERNOS:

a.- DIRECTOS: Exclusivos de las provincias, salvo que el Gobierno Federal

haga uso, por tiempo determinado, de la facultad excepcional del art. 75 inc.
2, 1 prrafo (necesidades de defensa, seguridad comn y bien general del
Estado).
b.- INDIRECTOS: concurrentes entre Gobierno Federal y Provincias.

RGIMEN DE COPARTICIPACIN: Acuerdo entre el Gobierno Federal y los de-

ms sujetos federales en virtud del cual el primero legisla y recauda impuestos inter-
nos (directos e indirectos) y reparte la recaudacin.

a.- Sujetos de la coparticipacin: Gobierno Federal, provincias y Ciudad de Bue-

nos Aires.
b.- Procedimiento para formalizar el acuerdo (ley convenio):
- acuerdos previos entre los sujetos federales
- proyecto de ley que ingresa por el Senado y requiere mayora absoluta del
total de miembros de cada Cmara
- aprobacin posterior por ley de cada provincia
c.- Tributos comprendidos en el rgimen o "masa coparticipable" (qu repartir):

Regla: Todos los impuestos internos (directos e indirectos) creados por el Con-
greso Nacional.
Excepcin: Impuestos a los que se ha dado "asignacin especfica" (ver art. 75
inc. 3)
d.- Pautas constitucionales sobre el contenido del acuerdo (cmo repartir):
- relacin directa con las competencias, servicios y funciones a cargo de c/u
- criterios objetivos de reparto
- equidad y solidaridad

336
 Actividad N 39

Preguntas clave:

1.- Cules son las exigencias fundamentales del principio de subsidiariedad fe-
deral.
2.- Qu semejanzas y qu diferencias existen entre los conceptos de soberana y
autonoma.
3.- En qu consiste la autonoma institucional de las provincias y cules son las
condiciones para su ejercicio?
4.- En qu consiste la autonoma poltica de las provincias?
5.- Quin determina el mbito del territorio de las provincias?
6.- Quin puede modificar el mbito del territorio de las provincias una vez deter-
minado?
7.- Cul es la regla bsica en materia de reparto de poderes entre Gobierno Fe-
deral y Provincias?
8.- Qu se entiende por poderes delegados? Mencione 10 ejemplos
9.- Qu se entiende por poderes conservados? Mencione 10 ejemplos
10.- Qu se entiende por poderes concurrentes? Mencione 5 ejemplos
11.- Qu se entiende por poderes compartidos? Mencione 1 ejemplo.
12.- Cmo reparte la C.N. las potestades tributarias entre Gobierno Federal, pro-
vincias y Ciudad de Bs.As.?
13.- En qu consiste el rgimen de coparticipacin?
14.- Cmo se formaliza el acuerdo para la coparticipacin federal?
15.- Entre quines se reparte el producido de la coparticipacin?
16.- Qu se reparte mediante el rgimen de coparticipacin?
17.- Cmo se reparte?

Prcticos:

1.- A Ud. le consultan si el Congreso de la Nacin puede dictar una ley sobre deter-
minada materia (Por ejemplo: sobre proteccin de la fauna) o slo pueden ha-
cerlo las provincias. Cmo debe hacer para determinar la respuesta? Cul
es la regla y cmo se identifican las excepciones a esa regla?
2.- Indique cules de los que a continuacin se mencionan son poderes concu-
rrentes:

a.- Legislar sobre proteccin de las comunidades indgenas.

b.- Crear bancos con facultad de emitir moneda.

337
 c.- Regular el rgimen municipal.
d.- Fomentar la industria
e.- Regular el comercio entre las provincias
f.- Establecer impuestos indirectos
g.- Legislar sobre el rgimen electoral para elecciones de autoridades provin-
ciales.

3.- Una provincia modifica su constitucin y establece las modificaciones que a

continuacin se sealan. Indique cules de ellas son vlidas y cules no, expli-
cando las razones:

a.- Establece que el gobernador ser elegido por la Legislatura de la Provincia

y no por el pueblo.
b.- Dispone que los intendentes municipales sern designados por el Goberna-
dor.
c.- Faculta al Gobernador a revocar las sentencias dictadas por los tribunales
provinciales que sean notoriamente injustas.
d.- Establece que en caso de utilidad pblica, el gobernador puede disponer
que cualquier bien de cualquier persona pase al dominio del Estado, sin
derecho a indemnizacin.

4.- Ante la creciente falta de seguridad e incremento del delito en una provincia, se
propone a) dictar una ley que aumente al doble las penas para los delitos contra
las personas y b) establecer un proceso judicial ms gil, que permita arribar a
la sentencia en la mitad del tiempo que requiere el rgimen vigente. Es atribu-
cin de la Nacin o de la Provincia efectuar las reformas legislativas propues-
tas?

5.- Para solucionar los graves problemas econmicos que afectan a una provincia,
la Legislatura local dispone que el Banco Provincial emitir una nueva moneda
de curso legal y forzoso en el territorio de la Provincia. Puede hacerlo?

6.- En una provincia se dicta una ley con el objeto de promover la radicacin de
industrias que establece exenciones de impuestos provinciales, crditos a ta-
sas reducidas y una serie de beneficios especiales. Es competencia de la
provincia dictarla?

338
 6.- El principio de solidaridad federal

Hemos dicho ya que el principio de solidaridad es el que impulsa a la unin

de los sujetos federales y se expresa en la Constitucin principalmente en los
puntos que presentaremos a continuacin.

a.- Supremaca del derecho federal sobre el derecho local;

Segn lo que ya hemos analizado, cada estado provincial conserva la facultad de

legislar en todas aquellas materias que no estn comprendidas entre los poderes
delegados en forma exclusiva al Gobierno Federal. En consecuencia, el ordenamien-
to jurdico positivo del Estado Federal Argentino estar integrado por normas emana-
das del Gobierno Federal, con vigencia territorial en toda la Nacin, y por normas
emanadas de cada provincia, con vigencia en el territorio de cada una de ellas.

Como hemos visto en la Unidad 3 (puntos 5), el art. 31 C.N. consagra el principio
de supremaca del derecho federal (Constitucin Nacional, tratados internacionales y
leyes dictadas por el Congreso "en consecuencia" de la Constitucin. Remitimos en
este punto a la Unidad 3.

b.- Unificacin del derecho comn;

Un rasgo caracterstico del federalismo argentino es que, a diferencia de lo que

ocurre en otras federaciones, como por ejemplo EE.UU. donde cada Estado dicta su
propia legislacin de fondo, se ha delegado en el Congreso de la Nacin la potestad
de dictar dicha legislacin de fondo en materia civil, comercial, penal, laboral y
previsional y de minera, la que conforma lo que se denomina el "derecho comn",
que se aplica en todo el territorio nacional con supremaca sobre los derechos locales
de las provincias por ser leyes del Congreso Nacional dictadas en consecuencia de la
Constitucin (art. 75 inc. 12 C.N.).

Se explica que al dictarse la Constitucin Nacional las provincias decidieran dele-

gar facultades en el Congreso para tener una legislacin de fondo comn, antes que
dictar cada una de ellas sus propios cdigos, porque ya estaban habituadas por si-
glos a tener una legislacin de fondo comn en el Derecho Hispano Indiano.

La reforma de 1860 introdujo en el inciso que nos ocupa el agregado segn el cual
tales cdigos no alteran las jurisdicciones locales, con lo que la aplicacin judicial de
los mismos va a corresponder a los tribunales provinciales o federales segn las
reglas de competencia en razn de la persona y del lugar, a diferencia de lo que
ocurre con otras leyes del Congreso que, al ser aplicables a un caso determinado
hacen que el mismo caiga bajo la jurisdiccin del Poder Judicial de la Nacin en razn
de la materia (ver art. 116 C.N.).

339
 c.- La intervencin federal;

La Constitucin ha previsto un remedio poltico excepcional que importa limitar o

an suspender temporalmente el ejercicio de la autonoma de una provincia en su-
puestos graves y excepcionales que pueden poner en riesgo a la propia federacin.
Se trata del instituto de la intervencin federal que, tal como ha sido prevista por la
Constitucin, debi haber sido una herramienta para garantizar la unin y la conver-
gencia de todos los sujetos federales hacia el logro de los grandes fines de la Cons-
titucin.

Lamentablemente, la historia argentina nos muestra un ejercicio abusivo de parte

del Gobierno Federal de la atribucin excepcional conferida por el art. 6 C.N., a punto
tal que en la gran mayora de los casos en que se aplic, se lo hizo con la finalidad de
eliminar a gobiernos provinciales opositores a las autoridades federales. La inmensa
cantidad de intervenciones federales que registra la historia argentina pone de mani-
fiesto la distorsin a que hacemos referencia.

El alumno deber remitirse a la bibliografa bsica indicada para el estudio del

tema.

d.- La corresponsabilidad entre los sujetos de la relacin federal.

El principio de solidaridad federal es consecuencia de la unin entre los sujetos

federales y, por tanto, de un sentido de corresponsabilidad entre ellos, de manera tal
que nada de lo que pueda suceder a cualquiera de ellos puede ser indiferente a los
dems.

La solidaridad impulsa a la cooperacin recproca entre los distintos sujetos fede-

rales y, en cuanto hace al Gobierno Federal, pone en movimiento su deber de acudir
en auxilio de las provincias cuyos propios medios resulten insuficientes para la con-
secucin de sus fines, con lo que la solidaridad entronca con la subsidiariedad, ya
que el Gobierno Federal ha de intervenir "subsidiariamente" en esos casos.

Este aspecto de la solidaridad federal aparece entre los criterios constitucionales

para la distribucin de la renta federal (tributos coparticipados) en el art. 75 inc. 2, 3
prrafo, C.N.; aparece tambin entre los lineamientos constitucionales para las polti-
cas de desarrollo regional (art. 75 inc. 19, prrafo 2 C.N.) y tambin en el deber del
Congreso de "acordar subsidios del Tesoro Nacional a las provincias cuyas rentas no
alcancen... a cubrir sus gastos ordinarios" (art. 75 inc. 9 C.N.)

340
 Actividad N 40

Preguntas clave:

1.- Qu relacin existe entre el principio de solidaridad federal y la unin entre los
sujetos federales?
2.- El principio de supremaca federal es propio de un Estado Federal o es com-
patible con una Confederacin?
3.- En caso de contradiccin entre una ley del Congreso y una ley provincial,
siempre prevalece la primera sobre la segunda o slo bajo determinadas condi-
ciones?
4.- Cmo resuelve el caso de contradiccin entre una ley del Congreso y una
constitucin provincial?
5.- Es esencial al Estado Federal en general que la legislacin de fondo emane
del Poder Legislativo federal?
6.- Cules son las materias que integran el Derecho Comn o de fondo en el
ordenamiento jurdico argentino y a quin compete dictarlas?
7.- Es competencia de los tribunales provinciales o federales resolver causas re-
gidas por el Derecho Comn?
8.- Qu es la intervencin federal y cmo podemos clasificar sus diversos tipos?
9.- Cules son las causales que habilitan la intervencin federal?
10.- Qu finalidades tiene la intervencin federal, segn el tipo a que correspon-
da?
11.- Quin se considera "autoridad constituida" de la provincia para requerir vli-
damente la intervencin federal?
12.- Qu razones permiten afirmar que el instituto de la intervencin federal ha
sido distorsionado en su aplicacin prctica en la vida institucional argentina?
13- Qu rgano est autorizado para disponer la intervencin federal a una pro-
vincia?
14- A quin corresponde designar al interventor federal?
15- Qu criterio ha fijado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre la
posibilidad de revisar judicialmente la constitucionalidad del acto que dispone
la intervencin?
16- Cules son los efectos que produce la intervencin federal?
17- Cmo se pueden clasificar las intervenciones federales segn el alcance
que se les ha asignado?
18- En qu disposiciones constitucionales se manifiesta la solidaridad federal
como corresponsabilidad entre los sujetos federales? Exprese las razones.

341
 7.- El principio de participacin

a.- En la integracin del Poder Legislativo

La Cmara de Senadores ha sido prevista como el rgano a travs del cual las
comunidades federadas (provincias y Ciudad de Buenos Aires) se insertan en la es-
tructura del Gobierno Federal para tomar parte en la formacin de sus decisiones.

La representacin en el Senado es igualitaria para todos los sujetos federales, con

independencia de su cantidad de poblacin, porque representa a los miembros de la
federacin en s mismos (3 senadores por cada provincia y 3 por la Ciudad de Bue-
nos Aires). Ello conduce a que en el Senado puedan erigirse en mayora los repre-
sentantes de un conjunto de provincias cuya poblacin sumada no alcanza al 20% de
la poblacin del pas. Como contrapartida, en la Cmara de Diputados, los represen-
tantes de cuatro distritos electorales (Ciudad de Buenos Aires, Provincia de Buenos
Aires, Crdoba y Santa Fe), pueden erigirse en mayora por sobre los representantes
de todas las dems provincias en conjunto.

Lamentablemente, el funcionamiento del Senado de la Nacin en la historia argen-

tina ha desvirtuado su funcin de Cmara Federal, porque las ms de las veces los
senadores votan en funcin de su pertenencia a partidos polticos (mayoritariamente
nacionales), antes que por su pertenencia a una determinada provincia. La
"partidizacin" de la representacin senatorial ha hecho que este Cuerpo no siempre
haya cumplido la finalidad que tuvo en cuenta el constituyente al crearlo.

b.- En materia tributaria

Hemos visto precedentemente cmo se ha previsto un nuevo mecanismo de parti-

cipacin para la materia tributaria especficamente, al regularse en el art. 75 inc. 2
C.N. un procedimiento especial para la Ley Convenio de coparticipacin (remitimos al
punto 5 de esta unidad).

En esa misma materia ha sido previsto tambin un nuevo mecanismo de participa-

cin en el control y fiscalizacin del cumplimiento de las normas constitucionales y
del acuerdo de coparticipacin, al crearse el "organismo fiscal federal" en el que ten-
drn participacin "todas las provincias y la Ciudad de buenos Aires" (ver art. 75 inc.
2, prrafo final).

8.- El proceso federal en Argentina. Federalismo de concertacin

La relacin federal argentina nos muestra en su desarrollo histrico un proceso en

el que el poder del Gobierno Federal fue fortalecindose y avanzando sobre atribu-
ciones y funciones propias de las provincias, cuyo poder poltico sufri un correlativo
debilitamiento. Este proceso de centralizacin del poder, a pesar de la estructura

342
jurdica federal adoptada por la Constitucin ha sido denominado por Pedro J. Fras
"Proceso de desfederalizacin" y obedece a diversas causas que el alumno deber
estudiar en la bibliografa indicada.

Ahora bien, el citado autor nos seala cmo en las ltimas dcadas se advierten
signos positivos que permiten considerar que el proceso de desfederalizacin estara
revirtindose.

Mencionaremos algunos de ellos:

a.- A partir de la segunda mitad del Siglo XX comienza, primero en forma muy
paulatina y circunscripto a materias muy especficas, a desarrollarse un
federalismo de concertacin, mediante acuerdos entre Gobierno Federal y Pro-
vincias y entre las provincias mismas, que ofrece un nuevo canal de participa-
cin a stas en la toma de decisiones. A medida que avanza el siglo XX los
acuerdos interjurisdiccionales se multiplican y se diversifican las materias que
son objeto de acuerdos.
b.- En la dcada de los 80 las provincias ponen en marcha en forma autnoma un
proceso de revisin de sus constituciones locales que no est motivado por una
reforma nacional, sino en cuestiones provinciales. Ese proceso de revisin de
las constituciones provinciales precede y sirve de antecedente y de fuente en
muchas cuestiones a la reforma nacional de 1994.
c.- A partir del retorno al orden constitucional en 1983 se ha revertido el uso abusi-
vo de la intervencin federal como medio de acallar a gobiernos provinciales
opositores al Gobierno Federal.
d.- En las dos ltimas dcadas del siglo XX, frente a nuevas concepciones sobre el
rol del Estado y ante la necesidad de reducir dficits fiscales, se ponen en
marcha las transferencias de servicios y funciones que, originariamente provin-
ciales, haban sido asumidas por el Gobierno Federal (educacin, salud, servi-
cios pblicos en general). Si bien ello signific en muchos casos trasladar el
dficit de la Nacin a las Provincias, no puede negarse que los Estados provin-
ciales recuperan poder poltico que haban perdido al permitir que el Gobierno
Federal tomara a su cargo tales servicios y funciones. Por otra parte, al asumir
nuevamente las provincias esos roles stas pudieron reclamar y obtener un
incremento en los porcentajes de coparticipacin de la recaudacin tributaria
para poder afrontar tales servicios y funciones, con lo que empieza a quebrarse
el crculo vicioso de acumulacin de poder y de recursos en el Gobierno Cen-
tral.

9.- Federalismo de concertacin:

Nuevos instrumentos de la relacin federal argentina.

343
344
 UNIDAD XI

La Forma de Gobierno

Introduccin

Sabemos que uno de los elementos esenciales de todo Estado es el poder y que
ste es ejercido por un conjunto de rganos creados para ese fin.

Las distintas maneras en que estos rganos se estructuran y componen dan lugar
a diversas formas de gobierno, que han sido estudiadas y clasificadas de diferentes
maneras por los pensadores polticos a lo largo de la historia.

Recordemos la clasificacin de Aristteles que distingue, por una parte, entre for-
mas puras e impuras segn que estn ordenadas a la consecucin del bien comn o
a satisfacer intereses personales o de grupo y, por la otra, segn que el poder sea
ejercido por una persona, por un grupo o por todos, entre monarqua, aristocracia y
democracia (formas puras) o bien tirana, oligarqua y demagogia (formas impuras).

Montesquieu, por su parte, distingua entre monarquas y repblicas, diferenciando

a su vez entre estas ltimas las repblicas aristocrticas y las repblicas democrti-
cas.

Ms recientemente cobra importancia la distincin entre formas presidencialistas y

parlamentarias de gobierno.

El objetivo de esta unidad es identificar los rasgos generales que caracterizan a la

forma de gobierno que adopta la Constitucin Argentina, como primera aproximacin
que nos permitir luego estudiar en detalle la organizacin y funcionamiento de los
rganos que ejercen el Gobierno.

I.- Forma Republicana de Gobierno

1.- Concepto y caracteres

Los arts. 1, 5 y 6 de la Constitucin Nacional hacen referencia a la forma republi-

cana de gobierno, el primero al caracterizar la forma de Estado y de gobierno adopta-
da, el segundo establecindola como exigencia sine qua non a los poderes constitu-
yentes provinciales al fijarles el marco dentro del cual habrn de ejercer su autono-
ma y el tercero autorizando el remedio extraordinario de la intervencin federal en las
provincias en las que aqulla no aparezca garantizada. No caben dudas entonces

345
que el rgimen republicano aparece como uno de los elementos esenciales de nues-
tro sistema constitucional.

Los artculos mencionados resultan ser la exteriorizacin formal y normativa de

una decisin histrica trascendente de la sociedad argentina, gestada durante largos
aos y consecuente con su particular manera de ser como pueblo, esto es, con su
Constitucin real.

La adopcin de la forma republicana de gobierno import formular un proyecto de

Nacin a realizar, que implicaba el rechazo definitivo de las tendencias pro monrqui-
cas que se haban manifestado principalmente en algunos crculos unitarios de Bue-
nos Aires, en oposicin a los ideales republicanos y federales encarnados, entre otros,
en la figura de Jos Gervasio de Artigas. Quedaban as descartados para siempre los
intentos de establecer una monarqua constitucional al estilo ingls, sea coronando a
un prncipe de la casa de Borbn (misin de Sarratea, Rivadavia y Belgrano en 1815);
o a un descendiente de los incas, proyecto ste que mereciera la firme oposicin de
fray Justo Santa Mara de Oro en el Congreso de Tucumn de 1816; o a un prncipe
de la casa de Borbn que contraera matrimonio con una princesa de la familia real
portuguesa, entonces establecida en el Brasil.

Cabe preguntarnos a esta altura, para comprender los alcances de la opcin hist-
rica efectuada por la Nacin Argentina: "Qu es la Repblica?" "Cules son las
notas que la caracterizan?"

La respuesta no es del todo fcil si tenemos en cuenta que la historia de la huma-

nidad nos muestra, desde la antigedad, formas de gobierno variadas y a veces de
caractersticas opuestas, que se han calificado a s mismas como repblicas. Han
recibido el mismo nombre, desde la repblica instaurada en Roma a partir del derro-
camiento de Tarquino el Soberbio, con sus asambleas, sus magistraturas y su Sena-
do de composicin aristocrtica; pasando por las repblicas establecidas en algunas
ciudades del norte de Italia durante la Edad Media, tambin con rasgos marcadamente
aristocrticos; hasta llegar a las repblicas de la modernidad, inspiradas en el libera-
lismo del siglo XVIII, sea a travs del pensamiento de Montesquieu o del modelo
norteamericano y finalmente las repblicas contemporneas que responden al mo-
delo del Estado social de derecho.

Prez Guilhou sostiene que la repblica se caracteriza fundamentalmente por ser

"la negacin del gobierno personal"6 . Como lo revela la etimologa latina de la palabra
res publica (cosa pblica), es la "cosa de todos", con lo cual se expresa, por una
parte, que todo lo que hace al gobierno de la comunidad pertenece a todos sus miem-
bros porque interesa a todos y, por la otra, que quien ejerce el poder es, en conse-
cuencia un mero administrador de cosas e intereses ajenos.

La Repblica parece entonces como esencialmente opuesta a todo rgimen en el

que lo pblico se identifica con una persona o grupo o sector de la comunidad, de

6.- Prez Guilhou, Dardo y otros, Derecho pblico provincial, t. I, Depalma, 1990, p. 314 y ss.

346
manera tal que un hombre (llmese rey, emperador, presidente, primer ministro, con-
ductor, jefe, etctera), o un sector de aqulla (partido, clase, etctera) puede adminis-
trar y disponer como propio de aquello que pertenece a todos.

El autor citado seala que los romanos consideraban a la Repblica una forma de
gobierno mixta, en la que participaban elementos de la monarqua, la aristocracia y la
democracia, por lo que, en definitiva, intervenan todos los grupos sociales. Para San-
to Toms de Aquino, en las repblicas de la Edad Media se combinaban elementos
de la aristocracia y la democracia, de manera que aparece tambin la idea de partici-
pacin de todos los sectores sociales, que se reitera en el pensamiento de Maquiavelo
en la Edad Moderna, cuando clasifica las formas de gobierno en principados y rep-
blicas.

El pensamiento liberal del siglo XVIII efectu grandes aportes en relacin a la ca-
racterizacin de la Repblica, tanto desde las elaboraciones doctrinarias de los fran-
ceses (en particular Montesquieu), como desde la vigencia concreta y prctica del
sistema norteamericano. Aparecen ahora nuevos elementos caractersticos de la Re-
pblica que vienen a acotar el concepto, excluyendo los rasgos aristocrticos y po-
niendo el acento en otras notas que se vinculan con la racionalizacin del poder, con
la igualdad y con las libertades y derechos fundamentales. As pasan a integrar el
concepto de Repblica las nociones de gobierno sujeto a la ley, de exclusin de privi-
legios y distinciones personales, etctera.

Por otra parte, la Repblica del liberalismo se nos muestra, en la terminologa de la

poca, como un concepto opuesto al de democracia, que se identificaba con el ejer-
cicio directo del poder por parte del pueblo y se consideraba incompatible con toda
posibilidad de orden en la sociedad. Por esa razn busca un equilibrio que la aproxi-
me a la repblica mixta antigua sin renunciar a sus nuevos ideales de igualdad y
libertad. Para eso incluye, como dice Prez Guilhou, frenos tcnico-jurdicos al poder
tales como divisin de poderes, periodicidad, responsabilidad, publicidad, etctera y
frenos sociales, culturales y polticos a la efervescencia democrtica, tales como la
reglamentacin de los mecanismos de participacin del pueblo soberano, un Ejecuti-
vo fuerte, un rgano judicial integrado por jueces extrados de la minora de abogados
frente a la gran masa poblacional, etctera.

Llegamos, pues, a la conclusin que el rgimen republicano representa, en todas

la etapas de la historia de la humanidad, un ideal de corresponsabilidad de todos los
miembros de la comunidad en el bien comn que se traduce en un sistema de gobier-
no despersonalizado que integra a todos los miembros y sectores de aqulla, a travs
de mecanismos de participacin y control, en el manejo de la cosa pblica que ase-
guran la moderacin en el ejercicio del poder. A partir del aporte del liberalismo del
siglo XVIII, la repblica aparece calificada y perfeccionada por los ideales democrti-
cos y luego, con el advenimiento del constitucionalismo social del siglo XX se procura
un avance en los mecanismos de participacin, de manera tal que aun los sectores
minoritarios de la comunidad puedan ejercer la cuota de responsabilidad y de poder
que les corresponde.

347
 Sin lugar a dudas no son iguales las repblicas democrticas del siglo XX a la
repblica romana, o las de la Edad Media. No son iguales tampoco a las de la Edad
Moderna, ni las que pertenecen a un mismo grupo de los mencionados son idnticas
entre s. Pero no podr negarse que existe un hilo conductor que permite descubrir el
desarrollo y enriquecimiento progresivo de una idea bsica comn, a travs de los
sucesivos aportes efectuados a lo largo de la historia

La idea bsica comn a la nocin de Repblica est condensada en la definicin

de Cicern, cuando dice que "Repblica es cosa del pueblo; pueblo no es toda re-
unin de hombres congregados de cualquier manera, sino sociedad formada bajo la
garanta de las leyes y con el objeto de utilidad comn"7 .

2.- Recepcin del rgimen republicano en la Constitucin Nacional

Segn lo hemos analizado, la expresin republicano, contenida en los arts. 1, 5 y

6 de la Constitucin Nacional no es suficiente por s para caracterizar la forma de
gobierno adoptada. La variedad de formas de gobierno que histricamente han que-
dado englobadas bajo esta denominacin exige mayores precisiones. De ah que el
art. 1 C.N. nos hable de la forma republicana "segn lo establece la presente Cons-
titucin".

Dice Csar Enrique Romero que "en la ciencia poltica y constitucional no existe
una especie de cartabn nico respecto de la repblica, o de la representacin pol-
tica, o de la forma representativa, o del Estado federal. Existen repblicas o tipos de
representacin poltica o federalismos, existen estados federales; de manera que sin
perjuicio de referirnos, as en el plano terico, a ciertos comunes denominadores de
la repblica, debemos poner de manifiesto cules son en el caso concreto argentino
las exigencias de la Repblica que, como forma de gobierno, establece el art. 1 de su
Carta Poltica"8.

A esos fines debemos comenzar por ubicarnos en el momento histrico en que se

sanciona nuestra Constitucin y tener en cuenta sus fuentes e influencias ideolgicas
y filosficas, es decir, debemos iniciar el anlisis a partir de las creencias constitucio-
nales9, para advertir, en lneas generales, que no estamos hablando de la repblica
aristocrtica de la antigua Roma, ni de las medievales, sino de la repblica democr-
tica del liberalismo del siglo XVIII, con las modalidades y particularidades que surgen
de su recepcin en la cultura hispano-indiana y ms concretamente argentina.

Dado que hemos utilizado la expresin repblica democrtica, es necesario reite-

rar que en la terminologa de las ciencias polticas y jurdicas de la poca (siglos XVIII
y XIX), las nociones de repblica y democracia aparecan como contrapuestas, en

7.- Cicern, De la Repblica, libro I.

8.- Romero, Csar Enrique, Derecho constitucional, Zavala, Bs. As., 1975, t. 1, p. 165.
9.- Vase Unidad 2, punto a).

348
tanto se identificaba a esta ltima exclusivamente con las formas de expresin directa
de la voluntad popular y apareca entonces vinculada con lo tumultuoso, con el desor-
den y los excesos, mientras que la primera apareca como el medio de conciliar el
principio de la soberana popular con las exigencias de orden y moderacin en el
ejercicio del poder, a travs de la representacin poltica y de la sujecin a la ley y a la
Constitucin.

Por esa razn la palabra democracia no apareca en ningn artculo del texto hist-
rico de la Constitucin Nacional, sino que -por el contrario- en el art. 22 se proscribe
toda manifestacin de lo que entonces se entenda por democracia (democracia di-
recta, imposiciones arbitrarias de las mayoras, ausencia de lmites jurdicos, etcte-
ra). En este sentido es ilustrativa la opinin de Joaqun V. Gonzlez cuando dice de la
democracia que es "una palabra de la que se abusa en el lenguaje poltico" y que
"necesario es no caer en confusiones peligrosas: nuestra Constitucin, reconociendo
como principio fundamental de la sociedad civil y poltica la igualdad de derechos, ha
sancionado la democracia como principio generador de nuestro gobierno, pero lo ha
limitado en su ejercicio por el principio de la representacin"10. La reforma constitucio-
nal de 1957 la incluy en el art. 14 bis como requisito de las asociaciones sindicales
y la de 1994 la recept decididamente cuando, en el art. 36, se refiere a la defensa del
"orden democrtico", a la vez que califica a los partidos polticos como "instituciones
fundamentales del sistema democrtico".

No podemos dudar entonces, que el rgimen republicano de la Constitucin argen-

tina es el de una repblica democrtica.

La firme decisin adoptada por la sociedad argentina de defender sin concesiones

la vigencia del orden constitucional ha quedado plasmada en el nuevo art. 36 C.N.
que, tomando como fuente a las constitucionales provinciales sancionadas a partir de
1986, establece un nuevo y claro rgimen jurdico que se aparta diametralmente de
toda la doctrina jurisprudencial sobre "gobiernos de facto". De todos modos, el princi-
pio de no retroactividad de las normas jurdicas, en especial de las de carcter penal
que tiene explcita recepcin constitucional (art. 18 C.N.), hace que esta nueva dispo-
sicin slo sea aplicable para los actos y conductas posteriores a la vigencia de esta
nueva clusula.

Casiello afirma que "la repblica es algo ms que la democracia y ese algo ms
est dado por los elementos que la caracterizan"11.

Por eso, quizs no haya modo ms apropiado de expresar la esencia de nuestro

rgimen republicano que repitiendo la clsica definicin de Aristbulo del Valle que
nos dice que: "La repblica es la comunidad jurdica organizada sobre la base de la
igualdad de todos los hombres, cuyo gobierno es simple agente del pueblo, elegido
por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante el pueblo de su administra-

10.- Gonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin, en Obras Completas, Bs. As., 1935, v. III, p. 229, parg.
257.
11.- Casiello, Juan, Derecho constitucional argentino, Perrot, Bs. As., 1954, p. 56.

349
cin"... "Esta idea general se complementa con la existencia necesaria de tres depar-
tamentos de gobierno limitados y combinados, que desempean por mandato y como
agentes del pueblo, los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial"12 .

3.- Caracteres del rgimen republicano argentino

De lo dicho y siguiendo el concepto de Aristbulo Del Valle, podemos deducir que

el rgimen republicano argentino rene una serie de caracteres que lo identifican. De
esa manera adquieren pleno sentido, tanto la frmula del art. 1 C.N., como la exigen-
cia del art. 5 C.N. y la consecuencia jurdica frente al incumplimiento de esta ltima,
establecida en el art. 6 C.N. Tales caracteres consisten en el respeto de los siguien-
tes principios:

1.- Igualdad de los hombres;

2.- Origen popular del poder;
3.- Periodicidad de los mandatos;
4.- Responsabilidad de los funcionarios;
5.- Publicidad de los actos de gobierno;
6.- Divisin y equilibrio de los poderes;
7.- Legalidad.

Igualdad de los hombres: ("organizada sobre la base de la igualdad de todos los

hombres...") Todo sistema de organizacin de la convivencia en una comunidad hu-
mana supone una determinada concepcin antropolgica que le sirva de base. El
rgimen republicano argentino sin dudas la tiene, ya que se asienta sobre la idea de
que todo hombre es, por su condicin natural de tal, titular de una dignidad especial.
De ah que todos ellos resultan ser iguales, libres y titulares de ciertos derechos
inherentes a su persona. Ello surge claramente del Prembulo, de las declaraciones,
derechos y garantas y se traduce luego en un diseo de la estructura de poder que
tiene como finalidad hacer efectiva la vigencia de esos principios.

Origen popular del poder: ("...cuyo gobierno es simple agente del pueblo...").
Este principio y el analizado anteriormente, son los que caracterizan a la repblica
democrtica que aparece a partir del siglo XVIII y no son comunes con las repblicas
aristocrticas de la antigedad y de la Edad Media. Estos principios, como decamos,
vienen a perfeccionar el sistema republicano, ya que es claro que si la cosa pblica
pertenece a todos los miembros de la comunidad, deben ser todos stos quienes
designen a los encargados de administrarla. En el caso argentino ya hemos analiza-
do la influencia de la doctrina de Francisco Surez sobre el origen del poder, como
asimismo la que tuvieron luego las distintas corrientes ideolgicas y filosficas inspi-
radas en el liberalismo.

12.- Del Valle, Aristbulo, Nociones de derecho constitucional, t. 2, p. 70. Supra, Captulo 4.

350
 La Constitucin Nacional reconoce explcitamente el principio de la "soberana del
pueblo" en el art. 33 y en el nuevo art. 37, a la vez que consagra al sufragio como el
instrumento a travs del cual el pueblo participa directamente en la formacin del
gobierno, para la eleccin de los diputados (art. 46), de los senadores (art. 54) y del
presidente y vicepresidente de la Nacin (arts. 94 a 98). Para la designacin de miem-
bros del Poder Judicial, atento el carcter preponderantemente tcnico de la funcin,
a la vez que se restringe el mbito de sujetos habilitados para desempearla, se
establece un sistema de designacin que podramos calificar de indirecto, en tanto
que dos rganos elegidos por eleccin popular (presidente y Senado) participan en la
decisin, con lo que existe una vinculacin -aunque mediata- con la voluntad popular
(art. 99 inc. 4).

La reforma de 1994 ha acentuado la vigencia de este principio al prever mecanis-

mos que permiten la irrupcin directa e inmediata de la voluntad popular en la toma
de decisiones polticas, atenuando as la rigidez del principio representativo del art.
22 C.N.. Se trata del derecho de "iniciativa popular" (art. 39 C.N.) y de la "consulta
popular" (art. 40 C.N.).

Periodicidad de los mandatos: ("...elegido por el pueblo de tiempo en tiempo...").

El carcter de administrador de cosa ajena que adquiere el gobernante en el rgimen
republicano exige que su funcin est limitada en el tiempo, para evitar la tentacin
que el ejercicio indefinido del poder puede traer aparejada para el gobernante: creer
que la res publica es cosa propia. Si el ejercicio del poder es una funcin que se
cumple por encargo del conjunto de la comunidad y en su nombre, es coherente
establecer un sistema de alternancia en las funciones.

Es una consecuencia lgica del principio bsico de despersonalizacin del poder,

aunque no siempre ha existido en todas las repblicas y para todas las funciones (los
cargos de senador en la antigua Roma eran vitalicios). Aun en nuestros das este
principio admite excepciones, tal el caso de los jueces en nuestra Constitucin que, a
fin de garantizar su independencia respecto de los poderes polticos, "conservarn
sus empleos mientras dure su buena conducta" (art. 110 C.N.).

El mandato de los diputados est fijado en cuatro aos (art. 50), al igual que los del
presidente y vicepresidente (art. 90) y el de los senadores en seis (art. 56). Pero
mientras diputados y senadores son reelegibles indefinidamente, el presidente y vi-
cepresidente de la Nacin nicamente "podrn ser reelegidos o sucederse recproca-
mente por un solo perodo consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido rec-
procamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el inter-
valo de un perodo".

El diverso tratamiento que da la Constitucin argentina a unos y otros cargos en

orden a las posibilidad de ser reelecto, tiene razn de ser en la diversa naturaleza de
las funciones. Debe destacarse que el principio de la no reeleccin inmediata del
Poder Ejecutivo, suprimido por la reforma de 1994 y que alguna vez tuvo el carcter
de principio indiscutido y aun de bandera poltica en nuestro pas, no hace a la esen-
cia del rgimen republicano: la reforma constitucional de 1949 lo haba suprimido y lo

351
haban suprimido tambin, antes de 1994, la mayora de las constituciones provincia-
les reformadas a partir de 1986; por otra parte, el derecho constitucional comparado
no lo muestra -ni mucho menos- como caracterstica uniforme, ni siquiera predomi-
nante, entre las naciones republicanas. Parece s ms adecuado al principio de perio-
dicidad de los mandatos que, en caso de admitirse la reeleccin del titular del Ejecu-
tivo, sta no sea indefinida, dada la gran concentracin de poder que se da en esa
funcin; esa es la solucin del nuevo art. 90 C.N. De cualquier manera, se trata de
matices o modalidades que puede adoptar el rgimen republicano sin perder su esen-
cia.

Por otra parte, la Constitucin argentina ha establecido un sistema de renovacin

gradual y no simultnea para los cargos polticos, ya que la diferente duracin de los
mandatos, unida a la renovacin parcial de las cmaras del Congreso (Diputados por
mitades cada dos aos y Senadores por tercios cada dos aos), hacen que los cam-
bios de personas que se producen como consecuencia de la periodicidad de las
funciones, resulten menos traumticos, por cuanto la renovacin gradual los amorti-
gua y evita alteraciones bruscas.

Responsabilidad de los funcionarios: ("...y responsable ante el pueblo de su

administracin..."). Es este principio una consecuencia necesaria de los anteriores: si
un gobernante no es ms que un simple agente o mandatario del pueblo, designado
por el pueblo por un cierto tiempo para hacerse cargo de los asuntos comunes, es
obvio que este mandatario debe rendir cuentas a su mandante de su gestin. A dife-
rencia del monarca absoluto de derecho divino, que consideraba que su poder le
provena directamente del Creador y, en consecuencia, slo ante El deba dar cuenta
de sus actos, el funcionario de una repblica responde ante el pueblo que lo ha desig-
nado y a quien representa, porque la obligacin de rendir cuentas est en la naturale-
za misma de toda relacin de representacin.

El funcionario republicano est sujeto a los siguientes tipos de responsabilidad:

a.- Responsabilidad civil: Si el funcionario pblico con motivo de su desempeo

ocasiona un dao patrimonial a la res publica, sea dolosamente o por culpa
(negligencia, impericia o imprudencia), debe resarcir el dao causado. Este tipo
de responsabilidad se rige por las disposiciones del Cdigo Civil.
b.- Responsabilidad penal: El funcionario que incurre en una conducta tipificada
por el Cdigo Penal como delito est sujeto a la potestad punitiva del Estado y
podr ser perseguido y condenado penalmente conforme la legislacin vigente.
No obstante, debemos aclarar que a fin de preservar otros principios, ciertos
funcionarios requieren un procedimiento previo de naturaleza poltica para que
quede expedita la accin penal. As los legisladores gozan de la llamada inmu-
nidad de proceso, en virtud de la cual no pueden ser sometidos a proceso penal
sin que previamente se haya producido el desafuero (art. 69).
c.- Responsabilidad administrativa: Todo funcionario, en cuanto tal, se encuentra
incorporado a una estructura jerrquica administrativa y en consecuencia, suje-
to a los deberes propios de su funcin. Dentro de esa estructura jerrquica,
existe la llamada potestad disciplinaria en virtud de la cual el funcionario que

352
 incurre en incumplimiento de sus deberes funcionales puede ser merecedor de
una sancin administrativa (suspensiones, cesantas, exoneracin, etctera)
que aplicar el rgano jerrquico competente de la administracin, con prescin-
dencia de si esa conducta configura o no un ilcito penal, en cuyo caso ser
sometido tambin a proceso ante el juez competente.
d.- Responsabilidad poltica: En el caso de funcionarios que desempean ciertas
funciones de mximo nivel, adems de estar sometidos a las responsabilida-
des civil y penal como cualquier ciudadano y a la responsabilidad administrati-
va, como cualquier funcionario o empleado pblico, son pasibles de otro tipo de
medidas que permiten al pueblo, sea en forma directa, sea a travs de sus
representantes, destituirlos de sus cargos o impedir que puedan acceder a otros
en el futuro, cuando hayan incurrido en conductas que as lo justifiquen. Las
causales, que no siempre estn enumeradas, no necesariamente deben confi-
gurar delitos sino que, en general alcanzan incluso la valoracin acerca de la
oportunidad y conveniencia de ciertas medidas de tipo poltico adoptadas o de
las condiciones de idoneidad para continuar desempeando el cargo. Es lo que
recibe el nombre de responsabilidad poltica y se hace valer mediante diversos
procedimientos especialmente reglados en el derecho constitucional compara-
do: el voto de censura en los sistemas parlamentarios, el juicio poltico, el jura-
do de enjuiciamiento de magistrados, la revocatoria popular de los mandatos
que se encuentra vigente en algunas constituciones provinciales, como as tam-
bin el antiguo juicio de residencia del derecho indiano, que parece resurgir en
algunas de las ms recientes constituciones de provincia.

La Constitucin Nacional establece el procedimiento de juicio poltico para hacer

efectiva la responsabilidad poltica del presidente de la Nacin, del vicepresidente,
del jefe de gabinete, de los ministros del Poder Ejecutivo y de los jueces de la Supre-
ma Corte de Justicia (arts. 53, 59 y 60). Instituye el jurado de enjuiciamiento para los
jueces de los tribunales inferiores (art. 115) y faculta a ambas cmaras del Congreso
a "corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de
sus funciones, o removerlo por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorpo-
racin, y hasta excluirle de su seno" (art. 66).

Para el jefe de gabinete, el art. 101 C.N. ha introducido el mecanismo del "voto de
censura", tomado de los sistemas parlamentarios, mediante el cual el Congreso pue-
de removerlo, con la mayora absoluta de los miembros de cada Cmara.

De tal manera, los miembros de los tres poderes del Estado y los colaboradores
inmediatos del Poder Ejecutivo, estn sujetos a la posibilidad de ser sancionados
polticamente por su desempeo o conducta y sin perjuicio de las dems responsabi-
lidades (penal, civil, administrativa) que pudieran corresponder y que se harn valer
por las vas ordinarias.

Publicidad de los actos de gobierno: Es una consecuencia necesaria del princi-

pio de responsabilidad que los actos de gobierno deben ser pblicos, ya que de otro
modo aqulla resultara una mera declamacin. En efecto: de qu valdra sentar la
regla de que los funcionarios responden ante el pueblo o sus representantes de sus

353
actos, si se les permite mantener en secreto aquello que los puede responsabilizar. El
principio, quizs por obvio, no aparece enunciado de forma explcita en el texto cons-
titucional aunque est implcito, por ejemplo, en el deber del jefe de gabinete de con-
currir mensualmente al Congreso "para informar de la marcha del gobierno" (art. 101)
y el de ste y los dems ministros del Poder Ejecutivo de presentar anualmente al
Congreso la memoria detallada de los negocios de sus respectivos departamentos
(arts. 100 inc. 10 y 104) o en la obligacin de publicar inmediatamente por la prensa
los nombres y fundamentos de los sufragantes y las objeciones del Poder Ejecutivo,
en caso de insistencia del Congreso en una ley vetada por el presidente (art. 83). El
acto de "promulgacin" de las leyes (art. 78), no es sino un resabio de la antigua
costumbre de publicarlas por medio de "edictos, pregones o bandos". Por eso, el art.
2 del Cdigo Civil, interpretando el espritu de la Constitucin, establece la obligato-
riedad de publicar las leyes como requisito de vigencia.

De todos modos tanto la doctrina como los precedentes coinciden unnimemente

que est implcito en el rgimen republicano que adopta la Constitucin, como requi-
sito ineludible, que todos los actos de gobierno son pblicos.

Divisin y equilibrio de poderes: A partir de Montesquieu no puede hablarse de

repblica si no hay una clara divisin del poder poltico, esto es que las funciones del
poder se hallen divididas y asignadas a distintos rganos que se controlan recprocamen-
te. Se trata de una tcnica para limitar el poder (objetivo prioritario para el constitucionalismo
de los siglos XVIII y XIX) con el objeto de garantizar la libertad. La Constitucin argentina
adopt sin lugar a dudas este principio, desde la misma sistematizacin de su texto origi-
nario, que divide el Ttulo Primero de su Segunda Parte, referido al Gobierno Federal, en
tres secciones: Del Poder Legislativo, Del Poder Ejecutivo y Del Poder Judicial (la reforma
de 1994 slo ha agregado una cuarta seccin sobre el Ministerio Pblico, sin que ello
altere el criterio bsico de sistematizacin). En esta misma lnea podemos sealar el art.
109 que prohibe expresamente al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales; o los arts
76 y. 99 inc. 3, 2 prrafo que le prohbe ejercer funciones legislativas; o el art. 72 que
prohbe a los miembros del Congreso recibir empleo o comisin del Poder Ejecutivo sin
previo consentimiento de la Cmara.

Principio de legalidad: El principio bsico del rgimen republicano que lo hace

ser, segn decamos recordando a Prez Guilhou, la negacin del gobierno personal,
nos lleva a la conclusin de que los miembros de una comunidad organizada bajo
esta forma no obedecen a la persona del gobernante sino a la ley. En este sentido
afirma Casiello que "la obediencia de nuestro pueblo se presta, ms que a la decisin
del gobernante, a la orden dada dentro de una competencia legal"13 .

Este principio est en la esencia misma del rgimen republicano y aparece receptado
en el art. 19 C.N.: "Ningn habitante de la Nacin est obligado a hacer lo que no
manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe"

13.- Casiello, Juan, ob. cit., p. 172.

354
 4.- Principio de divisin y equilibrio de poderes

a.- ejercicio por un poder de atribuciones ajenas a su funcin principal;

b.- relaciones de control recproco entre poderes.

a.- Concepto y objetivo

Antes de entrar en el desarrollo del principio de divisin y equilibrio de poderes es

necesario aclarar que la denominacin, que se mantiene en el lenguaje jurdico en
razn de la enorme influencia que tuvo el pensamiento de Montesquieu y la recep-
cin casi unnime de su terminologa en el constitucionalismo moderno, puede indu-
cir a error si no se tiene en cuenta que, en realidad, el poder del Estado es uno solo.
No hay tres poderes, sino -en todo caso- tres funciones que ejerce el poder del
Estado (o mejor dicho, tres subfunciones dentro de la funcin jurdica del Estado),
que en los regmenes republicanos a partir de la Edad Moderna, son asignadas a
los distintos rganos del poder a los cuales las constituciones han dado los nom-
bres de Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial.

Ya Aristteles haba distinguido estas tres funciones esenciales consistentes en: a)

la funcin de definir el derecho, es decir establecer las reglas; b) la funcin de poner
en ejecucin ese derecho, es decir transformarlo en reglas prcticas y c) la funcin de
aplicar ese derecho para dirimir los conflictos que se susciten entre partes14.

Montesquieu luego se vale de esta distincin para elaborar su teora, concebida

con una concreta finalidad poltica: actuar como frmula destinada a garantizar la
libertad. Un sistema de gobierno que concentra las tres funciones en un solo gober-
nante lleva necesariamente al despotismo, deca; por eso hay que desgajarlas y asig-
nar cada una de ellas a un rgano distinto para que el poder limite al poder y pueda
crearse as un equilibrio que asegure la libertad y la paz.

El principio divisorio exige, segn Enrique Martnez Paz15 : a) que existan rganos
diferenciados y caracterizados mediante una concreta determinacin de su composi-
cin, organizacin y funcionamiento, a los que se asignen las diversas funciones
esenciales del Estado (principio de identidad); b) que se atribuya a cada uno de esos
rganos una competencia propia y exclusiva en relacin a la funcin encomendada
(principio de competencia); c) que ninguna persona que ejerza funciones en uno de
esos rganos, pueda ser al mismo tiempo miembro de alguno de los otros (principio
de incompatibilidad).

La Constitucin argentina ha receptado sin lugar a dudas la divisin del poder en

tres rganos, de la cual ha dicho Joaqun V. Gonzlez que es "la divisin ms confor-

14.- Martnez Paz, Enrique, Manual de derecho poltico, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales,
Cba., 1988, p. 270.
15.- Martnez Paz, Enrique, ob. cit., ps. 274 a 278.

355
me a la naturaleza de las cosas... porque sera contradictorio con las nociones ms
primitivas de libertad el que una sola persona o corporacin dictase la ley, la hiciese
cumplir y la interpretase aplicndola a los conflictos de la vida ordinaria"16.

Desde la misma sistematizacin del texto constitucional, segn lo hemos analiza-

do en el punto II al referirnos a este tema, el constituyente argentino ha adoptado el
principio divisorio como base fundamental de la organizacin poltica. Ha definido los
rganos del poder (arts. 44, 87 y 108 C.N.), ha regulado su organizacin, composi-
cin, forma de eleccin de sus miembros, duracin de los mandatos y funcionamiento
y ha determinado sus respectivas atribuciones (art. 75 para el Poder Legislativo, art.
99 para el Poder Ejecutivo y arts. 116 y 117 para el Poder Judicial) y ha establecido en
forma expresa en el art. 64 la incompatibilidad de los legisladores para recibir empleo
o comisin del Poder Ejecutivo sin previo consentimiento de la Cmara. No hay otras
en forma expresa pero podemos afirmar con Enrique Martnez Paz que "sin necesi-
dad de que lo diga la Constitucin no podemos imaginar que el presidente de la
Repblica pueda ser senador o diputado; que un miembro de la Corte Suprema inte-
gre el Poder Ejecutivo, como tampoco el Senado; es decir, tienen que existir las in-
compatibilidades naturales que aseguren la absoluta personalidad"17.

Sin embargo, no debe pensarse que el principio divisorio importa la separacin

tajante del poder en tres compartimentos estancos e incomunicados; ya deca Jos
Manuel Estrada que "la Constitucin ha sido acertada estableciendo los poderes divi-
didos, pero coordinados, de suerte que no crea tres gobiernos sino un gobierno,
rgano del Estado, dividido en tres ramas"18, lo cual nos conduce a sealar tres ca-
ractersticas fundamentales de las formas de gobierno organizadas sobre la base de
este principio:

A.- Las atribuciones que se asignan a los rganos del gobierno (normalmente de-
nominados "poderes", no siempre coinciden con un estricto criterio funcional
de clasificacin de aqullas. Es decir que, an cuando la determinacin de com-
petencias sea lo ms precisa posible (el Poder Legislativo legisla, el Poder Eje-
cutivo administra y el Poder Judicial juzga), siempre encontraremos hiptesis
en las que un poder ejerce funciones que son, por naturaleza, ajenas a la que le
es especfica.
B.- Para que el principio de divisin de poderes cumpla efectivamente su finalidad
de garantizar la libertad, no basta la mera separacin de los rganos sino, prin-
cipalmente, establecer entre stos concretas relaciones de control recproco, a
fin de hacer realidad el objetivo de que el poder controle al poder, estableciendo
un sistema de "pesos y contrapesos".
C.- Junto al principio divisorio y sin menoscabo de ste, debe existir una colabora-
cin entre los poderes, a fin de que toda la accin del Estado, ms all de su
divisin en rganos o departamentos, resulte ordenada al cumplimiento de su
finalidad nica que es el bien comn.

16.- (14) Gonzlez, Joaqun V., ob. cit., p. 264, parg. 306.
17.- Martnez Paz, Enrique, ob. cit., p. 277.
18.- Estrada, Jos Manuel, Curso de derecho constitucional, federal y administrativo, Sudamericana de Billetes
de Banco, Bs. As., 1895, ps. 212/213.

356
 A.- Atribuciones asignadas por la Constitucin Nacional a los "poderes" del
Estado, al margen de su funcin especfica

El principio de divisin de poderes no puede llevar a una estricta asignacin de

atribuciones entre los rganos o poderes en razn de la naturaleza de la funcin. No
es as en ninguna Constitucin del mundo, tampoco en la argentina. La aplicacin del
principio a la concreta estructura de un sistema de gobierno reclama a veces, para
mantener la armona y equilibrio entre stos y su respectiva independencia, que se
asignen al Poder Legislativo y al Judicial funciones administrativas, a este ltimo y al
Ejecutivo funciones de naturaleza legislativa y aun que el Legislativo y el Ejecutivo
ejerzan ciertas funciones de naturaleza jurisdiccional.

En este sentido ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que: "Es

sabido que la doctrina de la divisin de los poderes o de la separacin de las funcio-
nes no implica que cada uno de los rganos del poder pueda ejecutar nicamente
actividades materialmente administrativas, legislativas o judiciales. Es que esas acti-
vidades son consecuencia del ejercicio mismo del poder, que nuestro sistema legal le
reconoce a los tres rganos en sus determinados mbitos de competencia"19 .

As ocurre en la Constitucin Nacional segn analizaremos:

a.- Funciones de naturaleza legislativa asignadas al Poder Ejecutivo: Si en-

tendemos como funcin legislativa en sentido material la de dictar normas de
carcter general y abstracto, obligatorias para todos, el Poder Ejecutivo las tie-
ne asignadas por la Constitucin cuando:
- el art. 99 inc. 2 C.N. le reconoce la potestad reglamentaria, que ejerce por s o
a travs del jefe de gabinete en ciertos casos (art. 100 inc. 2).
- Se le reconoce la atribucin de participar en la formacin de las leyes (art. 99
inc. 3 C.N.), mediante la facultad de iniciativa (art. 77 C.N.), la de promulgacin
(art. 78 C.N.) y la de veto (art. 83 C.N.).
- A estas atribuciones clsicas se agregan, ahora en forma explcita desde la
reforma de 1994, las de dictar decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3)
y reglamentos delegados (art. 76), punto ste que analizaremos en particular
ms adelante.

b.- Funciones de tipo jurisdiccional asignadas al Poder Ejecutivo: Tambin le

reconoce la Constitucin Nacional al presidente facultades que, en esencia,
son iguales a las que constituyen la funcin jurisdiccional, sin que ello implique
contradiccin con la regla bsica del art. 109 C.N. que prohbe a ste "ejercer
funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o resta-
blecer las fenecidas". En efecto, en la medida en que el presidente es jefe su-
premo de la administracin (art. 99 inc. 1), ejercer la potestad disciplinaria que
lo llevar a aplicar en casos concretos disposiciones legales para resolver si se
ha configurado o no una infraccin que merezca una sancin.

19.- C.S.J.N., 23/12/92, autos: "Rodrguez Varela, Florencio c/Corte Suprema de Justicia de la Nacin", L. L.,
Ao LVII, N 86, 5/5/93.

357
 Tambin en ese carcter deber resolver los recursos administrativos que se
plantean contra decisiones suyas o de los funcionarios que dependen de l. Si
bien en todos estos casos estamos refirindonos al mbito estrictamente admi-
nistrativo y existir siempre una instancia de control judicial posterior, ello no
obsta a que la funcin que en esos casos desarrolla el presidente responde, en
esencia, a los caracteres que definen la funcin judicial. Tambin podemos
mencionar en este grupo a la atribucin presidencial de indultar o conmutar
penas (art. 99 inc. 5).
c.- Funciones de naturaleza administrativa asignadas a los Poderes Legisla-
tivo y Judicial: Los poderes Legislativo y Judicial ejercen, sin lugar a dudas,
funciones administrativas propias -en principio- del Ejecutivo; aunque en lo que
respecta a este ltimo, desde la reforma de 1994 tales funciones ya no sern
ejercidas exclusivamente por la Corte Suprema de Justicia sino por el Consejo
de la Magistratura prioritariamente. As todo lo relativo al personal de cada uno
de los poderes y su funcionamiento administrativo (suministro de bienes y ser-
vicios, obras, contrataciones en general, etctera) es de resorte exclusivo de
cada poder (arts. 66 1 parte, 75 inc. 32, 113 y 114 C.N.) y ello genera una
actividad administrativa idntica a la que desarrolla el Ejecutivo en cumplimien-
to de sus funciones especficas.
d.- Funciones de naturaleza legislativa asignadas al Poder Judicial: El Poder
Judicial, por su parte, tiene tambin atribuciones de naturaleza legislativa, en
tanto que el Consejo de la Magistratura est facultado, en ejercicio de la funcin
de superintendencia, a dictar reglamentos (art. 114).
e.- Funciones de tipo jurisdiccional asignadas al Poder Legislativo: El Poder
Legislativo, a su vez, tiene asignadas atribuciones que son esencialmente igua-
les a las que constituyen la funcin judicial, aunque circunscriptas al mbito de
la responsabilidad poltica de los miembros de los otros poderes y de sus pro-
pios miembros.
As, el Senado de la Nacin se constituye en Tribunal de Juicio Poltico para
juzgar la conducta del presidente, del vicepresidente, del jefe de gabinete, de
los ministros del Poder Ejecutivo y de los magistrados de la Corte Suprema (art.
59 C.N.), cuando stos han sido acusados por la Cmara de Diputados (art. 53
C.N.); y tambin juzga cada Cmara al resolver si corresponde corregir o ex-
cluir de su seno a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta (art.
66 1 parte C.N.).
Hay tambin funcin de tipo jurisdiccional cuando alguna de las cmaras ejerce
su potestad disciplinaria sobre terceros, por hechos cometidos en el recinto o
fuera de l que afecten los privilegios parlamentarios (cuestiones de privilegio)
o cuando acta como "juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miem-
bros en cuanto a su validez" (art. 64 C.N.).
En todos estos casos las cmaras deben proceder respetando la garanta del
debido proceso y el derecho de defensa (art. 18 C.N.).

B.- Sistema de pesos y contrapesos (relaciones de control recproco)

Para que pueda ser realidad aquello de que el poder controla al poder, deben
establecerse entre los distintos rganos que lo ejercen, adecuados mecanismos de

358
control, de manera tal que, mediante un sistema de pesos y contrapesos entre los
tres poderes, pueda lograrse un equilibrio entre stos. La Constitucin Nacional ha
establecido estos mecanismos, algunos de los cuales enumeramos a continuacin:

a.- Podramos decir que el Poder Legislativo es el poder de control por excelencia,
aunque no con exclusividad. Entre las facultades de control sobre el Ejecutivo
podemos mencionar: la de ejercer el control de los aspectos patrimoniales, eco-
nmicos, financieros y operativos del sector pblico en general, con el apoyo de
la Auditora General de la Nacin (art. 85 C.N.); la atribucin de aprobar el pre-
supuesto, es decir autorizar los gastos, junto a la de aprobar o desechar la
rendicin de cuentas final que se materializa en la cuenta de inversin (art. 75
inc. 8 C.N.); la de requerir informes convocando al recinto a los ministros, in-
cluido el jefe de gabinete (arts. 71 y 100 inc. 11 C.N.) o las de pedir informes por
escrito al Poder Ejecutivo (art. 100 inc. 11) y formar comisiones de investiga-
cin, las que, aun no mencionadas expresamente en la Constitucin, son reco-
nocidas pacficamente en la doctrina; la atribucin de considerar la renuncia del
presidente y vicepresidente (art. 75 inc. 21 C.N.) y las de autorizar al primero
para declarar la guerra (art. 99 inc 15) y para ausentarse del territorio de la
Nacin (art. 99 inc. 18); la de recibir del jefe de gabinete el informe peridico
sobre la marcha del gobierno (art. 101) y de ste y los dems ministros del
Poder Ejecutivo la memoria detallada del estado de la Nacin (art. 104) y final-
mente, la posibilidad de destituir al presidente, vicepresidente, jefe de gabinete
y dems ministros (art. 60 y 101 C.N.).
Entre las facultades del Legislativo en relacin al Poder Judicial encontramos la
de establecer tribunales inferiores a la Suprema Corte de Justicia (arts. 75 inc.
20 y 108 C.N.); la de crear y suprimir empleos y fijar sus atribuciones (dem)
que comprende la de fijar el nmero de miembros de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin; la de dictar la legislacin procesal para los tribunales
nacionales y federales (art. 75 inc. 30 y 32) que comprende la de fijar las "reglas
y excepciones" para el ejercicio de la competencia apelada de la Corte Supre-
ma (art. 117 C.N.); la atribucin del Senado para intervenir prestando acuerdo,
en la designacin de los miembros de la Corte y dems tribunales inferiores
(art. 99 inc. 4 C.N.) y, principalmente, la de destituir a los primeros mediante el
juicio poltico (art. 60 C.N.).
b.- El Poder Ejecutivo, por su parte, tiene tambin atribuciones constitucionales
respecto de los otros dos poderes. As por ejemplo, en relacin al Congreso, el
Presidente tiene la atribucin de convocarlo a sesiones extraordinarias y pro-
rrogar las ordinarias (arts. 63 y 99 inc. 9 C.N.); la iniciativa para presentar pro-
yectos de ley (art. 77); la de vetar total o parcialmente las leyes sancionadas por
el Congreso (arts. 80 y 83 C.N.) y la de reglamentarlas (art. 99 inc. 2 C.N.),
adems de la facultad excepcional de dictar decretos de contenido legislativo
en casos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 C.N.) y por delegacin (art. 76),
a los que nos referiremos mas adelante.
Respecto del Poder Judicial, el Ejecutivo tiene la importante atribucin de de-
signar con acuerdo del Senado a los miembros de la Corte y dems magistra-
dos, segn lo ya expresado en el punto anterior.

359
 c.- Finalmente, el Poder Judicial, tiene la atribucin de revisar, cada vez que lo
solicite parte interesada en una causa, la legalidad de los actos del Poder Eje-
cutivo, como as tambin la constitucionalidad de las leyes emanadas del Con-
greso de la Nacin, mientras que las decisiones firmes del Poder Judicial no
pueden ser revisadas por autoridad alguna, ya que pasan a ser cosa juzgada.

C.- Coordinacin y cooperacin de poderes

Joaqun V. Gonzlez afirma que cada uno de los poderes del Estado, en nuestra
Constitucin, "tiene su propia esfera de accin, pero no estn enteramente separa-
dos, porque se combinan y se complementan entre s: son coordinados. Los tres
representan la soberana de la Nacin para sus objetos principales" y agrega luego
"Esta coordinacin se establece por la armona y conciliacin constantes que existen
entre sus actos"20.

Dijimos ya que el poder del Estado es uno y que es uno tambin su fin: el bien
comn. En consecuencia, resulta imprescindible la coordinacin y cooperacin entre
los rganos que ejercen las distintas funciones, a fin de asegurar la consecucin del
nico fin.

El citado maestro riojano menciona, entre las reglas fundamentales acerca de la

armona de los poderes las siguientes:

a.- Cada poder es supremo en su jurisdiccin y solamente subordinado a los otros

dos en cuanto est establecido por la Constitucin, por las leyes o por la natu-
raleza de los actos.
b.- Cada poder es auxiliar y ejecutor de los otros dos en cuanto l no tiene jurisdic-
cin exclusiva o suprema.
c.- Los tres poderes, distintos, separados y soberanos en sus respectivas esferas
de accin, son coordinados, armnicos, combinados y uniformes en la accin
general que constituye el gobierno de la Nacin.

Podemos encontrar ciertos casos en los que la Constitucin Nacional establece el

obrar coordinado entre los poderes y la cooperacin entre stos, sin perjuicio de tener
en cuenta que tales principios rigen como regla general, aun en hiptesis no previstas
expresamente en el texto constitucional y en cuanto no signifique delegacin no auto-
rizada constitucionalmente de atribuciones de un poder a otro. As por ejemplo: la
apertura de las sesiones ordinarias del Congreso por el presidente, oportunidad en la
que debe emitir su mensaje (art. 99 inc. 8), las designaciones de magistrados, oficia-
les superiores de las Fuerzas Armadas, ministros plenipotenciarios y encargados de
negocios por el presidente con acuerdo del Senado (art. 99 incs. 4, 7 y 13); la decla-
racin del estado de sitio en caso de ataque exterior por el presidente con acuerdo
del Senado (art. 99 inc. 16), etctera.

20.- Gonzlez, Joaqun V., ob. cit., p. 265.

360
 La reforma de 1994 ha procurado establecer un sistema de relacin mas dinmico
entre los poderes ejecutivo y legislativo, a travs de la figura del jefe de gabinete. Este
tiene, como una de sus funciones principales, la de desempearse como nexo de
comunicacin entre ambos; as, entre otras cosas, le corresponde:

1.- Intervenir cuando el presidente ejerza atribuciones vinculadas con la funcin

legislativa: a) en cuanto a la facultad de iniciativa legislativa, enviando l mismo
los proyectos de ley de presupuesto y de ministerios aprobados por el presi-
dente (art. 100 inc. 6) y refrendando los mensajes de proyectos de otra natura-
leza (art. 100 inc. 8); b) en caso de veto y promulgacin parcial, refrendado el
decreto respectivo y tomando a su cargo la responsabilidad "personal" de so-
meterlo en trmino a consideracin del Poder Legislativo (art. 100 inc. 13); c)
cuando el Ejecutivo ejerza excepcionalmente la funcin legislativa por delega-
cin del Congreso (art. 100 inc. 12) o por razones de "necesidad y urgencia"
(art. 100 inc. 13), caso este ltimo en el que se lo responsabiliza tambin "per-
sonalmente" de darle intervencin al Poder Legislativo.
2.- En general, debe refrendar los actos del presidente que se refieran al Poder
Legislativo, tales como la prrroga de sesiones o convocatoria a sesiones ex-
traordinarias (art. 100 inc. 8); contestar los pedidos de informe efectuados por
las Cmaras (art. 100 inc. 11).
3.- Concurrir a las sesiones legislativas cuando lo considere conveniente (art. 100
inc. 9) y obligatoriamente "al menos una vez por mes, alternativamente a cada
una de las Cmaras, para informar de la marcha del gobierno" (art. 101).
Al tener esa funcin de nexo entre ambos poderes, el jefe de gabinete necesita
gozar de la confianza del parlamento. Por eso su responsabilidad poltica ante
el Congreso aparece acentuada, en relacin a la que tienen el mismo presiden-
te y los dems ministros, porque -a diferencia de stos- puede ser objeto de
una "mocin de censura" e "interpelado" por cualquiera de las Cmaras, en el
sentido tcnico que tales palabras tienen en los regmenes parlamentarios, y
an destituido por un "voto de censura" de la mayora absoluta de cada una de
aquellas (art. 101).

361
 Actividad N 41

Preguntas clave:

1.- Qu clasificaciones de las formas de gobierno recuerda Ud. de los autores

clsicos?
2.- En qu lugar y momento histrico se genera la idea de "repblica" y cules
son las notas que la caracterizaban?
3.- En qu se asemejan y en qu difieren las repblicas nacidas bajo la inspira-
cin del liberalismo, de las que existieron en otras etapas histricas?
4.- Qu relacin existe entre las nociones de repblica y democracia?
5.- Qu disposiciones de la Constitucin Nacional hacen referencia explcita a la
forma republicana de gobierno?
6.- Cules son los caracteres de la forma republicana de gobierno que adopta la
C.N.?
7.- Seale en qu disposiciones de la C.N. se receptan cada uno de los caracte-
res fundamentales de la repblica
8.- Seale cules, entre los funcionarios y magistrados que a continuacin se
mencionan, tienen mandato peridico y cules no, indicando en el primer caso
cul es el perodo constitucional fijado:
a.- Presidente de la Nacin
b.- Miembro de la Corte Suprema de Justicia
c.- Ministro del Poder Ejecutivo
d.- Senador
e.- Juez Federal de 1. Instancia
f.- Diputado
g.- Auditor General de la Nacin
h.- Jefe de Gabinete

9.- Cules son los distintos tipos de responsabilidad a que se encuentran sujetos
los funcionarios pblicos?
10.- Que procedimientos establece la Constitucin para hacer efectiva la respon-
sabilidad de los siguientes funcionarios y magistrados?
a.- Presidente y Vicepresidente
b.- Jefe de Gabinete
c.- Ministros del Poder Ejecutivo
d.- Miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
e.- Jueces inferiores
f.- Diputados y Senadores

362
 11.- En qu consiste cada una de las tres funciones en que se divide el Poder del
Estado?
12.- Indique casos en que la C.N. le asigna al Poder Ejecutivo el ejercicio de fun-
ciones de naturaleza legislativa y de tipo jurisdiccional.
13.- Indique casos en que la C.N. le asigna al Poder Legislativo funciones de natu-
raleza administrativa y de tipo jurisdiccional
14.- Indique casos en que la C.N. le asigna al Poder Judicial funciones de natura-
leza administrativa y legislativa.
15.- Seale qu atribuciones le asigna la C.N. al Poder Legislativo para controlar al
Poder Ejecutivo y al Poder Judicial.
16.- Seale qu atribuciones le asigna la C.N. al Poder Ejecutivo para controlar al
Poder Legislativo y al Poder Judicial.
17.- Seale qu atribuciones le asigna la C.N. al Poder Judicial para controlar al
Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo.
18.- Mencione casos en los que la C.N. prev en forma expresa la colaboracin
recproca entre los Poderes del Estado para la adopcin de determinadas
decisiones.

Casos Prcticos:

1.- Lea las sntesis de fallos de la Cortes Suprema que se transcriben a continua-
cin:

a.- La Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 22 de setiembre de 1887 dict

sentencia en el clebre caso "Sojo, Eduardo". En la causa se pretenda que
por razones de inters general, la Corte resolviera apartndose de la legis-
lacin vigente, frente a lo cual sostuvo el alto tribunal que:

"la misin que incumbe a la Suprema Corte de mantener a los diversos

poderes tanto nacionales como provinciales en la esfera de las facultades
trazadas por la Constitucin, la obliga a ella misma a absoluta estrictez para
no extralimitar la suya, como la mayor garanta que se puede ofrecer a los
derechos individuales. Por grande que sea el inters general, cuando un
derecho de libertad se ha puesto en conflicto con atribuciones de una rama
del poder poltico, ms grande y ms respetable es el que se rodee a ese
derecho individual de la formalidad establecida para su defensa. El palladium
de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable segn las
conveniencias pblicas del momento; el palladium de la libertad es la Cons-
titucin"21

b.- El 27 de diciembre de 1990 la Corte Suprema de Justicia emiti fallo en el

llamado "caso Peralta", en el cual se planteaba accin de amparo en contra
del decr. 36/90 mediante el cual el Poder Ejecutivo se arrog atribuciones

21.- Fallos: 32:120

363
 legislativas y dispuso la incautacin de los depsitos bancarios a plazo fijo y
su transformacin en Bonex (33). Sostuvo entonces la Corte que:

"existen tareas que la Constitucin confa al Congreso, pero que ste difcil-
mente puede realizar. Hay razones de urgencia que exigen la rapidsima
adopcin de medidas, y de sigilo que imponen su sancin de modo reserva-
do, ya que la publicidad anticipada de ellas las tornara inoperantes. En ta-
les casos, ellas rara vez podran ser tratadas y resueltas por cuerpos
pluripersonales, como las salas del Poder Legislativo" (consid. 27). "En tales
situaciones, de hallarse seriamente amenazados la paz y el orden social, el
presidente debe adoptar la decisin de elegir las medidas que
indispensablemente aquella realidad reclama con urgencia impostergable"
(consid. 29)22

2.- Responda a las siguientes preguntas:

- Cul de los caracteres de la forma republicana de gobierno es el que est en

juego en ambos casos (Sojo y Peralta)?
- Qu diferencias y qu semejanzas trascendentes puede sealar entre am-
bos casos que motivan la diferencia de criterios?
- En qu dimensiones de los fenmenos jurdicos abordados por la Corte en
ambas causas pueden encontrarse variaciones importantes que den lugar a
la diversidad de soluciones?

22.- ....

364
 II.- Forma Representativa de Gobierno

1.- Concepto y recepcin en la C.N., antes y

despus de la reforma de 1994

Presentacin del tema:

La Constitucin Nacional de 1853 asumi claramente el principio segn el cual el

poder es legtimo slo cuando tiene origen en el pueblo, el cual forma parte de las
creencias constitucionales originarias y se integr como uno de los caracteres funda-
mentales de la forma republicana de gobierno adoptada. Ahora bien, al sancionarse
la Constitucin formal se estableci, tambin con toda claridad, que el poder -que
proviene del pueblo- no poda ni deba ser ejercido por este en forma directa (al estilo
de la democracia ateniense), sino a travs de los representantes elegidos a ese fin
(democracia indirecta). Vase nuevamente el punto I-3)- "origen popular del poder",
en esta misma unidad.

Este principio representativo tiene su recepcin en el art. 22 C.N. segn el cual "El
pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autori-
dades creadas por la Constitucin", para tipificar luego como sedicin la conducta
de "toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del
pueblo y peticione a nombre de ste".

Est claro que, para la Constitucin formal, las autoridades elegidas conforme sus
disposiciones son las nicas que pueden invocar la representacin del pueblo. No
estaba previsto otro mecanismo de participacin del pueblo en la vida poltica que la
eleccin de autoridades.

Este criterio, que revela una cierta desconfianza hacia el pueblo en la toma de
decisiones, se complementaba con sistemas indirectos de eleccin de las autorida-
des, ya que el Presidente y Vicepresidente de la Nacin eran elegidos, no directa-
mente por el pueblo, sino por electores a su vez elegidos por el pueblo de las provin-
cias; los senadores nacionales, por su parte eran elegidos por las Legislaturas de
provincia; nicamente los diputados nacionales resultaban electos en forma directa
por la voluntad popular.

Las profundas modificaciones en la dimensin social del fenmeno jurdico a lo

largo de casi un siglo y medio, en particular el proceso de democratizacin de la
sociedad, fue atenuando poco a poco el rigor del principio representativo, para admitir
intervenciones ms directas del pueblo en la toma de decisiones polticas. En algu-
nos casos mediante una interpretacin ms flexible del texto del art. 22 C.N.
(compatibilizndolo con los "derechos implcitos" derivados del principio de la sobe-
rana del pueblo (art. 33 C.N.), con modificaciones legislativas y finalmente con refor-
mas a la Constitucin formal.

365
 La repblica representativa de 1853 tiende a transformarse en una repblica repre-
sentativa y participativa, como consecuencia del proceso de democratizacin de la
sociedad.

As podemos sealar especialmente:

1.- Las modificaciones al rgimen electoral que, a lo largo del Siglo XX van a pro-
curar el paso de una representacin meramente formal que en ocasiones encu-
bra verdaderos fraudes electorales, hacia una representacin ms genuina de
la voluntad popular, que no excluye a las minoras.
2.- La sustitucin del sistema de eleccin indirecta de Presidente y Vicepresidente
de la Nacin por el de eleccin directa (Reforma de 1949, Enmienda de 1972,
Reforma de 1994). En igual sentido respecto de los senadores nacionales.
3.- La incorporacin de los institutos de democracia semidirecta, como correctivos
del sistema representativo tendientes a hacerlo tambin participativo.
4.- La ampliacin de la legitimacin para defender los derechos colectivos, quitn-
dole as la exclusividad a las "autoridades" para reclamar judicialmente en de-
fensa de derechos e intereses de la comunidad en su conjunto (ver actual art.
43 C.N.).

2.- La representacin poltica

La nocin de representacin poltica tiene su origen en la Edad Media y se refleja

en el generalizado criterio segn el cual "Vox populi, vox Dei" ("La voz del pueblo es la
voz de Dios"). Tanto en la organizacin de las rdenes religiosas, cuanto de la Iglesia
misma y de las corporaciones medioevales, encontramos esta nocin bsica que
seala a la autoridad como cabeza de un cuerpo al que representa en su conjunto.

Esta idea tambin es aplicada a la monarqua que, lejos de las posteriores concep-
ciones del absolutismo monrquico, se basa en la idea de que "el rey es para el
pueblo y no el pueblo para el rey" (Santo Toms de Aquino).

Ahora bien, la representacin durante la Edad Media, concebida como representa-

cin de las partes de un cuerpo, tuvo carcter "orgnico", esto es: cada grupo o sec-
tor tena su representacin sectorial que defenda sus propios intereses en cuerpos
colegiados y, por ello, el representante deba obrar conforme a las instrucciones que
le impartan sus representados (mandato imperativo) y su mandato era revocable en
cualquier momento por parte de los representados. Se advierte una fuerte semejanza
entre la representacin poltica y el mandato del derecho privado.

La Revolucin Francesa, al proclamar el principio de la soberana del pueblo, recu-

rre tambin a la teora de la representacin, aunque introducindole fuertes modifica-
ciones:

366
a.- En primer trmino, el representante no representa a un determinado grupo o
sector de la sociedad, sino a una porcin abstracta de la "voluntad general",
que es depositaria de la soberana.
b.- De ello se deriva que el representante no puede recibir instrucciones de ningn
grupo o sector de la sociedad, porque representa al conjunto (prohibicin del
mandato imperativo).
c.- Tambin se deriva de ello que el mandato no es revocable por parte de un
grupo o sector de la sociedad, ya que el representante debe obrar conforme a
su conciencia y libre de toda presin, para concurrir a formar la voluntad gene-
ral de la Nacin. El representante es elegido por un determinado plazo y duran-
te el mismo asume el ejercicio de una parte indivisa de la soberana, por lo que
no puede ser ni siquiera molestado por sus votos u opiniones.

367
 Actividad N 42

Preguntas clave:

1.- Cundo nace histricamente la idea de representacin poltica?

2.- En qu difiere el sistema de representacin poltica liberal del que se utilizaba
durante la Edad Media?
3.- Cul es el sistema de representacin que adopta la C.N.?
4.- En la Constitucin histrica de 1853, cules eran los mandatos representati-
vos surgidos directamente de la voluntad popular y cules indirectamente?
5.- Qu modificaciones en la dimensin social del fenmeno jurdico de la repre-
sentacin poltica han producido alteraciones en ste?
6.- Cules de esas alteraciones se han producido en la Constitucin real, sin
necesidad de cambios en la Constitucin formal?
7.- Cules de esas alteraciones han requerido modificaciones en la Constitucin
formal y cundo se han producido?

368
 3.- Los partidos polticos

Presentacin del tema:

Desde la antigedad se conoce la actuacin de grupos que actan en la vida pol-

tica apoyando a determinada persona, grupo o ideas, en la lucha propia de la poltica
agonal por la conquista del poder. Quienes integraban esos grupos eran "partidarios"
de esa persona, grupo o ideas. As en Atenas los partidarios de Pericles; en la Rep-
blica Romana el Partido Popular (partidarios de Mario) y el Partido Senatorial (parti-
darios de Sila); luego los guelfos y gibelinos en Italia; los wighs y los tories en Inglate-
rra, los federales y los unitarios en Argentina.

En la primera etapa del constitucionalismo, las constituciones influidas por el indi-

vidualismo liberal fueron reacias a reconocer institucionalmente a los partidos polti-
cos, los que eran considerados como grupos facciosos contrarios a la unidad del
Estado, ya que si el bien comn es uno solo no puede haber distintos puntos de vista
sobre l23.

La Constitucin Nacional de 1853, siguiendo esta lnea, omiti toda referencia a

los partidos polticos, lo que no impidi que estos tuvieran una activa participacin en
la vida poltica e institucional de la Nacin y fueran regulados por la Ley y reconocidos
por la jurisprudencia como intermediarios necesarios de la voluntad popular,
asignndoseles incluso el monopolio para la postulacin de candidatos a ocupar car-
gos pblicos electivos.

La Corte Suprema de Justicia los ha definido como "organizaciones de derecho

pblico no estatal, necesarias para el desenvolvimiento de la democracia representa-
tiva y, por tanto, instrumentos de gobierno, que tienen como funcin actuar como
intermediarios entre ste y las fuerzas sociales y de ellos surgen los que gobiernan"24

Finalmente, la reforma de 1994 incorpora los partidos polticos, que ya eran institu-
ciones de la Constitucin real, en el texto de la Constitucin formal.

El nuevo art. 38 de la C.N. establece:"

a.- El carcter de "instituciones fundamentales del sistema democrtico" que tie-

nen los partidos polticos.
b.- Deberes:
- Respetar los principios constitucionales.
- Organizarse y funcionar democrticamente.
- Dar a publicidad el origen y destino de sus fondos y patrimonio
c.- Derechos:
- a postular candidatos para ocupar cargos pblicos electivos (el art. 38 C.N. no
establece que tengan exclusividad para ello como lo dispone la legislacin
23.- Ver citas en Ekmedjin, Miguel A. "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo III, pag. 540, Depalma 1995.
24.- C.S.J.N. en "Partido Obrero", E.D. Rep. 27, pag. 456

369
 electoral -art. 2 de la Ley 22.267-, por lo que una ley podra autorizar candida-
turas independientes).
- a acceder a la informacin y a la difusin de sus ideas.
- A recibir aportes estatales para sostener sus actividades y capacitar a sus
dirigentes.

La Constitucin ha confiado al Poder Legislativo en forma expresa la reglamenta-

cin relativa a los partidos polticos, estableciendo una mayora especial de la mayo-
ra absoluta del total de los miembros de cada Cmara (art. 77 C.N.) y excluyendo
esa materia de las que pueden ser legisladas excepcionalmente por el Presidente por
va de Decretos de Necesidad y Urgencia (art. 99 inc. 3), lo que pone de manifiesto la
trascendencia institucional que el constituyente le ha asignado a la cuestin.

En su dimensin social, el fenmeno "partidos polticos" se nos muestra hoy en

grave crisis, la que se pone de manifiesto en un fuerte rechazo social hacia la deno-
minada "clase poltica". Esta crisis afecta no slo a los partidos polticos sino que,
siendo stos uno de los pilares sobre los que se asiente el sistema representativo y la
democracia (art. 38 C.N.), ella afecta integralmente a todo el sistema y, por ende, a las
instituciones republicanas en general.

370
 Actividad N 43

Preguntas clave:

(Luego de leer la presentacin del tema y en base a los contenidos de la bibliogra-

fa bsica indicada, responda a las siguientes preguntas)

1.- Qu se entiende por partido poltico?

2.- Por qu razn no fueron reconocidos en la Constitucin formal de 1853?
3.- Cundo obtuvieron los partidos polticos reconocimiento en la Constitucin
formal?
4.- Puede decirse que antes de ser incluidos en la Constitucin formal los parti-
dos polticos eran instituciones fundamentales de la Constitucin real? Seale
los fundamentos de su respuesta.
5.- Cules son los deberes constitucionales de los partidos polticos?
6.- Cules son los derechos constitucionales de los partidos polticos?

Caso Prctico:

El 22 de abril de 1987, la Corte Suprema se expidi en una causa en la que el Sr.

Antonio J. Ros, que aspiraba a postularse como candidato independiente a un cargo
pblico electivo al margen de todo partido poltico, planteaba la inconstitucionalidad
del art. 2 de la Ley de Partidos Polticos (entonces Ley 22.627) que establece la
exclusividad de los partidos polticos para postular candidatos, por considerarlo
violatorio de su "derecho a ser elegido". En esa ocasin dijo la Corte:

"Que el art. 2 de la ley de facto 22.627, que reconoce a los partidos polticos
en forma exclusiva la nominacin de candidatos a cargos pblicos electi-
vos, no es violatorio del art. 28 de la C.N. ni atenta contra la funcin electo-
ral del derecho al sufragio, al eliminar los candidatos individuales, promovi-
dos por s, omitiendo determinar los requisitos que hubieran hecho posible
la admisin de candidaturas independientes. En primer trmino porque dentro
del ordenamiento constitucional argentino, los derechos civiles, polticos y
sociales que la Constitucin consagra, lejos de ser absolutos, estn sujetos
a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre s y
con los que corresponde reconocer a la comunidad... En segundo trmino,
porque la restriccin impuesta por la reglamentacin impugnada se limita a
establecer uno de los criterios de reduccin dentro de las alternativas posi-
bles, reconociendo de ese modo la condicin de auxiliar del Estado que

371
 tienen en la actualidad los partidos polticos, criterio, por otra parte, consa-
grado jurdicamente por la mayora de los pases. ... Que debe rechazarse
el agravio del recurrente relacionado con la exclusividad de presentar can-
didaturas para los cargos pblicos conferida a los partidos polticos por la
legislacin vigente ... ya que tal solucin constituye una de las alternativas
de reduccin posibles y no comporta una transgresin al art. 28 de la C.N.,
pese a tratarse de una cuestin controvertida en doctrina. Ello es as... en
razn de que el elector dispone, como ciudadano, de la libre afiliacin y
participacin en cualesquiera de los diversos partidos polticos existentes
en su distrito y en el mbito nacional y de la posibilidad de formar un nuevo
partido, como medio de acceder a los cargos pblicos"25.

Lea la sntesis del fallo que arriba se transcribe y responda a las siguientes pregun-
tas:

1.- (Seale la respuesta correcta) Segn el criterio sostenido por la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nacin en el caso Ros, el monopolio de los partidos pol-
ticos para postular candidatos a cargos electivos:
- Es contrario a la Constitucin.
- Surge de la Constitucin y no puede ser modificado por una ley ordinaria.
- Es una de las reglamentaciones vlidas que puede establecer el legislador y
ste puede adoptar el criterio contrario.
2.- Dado que el caso Ros ha sido fallado antes de la reforma de 1994: Considera
Ud. que la reforma de 1994 al incluir el art. 38 C.N., hara modificar el criterio del
fallo que Ud. ha sealado en el punto anterior?
3.- Si Ud. defendiera hoy un recurso ante la Corte en un caso similar al de Ros y
teniendo en cuenta las disposiciones de los arts. 23 del Pacto de San Jos de
Costa Rica y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Cmo
argumentara el planteo de inconstitucionalidad del art. 2 de la Ley 23.298 de
Partidos Polticos (equivalente al art. 2 de la Ley 22.627)?
4.- Analizado el tema desde la perspectiva de la dimensin social del fenmeno
jurdico Cree Ud. que los cambios que vienen operndose en la sociedad tien-
den a mantener en vigencia la norma que consagra el monopolio de los parti-
dos polticos para postular candidatos o no?

25.- C.S.J.N., 22/4/87, en "Ros Antonio J.", La Ley, t. 1987-C, p.278 y ss

372
 4.- El sufragio y el proceso electoral

Presentacin del tema:

Admitiendo como fundamento del sistema representativo el principio del origen

popular del poder o "principio de la soberana popular", como lo menciona el art. 37
C.N., surge la necesidad de establecer los instrumentos a travs de los cuales el
pueblo habr de expresar su voluntad para el ejercicio de aquellos actos respecto de
los cuales la Constitucin as lo requiere. Originariamente slo para elegir autorida-
des, despus de la reforma de 1994 tambin para expresar su opinin sobre un pro-
yecto de ley u otra medida de gobierno (consulta popular).

La Corte Suprema de Justicia ha definido al sufragio diciendo que "el sufragio es

un derecho pblico de naturaleza poltica, reservado a los miembros activos del pue-
blo del estado, que en cuanto actividad exterioriza un acto poltico"26.

Si bien existen mltiples medios que pretenden ser de expresin de la voluntad

colectiva, la nica que tiene validez jurdica e institucional como tal es el sufragio.
Aquellas formas inorgnicas e informales, que en ocasiones se presentan con apa-
riencia de ser ms genuinas o espontneas (manifestaciones, actos pblicos,
"cacerolazos", "escraches", etc.) no pueden ser consideradas seriamente como ex-
presiones de la voluntad de todo el pueblo, sino slo de quienes participan de ellas.

Al igual que lo relativo a los partidos polticos, la Constitucin ha confiado al Poder

Legislativo en forma expresa la reglamentacin del sufragio y de toda la materia elec-
toral, estableciendo una mayora especial de la mayora absoluta del total de los miem-
bros de cada Cmara (art. 77 C.N.) y excluyendo esa materia de las que pueden ser
legisladas excepcionalmente por el Presidente por va de Decretos de Necesidad y
Urgencia (art. 99 inc. 3).

26.- C.S.J.N., 22/4/87, en "Ros Antonio J.", La Ley, t. 1987-C, p.278 y ss

373
 Actividad N 44

Preguntas clave:

1.- Cules son las distintas posturas respecto de la naturaleza jurdica del sufra-
gio?
2.- Cules son las caractersticas del sufragio segn la C.N. y qu significa cada
una de ellas?
3.- Indique cul sera el sistema opuesto a cada una de las caractersticas del
sufragio segn la C.N.
4.- Cundo y virtud de qu ley se incorporan a la Constitucin real las actuales
caractersticas que el art. 37 C.N. reconoce al sufragio?
5.- Poda considerarse "universal" el sufragio antes de la Ley 13.010 de 1947 que
consagra el voto femenino?
6.- Compare los textos del art. 37 C.N., del art. 23 del Pacto de San Jos de Costa
Rica y del art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
7.- Qu "acciones positivas" se han establecido para garantizar la "igualdad real
de oportunidades entre varones y mujeres" en materia electoral?

374
 5.- Sistemas electorales

Presentacin del tema:

El sistema representativo requiere en primer trmino del sufragio, como instrumen-

to para conocer la voluntad popular y, a la vez, cuando se trata de comicios para la
eleccin de autoridades -que son los ms comunes y habituales- resulta necesario
algn mecanismo objetivo que permita traducir el resultado electoral del comicio en
asignacin de cargos. Estos mecanismos reciben el nombre de SISTEMAS ELEC-
TORALES. Los hay muy diversos y variados y muchos de ellos han sido utilizados en
diversos momentos en nuestro pas.

Por una parte, es necesario distinguir entre los sistemas de eleccin directa (el
electorado vota por candidatos a ocupar los cargos en disputa) y los de eleccin
indirecta (el electorado vota por quienes van a elegir a quienes ocuparn los cargos
en disputa. Despus de la reforma constitucional de 1994, todos los cargos electivos
nacionales surgen de eleccin directa.

Desde el punto de vista territorial, podemos distinguir entre sistemas de distrito

nico y sistemas de pluralidad de distritos. En los primeros, no hay divisin del territo-
rio del Estado a los fines de la eleccin, por lo que se acumulan en una sola suma los
votos emitidos en cualquier punto del territorio (Ej.: eleccin de Presidente y Vicepre-
sidente en la C.N. - art. 94 ). En los segundos, el territorio del Estado se divide en
distritos electorales, en cada uno de los cuales se efecta un cmputo de votos por
separado; los cargos que corresponden a cada distrito se asignan segn el resultado
electoral de ese distrito (Ej.: Art. 45 En la eleccin de diputados nacionales cada
provincia y la Ciudad de Bs.As. son distritos electorales; cada distrito tiene asignado
un determinado nmero de bancas en la Cmara que son cubiertas segn el resulta-
do del comicio en ese distrito, con independencia del resultado en otros distritos).

Tambin podemos distinguir los sistemas de lista (en los que el elector elige entre
diversas "listas de candidatos" y vota por una de ellas, de los sistemas uninominales
(en los que el elector vota por candidatos individuales y no por una lista previamente
confeccionada). A su vez, los sistemas de lista pueden ser:

- De "lista cerrada y bloqueada": el elector vota por una lista ntegra tal como ha
sido propuesta, sin tener posibilidad de quitar ni agregar ningn candidato, ni de
alterar el orden establecido en la lista.
- De lista con "voto de preferencia": difiere del anterior porque el elector puede
alterar el orden de la lista y dar preferencia como N 1, por ejemplo al ltimo
candidato de la lista (con lo que mejora la probabilidad de ste de acceder a una
banca y disminuye la del que ha sido postergado).
- De lista con "tachas y sustituciones": el elector puede "tachar a alguno o varios
candidatos de la lista por la que vota, con lo que su voto no los favorece a stos y
puede tambin incorporar en su reemplazo a candidatos de otras listas.

375
 La Constitucin Nacional ha establecido el sistema electoral para la eleccin de
Presidente y Vicepresidente, que fue modificado en la reforma de 1994:

a.- La Constitucin histrica estableci el sistema de eleccin indirecta por parte

de los colegios electorales de cada provincia. El electorado de cada provincia
elega "electores de Presidente" que se reunan y emitan su voto por candida-
tos a Presidente y Vicepresidente y los remitan al Congreso de la Nacin que
efectuaba el escrutinio de los votos de los colegios electorales de todas las
provincias. Era un sistema indirecto y, desde el punto de vista territorial, por
distrito.
b.- La reforma de 1994 estableci el sistema vigente de eleccin directa en distrito
nico, con doble vuelta o "ballotage" que, para el caso en que ningn candidato
haya alcanzado la cantidad de votos exigida por la C.N. (ms del 45% o ms del
40% con una diferencia de al menos 10% con el segundo), exige realizar un
segundo comicio entre los dos candidatos ms votados. (arts. 96, 97 y 98 C.N.)

A los fines de la eleccin de senadores nacionales, la reforma de 1994 sustituy el

sistema indirecto establecido anteriormente, en el cual eran las Legislaturas Provin-
ciales las que elegan a los senadores, por el sistema actual en el que el pueblo de
cada provincia elige en forma directa a tres senadores, correspondiendo dos bancas
al partido que saca la mayor cantidad de votos y una al segundo (art. 54 C.N.).

Para la eleccin de diputados, el art. 45 C.N. no estableci un sistema electoral,

sino que se limit a establecer las pautas bsicas, dejando a la legislacin ordinaria la
adopcin del sistema ms conveniente para cada momento histrico, siempre que se
ajustara a las pautas constitucionales, lo que permiti la vigencia sucesiva en nuestro
pas de diversos sistemas, sin necesidad de reformar la Constitucin.

Las pautas constitucionales para el sistema electoral de diputados son las siguien-
tes:

a.- Debe ser un sistema de eleccin directa.

b.- La eleccin debe surgir "a simple pluralidad de sufragios" (lo que excluye la
exigencia de mayoras especiales y la doble vuelta).
c.- Desde el punto de vista territorial debe ser un sistema por distritos en el que
cada provincia, la Ciudad de Buenos Aires (y tambin la Capital Federal en
caso de trasladarse fuera de Buenos Aires) constituyan cada una un distrito.

Histricamente han regido en nuestro pas los siguientes sistemas electorales para
la eleccin de diputados:

a.- El sistema de lista completa, en el que la lista que obtuvo la mayora de votos
en un distrito ocupa la totalidad de las bancas que corresponden a ese distrito,
rigi hasta 1912 en que se dicta la Ley Senz Pea (N 8871), con excepcin
de las elecciones de 1902.
b.- El sistema de voto uninominal por circunscripacin, segn el cual el territorio de
cada distrito electoral se divide en tantas circunscripciones como bancas co-

376
 rresponden a ese distrito, de manera que los electores de cada circunscripcin
votan por un candidato (no una lista) y el que gana en cada circunscripcin
ocupa la banca que corresponde a la misma. Se aplic para las elecciones de
1902 y de 1951.
c.- El sistema de la "lista incompleta" o "voto restringido" consiste en que las listas
se forman con un nmero de candidatos equivalente a las 2/3 partes de las
bancas a cubrir (Ej.: Si al distrito le corresponden 9 bancas, las listas llevan slo
6 candidatos); segn el resultado del comicio, la lista que gana ocupa los 2/3 de
las bancas en disputa (6 en el ejemplo que vimos) y el tercio restante de bancas
(3 en el ejemplo) es ocupado por los candidatos de la lista que sali segunda,
segn el orden establecido en la propia lista. Este es el sistema establecido por
la denominada "Ley Sanz Pea" y rigi desde 1912 hasta 1963, con excep-
cin de la eleccin de 1951.
d.- El sistema proporcional dHont es el actualmente vigente segn la disposicin
del art. 161 del Cdigo Electoral de la Nacin (Ley 19.945 y modificatorias).

Procedimiento para la aplicacin del sistema electoral dHont para la eleccin de

diputados Nacionales.

Datos del comicio: Comicio para la eleccin de diputados nacionales en un distrito

al que le corresponden en total 12 bancas en la Cmara de Diputados de la Nacin,
por lo que se renuevan en este caso slo 6 bancas (ver art. 50 C.N.).

Total del padrn electoral del distrito: 800.000 electores

Resultado electoral:

- Partido Blanco 300.000 votos

- Partido Azul 210.000 votos
- Partido Verde 180.000 votos
- Partido Morado 20.000 votos
- Votos en Blanco 30.000
- Votos Nulos 5.000

1.- Paso: eliminar a los partidos que no alcanzan el "piso electoral" del 3% del
padrn.

En el caso, se elimina al Partido Morado.

2.- Paso: Se divide en nmero de votos de cada partido por 1, por 2, por 3 y as
sucesivamente hasta alcanzar el nmero de bancas a cubrir (6).

Blanco 300.000 Azul 210.000 Verde 180.000

%1 300.000 %1 210.000 %1 180.000

%2 150.000 %2 105.000 %2 90.000
%3 100.000 %3 70.000 %3 60.000

377
 %4 75.000 %4 52.500 %4 45.000
%5 60.000 %5 42.000 %5 36.000
%6 50.000 %6 35.000 %6 30.000

3.- Paso: Se ordenan de mayor a menor los cocientes, hasta llegar al nmero de
bancas a cubrir (6 en el presente caso)

Blanco 300.000 Azul 210.000 Verde 180.000

%1 300.000 (1) %1 210.000 (2) %1 150.000 (4)

%2 150.000 (3) %2 105.000 (5) %2 75.000
%3 100.000 (6) %3 70.000 %3 50.000
%4 75.000 %4 52.500 %4 37.500
%5 60.000 %5 42.000 %5 30.000
%6 50.000 %6 35.000 %6 25.000

Aclaracin: El cociente 150.000 aparece repetido en el Partido Blanco y en el

Partido Verde. Segn el art. 161 inciso c) del Cdigo Electoral Nacional co-
rresponde ordenar en primer trmino al cociente que corresponde al partido
que en total obtuvo mayor cantidad de votos y luego al cociente correspon-
diente al que obtuvo un total menor.

4.- Paso: Se aplica el inciso d) del art. 61 del Cdigo Electoral Nacional que dis-
pone que "a cada lista le correspondern tantos cargos como veces sus co-
cientes figuren en el ordenamiento" establecido en el punto anterior. En con-
secuencia corresponde asignar:

Partido Blanco: 3 bancas

Partido Azul: 2 bancas
Partido Verde: 1 banca

378
 Actividad N 45

Preguntas clave:

1.- Qu se entiende por "sistemas electorales"?

2.- Qu son los sistemas de eleccin directa e indirecta?
3.- Qu diferencia hay entre un sistema electoral por distritos y uno de distrito
nico?
4.- Cul de los sistemas electorales aplicados en nuestro pas para elegir diputa-
dos no ha sido de lista?
5.- Qu variantes pueden tener los sistemas de lista?
6.- Es posible efectuar tachas, sustituciones o preferencias en las listas de dipu-
tados nacionales segn la legislacin vigente?
7.- Cules son las pautas que ha fijado la C.N. para el sistema electoral de dipu-
tados?
8.- Qu sistemas electorales han regido en nuestro pas para la eleccin de dipu-
tados y en qu consiste cada uno?

Caso Prctico:

En una provincia con un padrn electoral de 1.500.000 de electores y a la que

corresponden en total 18 bancas en la Cmara de Diputados de la Nacin se realiza
el comicio para la renovacin bianual del cuerpo. El resultado electoral es el siguiente:
Partido Celeste 280.000 votos; Partido Violeta 210.000 votos; Partido Marrn 120.000
votos; Partido Amarillo 60.000 votos; Partido Naranja 90.000 votos; Partido Rojo 42.000
votos; Partido Rosa 28.000 votos; Votos en Blanco 150.000; Votos Nulos 70.000.-

1.- Cules son los partidos que superan el "piso electoral"?

2.- Cuntas bancas corresponden a cada partido?

379
 6.- Institutos de democracia semidirecta

Presentacin del tema:

Hemos dicho ya que el proceso de democratizacin de la sociedad ha presionado

sobre el rigor del sistema representativo, atenundolo. Desde antes de la reforma
constitucional de 1994 se viene discutiendo si era compatible con la Constitucin el
establecimiento de los llamados "institutos de democracia semi directa", que constitu-
yen correctivos al sistema representativo, admitiendo con carcter excepcional que el
pueblo asuma una intervencin directa en los procesos de toma de decisiones polti-
cas fundamentales.

Las constituciones provinciales venan incluyendo este tipo de institutos (iniciativa

popular de leyes, consulta popular, referndum popular, revocatoria popular de los
mandatos, etc,), primero para el orden municipal y luego tambin a nivel provincial.
Quienes admitan la constitucionalidad de estos institutos los ubicaban entre los de-
rechos implcitos derivados del principio de la soberana del pueblo (art. 33 C.N.);
quienes los rechazaban se aferraban a una interpretacin literal y estricta del art. 22
C.N.

El momento central de la discusin anterior a la reforma se dio en relacin a la

consulta convocada por el Presidente Alfonsn acerca de la conveniencia o no de
aprobar el Tratado de Paz que se haba firmado con Chile para solucionar el conflicto
sobre el Canal de Beagle (1984).

La reforma de 1994 ha introducido la iniciativa popular, mediante la cual una por-

cin del electorado asume la atribucin de "iniciativa legislativa", antes reservada a
los diputados, a los senadores y al presidente, que ha sido reglamentada por la Ley
24.747.

Tambin ha incorporado la consulta popular no vinculante, mediante la cual se

consulta al pueblo su opinin, antes de tomar una decisin poltica de trascendencia,
pero sin delegar en ste la decisin final.

Finalmente, la consulta popular vinculante, que en rigor es un verdadero refern-

dum, permite trasladar al pueblo la decisin sobre un proyecto de ley.

380
 Actividad N 46

Preguntas clave:

1.- A qu modificaciones en cul de las dimensiones del fenmeno jurdico que

estudiamos respondi la inclusin de los arts. 39 y 40 en la reforma de 1994?
2.- La incorporacin de los institutos de democracia semidirecta, haba tenido
recepcin en la Constitucin Real antes de la reforma de 1994?
3.- La inclusin de los arts. 39 y 40 en la C.N. ha hecho que nuestra forma de
gobierno deje de ser representativa?
4.- En qu consiste la iniciativa popular?
5.- Qu cantidad de electores se requieren para promover una iniciativa popular
segn la Constitucin?
6.- Qu dispone la Ley 24747 sobre el mismo punto y cmo se compatibilizan
tales disposiciones?
7.- Cualquier proyecto de ley puede presentarse por iniciativa popular?
8.- Cmo debe presentarse y por qu Cmara debe ingresar un proyecto nacido
de la iniciativa popular?
9.- Qu obligacin tiene el Congreso ante la presentacin de un proyecto por
iniciativa popular y qu consecuencias acarrea su incumplimiento?
10.- Qu diferencias existen entre la consulta popular vinculante y la no vinculante,
respecto de las siguientes cuestiones:
- efectos que producen
- quin las puede promover
- qu cuestiones pueden someterse a una y otra
- qu caractersticas tiene el sufragio en una y en otra
11.- Las materias excluidas de la iniciativa popular pueden ser sometidas a con-
sulta popular?

381
 III.- Presidencialismo

1.- Presidencialismo y parlamentarismo: caracterizacin y

ejemplos en el Derecho Comparado. Formas mixtas

Presentacin del tema:

Quizs la clasificacin ms actual de las formas de gobierno es la que distingue

entre formas presidencialistas y parlamentarias, ya que la gran mayora de los Esta-
dos contemporneos adoptan una u otra. As, por ejemplo, los Estados Unidos de
Norteamrica, Argentina y la mayora de los pases latinoamericanos adoptan la for-
ma presidencialista, mientras que la mayora de los pases europeos adoptan la for-
ma parlamentaria, sea como monarquas parlamentarias (Gran Bretaa, Espaa),
sea como repblicas parlamentarias (Italia). Otros, como Francia, adoptan formas
mixtas, que combinan elementos de ambas.

El sistema presidencialista pone el acento principalmente en el principio de divi-

sin y equilibrio de los poderes, sin que tericamente ninguno prevalezca sobre los
otros.

En el sistema parlamentario, por el contrario, el acento est puesto en el principio

democrtico de representacin del pueblo a travs del Parlamento, lo que importa
asignarle prioridad a ste. El principio de divisin de las funciones estatales en rga-
nos independientes es receptado, pero con una marcada preponderancia formal del
Parlamento.

El alumno deber estudiar en la bibliografa bsica las caractersticas que definen

a uno y otro sistema, a fin de poder ubicar a las diversas formas de gobierno vigentes
en cada Estado concreto dentro de alguno de los grupos, o bien como sistema mixto.

Debemos advertir que tales caracteres, vistos exclusivamente desde las constitu-
ciones formales, nos muestran una preponderancia del Parlamento en los sistemas
parlamentarios y del Poder Ejecutivo en los presidencialistas. Sin embargo, vista la
cuestin desde la constitucin real, los estados con gobierno de tipo parlamentario
no han podido escapar al fenmeno contemporneo del "liderazgo del Ejecutivo", por
lo que, bajo la apariencia formal de preponderancia del Parlamento que nombra y
remueve al Jefe de Gobierno, segn que le merezca o no su confianza en cada mo-
mento, vemos la realidad de un Parlamento que nombra como Jefe de Gobierno a
quien es el lder del grupo parlamentario mayoritario y que, por ende, contina ejer-
ciendo tal liderazgo, ahora potenciado, desde su cargo ejecutivo. La disponibilidad
por el rgano ejecutivo de los medios econmicos y tcnicos que importan el ejercicio
de la jefatura de la administracin pblica le asignan a ste un rol de liderazgo de
hecho, sea que se trate del Presidente de un gobierno presidencialista, o del Primer
Ministro o Jefe de Gobierno de un sistema parlamentario.

382
 2.- El presidencialismo en la C.N.
La reforma de 1994 y el Jefe de Gabinete

La Constitucin histrica argentina adopt claramente el sistema presidencialista,

con un Presidente de la Nacin que es a la vez Jefe de Estado y de Gobierno, elegido
por un trmino durante el cual slo puede ser removido mediante juicio poltico y, en
consecuencia, no depende del voto de confianza del parlamento. La mencin que la
Constitucin hace de los Ministros del Poder Ejecutivo, import apartarse parcial-
mente del modelo presidencialista puro de la Constitucin Norteamericana, ya que
aparece la figura del gabinete de ministros propia del parlamentarismo. Sin embargo,
ello no alcanz para desvirtuar el carcter marcadamente presidencialista del siste-
ma de gobierno adoptado.

La reforma de 1994 incluy la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, con el

declarado propsito de "atenuar el presidencialismo".

En realidad, con ello se ha introducido un nuevo elemento del sistema parlamenta-

rio ya que este funcionario que ejerce la administracin general del pas (art. 100 inc.
1 C.N.), hace recaudar las rentas de la Nacin y ejecuta el presupuesto nacional (art.
100 inc. 7 C.N.) y tiene a su cargo otras muchas funciones ejecutivas, puede ser
removido por el Congreso mediante el "voto de censura" (art. 101 C.N.), institucin
tpica del sistema parlamentario.

Sin embargo, el Presidente no ha dejado de ser a la vez Jefe de Estado y de

Gobierno, ya que, an cuando el Jefe de Gabinete tiene a su cargo importantes fun-
ciones relativas a la administracin del Estado, aquel es el "responsable poltico de la
administracin general del pas" (ver art. 99 inc. 1 C.N.), por lo cual tiene atribuciones
para nombrar y remover por s solo al Jefe de Gabinete, al igual que a los dems
Ministros.

Lo sealado basta para afirmar que la reforma de 1994 no ha transformado nuestro

sistema de gobierno de presidencialista a parlamentario; ni siquiera a un sistema
mixto, por cuanto el Presidente de la Nacin no comparte el ejercicio de la funcin
ejecutiva con el Jefe de Gabinete, ya que ste no es sino un colaborador del Presi-
dente, que ste designa y remueve a su discrecin y cuyas funciones supervisa (art.
99 inc. 10 C.N.).

383
 Actividad N 47

Preguntas Clave:

1.- En qu consiste la jefatura de Estado y la jefatura de Gobierno?

2.- Quin ejerce cada una de dichas jefaturas en un sistema presidencialista y en
un sistema parlamentario?
3.- En qu difiere el modo de hacer efectiva la responsabilidad poltica del titular
del Ejecutivo frente al Parlamento en un sistema presidencialista y en uno par-
lamentario?
4.- Cmo se designa al titular del Ejecutivo en un sistema presidencialista y en un
sistema parlamentario?
5.- Hasta cundo dura en su cargo un Presidente (en sistema presidencialista) y
un Jefe de Gobierno de un sistema parlamentario?
6.- Qu semejanzas y qu diferencias puede sealar entre el Jefe de Gabinete
de Ministros de la C.N. reformada en 1994 y un Primer Ministro de un sistema
parlamentario?
7.- Qu atribuciones tiene el Presidente de la Nacin y qu atribuciones tiene el
Jefe de Gabinete en cuanto a la administracin del pas?
8.- En qu consiste la mocin de censura, quin y con qu requisitos la aprueba?
9.- En qu consiste el voto de censura, quin y con qu requisitos la aprueba?
10.- Indique cules de los siguientes enunciados corresponden a la forma parla-
mentaria de gobierno y cules a la forma presidencialista?
11.-
a.- El Jefe de Gobierno tiene un mandato que cumplir y slo puede ser destitui-
do por el parlamento antes de su vencimiento, por las causales expresa-
mente previstas para el juicio poltico
b.- La jefatura de Estado y la jefatura de gobierno coinciden en una misma
persona.
c.- El Jefe de gobierno dura en sus funciones mientras mantenga la confianza
del parlamento.
d.- Se acenta una clara separacin entre los tres poderes del Estado.
e.- El Jefe de Estado puede disolver el parlamento.

384
 Anexo de Legislacin

Ley 23.298
PARTIDOS POLTICOS
TITULO I

Principios generales

Art. 1.- Se garantiza a los ciudadanos el derecho de asociacin poltica para agru-
parse en partidos polticos democrticos. Se garantiza a las agrupaciones el derecho
a su constitucin, organizacin, gobierno propio y libre funcionamiento como partido
poltico, as como tambin el derecho de obtener la personalidad jurdico-poltica para
actuar en uno, varios o todos los distritos electorales, o como confederacin de parti-
dos, de acuerdo con las disposiciones y requisitos que establece esta ley.

Art. 2.- Los partidos son instrumentos necesarios para la formulacin y realizacin
de la poltica nacional. Les incumbe, en forma exclusiva la nominacin de candidatos
para cargos pblicos electivos. Las candidaturas de ciudadanos no afiliados podrn
ser presentadas por los partidos siempre que tal posibilidad est admitida en sus
cartas orgnicas.

Art. 3.- La existencia de los partidos requiere las siguientes condiciones sustan-
ciales:

a.- Grupo de ciudadanos, unidos por un vnculo poltico permanente;

b.- Organizacin estable y funcionamiento reglados por la carta orgnica de con-
formidad con el mtodo democrtico interno, mediante elecciones peridicas
de autoridades, organismos partidarios y candidatos, en la forma que establez-
ca cada partido;
c.- Reconocimiento judicial de su personera jurdico-poltica como partido, la que
comporta su inscripcin en el registro pblico correspondiente.

Art. 4.- Los partidos polticos pueden adquirir derechos y contraer obligaciones de
acuerdo con el rgimen dispuesto por el Cdigo Civil y por las disposiciones de la
presente ley.

Art. 5.- Esta ley es de arden pblico y s aplicar a los partidos que intervengan en
la eleccin de autoridades nacionales y asimismo a los que concurran a elecciones
municipales de la ciudad de Buenos Aires y territorio Nacional de la Tierra del Fuego,
Antrtida e Islas del Atlntico Sur, a partir del 4 de noviembre de 1985.

Art. 6.- Corresponde a la justicia federal con competencia electoral, adems de la

jurisdiccin y competencia que se atribuye la ley orgnica respectiva, el contralor de
la vigencia efectiva de los derechos, atributos, poderes, garantas y obligaciones, as
como el de los registros que sta y dems disposiciones legales reglan con respecto
a los partidos sus autoridades, candidatos, afiliados y ciudadanos en general.

385
 TITULO II
De la fundacin y constitucin
CAPITULO I
Requisitos para el reconocimiento de la personalidad jurdico-poltica

1.- Partidos de distrito

Art. 7.- Para que a una agrupacin poltica se le pueda reconocer su personalidad
jurdico-poltica como partido de distrito deber solicitarlo ante el juez competente,
cumpliendo con los siguientes requisitos:

a.- Acta de fundacin y constitucin, que acredite la adhesin de un nmero de

electores no inferior al cuatro por mil (4 %) del total de los inscritos en el registro
electoral del distrito correspondiente, hasta el mximo de un milln (1.000.000);
este acuerdo de voluntades se complementar con un documento en el que
conste nombre, domicilio y matrcula de los firmantes;
b.- Nombre adoptado por la asamblea de fundacin y constitucin;
c.- Declaracin de principios y programa o bases de accin poltica, sancionados
por la asamblea de fundacin y constitucin;
d.- Carta orgnica sancionada por la asamblea de fundacin y constitucin;
e.- Acta de designacin de las autoridades promotoras las que convocarn a elec-
ciones para constituir las autoridades definitivas del partido, conforme con la
carta orgnica y dentro de los seis (6) meses de la fecha del reconocimiento
definitivo. El acta de la eleccin de las autoridades definitivas deber remitirse
al juez federal con competencia electoral;
f.- Domicilio partidario y acta de designacin de los apoderados;
g.- Libros a que se refiere el articulo 37, dentro de los dos (2) meses de obtenido el
reconocimiento a los fines de su rubricacin;
h.- Todos los trmites ante la justicia federal con competencia electoral hasta la
constitucin definitiva de las autoridades partidarias sern efectuados por las
autoridades promotoras, o los apoderados, quienes sern solidariamente res-
ponsables de la veracidad de lo expuesto en las respectivas documentaciones
y presentaciones.

2.- Partidos nacionales

Art. 8.- Los partidos de distrito reconocidos que resolvieren actuar en cinco (5) o
ms distritos con el mismo nombre, declaracin de principios, pro-grama o bases de
accin poltica, carta orgnica, como partido nacional debern solicitar su reconoci-
miento en tal carcter ante el juez federal con competencia electoral del distrito de su
fundacin.

Obtenido el reconocimiento, el partido recurrente deber inscribirse en el registro

correspondiente, ante los jueces federales con competencia electoral de los distritos
donde decidiere actuar, a cuyo efecto, adems de lo preceptuado en el artculo 79,
deber cumplir con los siguientes requisitos:

386
 a.- Testimonio de la resolucin que le reconoce personalidad jurdico -poltica;
b.- Declaracin de principios, programa o bases de accin poltica y carta orgnica
nacionales;
c.- Acta de designacin y eleccin de las autoridades nacionales del partido y de
las autoridades de distrito;
d.- Domicilio partidario central y acta de designacin de los apoderados.

Art. 9.- A los efectos del artculo anterior se considera distrito de la fundacin
aquel donde se hubieren practicado los actos originarios y de la constitucin del par-
tido. En el caso de los partidos que hayan obtenido cualquier reconocimiento anterior,
el distrito de la fundacin ser el de la sede judicial, mientras subsista la voluntad de
mantenerlo y una sentencia definitiva no establezca otro distrito.

3.- De las confederaciones, fusiones y alianzas transitorias

Art. 10.- Queda garantizado el derecho de los partidos polticos para constituir
confederaciones nacionales o de distrito, fusiones y alianzas transitorias en los trmi-
nos y condiciones establecidas en las respectivas cartas orgnicas debiendo respe-
tarse en la materia la disposicin contenida en el artculo 39, inciso b) y de un modo
anlogo lo dispuesto por los artculos 7 y 8.

4.- De la intervencin y la secesin

Art. 11.- En los partidos nacionales, los partidos de distrito carecen del derecho de
secesin. En cambio los organismos centrales competentes tendrn el derecho de
intervencin a los distritos.

Art. 12.- Los partidos confederados tienen el derecho de secesin y Podrn de-
nunciar el acuerdo que los confedera. Sus organismos centrales carecen del derecho
de intervencin.

CAPITULO II
Del nombre

Art. 13.- El nombre constituye un atributo exclusivo del partido. No podr ser usa-
do por ningn otro, ni asociacin o entidad de cualquier naturaleza dentro del territo-
rio de la Nacin. Ser adoptado en el acto de constitucin, sin perjuicio de su ulterior
cambio o modificacin.

Art. 14.- El nombre partidario, su cambio o modificacin, debern ser aprobados

por las justicia federal en competencia electoral, previo cumplimiento de las disposi-
ciones legales. Solicitado el reconocimiento del derecho al nombre adoptado, el juez
federal con competencia electoral dispondr la notificacin a los apoderados de los
partidos y la publicacin por tres (3) das en el Boletn Oficial de la Nacin de la
denominacin, as como la fecha en que fue adoptada al efecto de la oposicin que
pudiere formular otro partido o el procurador fiscal federal. Los partidos reconocidos o
en constitucin podrn controlar y oponerse al reconocimiento del derecho al nombre

387
con anterioridad a que el juez federal con competencia electoral resuelva en definitiva
o en el acto de la audiencia establecida en esta ley, con cuya comparecencia tendrn
el derecho de apelar, sin perjuicio del ejercicio ulterior de las acciones pertinentes. La
resolucin definitiva deber ser comunicada a la Cmara Nacional Electoral a los
fines del articulo 39.

Art. 15.- La denominacin "partido" podr ser utilizada nicamente por las agrupa-
ciones reconocidas como tales, o en constitucin.

Art. 16.- El nombre no podr contener designaciones personales, ni derivadas de

ellas, ni las expresiones "argentino", "nacional; "internacional" ni sus derivados, ni
aquellas cuyo significado afecten o puedan afectar las relaciones internacionales de
la Nacin, ni palabras que exterioricen antagonismos raciales, de clases, religiosos, o
conduzcan a provocarlos. Deber distinguirse razonable y claramente del nombre de
cualquier otro partido, asociacin o entidad. En caso de escisin, el grupo desaprendido
no tendr derecho a emplear, total o parcial-mente, el nombre originario del partido o
agregarle aditamentos.

Art. 17.- Cuando por causa de caducidad se cancelare la personalidad poltica de

un partido o fuere declarado extinguido, su nombre no podr ser usado por ningn
otro partido, asociacin o entidad de cualquier naturaleza hasta transcurridos cuatro
(4) aos en el primer caso y ocho (8) en el segundo desde la sentencia firme respec-
tiva.

Art. 18.- Los partidos tendrn derecho al uso permanente de un nmero de iden-
tificacin que quedar registrado, adjudicndose en el orden en que obtenga su reco-
nocimiento.

CAPITULO III
Del domicilio

Art. 19.- Los partidos debern constituir domicilio legal en la ciudad capital corres-
pondiente al distrito en el que solicitaren el reconocimiento de su personalidad jurdi-
co poltica. Asimismo, debern denunciar los domicilios partidarios central y local.

Art. 20.- A los fines de esta ley, el domicilio electoral del ciudadano es el ultimo
anotado en la libreta de enrolamiento, libreta cvica o documento nacional de identi-
dad.

TITULO III
De la doctrina y organizacin
CAPITULO I
De la carta orgnica y plataforma electoral

Art. 21.- La carta orgnica constituye la ley fundamental del partido en cuyo carc-
ter rigen los poderes, los derechos y obligaciones partidarias y a la cual sus autorida-
des y afiliados debern ajustar obligatoriamente su actuacin.

388
 Art. 22.- Con anterioridad a la eleccin de candidatos los organismos partidarios
debern sancionar una plataforma electoral o ratificar la anterior, de acuerdo con la
declaracin de principios, el programa o bases de accin poltica.

Copia de la plataforma, as como la constancia de la aceptacin de las candidatu-

ras por los candidatos, debern ser remitidas al juez federal con competencia electo-
ral, en oportunidad de requerirse la oficializacin de las listas.

TITULO IV
Del funcionamiento de los partidos
CAPITULO I
De la afiliacin

Art. 23 - Para afiliarse a un partido se requiere:

a.- Estar domiciliado en el distrito en que se solicite la afiliacin;

b.- Comprobar la identidad con la libreta de enrolamiento, libreta cvica o docu-
mento nacional de identidad;
c.- Presentar por cuadruplicado una ficha solicitud que contenga: nombre y domi-
cilio, matrcula, clase, sexo, estado civil, profesin u oficio y la firma o impresin
digital, cuya autenticidad deber ser certificada en forma fehaciente por el fun-
cionario pblico competente o por la autoridad partidaria que determinen los
organismos ejecutivos, cuya nmina deber ser remitida a la justicia federal
con competencia electoral; la afiliacin podr tambin ser solicitada por inter-
medio de la oficina de correos de la localidad del domicilio, en cuyo caso el jefe
de la misma certificar la autenticidad de la firma o impresin digital. Las fichas
solicitud sern suministradas sin cargo por el Ministerio del Interior a los parti-
dos reconocidos o en formacin que las requieran, sin perjuicio de su confec-
cin por los mismos y a su cargo, conforme al modelo realizado por el Ministe-
rio del Interior respetando medida, calidad del material y dems caractersticas.

Art. 24.- No pueden ser afiliados:

a.- Los excluidos del padrn electoral, a consecuencia de las disposiciones lega-
les vigentes;
b.- El personal superior y subalterno de las Fuerzas Armadas de la Nacin en
actividad o en situacin de retiro cuando haya sido llamado a prestar servicios
c.- El personal superior y subalterno de las fuerzas de seguridad de la Nacin o de
las provincias, en actividad o retirados llamados a prestar servicios;
d.- Los magistrados del Poder Judicial nacional, provincial y tribunales de faltas
municipales.

Art. 25.- La calidad de afiliado se adquirir a partir de la resolucin de los organis-

mos partidarios competentes que aprobaren la solicitud respectiva, o automticamente
en el caso que el partido no la considerase dentro de los quince (15) das hbiles de
haber sido presentada. Una ficha de afiliacin se entregar al interesado, otra ser
conservada por el partido y las dos restantes se remitirn a la justicia federal con

389
competencia electoral, salvo lo dispuesto en el artculo 2. No podr haber doble afilia-
cin. La afiliacin a un partido implicar la renuncia automtica a toda afiliacin ante-
rior y su extincin. Tambin se extinguir por renuncia, expulsin o violacin de lo
dispuesto en los artculos 21 y 24, debiendo cursarse la comunicacin correspon-
diente al juez federal con competencia electoral.

Art. 26.- El registro de afiliados est constituido por el ordenamiento actualizado

de las fichas de afiliacin a que se refieren los artculos anteriores, el cual ser lleva-
do por los partidos y por la justicia federal con competencia electoral.

Art. 27.- El padrn partidario ser pblico. Deber ser confeccionado por los parti-
dos polticos, o a su solicitud por la Justicia Federal. En el primer caso, actualizado y
autenticado, se remitir al juez federal con competencia electoral antes de cada elec-
cin interna o cuando ste lo requiera.

Art. 28.- Los partidos podrn, ajustndose a las disposiciones e instrucciones del
juzgado, llevar bajo su responsabilidad el registro de afiliados y el padrn partidario,
sin otra participacin de la justicia federal con competencia electoral, que la relativa al
derecho de inspeccin y fiscalizacin que se ejercer por el juez de oficio o a peticin
de parte interesada.

CAPITULO II
Elecciones partidarias internas

Art. 29.- Las elecciones partidarias internas se regirn por la carta orgnica,
subsidiariamente por esta ley, y en lo que sea aplicable, por la legislacin electoral.

Art. 30.- La justicia Federal con competencia electoral podr nombrar veedores de
los actos electorales partidarios a pedido de parte interesada, quien se har cargo de
los honorarios y gastos de todo tipo.

Art. 31.- El resultado de las elecciones partidarias internas ser publicado y comu-
nicado al juez federal con competencia electoral.

Art. 32.- Las decisiones que adopten las Juntas Electorales desde la fecha de
convocatoria de las elecciones partidarias internas hasta el escrutinio definitivo inclu-
sive, debern ser notificadas dentro de las veinticuatro (24) horas y sern suscepti-
bles de apelacin en idntico plazo ante el juez federal con competencia electoral
correspondiente. El juez decidir el recurso sin ms trmite dentro de las veinticuatro
(24) horas de promovido el mismo y su resolucin ser inapelable. El fallo de la Junta
Electoral sobre el escrutinio definitivo deber notificarse dentro del plazo previsto en
el prrafo precedente y ser apelable dentro de las cuarenta y ocho (48) horas ante el
juez federal con competencia electoral correspondiente, que deber decidirlo sin ms
trmite dentro de las setenta y dos (72) horas de promovido. Los recursos previstos
en los prrafos anteriores se interpondrn debidamente fundados anta la Junta Elec-
toral que elevar el expediente de inmediato. Salvo el caso del prrafo primero, las
resoluciones judiciales que se dicten sern susceptibles de apelacin ante la Cmara

390
correspondiente dentro de los tres (3) das de notificadas. El recurso se interpondr
debidamente fundado ante el juez federal con competencia electoral quien lo remitir
de inmediato al superior, el que deber decidirlo, sin ms trmite, dentro de los cinco
(5) das de recibido. En ningn caso se admitir la recusacin, ya sea con o sin causa,
de los magistrados intervinientes.

Art. 33.- No podrn ser candidatos a cargos pblicos electivos, ni ser designados
para ejercer cargos partidarios:

a.- Los excluidos del padrn electoral como consecuencia de disposiciones lega-
les vigentes;
b.- El personal superior y subalterno de las Fuerzas Armadas de la Nacin en
actividad o en situacin de retiro, cuando hayan sido llamados a prestar servi-
cios;
c.- El personal superior y subalterno de las fuerzas de seguridad de la Nacin y de
las provincias, en actividad o retirados llamados a prestar servicios;
d.- Los magistrados y funcionarios permanentes del Poder Judicial nacional, pro-
vincial y tribunales de faltas municipales;
e.- Los que desempearen cargos directivos o fueren apoderados de empresas
concesionarias de servicios y obras pblicas de la Nacin, provincias, munici-
palidades o entidades autrquicas o descentralizadas o de empresas que ex-
ploten juegos de azar.

Art. 34.- La residencia exigida por la Constitucin Nacional o la ley como requisito
para el desempeo de los cargos para los que se postulan los candidatos, podr ser
acreditada por cualquier medio de prueba, excepto la testimonial, siempre que figu-
ren inscritos en el registro de electores del distrito que corresponda.

CAPITULO III
De la titularidad de los derechos y poderes partidarios

Art. 35.- Se garantiza a las autoridades constituidas el uso del nombre partidario,
el ejercicio de las funciones de gobierno y administracin del partido y, en general, el
desempeo de todas las actividades inherentes al mismo, de conformidad con esta
ley, dems disposiciones legales sobre la materia y la carta orgnica del partido.

Art. 36.- La titularidad de los derechos y poderes partidarios, reglada en el artculo

anterior, determina la de los bienes, smbolos, emblemas, nmero, libros y documen-
tacin del partido.

CAPITULO IV
De los libros y documentos partidarios

Art. 37.- Sin perjuicio de los libros y documentos que prescriba la carta orgnica,
los partidos, por intermedio de cada comit nacional y comit central de distrito, de-
bern llevar en forma regular los siguientes libros rubricados y sellados por el juez
federal con competencia electoral correspondiente:

391
 a.- Libro de inventario;
b.- Libro de caja, debiendo conservarse la documentacin complementaria corres-
pondiente por el trmino de tres (3) aos;
c.- Libro de actas y resoluciones en hojas fijas o mviles.

Adems, los comits centrales de distrito llevarn el fichero de afiliados.

CAPITULO V
De los smbolos y emblemas partidarios

Art. 38.- Los partidos reconocidos tienen derecho al registro y al uso exclusivo de
sus smbolos, emblemas y nmero que no podrn ser utilizados por ningn otro, ni
asociacin o entidad de cualquier naturaleza. Respecto de los smbolos y emblemas
regirn limitaciones anlogas a las que esta ley establece en materia de nombre.

CAPITULO VI
Del registro de los actos que hacen a la existencia partidaria

Art. 39.- La Cmara Nacional Electoral y los juzgados de distrito llevarn un regis-
tro pblico, a cargo de sus respectivos secretarios, donde debern inscribirse:

a.- Los partidos reconocidos y la ratificacin de los partidos preexistentes;

b.- El nombre partidario, sus cambios y modificaciones; a nombre y domicilio de
los apoderados;
d.- Los smbolos, emblemas y nmeros partidarios que se registren;
e.- La cancelacin de la personalidad jurdico-poltica partidaria;
f.- La extincin y la disolucin partidaria.

Todo movimiento en las inscripciones, cambios o modificaciones ser comunicado

inmediatamente por los juzgados de distrito a la Cmara Nacional Electoral para la
actualizacin del registro a su cargo.

TITULO V
Del patrimonio del partido
CAPITULO I
De los bienes y recursos

Art. 40.- a patrimonio del partido se integrar con los bienes y recursos que auto-
rice la carta orgnica y que no prohba la ley.

Art. 41 - Los partidos no podrn aceptar o recibir directa o indirectamente:

a.- Contribuciones o donaciones annimas, salvo las colectas populares. Los do-
nantes podrn imponer cargo de que sus nombres no se divulguen, pero los
partidos debern conservar la documentacin que acredite fehacientemente el
origen de la donacin por tres (3) aos;

392
 b.- Contribuciones o donaciones de entidades autrquicas o descentralizadas, na-
cionales o provinciales, o de empresas concesionarias de servicios u obras
pblicas de la Nacin, provincias, municipalidades o entidades autrquicas o
descentralizadas o de empresas que exploten juegos de azar, o de gobiernos o
entidades extranjeras;
c.- Contribuciones o donaciones de asociaciones sindicales, patronales o profe-
sionales;
d.- Contribuciones o donaciones de personas que se encontraren en situacin de
subordinacin administrativa o relacin de dependencia, cuando hubieren sido
impuestas obligatoriamente por sus Superiores jerrquicos o empleadores.

Art. 42.- Los partidos que contravinieren las prohibiciones establecidas en el art-
culo anterior incurrirn en multas equivalentes al doble del monto de la donacin o
contribucin ilcitamente aceptada. La persona de existencia ideal que efectuare las
contribuciones o donaciones prohibidas en el artculo anterior incurrir en multa equi-
valente al dcuplo del monto de la donacin o contribucin ilegtimamente realizada,
sin perjuicio de las sanciones que correspondiere a sus directores, gerentes, repre-
sentantes o agentes. Las personas fsicas que se enumeran a continuacin sern
pasibles de inhabilitacin para el ejercicio del derecho de elegir y ser elegido en elec-
ciones pblicas y partidarias internas y para el desempeo de cargos pblicos por el
trmino de dos (2) a seis (6) aos:

a.- Los propietarios, directores, gerentes, agentes o representantes de las empre-

sas, grupos, asociaciones, autoridades u organizaciones contempladas en el
artculo 41 y, en general, todas las personas que contravinieren lo all dispues-
to;
b.- Los afiliados que por s o por interpsita persona aceptaren o recibieren a
sabiendas donaciones o aportes para el partido de las personas mencionadas
en el inciso precedente, as como los afiliados que, por s o por interpsita
persona solicitaren a sabiendas de aquellos donaciones o aportes para el par-
tido o aceptaren o recibieren donaciones annimas, en contra de lo prescripto
por el artculo 41;
c.- Los empleados pblicos o privados y los empleadores que intervinieren directa
o indirectamente en la obtencin de aportes o donaciones de sus inferiores
jerrquicos o empleados para un partido, as como los afiliados que, a sabiendas,
aceptaren o recibieren para el partido contribuciones o donaciones as obteni-
das;
d.- Los que utilizaren, directa o indirectamente, fondos de un partido para influir en
la nominacin de cualquier persona en una eleccin partidaria interna.

Art. 43.- Todas las multas que se aplicaren en virtud de las disposiciones anterio-
res ingresarn al "Fondo Partidario Permanente" creado por el artculo 46.

Art. 44.- Los fondos del partido debern depositarse en bancos oficia-les naciona-
les, provinciales o municipales, a nombre del partido y a la orden de las autoridades
que determinaren la carta orgnica o los organismos directivos.

393
 Los bienes inmuebles adquiridos con fondos partidarios o que provinieren de
donaciones efectuadas con tal objeto debern inscribirse a nombre del partido.

Art. 45.- Los bienes muebles o inmuebles pertenecientes a los partidos reconoci-
dos estarn exentos de todo impuesto, tasa o contribucin de mejoras nacionales. La
exencin alcanzar a los bienes inmuebles locados o cedidos en como-dato, siempre
que se encontraren afectados, en forma fehaciente, exclusiva y habitual> a las activi-
dades especficas del partido y cuando las contribuciones fueren a su cargo. La exen-
cin tambin alcanzar a los bienes de renta del partido siempre que sta fuera inver-
tida exclusivamente en la actividad partidaria y no acrecentare directa o indirecta-
mente el patrimonio de persona alguna; as como tambin a las donaciones en favor
del partido y al papel destinado a uso exclusivo del mismo.

CAPITULO II
Del Fondo Partidario Permanente y de los subsidias y franquicias

Art. 48.- Crase el Fondo Partidario Permanente, con la finalidad de proveer a los
partidos reconocidos de los medios econmicos que contribuyan a facilitarles el cum-
plimiento de sus funciones institucionales. La Ley de Presupuesto General de la Ad-
ministracin Nacional determinar, con carcter de permanente, la afectacin de los
recursos necesarios bajo el rubro Fondo Partidario remanente. El Poder Ejecutivo
nacional dispondr de dicho fondo a los efectos que determina esta ley y dems
disposiciones legales vigentes sobre la materia. El Poder Ejecutivo nacional estable-
cer igualmente las franquicias que, en carcter permanente o transitorio, se acorda-
rn a los partidos reconocidos. Al tiempo de iniciarse una campaa para elecciones
nacionales, los partidos reconocidos percibirn, cincuenta centavos de austral, por
cada voto obtenido en la ltima eleccin. Del monto que corresponda, se distribuir
directamente el ochenta por ciento (80 %) a los organismos partidarios de distrito y el
veinte por ciento (20 %) restante a los nacionales. Para los supuestos de alianzas,
escisiones y/o partidos nuevos, que no registren preferencia electoral anterior, se
faculta al Poder Ejecutivo nacional para que fije un adelanto con sistema de avales
polticos y/o contractuales econmicas, que hagan concordar los montos a subsidiar
con lo reseado en el prrafo anterior. Las fracciones de un partido involucradas en
una escisin sern instadas a ponerse de acuerdo en cuanto a la estimacin de la
distribucin del subsidio. De no arribarse al mismo se podr dejar sin efecto la adjudi-
cacin del subsidio, o distribuirlo a criterio del Poder Ejecutivo nacional.

CAPITULO III
Del control patrimonial

Art. 47.- Los partidos, por el rgano que determine la carta orgnica, debern:

a.- Llevar contabilidad detallada de todo ingreso de fondos o bienes, con indica-
cin de la fecha de los mismos y de los nombres y domicilio do las personas
que los hubieren ingresado o recibido; esta contabilidad deber conservarse
durante tres (3) ejercicios, con todos sus comprobantes;

394
 b.- Dentro de los sesenta (60) das de finalizado cada ejercicio, presentar al juez
federal con competencia electoral correspondiente, el estado anual de su patri-
monio y la cuenta de ingresos y egresos del ejercicio, certificados por contador
pblico nacional o por los rganos de control del partido;
c.- Dentro de los sesenta (60) das de celebrado el acto electoral nacional en que
haya participado el partido, presentar al juez federal con competencia electoral
correspondiente cuenta detallada de los ingresos y egresos relacionados con
la campaa electoral.

Art. 48.- Las cuentas y documentos a que se refiere el artculo anterior, debern
estar en la secretara electoral del juez competente, para conocimiento de los intere-
sados y del ministerio fiscal, durante treinta (30) das hbiles. Si dentro de los cinco
(5) das de vencido dicho trmino no se hicieren observaciones, el juez ordenar su
archivo. Si se formularen observaciones por violacin de las disposiciones legales o
de la carta orgnica, el juez resolver y, en su caso, aplicar las sanciones correspon-
dientes. Los estados anuales de las organizaciones partidarias en el distrito y en el
orden nacional debern publicarse por un (1) da en el Boletn Oficial.

TITULO VI
De la caducidad y extincin de los partidos

Art. 49.- La caducidad dar lugar a la cancelacin de la inscripcin del partido en

el registro y la prdida de la personalidad poltica.

La extincin pondr fin a la existencia legal del partido y dar lugar a su disolucin.

Art. 50.- Son causas de caducidad de la personalidad poltica de los partidos.

a.- La no realizacin de elecciones partidarias internas durante el trmino de cua-

tro (4) aos;
b.- La no presentacin en distrito alguno a tres (3) elecciones consecutivas debi-
damente justificada;
c.- No alcanzar en dos (2) elecciones sucesivas el dos por ciento (2 %) del padrn
e oral en ningn distrito;
d.- La violacin de lo determinado en los artculos 79, incisos e) y g) y 37, previa
intimacin judicial.

Art. 51.- Los partidos se extinguen:

a.- Por las causas que determine la carta orgnica;

b.- Por la voluntad de los afiliados, expresada de acuerdo con la carta orgnica;
c.- Cuando autoridades del partido o candidatos no desautorizados por aqullas,
cometieren delitos de accin pblica;
d.- Por impartir instruccin militar a los afiliados u organizarlos militarmente.

Art. 52.- La cancelacin de la personalidad poltica y la extincin de los partidos

sern declaradas por sentencia de la Justicia Federal con competencia electoral, con
todas las garantas del debido proceso legal, en que el partido sea parte.

395
 Art. 53.- En caso de declararse la caducidad de la personera poltica de un parti-
do reconocido, en virtud de las causas establecidas en esta ley, podr ser solicitada
nuevamente despus de celebrada la primera eleccin, cumpliendo con lo dispuesto
en el ttulo II, previa intervencin del interesado y del procurador fiscal federal. El
partido extinguido por sentencia firme no podr ser reconocido nuevamente con el
mismo nombre, la misma carta orgnica, declaracin de principios, programa o ba-
ses de accin poltica, por el trmino de seis (6) aos.

Art. 54.- Los bienes del partido extinguido tendrn el destino establecido en la
carta orgnica, y en el caso de que sta no lo determinare, ingresarn previa liquida-
cin, al Fondo Partidario Permanente, sin perjuicio del derecho de los acreedores.
Los libros, archivos, ficheros y emblemas del partido extinguido, que-darn en custo-
dia de la justicia Federal con competencia electoral, la que pasados seis (6) aos y
previa publicacin en el Boletn Oficial por tres (3) das podr ordenar su destruccin.

TITULO VII
Del procedimiento partidario ante la Justicia Electoral
CAPITULO I
De los principios generales

Art. 55.- El procedimiento partidario electoral ser sumario, verbal y actuado, en

doble instancia.

Art. 56.- La prueba se ofrecer en la primera presentacin y se producir en la

audiencia.

Art. 57.- Tendrn personera para actuar ante la Justicia Federal con competencia
electoral, los partidos reconocidos o en constitucin, sus afiliados, cuando les hayan
sido desconocidos los derechos otorgados por la carta orgnica y se encuentren
agotadas las instancias partidarias, y los procuradores fiscales federales en repre-
sentacin del inters y orden pblicos. En el procedimiento sumario electoral, los
derechos de la carta orgnica que hayan sido desconocidos y el agotamiento de la
va partidaria no podr ser objeto de excepciones de previo y especial pronuncia-
miento, y constituirn defensas a sustanciarse durante el proceso y resueltas en la
sentencia.

Art. 58.- La personera se acreditar mediante copia autenticada del acta de elec-
cin o designacin de las autoridades o apoderados, o por poder otorgado ante escri-
bano pblico o por acta-poder extendida por ante la Secretaria Electoral.

Art. 59.- Ante la Justicia Federal con competencia electoral se podr actuar con
patrocinio letrado. Los tribunales de primera y segunda instancia podrn exigir el pa-
trocinio letrado cuando lo consideren necesario para la buena marcha del proceso.

Art. 60.- Las actuaciones ante la Justicia Federal con competencia electoral se
tramitarn en papel simple, y las publicaciones dispuestas por ella en el Boletn Ofi-
cial, sern sin cargo.

396
 CAPITULO II
Procedimiento para el reconocimiento de la personalidad

Art. 61.- El partido en constitucin que solicitare reconocimiento de su personali-

dad, deber acreditar la autenticidad de las firmas y dems documentacin mediante
certificacin de escribano o funcionario pblico competente; en su defecto el juez
federal con competencia electoral verificar dicha autenticidad arbitrando los medios
idneos a ese fin.

Art. 62.- Cumplidos los requisitos a que se refiere el artculo anterior y vencidos
los trminos de notificacin y publicacin dispuesta por el artculo 14, el juez federal
con competencia electoral convocar a una audiencia dentro de los diez (10) das
hbiles siguientes, al procurador fiscal federal y a los apoderados de los partidos
reconocidos o en formacin del distrito de su jurisdiccin, as como a los de otros
distritos, que se hubieren presentado invocando un inters legitimo. En ese compa-
rendo verbal, podrn formularse observaciones exclusivamente con respecto a la fal-
ta de cumplimiento de las condiciones y requisitos exigidos por ley o referentes al
derecho, registro o uso del nombre partidario propuesto, debiendo concurrir quien la
formulare con la prueba en que se funde, sin perjuicio de la intervencin del ministerio
pblico por va de dictamen. Los comparecientes a la audiencia antes indicada, po-
drn apelar.

Art. 63.- El juez federal con competencia electoral, cumplidos los trmites necesa-
rios, proceder mediante auto fundado y dentro de los diez (10) das hbiles, a con-
ceder o denegar la personalidad solicitada. Concedido el reconocimiento, ordenar
publicar en el Boletn Oficial, por un (1) da, el auto respectivo y la carta orgnica del
partido.

Art. 64.- De toda resolucin definitiva o que decida articulo las partes interesadas,
y el procurador fiscal federal, podrn apelar dentro del trmino de cinco (5) das hbi-
les por ante la Cmara Nacional Electoral. Este recurso se conceder en relacin y a
los efectos regulados en los artculos siguientes.

CAPITULO III
Del procedimiento contencioso Primera instancia

Art. 65.- Iniciada la causa se correr traslado a los interesados por cinco (5) das
hbiles. Vencido el trmino, el juez federal con competencia electoral convocar a
una audiencia dentro de los cinco (5) das hbiles, bajo apercibimiento de celebrarse
con la parte que concurra, debiendo expedirse en el plazo de diez (10) das hbiles
de realizada sta. La incompetencia o la falta de personera del representante deber
resolverse previamente. El procurador fiscal federal dictaminar en la audiencia o
dentro de los tres (3) das hbiles de celebrada aqulla. Los trminos establecidos
por esta ley son perentorios. La Justicia Federal con competencia electoral podr
abreviarlos cuando sea justificado el apremio.

397
 Segunda instancia

Art. 66.- De toda sentencia o resolucin definitiva o que decida artculo podr
apelarse dentro del plazo de cinco (5) das hbiles, por ante la Cmara Nacional
Electoral, excepto en el caso previsto por el artculo 61 del Cdigo Electoral Nacional.
La apelacin se conceder en relacin y al solo efecto devolutivo, salvo cuando el
cumplimiento de la sentencia pudiera ocasionar un perjuicio irreparable, en cuyo caso
ser concedida en ambos efectos. El recurso de apelacin emprende al de nulidad.

Art. 67.- El recurso de apelacin ser sustanciado ante el juez federal con compe-
tencia electoral, y del memorial que lo funde se dar traslado a la apelada por cinco
(5) das. Al interponerse el recurso ante el juez federal con competencia electoral las
partes interesadas constituirn domicilio en jurisdiccin de la Capital Federal. En su
defecto, la Cmara Nacional Electoral podr intimar a hacerlo dentro de los cinco (5)
das hbiles bajo apercibimiento de tenerlo por constituido en sus estrados.

Art. 68.- Recibidos los autos, la Cmara como medida para mejor proveer, podr
disponer la recepcin de pruebas no rendidas en primera instancia u otras diligencias
probatorias, as como comparendos verbales. Producidas las pruebas o efectuado el
comparendo verbal, en su caso, se correr vista al procurador fiscal federal de segun-
da instancia. Agregado el dictamen fiscal, pasarn los autos al acuerdo para dictar
sentencia.

Art. 69.- El trmino para interponer recurso de queja por apelacin denegada ser
de cinco (5) das. La aclaratoria de la sentencia definitiva podr interponerse, en am-
bas instancias dentro de las veinticuatro (24) horas de la notificacin y deber ser
resuelta en primera instancia, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas. La interposi-
cin de la aclaratoria interrumpir el trmino para la apelacin.

Art. 70.- Declarada la nulidad de una sentencia o resolucin definitiva que decida
artculo, la Cmara dispondr que los autos pasen al subrogante legal, para que dicte
nuevo pronunciamiento ajustado a derecho.

Art. 71.- Supletoriamente regir el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,

siendo deber de los rganos judiciales acentuar la vigencia de los principios procesa-
les de inmediacin, concentracin y celeridad.

TITULO VIII
Disposiciones generales

Art. 72.- Quedan derogadas las leyes de facto 22.627 y 22.734 y la ley 23.048.

Art. 73.- Los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley se tomarn
de "Rentas generales", con imputacin a la misma.

398
 Art. 74.- El Poder Ejecutivo nacional extender al Ministerio del Interior los benefi-
cios que en concepto de franquicias prev el articulo 48 con cargo al "Fondo Partida-
rio Permanente".

Art. 75.- Los partidos polticos de distrito o nacionales y las confederaciones defi-
nitivamente reconocidos en virtud de las normas aplicables hasta la entrada en vi-
gencia de la presente ley, mantendrn su personera jurdico-apoltica bajo condicin
de cumplir los requisitos exigidos por esta ley en el plazo de un (1) ao a partir de su
vigencia.

Art. 76.- Por esta nica vez todos los trmites establecidos por la presente ley a
los efectos del reconocimiento de partidos polticos o sus alianzas podrn cumplirse
hasta cincuenta (50) das antes de la fecha de realizacin de los primeros comicios
nacionales.

TITULO IX
Clusula transitoria

Art. 77.- El subsidio previsto en el artculo 48, se acuerda tambin a los partidos
reconocidos, con referencia a la campaa para la prxima eleccin del 3 de noviem-
bre de 1985, sin perjuicio de los dispuesto en el artculo 59 de esta ley.

Art. 78.- Comunquese al Poder Ejecutivo.

Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires, a

los Treinta das del mes de Setiembre del ao mil novecientos ochenta y
cinco.

399
 INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR
Ley 24.747

Reglamntase el artculo 39 de la Constitucin Nacional. Presentacin de pro-

yectos de ley ante la Cmara de Diputados de la Nacin. Requisitos.

Sancionada: Noviembre 27 de 1996.

Promulgada de Hecho: Diciembre 19 de 1996.

El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en Congreso,

etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1.- Reglamntase el artculo 39 de la Constitucin Nacional.

ARTICULO 2.- Los ciudadanos podrn ejercer el derecho de iniciativa popular

para presentar proyectos de ley ante la Cmara de Diputados de la Nacin.

ARTICULO 3.- No podrn ser objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a
reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia pe-
nal.

ARTICULO 4.- La iniciativa popular requerir la firma de un nmero de ciudada-

nos no inferior al uno y medio por ciento (1,5 %) del padrn electoral utilizado para la
ltima eleccin de diputados nacionales y deber representar por lo menos a seis (6)
distritos electorales.

Cuando la materia de la iniciativa sea de alcance regional el requisito del porcen-

tual se cumplir considerando nicamente el padrn electoral del total de las provin-
cias que componen dicha regin, sin tener en cuenta la cantidad de distritos que
prev el primer prrafo.

ARTICULO 5.- Requisitos de la iniciativa popular.

La iniciativa popular deber deducirse por escrito y contendr:

a.- La peticin redactada en forma de ley en trminos claros:

b.- Una exposicin de motivos fundada:
c.- Nombre y domicilio del o los promotores de la iniciativa, los que podrn partici-
par de las reuniones de Comisin con voz de acuerdo a la reglamentacin que
fijen las mismas:
d.- Descripcin de los gastos y origen de los recursos que se ocasionaren durante
el perodo previo a presentar el proyecto de iniciativa popular ante la Cmara de
Diputados:
e.- Los pliegos con las firmas de los peticionantes, con la aclaracin del nombre,
apellido, nmero y tipo de documento y domicilio que figure en el padrn elec-
toral.

400
 ARTICULO 6.- Toda planilla de recoleccin para promover una iniciativa debe
contener un resumen impreso del proyecto de ley a ser presentado, y la mencin del
o los promotores responsables de la iniciativa.

El resumen contendr la informacin esencial del proyecto, cuyo contenido verifi-

cara el Defensor del Pueblo en un plazo no superior a diez (10) das previo a la
circulacin y recoleccin de firmas.

ARTICULO 7.- Previo a la iniciacin en la Cmara de Diputados, la justicia nacio-

nal electoral verificar por muestreo la autenticidad de las firmas en un plazo no
mayor de veinte (20) das, prorrogable por resolucin fundada del Tribunal. El tamao
de la muestra no podr ser inferior al medio por ciento (0,5%) de las firmas presenta-
das. En caso de impugnacin de firma, acreditada la falsedad se desestimar la mis-
ma del cmputo de firmas para el proyecto de iniciativa popular, sin perjuicio de las
dems acciones penales a que hubiere lugar, la planilla de adhesiones es documento
pblico. En caso de verificarse que el cinco por ciento (5 %) o ms de las firmas
presentadas sean falsas se desestimar el proyecto de iniciativa popular.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior, podrn certificar la autenticidad

de las firmas todos los autorizados por la ley electoral.

ARTICULO 8.- La iniciativa popular deber ser presentada ante la Mesa de Entra-
das de la H. Cmara de Diputados, la Presidencia la remitir a la Comisin de Asun-
tos Constitucionales, la que en el plazo de veinte (20) das hbiles deber dictaminar
sobre la admisibilidad formal de la iniciativa, debiendo intimar a los promotores a
corregir o subsanar defectos formales.

ARTICULO 9.- El rechazo del proyecto de iniciativa popular no admitir recurso

alguno.

La justicia nacional electoral tendr a su cargo el contralor de la presente ley. Los

promotores tendrn responsabilidad personal. Se aplicarn las sanciones previstas
por el artculo 42 de la ley 23.298.

ARTICULO 10.- Admitido el proyecto de ley, la Presidencia de la Cmara de

Diputados de la Nacin ordenar la inclusin en el orden del da como asunto entra-
do, siguiendo en adelante el trmite previsto para la formacin y sancin de las leyes.

Recibida la iniciativa y cumplidos los requisitos del artculo 3, el presidente de la

Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas lo girar para su tratamiento a la Comisin de Labor Parlamentaria, o la que
cumpla sus funciones, la que deber producir dictamen a ms tardar para la segunda
reunin de dicho cuerpo.

En el orden del da correspondiente de la Honorable Cmara de Diputados de la

Nacin, deber ser incluida la iniciativa, con tratamiento preferente.

401
 La Cmara podr girar la iniciativa a sus comisiones respectivas, las que tendrn
cada una quince (15) das corridos para dictaminar, si lo hicieran en comn se suma-
rn los plazos.

Vencido el trmino anterior, con o sin despacho, el cuerpo proceder al tratamiento

de la iniciativa, pudiendo a tal efecto declararse en comisin manteniendo la prefe-
rencia.

ARTICULO 10.- Admitido el proyecto de ley por iniciativa popular ante la Cmara
de Diputados de la Nacin, el Congreso deber darle expreso tratamiento dentro del
trmino de doce ( 12) meses.

ARTICULO 12.- Queda prohibido aceptar o recibir para el financiamiento de todo

proyecto de ley por iniciativa popular, en forma directa o indirecta:

a.- Contribuciones privadas annimas, con excepcin de lo producido por colectas

populares con una contribucin mxima autorizada de cincuenta pesos ($ 50)
por persona.
b.- Aportes provenientes de entidades autrquicas o descentralizadas, nacionales
o provinciales, sociedades annimas con participacin estatal o de empresas
concesionarias de servicios u obras pblicas de la Nacin, provincias, munici-
pios, o entidades autrquicas o descentralizadas o de empresas que exploten
juegos de azar.
c.- Aportes de gobiernos extranjeros
d.- Aportes de entidades extranjeras con fines de lucro;
e.- Contribuciones superiores a treinta mil pesos ($ 30.000):
f.- Contribuciones o donaciones de asociaciones sindicales, patronales o profe-
sionales.

ARTICULO 13.- Comunquese, publquese, dse a la Direccin Nacional del Re-

gistro Oficial y archvese.

Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires, a

los Veintisiete das del mes de Noviembre del ao mil novecientos noventa
y seis.

ALBERTO R. PIERRI.-CARLOS F. RUCKAUF.-Esther H. Pereyra Arandia de Prez

Pardo.- Edgardo Piuzzi.

402
 CONSULTA POPULAR
Ley 25.432
Consulta Popular Vinculante y No Vinculante. Disposiciones comunes.

Sancionada: Mayo 23 de 2001.

Promulgada de Hecho: Junio 21 de 2001.

El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en Congreso,

etc. sancionan con fuerza de Ley:

TITULO I
CONSULTA POPULAR VINCULANTE

ARTICULO 1.- El Congreso de la Nacin, a iniciativa de la Cmara de Diputados,

podr so meter a consulta popular vinculante todo proyecto de ley con excepcin de
aquellos cuyo procedimiento de sancin se encuentre especialmente reglado por la
Constitucin Nacional mediante la determinacin de la cmara de origen o por la
exigencia de una mayora calificada para su aprobacin.

ARTICULO 2.- La ley de convocatoria a consulta popular vinculante deber tratar-

se en una sesin especial y ser aprobada con el voto de la mayora absoluta de
miembros presentes en cada una de las Cmaras.

ARTICULO 3.- En todo proyecto sometido a consulta popular vinculante, el voto

de la ciudadana ser obligatorio.

ARTICULO 4.- Toda consulta popular vinculante ser vlida y eficaz cuando haya
emitido su voto no menos del 35% de los ciudadanos inscriptos en el padrn electoral
nacional.

ARTICULO 5.- Cuando un proyecto de ley sometido a consulta popular vinculante

obtenga la mayora de votos vlidos afirmativos, se convertir automticamente en
ley, la que deber ser publicada en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina dentro
de los diez das hbiles posteriores a la proclamacin del resultado del comicio por la
autoridad electoral.

Cuando un proyecto de ley sometido a consulta popular vinculante obtenga un

resultado negativo, no podr ser reiterado sino despus de haber transcurrido un
lapso de dos aos desde la realizacin de la consulta. Tampoco podr repetirse la
consulta durante el mismo lapso.

TITULO II
CONSULTA POPULAR NO VINCULANTE

ARTICULO 6.- Puede ser sometido a consulta popular no vinculante, todo asunto
de inters general para la Nacin, con excepcin de aquellos proyectos de ley cuyo

403
procedimiento de sancin se encuentre especialmente reglado por la Constitucin
Nacional, mediante la determinacin de la cmara de origen o por la exigencia de una
mayora calificada para su aprobacin. En este tipo de consulta el voto de la ciudada-
na no ser obligatorio.

ARTICULO 7.- La convocatoria realizada por el Poder Ejecutivo Nacional deber

efectuarse mediante decreto decidido en acuerdo general de ministros y refrendado
por todos ellos.

La consulta popular no vinculante convocada a instancia de cualquiera de las C-

maras del Congreso deber ser aprobada por el voto de la mayora absoluta de miem-
bros presentes en cada una de ellas.

ARTICULO 8.- Cuando un proyecto de ley sometido a consulta popular no

vinculante, obtenga el voto afirmativo de la mayora absoluta de votos vlidos emiti-
dos, deber ser tratado por el Congreso de la Nacin, quedando automticamente
incorporado al plan de labor parlamentaria de la Cmara de Diputados de la sesin
siguiente a la fecha de proclamacin del resultado del comicio por la autoridad electo-
ral.

TITULO III
DISPOSICIONES COMUNES

ARTICULO 9.- La ley o el decreto de convocatoria a una consulta popular -segn

corresponda- deber contener el texto ntegro del proyecto de ley o decisin poltica
objeto de consulta y sealar claramente la o las preguntas a contestar por el cuerpo
electoral, cuyas respuestas no admitirn ms alternativa que la del s o el no.

ARTICULO 10.- La ley o el decreto de convocatoria a consulta popular debern

ser publicados en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina, en el diario de mayor
circulacin de cada una de las provincias y en los dos diarios de mayor circulacin del
pas.

Dictada la convocatoria, todos los puntos sometidos a consulta popular debern

difundirse en forma clara y objetiva, por medios grficos, radiales y televisivos.

ARTICULO 11.- Los partidos polticos reconocidos, estarn facultados para reali-
zar campaas de propaganda exponiendo su posicin con relacin al asunto de la
consulta, a travs de espacios gratuitos en los medios de comunicacin masiva, y
conforme a las normas que regulan la concesin de estos espacios en ocasin de las
elecciones nacionales.

ARTICULO 12.- La consulta popular deber realizarse dentro de un plazo no infe-

rior a 60 das y no superior a 120 das corridos desde la fecha de publicacin de la ley
o el decreto de convocatoria en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina.

404
 ARTICULO 13.- Para determinar el resultado de toda consulta popular no sern
computados los votos en blanco.

ARTICULO 14.- El da fijado para la realizacin de una consulta popular, no podr

coincidir con otro acto eleccionario.

ARTICULO 15.- Sern de aplicacin a las consultas convocadas conforme a los

procedimientos previstos, las disposiciones del Cdigo Nacional Electoral (Ley 19.945
y sus modificatorias), en cuanto no se opongan a la presente Ley.

La Justicia Electoral Nacional ser competente en todo lo relativo al comicio.

ARTICULO 16.- Las erogaciones derivadas de la ejecucin de la presente ley,

debern ser afectada al crdito previsto anualmente en el presupuesto nacional a
partir del ejercicio correspondiente al ao 2001.

ARTICULO 17.- Comunquese al Poder Ejecutivo nacional.

Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires, el

23 de Mayo de 2001 - Registrada bajo el N 25.432 - Rafael Pascual - Eduar-
do Menem - Guillermo Aramburu - Juan C. Oyarzn.

405
406
 UNIDAD XII

El Poder Constituyente

a.- Poder constituyente federal y provincial

Presentacin del tema:

En la Unidad III hemos conceptualizado al poder constituyente, distinguindolo de

los poderes constituidos y, a la vez, diferenciando el poder constituyente originario del
derivado.

En la presente unidad analizaremos de qu manera se ejerce el poder constituyen-

te derivado en la Argentina conforme a las disposiciones de la Constitucin Nacional.

Reforma constitucional y mutaciones constitucionales:

Por una parte, debemos diferenciar lo que es la modificacin de la Constitucin

formal o escrita, que se lleva a cabo mediante procedimientos formalmente
preestablecidos, de las llamadas "mutaciones constitucionales", que son alteraciones
producidas en la constitucin real que no se reflejan en reformas formales en la cons-
titucin escrita (dimensin normativa del fenmeno jurdico), sino como consecuen-
cia de transformaciones operadas en otras dimensiones del mismo (principalmente
en las dimensiones social y cultural).

Cuando las transformaciones sociales y culturales conducen a una reinterpretacin

de la norma constitucional en virtud de la cual sta adquiere un sentido diverso del
que se le asignaba originariamente, sin que se haya alterado el texto normativo, esta-
mos en presencia de una mutacin constitucional, que supone el ejercicio del poder
constituyente por parte de la comunidad por vas no formales. As por ejemplo, el
paso del constitucionalismo clsico al constitucionalismo social se oper en la Argen-
tina por va de mutacin constitucional, antes de que se introdujeran reformas forma-
les al texto constitucional en 1949 y en 1957.

Poder constituyente federal y provincial:

Dado que la Nacin Argentina es un Estado Federal, el poder constituyente es

ejercido tanto por la Nacin en su conjunto (cuando se trata de modificaciones a la
Constitucin Federal) como por las provincias (cuando se trata de modificaciones
referidas a la organizacin y funcionamiento de las instituciones locales). El poder
constituyente federal y el poder constituyente provincial actan cada uno en mbitos
propios y con independencia entre s, sin que ninguno de ellos pueda invadir vlida-
mente el mbito del otro.

407
 La Constitucin Nacional ha regulado el ejercicio del poder constituyente federal
en el art. 30 C.N., fijando el procedimiento para su propia reforma y ha establecido el
marco jurdico dentro del cual cada provincia puede ejercer su poder constituyente,
determinando contenidos bsicos a los que debern ajustarse en los arts. 5 y 123
C.N. (remitimos a lo analizado sobre el particular en la unidad 10).

Caso de la Ciudad de Buenos Aires.

Cuando la reforma constitucional de 1994 reconoce a la Ciudad de Buenos Aires la

condicin de sujeto de la relacin federal (art. 129 C.N.), le reconoce tambin la atri-
bucin de dictar su propio "Estatuto Organizativo". La Constitucin Nacional no utiliza
en este caso la expresin "constitucin", como lo hace respecto de las provincias en
los arts. 5 y 123.

Ms all de la discusin respecto de si este "Estatuto Organizativo" es una consti-

tucin o no (la Ciudad de Buenos Aires ha entendido que s dando el nombre de
"Constitucin de la Ciudad" a su Estatuto Organizativo), lo cierto es que el poder de la
Ciudad de Buenos Aires para darse sus propias instituciones, si bien guarda similitu-
des con el poder constituyente provincial, difiere del poder constituyente de las pro-
vincias en que, mientras las primeras ejercen con toda amplitud su autonoma
institucional, debiendo nicamente sujetarse a los contenidos bsicos del art. 5 y 123,
la Ciudad de Buenos Aires tiene fijado por la Constitucin Nacional una forma de
gobierno de tipo presidencialista y unipersonal y un sistema electoral determinado
("jefe de gobierno elegido directamente por el pueblo de la ciudad").

b.- La reforma de la Constitucin Nacional:

el precepto constitucional y el ejercicio del poder
constituyente reformador en la Argentina

El alumno deber estudiar en la bibliografa bsica indicada el procedimiento esta-

blecido por el art. 30 C.N. para la reforma de la Constitucin, sus distintas etapas con
sus respectivos requisitos formales, las diversas opiniones y debates habidos en tor-
no de algunos de estos requisitos, la integracin de la Convencin Constituyente, sus
atribuciones y los lmites que estas tienen.

408
 Actividad N 48
Preguntas clave:

1..-A qu se le llama reforma constitucional y a qu se le llama "mutacin constitu-

cional".
2.- Seale ejemplos de reformas constitucionales y de mutaciones constituciona-
les en la Argentina.
3.- Cul es el mbito propio del Poder Constituyente Federal y el de los poderes
constituyentes provinciales?
4.- Qu regula la C.N. en cuanto al Poder Constituyente Federal y qu regula
respecto de los poderes constituyentes provinciales?
5.- En qu se asemejan y en qu se diferencias el poder constituyente de una
provincia y la facultad de la Ciudad de Buenos Aires de dictarse su propio Esta-
tuto Organizativo (art. 129 C.N.)?
6.- Qu relacin existe entre procedimiento de reforma constitucional y sistema
de constitucin rgida?
7.- A qu se refiere Bidart Campos con el concepto de "contenidos ptreos"?
8.- Existen partes de la Constitucin Nacional que no son modificables segn la
disposicin del art. 30 C.N.?
9.- Cules son las distintas etapas del procedimiento de reforma constitucional y
a cargo de qu rgano estn?
10.- Cul es la naturaleza jurdica del acto que dicta el Congreso de la Nacin
para poner en marcha el procedimiento de reforma?
11.- Qu mayora exige la C.N. para aprobar la declaracin de necesidad de la
reforma? Sealar cmo dice expresamente el texto y qu interpretaciones se
han dado sobre l.
12.- Cules son los fundamentos de quienes interpretan que se requieren 2/3 del
total de los miembros de la Cmara y cules los de quienes interpretan que
bastan los 2/3 de los miembros presentes en la sesin?
13.- Qu otros requisitos debe cumplir la declaracin de necesidad de la refor-
ma?
14.- Puede el Congreso fijar un plazo para que se expida la Convencin? En su
caso: Qu efecto produce el vencimiento del plazo sin que se haya concluido
la reforma?
15.- Puede el Congreso determinar en la declaracin de necesidad de la reforma
el contenido de las reformas propuestas?
16.- Puede el Congreso fijar en la declaracin de necesidad de la reforma el
procedimiento de deliberacin y votacin de la Convencin Constituyente?
17.- Cmo se integra la Convencin Constituyente? Sealar qu dispone el texto
constitucional y qu surge de los precedentes constitucionales.

409
 18.- Existen lmites a las atribuciones de la Convencin Constituyente o puede
sta considerarse "soberana"? En su caso: seale cules son los lmites.
19.- Qu son los "poderes implcitos" de la Convencin Constituyente?

Prcticos:

Indique Verdadero o Falso a las siguientes afirmaciones sobre el procedimiento de

reforma de la Constitucin Argentina:

a.- La reforma la puede llevar a cabo el Congreso con el voto de las dos terceras
partes de los miembros de cada Cmara, sujeto a aprobacin del pueblo en un
referndum.
b.- La Constitucin establece expresamente que los miembros de la Convencin
Constituyente sern elegidos en forma directa por el pueblo.
c.- El Congreso Nacional es quien puede declarar la necesidad de la reforma y
determinar los puntos sujetos a revisin.
d.- La Convencin Constituyente, por ser soberana, puede modificar cualquier ar-
tculo de la Constitucin, an cuando no haya sido incluido el mismo entre los
puntos de la declaracin de necesidad de la reforma.
e.- La Constitucin establece expresamente que la declaracin de necesidad de la
reforma debe ser aprobada por ambas cmaras del Congreso con el voto de las
dos terceras partes del total de sus miembros.
f.- Slo puede modificarse la parte orgnica, pero no las declaraciones, derechos
y garantas

En el supuesto de una provincia que ha reformado su constitucin, incluyendo las

disposiciones que a continuacin se expresan: indique en cada caso si considera que
son constitucionales o inconstitucionales y fundamente sus respuestas:

a.- Establece un sistema de Ejecutivo Colegiado, designado por la Legislatura que

permanece en su cargo mientras sta no le retire el voto de confianza.
b.- Consagra el derecho al matrimonio poligmico.
c.- Establece el derecho a apelar ante el Gobernador las sentencias del Tribunal
Superior en determinadas circunstancias.
d.- Admite la reeleccin indefinida de los legisladores.
e.- Establece un sistema de designacin de magistrados por eleccin popular.
f.- Faculta a la Legislatura a declarar el Estado de Sitio en la Provincia
g.- Establece para su Legislatura un sistema electoral que asigna automticamente
2/3 partes de las bancas al partido que obtuvo mayor cantidad de votos, aun-
que no haya alcanzado el 50% del total.
h.- Consagra el derecho a la estabilidad absoluta de los trabajadores pblicos y
privados.
i.- Faculta al Gobernador a derogar y modificar leyes sin intervencin de la Legis-
latura.
j.- Establece un sistema de designacin de magistrados por eleccin popular.
k.- Dispone que las personas adquieren la mayora de edad a los 16 aos

410
 c.- Control de constitucionalidad de
una reforma constitucional en el sistema argentino

Con motivo de la reforma constitucional de la Provincia de Santa Fe de 1921, apro-

bada despus de haber expirado el plazo fijado para las sesiones de la Convencin,
se abri un debate respecto de la posibilidad de quin puede controlar que el Poder
Constituyente haya obrado con arreglo a las disposiciones constitucionales que regu-
lan su funcionamiento y qu efectos tiene la inobservancia de estas disposiciones por
parte del Poder Constituyente. En otras palabras: si es posible declarar inconstitucio-
nal una reforma constitucional llevada a cabo en violacin de las reglas establecidas
por la propia constitucin para su reforma.

En general, la discusin gira bsicamente sobre tres cuestiones ntimamente vin-

culadas entre s:

1.- El poder constituyente se encuentra sujeto a lmites o, por el contrario, es

soberano?
2.- Si existen lmites al poder constituyente quin controla que no los sobrepa-
se?; o, lo que es lo mismo es posible que un poder constituido controle los
actos del poder constituyente?
3.- En su caso, no se trata de una "cuestin poltica no justiciable"?

Lmites del poder constituyente

Una lnea de pensamiento que reconoce su raz en las doctrinas de Rousseau,

identifica a las asambleas legislativas -y con mayor razn si son constituyentes- con
la "voluntad general" y con la nocin de "soberana", predica de ellas la ausencia de
lmites, porque quin es el que podra ponerle lmite a la voluntad de la Nacin
expresada a travs de sus representantes? Esta lnea de argumentacin suele ser la
favorita de quienes ostentan amplias mayoras en la asamblea.

Sin embargo, desde el Abate Sieys en adelante, es unnimemente reconocida la

distincin conceptual entre "poder constituyente" y "poderes constituidos", que per-
mite dar fundamento a los lmites que tienen los segundos en el ejercicio de sus
funciones, en tanto han sido creados por el primero, el que les ha determinado su
organizacin, forma de actuar y marco de atribuciones, con la finalidad de poner
lmites al poder, aun cuando ste sea ejercido por los representantes del pueblo.

Ahora bien, aun cuando Sieys predicaba del poder constituyente su soberana, no
dejaba de reconocer que se encontraba limitado por el derecho natural, con lo que
encontramos, desde el origen mismo de la nocin, una primera limitacin.

Cuando se distingue entre poder constituyente originario y derivado, entendiendo

por el primero la facultad que tiene un pueblo de darse un ordenamiento jurdico

411
poltico nuevo, y por el segundo la de modificar el existente, se avanza notablemente
en las precisiones en torno a la cuestin que nos ocupa.

El poder constituyente originario, sea que se ejerza para dar nacimiento por prime-
ra vez a un ordenamiento jurdico de un pueblo que no lo tena, sea que se ejerza
para sustituir a uno derrocado por un hecho revolucionario, tiene la caracterstica de
ser un acto fundacional que no busca sustento de validez y legitimidad en un ordena-
miento anterior, sino que parte de cero y se sustenta en s mismo; se presenta como
un corte con el pasado y punto de inicio de algo nuevo. Por esa razn, el poder cons-
tituyente originario no reconoce lmites de derecho positivo, sencillamente porque no
reconoce la existencia de derecho positivo vlido anterior a l mismo.

Pese a ello, aun el poder constituyente originario est limitado, ya que no podra
desconocer legtimamente los derechos derivados de la condicin natural del hombre
(o si se quiere, los derechos humanos fundamentales, para expresarlo con terminolo-
ga contempornea), lo cual supone reconocer, como lo haca Sieys, que el derecho
natural pone lmites al poder constituyente originario. Tambin encuentra una clara
limitacin el poder constituyente originario en los principios, valores y creencias fun-
damentales de la comunidad a la que va a regir la nueva Constitucin o "ncleo no
negociable" de la cultura de la sociedad. El fracaso de las constituciones argentinas
de 1819 y 1826 es una prueba evidente de ello.

Es que el ejercicio del poder constituyente originario, como fenmeno jurdico que
es, est integrado no slo por una dimensin normativa (que en este caso particular
aparece absolutamente en blanco), sino tambin por las dimensiones antropolgica,
sociolgica, cultural y la de los principios tico jurdicos.

El poder constituyente derivado, por su parte, pretende reformar las bases funda-
mentales de un ordenamiento jurdico positivo existente, cuya validez, legitimidad y
vigencia reconoce y en las cuales funda la propia; en consecuencia, al ejercerse
dentro de un ordenamiento jurdico positivo, debe hacrselo conforme a l. Por esa
razn, la constitucin a reformar es la que fija las condiciones y procedimientos para
su propia reforma, como lo hace la Constitucin Argentina en su art. 30.

La reforma de una constitucin, por lo tanto, es un fenmeno jurdico que difiere del
anteriormente analizado en el hecho de que, en su "dimensin normativa" no se en-
cuentra con una suerte de "tabula rasa", como el poder constituyente originario, sino
con un conjunto de normas positivas que lo regulan. La Convencin Reformadora,
entonces, se encuentra sujeta no slo a los lmites que surgen de la condicin natural
del hombre y de la realidad social y cultural, sino con concretas prescripciones posi-
tivas que debe acatar porque, de lo contrario, su obrar se torna antijurdico y carecer
de validez y legitimidad, al cortar el vnculo a travs del que se nutre de ellas, desde
el ordenamiento que pretende reformar. De ah que, con acierto, afirma Csar Enri-
que Romero de los miembros de la Convencin Reformadora que "son los represen-
tantes de una nacin soberana, pero no los soberanos de la nacin"27.
27.- Romero, Csar E. "Facultades de la Convencin de 1957", en Estudios de ciencia poltica y derecho cons-
titucional, U.N.C., 1961, p. 163.

412
 Quin controla al poder constituyente?

Parece indiscutible sostener que un poder constituido (Poder Judicial) puede con-
trolar que otro poder constituido no se alce contra el poder constituyente, pero pue-
de hacerse extensivo al supuesto en que el conflicto se produce entre actos del mis-
mo poder constituyente?

Romero, analizando la hiptesis de un exceso de la Convencin respecto de los

temas sometidos a su consideracin, responda a este interrogante afirmando que
ello "significara una especie de fraude institucional en razn de que los convenciona-
les habran excedido los lmites y el alcance del mandato que el pueblo les ha confe-
rido. Su nulidad e invalidez jurdica se fundaran, en tal supuesto en el hecho de un
alzamiento del poder constituyente derivado contra el poder constituyente originario.
Se arrasara de ese modo con las premisas de lgica jurdica que nos vienen desde
Sieys: un poder constitucional no puede estar nunca sobre la Constitucin, que es la
que le sirve de fundamento y marca la pauta reguladora de funciones y poderes" 28.

En sntesis, el poder constituyente derivado, en tanto tal, encuentra la fuente de

validez y legitimidad de sus decisiones en la propia Constitucin reformada, de ah
que al apartarse de las disposiciones de esta ltima, priva a las normas que dicta de
validez y legitimidad. Slo el poder constituyente originario se legitima y valida a s
mismo, y el carcter de originario o derivado no depende de formas lgico jurdicas, ni
de la voluntad de quien lo ejerce, sino de otras circunstancias sumamente excepcio-
nales que integran las dimensiones social y cultural del fenmeno jurdico y que slo
se dan ocasionalmente en la vida de los pueblos (momento fundacional de una nueva
comunidad o revolucin).

De ah que no cabe duda, por aplicacin de los mismos principios en que se funda
el control judicial de constitucionalidad de las leyes, que el Poder Judicial puede y
debe desconocer validez y legitimidad a los actos que, dictados en plena vigencia del
ordenamiento jurdico, se apartan de la Constitucin, aun cuando stos emanen de
una asamblea constituyente.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ocup de la cuestin cuando se

plante la inconstitucionalidad de la reforma de 1957 en "Soria de Guerrero c/ Bode-
gas y Viedos Pulenta Hnos."29. Se cuestionaba la validez formal del art. 14 bis, por
haber quedado sin quorum la convencin inmediatamente de sancionado el artculo y
el alto Tribunal rechaz el planteo sosteniendo que no haba materia justiciable, a
cuyo fin reiter los argumentos utilizados en el caso "Cullen c/ Llerena"30 cuando
entendi limitadas las facultades judiciales en lo que hace a la revisin del procedi-

28.- Romero, ob. cit., p. 167, con cita de Fischbach, Derecho poltico general y constitucional comparado, Labor,
Barcelona, 1934, p. 46.
29.- Fallos C.S.J.N., t. 256, p. 558.
30.- Fallos C.S.J.N., t. 53, p. 420.

413
miento de formacin y sancin de las leyes. En general, se interpret este fallo exten-
diendo el carcter de cuestin poltica, a todo asunto relativo a la reforma de la Cons-
titucin Nacional

Sin embargo, ya en esa oportunidad la Corte haba aclarado que esa regla cedera
si se demostrase la falta de concurrencia de los "requisitos mnimos e indispensa-
bles" que condicionan la sancin de la norma constitucional reformada.

Resulta imprescindible distinguir entre los casos en que lo cuestionado es la inob-

servancia del procedimiento fijado para llevar a cabo la reforma de la Constitucin
(por ej.: no concurrencia de las mayoras requeridas para aprobar la declaracin de
necesidad de la reforma, apartamiento por parte de la Convencin del temario fijado,
etctera) y aquellos en los que el vicio que se atribuye a la reforma es sustancial o de
contenido, por haber modificado puntos que, aun encontrndose entre los sometidos
a su consideracin, se entiende constituyen aspectos no modificables de la Constitu-
cin. En la ltima hiptesis no estaramos frente a una "reforma", sino a una "destruc-
cin de la Constitucin", segn la distincin que efectuara Carl Schmitt 31, o una alte-
racin de lo que Bidart Campos denomina "contenidos ptreos" 32.

Parece indudable que en el primer caso (inconstitucionalidad de la reforma por

vicios de procedimiento), el Poder Judicial no puede excusarse de entender y resol-
ver los planteos que formule parte interesada en caso concreto, basados en la viola-
cin de los procedimientos establecidos por la Constitucin para la reforma. No ha-
bra contradiccin entre esta afirmacin y lo resuelto en "Soria de Guerrero", por
cuanto en ese caso, el vicio formal que se denunciaba no era relativo a una violacin
de los procedimientos establecidos por la Constitucin, sino por el reglamento de la
Convencin y, en tal hiptesis s estamos dentro del mbito de una facultad privativa
de otro poder del Estado que, si puede dictar su reglamento, bien puede interpretarlo
y aplicarlo conforme a su interpretacin.

Distinto es el caso en que se cuestionan los contenidos de la reforma ya que, de

admitir la revisin judicial de esos aspectos estaramos colocando al Poder Judicial
como rgano revisor de las decisiones adoptadas por la Convencin Constituyente
en lo que es su atribucin y funcin especfica: fijar los contenidos de la reforma
constitucional.

El caso "Fayt"

("Fayt, Carlos S. c/Estado Nacional s/proceso de conocimiento", C.S.J.N., 19/8/99)

El Dr. Carlos S. Fayt, Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, plante

la inconstitucionalidad del art. 99, inc. 4, prrafo 3, C.N. y de la disposicin transitoria

31.- Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin.

32.- Bidart Campos Germn, Manual de la Constitucin reformada, Ediar, Bs. As., 1998, t. I, p. 379. Bidart
Campos Germn, Manual de la Constitucin reformada, Ediar, Bs. As., 1998, t. I, p. 379.

414
11, introducidas en la reforma de 1994, mediante las cuales se dispone que los
jueces, una vez cumplidos 75 aos de edad, slo podrn continuar en funciones si
obtienen un nuevo nombramiento precedido de un nuevo acuerdo del Senado.

El planteo de inconstitucionalidad se funda en que mediante esa disposicin se

est modificando el art. 110 C.N. que dispone que "Los jueces de la Corte Suprema y
de los tribunales inferiores de la Nacin conservarn sus empleos mientras dure su
buena conducta" y que el artculo 110 C.N. no estaba incluido entre los temas sujetos
a revisin segn los arts. 2 y 3 de la ley 24.309 que declar la necesidad de la
reforma.

La Corte admiti el planteo del Dr. Fayt, por entender que la Convencin de Santa
Fe-Paran haba excedido el marco de sus atribuciones cuando introdujo el lmite de
los 75 aos de edad para la inamovilidad de los magistrados, por no haber estado ese
punto incluido en la declaracin de necesidad de la reforma y declar la nulidad de la
disposicin cuestionada por aplicacin del art. 6 de dicha ley 24.309.

La demostracin de este extremo no requera mayor esfuerzo y, es ms, haba sido

advertido en el seno de la Convencin por algunos constituyentes, entre ellos el Dr.
Ivn Cullen.

Ahora bien, resulta trascendente que en el caso, la Corte haya precisado los alcan-
ces de la doctrina de las "cuestiones polticas" y, en consecuencia los lmites de la "no
judiciabilidad". En efecto, luego de reconocer que lo atinente al contenido de una
reforma constitucional ha sido atribuido vlidamente a un poder distinto del Judicial,
reivindica su funcin de "intrprete final de la Constitucin" y, en consecuencia, su
facultad de juzgar "en los casos que se le planteen, si el acto impugnado ha sido
expedido por el rgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arre-
glo a las formalidades a que est sujeto", ya que "all es donde la cuestin deja de ser
inmune a la revisin judicial".

La Corte en su fallo deja perfectamente en claro que su decisin "no comporta un

pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza sustancial que conciernen a la conve-
niencia o inconveniencia de la norma impugnada -juicio que no est en las atribucio-
nes propias del Poder Judicial- sino en la comprobacin de que aqulla es fruto de un
ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la Convencin Reformadora".

415
 Actividad N 49

Preguntas clave:

1.- Qu fundamentos invocan quienes niegan que el Poder Judicial pueda revisar
la constitucionalidad de una reforma constitucional?
2.- Qu fundamentos invocan quienes afirman que el Poder Judicial puede revi-
sar la constitucionalidad de una reforma constitucional?
3.- Qu aspectos de la reforma constitucional son revisables por el Poder Judicial
y cules estn excluidos de l?
4.- Cules son los argumentos centrales de la doctrina de la Corte Suprema so-
bre el punto en la causa "Soria de Guerrero"?
5.- Cules son los argumentos centrales de la doctrina de la Corte Suprema en la
causa "Fayt"?
6.- Existe contradiccin entre ambos fallos de la Corte?

416
 d.- Modificacin de la nmina de
tratados con jerarqua constitucional

Presentacin del tema:

Al incorporarse con la reforma constitucional de 1994 los "tratados con jerarqua

constitucional" (art. 75 inc. 22 C.N.), nos encontramos que lo que podemos denomi-
nar "bloque de constitucionalidad" comprende normas sometidas al rgimen de rigi-
dez clsico, que nicamente pueden ser modificadas mediante el procedimiento del
art. 30 C.N. y otras que tienen un rgimen de rigidez atenuada, ya que se pueden
incorporar y suprimir normas de jerarqua constitucional mediante un procedimiento
ms sencillo previsto en el inciso 22 del art. 75 C.N.

En el primer grupo encontramos a todas las normas de la constitucin formal, con

excepcin de la nmina de tratados de derechos humanos que contiene el inciso 22
mencionado; en el segundo grupo encontramos a esta nmina y a todos los tratados
a los que se asigna jerarqua constitucional.

Es claro que, mediante la incorporacin de nuevos tratados a la nmina de los que

tienen jerarqua constitucional no podran modificarse los contenidos de la Constitu-
cin, ya que expresamente la disposicin constitucional que nos ocupa nos dice que
estos tratados "no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas", por otra parte, tam-
poco puede entenderse que derogan artculo alguno de la segunda parte de la Cons-
titucin, porque segn el art. 27 C.N. los tratados con potencias extranjeras deben
estar "de conformidad con los principios de Derecho Pblico establecidos en esta
Constitucin".

Sin embargo, el incorporar nuevos tratados al bloque de constitucionalidad o elimi-

nar alguno de ellos (mxime si se tratare de alguno de los que estn mencionados
expresamente en el texto del art. 75 inc. 22 C.N.), importa ejercicio del Poder Consti-
tuyente y, en este caso, se lo hace por un procedimiento distinto del previsto en el art.
30.

El procedimiento para incorporar nuevos tratados es el siguiente:

1.- Firma del tratado por el Poder Ejecutivo y aprobacin por el Congreso con
mayora simple (trmite ordinario para cualquier tratado internacional.
2.- Declaracin expresa del Congreso con el voto de las 2/3 partes de la totalidad
de los miembros de cada Cmara disponiendo otorgarle jerarqua constitucio-
nal al Tratado.

417
 El procedimiento para eliminar un tratado del bloque de constitucionalidad es el
siguiente:

1.- Aprobacin por parte del Congreso con el voto de las 2/3 partes de la totali-
dad de los miembros de cada Cmara de la decisin de denunciar el tratado.
2.- Denuncia del tratado por el Poder Ejecutivo.

En ambos casos se est ejerciendo el poder constituyente por parte de los mismos
rganos que ejercen los poderes constituidos, sin embargo an en esta parte se
mantiene la rigidez constitucional -aunque atenuada- porque se exige un procedi-
miento especial con mayoras agravadas, distinto del que se aplica para la sancin de
las leyes o aprobacin o denuncia de los tratados comunes.

418
 UNIDAD XIII

El Congreso de la Nacin
a.- Estructura bicameral: relacin con la forma federal de Estado. Bicameralis-
mo simtrico y asimtrico.

A partir de la adopcin de los sistemas representativos con motivo de las grandes

revoluciones que dan origen al constitucionalismo moderno o clsico (siglos XVII y
XVIII), la funcin de crear las leyes es confiada a cuerpos colegiados que represen-
tan al pueblo, con lo que la ley resulta ser expresin de la voluntad popular.

La Revolucin Francesa nos muestra el ejercicio de la funcin legislativa por parte

de la Asamblea Nacional, rgano integrado por una nica cmara a la que se consi-
deraba genuina representacin de la voluntad de la Nacin.

En Inglaterra, con la finalidad de dar cabida a la representacin popular sin excluir a los
rganos tradicionales, se confa la funcin legislativa a un Parlamento integrado por dos
cmaras que ejercen dicha funcin en forma conjunta: la Cmara de los Lores y la Cma-
ra de los Comunes. De tal manera, esta estructura compleja del rgano legislativo sirve
para dar respuesta a los requerimientos de una sociedad estamental en la que los diver-
sos estratos sociales tienen su representacin diferenciada.

Los constituyentes norteamericanos echaron mano de la creacin inglesa para dar

respuesta a otra realidad social muy diferente: La existencia de diversas comunida-
des (ex colonias), que queran unirse, pero sin renunciar a su propia identidad y auto-
noma. As, la necesidad de dar cabida a la doble representacin del pueblo de la
Nacin como unidad y de cada uno de los estados miembros de la federacin, como
reflejo de la naturaleza una y plural del Estado Federal, llev a los constituyentes
norteamericanos a adoptar el sistema de Parlamento de doble cmara echar mano
del sistema de doble cmara, de manera tal que la Cmara de Diputados aparece
como representacin del pueblo de la Nacin y la Cmara de Senadores del conjunto
de los estados miembros de la Unin.

El constituyente argentino de 1853 encontr en esta frmula una solucin perfecta

para su realidad federal.

El otro argumento que tradicionalmente se esgrime en favor del sistema bicameral

es el que lo plantea como mecanismo que impide el apresuramiento legislativo, impo-
niendo una mayor reflexin en el acto de legislar.

Este argumento no parece ser decisivo en nuestros tiempos en los que la ampliamente
difundida crisis de los parlamentos obedece, en gran medida, al contraste que existe entre
la gil capacidad de reaccin de los rganos ejecutivos y la lentitud de los rganos legis-
lativos. No es que deba desecharse la reflexin, pero no caben dudas que hoy, en una
sociedad que cambia y se transforma a un ritmo vertiginoso, las soluciones que no llegan
a tiempo, por buenas que sean, no sirven.

419
 Sin embargo, el sistema de doble cmara es esencial para la forma federal de
estado ya que, como hemos visto, en l est la clave del principio de participacin
federal que hace que las decisiones del poder central no resulten para las provincias
un imposicin de una autoridad superior, sino el resultado de un proceso en el que
stas han tomado parte.

El Derecho Constitucional comparado nos muestra que los rganos legislativos

bicamerales se nos presentan en algunos casos dos cmaras con atribuciones y funcio-
nes idnticas o con muy leves diferencias entre una y otra, tal el caso de los Estados
Unidos y Argentina. En otros casos, cada una de las cmaras tiene atribuciones clara-
mente diferenciadas de la otra y stas aparecen asignadas en funcin de la naturaleza de
la representacin que cada una de ellas ejerce. Es el caso de Alemania.

En el primer caso (igualdad o equivalencia de atribuciones entre ambas cmaras)

decimos que estamos frente a un bicameralismo simtrico; en el segundo (atribucio-
nes claramente diferenciadas entre ambas cmaras) decimos que estamos frente a
un bicameralismo asimtrico).

Como veremos ms adelante, la diferenciacin de atribuciones entre la Cmara de

Diputados y la de Senadores aparece en las llamadas "facultades privativas" de cada
cmara, que resultan ser la excepcin. En consecuencia el bicameralismo argentino
puede ubicarse dentro de la categora del bicameralismo simtrico.

b.- El Senado: Sujeto representado. Composicin, forma de eleccin, manda-

tos, renovacin, vacancias y suplencias. Autoridades. Facultades privati-
vas.

Presentacin del tema: El Senado de la Nacin fue concebido por el constituyen-

te como el rgano representativo de los sujetos federales. De all que en su compo-
sicin no cuenta la cantidad de habitantes de cada una de las comunidades repre-
sentadas (provincias y Ciudad de Buenos Aires), sino que todas concurren con igual
representacin, lo que permite que en l, las provincias con menor cantidad de habi-
tantes unidas puedan conformar mayora e imponerse a las que suman el mayor
porcentaje de poblacin (Buenos Aires, Crdoba, Santa Fe, Mendoza y Ciudad de
Buenos Aires).

Si bien la regla es que sus atribuciones son iguales a las de la Cmara de Diputa-
dos, encontramos algunas atribuciones privativas de este cuerpo que le asignan una
funcin propia de un "consejo de estado" u rgano que acompaa al Presidente en la
toma de algunas decisiones de trascendencia especial (Ej.: prestar acuerdo para al-
gunas designaciones, o para declarar el estado de sitio en caso de ataque exterior) y
otras que le asignan alguna preferencia en cuestiones que se vinculan al federalismo
(es cmara de origen para el tratamiento de la ley de coparticipacin y las leyes de
desarrollo regional).

Lamentablemente el Senado no ha cumplido histricamente el rol de cmara fede-

ral para el que fue concebido, porque la fuerte presencia de grandes partidos nacio-

420
nales y la denominada "disciplina de bloque" ha hecho que en la mayora de los casos
los senadores voten ms en funcin de su pertenencia a un determinado partido
poltico que a los intereses de la provincia que representaban. En su comportamiento
concreto el Senado parece haberse desvirtuado como representacin de los sujetos
federales y se ha "partidizado" la representacin. Las modificaciones introducidas por
la reforma de 1994 han profundizado esta desvirtuacin, o mejor dicho, la han hecho
explcita, ya que este fenmeno es anterior a la reforma.

421
 Actividad N 50

Preguntas Claves:

1.- Qu sujetos federales estn representados en el Senado y cuntos represen-

tantes tiene cada uno de ellos? (distinguir cmo era antes de la reforma de
1994 y cmo es ahora)
2.- Es posible que los representantes de una misma provincia voten en sentido
opuesto ante el tratamiento de un tema por parte del Senado?
3.- Cmo eran elegidos los senadores antes de la reforma de 1994 y cmo son
elegidos ahora?
4.- Cules son los requisitos para ser elegido senador?
5.- Cunto dura el mandato de los senadores y cmo se produce la renovacin
de los miembros de la Cmara?
6.- Qu ocurre si se produce una vacante por muerte, renuncia o destitucin de
un senador? Distinguir lo que dice la Constitucin formal y la solucin impuesta
por la Constitucin Material.
7.- Quin preside el Senado y qu ocurre en caso de ausencia de ste?
8.- Qu se entiende por "facultades privativas" y cules son las del Senado?

Prcticos:

- Cuntos senadores componen actualmente el cuerpo y cul sera el nmero de

integrantes de ste si se trasladara la Capital Federal a otro punto del pas?
- El Sr. Juan Prez ha nacido en la Ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe; al
cumplir un ao su familia se traslada por razones de trabajo a la Ciudad de Cr-
doba donde vive, cursa sus estudios primarios, secundarios y universitarios reci-
bindose de abogado y ejerciendo all su profesin hasta cumplir 40 aos, fecha
en la que traslada su domicilio a la Ciudad de Mendoza. Se convoca a eleccin de
senadores nacionales a realizarse 1 ao y 10 meses desde la fecha de su radica-
cin en Mendoza, para reemplazar a quienes culminarn su mandato 3 meses
despus de la eleccin. Puede el Sr. Juan Prez presentarse como candidato a
senador por Santa Fe, por Crdoba, por Mendoza o por cualquiera de esas pro-
vincias?

422
 c.- La Cmara de Diputados: Sujeto representado. Composicin, forma de
eleccin, mandatos, renovacin, vacancias y suplencias. Autoridades. Fa-
cultades privativas.

d.- La Asamblea Legislativa.

Presentacin del tema:

La Cmara de Diputados representa en conjunto al pueblo de la Nacin y, por esa

razn, sus miembros son elegidos en funcin de la cantidad de habitantes de cada
distrito electoral.

La relacin entre cantidad de habitantes y nmero de diputados por distrito que

establece el art. 45 C.N. es la nica disposicin no rgida que contiene la Constitu-
cin, ya que ese nmero puede y debe ser modificado por el Congreso despus de la
realizacin de cada censo. Mediante sucesivas leyes el Congreso ha ido actualizan-
do la base de representacin y ha fijado un piso de cinco diputados por distrito (Ley
22.847), lo que implica una "sobre-representacin" de las provincias con menor can-
tidad de habitantes en el cuerpo.

El carcter de cmara representativa del pueblo se muestra en las llamadas "facul-

tades privativas" que le asignan a la Cmara de Diputados prioridad en el tratamiento
de cuestiones que afectan ms directamente al pueblo (impuestos, reclutamiento de
tropas, institutos de democracia semi-directa, etc.).

La reunin de ambas cmaras, prevista por la Constitucin para determinadas cues-

tiones, recibe el nombre de Asamblea Legislativa y tiene carcter excepcional, ya que
ordinariamente ambas cmaras deliberan y toman resoluciones por separado aun-
que en forma simultnea.

423
 Actividad N 51

Preguntas Claves:

1.- Cules son los distritos electorales que intervienen en la eleccin de diputa-
dos?
2.- En caso de traslado de la Capital Federal a otro punto del pas: La Ciudad de
Buenos Aires seguira teniendo sus propio diputados? Y la nueva Capital Fe-
deral?
3.- Cmo se determina la cantidad de diputados que corresponden a cada distri-
to?
4.- Es conforme a la Constitucin la fijacin del mnimo de cinco diputados por
distrito que surge de la Ley 22.847?
5.- La Constitucin impone un determinado sistema electoral para elegir diputa-
dos?
6.- Qu requisitos debe reunir segn la Constitucin el sistema electoral que se
adopte para la Cmara de Diputados?
7.- Cules son los sistemas electorales que se han aplicado histricamente para
la eleccin de diputados?
8.- Cul es el sistema electoral vigente para la eleccin de diputados? Explque-
lo.
9.- Cunto dura el mandato de los diputados y cada cunto tiempo y de qu
manera se renueva la Cmara?
10.- Qu ocurre si se produce una vacante por muerte, renuncia o destitucin de
un diputado? Distinguir lo que dice la Constitucin formal y la solucin im-
puesta por la Constitucin Material.
11.- Cules son las autoridades de la Cmara de Diputados?
12.- Cules son las facultades privativas de la Cmara de Diputados y qu rela-
cin guarda cada una de ellas con su carcter de cmara representativa del
pueblo de la Nacin?

Prcticos:

- En el mismo caso del Sr. Juan Prez a que se hace referencia al tratar de la
Cmara de Senadores. Por qu distrito o distritos podra ste presentarse como
candidato a diputado?
- Sera constitucional una ley del Congreso que establezca un sistema electoral
en el cual la lista que obtiene ms del 50% de los votos se lleva la totalidad de las
bancas en disputa y si ninguna ha obtenido ese porcentaje se debe ir a una

424
 segunda vuelta electoral entre las dos listas ms votadas? Fundamente su res-
puesta.
- El Sr. Jos Gonzlez, que estaba ubicado en el N 3 de la lista de candidatos
titulares de su partido, ha sido elegido diputado por la Provincia de Mendoza. A
los dos aos renuncia al cargo: Quin cubre la vacante y por cunto tiempo
asume ste?
- Se presenta un proyecto de ley que modifica el rgimen del impuesto al Valor
Agregado: Ese proyecto debe ingresar por la Cmara de Diputados, por la C-
mara de Senadores o es indistinto?

425
 e.- Derecho parlamentario: concepto y fuentes.

f.- Las sesiones de las cmaras: tipos, publicidad, simultaneidad, receso par-
lamentario.

g.- Qurum y mayora: concepto y clases

h.- Las comisiones parlamentarias y los bloques.

i.- Responsabilidad poltica de los legisladores

j.- Garantas de independencia del Congreso: privilegios individuales y co-

lectivos.

La parte del Derecho Constitucional que se ocupa de la organizacin y funciona-

miento del Poder Legislativo recibe el nombre de Derecho Parlamentario y su impor-
tancia en cuanto al rgano legislativo es equivalente a la que tiene el Derecho Proce-
sal respecto del Poder Judicial o el Derecho Administrativo respecto del Poder Ejecu-
tivo.

El alumno deber estudiar en la bibliografa indicada su concepto, sus fuentes y los

temas de que se ocupa.

426
 Actividad N 52

Preguntas Clave:

1.- Qu es el Derecho Parlamentario?

2.- Cules son las fuentes del Derecho Parlamentario?
3.- En qu difiere el procedimiento para sancionar una ley y el de aprobacin
del Reglamento Interno de una Cmara?
4.- Qu son las sesiones de una cmara y cuntas clases de ellas conoce?
5.- De entre las diversas clases de sesiones: Cules surgen de la Constitucin y
cules de los Reglamentos?
6.- Qu objeto tienen las sesiones preparatorias, en qu oportunidad tienen lu-
gar y qu puede hacer la cmara durante su transcurso?
7.- Cules son las sesiones ordinarias y qu atribuciones tienen las cmaras
durante su transcurso?
8.- Cules son las sesiones extraordinarias y qu atribuciones tienen las cma-
ras durante su transcurso?
9.- Quin puede convocar a sesiones extraordinarias?
10.- Cules son las sesiones de prrroga y qu atribuciones tienen las cmaras
durante su transcurso?
11.- Quin puede disponer la prrroga de las sesiones?
12.- Puede una cmara entrar en receso y la otra prorrogar sus sesiones?
13.- De dnde surge que las sesiones de las cmaras son pblicas?
14.- Qu se entiende por qurum?
15.- Qu se entiende por mayora y cuntas clases de ella conoce?
16.- Qu es una comisin legislativa, cmo se clasifican y qu funcin cumple?
17.- Puede una comisin aprobar vlidamente un proyecto de ley?
18.- Qu es un bloque legislativo?
19.- En caso de cometer un legislador alguna falta a sus deberes y responsabilida-
des que no constituya delito: Quin tiene atribuciones para sancionarlo, qu
sanciones se le pueden imponer y cul es el procedimiento?
20.- Qu privilegios e inmunidades le ha conferido la Constitucin al Poder Legis-
lativo para garantizar su independencia y cmo se clasifican?
21.- Qu facultades disciplinarias tienen las cmaras respecto de terceros?
22.- Porqu se dice que las expresiones de un legislador quedan amparadas por
la inmunidad del art. 68 C.N. si existe "relacin funcional" entre stas y el
cargo de legislador?
23.- En qu casos puede ser arrestado un legislador?

427
24.- Qu es el desafuero, quin lo dispone, qu requisitos deben cumplirse para
tenerlo por aprobado y cules son sus efectos?

Prcticos:

- Convocada una sesin de la Cmara de Senadores, concurren al recinto en el da

y hora de la convocatoria slo 20 senadores. Pueden deliberar en esas condi-
ciones? Qu medidas pueden adoptar?
- Seale la/s respuesta/s correcta/s El Diputado Nacional Juan Prez (Pcia. de
Cba.), ubicado en el 8 orden de la lista de su partido, a la semana de haber
asumido el cargo, renuncia a su banca para asumir como Ministro del Poder
Ejecutivo. Para cubrir la banca:

a.- es reemplazado por el primer integrante titular de su lista que no result

electo;
b.- es reemplazado por el primer suplente de su lista;
c.- es reemplazado por el suplente N 8 de su lista;
d.- debe convocarse a nueva eleccin su bloque decide cul de los suplentes
va a ocupar la banca.

- Indique cules de las que abajo se mencionan son facultades privativas del Sena-
do.

a.- Prestar acuerdo para la designacin del Defensor del Pueblo;

b.- Juzgar al vicepresidente, en caso de acusacin por la C. de Diputados;
c.- Ser cmara iniciadora del proyecto de ley de coparticipacin de impuestos;
d.- Declarar la necesidad de la reforma de la Constitucin
e.- Prestar acuerdo para la designacin de los miembros de la Corte Suprema.
f.- Prestar acuerdo para la designacin de embajadores
g.- Ser Cmara iniciadora de los proyectos de ley que fijan lmites
interprovinciales

- En la Cmara de Diputados uno de sus miembros presenta en el mes de noviem-

bre un proyecto que dispone prorrogar las sesiones ordinarias de esa Cmara
exclusivamente hasta que se terminen de tratar los proyectos pendientes. Es
correcto ese proyecto? Qu dira Ud. si fuera diputado cuando el mismo sea
tratado?
- Un diputado formula declaraciones periodsticas criticando la gestin presiden-
cial y afirmando que sera bueno que ste fuera destituido por un golpe militar.
Es susceptible de alguna sancin por esas afirmaciones? Quin podra apli-
crsela? Qu tipo de sancin y mediante qu procedimiento?
- En el curso de una investigacin judicial por la supuesta comisin de una serie de
estafas el juez encuentra elementos de juicio que sealan como cmplice al Sr.
Juan Gmez, diputado nacional. En otra causa presentada ante el mismo juzga-
do se querella al Diputado Nacional Jos Prez, por haber afirmado en una entre-
vista televisiva que el Ministro de Economa ocultaba informacin sobre la corrup-
cin que existe en su Ministerio. Dado que el mandato de ambos diputados ven-

428
 ca tres meses despus, el juez espera que se cumpla el plazo y al da siguiente
ordena la detencin de Juan Gmez y le da trmite a la querella contra Jos
Prez, citndolo a juicio. Ha sido correcto el proceder del juez en ambos casos
o no? Fundamente su respuesta.

Anexo de Legislacin: Ley de Fueros.

429
430
 UNIDAD XIV

Las Funciones del Congreso

Presentacin del tema:

El Congreso de la Nacin tiene asignadas por la Constitucin una gran cantidad de

atribuciones, la mayora de ellas incluidas en el art. 75 y otras que surgen de otros
artculos de la Constitucin Nacional (art. 30 C.N.: reforma de la Constitucin; art. 3
C.N.: capital federal; art. 13 C.N.: formacin de nuevas provincias; art. 125 C.N.: coci-
miento en tratados interprovinciales; art. 124 C.N.: conocimiento en creacin de re-
giones y acuerdos internacionales de las provincias). De todos modos debe tenerse
en cuenta que, segn lo dispone el art. 75 inc. 32 C.N., el Congreso es el titular de los
llamados "poderes implcitos" por lo que, a diferencia del Poder Ejecutivo cuyas atri-
buciones no son otras que las que le concede la Constitucin, al Congreso le compe-
te el ejercicio de todos los poderes que, correspondiendo al Gobierno Federal, no
estn atribuidos a alguno de los otros rganos de gobierno ("todos los otros concedi-
dos por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina").

I.- Funcin Legislativa del Congreso

Presentacin del tema:

Tal como indica su nombre, la primordial funcin del Poder Legislativo es legislar,
es decir dictar las leyes en todas las materias respecto de las cuales la Constitucin
ha delegado tal atribucin en el Gobierno Federal (art. 75 C.N.).

a.- Leyes comunes, leyes federales y leyes locales

Presentacin del tema:

De entre las leyes que dicta el Congreso podemos distinguir:

- Las leyes de fondo en materia civil, comercial, penal, minera y de trabajo y segu-
ridad social (art. 75 inc. 12 C.N.), leyes stas que conforman el llamado Derecho
Comn, que tiene la particularidad de ser leyes que pueden ser aplicadas tanto
por los tribunales federales como por los provinciales, segn a quien corresponda
en funcin de las reglas de competencia en razn de las personas del art. 116
C.N.
- Las leyes dictadas para su aplicacin en la Capital Federal en materias que co-
rresponde legislar a las provincias para su aplicacin en sus respectivos territo-
rios. En estos casos el Congreso acta como Legislatura local y tales leyes son
denominadas "leyes locales" (art. 75 inc. 30, 1. Parte).

431
- Las dems leyes que el Congreso dicta para su aplicacin en todo el territorio de
la Nacin, sobre las materias comprendidas en el art. 75 C.N. u otros artculos de
la Constitucin, salvo las que forman parte del Derecho Comn. Estas son las
denominadas "leyes federales" y, a diferencia de lo que ocurre con las leyes co-
munes, el hecho de que un caso aparezca regido por una de estas leyes hace
que deban intervenir en su juzgamiento los tribunales federales "en razn de la
materia".

432
 Actividad N 53

1.- Cul es la principal de las funciones del Congreso?

2.- Cuntos tipos de leyes dicta el Congreso?
3.- Qu materias forman el Derecho Comn?
4.- Qu diferencia existe entre una ley comn y una ley federal?
5.- Cules son las leyes federales?
6.- A qu se les denomina "leyes locales" del Congreso?

Prcticos:

- Indique en los siguientes ejemplos si se trata de una ley comn, una ley local o
una ley federal:

a.- Una ley que disminuye la edad para adquirir plena capacidad.
b.- Una ley que modifica la organizacin del Registro de la Propiedad Inmueble
de la Capital Federal.
c.- Una ley que fija el valor de la moneda y su relacin con las monedas extran-
jeras.
d.- Una ley que establece las bases y principios del sistema educativo
e.- Una ley que tipifica determinadas conductas como delitos y establece las
penas aplicables.
f.- Una ley que establece el rgimen de licencias para los empleados pblicos
nacionales.
g.- Una ley que modifica el rgimen de licencias para los trabajadores en gene-
ral.

- Realice un cuadro sinptico, agrupando las distintas atribuciones del art. 75 C.N.
entre: a) funciones legislativas; b) funciones de control; c) otras atribuciones. Lue-
go, clasifique las atribuciones que ha incluido en el primer grupo (funciones legis-
lativas), entre leyes comunes, leyes locales y leyes federales.

433
 b.- Procedimiento de formacin y
sancin de las leyes: iniciativa, trmite en el Congreso,
intervencin del Presidente. Publicidad de la ley

Esquema:

En cuanto a la creacin de leyes por parte del Congreso de la Nacin, la Constitu-

cin Nacional ha establecido un procedimiento especial en el que intervienen las
dos Cmaras del Congreso y el Poder Ejecutivo. En ste podemos distinguir las eta-
pas que en forma esquemtica se presentan a continuacin:

1.- Iniciativa: Consiste en la presentacin formal de un proyecto de ley para su

tratamiento por el Congreso. La facultad de iniciativa estaba reservada por la
Constitucin a los legisladores (senadores y diputados) y al Presidente de la
Nacin. Desde la reforma constitucional de 1994 se ha agregado la posibilidad
de que un determinado nmero de ciudadanos presente directamente proyec-
tos de ley, bajo las condiciones que establece el art. 39 C.N. y las que dispone
la ley reglamentaria (iniciativa popular).
2.- Tratamiento por el Congreso: Estando compuesto por dos cmaras el Con-
greso de la Nacin, una de diputados y otra de senadores, el tratamiento se
hace independientemente en cada una de ellas. Una actuar como "cmara de
origen" y la otra como "cmara revisora". En principio es indistinto qu cmara
cumplir cada uno de los roles, aunque excepcionalmente hay temas en los
cuales la Constitucin establece que debe ser necesariamente cmara de ori-
gen la de diputados (leyes de impuestos y de reclutamiento de tropas art. 52
C.N., convocatoria a consulta popular vinculante art. 40 C.N. y leyes origina-
das en iniciativa popular art. 39 C.N.) y otros en los que esa funcin se asigna
con exclusividad a la de senadores (ley de coparticipacin federal art. 75 inc. 2
C.N.- y de desarrollo regional art. 75 inc. 19 C.N.). Estas excepciones tienen
como fundamento la circunstancia de que, tal como veremos, en caso de diver-
gencias sobre el texto a aprobar como ley, en determinadas condiciones va a
prevalecer el criterio de la cmara de origen sobre el de la revisora.
Aprobado el proyecto por la cmara de origen, ste pasa a la revisora, oportu-
nidad en la que pueden darse las siguientes alternativas:
a.- que la cmara revisora lo apruebe como estaba, en cuyo caso el proyecto
est sancionado y concluye esta etapa (art. 78 C.N.);
b.- que la cmara revisora lo rechace ntegramente, en cuyo caso el proyecto
no puede volver a tratarse en las sesiones de este ao y concluye tambin
esta etapa (art. 81);
c.- que la cmara revisora apruebe el proyecto con modificaciones: en esta
hiptesis deber dejarse constancia si tales modificaciones fueron aproba-
das con el voto de la mayora absoluta o de las dos terceras partes de la
cmara revisora y se enva nuevamente el proyecto, con las modificaciones,
para que lo vuelva a tratar la cmara de origen.

434
 La cmara de origen puede en ese caso: a) Aceptar las modificaciones introdu-
cidas por la revisora, con lo que concluye esta etapa y queda aprobado el pro-
yecto modificado. b) Rechazarlas e insistir en el proyecto original. Si las modifi-
caciones haban sido aprobadas por mayora absoluta de la cmara revisora, la
de origen puede rechazarlas con la misma mayora, pero si haban obtenido el
voto favorable de los dos tercios de los miembros de aquella, la cmara de
origen necesitar tambin dos tercios para rechazarlas, en caso de no lograr
esta mayora queda aprobado el proyecto con modificaciones. En sntesis, a
igualdad de votos en ambas cmaras prevalece el criterio de la cmara de
origen, en caso contrario prevalece el criterio que obtuvo mayora ms contun-
dente en su cmara (ver art. 81 C.N.).
3.- Examen por el Poder Ejecutivo: Sancionado un proyecto por el Congreso
conforme lo explicado en el punto anterior (sea en el acpite a o en el b), ste
es remitido al Poder Ejecutivo para que lo examine. El Presidente de la Nacin
puede en tal caso:
a.- Promulgarlo en forma expresa, en cuyo caso el proyecto se perfecciona
como ley y luego de su publicacin entrar en vigencia (art. 78 C.N.).
b.- No pronunciarse expresamente por su aceptacin o rechazo, en cuyo caso,
transcurridos diez das hbiles se considera que hay "promulgacin ficta"
(art. 80).
c.- Vetarlo total o parcialmente, en cuyo caso el proyecto es devuelto al Con-
greso y slo si ste insiste en el mismo con el voto de las dos terceras
partes de sus miembros es remitido al Ejecutivo para que lo promulgue (art.
83 C.N.)
Las leyes provinciales, por su parte, son sancionadas por sus respectivas Le-
gislaturas y promulgadas por sus Gobernadores, conforme el procedimiento
que establece cada constitucin provincial.

Publicidad

La necesidad de dar publicidad a las leyes como requisito previo a su entrada en

vigencia es una consecuencia directa de la adopcin de la forma republicana de go-
bierno (art. 1 C.N.), uno de cuyos caracteres esenciales es la publicidad de los actos
de gobierno.

Por otra parte, a los fines de la obligatoriedad de la ley en los trminos del art. 19
C.N. resulta imprescindible su publicidad ya que no podra exigirse el cumplimiento de
algo que no se conoce.

Sin embargo, lamentablemente nuestros precedentes registran la existencia de las

denominadas "leyes secretas", cuya constitucionalidad ha sido inexplicablemente
admitida por la Corte Suprema en relacin a la Ley Secreta N 19.111, invocando
"graves asuntos de Estado".

435
 Modificacin y derogacin de las leyes

Si, como hemos dicho, el derecho forma parte de un mundo complejo, inacabado y
en permanente construccin, las leyes no son, ni pueden ser inmutables. Los cam-
bios sociales y culturales y el descubrimiento de nuevos principios tico-jurdicos, o
su revalorizacin en los sucesivos momentos histricos, requieren normalmente cam-
bios y adaptaciones en el ordenamiento jurdico positivo.

Por esa razn una ley puede ser dejada sin efecto total o parcialmente (deroga-
cin) o pueden alterarse sus disposiciones (modificacin).

Obviamente, quien tiene atribuciones para derogar o modificar una ley es el mismo
rgano que la dict. As una ley del Congreso de la Nacin slo puede ser derogada
o modificada por ste, mientras que una ley provincial slo podr ser derogada o
modificada por la Legislatura de la provincia respectiva.

Ahora bien, la derogacin de una ley puede tener lugar en forma expresa (cuando
otra ley as lo establece de manera explcita) o en forma implcita o indirecta , lo que
ocurre cuando una ley posterior regula una misma cuestin de manera distinta a la
anterior, sin hacer ninguna referencia expresa a la derogacin de tal o cual ley. As por
ejemplo, una ley que dispone que el contrato de alquiler de una vivienda tiene un
plazo mnimo de duracin de dos aos, sera derogada por una ley posterior que
establezca ese plazo mnimo en tres aos, aunque no disponga expresamente la
derogacin de la anterior. En la mayora de los casos, las leyes contienen una frmula
genrica que establece "dergase toda disposicin que se oponga a la presente".

La derogacin implcita o indirecta se produce porque, existiendo dos leyes, una

anterior en el tiempo y otra posterior, que regulan una misma cuestin de manera
diversa, ambas son incompatibles y debe necesariamente hacerse prevalecer una
sobre la otra. En ese caso es de aplicacin el principio general que los romanos
expresaban diciendo "lex posterior derogat priori" (ley posterior deroga a la anterior),
salvo las excepciones que pueden darse cuando la ley anterior tiene carcter espe-
cial (regula una situacin especfica), mientras que la posterior tiene carcter general.
As por ejemplo, si se dictara una ley general que fija como edad para jubilarse los
setenta aos, la misma no derogara implcitamente a otra ley anterior que establez-
ca un rgimen especial segn el cual quienes realizan tareas riesgosas se jubilan a
los cincuenta y cinco aos.

Debe tenerse presente que an cuando los rganos legislativos tienen atribucio-
nes para derogar o modificar las leyes, tales actos no pueden, en ningn caso, afectar
los derechos adquiridos durante la vigencia de la ley derogada o modificada, porque,
una vez que al amparo de un ley vigente en determinado momento, una persona ha
incorporado a su patrimonio un determinado derecho (por ejemplo, cumpli la edad y
los aos de servicios requeridos para obtener una jubilacin), ese derecho no puede
ser desconocido por una ley posterior, porque estara violando el derecho de propie-

436
dad reconocido en el art. 17 de la Constitucin Nacional. As lo establece el art. 3 del
Cdigo Civil que dispone:

Art. 3 C.C.: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a

las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No
tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en
contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar
derechos amparados por garantas constitucionales"

437
 Actividad N 54

Prcticos:

- Un grupo de personas redacta un proyecto de ley que incrementa la pena para el

delito de homicidio. Reunidas las firmas necesarias se dispone a presentar el
proyecto ante el Congreso Ante qu Cmara debe presentarlo?

- El Ministro de Economa de la Nacin le propone al Presidente un anteproyecto

de ley que establece beneficios para la radicacin de industrias en regiones de
menor desarrollo del pas. El Presidente acepta la propuesta y se dispone enviar
el mismo al Congreso Ante qu cmara debe presentarlo?

- Seale la/s respuesta/s correcta/s y explique por qu acepta o rechaza cada

opcin

Un proyecto es aprobado por la Cmara de Diputados (cmara de origen), el

Senado modifica el art 10 y lo devuelve para su consideracin: la Cmara de
Diputados puede:

a.- aprobar el proyecto con las modificaciones de la cmara revisora;

b.- desechar totalmente el proyecto;
c.- pasarlo al Ejecutivo para que ste resuelva si lo promulga con las modifica-
ciones o sin ellas;
d.- modificar el texto del art. 10 aprobado por el Senado;
e.- desechar las modificaciones con mayora simple;
f.- aprobar el proyecto con la modificacin del art. 10 y con una reforma intro-
ducida en esta etapa al art. 9

- El proyecto de ley de coparticipacin federal es aprobado por la Cmara de ori-

gen y cuando pasa a la revisora, sta le modifica los arts. 5 y 9 con dos tercios de
sus miembros. Vuelto el proyecto a la Cmara de origen, se presentan dos despa-
chos: no que propone insistir en el proyecto originariamente aprobado y el otro
que propone aceptar las modificaciones introducidas por la Cmara de origen. En
la votacin es aprobado el primer despacho por mayora absoluta. Con qu tex-
to qued aprobada la ley: con el de la Cmara de Senadores o con el de la Cma-
ra de Diputados?

438
- Indique SI o NO, si el Presidente tiene atribuciones para adoptar las siguiente
medidas, respecto leyes que acaba de recibir sancionadas por el Congreso y
fundamente sus respuestas:

a.- Devolver con modificaciones el proyecto a la cmara de origen.

b.- Poner en vigencia uno de los dos captulos de la ley e impedir la entrada en
vigencia del otro.
c.- Impedir la entrada en vigencia de una de las leyes.
d.- Devolver a la Cmara de origen proponiendo un agregado

- Sancionado un proyecto de ley por el Congreso, ste es remitido al Presidente y

transcurridos quince das hbiles desde su recepcin, se advierte que no se ha
dictado decreto promulgando ni vetando el proyecto. En qu estado de trmite
se encuentra el proyecto y qu alternativas tiene el Presidente si considera que el
mismo no es correcto?

- Sancionado un proyecto de ley por el Congreso, ste es remitido al Presidente

quien considera que es imprescindible ponerlo en vigencia cuanto antes, pero
entiende que el art. 10 es incorrecto. Qu medida puede tomar el Presidente y
bajo qu condiciones?

- Ud. es diputado y ha presentado un proyecto de ley que ha sido sancionado por

ambas cmaras, pero el Presidente lo ha vetado. Queda alguna posibilidad de
que su proyecto se convierta en ley?

439
 II.- Funciones de Control

La funcin del Congreso de la Nacin no se agota en el dictado de leyes sino que,

por el contrario, junto a ella y con tanta importancia como ella, aparece la funcin de
control sobre los otros poderes, muy particularmente sobre el Poder Ejecutivo.

La divisin formal de atribuciones entre los llamados "poderes" el Estado no ase-

gura la vigencia efectiva de la repblica, si no existe un real y concreto contralor entre
los rganos en cuanto al ejercicio de sus respectivas atribuciones.

Es importante sealar cmo la Constitucin asigna facultades al Congreso para

ejercer un control poltico y econmico financiero de la labor del Poder Ejecutivo.

A continuacin analizaremos algunas.

a.- Pedidos de informe por escrito y verbales,

comisiones investigadoras

Presentacin del tema:

La primera y ms elemental atribucin con que cuentan las cmaras para poder
ejercer control sobre el Poder Ejecutivo es la de disponer de la informacin necesaria
sobre la gestin de gobierno. Para eso stas pueden requerir informes por escrito o
citar a su seno a los Ministros del Poder Ejecutivo a fin de que le informen verbalmen-
te, mediante el procedimiento denominado "interpelacin", aunque en el caso del
sistema presidencialista, esta interpelacin no concluye con un voto de censura o de
confianza, sino que se agota en el informe verbal que brinda el Ministro (ver arts. 71 y
100 inc. 11 C.N.).

La creacin de una comisin especial con objeto de investigar un hecho determi-

nado es un paso ms en la tarea de bsqueda de informacin, pero no se trata de una
investigacin de supuestos hechos ilcitos con miras a sancionar a los responsables
(atribucin del Poder Judicial), sino que su finalidad es el ejercicio de atribuciones
propias del Poder Legislativo.

b.- Mocin de censura y voto de censura al Jefe de Gabinete

Presentacin del tema:

El Jefe de Gabinete, creado por la Reforma de 1994 tiene entre sus funciones
principales, la de nexo entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo y, por esa razn,
el constituyente lo ha sometido a una responsabilidad poltica especial frente al Con-

440
greso ya que, adems de ser pasible de Juicio Poltico como los dems ministros del
P. E., puede ser objeto de una mocin de censura por parte de cualquiera de las
cmaras y an de ser destituido por un voto de censura aprobado por ambas cma-
ras (art. 101 C.N.).

441
 Actividad N 55

Preguntas clave:

1.- Puede un Ministro que a sido citado a informar verbalmente ante una cmara,
excusarse y responder por escrito?
2.- Quin debe responder los pedidos de informe por escrito que hagan las c-
maras al Poder Ejecutivo?
3.- Cul es el efecto de la "interpelacin" que puede hacer una cmara a un ministro
del Poder Ejecutivo y cul es el de la que puede hacer al Jefe de Gabinete?
4.- Puede ser convocado el Presidente a alguna de las cmaras para rendir infor-
me verbal?
5.- Quin y con qu mayora puede aprobar una mocin de censura al Jefe de
Gabinete?
6.- Quin y con qu mayora puede aprobar un voto de censura al Jefe de Gabinete?
7.- Qu efectos producira el voto de censura aprobado en las condiciones de la
respuesta a la pregunta anterior?

442
 c.- El juicio poltico: Naturaleza, sujetos comprendidos,
causales, trmite, suspensin del acusado

Presentacin del tema:

El juicio poltico es el mximo instrumento con que cuenta el Congreso para ejercer
el control poltico sobre el Poder Ejecutivo y otros funcionarios y magistrados, algu-
nos dependientes de ste y otros no, ya que por medio de ste puede llegar a
destituirlos del cargo e incluso inhabilitarlos para el ejercicio de funciones pblicas.
La Constitucin ha encomendado a la Cmara de Diputados la funcin de rgano
acusador y a la Cmara de Senadores la de tribunal juzgador, ha determinado las
causales y los efectos de la sentencia.

443
 Actividad N 56

Preguntas Clave:

1.- Qu diferencia hay entre un juicio poltico y un juicio penal?

2.- Qu funcionarios y magistrados estn sujetos al juicio poltico?
3.- Cules son las causales que permiten promover el juicio poltico?
4.- Qu se entiende por "mal desempeo" en los trminos del art. 53 C.N.?
5.- Qu diferencias puede sealar entre la causal de "mal desempeo" y las
otras?
6.- Qu trmites deben cumplirse en la Cmara de Diputados a los fines del
juicio poltico?
7.- Qu trmites deben cumplirse en la Cmara de Senadores a los fines del
juicio poltico?
8.- Qu derechos tiene el acusado en el Juicio Poltico?
9.- Puede ser suspendido en sus funciones el acusado mientras se sustancia el
Juicio Poltico?
10.- Es revisable judicialmente la sentencia que pronuncie el Senado en el Juicio
Poltico?

444
 d.- Atribuciones de control econmico financieras

Presentacin del tema:

La Constitucin ha dotado al Congreso de atribuciones que le permiten ejercer un

estricto control sobre el Poder ejecutivo en materia econmica y financiera ya que:

1.- El Congreso es quien provee al Poder Ejecutivo de los recursos de que ste
dispone para administrar, en tanto aprueba los tributos (arts. 4, 75 inc. 1, 2, 3) y
el endeudamiento del Estado (art. 75 inc 4 y 7) y fija la poltica en materia
monetaria (art. 75 inc. 6 y 11).
2.- El Congreso autoriza los gastos que ejecutar cada ao el Poder Ejecutivo
mediante el presupuesto anual (art. 75 inc. 8).
3.- El Congreso controla y aprueba o rechaza la cuenta de gastos que, al finalizar
cada ejercicio, debe presentar el Poder Ejecutivo (art. 75 inc. 8).

e.- La Auditora General de la Nacin

Presentacin del tema:

Dada la complejidad tcnica de la funcin de contralor econmico financiero, en

particular la de aprobar o rechazar la cuenta de inversin, el art. 85 C.N. ha creado un
rgano especfico cuya misin es prestar asistencia tcnica al Congreso en esta materia
y ha sido dotado de autonoma funcional para garantizar su independencia.

445
 Actividad N 57

Preguntas clave:

1.- Qu atribuciones tiene el Congreso de la Nacin en cuanto a la creacin de

impuestos?
2.- Qu atribuciones tiene el Congreso de la Nacin en cuanto a la deuda pblica?
3.- Qu atribuciones tiene el Congreso de la Nacin en cuanto a la poltica mone-
taria?
4.- Qu es el presupuesto y cul es su importancia?
5.- Qu es la cuenta de inversin y quin la aprueba?
6.- Cul es la funcin de la Auditora General de la Nacin?
7.- Cmo se designa al Presidente de la Auditora General de la Nacin?

446
 f.- El Defensor del Pueblo

Presentacin del tema:

Otro rgano de control creado por la Reforma de 1994 en el mbito del Congreso
es el Defensor del Pueblo. La institucin tiene origen en el "ombudsman" de los pa-
ses escandinavos y si bien es independiente y goza de autonoma funcional, tanto
por su ubicacin orgnica, cuanto por su designacin, aparece vinculado al Congre-
so, en cuya funcin de contralor colabora.

447
 Actividad N 58

Preguntas Clave:

1.- Cules son las funciones del Defensor del Pueblo?

2.- Cmo es designado el Defensor del Pueblo?
3.- Qu garantas le brinda la Constitucin al Defensor del pueblo para su indepen-
dencia?
4.- Cul es la duracin del mandato del Defensor del Pueblo?
5.- En qu casos est legitimado procesalmente el Defensor del Pueblo para ac-
tuar ante el Poder Judicial?

448
 III.- Otras funciones del Congreso

Actividad N 59

1.- Qu funciones cumple el Congreso en cuanto al ejercicio del Poder Constitu-

yente?
2.- Qu funciones cumple el Congreso relacionadas con el territorio de las Pro-
vincias?
3.- Qu funciones cumple el Congreso en cuanto a la organizacin del Poder
Judicial?
4.- En qu consiste la atribucin del Congreso de conceder amnistas?
5.- Qu funciones cumple el Congreso en materia de relaciones internacionales?
6.- Cules son los poderes militares del Congreso?
7.- Qu funcin cumple el Congreso en cuanto al Estado de Sitio y la Intervencin
Federal?

449
 Anexo Legislativo

A.- Reglamento de la Cmara de Diputados de la Nacin

CAPITULO I - De las sesiones preparatorias

Artculo 1

Dentro de los diez primeros das del mes de diciembre de cada ao, la Cmara de
Diputados ser convocada por su Presidente a los efectos de proceder a su constitu-
cin y a la eleccin de sus autoridades de acuerdos a lo establecido en el artculo 2
de este Reglamento.

Dentro de los ltimos diez das del mes de febrero de cada ao, se convocar a la
Cmara de Diputados a sesiones preparatorias con el nico objeto de fijar los das y
horas de sesin para el perodo ordinario.

Artculo 2

Reunidos los Diputados en ejercicio, cuyo mandato no finalice en el mes corriente,

juntamente con los electos, en nmero suficiente para formar qurum, se proceder a
elegir entre los primeros, a pluralidad de votos un presidente provisional, presidiendo
esta votacin el Diputado en ejercicio de mayor edad.

De inmediato, en los aos de renovacin de Cmara, se considerarn las

impugnaciones por negacin de las calidades exigidas por el [3] artculo 48 de la Cons-
titucin Nacional, se leern los escritos recibidos y ser concedida la palabra a los
Diputados que quieran formular alguna impugnacin y a los afectados por la misma.

El orador dispondr de quince minutos improrrogables, y aparte de los autores de

la impugnacin y de los personalmente alcanzados por ella, slo se admitir uno en
representacin de cada bloque.

Cuando no correspondiera la reserva del diploma, de acuerdo con lo que se esta-

blece en el inciso 1 del artculo siguiente, el presidente provisional llamar por orden
alfabtico de distrito a los Diputados electos a prestar juramento en la forma prescripta
en el artculo 10.

Acto continuo se proceder a la eleccin, a pluralidad de votos, del presidente,

vicepresidente 1, vicepresidente 2 y vicepresidente 3, hacindose las comunica-
ciones pertinentes al Poder Ejecutivo nacional, al Honorable Senado de la Nacin y a
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

450
 Artculo 3

Las impugnaciones slo pueden consistir:

1.-En la negacin de alguna de las calidades exigidas por el [4] artculo 48 de la

Constitucin Nacional. Cuando la impugnacin demostrare, prima facie, la falta
de uno de los requisitos constitucionales, el impugnado no podr prestar jura-
mento, reservndose su diploma para ser juzgado en las sesiones ordinarias.
Si se considerare necesaria una investigacin, el impugnado se incorporar en
las condiciones indicadas en el inciso siguiente.
2.-En la afirmacin de irregularidad en el proceso electoral. En este caso los im-
pugnados podrn incorporarse con los mismos caracteres y atributos de los
Diputados en ejercicio.

Artculo 4

Las impugnaciones por escrito podrn realizarse desde el momento en que la autori-
dad competente efecte la proclamacin de los electos y debern ser depositadas en
Secretara, veinticuatro horas antes de la de la sealada para la primera sesin pre-
paratoria. En caso de elecciones realizadas fuera de los plazos normales de renova-
cin, la impugnacin deber realizarse el mismo da en que se diera cuenta de la
presentacin del diploma o en la sesin siguiente.

Lo dispuesto en este artculo ser de aplicacin en cuanto correspondiera, a la

incorporacin de los suplentes.

Artculo 5

Las impugnaciones slo pueden ser formuladas:

a.- Por un Diputado, en ejercicio o electo;

b.- Por el rgano ejecutivo mximo nacional o de distrito de un partido poltico.

Artculo 6

La incorporacin del impugnado lo habilita para ejercer funciones de su cargo mien-

tras la Cmara no declare la nulidad de la eleccin.

Artculo 7

La Comisin de Peticiones, Poderes y Reglamento estudiar y dictaminar sobre

las impugnaciones producidas. Esta Comisin dictar el procedimiento de juzgamiento
que garantizar el derecho de defensa del titular del diploma impugnado. La Comi-
sin podr dictar medidas para mejor proveer e incluso ejercer las atribuciones co-
rrespondientes a las comisiones investigadoras de la Cmara.

451
 El despacho sobre impugnaciones ser considerado por la Cmara en sesiones
especiales fuera de los das establecidos para las reuniones de tablas. En caso de
que por tres veces seguidas no se consiguiera qurum en aquellas sesiones, los
despachos sern considerados en las reuniones de tablas como asunto preferente.

Artculo 8

Al considerarse la situacin de los diplomas impugnados que se efectuar por dis-

trito en el caso del artculo 3, inciso 2, e individualmente en el caso del inciso 1, los
afectados no podrn participar en la votacin, pero s en la deliberacin. La declara-
cin de nulidad requerir los dos tercios de los votos emitidos.

Artculo 9

Las impugnaciones que no sean resueltas por la Cmara a los tres meses de ini-
ciadas las sesiones del ao parlamentario en el cual fueron promovidas, quedarn
desestimadas. En los casos de elecciones realizadas fuera de los plazos normales, la
impugnacin quedar igualmente desestimada a los tres meses de la presentacin
del diploma contados dentro de los perodos de sesiones ordinarias.

CAPITULO II -De los Diputados

Artculo 10

Los Diputados sern recibidos por la Cmara despus de prestar juramento de

acuerdo con una de las siguientes frmulas, a su eleccin:

1.-"Juris desempear fielmente el cargo de Diputado y obrar en todo de confor-

midad con lo que prescribe la Constitucin Nacional?"
"S, Juro."
2.-"Juris por Dios, por la Patria y estos Santos Evangelios desempear fielmen-
te el cargo de Diputado y obrar en todo de conformidad con lo que prescribe la
Constitucin Nacional?"
"S, juro."
"Si as lo hicierais, Dios os ayude; y si no, El y la Patria os lo demanden."
3.-"Juris por Dios y la Patria desempear fielmente el cargo de Diputado y obrar
en todo de conformidad con lo que prescribe la Constitucin Nacional?"
"S, juro."
"Si as lo hicierais, Dios os ayude; y si no, El y la Patria os lo demanden."
4.-"Juris por la Patria desempear fielmente el cargo de Diputado y obrar en
todo de conformidad con lo que prescribe la Constitucin Nacional?"
"S, juro."
"Si as no lo hicierais, la Patria os lo demande."

452
 Artculo 11

En caso de vacancia, el Diputado electo que deba ocuparla, asumir en la primera

reunin posterior a la fecha del otorgamiento del diploma por la autoridad competente.

...................................................................................................

Artculo 14

Los Diputados no constituirn Cmara fuera de la Sala de sus sesiones, salvo los
casos de fuerza mayor

Artculo 15

Para formar qurum legal ser necesaria, la presencia de la mayora absoluta de

sus miembros, entendindose como tal cuando los miembros presentes superen a
los miembros ausentes.

Artculo 16

Los Diputados estn obligados a asistir a todas las sesiones desde el da en que
fueren recibidos.

Artculo 17

Ningn Diputado podr faltar a las sesiones sin permiso de la Cmara. Esta decidi-
r en votacin especial si las licencias solicitadas se conceden con goce de dieta o
sin l.

Se exceptuar de estas autorizaciones la solicitud de licencia por maternidad, la

que se otorgar por el trmino de noventa das: cuarenta y cinco das anteriores y
cuarenta y cinco das posteriores al parto o hasta sesenta das acumulables desde la
fecha del parto con goce de dieta.

...................................................................................................

Artculo 24 <O:P</O:P

Durante la sesin ningn Diputado podr ausentarse del recinto de la Cmara sin
cumplir con lo preceptuado por el artculo 178 del Reglamento. Si lo hiciere, la Presi-
dencia lo pondr en conocimiento de la Cmara y la Secretara pasar la nota esta-
blecida en el artculo 22 a la Contadura, a los efectos de la sancin consignada en el
artculo 23.

...................................................................................................

453
 Artculo 26

Toda vez que por falta de qurum no pudiese haber sesin, la Secretara har
publicar los nombres de los asistentes y de los inasistentes, expresando si la falta ha
sido con aviso o sin l.

Si la sesin es levantada durante su transcurso por la misma causa, la Presidencia

ordenar pasar lista y se aplicar el descuento de dieta establecido en el artculo 23.

Al final de cada mes y del ao legislativo la Secretara confeccionar una estads-

tica sobre la asistencia de cada Diputado a las sesiones de la Cmara y la dar a
publicidad, insertndola en el Diario de Sesiones.

Es obligacin de los Diputados que hubiesen concurrido, esperar media hora des-
pus de la designada para la sesin.

Artculo 27

En caso de inasistencia reiterada de la mayora de los Diputados, la minora podr

reunirse en el recinto de las sesiones, para acordar los medios de compeler a los
insistentes.

CAPITULO III - De las sesiones en general

Artculo 29

En las sesiones preparatorias correspondientes a los aos de renovacin de la

Cmara sta, por s o delegando la facultad en el Presidente, nombrar las comisio-
nes permanentes a que se refiere el artculo 61.

Artculo 30

Sern sesiones de tablas las que se celebren los das y horas establecidos; y espe-
ciales las que se celebren fuera de ellos.

Artculo 31

Las sesiones sern pblicas, pero podrn ser declaradas secretas, previa resolu-
cin de la Cmara, aprobada por el voto de la mayora absoluta.

Artculo 32

El Poder Ejecutivo podr pedir sesin secreta para que la Cmara resuelva en ella
si el asunto que la motiva debe o no ser tratado reservadamente. Igual derecho ten-
drn cinco diputados, dirigiendo al efecto una peticin por escrito al presidente.

...................................................................................................

454
 CAPITULO IV - Del Presidente

Artculo 37

El presidente y vicepresidentes nombrados con arreglo al artculo 1 durarn en

sus funciones un ao. Si vencido el trmino no hubieren sido reemplazados de acuer-
do a lo establecido por el mismo artculo, continuarn en el desempeo de sus funcio-
nes hasta que as se hiciere. En caso de que el presidente terminare su mandato
como diputado, ser sustituido en el desempeo de sus funciones por los reempla-
zantes indicados en el artculo siguiente.

Artculo 38

Los vicepresidentes no tendrn ms atribuciones que las de sustituir por su orden

al presidente, cuando ste se halle impedido o ausente.

En caso de ausencia o impedimento de las autoridades de la Cmara, la misma

ser presidida por los presidentes de las comisiones permanentes, en el orden esta-
blecido en el artculo 61.

Artculo 39

Son atribuciones y deberes del presidente:

1.- Llamar a los Diputados al recinto y abrir las sesiones desde su asiento.
2.- Dar cuenta de los asuntos entrados en el orden y la forma establecidos en el
artculo 165.
3.- Dirigir la discusin de conformidad al Reglamento.
4.- Llamar a los Diputados a la cuestin y al orden.
5.- Proponer las votaciones y proclamar su resultado.
6.- Preparar el Orden del Da en defecto del proyecto de la Comisin de Labor
Parlamentaria.
7.- Autenticar con su firma el Diario de Sesiones, que servir de acta, y, cuando
sea necesario, todos los actos, rdenes y procedimientos de la Cmara.
8.- Recibir y abrir las comunicaciones dirigidas a la Cmara para ponerlas en
conocimiento de sta.
9.- Hacer citar a sesiones de tablas y especiales.
10.- Proveer lo concerniente a la polica, orden y mecanismo de la Secretara.
11.- Presentar a la aprobacin de la Cmara, los presupuestos de sueldos y gas-
tos de ella.
12.- Nombrar todos los empleados de la Cmara, con excepcin de los Secreta-
rios y prosecretarios.
Las vacantes que ocurran dentro del personal cuya designacin corresponde
al Presidente en virtud de lo dispuesto en el presente inciso, sern provistas,
en lo posible, por ascenso, dentro de las respectivas categoras, tomando
como base la competencia, aptitudes acreditadas y la antigedad en el em-

455
 pleo. En caso de creacin de cargos nuevos, se proveern previo concurso de
seleccin, cuyas bases establecern las autoridades de la Cmara.
13.- Remover los mismos cuando as proceda legalmente.
14.- En general, hacer observar este Reglamento en todas sus partes, y ejercer
las dems funciones que en l se le asignen.

Artculo 40

El Presidente no podr dar opinin desde su asiento sobre el asunto en discusin,

pero tendr derecho a tomar parte en sta invitando a ocupar la Presidencia a quien
deba reemplazarlo reglamentariamente.

Artculo 41

El presidente tendr el deber de resolver la cuestin con su voto en los casos de

empate. Fuera de esto, slo podr votar en aquellos asuntos en cuya discusin hubie-
se tomado parte siempre que no quiera hacer uso de igual derecho el diputado que lo
est reemplazando.

Artculo 42

Slo el Presidente, o en su defecto quien lo reemplace, podr hablar y comunicar a

nombre de la Cmara, pero no podr hacerlo sin su previo acuerdo.

...................................................................................................

CAPITULO VII - De los bloques

Artculo 55

Los grupos de tres o ms diputados podrn organizarse en bloques de acuerdo

con sus afinidades polticas. Cuando un partido poltico existente con anterioridad a
la eleccin de los diputados tenga slo uno o dos diputados en la Cmara, podrn
ellos asimismo actuar como bloque.

Artculo 56

Los bloques quedarn constituidos luego de haber comunicado a la Presidencia de

la Cmara, mediante nota firmada por todos sus integrantes, su composicin y auto-
ridades.

Artculo 57

Los bloques tendrn el personal de empleados que se les asigne en el presupues-

to de la Cmara, cuyo nombramiento y remocin se har a propuesta del mismo
bloque. Ese personal estar equiparado al resto del personal de la Cmara pero ser
designado con carcter transitorio. Se compondr de un secretario parlamentario, un

456
secretario administrativo, y los dems empleados que correspondan en proporcin
que variar en ms o en menos, segn el nmero de sus integrantes.

Al disolverse un bloque, el personal de empleados del mismo cesar

automticamente en sus funciones.

CAPITULO VIII - De la Comisin de Labor Parlamentaria

Artculo 58

El presidente de la Cmara, los vicepresidentes y los presidentes de los bloques -

o quienes los reemplacen- forman la Comisin de Labor Parlamentaria, bajo la Presi-
dencia del primero. La misma se reunir por lo menos una vez por semana durante
los perodos de sesiones y fuera de ellos cuando se estime conveniente.

Artculo 59

Sern funciones de la Comisin de Labor Parlamentaria:

1.- Preparar los planes de labor parlamentaria.

2.- Preparar el Orden del Da con los asuntos despachados por las comisiones.
3.- Fijar los horarios de votacin en funcin de los temas del Orden del Da.
4.- Informarse del estado de los asuntos en las comisiones y promover las medi-
das prcticas para la agilizacin de los debates en las comisiones y en el
recinto.
5.- Considerar y resolver los pedidos de pronto despacho y las consultas de los
bloques, de los diputados y de las comisiones, los que debern ser presenta-
dos por escrito a la Comisin.
6.- Determinar la forma de votacin de conformidad con lo dispuesto por el art-
culo 192.
7.- Considerar y resolver acerca de los homenajes que deseen rendir los diputa-
dos en los trminos del artculo 221 del Reglamento.
8.- Autorizar a la Presidencia de la Honorable Cmara para cursar al Poder Eje-
cutivo los asuntos previstos en el artculo 114.

Artculo 60

Los planes de labor y los rdenes del da propuestos por la Comisin sern consi-
derados por la Cmara en el turno determinado por el artculo 168, limitndose a tres
minutos y por una sola vez la intervencin de cada Diputado.

CAPITULO IX - De las Comisiones de Asesoramiento

Artculo 61

Las Comisiones Permanentes de asesoramiento de la Cmara sern las siguien-

tes:

457
- Asuntos Constitucionales.
- Legislacin General.
- Relaciones Exteriores y Culto.
- Presupuesto y Hacienda.
- Educacin.
- Ciencia y Tecnologa.
- Cultura.
- Justicia.
- Previsin y Seguridad Social.
- Accin Social y Salud Pblica.
- Familia, Mujer y Minoridad.
- Tercera Edad.
- Legislacin Penal.
- Legislacin del Trabajo.
- Defensa Nacional.
- Obras Pblicas.
- Agricultura y Ganadera.
- Finanzas.
- Industria.
- Comercio.
- Energa y Combustibles.
- Comunicaciones e Informtica. [6] (*)
- Transportes.
- Economas y Desarrollo Regional.
- Asuntos Municipales.
- Intereses Martimos, Fluviales, Pesqueros y Portuarios.
- Vivienda y ordenamiento urbano. [7] (*)
- Peticiones, Poderes y Reglamento.
- Juicio Poltico.
- Recursos Naturales y Conservacin del Ambiente Humano.
- Turismo.
- Economa.
- Minera.
- Drogadiccin.
- Anlisis y Seguimiento del Cumplimiento de las Normas Tributarias y Previsionales.
- Poblacin y Recursos Humanos.
- Deportes.
- Derechos Humanos y Garantas.
- Asuntos Cooperativos, Mutuales y de Organizaciones no Gubernamentales.[8](*)
- Mercosur.
- Pequeas y Medianas Empresas. [9] (*)
- Defensa del Consumidor. [10] (*)
- Seguridad Interior. [11] (*)
- Libertad de Expresin. [12] (*)
- Discapacidad. [13] (*)

458
 El nmero de integrantes de las comisiones ser determinado por la Honorable
Cmara entre un mnimo de quince (15) y un mximo de treinta y uno (31) diputados
con excepcin de las Comisiones de Asuntos Constitucionales y Educacin que esta-
rn compuestas por un mnimo de quince (15) y un mximo de treinta y tres (33)
diputados, la Comisin de Relaciones Exteriores con un mnimo de quince (15) dipu-
tados y un mximo de treinta y siete (37) diputados y la Comisin de Presupuesto y
Hacienda que estar compuesta por un mnimo de quince (15) y un mximo de cua-
renta y un (41) diputados. [14] (*)

Artculo 62

Compete a la Comisin de Asuntos Constitucionales dictaminar sobre todo proyec-

to o asunto que pueda afectar principios constitucionales y sobre aquellos que versen
sobre legislacin electoral, ciudadana y naturalizacin.

Artculo 63

Compete a la Comisin de Legislacin General dictaminar sobre todo proyecto o asun-

to referente a la legislacin civil o comercial, y sobre aquellos de legislacin general o
especial cuyo estudio no est confiado a otra Comisin por este Reglamento.

...................................................................................................

Artculo 112

Si las opiniones de los miembros de una Comisin se encuentran divididas, la

minora tendr podr presentar su dictamen a la Cmara, munido del informe escrito
correspondiente y sostenerlo en la discusin.

Si hubiera dos dictmenes con igual nmero de firmas, el dictamen de la mayora

ser el que lleva la firma del Presidente de la Comisin o de quien presida el pleno de
las comisiones.

Artculo 113

Producidos los dictmenes de las comisiones sern impresos, numerndolos co-

rrelativamente en el orden de su presentacin a la Secretara. Una vez impresos, se
los distribuir en la forma prevista en el artculo 50, inciso 5, se pondrn a disposi-
cin de la prensa y quedarn en observacin durante siete das hbiles.

La Cmara no considerar ninguna propuesta de modificacin que no haya sido

depositada en la Secretara dentro de este trmino, salvo su aceptacin por la Comi-
sin respectiva antes de la consideracin del despacho por la Cmara o pronuncia-
miento expreso de la misma por los dos tercios de los votos emitidos, debiendo su
autor, en este caso, limitarse a leerla y procedindose, sin debate, a determinar si ella
se considera o no por la Cmara.

459
 Los dictmenes de Comisin en discrepancia con el que fuere aprobado en gene-
ral y las disidencias parciales tendrn, en el debate en particular, el tratamiento de las
observaciones formuladas en trmino; y los diputados que los sostengan podrn, en
el curso del mismo, hacer las propuestas pertinentes.

...................................................................................................

CAPITULO X - De la presentacin de los proyectos

Artculo 115

Todo asunto promovido por un Diputado deber presentarse a la Cmara en forma

de proyecto de ley, de resolucin o de declaracin, con excepcin de las mociones a
que se refiere el captulo XII.

Artculo 116

Se presentar en forma de proyecto de ley, toda proposicin que deba pasar por la
tramitacin establecida en la Constitucin para la sancin de las leyes.

Artculo 117

Se presentar en forma de proyecto de resolucin, toda proposicin que tenga por

objeto el rechazo de solicitudes particulares, la adopcin de medidas relativas a la
composicin u organizacin interna de la Cmara, y en general toda disposicin de
carcter imperativo que pueda adoptar el Cuerpo por s o juntamente con el Senado.

Artculo 118

Se presentar en forma de proyecto de declaracin, toda proposicin que tenga

por objeto expresar una opinin de la Cmara sobre cualquier asunto de carcter
pblico o privado, o manifestar su voluntad, de practicar algn acto en tiempo deter-
minado, no siendo incidental al curso ordinario del debate, o de adoptar reglas gene-
rales referentes a sus procedimientos.

Artculo 119

Todo proyecto se presentar escrito y firmado por su autor.

Artculo 120

Ningn proyecto podr presentarse por un nmero mayor de quince diputados.

Artculo 121

Los proyectos de ley o de resolucin no debern contener los motivos determinan-

tes de sus disposiciones, las que debern ser de un carcter rigurosamente precep-
tivo.

460
 CAPITULO XI - De la tramitacin de los proyectos

Artculo 122

Cuando el Poder Ejecutivo presentare algn proyecto, ser anunciado y pasar sin
ms trmite a la Comisin respectiva. Lo mismo se observar con las sanciones pro-
cedentes del Senado.

Artculo 123

Los proyectos que presenten los Diputados sern fundados por escrito. Se anun-
ciarn en la sesin en que tengan entrada y pasarn a la comisin que corresponda.

Artculo 124

Todo proyecto presentado en la Cmara, ser puesto a disposicin de los diarios

para su publicacin.

Artculo 125

Ni el autor de un proyecto que est an en poder de la Comisin o que se est ya

considerando por la Cmara, ni la Comisin que lo haya despachado, podrn retirarlo
ni modificarlo, a no ser por resolucin de aqulla, mediante peticin del autor o de la
Comisin en su caso.

CAPITULO XII - De las mociones

Artculo 126

Toda proposicin hecha de viva voz desde su banca por un Diputado, es una mo-
cin.

De las mociones de orden

Artculo 127

Es mocin de orden toda proposicin que tenga alguno de los siguientes objetos:

1.- Que se levante la sesin.

2.- Que se pase a cuarto intermedio.
3.- Que se declare libre el debate.
4.- Que se cierre el debate.
5.- Que se pase al Orden del Da.
6.- Que se trate una cuestin de privilegio.
7.- Que se aplace la consideracin de un asunto pendiente por tiempo determi-
nado.
8.- Que el asunto se enve o vuelva a Comisin.

461
 9.- Que la Cmara se constituya en Comisin.
10.- Que para la consideracin de un asunto de urgencia o especial la Cmara se
aparte de las prescripciones del Reglamento.

Artculo 128

Las mociones de orden sern previas a todo otro asunto, aun al que est en deba-
te. Se considerarn y sern sometidas a votacin en el orden de preferencia estable-
cido en el artculo anterior, cuando la Cmara cuente con el qurum legal. Las mocio-
nes de orden con la sola excepcin de la referida en el inciso 6 sern puestas a
votacin sin discusin.

Las cuestiones a que se refiere el inciso 6 son exclusivamente aquellas que se

vinculan con los privilegios que la Constitucin otorga a la Cmara y a cada uno de
sus miembros para asegurar su normal funcionamiento y resguardar su decoro y
sern consideradas con desplazamiento de cualquier otro asunto. Para plantearlas,
los Diputados dispondrn de cinco minutos. La Cmara decidir por el voto de los dos
tercios de los miembros presentes, si se le acuerda trato preferente. En caso afirma-
tivo, se iniciar la consideracin del fondo de la cuestin de acuerdo con las reglas
establecidas en los captulos relacionados con la discusin. En caso contrario se
girar la cuestin de privilegio a la Comisin de Asuntos Constitucionales.

Artculo 129

Las mociones de orden necesitarn para ser aprobadas la mayora absoluta de los
votos emitidos, con excepcin de las determinadas en los incisos 3, 6 y 9 del art-
culo 127, que lo sern por dos tercios de los votos, y la del inciso 10, que requerir el
voto de las tres cuartas partes. Las mociones desechadas no podrn ser nuevamente
planteadas en la misma sesin.

De las mociones de preferencia

Artculo 130

Es mocin de preferencia toda proposicin que tenga por objeto anticipar el mo-
mento en que, con arreglo al Reglamento, corresponde tratar un asunto, tenga o no
despacho de Comisin.

...................................................................................................

De las mociones de sobre tablas

Artculo 134

Es mocin de sobre tablas toda proposicin que tenga por objeto considerar en la
misma sesin un asunto, tenga o no despacho de Comisin.

462
 Las mociones de sobre tablas nicamente podrn formularse dentro de los turnos
fijados por el artculo 168 -salvo las previstas en el artculo 210-, sern consideradas
en el orden en que se propongan, y requerirn para su aprobacin las dos terceras
partes de los votos emitidos.

Aprobada una mocin de sobre tablas, el asunto que la motiva ser tratado como
primero del Orden del Da de la misma sesin con prelacin a todo otro asunto.

De las mociones de reconsideracin

Artculo 135

Es mocin de reconsideracin toda proposicin que tenga por objeto rever una
sancin de la Cmara, sea en general o en particular.

Las mociones de reconsideracin slo podrn formularse mientras el asunto se

encuentre pendiente o en la sesin en que quede terminado, y requerirn para su
aceptacin las dos terceras partes de los votos emitidos, no pudiendo repetirse en
ningn caso.

Las mociones de reconsideracin se tratarn inmediatamente de formuladas.

...................................................................................................

CAPITULO XIII - Del orden de la palabra

Artculo 137

La palabra ser concedida a los diputados en el orden siguiente:

1.- Al miembro informante de la comisin que haya dictaminado sobre el asunto

en discusin.
2.- Al miembro informante de la minora de la Comisin, si sta se encontrase
dividida.
3.- Al autor del proyecto en discusin.
4.- Al diputado que asuma la representacin de un bloque.
5.- Al que primero la pidiere entre los dems Diputados.

Artculo 138

El miembro informante de la Comisin tendr siempre el derecho de hacer uso de

la palabra para replicar a discursos pronunciados durante el debate o contestar las
observaciones al despacho, presentadas en la forma prevista por el Reglamento en
su artculo 113.

En caso de oposicin entre el autor del proyecto y la Comisin, aqul podr hablar
en ltimo trmino.

463
 Artculo 139

En lo posible se conceder el uso de la palabra al diputado que se oponga a las

razones que se hubieran expuesto precedentemente.

Artculo 140

Si la palabra fuere pedida por dos o ms diputados que no estuviesen en el caso

previsto por el artculo anterior, el Presidente la acordar en el orden que estime
conveniente, debiendo preferir a los diputados que an no hubiesen hablado.

...................................................................................................

CAPITULO XV - De la discusin en sesin

Artculo 144

Todo proyecto o asunto que deba ser considerado por la Cmara, pasar por dos
discusiones, la primera en general y la segunda en particular.

Artculo 145

La discusin en general tendr por objeto la idea fundamental del asunto conside-
rado en conjunto.

Artculo 146

La discusin en particular tendr por objeto cada uno de los distintos artculos o
perodos del proyecto pendiente.

Artculo 147

Ningn asunto podr ser tratado sin despacho de Comisin, a no mediar resolu-
cin adoptadas por las dos terceras partes de los votos emitidos, sea que se formule
mocin de sobre tablas o de preferencia. Los proyectos que importen gastos, no po-
drn ser tratados, en ningn caso, sin despacho de Comisin.

Artculo 148

La discusin de un proyecto quedar terminada con la resolucin recada sobre el

ltimo artculo o perodo.

Artculo 149

Los proyectos de ley que hubieran recibido sancin definitiva en la Cmara, sern
comunicados al Poder Ejecutivo, a los efectos de dar cumplimiento al [32] artculo 78
de la Constitucin Nacional, dndose, adems, aviso al Senado.
...................................................................................................

464
 Artculo 154

Cerrado que sea el debate y hecha la votacin, si resultare desechado el proyecto

en general, concluye toda discusin sobre l, mas si resultare aprobado, se pasar a
su discusin en particular.

Artculo 155

Un proyecto que, despus de sancionado en general, o en general y parcialmente

en particular, vuelve a Comisin, al considerarlo nuevamente la Cmara, se le some-
ter al trmite ordinario como si no hubiese recibido sancin alguna.

Artculo 156

La discusin en general ser omitida cuando el proyecto o asunto haya sido consi-
derado previamente por la Cmara en Comisin, en cuyo caso, luego de constituida
en sesin, se limitar a votar si se aprueba o no el proyecto en general.

CAPITULO XVII - De la discusin en particular

Artculo 157

La discusin en particular en el plenario de la Cmara se har en detalle, artculo

por artculo, captulo por captulo o ttulo por ttulo, debindose votar cada uno suce-
sivamente.

...................................................................................................

Artculo 161

Durante la discusin en particular de un proyecto podrn presentarse otro u otros

artculos que, o sustituyan totalmente al que se est discutiendo, o modifiquen, adi-
cionen o supriman algo de l, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 113. Cuando
la mayora de la Comisin acepte la sustitucin, modificacin o supresin, sta se
considerar parte integrante del despacho.

Artculo 162

El nuevo artculo o artculos propuestos a la Comisin durante la discusin, confor-

me a lo establecido en el artculo 113, debern presentarse por escrito; si la Comisin
no los aceptse se votar en primer trmino su despacho, y si ste fuese rechazado,
el nuevo artculo o artculos sern considerados en el orden en que hubiesen sido
propuestos.

465
 CAPITULO XVIII - Del orden de la sesin

Artculo 163

Una vez reunido en el recinto un nmero suficiente de diputados para formar qurum
legal, el Presidente declarar abierta la sesin, indicando al mismo tiempo cuntos
son los presentes.

Artculo 164

Al iniciarse cada reunin los diputados podrn indicar los errores del Diario de
Sesiones y el Secretario anotar las observaciones que se formulen a fin de salvarlos
en el nmero siguiente, excepto resolucin en contrario tomada por la Cmara sin
discusin.

Artculo 165

En seguida el presidente dar cuenta a la Cmara, por medio del secretario, de los
mensajes que se hubiesen recibido del Poder Ejecutivo. De los dems asuntos entra-
dos, otras comunicaciones oficiales, despachos de Comisiones, peticiones o asuntos
particulares y proyectos que hubiesen presentado los Diputados se informar a la
Cmara por la remisin que el Presidente har al Boletn de Asuntos Entrados. En
ste se incluir la nmina de todos los recibidos en Secretara hasta las 10 horas del
da anterior a la sesin. Se incluirn asimismo los pedidos de licencia que formulen
los diputados y la nmina de los asuntos para los que se haya fijado preferencia. De
los asuntos entrados con posterioridad al plazo fijado se dar cuenta en la sesin
subsiguiente, salvo decisin en contrario. El Boletn de Asuntos Entrados se distribui-
r a los Diputados y a la prensa con anticipacin a cada sesin. [33] (*)

...................................................................................................

Artculo 170

Los asuntos se discutirn en el orden en que figuren impresos en el Orden del Da,
salvo resolucin de la Cmara en contrario, previa una mocin de preferencia o de
sobre tablas al efecto.

Artculo 171

El Presidente puede invitar a la Cmara a pasar a cuarto intermedio.

Artculo 172

Cuando no hubiere ningn diputado que tome la palabra o despus de cerrado el

debate, el Presidente propondr la votacin en estos trminos: "Si se aprueba o no el
proyecto, artculo o punto en discusin".
...................................................................................................

466
 Artculo 178

Ningn diputado podr ausentarse durante la sesin sin permiso del presidente,
quien no lo otorgar sin consentimiento de la Cmara, en el caso que sta debiese
quedar sin qurum legal.

Artculo 179

El orador, al hacer uso de la palabra se dirigir siempre al presidente o a los dipu-

tados en general, y deber evitar en lo posible el designar a stos por sus nombres.

En la discusin de los asuntos, los discursos no podrn ser ledos. Se podrn utili-
zar apuntes y leer citas o documentos breves, directamente relacionados con el asunto
en debate.

CAPITULO XX - De las interrupciones y de los llamamientos a la cuestin y al

orden

Artculo 180

Son absolutamente prohibidas las alusiones irrespetuosas y las imputaciones de

mala intencin o de mviles ilegtimos hacia las Cmaras del Congreso y sus miem-
bros.

Artculo 181

Ningn diputado podr ser interrumpido mientras tenga la palabra, a menos que se
trate de una explicacin pertinente, y esto mismo slo ser permitido con la venia del
presidente y consentimiento del orador.

En todo caso, son absolutamente prohibidas las discusiones en forma de dilogo.

En el Diario de Sesiones slo figurarn las interrupciones en el caso de que hayan

sido autorizadas o consentidas por la Presidencia y el orador.

Artculo 182

Con excepcin de los casos establecidos en el artculo anterior, el orador slo

podr ser interrumpido cuando saliese notablemente de la cuestin o cuando faltare
al orden.

Artculo 183

El presidente por s, o a peticin de cualquier diputado, deber llamar a la cuestin

al orador que saliese de ella.

467
 Artculo 184

Si el orador pretendiera estar en la cuestin, la Cmara lo decidir inmediatamente

por una votacin sin discusin y continuar aqul con la palabra en caso de resolu-
cin afirmativa.

Artculo 185

Un orador falta al orden cuando viola las prescripciones de los artculos 180 y 181
o cuando incurre en personalizaciones, insultos o interrupciones reiteradas.

Artculo 186

Si se produjese el caso a que se refiere el artculo anterior, el presidente por s, o a

peticin de cualquier diputado, si la considerara fundada, invitar al diputado que
hubiere motivado el incidente a explicar o retirar sus palabras. Si el diputado accediese
a la indicacin, se pasar adelante, sin ms ulterioridad; pero si se negase, o si las
explicaciones no fuesen satisfactorias, el presidente lo llamar al orden, y este llama-
miento al orden se consignar en el acta.

Artculo 187

Cuando un diputado ha sido llamado al orden por dos veces en la misma sesin, si
se aparta de l una tercera, el presidente propondr a la Cmara prohibirle el uso de
la palabra por el resto de la sesin.

Artculo 188

En el caso de que la gravedad de las faltas lo justificare, la Cmara, a indicacin del

Presidente o por mocin de cualquiera de sus miembros decidir por una votacin sin
discusin, si es o no llegada la oportunidad de usar de la facultad que le confiere el
[34] artculo 66 de la Constitucin. Resultando afirmativa, el Presidente nombrar una
Comisin especial de cinco miembros que proponga la medida que el caso demande.

CAPITULO XXI - De la votacin

Artculo 189

Las votaciones de la Cmara sern nominales, mecnicas o por signos. En el caso

de las primeras, se tomarn por orden alfabtico. Las votaciones se llevarn a cabo
en todos los casos que prev este reglamento y en las oportunidades fijadas por la
Comisin de Labor Parlamentaria o el plenario de la Cmara segn el caso.

Artculo 190

Ser nominal toda votacin para los nombramientos que deba hacer la Cmara por
este Reglamento o por ley, y adems siempre que lo exija una dcima parte de los

468
diputados presentes, debiendo entonces consignarse en el acta y en el Diario de
Sesiones los nombres de los sufragantes, con la expresin de su voto.

Artculo 191 bis

En caso de introducirse modificaciones o adhesiones a un proyecto originado en la

Cmara de Senadores, se indicar en el acta respectiva y en el Diario de Sesiones, el
resultado de la votacin, con el objeto de establecer si tales correcciones o adiciones
se realizaron con mayora absoluta o dos terceras partes.

Artculo 192

Toda votacin se limitar a un solo y determinado artculo, salvo que la Comisin

de Labor Parlamentaria o el cuerpo acordaran hacerlo captulo por captulo o ttulo
por ttulo.

Artculo 193

Toda votacin se reducir a la afirmativa o negativa, precisamente en los trminos

en que est escrito el artculo, proposicin o perodo que se vote.

Artculo 194

Para las resoluciones de la Cmara ser necesaria la mayora absoluta de los

votos emitidos, salvo los casos en que la Constitucin o este Reglamento exijan una
mayora determinada.

Artculo 195

Si se suscitaren dudas respecto del resultado de la votacin, inmediatamente des-

pus de proclamada, cualquier diputado podr pedir rectificacin, la que se practica-
r con los diputados presentes que hubiesen tomado parte en aqulla; los diputados
que no hubiesen tomado parte en la votacin no podrn intervenir en la rectificacin.

Artculo 196

Si una votacin se empatase, se reabrir la discusin y si despus de ella hubiese

nuevo empate, decidir el presidente.

Artculo 197

Ningn diputado podr dejar de votar sin permiso de la Cmara, ni protestar contra
una resolucin de ella; pero tendr derecho a pedir la consignacin de su voto en el
acta y en el Diario de Sesiones.

469
 CAPITULO XXII - De la sesin informativa del jefe de Gabinete de Ministros

Artculo 198

Se denomina sesin informativa del jefe de Gabinete de Ministros a la sesin en

que ste concurre ante el plenario de la Cmara de Diputados a efectos de cumpli-
mentar lo dispuesto en el [35] artculo 101 de la Constitucin Nacional.

Artculo 199

El jefe de Gabinete de Ministros con una anticipacin no inferior a siete das hbi-
les, har llegar a los presidentes de cada uno de los bloques polticos a travs del
presidente de la Cmara un escrito con los temas a exponer.

Artculo 200

Los bloques polticos integrantes del cuerpo presentarn al jefe de Gabinete de

Ministros, a travs de la presidencia de la Honorable Cmara, en el trmino de dos
das hbiles contados a partir de la recepcin del temario, los requerimientos, infor-
mes y ampliaciones que consideren oportunos, todos los cuales sern evacuados en
la sesin de que se trate.

Artculo 201

El jefe de Gabinete de Ministros podr concurrir acompaado de los Ministros y

secretarios de Estado que considere convenientes. Estos slo podrn hacer uso de la
palabra a requerimiento del jefe de Gabinete de Ministros previo asentimiento de la
Cmara.

Artculo 202

El jefe de Gabinete de Ministros dispondr de una hora para exponer su informe.

A continuacin los bloques en su conjunto dispondrn de doscientos cuarenta mi-

nutos para solicitar aclaraciones o ampliaciones. El tiempo acordado a los distintos
bloques ser distribuido en proporcin a la cantidad de sus integrantes, establecin-
dose un mnimo de cinco minutos por bloque.

El jefe de Gabinete de Ministros dispondr de un mximo de veinte minutos para

responder a cada uno de los bloques, estando facultado para solicitar, en cada caso,
breves cuartos intermedios a efectos de ordenar las respuestas.

Cuando la naturaleza y la complejidad del asunto lo requieran el jefe de Gabinete

de Ministros podr responder por escrito dentro de los cinco das hbiles posteriores
a la sesin.

470
 El tiempo no invertido en un turno por quien haga uso de la palabra, de conformi-
dad con lo establecido en este reglamento, no importar ampliacin de los tiempos
acordados a los restantes oradores.

Los plazos antes mencionados slo podrn prorrogarse una vez, por un mximo
de cinco minutos, por resolucin de la Cmara.

CAPITULO XXIII - De los informes y de la asistencia de los ministros y secre-

tarios del Poder Ejecutivo

Artculo 203

Los Ministros del Poder Ejecutivo pueden concurrir a cualquier sesin y tomar par-
te en el debate. Podrn ser asistidos, cuando lo consideren conveniente, por los Se-
cretarios de Estado dependientes de sus respectivos Ministerios, los que asimismo
tendrn derecho a participar en el debate. Unos y otros sern equiparados en el uso
de la palabra, a los miembros informantes de Comisin.

Artculo 204

Todo diputado puede proponer la citacin de uno o ms Ministros del Poder Ejecu-
tivo y juntamente con ellos la de los Secretarios de Estado que corresponda para que
proporcionen las explicaciones e informes a que se refiere el [36] artculo 71 de la
Constitucin. Puede, asimismo, proponer que se requieran del Poder Ejecutivo infor-
mes escritos.

En uno u otro caso, en el proyecto pertinente se especificarn los puntos sobre los
que se haya de informar.

Cuando se trate de recabar informes escritos, la Comisin a la cual la iniciativa

hubiere sido girada podr resolver por unanimidad darle forma definitiva y pasarla a
la Presidencia para que, sin otro trmite, se curse el requerimiento al Poder Ejecutivo;
pero no podrn introducirse modificaciones en el texto de la iniciativa sin la conformi-
dad de su autor.

Los proyectos a que se refiere este artculo sern despachados por las Comisio-
nes con preferencia.

Artculo 205

Si los informes que se tuvieren en vista se refiriesen a asuntos despachados por

las Comisiones que est considerando o se apreste a considerar la Cmara, la cita-
cin al Ministro y Secretarios del Poder Ejecutivo, se har inmediatamente.

Artculo 206

Una vez presentes los Ministros y Secretarios llamados por la Cmara, el Presi-
dente les comunicar el motivo de la citacin, en nombre del Cuerpo, e inmediata-

471
mente les conceder la palabra. Luego que hubiesen concluido su exposicin, habla-
rn el diputado interpelante y los dems diputados que lo desearen.

...................................................................................................

CAPITULO XXIV - De los empleados y de la polica de la casa

Artculo 211

La Secretara ser servida por los oficiales y dems empleados que determine el
presupuesto de la Cmara. Dependern inmediatamente de los Secretarios y sus
funciones sern determinadas por el Presidente.

...................................................................................................

Artculo 216

Sin licencia del Presidente, dada en virtud de acuerdo de la Cmara, no se permi-

tir entrar en el recinto a persona alguna que no sea Diputado, Senador, Jefe de
Gabinete de Ministros, Ministro o Secretario del Poder Ejecutivo.

Artculo 217

La guardia que est de faccin en las puertas exteriores de la casa, slo recibir
rdenes del Presidente.

Artculo 218

Queda prohibida toda demostracin o seal bulliciosa de aprobacin o desaproba-

cin.

Artculo 219

El Presidente mandar salir irremisiblemente de la casa a todo individuo que des-

de la barra contravenga el artculo anterior.

Si el desorden es general, deber llamar al orden, y reincidiendo, suspender in-

mediatamente la sesin hasta que est desocupada la barra.

Artculo 220

Si fuese indispensable continuar la sesin y se resistiese la barra a desalojar, el

Presidente emplear todos los medios que considere necesarios, hasta el de la fuer-
za pblica, para conseguirlo.

...................................................................................................

472
 Artculo 227

Ninguna disposicin de este Reglamento podr ser alterada ni derogada por reso-
lucin sobre tablas, sino nicamente por medio de un proyecto en forma que seguir
la misma tramitacin que cualquier otro y que no podr considerarse en la misma
sesin en que hubiere sido presentado.

Artculo 228

Si ocurriese alguna duda sobre la inteligencia de alguno de los artculos de este

Reglamento, deber resolverse inmediatamente por una votacin de la Cmara, pre-
via la discusin correspondiente.

Artculo 229

Todo miembro de la Cmara tendr un ejemplar impreso de este Reglamento.

Dada en la Sala de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin, en Buenos

Aires, a los veintisis das del mes de diciembre de 1963.

ARTURO MOR ROIG

Eduardo T. Oliver-Guillermo Gonzlez

B.- Auditora general de la Nacin

LEY N 24.156, de Administracin Financiera y de los Sistemas de Control del

Sector Pblico Nacional

Titulo I Disposiciones Generales

Titulo II del Sistema Presupuestario
Titulo III del Sistema de Crdito Publico
Titulo IV del Sistema de Tesorera
Titulo V del Sistema de Contabilidad Gubernamental
Titulo VI del Sistema de Control Interno
Titulo VII del Control Externo
Titulo VIII Disposiciones Varias

SANCIONADA: 30 de Septiembre de 1992

PROMULGADA PARCIALMENTE: 26 de Octubre de 1992

DECRETO N 1957/92

473
 (Aclaracin: Esta ley es anterior a la reforma constitucional de 1994, por lo
que las disposiciones que se transcriben rigen con las modificaciones que
surgen del art. 85 C.N. que otorg rango constitucional a la Auditora Gene-
ral de la Nacin)

El Senado y la Cmara de Diputados de la Nacin Argentina Reunidos en Congre-

so, etc. Sancionan con fuerza de Ley.

TITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Artculo 1.- La presente ley establece y regula la administracin financiera y los

sistemas de control del Sector Pblico Nacional.

Artculo 2.- La Administracin Financiera comprende el conjunto de sistemas, r-

ganos, normas y procedimientos administrativos que hacen posible la obtencin de
los recursos pblicos y su aplicacin para el cumplimiento de los objetivos del Estado.

Artculo 3.- Los sistemas de control comprenden las estructuras de control interno
y externo del Sector Pblico Nacional y el rgimen de responsabilidad que estipula y
est asentado en la obligacin de los funcionarios de rendir cuentas de su gestin.

Artculo 7.- La Sindicatura General de la Nacin y la Auditora General de la Na-

cin sern los rganos rectores de los sistemas se control interno y externo, respec-
tivamente.

...................................................................................................

TITULO II

DEL SISTEMA PRESUPUESTARIO

CAPITULO I

...................................................................................................

Artculo 12.- Los presupuestos comprendern todos los recursos y gastos previs-
tos para el ejercicio, los cuales figurarn por separado y por sus montos ntegros, sin
compensaciones entre s. Mostrarn el resultado econmico y financiero de las tran-
sacciones programadas para ese perodo, en sus cuentas corrientes y de capital, as
como la produccin de bienes y servicios que generarn las acciones previstas.

Artculo 13.- Los presupuestos de recursos contendrn la enumeracin de los

distintos rubros de ingresos y otras fuentes de financiamiento, incluyendo los montos
estimados para cada uno de ellos en el ejercicio.

474
 Las denominaciones de los diferentes rubros de recursos debern ser lo suficien-
temente especficas como para identificar las respectivas fuentes.

...................................................................................................

SECCION IV

DEL CIERRE DE CUENTAS

Artculo 41.- Las cuentas del Presupuesto de Recursos y Gastos se cerrarn el 31

de diciembre de cada ao. Despus de esa fecha los recursos que se recauden se
considerarn parte del presupuesto vigente, con independencia de la fecha en que se
hubiere originado la obligacin de pago o liquidacin de los mismos.

Con posterioridad al 31 de diciembre de cada ao no podrn asumirse compromi-

sos ni devengarse gastos con cargo al ejercicio que se cierra en esa fecha.

...................................................................................................

Artculo 43.- Al cierre del ejercicio se reunir informacin de los entes responsa-
bles de la liquidacin y captacin de recursos de la Administracin Nacional y se
proceder al cierre del presupuesto de recursos de la misma.

Del mismo modo procedern los organismos ordenadores de gastos y pagos con
el presupuesto de gastos de la Administracin Nacional.

Esta informacin, junto al anlisis de correspondencia entre los gastos y la produc-

cin de bienes y servicios que preparar la Oficina Nacional de Presupuesto, ser
centralizada en la Contadura General de la Nacin para la elaboracin de la cuenta
de inversin del ejercicio que, de acuerdo al artculo 95, debe remitir anualmente el
Poder Ejecutivo Nacional al Congreso Nacional.

...................................................................................................

Artculo 95.- La Cuenta de Inversin, que deber presentarse anualmente al Con-

greso Nacional antes del 30 de junio del ao siguiente al que corresponda tal docu-
mento, contendr como mnimo:

a.- Los estados de ejecucin del presupuesto de la Administracin Nacional, a la

fecha de cierre del ejercicio;
b.- Los estados que muestren los movimientos y situacin del Tesoro de la Admi-
nistracin Central;
c.- El estado actualizado de la deuda pblica interna, externa, directa e indirecta;
d.- Los estados contable-financieros de la Administracin Central;
e.- Un informe que presente la gestin financiera consolidada del sector pblico
durante el ejercicio y muestre los respectivos resultados operativos, econmi-
cos y financieros.

475
 La Cuenta de Inversin contendr, adems, comentarios sobre:

a.- el grado del cumplimiento de los objetivos y metas previstos en el presupuesto;

b.- el comportamiento de los costos y de los indicadores de eficiencia de la produc-
cin pblica;
c.- la gestin financiera del Sector Pblico Nacional.

TITULO VI

DEL SISTEMA DE CONTROL INTERNO

Artculo 96.- Crase la Sindicatura General de la Nacin, rgano de control inter-

no del Poder Ejecutivo Nacional.

Artculo 97.- La Sindicatura General de la Nacin es una entidad con personera

jurdica propia y autarqua administrativa y financiera, dependiente del Presidente de
la Nacin.

Artculo 98.- Es materia de su competencia el Control Interno de las jurisdicciones

que componen el Poder Ejecutivo Nacional y los Organismos Descentralizados y
Empresas y Sociedades del Estado que dependan del mismo, sus mtodos y proce-
dimientos de trabajo, normas orientativas y estructura orgnica.

...................................................................................................

TITULO VII

DEL CONTROL EXTERNO

CAPITULO I

AUDITORIA GENERAL DE LA NACION

Artculo 116.- Crase la Auditora General de la Nacin, ente de control externo

del Sector Pblico Nacional, dependiente del Congreso Nacional.

El ente creado es una entidad con personera jurdica propia, e independencia

funcional. A los fines de asegurar sta cuenta con independencia financiera.

Su estructura orgnica, sus normas bsicas internas, la distribucin de funciones y

sus reglas bsicas de funcionamiento sern establecidas por resoluciones conjuntas
de las Comisiones Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas y de Presupuesto y
Hacienda de ambas Cmaras del Congreso de la Nacin, por vez primera.

Las modificaciones posteriores sern propuestas por la Auditora, a las referidas

Comisiones y aprobadas por stas. Su patrimonio estar compuesto por todos los
bienes que le asigne el Estado Nacional, por aquellos que hayan pertenecido o co-

476
rrespondido por todo concepto al Tribunal de Cuentas de la Nacin y por aquellos que
le sean transferidos por cualquier causa jurdica.

Artculo 117.- Es materia de su competencia el control externo posterior de la

gestin presupuestaria, econmica, financiera, patrimonial, legal , as como el dicta-
men sobre los estados contables financieros de la administracin central, organismos
descentralizados, empresas y sociedades del Estado, entes reguladores de servicios
pblicos, Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y los entes privados
adjudicatarios de procesos de privatizacin, en cuanto a las obligaciones emergentes
de los respectivos contratos.

El control de la gestin de los funcionarios referidos en el artculo 45 de la Consti-

tucin Nacional ser siempre global y ejercida, exclusivamente, por las Cmaras del
Congreso de la Nacin.

El Congreso de la Nacin, por decisin de sus dos Cmaras, podr delegar su

competencia de control sobre la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en los
organismos que fueren creados por sta.

El control externo posterior del Congreso de la Nacin ser ejercido por la Auditora
General de la Nacin.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin dispondr sobre la modalidad y alcan-

ces de la puesta en prctica del sistema instituido en esta ley con relacin al Poder
Judicial de la Nacin.

A los efectos del control externo posterior acordar la intervencin de la Auditora

General de la Nacin, quien deber prestar su colaboracin.

Artculo 118.- En el marco del programa de accin anual de control externo que le
fijen las Comisiones sealadas en el artculo 116, la Auditora General de la Nacin,
tendr las siguientes funciones:

a.- Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en re-

lacin con la utilizacin de los recursos del Estado, una vez dictados los actos
correspondientes;
b.- Realizar auditoras financieras, de legalidad, de gestin, exmenes especiales
de las jurisdicciones y de las entidades bajo su control, as como las evaluacio-
nes de programas, proyectos y operaciones. Estos trabajos podrn ser realiza-
dos directamente o mediante la contratacin de profesionales independientes
de auditora;
c.- Auditar, por s o mediante profesionales independientes de auditora, a unida-
des ejecutoras de programas y proyectos financiados por los organismos inter-
nacionales de crdito conforme con los acuerdos que, a estos efectos, se lle-
gue entre la Nacin Argentina y dichos organismos;
d.- Examinar y emitir dictmenes sobre los estados contables financieros de los orga-
nismos de la administracin nacional, preparados al cierre de cada ejercicio;

477
 e.- Controlar la aplicacin de los recursos provenientes de las operaciones de cr-
dito pblico y efectuar los exmenes especiales que sean necesarios para for-
marse opinin sobre la situacin de este endeudamiento. A tales efectos puede
solicitar al Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos y al Banco
Central de la Repblica Argentina la informacin que estime necesaria en rela-
cin a las operaciones de endeudamiento interno y externo;
f.- Auditar y emitir dictamen sobre los estados contables financieros del Banco
Central de la Repblica Argentina independientemente de cualquier auditora
externa que pueda ser contratada por aqulla;
g.- Realizar exmenes especiales de actos y contratos de significacin econmi-
ca, por s o por indicacin de las Cmaras del Congreso o de la Comisin Par-
lamentaria Mixta Revisora de Cuentas;
h.- Auditar y emitir opinin sobre la memoria y los estados contables financieros
as como del grado de cumplimiento de los planes de accin y presupuesto de
las empresas y sociedades del Estado;
i.- Fijar los requisitos de idoneidad que debern reunir los profesionales indepen-
dientes de auditora referidos en este artculo y las normas tcnicas a las que
deber ajustarse el trabajo de estos;
j.- Verificar que los rganos de la Administracin mantengan el registro patrimo-
nial de sus funcionarios pblicos. A tal efecto, todo funcionario pblico con ran-
go de ministro, secretario, subsecretario, director nacional, mxima autoridad
de organismos descentralizados o integrante de directorio de empresas y so-
ciedades del Estado, est obligado a presentar dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas de asumir su cargo o de la sancin de la presente ley una declara-
cin jurada patrimonial, con arreglo a las normas y requisitos que disponga el
registro, la que deber ser actualizada anualmente y al cese de funciones.

Artculo 119.- Para el desempeo de sus funciones la AUDITORIA GENERAL DE

LA NACION podr:

a.- Realizar todo acto, contrato u operacin que se relacione con su competencia;
b.- Exigir la colaboracin de todas las entidades del sector pblico, las que estarn
obligadas a suministrar los datos, documentos, antecedentes e informes rela-
cionados con el ejercicio de sus funciones;
c.- Promover las investigaciones de contenido patrimonial en los casos que co-
rresponda, comunicando sus conclusiones a la Comisin Parlamentaria Mixta
Revisora de Cuentas a los fines del inciso f) de este artculo.
Adems; deber:
d.- Formular los criterios de control y auditora y establecer las normas de auditora
externa, a ser utilizadas por las entidades. Tales criterios y las normas derivadas,
debern atender un modelo de control y auditora externa integrada que abarque
los aspectos financieros, de legalidad y de economa, de eficiencia y eficacia;
e.- Presentar a la Comisin mencionada, antes del 1 de mayo la memoria de su
actuacin;
f.- Dar a publicidad todo el material sealado en el inciso anterior con excepcin
de aquel que por decisin de la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de
Cuentas, deba permanecer reservado.

478
 Artculo 120.- El Congreso de la Nacin, podr extender su competencia de con-
trol externo a las entidades pblicas no estatales o a las de derecho privado en cuya
direccin y administracin tenga responsabilidad el Estado Nacional, o a las que ste
se hubiere asociado, incluso a aquellas a las que se les hubieren otorgado aportes o
subsidios para su instalacin o funcionamiento y, en general, a todo ente que perciba,
gaste, o administre fondos pblicos en virtud de una norma legal o con una finalidad
pblica.

Artculo 121.- La Auditora General de la Nacin estar a cargo de siete (7) miem-
bros designados cada uno como Auditor General, los que debern ser de nacionali-
dad argentina, con ttulo universitario en el rea de Ciencias Econmicas o Derecho,
con probada especializacin en administracin financiera y control.

Durarn ocho (8) aos en su funcin y podrn ser reelegidos.

Artculo 122.- Seis de dichos Auditores Generales sern designados por resolu-
ciones de las dos Cmaras del Congreso Nacional, correspondiendo la designacin
de tres (3) a la Cmara de Senadores y tres (3) a la Cmara de Diputados, observan-
do la composicin de cada Cmara.

Al nombrarse los primeros Auditores Generales se determinar, por sorteo, los tres
(3) que permanecern en sus cargos durante cuatro (4) aos, correspondindoles
ocho (8) aos a los cuatro (4) restantes.

Artculo 123.- El sptimo Auditor General ser designado por resolucin conjunta
de los Presidentes de las Cmaras de Senadores y de Diputados y ser el presidente
del ente.

Es el rgano de representacin y de ejecucin de las decisiones de los auditores.

(ver art. 85 C.N.)

Artculo 124.- Los Auditores Generales podrn ser removidos, en caso de

inconducta grave o manifiesto incumplimiento de sus deberes, por los procedimien-
tos establecidos para su designacin.

...................................................................................................

Artculo 127.- El control de las actividades de la Auditora General de la Nacin,

estar a cargo de la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, en la forma
en que sta lo establezca.

...................................................................................................

Artculo 139.- Comunquese al Poder Ejecutivo.

479
 Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires, a los trein-
ta das del mes de septiembre del ao mil novecientos noventa y dos.

C.- Ley Defensor del Pueblo

Ley N 24.284
Texto Ordenado

Creacin del: Defensor del Pueblo

TITULO I

Creacin. Nombramiento. Cese y condiciones

CAPITULO I

Carcter y eleccin

Artculo 1.- Creacin. Se crea en el mbito del Poder Legislativo de la Nacin la

Defensora del Pueblo, la cual ejerce las funciones que establece la presente ley, sin
recibir instrucciones de ninguna autoridad. El objetivo fundamental de esta institucin
es el de proteger los derechos e intereses de los individuos y la comunidad frente a
los actos, hechos y omisiones de la administracin pblica nacional, que se mencio-
nan en el artculo 14.

Artculo 2.- Titular. Forma de eleccin. Es titular de ese organismo un funcionario

denominado Defensor del Pueblo quien es elegido por el Congreso de la Nacin de
acuerdo con el siguiente procedimiento:

a.- Ambas Cmaras del Congreso deben elegir una comisin bicameral perma-
nente, integrada por siete (7) senadores y siete (7) diputados cuya composicin
debe mantener la proporcin de la representacin del cuerpo;
b.- En un plazo no mayor de treinta (30) das a contar desde la promulgacin de la
presente ley, la comisin bicameral reunida bajo la Presidencia del presidente
del Senado, debe proponer a las Cmaras de uno a tres candidatos para ocu-
par el cargo de defensor del pueblo. Las decisiones de la comisin bicameral se
adoptan por mayora simple;
c.- Dentro de los treinta (30) das siguientes al pronunciamiento de la comisin
bicameral, ambas Cmaras eligen por el voto de dos tercios de sus miembros
presentes a uno de los candidatos propuestos;
d.- Si en la primera votacin ningn candidato obtiene la mayora requerida en el
inciso anterior debe repetirse la votacin hasta alcanzarse;
e.- Si los candidatos propuestos para la primera votacin son tres y se diera el
supuesto del inciso d) las nuevas votaciones se deben hacer sobre los dos
candidatos ms votados en ella.

480
 Artculo 3.- Duracin. La duracin del mandato del Defensor del Pueblo es de
cinco aos, pudiendo ser reelegido por una sola vez segn el procedimiento estable-
cido en el artculo anterior.

Artculo 4.- Calidades para ser elegido. Puede ser elegido Defensor del Pueblo
toda persona que rena las siguiente calidades:

a.- Ser argentino nativo o por opcin;

b.- Tener 30 aos de edad como mnimo.

Artculo 5.- Nombramiento. Forma. El nombramiento de Defensor del Pueblo se

instrumenta en resolucin conjunta suscrita por los presidentes de las Cmaras de
Senadores y de Diputados, la que debe publicarse en el Boletn Oficial y en el Diario
de Sesiones de ambas Cmaras. El Defensor del Pueblo toma posesin de su cargo
ante las autoridades de ambas Cmaras prestando juramento de desempear debi-
damente el cargo.

Artculo 6.- Remuneracin. El Defensor del Pueblo percibe la remuneracin que

establezca el Congreso de la Nacin por resolucin conjunta de los Presidentes de
ambas Cmaras. Goza de la exencin prevista en el artculo 20, inciso q) de la ley
nacional de impuesto a las ganancias y sus modificaciones.

...................................................................................................

TITULO II

Del procedimiento

CAPITULO I

Competencia. Iniciacin y contenido de la investigacin

Artculo 14.- Actuacin. Forma y alcance. El Defensor del Pueblo puede iniciar y
proseguir de oficio o a peticin del interesado cualquier investigacin conducente al
esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la administracin pblica nacio-
nal y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegtimo, defectuoso, irregular, abusivo,
arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus
funciones, incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos.
Los legisladores, tanto Provinciales como Nacionales, podrn receptar quejas de los
interesados de las cuales darn traslado en forma inmediata al defensor del pueblo.

Artculo 15.- Comportamientos sistemticos y generales. El defensor del pueblo,

sin perjuicio de las facultades previstas por el artculo 14 de la presente ley, debe
prestar especial atencin a aquellos comportamientos que denoten una falla sistem-
tica y general de la administracin pblica, procurando prever los mecanismos que
permitan eliminar o disminuir dicho carcter.

481
 Artculo 16.- Competencia. Dentro del concepto de administracin publica nacio-
nal, a los efectos de la presente ley, quedan comprendidas la administracin centrali-
zada y descentralizada; entidades autrquicas; empresas del Estado; sociedades del
Estado; sociedades de economa mixta; sociedades con participacin estatal mayori-
taria; y todo otro organismo del Estado nacional cualquiera fuere su naturaleza jurdi-
ca, denominacin, ley especial que pudiera regirlo, o lugar del pas donde preste sus
servicios. Quedan exceptuados del mbito de competencia de la Defensora del Pue-
blo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires y los organismos de defensa y seguridad;

Artculo 17.- Otros mbitos de competencias. Quedan comprendidas dentro de la

competencia de la Defensora del Pueblo, las personas jurdicas pblicas no estata-
les que ejerzan prerrogativas pblicas y las privadas prestadoras de servicios pbli-
cos. En este caso, y sin perjuicio de las restantes facultades otorgadas por esta ley, el
Defensor del Pueblo puede instar de las autoridades administrativas competentes el
ejercicio de las facultades otorgadas por ley.

Artculo 18.- Legitimacin. Puede dirigirse al Defensor del Pueblo toda persona
fsica o jurdica que se considere afectada por los actos, hechos u omisiones previs-
tos en el artculo 14. No constituye impedimento para ello la nacionalidad, residencia,
internacin en centro penitenciario o de reclusin y, en general, cualquier relacin de
dependencia con el Estado.

CAPITULO II

Tramitacin de la queja

Artculo 19.- Queja. Forma. Toda queja se debe presentar en forma escrita y fir-
mada por el interesado, con indicacin de su nombre, apellido y domicilio en el plazo
mximo de un ao calendario, contado a partir del momento en que ocurriere el acto,
hecho u omisin motivo de la misma. No se requiere al interesado el cumplimiento de
otra formalidad para presentar la queja. Todas las actuaciones ante el Defensor del
Pueblo son gratuitas para el interesado, quien no est obligado a actuar con patroci-
nio letrado.

Artculo 20.- Derivacin. Facultad. Si la queja se formula contra personas, actos,

hechos y omisiones que no estn bajo la competencia del defensor del pueblo, o si se
formula fuera del trmino previsto por el artculo 19, el Defensor del Pueblo est
facultado para derivar la queja a la autoridad competente informando de tal circuns-
tancia al interesado.

Artculo 21.- Rechazo. Causales. El Defensor del Pueblo no debe dar curso a las
quejas en los siguientes casos:

a.- Cuando advierta mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de pretensin

o fundamento ftil o trivial;

482
 b.- Cuando, respecto de la cuestin planteada, se encuentre pendiente resolucin
administrativa o judicial. Puede rechazar tambin aquellas quejas cuya tramita-
cin irrogue perjuicio al legtimo derecho de tercera persona. Si iniciada la ac-
tuacin se interpusiere por persona interesada recurso administrativo o accin
judicial, el Defensor del Pueblo debe suspender su intervencin. Ninguno de los
supuestos previstos por el presente artculo impide la investigacin sobre los
problemas generales planteados en las quejas presentadas. En todos los ca-
sos se comunicar al interesado la resolucin adoptada.

Artculo 22.- Irrecurribilidad. Interrupcin. Las decisiones sobre la admisibilidad

de las quejas presentadas son irrecurribles. La queja no interrumpe los plazos para
interponer los recursos administrativos o acciones judiciales previstos por el ordena-
miento jurdico.

Artculo 23.- Procedimiento. Admitida la queja, el Defensor del Pueblo debe pro-
mover la investigacin sumaria, en la forma que establezca la reglamentacin, para el
esclarecimiento de lo supuestos de aqulla. En todos los casos debe dar cuenta de
su contenido al organismo o entidad pertinente, a fin de que por intermedio de auto-
ridad responsable y en el plazo mximo de treinta (30) das, se remita informe escrito.
El plazo puede ser ampliado cuando concurran circunstancias que lo aconsejen a
juicio del Defensor del Pueblo. Respondida la requisitoria, si las razones alegadas por
el informante fueren justificadas a criterio del Defensor del Pueblo, ste dar por
concluida la actuacin comunicando al interesado tal circunstancia.

CAPITULO III

Obligacin de colaboracin. Rgimen de responsabilidad.

Artculo 24.- Obligacin de colaboracin. Todos los organismos y entes contem-

plados en el artculo 16, las personas referidas en el artculo 17, y sus agentes, estn
obligados a prestar colaboracin, con carcter preferente, a la Defensora del Pueblo
en sus investigaciones e inspecciones. A esos efectos el Defensor del Pueblo o sus
adjuntos estn facultados para:

a.- Solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento

que estimen til a los efectos de la fiscalizacin, dentro del trmino que se fije.
No se puede oponer disposicin alguna que establezca el secreto de lo reque-
rido. La negativa slo es justificada cuando ella se fundamenta en la salvaguar-
da de un inters atinente a la seguridad nacional.
b.- Realizar inspecciones, verificaciones y, en general, determinar la produccin de
toda otra medida probatoria conducente al esclarecimiento de la investigacin.

Artculo 25.- Obstaculizacin. Entorpecimiento. Todo aquel que impida la efectivizacin

de una denuncia ante el Defensor del Pueblo u obstaculice las investigaciones a su cargo,
mediante la negativa al envo de los informes requeridos, o impida el acceso a expedien-
tes o documentacin necesarios para el curso de la investigacin, incurre en el delito de
desobediencia que prev el artculo 239 del Cdigo Penal. El Defensor del Pueblo debe

483
dar traslado de los antecedentes respectivos al Ministerio Pblico Fiscal para el ejercicio
de las acciones pertinentes. La persistencia en una actitud entorpecedora de la labor de
investigacin de la Defensora del Pueblo, por parte de cualquier organismo o autoridad
administrativa, puede ser objeto de un informe especial cuando justificadas razones as lo
requieran, adems de destacarla en la seccin correspondiente del informe anual previsto
en el artculo 31. El Defensor del Pueblo puede requerir la intervencin de la Justicia para
obtener la remisin de la documentacin que le hubiera sido negada por los organismos
y entes contemplados en el artculo 16, las personas referidas en el artculo 17, o sus
agentes.

Artculo 26.- Hechos delictivos. Cuando el defensor del pueblo, en razn del ejer-
cicio de las funciones propias de su cargo, tenga conocimiento de hechos
presumiblemente delictivos de accin pblica, los debe comunicar de inmediato al
Procurador General de la Nacin. Este deber informar en cualquier caso y de mane-
ra peridica al defensor del pueblo, o cuando ste lo solicite, el estado en que se
hallan las actuaciones promovidas por su intermedio.

TITULO III

De las resoluciones

CAPITULO UNICO

Alcance de las resoluciones. Comunicaciones. Informes

Artculo 27.- Lmites de su competencia. El Defensor del Pueblo no es competen-

te para modificar, sustituir o dejar sin efecto las decisiones administrativas. Sin perjui-
cio de ello, puede proponer la modificacin de los criterios utilizados para su produc-
cin. Si como consecuencia de sus investigaciones llega al convencimiento de que el
cumplimiento riguroso de una norma puede provocar situaciones injustas o perjudi-
ciales para los administrados, puede proponer al Poder Legislativo o a la administra-
cin pblica la modificacin de la misma.

Artculo 28.- Advertencias y recomendaciones. Procedimiento. El Defensor del

Pueblo puede formular con motivo de sus investigaciones, advertencias, recomenda-
ciones, recordatorios de sus deberes legales y funcionales, y propuestas para la adop-
cin de nuevas medidas. En todos los casos, los responsables estarn obligados a
responder por escrito en el trmino mximo de treinta (30) das. Si formuladas las
recomendaciones, dentro de un plazo razonable no se produce una medida adecua-
da en tal sentido por la autoridad administrativa afectada, o sta no informe al Defen-
sor del Pueblo de las razones que estime para no adoptarlas, ste puede poner en
conocimiento del Ministro del rea, o de la mxima autoridad de la entidad involucrada,
los antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas. Si tampoco obtiene
una justificacin adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual o especial, con
mencin de los nombres de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado tal
actitud.

484
 Artculo 29.- Comunicacin de la investigacin. El Defensor del Pueblo debe co-
municar al interesado el resultado de sus investigaciones y gestiones as como la
respuesta que hubiese dado al organismo o funcionario implicados, salvo en el caso
que sta por su naturaleza sea considerada como de carcter reservado o declarada
secreta. Asimismo, debe poner en conocimiento de la Auditora General de la Nacin,
en los casos que corresponda, los resultados de sus investigaciones en los organis-
mos sometidos a su control.

Artculo 30.- Relaciones con el Congreso. La comisin bicameral prevista en el

inciso a) del artculo 2, de la presente ley, es la encargada de relacionarse con el
Defensor del Pueblo e informar a las Cmaras en cuantas ocasiones sea necesario.

Artculo 31.- Informes. El Defensor del Pueblo dar cuenta anualmente a las C-
maras de la labor realizada en un informe que les presentar antes del 31 de mayo de
cada ao. Cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo aconsejen podr presen-
tar un informe especial. Los informes anuales y, en su caso, los especiales, sern
publicados en el Boletn Oficial y en los Diarios de Sesiones de ambas Cmaras.
Copia de los informes mencionados ser enviada para su conocimiento al Poder Eje-
cutivo Nacional.

Artculo 32.- Contenido del informe. El Defensor del Pueblo en su informe anual
da cuenta del nmero y tipo de quejas presentadas; de aquellas que hubiesen sido
rechazadas y sus causas, as como de las que fueron objeto de investigacin y el
resultado de las mismas. En el informe no deben constar datos personales que per-
mitan la pblica identificacin de los interesados en el procedimiento investigador, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 26. El informe debe contener un anexo, cuyos
destinatarios sern las Cmaras, en el que se debe hacer constar la rendicin de
cuentas del presupuesto de la institucin en el perodo que corresponda. En el infor-
me anual, el Defensor del Pueblo puede proponer al Congreso de la Nacin las modi-
ficaciones a la presente ley que resulten de su aplicacin para el mejor cumplimiento
de sus funciones.

...................................................................................................

Artculo 37.- Comunquese al Poder Ejecutivo. DADA EN LA SALA DE SESIO-

NES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A UN DIA DEL MES DE
DICIEMBRE DEL AO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES. BAJO EL N 24284.

485
486
 UNIDAD XV

El Poder Ejecutivo

a.- Liderazgo del Poder Ejecutivo: causas y manifestaciones

Presentacin del tema:

An cuando en los albores del constitucionalismo, la figura del "Poder Ejecutivo"

pueda haber sido concebida como la de un mero "ejecutor" de las decisiones adopta-
das por el rgano legislativo, ese carcter meramente instrumental y de alguna ma-
nera subordinado jams ha sido el que ha definido a este rgano del Estado que
tradicionalmente ha desempeado un rol activo y preponderante en la definicin de
las polticas estatales.

Hemos visto en la Unidad 11 que las repblicas contemporneas adoptan formas

de gobierno presidencialistas o parlamentarias, segn que las constituciones reco-
nozcan formalmente o no ese rol preponderante del Poder Ejecutivo; pero tambin
hemos visto que an en los sistemas parlamentarios, bajo la apariencia formal de
una preponderancia del Poder Legislativo sobre el Ejecutivo, subyace una realidad
opuesta, derivada del liderazgo poltico que normalmente ejerce quien asume la fun-
cin ejecutiva sobre la mayora parlamentaria que le ha brindado su base de
sustentacin para acceder al mando.

En nuestro pas, el liderazgo del Poder Ejecutivo tiene sustento claro en las dimen-
siones cultural, social y normativa del fenmeno jurdico en estudio:

Por una parte, la cultura poltica de nuestro pas, como la de los pases hispano-
americanos en general, es proclive a los liderazgos polticos personales. Los antece-
dentes remotos de la organizacin institucional indiana en la que un gobernante, sea
con el ttulo de Adelantado, Virrey, Gobernador u otro, concentraba en s un
importantsimo cmulo de funciones, tanto militares como polticas, judiciales, econ-
micas y administrativas, sirvieron de precedente al posterior liderazgo de caudillos.
Esta realidad cultural fue advertida por Alberdi que en sus "Bases" nos dice: "Dad al
poder ejecutivo el poder posible, pero ddselo por medio de una constitucin"
y, por esa razn se inclina a seguir el modelo de la Constitucin Chilena creando un
"poder ejecutivo vigoroso, es decir de un poderoso guardin del orden, misin esen-
cial del poder, cuando es realmente poder y no un nombre".

La dimensin social nos muestra hoy la realidad de sociedades cada vez ms

complejas y cambiantes, en las que las transformaciones se aceleran a un ritmo ver-
tiginoso y requieren de respuestas prontas y giles ya que, de lo contrario, resultan
ineficaces por tardas. Dentro de ese contexto, tanto en nuestro pas como en todo el
mundo, la organizacin del rgano ejecutivo como cabeza de una estructura jerrqui-

487
ca (la administracin pblica), le permite tomar decisiones prontas y disponer de los
medios econmicos y tcnicos para asegurar su inmediato cumplimiento. Estas ca-
ractersticas se contraponen con la estructura del Poder Legislativo como cuerpo co-
legiado y compuesto de numerosos miembros, cuya naturaleza lo torna esencialmen-
te deliberativo. Estas circunstancias explican cmo en nuestros das, los jefes de go-
bierno, incluso en Estados con gobiernos de tipo parlamentario, concentren en s un
fortsimo poder poltico que contrasta con la debilidad de los parlamentos.

Desde la dimensin normativa, el liderazgo del Poder ejecutivo en la Argentina se

confirma con la adopcin de un sistema de gobierno marcadamente presidencialista,
siguiendo el modelo norteamericano, en el que el Presidente concentra una inmensa
cantidad de atribuciones. Esta caracterstica no ha sido alterada, ni siquiera atenuada
por la reforma de 1994 con la inclusin de la figura del Jefe de Gabinete, segn lo
hemos visto en la Unidad 11 y profundizaremos en sta.

b.- El Presidente en la C.N.: unipersonalidad y presidencialismo

Presentacin del tema:

El art. 87 C.N., cuando nos dice que "El Poder Ejecutivo de la Nacin ser ejercido por
un ciudadano con el ttulo de Presidente de la Nacin" est definiendo con claridad su
carcter unipersonal: el Presidente es el Poder Ejecutivo, los dems rganos que prev la
Constitucin en su mbito (Jefe de Gabinete, ministros) son slo rganos auxiliares de l.
Esta postura es admitida en general por todos los intrpretes.

Por otra parte, el hecho de que el Presidente sea elegido directamente por el pue-
blo (art. 94) por un perodo determinado (art. 90), durante el cual el Congreso no
puede removerlo del cargo sino por las causales y mediante el procedimiento del
Juicio Poltico (arts. 53, 59 y 60), caracterizan a la forma de gobierno como netamente
presidencialista, mxime si agregamos al anlisis la importancia de las atribuciones
que se asignan al Presidente (art. 99).

Quedan sin embargo cuestiones por aclarar desde esta postura ya que:

a.- El art. 100 C.N. exige que los actos del Presidente sean refrendados por los
ministros, lo que permite que algunos interpreten que, por ello, el Poder Ejecu-
tivo es colegiado.
b.- El mismo artculo, a partir de la reforma de 1994, crea la figura del Jefe de
Gabinete con importantes funciones, entre las que se cuenta la de "ejercer la
administracin general del pas", lo que a primera vista podra interpretarse
como un desdoblamiento de los tradicionales poderes presidenciales entre el
Presidente y el Jefe de Gabinete que podra aproximarnos a un sistema parla-
mentario (o mixto), mxime si tenemos en cuenta que este ltimo es poltica-
mente responsable ante el Congreso, que lo puede remover sin Juicio Poltico,
mediante el voto de censura (art. 101).

488
 c.- El Vicepresidente: funciones

Presentacin del tema:

La figura del Vicepresidente, tomada por el constituyente de 1853 de la constitu-

cin norteamericana, tampoco afecta en absoluto la unipersonalidad del Poder Eje-
cutivo, ya que ste, mientras no le corresponda reemplazar al Presidente, tiene asig-
nada una funcin totalmente extraa a las funciones ejecutivas: la presidencia del
Senado.

489
 Actividad N 60

Preguntas clave:

1.- El Poder Ejecutivo tiene nicamente una funcin de ejecutor de las decisiones
del Congreso?
2.- Por qu razn se sostiene que el Poder Ejecutivo es el "poder originario"?
3.- Qu se entiende por "liderazgo del Ejecutivo"?
4.- Qu razones fortalecen en la Argentina el "liderazgo del Ejecutivo" desde la
dimensin cultural?
5.- Qu razones fortalecen en nuestros tiempos el "liderazgo del Ejecutivo" des-
de la dimensin social?
6.- El Jefe de Gabinete y los Ministros integran el Poder Ejecutivo o guardan otro
tipo de relacin?
7.- Si un decreto del Poder Ejecutivo no tiene eficacia sin la firma del Ministro del
ramo y en algunos casos sin la del Jefe de Gabinete y de todos los ministros
(art. 99 inc. 3): Puede considerarse unipersonal al Poder Ejecutivo?
8.- Qu disposiciones de la reforma de 1994 han introducido alguna atenuacin
del presidencialismo?
9.- Qu disposiciones de la reforma de 1994 han reforzado el presidencialismo?
10.- La atribucin del Jefe de Gabinete de "ejercer la administracin general del
pas" ha hecho que el Presidente haya perdido el mando de la administra-
cin? (verificar en el art. 99 qu atribuciones conserva el Presidente en esta
materia y cmo se compatibilizan con las del Jefe de Gabinete).
11.- Quin es el Jefe de Estado: el Presidente o el Jefe de Gabinete?
12.- Quin es el Jefe de Gobierno: el Presidente o el Jefe de Gabinete?
13.- Quin designa al Jefe de Gabinete y a los ministros?
14.- Quines, por qu causas y mediante qu procedimientos pueden remover al
Jefe de Gabinete y los ministros?
15.- El vicepresidente es un rgano del Poder Ejecutivo o est fuera de l?
16.- En qu casos le corresponde al vicepresidente asumir el ejercicio del Poder
Ejecutivo?
17.- Qu funcin cumple el Vicepresidente mientras no desempea el Poder Eje-
cutivo?

490
 d.- Eleccin de presidente y vicepresidente:
requisitos de elegibilidad, oportunidad, procedimiento

Presentacin del tema:

La Constitucin de 1853 haba establecido un sistema de eleccin indirecta del

Presidente y Vicepresidente, a travs de los colegios electorales. El pueblo de cada
provincia y de la Capital elega a los electores y stos a su vez, reunidos en cada
colegio electoral, votaban libremente a los candidatos que consideraban mejores.

El proceso de democratizacin de la sociedad fue haciendo que la eleccin indirec-

ta se transformara cada vez ms en una formalidad. El ciudadano que concurra al
comicio entenda estar votando por una frmula presidencial que, incluso, figuraba en
las boletas electorales antes de la nmina de candidatos a electores.

La reforma de 1949 ya haba establecido la eleccin directa de Presidente; luego

es reestablecida por la enmienda constitucional de facto de 1972, con el sistema de
doble vuelta electoral ("ballotage") para asegurar que la frmula ganadora contara
con el efectivo respaldo de ms de la mitad del electorado.

La reforma de 1994 asumi la exigencia de la dimensin social del fenmeno jur-

dico eliminando la intermediacin de los colegios electorales para elegir Presidente y
Vice e incorpor tambin el sistema de doble vuelta, aunque flexibilizando las exigen-
cias para consagrar triunfadora en la primera vuelta a una frmula.

491
 Actividad N 61

Preguntas clave:

1.- Qu significa afirmar que la eleccin de Presidente y Vicepresidente es "directa"?

2..-Cundo se estableci el sistema de eleccin directa para Presidente y Vice-
presidente y cul era el sistema anteriormente vigente?
3.- Qu razones llevaron a adoptar el sistema de eleccin directa y qu antece-
dentes haba en la historia constitucional argentina?
4.- Qu significa "doble vuelta electoral" y para qu se establece ese sistema?
5.- Cundo se estableci el sistema de doble vuelta y qu antecedentes haba en
la historia constitucional argentina?
6.- Qu significa la expresin "frmula" respecto de la eleccin de Presidente y
vicepresidente?
7.- Cuntas frmulas pueden presentarse a la primera vuelta y cuntas a la se-
gunda?
8.- Qu frmulas se presentan a la segunda vuelta?
9.- En qu casos puede quedar consagrada triunfadora una frmula en la primera
vuelta? (no se realiza la segunda vuelta)
10.- Sobre qu se computan los porcentajes de votos que se requieren para pres-
cindir de la segunda vuelta?
11.- En qu momento se debe realizar la eleccin de Presidente y Vicepresiden-
te (primera vuelta)?
12.- En qu momento se debe realizar la segunda vuelta para la eleccin de
Presidente y vicepresidente?

Prcticos

1.- Convocado el comicio para eleccin de Presidente y Vice, se presentan en 1.

Vuelta el Partido Blanco, con Juan y Pedro como Candidatos; el Partido Azul,
con Jos y Marta como candidatos y el Partido Amarillo con Graciela y Pablo
como candidatos. El resultado electoral es el siguiente:

- Partido Blanco: 38% de votos

- Partido Amarillo: 29% de votos
- Partido Azul: 23%
- Es necesaria la segunda vuelta? Fundamente su respuesta.

492
2.- En el caso planteado en el punto anterior, mediante una alianza entre los parti-
dos Amarillo y Azul se pretende que el primero concurra a la segunda vuelta
con la frmula Graciela Jos Es posible? Fundamente su respuesta.

3.- En el mismo caso planteado, al da siguiente del comicio para la primera vuelta,
el candidato Jos fallece vctima de un ataque cardaco. Cmo se presenta el
partido Amarillo a la segunda vuelta?

4.- En el mismo caso planteado, lo que ocurre al da siguiente del comicio es una
fuerte discusin entre los miembros del partido Amarillo que motiva la renuncia
indeclinable de Jos a su candidatura. Cmo se presenta el Partido Amarillo a
la segunda vuelta?

5.- En el mismo caso planteado, en el acto partidario en el cual el Partido Blanco

festeja su triunfo electoral se produce un atentado terrorista y explota una bom-
ba debajo del palco, falleciendo instantneamente Juan y Pedro. Qu ocurre
con el proceso electoral en curso?

6.- En el mismo caso planteado, transcurrido el plazo de cinco das previsto por el
Cdigo Electoral, Jos y Marta no han concurrido a ratificar su decisin de
presentarse a la segunda vuelta ante la Junta Electoral Nacional. Qu ocurre
con el proceso electoral en curso?

493
 e.- Mandato y reeleccin

Presentacin del tema:

El principio republicano de periodicidad de los mandatos tiene, para el caso del

titular del Ejecutivo en un sistema presidencialista, una importancia particular, en
razn del gran cmulo de poder que asume el Presidente en estos sistemas, lo que
acrecienta el riesgo de que quien lo ejerce pierda conciencia de su funcin de simple
mandatario del pueblo.

En los sistemas parlamentarios, los jefes de gobierno no tienen prefijado un trmi-

no para su mandato, sino que duran en sus cargos mientras el parlamento no les
retire el voto de confianza. En los sistemas presidencialistas el Presidente tiene un
perodo para el cual es elegido y en la mayora de los casos aunque no necesaria-
mente- se establecen trabas para la reeleccin, que generalmente no se establecen
para otro tipo de cargos (Ej.: legisladores).

En los pases latinoamericanos prevalece la prohibicin para la reeleccin inme-

diata (dos perodos consecutivos), que rigi en la Argentina hasta 1994 (salvo en la
reforma de 1949 y en la enmienda de 1972).

Antes de la reforma, el mandato presidencial era de seis aos, vencidos los cuales
el Presidente no poda ser reelegido sino con intervalo de un perodo. Actualmente,
reducido el mandato a cuatro aos, existe la posibilidad de una nica reeleccin in-
mediata, de manera que una vez cumplidos dos perodos consecutivos, el Presidente
no podr presentarse nuevamente como candidato sino dejando transcurrir un pero-
do intermedio.

494
 Actividad N 62

Preguntas clave:

1.- Qu vinculacin tiene el tema del mandato y la reeleccin presidencial con los
caracteres fundamentales de la forma republicana de gobierno?
2.- Es compatible la posibilidad de reeleccin del titular del Ejecutivo con la forma
republicana de gobierno?
3.- Cul era el trmino del mandato presidencial en la Constitucin de 1853 y
cul es despus de la reforma de 1994?
4.- Qu antecedentes haba en la historia constitucional argentina en materia de
mandato y reeleccin presidencial.
5.- Puede el Congreso prorrogar o reducir el trmino del mandato presidencial
por alguna razn?

Prcticos:

1.- Realizado el comicio, asumen en sus cargos Juan como Presidente y Pedro
como Vicepresidente. Al vencimiento del mandato se presentan como candida-
tos Juan como Presidente y Diego como Vicepresidente, triunfando esta frmu-
la que ejerce sus funciones por un nuevo perodo, a cuyo vencimiento se propo-
ne como frmula electoral la siguiente: Diego para Presidente y Juan para Vice-
presidente. Es posible hacerlo?

2.- En el mismo caso anterior, otro grupo del mismo partido propone la frmula:
Diego para Presidente y Pedro como Vicepresidente. Es posible hacerlo?

495
 f.- Acefala presidencial y vicepresidencial

Presentacin del tema:

En cualquier sistema de gobierno el tema de la acefala y sucesin en el mando

adquiere suma importancia, pero en un sistema presidencialista sta se acenta en
grado mximo. La Constitucin Nacional ha previsto la figura del Vicepresidente para
evitar perturbaciones institucionales en estos casos, sin embargo la historia constitu-
cional nos muestra que, pese a ello no han sido pocos los casos en que esta especie
de "red de contencin" institucional por haberse producido causales de acefala que
afectaron a la vez al Presidente y al Vicepresidente, sea en forma conjunta (Ej.: re-
nuncia de ambos: caso de Cmpora y Solano Lima en 1973), sea en forma sucesiva
(Ej.: Al producirse la acefala del Presidente no haba Vicepresidente porque ya haba
renunciado: caso De la Ra y Alvarez en 2001; o bien porque el Presidente haba
fallecido y lo haba sucedido ya el Vicepresidente: caso Pern Isabel Pern en 1975).

El alumno deber estudiar detenidamente las soluciones que para estos casos
preven el art. 88 C.N. y la legislacin reglamentaria vigente.

496
 Actividad N 63

1.- Qu significa acefala del Poder Ejecutivo?

2.- Cules son las causales de acefala previstas en la C.N. y qu significa cada
una de ellas?
3.- Cules de ellas son "definitivas" y cules "transitorias"?
4.- Quin y hasta cundo asume el mando en caso de acefala del Presidente
nicamente? Distinguir segn sea acefala transitoria o definitiva.
5.- Quin y hasta cundo asume el mando en caso de acefala conjunta de Presi-
dente y Vicepresidente? Distinguir segn sea acefala transitoria o definitiva.
6.- A los fines de la eleccin de Presidente segn la Ley de Acefala:
a.- Cul es el qurum exigido y cmo se computa?
b.- Quines pueden ser elegidos?
c.- Con qu mayora de votos se elige al sucesor?
d.- Hasta cuntas votaciones pueden ser necesarias para elegir al sucesor?
7.- Hasta cundo desempear el cargo el Presidente electo por el Congreso?
8.- Puede optarse por efectuar un nuevo llamado a eleccin popular para cubrir el
cargo? En su caso: Quin tiene atribuciones para disponerlo?

Prcticos:

1.- Suponga el caso de la renuncia conjunta de Presidente y Vicepresidente de la

Nacin, del Vicepresidente 1 de la Cmara de Senadores y del Presidente de
la Cmara de Diputados y responda a las siguientes preguntas:

a.- Ante quin se presentan las renuncias?

b.- Aceptadas las renuncias: Quin asume el Poder Ejecutivo y cul ser la
denominacin del ttulo con que firmar los decretos?
c.- Supongamos que la Asamblea Legislativa est compuesta por un total de
300 miembros (228 diputados y 72 senadores): Convocados a sesin con-
curren 41 senadores y 180 diputados. Queda vlidamente constituida la
Asamblea para la eleccin? Cmo debe procederse?
d.- Constituida vlidamente la Asamblea se propone como candidatos al Sena-
dor Pedro, a la Diputada Marta, al Ministro del Interior Pablo, al Gobernador
de la Provincia Juan, al Presidente del Partido Azul: Jos y a la diputada
provincial Mara. Pueden todos ellos ser elegidos?
e.- Realizada la votacin entre los candidatos admitidos, Juan obtiene 120 vo-
tos, Marta obtiene 90 votos y Pedro obtiene 40 votos. Cul es la conse-
cuencia de tal resultado?

497
 f.- Con qu ttulo asume quien resulta elegido?

2.- Juan y Pedro han sido elegidos Presidente y Vicepresidente en la segunda

vuelta electoral y, con motivo de graves diferencias entre ellos, Pedro renuncia
al cargo antes de asumir. Cmo debe procederse? Cul sera la solucin si
la renuncia de Pedro se produce tres meses despus de haber asumido?

498
 g.- El gabinete: Jefe de Gabinete y Ministros.
Nombramiento y remocin. Funciones. Incompatibilidades

Presentacin del tema:

Los rganos auxiliares del Poder Ejecutivo previstos en la Constituciones son ras-
gos que formalmente introducen elementos del parlamentarismo en nuestro sistema
presidencialista, aunque sin desvirtuarlo como tal. La potestad del Presidente para
designar y remover segn su exclusivo criterio y sin necesidad de expresar causales,
tanto al Jefe de Gabinete como a los ministros son la clave para comprender que ste
contina siendo titular exclusivo del Poder Ejecutivo, Jefe de Estado y Jefe de Gobier-
no a la vez y, por ende, responsable poltico de la administracin (art. 99 inc. 1),
aunque se valga de colaboradores que, en cuanto tales, comparten tal responsabili-
dad (arts. 100 y 102).

499
 Actividad N 64

Preguntas clave:

1.- Quin designa al Jefe de Gabinete?

2.- Quines y mediante qu procedimientos lo pueden remover del cargo?
3.- Qu actos y reglamentos puede dictar el Jefe de Gabinete por s?
4.- Qu nombramientos puede efectuar por s el Jefe de Gabinete?
5.- Cul es la relacin entre el Jefe de Gabinete y los dems ministros?
6.- Qu atribuciones tiene el Jefe de Gabinete en materia econmica y financiera?
7.- Qu actos del Poder Ejecutivo deben ser refrendados por el Jefe de Gabine-
te?
8.- Que funcin cumple el Jefe de Gabinete en la relacin entre el Poder ejecutivo
y el Congreso? Qu atribuciones le confiere la Constitucin en este sentido?
9.- Qu diferencias y qu semejanzas puede sealar entre la figura del Jefe de
Gabinete y la de un Primer Ministro de un sistema parlamentario?
10.- Quin dispone cuntos ministros acompaan al Poder ejecutivo y distribuye
las competencias entre ellos?
11.- Quin designa a los ministros?
12.- Quines pueden remover de sus cargos a los ministros y mediante qu pro-
cedimientos?
13.- Qu resoluciones pueden tomar por s solos los ministros?
14.- Qu responsabilidad tienen los ministros sobre los actos que refrendan?
15.- Qu atribuciones tiene el Congreso para controlar a los ministros?

500
 h.- Atribuciones del Presidente

Presentacin del tema:

El sistema presidencialista adoptado por nuestra Constitucin hace que el Presi-

dente tenga asignada "una masa plena y amplia de facultades y atribuciones que no
requiere asignacin expresa" (Bidart Campos), ya que siendo ste el "poder origina-
rio", se entiende que le corresponde "todo el remanente de las competencias perte-
necientes al congreso y a la judicatura (expresas o implcitas)".

El alumno deber estudiar, por tanto, las atribuciones que menciona expresamente
el art. 99 C.N., teniendo en claro que tal enumeracin no es taxativa ya que deben
sumarse las que surgen de otros artculos de la Constitucin, ms ese "residual impl-
cito" al que hace referencia Bidart Campos.

501
 Actividad N 65

Preguntas clave:

1.- Cules eran las "jefaturas presidenciales" antes de la reforma de 1994 y cu-
les son despus de sta?
2.- En qu ha variado la "jefatura de la administracin" que compete al Presidente
despus de la reforma de 1994?
3.- Cules son los distintos tipos de "reglamentos" que dicta el Poder Ejecutivo y
cmo se caracteriza cada uno de ellos?
4.- Qu nombramientos puede hacer el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado?
5.- En qu consiste el "acuerdo senatorial"?
6.- Qu son los nombramientos "en comisin" y qu alcances tienen?
7.- Qu designaciones puede hacer el Presidente por s mismo?
8.- Cmo y por quin pueden ser removidos de sus cargos los funcionarios, ma-
gistrados y empleados designados por el Presidente?
9.- Qu es el indulto y en qu se diferencia de la amnista?
10.- En qu oportunidad y con qu requisitos puede concederse el indulto?
11.- Qu atribuciones tiene el Presidente en materia de relaciones internacionales?
12.- Cules son los poderes militares del Presidente?
13.- Qu atribuciones tiene el Presidente respecto de la intervencin federal?
14.- Qu atribuciones tiene el Presidente respecto del estado de sitio?
15.- Mencione ejemplos de actos de gobierno del Presidente y de actos adminis-
trativos del mismo

502
 i.- Ejercicio de funciones de naturaleza legislativa
por el Presidente: decretos de necesidad y urgencia y
delegacin legislativa

Presentacin del tema:

Hemos visto al estudiar la forma republicana de gobierno que el principio de divi-

sin de los poderes no implica que stos sean compartimentos estancos entre s,
sino que por el contrario, stos se interrelacionan entre s colaborando y controlndo-
se recprocamente, de manera tal que existen puntos de contacto entre ellos.

En particular corresponde estudiar en este punto las atribuciones que el Presiden-

te tiene respecto del Poder Legislativo, que ha sido tratado en la Unidad 11, a la que
remitimos.

A continuacin se presentan en forma esquemtica las referidas atribuciones del

Presidente:

A.- Relaciones entre el Presidente y el Congreso:

a.- Apertura de las sesiones (art. 99 inc. 8)

b.- Prrroga de sesiones ordinarias y convocatoria a sesiones extraordinarias
(art. 99 inc. 9)

B.- Participacin del presidente en el procedimiento de formacin de leyes (atribu-

ciones ordinarias):

a.- iniciativa legislativa (art. 99 inc. 3 y 77)

b.- promulgacin y veto, total o parcial (art. 99 inc. 3, 78 y 80)
c.- Publicacin

C.- Ejercicio por el Poder Ejecutivo de la funcin legislativa sustituyendo al Congre-

so (atribuciones excepcionales).

a.- Decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3)

b.- Delegacin legislativa (art. 76).

503
504
 UNIDAD XVI

El Poder Judicial

a.- La funcin jurisdiccional.

Su ejercicio por la Nacin y por las provincias

Presentacin del tema:

El principio de divisin de poderes, esencial a la forma republicana de gobierno,

implica que el poder del Estado est ejercido por tres rganos diferenciados que
cumplen cada uno de ellos en forma prioritaria las funciones de crear las leyes (fun-
cin legislativa), de administrar el Estado (funcin administrativa) y de administrar
justicia en los casos concretos (funcin jurisdiccional).

La jurisdiccin ("iuris dictio": decir el derecho) consiste entonces en la potestad del

Estado de administrar justicia, diciendo qu manda el Derecho en cada caso concre-
to o causa (ver art. 1 Ley 27), a pedido de parte interesada (ver art. 2 Ley 27).

La jurisdiccin no es una potestad que el Estado pueda ejercer o no, segn crite-
rios de oportunidad o conveniencia, sino que es una obligacin de ste para hacer
efectivo el derecho a la jurisdiccin (arts. 8 y 25 del Pacto de San Jos de Costa
Rica) que tiene toda persona.

Los rganos del Poder Judicial ejercen la funcin jurisdiccional mediante el dictado
de sentencias (tambin los jueces dictan otro tipo de resoluciones como los Autos
Interlocutorios y las simples providencias). Segn la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, para ser vlida una sentencia no debe ser producto de la voluntad personal
del Juez que la dicta, sino "derivacin razonada del derecho vigente", por tanto
debe ser fundada.

El ejercicio de la funcin jurisdiccional le compete en forma exclusiva en nuestro

orden constitucional al Poder Judicial y le est expresamente prohibida al Poder
Ejecutivo por el art. 109 C.N., de ah que se sostiene el principio de unidad de
jurisdiccin. Por eso, a diferencia de lo que ocurre con las funciones legislativa y
administrativa, el ejercicio de la funcin jurisdiccional no est sujeto a control por
parte rganos extraos al Poder Judicial; nicamente puede revisar una sentencia
otro rgano del Poder Judicial de jerarqua superior, a travs de los recursos previstos
por la ley.

Por otra parte, debemos tener presente que la forma federal de Estado conduce a
que en determinadas causas sea el Poder Judicial de la Nacin quien intervenga y en
otras los poderes judiciales de las provincias. El primero interviene slo en aquellos
casos en los que las provincias le han delegado el ejercicio de la jurisdiccin median-

505
te la Constitucin y por eso es de excepcin; los segundos intervienen en todos los
casos no comprendidos en la delegacin de poderes que las provincias efectuaron y
por eso son la regla (justicia ordinaria).

506
 Actividad N 66

Preguntas clave:

1.- Qu significa jurisdiccin?

2.- En qu consiste el ejercicio de la funcin jurisdiccional?
3.- Qu relacin existe entre funcin jurisdiccional y derecho a la jurisdiccin?
4.- Qu significa "denegacin de justicia"?
5.- A cargo de quin est el ejercicio de la funcin jurisdiccional?
6.- Qu significa la afirmacin segn la cual la funcin jurisdiccional se ejerce en
"causas", qu intervenciones judiciales excluye y qu sustento normativo tiene?
7.- Qu significa caso o causa?
8.- Qu significa la afirmacin segn la cual la jurisdiccin no acta de oficio
9.- A travs de qu actos se manifiesta el ejercicio de la funcin jurisdiccional?
10.- Qu requisitos debe cumplir una sentencia para ser vlida?
11.- La sentencia judicial est sujeta a algn tipo de control?
12.- Cmo se determina si le corresponde al Poder Judicial de la Nacin a los de
las provincias ejercer en cada caso concreto la funcin jurisdiccional?

507
 b.- La llamada "jurisdiccin administrativa".
Tribunales administrativos y militares

Presentacin del tema:

An cuando la funcin jurisdiccional le compete en forma exclusiva al Poder Judi-

cial, existen las denominadas "jurisdicciones especiales" fuera del mbito de ste,
que cumplen funciones de naturaleza semejante a la jurisdiccional (Ej.: tribunales
militares, tribunales administrativos de faltas, tribunales fiscales, etc.). Segn la juris-
prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, estos rganos no son in-
constitucionales en la medida en que exista alguna va para que sus resoluciones (de
naturaleza administrativa) sean revisadas a pedido de parte por un rgano judicial
("posibilidad de revisin judicial suficiente").

508
 Actividad N 67

1.- Qu posturas hay en la doctrina respecto de la existencia de una "jurisdiccin

administrativa"
2.- En qu condiciones resulta constitucional la existencia de "jurisdiccin admi-
nistrativa" segn la Corte Suprema?
3.- Qu significa "control judicial suficiente"?

Caso prctico:

El Congreso de la Nacin dicta una ley creando un tribunal administrativo con fa-
cultades para juzgar en las causas por infracciones a la Ley de Trnsito en las rutas
nacionales y aplicar las sanciones previstas en sta, disponiendo que contra sus
resoluciones nicamente puede interponerse recurso ante un tribunal judicial para
que ste revise la interpretacin del derecho efectuada por el tribunal administrativo,
pero no los hechos. Es constitucional la ley?

509
c.- Independencia del Poder Judicial: garantas constitucionales

La Constitucin ha tenido especial cuidado de rodear al Poder Judicial de garan-

tas que aseguren su independencia respecto de los dems poderes del Estado y ha
impuesto a las provincias el deber de establecerlas en su mbito (art. 5 C.N.). Estas
disposiciones concuerdan con la garanta del juez o tribunal "independiente e im-
parcial" del art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica.

Estas garantas son la inamovilidad y la intangibilidad de sus remuneraciones

(art. 110).

510
 Actividad N 68

Preguntas clave:

1.- Cules son y con qu finalidad se han establecido las garantas del Poder
Judicial?
2.- Qu alcances tiene la inamovilidad de los jueces?
3.- Cul es la va prevista para remover a un juez cuando cesa su "buena conducta"?
4.- Son compatibles la garanta de inamovilidad y la exigencia de nuevo nombra-
miento cuando el juez ha cumplido determinada edad (art. 99 inc. 4 C.N.)?
5.- La garanta de inamovilidad debe tener necesariamente el mismo alcance
para los jueces provinciales que para los jueces de la Nacin?
6.- Cmo est formulada en la Constitucin la garanta de intangibilidad de las
remuneraciones?
7.- Qu alcances tiene la garanta de intangibilidad de las remuneraciones?
8.- Qu deducciones sobre la remuneracin de los jueces ha considerado la Cor-
te Suprema que son compatibles con el principio de intangibilidad y cules ha
considerado incompatibles?

Casos prcticos:

- El Dr. Juan Gonzlez, Juez Federal de 1. Instancia en Resistencia ha tenido

algunas diferencias con el Gobernador. Das despus se entera que se ha dis-
puesto su traslado a la Ciudad de Crdoba para cumplir idntica funcin. Es
vlido el traslado?
- En el caso anterior, la nueva funcin que se asigna al Dr. Gonzlez es la de miembro
de la Cmara Federal de Apelaciones. La respuesta es igual que la anterior?
- Un juez federal que ha cumplido 75 aos plantea la inconstitucionalidad del p-
rrafo agregado al art. 99 inc. 4 de la Constitucin Nacional por la reforma de 1994,
que exige una nueva designacin para los jueces que han cumplido esa edad,
sosteniendo que esa disposicin afecta el principio de inamovilidad de los jueces
del art. 110 C.N., el cual no estaba comprendido entre las materias que la Con-
vencin Constituyente poda reformar. Responda: 1) Considera Ud. que el prra-
fo de que se trata modifica el art. 110 C.N.?; 2) No estando el art. 110 C.N. entre
los puntos comprendidos en la declaracin de necesidad de la reforma: Es vlida
la disposicin del nuevo art. 99 inc. 4?
- El Congreso de la Nacin dicta una ley que incluye a la remuneracin de los
jueces entre las ganancias que tributan el Impuesto a las Ganancias y dispone
que el Poder Judicial deber retener el porcentaje correspondiente de tal remu-

511
neracin al liquidar los haberes, de idntica manera a como se hace a los dems
funcionarios y empleados del Estado. Un juez federal plantea la inconstitucionalidad
de la ley sosteniendo que la misma viola el principio de intangibilidad de la remu-
neracin. Responda: 1) Segn el criterio que ha mantenido tradicionalmente la
Corte Suprema de Justicia cmo habra que resolver el caso? 2) Si Ud. fuera
miembro de la Corte Suprema: cmo lo resolvera?

512
 d.- Competencia federal: caracteres y causas

Presentacin del tema:

Por aplicacin de la regla fundamental del art. 121 C.N. segn la cual las provincias
conservan todo el poder que no han delegado mediante la Constitucin en el Gobier-
no Federal, el Poder Judicial de la Nacin tiene competencia para intervenir nica-
mente en aquellas causas para las cuales las provincias le han delegado atribucio-
nes en el art. 116 C.N. As como, en general, las atribuciones de las provincias son la
regla y las del Gobierno Federal la excepcin, en materia de potestades jurisdicciona-
les la jurisdiccin provincial acta ordinariamente, mientras que la jurisdiccin federal
lo hace excepcionalmente porque su competencia es limitada.

Segn Ricardo Haro1, los caracteres de la competencia federal son los siguientes:

a.- ES CONSTITUCIONAL: Porque, siendo una porcin de los poderes que las
provincias delegaron en el Gobierno Federal mediante la C.N., la misma slo
procede en los casos taxativamente enumerados en el art. 116 C.N. y no puede
el Congreso ni nadie ampliarla a nuevos casos.
b.- ES DE ORDEN PBLICO CONSTITUCIONAL: Porque al referirse a aspectos
fundamentales del orden constitucional, las disposiciones que regulan la com-
petencia federal no pueden ser dejadas de lado ni sustituidas por la voluntad de
las partes
c.- ES CONTENCIOSA: Porque segn lo establece el art. 2 de la Ley N 27, nica-
mente entiende en "casos contenciosos", entendida esta expresin como sin-
nimo de juicio, pleito o controversia, lo que implica la existencia de un conflicto
entre pretensiones jurdicas opuestas.
d.- ES LIMITADA Y DE EXCEPCIN: Porque siendo los poderes provinciales la
regla, segn el art. 121 C.N., mientras la competencia de las provincias es "or-
dinaria", la competencia federal se circunscribe exclusivamente a los casos
contemplados en el art. 116 C.N., no puede ser ampliada y debe ser interpreta-
da con carcter restrictivo (en caso de duda debe estarse a favor de la compe-
tencia de la justicia provincial).
e.- ES PRIVATIVA Y EXCLUYENTE: Porque aquellas materias para las cuales se
ha asignado competencia al Poder Judicial de la Nacin, nicamente pueden
ser juzgadas por ste y bajo ningn punto de vista puede resignarse tal compe-
tencia a favor de los tribunales locales. No puede por va legal, ni de acuerdo
entre partes, someterse a una causa que por la materia corresponde a la com-
petencia federal, al conocimiento y decisin de tribunales de provincia. La ex-
cepcin la constituyen los casos de competencia federal en razn de las perso-
nas, en las que se admite la prrroga de jurisdiccin.
f.- ES INALTERABLE: Porque fijada la competencia federal al inicio del pleito, sta
se mantiene an cuando luego cambien las circunstancias o la calidad de las
partes (Ej.: el extranjero demandado obtuvo su ciudadana argentina).

1.- Haro, Ricardo; "La Competencia Federal"; Ed. Depalma, pag. 75.

513
 Los casos en que procede la competencia federal -que el alumno deber estudiar
detenidamente- decamos que estn enumerados taxativamente en el art. 116 C.N. y
reglamentados por el art. 2 de la Ley N 48; podemos clasificarlos en:

A.- Competencia federal en razn de la materia.

B.- Competencia federal en razn de las personas.
C.- Competencia federal en razn del lugar.

514
 Actividad N 69

Preguntas clave:

1.- Qu relacin existe entre la competencia federal y la forma federal de Estado?

2.- Cules son los caracteres de la competencia federal y qu significa cada uno
de ellos?
3.- Cmo se clasifican las causas de competencia federal?
4.- Cules son las causas de competencia federal en razn de la materia?
5.- De entre las leyes que dicta el Congreso de la Nacin, cules son las que su
aplicacin a un caso genera competencia federal y cules pueden ser indistin-
tamente aplicadas por tribunales federales o locales?
6.- Qu comprende la expresin "causas de almirantazgo y jurisdiccin martima"?
7.- Cules son los casos de competencia federal en razn de las personas?
8.- Qu significa "prrroga de la jurisdiccin"?
9.- Por qu es prorrogable la competencia federal en razn de las personas: quin
y cmo puede prorrogarla?
10.- Los hechos ocurridos o cometidos en establecimientos pblicos federales caen
bajo la jurisdiccin federal siempre o slo en determinadas circunstancias?
11.- Identifique cada una de las causas de competencia federal en el art. 116
C.N. y clasifquelas (materia, persona y lugar). Luego lea el art. 2 de la Ley 48
y relaciones cada uno de sus incisos con las causas de competencia federal
que a identificado.

Casos:

1.- Durante las operaciones de carga en un buque, de mercadera para exportacin, se

produce un accidente por negligencia de los empleados del buque en el que fallece
un menor de edad. El padre del menor se dispone a demandar al dueo del buque
por indemnizacin de los daos y perjuicios. La demanda debe presentarla:
a.- ante los tribunales ordinarios
b.- ante el juez federal de 1 instancia

2.- El Sr. "A", vecino de la provincia de Salta y el Sr. "B", vecino de la provincia de
Crdoba protagonizan un accidente automovilstico en la Ciudad de Crdoba.
El Sr. "A" promueve demanda de daos y perjuicios en contra del Sr. "B" por
ante los tribunales ordinarios de la Provincia de Crdoba. El Sr. "B" plantea la
incompetencia del tribunal, sosteniendo que el caso corresponde a la justicia
federal. Qu solucin corresponde al planteo de incompetencia?

515
 a.- debe prosperar
b.- debe ser rechazado
(Fundamente su respuesta)

3.- El Sr. "A", ciudadano uruguayo, compra mercaderas al Sr. "B", vecino de la
Provincia de Buenos Aires, comprometindose a abonar el precio en un plazo
de 30 das en el domicilio del vendedor. Ante la falta de pago del precio el Sr. "B"
se dispone a iniciar juicio. La demanda debe presentarla:
a.- ante los tribunales ordinarios
b.- ante el juez federal de 1 instancia
c.- ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(fundamente su respuesta)

4.- El Sr. Juan Prez, vecino de la Provincia de Crdoba, ha sido injuriado en un

artculo de un periodista domiciliado en Crdoba, publicado en un diario local.

Teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 32 de la Constitucin Nacional sobre

facultades de legislacin y jurisdiccin en materia de prensa y la evolucin de la
jurisprudencia de la Corte Suprema en la materia, responda fundadamente las
siguientes preguntas para cada una de las etapas de la evolucin jurisprudencial:

1.- Qu legislacin rige el caso?

a.- El Cdigo Penal de la Nacin.
b.- Una ley provincial sobre delitos de prensa.

2.- Qu tribunal tiene competencia para juzgar la causa?

a.- Los tribunales federales.
b.- Los tribunales provinciales.

516
 e.- Estructura del Poder Judicial de la Nacin

Presentacin del tema:

El Poder Judicial de la Nacin ha sido concebido por la C.N. como un poder integra-
do por una pluralidad de rganos cuyo asiento territorial est extendido en todo el
territorio nacional, a diferencia de los otros poderes cuyas autoridades residen nica-
mente en la Capital Federal. Sin embargo el constituyente ha creado nicamente uno
de ellos con carcter definitivo y con rango constitucional: la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nacin, aunque sin determinar su integracin. La creacin, integracin y
competencias de los dems rganos del Poder Judicial de la Nacin ha sido confiada
al Congreso (art. 75 inc. 20) que la ha ejercido mediante el dictado de numerosas
leyes entre las que se destacan:

a.- La Ley 27 de Organizacin de la Justicia Nacional (1862).

b.- La Ley 48 sobre Jurisdiccin y competencia de los tribunales nacionales (1893).
c.- La Ley 4055 que crea las Cmaras Federales de Apelacin (1902)
d.- El Decreto-Ley 1285/58 (modificatorio de las anteriores).
e.- La Ley 23.774 que fija el nmero de miembros de la Corte en nueve.
f.- La Ley 24.050 que crea la Cmara Nacional de Casacin Penal y los tribunales
orales en lo criminal

517
 Actividad N 70

1.- Qu caracteriza a la estructura del Poder Judicial de la Nacin, diferencindo-

la de la de los dems poderes del Estado?
2.- Por qu razn el constituyente no defini acabadamente en la C.N. la estruc-
tura del Poder Judicial, mientras s lo hizo respecto de los otros dos poderes?
3.- Qu rganos estn previstos necesariamente en la C.N. para ejercer la fun-
cin jurisdiccional?
4.- Quin establece la integracin de la Corte Suprema de Justicia?
5.- Quin determina el nmero, integracin y competencias de los dems rga-
nos del Poder Judicial?
6.- Cul es hoy la estructura del Poder Judicial de la Nacin?
7.- Quin ejerce la funcin jurisdiccional en causas de competencia ordinaria dentro
de la Capital Federal?

518
 f.- La Corte Suprema de Justicia de la Nacin:
Integracin, presidencia y vicepresidencia, divisin en salas

g.- Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin:

originaria y de grado

Presentacin de temas:

La Constitucin se ha limitado a definir como necesaria la existencia de una Corte

Suprema de Justicia, sin precisar su integracin que queda librada al Congreso, asig-
nndole bsicamente las siguientes funciones:

a.- Es el rgano mximo del Poder Judicial de la Nacin y como tal, instancia judi-
cial ltima y "cabeza de poder".
b.- Acta como custodio ltimo de la supremaca de la Constitucin Nacional y del
Derecho Federal, con atribuciones para revisar que los tribunales provinciales
respeten dicha supremaca.

La Constitucin ha definido de manera taxativa los casos en que la Corte va a

intervenir en forma originaria y ha dejado librado al Congreso la determinacin de los
caso, requisitos, condiciones y vas mediante los cuales intervine revisando senten-
cias de otros tribunales, tanto de los que integran el Poder Judicial de la Nacin,
cuanto de los tribunales provinciales.

519
 Actividad N 71

Preguntas clave:

1.- Cmo est integrada la Corte Suprema de Justicia y cules son los requisitos
para ser miembro de ella?
2.- Qu significa afirmar que la Corte Suprema es "cabeza" del Poder Judicial?
3.- Puede afirmarse que la Corte Suprema gobierna o ejerce poder?
4.- Puede la Corte Suprema dividirse en salas para conocer en las causas que
llegan a sus estrados?
5.- Quin ejerce la presidencia de la Corte?
6.- Qu funciones de naturaleza legislativa ejerce la Corte?
7.- Qu funciones de naturaleza administrativa ejerce la Corte?
8.- Quin y cmo designa a los miembros de la Corte?
9.- Quin y cmo puede remover a los miembros de la Corte?
10.- Qu relacin existe entre las causas de competencia federal (art. 116) y la
competencia de la Corte (art. 117)?
11.- Qu se entiende por "competencia originaria" de la Corte y cules son las
causas comprendidas en esta categora?
12.- Puede una ley agregar otras causas a la competencia originaria de la Corte?
13.- Qu se entiende por "competencia apelada" o "de grado" de la Corte?
14.- Quin determina en qu casos y con qu requisitos se puede acceder a la
competencia apelada de la Corte?
15.- Puede una ley ampliar o restringir la competencia apelada de la Corte?

520
h.- Los tribunales inferiores: nmero, integracin y competencias

Remisin: El alumno deber remitirse en este punto a lo tratado en el punto e), en

cuanto a las atribuciones del Congreso para crear nuevos tribunales o suprimirlos,
determinar su integracin y competencias.

i.- El Consejo de la Magistratura: integracin y atribuciones

Presentacin del tema:

La reforma de 1994 ha creado al Consejo de la Magistratura, institucin tomada del

Derecho Europeo, asignndoles entre sus funciones la de intervenir en el procedi-
miento de seleccin de magistrados y asumir las relativas a la administracin del
Poder Judicial (administracin de recursos, ejecucin del presupuesto, potestad dis-
ciplinaria sobre jueces, potestad reglamentaria, etc.), atribuciones stas que antes de
la reforma eran privativas de la Corte.

Su integracin con representantes de diversos sectores de la sociedad tiende a

suprimir, o al menos atenuar, la incidencia de las afinidades poltico partidarias en la
designacin de los jueces, para dar ms peso a la evaluacin de las condiciones
personales y tcnicas de los candidatos, procurando asegurar su imparcialidad.

El alumno deber estudiar el art. 114 C.N. y las disposiciones de la Ley 24.937 y
su correctiva 24.939.

521
 Actividad N 72

Preguntas Clave:

1.- Qu pautas da la C.N. para la integracin del Consejo de la Magistratura?

2.- Cmo est integrado el Consejo de la Magistratura segn la ley reglamentaria?
3.- El consejo de la Magistratura forma parte del Poder Judicial?
4.- Qu atribuciones tiene el Consejo de la Magistratura en cuanto a la designa-
cin de magistrados?
5.- Qu atribuciones tiene el Consejo de la Magistratura en materia disciplinaria?
6.- Qu atribuciones tiene el consejo de la Magistratura en materia reglamentaria?
7.- Qu atribuciones tiene el Consejo de la Magistratura en materia econmica y
financiera?
8.- Puede afirmarse que la creacin del Consejo de la Magistratura ha desplaza-
do hacia ste las atribuciones que hacen a la funcin de "cabeza de poder" de
la Corte Suprema?

522
 j.- Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados

Presentacin del tema:

El Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados fue creado por el art. 115 C.N. en la

reforma de 1994 para reemplazar el sistema de Juicio Poltico como procedimiento
para la remocin de los jueces inferiores, que en casi siglo y medio de vigencia haba
demostrado ser ineficaz.

De la misma manera que el Consejo de la Magistratura tiene una integracin plural

que procura eliminar las influencias polticas partidarias en la toma de decisiones de
tanta trascendencia, para asegurar la imparcialidad de los magistrados.

El alumno deber estudiar las disposiciones del art. 115 C.N. y las de la Ley 24.937.

523
 Actividad N 73

Preguntas clave:

1.- Qu pautas da la C.N. para la integracin del Jurado de Enjuiciamiento?

2.- Cmo est integrado el Jurado de Enjuiciamiento segn la ley reglamentaria?
3.- Cmo se inicia el procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento?
4.- Puede ser suspendido el juez contra el cual se inicia el procedimiento de des-
titucin mientras ste se sustancia?
5.- Existe plazo para que se pronuncie el Jurado de Enjuiciamiento? En su caso:
Qu efecto tiene el vencimiento del plazo?
6.- Qu efectos tiene el fallo que dicte el Jurado de Enjuiciamiento?
7.- Es posible interponer algn recurso en contra del fallo del Jurado de Enjuicia-
miento? Responda la cuestin segn la letra de la norma constitucional y a la
luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

524
 UNIDAD XVII

Derecho Procesal Constitucional (1 Parte)

I.- Derecho Procesal Constitucional: concepto y objeto

A lo largo del desarrollo de la asignatura hemos visto qu es una constitucin

(Unidad 1), su supremaca sobre el resto de las normas positivas que integran el
ordenamiento jurdico (Unidad 3) y los contenidos de la constitucin argentina. Ahora
bien, para asegurar la efectiva vigencia de tales contenidos y principalmente, para
que su carcter de "supremos" no sea una mera declamacin, se hace necesario
contar con los instrumentos adecuados que permitan hacer respetar la superioridad
de la constitucin, cuando se dictan leyes u otras normas que la contradicen, o bien
cuando se llevan a cabo actos o conductas que la violentan.

En otras palabras, tenemos en claro hasta aqu que, por ejemplo, una ley ordinaria
no podra establecer privilegios para determinado grupo de personas en razn de su
raza, condicin social, ideologa, etc. , porque se lo impide el art. 16 C.N. Si pese a la
disposicin constitucional el Congreso Nacional o una Legislatura provincial lo hace,
es claro que el orden constitucional se ha visto vulnerado. Ahora bien: cules son los
medios a travs de los cuales podemos lograr que se restablezca el orden constitu-
cional vulnerado?; de qu manera podemos hacer prevalecer la norma constitucio-
nal suprema por sobre las normas inferiores o las conductas que lo lesionan?

Esa es precisamente la materia propia del Derecho Procesal Constitucional, disci-

plina en la que confluyen el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal con la
finalidad de asegurar la supremaca de la Constitucin.

El Derecho Procesal Constitucional se ocupa bsicamente de dos cuestiones: a) la

magistratura constitucional y b) los procesos y recursos constitucionales.

La magistratura constitucional son los rganos que tienen la misin de tutelar la

supremaca constitucional; es decir, quin est facultado para ejercer el control de
constitucionalidad; quin tiene atribuciones para juzgar si una ley u otra norma, o un
acto concreto, se adecua o contradice la Constitucin.

Los procesos (o recursos) constitucionales son los procedimientos mediante los

cuales se puede obtener un pronunciamiento de la magistratura constitucional relati-
vo a la supremaca de la Constitucin; es decir, cmo se hace para que la magistratu-
ra constitucional resuelva sobre la constitucionalidad de una ley u otra norma, o bien
de un acto concreto.

La magistratura constitucional va a variar sustancialmente su conformacin segn

cul sea el sistema de control de constitucionalidad que cada Estado adopte.

525
 As, en algunos casos se tratar de un rgano de carcter poltico. En Francia, el
Consejo Constitucional integrado por los ex Presidentes, tres miembros nombrados
por el Presidente en ejercicio, tres por el presidente del Senado y tres por el Presiden-
te de la Asamblea Nacional (diputados); en Irn el Consejo de los Custodios, integra-
do por seis telogos y seis juristas musulmanes; en los pases marxistas el control de
constitucionalidad estuvo a cargo del propio Parlamento que sanciona las leyes, por
s (China) o a travs de uno de sus rganos (en la ex U.R.S.S., el Presidium del Soviet
Supremo).

En otros casos, el control de constitucionalidad est a cargo exclusivamente (o

casi exclusivamente) de un rgano jurisdiccional especializado que normalmente no
integra el Poder Judicial y generalmente es denominado Tribunal Constitucional. Es el
caso de la mayora de los pases europeos que han seguido el sistema ideado por
Hans Kelsen para la Constitucin de Austria de 1920 (hoy vigente en Espaa, Italia,
Portugal y Alemania, entre otros).

En los pases americanos prevalece un sistema en el cual no existe una magistra-

tura constitucional especializada, sino que todos los jueces que integran la magistra-
tura ejercen la jurisdiccin constitucional, por cuanto se considera que la tarea de
custodiar la supremaca de la Constitucin es esencial a la funcin natural de los
jueces. En consecuencia, todos los jueces estn facultados para verificar la compati-
bilidad con la Constitucin de cualquier norma que deban aplicar para resolver un
caso sometido a su decisin. Este sistema tiene su origen en la jurisprudencia norte-
americana, en el fallo del juez Marshall en "Marbury vs. Madison" y es el vigente en
nuestro pas.

Los procesos y recursos constitucionales van a variar tambin segn cul sea el
sistema de control de constitucionalidad que se adopte.

II.- Control de Constitucionaildad

a.- Concepto y presupuestos

Se denomina control de constitucionalidad a la funcin que cumple la magistratura

constitucional cuando verifica que las leyes y dems normas positivas inferiores a la
constitucin guarden armona con ella y, en caso contrario, adopta las medidas nece-
sarias para restaurar el orden constitucional vulnerado por una norma inferior que se
opone a la constitucin.

Como ya hemos anticipado en el punto anterior, existen en los distintos Estados

muy diversos sistemas, de caractersticas muy distintas, para ejercer el control de
constitucionalidad. Sin embargo, todos ellos se apoyan necesariamente sobre, al
menos, los siguientes presupuestos bsicos:

526
 a.- Constitucin rgida: Todo sistema de control de constitucionalidad presupone la
existencia de una constitucin rgida, ya que de lo contrario, si la constitucin
puede ser reformada por el mismo rgano que dicta las leyes ordinarias y me-
diante el mismo procedimiento, el ejercicio del poder constituyente se confunde
con el ejercicio del poder constituido y, por ende, el legislador ordinario no se
encuentra limitado por la Constitucin en su labor de legislar, de donde resulta
que no habra qu controlar.
b.- rgano de control independiente: Si el rgano que controla la constitucionalidad
de las leyes es el mismo que las dicta, no existe ningn tipo de control. La
independencia del controlador respecto del controlado es "conditio sine qua
non" de cualquier sistema de control, incluido el de constitucionalidad.
c.- Facultades decisorias del rgano de control: Tampoco podemos hablar de un
verdadero sistema de control de constitucionalidad si el rgano de control care-
ce de facultades decisorias y sus pronunciamientos tienen el carcter de meros
consejos, recomendaciones o dictmenes de asesoramiento. Slo habr un
verdadero control de constitucionalidad si el rgano controlador, verificada la
incompatibilidad de una ley con la Constitucin, est investido de atribuciones
que tornen eficaz ese control, sea dejando sin efecto la ley con carcter gene-
ral, sea no aplicndola al caso concreto.

Otras variables que exhiben los diversos sistemas y que marcan diferencias entre
ellos (Ej.: quin est facultado para reclamar el control, qu materias estn compren-
didas dentro del mbito del control, etc.), pueden hacer que un sistema se nos mues-
tre ms o menos eficaz que otro, ms o menos conveniente, pero la ausencia de
alguno de los tres mencionados conducen a afirmar que no existe control.

b.- Sistemas de control de constitucionalidad

Fundamentos:

Hemos visto en las Unidades 1 y 3 que el desarrollo terico del constitucionalismo

clsico nace en el seno de la Revolucin Francesa, con la distincin de las nociones
de poder constituyente y poderes constituidos. Ahora bien, dentro de ese mismo con-
texto histrico, poltico y social van a surgir dos corrientes de pensamiento en torno a
los sistemas de control de constitucionalidad: a) Una en la que va a prevalecer el
principio democrtico de soberana del pueblo, inspirada principalmente en el pensa-
miento de Rosseau y b) Otra en la que va a prevalecer el principio republicano de
limitacin del poder (an del poder de los representantes del pueblo), inspirada prin-
cipalmente en el pensamiento del Abate Siyes.

Para la primera corriente de pensamiento, las decisiones del Poder Legislativo,

representante de la voluntad popular, no pueden estar sometidas al control de los
jueces, magistrados stos que carecen de representatividad de la voluntad soberana
del pueblo. Se dice entonces que los jueces estn para aplicar las leyes y no para
juzgarlas. El control de constitucionalidad de las leyes entonces debe ser confiado a
algn rgano especial investido de alguna manera de representatividad popular.

527
 Esta primera corriente prevaleci en Europa y especialmente en Francia que hasta
hoy conserva un sistema poltico de control de constitucionalidad (Consejo Constitu-
cional), como ya hemos visto.

Con inspiracin en esta misma corriente, a partir de la Constitucin de Austria de

1920 proyectada por Kelsen, se establece el llamado "sistema jurisdiccional concen-
trado" de control de constitucionalidad, en el que existe un nico rgano jurisdiccional
(Tribunal Constitucional), generalmente ajeno a la estructura del Poder Judicial, que
tiene atribuciones para controlar la constitucionalidad de las leyes.

Para la segunda corriente, la necesidad de poner lmites al poder y, particularmen-

te, de hacer respetar los lmites que el poder constituyente le impone a los poderes
constituidos, an cuando representen al pueblo, justifica que los jueces ejerzan, en
cada causa sometida a su decisin, el control de constitucionalidad de las leyes y
consideren invlidas a aquellas que contraran a la Constitucin, por haber sido dicta-
das excediendo las atribuciones que el Poder Constituyente le confiri al legislador.

Esta segunda corriente se impuso en primer lugar en los Estados Unidos y se

difundi luego ampliamente por Latinoamrica. Reconoce su origen en el famoso
fallo de la Corte Suprema de Justicia Norteamericana en la causa "Marbury vs.
Madison" (18) en la que el juez Marshall justific las atribuciones del Poder Judicial
para controlar la constitucionalidad de las leyes con el siguiente razonamiento:

a.- Si la Constitucin es ley suprema, todo acto legislativo que se oponga a ella no
es vlido como ley.
b.- Los jueces, como parte del ejercicio normal y ordinario de su funcin, deben
resolver conflictos de leyes para escoger cul es la aplicable al caso concreto
sometido a su decisin.
c.- Si en ocasin de decidir sobre una causa, el juez se encuentra frente a un
conflicto entre una ley ordinaria y la Constitucin, debe necesariamente resol-
ver dicho conflicto a favor de la Constitucin y, en consecuencia, dictar senten-
cia aplicando directamente al caso la Constitucin y dejando de lado la ley
inferior que se le opone a que, de lo contrario, echaramos por la borda todo el
sistema de constituciones rgidas permitiendo que el legislador ordinario modi-
fique a su antojo la Constitucin.

De lo dicho podemos deducir una diferencia fundamental entre ambas concepcio-

nes, que nos permitir comprender el por qu de los rasgos caractersticos de los
distintos sistemas que se inspiran en cada una de ellas. Mientras para la primera
corriente la declaracin de inconstitucionalidad de una ley es un acto poltico de ca-
rcter general, para la segunda se trata simplemente de la resolucin de una causa,
caso o juicio por parte de su juez natural.

De all se derivan los siguientes caracteres:

a.- Para la primera corriente, el control de constitucionalidad puede hacerse en

abstracto, con carcter general y sin que sea necesario un caso concreto en el

528
 que aparezcan vulnerados derechos y garantas. Para la segunda, por el con-
trario, el control de constitucionalidad slo se ejerce en "causas" o casos con-
cretos; la declaracin de inconstitucionalidad no es un fin en s misma sino un
medio para resolver un juicio de manera compatible con la Constitucin.
b.- Para la primera corriente, la declaracin de inconstitucionalidad de una ley tie-
ne efectos generales o "erga omnes", es decir que se deroga la ley inconstitu-
cional. Para la segunda, la declaracin de inconstitucionalidad slo implica la
no aplicacin de la ley inconstitucional a esa causa; el juez no tiene facultades
legislativas y no puede derogar la ley con alcances "erga omnes", se limita a no
aplicarla en el caso concreto porque sus facultades se limitan a la resolucin de
ese caso, por eso se dice que la declaracin de inconstitucionalidad tiene al-
cances "Inter. Partes".
c.- Siendo un acto poltico la declaracin de inconstitucionalidad de una ley para la
primera corriente, es coherente con ella que la facultad de promover tal decla-
racin se encuentre restringida a ciertos rganos del Estado (el Presidente, los
presidentes de las cmaras legislativas, un determinado nmero de legislado-
res, las comunidades autnomas en Espaa, etc.), o bien se ample ilimitada-
mente permitiendo que cualquier ciudadano lo haga, an cuando no se en-
cuentre personalmente afectado por la ley inconstitucional (accin popular de
inconstitucionalidad). Por el contrario, para la segunda corriente, siendo la de-
claracin de inconstitucionalidad un medio para resolver una causa concreta
sometida a decisin de un juez, toda persona afectada en forma personal y
directa por la norma inconstitucional est legitimada para pedir que sea decla-
rada tal, pero no se reconoce tal legitimacin a quien no se encuentra afectado
concretamente y en forma personal por tal norma.

Distintos sistemas:

Sobre la base del desarrollo precedente, el alumno deber estudiar en la bibliogra-

fa bsica la clasificacin de los distintos sistemas de control de constitucionalidad
vigentes, distinguiendo especialmente:

A.- Clasificacin segn el rgano de control: Control poltico y control jurisdiccional

(en sus dos variantes: jurisdiccional concentrado y jurisdiccional difuso).
B.- Clasificacin segn los efectos: Con efectos "erga omnes" y con efectos "inter
partes".
C.- Clasificacin segn los sujetos legitimados: Sistemas de legitimacin restringi-
da, sistema de legitimacin amplia y sistema de legitimacin amplsima (accin
popular).
D.- Clasificacin segn el momento del control: Control preventivo y control repara-
dor.
E.- Clasificacin segn el procedimiento: por va directa (accin de
inconstitucionalidad) o por va indirecta (o incidental).

529
 c.- El sistema argentino de control
de constitucionalidad: caracterizacin segn el rgano,
el procedimiento, los sujetos legitimados, los efectos.
Las "cuestiones polticas" y control "de oficio"

La Constitucin histrica no contena ninguna disposicin que establezca en forma

expresa un sistema de control de constitucionalidad, salvo la genrica atribucin de
competencia al Poder Judicial de la Nacin para conocer de "causas que versen
sobre puntos regidos por esta Constitucin" (art. 116 C.N.). Recin con la reforma de
1994 se introduce indirectamente la cuestin en el art. 43 C.N. cuando, al regular la
accin de amparo, establece que en ese tipo de juicios "el juez podr declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva".

En consecuencia, los caracteres que definen al sistema argentino de control de

constitucionalidad han sido el fruto de la construccin jurisprudencial y, en menor
medida, de la legislacin ordinaria.

Desde los primeros aos de vida institucional del pas, la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nacin hizo suyos los argumentos de su similar norteamericana en "Marbury
vs. Madison", afirmando por tanto la atribucin del Poder Judicial para controlar la
constitucionalidad de las leyes.

Se trata, en consecuencia, de un sistema jurisdiccional difuso en el cual todos

los jueces, tanto los que integran el Poder Judicial de la Nacin, cuanto los de las
provincias y cualquiera sea su competencia, por materia, grado o territorio, pueden
verificar la compatibilidad de las normas a aplicar en las causas sometidas a su cono-
cimiento y, en su caso, dejar de aplicarlas cuando las consideran inconstitucionales.

En coherencia con ello, la declaracin de inconstitucionalidad de una ley u otra

norma no importa su derogacin, sino nicamente su no aplicacin al caso concreto
(efectos "inter partes") (ver C.S.J.N. en Rodrguez Larreta de Zuberbhler", LL, 72-
724). La ley mantiene su vigencia con carcter general hasta que sea derogada o
modificada por el rgano competente y la decisin, cuyos efectos se limitan a las
partes intervinientes en el juicio, nicamente tiene para terceros el valor de un prece-
dente jurisprudencial que podr ser invocado en otros casos, ante el mismo juez o
ante otros, pero sin carcter vinculante aunque la declaracin de inconstitucionalidad
provenga de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin ya que, en tal hiptesis
la Corte ha afirmado que existe un "deber moral" o "deber institucional" de parte de
los tribunales inferiores de seguir sus criterios (Fallos 25:368; 212:59), aunque pue-
den apartarse de ellos dando fundamentos suficientes.

En el sistema argentino se reconoce legitimacin amplia para plantear judicial-

mente la inconstitucionalidad de una norma; es decir que cualquier persona que se
encuentre afectada en sus derechos o intereses por la norma inconstitucional puede
plantear ante el juez competente la cuestin. No se admite la llamada "accin popu-

530
lar" de inconstitucionalidad en la que cualquier ciudadano, persiguiendo nicamente
el inters de la Constitucin, reclama la declaracin de inconstitucionalidad. La Corte
Suprema resolvi, en este sentido, que un diputado nacional no puede demandar en
inters del pueblo en general invocando su condicin de representante del pueblo
(caso "Fontela", Fallos 313:363).

El control de constitucionalidad en Argentina tiene carcter reparador cuando se

trata de controlar leyes y normas generales, porque acta una vez que la norma
inconstitucional est en vigencia y con el objeto de purgarla del ordenamiento jurdi-
co; no acta antes de su entrada en vigencia y con la finalidad de evitarla, como
ocurre en otros sistemas. Sin embargo, puede actuar preventivamente cuando se
trata del control de constitucionalidad de hechos y actos individualizados (amparo y
hbeas corpus), ya que puede articularse con el objeto de evitar que se consume la
lesin a los derechos constitucionales amenazados.

En cuanto a las vas procesales para ejercer el control de constitucionalidad, tradi-

cionalmente la Corte Suprema ha sostenido, en sentido coherente con los fundamen-
tos del sistema adoptado, que slo procede por va indirecta o incidental; esto es,
cuando la declaracin de inconstitucionalidad es un medio necesario para hacer efec-
tivo un derecho que constituye la pretensin principal de la parte que la plantea. Sin
embargo, a partir de 1986, la Corte admiti el planteo de inconstitucionalidad por va
de accin, lo que nos permite afirmar hoy que, en este aspecto, el sistema argentino
es mixto y admite el planteo de inconstitucionalidad tanto por va indirecta o inciden-
tal, como por va directa o de accin.

Autorrestriccin de la Corte en materia de Control de

Constitucionalidad: Cuestiones polticas y no control de oficio

a.- La doctrina de las cuestiones polticas

Nuestro sistema de control de constitucionalidad, diseado por la jurisprudencia,

encuentra un lmite material creado tambin jurisprudencialmente, en la doctrina ela-
borada por la Corte estadounidense de las llamadas political questions, que excluye
del contralor jurisdiccional a todo un mbito de contornos poco precisos y, en ocasio-
nes indefinidos, distinguiendo "lo jurdico" de "lo poltico", como si fuera posible aislar
lo uno de lo otro.

As como el Poder Judicial se atribuy la potestad de revisar la constitucionalidad

de los actos de los otros poderes del Estado, l mismo se autolimit excluyendo del
mbito de su control a aquellas cuestiones cuya valoracin y decisin ha sido confia-
da por la Constitucin en forma privativa a los denominados "poderes polticos", por
lo que se dice que se trata de cuestiones "no justiciables".

531
 Otra denominacin, a nuestro entender ms precisa, utilizada para referirse a este
mbito excluido del control judicial es el de "facultades privativas" del Congreso o del
Presidente.

La doctrina de las cuestiones polticas tiene defensores y detractores. Los prime-

ros la vinculan con el principio de divisin de poderes y afirman que, de no existir esta
limitacin, el Poder Judicial estara colocado por encima de los otros dos y se llegara
a un sistema de "gobierno de los jueces", distorsionando el rgimen republicano.

Quienes cuestionan la doctrina que analizamos afirman que no puede existir as-
pecto alguno del mundo jurdico que quede excluido del control judicial ya que toda
decisin de gobierno, an aquellas en las que la Constitucin ha reservado un amplio
margen de discrecionalidad al Presidente o al Congreso, son susceptibles de ser
revisadas por el rgano jurisdiccional para determinar si la potestad ha sido ejercida
con razonabilidad y no en forma arbitraria (Bidart Campos).

Nstor Sags enumera las materias que en la jurisprudencia de la Corte han sido
consideradas cuestiones polticas no justiciables, mencionando entre ellas las siguientes:

- Declaracin de intervencin federal a una provincia (Fallos 251:340 y 253:454);

- Declaracin del estado de sitio, pese a lo dispuesto por el art. 4 inc. 1 de la ley
23098 (caso "Granada", LL 1986-B-213);
- La decisin de indultar (Fallos 237:271);
- Declaracin del estado de guerra (Fallos 223:206);
- El control de la poltica econmica del Estado (Fallos 315:1820)
- La decisin del presidente de enviar un pliego de embajador al Senado pedir el
acuerdo (Fallos 313:63);
- El contralor del Congreso sobre los decretos de necesidad y urgencia (LL 1997-
F-884);
- El anlisis del trmite de sancin de una ley (Fallos 141:271); salvo que falten los
requisitos mnimos e indispensables que condicionan su creacin (caso "Soria de
Guerrero" Fallos 256:556);
- La destitucin de funcionarios mediante juicio poltico (Fallos 136:147), salvo que
medie violacin de la garanta del debido proceso (caso Magn Surez, LL 1987-
B-444).

Ms all de los argumentos de defensores y detractores de la doctrina de las cues-

tiones polticas, lo cierto es que se advierte un marcado avance en la jurisprudencia,
de una tendencia a acotar cada vez ms el mbito de las materias exentas de control
judicial. En primer trmino, parece imponerse el criterio segn el cual, ms all del
carcter poltico o no de una determinada medida de gobierno, el Poder Judicial pue-
de y debe intervenir en lo que hace a la tutela de derechos subjetivos de rango cons-
titucional en caso concreto. Por otra parte, la tendencia jurisprudencial parece tender
a determinar el mbito de lo "no justiciable", no tanto en funcin de la naturaleza
"poltica" o "jurdica del acto", ya que -sin lugar a dudas- lo poltico es un ingrediente
que necesariamente aparece (en mayor o menor dosis) en el fenmeno jurdico, sino

532
ms bien en funcin del reparto de competencias que la Constitucin hace entre los
poderes del Estado (facultades privativas).

Control de constitucionalidad de una reforma constitucional

Un tema fuertemente debatido es el referido a la posibilidad de ejercer control de

constitucionalidad sobre una reforma constitucional. No podemos dejar de recordar
que la discusin se remonta al clebre debate que se plante en torno de la reforma
constitucional santafesina de 1921, aprobada despus de haber expirado el plazo
fijado para las sesiones de la Convencin, en el que intervinieron figuras de la talla de
Montes de Oca, Gonzlez Caldern, Arturo M. Bas y Lisandro de la Torre.

En general, la discusin gira bsicamente sobre tres cuestiones ntimamente vin-

culadas entre s:

1.- El poder constituyente se encuentra sujeto a lmites o, por el contrario, es

soberano?;
2.- Si existen lmites al poder constituyente quin controla que no los sobrepa-
se?; o, lo que es lo mismo es posible que un poder constituido controle los
actos del poder constituyente?
3.- En su caso, no se trata de una "cuestin poltica no justiciable"?

Cuando se distingue entre poder constituyente originario y derivado, entendiendo

por el primero la facultad que tiene un pueblo de darse un ordenamiento jurdico
poltico nuevo, y por el segundo la de modificar el existente, se avanza notablemente
en las precisiones en torno a la cuestin que nos ocupa.

El poder constituyente originario, sea que se ejerza para dar nacimiento por prime-
ra vez a un ordenamiento jurdico de un pueblo que no lo tena, sea que se ejerza
para sustituir a uno derrocado por un hecho revolucionario, tiene la caracterstica de
ser un acto fundacional que no busca sustento de validez y legitimidad en un ordena-
miento anterior, sino que parte de cero y se sustenta en s mismo; se presenta como
un corte con el pasado y punto de inicio de algo nuevo. Por esa razn, el poder cons-
tituyente originario no reconoce lmites de derecho positivo, sencillamente porque no
reconoce la existencia de derecho positivo vlido anterior a l mismo.

Pese a ello, ya hemos visto que aun el poder constituyente originario est limitado,
ya que no podra desconocer legtimamente los derechos derivados de la condicin
natural del hombre (o si se quiere, los derechos humanos fundamentales, para
expresarlo con terminologa contempornea), lo cual supone reconocer, como lo ha-
ca Sieys, que el derecho natural pone lmites al poder constituyente originario. Tam-
bin encuentra una clara limitacin el poder constituyente originario en los principios,
valores y creencias fundamentales de la comunidad a la que va a regir la nueva Cons-
titucin o, como las denomina Fernando Martinez Paz, el "ncleo no negociable" de la
cultura de la sociedad.

533
 Es que el ejercicio del poder constituyente originario, como fenmeno jurdico
multidimensional que es, est integrado no slo por una dimensin normativa (que en
este caso particular aparece absolutamente en blanco), sino tambin por las dimen-
siones antropolgica, sociolgica, cultural y la de los principios tico jurdicos.

El poder constituyente derivado, por su parte, pretende reformar las bases funda-
mentales de un ordenamiento jurdico positivo existente, cuya validez, legitimidad y
vigencia reconoce y en las cuales funda la propia; en consecuencia, al ejercerse
dentro de un ordenamiento jurdico positivo, debe hacrselo conforme a l. Por esa
razn, la constitucin a reformar es la que fija las condiciones y procedimientos para
su propia reforma, como lo hace la Constitucin Argentina en su art. 30.

La reforma de una constitucin, por lo tanto, es un fenmeno jurdico que difiere del
anteriormente analizado en el hecho de que, en su "dimensin normativa" no se en-
cuentra con una suerte de "tabula rasa", como el poder constituyente originario, sino
con un conjunto de normas positivas que lo regulan. La Convencin Reformadora,
entonces, se encuentra sujeta no slo a los lmites que surgen de la condicin natural
del hombre y de la realidad social y cultural, sino con concretas prescripciones posi-
tivas que debe acatar porque, de lo contrario, su obrar se torna antijurdico y carecer
de validez y legitimidad, al cortar el vnculo a travs del que se nutre de ellas, desde
el ordenamiento que pretende reformar. De ah que, con acierto, afirma Csar Enri-
que Romero de los miembros de la Convencin Reformadora que "son los represen-
tantes de una nacin soberana, pero no los soberanos de la nacin"1.

Ahora bien: Quin controla al poder constituyente? Parece indiscutible sostener

que un poder constituido puede controlar que otro poder constituido no se alce contra
el poder constituyente, pero puede hacerse extensivo al supuesto en que el conflicto
se produce entre actos del mismo poder constituyente?

Romero, analizando la hiptesis de un exceso de la Convencin respecto de los

temas sometidos a su consideracin, responda a este interrogante afirmando que
ello "significara una especie de fraude institucional en razn de que los convenciona-
les habran excedido los lmites y el alcance del mandato que el pueblo les ha confe-
rido. Su nulidad e invalidez jurdica se fundaran, en tal supuesto en el hecho de un
alzamiento del poder constituyente derivado contra el poder constituyente originario.
Se arrasara de ese modo con las premisas de lgica jurdica que nos vienen desde
Sieys: un poder constitucional no puede estar nunca sobre la Constitucin, que es la
que le sirve de fundamento y marca la pauta reguladora de funciones y poderes" 2.

En sntesis, el poder constituyente derivado encuentra la fuente de validez y legiti-

midad de sus decisiones en la propia Constitucin reformada, de ah que al apartarse
de las disposiciones de esta ltima, priva a las normas que dicta de validez y legitimi-

1.- Romero, Csar E. "Facultades de la Convencin de 1957", en Estudios de ciencia poltica y derecho consti-
tucional, U.N.C., 1961, p. 163.
2.- Romero, ob. cit., p. 167, con cita de Fischbach, Derecho poltico general y constitucional comparado, Labor,
Barcelona, 1934, p. 46.

534
dad. Slo el poder constituyente originario se legitima y valida a s mismo, y el carc-
ter de originario o derivado no depende de formas lgico jurdicas, ni de la voluntad
de quien lo ejerce, sino de otras circunstancias sumamente excepcionales que inte-
gran las dimensiones social y cultural del fenmeno jurdico y que slo se dan ocasio-
nalmente en la vida de los pueblos (momento fundacional de una nueva comunidad o
revolucin).

De ah que no cabe duda, por aplicacin de los mismos principios en que se funda
el control judicial de constitucionalidad de las leyes, que el Poder Judicial puede y
debe desconocer validez y legitimidad a los actos que, dictados en plena vigencia del
ordenamiento jurdico, se apartan de la Constitucin, aun cuando stos emanen de
una asamblea constituyente.

Frente a un concreto planteo de inconstitucionalidad de la reforma de 1957 en

"Soria de Guerrero c/ Bodegas y Viedos Pulenta Hnos"3 la Corte esgrimi el argu-
mento de las cuestiones polticas. Se cuestionaba la validez formal del art. 14 bis, por
haber quedado sin qurum la convencin inmediatamente de sancionado el artculo y
el alto Tribunal rechaz el planteo sosteniendo que no haba materia justiciable, a
cuyo fin reiter los argumentos utilizados en el caso "Cullen c/ Llerena" cuando en-
tendi limitadas las facultades judiciales en lo que hace a la revisin del procedimien-
to de formacin y sancin de las leyes. En general, se interpret este fallo extendien-
do el carcter de cuestin poltica, a todo asunto relativo a la reforma de la Constitu-
cin Nacional4.

Sin embargo, ya en esa oportunidad la Corte haba aclarado que esa regla cedera
si se demostrase la falta de concurrencia de los "requisitos mnimos e indispensa-
bles" que condicionan la sancin de la norma constitucional reformada.

Resulta imprescindible distinguir entre los casos en que lo cuestionado es la inob-

servancia del procedimiento fijado para llevar a cabo la reforma de la Constitucin
(por ej.: no concurrencia de las mayoras requeridas para aprobar la declaracin de
necesidad de la reforma, apartamiento por parte de la Convencin del temario fijado,
etctera) y aquellos en los que el vicio que se atribuye a la reforma es sustancial o de
contenido, por haber modificado puntos que, aun encontrndose entre los sometidos
a su consideracin, se entiende constituyen aspectos no modificables de la Constitu-
cin. En la ltima hiptesis no estaramos frente a una "reforma", sino a una "destruc-
cin de la Constitucin", segn la distincin que efectuara Carl Schmitt5, o una altera-
cin de lo que Bidart Campos denomina "contenidos ptreos" 6.

Parece indudable que en el primer caso (inconstitucionalidad de la reforma por

vicios de procedimiento), el Poder Judicial no puede excusarse de entender y resol-
ver los planteos que formule parte interesada en caso concreto, basados en la viola-

3.- Fallos C.S.J.N., t. 256, p. 558.

4.- Fallos C.S.J.N., t. 53, p. 420.
5.- Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin.
6.- Bidart Campos Germn, Manual de la Constitucin reformada, Ediar, Bs. As., 1998, t. I, p. 379.

535
cin de los procedimientos establecidos por la Constitucin para la reforma. No ha-
bra contradiccin entre esta afirmacin y lo resuelto en "Soria de Guerrero", por
cuanto en ese caso, el vicio formal que se denunciaba no era relativo a una violacin
de los procedimientos establecidos por la Constitucin, sino por el reglamento de la
Convencin y, en tal hiptesis s estamos dentro del mbito de una facultad privativa
de otro poder del Estado que, si puede dictar su reglamento, bien puede interpretarlo
y aplicarlo conforme a su interpretacin.

Ahora bien, cuando la tacha de inconstitucionalidad se funda en razones de fondo,

o sea, en la alteracin de contenidos inmodificables, la cuestin no es tan simple y no
parece razonable atribuir al rgano jurisdiccional una potestad tal que lo coloque por
encima del pronunciamiento de los representantes del pueblo en cuanto a la decisin
de cules son los contenidos fundamentales de la Constitucin Real7.

Parece forzoso reconocer, como regla, que determinar el contenido sustancial de

una reforma constitucional, dentro de los temas sometidos a su consideracin, es
facultad privativa del poder constituyente derivado y, por ende, ajena al control juris-
diccional.

El caso "Fayt"

La Corte Suprema de Justicia ha declarado la inconstitucionalidad del art. 99, inc.

4, prrafo 3, C.N. y de la disposicin transitoria 11 en la causa promovida por uno de
sus ministros, el Dr. Fayt, por considerar que la Convencin de Santa Fe-Paran ha
excedido el marco de sus atribuciones cuando introdujo el lmite de los 75 aos de
edad para la inamovilidad de los magistrados, por no haber estado ese punto incluido
entre los temas sujetos a revisin segn los arts. 2 y 3 de la ley 24.309, de donde
resulta aplicable la sancin de nulidad prevista por su art. 6.

La demostracin de este extremo no requera mayor esfuerzo y, es ms, haba sido

advertido en el seno de la Convencin por algunos constituyentes, entre ellos el Dr.
Ivn Cullen.

Ahora bien, resulta trascendente que en el caso, la Corte haya precisado los alcan-
ces de la doctrina de las "cuestiones polticas" y, en consecuencia los lmites de la "no
judiciabilidad". En efecto, luego de reconocer que lo atinente al contenido de una
reforma constitucional ha sido atribuido vlidamente a un poder distinto del Judicial,
reivindica su funcin de "intrprete final de la Constitucin" y, en consecuencia, su
facultad de juzgar "en los casos que se le planteen, si el acto impugnado ha sido
expedido por el rgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arre-
glo a las formalidades a que est sujeto", ya que "all es donde la cuestin deja de ser
inmune a la revisin judicial".

7.- "Fayt, Carlos S. c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento", C.S.J.N., 19/8/99.

536
 Los alcances de dicho pronunciamiento exceden en mucho al tema especfico ma-
teria del juicio, ya que aparece ahora en forma clara y explcita que el contenido
poltico de un acto (que, como se ha dicho, est siempre presente en mayor o menor
dosis en los actos de los rganos de gobierno), no excluye por s su revisabilidad en
sede judicial, ya que lo referente a la competencia y a los procedimientos para su
emisin estar siempre sujeto al control jurisdiccional.

La Corte en su fallo deja perfectamente en claro que su decisin "no comporta un

pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza sustancial que conciernen a la conve-
niencia o inconveniencia de la norma impugnada -juicio que no est en las atribucio-
nes propias del Poder Judicial- sino en la comprobacin de que aqulla es fruto de un
ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la Convencin Reformadora".

Parece indudable entonces que la doctrina de la Corte, sigue considerando a los

aspectos sustanciales de la reforma constitucional como una "cuestin poltica", en
tanto se trata de una facultad atribuida por la Constitucin, en forma privativa, a otro
poder del Estado. Sin embargo, el carcter poltico y no justiciable de la cuestin de
fondo, no obsta a la atribucin judicial de revisar que el acto haya sido dictado dentro
de los lmites de las competencias constitucionales del rgano emisor (la Convencin
Reformadora en este caso), y mediante los procedimientos fijados al efecto.

b.- Control de oficio de constitucionalidad

Dentro de la poltica de autorestriccin de la Corte se inscribe tambin la postura

afianzada en la jurisprudencia, aunque unnimemente cuestionada por la doctrina,
segn la cual el Poder Judicial no puede declarar la inconstitucionalidad de una nor-
ma si no media peticin de parte en tal sentido.

La lnea jurisprudencial prohibitiva del control de constitucionalidad de oficio por

los jueces, ha imperado en forma casi pacfica, en especial desde 1941, cuando tuvo
recepcin explcita en el caso "Los Lagos c/ Gobierno Nacional" (Fallos 23:250), con
invocacin de la opinin de Thomas Cooley.

Muchos argumentos se han esgrimido en defensa de esta postura de

"autorrestriccin" del Poder Judicial en sus atribuciones de control de constitucionalidad:
desde el principio de divisin y equilibrio de poderes frente al temor del "gobierno de
los jueces", pasando por la presuncin de legitimidad de los actos pblicos, hasta el
derecho de defensa que se dice podra verse afectado por una declaracin "sorpresiva"
de inconstitucionalidad que no ha sido materia de debate en el juicio. Sin embargo,
ninguno de ellos logra prevalecer sobre el carcter de orden pblico de la supremaca
constitucional, que con la doctrina negatoria del control de oficio, pasa a ser disponi-
ble por las partes, lo que resulta absurdo.

Es cierto que la referida postura jurisprudencial reconoci algunas excepciones

admitidas por la Corte, en especial cuando ha estado en juego su propia competen-

537
cia, las que han sido analizadas por Ricardo Haro ("El control de oficio de
constitucionalidad", E.D. 64-643), pero no es menos cierto que ha predominado en
forma casi total, marcndose as una neta diferenciacin entre el criterio jurisprudencial
casi unnime por un lado y el de la mayora de la doctrina por el otro, que cuestiona la
"autolimitacin". Viene al caso recordar las palabras de Snchez Viamonte, que sinte-
tizan la opinin de la doctrina mayoritaria sobre el tema: "No existe ningn argumento
vlido para que un juez deje de aplicar en primer trmino la Constitucin"8.

Sags, por su parte, sostiene que "la doctrina prohibitiva de la declaracin ex

oficio de la inconstitucionalidad de las normas, que reputamos infundada, incongruente
e inconstitucional, se mantiene ms por inercia jurdica que por otra cosa".

En realidad, la declaracin de oficio de inconstitucionalidad de las leyes es ms

compatible con la esencia del sistema argentino de control de constitucionalidad que
el principio opuesto que ha imperado hasta ahora en nuestro pas.

En efecto, el sistema europeo de control de constitucionalidad pone el acento en la

idea roussoniana de la "soberana de la voluntad general" expresada en la ley y, por
esa razn, no ve con buenos ojos que un juez, funcionario que al fin y al cabo carece
de sustento directo en la voluntad popular, ponga en tela de juicio lo que ha sido
resuelto por los representantes del pueblo reunidos en la Asamblea, Congreso o Le-
gislatura. El sistema americano, por el contrario, pone ms el acento en la idea de
Sieys acerca de la limitacin y moderacin en el ejercicio del poder, aun cuando ese
poder sea ejercido por los representantes del pueblo; de ah la distincin entre poder
constituyente y poderes constituidos, la superlegalidad de la Constitucin y el siste-
ma de constituciones rgidas.

Por eso, mientras los sistemas europeos concentran en un rgano distinto del que
ordinariamente administra justicia, la facultad de revisar la adecuacin de las leyes a
la Constitucin, los sistemas americanos reconocen esa atribucin como natural en
el ejercicio de la jurisdiccin por parte de cualquier juez. Por eso tambin en los
primeros la declaracin de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes, lo que otor-
ga a dicho acto un fortsimo contenido poltico que resulta aminorado en los ltimos,
en los cuales, al restringirse los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad al
caso concreto juzgado, aun cuando no deja de estar presente el contenido poltico,
prevalece el aspecto jurisdiccional.

Es claro que en los sistemas europeos prevalece el criterio de que la funcin del
juez es aplicar la ley y no juzgar a la ley, mientras que en los sistemas americanos el
juez debe efectuar ambas tareas a la vez, para preservar la supremaca de la Cons-
titucin sobre las normas inferiores.

Desde este punto de vista puede advertirse cmo la adecuacin de una ley a la
Constitucin es obviamente una cuestin de orden pblico que trasciende los meros

8.- Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XVII, p. 197, voz Juicio de Amparo.

538
intereses privados de las partes, por lo que no es disponible por stas ni renunciable.
En consecuencia, impedir que el juez haga valer la supremaca de la Constitucin por
sobre la ley ordinaria por la sola circunstancia de que la parte afectada no plante la
cuestin resulta a todas luces una incongruencia del sistema, porque ello importa
tanto como admitir que las partes renuncien a los derechos y garantas que les reco-
noce la Constitucin o, ms an, que la jerarqua del ordenamiento jurdico quede a
merced de la voluntad de las partes.

Cabe sealar que en fallos recientes de la Corte Suprema aparecen opiniones de

algunos de sus ministros abiertamente favorables al control de oficio de
constitucionalidad, aunque todava no existe ningn fallo en el que el Tribunal se haya
pronunciado, ni siquiera por mayora, en este sentido.

Accin declarativa de inconstitucionalidad

Hemos visto ya que tradicionalmente la Corte Suprema haba entendido que nues-
tro sistema de control de constitucionalidad slo admita la va indirecta o incidental;
es decir que el planteo de inconstitucionalidad slo poda efectuarse en un juicio en el
que las pretensiones de las partes fueran otras y como medio necesario para hacer
valer un derecho, sea para demandar o para defenderse frente a una demanda. Es
decir que el planteo de inconstitucionalidad aparece "enancado" a otra pretensin:
As por ejemplo, un empleado pblico que ha sido declarado cesante en virtud de una
ley inconstitucional, puede demandar la nulidad de su cesanta y su reinstalacin en
el cargo, pidiendo que la ley en que se funda su cesanta sea declarada inconstitucio-
nal; un contribuyente a quien el Fisco pretende cobrarle un impuesto confiscatorio
puede defenderse y pedir se rechace la demanda planteando la inconstitucionalidad
de la ley que crea dicho impuesto.

En los casos en los que se demandaba directamente la declaracin de

inconstitucionalidad de una norma, la Corte haba rechazado el planteo afirmando
que el Poder Judicial slo resuelve casos concretos y no puede pronunciarse en
abstracto.

Sin embargo, a partir de las causas "Provincia de Santiago del Estero c/ Gobierno
Nacional" en 1986 9 y "Fbrica Argentina de Calderas c/ Provincia de Santa Fe"10, ha
admitido la viabilidad de la llamada accin directa de inconstitucionalidad en la que la
parte interesada solicita nicamente una declaracin judicial respecto de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, con carcter preventivo.

La va procesal para efectuar este tipo de planteo es la accin declarativa de certe-

za prevista en el art. 322 del Cdigo Procesal Civil y comercial de la Nacin.

9.- LL 1986-C-116
10.- LL, 1987-A-615

539
 Los requisitos para la admisibilidad de esta accin son los siguientes:

a.- Que la plantee quien es parte de una determinada y concreta relacin jurdica.
b.- Que exista un estado de incertidumbre sobre la constitucionalidad de una nor-
ma que regula dicha relacin jurdica.
c.- Que dicho estado de incertidumbre cause perjuicio al demandante.
d.- Que no exista otra va procesal para definir la cuestin.

La accin declarativa de inconstitucionalidad acta con carcter preventivo, esto

es, antes de que se haya producido la lesin al derecho del demandante y con la
finalidad de evitarla.

La sentencia que se dicte se limitar a una mera declaracin de certeza sobre la

constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma.

540
 Actividad N 74
1.- Indique verdadero o falso a las siguientes afirmaciones en relacin a la con-
cepcin del constitucionalismo "democrtico" inspirada en el pensamiento de
Rousseau:

a.- afirma la facultad de los jueces para revisar la constitucionalidad de las le-
yes en resguardo de los derechos individuales ................
b.- sostiene que el principio de soberana popular debe prevalecer sobre el de
supremaca constitucional ................
c.- fue adoptada por el sistema jurdico europeo continental ................

2.- Indique cules de los que a continuacin se mencionan son caracteres del sis-
tema europeo de control de constitucionalidad:

a.- legitimacin amplia (cualquier persona afectada)

b.- como regla se plantea por va de accin
c.- el rgano de control no necesariamente integra el Poder Judicial
d.- la resolucin produce efectos "inter partes"

3.- (Indique verdadero o falso) El sistema argentino de control de constitucionalidad

tiene las siguientes caractersticas:

a.- Admite como regla la accin popular.

b.- como regla se plantea por va de accin.
c.- el rgano de control no integra el Poder Judicial.
d.- la resolucin slo produce efectos "inter partes".
e.- responde al modelo europeo continental basado en la Constitucin de Austria.
f.- Es no judicial como regla y slo excepcionalmente tiene carcter judicial.
g.- Quedan sujetos al control de constitucionalidad tanto las normas como los
actos y hechos individuales.
h.- La declaracin de inconstitucionalidad tiene efectos derogatorios de la ley.
i.- Responde al modelo europeo continental basado en la Constitucin de Aus-
tria proyectada por H. Kelsen.
j.- La declaracin de inconstitucionalidad tiene efectos derogatorios de la ley.
k.- Reconoce legitimacin para plantear la inconstitucionalidad a cualquier per-
sona cuyos derechos subjetivos o intereses legtimos resulten vulnerados
por la norma inconstitucional.
l.- Est a cargo exclusivamente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

541
4.- En el siguiente listado marque tres supuestos categorizados por la Corte Su-
prema de Justicia dentro del "standard" de cuestiones polticas no justiciables

a.- Declaracin de Intervencin Federal.

b.- Cuestiones de derecho comn.
c.- La amnista.
d.- Interpretacin de normas federales de ndole procesal.
e.- La facultad del Poder Ejecutivo en materia de promocin de oficiales del
Ejrcito y Armada.

5.- Imagine la siguiente situacin: Faltando slo 30 das para las elecciones gene-
rales a cargos pblicos electivos nacionales, se suceden -en las ciudades ms
importantes del pas- una serie de atentados explosivos en locales del partido
de la oposicin que, en funcin de las encuestas, tiene mayores posibilidades
de obtener el triunfo electoral. Frente a esta situacin, el Poder Ejecutivo remite
un proyecto de ley al Congreso que declara el Estado de Sitio en todo el territo-
rio nacional, desde la fecha de publicacin de la ley hasta la fecha en que con-
cluyen sus mandatos las autoridades en ejercicio. El proyecto es sancionado
por el Congreso en un brevsimo trmite que sorprende a la opinin pblica. El
mismo da en que se publica la ley, el Poder Ejecutivo dispone la detencin de
tres diputados nacionales en ejercicio, pertenecientes a un partido poltico de
izquierda al que se atribuye la autora de los atentados. Los tres diputados
nacionales plantean accin de hbeas corpus. De acuerdo con la jurispruden-
cia de la Corte el juez debera:

a.- rechazar el planteo por tratarse de una cuestin poltica no justiciable

b.- revisar la legitimidad de la declaracin del estado de sitio
c.- ordenar la inmediata libertad de los accionantes en atencin a su inmunidad
de arresto

6.- Cules son los argumentos que se esgrimen a favor y en contra de la declara-
cin de oficio de inconstitucionalidad en el sistema argentino de control de
constitucionalidad?

7.- (Seale la respuesta correcta y fundamente la opcin) La inconstitucionalidad

por va de accin:

a.- Siempre fue admitida porque hace a la esencia del sistema argentino de
control de constitucionalidad.
b.- Fue admitida desde que se la legisl expresamente.
c.- No es admitida porque se contrapone con la esencia del sistema argentino
de control de constitucionalidad.
d.- Fue finalmente admitida por va jurisprudencial, pese a no existir norma
especfica que la regule.

Fundamentacin:

542
 III.- El Recurso Extraordinario Federal

a.- Objeto, naturaleza, antecedentes

Al organizarse constitucionalmente el pas bajo el rgimen federal, ste impona la

coexistencia de un Poder Judicial de la Nacin con competencia limitada y excepcio-
nal (ver art. 116 C.N. y Unidad 16 punto d), con los poderes judiciales de los diversos
estados provinciales cuya competencia era amplia.

Se haca necesario entonces establecer algn mecanismo que garantizara la co-

hesin del sistema, asegurando la aplicacin por parte de los tribunales provin-
ciales del Derecho Federal (Constitucin Nacional y leyes del Congreso de la Na-
cin), con supremaca por sobre los derechos locales (constituciones provinciales
y leyes provinciales) y mediante una interpretacin uniforme.

Con esa finalidad el Congreso de la Nacin, al dictar la Ley N 48 en 1863, referida

a la jurisdiccin y competencia de los tribunales nacionales, incluye en sus arts. 14,
15 y 16 un recurso mediante el cual se poda lograr que la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin revisara las sentencias de los tribunales de provincia en determinadas
circunstancias.

El recurso es extraordinario, porque a diferencia de los recursos ordinarios que

permiten que un tribunal superior revise con amplitud lo resuelto por uno inferior, ste
procede nicamente y con carcter excepcional cuando se dan ciertos requisitos
(mayor rigor en los requisitos para su admisibilidad) y el tribunal de alzada, en este
caso la Corte Suprema de la Nacin, nicamente se encuentra habilitado para revisar
ciertos y determinados aspectos de la resolucin (exclusivamente temas federales:
no revisa la valoracin de los hechos, ni las cuestiones de Derecho Comn, de Dere-
cho local o de Derecho Procesal).

El recurso es federal porque importa de alguna manera una restriccin a la auto-

noma de los estados provinciales, establecida con miras a garantizar la unin de la
federacin mediante la supremaca del Derecho Federal sobre los derechos provin-
ciales.

En una segunda etapa, al crearse dentro de la estructura del Poder Judicial de la

Nacin las Cmaras Federales de Apelacin, como tribunal de alzada contra las re-
soluciones de los jueces federales de 1. Instancia mediante la Ley 4055, sta hace
extensivo el recurso extraordinario del art. 14 de la Ley 48 a las sentencias de estas
Cmaras Federales, con lo que el mismo agrega a su finalidad inicial la de asegurar
la supremaca de la Constitucin Nacional en su aplicacin por parte de los
tribunales federales.

Ya en el siglo XX el Recurso Extraordinario Federal ampla su campo de accin

mediante la creacin por parte de la jurisprudencia de la Corte de la doctrina de la

543
"sentencia arbitraria", que viene a agregar una nueva causal a las enumeradas en los
tres incisos del art. 14 de la Ley 48.

b.- Actos impugnables: sentencia definitiva,

tribunal superior de la causa, resolucin contraria, gravamen

c.- La materia del recurso extraordinario:

cuestin federal, concepto, clasificacin. Planteamiento
oportuno y mantenimiento de la cuestin federal

d.- La doctrina de la sentencia arbitraria: causales

Presentacin de los temas:

A modo de presentacin de los temas, que debern ser estudiados por el alumno
en la bibliografa bsica, presentaremos un esquema de los requisitos establecidos
para la procedencia del Recurso Extraordinario Federal, el que deber ser estudiado
y correlacionado con las disposiciones de los arts. 14, 15 y 16 de la Ley 48.

Conforme lo establecido en dichas normas legales y la jurisprudencia de la Corte

Suprema de la Nacin, siguiendo la tradicional clasificacin de Imaz y Rey, podemos
esquematizar tales requisitos de la siguiente manera:

A.- REQUISITOS COMUNES (se denominan as porque son comunes a cualquier

recurso).

- Debe existir un juicio, es decir un caso judicial concreto o conflicto en el cual

el recurrente tenga un inters.
- Debe haber intervenido un tribunal, es decir un rgano jurisdiccional del Po-
der Judicial, sea de la Nacin o de alguna provincia; aunque se admite el
Recurso Extraordinario en contra de resoluciones de organismos administra-
tivos, cuando la ley no prev ninguna va de impugnacin ante un tribunal de
justicia inferior.
- La cuestin que se pretende someter a consideracin de la Corte Suprema
debe ser cuestin justiciable, es decir, no debe tratarse de "cuestiones pol-
ticas" o relativas al ejercicio de "facultades privativas".
- El recurrente debe acreditar la existencia de gravamen actual y concreto
que le cause la resolucin recurrida, ya que de lo contrario resultara inoficiosa
la intervencin de la Corte.

544
B.- REQUISITOS PROPIOS (se denominan as porque son especficos del Recur-
so Extraordinario Federal).

- La resolucin judicial que se pretende hacer revisar por la Corte debe ser una
sentencia definitiva, es decir la que pone fin al pleito resolviendo la cuestin
principal planteada (hace cosa juzgada material) o causa un gravamen de
imposible o insuficiente reparacin ulterior (resolucin equiparada a senten-
cia definitiva). No son, en principio, sentencias definitivas las que resuelven
cuestiones incidentales planteadas durante el juicio (Autos Interlocutorios) o
aquellas que no impiden plantear nuevamente el caso ante un rgano judicial
(Ej.: la sentencia dictada en juicio ejecutivo, porque puede volver a discutirse
con amplitud la cuestin en el juicio ordinario posterior).
- La sentencia definitiva debe haber sido dictada por el tribunal superior de
provincia. En primer trmino debemos aclarar que las sentencias de las C-
maras Federales de Apelacin resultan en este aspecto equiparadas, en vir-
tud de la Ley 4055. En cuanto a cul es el tribunal superior de provincia, la
jurisprudencia de la Corte pas de una interpretacin amplia, en la que se
entenda que era tal el tribunal de ltima instancia ordinaria de la provincia,
aunque no fuera el rgano mximo del Poder Judicial local (por ejemplo una
Cmara de Apelaciones), a la interpretacin actualmente imperante a partir
de los casos "Strada" (Fallos 308:490) y "Di Mascio" (Fallos 311:2478) segn
la cual el tribunal superior de justicia del art. 14 Ley 48 es el mximo rgano
del Poder Judicial local y no puede llegarse a la Corte Nacional sin haber
agotado antes los recursos ordinarios y extraordinarios provinciales, debien-
do entenderse que es inconstitucional cualquier ley provincial que vede el
acceso al Tribunal Superior provincial en los casos aptos para ser conocidos
por la Corte Nacional.
- El recurso debe versar sobre materia propia del Recurso Extraordinario Fede-
ral; es decir sobre una cuestin federal o bien cuestionar la arbitrariedad de
la sentencia. La cuestin federal se configura en los casos de los tres incisos
del art. 14 de la Ley 48: a) discusin sobre la validez de una norma jurdica
emanada del Gobierno Federal (ley, decreto, etc.); b) discusin sobre la vali-
dez de una norma jurdica provincial por ser contraria a una norma jurdica
federal ( a la C.N., a una ley del Congreso, etc.); c) discusin sobre la interpre-
tacin de una norma jurdica de Derecho Federal (no de Derecho Comn se-
gn el art. 15 Ley 48). La sentencia arbitraria es una categora jurdica creada
por la jurisprudencia de la Corte que importa descalificar a la sentencia que
no rene las condiciones mnimas para asegurar la garanta del debido proce-
so (sentencia inconstitucional).
- La cuestin federal planteada debe guardar relacin directa con lo decidido
en la causa. En otras palabras, debe existir una vinculacin estrecha entre la
cuestin federal que se plantea y el resultado del juicio, de manera tal que la
decisin que haya de tomar la Corte sobre la cuestin federal tenga eficacia
para modificar la sentencia.
- La sentencia recurrida debe contener una decisin contraria al derecho
federal invocado. As, en el caso del inc. 1) ha de ser contraria a la norma
federal cuya validez se discute; en el caso del inciso 2) ha de ser favorable a la

545
 validez de la norma provincial y en el caso del inc. 3) la interpretacin adopta-
da por la sentencia ha de ser contraria a la validez del derecho, exencin,
privilegio o ttulo que se funda en la norma federal que se interpreta.

C.- REQUISITOS FORMALES

- La cuestin federal debe haber sido introducida en el pleito por el recurrente

en la primera oportunidad procesal que haya tenido (en la demanda si es el
actor, en la contestacin de la demanda si es demandado, en escritos poste-
riores si la cuestin federal se ha suscitado con posterioridad a la iniciacin
del juicio). No es necesaria una frmula sacramental, sino haber planteado y
puesto a consideracin y decisin de los jueces de la causa la cuestin fede-
ral que luego se pretende llevar a decisin de la Corte.
- La cuestin federal debe haber sido mantenida por el recurrente en todas las
instancias anteriores, ya que de lo contrario se interpreta que la ha abandona-
do y no podra retomarla luego para abrir su camino hacia la Corte.
- El recurso debe interponerse por escrito y con sus fundamentos ante el Tribu-
nal que dict la sentencia.
- El plazo de interposicin es de 10 das hbiles desde la notificacin

546
 Actividad N 75

Preguntas clave:

1.- Por qu se dice que el recurso del art. 14 de la Ley 48 es "extraordinario"?

Qu diferencias tiene con los recursos ordinarios?
2.- Por qu se dice que el recurso del art. 14 de la Ley 48 es "federal"?
3.- Cules eran los fines del recurso extraordinario federal cuando fue creado?
4.- Qu finalidades se le agregan luego con la evolucin jurisprudencial?
5.- Por qu determinados requisitos del recurso extraordinario reciben la denomi-
nacin de "requisitos comunes"?
6.- Enumere los requisitos comunes y explique brevemente en qu consiste cada
uno de ellos.
7.- Por que determinados requisitos del recurso extraordinario reciben la denomi-
nacin de "requisitos propios"? Mencione cules son.
8.- Lea detenidamente los arts. 14 y 15 de la Ley 48 y seale en su texto cules
son los requisitos comunes y los requisitos propios.
9.- Qu se entiende por "sentencia definitiva"?
10.- Cundo una resolucin interlocutoria es equiparada a la "sentencia definiti-
va" a los fines del art. 14 de la Ley 48?
11.- Cundo una sentencia que decide un pleito no es considerada "sentencia
definitiva" a los fines del art. 14 de la Ley 48?
12.- Qu interpretaciones ha recibido en la jurisprudencia de la Corte el requisito
de "tribunal superior de provincia"? Cul de esas interpretaciones es la que
actualmente aplica la Corte?
13.- En qu casos se configura "cuestin federal" segn el art. 14 de la Ley 48?
14.- Mencione dos ejemplos de cuestin federal que encuadren en el inciso 1 del
art. 14 de la Ley 48, dos ejemplos que encuadren en el inciso 2 y dos ejemplos
que encuadren en el inciso 3.
15.- Por qu a la cuestin federal del inciso 3 se la denomina "cuestin federal
simple"?
16.- Qu es una "sentencia arbitraria" a los fines del Recurso Extraordinario Federal?
17.- Por qu se dice que una sentencia arbitraria es una sentencia inconstitucional?
18.- Cmo se clasifican los casos que la Corte ha considerado como sentencia
arbitraria? Seale ejemplos.
19.- Qu significa el requisito de "resolucin contraria"? Seale un ejemplo en el
que no concurra el mismo.
20.- Qu significa el requisito de "relacin directa"? Seale un ejemplo en el que
no concurra el mismo.

547
21.- Qu significa la exigencia de haber planteado oportunamente la cuestin
federal?
22.- Cundo es "oportuno" el planteamiento de la cuestin federal?

Prcticos:

1.- Indique cules de los que a continuacin se mencionan se consideran "requisi-

tos propios" del Recurso Extraordinario Federal y explique sintticamente en
qu consisten:

a.- intervencin de un "tribunal de Justicia"

b.- que haya "sentencia definitiva"
c.- que se haya planteado oportunamente la "cuestin federal"
d.- que haya "relacin directa"
e.- que el recurso tenga "fundamentacin autnoma".

2.- El Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin pro-

cede contra:

a.- Todo tipo de resoluciones judiciales.

b.- Cualquier sentencia definitiva emanada del superior tribunal de la causa.
c.- Sentencia definitiva emanada del superior tribunal de la causa en la que se
debate derecho comn.
d.- Sentencias definitivas del tribunal superior de la causa en la que se debaten
cuestiones federales.
e.- Sentencias definitivas del tribunal superior de la causa en la que se debaten
cuestiones reidas con el orden constitucional provincial.

3.- Indique con SI o NO si en los siguientes casos hay materia que haga proceden-
te el recurso extraordinario federal, sealando en caso afirmativo la causal:

a.- El recurrente alega errnea interpretacin de un artculo de la Ley de Con-

trato de Trabajo.
b.- El recurrente alega que la ley provincial aplicada se opone al Cdigo de
Minera.
c.- El recurrente alega que la ley provincial aplicada se opone a la Constitucin
de la Provincia.
d.- El recurrente alega errnea interpretacin del Estatuto de la Universidad
Nacional de Crdoba.
e.- El recurrente alega que la sentencia viola la cosa juzgada.
f.- El recurrente alega que la ley nacional aplicada se opone a un Tratado Inter-
nacional.
g.- El recurrente alega que la sentencia carece de fundamentacin por apoyar-
se en afirmaciones dogmticas.
h.- El recurrente alega errnea interpretacin de un artculo que establece una
exencin impositiva en la Ley de Impuesto a las Ganancias

548
i.- El recurrente alega errnea interpretacin de un artculo de la Ley de So-
ciedades Comerciales.
j.- El recurrente alega que la ley nacional aplicada se opone a un Tratado Inter-
nacional.
k.- El recurrente alega que el artculo de la Constitucin Provincial aplicado se
opone a la Ley de Contrato de Trabajo.

549
 e.- La doctrina de la gravedad institucional y el "per saltum"

La funcin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin excede de lo que puede

ser la funcin de cualquier tribunal de justicia, ya que su rol de cabeza del Poder
Judicial de la Nacin le asigna una trascendencia institucional particular. General-
mente cuando la Corte dicta una sentencia, mxime si se trata de resolver una cues-
tin constitucional, no slo est resolviendo el caso concreto, sino que adems est
sealando rumbos en materia jurdica que incidirn directamente en lo que habrn de
resolver en adelante los dems tribunales del pas en casos anlogos.

De ah que la jurisprudencia de la Corte ha distinguido, de entre la generalidad de

los casos que son llevados a su conocimiento, aquellos en los que, por alguna razn,
la resolucin de la causa excede o trasciende los meros intereses particulares de las
partes en disputa, para comprometer de alguna manera los intereses de la comuni-
dad en su conjunto, sea porque estn en juego "las instituciones bsicas de la Na-
cin" (Fallos 289:36), o "la buena marcha de las instituciones" (Fallos 300:417), o
porque se trata de "casos que conmueven a la sociedad entera (caso "Penjerek",
Fallos 257:134). A eso le ha llamado la Corte "gravedad institucional".

Originariamente la doctrina de la gravedad institucional oper como un motivo para

"ablandar" o disminuir el rigor en la exigencia de los recaudos para la admisibilidad
del Recurso Extaordinario. El hecho de existir un inters institucional en lograr un
pronunciamiento de la Corte en esa causa sirvi de motivo para excusar la no concu-
rrencia de algn recaudo, an cuando el requisito faltante fuera nada ms y nada
menos que la propia "cuestin federal" (Fallos 308:1795).

Ms adelante, la existencia de una "gravedad institucional" de gran intensidad jus-

tific la creacin por va jurisprudencial del Recurso Extraordinario "per saltum", en el
cual la Corte "saltea" las instancias inferiores y entra a resolver en una causa directa-
mente, sin que haya transitado por las instancias previstas en las leyes de procedi-
miento. As ocurri en el caso "Dorm" (LL 1990-E-97), en el que la Corte entr a
conocer de una accin de amparo en la que un juez de 1. Instancia haba ordenado
como medida cautelar la suspensin de una licitacin internacional pocos das antes
de la fecha de apertura de las propuestas.

Por otra parte, en virtud del actual art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin, que establece el denominado "writ of certiorari", la Corte puede desestimar
sin fundamentacin cualquier recurso en el que la causa carezca de "trascendencia",
lo que significa que algn grado de "gravedad institucional" debe tener la causa para
que la Corte entre a conocer del mismo.

550
 f.- Procedimiento del recurso extraordinario, queja y "certiorari"

Presentacin del tema:

El procedimiento del recurso extraordinario federal est regulado en el Cdigo Pro-

cesal Civil y Comercial de la Nacin, tanto en lo referido a su interposicin, forma y
plazo, como el trmite que debe seguirse (art. 257), la facultad de la Corte de ejercer
el "writ of certiorari" (art. 280) y el derecho del recurrente de ocurrir en queja (o recur-
so directo), directamente ante la Corte Suprema cuando el Tribunal Superior de la
causa no ha concedido el recurso por ante aquella (art. 282)

551
 Actividad N 76

Preguntas clave:

1.- Qu se entiende por "gravedad institucional"?

2.- Qu efectos produce la "gravedad institucional" en cuanto al recurso extraor-
dinario?
3.- Qu relacin existe entre la gravedad institucional y el Recurso Extraordinario
"per saltum"?
4.- Qu relacin existe entre la gravedad institucional y el requisito de "trascen-
dencia" del recurso exigido indirectamente por el art. 280 C.P.C.N.?
5.- Ante Quin se interpone el recurso extraordinario?
6.- En qu plazo se interpone el recurso extraordinario?
7.- Con qu requisitos formales debe interponerse el recurso extraordinario?
8.- Una vez planteado el recurso extraordinario: qu trmite se le da?
9.- Quien resuelve sobre la admisibilidad o rechazo formal del Recurso Extraordi-
nario?
10.- Si se admite formalmente el recurso: qu trmite le sigue?
11.- Si el Tribunal ante el cual se interpuso el recurso lo considera inadmisible y
no lo concede: qu derecho le queda al interesado?
12.- Ante quin se presenta la queja por denegatoria del recurso extraordinario y
en qu plazo?
13.- Qu es el "writ of certiorari"?

552
 Legislacin

Para el estudio de esta unidad el alumno deber contar con el texto de la Ley N 48,
la Ley 4055 y el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.

L. 48 - Jurisdiccin y competencia de tribunales nacionales

Nota (*) completada y modificada parcialmente por las leyes 4055, 4162, 15464
20581, 20771, 20840, 21161, 21628, 22292, 22403, 22429, 23098 y
23498, y el decreto-ley 1285-58, ratificado por la ley 14467.

Artculo 1 la Suprema Corte de justicia Nacional conocer en primera instancia:

1.- de las causas que versan entre dos o mas provincias, y las civiles que ver-
sen entre una provincia y algn vecino o vecinos de otra, o ciudadanos o
sbditos extranjeros;
2.- de aquellas que versen entre una provincia y un estado extranjero;
3.- de las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomticos
extranjeros, a las personas que compongan la legacin, a los individuos de
su familia, o sirvientes domsticos, del modo que una Corte de justicia pue-
de proceder con arreglo al derecho de gentes;
4.- de las causas en que se versen los privilegios y exenciones de los cnsules
y vicecnsules extranjeros en su carcter pblico.

(Sustituido por el art. 24 del decr. ley 1285/58).

2.- Los jueces nacionales de seccin conocern en primera instancia de las cau-
sas siguientes;

1.- las que sean especialmente regidas por la Constitucin Nacional, las leyes
que haya sancionado y sancionar el Congreso y los tratados pblicos con
naciones extranjeras;
2.- las causas civiles en que sean partes un vecino de la Provincia en que se
suscite el pleito y un vecino de otro, o en que sean parte un ciudadano
argentino y un extranjero;
3.- las que versen sobre negocios particulares de un Cnsul o vicecnsul ex-
tranjero;
4.- todo pleito que se inicie entre particulares, teniendo por origen actos ad-
ministrativos del Gobierno Nacional;
5.- toda accin fiscal contra particulares o corporaciones, sea por cobro de
cantidades debidas o por cumplimiento de contratos, o por defraudacin de
rentas nacionales, o por violacin de reglamentos administrativos;
6.- en general todas aquellas causas en que la Nacin o un recaudador de sus
rentas sea parte;
7.- todas las causas a que den lugar los apresamientos o embargos martimos
en tiempo de Guerra;

553
 8.- las que se originen por choques y averas de buques, o por asaltos hechos,
o por auxilios prestados en alta mar, o en los puertos, ro y mares en que la
Repblica tiene jurisdiccin;
9.- las que se originen entre los propietarios o interesados de un buque, sea
sobre su posesin o sobre su propiedad;
10.-las que versen sobre la construccin y reparos de un buque sobre hipoteca
de su casco; sobre fletamento y estada; sobre seguros martimos; sobre
salarios de oficiales y marineros; sobre salvamento civil y militar; sobre nau-
fragios; sobre avera simple y gruesa; sobre contratos a la gruesa Ventura;
sobre pilotaje; sobre embargo de buques y pena por violacin de las leyes
de impuestos y navegacin; sobre la nacionalidad del buque y legitimidad
de su patente o regularidad de sus papeles; sobre arribadas forzosas; sobre
reconocimientos; sobre abandono, venta y liquidacin de crditos del bu-
que; sobre cumplimiento de las obligaciones del capitn, tripulantes, y en
general sobre todo hecho o contrato concerniente a la navegacin y comer-
cio martimo.

*3.- Los jueces de seccin conocern igualmente de todas las causas de contra-
bando y de todas las causas criminales cuyo conocimiento competa a la jus-
ticia Nacional, a saber:

1.- los crmenes cometidos en alta mar, a bordo de buques nacionales o por
piratas extranjeros, sern juzgados por el juez de seccin del primer puesto
argentino a que arribase el buque;
2.- los crmenes cometidos en los ros, islas y puertos argentinos sern juzga-
dos por le juez que se halla mas inmediato al lugar del hechos, o por aquel
en cuya seccin se encuentren los criminales, segn sea el que prevenga
en la causa;
3.- los crmenes cometidos en el territorio de las provincias en violacin de las
leyes nacionales, como son todos aquellos que ofendan la soberana y se-
guridad de la Nacin o tiendan a la defraudacin de sus rentas, u obstruyan
o corrompan el buen servicio de sus empleados o violenten o estorben la
correspondencia de los Correos, o estorben o falseen las elecciones nacio-
nales o representen falsificacin de documentos nacionales o de moneda
nacional; o de billetes del banco autorizados por el Congreso, sern juzga-
dos en la seccin judicial en que se cometieren;
4.- los crmenes de toda especie que se cometan en lugares donde el Gobier-
no Nacional tenga absoluta y exclusiva jurisdiccin, sern juzgados por los
jueces de seccin all existentes.
5.- los delitos previstos por los artculos 142 bis, 149 ter, 170, 189 bis, 212 y
213 bis del cdigo penal.

Nota *3 parcialmente modificado por la ley N 14831, en lo que se refiere al con-

trabando.

El inc 5 fue agregado por la ley N 20661.

554
4.- Derogado. Ver ley 4055, art. 17, inc. 1; el decr. ley 1285/58, art. 24, inc. 6; y el
Cdigo Procesal Civil y Comercial, ley 17454, arts. 256 a 258.

5.- Las cuestiones que se susciten entre los individuos de la tripulacin de un bu-
que mercante, o entre alguno de ellos y su capitn, u otros oficiales del mismo,
y cuya importancia no pase de cincuenta pesos, sern decididas en juicio ver-
bal por el capitn del puerto donde se halla el buque, con apelacin para ante el
juez de seccin que conocer tambin en juicio verbal.

6.- Derogado. Ver la ley 4055, art. 17, inc. 2 y 19).

7.- La jurisdiccin criminal atribuida por esta ley la justicia Nacional, en nada altera
la jurisdiccin militar en los casos en que, segn las leyes existentes, deba
procederse por consejos de Guerra.

8.- En las causas entre una provincias y vecinos de otra, o entre una provincia y un
sbdito extranjero, o entre un ciudadano y un extranjero, o entre vecinos de
diversas provincias, para surtir el fuero Federal, es preciso que el derecho que
se disputa pertenezca originariamente, y no por cesin o mandato, a ciudada-
nos extranjeros o vecinos de otras provincias respectivamente

9.- Las corporaciones annimas creadas y haciendo sus negocios en una provin-
cia sern reputadas, para los efectos del fuero, como ciudadanos vecinos de la
Provincia en que se hallen establecidas, cualquiera que sea la nacionalidad de
sus socios actuales.

10.- En las ciudades colectivas, y en general en todos los casos en que dos o mas
personas asignables pretendan ejercer una accin solidaria, o sean deman-
dadas por una obligacin solidaria, para que caigan bajo la jurisdiccin nacio-
nal, se atender a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la
Sociedad o comunidad, de tal modo que ser preciso que cada uno de ellos
individualmente tenga el derecho de demandar o pueda ser demandado ante
los tribunales nacionales, con arreglo a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 2.

11.- La vecindad de una provincia se adquirir, para los efectos del fuero, por la
residencia continua de dos aos, o por tener en ella propiedades races, o un
establecimiento de industria o de Comercio, o por hallarse establecido de modo
que aparezca el nimo de permanecer.

12.- La jurisdiccin de los tribunales nacionales en todas las causas especificadas

en los arts. 1, 2 y 3 ser privativa, excluyendo a los juzgados de provincia, con
las excepciones siguientes.

1.- en todos los juicios universales de concurso de acreedores y particin de

herencia, conocer el juez competente de provincia, cualquiera que fuese la
nacionalidad o vecindad de los directamente interesados en ellos, y aunque
se deduzcan all acciones fiscales de la Nacin;

555
 2.- en los lugares en que no haya establecidos jueces de seccin o que se halle
distante la residencia de stos, los fiscales o colectores de renta, o indivi-
duos comisionados al efecto, podrn demandar a los deudores del fisco
ante los jueces de provincia;
3.- cuando se cometiere un crimen de los que por esta ley caen bajo la jurisdic-
cin nacional, los jueces de provincia, de cualquier categora, podrn apre-
hender a los presuntos reos, que pondrn a disposicin del juez Nacional
de seccin correspondiente, con la remisin del sumario que hayan levanta-
do para justificar la prisin;
4.- siempre que el pleito civil un extranjero demande a una provincia, o a un
ciudadano, o bien el vecino de una provincia demande al vecino de otra ante
un juez o tribunal de provincia, o cuando siendo demandados el extranjero o
el vecino de otra provincia, contesten a la demanda, sin oponer la excepcin
de declinatoria, se entender que la jurisdiccin ha sido prorrogada, la cau-
sa se sustanciara y decidir por los tribunales provinciales; y no podr ser
trada a la jurisdiccin nacional por recurso alguno, salvo en los casos espe-
cificado en el art. 14.

13.- Las autoridades dependientes del Poder Ejecutivo Nacional presentaran todo
auxilio para la ejecucin de las sentencias del Poder judicial, y siempre que un
juez nacional dirija un despacho precautorio a un juez provincial, sea para
hacer citaciones o notificaciones, o recibir testimonios, o practicar otros actos
judiciales, ser cumplido el encargo. Y siempre que un alguacil u oficial ejecu-
tor presente una orden escrita de un juez o tribunal nacional para ejecutar una
prisin o embargo, las autoridades provinciales y personas particulares esta-
rn obligadas a prestar el auxilio que el les requiera para el cumplimiento de
su comisin.

14.- Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser sentenciado
y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte Supre-
ma de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores
de provincia en los casos siguientes:

1.- cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado, de

una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin,
y la decisin haya sido contra su validez;
2.- cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya pues-
to en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacio-
nal, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisin haya sido en favor de
la validez de la ley o autoridad de provincia;
3.- cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin, o de un tratado
o ley del Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad na-
cional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo,
derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia
de litigio.

556
15.- Cuando se entable el recurso de apelacin que autoriza el artculo anterior
deber deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en el, de tal modo que su
fundamento parezca de los autos y tenga una relacin directa e inmediata a
las cuestiones de validez de los artculos de la Constitucin, leyes, tratados o
comisiones en disputa, quedando entendido que la interpretacin o aplicacin
que los tribunales de provincia no dar ocasin a este recurso por el hecho de
ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inc. 11, art. 67 de la
Constitucin.

16.- En los recursos de que tratan los dos artculos anteriores, c cuando la Corte
Suprema revoque, har una declaratoria sobre el punto disputado, y devolve-
r la causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolver sobre el fon-
do, y aun podr ordenar la ejecucin especialmente si la causa hubiese sido
una vez devuelta por idntica razn.

17.- La Corte Suprema decidir las competencias que se susciten a instancia de

parte, sobre jurisdiccin de los jueces nacionales.

18.- La Corte Suprema podr establecer los reglamentos necesarios para la orde-
nada tramitacin de los pleitos, con tal que no sean repugnantes a las pres-
cripciones de la ley de procedimientos.

19.- Derogado. Ver el decr. ley 1285/58, arts. 16,17 y 18).

20.- Derogado por art. 28 de la ley 23098.

21.- Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procede-

rn aplicando la Constitucin como ley Suprema de la Nacin, las leyes que
haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranje-
ras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regi-
do anteriormente a la Nacin y los principios del derecho de gentes, segn lo
exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el
orden de prelacin que va establecido. (Inaplicable).

22.- Las causas que se hallen pendientes ante los tribunales de provincia a la
promulgacin de esta ley, sern terminadas y fenecidas en los mismos tribu-
nales, aunque por su materia o por las personas interesadas en ellas pudie-
ran pertenecer a la jurisdiccin nacional.

*23.-La presente ley ser considerada como adicional y correctiva de la de 16 de

octubre de 1862.

Nota *23 se refiere a la ley n. 27.

*24.-Comunquese...

557
558
 UNIDAD XVIII

El Derecho Procesal Constitucional (2 Parte)

I.- El Amparo

a.- Concepto

El derecho a la jurisdiccin supone la facultad de toda persona de acudir al auxilio

del rgano jurisdiccional del Estado para que reestablezca sus derechos cuando es-
tos han sido conculcados o resultan amenazados. Toda la organizacin del Poder
Judicial con la pluralidad de rganos que entienden en las causas segn las diversas,
materias, el lugar y en distintas instancias est prevista para hacer efectivo este dere-
cho. Tambin las diversas leyes de procedimientos preven las vas mediante las cua-
les se puede obtener el pronunciamiento jurisdiccional.

Sin embargo ocurre que en ciertas ocasiones, por la entidad del derecho conculcado
o amenazado, o bien porque las concretas circunstancias del caso as lo imponen, no
existen vas adecuadas para lograr la efectiva proteccin del derecho; sea porque las
particularidades del caso no han sido previstas en la legislacin, sea porque el acudir
a los procedimientos normales ocasionara en la prctica, por el tiempo que insumen,
la imposibilidad prctica de ejercer el derecho o bien un dao irreparable o difcil de
reparar integralmente.

Se dice -y es cierto- que una justicia tarda no es justicia y es por esa razn que
surge la necesidad de establecer una va procedimental expedita y rpida para
reestablecer la vigencia de los derechos de rango constitucional que aparecen lesio-
nados o amenazados por actos lesivos manifiestamente ilegtimos.

Ocurre que la supremaca de la Constitucin no slo puede resultar vulnerada por

leyes u otras normas de alcance general, sino tambin contra actos concretos e
individualizados (Ej.: la prohibicin a una persona de salir o ingresar al pas; la nega-
tiva a inscribir a un alumno en la escuela; la privacin de la libertad de una persona;
dar a publicidad datos falsos de una persona o que afecten su intimidad, etc.).

El sistema argentino de control de constitucionalidad consta de mecanismos que

permiten atacar las leyes y normas de carcter general que violan la constitucin (ya
estudiados en la Unidad 17) y de otros que permiten atacar los actos y hechos con-
cretos e individualizados que violan derechos amparados por la Constitucin.

Esta necesidad, detectada hace dcadas por nuestra jurisprudencia, hoy tiene re-
cepcin expresa, no slo en el art. 43 C.N. despus de la reforma de 1994, sino

559
tambin en el derecho a la tutela judicial efectiva que surge del art. 25 del Pacto de
San Jos de Costa Rica, concordante con el art. 8 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos.

Surge as este "recurso efectivo", "expedito", "sencillo y rpido" que tutela a las
personas en contra de actos que en forma manifiestamente ilegal o arbitraria lesio-
nan o amenazan a los derechos fundamentales de las personas. Su denominacin
genrica es "accin de amparo" y asumir en algunos casos formas y procedimientos
variados segn la naturaleza del derecho tutelado (amparo electoral, amparo por
mora de la administracin, amparo fiscal, etc.); especialmente cuando el derecho
tutelado sea la libertad fsica que recibir el nombre de "hbeas corpus", o bien cuan-
do la tutela se otorgue contra las lesiones que produzcan a los derechos fundamenta-
les la informacin contenida en los registros o bancos de datos destinados a proveer
informes, que recibir el nombre de "hbeas data".

b.- Origen y evolucin

Si efectuamos una rpida mirada retrospectiva sobre la vida del amparo en el dere-
cho constitucional argentino y descubrir las siguientes etapas claramente diferencia-
das:

a.- Una primera etapa que se extiende durante un amplio perodo de ms de un

siglo, desde la sancin de la Constitucin hasta 1957, en el que a falta de nor-
ma expresa en la Constitucin, se consideraba que el nico derecho que admi-
ta un recurso expedito, sencillo y rpido para su proteccin era la libertad fsica
o ambulatoria, mediante el Hbeas Corpus, que se entenda implcitamente
contenido en el art. 18 C.N. ("nadie puede ser... arrestado sino en virtud de
orden escrita de autoridad competente"). Sobre esa base constitucional, tanto
el Congreso de la Nacin como las legislaturas provinciales legislaron los pro-
cedimientos para sustanciar esta accin.
b.- La siguiente etapa se abre a partir del clebre fallo de la Corte Suprema en los
casos "Angel Siri" (1957) y "Kot S.R.L." (1958), en los que pese a la ausencia
de norma constitucional o legal que as lo dispusiera, abre el trmite expedito y
rpido para la proteccin de otros derechos distintos de la libertad fsica (en el
caso la libertad de prensa). Durante esta etapa la Corte y los dems tribunales
crean este instituto, definiendo su objeto, alcances y lmites, a travs de la solu-
cin de diversos casos, perfilando al amparo como un remedio excepcional
tendiente a hacer efectivo el derecho a la jurisdiccin y la supremaca de la
Constitucin, cuando el ordenamiento legal vigente no proporcionaba vas para
salvaguardar los derechos frente a lesiones manifiestamente ilegtimas o arbi-
trarias, o bien cuando las vas previstas resultaban insuficientes o no aptas
para brindar la tutela adecuada y oportuna.
c.- Una nueva etapa se abre a partir de 1966 con la sancin de las leyes nacional
y provinciales reglamentarias del amparo (ley nacional 16.986 y ley 4915 de la
Provincia de Crdoba). Durante ella se procur por va legislativa estrechar los

560
 carriles de acceso a este tipo de tutela jurisdiccional de los derechos, mediante
la inclusin de causales de inadmisibilidad cuya constitucionalidad fue puesta
en tela de juicio muchas veces. La jurisprudencia fue morigerando las exigen-
cias extremadamente restrictivas de la legislacin, mediante una interpretacin
razonable (ej.: inadmisibilidad por la existencia de vas previas y paralelas);
interpretacin sta que, en ocasiones, lleg prcticamente a prescindir de tales
textos legales (ej.: inadmisibilidad cuando se pretende declarar la inconstitucio-
nalidad de una ley, decreto u ordenanza).
d.- Finalmente, a partir de la inclusin del nuevo art. 43 en la Constitucin Nacional
en 1994, se abre una cuarta etapa que ya vena insinundose en el derecho
pblico provincial desde las reformas de las constituciones provinciales, en la
que la figura del amparo, que paciente y trabajosamente haban elaborado la
jurisprudencia y la doctrina constitucional argentinas, aparece acosada por la
tendencia a la "inflacin garantista", propia del constitucionalismo posmoderno,
quiere ver en la nueva norma constitucional una apertura total y absoluta del
amparo, con una actitud aparentemente "progresista" y de proteccin a los de-
rechos humanos que en caso de prosperar, llevara a convertir al amparo en
"un remedio de amplio espectro", como ha dicho algn autor, es decir, en un
remedio que sirve para todo. Y ya sabemos que lo que sirve para todo, en defi-
nitiva no sirve para nada.

c.- Condiciones de admisibilidad de la accin.

El acto lesivo. Carcter subsidiario

Presentacin del tema:

En general podemos decir que, para la admisibilidad del amparo deben concurrir
las siguientes condiciones, que el alumno deber estudiar detenidamente en la biblio-
grafa bsica:

a.- Un acto lesivo consistente en un hecho positivo o negativo, cometido por auto-
ridad pblica o por particulares que resulte manifiestamente ilegal o arbitra-
rio, es decir que la lesin al derecho debe advertirse "a simple vista", sin reque-
rir ms amplitud de debate y prueba que la que proporciona el trmite sumar-
simo del amparo
b.- Un sujeto afectado por el acto lesivo, en sus derechos o intereses, sea en
forma personal o en tanto miembro de un grupo (amparo en defensa de dere-
chos colectivos).
c.- Ausencia de vas legales aptas para la proteccin del derecho. Dado el
carcter subsidiario del amparo, ste slo procede cuando no existen otras
vas que permitan obtener la tutela judicial, o bien cuando segn las circunstan-
cias del caso concreto, las vas que el afectado tiene a su disposicin no resul-
tan efectivas o idneas para lograrla en tiempo oportuno.

561
 Una lnea de pensamiento ha llegado a negar el carcter subsidiario y excepcional
del amparo, lo que implica su total y absoluta desnaturalizacin y llevara a su
ordinarizacin, por cuanto, si se entiende por "va ms idnea" en los trminos del art.
43 C.N. a la va ms rpida, el amparo sera una va alternativa a la que podra recu-
rrir a su arbitrio el justiciable impaciente que quiere obtener una sentencia pronta,
cualquiera sea la naturaleza de su reclamo.

Sin embargo, parece claro que la idoneidad de la va no puede juzgarse slo to-
mando en consideracin el parmetro temporal (celeridad), sino tambin y como va-
lores tan dignos -al menos- de tutela como aqul, a la seguridad jurdica y a la ampli-
tud de la defensa. En consecuencia, la lgica y el sentido comn indican que en la
valoracin de la idoneidad de las vas procesales, a los fines del art. 43 C.N., debe
prevalecer el factor tiempo, slo en aquellos casos en que resulte decisivo para evitar
la frustracin del derecho.

En definitiva, es deseable para la subsistencia del amparo como garanta eficaz de

los derechos constitucionales, que ms all de los vaivenes entre la apertura extrema
y la restriccin exagerada, que se producen al impulso de las "modas" jurdicas, que
el instituto que nos ocupa se mantenga por los carriles prudentes y equilibrados del
"justo medio", con que fue concebido y perfilado por la jurisprudencia y la doctrina en
la primera etapa de su existencia en el derecho constitucional argentino. La mera
reforma de textos legales, o aun constitucionales, no parece ser capaz de alterar la
naturaleza de un instituto como el amparo, nacido no de textos normativos, sino di-
rectamente de la conciencia jurdica de la comunidad, expresada a travs de los fa-
llos de sus jueces.

Es evidente que la sancin del nuevo art. 43 C.N. ha ampliado notablemente el

mbito de actuacin de la accin de amparo, respecto de las causales de
inadmisibilidad que establece el art. 2 de la Ley 16.986, sin embargo, hasta tanto no
se dicte una nueva ley reglamentaria, sta se mantiene vigente en todo aquello que
no resulte abiertamente contrario a la nueva disposicin constitucional. En conse-
cuencia, consultando la bibliografa bsica y mediante la atenta lectura del art. 43
C.N., el alumno deber sealar cules de los incisos del art. 2 mencionado resultan
modificados y en qu medida, por la reforma constitucional.

d.- Legitimacin activa:

las situaciones jurdicas subjetivas, los derechos colectivos

Presentacin del tema:

En concordancia con el resto del sistema de control de constitucionalidad argenti-

no, tradicionalmente se ha entendido que slo el titular de un derecho subjetivo vulne-
rado o amenazado, o bien de un inters legtimo, estaba habilitado como "afectado"
para promover una accin de amparo.

562
 Al introducirse, como caracterstica del constitucionalismo posmoderno, la catego-
ra jurdica de los "derechos colectivos", la legitimacin activa se ampla admitindo-
se como legitimado al Defensor del Pueblo, a las asociaciones que propendan a esos
fines y al "afectado" que, tratndose de este tipo de derechos, es cualquier miembro
del grupo social al que pertenece el derecho.

Los derechos colectivos, tambin denominados "derechos de incidencia colectiva"

o "intereses difusos", son aquellos cuya titularidad no pertenece en forma personal y
exclusiva a ninguna persona en particular sino a un conjunto de personas, sea la
sociedad toda (caso del derecho a la proteccin ambiental o a la defensa del patrimo-
nio cultural) sea a un grupo (caso de los derechos a la no discriminacin por raza, por
sexo, por origen nacional, etc.).

e.- El procedimiento en el amparo, competencia,

trmite, medidas precautorias, la sentencia, recursos

Presentacin del tema:

El trmite del amparo est concebido como una va sencilla, expedita y rpida, con
trmite sumarsimo, plazos breves y fatales, con la finalidad de lograr la "tutela judicial
efectiva". Lamentablemente la prctica profesional no siempre condice con los prop-
sitos de la Constitucin y la Ley. El uso casi abusivo del amparo tiende a lograr una
"ordinarizacin" en la prctica de esta accin, porque no se respetan los plazos para
resolver y los trmites se demoran mucho ms all de lo que prev la ley.

La Ley 16.986 regula el trmite de la accin de amparo que el alumno deber

estudiar detenidamente, sealando el siguiente esquema:

a.- Demanda y ofrecimiento de prueba por el amparista (arts. 6 y 7).

b.- Juicio de admisibilidad: Si el juez considera que la demanda rene "prima facie"
las condiciones de admisibilidad le imprime trmite; de lo contrario rechaza "in
limine" la demanda. Esta resolucin es apelable (art. 3).
c.- Requerimiento de informe al demandado (art. 8). Al contestar el informe el de-
mandado ofrece la prueba.
d.- Diligenciamiento de la prueba (arts 9, 10 y 11).
e.- Sentencia: (art. 8 y 11).
f.- Apelacin (art 15).

563
 Actividad N 77

Preguntas clave:

1.- Qu relacin hay entre la accin de amparo y el derecho a la jurisdiccin?

2.- Dnde est consagrado el "derecho a la tutela judicial efectiva" y qu relacin
guarda ste con la accin de amparo?
3.- Qu caractersticas debe tener la va de proteccin de los derechos funda-
mentales segn la Declaracin Universal de Derechos Humanos, segn el Pac-
to de San Jos de Costa Rica y segn el art. 43 de la C.N.?
4.- Cundo y de qu manera es receptado en el Derecho Constitucional Argenti-
no el amparo para derechos fundamentales distintos de la libertad fsica?
5.- Describa sintticamente los casos Siri y Kot S.R.L., sealando cules eran los
hechos, cul era el derecho lesionado y qu resolvi la Corte.
6.- Cules son las distintas etapas en la evolucin del amparo en nuestro pas?
Indique las caractersticas fundamentales de cada una.
7.- Compare cmo definen a la accin de amparo el art. 1 de la Ley 16.986 y el art.
43 C.N., sealando las diferencias que encuentre.
8.- Cules son los requisitos generales de admisibilidad del amparo?
9.- Cules son las causales de inadmisibilidad del amparo segn el art. 2 de la
Ley 16.986?
10.- Cules de esas causales resultan incompatibles con el nuevo art. 43 C.N.?
11.- La expresin "otro medio judicial ms idneo" del art. 43 C.N. debe entender-
se como sinnimo de "otro medio judicial ms rpido"? Fundamente su res-
puesta.
12.- La accin de amparo es una va alternativa a las vas ordinarias para prote-
ger el derecho o es una va subsidiaria?
13.- Quin est legitimado para promover accin de amparo en defensa de dere-
chos individuales?
14.- Qu se entiende por derechos colectivos o "de incidencia colectiva"? Seale
ejemplos.
15.- Quines estn legitimados para promover accin de amparo en defensa de
derechos colectivos?
16.- Qu debe contener la demanda de amparo?
17.- Cul es el plazo para interponer accin de amparo y desde cundo se computa?
18.- Qu significa rechazo "in limine" de la accin de amparo y en qu casos
puede disponerlo el juez?
19.- Cul es el plazo para que la parte demandada conteste el pedido de informe
al juez?

564
 20.- Cundo pueden ofrecer pruebas las partes en el juicio de amparo?
21.- Qu plazo tiene el juez para dictar sentencia?
22.- Qu efectos tiene la sentencia de amparo?
23.- Qu resoluciones son recurribles en el juicio de amparo y qu plazo hay para
apelar?

Prctico:

El Sr. Juan Gutirrez, de nacionalidad paraguayo, concurre a la escuela pblica

ms prxima a su domicilio en la Ciudad de Crdoba, Repblica Argentina, y pide la
inscripcin de su hijo en el 1 grado. La Directora de la Escuela, fundndose en una
ley que establece que tendrn prioridad para inscribirse en las escuelas pblicas los
hijos de padres argentinos, le niega la inscripcin, informndole que puede plantear
contra la medida recurso administrativo por ante el Ministerio de Educacin, que tiene
plazo de 120 das hbiles para resolverlo, vencidos los cuales sin que haya sido
resuelto puede plantear accin judicial. El Sr. Gutirrez le consulta a Ud. como aboga-
do qu puede hacer, porque el ao lectivo comienza dentro de 30 das.

a.- Cul sera en este caso el acto lesivo?

b.- Cules seran en el caso los derechos fundamentales conculcados?
c.- Puede considerarse manifiestamente ilegal o arbitrario el acto si se funda en
una ley?
d.- Puede cuestionarse la constitucionalidad de la ley en el juicio de amparo? (Anali-
ce lo que disponen al respecto la Ley 16.986 y lo que dispone la C.N.; luego d su
respuesta).
e.- Sera admisible la accin de amparo si existen vas para cuestionar la deci-
sin de la Directora?
f.- En qu plazo tendra que presentar la demanda de amparo?

565
 II.- El Hbeas Corpus

a.- Concepto, origen y evolucin

Presentacin del tema:

Dado que el Hbeas Corpus es la garanta de tutela judicial efectiva respecto del
derecho a la libertad fsica o ambulatoria, el mismo reconoce antecedentes remotos,
desde el "Interdicto de homine libero exhibendo" del Derecho Romano, el "Juicio de
manifestacin" en el Derecho Espaol o la "Habeas Corpus Act" del Derecho Ingls.
Desde los primeros aos de la vida institucional de nuestro pas fue reconocido como
contenido implcitamente en el art. 18 C.N. cuando dispone que "nadie puede ser...
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente"; fue regulado
originariamente en el Cdigo de Procedimientos Penales de la Nacin y en los cdi-
gos similares de las provincias, hasta que la Ley 23.098 estableci una nueva regula-
cin que contiene un primer captulo general, que especifica los alcances de la garan-
ta, con vigencia en todo el territorio de la Nacin y dos captulos con normas de
procedimiento, aplicables exclusivamente a las causas que tramitan por ante los tri-
bunales del Poder Judicial de la Nacin.

El art. 9 inc. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el art. 7 inc.
6 del pacto de San Jos de Costa Rica consagran esta garanta que, por otra parte,
no se suspende durante el Estado de Sitio segn lo ha dispuesto la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en opiniones consultivas 8 y 9.

La reforma de 1994, adems de otorgar jerarqua constitucional a los mencionados

tratados, ha dado recepcin expresa al Hbeas Corpus en la Constitucin, como una
especie dentro de la garanta genrica del amparo (art. 43 C.N.).

b.- Derechos tutelados. Diferentes tipos de hbeas corpus

Presentacin del tema:

El Hbeas Corpus clsico tutela la libertad fsica de las personas contra arrestos
inconstitucionales, sin embargo el mbito de proteccin fue extendindose a otras
situaciones vinculadas a sta que hoy nos permiten diferenciar entre:

- Hbeas Corpus clsico o reparador: Para el caso de una persona arrestada sin
orden escrita de autoridad competente.
- Hbeas Corpus correctivo: protege contra la agravacin ilegtima de la forma y
condiciones en que se cumple la privacin de la libertad.
- Hbeas Corpus preventivo: Protege contra amenazas de privacin de la libertad
o restricciones menores.

566
 - Hbeas Corpus restringido: Protege contra actos que, sin importar privacin de la
libertad de circular, entorpecen indebidamente su ejercicio, tales como segui-
mientos, citaciones excesivas e innecesarias, vigilancia, privacin de acceso a
determinados lugares, etc.
- Hbeas Corpus por desaparicin forzada de personas.

El alumno deber estudiar en el art. 43 C.N., en la Ley 23.098 y en la bibliografa

bsica las condiciones para la procedencia de cada uno de ellos.

Hbeas Corpus y Estado de Sitio

Presentacin del tema:

La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene resuelto desde hace muchos aos

que el Estado de Sitio no suspende la vigencia del Hbeas Corpus. As tambin surge
de las opiniones consultivas citadas de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos y lo dispone ahora expresamente el art. 43 C.N. "in fine".

El art. 4 de la Ley 23.098 ha reglamentado cul es el alcance de las atribuciones

del Juez del Hbeas Corpus planteado contra actos de ejecucin del Estado de Sitio,
sin embargo la jurisprudencia de la Corte ha acotado la disposicin del inciso 1 de
dicho artculo que establece que el juez deber comprobar "la legitimidad de la decla-
racin del estado de sitio", interpretando que dicha norma se refiere a los aspectos
formales de la declaracin (competencia del rgano que lo dict,, determinacin del
tiempo y lugar, etc.), pero nunca a revisar la decisin poltica en s que se sigue
considerando "no justiciable" (caso "Granada", LL 1986-B-213).

c.- Legitimacin, procedimiento y competencia

Presentacin del tema:

Las particularidades del derecho que se protege con esta accin se reflejan espe-
cialmente en la regulacin procesal de la misma. As, en cuanto a la legitimacin para
formular la "denuncia de hbeas corpus", el art. 5 de la Ley faculta a hacerlo a la
persona afectada o a "cualquier otra en su favor", sin exigir la acreditacin de ningn
vnculo, ni poder, ni relacin. El procedimiento en general guarda similitudes con el de
la accin de amparo genrica, aunque con plazos ms breves; por otra parte, la admi-
sin formal de la demanda implica, en los casos de privacin de libertad de una
persona, el inmediato dictado el "auto de Hbeas Corpus" mediante el cual se ordena
a la autoridad denunciada la presentacin del informe con la persona del detenido
(art. 11 y 12).

567
 Sern competentes para entender en el Hbeas Corpus los jueces nacionales o
provinciales, segn cul sea la autoridad pblica que se denuncia como autora del
acto lesivo contra la libertad, en caso de ignorarse este extremo intervendr cualquie-
ra de ellos hasta que se determine quin ha efectuado la privacin de libertad.

568
 Actividad N 78

Preguntas Clave:

1.- En qu consiste el Hbeas Corpus?

2.- Por qu razn es una especie de amparo con plazos ms breves y caracters-
ticas particulares?
3.- Cules son los antecedentes del Hbeas Corpus?
4.- Desde cundo se reconoce el Hbeas Corpus en el Derecho Constitucional Ar-
gentino y cul se entenda era su base constitucional hasta la reforma de 1994?
5.- Qu regulaciones legales tuvo el Hbeas Corpus?
6.- Cul es actualmente la ley reglamentaria del Hbeas Corpus?
7.- Es constitucional la Ley 23.098 que reglamenta el Hbeas Corpus mediante
una Ley del Congreso para ser aplicada tanto por los tribunales nacionales
como provinciales?
8.- Qu recepcin ha tenido el Hbeas Corpus con la reforma constitucional de
1994 en la Constitucin formal y en los tratados con jerarqua constitucional?
9.- Cules son los distintos tipos de Hbeas Corpus que recepta el art. 43 CN. Y
qu situaciones contempla cada uno de ellos?
10.- Qu requisitos debe reunir la "orden de autoridad competente" para arrestar
a una persona?
11.- Quin es autoridad competente para ordenar vlidamente el arresto de una
persona?
12.- Qu facultades tiene el juez del Hbeas Corpus planteado contra actos dic-
tados en ejecucin del Estado de Sitio?
13.- Qu alcance tiene la atribucin que le confiere el art. 4 inc. 1 de la Ley
23.098 al Juez del Hbeas Corpus para comprobar la legitimidad de la decla-
racin del Estado de Sitio?
14.- Quin est legitimado activamente para plantear el Hbeas corpus?
15.- Contra quin puede plantearse el Hbeas Corpus?
16.- Cundo intervienen los jueces nacionales y cundo los provinciales en un
Hbeas Corpus?
17.- Qu requisitos debe contener la denuncia de Hbeas corpus?
18.- Qu debe resolver el juez en primer trmino cuando recibe una denuncia de
Hbeas Corpus?
19.- Qu es el "Auto de Hbeas Corpus"?
20.- Qu debe contener la sentencia?
21.- Cul es el plazo para apelar la sentencia?

569
Prctico:

A.- Imagine la siguiente situacin: Faltando slo 30 das para las elecciones gene-
rales a cargos pblicos electivos nacionales, se suceden -en las ciudades ms
importantes del pas- una serie de atentados explosivos en locales del partido
de la oposicin que, en funcin de las encuestas, tiene mayores posibilidades
de obtener el triunfo electoral. Frente a esta situacin, el Poder Ejecutivo remite
un proyecto de ley al Congreso que declara el Estado de Sitio en todo el territo-
rio nacional, desde la fecha de publicacin de la ley hasta la fecha en que con-
cluyen sus mandatos las autoridades en ejercicio. El proyecto es sancionado
por el Congreso en un brevsimo trmite que sorprende a la opinin pblica. El
mismo da en que se publica la ley, el Poder Ejecutivo dispone la detencin de
tres diputados nacionales en ejercicio, pertenecientes a un partido poltico de
izquierda al que se atribuye la autora de los atentados. Los tres diputados
nacionales plantean accin de hbeas corpus. De acuerdo con la jurispruden-
cia de la Corte el juez debera:

a.- rechazar el planteo por tratarse de una cuestin poltica no justiciable

b.- revisar la legitimidad de la declaracin del estado de sitio
c.- ordenar la inmediata libertad de los accionantes en atencin a su inmuni-
dad de arresto

B.- En una provincia se produce una manifestacin de docentes provinciales, que

termina con la ocupacin de la Legislatura Provincial por parte de los manifes-
tantes en la que suceden algunos hechos de violencia en contra de la casa de
gobierno, tales como rotura de cristales y bombas. Se incendian dos automvi-
les de funcionarios y se dejan inscripciones de grupos terroristas en las pare-
des de la sede del gobierno.
El Congreso de la Nacin dicta de inmediato una ley que declara el Estado de
Sitio y en virtud de ella el Presidente ordena la detencin de todos los miem-
bros de la Comisin Directiva del Sindicato de Docentes de esa provincia.
Los detenidos plantean un Hbeas Corpus, pidiendo se declare ilegtima la decla-
racin del Estado de Sitio, por entender que los hechos ocurridos no configuran la
situacin de "conmocin interior" que habilita una medida tan extrema.
Si Ud. fuera el Juez: Cmo resolvera ese punto teniendo en cuenta lo que
dispone la Ley 23.098 (reglamentaria del Hbeas Corpus) y la interpretacin
que le da a la misma la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin?

C.- Imagine la siguiente situacin: El Congreso Nacional, frente a un conflicto suscitado

en la Provincia de Mendoza con motivo del desempleo generado en la misma por el
despido masivo de trabajadores de empresas petroleras sanciona una ley por la
cual se declara en estado de sitio a todo el territorio del pas por el trmino de 180
das. El mismo da en que se publica la ley, el Poder Ejecutivo adopta una serie de
medidas tendientes a controlar el conflicto, entre las que se encuentra un decreto
disponiendo el arresto de cinco ciudadanos argentinos, empleados de una empre-
sa de transporte automotor de pasajeros que cubre la lnea Crdoba-Salta, a los

570
efectos de evitar la extensin del conflicto a otras provincias. Juan Rodrguez Prez,
uno de los ciudadanos arrestados interpone inmediatamente una accin de hbeas
corpus. A la luz de la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia, el juez
interviniente debera:

a.- Rechazar el planteo tomando en consideracin los fundamentos del decre-

to del Poder Ejecutivo, que motivan el arresto en el ejercicio de las faculta-
des que le confiere el Estado de Sitio.
b.- Controlar si se han dado o no los motivos-presupuestos invocados por el
legislador para declarar el Estado de Sitio en todo el territorio del pas.
c.- Controlar la razonabilidad del arresto dispuesto por el Poder Ejecutivo.

571
 III.- El Hbeas Data

Presentacin del tema:

El Hbeas Data es una garanta propia del constitucionalismo posmoderno que

nace como una especie del amparo que adquiere caractersticas particulares, no en
funcin de la naturaleza del derecho tutelado (ya que puede servir para tutelar mu-
chos derechos fundamentales, o incluso todos ellos), sino de los medios utilizados
para la concrecin del acto lesivo: los registros o bases de datos, cuya potencialidad
daosa ha adquirido dimensiones inusitadas como consecuencia de los avances de
la informtica.

La accin puede ser interpuesta por el sujeto directamente afectado, esto es, la
persona a quien se refieren los datos registrados; aunque la Corte Suprema recono-
ci legitimacin al hermano de una persona supuestamente abatida por las Fuerzas
Armadas en 1976 para conocer informacin relativa a su hermano (caso "Urteaga"
CSJN 15/10/98).

Puede interponerse contra los registros o bancos de datos pblico y contra los
registros o bancos de datos privados destinados a proveer informacin, por lo que
quedan excluidos los bancos de datos privados destinados a consulta propia.

Segn su finalidad, Sags distingue entre:

- Hbeas Data Informativo: Persigue averiguar qu informacin consta el registro,

para qu se la registra y de quin se obtuvieron los datos.
- Hbeas Data Aditivo: Persigue agregar datos que faltan (actualizar la informa-
cin).
- Hbeas Data Rectificador: Persigue rectificar datos errneos.
- Hbeas Data Reservador: Persigue que se reserven o mantengan bajo
confidencialidad ciertos datos.
- Hbeas Data Cancelatorio: Persigue que se elimine del registro la denominada
"informacin sensible" que puede afectar el derecho a la intimidad o puede provo-
car discriminacin.

572
 Actividad N 79

Preguntas clave:

1.- Por qu podemos afirmar que el Hbeas Data es una especie del amparo?
2.- Qu razones justifican dar especialidad al Hbeas Data respecto del amparo
general?
3.- Cules son las finalidades que puede perseguir el Hbeas Data?
4.- Quin puede plantear un Hbeas Data?
5.- Contra quin se puede plantear un Hbeas Data?
6.- Qu derechos pueden protegerse por va del Hbeas Data?
7.- Qu se entiende por "datos personales" a los fines de la Ley 25326?
8.- Qu se entiende por "datos sensibles" a los fines de la Ley 25.536?
9.- Existe algn procedimiento administrativo que permita obtener las finalidades
del hbeas data? En su caso descrbalo.
10.- El referido procedimiento administrativo es requisito previo a la promocin
de la demanda?
11.- Qu semejanzas y qu diferencias hay entre el procedimiento de la accin
de amparo y el del hbeas data?
12.- Cundo es competente el juez federal y cundo los tribunales provinciales
para entender en un hbeas data?
13.- La ley 25.326 rige slo para los casos sometidos a jurisdiccin federal o para
todos los casos?

Prcticos:

A.- Supuesto el caso de una persona que acciona por Hbeas Data contra el Esta-
do Nacional para conocer los datos que constan en los registros de la Secreta-
ra de Informacin del Estado sobre su padre desaparecido:

a.- La accin es inadmisible por falta de legitimacin.

b.- La accin es admisible.
c.- El accionante est legitimado pero la accin es inadmisible por otros motivos.

Fundamentacin:

573
B.- (Seale la/s respuesta/s correcta/s y fundamente la opcin) El objeto del hbeas
data es:

a.- Obtener la inconstitucionalidad de la informacin.

b.- Obtener la arbitrariedad de los datos.
c.- Negarse al archivo de datos.
d.- Acceder a la informacin y/o rectificacin de sta.

C.- El hbeas data no puede interponerse cuando:

a.- Afecte fuentes de informacin periodsticas.

b.- Afecte la honorabilidad de las personas.
c.- Suprima datos de los registros pblicos.
d.- Rectifique informacin sensible.

D.- Lea detenidamente el fallos que a continuacin se transcribe de la Corte Supre-

ma de Justicia de la Nacin.

a.- Seale quin demanda el Hbeas Data, contra quin demanda y qu finali-
dad persigue.
b.- Indique cul es el fundamento por el cual pide el Hbeas Data.
c.- Por qu va llega el caso a la Corte suprema de Justicia.
d.- Subraye los argumentos principales de los votos de los distintos ministros
de la Corte.
e.- Seale cuntas y cules son las distintas posiciones adoptadas por los mi-
nistros de la Corte en el fallo.
f.- Indique qu resolvi la Corte y por qu razones.

C.S.J.N., autos: "Matimport S.A. s/ Medida precautoria", 9/3/99.

Buenos Aires, nueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve.

Vistos: Los autos "Matimport S.A. s/ Medida precautoria".

Considerando:

1.- Que contra la sentencia de la Sala E de la C mara Nacional de Apelaciones en

lo Comercial que -al confirmar la de primera instancia- rechaz la accin de
habeas data deducida por la firma actora para que se suprima la anotacin de
un pedido de quiebra inscripto en el Registro de Juicios Universales, la vencida
dedujo el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 45.
2.- Que la recurrente alega que la alzada no ha ponderado debidamente el instituto
del habeas data y su reconocimiento por el art. 43 de la Ley Fundamental que
incluye en su mbito de aplicacin la tutela de los derechos de raigambre cons-
titucional a la privacidad y al honor y aduce, adems, que la decisin ha consa-
grado una discriminacin en el trfico comercial en su perjuicio a raz de la
informacin emanada del Registro.

574
3.- Que, asimismo, la demandante tacha de arbitraria a la sentencia apelada con
sustento en que no resultaba necesario requerir prueba de la configuracin del
dao alegado que, en realidad, emana de la existencia misma de la anotacin
registral y porque ninguna de las disposiciones del decr. ley 3003/56 autoriza la
inscripcin inalterable de un mero pedido de quiebra que fue desestimado por
el respectivo juez comercial en el ao 1984.
4.- Que contra la decisin que rechaz el recurso de apelacin, la actora dedujo el
recurso del art. 14 de la ley 48 y plante agravios que suscitan cuestin federal
para su examen en la va intentada, pues se ha puesto en tela de juicio la
inteligencia que cabe atribuir a determinadas clusulas de la Constitucin Na-
cional y la decisin del superior tribunal de la causa ha sido contraria a la vali-
dez del derecho invocado por la recurrente sobre la base de dichas normas
(Fallos 315:2780).
5.- Que el art. 43 de la Ley Fundamental ha consagrado -en lo que al caso se
refiere- el derecho de toda persona a interponer una accin expedita y rpida
para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, conteni-
dos en registros o bancos de datos pblicos, y en caso de falsedad o discrimi-
nacin, para exigir su supresin, rectificacin, actualizacin y confidencialidad.
6.- Que la actora ha admitido que los datos inscriptos en el Registro de Juicios
Universales atinentes al pedido de quiebra rechazado por el tribunal comercial
se corresponden con las constancias del expediente judicial (ver fs. 8, punto I y
fs. 9 vta., primero y segundo prrafos), de modo que no se presenta en el sub
examine el presupuesto fctico de la falsedad previsto en la norma citada para
hacer procedente el instituto del habeas data.
7.- Que, finalmente, la tacha de arbitrariedad formulada respecto de la sentencia
apelada resulta tambin inadmisible toda vez que el a quo ha dado argumentos
bastantes respecto de la consideracin de la letra y del fin del decr. ley 3003/56
para considerar que procede la anotacin del mero inicio de todo juicio de quie-
bra, razn por la cual corresponde desestimar el intento de la apelante en lo
que se refiere a la interpretacin de dicha norma de derecho comn.
8.- Que lo expuesto precedentemente no importa pronunciamiento de esta Corte
sobre el fondo de la cuestin -procedencia de suprimir la anotacin cuestiona-
da- sometida a su consideracin, sino slo desestimarla por haber sido canali-
zada por una va procesal que no resulta apta para su tratamiento.
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la senten-
cia apelada. Notifquese y, oportunamente, devulvase. Eduardo Molin O'Connor,
Julio S. Nazareno, Guillermo A. F. Lpez, Augusto Cesar Belluscio (segn su
voto), Antonio Boggiano (su voto), Adolfo Roberto Vzquez, Gustavo A. Bossert,
Enrique S. Petracchi.

Voto de los Sres. ministros Dres. Augusto Csar Belluscio y Gustavo A. Bossert

Considerando:

Que los infrascriptos coinciden con los considerandos 1 a 6 del voto de la mayora.

575
7.- Que las restantes consideraciones formuladas en el remedio federal respecto
al alcance del art. 43 C.N. con el objeto de tutelar los invocados derechos al
honor y a la privacidad de la sociedad annima actora y a la proteccin respec-
to de la discriminacin supuestamente sufrida por terceros a raz del dato su-
ministrado por el mencionado registro no refutan los fundamentos dados en el
pronunciamiento recurrido para rechazar la accin de habeas data intentada.
8.- Que, finalmente, la tacha de arbitrariedad formulada respecto de la sentencia
apelada resulta tambin inadmisible toda vez que el a quo ha dado argumentos
bastantes respecto de la consideracin de la letra y del fin del decr. ley 3003/56
para considerar que procede la anotacin del mero inicio de todo juicio de quie-
bra, razn por la cual corresponde desestimar el intento de la apelante en lo
que se refiere a la interpretacin de dicha norma de derecho comn.
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la senten-
cia apelada. Notifquese y, oportunamente, devulvase. Augusto Csar Belluscio,
Gustavo A. Bossert.

Voto del Sr. ministro Dr. Enrique Santiago Petracchi

Considerando:

1.- Que la firma Matimport S.A. inici accin de habeas data, a fin de que se supri-
miera la anotacin, en el Registro de Juicios Universales, de un pedido de quie-
bra de dicha empresa que fuera oportunamente rechazado. Contra la decisin
de la Sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, que con-
firm la de primera instancia que haba desestimado la solicitud, Matimport
S.A.. interpuso recurso extraordinario que fue concedido a fs. 45.
2.- Que el rechazo del habeas data fue fundado por la alzada en la inexistencia de
datos falsos o desactualizados, as como en la necesidad del registro, dados
los objetivos perseguidos por el decr. ley 3003/56. Dicha norma -se dijo- ordena
el registro no slo de los antecedentes de concursados y fallidos, sino que
debe asentarse ya el mero inicio de un pedido de quiebra, lo cual favorece el
saneamiento y la proteccin del crdito.
3.- Que, contra ello, la recurrente afirma que la cmara ha interpretado errnea-
mente el decreto ley citado y, de este modo, ha convalidado la conservacin de
un dato irrelevante a los fines registrales y permitido as, en contra de lo esta-
blecido por el art. 43 C.N., que la firma contine siendo discriminada en el trfi-
co comercial, a travs de una distorsin de su imagen empresaria y de obstcu-
los para su acceso al crdito.
4.- Que sostiene, asimismo, la arbitrariedad de lo resuelto por el a quo, por no
configurar su decisin una derivacin razonada del derecho vigente. Ello por
cuanto se apoya en la asercin dogmtica de una supuesta proteccin del cr-
dito, que no sera suficiente como para justificar el registro de pedidos de quie-
bra rechazados, cuando del decr. ley 3003/56 en modo alguno se desprende tal
consecuencia.
5.- Que los agravios invocados habilitan la apertura de la instancia extraordinaria, en
tanto se ha sometido a examen de esta Corte la interpretacin que cabe asignar al

576
 art. 43, 3er prrafo, C.N., y la decisin impugnada ha sido contraria al derecho que
en dicha clusula fundara la recurrente (art. 14, 3er prrafo, ley 48).
6.- Que el instituto del habeas data (art. 43, 3er prrafo, C.N.) constituye un instru-
mento destinado a evitar las intromisiones injustificadas en la vida privada de
las personas que pueden derivar del registro indiscriminado de datos, situacin
que se configura claramente cuando se trata de datos falsos o desactualizados.
Pero frente al registro legtimo de un dato verdadero slo cabe analizar la posi-
bilidad de que la informacin sea dicriminatoria, o bien -dado que tambin el
uso y difusin de un dato verdadero puede lesionar la intimidad-, que produzca
una injerencia desmesurada en la privacidad del afectado, ponderada en rela-
cin con la finalidad de la conservacin de los registros.
7.- Que el asiento en el Registro de Juicios Universales de la existencia de un
pedido de quiebra, con la especificacin de que fue rechazado, bajo ningn
punto de vista podra ser considerado discriminatorio por s mismo, en la medi-
da en que no implica juicio de valor alguno ni permite derivar de la conclusin
racional alguna acerca de la situacin patrimonial de la empresa requerida.
Pero, por lo dems, tal circunstancia no constituye el ncleo de los agravios de
la apelante sino, antes bien, la discriminacin que padece por la actitud de
terceros que, malinterpretando las constancias registrales, restringen su acce-
so al crdito. Mas frente a actos discriminatorios de la naturaleza de los denun-
ciados, no es el habeas data la va idnea para proporcionar proteccin. Por
cierto, es sta la accin que permite suprimir datos discriminatorios, pero no
cualquier informacin registral susceptible de provocar una discriminacin ile-
gtima debera, automticamente, ser eliminada. En verdad aun sin tratarse de
los llamados "datos sensibles", es casi imposible imaginar algn dato que no
pudiera ser utilizado para producir exclusiones injustas, o del cual no se pudiera
abusar en alguna forma. Ante tal realidad, la misin del mecanismo previsto por
el art. 43, 3er prrafo C.N., slo puede ser la de analizar el grado de injerencia
que produce el registro del dato -o, como en el caso, su conservacin- frente a
la necesidad social de su relevamiento.
8.- Que el registro del dato cuestionado en el sublite no produce por ser una
intromisin desproporcionadamente invasiva y, en cambio, facilita al pblico in-
formacin acerca de los avatares de juicios que, de uno u otro modo, pudieran
afectarlo en algn momento. A esto ha de agregarse que, en el caso, quien
padece la lesin es una persona jurdica que por su calidad de tal cuenta con
una proteccin constitucional de la "privacidad" (en tanto exclusin de injerencias
arbitrarias), mucho ms dbil, y que ocurre en un marco significativamente ms
estrecho que respecto de los individuos.
9.- Que con relacin a la conservacin de la informacin, y en tanto se ha mante-
nido intacta su "calidad", las mismas razones impiden acceder a su eliminacin
a travs de la va intentada. En este sentido, y en contra de lo sealado por la
demandante, ninguna similitud puede establecerse entre su peticin y los pla-
zos de caducidad de las condenas penales (art. 51 C.P.). Tal argumento desco-
noce la diferencia sustancial que hay entre el registro de la preexistencia de
una "condena", que, como es obvio, s formula un juicio negativo acerca de
aquel respecto de quien se predica, y un "pedido de quiebra rechazado", afir-
macin relativamente neutra, y que, en ltima instancia, slo seala el fracaso

577
 de quien solicitara la falencia. Por otra parte, los objetivos completamente dife-
rentes de ambos registros y su orientacin por principios jurdicos no trasladables
del campo del derecho penal al del derecho comercial, impiden formular razo-
nablemente una identidad bsica entre ambas categoras que apoye la analo-
ga propuesta y autorice su idntico tratamiento.
10.- Que tampoco resultan admisibles las razones invocadas en punto a la arbitra-
riedad de la sentencia apelada, pues la decisin del a quo ha realizado una
interpretacin suficientemente fundamentada del sentido del texto del decreto
ley en cuestin, a partir de la cual han derivado las razones que justifican el
mantenimiento del dato.
11.- Que, por las razones expuestas, la accin intentada no puede prosperar, pues
la eliminacin del dato solicitada excede el mbito de proteccin de la norma
prevista por el art. 43, 3er prrafo, C.N..
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sen-
tencia apelada. Notifquese y, oportunamente, devulvase. Enrique S. Petracchi.

Voto del Sr. ministro Dr. Antonio Boggiano

Considerando:

1.- Que la Sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, al confir-

mar la sentencia de primera instancia, rechaz la accin de habeas data dedu-
cida por la actora para que se suprima del Registro de Juicios Universales la
anotacin de un pedido de quiebra rechazado. Contra dicho pronunciamiento la
vencida interpuso el recurso extraordinario que fue concedido.
2.- Que el recurso extraordinario es formalmente procedente pues se encuentra
directamente controvertida la interpretacin de una garanta constitucional con-
sagrada en el art. 43, 3er prrafo C.N. y aquella inteligencia ha resultado contra-
ria a la pretensin del recurrente (art. 14, inc. 3, ley 48).
3.- Que no es ocioso recordar aqu, por su incuestionable actualidad, los principios
establecidos por esta Corte en el clebre caso "Siri", pues integran la base
misma de su doctrina constitucional, y sientan las bases concernientes al modo
y la finalidad en que ella ha de llevar a cabo su funcin de intrprete de la
Constitucin Nacional. All se estableci que "las garantas individuales existen
y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Cons-
titucin, e independientemente de las leyes reglamentarias. Ya a fines del siglo
pasado sealaba Joaqun V. Gonzlez: No son, como puede creerse, las decla-
raciones, derechos y garantas, simples frmulas tericas: cada uno de los art-
culos y clusulas que los contienen poseen fuerza obligatoria para los indivi-
duos, para las autoridades y para toda la Nacin. Los jueces deben aplicarlos
en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o
ambigedades la expresa significacin de su texto... (Manual de la Constitucin
Argentina, en Obras Completas, Bs. As., 1935, vol. III, N 82)" (Fallos 239:459;
conf. arg. 218:490; 225:85; 249:399; 261:361; 310:2173; 311:460; 313:344). En
este orden de ideas, queda claro que la operatividad de un precepto constitu-
cional no depende de ley alguna que lo reglamente (confr. Causas: S.1085.XXXI
"Surez Mason, Carlos Guillermo s/ homicidio, privacin ilegal de la libertad,

578
 etc.", disidencia del juez Boggiano y U.14.XXXIII, "Urteaga, Facundo Ral c/
Estado Nacional - Estado Mayor Conjunto de las FF.AA. s/Amparo ley 16.986",
voto del juez Boggiano, de fechas 13/8/98 y 15/10/98, respectivamente).
4.- Que, tal como lo estableci esta Corte en el caso "Kot" (Fallos 241:291), la obra
genuina de los intrpretes, y en particular de los jueces, es consagrar la inter-
pretacin que mejor asegure los grandes objetivos para los que fue dictada la
Constitucin Nacional. Entre esos grandes objetivos, y aun el primero entre
todos, est el de "asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para
nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en
el suelo argentino" (Prembulo) (nfasis agregado ante la ndole de la garanta
y su repercusin internacional segn surge de los considerandos siguientes).
Bajo estas directivas, debe realizarse el anlisis de la clusula bajo examen
(confr. causas ya citadas "Surez Mason" disidencia del juez Boggiano, consi-
derando 9 y "Urteaga" voto del juez Boggiano, considerando 2).
5.- Que el art. 43, 3er prrafo, establece: "Toda apersona podr interponer esta
accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad,
que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados
a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supre-
sin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos...". De este modo
nuestra Constitucin ha incorporado un nuevo derecho a la proteccin de los
datos personales frente a cualquier intromisin arbitraria o abusiva que pudiera
implicar una violacin a la intimidad y a los dems derechos constitucionales.
Pues, dicho derecho encuentra una ntima relacin con el derecho a la integri-
dad, a la dignidad humana, a la identidad, al honor, a la propia imagen, a la
seguridad, de peticionar, a la igualdad, a la libertad de conciencia, a la libertad
de expresin, de reunin, de asociacin, de comerciar y con cualquier otro que,
de uno u otro modo, pudiera resultar afectado (confr. causa ya citada "Surez
Mason", disidencia del juez Boggiano, considerando 10).
6.- Que asimismo, este artculo consagra una garanta. En efecto, establece un medio
eficaz para que el titular pueda controlar los datos referidos a su persona que figu-
ren en los registros pblicos o privados destinados a proveer informes para que en
caso de falsedad o inexactitud, pueda exigir la supresin, confidencialidad o actua-
lizacin cuando ellos afecten derechos consagrados en la Constitucin.
7.- Que en la especie no concurren las condiciones exigidas por la Ley Fundamental
para la procedencia de la accin de habeas data. En efecto, la informacin asenta-
da en el Registro de Juicios Universales no es falsa -ni tampoco desactualizada-
porque est fuera de discusin que medi un pedido de quiebra que fue rechazado.
Tampoco puede predicarse que sea discriminatoria, pues slo refleja una circuns-
tancia objetiva que guarda estrecha relacin con el buen orden de los procesos
universales y la seguridad del crdito. Es decir, que se trata de una materia que
hace al inters de la administracin de justicia y del trfico jurdico, por lo que no se
observa que el asiento cuya supresin se persigue configure de suyo una indebida
intrusin en una zona de reserva o un menoscabo al ejercicio de derechos de
raigambre constitucional sobre bases igualitarias.
8.- Que en lo atinente a la interpretacin que hizo el a quo del decr. ley 3003/56, a
juicio de esta Corte no se observa un supuesto de arbitrariedad que justifique
su intervencin en materias ajenas a su competencia extraordinaria. Por ello,

579
no declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia. Costas
por su orden por no mediar controversia. Notifquese y remtase. Antonio
Boggiano.

580
 Anexo de Legislacin

Ley Nacional 16.986 ley de accin de amparo

BUENOS AIRES, 18 de Octubre de 1966

BOLETIN OFICIAL, 20 de Octubre de 1966

Vigentes

Decreto Reglamentario
Decreto Nacional 929/67

REGLAMENTA ARTICULO 8

En uso de las atribuciones conferidas por el artculo 5 del Estatuto de la Revolucin

Argentina.

- EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA SANCIONA Y PROMULGA CON

FUERZA DE LEY.

Artculo 1.- La accin de amparo ser admisible contra todo acto u omisin de
autoridad pblica que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amena-
ce, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantas explcita o im-
plcitamente reconocidas por la Constitucin Nacional, con excepcin de la libertad
individual tutelada por el habeas corpus.

Artculo 2.- La accin de amparo no ser admisible cuando: a) Existan recursos o

remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin del derecho
o garanta constitucional de que se trate; b) El acto impugnado emanara de un rgano
del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicacin de la Ley 16970; c) La
intervencin judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continui-
dad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico, o el desenvolvimiento de activi-
dades esenciales del Estado; d) La determinacin de la eventual invalidez del acto
requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaracin de
inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas; e) La demanda no hubiese sido
presentada dentro de los quince das hbiles a partir de la fecha en que el acto fue
ejecutado o debi producirse.

Ref. Normativas: Ley 16.970

Artculo 3.- Si la accin fuese manifiestamente inadmisible, el juez la rechazar sin

sustanciacin, ordenando el archivo de las actuaciones.

Artculo 4.- Ser competente para conocer de la accin de amparo del juez de
Primera Instancia con jurisdiccin en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o

581
pudiere tener efecto. Se observarn, en lo pertinente, las normas sobre competencia
por razn de la materia, salvo que aqullas engendraran dudas razonables al respec-
to, en cuyo caso el juez requerido deber conocer de la accin. Cuando un mismo
acto u omisin afectare el derecho de varias personas, entender en todas esas
acciones el juzgado que hubiese prevenido, disponindose la acumulacin de autos,
en su caso.

Artculo 5.- La accin de amparo podr deducirse por toda persona individual o
jurdica, por s o por apoderados, que se considere afectada conforme los presupues-
tos establecidos en el artculo 1. Podr tambin ser deducida, en las mismas condi-
ciones, por las asociaciones que sin revestir el carcter de personas jurdicas
justificaren, mediante la exhibicin de sus estatutos, que no contraran una finalidad
de bien pblico.

Artculo 6.- La demanda deber interponerse por escrito y contendr: a) El nombre,

apellido y domicilios real y constituido del accionante; b) La individualizacin, en lo
posible, del autor del acto u omisin impugnados; c) La relacin circunstanciada de
los extremos que hayan producido o estn en vas de producir la lesin del derecho o
garanta constitucional; d) La peticin, en trminos claros y precisos.

Artculo 7.- Con el escrito de interposicin, el accionante acompaar la prueba

instrumental de que disponga, o la individualizar si no se encontrase en su poder,
con indicacin del lugar en donde se encuentre. Indicar, asimismo, los dems me-
dios de prueba de que pretenda valerse. El nmero de testigos no podr exceder de
cinco por cada parte, siendo carga de stas hacerlos comparecer a su costa a la
audiencia, sin perjuicio de requerir el uso de la fuerza pblica en caso de necesidad.
No se admitir la prueba de absolucin de posiciones.

Artculo 8.- Cuando la accin fuera admisible, el juez requerir la autoridad que
corresponda un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento
de la medida impugnada, el que deber ser evacuado dentro del plazo prudencial que
fije. La omisin del pedido de informe es causa de nulidad del proceso. El requerido
deber cumplir la carga de ofrecer prueba en oportunidad de contestar el informe, en
la forma establecida para el actor. Producido el informe o vencido el plazo otorgado
sin su presentacin, no habiendo prueba del accionante a tramitar, se dictar senten-
cia fundada dentro de las 48 horas, concediendo o denegando el amparo.

Artculo 9.- Si alguna de las partes hubiese ofrecido prueba, deber ordenarse su
inmediata produccin, fijndose la audiencia respectiva, la que deber tener lugar
dentro del tercer da.

Artculo 10.- Si el actor no compareciera a la audiencia por s o por apoderado, se

lo tendr por desistido, ordenndose el archivo de las actuaciones, con imposicin de
costas. Si fuere el accionado quien no concurriere, se recibir la prueba del actor si la
hubiere, y pasarn los autos para dictar sentencia.

582
 Artculo 11.- Evacuado el informe a que se refiere el artculo 8 o realizada, en su
caso, la audiencia de prueba, el juez dictar sentencia dentro del tercer da. Si existie-
ra prueba pendiente de produccin por causas ajenas a la diligencia de las partes, el
juez podr ampliar dicho trmino por igual plazo.

Artculo 12.- La sentencia que admita la accin deber contener: a) La mencin

concreta de la autoridad contra cuya resolucin, acto u omisin se concede el ampa-
ro; b) La determinacin precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones
necesarias para su debida ejecucin; c) El plazo para el cumplimiento de lo resuelto.

Artculo 13.- La sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la

lesin, restriccin, alteracin o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un
derecho o garanta constitucional, hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando
subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las
partes, con independencia del amparo.

Artculo 14.- Las costas se impondrn al vencido. No habr condena en costas si

antes del plazo fijado para la contestacin del informe a que se refiere el artculo 8,
cesara el acto u omisin en que se fund el amparo.

Artculo 15.- Slo sern apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previs-
tas en el artculo 3 y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensin de los
efectos del acto impugnado. El recurso deber interponerse dentro de 48 horas de
notificada la resolucin impugnada y ser fundado, debiendo denegarse o conceder-
se en ambos efectos dentro de las 48 horas. En este ltimo caso se elevar el expe-
diente al respectivo Tribunal de Alzada dentro de las 24 horas de ser concedido. En
caso de que fuera denegado, entender dicho Tribunal en el recurso directo que de-
ber articularse dentro de las 24 horas de ser notificada la denegatoria, debiendo
dictarse sentencia dentro del tercer da.

Artculo 16.- Es improcedente la recusacin sin causa y no podrn articularse cues-

tiones de competencia, excepciones previas, ni incidentes.

Artculo 17.- Son supletorias de las normas precedentes las disposiciones proce-
sales en vigor.

Artculo 18.- Esta ley ser de aplicacin en la Capital Federal y en el territorio de

Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur. Asimismo, ser aplicada por los
jueces federales de las provincias en los casos en que el acto impugnado mediante la
accin de amparo provenga de una autoridad nacional.

Artculo 19.- La presente ley comenzar a regir desde el da de su publicacin en el

Boletn Oficial.

Artculo 20.- Comunquese, publquese, dese a la Direccin Nacional del Registro

Oficial y archvase.

FIRMANTES ONGANIA - Martnez Paz - Etchebarne

583
 PROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS

Disposiciones Generales. Procedimiento. Reglas de Aplicacin. Vigencia.

LEY N 23.098

Sancin: 28 setiembre 1984.

Promulgacin: 19 de octubre 1984.
Publicacin: B. O. 25/10/84

CAPITULO I - Disposiciones generales

Art. 1.- Aplicacin de la ley. Esta ley regir desde su publicacin. El captulo
tendr vigencia en todo el territorio de la Nacin, cualquiera sea el tribunal que la
aplique. Sin embargo ello no obstar a la aplicacin de las constituciones de Provin-
cia o de leyes dictadas en su consecuencia, cuando se considere que las mismas
otorgan ms eficiente proteccin de los derechos que se refiere esta ley.

Art. 2.- Jurisdiccin de aplicacin. La aplicacin de esta ley corresponder a los

tribunales nacionales o provinciales, segn el acto denunciado como lesivo emane
de autoridad nacional o provincial. Cuando el acto lesivo proceda de un particular se
estar a lo que establezca la ley respectiva.

Si inicialmente se ignora la autoridad de quien emana el acto denunciado como

lesivo, conocer cualquiera de aquellos tribunales, segn las reglas que rigen su
competencia territorial hasta establecer el presupuesto del prrafo anterior que deter-
minar definitivamente el tribunal de aplicacin.

Art. 3.- Procedencia. Corresponder el procedimiento de hbeas corpus cuando

se denuncie un acto u omisin de autoridad pblica que implique:

1.- Limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de

autoridad competente.
2.- Agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de
la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.

Art. 4.- Estado de sitio. Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud
de la declaracin prevista en el art. 23 de la Constitucin Nacional, el procedimiento
de hbeas corpus podr tender a comprobar, en el caso concreto:

1.- La legitimidad de la declaracin del estado de sitio.

2.- La correlacin entre la orden de privacin de la libertad y la situacin que dio
origen a la declaracin del estado de sitio.
3.- La agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin
de la libertad que en ningn caso podr hacerse efectiva en establecimientos
destinados a la ejecucin de penas.
4.- El efectivo ejercicio del derecho de opcin previsto en la ltima parte del art. 23
de la Constitucin Nacional.

584
 Art. 5.- Facultados a denunciar. La denuncia de hbeas corpus podr ser inter-
puesta por la persona que afirme encontrarse en las condiciones previstas por los
arts. 3 y 4 o por cualquier otra en su favor.

Art. 6.- Inconstitucionalidad. Los jueces podrn declarar de oficio en el caso

concreto la inconstitucionalidad, cuando la limitacin de la libertad se lleve a cabo por
orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal contrario a la
Constitucin Nacional.

Art. 7.- Recurso de Inconstitucionalidad. Las sentencias que dicten los tribuna-
les superiores en el procedimiento de hbeas corpus sern consideradas definitivas
a los efectos del recurso de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema. El recurso
proceder en los casos y formas previstas por las leyes vigentes.

CAPITULO II - Procedimiento

Art. 8.- Competencia. Cuando el acto denunciado como lesivo emana de autori-
dad nacional conocern de los procedimientos de hbeas corpus:

1.- En la Capital Federal los jueces de primera instancia en lo criminal de instruc-

cin.
2.- En territorio nacional o provincias los jueces de seccin, segn las reglas que
rigen su competencia territorial.

Art. 9.- Denuncia. La denuncia de hbeas corpus deber contener:

1.- Nombre y domicilio real del denunciante.

2.- Nombre, domicilio real y dems datos personales conocidos de la persona en
cuyo favor se denuncia.
3.- Autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo.
4.- Causa o pretexto del acto denunciado como lesivo en la medida del conoci-
miento del denunciante.
5.- Expresar adems en qu consiste la ilegitimidad del acto.

Si el denunciante ignorase alguno de los requisitos contenidos en los N 2, 3 y 4,

proporcionar los datos que mejor condujeran a su averiguacin.

La denuncia podr ser formulada a cualquier hora del da por escrito u oralmente
en acta ante el secretario del tribunal; en ambos casos se comprobar inmediata-
mente la identidad del denunciante y cuando ello no fuera posible, sin perjuicio de la
prosecucin del trmite, el tribunal arbitrar los medios necesarios a tal efecto.

Art. 10.- Desestimacin o incompetencia. El juez rechazar la denuncia que no

se refiera a uno de los casos establecidos en los arts. 3 y 4 de esta ley; si se consi-
derara incompetente as lo declarar.

585
 En ambos casos elevar de inmediato la resolucin en consulta a la Cmara de
Apelaciones, que decidir a ms tardar dentro de las veinticuatro horas; si confirmare
la resolucin de incompetencia remitir los autos al juez que considere competente.

Cuando el tribunal de primera instancia tenga su sede en distinta localidad que la

Cmara de Apelaciones slo remitir testimonio completo de lo actuado por el medio
ms rpido posible. La Cmara a su vez si revoca la resolucin, notificar por telegra-
ma la decisin debiendo el juez continuar de inmediato el procedimiento.

El juez no podr rechazar la denuncia por defectos formales, proveyendo de inme-

diato las medidas necesarias para su subsanacin, sin perjuicio de las sanciones que
correspondan (art. 24).

Art. 11.- Auto de hbeas corpus. Cuando se tratare de la privacin de la libertad

de una persona, formulada la denuncia el juez ordenar inmediatamente que la auto-
ridad requerida, en su caso, presente ante l al detenido con un informe circunstan-
ciado del motivo que funda la medida, la forma y condiciones en que se cumple si ha
obrado por orden escrita de autoridad competente, caso en el cual deber acompa-
arla, y si el detenido hubiese sido puesto a disposicin de otra autoridad a quien, por
qu causa, y en qu oportunidad se efectu la transferencia.

Cuando se tratare de amenaza actual de privacin de la libertad de una persona el

juez ordenar que la autoridad requerida presente el informe a que se refiere el prra-
fo anterior.

Si se ignora la autoridad que detenta la persona privada de su libertad o de la cual

emana el acto denunciado como lesivo, el juez librar la orden a los superiores jerr-
quicos de la dependencia que la denuncia indique.

La orden se emitir por escrito con expresin de fecha y hora salvo que el juez
considere necesario constituirse personalmente en el lugar donde se encuentre el
detenido caso en el cual podr emitirla oralmente, pero dejar constancia en acta.

Cuando un tribunal o juez de jurisdiccin competente tenga conocimiento por prueba

satisfactoria de que alguna persona es mantenida en custodia, detencin o confinamiento
por funcionario de su dependencia o inferior administrativo, poltico o militar y que es de
temerse sea transportada fuera del territorio de su jurisdiccin o que se le har sufrir un
perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida por un auto de hbeas corpus,
pueden expedirlo de oficio, ordenando a quien la detiene o a cualquier comisario, agente
de polica u otro empleado, que tome la persona detenida o amenazada y la traiga a su
presencia para resolver lo que corresponda segn derecho.

Art. 12.- Cumplimiento de la orden. La autoridad requerida cumplir la orden de

inmediato o en el plazo que el juez determine de acuerdo con las circunstancias del caso.

Si por un impedimento fsico el detenido no pudiera ser llevado a presencia del juez la
autoridad requerida presentar en el mismo plazo un informe complementario sobre la

586
causa que impide el cumplimiento de la orden, estimando el trmino en que podr ser
cumplida. El juez decidir expresamente sobre el particular pudiendo constituirse donde
se encuentra el detenido si estimare necesario realizar alguna diligencia y an autorizar a
un familiar o persona de confianza para que lo vea en su presencia.

Desde el conocimiento de la orden el detenido quedar a disposicin del juez que

la emiti para la realizacin del procedimiento.

Art. 13.- Citacin a la audiencia. La orden implicar para la autoridad requerida

citacin a la audiencia prevista por el artculo siguiente, a la que podr comparecer
representada por un funcionario de la reparticin debidamente autorizado, con dere-
cho a asistencia letrada.

Cuando el amparado no estuviere privado de su libertad el juez lo citar inmediata-

mente para la audiencia prevista en el artculo siguiente, comunicndole que, en su
ausencia, ser representado por el defensor oficial.

El amparado podr nombrar defensor o ejercer la defensa por si mismo siempre

que ello no perjudique su eficacia, caso en el cual se nombrar al defensor oficial.

En el procedimiento de hbeas corpus no ser admitida ninguna recusacin, pero

en este momento el juez que se considere inhabilitado por temor de parcialidad as lo
declarar, mandando cumplir la audiencia ante el juez que le sigue en turno o su
subrogante legal, en su caso.

Art. 14.- Audiencia oral. La audiencia se realizar en presencia de los citados

que comparezcan. La persona que se encuentra privada de su libertad deber estar
siempre presente. La presencia del defensor oficial en el caso previsto por los prra-
fos. 2 y 3 del art. 13 ser obligatoria.

La audiencia comenzar con la lectura de la denuncia y el informe. Luego el juez

interrogar al amparado proveyendo en su caso a los exmenes que correspondan.
Dar oportunidad para que se pronuncien la autoridad requerida y el amparado, per-
sonalmente o por intermedio de su asistente letrado o defensor.

Art. 15.- Prueba. Si de oficio o a pedido de alguno de los intervinientes se estima

necesario la realizacin de diligencias probatorias, el juez determinar su admisibilidad o
rechazo de acuerdo con la utilidad o pertinencia al caso de que se trata. La prueba se
incorporar en el mismo acto y de no ser posible el juez ordenar las medidas necesarias
para que se contine la audiencia en un plazo que no exceda las 24 horas.

Finalizada la recepcin de la prueba se oir a los intervinientes de acuerdo a lo

previsto en el articula anterior.

Art. 16.- Acta de la audiencia. De la audiencia que preven los arts. 14 y 15 se

labrar acta por el secretario, que deber contener:

587
 1.- Nombre del juez y los intervinientes.
2.- Mencin de los actos que se desarrollaron en la audiencia, con indicacin de
nombre y domicilio de los peritos, intrpretes o testigos que concurrieron.
3.- Si se ofreci prueba, constancia de la admisin o rechazo y su fundamento
sucinto.
4.- Cuando los intervinientes lo pidieran, resumen de la parte sustancial de la de-
claracin o dictamen que haya de tenerse en cuenta.
5.- Da y hora de audiencia, firma del juez y secretario y de los intervinientes que lo
quisieren hacer.

Art. 17.- Decisin. Terminada la audiencia el juez dictar inmediatamente la deci-

sin, que deber contener:

1.- Da y hora de su emisin.

2.- Mencin del acto denunciado como lesivo, de la autoridad que lo emiti y de la
persona que lo sufre.
3.- Motivacin de la decisin.
4.- La parte resolutiva, que deber versar sobre el rechazo de la denuncia o su
acogimiento, caso en el cual se ordenar la inmediata libertad del detenido o la
cesacin del acto lesivo.
5.- Costas y sanciones segn los arts. 23 y 24.
6.- La firma del juez.

Si se tuviere conocimiento de la probable comisin de un delito de accin pblica,

el juez mandar sacar los testimonios correspondientes haciendo entrega de ellos al
Ministerio Pblico.

Art. 18.- Pronunciamiento. La decisin ser leda inmediatamente por el juez

ante los intervinientes y quedar notificada aunque alguno de ellos se hubiere aleja-
do de la sala de audiencia. El defensor oficial que compareciere segn el art. 13,
prrafos. 2 y 3, no podr alejarse hasta la lectura de la decisin.

Art. 19.- Recursos. Contra la decisin podr interponerse recurso de apelacin

para ante la Cmara en plazo de 24 horas, por escrito u oralmente, en acta ante el
secretario, pudiendo ser fundado.

Podrn interponer recurso el amparado, su defensor, la autoridad requerida o su

representante y el denunciante nicamente por la sancin o costas que se le hubieren
impuesto, cuando la decisin les cause gravamen.

El recurso proceder siempre con efecto suspensivo salvo en lo que respecta a la

libertad de la persona (art. 17, inc. 4), que se har efectiva.

Contra la decisin que rechaza el recurso procede la queja ante la Cmara que
resolver dentro del plazo de 24 horas; si lo concede estar a su cargo el emplaza-
miento previsto en el primer prrafo del artculo siguiente.

588
 Art. 20.- Procedimiento de apelacin. Concedido el recurso los intervinientes
sern emplazados por el juez para que dentro de 24 horas comparezca ante el supe-
rior, poniendo el detenido a su disposicin. Si la Cmara tuviere su sede en otro lugar,
emplazar a los intervinientes para el trmino que considere conveniente segn la
distancia.

En el trmino de emplazamiento los interviniente podrn fundar el recurso y pre-

sentar escritos de mejoramiento de los fundamentos del recurso o la decisin.

La Cmara podr ordenar la renovacin de la audiencia oral prevista en los arts.

13, 14, 15 y 16 en lo pertinente, salvando el tribunal los errores u omisiones en que
hubiere incurrido el juez de primera instancia La Cmara emitir la decisin de acuer-
do a lo previsto en los arts. 17 y 18.

Art. 21.- Intervencin del Ministerio Pblico. Presentada la denuncia se notifi-

car al Ministerio Pblico por escrito u oralmente, dejando en este caso constancia
en acta, quien tendr en el procedimiento todos los derechos otorgados a los dems
intervinientes pero no ser necesario citarlo o notificarlo para la realizacin de los
actos posteriores.

Podr presentar las instancias que creyere convenientes y recurrir la decisin cual-
quiera sea el sentido de ella.

Art. 22.- Intervencin del denunciante. El denunciante podr intervenir en el

procedimiento con asistencia letrada y tendr en l los derechos otorgados a los
dems intervinientes, salvo lo dispuesto en el prrafos. 2 del art. 19, pero no ser
necesario citarlo o notificarlo.

Art. 23.- Costas. Cuando la decisin acoja la denuncia a las costas del procedi-
miento sern a cargo del funcionario responsable del acto lesivo, salvo el caso del art.
6 en que corrern por el orden causado.

Cuando se rechaza la denuncia las costas estarn a cargo de quien las caus,
salvo el caso de improcedencia manifiesta declarada en la decisin en que las sopor-
tar el denunciante o el amparado o ambos solidariamente, segn que la inconducta
responda a la actividad de uno de ellos o de ambos a la vez.

Art. 24.- Funciones. Cuando la denuncia fuere maliciosa por ocultamiento o men-
dacidad declaradas en la decisin se impondr al denunciante multa de $ 50 a 1.000
o arresto de 1 a 5 das a cumplirse en la alcalda del tribunal o en el establecimiento
que el juez determine fijadas de acuerdo al grado de su inconducta. El pronuncia-
miento podr ser diferido por el juez expresamente cuando sea necesario realizar
averiguaciones; en este caso el recurso se interpondr una vez emitida la decisin, la
que se notificar conforme a las disposiciones del libro Primero, ttulo VI del Cdigo
de Procedimientos en Materia Penal.

589
 La sancin de multa se ejecutar conforme lo prev el Cdigo Penal, pero su con-
versin se har a razn de $a 200 de multa o fraccin por cada da de arresto.

Los jueces y los funcionarios intervinientes que incurran injustificadamente en in-

cumplimiento de los plazos que la ley prev sern sancionados con la multa determi-
nada segn el prrafo anterior, sancin que aplicar el juez en la decisin cuando se
tratare de funcionarios requeridos y el superior cuando se tratare de magistrados
judiciales, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 45 de la Constitucin Nacional.

CAPITULO III - Reglas de aplicacin

Art. 25.- Turno. A los efectos del procedimiento previsto en la presente ley regirn
en la Capital Federal turnos de 24 horas corridas segn el orden que determine la
Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.

En territorio nacional o provincial regir el mismo turno que distribuir la Cmara

de Apelaciones respectivas sin obligacin de permanencia del juez y funcionarios
auxiliares en la sede del tribunal pero deber expresarse en lugar visible para el
pblico que concurra el lugar donde parece reclamarse la intervencin del juez de
turno a los efectos del art. 9.

El turno del da en la jurisdiccin respectiva se publicar en los peridicos as como

tambin se colocarn avisadores en lugar visible para el pblico en los edificios judi-
ciales y policiales.

Las Cmaras de Apelaciones reglamentarn las disposiciones aplicables para los

dems funcionarios y empleados que deban intervenir o auxiliar en el procedimiento.

Art. 26.- Organismos de seguridad. Las autoridades nacionales y los organis-

mos de seguridad tomarn los recaudos necesarios para el efectivo cumplimiento de
la presente ley y pondrn a disposicin del tribunal interviniente los medios a su al-
cance para la realizacin del procedimiento que ella prev.

Art. 27.- Registro. En el Poder Judicial de la Nacin las sanciones del art. 24 de
esta ley sern comunicadas, una vez firmes a la Corte Suprema, la que organizar,
por intermedio de su Secretara de Superintendencia, un registro.

Art. 28.- Derogacin. Quedan derogados el art. 20 de la ley 48 y el ttulo IV, seccin II
del libro Cuarto de la ley 2372 (Cdigo de Procedimientos en Materia Penal).

Art. 29.- Comunquese al Poder Ejecutivo.

Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires, a los vein-
tiocho das del mes de setiembre del ao mil novecientos y ochenta cuatro.

590
 PROTECCION DE LOS DATOS PERSONALES

Ley 25.326

Disposiciones Generales. Principios generales relativos a la proteccin de datos.

Derechos de los titulares de datos. Usuarios y responsables de archivos, registros y
bancos de datos. Control. Sanciones. Accin de proteccin de los datos personales.

Sancionada: Octubre 4 de 2000.

Promulgada Parcialmente: Octubre 30 de 2000.

El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en Congreso,

etc. sancionan con fuerza de Ley:

Ley de Proteccin de los Datos Personales

Captulo I
Disposiciones Generales

Artculo 1.- (Objeto).

La presente ley tiene por objeto la proteccin integral de los datos personales asen-
tados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos de tratamiento
de datos, sean stos pblicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar
el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como tambin el acceso a la
informacin que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el
artculo 43, prrafo tercero de la Constitucin Nacional.

Las disposiciones de la presente ley tambin sern aplicables, en cuanto resulte

pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal.

En ningn caso se podrn afectar la base de datos ni las fuentes de informacin

periodsticas.

Artculo 2.- (Definiciones).

A los fines de la presente ley se entiende por:

- Datos personales: Informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas o de

existencia ideal determinadas o determinables.
- Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y tnico, opiniones
polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical e infor-
macin referente a la salud o a la vida sexual.
- Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto
organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamien-
to, electrnico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formacin, almace-
namiento, organizacin o acceso.

591
 - Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos sistemticos, electrnicos o
no, que permitan la recoleccin, conservacin, ordenacin, almacenamiento, mo-
dificacin, relacionamiento, evaluacin, bloqueo, destruccin, y en general el pro-
cesamiento de datos personales, as como tambin su cesin a terceros a travs
de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias.
- Responsable de archivo, registro, base o banco de datos: Persona fsica o de
existencia ideal pblica o privada, que es titular de un archivo, registro, base o
banco de datos.
- Datos informatizados: Los datos personales sometidos al tratamiento o procesa-
miento electrnico o automatizado.
- Titular de los datos: Toda persona fsica o persona de existencia ideal con domi-
cilio legal o delegaciones o sucursales en el pas, cuyos datos sean objeto del
tratamiento al que se refiere la presente ley.
- Usuario de datos: Toda persona, pblica o privada que realice a su arbitrio el
tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a
travs de conexin con los mismos.
- Disociacin de datos: Todo tratamiento de datos personales de manera que la
informacin obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable.

Captulo II
Principios generales relativos a la proteccin de datos

Artculo 3.- (Archivos de datos-Licitud).

La formacin de archivos de datos ser lcita cuando se encuentren debidamente

inscriptos, observando en su operacin los principios que establece la presente ley y
las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia.

Los archivos de datos no pueden tener finalidades contrarias a las leyes o a la

moral pblica.

Artculo 4.- (Calidad de los datos).

1.- Los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben ser
ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relacin al mbito y finalidad
para los que se hubieren obtenido.
2.- La recoleccin de datos no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos
o en forma contraria a las disposiciones de la presente ley.
3.- Los datos objeto de tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades dis-
tintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtencin.
4.- Los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso de que ello fuere necesario.
5.- Los datos total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, deben ser
suprimidos y sustituidos, o en su caso completados, por el responsable del
archivo o base de datos cuando se tenga conocimiento de la inexactitud o ca-
rcter incompleto de la informacin de que se trate, sin perjuicio de los dere-
chos del titular establecidos en el artculo 16 de la presente ley.

592
 6.- Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del dere-
cho de acceso de su titular.
7.- Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios o per-
tinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados.

Artculo 5.- (Consentimiento).

1.- El tratamiento de datos personales es ilcito cuando el titular no hubiere prestado su

consentimiento libre, expreso e informado, el que deber constar por escrito, o por
otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias.
El referido consentimiento prestado con otras declaraciones, deber figurar en
forma expresa y destacada, previa notificacin al requerido de datos, de la in-
formacin descrita en el artculo 6 de la presente ley.
2.- No ser necesario el consentimiento cuando:
a.- Los datos se obtengan de fuentes de acceso pblico irrestricto;
b.- Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado
o en virtud de una obligacin legal;
c.- Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional
de identidad, identificacin tributaria o previsional, ocupacin, fecha de na-
cimiento y domicilio;
d.- Deriven de una relacin contractual, cientfica o profesional del titular de los
datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento;
e.- Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las
informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del
artculo 39 de la Ley 21.526.

Artculo 6.- (Informacin).

Cuando se recaben datos personales se deber informar previamente a sus titula-

res en forma expresa y clara:

a.- La finalidad para la que sern tratados y quines pueden ser sus destinatarios
o clase de destinatarios;
b.- La existencia del archivo, registro, banco de datos, electrnico o de cualquier
otro tipo, de que se trate y la identidad y domicilio de su responsable;
c.- El carcter obligatorio o facultativo de las respuestas al cuestionario que se le
proponga, en especial en cuanto a los datos referidos en el artculo siguiente;
d.- Las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a hacerlo o de la
inexactitud de los mismos;
e.- La posibilidad del interesado de ejercer los derechos de acceso, rectificacin y
supresin de los datos.

Artculo 7.- (Categora de datos).

1.- Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles.

2.- Los datos sensibles slo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuan-
do medien razones de inters general autorizadas por ley. Tambin podrn ser

593
 tratados con finalidades estadsticas o cientficas cuando no puedan ser identi-
ficados sus titulares.
3.- Queda prohibida la formacin de archivos, bancos o registros que almacenen
informacin que directa o indirectamente revele datos sensibles. Sin perjuicio
de ello, la Iglesia Catlica, las asociaciones religiosas y las organizaciones po-
lticas y sindicales podrn llevar un registro de sus miembros.
4.- Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales slo pueden
ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades pblicas competentes,
en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas.

Artculo 8.- (Datos relativos a la salud).

Los establecimientos sanitarios pblicos o privados y los profesionales vinculados a las

ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud
fsica o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estn o hubieren estado
bajo tratamiento de aqullos, respetando los principios del secreto profesional.

Artculo 9.- (Seguridad de los datos).

1.- El responsable o usuario del archivo de datos debe adoptar las medidas tcni-
cas y organizativas que resulten necesarias para garantizar la seguridad y
confidencialidad de los datos personales, de modo de evitar su adulteracin,
prdida, consulta o tratamiento no autorizado, y que permitan detectar desvia-
ciones, intencionales o no, de informacin, ya sea que los riesgos provengan
de la accin humana o del medio tcnico utilizado.
2.- Queda prohibido registrar datos personales en archivos, registros o bancos que
no renan condiciones tcnicas de integridad y seguridad.

Artculo 10.- (Deber de confidencialidad).

1.- El responsable y las personas que intervengan en cualquier fase del tratamien-
to de datos personales estn obligados al secreto profesional respecto de los
mismos. Tal obligacin subsistir aun despus de finalizada su relacin con el
titular del archivo de datos.
2.- El obligado podr ser relevado del deber de secreto por resolucin judicial y
cuando medien razones fundadas relativas a la seguridad pblica, la defensa
nacional o la salud pblica.

Artculo 11.- (Cesin).

1.- Los datos personales objeto de tratamiento slo pueden ser cedidos para el
cumplimiento de los fines directamente relacionados con el inters legtimo del
cedente y del cesionario y con el previo consentimiento del titular de los datos,
al que se le debe informar sobre la finalidad de la cesin e identificar al cesiona-
rio o los elementos que permitan hacerlo.
2.- El consentimiento para la cesin es revocable.
3.- El consentimiento no es exigido cuando:

594
 a.- As lo disponga una ley;
b.- En los supuestos previstos en el artculo 5 inciso 2;
c.- Se realice entre dependencias de los rganos del Estado en forma directa,
en la medida del cumplimiento de sus respectivas competencias;
d.- Se trate de datos personales relativos a la salud, y sea necesario por razones
de salud pblica, de emergencia o para la realizacin de estudios epidemiolgicos,
en tanto se preserve la identidad de los titulares de los datos mediante mecanis-
mos de disociacin adecuados;
e.- Se hubiera aplicado un procedimiento de disociacin de la informacin, de
modo que los titulares de los datos sean inidentificables.

4.- El cesionario quedar sujeto a las mismas obligaciones legales y reglamentarias

del cedente y ste responder solidaria y conjuntamente por la observancia de las
mismas ante el organismo de control y el titular de los datos de que se trate.

Artculo 12.- (Transferencia internacional).

1.- Es prohibida la transferencia de datos personales de cualquier tipo con pases

u organismos internacionales o supranacionales, que no proporcionen niveles
de proteccin adecuados.
2.- La prohibicin no regir en los siguientes supuestos:
a.- Colaboracin judicial internacional;
b.- Intercambio de datos de carcter mdico, cuando as lo exija el tratamiento
del afectado, o una investigacin epidemiolgica, en tanto se realice en los
trminos del inciso e) del artculo anterior;
c.- Transferencias bancarias o burstiles, en lo relativo a las transacciones res-
pectivas y conforme la legislacin que les resulte aplicable;
d.- Cuando la transferencia se hubiera acordado en el marco de tratados inter-
nacionales en los cuales la Repblica Argentina sea parte;
e.- Cuando la transferencia tenga por objeto la cooperacin internacional entre
organismos de inteligencia para la lucha contra el crimen organizado, el
terrorismo y el narcotrfico.

Captulo III
Derechos de los titulares de datos

Artculo 13.- (Derecho de Informacin).

Toda persona puede solicitar informacin al organismo de control relativa a la exis-

tencia de archivos, registros, bases o bancos de datos personales, sus finalidades y
la identidad de sus responsables.

El registro que se lleve al efecto ser de consulta pblica y gratuita.

595
Artculo 14.- (Derecho de acceso).

1.- El titular de los datos, previa acreditacin de su identidad, tiene derecho a soli-
citar y obtener informacin de sus datos personales incluidos en los bancos de
datos pblicos, o privados destinados a proveer informes.
2.- El responsable o usuario debe proporcionar la informacin solicitada dentro de
los diez das corridos de haber sido intimado fehacientemente.
Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, ste
se estimara insuficiente, quedar expedita la accin de proteccin de los datos
personales o de hbeas data prevista en esta ley.
3.- El derecho de acceso a que se refiere este artculo slo puede ser ejercido en
forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un
inters legtimo al efecto.
4.- El ejercicio del derecho al cual se refiere este artculo en el caso de datos de
personas fallecidas le corresponder a sus sucesores universales.

Artculo 15.- (Contenido de la informacin).

1.- La informacin debe ser suministrada en forma clara, exenta de codificaciones

y en su caso acompaada de una explicacin, en lenguaje accesible al conoci-
miento medio de la poblacin, de los trminos que se utilicen.
2.- La informacin debe ser amplia y versar sobre la totalidad del registro pertene-
ciente al titular, aun cuando el requerimiento slo comprenda un aspecto de los
datos personales. En ningn caso el informe podr revelar datos pertenecien-
tes a terceros, aun cuando se vinculen con el interesado.
3.- La informacin, a opcin del titular, podr suministrarse por escrito, por medios
electrnicos, telefnicos, de imagen, u otro idneo a tal fin.

Artculo 16.- (Derecho de rectificacin, actualizacin o supresin).

1.- Toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y, cuando
corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales
de los que sea titular, que estn incluidos en un banco de datos.
2.- El responsable o usuario del banco de datos, debe proceder a la rectificacin,
supresin o actualizacin de los datos personales del afectado, realizando las
operaciones necesarias a tal fin en el plazo mximo de cinco das hbiles de
recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad.
3.- El incumplimiento de esta obligacin dentro del trmino acordado en el inciso
precedente, habilitar al interesado a promover sin ms la accin de proteccin
de los datos personales o de hbeas data prevista en la presente ley.
4.- En el supuesto de cesin, o transferencia de datos, el responsable o usuario del
banco de datos debe notificar la rectificacin o supresin al cesionario dentro
del quinto da hbil de efectuado el tratamiento del dato.
5.- La supresin no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intere-
ses legtimos de terceros, o cuando existiera una obligacin legal de conservar
los datos.

596
 6.- Durante el proceso de verificacin y rectificacin del error o falsedad de la infor-
macin que se trate, el responsable o usuario del banco de datos deber o bien
bloquear el archivo, o consignar al proveer informacin relativa al mismo la
circunstancia de que se encuentra sometida a revisin.
7.- Los datos personales deben ser conservados durante los plazos previstos en
las disposiciones aplicables o en su caso, en las contractuales entre el respon-
sable o usuario del banco de datos y el titular de los datos.

Artculo 17.- (Excepciones).

1.- Los responsables o usuarios de bancos de datos pblicos pueden, mediante

decisin fundada, denegar el acceso, rectificacin o la supresin en funcin de
la proteccin de la defensa de la Nacin, del orden y la seguridad pblicos, o de
la proteccin de los derechos e intereses de terceros.
2.- La informacin sobre datos personales tambin puede ser denegada por los res-
ponsables o usuarios de bancos de datos pblicos, cuando de tal modo se pudieran
obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en curso vinculadas a la inves-
tigacin sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias o previsionales, el desa-
rrollo de funciones de control de la salud y del medio ambiente, la investigacin de
delitos penales y la verificacin de infracciones administrativas. La resolucin que
as lo disponga debe ser fundada y notificada al afectado.
3.- Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, se deber brindar acce-
so a los registros en cuestin en la oportunidad en que el afectado tenga que
ejercer su derecho de defensa.

Artculo 18.- (Comisiones legislativas).

Las Comisiones de Defensa Nacional y la Comisin Bicameral de Fiscalizacin de

los Organos y Actividades de Seguridad Interior e Inteligencia del Congreso de la
Nacin y la Comisin de Seguridad Interior de la Cmara de Diputados de la Nacin,
o las que las sustituyan, tendrn acceso a los archivos o bancos de datos referidos en
el artculo 23 inciso 2 por razones fundadas y en aquellos aspectos que constituyan
materia de competencia de tales Comisiones.

Artculo 19.- (Gratuidad).

La rectificacin, actualizacin o supresin de datos personales inexactos o incom-

pletos que obren en registros pblicos o privados se efectuar sin cargo alguno para
el interesado.

Artculo 20.- (Impugnacin de valoraciones personales).

1.- Las decisiones judiciales o los actos administrativos que impliquen apreciacin
o valoracin de conductas humanas, no podrn tener como nico fundamento
el resultado del tratamiento informatizado de datos personales que suministren
una definicin del perfil o personalidad del interesado.

597
2.- Los actos que resulten contrarios a la disposicin precedente sern insanable-
mente nulos.

Captulo IV
Usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos

Artculo 21.- (Registro de archivos de datos. Inscripcin).

1.- Todo archivo, registro, base o banco de datos pblico, y privado destinado a propor-
cionar informes debe inscribirse en el Registro que al efecto habilite el organismo
de control.
2.- El registro de archivos de datos debe comprender como mnimo la siguiente
informacin:
a.- Nombre y domicilio del responsable;
b.- Caractersticas y finalidad del archivo;
c.- Naturaleza de los datos personales contenidos en cada archivo;
d.- Forma de recoleccin y actualizacin de datos;
e.- Destino de los datos y personas fsicas o de existencia ideal a las que pue-
den ser transmitidos;
f.- Modo de interrelacionar la informacin registrada;
g.- Medios utilizados para garantizar la seguridad de los datos, debiendo deta-
llar la categora de personas con acceso al tratamiento de la informacin;
h.- Tiempo de conservacin de los datos;
i.- Forma y condiciones en que las personas pueden acceder a los datos refe-
ridos a ellas y los procedimientos a realizar para la rectificacin o actualiza-
cin de los datos.
3.- Ningn usuario de datos podr poseer datos personales de naturaleza distinta
a los declarados en el registro.
El incumplimiento de estos requisitos dar lugar a las sanciones administrati-
vas previstas en el captulo VI de la presente ley.

Artculo 22.- (Archivos, registros o bancos de datos pblicos).

1.- Las normas sobre creacin, modificacin o supresin de archivos, registros o ban-
cos de datos pertenecientes a organismos pblicos deben hacerse por medio de
disposicin general publicada en el Boletn Oficial de la Nacin o diario oficial.
2.- Las disposiciones respectivas, deben indicar:
a.- Caractersticas y finalidad del archivo;
b.- Personas respecto de las cuales se pretenda obtener datos y el carcter
facultativo u obligatorio de su suministro por parte de aqullas;
c.- Procedimiento de obtencin y actualizacin de los datos;
d.- Estructura bsica del archivo, informatizado o no, y la descripcin de la na-
turaleza de los datos personales que contendrn;
e.- Las cesiones, transferencias o interconexiones previstas;
f.- Organos responsables del archivo, precisando dependencia jerrquica en
su caso;

598
 g.- Las oficinas ante las que se pudiesen efectuar las reclamaciones en ejerci-
cio de los derechos de acceso, rectificacin o supresin.
3.- En las disposiciones que se dicten para la supresin de los registros informatizados
se establecer el destino de los mismos o las medidas que se adopten para su
destruccin.

Artculo 23.- (Supuestos especiales).

1.- Quedarn sujetos al rgimen de la presente ley, los datos personales que por
haberse almacenado para fines administrativos, deban ser objeto de registro
permanente en los bancos de datos de las fuerzas armadas, fuerzas de segu-
ridad, organismos policiales o de inteligencia; y aquellos sobre antecedentes
personales que proporcionen dichos bancos de datos a las autoridades admi-
nistrativas o judiciales que los requieran en virtud de disposiciones legales.
2.- El tratamiento de datos personales con fines de defensa nacional o seguridad
pblica por parte de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos
policiales o inteligencia, sin consentimiento de los afectados, queda limitado a
aquellos supuestos y categora de datos que resulten necesarios para el estric-
to cumplimiento de las misiones legalmente asignadas a aqullos para la de-
fensa nacional, la seguridad pblica o para la represin de los delitos. Los archi-
vos, en tales casos, debern ser especficos y establecidos al efecto, debiendo
clasificarse por categoras, en funcin de su grado de fiabilidad.
3.- Los datos personales registrados con fines policiales se cancelarn cuando no
sean necesarios para las averiguaciones que motivaron su almacenamiento.

Artculo 24.- (Archivos, registros o bancos de datos privados).

Los particulares que formen archivos, registros o bancos de datos que no sean para un
uso exclusivamente personal debern registrarse conforme lo previsto en el artculo 21.

Artculo 25.- (Prestacin de servicios informatizados de datos personales).

1.- Cuando por cuenta de terceros se presten servicios de tratamiento de datos perso-
nales, stos no podrn aplicarse o utilizarse con un fin distinto al que figure en el
contrato de servicios, ni cederlos a otras personas, ni aun para su conservacin.
2.- Una vez cumplida la prestacin contractual los datos personales tratados debe-
rn ser destruidos, salvo que medie autorizacin expresa de aquel por cuenta
de quien se prestan tales servicios cuando razonablemente se presuma la po-
sibilidad de ulteriores encargos, en cuyo caso se podr almacenar con las debi-
das condiciones de seguridad por un perodo de hasta dos aos.

Artculo 26.- (Prestacin de servicios de informacin crediticia).

1.- En la prestacin de servicios de informacin crediticia slo pueden tratarse

datos personales de carcter patrimonial relativos a la solvencia econmica y
al crdito, obtenidos de fuentes accesibles al pblico o procedentes de informa-
ciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.

599
2.- Pueden tratarse igualmente datos personales relativos al cumplimiento o in-
cumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial, facilitados por el acree-
dor o por quien acte por su cuenta o inters.
3.- A solicitud del titular de los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le
comunicar las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo
hayan sido comunicadas durante los ltimos seis meses y el nombre y domicilio del
cesionario en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesin.
4.- Slo se podrn archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significa-
tivos para evaluar la solvencia econmico-financiera de los afectados durante los
ltimos cinco aos. Dicho plazo se reducir a dos aos cuando el deudor cancele o
de otro modo extinga la obligacin, debindose hace constar dicho hecho.
5.- La prestacin de servicios de informacin crediticia no requerir el previo con-
sentimiento del titular de los datos a los efectos de su cesin, ni la ulterior
comunicacin de sta, cuando estn relacionados con el giro de las actividades
comerciales o crediticias de los cesionarios.

Artculo 27.- (Archivos, registros o bancos de datos con fines de publicidad).

1.- En la recopilacin de domicilios, reparto de documentos, publicidad o venta directa

y otras actividades anlogas, se podrn tratar datos que sean aptos para establecer
perfiles determinados con fines promocionales, comerciales o publicitarios; o per-
mitan establecer hbitos de consumo, cuando stos figuren en documentos accesi-
bles al pblico o hayan sido facilitados por los propios titulares u obtenidos con su
consentimiento.
2.- En los supuestos contemplados en el presente artculo, el titular de los datos
podr ejercer el derecho de acceso sin cargo alguno.
3.- El titular podr en cualquier momento solicitar el retiro o bloqueo de su nombre
de los bancos de datos a los que se refiere el presente artculo.

Artculo 28.- (Archivos, registros o bancos de datos relativos a encuestas).

1.- Las normas de la presente ley no se aplicarn a las encuestas de opinin, medicio-
nes y estadsticas relevadas conforme a Ley 17.622, trabajos de prospeccin de
mercados, investigaciones cientficas o mdicas y actividades anlogas, en la me-
dida que los datos recogidos no puedan atribuirse a una persona determinada o
determinable.
2.- Si en el proceso de recoleccin de datos no resultara posible mantener el ano-
nimato, se deber utilizar una tcnica de disociacin, de modo que no permita
identificar a persona alguna.

600
 Captulo V
Control

Artculo 29.- (Organo de Control).

1.- El rgano de control deber realizar todas las acciones necesarias para el cumpli-
miento de los objetivos y dems disposiciones de la presente ley. A tales efectos
tendr las siguientes funciones y atribuciones:
a.- Asistir y asesorar a las personas que lo requieran acerca de los alcances de
la presente y de los medios legales de que disponen para la defensa de los
derechos que sta garantiza;
b.- Dictar las normas y reglamentaciones que se deben observar en el desarro-
llo de las actividades comprendidas por esta ley;
c.- Realizar un censo de archivos, registros o bancos de datos alcanzados por
la ley y mantener el registro permanente de los mismos;
d.- Controlar la observancia de las normas sobre integridad y seguridad de datos
por parte de los archivos, registros o bancos de datos. A tal efecto podr solicitar
autorizacin judicial para acceder a locales, equipos, o programas de tratamien-
to de datos a fin de verificar infracciones al cumplimiento de la presente ley;
e.- Solicitar informacin a las entidades pblicas y privadas, las que debern
proporcionar los antecedentes, documentos, programas u otros elementos
relativos al tratamiento de los datos personales que se le requieran. En es-
tos casos, la autoridad deber garantizar la seguridad y confidencialidad de
la informacin y elementos suministrados;
f.- Imponer las sanciones administrativas que en su caso correspondan por
violacin a las normas de la presente ley y de las reglamentaciones que se
dicten en su consecuencia;
g.- Constituirse en querellante en las acciones penales que se promovieran por
violaciones a la presente ley;
h.- Controlar el cumplimiento de los requisitos y garantas que deben reunir los
archivos o bancos de datos privados destinados a suministrar informes, para
obtener la correspondiente inscripcin en el Registro creado por esta ley.
2.- El rgano de control gozar de autonoma funcional y actuar como rgano
descentralizado en el mbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de
la Nacin.
3.- El rgano de control ser dirigido y administrado por un Director designado por
el trmino de cuatro (4) aos, por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado
de la Nacin, debiendo ser seleccionado entre personas con antecedentes en
la materia.
El Director tendr dedicacin exclusiva en su funcin, encontrndose alcanzado
por las incompatibilidades fijadas por ley para los funcionarios pblicos y podr ser
removido por el Poder Ejecutivo por mal desempeo de sus funciones.

Artculo 30.- (Cdigos de conducta).

1.- Las asociaciones o entidades representativas de responsables o usuarios de ban-

cos de datos de titularidad privada podrn elaborar cdigos de conducta de prctica

601
 profesional, que establezcan normas para el tratamiento de datos personales que
tiendan a asegurar y mejorar las condiciones de operacin de los sistemas de infor-
macin en funcin de los principios establecidos en la presente ley.
2.- Dichos cdigos debern ser inscriptos en el registro que al efecto lleve el orga-
nismo de control, quien podr denegar la inscripcin cuando considere que no
se ajustan a las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.

Captulo VI
Sanciones

Artculo 31.- (Sanciones administrativas).

1.- Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que correspondan en los

casos de responsables o usuarios de bancos de datos pblicos; de la respon-
sabilidad por daos y perjuicios derivados de la inobservancia de la presente
ley, y de las sanciones penales que correspondan, el organismo de control po-
dr aplicar las sanciones de apercibimiento, suspensin, multa de mil pesos ($
1.000.-) a cien mil pesos ($ 100.000.-), clausura o cancelacin del archivo, re-
gistro o banco de datos.
2.- La reglamentacin determinar las condiciones y procedimientos para la apli-
cacin de las sanciones previstas, las que debern graduarse en relacin a la
gravedad y extensin de la violacin y de los perjuicios derivados de la infrac-
cin, garantizando el principio del debido proceso.

Artculo 32.- (Sanciones penales).

1.- Incorprase como artculo 117 bis del Cdigo Penal, el siguiente:
"1.- Ser reprimido con la pena de prisin de un mes a dos aos el que inserta-
ra o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos perso-
nales.
2.- La pena ser de seis meses a tres aos, al que proporcionara a un tercero a
sabiendas informacin falsa contenida en un archivo de datos personales.
3.- La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo, cuando
del hecho se derive perjuicio a alguna persona.
4.- Cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de
sus funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el desempeo
de cargos pblicos por el doble del tiempo que el de la condena".
2.- Incorprase como artculo 157 bis del Cdigo Penal el siguiente:
"Ser reprimido con la pena de prisin de un mes a dos aos el que:
1.- A sabiendas e ilegtimamente, o violando sistemas de confidencialidad y
seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos
personales;
2.- Revelare a otro informacin registrada en un banco de datos personales
cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposicin de una ley.
Cuando el autor sea funcionario pblico sufrir, adems, pena de inhabili-
tacin especial de uno a cuatro aos".

602
 Captulo VII
Accin de proteccin de los datos personales

Artculo 33.- (Procedencia).

1.- La accin de proteccin de los datos personales o de hbeas data proceder:

a.- para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archi-
vos, registros o bancos de datos pblicos o privados destinados a propor-
cionar informes, y de la finalidad de aqullos;
b.- en los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualizacin
de la informacin de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se
encuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificacin, supre-
sin, confidencialidad o actualizacin.

Artculo 34.- (Legitimacin activa).

La accin de proteccin de los datos personales o de hbeas data podr ser ejer-
cida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas fsicas,
sean en lnea directa o colateral hasta el segundo grado, por s o por intermedio de
apoderado.

Cuando la accin sea ejercida por personas de existencia ideal, deber ser inter-
puesta por sus representantes legales, o apoderados que stas designen al efecto.

En el proceso podr intervenir en forma coadyuvante el Defensor del Pueblo.

Artculo 35.- (Legitimacin pasiva).

La accin proceder respecto de los responsables y usuarios de bancos de datos

pblicos, y de los privados destinados a proveer informes.

Artculo 36.- (Competencia).

Ser competente para entender en esta accin el juez del domicilio del actor; el del
domicilio del demandado; el del lugar en el que el hecho o acto se exteriorice o pudie-
ra tener efecto, a eleccin del actor.

Proceder la competencia federal:

a.- cuando se interponga en contra de archivos de datos pblicos de organis-
mos nacionales, y
b.- cuando los archivos de datos se encuentren interconectados en redes
interjurisdicciones, nacionales o internacionales.

Artculo 37.- (Procedimiento aplicable).

La accin de hbeas data tramitar segn las disposiciones de la presente ley y

por el procedimiento que corresponde a la accin de amparo comn y supletoriamente

603
por las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en lo atinente al
juicio sumarsimo.

Artculo 38.- (Requisitos de la demanda).

1.- La demanda deber interponerse por escrito, individualizando con la mayor

precisin posible el nombre y domicilio del archivo, registro o banco de datos y,
en su caso, el nombre del responsable o usuario del mismo.
En el caso de los archivos, registros o bancos pblicos, se procurar establecer
el organismo estatal del cual dependen.
2.- El accionante deber alegar las razones por las cuales entiende que en el ar-
chivo, registro o banco de datos individualizado obra informacin referida a su
persona; los motivos por los cuales considera que la informacin que le atae
resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cumplido los
recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la presente
ley.
3.- El afectado podr solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro o
banco de datos asiente que la informacin cuestionada est sometida a un
proceso judicial.
4.- El Juez podr disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato
personal motivo del juicio cuando sea manifiesto el carcter discriminatorio,
falso o inexacto de la informacin de que se trate.
5.- A los efectos de requerir informacin al archivo, registro o banco de datos
involucrado, el criterio judicial de apreciacin de las circunstancias requeridas
en los puntos 1 y 2 debe ser amplio.

Artculo 39.- (Trmite).

1.- Admitida la accin el juez requerir al archivo, registro o banco de datos la

remisin de la informacin concerniente al accionante. Podr asimismo solicitar
informes sobre el soporte tcnico de datos, documentacin de base relativa a
la recoleccin y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolucin
de la causa que estime procedente.
2.- El plazo para contestar el informe no podr ser mayor de cinco das hbiles, el
que podr ser ampliado prudencialmente por el juez.

Artculo 40.- (Confidencialidad de la informacin).

1.- Los registros, archivos o bancos de datos privados no podrn alegar la

confidencialidad de la informacin que se les requiere salvo el caso en que se
afecten las fuentes de informacin periodstica.
2.- Cuando un archivo, registro o banco de datos pblico se oponga a la remisin
del informe solicitado con invocacin de las excepciones al derecho de acceso,
rectificacin o supresin, autorizadas por la presente ley o por una ley especfi-
ca; deber acreditar los extremos que hacen aplicable la excepcin legal. En
tales casos, el juez podr tomar conocimiento personal y directo de los datos
solicitados asegurando el mantenimiento de su confidencialidad.

604
 Artculo 41.- (Contestacin del informe).

Al contestar el informe, el archivo, registro o banco de datos deber expresar las

razones por las cuales incluy la informacin cuestionada y aquellas por las que no
evacu el pedido efectuado por el interesado, de conformidad a lo establecido en los
artculos 13 a 15 de la ley.

Artculo 42.- (Ampliacin de la demanda).

Contestado el informe, el actor podr, en el trmino de tres das, ampliar el objeto

de la demanda solicitando la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin
de sus datos personales, en los casos que resulte procedente a tenor de la presente
ley, ofreciendo en el mismo acto la prueba pertinente. De esta presentacin se dar
traslado al demandado por el trmino de tres das.

Artculo 43.- (Sentencia).

1.- Vencido el plazo para la contestacin del informe o contestado el mismo, y en el

supuesto del artculo 42, luego de contestada la ampliacin, y habiendo sido
producida en su caso la prueba, el juez dictar sentencia.
2.- En el caso de estimarse procedente la accin, se especificar si la informacin
debe ser suprimida, rectificada, actualizada o declarada confidencial, estable-
ciendo un plazo para su cumplimiento.
3.- El rechazo de la accin no constituye presuncin respecto de la responsabili-
dad en que hubiera podido incurrir el demandante.
4.- En cualquier caso, la sentencia deber ser comunicada al organismo de con-
trol, que deber llevar un registro al efecto.

Artculo 44.- (Ambito de aplicacin).

Las normas de la presente ley contenidas en los Captulos I, II, III y IV, y artculo 32
son de orden pblico y de aplicacin en lo pertinente en todo el territorio nacional.

Se invita a las provincias a adherir a las normas de esta ley que fueren de aplica-
cin exclusiva en jurisdiccin nacional.

La jurisdiccin federal regir respecto de los registros, archivos, bases o bancos de

datos interconectados en redes de alcance interjurisdiccional, nacional o internacional.

Artculo 45.- El Poder Ejecutivo Nacional deber reglamentar la presente ley y

establecer el organismo de control dentro de los ciento ochenta das de su
promulgacin.

Artculo 46.- (Disposiciones transitorias).

Los archivos, registros, bases o bancos de datos destinados a proporcionar informes,

existentes al momento de la sancin de la presente ley, debern inscribirse en el registro

605
que se habilite conforme a lo dispuesto en el artculo 21 y adecuarse a lo que dispone el
presente rgimen dentro del plazo que al efecto establezca la reglamentacin.

Artculo 47.- Los bancos de datos prestadores de servicios de informacin crediticia

debern suprimir, o en su caso, omitir asentar, todo dato referido al incumplimiento o
mora en el pago de una obligacin, si sta hubiere sido cancelada al momento de la
entrada en vigencia de la presente ley.

Artculo 48.- Comunquese al Poder Ejecutivo.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN

BUENOS AIRES, A LOS CUATRO DIAS DEL MES DE OCTUBRE DEL
AO DOS MIL.
-REGISTRADO BAJO EL N 25.326-
RAFAEL PASCUAL. - JOSE GENOUD. - Guillermo Aramburu. - Mario L.
Pontaquarto.

NOTA: Los textos en negrita fueron observados.

606
 Ficha de Evaluacin
Mdulo nico
Sr. alumno/a:

El Sistema de Educacin a Distancia, en su constante preocupacin por mejorar la calidad de

su nivel acadmico y sistema administrativo, solicita su importante colaboracin para responder a
esta ficha de evaluacin. Una vez realizada entrguela a su Tutora en el menor tiempo posible.

1) Marque con una cruz

MODULO En gran medida Medianamente Escasamente

1. Los contenidos de los mdulos fueron

verdadera gua de aprendizaje.

2. Los contenidos proporcionados me ayu-

daron a resolver las actividades.

3. Los textos (anexos) seleccionados me

permitieron conocer ms sobre cada
tema.

4. La metodologa de Estudio (punto 4 del

mdulo) me orient en el aprendizaje.

5. Las indicaciones para realizar activida-

des me resultaron claras.

6. Las actividades propuestas fueron acce-

sibles.

7. Las actividades me permitieron una re-

flexin atenta sobre el contenido

8. El lenguaje empleado en cada mdulo

fue accesible.

CONSULTAS A TUTORIAS SI NO

1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades.

2) Para que la prxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la lnea de puntos)

1.- Para mejorar este mdulo se podra ................................................................................................................................

...................................................................................................................................................................................................

3) Evaluacin sinttica del Mdulo.

...................................................................................................................................................................................................
Evaluacin: MB - B - R - I -

4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................................................

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