JESS ESCANDN ALOMAR

eclctica o intermedia, sino que termina afirmando que jurisprudencia es meramente

declarativa, al menos para la gran mayora de los casos.

10. La doctrina como fuente formal del Derecho.

Tradicionalmente se viene sealando a la doctrina como una de las fuentes formales del
Derecho. Como se sabe la doctrina, o ms precisamente la doctrina jurdica, est constituida
por las opiniones, comentarios y en general por los trabajos de los autores (los juristas)
relativos a materias de Derecho. Por tanto, podemos decir que la doctrina viene a ser ms o
menos equivalente a la ciencia del Derecho, entendiendo esta expresin en un sentido
amplio. No hay ninguna duda que la doctrina es un elemento importante dentro de la vida del
Derecho, pero de lo que siempre se ha dudado es que ella pueda constituir una fuente formal.
Sabemos que las fuentes formales son normas jurdicas que, por ser tales, son obligatorias.
Lo cierto es que, la inmensa mayora de los autores opina que la doctrinano es norma jurdica
y, con ello, que no es fuente formal. Esto es as porque los juristas son personas particulares,
que actan en esta calidad, no como autoridades del Estado. No tienen facultades para dictar
normas. Slo por excepcin, en algunos perodos de la historia, se le ha otorgado a la
doctrina fuerza normativa, dndosele, por tanto, el carcter de fuente formal. Una de estas
situaciones excepcionales se dice que la podemos encontrar, por ejemplo, en Roma cuando
el emperador Augusto le concedi a determinados jurisconsultos el "ius publici respondendi",
pasando de este modo las respuestas que ellos daban a poseer algn tipo de obligatoriedad.
Otro caso, es el de la ley de citas del ao 426 de nuestra era, en que se otorg fuerza
obligatoria a las opiniones de ciertos grandes juristas romanos. A nuestro juicio, un caso ms
notable que los anteriores es el Digesto del emperador Justiniano, del siglo VI D.C. En esta
obra, el emperador recin nombrado mand a recopilar las opiniones de los ms importantes
juristas romanos clsicos, otorgndoles expresamente a ellas fuerza obligatoria. Pero, a
propsito de estos casos y de otros similares que se han dado en la historia, sin entrar en
mayores detalles, nos parece que en ellos no es la doctrina por s misma, o por s sola, la que
tiene fuerza normativa, sino que lo decisivo en estas situaciones se encuentra en que la
autoridad poltica, con poder para dictar el Derecho, la promulg dndole la condicin de
norma jurdica. En otras palabras, la doctrina fue transformada en norma porque la autoridad
con facultades para hacerlo la promulg como tal.

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 LAS FUENTES DEL DERECHO

En la actualidad, como se dijo, se sostiene mayoritariamente que la doctrina jurdica no es

una fuente formal del Derecho, sino que es una fuente material. Recordando el concepto de
sta, diremos que son "los diversos factores de orden social, poltico, econmico, cultural, etc.
que motivan la dictacin de normas jurdicas y que, influyen en contenido". Ahora bien,
ladoctrina suele motivar la dictacin de normas jurdicas e influir en su contenido. Claro est,
que esta influencia vara dependiendo de los autores de que se trate, es decir de los autores
que la formulen. Pues hay algunos que tienen ms importancia, y con ello ms influencia, que
otros. As entonces, puede decirse que la doctrina de los autores ms relevantes posee ms
influencia como fuente material que la de aquellos otros que no lo son tanto. Desde Roma
hasta nuestros das, encontramos casos de grandes juristas cuya influencia se ha hecho
notar en el Derecho positivo de sus respectivos pueblos. Estudiarlos no slo es conveniente,
sino que tambin necesario. En nuestro propio pas han existido algunos profesores de
Derecho que han tenido enorme importancia, que han influido con su doctrina jurdica en el
contenido de muchas leyes y de la jurisprudencia, destacndose, entre otros, don Luis Claro
Solar y don Arturo Alessandri Rodrguez.
Con todo, y a pesar de que en la actualidad la doctrina tiende a no considerarse una fuente
formal del Derecho, a veces pareciera que se abre un campo para ella en cuanto fuente de
este tipo. Es lo que parece ocurrir con el artculo 342 letra d) del Cdigo Procesal Penal de
nuestro pas. Este precepto pareciera que le da cierta cabida a la doctrina como fuente formal
del Derecho. La norma a que estamos haciendo referencia seala los requisitos que deben
cumplir las sentencias definitivas en materia procesal penal. En lo que nos interesa expresa lo
que a continuacin se indica. La sentencia definitiva contendr: d) Las razones legales o
doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cada uno de los hechos y sus
circunstancias y para fundar el fallo.

11. Los actos jurdicos como fuente formal del Derecho.

Ya en varias oportunidades hemos sealado que los actos jurdicos constituyen una
fuente formal del Derecho. No vamos a reiterar aqu una exposicin de toda la teora del acto
jurdico as como se trata en Derecho romano y en Derecho civil, porque se estudia en todo
su detalle en esas asignaturas. Con todo, cuando nos referimos a la teora del acto jurdico
debemos hacer presente que estamos haciendo alusin a una teora que ha sido elaborada

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JESS ESCANDN ALOMAR

en el campo del Derecho privado, en especial del Derecho civil. De tal modo que en nuestro
pas cuando se habla de acto jurdico se lo relaciona inmediatamente con aquello que los
civilistas dicen sobre el particular. Esto no es unnimemente aceptado en la actualidad,
porque se hace presente, y con razn, que en otros campos del Derecho y no slo en el civil
se realizan muchos actos que tienen, sin duda, el carcter de jurdicos. Pensemos en todos
los actos que se llevan a cabo ante los tribunales de justicia que son actos jurdicos, aunque
de carcter procesal, pero que suelen quedar fuera de nuestra consideracin porque
tradicionalmente la doctrina no los ha tratado dentro de esta categora. Pensemos tambin en
todos los actos de carcter administrativo que se llevan a cabo ante los rganos de la
administracin del Estado, son, sin duda, actos jurdicos aunque en el campo del Derecho
pblico y no en otras ramas del Derecho.
Ahora bien, centrndonos en los actos jurdicos en el mbito del Derecho privado, celebrados
u otorgados por personas que actan en este mbito, podemos decir que constituyen en
nuestro ordenamiento una fuente formal. Claro est, que se trata de una fuente con alcance
limitado ya que obligan nicamente, por regla general, a las partes que los celebran y
porexcepcin a terceros. Los actos jurdicos que con mayor frecuencia constituyen fuente
formal del Derecho son:

1o Los contratos y en general las convenciones.

2o Los testamentos y otros actos jurdicos unilaterales. Con respecto a los contratos, ya
sabemos lo que dispone el artculo 1545 del cdigo civil: "Todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes."

12. Los actos jurdicos de las personas jurdicas como fuente formal del Derecho.

Las personas jurdicas, denominadas tambin personas colectivas o morales, realizan

una serie de actos para lograr los fines que les son propios. Estos actos constituyen una
fuente formal. Claro est, que se trata de una fuente formal con alcance restringido, puesto
que las normas que dictan, o si se quiere, ponen en vigencia, no obligan a todos los
habitantes de la Repblica, sino que nicamente a sus miembros y a algunas personas
ligadas a ella, como sus funcionarios. Pongamos un ejemplo, la Universidad de Concepcin
es una persona jurdica de Derecho privado, concretamente se trata de una corporacin. Para

100
 LAS FUENTES DEL DERECHO

que esta corporacin pueda funcionar deben dictarse una serie de decretos, reglamentos, etc.
De este modo, la Universidad tiene un estatuto que es, por as decirlo, la norma suprema por
la cual se rige la institucin. Este estatuto viene, ms o menos, a equivaler a la Constitucin
Poltica del Estado (aunque de ningn modo es exactamente igual); tiene tambin un
reglamento de personal; hay unreglamento estudiantil, etc. Todos son normas jurdicas que
regulan el funcionamiento de la institucin.

13. Los tratados internacionales como fuente formal del Derecho.

13.1. Generalidades. A los tratados internacionales los vamos a considerar tambin como
una fuente formal del Derecho. El profesor Santiago Benadava los define como "un acuerdo
celebrado entre dos o ms Estados, regido por el Derecho Internacional y destinado a
producir efectos jurdicos" . En seguida este autor precisa que si bien los tratados
12

internacionales se celebran generalmente entre Estados, esto no significa que sean slo ellos
quienes pueden acordarlos, pues tambin se encuentran habilitados a este efecto otros
sujetos de Derecho internacional, como lo son diversas organizaciones y entidades que
operan en este mbito, tales como la Organizacin de las Naciones Unidas, la Unin
Europea, la UNESCO, etc. No entraremos en mayores detalles en esta materia, pues la
misma se estudia en profundidad en una asignatura de nuestra carrera denominada Derecho
Internacional Pblico.
Pasando a comentar brevemente la definicin del profesor Benadava, insistiremos, en primer
lugar, en que estos tratados son acuerdos entre sujetos de Derecho internacional, los que,
principalmente, son Estados. Se exige adems, que el acuerdo internacional sea regido o
regulado por el Derecho internacional (pblico). De tal manera que si se encuentra regulado
por normas de Derecho privado no es un tratado internacional. As por ejemplo, s un Estado
celebra con otro un contrato de compraventa de madera, se trata de un simple negocio
jurdico de Derecho privado que no sehaya regido por el Derecho internacional pblico, sino
por normas de Derecho privado relativas a la compraventa. En cambio, distinta es la situacin
si dos Estados acuerdan fijar los lmites que marcan las fronteras de sus respectivos
territorios, ste sin ninguna duda es un tratado internacional, porque se trata de un acuerdo
celebrado entre Estados regido por el Derecho internacional pblico.

12 Benadava, Santiago. Editorial Jurdica, Santiago de Chile, 1993.

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 LAS FUENTES DEL DERECHO

indique que el tratado entrar en vigencia junto con el canje de los instrumentos, o con su
depsito, o en un plazo determinado a contar de la fecha de los mismos. Si nada se establece
al respecto, lo que es muy infrecuente, la Convencin de Viena dispone que los tratados
entrarn en vigencia cuando efectivamente conste que las partes que los celebran tienen la
intencin de obligarse por ellos.

8.1. Control de constitucionalidad de los tratados. Los tratados internacionales que

celebra nuestro pas tambin se encuentran sujetos a un control de constitucionalidad segn
se dispone en el artculo 93 nmeros 1o y 3o, a cuyos textos nos remitimos.

8.2. El rango normativo de los tratados en el Ordenamiento JurdicoChileno.

Por ltimo haremos una breve mencin al problema relativo acerca de cul es el rango
normativo que tienen entre nosotros los tratados internacionales. En principio se ha pensado
que poseen el rango de una ley comn porque ellos siguen en el Parlamento la tramitacin
propia de un proyecto de ley, no indicndose nada ms sobre el particular. Pero, hay algunas
opiniones que afirman que ciertos tratados internacionales, especficamente los relativos a los
derechos fundamentales de las personas o derechos humanos, tienen el mismo rango que las
normas de la Constitucin Poltica del Estado. Se apoyan para sostener esta tesis en lo que
dispone el artculo 5o, inciso segundo, de nuestra Carta Fundamental.

9. Los principios generales del Derecho como fuente formal.

9.1. Generalidades. Los principios generales del Derecho pueden ser conceptualizados
como las pautas o directrices que informan y orientan a todo un ordenamiento jurdico. Como
casos o ejemplos de estos principios es posible mencionar, entre muchos otros, al principio
de la buena fe, a la autonoma de la voluntad, a la reparacin del enriquecimiento sin causa,
al principio de la responsabilidad, etc. Cada ordenamiento en particular establece si les otorga
o no el valor de fuente formal a estos principios, as por ejemplo, el ordenamiento jurdico
espaol expresamente les da ese carcter. En el caso del ordenamiento jurdico chileno, para
determinar si lo tienen o no, es necesario analizar lo que dispone el artculo 24 del cdigo
civil, pues en opinin de algunos autores, principalmente profesores de Derecho civil, eneste
precepto se encontraran recogidos. Pero antes de entrar a considerar la norma a que
acabamos de hacer referencia, efectuaremos un alcance a las maneras que se han propuesto

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para entenderlos o concebirlos. Dos son, a grandes rasgos, las maneras de entender a los
principios generales del Derecho. Por una parte estn las concepciones iusnaturalistas, por
otra las doctrinas positivistas. Esto sin perjuicio de muchas posiciones intermedias, entre las
que destaca la llamada doctrina romanista, que afirma que los principios generales del
Derecho se encuentran en el Derecho romano. Para los iusnaturalistas estos principios
generales del Derecho, en el fondo, no son otra cosa que el propio Derecho natural. En otras
palabras, seran un conjunto de principios anteriores y superiores a todo ordenamiento
jurdico positivo, a los cuales este ordenamiento debe sujetarse. Los positivistas, por el
contrario, al prescindir del Derecho natural como algo racionalmente cognoscible no van a
encontrar en l a los principios generales, sino que los extraern del propio Derecho positivo.
Sobre este particular, se suele destacar la diferencia de mtodo en la obtencin de los
principios generales del Derecho que se da entre los iusnaturalistas y los iuspositivistas. Los
iusnaturalistas, los obtienen mediante deduccin, es decir, partiendo de las grandes premisas
del Derecho natural deducen los principios generales. Los positivistas, en cambio, los
obtienen por induccin, es decir, partiendo de normas particulares concretas del Derecho
positivo, extraen los principios generales. La deduccin va de lo general a lo particular, la
induccin en cambio, va de lo particular a lo general. Los tpicos razonamientos inductivos
son aquellos que encontramos en las ciencias empricas, como por ejemplo, en la fsica,
donde despus de una serie de experiencias individuales que se confirman reiteradamente,
extraemos una ley o conclusin de carcter universal.

9.2. Los Principios Generales del Derecho y el Ordenamiento Jurdico Chileno. Vamos
a analizar este tema atenindonos a lo que se expresa en el artculo 24 del Cdigo Civil. Este
precepto dispone: "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin
precedentes, se interpretaran los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms
conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural". Debemos
advertir, que en nuestro ordenamiento prcticamente no se emplea la expresin principios
generales del Derecho, concretamente, el artculo 24 del Cdigo Civil utiliza la de "espritu
general de la legislacin". Ella ha sido entendida por la mayora de la doctrina como
equivalente a la de principios generales del Derecho, aunque con muy buenas razones el
profesor Alejandro Guzmn Brito en un interesante trabajo suyo intitulado "La historia
dogmtica de las reglas de interpretacin en el ttulo preliminar del cdigo civil de Chile",

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 LAS FUENTES DEL DERECHO

sostiene que no hay tal equivalencia. Asimismo, el artculo 24 no dice expresamente que este
espritu general de la legislacin constituya, entre nosotros, una fuente formal. As entonces,
el que eventualmente pueda ser una fuente formal es algo que no encontramos sealado en
la ley, sino que es una conclusin a la cual, razonando de determinada manera, llegan ciertos
autores chilenos. Decamos que buena parte de la doctrina chilena ha llegado
mayoritariamente a la conclusin de que la expresin "espritu general de la legislacin" es
equivalente a la de principios generales del derecho, pero incluso aceptando esta
equivalencia, se seala que el autor de nuestro Cdigo Civil, don Andrs Bello, habra optado
por una posicin iuspositivista. Ello porque al emplearla se estara aludiendo a la legislacin,
concretamente a la ley positiva, de la cual habra que extraer su espritu general, que sera
ms o menos lo mismo que extraer sus principios generales. Pero lo que nos interesa
considerar ahora, es si aeste "espritu general de la legislacin" o "principios generales del
Derecho", as como viene establecido en el artculo 24, se le puede o no atribuir el carcter de
fuente formal entre nosotros. Al respecto cabe observar, que el mencionado artculo se
encuentra en un sector del cdigo civil relativo a la interpretacin de la ley. Por consiguiente,
la funcin primordial que cumple es interpretativa, aunque adems es posible que cumpla una
integradora pasando a ser con ello, tambin, una fuente formal. Veamos como puede
argumentarse sobre este particular. Concretamente, el precepto a que hacemos referencia se
coloca en dos situaciones:
1o La de los pasajes oscuros de la ley.
2 La de los pasajes contradictorios ley.
1oTratndose de los pasajes oscuros, estimamos que el "espritu general de la legislacin"
cumple slo una funcin interpretativa. Le corresponde aclarar dichos pasajes, con la finalidad
de determinar su verdadero sentido y alcance. No es en consecuencia una fuente formal.
2oDistinta es la situacin si nos hallamos ante pasajes contradictorios de la ley. En este
caso habra que distinguir entre las contradicciones (o pasajes contradictorios) que
encuentran una solucin aplicando las reglas generales para resolver conflictos entre normas,
de aquellas otras situaciones en que las contradicciones o pasajes contradictorios no hallan
una solucin aplicando tales reglas, sino que las mismas persisten.
En la primera situacin, cuando las contradicciones pueden ser solucionadas o superadas
aplicando las reglas destinadas al efecto, como el principio de la jerarqua, el principio de la
especialidad, el principio de la temporalidad, entonces se aplicarn estas reglas sin necesidad

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de recurrir a los principios generales. Pero bien puede suceder, en casos excepcionales, que
ninguna de esta tres reglas solucione las contradicciones, entonces podra pensarse quelos
principios generales del Derecho (espritu general de la legislacin) operan como una especie
de cuarta regla para lograr dicha finalidad. Si es as, ellos continuaran desempeando una
funcin interpretativa, no siendo, por tanto, fuente formal. Pero an sera posible pensar en
una situacin ms excepcional. En que la mencionada contradiccin se mantiene de todos
modos, porque ninguno de los aludidos principios o reglas la soluciona. De ser este el caso, el
de una contradiccin entre normas que persiste y para la cual no se encuentra solucin, lo
que ocurre, segn algunos autores, entre ellos Norberto Bobbio, es que se produce un vaco
o laguna, que requiere ser llenado para resolver un asunto que se plantea ante los tribunales.
En este evento, el espritu general de la legislacin (o principios generales del Derecho)
cumplira la funcin de integrar el Derecho, es decir, de llenar el vaco o laguna que se
produce, en nuestro supuesto, por la contradiccin insalvable de normas. Con todo,
pensamos que un caso como ste, aun cuando es posible tericamente, es difcil que se
presente en la prctica. Esto, en buena medida, porque en los hechos los tribunales, cuando
se da una situacin de una contradiccin entre normas siempre la solucionan recurriendo a
alguno de los tres criterios clsicos que la doctrina jurdica desde antiguo utiliza para este
efecto. As, si estiman que ni el criterio de la jerarqua, ni el criterio de la temporalidad
resuelven el conflicto, seguramente lo hallarn en el de la especialidad, pues siempre podrn
decidir que una norma es especial con respecto a otra, hacindola de este modo prevalecer.

10. La equidad como fuente formal del Derecho.

10.1. Generalidades. Nosotros ya conocemos un concepto de equidad, el que se encuentra

vinculado a la nocin que nos proporcion Aristteles, para quien la equidad no es sino "la
justicia para el caso concreto." Aristteles hizo notar que la justicia implica tratar a todos los
hombres de igual manera, pero este tratamiento igual para todos, observ, en algunas
ocasiones, curiosamente, en lugar de conducir a la justicia puede llegar a la comisin de un
acto de injusticia. Pongamos un ejemplo, debemos regirnos por el principio de que todos los
alumnos de un curso deben ser tratados de igual manera. Esto implica entre otras cosas que
todos deben rendir la prueba de una determinada asignatura en un mismo da, pero bien
puede suceder que un alumno ese da se halle enfermo, entonces, ocurrira, que si a ese

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 LAS FUENTES DEL DERECHO

alumno le damos un tratamiento igual que a sus compaeros, se puede cometer una
injusticia. As entonces, en esa situacin habr que adaptar el caso a las circunstancias,
habr que rectificar el tratamiento de igualdad para todos, acomodndolo al caso concreto,
dndole la oportunidad de rendir la prueba en otra fecha. A esta justicia para el caso
particular, es a la que Aristteles denomina equidad. Por ello es que en la obra que trata del
tema, la "tica Nicomaquea", nos dice que si la justicia es buena, la equidad es mejor an. El
valor que la equidad tenga como fuente formal no es otro que aquel que el respectivo
ordenamiento jurdico positivo le asigne. As entonces, hay algunos ordenamientos jurdicos
que expresamente le asignan tal valor, otros, en cambio, nada dicen sobre ella. Nosotros
examinaremos lo que ocurre en el Ordenamiento Jurdico Chileno.

10.2. La equidad en el Ordenamiento Jurdico Chileno.- Al contrario de lo que sucede con

los principios generales del Derecho, la equidad es mencionada en diversos preceptos de
nuestro ordenamiento. Se la acepta, aunque sea de manera restringida (cumpliendo con
algunos requisitos) como fuente formal. Hay diversos preceptos que hacen referencia a ella,
pero nosotros analizaremos slo a los tres siguientes:
a) el artculo 170 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil y
b) el artculo 24 del Cdigo Civil.
c) el artculo 458 nmero 6 del Cdigo del Trabajo.

a) El primero de estos preceptos, el artculo 170 nmero 5 del Cdigo de

Procedimiento Civil seala que las sentencias definitivas de primera o nica instancia,
debern cumplir con los siguientes requisitos: "5 La enunciacin de las leyes, y en su defecto
de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo". El juez cuando
dicta una sentencia debe, en primer lugar, sealar las leyes en que la fundamenta. No puede
dictarla recurriendo slo a su propio arbitrio o criterio, por acertados que puedan resultar. Los
tribunales en Chile deben fallar todo caso que se les presente para su decisin, hacindolo
conforme al Derecho vigente o a la equidad para el evento de que no haya ley. Por este
motivo, tambin conviene recordar que, "reclamada su intervencin en forma legal y en
negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de
ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin" (artculo 73, inciso segundo
de la Constitucin). As entonces, si no hay ley que resuelva el asunto sometido a su

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resolucin, deben fundamentar su fallo en la equidad, conforme lo indica el precepto

anteriormente citado del Cdigo deProcedimiento Civil.
b) Distinto al anterior, es el anlisis que puede hacerse de la equidad considerando
el artculo 24 del cdigo civil. ste es, prcticamente, el mismo que efectuamos en relacin
con los principios generales del Derecho, por tanto a l nos remitimos.
c) El artculo 458 del Cdigo del Trabajo, seala los requisitos que deben cumplir las
sentencias definitivas en materia laboral. En la parte que nos interesa destacar dice lo que a
continuacin se expresa. Art. 458. La sentencia definitiva deber contener: 6o los preceptos
legales o, a falta de stos, los principios de equidad en que el fallo se funda.

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