La cuestin previa o cuestin preliminar, consiste en lo

siguiente: el juez del foro ya ha designado al derecho

aplicable; sin embargo, en el caso que se le presenta
existe una cuestin que debe resolver para poder seguir
adelante y requiere saber si esa cuestin previa o
preliminar debe ser resuelta con la aplicacin de la ley
designada aplicable o con la aplicacin de otra ley.
 Cuestin Previa

Surge en el momento de la aplicacin de una ley material

extranjera a una cuestin de derecho a la cual se
encuentra ligada por un vnculo de subordinacin lgico-
jurdica.

Se trata, por tanto, de averiguar si la cuestin principal deber

ser objeto de una conexin autnoma, o de una conexin
subordinada
 En la Convencin
Interamericana sobre
Normas Generales,
ratificada por Mxico, en
el art.80. se establece lo
siguiente:

Las cuestiones previas,

preliminares o
incidentales que puedan
surgir con motivo de una En caso de que en ninguno de
cuestin principal no los pasos anteriores presente
deben resolverse problema, la norma jurdica
necesariamente de extranjera se podr aplicar y, a
acuerdo con la ley que partir de ese momento, existe
regula esta ltima. la necesidad de analizar de qu
manera dicha norma podr
aplicarse en un sistema jurdico
distinto y cules son las
consecuencias de dicha
aplicacin.

El concepto de orden
pblico en el nivel interno
mexicano se encuentra
definido por el arto 60.
del CC:
La voluntad de los
particulares no puede
eximir de la observancia
de la ley, ni alterarla o
modificarla. Slo pueden
renunciarse los derechos
privados que no afecten
directamente el inters
pblico, cuando la
renuncia no perjudique
derechos de terceros.
De este modo, el concepto de orden pblico en el derecho
interno mexicano significa un lmite a la autonoma de la
voluntad, el cual puede ocasionar la nulidad del acto
jurdico llevado a cabo en ejercicio de ella, mientras que en
el DIPr dicho concepto tiene una connotacin diferente. Se
trata de un medio de que se vale el rgano aplicador del
derecho, normalmente el juez, para impedir la aplicacin
en el foro de la norma jurdica extranjera competente.
 El orden pblico en un sistema jurdico determinado es
variable.

No se puede decir que el orden pblico en un sistema

musulmn es el mismo que en uno cristiano occidental,
pues entre los dos hay, por lo menos en algunos aspectos
fundamentales, una falta de comunidad jurdica.

A la vez, lo que en un sistema jurdico puede

considerarse contrario al orden pblico en un momento
dado, puede no serlo en una fecha ulterior, y a esto se
refiere LEREBOURS-PIGEONNIRE cuando dice que
debe preservarse cierta poltica legislativa.
El rgano aplicador del derecho, al utilizar el mtodo conflictual
tradicional, puede llegar a identificar y determinar, como se ha
visto (mediante el proceso de la calificacin), la ley
normalmente competente. Pero si en ese momento se da
cuenta de que si se aplica dicha ley se pueden provocar
problemas en su sistema jurdico, o simplemente considera que
no resulta conveniente (con base en el concepto de orden
pblico), el juez tendr amplia discrecionalidad para desecharla.

el anlisis de la norma extranjera

aplicable debe efectuarlo el juez
nacional precisamente con motivo, y
en el momento de su aplicacin,
En el CC vigente, la disposicin acerca del concepto del orden pblico contempla una
serie de elementos modernos y se plantea en trminos claros en el art. 15, frac. II, que
determina los casos en que no se aplicar el derecho extranjero: Cuando las
disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicacin sean contrarios a
principios o instituciones fundamentales del orden pblico mexicano.

Que la disposicin del Que como resultado Que como resultado

1

3
derecho extranjero de su aplicacin, las de su aplicacin, las
sea contraria al orden disposiciones del disposiciones del
pblico mexicano. derecho extranjero derecho extranjero
sean contrarias a sean contrarias a
principios e principios e
instituciones instituciones
fundamentales del fundamentales del
orden pblico orden pblico
mexicano mexicano
Es un medio utilizado por
el rgano aplicador del Consiste en emplear el
derecho para impedir la mecanismo conflictual para
aplicacin, en el foro, de lograr un resultado que, de
otra manera, normalmente
una norma extranjera, no sera posible, es decir,
con la diferencia de que, mediante el cambio
en este caso, los voluntario de los puntos de
supuestos son distintos, contacto (nacionalidad,
pero precisables en domicilio, etc.)
mayor medida.
En el CC vigente se establece un concepto moderno del fraude a la ley
en el arto 15, frac. 1, en los trminos siguientes: No se aplicar el
derecho extranjero: Cuando artificiosamente se hayan evadido
principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez
determinar la intencin fraudulenta de tal evasin.

la evasin artificiosa, o sea, calculada o

premeditada para lograr un efecto
buscado.

que se trate de principios fundamentales,

dejando al juez la flexibilidad de decidir en
qu casos debe rechazar o aceptar,

la determinacin por el juez del

elemento volitivo, siempre difcil de
identificar:la intencin fraudulenta.