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ESCUELA DE POSTGRADO
PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO
MENCIN EN DERECHO CIVIL
ANTEPROYECTO DE TESIS
TTULO:
Responsable: ..
Asesor: Dr. ..
PIURA - PERU
2015
UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA
ESCUELA DE POSTGRADO
SECCIN DE POSTGRADO EN DERECHO
ANTEPROYECTO DE TESIS
INADECUADA REGULACIN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN
LA LEGISLACIN CIVIL PERUANA Y LA TRANSGRESIN DE LOS
DERECHOS CONSTITUCIONALES DE IDENTIDAD, LA
PERSONALIDAD Y EL DERECHO A LA FAMILIA
Abogado:
EJECUTOR
Dr.
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ASESOR
I. TTULO
II. RESPONSABLES
4.1. ANTECEDENTES
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que lo aborda, pero en forma incompleta -como daremos cuenta en el
desarrollo de nuestra investigacin-, sin embargo, debemos enfatizar, que
no existen trabajos de investigacin a nivel postgrado, que hayan
analizado esta temtica desde el enfoque que aqu planteamos, esto
es, desde una relacin del derecho constitucional y el derecho civil,
trayendo a colacin el pensamiento del profesor Landa Arroyo (2006) que
deca: las bases del derecho en general, hay que buscarlas en la Constitucin
poltica, para tal efecto, hemos recurrido a la informacin de los estudiosos
que tocan temas relacionados a nuestra investigacin, desde la ptica civil,
que son de mucha utilidad y que son los siguientes:
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Noriega, H. (1999) a travs de su obra Fecundacin asistida
sostiene que, es importante sealar que en la actualidad los
problemas de fertilidad se ven magnificados por la creciente
participacin de la mujer en la vida social econmica y cultural,
traducido en un drstico incremento de responsabilidades en su rol
profesional y en su vida personal, esto ha dado como resultado un
reordenamiento de sus prioridades, postergando la maternidad a un
segundo plano sin tener en consideracin la etapa frtil de la mujer.
Junto con ste simple retraso se asocia factores ambientales y
sociales que ponen a la mujer y a su pareja expuestos a factores
predisponentes que harn ms difcil la solucin del problema de
fertilidad, como son el estrs, tabaco, alcohol, infecciones etc.
Considerando una alternativa a estudiar, ante ello, la
procreacin a travs de terceras personas, pero como medida
excepcional, ya que estbamos hablando de vida humana.
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Ahora bien, el derecho a procrear, entendida como un hecho natural y humano,
no slo permite la perpetuacin de la especie, esta inclinacin natural puede
frustrarse cuando uno o ambos miembros de la pareja carece de la capacidad
natural de procrear, situacin que puede acarrear problemas personales de tipo
psicolgico o desavenencias en la pareja. El desarrollo de las tcnicas de
procreacin artificial ha permitido que estas personas puedan convertirse en
progenitores o padres sociales, mediante su propio material gentico o de
terceras personas o como medio para satisfacer el ideal de maternidad o
paternidad de aquellas personas que no comparten ni desean compartir su vida
con una pareja [MORAN DE VINCENZI, 2006: 170]. La doctrina ha empleado
como un sinnimo las denominaciones de derecho a procrear: Tales como El
derecho a ser padres, El derecho a producirse o el Derecho a tener hijos.
La doctrina conviene en afirmar, que el contenido del derecho de procrear
puede separarse en dos aspectos:
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elementos: i) El derecho a fundar una familia; y, ii) El derecho a decidir libre y
responsable el nmero y el espacio y el tiempo entre sus hijos.
Por otro lado, el trmino procrear, hace referencia al hecho que una persona
conciba a un hijo con sus propios gametos por medio de la realizacin del acto
sexual. Este acto en s, excluye la posibilidad de intervencin de una tercera
persona ajena a la pareja, de manera que si se concibe un nio ser hijo de
este hombre o de esta mujer y no de quien simplemente lo dese. El derecho a
la reproduccin es el derecho a procrear el propio hijo, y por consiguiente, no
existe un derecho a procrear con tcnicas de procreacin artificial. De igual
modo, hay que tener presente el tema de la inseminacin y la fecundacin en
mujer sola, que en rigor se refiere a la procreacin con semen de donante, por
inseminacin artificial o fecundacin in vitro en mujer soltera, viuda, divorciada o
cuyo matrimonio ha sido declarado nulo.
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procedimientos tcnicos dirigidos por un personal calificado. Encontramos
diversas formas para la procreacin, que estn originando el nacimiento de una
inmensa esperanza en las parejas estriles. La fecundacin fuera de las vas
genitales femeninas y ms tarde con la congelacin de gametos y de
embriones, han trasformados todos los esquemas de la medicina tradicional.
Pero actualmente la inseminacin gentica, con fines procreativos, permite la
procreacin asistida, o sea, la Inseminacin Artificial y Fecundacin In Vitro.
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En cambio, otro sector afirma que el derecho a fundar una familia incluye
implcitamente, aunque no de manera imprescindible, la funcin procreativa.
Este es uno de los derechos inherentes de la personalidad que, como tal,
participa de la dignidad de la persona siempre que su ejercicio responsable y
respetuoso de los derechos de los dems se realice dentro del marco del
matrimonio dentro de una relacin de pareja heterosexual. El acto de
constituirse una familia supone la realizacin de un proyecto humano que
apunta hacia la continuacin del grupo familiar mediante la descendencia.
En el ao de 1958 una Corte Inglesa exigi el acto sexual consumado para que
existiera adulterio, aunque no tuviere lugar la impregnacin seminal. Sin acto
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sexual no hay delito de adulterio. Como consecuencia, en nuestro sistema no
existe el delito de adulterio en la fecundacin in vitro heterloga [1998: 11]. Los
lmites de los derechos fundamentales estn determinados por su propio
contenido esencial y, en consecuencia, a este habr que remitirse tratndose
del derecho a procrear.
Vega Gutirrez, refiere que las restricciones que se imponen a los sujetos
titulares del derecho a procrear estn conformadas por las necesidades de los
hijos nacidos y futuros, y en las obligaciones de los padres frente a la
comunidad. Desde esta ptica, no cabe hablar de una libertad procreadora
omnmoda sino responsable, pues ante todo, prima el respeto de la dignidad
humana del concebido frente a sus padres y la sociedad.
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participacin biolgica y/o gentica. Desde esta perspectiva, quedan excluidas
del mbito de este derecho el recurso a procedimientos que implican la
instrumentalizacin de las dems personas, o que se pueda vulnerar la dignidad
a los derechos del hijo. La excesiva amplitud otorgada al derecho de procrearse
en la ley de tcnicas de reproduccin asistidas, las han convirtiendo en un
modo alternativo de procrear, reconociendo implcitamente la existencia del
derecho al hijo, derecho no amparado por la ley.
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esta situacin, entre la madre gentica (la que da su vulo) y la madre de
gestacin (la que da su vientre). Veamos los supuestos:
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un criterio contractual, como en algunos casos resueltos en los Estados Unidos,
se podra, pues, obligar a la madre sustituta a entregar al hijo. Este tipo de
procreacin pudiera ser aceptable cuando el convenio es gratuito, ya que la
madre subrogada lo hace por altruismo. Es el Juez a quien le corresponde
estudiar bien el caso. En algunos pases se admite este tipo de procreacin. Es
bueno resaltar que la procreacin se puede concretizar a travs de diferentes
instituciones, as tenemos por ejemplo, sin tener la categora de enunciativa, los
siguientes:
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La Fecundacin o Concepcin.- Se realiza cuando el espermatozoide
penetra en el vulo, sea en el seno materno o fuera de l.
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La segunda modalidad, es la maternidad subrogada propiamente dicha, en la
cual una mujer no slo lleva la gestacin, sino que adems aporta sus vulos
para ser inseminada con el esperma del varn de la pareja comitente. En este
supuesto, el uso del trmino madre subrogada, a pesar de ser descriptivo de las
circunstancias que le dan origen, la maternidad por cuenta de terceros, es
equvoco, ya que en realidad esta mujer es la madre a todos los efectos, y no
puede sustituir a quien en realidad no lo es; dentro del trmino de maternidad
subrogada tambin estn comprendidos los supuestos de donaciones de
embriones o de vulos cuya gestin es llevada adelante por la misma mujer que
desea asumir la maternidad, en estos casos, la maternidad se determinar a
favor de la mujer gestante, solucin que considero ms adecuada a la certeza
jurdica, para la identificacin del nacido y la determinacin de la maternidad.
Por otro lado, contemporneamente somos testigos del pasaje de una sociedad
tradicional a una globalizada, internacional e intercultural. Del mismo modo la
familia, eje del entorno social, poltico y jurdico de un pas, ha sufrido este
proceso evolucionista mutando desde la familia tradicional a nuevos
paradigmas. Podemos hablar as de variados modelos de familia en la
actualidad: matrimonios heterosexuales, matrimonios homosexuales, uniones
de hecho, matrimonios poligmicos, familias monoparentales, etc. sin
abandonar a pesar de su diversidad el concepto de familia. Este trmino se ha
utilizado indistintamente referenciando a dos unidades sociales distintas en su
composicin y en sus posibilidades funcionales. Por un lado designando a un
grupo ntimo, fuertemente organizado, compuesto por los cnyuges y los
descendientes o por otro un grupo difuso y poco organizado de parientes
consanguneos.
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seala, la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado, el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, sociales y culturales de 1966 (art. 10.1), la Declaracin
Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 16.3), la Declaracin americana
de los derechos y deberes del hombre de 1948 (art. 6), y el Pacto de San Jos
de Costa Rica (art. 17.1) por citar aquellos que tienen rango constitucional en
nuestro pas. En esta lnea tenemos que con referencia al reconocimiento de las
tcnicas de fertilizacin asistida y sus efectos jurdicos, existen pases que las
desconocen totalmente, como es el caso de los musulmanes, mientras que en
los occidentales se verifica un avance en el reconocimiento de hecho que no es
acompaado en la misma medida con una legislacin acorde, que tambin es
nuestro caso.
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Nosotros usaremos indistintamente los trminos que ms comnmente
aparecen en la literatura cientfica y en el lenguaje cotidiano que son los de
maternidad subrogada o maternidad sustituta, ms all de las diferencias
que se puedan sealar entre ambos trminos; sin entrar en profundos debates
etimolgicos o semnticos queremos sealar que los mismos no tienen la
connotacin negativa que tiene el trmino alquiler de vientre, a pesar de que
quizs ste ltimo sea ms fiel y describa mejor la prctica, aunque destacando
fundamentalmente el valor comercial de intercambio. Recordemos que el primer
acuerdo de maternidad subrogada en donde se involucr la inseminacin
artificial, que fue documentado ocurri en 1976, a travs de Noel Keane, un
abogado que en Dearborn, Michigan, Estados Unidos creo la Surrogate Family
Service Inc., para ayudar a parejas con dificultades para concebir facilitndole el
acceso a madres sustitutas y realizando los arreglos necesarios para la
subrogacin.
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Ms all de las objeciones morales, de los ataques mediticos o de los vacos
legales, la maternidad sustituta es un hecho, una realidad que se comienza a
mostrar y ver con un poco ms de naturalidad y frecuencia, el escndalo de las
primeras pocas est dejando paso a una etapa de tibia aceptacin, no sin
ciertos reparos por parte de un sector de la sociedad. De ah que frente a esta
realidad no se pueden tomar dos medidas, sin que se admitan medias tintas, o
se la ignora o se le aborda. Actualmente existen diversas modalidades de
subrogacin en relacin con los actores y las motivaciones que los mismos
tienen, algunas ms controvertidas y objetables moralmente, otras bastante
ms toleradas o incluso valoradas, sealaremos las modalidades ms comunes
y mostraremos slo algunos ejemplos, sin realizar un anlisis exhaustivo de
todas las formas posibles, ya que sera una tarea que excede los objetivos del
presente trabajo, el cual es abarcado de un enfoque eminentemente jurdico.
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mujer en cuestin o qu pasara si la madre sustituta fuera la abuela de ms de
60 aos. Los crticos tambin seguramente levantaran la voz si la mujer que
tiene problemas para gestar es soltera y le pide ayuda a una amiga quien se
ofrece como madre sustituta, consiguiendo el semen de un donante annimo o
tal vez de un amigo, y la voz probablemente se convertira en grito si esta mujer
es homosexual o ms an transexual.
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mediante un banco de semen, si tuvieran algn problema grave de fertilidad o
usar el semen del varn que va a ser padre en caso de estar solo. Esta
modalidad suele recibir objeciones que se suman a las propias de la
subrogacin y son las relacionadas con la orientacin sexual de los padres y
fundamentalmente con la privacin de la posibilidad de que exista una madre
para ese hijo o hija, ms all de que la gestante lo sea de manera
circunstancial.
saber quin es su pap gentico, otra pareja gay que finalmente tuvo mellizos decidi dejar tambin en manos del azar
la decisin y tiraron una moneda al aire para saber quin aportara el material gentico, hecho ocurrido en el mes de
agosto de 2005.
realice con estimulacin ovrica o sin ella, se practique con un especialista o en
forma casera y sin otra mediacin que la de los implicados directamente. Y
finalmente la ltima modalidad, la cual es muy poco utilizada consiste en que el
varn tenga relaciones sexuales con la futura madre subrogante logrando una
inseminacin por coito natural.
4.5.1.- JUSTIFICACIN
La presente investigacin se justifica por dos factores especficos, a
saber: en primer lugar, permitir al operador del derecho
(especialmente magistrados y abogados) tener conocimientos
actualizados y precisos sobre En qu medida la inadecuada
regulacin de la maternidad subrogada en la legislacin civil peruana
transgrede de los derechos constitucionales de identidad, la
personalidad y el derecho a la familia; y en segundo Iugar, a travs de
la presente investigacin, se busca tocar un tema de actualidad y que
no se encuentra regulada, lo que podra generar que se haga un uso
abusivo de esta modalidad, en perjuicio de un grupo importante de
personas que acuden a estos medios para constituirse en padres.
4.5.2.- IMPORTANCIA
El presente trabajo de investigacin, es de sumo inters en razn de
que permitir cubrir un vaco legal en nuestro pas, respecto a la
proteccin de las parejas con problemas de infertilidad, que adoptan la
alternativa de la maternidad subrogada para tener descendencia, y de
este modo evitar un aprovechamiento de personas inescrupulosas que
quieren sacar provecho de este hecho; por otro lado, permitir conocer
los mrgenes legales existentes para las partes involucradas.
4.5.3.- LIMITACIONES
La presente investigacin ha tenido limitaciones en cuanto a material
bibliogrfico sobre la maternidad subrogada, sin embargo, para mitigar
dicha falencia, apelaremos a artculos diversos que sobre el particular
se han escrito tanto en sede nacional como comparado.
4.6.- HIPOTESIS.
4.7.- VARIABLES.
A. Enfoques de Investigacin
Teniendo claro que la investigacin jurdica, puede considerarse como
investigacin bsica o fundamental e investigacin aplicada o de
campo, en este sentido, nuestra investigacin es bsica, dado que,
aspiramos a que se regulen jurdicamente la problemtica propuesta,
partiendo de las bases constitucionales de la maternidad subrogada,
una perspectiva de investigacin que no ha sido profundamente
analizado por los que se han abocado a este tema.
B. Diseo de la Investigacin
En el presente caso, apelamos a un diseo de investigacin que
privilegia el mtodo dogmtico.
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- Mtodo Comparativo.- Nos permitira hacer una comparacin o
contrastacin de las normas de derecho comparado sobre el tema,
observando las formas como han sido incorporados a los sistemas
jurdicos de cada Pas en los que se encuentran legislados,
permitiendo con ello la posibilidad de plantear alternativas
necesarias tendientes al enfoque de nuestro trabajo.
- El mtodo inferencial. Es el que permite realizar la induccin y la
deduccin en el proceso de anlisis y sntesis de los hechos y
fenmenos que se investiga. La induccin permite conocer a partir
de hechos particulares y concretos y la deduccin a partir de las
caractersticas generales de las teoras cientficas.
- Mtodo Cientfico: A fin de que nos proporcione la orientacin
adecuada para el trabajo de investigacin, as como para regular la
actividad intelectual en el planteamiento del problema cientfico, la
contrastacin de hiptesis, etc, y obtener nuevos conocimientos.
- Mtodo Exegtico.- Referido al estudio y origen del conocimiento
respecto a la realidad problemtica.
INTRODUCCION
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CAPITULO I: ASPECTOS METODOLOGICOS
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- CONCLUSIONES
- RECOMENDACIONES
- BIBLIOGRAFA
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materiales duraderos
Sub Total S/. 500.00
b.- Recursos No Disponibles:
CLASIFICADOR DE NATURALEZA DEL CANTIDAD COSTO
GASTO GASTO
5.3.11.20 Viticos y 01 persona S/. 500.00
asignaciones
Movilidad local
Sub Total S/. 500.00
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Sub Total S/. 700.00
- Financiamiento:
- Autofinanciamiento: Con recursos del investigador.
- Tareas del equipo investigador: La presente investigacin estar a cargo del
suscrito, quien realizar el trabajo ntegro del presente proyecto.
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IV. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES
MATRIZ DE CONSISTENCIA