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MEDIDA DE NO INNOVAR
Marianella Ledesma Narvez
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"Artculo 687.- Prohibicin de Innovar
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar
medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho
cuya situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en
relacin a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida
es excepcional por lo que se conceder slo cuando no resulte de
aplicacin otra prevista en la ley." (*)
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1. El proceso cautelar tiene el carcter conservativo o innovativo de
la tutela, la cual consiste en prohibir y a veces en imponer la mutacin
el estado de hecho. El presente artculo regula la medida bajo el efecto
cristalizador, esto es, congela en tiempo y espacio una situacin
jurdica que se mantena al momento de la demanda. Busca inhibir la
actividad de las partes sobre los bienes en litigio a fin de evitar
que alteren la situacin existente.
Hay un sentido conservador en la medida, porque se orienta a evitar
que la realidad cambie para que sea eficaz la decisin final. Implica
impedir la modificacin, mientras dura el proceso, de la situacin
de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la
medida, desechndose en consecuencia la posibilidad que mediante esta
se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con
anterioridad a ese momento.
Es una medida prevista para situaciones de incertidumbre de derechos
en juego, en las que se inmoviliza la realidad, a fin de no afectar o
frustrar derechos de cada parte. Para Rivas(173), con la prohibicin de
innovar se busca mantener el statu quo evitando que su variacin
produzca algn dao, por ejemplo, se evita destruir sembros de terrenos
que estn en discusin su propiedad; o el evitar convertir la arboleda del
terreno en litigio, en lea; o evitar deteriorar un inmueble materia de
reivindicacin por parte del ocupante.
La medida tiene un objeto inmediato: que no se modifique ni altere la
situacin fctica o jurdica. Y un objeto mediato: que al momento de la
sentencia pueda esta cumplirse, si el derecho le es reconocido al
litigante, despejando la posibilidad que se torne ilusorio el derecho que
pueda corresponderle, evitando as un perjuicio irreparable.
En sntesis, su finalidad mediata es la de evitar un dao
irreparable, que se originara en la imposibilidad que la sentencia sea
dictada como corresponde o, ms an, que se tornara su ejecucin
en ineficaz o de cumplimiento imposible. Para evitar esta situacin
extrema, fin ltimo de la cautela, ha de disponerse, ante el peligro que
ello suceda, la inmovilizacin fctica o jurdica, a determinado momento,
constituyndose ello en el medio, en orden a que el perjuicio irreparable,
casi de seguro a producirse, sea conjurado.
2. Como se aprecia de la redaccin del artculo en comentario, para que se
ampare la medida de no innovar se requiere del "perjuicio irreparable
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e inminente". Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral

injustificado en el haber jurdico de la persona. Lo irremediable del
perjuicio est en funcin de un bien jurdico protegido que se deteriora
irreversiblemente hasta tal punto que ya no puede ser recuperado en su
integridad. Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe apreciar
la concurrencia de algunos elementos que configuren su estructura,
como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo inminente
requiere de una estructura fctica, aunque no necesariamente
consumadas, esto es, evidencias fcticas de su presencia real en corto
plazo. La gravedad est en funcin de la importancia que el orden
jurdico concede a determinados bienes bajo su proteccin. No basta
cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la
gran intensidad del dao o menoscabo material o moral en el haber
jurdico de la persona.
En opinin de Reimundn, esta medida requiere de cuatro
presupuestos: a) que la innovacin se dirija contra la cosa
litigiosa o contra el derecho subjetivo sustancial o material objeto
de la litis; b) que la innovacin se haga en perjuicio del actor; c)
que tenga pendiente un litigio, desde la notificacin de la demanda
hasta la extincin del proceso; d) que infrinja el principio de
igualdad de las partes.
3. La prohibicin de innovar, no se orienta a la indisponibilidad del
bien, sino mantener la igualdad de las partes en el decurso del
proceso en orden a que no se altere o modifique la situacin de hecho
preexistente, evitndose as el dictado de sentencias ineficaces o de
cumplimiento imposible por las modificaciones que pudiera sufrir la
situacin jurdica o fctica del objeto litigioso. Se sustenta en la buena
fe y lealtad procesal de no permitir que una de las partes produzca
actos tendientes a desvirtuar los propsitos de la sentencia, de tal
manera que el derecho del vencedor no resulte de imposible
cumplimiento o menoscabado por las innovaciones o alteraciones
realizadas durante el curso del proceso. En esa misma lnea de
pensamiento, seala Reimundn(174) que la prohibicin de innovar est
regulada por dos principios rectores: el principio de igualdad de
las partes en el proceso y el principio de la actuacin de la buena fe
que deben proceder todos los litigantes. Esta figura nace con el estado
de litispendencia, que se produce con la citacin del demandado para
que conteste la demanda.
Por su naturaleza, "es una entidad jurdica compleja, que se rige por
normas materiales e instrumentales para impedir toda clase de
innovacin en perjuicio del actor, y que se vincula normalmente con la
capacidad de disponer de la cosa litigiosa. Dentro del mbito de esa
entidad jurdica compleja que es la prohibicin de innovar, el demandado
constituye el sujeto activo, mientras que el actor es el sujeto pasivo".
Seala que las cautelares ordinarias pueden solicitarse antes de
interpuesta la demanda mientras que la prohibicin de innovar tiene
vigencia nicamente desde el momento en que se haya originado el
estado de litispendencia, esto es, con la citacin con la demanda.
Constituye una manifestacin de la incapacidad del demandado para
realizar un acto de disposicin jurdica de la cosa litigiosa en perjuicio del
actor durante el litigio; despus de iniciado el estado de litispendencia, el
demandado solo puede realizar actos de simple administracin y
limitarse al ejercicio regular de su derecho. La ley no ampara el ejercicio
abusivo de su derecho.
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4. Como ya se ha referido, la medida de no innovar es una facultad del

juez, de impedir que se modifique la situacin de hecho, cuando tal acto
tenga una decisiva influencia en la solucin del proceso y en su posterior
ejecucin.
Puede ser solicitada en cualquier estado del proceso y es excepcional por
dos razones: porque puede el juez dictar medidas a pesar de no haber
sido pedida por las partes (vase el caso de la interdiccin, artculo 683
del CPC); y porque puede recurrir a ella cuando no exista otra prevista en
la ley.
En relacin a la oportunidad en la que puede ser interpuesta la
prohibicin de innovar, ello ha generado posiciones encontradas, a partir
del texto original de este artculo, que consideraba que ella poda ser
decretada con la citacin de la demanda. Esa exigencia se justificaba
porque a partir de esa fecha (citacin con la demanda) cesaba la buena
fe del demandado, por tanto, si este demandado, conociendo la
demanda por citacin, innova el objeto de litis, en perjuicio irreparable
del actor, incurre en un acto ilcito; sin embargo, antes de la
modificatoria de este texto por el D. Leg. Ne 1069, aparecan otros
criterios que consideran procedente dicha medida, una vez deducida la
demanda, aunque no haya sido an admitida; ya que en tanto trata de
resguardar los efectos de una sentencia, presupone la existencia de un
proceso, al menos la interposicin de la demanda. En esa lnea de
opinin, Palacios Pareja(175) sostena que no se puede limitar la medida
cautelar de no innovar a los casos en que la demanda principal haya sido
interpuesta y que, por tanto, nada impide que sea planteada como
medida cautelar fuera de proceso. Sealaba que si el legislador hubiera
querido limitar o restringir esta medida lo hubiera manifestado
expresamente; adems, dicha exigencia resta eficacia y razn de ser a
este tipo de medida, que por su propia naturaleza responde a una
especial situacin de urgencia "ante la inminencia del perjuicio
irreparable". No tiene justificacin alguna sostener que para proteger
situaciones de excepcional y grave perjuicio, se exija la presentacin de
la demanda principal previa, mientras que para la proteccin del simple
peligro en la demora no se establece tal exigencia. Por ltimo, tambin
resulta incomprensible esta exigencia, en las medidas de no innovar, en
tanto que en la innovativa (que tienen como presupuesto la inminencia
de un perjuicio irreparable) se permite solicitarla sin que preexista la
demanda.
Esta discusin aparece concluida a partir de la modificacin al texto de
este artculo por el referido D. Leg. N 1069, en la que ya no se
condiciona para conservar la situacin de hecho o de derecho la
admisin de la demanda. Esta puede operar a la luz del nuevo texto,
fuera de proceso, previa a la demanda, como lo seala expresamente la
redaccin del artculo: "cuya situacin vaya a ser o sea invocada en la
demanda". Esta redaccin nos lleva a otra discusin, acerca del
momento de vigencia de tal prohibicin. Frente a ello diremos que sus
efectos se producen desde la notificacin de la medida a su destinatario,
de manera que no resultan cuestionables las conductas asumidas por
este, durante el lapso que transcurre entre el dictado de la medida y su
notificacin, salvo que de las constancias del expediente se desprenda
en forma inequvoca el conocimiento de la resolucin por parte del
afectado.
5. La medida de no innovar no puede suspender otro juicio, o un acto del
mismo, como tampoco que la orden implique la prohibicin de proponer
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una demanda. Las decisiones judiciales firmes no pueden ser interferidas

por va de medidas de no innovar dictadas en un proceso diferente y que
si se ha denegado la suspensin del procedimiento no corresponde dictar
una medida de no innovar que contrare aquella resolucin. Segn
Fenochietto y Arazi, "la medida no puede interferir en otro proceso
diverso de aquel en que se la solicit, desde que un juez no tiene imperio
para imponer tal medida respecto de otro juez de igual jerarqua, ni debe
ordenrsela cuando impida el cumplimiento de una sentencia, como
tampoco decretarla para impedir la iniciacin de otro proceso, porque
ello significara, asimismo, interferir en los poderes de otro
magistrado"(176).
6. Lneas arriba hemos referido que la medida de no innovar es
excepcional, esto es, que solo se conceder solo cuando no resulte de
aplicacin otra prevista en la ley. La prohibicin de innovar solo puede
decretarse en el supuesto de no existir otra cautelar, por lo que no
correspondera decretarla en reemplazo del embargo, o ms
ampliamente, sera inadmisible cuando la cautela pudiere obtenerse por
medio de las restantes medidas establecidas por el ordenamiento.
Si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la
pretensin dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente
puede recurrirse a las medidas para futura ejecucin forzada. El
aseguramiento de un bien con el solo objetivo de la posterior ejecucin
forzada no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la
cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto
puedan responder a la eventual y posterior ejecucin. En este sentido, el
juez debe hacer uso de la facultad que le confiere el artculo 611 del CPC
y dictar "la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensin principal". Por otro lado, vase que la regulacin que acoge el
artculo 687 del CPC pone especial incidencia, no solo en la oportunidad
de la medida sino en la urgencia como justificante para ella, sin
embargo, tratndose de una medida anticipada y por ser esta de ndole
extraordinaria, se requerir adems que el supuesto de la incertidumbre
jurdica a utilizar en dichas medidas. Esto es, operar con la mera
apariencia de un derecho o se requerir una casi certeza en el derecho
afirmado? Sobre el particular, tomando en cuenta lo recogido en el
artculo 674 del CPC, consideramos que debe regir a este tipo de
medidas, adems de lo sealado en el artculo 687 del CPC, una fuerte
probabilidad del derecho que se invoca, esto es, una "firmeza en el
fundamento de la demanda", para lo cual, la prueba aportada a la
demanda, contribuir a esa determinacin preliminar.
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(*) Artculo modificado por el D. Leg. No. 1069 del 28/06/2008.
(173) RIVAS, Adolfo, Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor
Orrego, Rodhas,
Lima,2000, p.200.
(174) REIMUNDN, Ricardo. Prohibicin de innovar como medida cautelar. Astrea, Buenos
Aires, 1979, p. 52.
(175) PALACIOS PAREJA, Enrique. La medida de no innovar fuera del proceso, en: Jurdica,
suplemento de anlisis legal del diario oficial El Peruano, martes 9 de noviembre de 2004, pp.
6-7.
(176) Sobre esta discusin recomendamos leer la ponencia presentada por PEYRANO, en el III
Congreso Procesal Sobre los usos equivocados de la prohibicin de innovar y de la medida
innovativa, organizado por la Universidad de Lima, Lima, 2005, pp. 247-255.