Introduo ao Estudo do Direito, Paulo Nader.

Quarta Parte FONTES DO DIREITO

Captulo XVI Lei

Cp. XVI LEI

73 FONTES DO DIREITO
- Fontes, do latim fons, fontis, nascente de gua.
- Du Pasquier: inquirir sobre a fonte de uma regra jurdica buscar o ponto pelo qual sai das
profundidades da vida social para aparecer na superfcie do Direito.
- Espcies:
a) histricas importante no setor da interpretao do Direito.
b) materiais fatos sociais, problemas que emergem na sociedade e que so
condicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a
Geografia etc.
Diretas ou Indiretas.
c) formais meios de expresso do Direito, as formas pelas quais as normas jurdicas se
exteriorizam, tornam-se conhecidas.

Criao de normas:
Direta pelo legislador
Indireta no produzem normas, mas fornece ao jurista subsdios para o encontro
desta.

- Miguel Reale afirma que toda fonte pressupe uma estrutura de poder.
Lei emana do Poder Legislativo
Costume Poder Social
Sentena Poder Judicirio
Atos-regras (fonte negocial) Poder Negocial ou Autonomia da Vontade

74 CONCEITO DE LEI
- a lei a forma moderna de produo do - Vantagens e Desvantagens (como obra
Direito Positivo. humana, o processo legislativo apresenta
- ato do Poder Legislativo, que pontos vulnerveis e crticos)
estabelece normas de acordo com os
interesses sociais. Hervarth indica dois pontos negativos
- tem como fonte material os prprios da lei, como fatores da crise do Direito
fatos e valores que a sociedade oferece. escrito:
a) o decretismo (excesso de leis)
b) vcios do parlamentarismo (legislativo
CONSIDERA- se perde em discusses inteis sem
ES PRVIAS atender s exigncias dos tempos
modernos).
Como as falhas apontadas no so
imanentes ao processo legislativo, podem
ser supridas mediante a racionalizao de
suas causas e pela ao positiva do homos
juridicus.

- As vantagens que a lei oferece do ponto

de vista da segurana jurdica fazem
tolervel um coeficiente mnimo de
 distores na elaborao do Direito
objetivo.

- Preferncias sobre a origem: Legere (ler),
ligare (ligar), eligere (escolher).
LEI EM SENTIDO AMPLO, emprega-se lei
para indicar o jus scriptum. uma
referncia genrica que atinge lei
propriamente, medida provisria e ao
decreto.
ETIMOLOGIA
DO VOCBULO
LEI
- Explicaes:
Ler antigos tinham costume de se
reunir em praas publica, local onde se
fixavam cpias de leis, para a leitura e
comentrio dos novos atos.
Ligar por fora da bilateralidade da
norma jurdica que vincula, liga, duas ou
mais pessoas, a um impondo dever e
outra atribuindo poder.
Escolher por que o legislador escolhe,
entre as diversas proposies
normativas possveis, uma para ser lei.
LEI EM SENTIDO ESTRITO lei o
preceito comum e obrigatrio emanado
do Poder Legislativo, no mbito de sua
competncia.
A lei possui duas ordens de caracteres:
a) substanciais como a lei
agrupa normas jurdicas, h de
reuinir tambm os caracteres
delas: generalidade,
abstratividade, bilateralidade,
imperatividade, coercibilidade.
indispensvel, ainda, que o
contedo da lei expresse o
bem comum.
b) formais sob o aspecto da
forma, a lei deve ser: escrita,
emanada do Poder Legislativo
em processo de formao
regular, promulgada e
publicada.

Romanos: Lex est quod pupulus atque

constituit lei o que o povo ordena e
constitui e Lex est commune
praeceptum (lei o preceito comum).
Toms de Aquino preceito racional
orientado para o bem comum e
promulgado por quem tem a seu cargo
os cuidados da comunidade.
LEI EM SENTIDO FORMAL E LEI EM SENTIDO FORMAL-MATERIAL
Sentido Formal lei aquela que atende Sentido Formal-Material - a lei, alm de
apenas aos requisitos de forma (processo atender os requisitos de forma, possui
regular de formao, poder competente), contedo prprio do Direito, reunindo
faltando-lhe pelo menos alguma todos os caracteres substanciais e
caracterstica de contedo. formais.
LEI SUBSTANTIVA E LEI ADJETIVA
Lei substantiva ou material a que rene Lei adjetiva ou formal consiste em
normas de conduta social que definem os agrupamento de regras que definem os
direitos e deveres das pessoas em suas procedimentos a serem cumpridos no
relaes de vida. (Cdigos de Direito) andamento das questes forenses.
 (Direitos Processuais)
- a lei principal, que deve ser conhecida - Denominadas institutos unos. Ex: Lei
por todos. das Falncias.

- Lei instrumental, e o seu

conhecimento necessrio somente
queles que participam nas aes
judiciais: advogados, juzes,
promotores.
LEIS DA ORDEM PBLICA ao contrrio das leis que integram a ordem privada,
rene preceitos de importncia fundamental ao equilbrio e segurana da
sociedade, pois disciplina os fatos de maior relevo ao bem-estar da coletividade.
- Constituem leis de ordem publica as que dispem sobre a famlia, direitos
personalssimos, capacidade das pessoas, prescrio, nulidade de atos, normas
constitucionais, administrativas, penais, processuais, as pertinentes segurana e a
organizao judiciria.
- Interpretaco extensiva e analogia no so admitidas. As normas no preceptivas,
que se destinam apenas organizao, podem ser interpretadas extensivamente, de
vez que no estabeleam limitaes aos direitos individuais.

75 FORMAO DA LEI
Processo Legislativo: apresentao de projeto, exame das comisses, discusso e aprovao,
reviso, sanso, promulgao e publicao.

76 OBRIGATORIEDADE DA LEI
A consequncia natural da vigncia da lei a sua obrigatoriedade, que dimana do carter
imperativo do Direito. Em face do significado da lei para o equilbrio social, nos diversos
sistemas jurdicos vigora o principio que Nemo jus ignorare censetur, consagrado pelo nosso
Direito no art. 3 da LICC, que dispe: ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a
conhece. Este principio se justifica pela necessidade social, pois visa a atender interesses da
coletividade.

Por que as leis obrigam?

a) Teoria da Autoridade Hobbes e Austin, consideram a obrigatoriedade da lei uma
simples decorrncia da fora.
Critica Iclio Vanni lembra que acima da norma jurdica e do poder que a imps, h uma
fora que torna possvel a existncia da norma e que a vontade popular.
b) Teoria da Valorao subordinam a obrigatoriedade da lei ao seu contedo tico.
c) Teorias Contratualistas a norma jurdica obrigatria se e enquanto os que devem
obedec-la concorrem para a sua formao.
d) Teorias Neocontratualistas condicionam a obrigatoriedade adeso ou
reconhecimento dos que lhe so subordinados.
e) Teoria Positivista Vanni: a norma jurdica deve ser considerada como o ultimo elo
de uma corrente, cujos elos precedentes consituem a ordem jurdica j existente em uma certa
comunidade.

77 APLICAO DA LEI
A aplicao da lei apresenta vrias etapas, estudadas por Vicente Ro como fases da
interpretao do Direito.
1 Diagnose do Fato levantamento e estudo da quaestio facti, dos acontecimentos
que aguardam a aplicao da lei. Magistrado ouve as partes, examina as provas e firma o
diagnostico quanto matria de fato.
 2 Diagnose do Direito indagao da existncia de lei que discipline os fatos.
Constatao da existncia da lei.
3 Crtica Formal examinar se o ato legislativo se reveste de todos os requisitos de
carter formal. Hobbes no basta que a lei seja escrita e publicada, preciso tambm que
haja sinais manifestos de que ela deriva da vontade do soberano. Porque os indivduos que
tm ou julgam ter fora suficiente para garantir seus injustos desgnios, e leva-los em
segurana ate seus ambiciosos fins, podem publicar como lei o que lhes aprouver,
independentemente ou mesmo contra a autoridade legislativa. Porque no basta apenas uma
declarao da lei, so necessrios tambm sinais suficientes de autor e autoridade.
4 Crtica Substancial verificao dos elementos intrnsecos da validade e da eficcia
da lei. Ateno para o teor das normas jurdicas, a fim de examinar se o poder legiferante era
competente para editar o ato; se a lei constitucional ou no; se de natureza taxativa ou
simplesmente dispositiva.
5 Interpretao da Lei conhecer o esprito da lei. Interpretar o Direito consiste em
revelar o sentido e o alcance das normas jurdicas.
6 Aplicao da Lei promover a aplicao da lei, atividade que segue a forma de um
silogismo. A aplicao do Direito uma operao lgica, mas no exclusivamente lgica, pois
importante a contribuio do juiz, com as suas estimativas pessoais. A premissa maior
corresponde lei; a premissa menor consiste no fato; a concluso dever ser a projeo dos
fatos na lei, a subsuno, ou seja, a sentena judicial.