RPGMBH 12-Completa 2014

ano 6 - n.
12 | julho/dezembro - 2014
Belo Horizonte | p. 1-246 | ISSN 1983-3490
R. Proc.-Geral Mun. Belo Horizonte RPGMBH
RPGMBH
Revista da Procuradoria-Geral
do Municpio de Belo Horizonte
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REVISTA DA PROCURADORIA-GERAL DO MUNICPIO DE
BELO HORIZONTE - RPGMBH
Comisso tcnica
Cristiana Fortini
Luiz Gustavo Levate
Marina Frana Santos
Rsvel Beltrame Rocha
Conselho Editorial
Carlos Pinto Coelho Motta (in memoriam)
Cristiana Fortini
Delze dos Santos Laureano
Dione Ferreira Santos
Eduardo Maneira
Flvio Couto Bernardes
Gustavo Alexandre Magalhes
Heloisa Carvalho
Hrcules Guerra
James Henrique Souza
Jos Nilo de Castro (in memoriam)
Jos Paulo Seplveda Pertence
Luciano de Arajo Ferraz
Luiz Gustavo Levate
Luiz Olavo Frana Versiani
Marco Antnio de Rezende Teixeira
Marina Frana Santos
Misabel de Abreu Machado Derzi
Pedro Paulo de Almeida Dutra
Pedro Victor Silva de Andrade
Renato Jos Barbosa Dias
Rsvel Beltrame Rocha
Sacha Calmon Navarro Colho
2014 Editora Frum Ltda.

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inclusive por meio de processos xerogrficos, de fotocpias ou de gravao, sem permisso por escrito do possuidor dos direitos
de cpias (Lei n 9.610, de 19.02.1998).
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Impressa no Brasil / Printed in Brazil / Distribuda em todo o Territrio Nacional

Os conceitos e opinies expressas nos trabalhos assinados so de responsabilidade exclusiva de seus autores.
Superviso editorial: Leonardo Eustquio Siqueira Arajo

R454 Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Belo
Reviso: Lourdes Nascimento
Horizonte RPGMBH. ano 1, n. 1, jan./jun. 2008.
Projeto grfico e Capa: Walter Santos
Belo Horizonte: Frum, 2008.
Diagramao: Reginaldo Csar de Sousa Pedrosa
Imagem da capa: Arquivo PBH - Divulgao
Semestral
ISSN 1983-3490
1. Direito municipal. 2. Belo Horizonte (Procuradoria-

Geral do Municpio). I. Frum.
CDD: 341.316
CDU: 352
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Sumrio
Apresentao....................................................................................................................... 7
DOUTRINA
ARTIGOS
A construo do espao urbano brasileiro no sculo XXI Uma leitura a partir de

Henri Lefebvre
Daniela Campos Librio Di Sarno............................................................................................ 11
A suspenso dos efeitos do novo marco regulatrio dos royalties do petrleo

Ofensa ao federalismo fiscal brasileiro?
Flvio Couto Bernardes, Freitrich Heidenreich......................................................................... 15
1 Introduo................................................................................................................ 15
2 A forma de Estado federalista.................................................................................... 16
3 A conjuntura atual do federalismo fiscal brasileiro....................................................... 20
4 O novo marco regulatrio dos royalties do petrleo e do gs natural A Lei
n 12.734/12.......................................................................................................... 22
5 Questionamento jurdico do novo marco regulatrio dos royalties do petrleo e do gs
natural..................................................................................................................... 24
5.1 A inconformidade dos Estados produtores em face da nova repartio dos royalties
do petrleo ADI n 4.917/DF................................................................................... 25
5.2 A suspenso dos efeitos da Lei n 12.734/12 atravs da concesso de medida
cautelar na ADI n 4.917/DF pelo STF........................................................................ 28
6 Anlise crtica dos fundamentos na motivao da medida cautelar na
ADI n 4.917/DF....................................................................................................... 29
7 Concluso................................................................................................................ 30
Referncias ............................................................................................................. 31
A constitucionalidade dos dispositivos contidos nos artigos 20 e 27 da Lei Municipal

de Belo Horizonte n 10.692/13 luz do artigo 152, 1, da Constituio do Estado
de Minas Gerais
Flvio Couto Bernardes.......................................................................................................... 35
I Introduo................................................................................................................ 35
II Da no aplicao do artigo 152, 1, da Constituio Estadual aos tributos
municipais................................................................................................................ 36
II.1 Alcance da limitao ao poder de tributar da Constituio da Repblica em
contraposio Constituio Estadual....................................................................... 36
II.2 O princpio da simetria e a autonomia financeira dos municpios................................... 38
II.3 Impacto da discusso no oramento.......................................................................... 43
III Concluso................................................................................................................ 46
Referncias.............................................................................................................. 47
Responsabilizao do advogado pblico pela emisso de parecer jurdico

Gabriela Costa Xavier............................................................................................................ 49
Introduo................................................................................................................ 49
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1 Prerrogativa da inviolabilidade dos atos do advogado................................................... 50
2 Responsabilidade civil............................................................................................... 52
3 O parecer................................................................................................................. 53
4 Parecer vinculante..................................................................................................... 54
5 Evoluo jurisprudencial em torno do assunto............................................................. 56
6 Responsabilidade do advogado pblico nos pareceres................................................. 58
7 Culpa, com erro grave, e dolo Responsabilizao do advogado.................................. 60
Consideraes finais................................................................................................. 60
Referncias.............................................................................................................. 63
O regime do agravo no novo Cdigo de Processo Civil e seus reflexos nas tutelas
de urgncia concedidas em face do Sistema nico de Sade Mecanismo
contramajoritrio ou instrumento de mantena do establishment?
Lucas Cadete Zallio, Lus Henrique Vieira Rodrigues............................................................... 65
1 Introduo ............................................................................................................... 65
2 Judicializao do SUS Ao contramajoritria ou de mantena do establishment? ...... 68
2.1 Abordagem histrica do Processo Civil Liberalismo processual, modelo de
socializao processual, neoliberalismo processual, litigncia de interesse pblico,
living constitution e tendncia de jurisprudencializao................................................ 69
2.2 O recurso constitucional para alm do sistema de impugnaes e sua utilizao como
instrumento de concretizao de direitos fundamentais .............................................. 73
3 Reformas do sistema do recurso de agravo no CPC vigente ......................................... 74
4 Viso do recurso de agravo no Cdigo projetado.......................................................... 75
4.1 Viso do agravo no Cdigo projetado e sua interface com o novo sistema de
aplicao de precedentes.......................................................................................... 77
5 Novo regime das tutelas de urgncia em face do Sistema nico de Sade Os
precedentes e sua interao com a tendncia de jurisprudencializao do sistema
processual porvir...................................................................................................... 78
6 Concluses.............................................................................................................. 81
Referncias.............................................................................................................. 83
A incidncia do poder de polcia sobre os servios pblicos no privativos

do Estado
Luiz Felipe Ferreira Gomes Silva............................................................................................. 85
Introduo................................................................................................................ 85
1 Consideraes sobre servios pblicos....................................................................... 86
1.1 Evoluo do conceito de servio pblico...................................................................... 86
1.2 Formas de prestao de servio pblico..................................................................... 89
2 Anotaes sobre poder de polcia............................................................................... 91
2.1 Conceito de poder de polcia...................................................................................... 92
2.2 Supremacia geral versus supremacia especial............................................................. 94
2.3 Submisso dos servios pblicos no privativos do Estado ao poder de polcia............. 95
3 Servios pblicos no privativos do Estado Educao, sade, previdncia e
assistncia social .................................................................................................... 97
Concluso.............................................................................................................. 102
Referncias............................................................................................................ 104
Processualizao administrativa democrtica e proteo ao meio ambiente

Luiz Gustavo Levate............................................................................................................. 105
1 Introduo.............................................................................................................. 105
2 A cobrana de multas ambientais pelo Ibama no trinio de 2008 a 2010.
Anlise e sugestes do Tribunal de Contas da Unio................................................. 107
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3 A processualizao da funo executiva e o direito fundamental processualizao..... 109
3.1 Autonomia cientfica do processo administrativo........................................................ 110
3.2 A face procedimental dos direitos fundamentais Uma breve visita Jelinek, Hberle
e Alexy................................................................................................................... 113
3.2.1 A fundamentao constitucional do processo administrativo na Constituio da
Repblica de 1988................................................................................................. 116
4 A previso do processo administrativo...................................................................... 118
4.1 A deslegalizao e Administrao Pblica................................................................. 119
4.1.1 Previso da deslegalizao nas leis sobre processo administrativo ambiental ............. 121
4.2 O decreto no ordenamento jurdico brasileiro............................................................. 124
4.2.1 O decreto regulamentar ou de execuo................................................................... 125
5 Concluso.............................................................................................................. 127
Referncias ........................................................................................................... 128
Convnios administrativos Anlise acerca da obrigatoriedade do vnculo jurdico

Mariana Bueno Resende...................................................................................................... 131
1 Introduo.............................................................................................................. 131
2 O convnio como vnculo jurdico obrigacional............................................................ 136
3 Do regime jurdico aplicvel aos convnios administrativos nos quais h o repasse de
verbas pblicas...................................................................................................... 141
4 Concluso.............................................................................................................. 147
Referncias............................................................................................................ 148
O poder da palavra na mo dos juzes Uma reflexo sobre a linguagem jurdica

Marina Frana Santos.......................................................................................................... 151
1 Introduo.............................................................................................................. 151
2 Ainda o juridiqus................................................................................................... 151
3 O poder da palavra dos juzes.................................................................................. 154
4 Propostas para uma linguagem jurdica luz do imperativo da efetividade e da
democratizao do processo.................................................................................... 157
5 Concluso.............................................................................................................. 160
Referncias............................................................................................................ 160
Do administrador-juiz ao juiz-administrador O retorno ao pecado original do

contencioso envolvendo a Administrao Pblica e o real escopo da PEC
n 33/2011
Murilo Melo Vale................................................................................................................. 163
1 Introduo.............................................................................................................. 163
2 O pecado original do contencioso que envolve a Administrao Pblica A
institucionalizao do administrador-juiz................................................................. 164
3 O avano da capacidade institucional do Poder Judicirio brasileiro O ativismo
judicial e o novo papel do STF.................................................................................. 167
4 O retorno ao pecado original A institucionalizao de um sistema
Juiz-Administrador?.............................................................................................. 174
5 A PEC n 33/2011 e o povo como critrio integrador da autonomizao e
harmonizao dos Poderes da Repblica............................................................... 175
6 Concluso.............................................................................................................. 178
Referncias............................................................................................................ 180
Parceria Pblico-Privada Implementando a Poltica Nacional de Resduos Slidos

Priscilla Iacomini Felipe....................................................................................................... 183
1 Introduo.............................................................................................................. 183
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2 Disposies gerais da Lei n 12.305/2010.............................................................. 184
3 As Parcerias Pblico-Privadas................................................................................... 189
3.1 Aspectos positivos e negativos da lei de PPP............................................................ 192
4 As Parcerias Pblico-Privadas implementando a PNRS............................................... 193
4.1 As vantagens da PPP............................................................................................... 195
5 Consideraes finais............................................................................................... 197
Referncias............................................................................................................ 199
Escolas de Governo e fomento ao controle social O caso do Programa

da Nossa Conta
Sandro Trescastro Bergue.................................................................................................... 201
Introduo.............................................................................................................. 201
1 Controle social........................................................................................................ 203
1.1 Controle social e complexidade................................................................................ 204
1.2 Controle social Definies em perspectivas multidisciplinares................................. 205
2 Conhecimento e controle social O imperativo da construo do saber sobre
Administrao Pblica............................................................................................. 208
3 Programa da Nossa Conta Educando para a cidadania esclarecida........................ 211
3.1 Insero das Escolas de Contas no concerto do controle social.................................. 211
3.2 Fundamentos do Programa da Nossa Conta........................................................... 212
3.3 Anlise e discusso dos dados Caso do Colgio Estadual Jlio de Castilhos............ 217
Referncias............................................................................................................ 220
A justa e prvia indenizao na desapropriao Questes controvertidas acerca da

mensurao da indenizao no processo expropriatrio
Thiago Penido Martins, Rodolpho Barreto Sampaio Jnior...................................................... 223
1 Introduo.............................................................................................................. 223
2 O direito indenizao prvia e justa Questes controvertidas................................. 226
3 Questes controvertidas acerca da percia tcnica e laudo de avaliao...................... 227
4 O fator de comercializao, terceiro componente e vantagem da coisa feita................ 235
5 Breves notas sobre a incidncia dos juros moratrios e compensatrios..................... 239
Referncias............................................................................................................ 243
INSTRUES PARA OS AUTORES..................................................................................245
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Apresentao
A Revista da Procuradoria Geral do Municpio de Belo Horizonte RPGMBH tem

o prazer de apresentar comunidade jurdica mais um nmero do seu peridico.
Nossa Revista tem se destacado por dar especial ateno aos problemas relevantes
dos Municpios brasileiros. A Federao brasileira, segundo o IBGE, conta, desde
2013, com 5570 municpios. Tais entidades federativas possuem a menor arreca-
dao dentre os demais entes, embora sejam os Municpios aqueles que mais de
perto lidam com os problemas das pessoas e acabam absorvendo a soluo dessas
questes, sem a correspondente receita fiscal para tanto no nosso agonizante mode-
lo federativo, o que no nenhuma novidade.
Apesar dessas caractersticas, poucas so as publicaes dirigidas s questes
dos muncipes e dos Municpios. Parece-nos que a discusso sobre a natureza do
Municpio como entidade federativa ou de mero componente da federao no foi resolvi-
da e permanece no limbo, impedindo um olhar mais atento quelas realidades, o que nos
faz sentir falta de municipalistas do porte de Hely Lopes Meirelles e Jos Nilo de Castro.
A RPGMBH descortina-se, assim, como um desses osis que discutem de forma
objetiva e atual os problemas dos Municpios no deserto dos trabalhos acadmicos
sobre esta clula-me da federao brasileira.
Chama-nos ateno a maior concentrao de artigos na rea de Direito Cons
titucional, Direito Administrativo, Direito Ambiental e Processo Civil. Talvez seja mera
coincidncia ou tambm seja pelo fato de o Direito Administrativo ser parte do Direito
Constitucional em movimento, do Direito Ambiental ter ganhado estirpe constitucional
e ter sido considerado, por muito tempo, um brao do Direito Administrativo (ape-
nas, recentemente, algumas Faculdades de Direito do Brasil tm dedicado ao Direito
Ambiental uma cadeira prpria). Por fim, num Estado Democrtico de Direto, pautado
pelos Direitos e Garantias Fundamentais, h um fenmeno inequvoco de processua-
lizao da atividade administrativa de forma a se garantir a participao e fiscalizao
constantes dos cidados na formao da vontade estatal, vez que h uma relao
intrnseca entre Democracia, Direitos Fundamentais, Constituio e Processo.
Convidamos os operadores do Direito leitura de nossa publicao e a sempre
colaborarem com envio de artigos que tratem de to importante tema, a fim de que
haja intercmbio de ideias e solues de problemas que so comuns a todos os
Municpios, para que possamos contribuir para a formao de uma densa e qualifica-
da produo cientfica municipalista.
Luiz Gustavo Levate

Procurador do Municpio de belo Horizonte.
Membro da comisso tcnica da RPGMBH.
R. Proc.-geral Mun. Belo Horizonte RPGMBH | Belo Horizonte, ano 6, n. 12, p. 7, jul./dez. 2014 7
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RPGMBH
Artigos
DOUTRINA
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A construo do espao urbano
brasileiro no sculo XXI Uma leitura a
partir de Henri Lefebvre1
Daniela Campos Librio Di Sarno

Advogada. Professora da PUC-SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Urbanstico.
A sociedade pr-industrial j conhecia a vida em cidade, entretanto sua con-

cepo divergia significativamente do modelo que vige nos dias do hoje. Entre outros
elementos, o habitar no era tipicamente urbano, a vida em sociedade era protetiva
a partir da ideia de comuna em que existiam, naturalmente, uma vida social, o auxlio
mtuo e a cooperao. Para Lefebvre, a cidade definia-se como obra.
Na cidade ps-industrial at a fase da Segunda Grande Guerra (II GG), na metade
do sculo XX, o espao foi dividido entre urbano e rural, entre campo e cidade, por
meio da diviso do trabalho. Nessa fase, desenvolveu-se a tcnica, o planejamento.
O urbanismo, como instrumento pblico e privado, tornou-se marcante.
Na fase ps-Segunda Grande Guerra (II GG) h a passagem da fase tcnica para
a fase da prtica social. As demandas sociais definiram e determinaram as aes
nas cidades. Uma cidade de servios.
A urbanizao tornou-se irreversvel conhecendo, o fim do sculo XX, a mega-
lopolizao (ou o aumento exponencial das cidades) desafiando os profissionais e
estudiosos de diversas reas do tema, incluindo o Direito. O papel do Direito, diante
dessa evoluo, passou da simples elaborao de regras especficas (pr-industrial)
para a instrumentalizao e ordenao na apropriao do solo em que o pblico e o
privado o disputam, num duelo poltico-ideolgico obscuro em que o mercado privado
costuma vencer.
Nessa passagem e diante das novas demandas sociais ps-II GG somadas
complexidade de grandes centros urbanos, a apropriao privada mercadolgica
resvala como bice de realizao social.
Como alerta Lefebvre, a cidade uma arena e na sociedade urbana dialtica
torna-se palco, cenrio de disputa de inmeras categorias sociais. Cada categoria
social entende a cidade sob sua perspectiva de necessidade grupal. Assim, aqueles
que no possuem moradia lutam para t-la e veem a cidade como espao de morar;
1
LEFEBVRE, Henri. O direito cidade. So Paulo: Centauro, 2001.
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Daniela Campos Librio Di Sarno
os promotores de venda do solo urbano a veem como produto; os que trabalham e

usam a cidade institucionalizada a veem como espao de uso, entre outras possveis
abordagens. A cidade torna-se, enfim, um produto!
O Estado passa de legislador e fiscalizador, ordenando o uso do solo, para um
necessrio protagonismo na tentativa de equilibrar os vrios quereres urbanos.
O mecanismo de solicitao/reivindicao de cada categoria externaliza-se diferen-
temente. Passeatas e greves interferem objetiva e fisicamente no espao urbano das
outras categorias. A venda de espaos privados que divulgam o resgate a um habitar
nostlgico, histrico (natureza, praa, silncio, convivncia social e familiar) choca-se
com as necessidades das outras categorias deixando explcito que a cidade no s pal-
co de acumulao de riquezas (Lefebvre) como tambm de acumulao de pobrezas.
Nada mais bvio. A existncia humana evolui pela dialtica e assim tambm o
na cidade. A cidade opressora gera criatividade. Sem opresso, a criatividade se esvai.
A cidade exploradora gera solidariedade. A cidade impessoal e annima gera neces-
sidade de intimidade. Ocorre que, na sociedade capitalista, tais necessidades so
detectadas com perfeio e profissionalismo e vistas como oportunidade de mercado.
Entender o ser humano como fruto de seu meio (ser sociolgico) entend-lo
como ser urbano que pensar, decidir e reagir na conformao que depreendeu de
seu contexto, negando-o ou aceitando-o.
A Constituio Federal a carta poltica do pas. Mais do que ter feito nascer e
descrever o Estado brasileiro, seus escritos trazem a ideologia da nao. As cidades
so hoje palco de realizao (ou no) do Estado pois a populao majoritariamente
urbana (no Brasil, mais de 82% vivem nas cidades). Assim, para que o Estado brasi-
leiro se realize enquanto Estado social e democrtico, o espao em que a sociedade
se organiza deve ser visto com reflexo e acautelamento, pois o habitar urbano diver-
ge do habitar rural, assim como so dspares a necessidade do cidado urbano e a
do cidado rural.
Entender o que foi e o que a cidade brasileira faz-se fundamental para que o
Estado possa assumir seu protagonismo na gesto do espao. Insistir na definio e
aplicao de instrumentos da poltica urbana descontaminadas do debate ideolgico
propiciar seu uso desvirtuado e falho.
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu que a poltica urbana de desenvol-
vimento (art. 182) tem por objetivo o bem-estar dos cidados. Mais ainda. O art. 225
dispe que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Ler esses dois dispositivos e pensar na cidade traz algumas questes: o que
bem-estar? Todos sentem bem-estar de igual forma? Como mensurar o bem-estar
para entender que a poltica urbana atingiu seu resultado? E ainda: qual o meio
ambiente da cidade? Como mant-lo equilibrado diante das presses socioeconmi-
cas? possvel bem-estar em um meio ambiente ecologicamente desequilibrado?
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A construo do espao urbano brasileiro no sculo XXI Uma leitura a partir de Henri Lefebvre
Por certo que para cada uma dessas questes possvel estabelecer um deba-
te aprofundado. Entretanto, vamos s linhas gerais.
A gesto pblica para poltica urbana deve visar ao coletivo, ou seja, o bem-estar
individual considerado grupalmente em se entendendo que, sob a perspectiva do
Estado, a vida na cidade no isolada e unitria, mas sim coletiva. Ao se estabelece-
rem projetos e programas de transformao do espao urbano, de fundamental im-
portncia que, ao lado de diagnsticos e levantamentos tcnicos sobre infraestrutura,
por exemplo, haja envolvimento da populao acerca da definio de seus interesses.
Nesse sentido, para um grupo pode ser interessante construir uma praa de
lazer enquanto, para outro, uma ponte. Pode ser que uma regio comporte um em-
preendimento multiuso (comrcio, servio, habitao, lazer) diminuindo as possibili-
dades de deslocamento em reas muito adensadas e com problemas de mobilidade.
O problema que se apresenta que definir aes pontuais no garante o bem-
estar da coletividade. A coletividade, enquanto instncia de querer e de direitos, no
possui condies de projetar o impacto de suas vontades no todo (seja no espao ou
no tempo). Tal calibragem deve ser feita pelo Poder Pblico por meio de seus instru-
mentos tcnicos e de opes ideolgicas.
No s a Constituio Federal, como tambm o Estatuto da Cidade, Lei Federal
n 10.257/01, traz a gesto democrtica como ideologia marcante na definio da
poltica urbana. Rompe com o imperativo da autoridade pblica que determina o que
melhor para a sociedade.
Ao inaugurar um sistema arrojado de participao popular, o Estatuto da Cidade
subverte a tradio brasileira e determina que as necessidades e vontades sociais se
sobreponham tcnica, no para afast-la, mas para que esta as sirva.
As muitas camadas (categorias) socioeconmicas que dividem o cenrio urbano
no so, necessariamente, antagnicas se, na base do processo poltico decisrio,
so internalizadas tais vozes. O Estado dever abraar todas com o fim de equacion-
las e prioriz-las no planejamento da gesto. Para que isso ocorra, preciso um
Estado institucionalmente forte, com transparncia de procedimentos, com agentes
pblicos em quantidade e com capacitao para gerirem tais processos.
Ao final, parece-nos que a cidade em que vivemos refm dos quereres, rf
do Estado e palco de frustraes. Gerir sem refletir se deixar usar. Assim como a
cidade tem sido. Entender a cidade como espao de realizao da sociedade e enten-
der a sociedade como mltipla e mutante o grande desafio que nos cabe a todos.
Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao

Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT):
DI SARNO, Daniela Campos Librio. A construo do espao urbano brasileiro no

sculo XXI: uma leitura a partir de Henri Lefebvre. Revista da Procuradoria-Geral do
Municpio de Belo Horizonte RPGMBH, Belo Horizonte, ano 6, n. 12, p. 11-13,
jul./dez. 2014.
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A suspenso dos efeitos do novo marco
regulatrio dos royalties do petrleo
Ofensa ao federalismo fiscal brasileiro?

Doutor (2006), Mestre (2000) e Bacharel (1994) em Direito pela Universidade Federal de
Minas Gerais. Membro do corpo docente do Programa de Ps-Graduao em Direito da
Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Professor de Direito Tributrio e Financeiro
da UFMG. Procurador do Municpio de Belo Horizonte. Advogado. Lder do Grupo de Pesquisa
em Direito Processual Tributrio da UFMG.
Freitrich Heidenreich
Consultor. Acadmico de Direito e Cincias Contbeis pela Pontifcia Universidade Catlica
de Minas Gerais.
Resumo: O presente estudo analisa os efeitos da Lei n 12.734/12, que modificou a forma de repartio dos
royalties do petrleo, em face do princpio da indissolubilidade do Pacto Federativo. Isso porque os Estados-
Membros da federao que se sentiram afetados com a alterao ajuizaram a Medida Cautelar na ADI
n 4.917/DF, cuja liminar foi deferida, argumentando que a referida modificao representaria uma quebra
do federalismo brasileiro, afetando clusula ptrea constitucional. Necessrio examinar os argumentos que
embasaram o pedido formulado e a deciso proferida, buscando conferir a adequada interpretao da nova
normatizao luz do federalismo fiscal, j que se trata de modelo de redistribuio da compensao financeira
representada pela explorao deste recurso mineral, com todas as suas peculiaridades, especialmente
quando a extrao ocorre no local designado como mar territorial, como o caso do pr-sal, conceito que
se encontra encampado na Carta Magna. Deve-se examinar se o formato positivado pela legislao em
questo fortalece o modelo de repartio das receitas entre os entes federados, independentemente de
sua classificao como originrias ou derivadas, sempre no intuito de resguardar a respectiva autonomia
financeira. Logo, se o novo marco regulatrio da repartio propiciar uma diviso mais equnime da receita
proveniente dos royalties, imprescindvel discutir a questo no mbito do denominado federalismo fiscal
cooperativo. Para tanto, a metodologia utilizada foi a consulta a peridicos das plataformas CAPES e Scielo,
livros, notcias, bem como a prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Palavras-chave: Federalismo fiscal. Repartio de receitas. Justia fiscal. Federalismo cooperativo.
Sumrio: 1 Introduo 2 A forma de Estado federalista 3 A conjuntura atual do federalismo fiscal

brasileiro 4 O novo marco regulatrio dos royalties do petrleo e do gs natural A Lei n 12.734/12 5
Questionamento jurdico do novo marco regulatrio dos royalties do petrleo e do gs natural 6 Anlise
crtica dos fundamentos na motivao da medida cautelar na ADI n 4.917/DF 7 Concluso Referncias
1Introduo
O presente estudo tem por escopo analisar os efeitos da Lei n 12.734/12, que
introduziu profundas alteraes na forma de repartio dos royalties do petrleo, em
face do princpio da indissolubilidade do Pacto Federativo.
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FLVIO COUTO BERNARDES, FREITRICH HEIDENREICH
Diante dessas alteraes, os Estados-Membros da federao, onde se d a

extrao de petrleo e gs natural, ajuizaram a ADI n 4.917/DF, em que foi deferida
a medida liminar, sob o fundamento de que as alteraes trazidas pelo novo marco
regulatrio importariam prejuzo aos entes polticos produtores.
Nesse contexto, em prol da defesa do princpio do federalismo, torna-se ne-
cessrio examinar os argumentos que embasaram o pedido formulado e a deciso
proferida, buscando conferir a adequada interpretao da nova normatizao luz do
federalismo fiscal cooperativo, j que se trata de modelo de redistribuio da com-
pensao financeira representada pela explorao deste recurso mineral, com todas
as suas peculiaridades, especialmente quando a extrao ocorre em reas de mar
territorial1 e zona econmica exclusiva,2 como o caso do pr-sal, conceito que se
encontra encampado na Carta Magna.
Deve-se examinar se o formato positivado pela legislao em questo fortalece
o modelo de repartio das receitas entre os entes federados, independentemente
de sua classificao como originria ou derivada, sempre no intuito de resguardar a
respectiva autonomia financeira. Logo, se o novo marco regulatrio da repartio pro-
piciar uma diviso mais equnime da receita proveniente dos royalties, imprescindvel
discutir a questo no mbito do denominado federalismo fiscal cooperativo.
Todavia, antes de ingressar propriamente no cerne deste trabalho, faz-se im-
portante a apresentao de determinados conceitos e limites tericos que foram
tomados como referncia para o alcance das concluses finais sobre o tema.
Para tanto, ser analisado o conceito de federalismo como forma de Estado,
a conjuntura atual em que se encontra o federalismo fiscal brasileiro e os argumen-
tos esposados na Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI
n 4.917 MC/DF), de Relatoria da Ministra Crmen Lcia, do Supremo Tribunal
Federal.
Assim, no ttulo seguinte ser apresentada breve anlise do conceito de federa-
lismo, suas caractersticas e a sua correlao com a autonomia dos entes federados
e a repartio de receitas auferidas pelo errio.
2 A forma de Estado federalista

O federalismo teve sua origem com a promulgao da Constituio de Filadlfia
em 1787,3 decorrente da busca de soluo por parte de seus constituintes para atender
1
Nos termos da CNUDM (arts. 2 e 3), a soberania do Estado costeiro sobre o seu territrio e suas guas inte-
riores estende-se a uma faixa de mar adjacente mar territorial com dimenso de at 12 milhas martimas
(1 m.m.= 1.852 metros) a partir das linhas de base (SOUZA, J. M, 1999, p. 1).
2
A zona econmica exclusiva uma zona situada alm do mar territorial e a este adjacente [...] e [...] no se
estender alm de 200 milhas martimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar
territorial (SOUZA, 1999, p. 1).
3
IIP Digital. Conveno Constitucional da Filadlfia de 1787. Disponvel em: <http://iipdigital.usembassy.gov/
st/portuguese/pamphlet/2013/07/20130708278240.html#axzz39c3vMJdg>. Acesso em: 20 jul. 2014.
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A SUSPENSO DOS EFEITOS DO NOVO MARCO REGULATRIO DOS ROYALTIES DO PETRLEO...
necessidade de se estabelecer um governo central suficientemente forte, mas que

no interferisse nas liberdades individuais e dos Estados-Membros. Encontrou-se al-
ternativa eficaz para realizar a descentralizao do poder e afastar eventual autorita-
rismo por parte do governo central.4
O federalismo, portanto, concebeu-se como um modelo de descentralizao es-
tatal, inspirado nas especulaes da Filosofia Poltica e da Cincia Poltica (SOARES,
M., 2004, p. 294). Em termos mais objetivos, uma das formas possveis de organi-
zao do Estado, possuindo caractersticas muito peculiares.
Entre os elementos estruturantes do modelo federalista, podem-se destacar
trs caractersticas fundamentais para sua concretizao, quais sejam: a) a rigidez
das normas jurdicas de competncia positivadas na Constituio, podendo ser de ca-
rter absoluto (inalterveis) ou relativo (alterveis); b) a previsibilidade da repartio
de competncias presente na prpria Carta Constitucional; c) e, por fim, a existncia
de rgo fiscalizador cumpridor dos elementos j suscitados.
Sem dvida, contudo, o trao marcante do federalismo est alm da repartio
constitucional de competncias; trata-se da atribuio de autonomia aos entes fede-
rados para disciplinar, julgar e decidir sobre determinadas matrias delineadas pela
Constituio. O Professor lusitano Jorge Miranda, em suas lies, expe o que se
segue sobre a forma de Estado federalista:
O Estado Federal tem como ncleo uma estrutura de sobreposio, a qual

recobre os poderes polticos locais (dos Estados-Membros), de modo a
cada cidado ficar simultaneamente sujeito a duas Constituies, a fede-
ral e a do Estado-membro a que pertence, e ser destinatrio de atos pro-
venientes de dois aparelhos legislativos, governativos, administrativos e
jurisdicionais. Assenta tambm numa estrutura de participao, em que
o poder poltico central surge como resultante da agregao dos pode-
res polticos locais, independentemente do modo de formao: donde, a
terminologia clssica de Estado de Estados. (MIRANDA, 1991, p. 268)
Ademais, conforme dito, entre os diversos qualificativos dos entes federados,

a autonomia e repartio de competncia revelam-se fatores primordiais em sua ca-
racterizao, sendo imediatamente visualizveis no campo do Direito Financeiro e
Tributrio. O publicista italiano Victor Uckmar (1976), por exemplo, salienta que a
formao do Estado Federal determinante para se estabelecer a distribuio dos
poderes fiscais. Como afirma o Professor German Campos:
A repartio de competncia essencial definio jurdica da fede-

rao; da decorre o princpio federal de que cada um dos componen-
tes tem sua rbita de ao, circunstncia que decorre da Constituio
4
Alguns autores sustentam que as primeiras ideias do federalismo j podiam ser verificadas nas cidades-
gregas, em Roma e, principalmente, na Liga Helvtica (incio das diversas confederaes na Sua), mas
somente com a Conveno de Filadlfia que nasce concretamente o federalismo.
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federal, como fundamento jurdico do Estado. La distribucin de com-

petencias se puede hacer con criterios diversos: a) atribuyendo al es-
tado federal facultades taxativas o detalladas, en forma tal que las no
enumeradas queden reservadas a los estados locales; b) atribuyendo
en forma taxativa o detallada las facultades a los estados miembros,
correspondiendo los remanentes a la federacin; c) enumerando los que
competen a ambas. El primer sistema es tpico de la descentralizacin
mxima, donde es mayor el poder residual de los estados miembros que
el delegado al estado federal; no obstante, con las clusulas llamadas
de poderes implcitos al estilo norteamericano y argentino, se ha consi-
derado que hay tambin delegacin tcita de facultades locales al estado
federal. En la situacin examinada en el inciso b), en cambio, se acenta
ya doctrinariamente un robustecimiento inicial del poder central. Tambin
en las materias encomendadas a la federacin o a los estados locales
mediante un criterio u otro, encontramos facultades exclusivas de una u
otros, y facultades concurrentes. (CAMPOS, G. J. B., 1982, p. 25)
A noo de autonomia vincula-se necessariamente de repartio de compe-

tncias, que deve garantir competncias prprias e exclusivas para o exerccio dos
poderes. Por isso afirmava Francisco Campos (1942, p. 264) que imprescindvel,
em suma, um princpio ou uma regra de repartio de competncias, de acordo com o
qual se extremem umas das outras, em esferas distintas de exerccio, as jurisdies,
autoridades ou governos (CAMPOS, 1942, p. 264).
Diante da inegvel necessidade da autonomia financeira para o reconhecimento
do ente federado, a repartio das competncias tributrias e a repartio das recei-
tas, tributrias ou no, assumem especial relevo na estrutura do federalismo. atra-
vs da distribuio do poder de tributar e da distribuio da arrecadao para cada
pessoa jurdica de direito pblico interno que se assegura a suficincia econmica
para fazer frente s despesas empenhadas na consecuo de suas tarefas.
No intuito de atingir o objetivo da autonomia financeira das esferas parciais
de poder, o princpio do federalismo propiciou o desenvolvimento de uma tcnica
que conjuga os recursos arrecadados diretamente pelo exerccio da imposio tri-
butria com uma repartio dessas receitas entre os entes federados. Isso porque,
normalmente, h uma desigualdade entre as diversas regies do pas, sendo que,
nos Estados-Membros onde os recursos so mais parcos, no se tem uma receita
tributria adequada pela ausncia de ampla circulao de riquezas.
Caso no se garantisse a repartio de receitas para estes entes federados,
restaria praticamente inviabilizado o desenvolvimento desta regio, aumentando a de-
sigualdade socioeconmica existente, no gerando qualquer benefcio para o pas e
colocando em risco a prpria federao. Pode-se exemplificar a presente situao no
caso da Comunidade Econmica Europeia que, antes de realizar a integral unificao
e mesmo aps, garantiu o emprego de recursos e financiamentos para os membros
menos desenvolvidos.
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Inexistindo recurso suficiente para a realizao dos deveres atribudos aos entes
federados, inevitavelmente haver uma solicitao a outra entidade que tenha a con-
dio financeira apropriada, originando a retrgrada dependncia financeira e poltica,
como bem salientou Dalmo de Abreu Dallari (1986).
Importante ressaltar ainda que alguns juristas colocam o princpio da lealdade
federal, ou ainda, no vernculo de Alexandre de Moraes (2011), o princpio da in-
dissolubilidade do vnculo federativo, como um dos elementos estruturantes do
federalismo.
Esse princpio consiste na necessidade e dever mtuo de o governo central, os
governos regionais e os governos locais executarem suas funes com o intuito de
manter e aprimorar o Pacto Federativo. Desta feita, a Unio no deve adotar medi-
das que importem restrio ou leso dos direitos dos Estados-Membros e que estes,
por sua vez, colaborem na consolidao da unio nacional.
Raul Machado Horta assinala algumas caractersticas fundamentais da estru-
tura federal:
Na diversidade de seus tipos constitucionais e histricos, recolhem-se,

entretanto, elementos definidores, s vezes mais ntidos e constantes,
outras vezes fludos e imprecisos, mas, de qualquer forma, presentes na
estrutura federal: a composio plural dos entes estatais, a indissolubili-
dade do vnculo federativo, a repartio de competncias, a autonomia do
Estado-Membro, a interveno federal, o sistema bicameral, a repartio
tributria, a existncia de um Supremo Tribunal, dotado de jurisdio con-
clusiva na interpretao e na aplicao da lei federal e da Constituio
Federal, conforme o modelo norte-americano, ou de um Tribunal Constitu-
cional Federal, para o exerccio concentrado da jurisdio constitucional,
na mais recente criao do federalismo europeu. (HORTA, 1981)
Nas palavras de Fernanda Dias Menezes de Almeida, a federao, a rigor, um

grande sistema de repartio de competncias. E essa repartio de competncias
que d substncia descentralizao em unidades autnomas (ALMEIDA, 1991,
p. 32). Ressalte-se que atribuir competncias no significa apenas conceder poderes,
mas tambm uma srie de deveres a serem cumpridos pelos entes federados.
Em sntese, a forma de Estado Federal s se sustenta em uma viso coopera-
tiva entre os entes federados, com fins de preservar o princpio da indissolubilidade
do vnculo federativo e dessa forma atribuir a cada um dos entes a sua respectiva
autonomia, quer seja poltica, jurdica ou financeira, sob pena de, no perquirindo
esse objetivo, inaugurar uma completa desorganizao estatal, com reflexos diretos
aos cidados.
Uma vez apresentados os conceitos estruturantes sob os quais o presente
trabalho se arquitetou, na seo seguinte pretende-se analisar a conjuntura atual do
federalismo fiscal brasileiro sob o enfoque de suas imperfeies e deficincias luz
da falncia do sistema cooperativo fiscal brasileiro.
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3 A conjuntura atual do federalismo fiscal brasileiro

Inicialmente, antes de se analisar propriamente o tema que se prope no pre-
sente ttulo, faz-se mister a apresentao do sinttico contexto histrico sobre as
caractersticas prprias do federalismo fiscal brasileiro.
Em geral as naes, que adotaram como forma de Estado o federalismo, for-
maram-se a partir de uma confluncia de outros antigos Estados, que, renunciando
prpria soberania, passavam a integrar um novo Estado. Conforme assinala Paulo
Bonavides (2010), esse o modelo de federalismo centrpeto, tpico dos Estados
Unidos da Amrica.
No entanto, o Brasil, em decorrncia do processo de colonizao, ao se tor-
nar independente de Portugal, ainda no havia conhecido o modelo federalista, vin-
do a se tornar um Estado Federal somente em 1891, com a primeira Constituio
Republicana (MORAES, 2011).
Ressalte-se ainda que no federalismo brasileiro os Municpios foram elevados
classificao de entes federados, de forma que se tornou necessria uma frmula di-
ferenciada para a repartio de competncias, em que restou especificada o extenso
rol de competncias da Unio e minimamente a dos Municpios, alm de hipteses
concorrentes e supletivas dos Estados-Membros, permanecendo com o mesmo exer-
ccio da competncia residual.
Neste sucinto introito possvel observar que a formao do Estado brasileiro
como federao se deu de forma completamente distinta dos outros Estados que
adotaram o mesmo sistema, como salientado pelos doutrinadores aqui destacados.
Nas palavras de Mrio Lcio Quinto Soares (2004, p. 309): A todas as federa-
es mencionadas precedeu o tratado ou pacto da Unio. Da a concluso que os
Estados, na federao brasileira, nasceram, da Constituio, extraindo dela todos
seus poderes.
Desta feita, a formao do Estado brasileiro como Estado Federal ocorreu de
forma centrfuga, da a classificao do federalismo em centrpeto e centrfugo, este
ltimo determinante para identificar o sistema brasileiro. Essa peculiaridade acar-
retou o surgimento de inmeros empecilhos, por exemplo, a situao precria dos
entes regionais e locais, que no possuem a mnima condio de se manterem como
entidades dotadas de autonomia financeira, gerando problemas crnicos ao longo do
tempo.
No Estado Federal cada ente recebe tarefas e recursos para execut-los.
Dividindo-se em Unio, Estados-Membros, Distrito Federal e Municpios, h que exis-
tir a partilha do total de receitas com equidade, quer pela atribuio de competncias
tributrias (arts. 145 a 156 e 195, CF/88), quer pela repartio das receitas tribu-
trias (artigos 157 a 162, tambm da Carta Magna) e de outras formas de auferir
receitas originrias e derivadas, como na situao da compensao financeira pela
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explorao de recursos minerais, intitulada de Cfem para o minrio e de royalties para

o petrleo federalismo cooperativo no mbito financeiro.
Toda a problematizao se revela quando apresentado um descompasso entre
a necessidade de o ente pblico adimplir obrigaes em contrapartida aos escassos
recursos financeiros existentes, implicando sobrecarga ao ente e prejuzo ao cidado.
Alm disso, a tradio brasileira na distribuio dos recursos est ligada ao critrio
populacional e essencialmente ao critrio poltico, quando no determinada constitu-
cionalmente (transferncias voluntrias), fato que contribui para a brutal desigualda-
de entre os entes federados.
Tentou-se compensar essas desigualdades instituindo mtodo hbrido de re-
partio de receitas pela fonte e pelo produto de arrecadao, com a instituio de
fundos que tinham a funo de conferir s entidades federais autonomia e indepen-
dncia. Essa distribuio de recursos, porm, no foi suficiente para equilibrar o
modelo federativo ptrio.
Em parte, essa insuficincia deve-se ao fato de que os dispositivos constitucio-
nais concernentes repartio de receitas tributrias so bastante precisos, enquan-
to os referentes distribuio dos encargos no o so, levando ora ausncia de
ao por parte dos entes devido indeciso, ora superposio de funes.
O malfico efeito de tal assimetria o endividamento pblico, agravado pela
irresponsabilidade de agentes pblicos que, ao invs de arrecadarem e distriburem
os recursos buscando a equidade inter-regional, so obrigados a utiliz-los para
outros fins, como a contratao de pessoal em pocas eleitorais, o que provoca
inchao dos quadros pblicos, sem que haja contrapartida na melhoria qualitativa dos
servios prestados.
em razo dessa herana histrica e da realidade que se afirmou atravs
dos anos que, neste momento, as funes do Poder, quais sejam, o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio, tm a possibilidade de alterar diametralmente essa condio
determinista na qual se inseriram os entes federados.
Exatamente neste cenrio a repartio dos recursos oriundos dos royalties do
petrleo ganha inestimvel destaque e importncia, como se observa no s na m-
dia, mas nos debates polticos (crticas ao federalismo fiscal atual) e, sobretudo,
jurdicos. Talvez a redistribuio desta elevada fonte de recursos possa reequilibrar,
ainda que parcialmente, o sistema fiscal brasileiro, permitindo a evoluo da estru-
tura federalista ptria, aodada ao longo de muitas dcadas pela centralizao dos
recursos pblicos.
Nota-se que no se pretende uma repartio desvinculada de sua natureza jur-
dica, que resultaria em sustentar uma inconstitucionalidade insupervel, mas realiza-
da a partir da correta compreenso de sua finalidade constitucionalmente outorgada.
A hermenutica contempornea induz a obrigatoriedade de interpretao concernente
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com os princpios e valores positivados no Texto Constitucional, buscando a aplica-

o correta e adequada de seus dispositivos. Destaca-se, sobretudo, os recursos
oriundos do pr-sal ou da prpria explorao do petrleo em mar territorial, que sero
instrumentos essenciais para a promoo da justia social, o crescimento conjunto
de todos os Estados e a reafirmao do pacto federativo.
4 O novo marco regulatrio dos royalties do petrleo e do gs

natural A Lei n 12.734/12
A Lei n 12.734/12 trouxe profundas alteraes no que se refere antiga reparti-
o dos royalties do petrleo e do gs natural, em especial sobre a forma de repartio
decorrentes da explorao na Plataforma Continental, Mar Territorial e Zona Econmica
Exclusiva (ZEE), conforme demonstrado pelo Professor Sacha Calmon (2010):
Tabela 1: Repartio dos royalties do petrleo
Zona explorada Lei n 9.478/97 Lei n 12.734/12
Royalties de at 5%
Estados produtores: 70% Estados produtores: 70%
Lavra em terra ou em lagos, Municpio produtos: 20% Municpios produtores: 20%

rios, ilhas fluviais e lacustres
Municpios com instalaes: 10% Municpios com instalaes: 10%
Parcela que superar os 5%
Estados produtores: 52,5% Estados produtores: 52,5%
Municpios produtores: 15% Municpios produtores: 15%
Municpios afetados: 7,5% Municpios afetados: 7,5%
Unio: 25% Unio: 25%
Fonte: COELHO, 2013.
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Royalties de at 5%
Plataforma continental, mar Estados confrontantes: 30% Estados confrontantes: 20%

territorial ou zona econmica
exclusiva (ZEE) Municpios confrontantes: 30% Municpios confrontantes: 17%
redues at 4% (2019)
Municpios com instalaes: 10%
Municpios afetados: 3%
Unio 20% reduo para 2% (2017)
Fundo: 10% Unio 20%
Fundo-Estados e DF: 20%

aumentos at 27% (2019)
Fundo-Municpios: 27%
Estados confrontantes: 22,5% Estados confrontantes: 20%
Plataforma continental, mar Municpios confrontantes: 22,5% Municpios confrontantes: 17%

territorial ou zona econmica redues at 4% (2019)
exclusiva (ZEE) Municpios afetados: 7,5%
Municpios afetados: 3%
Unio 40% reduo para 2% (2017)
Fundo: 7,5% Unio: 20%
Fundo-Estados e DF: 20%

Fundo-Municpios: 27%
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Zona Lei n 9.478/97 Lei n 12.734/12

explorada
Estados confrontantes ou produtores: Estados confrontantes ou produtores:

40% 34% Redues at 20% (2018)
Participao Municpios confrontantes ou Municpios confrontantes ou produtores:

especial produtores: 10% 5% Redues at 4% (2019)
Unio: 50% Municpios afetados: 3%
Unio: 42% aumento at 46% (2016)
Fundo-Estados e DF: 9,5% aumentos

at 15% (2019)
Fundo-Municpios: 9,5% aumentos at

15% (2019)
Essas alteraes se fizeram necessrias aps extensa negociao preconizada

pelos Estados-Membros da federao, haja vista que a Lei n 9.478/97 antigo
marco regulatrio dos royalties do petrleo concentrava as receitas auferidas que-
le ttulo nos Municpios e Estados produtores, deixando ao relento os demais entes,
que, apesar de no se enquadrarem na condio de produtores, sob a perspectiva
do federalismo fiscal cooperativo tambm pleiteavam ser contemplados com os be-
nefcios decorrentes da extrao do petrleo e do gs natural, j que realizados em
territrio exclusivo da Unio.
Em linhas gerais, a Lei n 9.478/97 concentrava a repartio das receitas entre
os Municpios e Estados produtores, enquanto a Lei n 12.734/12 prope a redistri-
buio desses recursos, endereando-os, em sua maioria, ao Fundo de Participao
dos Municpios (FPM) e ao Fundo de Participao dos Estados (FPE).
5 Questionamento jurdico do novo marco regulatrio dos

royalties do petrleo e do gs natural
Como sabido, todos os entes polticos elaboram estimativas e provises para
suportar gastos do futuro exerccio fiscal. por essa razo que existem as leis de
diretrizes oramentrias e os planos plurianuais para direcionarem a elaborao da
Lei Oramentria Anual.
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Considerando que os valores auferidos a ttulo de royalties do petrleo e gs

natural compem parcela significativa da receita dos Estados e sobretudo dos
Municpios produtores, a irresignao diante da nova repartio dos royalties foi ine-
vitvel, resultando na apresentao do questionamento de alterao inconstitucional
da repartio dos recursos financeiros em afronta ao princpio federalista, elencado
como clusula ptrea na Constituio Federal de 1988.
Nesse contexto, se analisada a situao isolada dos entes polticos produtores,
seria possvel compreender que as suas preocupaes e argumentos encontram rele-
vncia. Todavia, caso analisada a questo luz do federalismo cooperativo brasileiro,
objeto deste trabalho, a nova repartio dos royalties pode ser examinada como
critrio de justia e de cumprimento dos preceitos constitucionais, inclusive firmados
sob clusula ptrea5 (BRASIL, 1988).
Exatamente a partir das premissas conceituais anteriormente adotadas que o
presente trabalho pretende discutir quanto possibilidade de se reconhecer ou no
a inconstitucionalidade do novo marco regulatrio, na medida em a permanncia do
sistema anterior beneficia os entes polticos produtores de petrleo e gs natural s
custas da falncia do sistema fiscal federativo.
5.1 A inconformidade dos Estados produtores em face da nova

repartio dos royalties do petrleo ADI n 4.917/DF
Em meados do ano de 2013, em razo da promulgao da Lei n 12.734/12,
que instituiu o novo marco regulatrio dos royalties do petrleo e do gs natural, e
na iminncia de sua entrada em vigor, o governador do Estado do Rio de Janeiro
ajuizou a Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI n 4.917/DF com a finalidade de
questionar a constitucionalidade das novas regras de distribuio dos royalties e
participaes especiais devidos pela explorao do petrleo, introduzidas pela Lei
Federal n 12.734/2012.6
Nessa ao, diversos outros entes federados requisitaram sua participao
como amicus curiae, tais como o Estado do Rio Grande do Sul, o Estado da Paraba,
o Estado de Alagoas, evidenciando a repercusso geral do tema e sua importncia
para toda a federao (STF, ADI n 4.917/DF, 2012).
A tutela objetivada na referida ao foi acompanhada de pedido liminar para que
os efeitos da norma discutida fossem suspensos em razo de causar dano de difcil
5
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: 4 No ser objeto de deliberao a propos-
ta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado (BRASIL, 1988).
6
De forma especfica, so impugnados os arts. 42-B; 42-C; 48, II; 49, II; 49-A; 49-B; 49-C; 50; 50-A; 50-B; 50-C;
50-D; e 50-E da Lei Federal n 9.478/97, todos com a redao dada pela Lei Federal n 12.734/2012. Nesta
ao direta retoma-se a questo do veto Lei n 12.734/2012, que foi discutido no MS n 31.816/DF (STF,
ADI n 4.917/DF, 2012).
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reparao ou mesmo dano irreparvel ao errio dos Municpios e Estados produtores

de petrleo e gs natural, j que afetaria de imediato a execuo oramentria dos
mesmos.
Diversos foram os argumentos apresentados pela parte autora, motivo pelo
qual na medida em que forem enumerados os referidos argumentos, tambm sero
destacadas as ponderaes a eles correspondentes.
O primeiro dos argumentos em favor da inconstitucionalidade da Lei
n 12.734/12 consistiu na defesa de que o pagamento dos royalties e participaes
especiais aos Municpios e Estados produtores insere-se como contrato no Pacto
Federativo da Carta de 1988, como contrapartida ao regime diferenciado de ICMS7
incidente sobre o petrleo (recolhido unicamente no destino e no na fonte):
Aduz o Governador do Estado do Rio de Janeiro que o advento das nor-

mas questionadas teria provocado, assim, a ruptura do prprio equilbrio
federativo, pois os Estados no produtores passaram a se beneficiar
da arrecadao de ICMS e de uma inusitada compensao por prejuzos
que nunca tiveram (fl. 39). (STF, ADI n 4.917/DF, 2012)
Algumas consideraes devem ser apresentadas em face do argumento ex-

posto. A discusso acerca do regime diferenciado atribudo ao ICMS trata-se emi-
nentemente de uma anlise tributria. A questo da tributao na fonte existe em
razo da regra de exonerao parcial prevista no artigo 155, 3, da Constituio da
Repblica/1988, bem como em virtude do critrio do direcionamento da receita para
o Estado-Membro de destino do consumo.
As normas de repartio das receitas tributrias no se confundem com a com-
pensao financeira em razo de sua natureza jurdica, haja vista que a exao em
discusso dotada de natureza de receita originria.
Outro aspecto que se sobreleva diz respeito ao fato de que o debate acerca do
ICMS a ser recolhido na fonte ou no destino no se restringe unicamente ao petrleo.
O motivo por essa opo legislativa tambm se encontra na capacidade econmica
que objeto da tributao, uma vez que se trata de um imposto indireto incidente so-
bre o consumo. Essa uma tendncia adotada tanto no Brasil, amplamente discutida
na reforma tributria, necessria como critrio de equilbrio financeiro e, portanto,
do federalismo. Registra-se como exemplo a opo adotada pela Unio Europeia na
unificao das regras do Imposto sobre o Valor Agregado (IVA), a partir da reforma in-
troduzida em 1993, com a transformao num mercado econmico nico e integrado.
7
Previso no inciso X, 2, do art. 155 da CRFB: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre: II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de trans-
porte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem
no exterior; 2 O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: X - no incidir: b) sobre operaes que
destinem a outros Estados petrleo, inclusive lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e
energia eltrica (BRASIL, 1988).
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O segundo argumento apresentado pela parte autora consiste no fato de que o

pagamento dos royalties do petrleo, nos termos do art. 20, 1, compe forma de
compensao pelos prejuzos decorrentes da atividade extrativista ao meio ambiente:
Segundo o Autor, a Constituio faz uma associao direta e inequvoca

entre o pagamento da compensao e o fato de haver produo situada
no ente. Alm da literalidade do dispositivo, a lgica da compensao aos
produtores justificada por diversas razes objetivas, igualmente basea
das na Constituio. Embora o bem pertena Unio (CF/88, arts. 20,
IX, e 176, caput), sua produo gera uma srie de nus e riscos para
os entes locais em cujo territrio ocorre a explorao. Por conta disso, a
Constituio exige que os Estados e Municpios produtores sejam com-
pensados... (fl. 28). (STF, ADI n 4.917/DF, 2012)
Novamente se demonstra equivocado o fundamento, tornando-se imprescindvel

destacar a natureza jurdica dos royalties do petrleo para verificar se tm por finali-
dade a compensao dos danos causados por sua explorao. Compreende-se que
a natureza das compensaes financeiras e participaes nos lucros pela explorao
de recursos minerais previstos no art. 20, 1, da CF/88 tem natureza de receita
originria,8 no se tratando de indenizao por eventuais prejuzos causados em de-
corrncia da extrao de recursos minerais, tanto que a cobrana de seu valor no
adota qualquer critrio desta natureza para a fixao do recolhimento por parte das
empresas exploradoras dos recursos.
Alm disso, os recursos naturais da plataforma continental, da zona exclusiva,
o mar territorial e os recursos minerais, inclusive os do subsolo, pertencem Unio,
nos termos do artigo 20, incisos V, VI, IX, da CF/88. Nesse nterim, os recursos
minerais, em especial o petrleo e o gs natural, no se vinculam a nenhum prejuzo
possvel de se arguir ao Estado ou Municpio produtor, mas sim a todos os entes
federados que constituem a nao.
Por fim, sustenta-se, na ADI n 4.917/DF, que a aplicao do novo regime aos
contratos firmados anteriormente importaria ofensa e desrespeito ao princpio do pac-
ta sunt servanda, em suma, promovendo o rompimento do equilbrio federativo:
O fundamento de tal considerao estaria na garantia constitucional do

respeito ao direito adquirido: no caso, o direito adquirido s participa-
es atreladas s concesses j celebradas, constitudo nos termos das
regras vigentes ao tempo da celebrao. Em segundo lugar e ainda
que no se quisesse reconhecer a existncia de um direito adquirido da
hiptese a mesma concluso decorre igualmente da incidncia da
8
HEIDENREICH, Freitrich. A. R.; BERNARDES, Flvio C. A efetivao dos direitos fundamentais atravs do novo
marco regulatrio dos royalties do petrleo e gs natural. In: MACHADO, Edinilson D.; BERTASO, Joo M.;
CUNHA, Leandro R. (Org.). Direitos fundamentais e democracia III. Florianpolis: CONPEDI, 2014. p. 251-271.
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segurana jurdica, da responsabilidade fiscal e da boa-f objetiva. (STF,

ADI n 4.917/DF, 2012, fl. 40)
Nesse nterim, o governador do Estado do Rio de Janeiro pede que na eventua-

lidade de que no venham a ser declarados inconstitucionais os dispositivos legais
questionados, que exclussem, ento, a possibilidade de incidncia do novo marco
regulatrio sobre as concesses celebradas na vigncia da lei anterior.
Novamente, h que se esclarecer a questo apresentada. As concesses celebra-
das pelo Poder Pblico no sero afetadas pelo novo marco regulatrio dos royalties do
petrleo, haja vista que a Lei n 12.734/12 trata da repartio das receitas auferidas
pelo Poder Pblico, elemento que no diz respeito aos particulares, pois no lhes cau-
sar qualquer prejuzo ou transtorno.
Logo, distribuir os valores auferidos a ttulo de royalties do petrleo e gs na-
tural unicamente entre os entes polticos produtores importaria sim ofensa ao pacto
federativo, em especial no sistema cooperativo brasileiro, j que a concentrao des-
sas receitas originrias nos referidos entes federados no encontra respaldo direto
na adequada interpretao constitucional do dispositivo em comento.
5.2 A suspenso dos efeitos da Lei n 12.734/12 atravs

da concesso de medida cautelar na ADI n 4.917/DF
pelo STF
Diante dos argumentos apresentados pelo Governador do Rio de Janeiro, a
Ministra Crmen Lcia, reconhecendo a relevncia do tema e a urgncia de uma
deciso em medida cautelar, decidiu pela concesso da liminar, determinando a sus-
penso dos efeitos da Lei n 12.734/12 at o julgamento em plenrio da questo.
Em sua motivao ressaltou a existncia de direito adquirido ao recebimento
de valores decorrentes da explorao dos royalties do petrleo, demonstrando receio
de que, ao se interpretar a Constituio elasticamente, abram-se perspectivas para
ofensa segurana jurdica.
No entanto, seguindo as observaes contrapostas no tpico anterior, no exis-
tem razes para compreender que o novo marco regulatrio importe ofensa a qualquer
direito adquirido ou ao princpio da segurana jurdica, haja vista que as alteraes
na forma de repartio dos royalties do petrleo foram realizadas atravs de lei,
respeitando o princpio da legalidade, e seus efeitos no alcanam os particulares.
Ademais, a melhor interpretao deve necessariamente passar pelo fato de que sua
explorao no ocorre no territrio dos Estados-Membros e Municpios produtores,
elemento essencial para se estabelecer a adequada hermenutica do dispositivo em
questo, obrigatoriamente considerando a necessidade de se assegurar a autonomia
financeira to mitigada dos entes da federao.
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Por essa razo toda a anlise acerca da suspenso dos efeitos do novo marco
regulatrio dos royalties do petrleo e gs natural centralizam-se no ltimo argumen-
to apresentado pela Ministra Crmen Lcia para o deferimento da liminar na ADI
n 4.917/DF, qual seja, o de que os efeitos da Lei n 12.734/12 trazem prejuzos a
construo do federalismo brasileiro, aduzindo que:
O enfraquecimento dos direitos de algumas entidades federadas no

fortalece a federao; compromete-a em seu todo. E se uma vez se de-
sobedece a Constituio em nome de uma necessidade, outra poder
ser a inobservncia de amanh em nome de outra. At o dia em que no
haver mais Constituio. (STF, ADI n 4.917 MC/DF, 2012)
Todavia, conforme melhor ser abordado no ttulo seguinte, a nova legislao,

ao redistribuir o valor auferido a ttulo de royalties do petrleo entre todos os entes da
federao, no ofendeu a Constituio da Repblica de 1988, tampouco o princpio
do federalismo. Em verdade, elevou o federalismo fiscal cooperativo uma instncia
sem precedentes na histria brasileira.
6 Anlise crtica dos fundamentos na motivao da medida

cautelar na ADI n 4.917/DF
No obstante a tcnica e o desenvolvimento terico da tese que sustenta a
Ao Declaratria de Inconstitucionalidade (ADI n 4.917/DF) e a motivao posta
pela Ministra Crmen Lcia na ADI n 14917 MC/DF, neste ttulo pretende-se de-
monstrar o equvoco, no formal, mas sim meritrio, dos argumentos presentes na
deciso cautelar concedida, que determinou a suspenso dos efeitos de diversos
dispositivos introduzidos pela Lei n 12.734/12.
Para tanto, a questo posta em anlise : este diploma legal ofende o federalis-
mo brasileiro ou o concretiza? Conforme ser demonstrado, o novo marco regulatrio
no somente constitucional, como tambm exemplo de consubstanciao ftica
do princpio do federalismo fiscal brasileiro.
Nesse sentido, faz-se imprescindvel a anlise primeva do novo marco legal dos
royalties do petrleo luz da literalidade do artigo 20, caput, e 1, da Constituio
da Repblica de 1988:
So bens da Unio: V - os recursos naturais da plataforma continental

e da zona econmica exclusiva; VI - o mar territorial; VII - os terrenos de
marinha e seus acrescidos; IX - os recursos minerais, inclusive os do
subsolo. (BRASIL, 1988)
A interpretao exclusiva do referido dispositivo permitiria extrair o entendimento

de que os valores auferidos a ttulo de royalties do petrleo e gs natural pertenceriam
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precipuamente Unio, por ser proprietria desses mesmos recursos. Todavia, em

decorrncia do processo de democratizao e redistribuio de receitas entre os entes
da federao, os Estados, Distrito Federal e Municpios passaram a ser contemplados
com a destinao de receitas a esse ttulo. Nesse contexto foi inserido o 1 ao art. 20
da CRFB/88, que traz o seguinte contedo:
assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, partici-
pao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos
hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos
minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou
zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explora-
o. (BRASIL, 1988)
Importante destacar que o supracitado dispositivo constitucional no garante

exclusivamente aos Estados e Municpios produtores de petrleo e gs natural o
direito de obter participao nos resultados ou compensao financeira pela sua
explorao.
Por fim, outra questo que deve ser ressaltada diz respeito extrao de re-
cursos minerais nas reas denominadas de mar territorial e zona econmica ex-
clusiva. Nesses territrios no h que se considerar a existncia de Estados ou
Municpios produtores, haja vista que tanto a superfcie quanto o subsolo pertencem
Unio. Desta feita, os valores auferidos a ttulo de royalties do petrleo e do gs
natural nessas regies, sem a menor discusso, devem ser repartidos igualmente
entre todos os entes polticos da federao, sem exceo.
Na verdade, em respeito ao princpio federativo, toda a questo deve ser anali-
sada sob um aspecto amplo, luz dos princpios constitucionais e das bases fundan-
tes do federalismo fiscal cooperativo brasileiro.
7Concluso
Aps o estudo e discusso dos elementos trabalhados, amparados na inter-
pretao conforme da Constituio, segundo as lies Otto Bachof sobre a Carta
Constitucional como um todo orgnico, destacam-se as seguintes concluses:
1 A nova sistemtica de repartio de receitas dos royalties do petrleo no
ofende o direito adquirido ou a prpria Constituio da Repblica de 1988, haja
vista que as alteraes trazidas pela lei encontram amparo nos princpios constitu-
cionais do pacto federativo e nos ideais de equilbrio fiscal e cooperativismo estatal.
2 Os valores obtidos a ttulo de royalties do petrleo no se prezam manu-
teno ou reparao dos danos causados ao meio ambiente em decorrncia da ex-
plorao dos recursos minerais, pois se compreende que tal exao tem natureza de
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receita originria, na modalidade de compensao financeira, que no se confunde

em nenhum momento com verbas de natureza indenizatria.
3 O novo marco regulatrio dos royalties do petrleo Lei n 12.734/12
no somente est em perfeito acordo com o Texto Constitucional, como tambm
favorece e preserva o princpio da indissolubilidade do federalismo e o equilbrio ora-
mentrio entre os diversos entes da federao, garantindo-lhes autonomia financeira
necessria para a concretizao do prprio ideal de federalismo.
Abstract: The present study aims to examine the effects of Law 12.734/12, which modified the Oil
Royalties sharing, regarding the principle of the indissolubility of federative pact. This is because the
Member States of the Federation witch were affected by the amendment filed in the Restraining ADI 4.917/
DF, whose injunction was granted, arguing that this change would represent a breach of Brazilian federalism,
affecting constitutional entrenchment clause. It is necessary to examine the arguments that supported
this request, and such decision, seeking to give a proper interpretation of new regulation in view of fiscal
federalism, since the redistribution of financial compensation is represented by the exploitation of this
mineral resource model, with all its peculiarities, especially when extraction occurs at the site designated
as territorial sea, as the case of Pre-Salt, a concept that is taken over in the Magna Carta. The
study also examines whether the established legislation pattern strengthens the revenue sharing model
among federal entities, regardless of their classification as originating or derived, always looking forward to
protecting their financial autonomy. So if the new sharing regulatory framework provides a more equitable
sharing from royalties incomes, it becomes essential to discuss the issue under the so-called Cooperative
Fiscal Federalism. Therefore, the methodology used for this work was CAPES and SciELO journals consults,
books, news platforms as well as the actual Supreme Court jurisprudence.
Key words: Fiscal Federalism. Revenues division. Tax Justice. Cooperative federalism.
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A constitucionalidade dos dispositivos
contidos nos artigos 20 e 27 da Lei
Municipal de Belo Horizonte
n 10.692/13 luz do artigo 152, 1,
da Constituio do Estado de Minas
Gerais

Doutor (2006), Mestre (2000) e Bacharel (1994) em Direito pela Universidade Federal de
Minas Gerais. Membro do corpo docente do Programa de Ps-Graduao em Direito da
Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Professor de Direito Tributrio e Financeiro
da UFMG. Procurador do Municpio de Belo Horizonte. Advogado. Lder do Grupo de Pesquisa
em Direito Processual Tributrio da UFMG.
Resumo: O presente estudo tem por objetivo a anlise quanto constitucionalidade dos artigos 9,
20 e 27 da Lei Municipal de Belo Horizonte n 10.692/13 em face dos artigos 13 e 152, 1, da
Constituio do Estado de Minas Gerais, cuja discusso foi objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade
n 1.0000.14.027981-1/000, ajuizada pelo Partido Ecolgico Nacional, tendo sido apreciada pela
Corte Superior do Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais. A metodologia adotada neste trabalho
foi a anlise dos argumentos exarados pelas partes na referida ao ajuizada, a consulta a produes
bibliogrficas de renome tcnico-jurdico, bem como o estudo permenorizado dos dispositivos legais em
pauta. Compreendeu-se pela constitucionalidade dos dispositivos em anlise haja vista que o disposto
na Constituio do Estado de Minas Gerais no se aplicaria disciplina tributria municipal sob pena de
suprimir a autonomia financeira e ofensa ao princpio da simetria constitucional.
Palavras-chave: Constitucionalidade. Segurana jurdica. Majorao de alquotas. Noventena constitucional.
Processo legislativo. Princpio da simetria constitucional.
Sumrio: I Introduo II Da no aplicao do artigo 152, 1, da Constituio Estadual aos tributos

municipais III Concluso Referncias
IIntroduo
A edio da Lei Municipal n 10.692/13, por parte do Municpio de Belo
Horizonte, promoveu alteraes importantes quanto s alquotas e hipteses de isen-
o do Imposto sobre a Transmisso de Bens Imveis por ato oneroso intervivos (ITBI)
e do Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN), alterando dispositivos de
diversos diplomas legais.
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Algumas dessas alteraes, por sua vez, foram objeto de questionamento pelos
contribuintes. Possivelmente, as alteraes que tenham trazido maior repercusso
estejam contidas: a) no artigo 20 da Lei Municipal n 10.692/13, cuja redao atri-
buiu novo teor ao artigo 14 da Lei Municipal n 8.725/03, majorando as alquo-
tas do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN); e b) no artigo 9 da
Lei Municipal n 10.692/13, que deu nova redao ao artigo 8 da Lei Municipal
n 5.492/88, majorando a alquota do Imposto de Transmisso de Bens Imobilirios
(ITBI) de 2,5% para 3%, tendo sido objeto de aes diretas de inconstitucionalidade
ajuizadas pelo Partido Ecolgico Nacional.
Em razo de sua inegvel relevncia prtica e de justificada importncia te
rica, as Aes Diretas de Inconstitucionalidade n 1.0000.14.027981-1/000 e
n 1.0000.14.008921-0/000 so o objeto de anlise deste trabalho. A metodologia
utilizada consistiu no estudo dos argumentos trazidos pelas partes litigantes, pesqui-
sa a produes bibliogrficas de relevncia tcnica, bem como anlise pormenorizada
dos dispositivos legais em antinomia. Assim, nos prximos ttulos sero apresenta-
dos os aspectos mais relevantes sobre a matria em comento.
II Da no aplicao do artigo 152, 1, da Constituio

Estadual aos tributos municipais
II.1 Alcance da limitao ao poder de tributar da Constituio
da Repblica em contraposio Constituio Estadual
Amparada no argumento de que os referidos dispositivos legais violam o artigo
152, 1, da Constituio do Estado de Minas Gerais, ofendendo os princpios cons-
titucionais da segurana jurdica e do devido processo legal, a questo foi levada
apreciao do Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais.
Com efeito, o artigo 152 da Constituio Estadual dispe sobre as limitaes
ao poder de tributar, estabelecendo que no se pode apresentar projeto de lei que
institua ou majore tributo estadual no perodo de noventa dias que antecede o fim da
sesso legislativa. Transcreve-se o dispositivo para enfatizar a clareza da literalidade
do texto normativo em comento:
Art. 152 vedado ao Estado, sem prejuzo das garantias asseguradas

ao contribuinte e do disposto no art. 150 da Constituio da Repblica e
na legislao complementar especfica: [...]
1 No ser admitida, no perodo de noventa dias que antecede o
trmino da sesso legislativa, a apresentao de projeto de lei que tenha
por objeto a instituio ou a majorao de tributo estadual.1
1
ESTADO DE MINAS GERAIS. Constituio do Estado de Minas Gerais, de 21 de setembro de 1989. Disponvel em:
<http://www8.tjmg.jus.br/corte-superior-adi-incidentes/CONSTITUICAO-ESTADUAL.pdf>. Acesso em: 20 nov. 2014.
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A constitucionalidade dos dispositivos contidos nos artigos 20 e 27 da Lei Municipal de Belo Horizonte...
No entanto, no preciso uma leitura assaz minuciosa para se depreender da

referida norma que a mesma no reflete o princpio constitucional da anterioridade
nonagesimal (art. 150, inciso III, alnea b, da CF/88), consignado a todos os entes
federados pela Carta Magna de 1988. Com efeito, colaciona-se o disposto no artigo
150 da Constituio Cidad para consignar a absoluta distino entre os citados
artigos:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,

vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: [...]
III - cobrar tributos: [...]
b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada
a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alnea b;2
O referido dispositivo apenas elenca a vontade do povo mineiro pela incluso

de mais uma restrio ao poder de tributar atribudo ao Estado de Minas Gerais, ex-
clusivamente. Logo, o dispositivo constitucional em anlise no aplicvel em razo
do princpio da simetria constitucional, tratando-se unicamente de baliza estabelecida
exclusivamente para o exerccio da competncia dos tributos estaduais.
Assim, no se est diante de norma que reflete o dispositivo constitucional
federal, no podendo sua interpretao ser extensiva ou aplicada de forma analgica
a todos os entes federados, indistintamente. Destarte, se o texto estadual refere-se
expressamente a regra que amplia as limitaes constitucionais ao poder de tributar
do Estado de Minas Gerais, no se pode admitir que a mesma seja estendida aos
tributos municipais.
Este entendimento sedimentado na doutrina no que tange s normas tcnicas
para interpretao constitucional, como se pode perceber pelo trecho da obra do
eminente constitucionalista, o professor Jos Tarcsio de Almeida Melo, transcrito a
seguir:
O princpio de que cuida a regra da interpretao estrita no colide com

a regra da interpretao ampla. Recomenda-se interpretao estrita para
determinadas disposies e regras constitucionais. So normas sobre
organizao, competncia, limitao de direitos, exceo e de proibio.
No comportam construo ou aditamento, atravs da tcnica de inter-
pretao. So dotados da maior rigidez.3
2
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://planalto.gov.br>.
Acesso em: 20 nov. 2014.
3
MELO, Jos Tarcsio de Almeida. Direito constitucional do Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 71.
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Neste sentido o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Dr.

Gilmar Mendes Ferreira, conforme se depreende dos trechos seguintes:
No se deve olvidar que o chamado poder constituinte decorrente do

Estado-membro , por sua natureza, um poder constituinte limitado, ou,
como ensina, Anna Cndida da Cunha Ferraz, um poder que nasce, vive
e atua com fundamento na Constituio Federal que lhe d supedneo;
um poder, portanto sujeito a limites jurdicos, impostos pela Constituio
Maior. Essas limitaes so de duas ordens: as Constituies estadu-
ais no podem contrariar a Constituio Federal (limitao negativa); as
Constituies estaduais devem concretizar no mbito territorial de sua
vigncia os preceitos, o esprito e os fins da Constituio Federal (limita-
o positiva).4
No menos certo, por outro lado, que o Estado-membro est obrigado a
observar outras disposies constitucionais federais, de modo que, ado-
tada a orientao esposada inicialmente pelo Supremo Tribunal Federal,
ficaria o direito constitucional estadual substancial reduzido, talvez, ao
prembulo e s clusulas derrogatrias. At porque, pelo modelo analtico
de Constituio adotado entre ns, nem mesmo o direito tributrio esta-
dual pode ser considerado, segundo uma orientao ortodoxa, um direito
substancialmente estadual, uma vez que, alm dos princpios gerais, apli-
cveis Unio, aos Estados e Municpios (arts. 145-149), das limitaes
ao poder de tributar (arts. 150-152), contempla o texto constitucional
federal, em sees autnomas os impostos dos Estados e do Distrito Fe-
deral (Seo IV art. 155) e os impostos municipais (Seo V art. 156).
Como se v, por demais estreito o espao efetivamente vago deixado
ao alvedrio do constituinte estadual.5
Desse modo, se a previso da Constituio Estadual no reproduz norma

constitucional, no pode o Estado-membro intrometer-se na competncia privativa
do Municpio para legislar sobre os tributos que lhe dizem respeito constitucional-
mente, sob pena de violao do princpio federativo trazido pelo artigo 60, 4, da
Constituio da Repblica, e tambm da autonomia municipal expressamente previs-
ta tanto nos artigos 1, 165, 1, 169 e 170, I, da Constituio Estadual, como nos
artigos 18, 29 e 30 da Constituio da Repblica.
II.2 O princpio da simetria e a autonomia financeira dos

municpios
No tocante simetria entre a norma constitucional nacional e a estadual, desta-
ca-se a lio do Professor Kildare Gonalves de Carvalho, que assevera em sua obra:
4
MENDES, Gilmar Ferreira. O controle de constitucionalidade do direito estadual e municipal na Constituio
Federal de 1988. Revista Jurdica Virtual, Braslia, v. 1, n. 3, jul. 1999. Disponvel em: <http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/revista/Rev_03/contr_const_dir_mun_est.htm>. Acesso em: 20 nov. 2014.
5
MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit.
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A fiscalizao da constitucionalidade da lei ou ato normativo municipal

diante da Constituio Estadual exige certa dose de ateno. O Munic-
pio, no Brasil, alcanou foros de ente constitucional, possuindo autono-
mia poltica e uma esfera prpria de competncia material e legislativa.
Diante disso, se as leis e os atos normativos municipais no podem
afrontar o texto constitucional estadual, sob pena de inconstitucionali-
dade, tambm verdadeiro que os Estados-Membros devem respeitar a
autonomia municipal sob pena, igualmente, de prtica de inconstitucio-
nalidade. Um exemplo: quanto competncia tributria municipal no h
quase nada que os Estados-Membros possam dizer em suas Leis Funda-
mentais que o Constituinte Federal j no tenha, antes, dito.6
Desse modo, se a previso da Constituio Estadual no reproduz norma

constitucional, no pode o Estado-membro intrometer-se na competncia privativa
do Municpio para legislar sobre os tributos que lhe dizem respeito constitucional-
mente, sob pena de violao do princpio federativo trazido pelo artigo 60, 4, da
Constituio da Repblica, e tambm da autonomia municipal expressamente previs-
ta tanto nos artigos 1, 165, 1, 169 e 170, I, da Constituio Estadual, como nos
artigos 18, 29 e 30 da Constituio da Repblica.
Esse entendimento tambm j foi consagrado pelo Tribunal de Justia de Minas
Gerais ao tratar exatamente do artigo 152, pargrafo 1, da Constituio do Estado
de Minas Gerais, ou seja, aborda-se idntica discusso travada nestes autos:
CONTRIBUIO PARA CUSTEIO DO SERVIO DE ILUMINAO PBLICA

LEI 1.700/02 DO MUNICPIO DE PIRAPORA ALEGADA DESOBEDINCIA
AO PROCESSO LEGISLATIVO, PREVISTO NO 1., ART. 152 DA CONSTI-
TUIO ESTADUAL. A norma de processo legislativo contida no 1.,
art. 152, da Constituio Estadual aplica-se somente s leis estaduais,
no alcanando as leis tributrias municipais, em respeito ao princpio
federativo de plena autonomia e competncia dos municpios para a ins-
tituio de tributos que lhes so afetos. Reconhece-se a constitucio-
nalidade da Contribuio de Custeio de Iluminao Pblica, criada pelo
Municpio de Pirapora, instituda que foi por Lei Municipal n. 1.700, em
27 de dezembro de 2002, no demonstrado descumprimento da regra
contida no artigo 150, inciso III, alneas b e c, e 1 da Constituio Fe-
deral, com as inovaes trazidas pela Emenda Constitucional n. 42/03,
que estabelece no s a vigncia da lei tributria para o exerccio seguin-
te, como, tambm, que essa se d aps o decurso dos noventa dias de
sua publicao. (TJMG Ap. Cvel/Reex Necessrio 1.0512.10.007171-
5/001, Relator: Des. Eduardo Andrade, 1 Cmara Cvel, julgamento em
18.10.2011, publicao da smula em 04.11.2011, grifamos)
6
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional. 15 ed., rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
p. 552.
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Com efeito, a questo posta cristalina. O Municpio, enquanto ente dotado da

autonomia inerente aos integrantes da Federao como forma de descentralizao do
poder, no subordinado a qualquer outro, tem suas diretrizes diretamente fixadas na
Constituio Federal (vontade mxima do povo brasileiro, a quem se subordina), por
se tratar exatamente da norma que estipula qual a forma de Estado adotada no Pas.
Trata-se da vontade do povo, num Estado Democrtico de Direito como o brasileiro,
estabelecendo quais so as regras de observncia obrigatria pelos entes federados.
Destaca-se, aqui, o art. 171, pargrafo 1, da CF/88, que afirma textualmente a
vinculao do Municpio somente s limitaes ao poder de tributar estabelecidas na
Carta Magna.
Nesse sentido, eis alguns julgados do Supremo Tribunal Federal em que se con-
firmou a fora do princpio da autonomia dos Municpios face a constantes tentativas
de ingerncia nos assuntos que lhe so constitucionalmente prprios por parte dos
Estados-membros:
TRIBUTRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUO FISCAL. MUNICPIO. VALOR

DIMINUTO. INTERESSE DE AGIR. SENTENA DE EXTINO ANULADA.
APLICAO DA ORIENTAO AOS DEMAIS RECURSOS FUNDADOS EM
IDNTICA CONTROVRSIA. 1. O Municpio ente federado detentor de
autonomia tributria, com competncia legislativa plena tanto para a ins-
tituio do tributo, observado o art. 150, I, da Constituio, como para
eventuais desoneraes, nos termos do art. 150, 6, da Constituio.
2. As normas comuns a todas as esferas restringem-se aos princpios
constitucionais tributrios, s limitaes ao poder de tributar e s normas
gerais de direito tributrio estabelecidas por lei complementar. 3. A Lei
n 4.468/84 do Estado de So Paulo que autoriza a no-inscrio em
dvida ativa e o no-ajuizamento de dbitos de pequeno valor no pode
ser aplicada a Municpio, no servindo de fundamento para a extino das
execues fiscais que promova, sob pena de violao sua competn-
cia tributria. 4. No dado aos entes polticos valerem-se de sanes
polticas contra os contribuintes inadimplentes, cabendo-lhes, isto sim,
proceder ao lanamento, inscrio e cobrana judicial de seus crditos,
de modo que o interesse processual para o ajuizamento de execuo est
presente. 5. Negar ao Municpio a possibilidade de executar seus crdi-
tos de pequeno valor sob o fundamento da falta de interesse econmico
viola o direito de acesso justia. 6. Sentena de extino anulada. 7.
Orientao a ser aplicada aos recursos idnticos, conforme o disposto no
art. 543-B, 3, do CPC. (RE 591033, Relatora: Min. Ellen Gracie, Tribunal
Pleno, julgado em 17.11.2010, Repercusso Geral Mrito. DJe-038. Di-
vulg 24.02.2011. PUBLIC 25.02.2011. Ement Vol-02471-01 pp-00175,
grifamos)
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 224 DA

CONSTITUIO DO ESTADO DO AMAP. GARANTIA DE MEIA PASSAGEM
AO ESTUDANTE. TRANSPORTES COLETIVOS URBANOS RODOVIRIOS E
AQUAVIRIOS MUNICIPAIS [ARTIGO 30, V, DA CONSTITUIO DO BRASIL]
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E TRANSPORTES COLETIVOS URBANOS RODOVIRIOS E AQUAVIRIOS

INTERMUNICIPAIS. SERVIO PBLICO E LIVRE INICIATIVA. VIOLAO DO
DISPOSTO NOS ARTIGOS 1, INCISO IV; 5, CAPUT E INCISOS I E XXII, E
170, CAPUT, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. A Constituio do Brasil
estabelece, no que tange repartio de competncia entre os entes
federados, que os assuntos de interesse local competem aos Munic-
pios. Competncia residual dos Estados-membros matrias que no
lhes foram vedadas pela Constituio, nem estiverem contidas entre as
competncias da Unio ou dos Municpios. 2. A competncia para or-
ganizar servios pblicos de interesse local municipal, entre os quais
o de transporte coletivo [artigo 30, inciso V, da CB/88]. 3. O preceito
da Constituio amapaense que garante o direito a meia passagem
aos estudantes, nos transportes coletivos municipais, avana sobre a
competncia legislativa local. 4. A competncia para legislar a propsi-
to da prestao de servios pblicos de transporte intermunicipal dos
Estados-membros. No h inconstitucionalidade no que toca ao benefcio,
concedido pela Constituio estadual, de meia passagem aos estudan-
tes nos transportes coletivos intermunicipais. 5. Os transportes coletivos
de passageiros consubstanciam servio pblico, rea na qual o princpio
da livre iniciativa (artigo 170, caput, da Constituio do Brasil) no se
expressa como faculdade de criar e explorar atividade econmica a ttulo
privado. A prestao desses servios pelo setor privado d-se em regime
de concesso ou permisso, observado o disposto no artigo 175 e seu
pargrafo nico da Constituio do Brasil. A lei estadual deve dispor sobre
as condies dessa prestao, quando de servios pblicos da compe-
tncia do Estado-membro se tratar. 6. Ao direta julgada procedente
para declarar a inconstitucionalidade da conjuno aditiva e e do voc-
bulo municipais, insertos no artigo 224 da Constituio do Estado do
Amap. (ADI n 845. Relator: Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em
22.11.2007. DJe-041. Divulg 06.03.2008. Public 07.03.2008. Ement
Vol-02310-01. pp-00031 RTJ Vol-00205-01 pp-00029. LEXSTF, v. 30,
n. 352, 2008, p. 43-56, grifamos)
Ora, indaga-se se o Tribunal de Justia competente para realizar o juzo de

controle abstrato de constitucionalidade das leis em face da Constituio Estadual,
como poderia dar a dispositivo interpretao analgica e, ainda por cima, contrria
propria sistemtica constitucional estadual?
Deve-se ressaltar tambm que, de fato, ainda hoje o controle de constitucionali-
dade de atos e leis municipais encontra dvidas em virtude da possibilidade de duplo
parmetro para o juzo abstrato estabelecido tanto em relao norma constitucional
federal como face do Estado. Isso porque inexistem regras de coliso positivadas
que delimitem at onde vai a jurisdio estadual e quando o ato normativo municipal
se submete diretamente Constituio da Repblica.
Entretanto, certo que a jurisdio do Estado deve ater-se to somente ao que
prescreve a respectiva Constituio, no podendo imiscuir-se na seara das normas
federais ou proferir interpretao que as fira, nos dizeres do Ministro do Supremo
Tribunal Federal, Dr. Gilmar Mendes:
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No se deve olvidar, outrossim, que pronunciamento genrico de Corte

estadual quanto inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual
ou municipal, em face do Texto Magno, pareceria totalmente incompat-
vel com o exerccio do controle concentrado de constitucionalidade pela
Corte Constitucional Federal.7
A fim de que melhor se oriente o juzo de controle abstrato de constitucionalida-

de, com intuito de se evitar que a jurisdio do Estado-membro invada a competn-
cia do controle face Lei Fundamental, foram sendo desenvolvidas certas tcnicas
de interpretao a serem observadas. Isso se d, por exemplo, no que tange aos
princpios constitucionais sensveis, na classificao do Professor Jos Afonso da
Silva, positivados no artigo 34, VII, da Constituio da Repblica, dentre eles o da
autonomia municipal, os quais so de reproduo obrigatria na esfera estadual e,
por conseguinte, de observncia imperativa na respectiva jurisdio.
A tese concernente ociosidade da reproduo de normas constitucio-

nais federais obrigatrias no texto constitucional estadual esbarra j
nos chamados princpios sensveis, que impem, inequivocamente, aos
Estados-membros a rigorosa observncia daquele estatuto mnimo (CF,
art. 34, VII). Nenhuma dvida subsiste de que a simples omisso da
Constituio estadual, quanto inadequada positivao de um desses
postulados, no texto magno estadual, j configuraria ofensa suscetvel
de provocar a instaurao da representao interventiva.8
Diante da literalidade da norma constitucional quando definiu regra tributria

especialmente aos tributos estaduais, no se pode cogitar a interpretao analgica
para aplicar o artigo 152, 1, da Constituio Estadual tambm aos tributos munici-
pais, em flagrante afronta ao princpio sensvel da autonomia municipal.
Ademais, cumpre registrar que a matria j fora inserida no Enunciado da
Smula n 69 do Supremo Tribunal Federal, ipsis litteris: A Constituio Estadual
no pode estabelecer limite para o aumento de tributos municipais.
Neste particular aspecto, curiosssimo observar que os precedentes que origi-
naram a edio da referida Smula n 69 do STF diziam respeito, quase todos eles,
declarao de inconstitucionalidade, em sede de controle difuso, e na vigncia da
Carta Republicana de 1946, do seguinte enunciado da Constituio mineira de 1947:
Art. 169 Nenhum impsto, Estadual ou Municipal, poder ser elevado, direta ou
indiretamente, alm de vinte por cento de seu valor, ao tempo de aumento.
Leia-se, por exemplo, os interessantes precedentes consubstanciados no RE
n 45.243-MG, Rel. o Min. Ribeiro da Costa (j. 07.04.1961), RMS n 8.392-MG, rel. o
7
8
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Min. Afrnio Costa (j. 18.10.1961), RMS n 9.518-MG, rel. o Min. Ary Franco, red. p/
o Acrdo o Min. Pedro Chaves (j. 26.01.1962), AI n 28.630-MG, rel. o Min. Ribeiro
da Costa (j. 19.11.1963).
A propsito, transcreve-se a ementa do RE n 35.719-MG, de relatoria do Min.
Henrique Dvila (j. 20.10.1961), aresto que tambm figura como um dos prece-
dentes alusivos edio da referida Smula n 69 STF, e que dizia respeito a um
aumento de alquota ocorrido no Municpio de Juiz de Fora MG, e alusivo ao velho
Imposto sobre Indstrias e Profisses (antecessor, como cedio, em nosso sistema
tributrio, do atual ISSQN). in verbis:
O art. 169 da Constituio do Estado de Minas Gerais inconjugvel

com o art. 28, da Constituio Federal, porque fere a autonomia dos
Municpios no que tange a imposio e arrecadao dos tributos que lhes
so atribudos. (RE n 35.719, Relator: Min. Henrique DAvilla Convoca-
do, Tribunal Pleno, julgado em 20.10.1961, DJ, 14.12.1961, pp-02881.
ADJ 04.09.1962, pp-02461, Ement Vol-00488-01, pp-00277, RTJ Vol-
00020-01, pp-00165)
Eis o referido art. 28 da Constituio da Repblica de 1946: Art. 28. A auto-

nomia dos Municpios ser assegurada: [...] II - pela administrao prpria, no que
concerne ao seu peculiar interesse e, especialmente, a) decretao e arrecadao
dos tributos de sua competncia e aplicao das suas rendas; [...].
Verifica-se, assim, ser cristalino o entendimento de que, face ao sistema ju-
rdico brasileiro, no pode o Egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
conceder ao artigo 152, 1, da Constituio Estadual interpretao extensiva aos
Municpios, primeiro devido literalidade do artigo, que se refere exclusivamente aos
tributos municipais, e, segundo, porque, ainda que a Constituio estabelecesse
expressamente a limitao temporal ao poder municipal de tributar, tal previso seria
materialmente inconstitucional, tendo em vista a submisso dos Municpios direta-
mente Constituio da Repblica, conforme exaustivamente explanado acima.
Logo, vislumbra-se no exame do caso concreto que no se demonstrou ter
o Municpio de Belo Horizonte desrespeitado o mandamento da Constituio da
Repblica, relativamente aplicao do princpio da anterioridade, especialmente
pelo fato de que a Lei Municipal n 10.692/13 respeitou o exerccio seguinte e o
prazo nonagesimal, j que a citada norma prev que a majorao somente entraria
em vigor no dia 30 de abril de 2014.
II.3 Impacto da discusso no oramento

Importante destacar, num estudo de caso, a repercusso que medidas tribut-
rias acarretam no mbito do oramento do ente federado, com repercusso na seara
do Direito Financeiro, cada vez mais rigoroso com o equilbrio das contas pblicas.
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A suspenso da exigncia tributria em comento acarretar ao Municpio de Belo

Horizonte uma perda de arrecadao referente ao ISSQN no montante aproximado de
R$200.000.000,00 (duzentos milhes de reais), circunstncia que implicar nova e
mais drstica diminuio do investimento nas reas de mobilidade e educao, alm
de possvel e significativa reduo da aplicao de recursos nas reas de sade,
polticas sociais e gesto ambiental, tal como resumido pela Secretaria Municipal
Adjunta de Oramento no quadro a seguir:
(continua)
Previso de Reduo
Previso oramento
Programa/projeto de recursos aps
ROT/2014 Em R$
liminar/ISSQN
rea: Educao/Cultura
Construo e reforma de UMEIs (44 unidades) 50 milhes 15,5 milhes
Construo e reforma de Escolas de Ensino 70,8 milhes 20,2 milhes

Fundamental (61 unidades)
Transporte Escolar (72.928 alunos) + Transporte 13,7 milhes 2 milhes

acessvel (587 alunos)
Projeto Arena da Cultura/Escola Livre de Artes 5,4 milhes 2 milhes
Preservao Patrimnio Cultural 5,7 milhes 2,5 milhes
Subtotal 153,9 milhes 42,4 milhes
rea: Sade
Construo, Ampliao e Reforma de Unidades de 58,8 milhes 24,8 milhes

Sade (29 unidades)
Subtotal 58,8 milhes 24,8 milhes
rea Polticas Sociais
Apoio aos Conselhos Tutelares 4,6 milhes 3 milhes
Assistncia Alimentar e Nutricional (Abrigos, 6,9 milhes 2 milhes

Albergues e Creches)
Servios, Benefcios e Transferncias de Renda 17 milhes 6,2 milhes
Acolhimento Institucional para crianas e 12 milhes 4,5 milhes

adolescentes
Restaurantes Populares 17,5 milhes 8,5 milhes
Prog. Mun. de Qualificao Profissional 4,2 milhes 1,8 milho
Aes de Atendimento ao cidado 6,7 milhes 4,5 milhes
Programa BH Cidadania construo e reforma 5,8 milhes 3,5 milhes
Subtotal 74,7 milhes 34 milhes
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(concluso)
Previso de Reduo
Previso oramento
Programa/projeto de recursos aps
ROT/2014 Em R$
liminar/ISSQN
rea Gesto Ambiental obras contra enchentes
Drenagem e Tratamento de Fundos de Vale/ 64,5 milhes 29,5 milhes

obras de conteno e manuteno em redes de
Drenagem Pluvial
Programa Drenurbs 10 milhes 2,5 milhes
Manuteno e recuperao de parques 30,2 milhes 20 milhes
Servios de Fiscalizao Urbana 44,6 milhes 15 milhes
rea Mobilidade
Estao de Integrao Pampulha 4 milhes 1 milho
Pavimentao de Vias Pblicas (todas as 41 milhes 30 milhes

regionais)
Boulevard Arrudas/trecho Rua Rio de Janeiro e 4,8 milhes 2 milhes

Carijs
Total Geral 486,5 milhes 200 milhes
A perda oramentria do Municpio de Belo Horizonte, consideradas as perdas

decorrentes da arrecadao de ITBI e ISSQN, atingiro o patamar aproximado de
R$245.000.000,00 (duzentos e quarenta e cinco milhes de reais). No apenas
o valor absoluto , por si s, bastante relevante para um Municpio, como tambm
se demonstrou o impacto negativo dessa perda de arrecadao na consecuo de
interesses pblicos relevantssimos.
Patente, portanto, a ocorrncia de grave leso economia pblica, pois o corte
de arrecadao de que resulta o imediato cumprimento de eventual deciso contrria
aos interesses do Municpio de Belo Horizonte, proferida pelo Tribunal de Justia de
Minas Gerais, compromete efetivamente a execuo oramentria municipal.
Impe-se destacar que a mudana vem a se operar na vigncia da execuo
oramentria do ano de 2014. O oramento, tal como aprovado no ano de 2013, no
contava com a significativa reduo de arrecadao provocada por eventual suspen-
so da aplicabilidade da legislao tributria alterada.
O abrupto rompimento das expectativas de receitas disponveis para fazer frente
s despesas previstas no programa oramentrio do ente pblico deve ser levado
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em considerao na adequao do planejamento financeiro pelo ente federado, con-

siderando os impactos descritos e os ajustes necessrios para o cumprimento das
determinaes da Lei de Responsabilidade Fiscal.
As informaes colacionadas, emanadas da Secretaria Municipal Adjunta de
Oramento, evidenciam que se no for evitada a substancial perda de receita antes
explicitada ter o condo de afetar drasticamente a execuo das polticas pblicas e
dos servios pblicos em geral no Municpio de Belo Horizonte, ensejando inconteste
tumulto na ordem administrativa municipal.
IIIConcluso
Conclui-se, assim, que a norma inserida no texto constitucional do Estado-
membro da Federao, que no tenha sua origem na simetria da Constituio Federal,
no pode vincular o Municpio, j que se trata de ente igualmente autnomo, balizado
somente pela vontade soberana do povo brasileiro consagrada na ordem constitucio-
nal nacional.
Outros limites somente podem ser acrescentados pelo prprio Municpio pela
Lei Orgnica ou pelo Estado-membro atravs da Constituio Estadual, sendo que
seus limites esto adstritos ao mbito de sua competncia, ou seja, delimitado no
prprio territrio.
Dessa forma, alteraes como a preconizada pelo Municpio de Belo Horizonte
no estudo deste caso concreto no podem ter sua validade examinada no contexto
da Constituio do Estado de Minas Gerais em dispositivo que no tem origem na
simetria constitucional.
Nas discusses de ordem tributria necessria a anlise do impacto oramen-
trio decorrente das mudanas realizadas, no s por ocasio da instituio ou majo-
rao do tributo, mas tambm de eventuais decises judiciais que afetem o equilbrio
oramentrio e financeiro, tendo em vista os limites fixados nas normas constitucio-
nais e gerais de Direito Financeiro relativas responsabilidade fiscal.
The Constitutionality of Devices Contained in Articles 20 and 27 of the Belo Horizonte Municipal Law
n. 10,692/13 under Article 152, 1 of General Mine State Constitution
Abstract: This study aims the constitutionality of the articles 20 and 27 of Belo Horizonte Municipal Law
n. 10,692/13 in view of article 152, paragraph 1, of the Constitution of the State of Minas Gerais, the
discussion of which was the object of Direct Action Unconstitutionality n. 1.0000.14.027981-1/000, filed
by the Partido Ecolgico, having been assessed by the Superior Court of Honorable Court of Minas Gerais.
The methodology adopted in this study was the analysis of the arguments formally drawn up by the parties
to the action filed in the consultation literature production of technical legal renowned, and the study of
the legal provisions in question. Understood by the constitutionality of the devices in question given that
the Constitution of the State of Minas Gerais would not apply to municipal tax discipline under penalty of
canceling the financial autonomy and breach of the principle of constitutional symmetry.
Key words: Constitutionality. Legal Security. Increase in rates. Principle of Noventena. Legislative Process.
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Referncias
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://planalto.
gov.br>. Acesso em: 20 nov. 2014.
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional. 15 ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del
Rey, 2009. p. 552.
MENDES, Gilmar Ferreira. O controle de constitucionalidade do direito estadual e municipal na
Constituio Federal de 1988. Revista Jurdica Virtual, Braslia, v. 1, n. 3, jul. 1999. Disponvel em:
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE n 591033, Relatora: Min. Ellen Grace, Tribunal Pleno, julgado
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25.02.2011. Disponvel em: <http://stf.jus.br>. Acesso em: 22 nov. 2014.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI n 845, Relator: Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em
22.11.2007, DJe-041, Divulg 06.03.2008, Public 07.03.2008, LexSTF v. 30, n. 352, 2008, p. 43-56.
Disponvel em: <http://stf.jus.br>. Acesso em: 22 nov. 2014.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE n 35.719, Relator: Min. Henrique Dvilla, convocado, Tribunal
Pleno, julgado em 20.10.1961, DJ 14.12.1961. Disponvel em: <http://stf.jus.br>. Acesso em: 22
nov. 2014.
TJMG. Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0512.10.007171-5/001, Relator: Des. Eduardo
Andrade, 1 Cmara Cvel, julgamento em 18.10.2011, publicao da smula em 04.11.2011.
Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 20 nov. 2014.

BERNARDES, Flvio Couto. A constitucionalidade dos dispositivos contidos nos

artigos 20 e 27 da Lei Municipal de Belo Horizonte n 10.692/13 luz do artigo
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Geral do Municpio de Belo Horizonte RPGMBH, Belo Horizonte, ano 6, n. 12,
p. 35-47, jul./dez. 2014.
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Responsabilizao do advogado pblico
pela emisso de parecer jurdico
Gabriela Costa Xavier

Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Bacharel em Administrao
Pblica pela Fundao Joo Pinheiro. Ps-Graduao em Direito Pblico pela Pontifcia
Universidade Catlica (PUC Minas em curso). Especialista em Polticas Pblicas e Gesto
Governamental, lotada na Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto de Minas Gerais.
Atualmente, ocupa o cargo de Gerente de Projeto na Secretaria Extraordinria da Copa do
Mundo do Estado de Minas Gerais.
Resumo: O presente estudo tem por finalidade a anlise dos aspectos controvertidos acerca da responsa-
bilidade civil dos pareceristas jurdicos. unssono o entendimento da doutrina de que o parecer jurdico
uma opinio meramente tcnica e, desse modo, o advogado pblico ao emiti-lo, dotado da autonomia
inerente sua funo, dever elabor-lo em conformidade com a fundamentao e embasamento legal.
Nesse sentido, este artigo pretende analisar as margens de responsabilizao desse agente pela medida
tomada pelo administrador pblico e, com base nos estudos e entendimentos diversos sobre a matria,
fomentar a discusso a respeito visando alcanar a resposta para a seguinte questo: at que ponto o
advogado pblico pode ser responsabilizado pelo ato administrativo praticado com base no parecer jurdico
emitido?
Palavras-chave: Pareceristas jurdicos. Responsabilidade civil. Parecer jurdico. Advogado pblico. Funda-
mentao. Embasamento legal. Ato administrativo.
Sumrio: Introduo 1 Prerrogativa da inviolabilidade dos atos do advogado 2 Responsabilidade civil

3 O parecer 4 Parecer vinculante 5 Evoluo jurisprudencial em torno do assunto 6 Responsabilidade
do advogado pblico nos pareceres 7 Culpa, com erro grave, e dolo Responsabilizao do advogado
Consideraes finais Referncias
Introduo
A Repblica Federativa do Brasil, consoante ressalta o art. 1, caput, da
Constituio da Repblica de 1988 (CR/88), constitui-se em um Estado Democrtico
de Direito. O Estado de Direito tem como alicerce e sustentculo o ordenamento
jurdico e o princpio da legalidade, que regulam a vida em sociedade e a atuao
do Estado. Nesse modelo, o poder absoluto estatal se retrai perante o domnio dos
direitos individuais, de modo que o Estado, alm de editar leis, tambm se submete
a elas. Portanto, a funo administrativa do Estado deve ser exercida dentro dos
limites legais.
O corolrio do Estado de Direito tem um brao forte na ideia de responsabi-
lidade civil, penal e administrativa. A responsabilidade civil se traduz na obrigao
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de reparar os danos patrimoniais que um agente causa a outra pessoa, sendo que,
com base em tal premissa, podemos afirmar que a responsabilidade civil do Estado
aquela que impe Fazenda Pblica a obrigao de compor um dano causado a
terceiros por agentes pblicos no desempenho de suas atribuies. Trata-se de um
sistema, por uma fico legal, que pretende reparar um dano injustamente imposto
a outrem. O objetivo conseguir retornar ao status quo ante reparar de tal forma
o dano ocorrido que, aps a reparao, se conseguisse apagar no somente o dano
propriamente dito como tambm todos os efeitos decorrentes do ato lesivo.
Entretanto, no raro, empiricamente, esse objetivo se mostra inatingvel. O
ato administrativo lesivo ao direito subjetivo nem sempre alcana a reparabilidade
idealizada pelo legislador. Nesse sentido, o tema central deste trabalho busca res-
postas acerca da responsabilidade do parecerista pelas medidas praticadas pela
Administrao Pblica, causadoras de dano ao particular, implementadas em confor-
midade com o parecer jurdico emitido.
Segundo Maria Silva Zanella Di Pietro, parecer o ato pelo qual os rgos con-
sultivos da Administrao emitem opinies sobre assuntos tcnicos ou jurdicos de
sua competncia (DI PIETRO, 2004, p. 222). Assim, o parecer jurdico, por tratar-se
de uma manifestao meramente tcnica que, muitas vezes, a prpria motivao
do ato administrativo, estabelece-se como fundamento jurdico de inmeras decises
tomadas no mbito da Administrao Pblica. Nesse sentido, em se tratando de um
elemento que fundamenta a tomada de deciso, surge a seguinte questo: o advo-
gado pblico ao emitir um parecer jurdico, que serve de fundamento para a prtica
do ato administrativo, a despeito da liberdade profissional a ele constitucionalmente
assegurada, responsvel civilmente pelos danos decorrentes da medida tomada?
Quais seriam os limites para essa responsabilizao?
1 Prerrogativa da inviolabilidade dos atos do advogado

Os advogados pblicos, aos quais competem o assessoramento jurdico e a
representao judicial e extrajudicial do Estado, corriqueiramente se manifestam em
pareceres jurdicos tcnicos acerca de determinada matria cuja expresso revela-se
necessria. O parecer jurdico, nessa medida, manifesta-se como um ato opinativo
tcnico ou jurdico a respeito de determinada medida administrativa. Atravs dele os
pareceristas competentes emitem suas opinies, informando e aclarando entendi-
mentos dos quais o Administrador Pblico pode valer-se no momento em que pratica
o ato administrativo.
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 133, dispe a respeito da indispen-
sabilidade dos advogados na administrao da justia, assegurando a inviolabilidade
de seus atos e manifestaes profissionais, enquanto enquadrados nos limites le-
gais. Essa norma garantidora visa assegurar a liberdade e autonomia aos advogados
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no exerccio de sua profisso. Nesse sentido, cabe ressaltar que a inviolabilidade

constitucionalmente conferida ao advogado se estende figura dos advogados p-
blicos, uma vez que estes, a par de serem agentes pblicos, no deixam de ser,
primeiramente, advogados. Nesse sentido, o Estatuto da Ordem dos Advogados do
Brasil, no 1, do artigo 3, dispe que exercem atividade de advocacia, sujeitando-
se ao regime desta Lei, alm do regime prprio a que se subordinam, os integrantes
da Advocacia-Geral da Unio, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria
Pblica e das Procuradorias e Consultorias Jurdicas dos Estados e do Distrito Federal,
dos Municpios e das respectivas entidades de administrao indireta e fundacional.
Assentada nesses moldes a inviolabilidade dos atos profissionais do advogado
pblico, cumpre indagar se essa garantia absoluta ou, noutras palavras, se o ad-
vogado pblico livre de qualquer responsabilidade por atos praticados no exerccio
do seu ofcio.
Para aqueles que respondem positivamente a esse questionamento, a tarefa
encerra-se aqui. Contudo, segundo doutrina majoritria e jurisprudncia, a resposta
para esse questionamento mostra-se negativa.
Nesse caso, tem-se em conflito duas premissas: a liberdade, autonomia e inde-
pendncia no exerccio profissional do advogado e o direito da sociedade de controlar
e exigir do Estado a responsabilizao pelos atos praticados no exerccio da atividade
pblica. Compatibilizar a independncia, autonomia e a inviolabilidade profissional
com as limitaes inerentes responsabilizao do advogado pblico requer do intr-
prete o esforo de reconhecer, de antemo, que no h espao para um exerccio de
um direito de forma absoluta.
No intuito de aprofundar essa discusso, cabe tratar um pouco mais sobre
os princpios da autonomia e independncia funcional do advogado pblico como
condio indispensvel ao pleno exerccio do desiderato constitucional que lhe foi
confiado. A autonomia revela-se uma prerrogativa inerente figura do advogado p-
blico, que deve atuar livremente a fim de atender aos interesses do Estado em ob-
servncia aos preceitos legais. Nessa medida, tem-se que a autonomia conferida
a esse agente permite que ele atue com liberdade, visando sempre atender aos
interesses pblicos, sem receio de desagradar seus superiores hierrquicos ou risco
de ser capturado por interesses polticos diversos. Ademais, a autonomia conferida
a este agente visa resguardar o exerccio da atividade jurdica, uma vez que garante
a liberdade necessria ao advogado pblico para compreender e interpretar o direito.
Portanto, a referida autonomia deve ser assegurada e protegida, uma vez que o seu
enfraquecimento transformaria a atividade de consultoria jurdica do advogado pblico
mero procedimento burocrtico e sem independncia, prejudicando a inovao no que
tange aos entendimentos jurdicos, elemento este inerente mutabilidade de uma
cincia eminentemente humana como o Direito.
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Noutro giro, na qualidade de agente pblico, o procurador sofre limitaes a esta

liberdade assegurada, uma vez que deve observncia aos princpios constitucionais
da Administrao, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
eficincia e outros (art. 37, caput, CR/88). Desse modo, o procurador submete-se
a um regime diferenciado que, nas palavras do ilustre Ministro Joaquim Barbosa,
mescla caractersticas do regime jurdico dessa profisso liberal com as do regime
jurdico dos servidores a que se submetem os advogados pblicos.
Portanto, o advogado pblico, como todos os advogados, deve atuar de forma
autnoma gozando da prerrogativa constitucional de inviolabilidade dos seus atos.
Entretanto, essa inviolabilidade no se mostra absoluta, uma vez que no h que se
falar em exerccio absoluto de direito, o que prevalece a relatividade, com a qual
se deve conviver e desenvolver as liberdades moderadamente. Nesse sentido cabe
tratar um pouco mais sobre o tema que foco deste estudo: responsabilizao civil.
2 Responsabilidade civil
Partindo do pressuposto de que no h exerccio de direito de forma absoluta, o
que afasta a teoria da irresponsabilidade, que historicamente j foi atribuda ao mo-
narca (The king can do no wrong), mas que no subsiste nos tempos atuais, ne-
cessrio buscar resposta para a seguinte indagao: quando e em que circunstncias
um advogado pblico pode ser responsabilizado pela emisso de um parecer jurdico?
Ora, se a norma de inviolabilidade do advogado no se reveste de carter abso-
luto, imperioso fixar em que circunstncias o advogado pode ser responsabilizado
no exerccio da sua profisso. Para tanto, mostra-se necessrio tratar a respeito da
responsabilidade civil do Estado.
A referida responsabilidade decorre da responsabilizao do Estado pelos atos
administrativos praticados pelos gestores pblicos que causem danos a terceiros. O
ato administrativo uma declarao unilateral de vontade da Administrao Pblica
que produz efeitos no mundo jurdico. Nesse sentido, o parecer jurdico emitido cons-
titui, inmeras vezes, a motivao do ato administrativo, de modo que passa a inte-
grar o prprio ato como elemento sua formao.
No ordenamento ptrio a responsabilidade civil do Estado se fixa objetivamente,
nos moldes da Constituio da Repblica (art. 37, 6), e se funda nos seguintes ele-
mentos: conduta, nexo causal e dano. A responsabilidade civil subjetiva, por sua vez,
pressupe a anlise do elemento volitivo do agente causador do dano, ou seja, na
vontade deliberada de causar o dano a outrem (dolo), e/ou no comportamento daque-
le que, por negligncia, imprudncia ou impercia, assume o risco de faz-lo (culpa).
Nesses moldes, resta claro que a responsabilidade do advogado por emisso
de parecer pressupe a culpa do profissional para que a ordem jurdica lhe imponha
o dever de indenizar e, portanto, no se fixa objetivamente. Trata-se de concluso
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bvia, visto que todos os agentes pblicos que, nessa condio, causem prejuzos a
terceiros, podero responder subjetivamente, em sede de direito de regresso, pelos
danos eventualmente causados. Portanto, o Estado responde objetivamente pelos
danos que seus agentes causem a terceiros, mas regressivamente pode cobrar o
prejuzo do responsvel pelo dano, caso evidenciado dolo ou culpa (CR/88, art. 37,
6).
3 O parecer
Conforme j salientado, cabe ao advogado pblico emitir o parecer jurdico tc-
nico acerca de determinada matria consultada. Nesse sentido, o parecer o ato
pelo qual os rgos consultivos da Administrao emitem opinies sobre assuntos
tcnicos de sua competncia. Desse modo, os pareceres visam elucidar, informar ou
sugerir providncias administrativas nos atos da Administrao.
Nas palavras do autor Carlos Pinto Coelho Motta, o parecer jurdico a pea
que corporifica e veicula a opinio tcnica do advogado acerca da fenomenolgica ad-
ministrativa, tal como apresentada sua percepo, acervo tcnico e experincia
(MOTTA, 2001, p. 2369).
A funo precpua do parecer jurdico, segundo Luciano Ferraz citando Larenz
consiste em realizar conexes hermenuticas entre aspectos abstratos e a reali-
dade emprica subjacente, uma vez que o jurista tem que ter em mente os fatos so-
ciais a que se refere uma norma e tom-los em conta quando a interpreta (FERRAZ,
2012).
Ademais, o parecer jurdico pea exigvel e necessria no processo admi-
nistrativo, conforme explcito em inmeros diplomas legais. A ttulo exemplificativo,
cabe citar a Lei n 8.666/93, que, no seu artigo 38, exige que a assessoria jurdica
da Administrao d seu parecer nos processos de licitao, de dispensa ou de
inexigibilidade.
Art. 38. O procedimento da licitao ser iniciado com a abertura de

processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado,
contendo a autorizao respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e
do recurso prprio para a despesa, e ao qual sero juntados oportuna-
mente: [...] VI - pareceres tcnicos ou jurdicos emitidos sobre a licitao,
dispensa ou inexigibilidade;
A Lei Complementar n 101, a chamada Lei de Responsabilidade Fiscal, reser-

va-lhe papel importante na formalizao de atos geradores de despesa (art. 32, 1),
na medida em que estabelece que o ente interessado formalizar seu pleito funda-
mentando-o em parecer jurdico, demonstrando a relao custo-benefcio, o interesse
econmico da operao e ainda a existncia de prvia e expressa autorizao para
a contratao, no texto da lei oramentria, de crditos adicionais ou lei especfica.
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Nesse sentido, a sntese de Maral Justen Filho merece ser transcrita:
[...] a manifestao acerca da validade do edital e dos instrumentos de

contratao associa o emitente do parecer ao autor dos autos. H dever
de ofcio de manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham de-
feitos. No possvel os integrantes da assessoria jurdica pretenderem
escapar aos efeitos da responsabilizao pessoal quando tiverem atua-
do defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito
jurdico, tinham o dever de apont-lo. A afirmativa se mantm inclusive
em face de questes duvidosas ou controvertidas. Havendo discordn-
cia doutrinria ou jurisprudencial acerca de certos temas, a assessoria
jurdica tem o dever de consignar essas variaes, para possibilitar s
autoridades executivas pleno conhecimento dos riscos de determinadas
decises. Mas, se h duas teses jurdicas igualmente defensveis, a
opo por uma delas no pode acarretar punio. (Comentrios Lei
de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed. So Paulo: Dialtica,
2007, p. 379)
Nesse sentido, cabe ressaltar que a prtica do ato administrativo, na medida

em que no mbito estatal ao administrador dado fazer somente o que legalmente
permitido, depende de previso legal, ou seja, imprescindvel a interpretao da
lei por um profissional capaz de expedir opinio sobre a matria submetida sua
apreciao. Desse modo, em consonncia com o entendimento acima esposado, a
assessoria jurdica, competente para emitir esse parecer, assume responsabilidade
pela manifestao favorvel acerca da validade do edital e dos instrumentos de con-
tratao, quando esses atos contenham defeitos que deveriam ter sido assinalados.
Nessa medida, no intuito de estabelecer os casos em que se configura a referi-
da responsabilizao, cabe tratar um pouco mais sobre o conceito de parecer jurdico
e suas classificaes.
4 Parecer vinculante
Conforme j ressaltado, a lei, sendo regra geral e abstrata, pressupe ativi-
dade hermenutica no caso concreto. Entretanto, a abstrao da lei admite uma
multiplicidade de sentidos normativos, e compete ao advogado pblico emitir para o
gestor pblico sua opinio a respeito daquela determinada matria tcnica que lhe
foi submetida.
Assim, novamente surgem questes cuja anlise tormentosa: est o admi-
nistrador pblico vinculado opinio exarada pelo advogado? Caso o administrador
pratique o ato exatamente conforme preconiza o parecerista, este pode ser solidaria-
mente responsabilizado com o administrador pelos rgos de controle?
No tocante primeira pergunta, encontramos na doutrina e na jurisprudncia
resposta esclarecedora. Para tanto, cabe tratar sobre a classificao dos pareceres
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jurdicos em facultativo, obrigatrio e vinculante conforme dispe Maria Sylvia Zanella

Di Pietro, com base nas lies do mestre Oswaldo Aranha Bandeira de Mello:
O parecer facultativo quando fica a critrio da Administrao solicit-lo

ou no, alm de no ser vinculante para quem o solicitou. Se foi indicado
como fundamento da deciso, passar a integr-la, por corresponder
prpria motivao do ato.
O parecer obrigatrio quando a lei o exige como pressuposto para a
prtica do ato final. A obrigatoriedade diz respeito solicitao do pare-
cer (o que no lhe imprime carter vinculante). Por exemplo, uma lei que
exija parecer jurdico sobre todos os recursos encaminhados ao Chefe do
Executivo; embora haja obrigatoriedade de ser emitido o parecer sob pena
de ilegalidade do ato final, ele no perde o seu carter opinativo. Mas a
autoridade que no o acolher dever motivar a sua deciso.
O parecer vinculante quando a Administrao obrigada a solicit-lo
e acatar a sua concluso. Para conceder aposentadoria por invalidez, a
Administrao tem que ouvir o rgo mdico oficial e no pode decidir
em desconformidade com a sua deciso. (BANDEIRA DE MELLO, 1979b,
p. 575, citado por DI PIETRO, 2005, p. 223)
Portanto, tem-se que, no tocante s situaes de facultatividade ou obrigatorie-

dade do parecer, este se limita a informar, elucidar e sugerir providncias de que o
administrador pode, ou no, valer-se no momento da prtica do ato.
Nesse sentido, cabe ressaltar a lio do autor Hely Lopes Meirelles:
O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de exis-

tncia obrigatria no procedimento administrativo e dar ensejo nulidade
do ato final se no constar do processo respectivo, como ocorre, p. ex.,
nos casos em que a lei exige a prvia audincia de um rgo consultivo,
antes da deciso terminativa da administrao. Nesta hiptese, a pre-
sena do parecer necessria, embora seu contedo no seja vinculante
para a Administrao [...]. (MEIRELLES, Hely Lopes, 1997, p. 177)
Conforme entendimento supracitado, o no oferecimento de parecer obrigatrio

poder dar ensejo nulidade do procedimento administrativo. Nesse sentido, cabe
ressaltar que o no oferecimento de parecer obrigatrio e vinculante implicar a sus-
penso do processo enquanto persistir a omisso.
Por fim, cumpre destacar a questo que norteia o conceito de parecer vinculante
conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. Segundo Diogenes Gasparini,
o parecer vinculante , no mnimo, estranho, pois se a autoridade competente para
decidir h de observar suas concluses, ele deixa de ser parecer, opinio, para ser
deciso (GASPARINI, 2003, p. 87). Desse modo, tem-se que o entendimento acerca
do conceito de parecer vinculante mostra-se controverso, sendo que parte da doutri-
na entende pela inexistncia dessa espcie e outra parte defende a sua existncia
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sendo que, a despeito de tratar-se de uma opinio tcnica, no poder ser contra-
riado, uma vez que vincula as medidas a serem tomadas pelo administrador. Dados
os entendimentos divergentes descritos, mostra-se necessrio analisar a evoluo
jurisprudencial acerca do tema.
5 Evoluo jurisprudencial em torno do assunto

Sobre o tema objeto do presente trabalho, o STF j se manifestou em diversas
oportunidades, destacados aqui os trechos principais. Inicialmente, no Mandato de
Segurana n 24.073-3, o Supremo Tribunal firmou o entendimento de que o pare-
cer no ato administrativo. Nessa oportunidade consta o entendimento de que a
responsabilizao do parecerista possvel, se amparada pelos pressupostos: erro
grave, ato ou omisso praticado com culpa, in verbis:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE

CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. CF, art. 70, parg. nico,
art. 71, II, art. 133. Lei n 8.906, de 1994, art. 2, 5 3, art. T, art. 32,
art. 34, IX.
I - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer
sugerindo contratao direta, sem licitao, mediante interpretao da lei
das licitaes. Pretenso do Tribunal de Contas da Unio em responsa-
bilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela
contratao direta: impossibilidade, dado que o parecer no ato admi-
nistrativo, sendo, quando muito, ato de administrao consultiva, que
visa a informar, elucidar, sugerir providncias administrativas a serem
estabelecidas nos atos de administrao ativa. (Celso Antnio Bandeira
de Mello, Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 13.ed. p. 377).
II - O advogado somente ser civilmente responsvel pelos danos causa-
dos a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescu-
svel, ou de ato ou omisso praticado com culpa, em sentido largo. (Cd.
Civil, art. 159; Lei n 8.906/94, art. 32)15.
III - Mandado de segurana deferido. (STF. MS n 24.073-3/ DF)
Em outra oportunidade, sob a relatoria do Ministro Marco Aurlio, o STF pronun-

cia-se a respeito do art. 38 da Lei n 8.666/93, ou seja, a respeito das situaes
em que houver manifestao acerca das minutas de editais de licitao, contratos,
acordos, convnios ou ajustes, e seus respectivos e eventuais aditivos.
ADVOGADO PBLICO RESPONSABILIDADE ARTIGO 38 DA LEI N

8.666/93 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ESCLARECIMENTOS. Pre-
vendo o artigo 38 da Lei n 8.666/93 que a manifestao da assesso-
ria jurdica quanto a editais de licitao, contratos, acordos, convnios e
ajustes no se limita a simples opinio/alcanando a aprovao, ou no,
descabe a recusa convocao do Tribunal de Contas da Unio para se-
rem prestados esclarecimentos. (STF. MS n 24.584-1/DF)
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Ressalta-se que a referida deciso no confirmou a responsabilizao dos pare-

ceristas, uma vez que apenas negou a possibilidade de afastamento da convocao
desses, pelo Tribunal de Contas, para prestar esclarecimentos.
Na terceira oportunidade, a relatoria coube ao Ministro Joaquim Barbosa, que
trouxe novo entendimento acerca da matria, j destacado em momento anterior
neste estudo:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA

PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR
EMISSO DE PARECER TCNICO-JURDICO DE NATUREZA OPINTATIVA. SE-
GURANA DEFERIDA.
I - Repercusses da natureza jurdico-administrativa do parecer jurdico: (i)
quando a consulta facultativa, a autoridade no se vincula ao parecer
proferido, sendo que seu poder de deciso no se altera pela manifesta-
o do rgo consultivo; (ii) quando a consulta obrigatria, a autoridade
administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido consultoria,
com parecer favorvel ou contrrio, e se pretender praticar ato de forma
diversa da apresentada consultoria, dever submet-lo a novo parecer;
(iii) quando a lei estabelece a obrigao de decidir luz de parecer vincu-
lante, essa manifestao de teor jurdica deixa de ser meramente opina-
tiva e o administrador no poder decidir seno nos termos da concluso
do parecer ou, ento, no decidir.
II - No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante
no tinha carter vinculante. Sua aprovao pelo Superior hierrquico no
desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo
posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao errio, mas ape-
nas incorpora sua fundamentao ao ato.
III - Controle externo: licito concluir que abusiva a responsabilizao
do parecerista luz de uma alargada relao de causalidade entre seu
parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao errio.
Salvo demonstrao de culpa ou erro grosseiro, submetida s instncias
administrativo-disciplinares ou jurisdicionais prprias, no cabe a respon-
sabilizao do advogado pblico pelo contedo de seu parecer de nature-
za meramente opinativa.
Mandado de segurana deferido. (STF. MS n 24.631-6/DF)
Conforme este entendimento, no caso de parecer vinculante, isto , se a de-

ciso a ser tomada estiver adstrita aos termos do parecer, o advogado pblico ser
responsabilizado, assim como o administrador, j que, neste caso, houve a partilha
do ato decisrio, uma vez que essa espcie de parecer possui o condo de vincular
os atos administrativos praticados pelos gestores pblicos. Nesse sentido, o entendi-
mento de que a responsabilizao do parecerista possvel, depende, para tanto, da
anlise da natureza jurdica do parecer (carter vinculante), bem como nos casos de
parecer facultativo ou obrigatrio, se evidenciado culpa ou erro grosseiro.
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Entretanto, cabe ressaltar ainda que, diante de um parecer vinculante, o admi-

nistrador, mesmo estando limitado a tomar a deciso nos termos dispostos no ato
opinativo, possui a faculdade de, ao vislumbrar o parecer, decidir ou no decidir. Ou
seja, o administrador pblico, dotado de outros elementos e fatores decisrios alm
dos aspectos tcnicos demonstrados no parecer, e utilizando as prerrogativas de
convenincia e oportunidade a ele conferidas, poder tomar, ou no, a deciso.
6 Responsabilidade do advogado pblico nos pareceres

Conforme j salientado, o advogado pblico submete-se a uma disciplina ju-
rdico-constitucional peculiar, que mescla os regimes jurdicos do advogado e dos
servidores pblicos. Nesse sentido, cabe observar que os advogados pblicos so
detentores de inviolabilidade em suas manifestaes e atos, porm, enquanto fun-
cionrios da Administrao Pblica, tm como balizadores de seus atos o respeito e
o cumprimento aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficincia, expressos na Constituio.
Ademais, o procurador, no exerccio de sua funo, no age em nome prprio,
mas sim em nome do ente federativo que representa. De modo que, enquanto mem-
bro da Administrao Pblica, sua atuao balizada pelo comando legal, buscan-
do sempre atender ao interesse pblico, comprometendo-se com os preceitos da
Constituio Federal e com o ordenamento jurdico, e no com o governante. Nessa
medida, tem-se que o procurador possui independncia e a autonomia funcional.
Portanto, imprescindvel que o Estado seja defendido em juzo por profissionais
de reconhecida capacidade tcnica e que possam ser responsabilizados por aes
ilegais ou abusivas e, em contrapartida, sejam dotados de independncia funcional
necessria para afastar influncias indevidas dos governantes e polticos. No por
outro motivo que o legislador constituinte impe estruturao da carreira da advoca-
cia pblica o ingresso atravs de concurso pblico de provas e ttulos (art. 132, caput
e pargrafo nico, CF). Tal exigncia decorre do fato de que o advogado pblico, sendo
concursado, no estar atrelado aos interesses de qualquer dirigente, de modo que
seu nico compromisso ser atuar em conformidade com o ordenamento jurdico e
demais preceitos da Administrao Pblica.
No sentido de aprofundar o estudo sobre o tema, cabe diferenciar a ativida-
de consultiva do parecerista e o trabalho do advogado de uma parte. O advogado
da parte possui um trabalho essencialmente parcial, uma vez que deve defender o
posicionamento de seu cliente. O consultor, por sua vez, tem um compromisso fun-
damental com o ordenamento jurdico e, uma vez cumprido esse compromisso, deve
expor os elementos que o levaram a formar sua convico. Portanto, o parecerista
compromissado com a ordem jurdica e com a justia, o que o permite expor os
fatores tcnicos que o levaram a certas compreenses.
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Nesse sentido, h muito se propala que o parecer jurdico pea meramente

opinativa, sem cunho decisrio, no podendo, por isso, conduzir responsabilidade
do parecerista. Entretanto, conforme j citado, a doutrina e jurisprudncia tem apre-
sentado posicionamentos divergentes acerca do tema, colocando o advogado pblico
como corresponsvel pela deciso administrativa tomada com base no parecer vin-
culante elaborado.
A figura do parecer vinculante nos coloca a discutir o posicionamento do STF
acerca do tema, uma vez que, nos pareceres obrigatrio e facultativo, o administra-
dor tem a faculdade de acatar, ou no, os termos relatados pelo advogado pblico,
contudo, no parecer vinculante o administrador, por sua vez, est adstrito aos termos
nele descritos tendo, desse modo, contornos de ato decisrio. Segundo o STF, tem-
se que, quando a lei estabelece a obrigao de decidir luz de parecer vinculante,
essa manifestao de teor jurdico deixa de ser meramente opinativa e a atuao
do administrador passa a estar vinculada concluso do parecer. Nessa medida, o
parecerista, ao emitir um parecer vinculante, responderia solidariamente pelos atos
da administrao nele baseados.
Em suma, conforme entendimento da doutrina dominante e jurisprudncia, os
advogados pblicos que se manifestam em pareceres facultativos e obrigatrios, com
concluses bem fundamentadas e plausveis, no sero responsabilizados, j que es-
tes foram emitidos com base em elementos pautados na legalidade e tica. Portanto,
nesses casos, observado os elementos tcnicos, jurdicos e doutrinrios, a mani-
festao jurdica do parecerista no poder ser reprochada, ainda que possvel sua
contestao. Esse o entendimento do Tribunal de Contas da Unio e da doutrina.
Cumpre ressaltar, ainda, que alguns doutrinadores entendem que, se caso o
parecer possuir uma tese aceitvel e coerente, no se deve responsabilizar o pare-
cerista. Nesse sentido, tem-se que a divergncia de interpretao normativa nunca
poder ser motivo para responsabilizao de quem quer que seja. Mas cumpre ao
assessor jurdico assinalar autoridade pblica os possveis caminhos existentes e,
sobretudo, a ela mostrar o grau de vulnerabilidade das teses existentes.
Entretanto, conforme j tratado, temos que, na hiptese de parecer vinculan-
te acatado pela autoridade administrativa, o parecerista, verificado a ocorrncia de
qualquer dano, pode ser responsabilizado. Nessa situao, o parecer possui carter
decisrio, tendo em vista que o administrador est vinculado a atuar conforme os
termos estabelecidos no parecer.
Para alm das situaes descritas, cabe destacar, ainda, a hiptese em que seja
elaborado um parecer facultativo teratolgico a tal ponto que induza o Administrador
a incorrer em ilegalidade que no cometeria, caso no consultasse. Questionado a
respeito, o parecerista poder alegar tratar-se de parecer facultativo e escusar-se das
consequncias?
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Adotando-se o entendimento de que a responsabilidade decorreria da natureza

obrigatria ou facultativa do parecer, a resposta seria positiva. Contudo, cabe ressal-
tar que a responsabilidade no decorre somente da natureza do objeto, uma vez que
esse agente tambm ser responsabilizado ao emitir um parecer que apresente erro
grosseiro com o ordenamento jurdico e caso evidenciado dolo ou culpa. Portanto, no
exemplo citado acima, tambm haveria responsabilizao.
Ou seja, ao parecerista cabe observar o ordenamento jurdico e atuar em estrito
cumprimento das normas legais que norteiam a conduta da Administrao. Se o
parecer se desviar desse caminho, impe-se a anlise dos elementos motivadores
dessa postura, e no poderia ser diferente, visto que no trato com os valores e bens
pblicos h que impor o zelo por parte de todos, notadamente daqueles que detm o
conhecimento das leis e que dominam suas tcnicas de utilizao.
7 Culpa, com erro grave, e dolo Responsabilizao do advogado

Conforme j relatado, o advogado pblico poder ser responsabilizado pela me-
dida administrativa tomada em caso de parecer vinculante, verificada a ocorrncia de
qualquer dano ou irregularidade, e nos demais casos quando agir com dolo ou culpa
e caso evidenciado erro inescusvel. Neste ltimo caso necessrio que se analise
a responsabilidade e a existncia do nexo de causalidade entre os embasamentos
de um parecer no plausvel, omisso ou tendencioso, e a possibilidade de ocorrncia
do dano.
Portanto, no cabe ao intrprete julgar a motivao do parecer, mas to so-
mente a ocorrncia de inteno deliberada da prtica delituosa de prejudicar, ou a
ocorrncia de imprudncia, impercia ou negligncia, ou seja, evidncias de dolo ou
culpa. Desse modo, fundamental a importncia de aferir, caso a caso, a existncia
de dolo ou de culpa, de erro grave, ou de outros elementos capazes de demonstrar
a m-f, a negligncia, a imprudncia ou a impercia do parecerista. Dessa forma, h
de se levantar o devido processo legal, assegurado o direito ao contraditrio e ampla
defesa, no qual o advogado pblico ser individualmente responsabilizado por seu pa-
recer, nos casos de culpa grave, dolo e nos casos de emisso de parecer vinculante
que cause danos a terceiros.
Consideraes finais
O tema atinente ao grau de responsabilidade dos advogados pblicos por emis-
so de pareceres jurdicos inegavelmente um tema polmico. Nesse sentido, esse
estudo pretendeu analisar os contornos e limites da responsabilizao deste agente
pela medida tomada pelo administrador com base no parecer elaborado.
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Conforme j tratado neste estudo, a garantia da inviolabilidade dos atos e

manifestaes de tais profissionais, enquanto enquadrados nos limites legais, visa
assegurar a liberdade e autonomia no exerccio de sua profisso. Entretanto, dife-
rentemente dos demais profissionais da rea, o advogado pblico submete-se a um
regime diferenciado que mescla caractersticas do regime jurdico dessa profisso
liberal com as do regime jurdico dos servidores.
Em manifestaes acerca do tema, alguns atores defendem que a supresso
da autonomia conferida a este agente comprometeria o aprimoramento da ordem
jurdica, uma vez que esse ator, dominado pelo medo do controle exercido pelos seus
superiores e pelos tribunais, passaria a tornar-se mero repetidor de entendimentos
jurdicos aceitos, de modo que sua capacidade de compreender e interpretar o direito
restaria afetada. Entretanto, conforme j tratado em diversas oportunidades neste
estudo, o argumento de que esses agentes possuem independncia e inviolabilidade
de seus atos no poder ser utilizado como subsdio para se defender uma supos-
ta irresponsabilidade dos advogados pareceristas, uma vez que a responsabilizao
desse agente no visa reduzir a autonomia em sua atuao, e sim to somente evitar
a prtica de excessos por parte do advogado pblico.
Portanto, o parecer jurdico no pode constituir manto para a prtica de atos
ilegais. O parecer no pode tampouco ser utilizado para perpetrar fraude, nem se
distanciar dos interesses da Administrao e das disposies legais a que ela est
sujeita.
No tocante aos limites e contornos da responsabilizao desse agente, os acr-
dos transcritos neste texto confirmam que o tema controvertido. Contudo, cumpre-
nos produzir algumas concluses que, mesmo que no alcancem a unanimidade,
visam contribuir para o avano do estudo sobre o assunto.
Primeiramente, o tema objeto deste trabalho pressupe a cognio preliminar
acerca das classificaes do parecer jurdico: facultativo, obrigatrio e vinculante.
Com relao ao parecer facultativo, por constituir pea meramente opinativa, mesmo
quando tenha o administrador acompanhado a posio defendida no parecer, no
recair sobre o advogado pblico qualquer responsabilidade solidria. Com relao ao
parecer obrigatrio, no vinculante, aplica-se o mesmo raciocnio supracitado, visto
que a obrigatoriedade no retira a natureza de pea meramente opinativa. Entretanto,
no tocante ao parecer vinculante, a situao se mostra de maneira singular, uma
vez que, na hiptese de parecer vinculante acatado pela autoridade administrativa,
o parecerista, verificado a ocorrncia de qualquer dano ou irregularidade, pode ser
responsabilizado.
Por bvio a responsabilizao desse agente nesse caso necessria, tendo em
vista que o parecer vinculante possui contornos de ato decisrio, uma vez que o ad-
ministrador est atrelado a acatar suas concluses. Desse modo, no se trata de um
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mero ato opinativo, uma vez que o advogado pblico desempenha nessa tarefa uma
atividade que transcende os aspectos de uma atividade puramente consultiva. Dessa
forma, esse agente, enquanto membro da Administrao Pblica, tendo o dever de
observncia aos preceitos da Administrao e de zelo no trato com os valores e bens
pblicos, poder ser responsabilizado solidariamente pelos danos decorrentes dos
atos administrativos praticados em conformidade com o parecer vinculante emitido.
Portanto, resta claro que, nos casos em que o parecer possuir carter de ato decis-
rio (parecer vinculante), este agente ser responsabilizado, no em sua condio de
advogado, mas sim na condio de agente pblico, dado o regime diferenciado a que
est submetido.
Tendo em vista todos os argumentos supracitados, e considerando o regime
jurdico diferenciado a que esses agentes se submetem, tem-se que a responsabili-
zao do advogado pblico pela emisso de parecer jurdico vinculante mostra-se ne-
cessria. Ademais, tendo em vista que esses representantes judiciais e extrajudiciais
do Estado atuam como representantes da populao e guardies do bem comum no
trato com a coisa pblica, a defesa pela irresponsabilidade fundamentada na inviola-
bilidade dos atos desse agente coloc-lo-ia em uma posio de superioridade frente
a princpios e elementos fundamentais do Estado de Direito, como o bem comum.
Nesse sentido, cabe ressaltar novamente que o controle e responsabilizao no
possui o intuito de prejudicar ou limitar o exerccio da funo do advogado, nem ao
menos restringi-la, e sim visa evitar o cometimento de excessos e irregularidades por
este agente.
Por fim, cabe destacar que, em conformidade com os preceitos do Cdigo Civil
que dispem a respeito da responsabilidade civil subjetiva, o advogado pblico ser
responsabilizado nos casos de existncia de dolo ou de culpa, de erro grave, ou de
outros elementos capazes de evidenciar a m-f, o dolo, a negligncia, a imprudncia
ou a impercia.
Abstract: This study aims to analyze the controversial aspects about the legal liability of referees. It unison
understanding the doctrine that the legal opinion is an opinion merely technical, and thus, the public
defender to send it, having the autonomy inherent in their role, should produce it in accordance with the
reasons and legal grounds. Accordingly, this article seeks to analyze the margins of this agent accountability
by public action taken by the administrator and, based on various studies and understandings on the
matter, foster discussion about aiming to reach the answer to the following question: to what extent public
defender be responsible for administrative act performed in reliance on the legal opinion?
Key words: Legal referees. Civil liability. Legal opinion. Public advocate. Reasoning. Legal foundation.
Administrative act.
Resumen: Este estudio tiene como objetivo analizar los aspectos controvertidos sobre la responsabilidad
legal de los rbitros. Unison es la comprensin de la doctrina de que la opinin legal es una vista puramente
tcnico y, por tanto, el defensor pblico para enviarlo, dotado de la autonoma de sus funciones, elaborar
de acuerdo con los motivos y fundamentos jurdicos. Por lo tanto, este artculo tiene como objetivo analizar
los mrgenes de esta medida de responsabilidad del agente tomada por el administrador pblico, sobre
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la base de los estudios y las diferentes concepciones sobre la materia, fomentar el debate encaminado a
alcanzar la respuesta a la siguiente pregunta: en qu medida defensora pblica puede ser responsable
por el acto administrativo realiza en base a la opinin legal?
Palabras-clave: rbitros jurdicos. Responsabilidad civil. Dictamen jurdico. Defensora del pueblo.
Razonamiento. Fundamento legal. Acto administrativo.
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STF. MS n 24.631-6/DF. Rel. Min. Joaquim Barbosa. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Julgamento:
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O regime do agravo no novo Cdigo
de Processo Civil e seus reflexos
nas tutelas de urgncia concedidas
em face do Sistema nico de Sade
Mecanismo contramajoritrio
ou instrumento de mantena do
establishment?
Lucas Cadete Zallio

Advogado.
Lus Henrique Vieira Rodrigues

Advogado.
Sumrio: 1 Introduo 2 Judicializao do SUS Ao contramajoritria ou de mantena do establishment?

3 Reformas do sistema do recurso de agravo no CPC vigente 4 Viso do recurso de agravo no cdigo
projetado 5 Novo regime das tutelas de urgncia em face do Sistema nico de Sade Os precedentes e sua
interao com a tendncia de jurisprudencializao do sistema processual porvir 6 Concluses Referncias
No caso do SUS, os protestos tm apoio na Constituio, segundo a qual

a sade direito de todos e dever do Estado. Uma grande frase, quando
formulada em termos gerais. Incompleta, porm, quando aplicada pr-
tica. A sade dever do Estado observadas as prioridades estabeleci-
das com base em um exame na realidade, com critrios de carter social
e cientfico. Quando o SUS age com base em tais critrios presta, sim,
enormes servios populao. (SCLIAR, Moacyr. Territrio da emoo.
Crnicas de medicina e sade. So Paulo: Companhia das Letras, 2013)
1Introduo
Atualmente, a percepo sobre a eficincia da Administrao Pblica colocada
em xeque no Brasil. No campo da sade pblica, referida ineficincia percebida pelos
cidados ainda mais evidente. No anseio de superar o dficit de operao vivencia-
do pelos usurios do Sistema nico de Sade, a judicializao de polticas pblicas
vista como mecanismo de concretizao de direitos fundamentais.
Para Cappelletti,
As instituies jurdicas tendem, necessariamente, a adequar-se s mu-

tveis exigncias da vida prtica, s vezes, na verdade, com defasagens
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Lucas Cadete Zallio, Lus Henrique Vieira Rodrigues
de excessiva antecipao ou, mais frequentemente, de excessivo atraso

em relao ao evolver daquelas exigncias.1
Se de um lado o processo judicial visto como instrumento de efetivao de

direitos fundamentais, por outro, caso no seja procedimentalizado conforme impe
o devido processo neste campo de atuao, pode gerar efeitos aptos a reduzirem a
eficincia do sistema de sade e ainda contribuir para o recrudescimento das pos-
sibilidades de uma justia mais clere, em vista da avalanche de processos que
diuturnamente chegam s barras do Judicirio.
O dilema evidenciado quando se antagonizam o princpio constitucional da ina-
fastabilidade da jurisdio versus o direito ao acesso de forma universal e assistncia
integral no campo da sade pblica permite investigar como a estrutura e legislao
do SUS podem conformar a atividade jurisdicional concretizadora de direitos funda-
mentais. Destacamos nesse sentido, a ADC/STF n 4, de relatoria do Min. Menezes
Direito que declarou a constitucionalidade de dispositivos da Lei Federal n 9.494/97,
que impe como condio de validade da tutela prolatada contra a Fazenda Pblica,
a prvia aferio dos aspectos financeiros, oramentrios e operacionais (procedi-
mentais e tecnolgicos) do ente pblico. A questo adquire contornos ainda mais
carentes de elucidao quando uma mudana iminente pretende alterar a tcnica de
obteno de tutelas de urgncia, em mbito recursal, no sistema jurdico como um
todo, com reflexos na perspectiva do SUS.
Dessa forma, investigar como a legislao brasileira regula e regular, atravs
do novo Cdigo de Processo Civil, o exerccio do direito ao processo e ao recurso
(regime do agravo) parece lanar luzes sobre a questo que antagoniza um modus
operandi contramajoritrio (judicializao do SUS) e de mantena do establishment
(restrio do direito ao recurso em benefcio dos poderes poltico e econmico).
Para tanto, o presente artigo avaliar sob o ponto de vista terico, eventuais
impactos do novo regime do recurso de agravo previsto no art. 969 do Cdigo de
Processo Civil, que ora tramita no Congresso Nacional, bem como a nova sistemtica
que procura dar coerncia e integridade sistemtica,2 em vista das disposies dos
artigos 10,3 499,4 521 e 882.
1
CAPPELLETTI, 1984, p. 98.
2
Aqui no aludimos a sistema como pensamento sistmico (LUHMANN, Niklas. Introduo teoria dos siste-
mas. Rio de Janeiro: Vozes, 2009) e sim como conjunto de princpios e regras que decorrem de um respectivo
ramo da Cincia do Direito, como na perspectiva de Canaris (CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento sistemtico
e conceito de sistema na cincia do direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2008), v.g., unidade, ordenamen-
to, adequao, na inaugurao de um novo conjunto de valores partilhados pela comunidade e dotados de
cogncia-positividade.
3
Art. 10. Em qualquer grau de jurisdio, o rgo jurisdicional no pode decidir com base em fundamento a
respeito do qual no se tenha oportunizado manifestao das partes, ainda que se trate de matria aprecivel
de ofcio.
4
Art. 499. So elementos essenciais da sentena:
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O regime do agravo no novo Cdigo de Processo Civil e seus reflexos...
Antes de avaliar o objeto acima indicado, procederemos a uma breve incurso

acerca das reformas havidas na legislao processual brasileira para identificarmos,
sob o plano dogmtico, a configurao atual da legislao. Compreender as reformas
que ocorreram em relao sistemtica do regime de agravo, parece contribuir para
uma anlise mais ampliada no sentido de detectar as vicissitudes da legislao atual
e suas tentativas de superao no novo regramento.
Feita esta abordagem, o artigo buscar, atravs de uma leitura interdisciplinar,
avaliar como a legislao do SUS pode obstar a plena concretizao do direito
sade previsto no art. 185 da CF/88, impedindo ou restringido o acesso democrtico
justia. Ao fim, o texto integrar as duas perspectivas a fim de identificar possveis
reflexos na forma de acesso ao SUS pela via jurisdicional, avaliando se as mudan-
as propostas no Cdigo projetado contribuem tanto para melhorar a efetividade do
sistema, bem como para melhorar a percepo dos usurios acerca de um sistema
que a um tempo representa a esperana de sobrevida ou a sentena de morte. Da a
necessidade, em vista do bem jurdico a que este sistema visa proteger, de sustentar-
se a processualizao do poder. Nesse campo, processualiz-lo significa no apenas
impor controle de carter republicano, mas considerar, em seu espectro, elementos
que podem otimizar a operao do sistema, como planejamento e uma orientao
voltada mais para polticas pblicas de carter preventivo do que corretivo.
Destacamos, nesse sentido, a contribuio de Fazzalari, citado por Freitas et al.:
O processo, na observao de Aroldo Plnio Gonalves ao comentar a con-

cepo de Elio Fazzalari, comea a se definir pela participao dos inte-
ressados no provimento na fase que o prepara, ou seja, no procedimento.
I - o relatrio, que conter os nomes das partes, a identificao do caso, com a suma do pedido e da contes-
tao, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes principais que as partes lhe submeterem.

Pargrafo 1 - No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela interlocutria, sentena ou
acrdo, que:

I - se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo, sem explicar sua relao com a causa
ou a questo decidida;

II - empregar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidncia no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso;

IV - no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a concluso
adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos determinantes
nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar
a existncia de distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento.

Pargrafo 2 - No caso de coliso entre normas, o rgo jurisdicional deve justificar o objeto e os critrios
gerais da ponderao efetuada, enunciando as razes que autorizam a interferncia na norma afastada e as
premissas fticas que fundamentam a concluso.
Pargrafo 3 - A deciso judicial deve ser interpretada a partir da conjugao de todos os seus elementos e em
conformidade com o princpio da boa-f.
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Mas essa definio se concluir pela apresentao da especfica estru-

tura legal que inclui essa participao, da qual se extrair o predicado
que identifica o processo, que o ponto de sua distino: a participao
dos interessados em contraditrio. Pode-se afirmar, desde logo, que h
processo sempre que o procedimento realizar-se em contraditrio entre
os interessados, e a essncia deste est na simtrica paridade da par-
ticipao, nos atos que preparam o provimento, daqueles que nele so
interessados porque, como seus destinatrios, sofrero os efeitos em
suas universalidades de direitos.5
Pretendo neste artigo trabalhar com uma reviso bibliogrfica que contemple
a anlise da dogmtica atual e porvir; os movimentos de interpretao e aplicao
se assim posso cham-los (litigncia de interesse pblico; living constitution;
jurisprudencializao),6 bem como a problematizao do meu tema sob o aspecto
metodolgico e do contedo, de ordem a refletir a partir da dogmtica tendo como
pano de fundo a ideia de processualizao do poder. Ainda que Fazzalari no tenha
considerado em sua teoria dos mdulos processuais a centralidade dos direitos fun-
damentais como sade e educao, sua abordagem com relao importncia da
participao e do direito de exercer influncia no mbito decisional, atravs do contra-
ditrio, ser considerada para os fins deste artigo.
2 Judicializao do SUS Ao contramajoritria ou de

mantena do establishment?
Precisamos tematizar a crise institucional brasileira sob pena de continuarmos
a tratar das consequncias (e no das causas) dos dficits de funcionalidade sist-
mica sem possibilidade de levar a srio os direitos fundamentais e uma poltica de
democratizao desses direitos. Nesse cenrio, algumas solues parecem contri-
buir mais para recrudescer do que desvelar as possibilidades de melhora sistmica.
A padronizao decisria Tribunais julgam teses e no casos (v.g., PEC n 209/12
STJ) ; o decisionismo; o consequencialismo decisrio e a ideia de justia sumulada
do direito anglo-saxnico, caso no contextualizadas no contexto do pas, longe de
trazer agilidade e economia processuais, minoraro os efeitos da processualizao
do poder como mecanismo de controle. A seguir, valer-nos-emos de uma breve in-
curso retrospectiva a fim de indicar os antecedentes histricos a que assistiu o
movimento da litigncia de interesse pblico, antes de sua consolidao no plano
jurdico mundial. Posteriormente, verteremos a anlise para a atualidade brasileira,
5
LEAL, 2007.
6
Movimento de aproximao entre o civil law e o common law atravs de alteraes legislativas 11.728/06
(smula vinculante, smula impeditiva de recursos; Art. 543-C; PEC n 209/12, atravs da adoo, no mbito
da dogmtica, de tcnicas de julgamento atravs da aplicao de jurisprudncia consolidada.
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com especial ateno ao controle de polticas pblicas no mbito do Sistema nico

de Sade.
2.1 Abordagem histrica do Processo Civil Liberalismo

processual, modelo de socializao processual,
neoliberalismo processual, litigncia de interesse pblico,
living constitution e tendncia de jurisprudencializao
Neste tpico, faremos uma abordagem retrospectiva das correntes do pensa-
mento processual, destacando o liberalismo processual (caracterizado pela ideia do
solipsismo); o modelo de socializao processual (com destaque para o instrumenta-
lismo); os movimentos de litigncia de interesse pblico; o living constitution; por fim,
a tendncia de jurisprudencializao pela qual passa o direito brasileiro, com reflexos
diretos no novo Cdigo de Processo Civil. Segundo informa Dierle Nunes ao tratar do
liberalismo processual:
Como informado em outra oportunidade, em face da prpria estrutura-

o estatal liberal, o processo se dimensionava em perspectiva privats-
tica como mero instrumento de resoluo de conflitos e era visualizado
como instrumento privado, delineado em benefcio das partes (Sache der
Perteien). Quer dizer, a estrutura interna do processo e seus princpios
tcnicos refletiam concretamente esse iderio.7
So caractersticas deste momento: igualdade das partes, igualdade formal e

princpio do dispositivo. Mostrou-se perigosa, contudo, a perspectiva do liberalismo
processual, caracterizada principalmente pelo protagonismo das partes. Referido mo-
delo reduziu o papel do julgador condio de mero espectador do dilogo proces-
sual, que se transforma, em ltima anlise, em instrumento particular de soluo de
conflitos. Segundo o referido autor:
Com base nesse prisma de anlise, delineavam-se, em regra, legislaes

e sistemas processuais lastreados em princpios tcnicos, agora liberais
(liberalismo processual), quais sejam: a igualdade formal dos cidados,
a escritura (mantida da fase pr-liberal) e, especialmente, o princpio
dispositivo. Todos esses princpios tcnicos buscavam a manuteno da
imparcialidade e de um comportamento passivo por parte do juiz.
No que tange o modelo de socializao processual, temos que so caractersti-

cas deste modelo: busca do bem-estar social, controle da atividade judicial, enfraque-
cimento do papel das partes. Ocorre que, com roupagem socializadora e em nome de
7
NUNES et al., 2013, p. 13.
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suposta efetividade, maquiou-se certo desenvolvimento do neoliberalismo processual,

que gerou, consectariamente, apatia e atecnia dos advogados e das partes, que
no mais se mostravam engajados com o desenvolvimento processual, deixando de
assumir suas respectivas responsabilidades processuais. Conforme Dierle Nunes, ao
comentar sobre o modelo social de processo:
O desafio ao acesso justia, nesta fase, estava em dar efetividade aos

direitos reconhecidos e recm institucionalizados. Para tanto, foi preci-
so pensar em instituies mais comprometidas com as contingncias
scio-polticas e menos apegadas ao formalismo conservador do perodo
liberal. [...] Os poderes judiciais no s aumentaram como tambm se
instrumentalizaram para o atendimento dos compromissos estatais (en-
tre eles, o de garantir o acesso justia).8
Nessa esteira, e tambm corolariamente, o magistrado, feio da antiga ca-

pitis diminutio, passou a infantilizar os cidados que, carentes de uma prestao
jurisdicional, enxergam superioridade/grandeza no julgador, o que diminui ainda
mais, num ciclo vicioso, as responsabilidades tcnico-jurdicas daqueles e de seus
patronos.
Sob este prisma, j considerando a realidade imposta pela lgica neoliberal,
temos que a mesma, quando aplicada ao campo do processo, deturpa a prpria
funo do Estado-Juiz com o discurso falacioso de se garantir, assim, maior acesso
justia, reduzindo, na realidade, a dialtica e o espao discursivo em prol de suposto
proferimento de decises em larga escala. Este ambiente propcio para reformas
processuais, assim como para o aumento de complexidade procedimental, na con-
tramo dos prprios ideais reformadores, e o pior, impedindo a aplicao social e
constitucionalmente adequada do direito.9
Nesse sentido, para Almeida:
Esse entendimento de efetividade produzido dentro de uma ao estra-

tgica, pois coloca os destinatrios da tutela jurisdicional (deciso) como
meros espectadores da ordem jurdico-poltica. Nesse discurso, a lingua-
gem rebuscada e eloquente para induzir o participante-observador que
desformalizando o processo se atinge justia social. Mas o que ocorre
que o objeto de proposio de um dos sujeitos do processo termina por
no chegar aos outros participantes com a mesma representatividade
objetiva (significao), ficando o direito assim reduzido tcnica de orga-
nizao social para o progresso econmico, tcnico ou poltico.10
8
Op. cit., p. 30.
9
TINOCO, 2013.
10
ALMEIDA, 2005, p. 100.
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Esse ambiente propcio para reformas processuais, assim como para o aumento
de complexidade procedimental, na contramo dos prprios ideais reformadores, e o pior,
impedindo a aplicao social e constitucionalmente adequada do direito. Na experincia
ptria, referido modelo neoliberal de processo ganhou fora, notadamente, pela carncia
de trs elementos, quais sejam: a) vontade poltica; b) infraestrutura e c) preparao pro-
fissional.11 sabido que, conforme j asseveravam com acerto Cappelletti e Garth,
nenhum dos nossos sistemas jurdicos modernos imune crtica.12
Com relao litigncia de interesse pblico, observamos neste contexto, a
partir do movimento se assim podemos cham-lo (CHAYES, 1976) que o Poder
Judicirio assume um novo papel, para alm da atuao clssica de viabilizar o direito
ao processo e ao recurso no mbito do duplo grau de jurisdio. Segundo Ramires:
Desde cedo, alguns juristas chamaram a ateno para o papel dessas

disposies nas novas ordens constitucionais de seus pases, verifican-
do que a obrigatoriedade de fundamentar um princpio instrumental
plena atuao de outros princpios constitucionais. Michele Taruffo
destacava a possibilidade de controle democrtico sobre a maneira como
se administra a justia: no apenas um controle processual, tpico do sis-
tema de impugnaes, mas um controle generalizado e difuso por parte
do povo em nome do qual a deciso pronunciada.13
Nesse novo cenrio, o Judicirio desenvolve um papel contramajoritrio, seja

para impor limites atuao Estatal (Brown vs. Education, 1954) seja para, em outro
momento, assumir papel provedor no mbito da concretizao de direitos fundamen-
tais. Dworkin, ao tratar sobre o tema, assevera que:
Durante algum tempo, os juzes federais promulgaram e supervisionaram

decretos que os levaram a interferir na jurisdio normal de diretores
de escola e de outras autoridades locais. Exigiram mudanas radicais
na organizao escolar e traaram planos detalhados para tais mudan-
as; criaram programas para transportar crianas negras para escolas
localizadas em bairros brancos e vice-versa. Nunca, na histria norte-
americana, suas decises pareceram to diferentes do trabalho normal
dos juzes ou atraram tanta hostilidade do pblico e da imprensa.14
Tivemos oportunidade de tratar a respeito do living constitution em outra

oportunidade:
11
Op. cit., p. 45.
12
CAPPELLETTI; GARTH. Traduo e Reviso: Ellen Grace Northfleet, 1988.
13
RAMIRES, 2010, p. 40.
14
DWORKIN, 2007, p. 466, 467.
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Logo, esse momento caracteriza-se pelo abandono do conceito de imuta-

bilidade da Constituio, cedendo lugar ao conceito de living constitution.
Podemos considerar que esse modelo de interpretao possui acentua-
do carter material, justificando uma leitura aberta do texto normativo.
Dworkin, ao comentar sobre as origens do judicial review, indica o impor-
tante papel desempenhado pelo Justice Marshall, que a partir do legado
do stare decisis no sentido de precedentes que atribuam aos direitos
individuais uma posio nuclear no direito ingls, procurou enveredar na
direo de justificar a necessidade de proteo destes direitos, luz
de uma leitura que os alou condio de direitos fundamentais. Nes-
se particular, esses direitos nucleares apresentaram-se como limites ao
exerccio do poder poltico do governo, naquilo em que a Suprema Corte
inovou acerca do contedo material do controle.15
Esta passagem ilustra como o living constitution contribui para o surgimento da

figura da litigncia de interesse pblico. Esta nova configurao da jurisdio e dos
recursos constitucionais indicou que esses elementos, em vista da transformao
mundial sobretudo no ps-guerra. Abandonariam suas feies originrias. A respeito
da jurisdio, para alm de suas teorias que se lhe atriburam o papel clssico de
substituio das partes atravs da vontade concreta da lei (Chiovenda)16 ou ainda de
elemento viabilizador da justa composio da lide (Carnelutti),17 neste novo cenrio
a jurisdio descentrada em virtude da assuno de um papel nuclear dos direitos
fundamentais. Para Rosemiro:
Escrevi, portanto, sobre Garantismo Processual Precognitivista e no

garantismo-ativismo jurisdicional da velha e arraigada Escola Positivista
(garantista-ativista-realista-pragmatista) que coloca a jurisdio no cen-
tro do sistema jurdico. Da, por equvoco, muitos acharem que minha teo
ria neoinstitucionalista teria aderncia ao instrumentalismo paulistano
de origens talo-germnicas. Pode-se inferir claramente que o contradit-
rio no artigo apontado prioriza o que forte em minha teoria o nvel
instituinte e constituinte do direito com o permanente compromisso de
conceber um direito democrtico longe dos avatares da Paidia grega
e do iluminismo, do idealismo alemo, da filosofia analtica da tradio
sinttico-semntica, do movimento do frei recht alemo, logo do instru-
mentalismo processual que invadiu o civil e o common law do direito
europeu e norte-americana.18
Aqui, tanto o liberalismo processual (Dierle) em um primeiro momento quanto o

modelo social de processo cedem lugar posio de centralidade dos direitos funda-
mentais. Neste particular, o julgado Brown vs. Education (1954) inova na perspectiva
15
RODRIGUES, 2014, p. 11.
16
MARINONI, 1998.
17
MARINONI, 1998.
18
LEAL, 2013.
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de dar concretude a direitos constitucionais a partir da atualizao do enunciado

normativo constitucional. Portanto, observamos que a jurisdio assume um papel
contramajoritrio, pelo menos no nascedouro deste movimento. Para Baracho,
As transformaes do Direito Constitucional originrio da Constituio dos

Estados Unidos decorrem de trs fatores: a) a atrofia do amending power
[...]; b) o dinamismo dos Estados membros da Unio, que supriram o
acomodamento da Constituio federal, para amortizar as demandas e
os conflitos nacionais; c) o papel importante da Suprema Corte como
produtora constante da Constituio material.19
2.2 O recurso constitucional para alm do sistema de

impugnaes e sua utilizao como instrumento de
concretizao de direitos fundamentais
Com relao aos recursos constitucionais, observamos que, para alm de sua
caracterstica de elemento de impugnaes de decises, o processo assumiu con-
dio de elemento deflagrador do poder contramajoritrio, sobretudo para que os
direitos lanados ao centro do sistema pudessem irradiar seus efeitos redefinindo as
funes, sentido e alcance da jurisdio e do processo, seja no mbito da concretiza-
o de direitos, seja para a consecuo desta tarefa com foco no controle do poder.
Sob esta tica, lembra Barroso que:
A efetividade das normas jurdicas resulta, comumente, do seu cumpri-

mento espontneo. Sem embargos, descartados os comportamentos
individuais isolados, h casos de insubmisso numericamente expres-
siva, quando no generalizada, aos preceitos normativos, inclusive os
de hierarquia constitucional [...]. De outras vezes, resultar difcil a con-
cretizao de uma norma que contrarie interesses particularmente pode-
rosos, influentes sobre os prprios organismos estatais, os quais, por
acumpliciamento ou impotncia, relutaro em acionar os mecanismos
para impor sua observncia compulsria.20
Ponto que merece crtica, versa sobre o encobrimento de projetos estratgicos

de poder sob o vu do Direito. A ttulo de exemplo, sobre a atuao do amicus curiae
na Suprema Corte dos EUA no perodo da Corte de Warren e Burger (1953/1985),
observamos que nem sempre a atuao da Corte contramajoritria,21 e por vezes,
19
BARACHO, 2008.
20
BARROSO, 2001, p. 85-86.
21
Friends of the Court: examining the influence of amicus curiae participation in U.S Supreme Court litigation. Paul
M. Collins Jr. Trad. Lucas Cadete Zallio e Lus Henrique Vieira Rodrigues na disciplina Direito Processual Civil
comparado ministrada pelo Prof. Dr. Dierle Nunes no primeiro semestre de 2014 na Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais, cursada a ttulo de disciplina isolada.
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veladamente ela se vale deste tipo de mecanismo de interveno para encobrir e

atender a interesses econmicos ou polticos. De tudo isso, o que nos interessa
observar como esta funo contramajoritria, no Brasil, dialoga com as questes
afetas inadimplncia ou urgncia na entrega de direitos fundamentais aptos a as-
segurarem a vida e sobrevivncia de cidados em demandas que envolvem o SUS.
3 Reformas do sistema do recurso de agravo no CPC vigente

Se por um lado a ideia de mitigao do sistema liebmaniano de precluses em
prol da irrecorribilidade das interlocutrias22 pode reforar a possibilidade de con-
cesses de tutelas recursais sobre o fundamento de leso irreparvel ou de difcil
reparao (dano ou prejuzo sade), por outro pode se apresentar como movimento
circular que pretende cerrar em numerus clausus as hipteses de concesso de tute-
la recursal (art. 969), renovando em sentido contrrio do que justifica seu carter
instituinte a ideia de simplificao processual. Indaga-se se esta restrio ao
acesso a direitos pode perpetrar um fechamento do sistema, como exemplificado
atravs dos arts. 267 (hipteses de extino do processo sem resoluo do mrito)
e 543 (repercusso geral) do CPC.
Em outra perspectiva, a leitura da Sumula Vinculante n 10/STF, em face do
art. 97 da CF/88 no mbito do controle difuso, restringe, em nome da racionalizao
do sistema de precedentes, as tutelas de urgncia concedidas no mbito das aes
e atos normativos estatais considerados inconstitucionais ou restritivos de direitos.
Bretas, ao tratar das reformas da legislao processual em perspectiva histrica,
afirma que:
As interminveis reformas processuais empreendidas no processo civil,

ao longo de 32 anos de vigncia do Cdigo de Processo, cerca de 43
leis e 350 alteraes legislativas, no esto atingindo os objetivos pre-
tendidos, o de imprimir celeridade ao processo e eficincia atividade
jurisdicional do Estado (itens 1 e 2, retro). [...] Muitos dos novos conte
dos normativos modificados e trazidos pelas reformas feitas no Cdigo
de Processo Civil artigos 285-A, 527, V, 527, pargrafo nico, 475-A,
pargrafo 3, 475-J e 475-M, pargrafo 2 conforme demonstrado na
exposio, agridem o modelo constitucional do processo, urgindo que os
operadores ou prticos do direito adotem tcnica interpretativa corretiva
das anomalias legislativas detectadas, em forma obediente ao modelo
constitucional do processo [...].23
22
Seria este mecanismo uma tentativa de aproximao dos modelos jurdicos norte-americanos, britnico e
francs?
23
DIAS, 2009, p. 493.
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4 Viso do recurso de agravo no cdigo projetado

O discurso processual pode ser um elemento discursivo para simplificao da
realidade, assim como pode ocorrer com os precedentes em uma aplicao no
contextualizada sob o plano da argumentao. Nem sempre a ideia de simplificao
pode redundar em restrio do debate e com isso minorar a concretizao de direitos.
Exemplo considerar importante a permeabilidade de princpios. No processo penal,
a adoo de preliminares no processo, em aproximao ao sistema processual civil,
potencializou a concretizao da presuno de inocncia, reserva e devido processo
legal, com a possibilidade de absolvio sumria por fora das alteraes da Lei
n 11.690/2008.24
Se em uma direo o novo Cdigo de Processo Civil anuncia a centralidade da
discursividade e da escrita na fundamentao de decises e distino de casos e
superao jurisprudencial, na aplicao de precedentes, em outra, a PEC n 209/12
pretende restringir o acesso ao STJ de recursos em processos de valor inferior a 200
salrios mnimos.
A propsito do tema da restrio de acesso ao recurso, a redao do art. 969
do Cdigo projetado, ao cerrar em numerus clausus as hipteses de cabimento de
agravo para obteno de tutela de urgncia, desvela o fundamento da irrecorribilidade
da interlocutria como meio tanto para a celeridade como para impedimento ao direi-
to constitucional ao recurso.
Os arts. 10 e 499 assumem papel importante para que a nova tcnica do
agravo no empodere os anseios de fechamento sistmico vistos tanto no pensa-
mento liebmaniano (art. 267, CPC) quanto no projeto (art. 543, CPC) de objetivao
do recurso extraordinrio. Tornando quadra da PEC n 209/12, a questo assume
contornos ainda mais delicados quando a proposta pretende alterar o art. 105 da
CF/88 impondo a figura da smula impeditiva de recursos, que aponta o julgamento
(ou seu interdito) de teses e no de casos. Ento, se o novo CPC pretende eliminar do
ambiente decisional do julgador, a figura mtica e pr-moderna do livre convencimento
motivado, impondo o dever de exerccio da aplicao do direito pela autoridade e
tambm pelo discurso, a PEC n 209 prescinde da ateno ao caso concreto (fatos,
provas, percia) para legitimar uma aplicao de precedentes que podem no preser-
var identidade ftica com o caso em jogo, em sentido contrrio do que se exigir com
a adoo da tcnica do distinguishing no novo CPC.
Para reflexo a partir da atualidade do regime do agravo, destacamos trabalho
de natureza estatstica a respeito das reformas do CPC nos ltimos anos,25 no qual
pesquisadores de Minas Gerais levantaram e tabularam dados referentes taxa de
24
RANGEL, 2014.
25
GUSTIN; JAYME; NUNES; DIDIER et al., 2013.
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conversibilidade do agravo e aumento da possibilidade de xito no processo com a

adoo do recurso.26
A pesquisa aponta a possibilidade do aumento de celeridade e efetividade pro-
cessual atravs da aproximao com outros ramos do Direito (como Processo do
Trabalho) e o direito comparado (direito anglo-saxo).27 Outro ponto que merece ser
lembrado que a simplificao do regime do agravo pretende minorar os efeitos da
litigncia de massa na perspectiva das altas taxas de congestionamento percebidas
hoje nos Tribunais do pas, seja os Estaduais, seja os superiores. Indaga-se se,
comparado sob o aspecto histrico e de outros ordenamentos, o sistema da irre-
corribilidade pode se apresentar como um retrocesso, j que, no exemplo da Itlia,
a possibilidade de recurso se apresentou como ponto positivo para o exerccio de
direitos. Marinoni lembra que
Na Itlia, antes da reforma, no cabia recurso algum contra as decises

que concediam as cautelas inominadas, e a doutrina a enxergava uma
grande falha do sistema, que no permitia um eficaz controle das deci-
ses. Hoje, aps a Lei n. 353, de 26 de novembro de 1990, que entrou
em vigor em janeiro de 1992, h no direito italiano o reclamo contro i
provvedimenti cautelari (artigo 669-terdecies) e a possibilidade do juiz
revogar ou modificar a tutela quando ocorrer mutamenti nelle circostanze
(artigo 669-decies).28
26
Foram abordados em suma: a) Objeto da pesquisa: avaliao dos impactos e anlises de cenrio das
reformas legislativas ocorridas no sistema processual brasileiro nas dcadas de 1990, 2000 e Cdigo
Projetado. b) Foram levantados dados referentes a quantidade de agravos de instrumento providos neste
perodo, discriminados individualmente, entre 19.01.01 a 19.01.10; c) Quantidade de agravos de instrumento
convertidos em agravo retido, a partir de 1. De janeiro de 2005, data de incio da vigncia da Lei 11.187/05,
que alterou a redao do art. 527, II do CPC. d) O tempo de tramitao dos agravos de instrumento no
Tribunal, no perodo estabelecido na alnea a; e) quantidade de agravos retidos julgados no mesmo perodo
da alnea a; f) quantidade de agravos retidos no conhecidos; g) quantidade de agravos retidos providos; h)
quantidade de mandados de segurana impetrados contra decises irrecorrveis proferidas pelo relator nos
recursos de agravo de Instrumento, a partir da vigncia da Lei 11.187/05. [...] O projeto teve como escopo a
realizao de um estudo de avaliao de impacto legislativo sobre a legislao processual civil concernente
ao recurso de agravo, fundamentada nos mtodos de avaliao retrospectivos e prospectivos de modo a
fornecer informaes concretas capazes de permitir uma interveno estatal fundamentada e racional. [...]
Para se concluir que mais vantajoso manejar o mandado de segurana, basta verificar que, de 37 (trinta e
sete) impetraes, decorreram 14 (quatorze) concesses de segurana, xito em 37,83% dos casos. Em se
tratando de agravo regimental o xito cai para insignificantes 1,49%. Mesmo diante deste quadro, tomando-se
como base o mesmo perodo, de 2006 a 2010, em termos absolutos, foram manejados quase o qudruplo de
agravos regimentais em relao aos mandados de segurana, o que revela uma cultura forense pouco afeta
utilizao da ao constitucional como medida processual.
Problemas que comprometem a celeridade do sistema recursal do Processo Civil brasileiro:
a) carncia de infraestrutura dos rgos do Poder Judicirio;
b) qualidade das decises;
c) cultura jurdica;
d) excessivo nmero de processos e consequentemente, de recursos;
e) legislao processual civil.
27
No caso atravs da concentrao na Apelao das matrias hoje abrangidas pela precluso, apontando para
a adoo do sistema de irrecorribilidade das decises interlocutrias.
28
MARINONI, 1998.
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Para Cssio Scarpinella Bueno,
As Reformas, isto que importa acentuar, no se limitam a alterar meras

tcnicas processuais para obteno de melhores resultados sensveis
no plano do processo. Elas so mais profundas. Elas tiveram o condo
de trazer novos temas, novas estruturas, novos desafios, enfim, ao am-
biente daquele Cdigo impondo, consequentemente, a busca de novos
paradigmas capazes de dar interpretao das mais recentes normas
jurdicas, em convvio com as antigas, um sendo de unidade e operacio-
nalidade. No que a coerncia seja necessria para a existncia de um
sistema jurdico, mas ela necessria para o adequado funcionamento
desse mesmo sistema. O modelo constitucional do direito processual
civil tem o condo de mostrar-se norte interpretativo seguro para o atin-
gimento dessa finalidade.29
4.1 Viso do agravo no Cdigo projetado e sua interface com o

novo sistema de aplicao de precedentes
Ponto central da reforma o sistema de precedentes com a aproximao do sis-
tema previsto no plano do common law, com as tcnicas distinguishing e overruling.
Grinover, ao tratar do sistema de precedentes no Brasil, pondera que:
Como observao conclusiva, pode-se dizer que a criao da smula vin-

culante teve o condo de transformar a jurisprudncia do STF, mesmo
fora dos casos de controle da constitucionalidade, de mera modalidade
de interpretao, em fonte de direito, assumindo o enunciado do tribunal
funo de ato legislativo. Mas, diferente do stare decisis do sistema de
common law, a jurisprudncia do STF, no caso da smula vinculante, no
obriga o tribunal a observar a deciso anterior, ou seja, o precedente,
mas impede novos julgamentos:30
Outra realidade pretende ser criada com o advento da nova legislao processual.
O novo CPC pretende tornar mais rigoroso e explcito o trabalho de justificao das
decises jurisdicionais. Segundo Marinoni,
no pargrafo 5, l-se que o precedente dotado do efeito previsto nos inci-

sos II, III e IV do caput deste artigo pode no ser seguido, quando o rgo
jurisdicional distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, mediante ar-
gumentao racional e justificativa convincente, tratar-se de caso particu-
larizado por situao ftica distinta ou questo jurdica no examinada, a
impor soluo jurdica. Tais normas evidenciam a importncia do respeito
aos precedentes judiciais para o desenvolvimento do direito jurisprudencial
e para a segurana jurdica, a igualdade e coerncia do direito. [...] Aborda-se
29
Direito jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 165.
30
GRINOVER, 2008, p. 4.
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a questo do distinguishing, ou seja, da possibilidade de demonstrao de

que determinado precedente no se aplica ao caso sob julgamento, cujas
particularidades o tornam distinto daquele que deu origem ao precedente.
Alm disso, toca-se em ponto de alta importncia para a operao com pre-
cedentes, o dos efeitos temporais do chamado overruling.31
Para Ramires:
A exigncia hermenutica, segundo Gadamer, justamente a de com-

preender o que diz o texto a partir da situao concreta na qual foi produzi-
do. Assim, ainda que tenha sido permevel subjetividade dos mtodos,
a tradio da common law nunca cedeu tentao de esquecer os fatos
ou de escond-los sob as conceituaes jurdicas contidas nas decises
judiciais ou nas opinions of the court. Ao contrrio, para o juiz daquele sis-
tema decidir invocando um precedente, imprescindvel que antes tome
conhecimento dos fatos do caso presente e do caso que deu origem ao
julgado pretrito, e s aps compar-los, identific-los e distingui-los po-
der aplicar a regra.32
5 Novo regime das tutelas de urgncia em face do Sistema

nico de Sade Os precedentes e sua interao com a
tendncia de jurisprudencializao do sistema processual
porvir
A litigncia de interesse pblico no Brasil no deve ser estudada sem que se
considere talvez aquele que hoje ponto mais sensvel no mbito das polticas p-
blicas, quais sejam as do SUS. medida que o sistema pblico de sade possui
procedimentalizao especfica atravs de princpios, subprincpios e legislao pr-
pria, importante investigar as interaes deste sistema com o novo sistema recursal
previsto no CPC, com nfase no novo regime do agravo.
Como sustentamos no artigo, esta investigao pretende detectar em que me-
dida o CPC pode melhorar a efetividade do sistema recursal, com reflexo nas tutelas
de urgncia concedidas no mbito da sade pblica.
Paulo Antnio de Carvalho Fortes, em artigo que analisa o cenrio do SUS na
perspectiva da teoria de John Rawls, questiona:
Nas condies de sade atuais da maioria das populaes dos pases

em desenvolvimento, o que seria um nvel mnimo aceitvel, ou etica-
mente decente, de aes em sade? Procedimentos cirrgicos seriam
cobertos? Tratamentos para doena renal crnica (dilise peritonial ou
31
MARINONI, 2013.
32
Op. cit., p. 71.
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hemodilise), HIV/AIDS (drogas anti-retrovirais) ou cncer (quimioterapia

ou radioterapia) seriam includos numa cesta bsica? Quem e por quais
mecanismos se deveria decidir sobre as bases para estabelecer o que
um mnimo bsico decente de sade para todas as pessoas?33
Nesse aspecto, se por um lado a estrutura formal e operacional do SUS (legisla-

o e estrutura fsico-financeira) um limitador do seu alcance, sinalizando impossi-
bilidade de concesso de muitos pleitos caso no se recorra ao Judicirio, por outro,
este movimento de busca pelo acesso e concretizao ao menos coloca na pauta a
agenda de minorias, como no caso dos pacientes de HIV. Ainda segundo o autor: A
universalizao no contrria ao estabelecimento de critrios de seletividade ou
focalizao, desde quando a seletividade ou focalizao estejam subordinadas a uma
poltica geral de universalizao.
O problema ganha contornos mais sensveis quando anlise da eficincia
da Administrao Pblica (SUS) adicionada a anlise da efetividade da justia bra-
sileira (simplificao do sistema recursal do regime de agravo). Isso porque hoje
recorrente o sentimento de existir uma crise geral que paira sobre os poderes e
instituies brasileiras, sobretudo em sua capacidade de responder aos anseios da
populao por celeridade, eficincia e efetividade. Com relao ao Poder Judicirio, o
aumento exponencial da demanda implica lentido nos julgamentos, o que nos leva a
indagar se de fato no se encontra este poder tambm em crise.
Para superar o momento atual de desagrado da sociedade com as instituies
do pas, includo nesta anlise o Poder Judicirio, alguns mecanismos no mbito
do sistema jurdico tm sido adotados como resposta aos clamores sociais. Desde
Brown, observamos que justia foi atribudo um novo papel. Para alm do julgamen-
to de aes individuais ou de massa, a jurisdio hoje tambm se ocupa de assegurar
tutelas de ordem coletiva, como as aes que envolvem direitos fundamentais. No
Brasil, esse fenmeno, ao mesmo tempo que amplia formalmente o acesso justia,
sob o aspecto da efetividade do processo, limita o seu acesso, pelo menos como se
depreende de anseios pela jurisprudencializao do direito, com a aproximao entre
o common law e o civil law, sem que se atente para as peculiaridades do sistema
brasileiro e para a necessria contextualizao discursivo-argumentativa no manejo
das decises postas.
Atualmente, pairam dvidas sobre a reduo de tais tcnicas de julgamento ao
julgamento de teses e no de casos, em contramo do que prope o Cdigo projetado
quanto ao fortalecimento da dogmtica com um maior cuidado para a teoria do direito
e do discurso.
33
FORTES, 2003, p. 39/46.
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Entre as vrias inovaes da nova lei processual civil, destacamos: o fortaleci-

mento dos debates na fase postulatria; a tendncia irrecorribilidade das decisrias
interlocutrias; a adstrio s provas dos autos, inclusive no aspecto da valorao e
justificao da aplicao em detrimento do princpio do livre convencimento motivado;
e a necessidade de justificao discursiva da no adoo de um precedente, seja por
distino ftico-jurdica (distinguishing) ou necessidade de sua superao (overruling).
Assim, sustentamos que a adoo dessas tcnicas, com base no Direito Processual
Civil comparado, revelar-se- em ganho para o sistema recursal e para o usurio do
sistema de sade, que poder acionar o Judicirio com maior segurana jurdica.
Logo, medida que o ambiente decisional arrimar-se tambm em precedentes com
maior estabilidade no que tange sua aplicao, a possibilidade de aplicao no
fundamentada e fora do contexto ficar evidenciada, o que permitir o novo exerccio
do direito tutela. Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier,
Os ambientes de deciso situaes de direito material que sero obje-

to de decises jurisdicionais que determinam o sentido das respos-
tas. A deciso do juiz deve, como regra, respeitar as caractersticas do
ramo do direito material que disciplina o caso posto sob sua apreciao.
Se se tratar, por exemplo, de um caso a ser resolvido por normas de
direito tributrio, princpios de direito tributrio ho de ser respeitados: o
da estrita legalidade tributria, o da anterioridade, o da capacidade con-
tributiva e tantos outros. Portanto, nestes ambientes decisionais rgidos
o sistema de precedentes vinculantes produz bons resultados. Inovaes
neste ramo do direito no devem fazer-se pela via da criatividade judi-
cial. A evoluo do direito deve ter lugar por obra da lei. A possibilidade
de que a alterao da jurisprudncia tenha efeitos modulveis suaviza
o rigor desta regra de diviso de funes.34
Assim, as decises no mbito das tutelas de urgncia concedidas em face do

SUS, sero importante referncia e no ponto de partida como sucede atual-
mente em grande quantidade de situaes de aplicao de precedentes no Brasil.
Para Dierle Nunes,
A questo da judicializao da sade no Brasil, por exemplo, induz a

um dilema: de um lado, temos milhares de cidados que precisam de
medicamento e tratamento no ofertado por polticas pblicas idneas,
e de outro lado, temos decises que desequilibram o oramento pblico
da sade. Seria preciso induzir o cumprimento de um verdadeiro financia-
mento da sade para tornar desnecessria a propositura das demandas;
mas at l como resolver o problema?35
34
Precedentes e evoluo do direito. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012. p. 17.
35
Op. cit., p. 252.
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Sob este ponto de vista, as decises contramajoritrias podem funcionar para

alm de garantia jurdica, apontando para a incluso na pauta a agenda de uma
minoria. Contudo, indaga-se se em sentido contrrio o interesse de grandes labora-
trios e multinacionais no pode tambm ser considerado nessas decises, sob a
pretensa alegao de controle do poder, como vimos no texto a que alude a atuao
da Suprema Corte norte-americana no mbito do amicus curiae.
Para Tereza Arruda,
A essncia dos problemas mencionados saber se o Judicirio se pode

imiscuir a este ponto na atividade do executivo, correndo o risco de re-
solver um problema e criar outros: salva a vida daquele que pleiteou em
juzo ser o primeiro da fila e causa a morte do primeiro que foi preterido;
custeia o remdio no oferecido e, para isso, usa verba dos remdios
comuns para a gripe, que beneficiam toda a populao.36
Sem dvida, a questo tormentosa e, considerando os propsitos deste traba-

lho, a ttulo de concluso, apresentaremos mais indagaes do que respostas, j que
a questo central aqui colocada encerra uma ambivalncia cuja abordagem simplista
pode levar regresso ao infinito, ou mesmo tautologia.
6Concluses
Sempre que os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados so
inobservados ou tm sua fruio obstada, faz-se necessria a utilizao de ferra-
mentas processuais adequadas implementao de tais direitos. Da falar-se nas
tutelas de urgncia como tcnicas jurdico-processuais que objetivam a efetivao de
direitos, e que por isso mesmo tm maior relevo no campo dos direitos fundamentais
e das garantias individuais.
Lado outro, enquanto houver, como na experincia ptria, contumaz desrespeito
e inobservncia aos direitos fundamentais e garantias individuais, inclusive pelos
entes da Administrao Pblica direta e indireta, o processo ser visto, em ltima
anlise, como nica forma de obteno de acesso a referidos direitos fundamentais.
Tal fenmeno experienciado no Brasil, que tem como consequncia imediata a
judicializao massiva de feitos em desfavor do prprio Estado e cujo caractere pre-
ponderante a beligerncia em nveis assoberbantes, abarrota, pois, o Judicirio de
demandas em impressionante escala, com bvio e considervel prejuzo boa
aplicao das regras do devido processo constitucional e democrtico, e com atrope-
lo, outrossim, dos caracteres dialticos e dialgicos do processo, fundamentais no
paradigma do Estado de Direito Democrtico.
36
WAMBIER, 2012.
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O objeto do presente artigo tratou de analisar a interao de dois sistemas

estatais de cuja eficincia questiona e reclama a sociedade. O Sistema nico de
Sade e o Poder Judicirio, que desenvolvem papis centrais na concretizao de
direitos no Brasil. O presente estudo conjugou a anlise desses dois sistemas no
que toca o dficit de operao do acesso e assistncia no mbito do SUS atravs do
Poder Judicirio.
Muitas vezes apenas em mbito recursal que o acesso ao SUS viabilizado,
o que justificou a opo por analisar sob o aspecto terico-dogmtico a proposta de
simplificao do sistema do recurso do agravo no Cdigo de Processo Civil projeta-
do. Considerando que uma nova sistemtica ser implementada com a aprovao
do Projeto de Lei n 8.046, de 2010,37 ora em tramitao no Congresso Nacional,
necessria se torna a investigao de seus reflexos nas possibilidades de melhoria
do SUS. O artigo procurou demonstrar as mudanas histricas pelas quais passou a
percepo e concepo do processo e da jurisdio, de modo que o sistema jurdico
deixou de se ocupar exclusivamente da impugnao de decises (administrativas e/
ou judiciais) para assegurar a correo de aes estatais omissivas ou inadimplentes
na entrega de direitos fundamentais de cunho provisional. O Diploma Processual Civil
projetado inovar ao aproximar os sistemas do civil law e do common law, sobretudo
com a positivao dogmtica das tcnicas de distinguishing e overruling.
Contudo, para que tais tcnicas se traduzam em melhoria do sistema recursal,
no mbito da efetividade de direitos e qualidade das decises conformidade ao
direito e caso concreto necessria ser sua articulao com outros elementos,
entre os quais destacamos: a) o empoderamento das partes nos debates na cogni-
o e postulao; e b) o abandono do livre convencimento motivado e a normatizao
em novos moldes no plano infraconstitucional do art. 93, IX da CF/88. Some-se a
isso a necessidade de um olhar para o processo atento coparticipao e ao poli-
centrismo, no sob a perspectiva formal fazzalariana, mas na perspectiva de direitos
fundamentais, no caso, o direito sade. Importante considerar que a concretizao
no campo do direito sanitrio no pode descurar da procedimentalizao imposta
pela legislao do SUS, sob pena de ofensa ao devido processo legal. Fica a questo:
como garantir a concretizao da letra do art. 185 da CF/88 em sua acepo ampla
acesso e assistncia integral sem que se atropele o novo regime de simplifica-
o processual do regime do agravo?
Historicamente, ainda que observemos um novo papel do Judicirio de car-
ter contramajoritrio na concretizao de direitos fundamentais em face da inadim-
plncia estatal , como em regra observamos nos momentos e fases da Histria do
processo citados de modo sucinto no presente trabalho, temos que este papel ora
37
Projeto de Lei n 8.046, de 2010, que institui o novo Cdigo de Processo Civil.
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se degenera, e encobre o poder. Assim, o trabalho dirio dos usurios, intrpretes

e operadores jurdicos que militam no sistema, lanar luzes e inovar de modo ins-
titucional no mbito de procedimentos populares democrticos. Esta atuao pode
minorar o perigo sempre real de o novo sistema servir mais ao poder e ao capital do
que ao cidado destinatrio dos direitos e garantias in questio.
Por isso, as tcnicas de processualizao do poder, aliadas aos mecanismos
de participao, tornam-se importantes elementos para a ampliao do texto legal,
seja em mbito administrativo, seja em mbito jurisdicional.
Se o Constituinte ousou em 1988 ao instituir um sistema de sade universal
que hoje cobre mais de 150 (cento e cinquenta) milhes de vidas, hora de explicitar
com rigor atravs da nova jurisprudncia (distinguishing/overruling) os critrios para o
acesso a este direito, para que o processo judicial tenha efetividade imediata, e no
funcione apenas como ocorre em alguns casos de elevado valor social, registre-se
como um elemento instituidor de teses e pautas para uma agenda intergeracional.
chegada a hora, portanto, com a iminente simplificao do sistema recursal
do regime do agravo, aliado ao advento de novas tcnicas de aplicao de preceden-
tes, de a processualstica ptria se debruar sobre esta realidade, j que o legislador
em breve ter cumprido seu papel de entregar, aos intrpretes e operadores, rico
ferramental para assegurar as tutelas a que tm direito os usurios do sistema de
sade.
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A incidncia do poder de polcia sobre
os servios pblicos no privativos do
Estado
Luiz Felipe Ferreira Gomes Silva

Especialista em Direito Processual pelo Instituto de Educao Continuada da PUC Minas.
Especialista em Advocacia Pblica pelo Instituto para o Desenvolvimento Democrtico, em
parceria com a Universidade de Coimbra. Procurador do Municpio de Belo Horizonte/MG.
E-mail: <luiz.felipe.gomes@hotmail.com>.
Resumo: O presente estudo colima delinear os contornos jurdicos acerca dos servios pblicos no
privativos do Estado, mormente a maneira pela qual os prestadores de referidas comodidades e utilidades
materiais se vinculam Administrao Pblica. Sabe-se que a Constituio Federal faculta iniciativa
privada a atuao nas reas da educao, sade, previdncia social e assistncia social, de forma paralela
ao estatal. Entretanto, importante se afigura proceder anlise mais detida do tema, visando ao
assentamento da natureza jurdica de tais atividades, o que impe perquirio sobre a que ttulo pode exerc-
las a iniciativa privada, bem assim sobre o vnculo que se estabelece entre esta e o Poder Pblico. Para
tanto, imprescindvel se faz a abordagem de noes basilares de dois institutos de direito administrativo
caros ao presente estudo servio pblico e poder de polcia. Ver-se-, com respaldo doutrinrio e
jurisprudencial, que a titularidade e a possibilidade de execuo dos servios pblicos no privativos do
Estado so diretamente concedidas iniciativa privada pela Constituio Federal, independentemente de
descentralizao promovida pela Administrao Pblica, a qual se limita ao exerccio do poder de polcia
sobre os prestadores de servios, a fim de preservar o bem-estar social. Ao final ser possvel concluir
que a razo de assim proceder a Constituio Federal reside no intuito de promover a reunio de esforos
entre o Poder Pblico e a iniciativa privada para o cumprimento dos objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil (art. 3, CF/88).
Palavras-chave: Servios pblicos no privativos do Estado. Poder de polcia. Vnculos de supremacia
geral. Objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil.
Sumrio: Introduo 1 Consideraes sobre servios pblicos 2 Anotaes sobre poder de polcia
3 Servios pblicos no privativos do Estado Educao, sade, previdncia e assistncia social
Concluso Referncias
Introduo
Para ter uma existncia minimamente digna, o cidado necessita do amparo de
um conjunto bsico de utilidades e comodidades aptas a lhe propiciarem condies
ao desempenho satisfatrio de suas funes na sociedade. A ignorncia, a doena,
o desamparo na velhice e a falta de proteo nos momentos de intempries, entre
outras privaes de direitos sociais, constituem obstculos vida humana digna.
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O suprimento das privaes das aludidas utilidades e comodidades materiais

promovido pelo Estado, em carter obrigatrio, a exemplo das seguintes medidas
prestacionais: ensino pblico gratuito, visando ao preparo para o exerccio da cida-
dania e qualificao para o trabalho; Sistema nico de Sade, de acesso universal
e igualitrio, integrado por postos de sade, hospitais, programas de preveno e
tratamento de doenas, e fornecimento de medicamentos; existncia de um regime
geral de previdncia social para cobertura e proteo em relao a doena, invalidez,
morte, idade avanada, maternidade, desemprego involuntrio e baixa renda; e pres-
tao de assistncia social gratuita a pessoas que se encontrem em situaes de
necessidades especiais.
Paralelamente atuao estatal, observam-se iniciativas do setor privado que
tambm se destinam satisfao das necessidades bsicas dos cidados. Sem
embargo do lucro visado, os particulares contribuem para a promoo da vida digna
dos indivduos ao desempenharem tarefas de cunho social. Esta uma das funes
dos estabelecimentos particulares de ensino, dos hospitais privados, das instituies
de previdncia privada e de entidades de assistncia social, de carter filantrpico.
Portanto, especificamente em relao aos direitos sociais educao, sade,
previdncia social e assistncia social, verifica-se, na prtica, a atuao conjunta entre
o Poder Pblico e a iniciativa privada, visando ao atendimento das carncias humanas.
Nesse sentido, o presente estudo tem por fim apurar a natureza jurdica das
referidas atividades, bem assim a maneira pela qual se forma e se desenvolve a
relao entre o Estado e os particulares que as desempenham. Ao final, buscar-se-
elucidar as razes que motivaram a Constituio Federal de 1988 a permitir o ofereci-
mento de educao, sade, previdncia e assistncia social aos cidados, de forma
compartilhada entre Estado e setor privado.
1 Consideraes sobre servios pblicos

1.1 Evoluo do conceito de servio pblico
Registro comumente encontrado nos livros, manuais e cursos de direito ad-
ministrativo, logo no incio dos captulos que versam sobre o tema servio pblico,
consiste na dificuldade de se conceituar, com preciso, aludido instituto. A doutrina,
com razo, justifica a peleja em virtude da mutabilidade do entendimento, ao longo
do tempo, sobre o que servio pblico, aspecto que guarda ntima relao com a
prpria evoluo das funes que o Estado, no curso da histria, assume ou deixa de
assumir como suas.1
1
Ao reconhecer a rdua tarefa de se significar o instituto em tela, Jos Cretella Jnior vaticina que o servio
pblico noo definitivamente incorporada terminologia do direito pblico e, se flutuante seu conceito,
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A incidncia do poder de polcia sobre os servios pblicos no privativos do Estado
Observa-se, ainda, no plano doutrinrio, ao se definir servio pblico, o emprego

de prismas subjetivo, objetivo e formal. Conforme assinala Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, o primeiro aferiria o ente ou rgo responsvel pela satisfao da necessidade
do administrado; o segundo corresponderia prpria atividade a ser concretizada
em prol do administrado; j o terceiro diria respeito ao regime jurdico pelo qual a
atividade desempenhada.2
Para os objetivos do presente estudo, a definio assentada por Celso Antnio
Bandeira de Mello revela-se adequada, porquanto traada a partir dos trs prismas
acima mencionados, alm de ser condizente com a elevada gama de atividades as-
sumidas pelo Estado no atual modelo paradigmtico vigente Estado Democrtico
de Direito.
Nesse sentido, cumpre trazer baila a definio dada pelo referido adminis-
trativista:
Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou como-

didade material destinada a satisfao da coletividade em geral, mas
fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como
pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa
as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de
prerrogativas de supremacia e de restries especiais , institudo em
favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo.3
Em verdade, variveis histricas, sociais, polticas, econmicas e culturais

compem a equao que determina se certa atividade representa, ou no, servio
pblico, de acordo com os interesses da coletividade e com as caractersticas e com
o papel desempenhado pelo Estado.
A satisfatria prestao de servios pblicos constitui um dos instrumentos de
que o Estado lana mo para a promoo da justia social, mediante reduo das
desigualdades entre os administrados. A disponibilizao, em carter genrico, de
utilidades e comodidades materiais aos cidados, de fruio singular, contribui para
a diminuio dos abismos sociais entre si estabelecidos, mormente em sociedades
pautadas por modelos econmicos em que o capital constitui fator determinante para
o bem-estar do indivduo.
Se nem todos os indivduos de determinada sociedade apresentam as mes-
mas condies para usufrurem de utilidades e comodidades materiais resultantes
de seus esforos prprios, exsurge a relevncia do Estado, ou de quem lhe faa as
isso se deve mobilidade extrema de nossa disciplina, sempre dependente da menor ou maior interveno
do Estado no setor privado (CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1999. p. 409).
2
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 95.
3
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2012. p. 687.
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vezes, para oferecimento do servio pblico hbil a promover a cidadania e a dignidade

da pessoa humana.
Esta, alis, uma das lgicas que explicam a runa do Estado Liberal, modelo
paradigmtico baseado na ideia de Estado mnimo, adstrito legalidade e cingido
ao policiamento do espao de liberdade dos indivduos. Nesse modelo, busca-se im-
pedir, por meio de uma ordem coercitiva, que o exerccio dos direitos individuais por
cada um desrespeite os direitos do outro, ao mesmo tempo que se permite, todavia,
o livre jogo da vontade dos atores sociais individualizados.4
As noes de liberdade, igualdade e propriedade privada, havidas como su-
premas, inicialmente, no Estado Liberal, at mesmo como uma resposta ordem
Absolutista que lhe precedeu, acabaram sendo distorcidas. Ditos postulados servi-
ram justificao de prticas sociais exploratrias e desumanas, sobretudo contra
mulheres e crianas, ensejando, ao mesmo tempo, um acmulo de riqueza jamais
visto e as maiores desigualdades sociais presenciadas pela humanidade.
precisamente nesse contexto de crise do Estado Liberal e ante o aumento das
demandas sociais e polticas, concomitantemente ao apogeu da Revoluo Industrial
e Primeira Guerra Mundial, que cresceram os movimentos coletivos de massa que
propugnavam por tutela mais eficiente dos direitos coletivos e sociais, como a fixao
de jornada de trabalho adequada, salrio-mnimo digno e suficiente para o sustento
do trabalhador, direito sade, educao, lazer, previdncia e assistncia social,
entre outros.
Tais fatores acabaram por culminar na ruptura do paradigma do Estado Liberal
e no surgimento, com o findar da Primeira Grande Guerra, do Estado de Bem-Estar
Social (Estado Social), modelo paradigmtico caracterizado pela postura intervencio-
nista e assistencialista, ou seja, Estado provedor das necessidades bsicas dos
cidados, mediante oferecimento de utilidades e comodidades materiais.
V-se, portanto, que o surgimento do Estado Social impe a revisitao da no-
o de servio pblico, visto que o rol de atividades a serem prestadas pelo Estado
passa a ter amplitude muito maior do que o rol presente no modelo antes vigente.
Certo , outrossim, que boa parte das atividades que o Estado assume como
suas no modelo de Bem-Estar Social continuam presentes, mesmo aps sua ruptura,
no modelo do Estado Democrtico de Direito, a exemplo do que se extrai da anlise
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que apresenta ntidas fei-
es programticas, em seus 250 artigos, afora a parte das disposies transitrias.
Deles possvel inferir, alm dos direitos fundamentais e das normas de estrutura-
o e organizao do Estado, prescries sobre os mais variados temas de ordem
4
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado
Democrtico de Direito. Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte: Curso de Ps-Graduao em Direito da
Faculdade de Direito da UFMG e Mandamentos, 1999. v. 3, p. 479.
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social, econmica e cultural, a revelarem o carter assistencialista e prestacional do

atual modelo paradigmtico estatal.
1.2 Formas de prestao de servio pblico

Nessa linha de ideias, importante salientar que, ao vislumbrar que certa ao
material se revela necessria ou til sociedade, o Poder Pblico pode prest-la aos
indivduos, a ttulo de servio pblico, em carter privativo, de forma centralizada
ou descentralizada. o que se infere do art. 175 da Constituio Federal, que, ao
tratar da incumbncia do Poder Pblico em tema de servios pblicos, afirma que a
prestao pode ocorrer diretamente (centralizada) ou sob regime de concesso ou
permisso (descentralizada).5
Tem-se a prestao centralizada de servio pblico quando a atividade, sobre
integrar o aparelho administrativo do Estado, realizada por meio dos rgos que o
compem, em seu prprio nome e sob sua inteira responsabilidade.6 A execuo do
servio pblico, em tal caso, processa-se pelo prprio ncleo da Administrao direta,
em qualquer dos entes federados Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal.
J pela modalidade descentralizada, o servio pblico prestado por outras
pessoas jurdicas, distintas dos entes federados, s quais a Administrao direta
transfere a titularidade (domnio) e a execuo (concretizao) da atividade, ou ape-
nas sua execuo, com vistas a alcanar a eficincia e a alta qualidade no ofereci-
mento da comodidade e da utilidade material ao administrado.
Segundo anota Hely Lopes Meirelles, a transferncia da titularidade e da exe-
cuo do servio traduz descentralizao por outorga, hiptese em que, por meio de
lei, o Estado cria pessoa jurdica integrante da Administrao indireta, atribuindo-lhe
o domnio e a concretizao do servio. J a transferncia to somente da execu-
o importa em descentralizao por delegao, hiptese em que o Estado, sem
se desfazer da titularidade do servio, transfere sua concretizao ao delegatrio
(concessionrio ou permissionrio de servio pblico) em decorrncia de celebrao
de contrato ou ato unilateral.7
A descentralizao administrativa est intimamente atrelada necessidade de
o Estado desincumbir-se satisfatoriamente de suas funes, sobretudo pelo fato de
que, com o passar do tempo, e a fim de corrigir as desigualdades ocasionadas pela
livre atuao dos atores sociais, o Poder Pblico tende a se tornar responsvel por
atividades que inicialmente no eram suas. O princpio da eficincia (art. 37, caput,
da CF/88) constitui a pedra angular da descentralizao administrativa.
5
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
6
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 313.
7
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 345.
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No se pode ignorar, contudo, a existncia de determinadas comodidades ou

utilidades cuja prestao no privativa do Estado, circunstncia que chega a causar
divergncia, no mbito doutrinrio, sobre a capitulao de tais atividades como ser-
vio pblico. H quem sustente, a exemplo do Hely Lopes Meirelles,8 como se ver a
seguir (seo 3), que justamente por no se tratar de funo exercida privativamente
pelo Estado, tal no seria servio pblico se desempenhada por particular. Mas, a
despeito do dissenso, cuja anotao se faz importante, encampa-se o entendimento,
firme na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e na doutrina majoritria, de que
ditas atividades traduzem, sim, servio pblico, porm no privativo do Estado.
Os servios pblicos cuja prestao no privativa do Estado consistem em ati-
vidades expressamente atribudas pela prpria Constituio Federal aos particulares,
tanto no atinente titularidade, quanto no que toca execuo. Cuida-se da outorga
constitucional, que em nada coincide com a outorga referida no antepenltimo pa-
rgrafo, entendida esta como uma das modalidades de descentralizao de servio
pblico privativo do Estado. importante ter clara a distino de acepes da palavra
outorga, pois, conforme se ver, a outorga constitucional de servio pblico no
privativo do Estado iniciativa privada consiste em instituto completamente diverso
da outorga de servio pblico privativo a pessoas jurdicas da Administrao indireta.
Oportuno se faz salientar a distino promovida por Celso Antnio Bandeira
de Mello9 entre as seguintes hipteses de prestao de servio pblico, luz do
tratamento que a Constituio Federal d matria, do que se observar o reconhe-
cimento doutrinrio em relao previso constitucional de servios pblicos no
privativos:
a) servios de prestao obrigatria e exclusiva pelo Estado: correspondem a
servios que somente o prprio Estado pode prestar, sem qualquer possibi-
lidade de concesso, permisso ou autorizao; incluem-se na hiptese o
servio postal e o correio areo nacional (art. 21, X, CF); a explicao para
a exclusividade da prestao de tais servios decorre do fato de que para
eles no h qualquer previso de delegao, diversamente do que ocorre
com os servios mencionados nos incisos XI e XII do art. 21, para os quais
a Constituio prev a possibilidade de prestao indireta;
b) servios que o Estado tem a obrigao de prestar e a obrigao de conceder:
h servios que o Estado tem a obrigao de prestar, direta ou indiretamente,
bem como o dever de oferecer em concesso, permisso ou autorizao; so
os servios de radiodifuso sonora (rdio) ou de sons e imagens (televiso),
8
O referido doutrinador estabelece a diferenciao entre servios pblicos e servios de utilidade pblica. O fator
distintivo entre uns e outros reside em que os primeiros, em razo de sua essencialidade, somente poderiam
ser prestados pelo Estado, ao passo que os segundos, por motivo de convenincia, poderiam ser prestados
pelo Estado ou por terceiros (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 334).
9
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 704-705.
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pois o art. 223 da CF determina que deve haver complementaridade dos sis-
temas privados, pblico e estatal;
c) servios que o Estado tem a obrigao de prestar, mas sem exclusividade
(servios no privativos): trata-se de servios pblicos que o Estado no pode
permitir que sejam prestados exclusivamente por terceiros, seja a ttulo de
atividade privada livre, seja a ttulo de concesso, permisso ou autorizao,
a exemplo da educao, da sade, da previdncia social e da assistncia
social;
d) servios que o Estado no obrigado a prestar, mas, no os prestando, ter
de promover-lhes a delegao mediante concesso ou permisso: seriam
todos os demais servios pblicos previstos na Constituio, em relao aos
quais o Estado pode realizar a prestao por si mesmo (mediante adminis-
trao direta ou indireta) ou mediante transferncia de seu desempenho
iniciativa privada (concesso ou permisso).
Assim, no que tange aos servios pblicos no privativos do Estado, cumpre as-
sinalar que seu domnio e concretizao so atribudos diretamente pela Constituio
Federal iniciativa privada, que os exerce por sua conta e risco, para o que no existe
qualquer condicionamento prvia edio de lei que transfira aos particulares a titula-
ridade e a execuo do servio. Tambm no se exige a celebrao de contrato entre
o ente estatal e o particular, como condio para o fornecimento do servio.
Diferentemente da hiptese de descentralizao administrativa de servios pri-
vativos, que, mediante outorga ou delegao, d azo prestao indireta de servio
pblico pela Administrao indireta ou por concessionrios ou permissionrios, a ou-
torga constitucional de servio pblico no privativo iniciativa privada prescinde,
para se concretizar, de qualquer transferncia de poderes da Administrao Pblica
aos particulares.
2 Anotaes sobre poder de polcia

O presente estudo colima averiguar os contornos jurdicos dos servios pblicos
no privativos do Estado, razo por que o primeiro tpico destinou-se a elucidar, a
partir da anlise da evoluo da noo de servio pblico, as diferentes formas de
sua prestao.
Consignada a ideia segundo a qual, em relao aos servios pblicos no pri-
vativos do Estado, inexiste a transferncia da titularidade e da execuo da atividade
de parte da Administrao Pblica aos particulares que as prestam, porquanto os
desempenham por expressa outorga constitucional, impende esclarecer como se vin-
culam ditos particulares e o Poder Pblico.
Assim, a abordagem de noes inerentes ao poder de polcia revelar-se- prof-
cua ao melhor entendimento do tema.
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2.1 Conceito de poder de polcia

Diferentemente do Estado Absolutista, no qual os indivduos esto alijados
de prescries normativas hbeis a resguardarem-se do livre-arbtrio do Monarca,
o Estado de Direito composto por princpios e regras que estabelecem limites
atuao estatal, mediante a previso de direitos e garantias fundamentais.
O art. 5 da Constituio Federal de 1988 constitui o principal arcabouo norma-
tivo de limitao do poder estatal, pois prev, sem pretenso de esgotar a matria, os
direitos individuais e coletivos elementares do ordenamento jurdico, alando o direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade condio de ncleo
jurdico essencial dos indivduos.
O exerccio de tais direitos, todavia, no absoluto e ilimitado. Pelo contrrio,
conforme salienta Diogenes Gasparini:
[...] deve ser compatvel com o bem-estar social ou com o prprio interes-
se do Poder Pblico, no podendo, assim, constituir obstculo realiza-
o dos objetivos do Estado ou da sociedade. Esse condicionamento da
liberdade e da propriedade dos administrados aos interesses pblicos e
sociais alcanado pela atribuio de polcia administrativa, ou, como
comumente designado, poder de polcia.10
O poder de polcia, pois, ao lado dos poderes regulamentar, disciplinar e hie-

rrquico, integra os poderes administrativos, isto , conjunto de prerrogativas e ins-
trumentos de que dispe a Administrao Pblica para a consecuo do interesse
pblico. Segundo lio de Odete Medauar, o poder de polcia consiste na atividade
por meio da qual o Estado impe limites ao exerccio de direitos e liberdades. uma
das atividades em que mais se expressa sua face autoridade, sua face imperativa.
Onde existe um ordenamento, este no pode deixar de adotar medidas para discipli-
nar o exerccio de direitos fundamentais de indivduos e grupos.11
Interessante gizar a conceituao que o prprio ordenamento jurdico brasilei-
ro confere ao poder de polcia, conforme se extrai do art. 78 do Cdigo Tributrio
Nacional, in verbis:
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica

que, limitando ou disciplinando direito, intersse ou liberdade, regula
a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de intresse pblico
concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, discipli-
na da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas
dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqili-
dade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou
10
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 127.
11
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 331.
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coletivos. Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de

polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei
aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade
que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder.
A razo de o CTN traar a conceituao do referido instituto reside no fato de

que uma das hipteses de incidncia de taxa, modalidade de tributo vinculado a uma
prestao estatal, corresponde ao exerccio do poder de polcia, de forma que o legis-
lador reputou conveniente tratar do tema na capitulao legal sobre referido tributo.
V-se, pois, que poder de polcia o instrumento de que o Estado dispe, seja
por meio de atos normativos, seja atravs de atos concretos, para restringir, limitar e
frear a atuao do particular em nome bem-estar social, tendo incidncia especfica
sobre a liberdade e a propriedade, compatibilizando o exerccio de tais direitos ao
interesse pblico.
A expresso poder de polcia pode ser compreendida em sentido amplo e em
sentido restrito.12
Pelo sentido amplo, importa na funo estatal de condicionar a liberdade e a
propriedade, adequando-as ao bem-estar social, o que compreende atos do Poder
Legislativo e do Poder Executivo. Consubstancia-se no conjunto de medidas atravs
das quais o Estado define a tutela jurdica e os limites da liberdade e da propriedade.
J pelo sentido restrito, definindo a prpria acepo da noo de polcia ad-
ministrativa, encampa as intervenes do Poder Executivo destinadas a harmonizar
o exerccio da liberdade e da propriedade com os interesses sociais, tanto de forma
abstrata e geral, a exemplo dos regulamentos, quanto de forma concreta e especfica,
a exemplo de autorizaes e as licenas.
No exerccio do poder de polcia, a Administrao Pblica no atinge a pessoa
do particular, mas apenas suas atividades, bens e interesses. Nesse sentido, im-
portante diferenciar a polcia administrativa da polcia judiciria, eis que a primeira,
conforme salienta Jos dos Santos Carvalho Filho, tem por objeto atividades, bens e
interesses do particular, ao passo que as demais se referem pessoa do particular.13
Ademais, imprescindvel se faz distinguir a atividade estatal que implica presta-
o de servio pblico da atividade estatal que traduz exerccio do poder de polcia,
de forma a repelir entendimento que trata indistintamente ditos institutos, calcado na
premissa superficial de que toda atividade administrativa pelo Estado desempenhada
h de ser denominada como servio.
Elucidativo e, portanto, digno de transcrio, o esclarecimento prestado por
Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem:
12
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 838.
13
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008. p. 73.
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A distino entre servio pblico e polcia administrativa, entretanto,

bvia. Basta atentar para o fato de que um e outra tm sentidos, direcio-
namentos, antagnicos.
Enquanto o servio pblico visa a ofertar ao administrado uma utilidade,
ampliando, assim, o seu desfrute de comodidades, mediante prestaes
feitas em prol de cada qual, o poder de polcia, inversamente (conquanto
para a proteo do interesse de todos), visa a restringir, limitar, condi-
cionar, as possiblidades de sua atuao livre, exatamente para que seja
possvel um bom convvio social. Ento, a polcia administrativa constitui-
se em uma atividade orientada para a concentrao dos comportamentos
dos administrados, ao passo que o servio pblico, muito ao contrrio,
orienta-se para a atribuio aos administrados de comodidades e utilida-
des materiais.14
Assim, promovidas explanaes elementares sobre o poder de polcia, h de

se adentrar o tema acerca da sua fundamentao, o que se afigura cogente para a
adequada compreenso da relao entre Poder Pblico e prestadores de servios
pblicos no privativos do Estado.
2.2 Supremacia geral versus supremacia especial

Para explicar a fundamentao do poder de polcia, a doutrina, alm de apon-
tar o princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular, procede
diferenciao entre as duas formas pelas quais a Administrao Pblica se relaciona
com os particulares, isto , mediante vnculos de supremacia geral e de supremacia
especial.
Assim discorre Diogenes Gasparini sobre o vnculo de supremacia geral a fun-
damentar o poder de polcia:
O fundamento da atribuio da polcia administrativa est centrado num

vnculo geral, existente entre a Administrao Pblica e os administra-
dos, que autoriza o condicionamento do uso, gozo, e disposio da pro-
priedade e do exerccio da liberdade em benefcio do interesse pblico ou
social. Alguns autores chamam-no de supremacia geral da Administrao
pblica em relao aos administrados. Assim, o exerccio da liberdade e
o uso, gozo e disposio da propriedade esto sob gide dessa suprema-
cia, e por essa razo podem ser condicionados ao bem-estar pblico ou
social. um princpio inexpresso no ordenamento jurdico.15
14
15
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 128.
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J a propsito do vnculo de supremacia especial, Fernanda Marinela assevera que:
Nessa hiptese, supe-se um estado especial de sujeio, em razo

de sua insero em um vnculo restrito com a Administrao, do que
decorre, para essa, a necessidade de sobre ele [quem est sujeito s
prerrogativas da Administrao Pblica] exercitar uma supremacia mais
acentuada, em razo da necessidade de disciplinar os detalhes dessas
relaes, o que a lei no poderia faz-lo.16
Assim, a atuao estatal que se fundamenta em supremacia especial aquela

em que a ao do Estado decorre de um vnculo e de um ttulo jurdico especfico e
anterior entabulado entre a Administrao Pblica e determinado crculo de indivduos,
de modo a se estabelecer uma relao especial de sujeio destes para com aquela.
o que ocorre, por exemplo, com servidores pblicos, os quais se encontram em uma
relao especial de sujeio ao Poder Pblico, submetidos, por exemplo, ao poder
administrativo disciplinar.
A seu turno, a ao estatal que se fundamenta em supremacia geral aquela
em que a atuao do Estado no decorre de um vnculo nem de um ttulo jurdico
especfico e anterior entabulado entre a Administrao Pblica e o particular. No
h qualquer relao especial de sujeio, tratando-se apenas da submisso s leis
e demais atos normativos em geral, cuja tutela incumbem Administrao Pblica.
Inexiste, nesse caso, um vnculo especfico entre o Poder Pblico e o destinatrio de
sua ao, que fundamente uma sujeio especial deste para com aquele.
Diante disso, pontifica-se, com respaldo nas lies de Celso Antnio Bandeira
de Mello, que o poder, pois, que a Administrao exerce ao desempenhar seus en-
cargos de polcia administrativa repousa nesta, assim chamada, supremacia geral,
que, no fundo, no seno a prpria supremacia das leis em geral, concretizadas
atravs de atos da Administrao.17
2.3 Submisso dos servios pblicos no privativos do Estado

ao poder de polcia
Como visto no item 1.2, a iniciativa privada recebe diretamente da prpria
Constituio Federal o domnio e a faculdade de concretizar os servios pblicos no
privativos do Estado, exercendo-os por sua conta e risco. Os particulares prescindem
de qualquer condicionamento prvia edio de lei, tampouco de celebrao de
contrato com o ente estatal, que lhes transfira a titularidade e execuo do servio
pblico.
16
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 6. ed. Niteri: Impetus, 2012. p. 225.
17
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 839.
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Se se exige, em relao descentralizao administrativa de servios pblicos

mediante outorga ou delegao, a prvia edio de lei ou celebrao de contrato
para que a Administrao indireta ou os concessionrios e permissionrios possam
exercer o servio pblico que lhes foi transferido, o mesmo no se verifica em relao
hiptese de outorga constitucional de servio pblico no privativo aos particulares.
Uma vez que no h qualquer ttulo jurdico previamente estabelecido entre a
Administrao Pblica e o particular que presta servio pblico no privativo, no
h que se falar em relao especial de sujeio do indivduo com o Poder Pblico,
a ensejar a configurao de vnculos especficos de sujeio, tpicos da supremacia
especial.
Logo, no havendo relao especial de sujeio em relao aos servios pbli-
cos no privativos do Estado, porquanto se opera, no ponto, apenas a submisso s
normas em geral presentes nos planos constitucional, legal e infralegal, outra con-
cluso no se revela possvel em relao a tais espcies de servios pblicos seno
a sua sujeio ao poder de polcia do Estado, em tpico vnculo de supremacia geral.
Acerca do poder de polcia que a Administrao Pblica exerce sobre os servios
pblicos desempenhados pela iniciativa privada, bem como a propsito dos atos de
autorizao expedidos em decorrncia do exerccio do referido poder, vale salientar
os insignes apontamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o poder de polcia

a atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos
individuais em benefcio do interesse pblico. [...]
A Administrao Pblica, no exerccio da parcela que lhe outorgada do
mesmo poder, regulamenta as leis e controla a sua aplicao, preventi-
vamente (por meio de ordens, notificaes, licenas ou autorizaes) ou
repressivamente (mediante imposio de medidas coercitivas).18
Em outro momento, a ilustre administrativista afirma que:
Na Constituio, encontram-se exemplos de servios pblicos exclusivos,

como o servio postal e o correio areo nacional (art. 21, X), os servios
de telecomunicaes (art. 21, XI), os de radiodifuso, energia eltrica, na-
vegao area, transportes e demais indicados no artigo 21, XII, o servio
de gs canalizado (art. 25, 2).
Outros servios pblicos podem ser executados pelo Estado ou pelo par-
ticular, neste ltimo caso mediante autorizao do Poder Pblico. Tal o
caso dos servios previstos no ttulo VIII da Constituio, concernentes
ordem social, abrangendo sade (arts. 196 e 199), previdncia social
(art. 202), assistncia social (art. 204) e educao (arts. 208 e 209).
18
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 111.
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Com relao a esses servios no exclusivos do Estado, pode-se dizer

que so considerados servios pblicos prprios, quando prestados pelo
Estado; e podem ser considerados servios pblicos imprprios, quando
prestados por particulares, porque, neste caso, ficam sujeitos a autoriza-
o e controle do Estado, com base em seu poder de polcia. So conside-
rados servios pblicos, porque atendem a necessidades coletivas; mas
impropriamente pblicos, porque falta um dos elementos do conceito de
servio pblico, que a gesto, direta ou indireta, pelo Estado.19
Portanto, esclarecido o vnculo jurdico pelo qual a iniciativa privada, ao prestar

servio pblico no privativo do Estado, sujeita-se Administrao Pblica, isto , pelo
poder de polcia, resta abordar as espcies de comodidades e utilidades materiais
que assim podem ser caracterizadas, o que se passa a fazer no prximo captulo.
3 Servios pblicos no privativos do Estado Educao,

sade, previdncia e assistncia social
Em outros trechos do presente estudo j se antecipou, embora sem descer
s mincias, quais so os servios pblicos que a Constituio Federal transferiu
diretamente iniciativa privada, quais sejam: educao, sade, previdncia social e
assistncia social.
Doravante, cumpre proceder anlise mais detida dos referidos servios.
Celso Antnio Bandeira de Mello leciona, com lucidez, que a educao, assim
como a sade, a previdncia social e a assistncia social, consistem em servios p-
blicos no privativos do Estado, j que sua titularidade tambm pertence iniciativa
privada, motivo pelo qual os particulares podem desempenh-los independentemente
de delegao:
Tambm no se deve imaginar que todos os servios postos compita

do Poder Pblico, e, por isto, qualificveis como pblicos, estejam, todos
eles (salvo concesso ou permisso), excludos do campo de ao dos
particulares.
Com efeito, cumpre distinguir entre servios pblicos privativos do Es-
tado que so os referidos no art. 21, XI ou mediante autorizao,
concesso ou permisso que so os relacionados no art. 21, XII, bem
como quaisquer outros cujo exerccio suponha necessariamente a prtica
de atos de imprio , e os servios pblicos no privativos do Estado.
Nesta ltima categoria ingressam os servios que o Estado pode desem-
penhar, imprimindo-lhes regime de Direito Pblico, sem, entretanto, pros-
crever a livre iniciativa do ramo de atividades em que se inserem.
Aos particulares lcito desempenh-los, independentemente de conces-
so.
19
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 106-107.
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De acordo com a Constituio, so quatro estas espcies de servios

sobre os quais o Estado no detm titularidade exclusiva, ao contrrio
do que ocorre com os demais servios pblicos nela previstos. A saber:
servios de sade, de educao, de previdncia social e de assistncia
social. [...]
Sem embargo, ficam todos eles submetidos a um tratamento normativo
mais estrito do que o aplicvel ao conjunto das atividades privadas. As-
sim, o Poder Pblico, dada a grande relevncia social que possuem, os
disciplina com um rigor especial.20
O tratamento normativo mais estrito a que se refere o ilustre doutrinador outra

coisa no seno a sujeio dos prestadores de servio pblico no privativo do
Estado ao poder de polcia da Administrao Pblica, haja vista a grande relevncia
social da atividade de que so titulares.
Especificamente em relao a tais comodidades e utilidades, em razo de se
tratar de servio pblico no privativo do Estado, estabelece-se concorrncia da titu-
laridade e da execuo das aludidas atividades entre a Administrao e o particular,
pois a Constituio outorga-as, paralelamente, a ambos.
Pode o Estado desempenh-las, em carter oficial, sob regime de direi-
to pblico, direta ou indiretamente, como melhor aprouver ao interesse pblico.
Concorrentemente, pode a iniciativa privada prest-las por fora de expresso man-
damento constitucional, circunstncia em que se submete ao poder de polcia da
Administrao Pblica com vistas a garantir que o oferecimento de tais utilidades e
comodidades materiais ocorra em conformidade com as prescries constitucionais,
legais e regulamentares que as regem.
Especificamente em relao educao, o Supremo Tribunal Federal consagrou
entendimento acerca da sua natureza no privativa, como se infere da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 1.007/PE.21 Na oportunidade, discutiu-se sobre a validade
de lei pernambucana que dispunha sobre aspectos comprometedores da liberdade
de iniciativa privada quanto educao, ao final do que se concluiu, com base em
precedente, que dita atividade traduz servio pblico no privativo do Estado. A ADI
n 1.007/PE foi assim ementada:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N 10.989/93 DO

ESTADO DE PERNAMBUCO. EDUCAO: SERVIO PBLICO NO PRIVATIVO.
MENSALIDADES ESCOLARES. FIXAO DA DATA DE VENCIMENTO. MATRIA
DE DIREITO CONTRATUAL. VCIO DE INICIATIVA. 1. Os servios de educao,
seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configu-
ram servio pblico no privativo, podendo ser desenvolvidos pelo setor pri-
vado independentemente de concesso, permisso ou autorizao. 2. Nos
20
21
STF. ADI n 1.007/PE. Relator Ministro Eros Grau. Julgamento em: 31.08.05. Publicao em: 24.02.06.
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termos do artigo 22, inciso I, da Constituio do Brasil, compete Unio

legislar sobre direito civil. 3. Pedido de declarao de inconstitucionalidade
julgado procedente.
Outro julgado do STF em que se registrou o carter no privativo do servio

pblico de educao corresponde ADI n 1.266/BA.22 A exemplo da ADI n 1.007/
PE, destaca-se no julgado o entendimento de que a prpria Constituio Federal
que atribui aos particulares a possibilidade de prestar educao, situao manifesta-
mente distinta do que ocorre com a delegao administrativa, atravs de contrato, de
prestao indireta de servio pblico por concessionrios ou permissionrios. Assim
foi ementada a ADI n 1.266/BA:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N 6.584/94

DO ESTADO DA BAHIA. ADOO DE MATERIAL ESCOLAR E LIVROS DID-
TICOS PELOS ESTABELECIMENTOS PARTICULARES DE ENSINO. SERVIO
PBLICO. VCIO FORMAL. INEXISTNCIA. 1. Os servios de educao,
seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, con-
figuram servio pblico no privativo, podendo ser prestados pelo setor
privado independentemente de concesso, permisso ou autorizao.
2. Tratando-se de servio pblico, incumbe s entidades educacionais
particulares, na sua prestao, rigorosamente acatar as normas gerais
de educao nacional e as dispostas pelo Estado-membro, no exerccio
de competncia legislativa suplementar (2 do ar. 24 da Constituio
do Brasil). 3. Pedido de declarao de inconstitucionalidade julgado im-
procedente.
No mbito doutrinrio, diverso no o posicionamento assentado sobre a fun-

o educacional. Nesse sentido, vale citar a lio de Hely Lopes Meirelles acerca
da ndole no privativa da referida atividade, a ponto de o administrativista sequer
consider-la um servio pblico quando prestada por particulares, entendimento que
s faz reforar a autonomia existente entre a educao oferecida pela Administrao
Pblica e a educao fornecida pelos particulares, a qual goza de liberdade de inicia-
tiva, obedecidas as normas que disciplinam a matria e respeitado o poder de polcia
administrativa. Vale destacar que a divergncia sobre o enquadramento da educao
como servio pblico em nada interfere na argumentao sob curso. Assim, segundo
o doutrinador:
Tambm no a atividade em si que tipifica o servio pblico, visto que

algumas tanto podem ser exercidas pelo Estado quanto pelos cidados,
como objeto da iniciativa privada, independentemente de delegao es-
tatal, a exemplo do ensino, que, ao lado do oficial existe o particular,
sendo aquele um servio pblico e este no. O que prevalece a vontade
22
STF. ADI n 1.266/BA. Relator Ministro Eros Grau. Julgamento em: 06.04.05. Publicao em: 23.09.05.
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soberana do Estado, qualificando o servio como pblico ou de utilidade

pblica, para sua prestao direta ou indireta, pois servios h que, por
natureza, so privativos do Poder Pblico e s por seus rgos devem ser
executados, e outros so comuns ao Estado e aos particulares, podendo
ser realizados por aqueles e estes. Da a gama infindvel de servios que
ora esto exclusivamente com o Estado, ora com o Estado e particulares
e ora unicamente com particulares. Essa distribuio de servios no
arbitrria [...].23
Diante de tais consideraes, imprescindvel se faz apontar o fundamento ju-

rdico-constitucional mediante o qual se outorga aos particulares a possibilidade de
prestao do servio pblico no privativo de educao. Trata-se dos artigos 206 e
209 da Constituio Federal:
Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: [...]
III - pluralismo de ideias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de
instituies pblicas e privadas de ensino;
Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes
condies:
I - cumprimento das normas gerais da educao nacional;
II - autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.
V-se, pois, claramente, que a prpria Constituio que atribui aos particula-
res a faculdade de prestar educao, desde que cumpridas as normas gerais que a
disciplinam e obtida autorizao (certificao) do Poder Pblico, o qual realiza avalia-
o de qualidade do ensino oferecido pela iniciativa privada.
Porm, necessrio ressaltar que a autorizao a que se refere o inciso II
do dispositivo em destaque de modo algum pode ser entendida como ato atravs
do qual o Poder Pblico delega iniciativa privada a possibilidade de prestar o ser-
vio pblico no privativo de educao. Insista-se, a outorga realizada pela prpria
Constituio, de modo que o significado da expresso autorizao nada mais do
que a averiguao e certificao, pela Administrao Pblica, no exerccio do poder
de polcia que lhe incumbe, de que se fazem presentes os requisitos constitucionais,
legais e regulamentares a que o particular desempenhe a funo educacional.
Manoel Gonalves Ferreira Filho discorre com preciso sobre a extenso da pa-
lavra autorizao empregada no mencionado dispositivo, ressaltando o aspecto do
exerccio do poder de polcia da Administrao Pblica sobre a instituio de ensino
particular que se prope a educar, de modo a preservar os interesses dos educandos:
23
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, p. 334.
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O exerccio da atividade de ensino por instituio particular h de depender

de autorizao por parte do Poder Pblico. Entretanto, essa autoriza-
o no pode ser entendida no sentido habitual que o Direito Administra-
tivo d ao termo.
De fato, no ela de carter discricionrio mas sim vinculado, segundo
decorre do caput e do inciso I deste artigo. Naquele enunciado o princ-
pio de liberdade, neste, o condicionamento a regras gerais estipuladas.
Assim, deve-se entender que preenchidas as condies legais a institui-
o tem o direito de obter a autorizao do Poder Pblico. Do contrrio, o
ensino no seria livre, nem bastaria o atendimento das condies legais
para que pudesse ser exercido: seria dependente do bom querer, do arb-
trio use-se o termo adequado do Poder Pblico.
Na verdade, essa autorizao antes uma certificao de que a ins-
tituio cumpre as exigncias legais, fornecida pelo Poder Pblico para
segurana dos que nela se dispuserem a aprender.24
Tal qual procedido em relao atividade de educao, impende registrar as

normas constitucionais pelas quais se outorga aos particulares a possibilidade de
prestao do servio de sade, isto , os arts. 197 e 199 da CF, verbis:
Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, caben-

do ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao,
fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou
atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito
privado.
Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada.
Tambm em relao aos servios de sade possvel observar a sujeio da

iniciativa privada ao poder de polcia do Estado, o qual, nos termos da lei, promover
a regulamentao, fiscalizao e controle da atividade.
Interessante notar o uso da expresso livre iniciativa privada pela
Constituio Federal, nos arts. 199 e 209, para denotar que as atividades de sade
e educao, respectivamente, constituem servios pblicos no privativos do Estado,
podendo os particulares exerc-los, observado, evidentemente, o poder de polcia
da Administrao Pblica, esteja ele expresso em normas jurdicas ou em atos de
efeitos concretos do Poder Pblico.
J no que se refere ao servio de previdncia social, o art. 202 da Constituio
Federal que outorga iniciativa privada a titularidade e a execuo da atividade, ao
consignar a relao de complementaridade entre o regime de previdncia privada e
o regime de previdncia geral social, assegurando, ainda, a autonomia do primeiro:
24
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira de 1988. v. 4. So Paulo: Saraiva,
1995. p. 75-76.
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Art. 202. O regime de previdncia privada, de carter complementar e

organizado de forma autnoma em relao ao regime geral de previdn-
cia social, ser facultativo, baseado na constituio de reservas que ga-
rantam o benefcio contratado, e regulado por lei complementar.
Ademais, quanto ao servio de assistncia social, impende assinalar o art. 204

da Constituio Federal, mormente o disposto em seus incisos I e II, como o funda-
mento jurdico-constitucional mediante o qual se outorga aos particulares a possibi-
lidade de prestao da referida atividade, porquanto admissvel a atuao deles na
referida seara, independentemente de descentralizao de servio pblico:
Art. 204. As aes governamentais na rea da assistncia social sero

realizadas com recursos do oramento da seguridade social, previstos no
art. 195, alm de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes
diretrizes:
I - descentralizao poltico-administrativa, cabendo a coordenao e as
normas gerais esfera federal e a coordenao e a execuo dos respec-
tivos programas s esferas estadual e municipal, bem como a entidades
beneficentes e de assistncia social;
II - participao da populao, por meio de organizaes representativas,
na formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis.
Insta anotar, finalmente, na linha das reflexes acima delineadas, que toda
e qualquer referncia, nos dispositivos constitucionais que disciplinam os servios
pblicos sob anlise, a instrumento jurdico viabilizador de seu desempenho pelo par-
ticular somente pode ser interpretada como mero ato de certificao do cumprimento
de requisitos normativos para tanto exigidos, no exerccio da polcia administrativa.
Concluso
No curso do presente estudo, a partir da abordagem de premissas basilares
correlacionadas aos institutos do servio pblico e do poder de polcia, constatou-se
que a Constituio Federal outorga iniciativa privada a titularidade e a possibilidade
de execuo de determinados servios pblicos, intitulados como no privativos do
Estado educao, sade, previdncia social e assistncia social.
Da anlise do regramento constitucional sobre tais servios, exsurge a conclu-
so de que todos constituem dever do Estado brasileiro, do qual devem se desincum-
bir, anotadas as devidas graduaes, a Unio, os Estados-Membros, os Municpios
e o Distrito Federal, o que nada mais retrata seno o perfil programtico e assisten-
cialista instaurado pelo modelo paradigmtico do Estado Social, que, por sua vez, foi
conservado pelo Estado Democrtico de Direito.
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Ocorre que a prpria Constituio atribui iniciativa privada, no como um dever,

mas sim como faculdade, a possibilidade de prestar aos cidados referidas comodi-
dades e utilidades materiais.
A prestao desses servios pblicos sujeita-se a um regramento normativo
mais restrito, expresso no poder de polcia do Estado, haja vista a sua inegvel
relevncia social, hbeis que so promoo da justia social. O poder de polcia
consubstancia-se, pois, em um conjunto de prerrogativas por meio das quais se ga-
rante que tais atividades sejam concretizadas em consonncia com as normas cons-
titucionais, legais e regulamentares que as regem, a fim de resguardar o interesse
dos usurios dos servios.
Deve-se ter em vista, sobretudo, que a referida oportunidade concedida pela
Constituio iniciativa privada no decorre, apenas e to somente, do respeito
s regras do sistema econmico capitalista em que se insere o Estado brasileiro,
algumas das quais se encontram previstas nos valores consagrados no art. 170 da
Lei Maior, a exemplo da livre-iniciativa (caput), propriedade privada (inciso I) e livre
concorrncia (inciso IV).
Ao prever servios pblicos no privativos do Estado, no est a Constituio
simplesmente a resguardar os interesses da iniciativa privada relacionados lucrati-
vidade. Antes, porm, a Constituio visa reunio de esforos entre o Poder Pblico
e os particulares para o cumprimento do bem-estar social, em sintonia com objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3), tais como a construo de
uma sociedade livre, justa e solidria; o desenvolvimento nacional; a erradicao da
pobreza e da marginalizao, com reduo das desigualdades sociais e regionais; e
promoo do bem de todos, sem qualquer forma de discriminao.
Belo Horizonte/MG, 30 de janeiro de 2014.
The Incidence of Police Power over Non-Private State Public Services

Abstract: This study aims to delimitate the legal boundaries about the public services that are not
exclusively performed by the State, especially the manner in which the service providers that perform such
services relates to the government. The Brazilian Federal Constitution permits the performance of services
in the areas of education, health, social security and social assistance to be provided by both the State
and the private sector. However, it is important to carry out more detailed analysis of this subject, aiming at
establishing the legal nature of such activities, to define the form such activities can be performed by the
private sector, as well as how shall be the relationship between such private parties and the government.
It is therefore essential to approach the basic notions of legal two institutes of Public Law applicable to
the present study public service and police power. After analysis of scholars thesis and precedents,
it is possible to affirm that the performance by the private sector of public services which are not to be
exclusively performed by the State is permissible regardless of decentralization of power promoted by the
government, which is limited to the performance of police power related services in order to preserve the
social welfare.
Key words: Non-private State public services. Police power. General supremacy bounds. Fundamental
objectives of the Federative Republic of Brazil.
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Referncias
2012.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008.
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do
Estado Democrtico de Direito. Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte: Curso de Ps-Graduao
em Direito da Faculdade de Direito da UFMG e Mandamentos, 1999. v. 3.
CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira de 1988. So Paulo:
Saraiva, 1995. v. 4.
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 6. ed. Niteri: Impetus, 2012.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.

SILVA, Luiz Felipe Ferreira Gomes. A incidncia do poder de polcia sobre os servios
pblicos no privativos do Estado. Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de
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Processualizao administrativa
democrtica e proteo ao meio
ambiente1
Luiz Gustavo Levate

Doutorando em Direito Constitucional pela PUC-Rio. Mestre em Direito Ambiental pela Escola
Superior Dom Helder Cmara. Professor de Processo Civil da ESDHC. Procurador do Munic-
pio de Belo Horizonte.
Resumo: O meio ambiente enquanto patrimnio coletivo exige sua proteo tanto pelo Estado quanto pela
sociedade. A proteo estatal deve se dar em todas as funes estatais. A funo executiva aquela que
proporciona a defesa mais rpida e imediata do meio ambiente, porque a Administrao Pblica pode atuar
de ofcio aplicando multas aos infratores. No entanto, a aplicao das multas ambientais no prescinde
de um processo administrativo dentro do paradigma do Estado Democrtico de Direito. A processualizao
da atividade executiva foi proporcionada pela autonomia do processo administrativo, bem como pela
relao existente entre processo, Constituio e direitos fundamentais. Entretanto, a previso de processo
administrativo ambiental deve ser feita por meio de lei e no por decreto, pois este no ordenamento jurdico
brasileiro s pode complementar a lei, permitindo sua aplicao e fiel execuo. A previso normativa
sobre a propriedade e liberdade das pessoas no pode se dar seno por meio de lei. Ademais, dispor
sobre processo administrativo para a constituio de multas ambientais algo diferente de organizar
o funcionamento da Administrao Pblica. Assim, somente por meio de um processo administrativo
que assegure direitos e garantias fundamentais poder haver uma constituio e cobrana de multas
administrativas, que sejam ao mesmo tempo vlidas e legtimas.
Palavras-chave: Multas ambientais. Processo. Previso legal.
Sumrio: 1 Introduo 2 A cobrana de multas ambientais pelo Ibama no trinio de 2008 a 2010.
Anlise e sugestes do Tribunal de Contas da Unio 3 A processualizao da funo executiva e o direito
fundamental processualizao 4 A previso do processo administrativo 5 Concluso Referncias
1Introduo
O grau de proteo que determinado ordenamento jurdico confere ao meio am-
biente vai ser tanto mais eficaz quanto maior for a proteo proporcionada pelas trs
funes estatais.
Assim, necessrio haver leis que criem um sistema de proteo adequada ao
meio ambiente. Enquanto a funo legislativa atua no plano abstrato, indispensvel
1
Texto elaborado para publicao na obra coletiva Extrafiscalidade ambiental e desenvolvimento sustentvel,
coordenada por Paulo Adyr Dias do Amaral e Luiz Gustavo Levate (Belo Horizonte: Frum, 2014).
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Luiz Gustavo Levate
tambm haver um aparato judicial efetivo para assegurar a implementao dos direi-
tos e deveres relacionados ao meio ambiente. Entretanto, to importante quanto a
funo executiva que, por ter o dever de aplicar a lei de ofcio, representa o primeiro
momento ou a medida vestibular que tem aptido a oferecer uma resposta rpida e
imediata a qualquer agresso ou ameaa de agresso ao meio ambiente.
A Constituio Republicana de 1988 (BRASIL, 1988), ao tratar do meio ambien-
te como direito fundamental, adota uma concepo antropocentrista moderada, ao
consagrar a teoria do desenvolvimento sustentvel (o qual exige preocupaes so-
ciais, econmicas e ambientais) como aquela que deve orientar a proteo ambiental.
O problema do presente artigo focaliza a proteo propiciada pela Administrao
Pblica ao discutir a necessidade de haver um processo administrativo, previsto em
lei formal, e que assegure os direitos e garantias processuais fundamentais do ci-
dado na constituio de multas ambientais como medida concretizadora do Estado
Democrtico de Direito no mbito da funo executiva, bem como para que seja pos-
svel a concretizao sustentvel dos objetivos da Repblica estampados no artigo 3
da Constituio Cidad, que atinge, neste ano, um quarto de sculo.
Metodologicamente, indispensvel apontar a notria relao entre Constituio,
processo e direitos fundamentais, mormente em razo do atual estgio do Direito
Constitucional contemporneo, para a exata compreenso e inteligncia do presente
artigo.
O neoconstitucionalismo fez irromper um movimento de constitucionalizao em
todos os ramos do Direito, no s com a previso de institutos de cada um desses
ramos na Constituio (constitucionalizao-elevao), mas, principalmente, porque
a Constituio vai orientar e condicionar toda a hermenutica jurdica (constitucio-
nalizao-transformao), devendo as leis infraconstitucionais serem interpretadas
tendo como parmetro a Constituio, consoante os ensinamentos de Louis Favoreu
(SILVA, 2005).
Para se atingir os objetivos pretendidos no presente trabalho se faz necessrio
analisar: (i) o fenmeno da processualizao da atividade administrativa, que vai
exigir a existncia de um processo e no um mero procedimento na constituio de
multas ambientais e (ii) a necessidade de que este processo tenha previso em lei
(em sentido formal). Esse percurso necessrio, pois a processualizao da ativida-
de administrativa um imperativo do Estado Democrtico de Direito.
, ainda, de suma importncia analisar a legislao administrativa ambiental
sobre processo e procedimento, o fenmeno da deslegalizao do Direito, e estudar
a funo do Decreto no ordenamento brasileiro, a fim de se demonstrar a roupagem
constitucional deste modelo de processo (se lei ou decreto).
Justifica-se a presente pesquisa, porque possvel perceber que muitas en-
tidades federativas e suas respectivas administraes indiretas ou no possuem
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nenhuma previso de processo administrativo para a constituio de multas ambien-

tais, ou essa previso feita por instrumentos normativos infralegais ou secundrios
(decretos e regulamentos).
O maior exemplo desse quadro est no Decreto Federal n 6.514/2008, que
dispe sobre as infraes e sanes administrativas ao meio ambiente e estabelece
o processo administrativo federal para apurao dessas infraes, regulamentando a
Lei n 9.605/1998. Vale dizer, a Unio possui a regulamentao para a constituio
de multas ambientais por meio de processo administrativo, cuja regulao se d,
no entanto, por meio de uma norma infralegal. Importante ressaltar que a recente
Lei Complementar n 140/2011 (BRASIL, 2011), em seu artigo 17, vem reafirmar a
necessidade de existncia de processo administrativo para a constituio de multas
ambientais, ao obrigar o rgo administrativo competente para autorizar ou licenciar
um empreendimento ou atividade que cause impacto ambiental a lavrar auto de
infrao ambiental e instaurar processo administrativo para a apurao de infraes
legislao ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou
autorizada.
Portanto, mais do que a determinao legal, necessrio justificar juridicamen-
te a necessidade do processo administrativo na constituio de multas ambientais,
no sem antes ser demonstrada a atual situao da cobrana de multas ambientais
por parte da Unio, por meio do Ibama, como forma de ilustrar essa cena.
2 A cobrana de multas ambientais pelo Ibama no trinio de

2008 a 2010. Anlise e sugestes do Tribunal de Contas da
Unio
No relatrio e parecer prvio sobre as contas do governo da Repblica do exer-
ccio de 2010, o Tribunal de Contas da Unio TCU (BRASIL, 2010) deu especial
importncia arrecadao de multas administrativas. No tpico referente s multas
arrecadadas, foram colhidos dados estatsticos do trinio de 2008 a 2010, analisan-
do o comportamento da Administrao indireta na arrecadao de multas aplicadas
por agncias reguladoras e outras entidades da Administrao descentralizada.
Ao analisar o relatrio, constata-se que o pior desempenho o do Ibama. Na
srie histrica de multas aplicadas, a autarquia ambiental foi a quarta entidade em
quantidade de multas aplicadas, totalizando 71.303 autos de infrao no referido
perodo. Entretanto, em termos de valores, no mesmo trinio, o Ibama foi o campeo,
aplicando multas em um total aproximado de 10,5 bilhes de reais, ou 43,7% do
valor total de multas geradas. Apesar disso, a autarquia ambiental s arrecadou cerca
de 36 milhes de reais no perodo.
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Luiz Gustavo Levate
No quadro 1, demonstra-se a comparao entre o montante dos valores apli-

cados e o montante de multas arrecadadas, sendo que o pior desempenho o do
Ibama, arrecadando apenas 0,3% do total de multas por ele aplicadas.
Importante notar que, segundo o relatrio, se somados os valores no arreca-

dados pelas 17 entidades analisadas no perodo, chegar-se- a um total que supera
as despesas liquidadas pela Unio em funes oramentrias como Organizao
Agrria, Cincia e Tecnologia e Cultura (BRASIL, 2010).
Uma vez detectado esse cenrio, o TCU apresenta trs causas para a inefi-
ccia da arrecadao das multas administrativas. A primeira delas a omisso na
incluso dos autuados no Cadastro Informativo de Crditos no Quitados do Setor
Pblico Federal (Cadin), em desobedincia ao disposto no 1 do artigo 2 da Lei
n 10.522/2002 (BRASIL, 2002). Segundo o relatrio, neste perodo, o Ibama s
inscreveu 2.540 multas das 71.303 lavradas, o que representa um percentual abaixo
de 5% do total. O relatrio destaca que o Cadin um dos poucos mecanismos admi-
nistrativos capazes de, coercitivamente, estimular o pagamento dos dbitos fiscais, e
sua no utilizao pode implicar a reduo do quantum a ser arrecadado.
A segunda causa apontada pelo TCU o pequeno nmero de execues fiscais
ajuizadas pelo Ibama no perodo, representando a cobrana judicial (cerca de 31
milhes de reais) apenas 0,3% do valor das multas aplicadas. Vale dizer, do total
de multas aplicadas (10,5 bilhes de reais), o Ibama s ajuizou 0,3% desse valor,
o que, segundo o relatrio, uma das causas responsveis pela baixa eficcia na
arrecadao.
A terceira causa apontada pelo relatrio o fato de os crditos fiscais estarem
sujeitos a um prazo de prescrio de cinco anos para a promoo de sua cobrana,
nos termos da Lei n 9.873/1991. Assim, a demora no ajuizamento das execues
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fiscais tem levado prescrio da pretenso de cobrana de grande nmero de mul-

tas administrativas, o que reduz a eficcia da cobrana realizada pelo governo federal.
Entretanto, o TCU (2010, p. 110), no mesmo relatrio, mostra que um eleva-
dssimo percentual das multas aplicadas (75%) discutido administrativamente, e
que tal fato impede a efetiva arrecadao. Segundo o relatrio, como mencionado,
a elevada quantidade de multas pendentes de decises definitivas no mbito dos
rgos e entidades atua contra a efetivao da arrecadao, com seus consequentes
reflexos sobre os resultados da atuao dos entes de fiscalizao.
Diante desse quadro, o TCU (2010, p. 110) sugere que sejam corrigidos os er-
ros apontados, requerendo especial ateno ao contencioso administrativo, cujos
procedimentos devem ser suficientemente geis para produzir decises tempestivas,
sem atentar contra o pleno exerccio do direito de defesa por parte das pessoas
fsicas e jurdicas sancionadas com multas.
Assim, possvel perceber de forma sumria que a preocupao maior da Unio
est centrada na arrecadao de seus crditos, ou seja, na forma como realizada
coercitivamente a cobrana da dvida (inscrio no Cadin e execuo forada), na
identificao de seus empecilhos e na sua eficcia, e no no momento mais impor-
tante, que a formao destas multas, cuja constituio deveria se dar por meio de
um processo administrativo, que assegurasse o contraditrio e a ampla defesa.
Acreditamos que o TCU quer, na verdade, uma celeridade processual que propi-
cie uma cobrana mais gil da dvida pblica, e no uma celeridade que atenda uma
garantia fundamental do cidado de razovel durao do processo. Paulo Coimbra
Silva (no Prefcio de LEVATE; CAIXETA CARVALHO, 2010, p. 18), ao discorrer sobre a
cobrana administrativa da dvida pblica, ensina que a no observncia do direito ao
processo administrativo com todas as garantias processuais fundamentais no con-
tribui para uma maior eficcia na atividade arrecadatria, mas, ao contrrio, conduz
indesejvel beligerncia entre fisco e contribuintes, e ipso facto, ao congestionamen-
to do abarbado Poder Judicirio. Tal apontamento de salutar observncia para a
constituio de qualquer crdito pblico.
Destarte, ilustrada a questo, chega-se ao momento de estudar a importncia
do processo administrativo na constituio de multas ambientais.
3 A processualizao da funo executiva e o direito

fundamental processualizao
Ilustrada a situao da cobrana das multas administrativas pelas pessoas da
Administrao indireta federal, para cumprir os objetivos do presente estudo, neces-
srio verificar se possvel aplicar no processo administrativo ambiental as conquis-
tas constitucionais e democrticas alcanadas pelo processo civil. Para tanto, ser
analisado o fenmeno conhecido como processualizao da atividade administrativa.
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Luiz Gustavo Levate
O processo traz uma garantia qudrupla: ao cidado so asseguradas tanto

a participao na formao da vontade estatal quanto a fiscalizao das atividades
do Estado, atendendo, assim, aos anseios do Estado Democrtico de Direito. E,
ao Estado, permite-se, alm de legitimar sua atuao, atingir o interesse pblico
da melhor maneira possvel, para que ele cumpra de forma eficiente suas funes
constitucionais. Portanto, a participao, a fiscalizao, a legitimao e a eficincia
administrativa so as quatro garantias propiciadas pelo processo.
Entretanto, o processo tem aptido de oferecer outras vantagens, pois (i) permi-
te um melhor controle dos atos administrativos e da formao das relaes jurdicas
administrativas (v.g. contratos, convnios etc.), seja pelo Judicirio, pelos Tribunais
de Contas, ou pela autotutela e (ii) permite a observncia dos direitos subjetivos do
particular, sejam eles fundamentais ou no. Em razo disso, a doutrina consagra uma
processualizao da atividade administrativa.
Destarte, essa nova caracterstica da atividade administrativa um imperativo
do Estado Democrtico de Direito. Tal fato autoriza consagrar um direito fundamental
processualizao, porque o processo capaz (ou pelo menos deve ser) de se abrir
ao pluralismo de valores to caros democracia. Deve tambm ser idneo a realizar
direitos fundamentais, principalmente em um ordenamento jurdico brasileiro, que
possui uma Constituio suprema elevada condio de ordem objetiva de valores,
cujo epicentro a dignidade da pessoa humana.
Feitas essas consideraes possvel estudar os fatos geradores desse fen-
meno: a) autonomia cientfica conquistada pelo processo administrativo, o que revela
sua independncia seja em relao ao direito administrativo material, seja em relao
ao processo civil, e b) relao que deve ser estabelecida entre Constituio, direitos
fundamentais e processo.
3.1 Autonomia cientfica do processo administrativo

No obstante a maior longevidade e evoluo do processo civil, cujo surgimento
em Roma apontado por Amaral Santos (2008), vrios fatores contriburam para que
o processo administrativo alcanasse sua autonomia tardiamente. Os processua
listas sempre quiseram reservar o vocbulo processo para o mbito jurisdicional,
uma vez que toda a evoluo histrica do processo comeou no mbito civil e as
leis regulavam em sua maior monta, desde a antiguidade, a relao privada entre os
indivduos. Por influncia e maior desenvolvimento do Direito Romano, havia no incio
uma concepo privatstica do processo.
Avanando no tempo, mesmo a partir da Idade Mdia, a origem divina e o poder
absoluto dos reis, que faziam com que seus atos e os do Estado (The King can do no
wrong) ficassem imunes a qualquer jurisdio, retardaram a criao da concepo pu-
blicstica do processo, bem como seu desenvolvimento no mbito da Administrao
Pblica, j que o ato administrativo reinou absoluto at o sculo XX.
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No Brasil, o estudo do processo administrativo feito em conjunto com o direito

material e na cadeira de Direito Administrativo, no sendo ensinado como disciplina
autnoma nas universidades.
Seja como for, a doutrina tentou reservar o termo processo para a funo ju-
dicial e o termo procedimento para a funo executiva, no sem antes qualificar este
ltimo com o adjetivo pejorativo mero: mero procedimento, consoante observao
de Cndido Rangel Dinamarco (2009).
Contribuiu para essa situao o fato de que, ainda que a atual noo de proce-
dimento no esteja por certo limitada ao mbito da atividade administrativa, neste
ltimo que emergiu historicamente sua disciplina, segundo ensina Fazzalari (2006,
p. 110), o que ensejou a utilizao deste vocbulo ao invs de processo no mbito
da Administrao Pblica.
Assim, costuma-se fazer referncia a processo jurisdicional para se referir a
processo judicial. Entretanto, precisa a observao de Dinamarco (2009, p. 76),
para quem todos os rgos e poderes tm e exercem jurisdio nos limites de sua
competncia institucional, quando aplicam o Direito e decidem controvrsia sujeita
sua apreciao [...]; a deciso judicial espcie do gnero jurisdicional.
Ultrapassadas essas barreiras, preciso consignar que a Espanha foi pioneira
em editar em 1889 uma lei sobre processo administrativo (Lei Azcarate), consoante
os ensinamentos de Medauar (2008). Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello
(2011), desde 1927, na ustria, Merkl j entendia que o fenmeno processual no
era exclusivo da funo jurisdicional, sendo comum a todas as demais funes es-
tatais, com o que, de acordo com o mestre brasileiro, anuam Carnelutti, Bartolom
Fioini e Royo Villanova.
O processo administrativo se apresenta atualmente como forma de atuao
intrnseca funo administrativa, assim como o processo na funo judicial e o
processo parlamentar da funo legislativa. Adolfo Merkl ensinava quela poca que
el derecho procesal administrativo no es ms que un caso particular del

derecho procesal [...] y el procedimiento administrativo un caso particular
del procedimiento jurdico en general. La teora procesal tradicional conside-
raba el proceso como propiedad de la justicia, identificndolo con el pro-
cedimiento judicial, [...] pero, desde el punto de vista jurdico-terico, no es
sostenible esta reduccin, porque el proceso, por su propia naturaleza,
puede darse en todas las funciones estatales, posibilidad que, en realidad,
se va actualizando en medida cada vez mayor. (MERKL, 1975, p. 279)2
2
O direito processual administrativo no mais que um caso particular do direito processual [...] e o processo
administrativo um caso particular do processo jurdico em geral [...] a teoria processual tradicional considerava
o processo como propriedade da Justia, identificando-o com processo judicial, [...] mas, deste ponto de
vista jurdico terico, no sustentvel esta reduo porque o processo, por sua prpria natureza, pode
dar-se em todas as funes estatais, possibilidade que, em realidade, se vai atualizando em medida cada vez
maior (traduo nossa).
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Depois de Merkl, autores como Themstocles Brando Cavalcanti, no Brasil, em

1938, como o italiano Sandulli, em 1940, Villar y Romero, na Espanha, na mesma
poca, e Benvenuti, na Itlia, em 1952, defendem a ideia da existncia de um pro-
cesso administrativo autnomo que foi ganhando cada vez mais corpo, conforme nos
revela Odete Medauar (2008).
Posteriormente, na Frana, Jean Rivero (1981, p. 246) defendia que a autono-
mia do Direito Administrativo tanto se afirma no terreno do processo como no fundo
do direito, sem negar, entretanto, que [...] o processo comum influenciou largamen-
te o processo da jurisdio administrativa. J Cretella Jnior, com base em Tezner,
aponta a existncia autnoma do processo administrativo ao lado dos processos
judiciais, ao ensinar que:
Nos vrios sistemas jurdicos, o processo administrativo que, antes de

tudo processo, est regulamentado por uma srie de regras caracte-
rsticas, tpicas, que o distinguem de seus congneres processo pe-
nal, processo civil, processo falimentar, processo trabalhista tambm
autnomos, com mtodos prprios, normas diferenciadas, princpios e
objetos particulares. Entretanto, pelo contedo espiritual de que se re-
veste o direito processual administrativo, apresenta o mesmo valor que
o direito processual civil ou criminal. (CRETELLA JNIOR, 2010, p. 40-41)
Nesse diapaso, com a evoluo da cincia processual e do prprio Direito

Constitucional, o processo deixou de ser um fenmeno exclusivamente do Poder
Judicirio para ser considerado, na lio de Bueno (2009, p. 387), como mtodo
inerente atuao do Estado, produo da vontade do Estado.
Portanto, insuscetvel de glosa falar em processo como modo inafastvel de
atuao do Estado, ou ainda, na lio de Sundfeld (2004, p. 91), de modo normal
de agir do Estado, comprovando-se mais uma vez a existncia de uma teoria geral
do processo.
O que h de comum e determinante entre os tipos de processo so os idnticos
princpios e regras que sobre ele incidem, principalmente os que tm estatura cons-
titucional. A presena de princpios e regras distintos decorre da especializao de
cada rama processual, o que no infirma a existncia daquela teoria, que se pretende
geral.
Destarte, parece no haver empecilhos na aplicao da evoluo constitucional
e democrtica do processo civil no processo administrativo. Muito pelo contrrio.
Como ser estudado, h determinao constitucional neste sentido.
Revelada a autonomia cientfica do processo administrativo como primeiro pas-
so em direo processualizao da funo administrativa, necessrio marcar a
relao entre processo, direitos fundamentais e Constituio.
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3.2 A face procedimental dos direitos fundamentais Uma

breve visita Jelinek, Hberle e Alexy
O segundo passo em direo referida processualizao se d com o confronto
entre Constituio, direitos fundamentais e processo, o que exige o estudo da face
procedimental dos direitos fundamentais. A constitucionalizao do processo e sua
relao com os direitos humanos no nova. Os direitos e garantias fundamentais do
cidado iro ter uma eficcia radioativa e contaminante sobre o processo.
Em 1892, Georg Jellinek elaborou uma teoria segundo a qual a relao entre o
indivduo e o Estado, ou ainda entre Estado e direitos individuais, subdividir-se-ia em
quatro status. O positivo, o ativo, o negativo e o passivo.
De acordo com Alexy (2008, p 254-275), o status positivo corresponderia ao di-
reito de exigir prestaes positivas ao Estado, enquanto o negativo corresponderia ao
direito de exigir a omisso do Estado na esfera de liberdade do indivduo. J o status
passivo significa a sujeio do indivduo ao poder do Estado. O ltimo seria o ativo
que corresponderia ao direito de participar na formao da vontade do Estado (status
da cidadania ativa). Jos Miguel Garcia de Medina ilustra esta relao revelada por
Jellinek transportando-a para a seara do processo,
Pode-se dizer, seguindo esta teoria, que o direito de exigir do Estado a

prestao jurisdicional corresponde ao denominado status positivo (ou
status civitatis). Mas o status positivo no esgota o papel das partes,
no processo. No status passivo (ou status subiectionis) leva-se em con-
ta a sujeio do indivduo ao Estado; no negativo (status libertatis), a
liberdade frente ao Estado. Assim, o status libertatis tem a ver com a
faculdade de agir em juzo, que condiciona o incio da atividade jurisdi-
cional; sob outra face, ao exercer o direito de ao, a parte reclama do
rgo a prestao jurisdicional que lhe deve ser conferida pelo Estado
(status positivo); mas o pedido apresentado pelo autor pode ser ou no
julgado procedente, e a este resultado se submetero as partes, o que
manifestao do status subiectionis. Alm destas formas de status,
reconhece-se que as partes tm status activus processualis. (MEDINA,
2010, p. 16-17)
J as Constituies Europeias promulgadas aps a Segunda Guerra Mundial

trouxeram garantias constitucionais de ndole processual. Hctor Fix-Zamudio (1974,
apud BARACHO, 1984, p. 139), entendia j em 1974 que a verdadeira garantia das
disposies fundamentais consiste, essencialmente, em sua proteo processual.
Foi tambm na dcada de 70 do sculo passado que Peter Hberle, com base
na teoria de Jellinek, desdobrou a ideia de status ativo em status activus processualis.
Para Hberle, aqui residiria o aspecto procedimental dos direitos fundamentais.
Assim, para que os direitos fundamentais cumprissem sua misso, no bas-
taria que esses fossem declarados e considerados apenas como direitos subjetivos
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materiais, necessitando, deveras, serem encarados como normas de organizao em

sua faceta procedimental com possibilidade de sua reclamao em juzo.
No Brasil, Calmon de Passos (2000) estuda a processualizao do direito tam-
bm sob uma perspectiva democrtica de sua produo, que, de acordo com ele,
deve ter uma dimenso lingustica e intersubjetiva. Segundo o autor, com base, tam-
bm, em Hrbele,
Se o direito uma das formas de emprestar sentido e significao ao

agir do homem, ele reclama, para sua compreenso, ser analisado do
ponto de vista da comunicao humana, donde a ineliminvel dimenso
intersubjetiva e lingstica de sua produo. Torna-se, pois, fundamental
institucionalizar-se, o que provisoriamente pode ser denominado de status
activus processualis, concebido como o reconhecimento do direito fun-
damental de se participar, ativa e responsavelmente, nos procedimentos
que objetivam produzir normas jurdicas, em todos os seus nveis, bem
como na institucionalizao das respectivas estruturas organizativas.
(PASSOS, 2002, s.p.)
Quem mais recentemente desenvolveu esta ideia foi Robert Alexy (2008). Ao
tratar, em sua obra Teoria dos direitos fundamentais, dos direitos sociais ou de 2
dimenso, o doutrinador alemo, aps conceitu-los como direitos de os indivduos
exigirem prestao positiva do Estado, subdivide-os em a) direitos de proteo; b)
direitos de organizao e procedimento e c) direitos prestao em sentido estrito.
Neste momento, interessa-nos tratar dos direitos de organizao e procedimen-
to. Tais direitos procedimentais podem ter como destinatrios, segundo o mestre
alemo, o Tribunal, quando entendido como proteo jurdica efetiva, ou o legislador,
quando seu objeto for a criao de normas procedimentais.
De nada adianta ter um direito fundamental declarado se no for possvel per-
seguir sua proteo efetiva perante um Tribunal. Destarte, a proteo efetiva ou a
faceta procedimental de determinado direito fundamental compe o ncleo essencial
deste mesmo direito.
Coube a Alexy desenvolver essa teoria da face procedimental dos direitos fun-
damentais, para o Direito alemo, com base na teoria do status ativo de Jellinek,
revelador de que
Inmeras posies jurdicas procedimentais de direito ordinrio existem

em virtude de normas de direito ordinrio. Se sua existncia for exigida
pelos direitos fundamentais e isso o que em grande medida ocor-
re o contedo jurdico-procedimental das normas de direitos funda-
mentais consiste tambm na proibio de sua eliminao, ou seja, em
proteg-las contra atos de revogao. (ALEXY, 2008, p. 477)
Assim, mais uma vez se revela importante a relao entre Constituio, proces-
so e direitos fundamentais. Em razo disso, confere-se destaque ao status ativo de
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Jellinek, elevado categoria de status activus processualis por Peter Hberle, como
forma de participar efetivamente, por meio do procedimento, da formao da vontade
do Estado, demonstrando-se, junto a Medina, a importncia desse contraponto com
o Estado Democrtico de Direito.
Segundo este autor [Hberle], o status activus processualis a sntese

de todas as normas e formas que dizem respeito participao proce-
dimental, atravs do Estado, daqueles que tiveram seus direitos funda-
mentais atingidos. O status activus processualis, assim, corresponde ao
direito de participar no procedimento da deciso da competncia dos
poderes pblicos. Tal participao no se limita ao direito de se mani-
festar e de ser ouvido, mas, mais que isso, consiste em poder influir de-
cisivamente nos destinos do processo. No se confundem as situaes
em que se encontram as partes, no processo, frente ao Estado, no sta-
tus positivo e no status ativo: alm de poder exigir do Estado a proteo
jurdica inerente ao direito material (status positivo), a parte deve poder
participar ativamente do processo (status activus processualis). O status
activus processualis tem importante papel, no Estado Democrtico de
Direito, j que atravs deste se assegura a plenitude das outras formas
de status. (MEDINA, 2010, p. 17)
Portanto, Alexy (2008) e Hberle (1972) do destaque ao aspecto procedimen-

tal dos direitos e garantias fundamentais materiais. No obstante, necessrio so-
brelevar a importncia de direitos e garantias constitucionais de ndole processual.
Apesar de partirem dos direitos fundamentais, Hberle e Alexy analisam o di-
reito de participao em um vis democrtico (status activus processualis), em que,
para eles, residiria o aspecto procedimental dos direitos fundamentais direito de
participao e direito proteo jurdica efetiva por meio de procedimentos, podendo,
assim, exigi-los em juzo (dever de existir procedimentos).
Entretanto, existem direitos fundamentais de carter procedimental ou proces-
sual (garantias processuais constitucionais e fundamentais como ampla defesa,
contraditrio, juiz natural, motivao das decises, entre outros). Tais garantias pro-
cessuais compem um rol extenso de direitos fundamentais na Constituio brasilei-
ra, aplicveis tanto ao processo judicial, quanto ao administrativo.
Com efeito, a definio de processo, para Rosemiro Pereira Leal (2009), pode
abranger tanto um quanto o outro a demonstrar, mais uma vez, a processualizao
da atividade administrativa e o seu ncleo comum: a previso constitucional de princ-
pios processuais comuns para ambos os processos. Assim, o autor (2009) conceitua
processo como
o conjunto de princpios e institutos jurdicos reunidos ou aproximados pelo

Texto Constitucional com a denominao jurdica de Processo, cuja carac-
terstica assegurar, pelos princpios do contraditrio, da ampla defesa,
da isonomia, do direito ao advogado e do livre acesso jurisdicionalidade,
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o exerccio dos direitos criados e expressos no ordenamento constitucional

e infraconstitucional por via de procedimentos estabelecidos em modelos
legais (devido processo legal), como instrumentalidade manejvel pelos
juridicamente legitimados. (LEAL, 2009. p. 100)
Destarte, ao lado das garantias processuais constitucionais, a face procedimen-

tal dos direitos fundamentais vem comprovar a intrnseca relao entre Constituio,
processo e direitos fundamentais, ao demonstrar que a proteo jurdica efetiva de
um direito fundamental, que se d por meio do procedimento (rectius, processo),
requer seja aquela faceta considerada como pertencente de forma indissocivel ao
ncleo desse direito.
Ademais, essa face procedimental vem apresentar a possibilidade e a necessi-
dade de o cidado, por meio do status activus processualis, exercer sua cidadania de
forma a participar decisivamente da formao da vontade do Estado.
Resta, agora, demonstrar como a Constituio normatiza os direitos e garantias
processuais para estar completa a noo de processualizao da atividade executiva.
3.2.1 A fundamentao constitucional do processo

administrativo na Constituio da Repblica de 1988
Falar em processo em um Estado Democrtico de Direito, como o caso do
Estado brasileiro , sem dvida, bem mais diverso que falar em processo em um
Estado que no seja nem Democrtico nem de Direito.
Nessas condies, a natureza jurdica do processo o que ele ou deixa de
ser juridicamente depende, sempre e em qualquer caso, como de resto, de qual-
quer instituto do Direito, das opes polticas feitas em determinado momento da
histria do homem por dado ordenamento jurdico.
Portanto, da Constituio Federal (BRASIL, 1988) que, em primeiro lugar, deve
ser extrado o modelo de Estado e verificar em que medida este modelo influencia a
forma de exerccio de seu poder (BUENO, 2009).
No atual paradigma, tal fato deve se revelar com sua passagem pelo filtro do
processo democrtico com efetiva e decisiva participao do interessado, em razo
do fenmeno da processualizao da atividade administrativa.
Historicamente, as constituies brasileiras anteriores a 1988 se referiam de
forma tmida ao processo administrativo e, ainda, somente na sua feio disciplinar,
como na Constituio de 1934, art. 169 (BRASIL, 1934); na Constituio de 1937,
art. 156, c (BRASIL, 1937); na Constituio de 1946, art. 189, II (BRASIL, 1946);
na Constituio de 1967, art. 103, II (BRASIL, 1967) e na Emenda n 1/69, art. 105,
II (BRASIL, 1969). Quanto ao processo judicial, a Constituio de 1824 j tratava da
matria desde ento.
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Na Constituio da Repblica de 1988, a fundamentao constitucional que d

ao processo pedigree reside na consagrao do paradigma jurdico-constitucional do
Estado Democrtico de Direito em seu artigo 1, que v, no procedimento discursivo-
dialgico, a legitimao do processo. Destaque maior so os artigos: 5, incisos
XXXIV (direito de petio); LIV (devido processo legal); LV (contraditrio e ampla defe-
sa); LVI (proibio de provas ilcitas); XXXVII; LX (publicidade dos atos processuais);
LXXII (habeas-data); LXXIV (assistncia jurdica integral e gratuita); LXXVIII (durao
razovel do processo).
Nesse sentido, pode-se verificar como foi generoso o constituinte originrio ao
se utilizar do vocbulo processo como um complexo normativo constitucionalizado e
garantidor de direitos fundamentais. Ao contrrio do Direito alemo, a Constituio
brasileira erige as garantias processuais como direito fundamental e como clusula
ptrea. Nela se encontram os princpios estruturais e informativos do processo, como
visto acima. Trata a Constituio de 1988 no s do processo jurisdicional, mas tam-
bm do legislativo (artigo 59) e do administrativo em diversas passagens.
O enlace entre o processo jurisdicional e o administrativo, a comprovar a exis-
tncia de uma teoria geral do processo e a aplicao das conquistas constitucionais
e democrticas do processo jurisdicional no administrativo, encontra-se justamente
na previso conjunta entre os dois ramos processuais dos princpios institutivos do
processo (contraditrio, isonomia e ampla defesa) no inciso LV do artigo 5 (aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so as-
segurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
BRASIL, 1988). No podemos olvidar que a isonomia est dentro do conceito de
contraditrio como igualdade de condies.
Ademais, refora tal posio o fato de diversos princpios informativos, como
o da durao razovel do processo no inciso LXXVIII do mesmo artigo (a todos, no
mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao BRASIL, 1988) e o da
necessidade de motivao de decises judiciais e administrativas no mbito dos
tribunais (artigo 93, incisos, IX e X) (BRASIL, 1988), fazerem referncia a ambos os
modelos processuais.
Demonstra-se com o mtodo investigativo eleito (indutivo) que, apesar das par-
ticularidades de cada ramo processual e at mesmo o fato de se desenvolverem pe-
rante funes estatais diversas, os processos administrativo e judicial possuem um
tronco comum, que a Constituio da Repblica de 1988. Ela consagra princpios
informativos e estruturais comuns a ambos os fenmenos processuais.
Diante disso, seja no campo legal, doutrinrio, filosfico, sociolgico, da dog-
mtica e da zettica, possvel aplicar no processo administrativo as conquistas
democrticas e constitucionais j alcanadas no processo judicial.
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Assim, inconteste que a autonomia cientfica do processo administrativo e a

relao entre processo, direitos fundamentais e Constituio fazem irromper a pro-
cessualizao da atividade administrativa como um direito fundamental, pois esta ,
repita-se, um imperativo do Estado Democrtico de Direito.
Diante disso, no h como os crditos fiscais oriundos de multas ambientais
no serem constitudos por outra forma que no o processo administrativo. Nada
obstante, torna-se indispensvel enfrentar a questo da previso normativa desse
processo administrativo: ele deve se dar por meio de lei em sentido formal ou pode
ser feito por ato normativo de segundo grau em forma de decreto?
4 A previso do processo administrativo

Antes de se estudar a necessidade ou no de o processo administrativo ser
previsto em lei, preciso demonstrar um breve quadro, mostrando como foi promovi-
da a positivao de alguns processos administrativos (geral e tributrio) antes de se
adentrar no campo ambiental.
Em 1999, a Unio regulou, por meio da Lei n 9.784, o processo adminis-
trativo no mbito da Administrao Pblica Federal, que estabeleceu suas normas
bsicas. Tal fato representou um grande avano no ordenamento jurdico brasileiro,
por no haver, anteriormente, uma lei geral de processo administrativo federal, que
dispusesse de forma integrada sobre todos os princpios de ndole material e formal
da Administrao Pblica de incidncia no mbito processual, apesar da previso
constitucional de alguns desses princpios.
No obstante, a Constituio no estabelece aquela estrutura normativa e orga-
nizada do processo (o procedimento), elencando, apenas, alguns princpios e regras.
Referida lei disps, ainda, em seu artigo 69, que os processos administrativos es-
pecficos sero regidos por lei prpria, mas podero, no entanto, sofrer a incidncia
subsidiria desta lei geral (LGPAF).
necessrio destacar que, na verdade, em alguns pontos, a Lei n 9.784/1999
faz observar as garantias processuais fundamentais no processo administrativo em
maior grau que as prprias leis regedoras do processo judicial.
De outro lado, no mbito tributrio, o processo administrativo federal regulado
pelo Decreto n 70.235, de 1976. A situao dessa norma interessante, pois edi-
tada antes da Constituio de 1988.
Sem tomar partido sobre a recepo ou no dessa norma pela Constituio
da Repblica de 1988, de se pontuar que parte da doutrina do Direito Tributrio
entende como ocorrido em relao a essa norma o fenmeno da recepo constitu-
cional (j que no haveria inconstitucionalidade formal superveniente), gozando essa,
atualmente, do status de lei ordinria.
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J autores como Paulo Adyr Dias do Amaral (2011), revendo posio anterior,
tm entendimento contrrio, defendendo a no recepo. Para Paulo Adyr Dias do
Amaral (2011, p. 81, grifos do autor), o referido decreto inconstitucional, pois a
recepo no tem o condo de converter Decreto (ato unilateral e solitrio expedido
pelo Chefe do Poder Executivo) em Lei (ato democrtico de expresso da vontade
geral vontade esta manifestada pelo Parlamento). Isso seria contrrio prpria
ideia de Estado Democrtico de Direito.
O autor justifica sua posio por entender que mesmo no regime constitucional
anterior a competncia para legislar sobre qualquer tipo de processo j era da Unio,
por meio do Congresso Nacional (BRASIL, 1969, art. 8, XVII, b da Constituio).
Assim, para Amaral (2011, p. 82), clara a concluso de que o principal diploma
brasileiro (na verdade o nico) no campo do processo administrativo tributrio a
LGPAF (Lei Geral do Processo Administrativo Federal).
Por sua vez, em matria ambiental, o processo administrativo federal est pre-
visto no Decreto Federal n 6.514/2008, que dispe sobre as infraes e sanes
administrativas ao meio ambiente e estabelece o processo administrativo federal para
apurao destas infraes, regulamentando a Lei n 9.605/1998. Importante notar
que a edio do decreto est nele mesmo justificada pelo artigo 84, incisos IV e VI,
alnea a, da Constituio da Repblica e pelas Leis ns 9.605/1998, 9.784/1999,
8.005/1990, 9.873/1999, e 6.938/1981.
Diante disso, necessrio verificar se h, nas referidas leis, autorizaes para
que o processo administrativo ambiental seja regulamentado por decreto e se tal ex-
pediente constitucional. preciso, outrossim, investigar se, com base no art. 84,
incisos IV e VI, alnea a, da Constituio da Repblica, o Chefe do Executivo pode
regulamentar por decreto o processo administrativo ambiental. Essa pesquisa ser
feita estudando-se o fenmeno da deslegalizao na Administrao Pblica, bem
como com a anlise do regulamento no Direito brasileiro.
4.1 A deslegalizao e Administrao Pblica

A deslegalizao um fenmeno recente que consiste na renncia lcita pelo
prprio legislador da regulao de determinadas matrias por lei em sentido formal,
delegando tal funo e disciplina ao Executivo. Segundo Diogo Figueiredo Moreira
Neto (2007, p. 218), a deslegalizao consiste na retirada, pelo prprio legislador,
de certas matrias, do domnio da lei (domaine de la loi) passando-as ao domnio do
regulamento (domaine de lordonnance).
Com efeito, no sculo XX, instaurou-se a denominada crise da lei, pois o
Legislativo, em decorrncia de suas idiossincrasias institucionais e da prpria re-
gulao minuciosa do processo legislativo na Constituio e no Regimento dos
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Parlamentos, no conseguia acompanhar com a mesma rapidez a evoluo e comple-

xidade das situaes sociais, que atingiam todo o Direito.
Como forma de resolver esse problema, o legislador passou a se utilizar de dois
expedientes, principalmente no campo do Direito Administrativo: (i) o emprego dos
denominados conceitos jurdicos indeterminados, deixando a cargo do administrador
a concreo da previso abstrata, aberta e ampla da lei, consoante o caso concreto
e as exigncias sociais e tecnolgicas, para que no fosse necessria a alterao
constante da lei e (ii) criou agncias reguladoras com poder normativo, cujo conhe-
cimento tcnico permitia que por meio de regulamentos fosse feita aquela mesma
concretizao da previso abstrata e genrica da lei, consoante os condicionamentos
fticos e tcnico-cientficos de cada situao. Diante de tal fato, passou a haver inte-
rao constante entre as funes legislativa e executiva.
No entanto, tal interao no pode significar uma renncia do Legislativo quanto
a sua misso constitucional e institucional de servir de espao e canal democrtico
de debate de ideias, a fim de expressar a vontade de seus mandatrios, com intuito
de congregar e articular os valores plurais de determinada sociedade e express-los
por meio da lei geral e abstrata. Conforme ser mais bem estudado, o regulamento
somente pode complementar e explicitar a lei, porque ela no desce a mincias. Fora
desses limites, a lei no pode transferir ao Executivo a disciplina de certas matrias,
sob pena de ofensa ao princpio da legalidade estampado no inciso II do artigo 5 da
Constituio Republicana de 1988 (BRASIL, 1988).
Ora, se ningum pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude
de lei, esse direito fundamental impede que a tarefa constitucional de inovao e de
criao de direitos, deveres, pretenses, obrigaes, aes e excees seja abdicada
pelo legislador em favor do administrador. As funes e obrigaes atribudas pela
Constituio so indelegveis e irrenunciveis, sob pena de delegao disfarada de
competncia ou atribuio.
Cabe-nos ressaltar, entretanto, que essa delegao da funo de complementa-
o da lei pelo fenmeno da deslegalizao deve ser feita dentro de certos limites,
devendo a lei estabelecer certos parmetros e quadrantes para a atuao do execu-
tivo por meio dos regulamentos.
De criao estadunidense, a Doutrina dos Princpios Inteligveis (Intelligible
Principle Doctrine) entende que a lei deve estabelecer limites mnimos dos quais o
administrador no pode se afastar, pois, do contrrio estaria incidindo em inconsti-
tucionalidade, atuando para alm do espao de conformao que a lei lhe permite. A
liberdade do administrador uma liberdade restrita e condicionada, devendo observar
os standards e parmetros legais, de forma a apenas complementar a atuao do
legislativo, para que o ordenamento jurdico possa acompanhar a evoluo e peculia-
ridades das relaes sociais.
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Tal fato, de forma alguma, pode significar inovao da ordem jurdica, mas apenas
a concretizao do comando normativo. Alexandre Santos de Arago discorre sobre a
referida doutrina surgida no direito anglo-saxo:
Nos EUA, onde tambm havia forte setor doutrinrio e jurisprudencial no

sentido de que as leis com tal (baixa) densidade normativa seriam incons-
titucionais por constiturem delegaes de poderes legislativos, a Supre-
ma Corte, apesar de ainda haver reaes de alguns autores e de algumas
Cortes estaduais, acabou se firmando, como expe John H. Reese, no
sentido de ser proibida apenas a transferncia ilimitada de poderes. Nor-
malmente, a transferncia limitada advm da linguagem utilizada na lei
autorizando a Administrao a editar normas apropriadas para cumprir
as finalidades assinaladas na lei. A transferncia de poderes normativos
tambm pode estar implcita na linguagem legislativa, ainda que no haja
atribuio normativa expressa. William F. Funk explica: o Congresso le-
gisla e a Administrao executa as leis; para que a Administrao execute
as leis, estas leis devem conter um princpio claro (intelligible principle)
para guiar a Administrao, j que, do contrrio, a Administrao estaria
legislando por conta prpria. (ARAGO, 2008, p. 330-331)
Na mesma passagem, o autor explica que recentemente a Suprema Corte dos

Estados Unidos entendeu ser constitucional disposio infralegal que estabeleceu
padres mnimos de qualidade do ar para proteger a sade pblica.
A Corte entendeu que havia na lei um princpio inteligvel do qual decorria uma
disposio suficientemente clara para que o regulamento dispusesse sobre referidos
padres, at mesmo porque o conhecimento cientfico sobre o caso dependia de co-
nhecimentos tcnicos que, alm de no serem da sabedoria do legislador, poderiam
ser variveis e mudar constantemente (ARAGO, 2008).
Consoante os ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello (2011,
p. 367), essa parcela do poder normativo do Executivo s pode aludir a conceitos
precisveis mediante averiguaes tcnicas, as quais sofrem influxos das rpidas
mudanas advindas do progresso cientfico e tecnolgico, assim como das condies
objetivas existentes em dado tempo e espao, como j ficou demonstrado acima.
Ainda de acordo com Bandeira de Mello (2011, p. 367), essa imposio s
deve ser aceita enquanto for adequada e necessria para se atingir o objetivo da lei e
torn-la aplicvel, til e eficaz, no podendo, entretanto, sacrificar outros interesses
tambm por ela [lei] confortados.
Feito isso, necessrio verificar se, em matria de processo ambiental, ocorreu
o fenmeno da deslegalizao e se aquela doutrina nele aplicvel.
4.1.1 Previso da deslegalizao nas leis sobre processo

administrativo ambiental
No sendo mais estranho nem o fenmeno da deslegalizao nem a doutrina
dos princpios inteligveis, indispensvel verificar se estas leis fizeram tal previso
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para que o Decreto n 6.514/2008 regulasse o processo administrativo ambiental

federal.
Como j foi observado, o Decreto Federal n 6.514/2008 dispe sobre as infra-
es e sanes administrativas ao meio ambiente e estabelece o processo adminis-
trativo federal para apurao dessas infraes, regulamentando a Lei n 9.605/1998.
Ao analisar esta lei, verifica-se que ela dispe sobre as sanes penais e ad-
ministrativas derivadas de condutas ilcitas praticadas contra o meio ambiente, e d
outras providncias (BRASIL, 1998). O captulo VI da Lei n 9.605/1998 trata da
infrao administrativa e o pargrafo 4 do seu artigo 70 dispe que as infraes
ambientais so apuradas em processo administrativo prprio, assegurado o direito
de ampla defesa e o contraditrio, observadas as disposies desta Lei (BRASIL,
1998).
Ora, evidente que a Lei n 9.605/1998 determina que o processo administra-
tivo deve observar suas disposies, no fazendo nenhuma transferncia de atribui-
o regulamentadora para instrumentos normativos secundrios. No entanto, referida
lei s dispe sobre prazos processuais, no estabelecendo nenhum procedimento
para que se realizasse o contraditrio e incidissem todos os demais princpios e
garantias processuais.
Tal fato, entretanto, no autoriza que a regulao do processo administrativo
seja feita por decreto, porque nem a lei autorizou isso. Em momento oportuno, ser
estudada a existncia de decretos autnomos em nosso ordenamento, alm de se
verificar se seria esse o caso do Decreto n 6.514/2008 (BRASIL, 2008).
Apesar de, em sua parte preambular, esse decreto dispor que o Presidente da
Repblica o expede em razo do previsto no captulo VI da Lei n 9.605/1998, ser
demonstrado que no h tal previso nesta lei.
Acontece que o referido decreto faz remisso Lei n 9.784/99 (LGPAF). Ao
analisar a referida lei, pode-se observar que o nico artigo que poderia ter alguma co-
nexo com o processo administrativo ambiental nele (no Decreto) previsto o artigo
69 da LGPAF, que prev a sua aplicao subsidiria em outros processos administra-
tivos especficos que estivessem regidos por lei prpria (BRASIL, 1999).
No obstante a previso da aplicao subsidiria da Lei Geral do Processo
Administrativo Federal, essa se dar segundo a prpria lei, se os outros processos
estiverem previstos em lei em sentido formal ou em decretos que tiverem sido re-
cepcionados pela nova ordem constitucional com o status de lei. No se est aqui
defendendo que a lei geral no possa ser aplicada subsidiariamente em decretos.
Entretanto, a justificativa apresentada no prembulo do Decreto n 6.514/1998
(BRASIL, 1998) de que ele estaria sendo expedido em razo do disposto na lei geral
do processo administrativo demonstra motivao equivocada, o que j o bastante
para afirmar que mais uma vez no h transferncia da atividade regulamentadora
de lei para o decreto que pretendeu disciplinar o processo administrativo ambiental.
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Ademais, o artigo 95 do Decreto n 6.514/2008, ao fazer referncia Lei Geral

do Processo Administrativo Federal, apenas nos remete aos princpios e critrios
previstos no artigo 2 desta lei.
De igual modo, a referncia s Leis ns 9.873/1999 e 6.938/1981 no valida
nem torna eficaz o decreto que regulamenta o processo administrativo ambiental. A
primeira lei dispe exclusivamente sobre prazo prescricional da pretenso punitiva da
Administrao. J a segunda dispe sobre a poltica nacional do meio ambiente, mas
em todos os casos as disposies so de natureza material, no fazendo referncia
alguma a processo e muito menos a suas regulamentaes por decreto.
Portanto, a anlise das leis at agora declinadas permite afirmar que no h
nelas nenhuma transferncia de atividade normativa da lei para decreto.
Entretanto, h naquele decreto referncia Lei n 8.005/1990 (BRASIL, 1990).
Tal lei dispe sobre a cobrana de crditos do Ibama e seu artigo 6 prev que
o Presidente do Ibama baixar portaria disciplinando o procedimento administrativo
para autuao, cobrana e inscrio na dvida ativa dos dbitos a que se refere esta
lei, assegurados o contraditrio e o amplo direito de defesa (BRASIL, 1990, grifos
nossos). H aqui expressa transferncia de atividade regulatria da lei para ato nor-
mativo secundrio. Entretanto, questiona-se: seria o caso de aplicao da doutrina
dos princpios inteligveis? Essa transferncia de funo foi vlida?
Quando do estudo da Intelligible Principle Doctrine, demonstramos que esta
s pode ser utilizada quando houver necessidade de se fazer a previso de deter-
minadas matrias que exigissem conhecimentos tcnicos estranhos atividade e
competncia do legislador, bem como quando houvesse a necessidade de se dar
uma pronta resposta s constantes modificaes ocorridas nas relaes sociais,
mas sem que houvesse em um e outro caso inovao na ordem jurdica.
possvel perceber que a previso de um processo para a constituio de mul-
tas ambientais no exige conhecimentos tcnicos que sejam estranhos ao legislador.
Ao contrrio, exige atuao ativa deste, pois o modo de ser do processo revela a pre-
ferncia poltica de um determinado Estado, bem como visa a assegurar e a efetivar
direitos e garantias fundamentais do cidado.
Ademais, por mais que o processo tambm tenha que acompanhar a realida-
de social sobre a qual o Direito se sustenta, a rapidez de que fala a doutrina dos
princpios inteligveis tem a ver com a mudana de critrios cientficos que exigem
constantemente a alterao da norma, o que no o caso do processo.
Pode-se ressaltar ainda que no se pode falar que a referida lei traz em seu
bojo todos os princpios inteligveis que vo direcionar a criao complementar a ser
realizada pelo administrador. A Lei n 8.005/1990 (BRASIL, 1990) s faz referncia
ao contraditrio e ampla defesa que, apesar de serem princpios estruturais do
processo ao lado da isonomia, no traduzem toda a realidade de um processo que
deve ser constitucional e democrtico.
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No h previso, v.g. sobre legitimidade, fases processuais, decises, recur-

sos, necessidade ou no de representao por advogado e uma gama de outros
princpios e regras que deveriam estar presentes para que tambm a Lei n 8.005/90
fosse inteligvel a ponto de permitir a regulao de processo administrativo por meio
de decreto. Basta olhar a Constituio para verificar a generosidade com que ela
prev princpios e garantias processuais.
No se pode olvidar que o Direito Ambiental material campo frtil para a
aplicao da doutrina dos princpios inteligveis, quando determina, v.g., nveis de
emisso de gases, de dejetos, volume do som para assegurar o direito de tranquilida-
de e sossego, espcies animais em extino etc. Todas essas situaes so comple-
mentares ao direito material e dependem de conhecimentos tcnicos que demandam
rpida resposta. Entretanto, esse no o caso do processo ambiental.
Assim, no h campo para, com base nas leis citadas pelo Decreto n 6.514/2008,
permitir-se a previso de processo administrativo ambiental por meio de regulamento.
Entretanto, no vestbulo do decreto, h referncia aos incisos IV e VI, alnea a do
artigo 84 da Constituio da Repblica.
No fosse o bastante, o pargrafo nico do artigo 94 do referido decreto dispe
que o objetivo do seu captulo VI dar unidade s normas esparsas que versem sobre
procedimentos ambientais, bem como nos termos do que dispe o art. 84, inciso
VI, alnea a, da Constituio, disciplinar as regras de funcionamento pelas quais a
Administrao Pblica federal, de carter ambiental, dever pautar-se na conduo do
processo (BRASIL, 2008).
Em razo disso, necessrio analisar os incisos IV e VI do artigo 84 da
Constituio da Repblica, para verificar se a previso de processo administrativo
ambiental por meio de decreto possibilitar a fiel execuo de lei ou se dizem
respeito organizao da atividade da Administrao Pblica.
4.2 O decreto no ordenamento jurdico brasileiro

O estudo da funo do regulamento prevista na Constituio de 1988 (BRASIL,
1988) pode encerrar a questo da possibilidade ou no de processos administrativos
serem previstos por meio de decretos, uma vez que j foram apontadas as limitaes
impostas s leis no deslizamento de suas funes.
A lei e o legislador no podem abdicar de suas atribuies, porque tais obriga-
es esto previstas e so concedidas pela Constituio, e somente ela pode fazer
excees aos seus mandamentos.
Os decretos so atos normativos secundrios, inferiores s leis, e que servem
de veculo para os regulamentos, cuja natureza jurdica de ato administrativo de
eficcia externa. Sua principal funo complementar a lei e a competncia para a
sua expedio exclusiva dos Chefes do Executivo das entidades federativas.
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De acordo com Bandeira de Mello (2011), o nomen jris regulamento no

unssono na doutrina jurdica mundial, cumprindo fins diversos em cada ordenamento
jurdico, possuindo como denominador comum apenas sua abstrao e generalidade,
bem como o fato de no ser elaborado pelo Legislativo. Vale, porm, chamar ateno
para existncia de decretos individuais e concretos, como aqueles que nomeiam ou
exoneram servidores ou que declaram a desapropriao de um imvel.
Entretanto, a principal diferena entre a lei e o decreto no o fato de se
originarem de funes estatais distintas (legislativa e executiva, respectivamente),
nem o fato de a lei ser superior ao decreto (como ser pontuado, h casos em que o
decreto pode se contrapor a uma lei), mas o fato de s a lei poder inovar na ordem
jurdica. Somente ela ato normativo primrio ( exceo da medida provisria, que
tem fora de lei) com aptido para criar direitos e obrigaes, o que bem diferente
de se permitir a execuo da lei.
Traadas essas linhas gerais, constata-se que a Constituio da Repblica de
1988 faz previso do decreto e suas funes especialmente no artigo 84, incisos
IV e VI. No primeiro caso, temos os decretos regulamentares ou de execuo. No
segundo, h necessidade de se pesquisar sua natureza jurdica a fim de verificar se
possvel falar, no Direito brasileiro, nos decretos autnomos reconhecidos na teoria
geral do Direito Constitucional.
Dito isso, pode-se proceder ao estudo dos incisos IV e VI do artigo 84 da
Constituio brasileira (BRASIL, 1988).
4.2.1 O decreto regulamentar ou de execuo

A previso constitucional do decreto regulamentar reside no inciso IV da
Constituio de 1988, que dispe ser da competncia do Chefe do Executivo expedir
decretos e regulamentos para fiel execuo da lei (BRASIL, 1988).
A doutrina costuma traduzir essa fiel execuo da lei na complementao da
lei pelo regulamento. Assim que o decreto de execuo orienta a aplicao da lei,
aclarando, explicando, facilitando e explicitando seus mandamentos.
A lei no desce a mincias da matria que disciplina, devendo o regulamento
faz-lo. Entretanto, essa funo regulamentar encontra limites, como j visto: no
pode se arvorar da funo legislativa criando direitos e obrigaes, excedendo sua
funo complementar. Portanto, o regulamento sempre subordinado e acessrio da
lei, desempenhando uma tarefa de carter administrativo.
Bandeira de Mello entende que todas essas expresses so muito vagas e
imprecisas, no revelando, em sua plenitude, as estritas delimitaes do poder regu-
lamentar. Aponta o autor, de forma precisa, os propsitos do regulamento:
(i) limitar a discricionariedade administrativa, seja para (a) dispor sobre

o modus procedendi da Administrao nas relaes que necessariamente
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surdiro entre ela e os administrados por ocasio da execuo da lei;

(b) concretizar fatos, situaes ou comportamentos enunciados na lei
mediante conceitos vagos cuja determinao mais precisa deva ser em-
basada em ndices, fatores, ou elementos configuradores a partir de cri-
trios ou avaliaes tcnicas segundo padres uniformes, para garantia
do princpio da igualdade e da segurana jurdica; (ii) decompor analitica-
mente o contedo de conceitos sintticos, mediante simples discrimina-
o integral do que neles se contm. (BANDEIRA DE MELLO, 2011, p. 370)
O regulamento tem grande valia na rea da discricionariedade administrativa,

pois permite a operacionalizao tcnica e a densificao da lei, aptas a conduzir a
um tratamento isonmico dos cidados. Importante ressaltar que aquele no pode
estar sujeito ao humor e aos caprichos do administrador.
Nunca demais reforar: a lei no desce a mincias. O regulamento deve ape-
nas complementar a lei, explicitando o que est implcito, sem que isso importe
na criao de direitos e obrigaes ou na invaso de rea reservada lei, pois tal
expediente representaria usurpao da funo legislativa e ofensa ao princpio da
legalidade na sua expresso maior: na reserva de lei.
Acontecendo tal fato, a prpria Constituio prev a reao contra essa incons-
titucionalidade, pois o Congresso Nacional deve sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitem do poder regulamentar [...], consoante o disposto no inciso
V do artigo 49 da Constituio de 1988 (BRASIL, 1988).
Entretanto, o que se percebe que o Decreto n 6.514/2008, em matria de
processo, no complementou a Lei n 9.605/1998. Alm de ela dizer que o processo
administrativo observaria suas disposies, referido Decreto no aclarou ou orientou
a aplicao da lei de crimes e infraes ambientais.
Ficou criado, em verdade, todo o arcabouo processual para a constituio das
multas ambientais, extrapolando ultra legem suas funes.
Nem se fale seja o caso de decreto autnomo, no existente no Direito bra-
sileiro e que, ao fazer a previso de processo administrativo por meio de decreto,
estar-se-ia organizando o funcionamento da Administrao Pblica. Tal entendimento
era possvel quando ainda no se vislumbrava a autonomia cientfica do processo
administrativo, sendo este considerado mero apndice do Direito Administrativo ma-
terial, algo j superado, como visto acima.
Bandeira de Mello (2011, p. 365) defende que o regulamento tem lugar sem-
pre que necessrio um regramento procedimental para a regncia da conduta que r-
gos e agentes administrativos devero observar e fazer observar, para cumprimento
da lei [...] e quando se instaurarem relaes entre Administrao e administrados,
principalmente quando for possvel certa discricionariedade, exemplificando com o
regulamento do imposto de renda que dispe sobre o modo de apresentao de
lanamentos tributrios, horrio de entrega das declaraes etc.
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Ademais, legislar sobre processo administrativo ambiental inovar no ordena-

mento jurdico, pois h a criao de direitos e obrigaes para as partes processuais,
o que exige a observncia do princpio da legalidade (inciso II do artigo 5 da CR/88).
O descumprimento de uma norma processual pode gerar prejuzo parte, o que
muito diferente de dar fiel execuo lei ou organizar a atividade administrativa (inci-
sos IV e VI, a, do artigo 84, respectivamente). Como j se afirmou, to ntima a
relao entre o processo, o modo de atuao estatal e sua legitimidade; entre ele, a
Constituio e os direitos e garantias fundamentais, que sua previso por ato norma-
tivo secundrio o desprestigia inconstitucional e democraticamente.
Assim, a previso da garantia do devido processo no s legal, mas constitucio-
nal, quando dispe que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal (BRASIL, 1988, art. 5, LIV), refora e reafirma tudo o quanto
foi dito at agora sobre a impossibilidade da constituio de multas ambientais se
dar sem processo ou por meio de processo, cuja previso no seja legal. A discipli-
na relativa liberdade e patrimnio das pessoas deve vir prevista em lei e no em
regulamento.
Assim, foroso repetir e aqui se insiste: a processualizao um imperativo
do Estado Democrtico de Direito, de modo que as multas ambientais devem ser
constitudas por meio de um processo administrativo, que tenha previso em lei, por
mandamento da prpria Constituio, que exige um devido processo, pelo menos,
legal.
5Concluso
Para que a proteo do meio ambiente seja eficaz necessrio que a constitui-
o e cobrana de multas ambientais se deem de forma vlida e legtima, pois, do
contrrio, a anulao de multas por inobservncia do devido processo legal pode levar
impunidade e deixar o meio ambiente sem um de seus principais mecanismos de
proteo. A constituio de multas administrativas deve se dar por meio de um pro-
cesso que garanta parte a observncia de seus direitos e garantias fundamentais. A
processualizao um imperativo do Estado Democrtico de Direito, sendo que este
fenmeno explicado e justificado tanto pela autonomia do processo administrativo,
quanto pela relao entre direitos fundamentais, Constituio e processo.
No obstante a necessidade de processo para a constituio de multas am-
bientais, em que seja assegurado parte todos os direitos e garantias fundamentais,
seja os de ndole material, seja os de ndole formal, a disciplina processual deve se
dar por meio de lei em sentido formal. O Decreto Federal n 6.514/2008 ilegal
e inconstitucional, porque no se est diante da aplicao da novel doutrina dos
princpios inteligveis, bem como por no existir no direito brasileiro os denominados
decretos autnomos ou independentes. Em nosso ordenamento, os regulamentos s
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podem dar fiel cumprimento lei ou dispor sobre o funcionamento e organizao da

Administrao Pblica, o que bem diverso de disciplinar um processo administrativo
para se constituir multas ambientais, por estar em jogo o patrimnio (propriedade) e
liberdades fundamentais do cidado. Nesses casos, somente podem vir previstas por
meio de decreto normas de apoio ao processo. Portanto, a constituio das multas
ambientais deve ser feita luz e sob a regncia da Lei do Processo Administrativo
Federal (n 9.784/1999), at que uma lei especfica discipline a matria.
E assim deve ser, pois a lei traz maiores garantias ao cidado do que o decreto,
sendo indispensvel que haja um processo administrativo para a constituio de
multas ambientais e que essa disciplina se d por lei formal, para que se tenha por
atendido o paradigma jurdico-constitucional do Estado Democrtico de Direito.
Riassunto: Lambiente in quanto patrimoni di tutti esige che sai protetto tanto dallo stato quanto dalla
Societ. La protezione statale deve comprenderne tutte Le funzioni. Le funzioni esecutiva quella che
proporzione La difesa piu rpida id immediata dellambiente, poich La pubblica Amministrazione pu attuare
in ufficio, applicanto multe agli infrattori. In ogni caso, lapplicazione delle multe ambientale non prescinde da
um processo amministrativo dentro Il paradigma dello Stato Democratico di Direitto. La processualizazzione
dell attivit esecutiva stata afferto dallautonomia Del processo amministrativo, cosi come dalla relazione
esistente tra processo, Costittuzione e diritti fondamentali. Per, la previsione Del processo amministrativo
ambientale deve essere realizzata attraverso La legge e non per decreto, in quanto questi nellordinamento
giuridico brasiliano pu, soltanto, complementare La legge, permettendo la sua aplpicazzione e la fidele
esecuzione. La previsione normativa sulla propriet e la libert delle persone, non puavvenire se non
attraverso la legge. Oltre a cio, disporre sul processo amministrativo per la costituzione di multe ambientale
e uma cosa diversa dallorganizzare il funzionamento della Pblica Amministrazione. Cosi, soltanto attraverso
um processo amministrativo che assicuri diritti e garanzie fondamentale potr esistere la costituzione e la
riscossione delle multe amministrative che siano allo stesso tempo, valida e legittime.
Parole chiave: Multe ambientali. Di processo. Disposizione di legge.
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a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios nas aes administrativas decorrentes do
exerccio da competncia comum relativas proteo das paisagens naturais notveis, proteo do
meio ambiente, ao combate poluio em qualquer de suas formas e preservao das florestas,
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Convnios administrativos Anlise
acerca da obrigatoriedade do vnculo
jurdico
Mariana Bueno Resende

Mestranda em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Sumrio: 1 Introduo 2 O convnio como vnculo jurdico obrigacional 3 Do regime jurdico aplicvel
aos convnios administrativos nos quais h o repasse de verbas pblicas 4 Concluso Referncias
1Introduo
O convnio administrativo sempre foi considerado pela doutrina como esp-
cie distinta do contrato, com regime jurdico prprio. Inicialmente, os convnios
eram vistos como acordos entres entes federados, como se extrai do Decreto-Lei
n 200/1967. A possibilidade de celebrao de convnios com o setor privado foi
construo doutrinria disseminada por Hely Lopes Meirelles.1
Atualmente, o entendimento predominante o de que os convnios adminis-
trativos so considerados espcies de acordos que o Poder Pblico se utiliza para
associar-se com outras entidades pblicas ou com particulares para realizao de
objetivos de interesse comum, mediante mtua colaborao.2
A Constituio, com a redao dada pela EC n 19/1998, dispe no artigo
241 que os entes federados disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e
os convnios de cooperao entre eles, autorizando a gesto associada de servios
pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e
bens essenciais continuidade dos servios transferidos.
Os convnios podem ser celebrados entre entidades pblicas e entre estas e
o setor privado. sobre esse segundo tipo de convnio que o trabalho visa abordar.
Afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro que tais convnios buscam incentivar a iniciativa
privada de interesse pblico.3
1
MAGALHES. Gustavo Alexandre. Convnios administrativos: aspectos polmicos e anlise crtica de seu regi-
me jurdico. So Paulo: Atlas, 2012. p. 17.
2
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 336.
3
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceiri-
zao, parceria pblico-privada e outras formas. So Paulo: Atlas, 2011. p. 234.
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Muito se discute acerca da natureza jurdica dos convnios administrativos.

Sobretudo, buscam-se argumentos para afast-los dos contratos, afirmando que
ambos so espcies do gnero acordos da Administrao, mas possuem regimes
jurdicos diversos.4
A Lei n 8.666/1993, que trata das licitaes e contratos administrativos, deter-
mina que sejam aplicados aos convnios as suas disposies, no que couber. A ex-
presso utilizada pelo legislador sempre deixou margem para diversas interpretaes.
De fato, no haveria necessidade do dispositivo se aos convnios e contratos
fosse aplicado regime jurdico idntico. Por outro lado, a expresso no que couber
no afasta por si s a natureza contratual dos convnios e no serve para justificar
que seja afastada a maior parte das disposies da lei.
A principal caracterstica atribuda aos convnios a de que neles as partes
esto imbudas de objetivos comuns, relacionados satisfao de algum interesse
pblico. Nesse tipo de ajuste as partes possuem interesses comuns, o que o distin-
gue dos contratos nos quais as partes possuem interesses opostos.5
Dessa percepo surgem vrias outras distines entre os institutos: nos
convnios os entes conveniados tm objetivos institucionais comuns, buscam um
resultado comum, h mtua colaborao, pluralidade de polos da relao, o dinhei-
ro repassado fica vinculado utilizao prevista no ajuste e a inadmissibilidade de
estipulao nos convnios de clusula de permanncia obrigatria e de sanes pela
inadimplncia.6
Leciona Alice Gonzalez Borges que os convnios so negcios jurdicos multila-
terais que estabelecem um vnculo de cooperao associativa e tem como caracte-
rsticas especiais:
- posio jurdica idntica dos partcipes;
- diversificao do tipo de cooperao a ser prestada;
- liberdade de ingresso e de retirada dos partcipes;
- possibilidade de denncia unilateral por qualquer dos partcipes;
- subsistncia das responsabilidades assumidas durante a vigncia do ajuste.7
4
Nesse sentido: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2010;
BORGES, Alice Gonzalez. Os consrcios pblicos na sua legislao reguladora. Revista Eletrnica de Direito do
Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 3, jul./ago./set. 2005. Disponvel em: <http://www.
direitodoestado.com.br>. Acesso em: 12 jun. 2014; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo.
22. ed. So Paulo: Atlas, 2009; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. So
Paulo: Atlas, 2012.
5
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceiri-
6
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceiri-
7
BORGES, Alice Gonzalez. Os consrcios pblicos na sua legislao reguladora. Revista Eletrnica de Direito do
Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 3, jul./ago./set. 2005. Disponvel em: <http://www.
direitodoestado.com.br/artigo/alice-gonzalez-borges/os-consorcios-publicos-na-sua-legislacao-reguladora>.
Acesso em: 12 jun. 2014.
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Ao explicar a distino entre convnios e contratos, Edmir Netto de Arajo leciona

que nos contratos as vontades so antagnicas, elas se compem, mas no se adicio-
nam, e que nos convnios as vontades atuam paralelamente, se somam para alcanar
interesses e objetivos comuns:
So, portanto, acordos de cooperao (quando todas as pessoas tm

atividades preordenadas para o fim desejado) ou de colaborao (quando
as pessoas desempenham atividades-meio, preparatrias, auxiliares ou
complementares da atividade estatal, para o objetivo comum), e por essa
razo, como lembra Hely Lopes Meirelles a posio dos signatrios
uma s e idntica para todos, podendo haver, apenas, diversificao na
cooperao de cada um, segundo as suas possibilidades, para a conse-
cuo do objetivo comum, do que decorre: a ausncia de vinculao con-
tratual, a inadmissibilidade de clusula de permanncia obrigatria (os
convenentes podem denunci-lo antes do trmino do prazo de vigncia,
promovendo o respectivo encontro de contas) e de sanes pela inadim-
plncia (exceto eventuais responsabilidades funcionais, que, entretanto,
so medidas que ocorrem fora da avena).8
com base nessa formulao acerca das caractersticas do convnio que a

doutrina e a jurisprudncia sempre fundamentaram o afastamento de vrios dispo-
sitivos da Lei n 8.666/1993, como por exemplo, a exigncia de licitao, deixando
a celebrao de convnios administrativos sem regramento adequado. No mesmo
sentido j se posicionou o Supremo Tribunal Federal:
No mrito, concluiu-se pela atipicidade da conduta, j que configurada

hiptese de convnio, sendo dispensvel a licitao, uma vez que as con-
tratantes possuem objetivos institucionais comuns, e o ajuste firmado,
que trata de mtua colaborao, est de acordo com as caractersticas
das partes, com a finalidade de cunho social almejada, no havendo con-
traposio de interesses, nem preo estipulado. (STF. Inq. n 1.957/PR.
Rel. Min. Carlos Velloso. Julg.: 11.05.2005. Tribunal Pleno)
A preocupao do presente estudo com a afirmao de que nos convnios

no h constituio de vnculo obrigacional e que o acordo instvel, precrio, po-
dendo ser denunciado a qualquer momento pelos partcipes sem responsabilizao,
vedando-se a estipulao de sanes.9
8
ARAJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 729.
9
Sobre o tema, Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira ensinam que no direito brasileiro os vnculos ajusta-
dos por via de convnio so encarados como instveis e insuscetveis de gerar um ambiente de segurana entre
os partcipes. A jurisprudncia tambm recepciona esse entendimento, bastando indicar aresto do Supremo
Tribunal Federal segundo o qual, consequentemente, pela sua precariedade, os beneficirios do convnio admi-
nistrativo no tm direito sua manuteno, nem muito menos direito adquirido a ela (1 T. RE 119.256/SP.
Rel. Ministro Moreira Alves. J. 14.04.1992, DJU 29.05.1992) (MEDAUAR. Odete; OLIVEIRA, Gustavo Justino de.
Consrcios pblicos: comentrios Lei n 11.107/2005. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 109-110).
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Ivan Barbosa Rigolin entende que o convnio um acordo de vontades em que

no h comprometimento formal entre as partes, mais um compromisso moral do
que qualquer outra coisa, apenas indica a inteno de reciprocamente colaborarem
em questo de interesse comum.10
Sobre essa caracterstica, leciona Hely Lopes Meirelles:
Diante dessa igualdade jurdica de todos os signatrios do convnio e

da ausncia de vinculao contratual entre eles, qualquer partcipe pode
denunci-lo e retirar sua cooperao quando o desejar, s ficando res-
ponsvel pelas obrigaes e auferindo as vantagens do tempo em que
participou voluntariamente do acordo. A liberdade de ingresso e retirada
dos partcipes do convnio trao caracterstico dessa cooperao asso-
ciativa e, por isso mesmo, no admite clusula obrigatria da permann-
cia ou sancionadora dos denunciantes.11
Tal entendimento foi esposado pelo Decreto Federal n 6.170/2007, que dis-
pe sobre as normas relativas s transferncias de recursos da Unio mediante
convnios e contratos de repasse no seu artigo:12
Art. 12. O convnio poder ser denunciado a qualquer tempo, ficando os

partcipes responsveis somente pelas obrigaes e auferindo as van-
tagens do tempo em que participaram voluntariamente do acordo, no
sendo admissvel clusula obrigatria de permanncia ou sancionadora
dos denunciantes.
Pargrafo nico. Quando da concluso, denncia, resciso ou extino do
convnio, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes
das receitas obtidas das aplicaes financeiras realizadas, sero devolvi-
dos entidade ou rgo repassador dos recursos, no prazo improrrogvel
de trinta dias do evento, sob pena da imediata instaurao de tomada de
contas especial do responsvel, providenciada pela autoridade competen-
te do rgo ou entidade titular dos recursos.
E tambm pela Portaria Interministerial n 507, de 24 de novembro de 2011:
Art. 80. O convnio poder ser denunciado a qualquer tempo, ficando os

partcipes responsveis somente pelas obrigaes e auferindo as van-
tagens do tempo em que participaram voluntariamente da avena, no
sendo admissvel clusula obrigatria de permanncia ou sancionadora
dos denunciantes.
10
RIGOLIN. Ivan Barbosa. Comentrios s leis das PPPs, dos consrcios pblicos e das organizaes sociais:
Leis n. 11.079/2004, 11.107/2005 e 9.637/98. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 58.
11
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 433.
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Para alm de toda a discusso acerca da natureza jurdica dos convnios, o

que o presente trabalho busca demonstrar que nos convnios administrativos entre
entidades pblicas e particulares, em que exista repasse de verbas pblicas, h
constituio de obrigaes entre as partes e, como consequncia, h possibilidade
de exigibilidade da obrigao. O que, no entanto, no impede a extino antecipada
do vnculo, desde que haja a devida responsabilizao.
que nos convnios administrativos, principalmente os convnios de repasse
celebrados com o setor privado, h a assuno de obrigaes tanto pela entidade
pblica quanto pela entidade privada e, sobretudo por tratar de prestao que envolva
interesse pblico, sua interrupo prematura pode gerar nus tanto para os outros
partcipes quanto para a coletividade,12 fato que no pode ser ignorado.
Embora a Lei n 13.019/2014, denominada Marco Regulatrio do Terceiro
Setor, publicada em 31 de julho de 201413 tenha determinado no art. 8414 que os
convnios ficaro restritos s parcerias entre os entes federados, alterando a no-
menclatura dos acordos com entidades privadas sem fins lucrativos para termo de
colaborao e termo de fomento, a nova legislao no deixou clara a natureza
jurdica desse vnculo.
Na justificativa do projeto de lei que a originou, ressaltou-se a necessidade de
criar uma legislao nova que tratasse dos acordos nos quais os interesses das
partes so coincidentes (convnios em um sentido amplo),15 uma vez que a Lei
n 8.666/1993 trata dos acordos nos quais os interesses das partes so antagni-
cos (contratos, em um sentido estrito).16
Dessa forma, independente da denominao adotada (convnios, de acordo
com a doutrina prevalente; termo de colaborao e de fomento, de acordo com a nova
lei ou convnios em sentido amplo), mantm-se a importncia de analisar a obrigato-
riedade do vnculo jurdico estabelecido nos acordos celebrados entre a Administrao
e as entidades privadas sem fins lucrativos com o intuito de colaborao para reali-
zao de interesses pblicos.
12
Afirma Gustavo Alexandre Magalhes que tais prejuzos podem ser tanto financeiros quanto sociais, haja vista
que escolas deixariam de funcionar, hospitais no seriam reformados etc. (MAGALHES. Gustavo Alexandre.
Convnios administrativos: aspectos polmicos e anlise crtica de seu regime jurdico. So Paulo: Atlas,
2012. p. 192).
13
A Lei entrar em vigor aps 365 dias da sua publicao, conforme alterao trazida pela Medida Provisria
n 658, de 29 de outubro de 2014.
14
Art. 84. Salvo nos casos expressamente previstos, no se aplica s relaes de fomento e de colaborao
regidas por esta Lei o disposto na Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, e na legislao referente a convnios,
que ficaro restritos a parcerias firmadas entre os entes federados.
Pargrafo nico. Os convnios e acordos congneres vigentes entre as organizaes da sociedade civil e a
administrao pblica na data de entrada em vigor desta Lei sero executados at o trmino de seu prazo de
vigncia, observado o disposto no art. 83.
15
FERREIRA, Aloysio Nunes. Justificativa: Projeto de Lei n 649, de 24 de outubro de 2011. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=98462&tp=1>. Acesso em: 1 dez. 2014.
16
FERREIRA. Aloysio Nunes. Justificativa: Projeto de Lei n 649, de 24 de outubro de 2011. Disponvel em:
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2 O convnio como vnculo jurdico obrigacional

Caio Mrio leciona que a obrigao constituda de trs elementos essenciais:
o elemento subjetivo, o objeto e o vnculo jurdico, residindo neste ltimo a essncia
abstrata da obrigao, o poder criador de um liame que confere ao credor a possibili-
dade de mobilizar o aparelho do Estado para perseguir a prestao, com projeo no
patrimnio do devedor.17
A doutrina ensina que nos convnios, exatamente porque os interesses das
partes envolvidas so comuns, no h constituio de obrigaes recprocas e, por
consequncia, no h a exigibilidade, podendo as partes denunciar o vnculo unilate-
ralmente a qualquer tempo sem sanes ou necessidade de indenizao.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto,18 ao distinguir contratos e acordos (aqui in-
cludos os convnios), afirma que nos contratos h criao de obrigaes recprocas
e nos acordos h deveres de cooperao. A ideia de que a ausncia de obrigaes
recprocas acarreta a inexigibilidade trazida por Edmir Netto de Arajo:
Se o contrato vincula a vontade das partes sem unific-las, o ato comple-

xo opera a fuso de vontades de igual contedo para a formao de uma
vontade coletiva: por isso, no contrato uma parte se obriga perante a
outra e no ato complexo os participantes no se obrigam reciprocamente
(donde a inadmissibilidade de permanncia obrigatria nos convnios,
p.ex.), mas objetivam produzir, para terceiros ou para a coletividade (no
caso do direito pblico), os efeitos comuns por todos desejados.19
Em que pese o posicionamento dos renomados juristas, este trabalho visa de-
monstrar que nos convnios h constituio de um vnculo obrigacional e seu des-
cumprimento pode dar azo responsabilizao.
O entendimento que tem sido adotado amplamente pela doutrina e jurisprudn-
cia ptrias baseia-se em algumas premissas equivocadas: a de que o vnculo obriga-
cional incompatvel com as relaes de coordenao; a utilizao da existncia ou
no de obrigaes recprocas como critrio para distinguir convnios e contratos; a
de relacionar a ausncia de obrigaes recprocas inexigibilidade; a ideia da preca-
riedade como caracterstica dos convnios.
O posicionamento de que os convnios no produzem efeitos vinculantes pode
ter se baseado na ideia de que o vnculo obrigacional est associado subordinao
e, portanto, seria incompatvel com os convnios onde a ideia fundamental a de
cooperao.
17
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. 2. Teoria Geral das Obrigaes. Rio de Janeiro:
Forense, 2008. p. 28.
18
MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 46.
19
ARAJO, Edmir Netto. Do negcio jurdico administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 160.
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A teoria das obrigaes surgiu inicialmente como uma relao de sujeio entre
credor e devedor, na qual este poderia inclusive sofrer as consequncias do inadim-
plemento no prprio corpo, por meio de castigos fsicos.
No entanto, Caio Mrio ressalta a necessidade de configurar a obrigao cada
vez mais como uma relao de cooperao, no podendo, atualmente, o direito das
obrigaes ser considerado o estatuto do credor, e sim informado pelos valores e
princpios constitucionais.20 Nesse sentido, leciona Emlio Betti, citado por Domingos
Roberto Todero:
Corresponde a uma orientao privatstica do pensamento herdado da

tradio jurdica romana, considerar as partes de um negcio bilateral
como estando em conflito de interesses uma com a outra, e ver no ne-
gcio celebrado a composio obtida entre pretenses contrrias. Mas
na medida em que, pelo contrrio, possvel afirmar uma orientao
publicstica da cincia jurdica, logo se desenha, ao invs, a necessida-
de da colaborao entre as partes no negcio bilateral ou plurilateral, e
este encarado, desde o princpio, mais do que como meio para obter a
composio de um conflito individual, como instrumento de colaborao,
destinado a realizar entre interesses, mesmo divergentes, uma conver-
gncia que corresponda utilidade social.21
Tal afirmao confirmada pela ingerncia do Estado em searas antes destina-

das autonomia privada, com a incorporao dos valores constitucionais ao direito
privado, aplicando, entre outros, os princpios da boa-f, do equilbrio-econmico, da
funo social e da confiana legtima. Assim, deve ser superada a noo de que o
direito das obrigaes no se aplica a relaes de cooperao.
necessrio perceber tambm que a constituio de obrigaes, apesar de es-
tar na prtica muito associada ideia de contrato, no uma consequncia apenas
do vnculo contratual. Cio Mrio, ao tratar das fontes das obrigaes, afirma que
todos estamos sujeitos a deveres e imposies na vida em sociedade, seja em razo
de ato voluntrio ou por imposio legal.22
Outra questo que merece destaque a utilizao equivocada das obrigaes
recprocas como fator de diferenciao entre contratos e convnios. A existncia ou
no de obrigaes recprocas no fator essencial para caracterizar os contratos em
sua totalidade, uma vez que essa caracterstica atribuda aos contratos bilaterais,
nos quais a prestao de cada um das partes tem como causa a prestao do outro
contratante.23
20
PEREIRA, Cio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 8.
21
TODERO, Domingos Roberto. Dos convnios da administrao pblica. (Mestrado em Direito) Faculdade de
Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2006. Disponvel em: <http://
tede.pucrs. br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=516>. Acesso em: 10 jun. 2014. p. 100.
22
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 44.
23
RODRIGUES. Silvio. Direito civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 3, p. 29.
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A concepo to arraigada que o prprio artigo 2 da Lei n 8.666/1993 conceitua

contrato como todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica
e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a esti-
pulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada.24
Ocorre que no regime contratual h o clssico contrato bilateral, oneroso e
comutativo, no qual ambas as partes assumem obrigaes recprocas e para cada
benefcio recebido h um prejuzo correspondente. Mas h tambm os contratos uni-
laterais, nos quais apenas uma das partes assume obrigaes, e os gratuitos, nos
quais h apenas benefcios para umas das partes sem prejuzos a outra parte.
Alm de no ser critrio para distinguir contratos e convnios, a inexistncia de
obrigaes recprocas no acarreta a inexigibilidade do vnculo. O fato de no haver
nos convnios a ideia de que necessariamente prestao de uma parte correspon-
de uma contraprestao da outra parte, como ocorre nos contratos bilaterais, no
significa que no existam obrigaes e que essas possam ser exigveis.
Nos convnios as partes buscam um objetivo comum e para a consecuo des-
ses objetivos so assumidas obrigaes. Essas obrigaes podem no ter a mesma
equivalncia ou podem no configurar prestao e contraprestao, podem at ser
incumbidas a apenas uma das partes, mas fato que h um vnculo obrigacional
entre elas.
Gustavo Alexandre Magalhes afirma que a gratuidade da atuao do partcipe
privado no incompatvel com o estabelecimento de sanes em face do descum-
primento das obrigaes assumidas no convnio, porque situaes semelhantes
ocorrem nos contratos, a exemplo do contrato de doao, sem que com isso seja
descaracterizado o vnculo obrigacional.25
Sobre o efeito vinculante dos convnios leciona Maral Justen Filho:
Os convnios veiculam normas de observncia obrigatria para as par-

tes. Muitas vezes, no entanto, o prprio convnio estabelece que as partes
podero, de modo unilateral, liberar-se do dever de cumprir as regras ali
determinadas. Quando no existir essa faculdade de liberao unilateral,
a observncia do convnio poder ser exigida compulsoriamente, incum-
bindo s partes a sua observncia fiel.26
24
Maral Justen Filho afirma que a referncia explcita ao estabelecimento de obrigaes recprocas deve ser
interpretada em termos. No da essncia de todo e qualquer contrato a fixao de obrigaes recprocas para
as partes. Para existir contrato indispensvel a concordncia entre as partes quanto produo de direitos
e obrigaes. Mas o contrato pode gerar direitos apenas para uma das partes e impor obrigaes somente
outra. Isso no afasta a configurao de um contrato. Assim, por exemplo, uma doao um contrato, embora
gere direitos apenas para o donatrio e obrigaes apenas para o doador. A obrigatoriedade da doao aplica-se
para todos o contratos, como regra. Portanto, o art. 2 no pode ser interpretado no sentido de que os contratos
administrativos unilaterais (aqueles que geram obrigaes para uma das partes e direitos para a outra) podem
ser promovidos sem licitao (Comentrios lei de licitao e contratos. So Paulo: Dialtica, 2008. p. 46).
25
26
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei De Licitao e Contratos. So Paulo: Dialtica, 2008. p. 872.
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Alm dos argumentos trazidos, a existncia de vnculo obrigacional nos convnios

amparada nos valores constitucionais, que determinam que as partes envolvidas
em uma relao respeitem as legtimas expectativas das demais e atuem com boa-
f. Pedro Duro atenta para a insegurana jurdica gerada nos administrados e nos
convenentes pela inexistncia de responsabilizao do partcipe que deseja cessar sua
permanncia no feito.27
Sobre a incidncia desses valores constitucionais nos convnios administrati-
vos, j entendeu o Supremo Tribunal Federal que:
certo que convnio e contrato administrativo no se confundem. A dis-

tino entre ambos est assentada na doutrina especializada sobre o
tema (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo:
Atlas, 2001. p. 284). Porm, ao contrrio do que alega a Unio, talvez
justamente por isso que o princpio da boa-f incida com maior fora
no mbito dos convnios administrativos, pois nestes, ao contrrio dos
contratos, existem interesses paralelos e comuns. Nos convnios, a coo
perao o elemento fundamental, o que ressalta ainda mais a neces-
sidade de que as partes atuem com lealdade no cumprimento de todos
os seus termos. (STF. Tutela Antecipada em Ao Cvel Ordinria 970-1
Par. Rel. Min. Gilmar Mendes. Pleno. Unanimidade, Julg. 17. 05.2007.
Publ. DJ, 19 dez. 2007)
Por fim, ao entender pela ausncia de vnculo obrigacional, a doutrina conclui

que os convnios so instveis e precrios, caractersticas que so verificadas em
razo de as partes poderem, a qualquer momento, extinguir o ajuste. Tal caracters-
tica tambm utilizada como elemento para estabelecer distino entre convnios e
contratos.
No entanto, a caracterizao do convnio como vnculo de natureza precria em
razo da sua extino de forma unilateral imprpria. O vnculo estabelecido pelo
convnio seja este entendido como contratual ou no, no possui a exclusividade de
ser rescindido unilateralmente por uma das partes.
Em que pese os contratos serem celebrados para serem cumpridos, h situa-
es nas quais eles podem ser rescindidos de forma unilateral. O Cdigo Civil dispe
que:
Art. 473. A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou impli-
citamente o permita, opera mediante denncia notificada outra parte.
Pargrafo nico. Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das partes
houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia
unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com
a natureza e o vulto dos investimentos.
27
DURO, Pedro. Convnios e consrcios pblicos. Curitiba: Juru, 2007. p. 94.
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o que ocorre, por exemplo, nos contratos de locao28 e no prprio contrato

administrativo, j que a Lei n 8.666/1993 estabelece que a Administrao pode
rescindi-lo unilateralmente, conforme artigos 58 e 79.
Sobre esse aspecto leciona Domingos Roberto Todero:
Julgamos, em primeiro lugar, que os elementos aqui trazidos demonstram

que a denncia e/ou a resilio unilateral, podem ser encontradas em
um grande nmero de contratos e ajustes. Em decorrncia do que, para
que pudssemos associar as figuras jurdicas da denncia e/ou da resili-
o unilateral s caractersticas de precariedade e instabilidade, alm da
alegada presena nos Convnios da Administrao Pblica, teramos que
concluir pela existncia dos referidos traos tambm em contratos priva-
dos e nos denominados Contratos da Administrao Pblica. [...]
Ainda, entendemos que nos Convnios da Administrao Pblica, como
tambm nos demais contratos e ajustes, onde temos estipulaes pre-
vendo a possibilidade de denncia e/ou de resilio unilateral, no ve-
rificamos situaes que alterem consideravelmente o grau de incerteza
e inconsistncia nos mesmos contratos, acordos e ajustes. Igualmente,
consideramos que a existncia de resilio unilateral ou denncia em
determinados contratos e acordos, no os transforma em ajustes de se-
gunda classe, inclusive pela razoabilidade das ponderaes aqui trazidas
para justificar a resilio unilateral e/ou a denncia.29
Assim, h tanto nos convnios como nos contratos administrativos e nos con-
tratos privados a possibilidade de extino do vnculo por uma das partes, caracters-
tica que no enfraquece o vnculo ou o torna impassvel de exigibilidade. Ao contrrio,
a parte que deseja colocar fim na relao deve respeitar os direitos da outra parte,
seja em razo de dispositivos legais especficos que assim determinem, seja em
razo dos valores constitucionais que devem ser observados.
Pode ser que nos convnios administrativos, pelas caractersticas prprias
da avena, seja prevista a possibilidade de as partes rescindirem unilateramente
o vnculo sem qualquer responsabilizao, porque ausentes prejuzos outra par-
te. Mas possvel, ao contrrio do entendimento doutrinrio e do Decreto Federal
n 6.170/2007, que sejam previstas clusulas sancionadoras caso uma das partes
queira se desvincular do convnio antes de cumprir as obrigaes assumidas.
28
Lei Federal n 8.245/1991 (Lei do Inquilinato): Art. 4 Durante o prazo estipulado para a durao do contrato,
no poder o locador reaver o imvel alugado. Com exceo ao que estipula o 2 do art. 54-A, o locatrio,
todavia, poder devolv-lo, pagando a multa pactuada, proporcional ao perodo de cumprimento do contrato,
ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.
29
TOREDO, Domingos Roberto. Dos convnios da administrao pblica. (Mestrado em Direito)-Faculdade de
Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2006. Disponvel em: <http://
tede.pucrs. br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=516>. Acesso em: 10 jun. 2014. p. 282.
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3 Do regime jurdico aplicvel aos convnios administrativos

nos quais h o repasse de verbas pblicas
O art. 116 da Lei n 8.666/1993, ao dispor sobre os convnios administra-
tivos, no deixa expresso a que tipo de convnios se dirige, mas pela anlise do
dispositivo possvel perceber que determina a aplicao no que couber da Lei
n 8.666/1993 aos convnios celebrados entre entidades pblicas e particulares nos
quais exista repasse de verbas pblicas.
Pela necessria preocupao com a destinao do dinheiro pblico que o
prprio dispositivo trata da necessidade de detalhar as obrigaes assumidas pelas
partes para a realizao do projeto, sobretudo ao dar nfase s disposies constan-
tes no plano de trabalho:
I - identificao do objeto a ser executado;

II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execuo;
IV - plano de aplicao dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previso de incio e fim da execuo do objeto, bem assim da conclu-
so das etapas ou fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou servio de engenharia, comprovao
de que os recursos prprios para complementar a execuo do objeto es-
to devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento
recair sobre a entidade ou rgo descentralizador.
O artigo 116 da Lei n 8.666/199330 tambm prev como medidas para as-
segurar a correta utilizao do dinheiro pblico que o no cumprimento do plano de
30
Art. 116. Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros
instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da Administrao. 1 A celebrao de convnio,
acordo ou ajuste pelos rgos ou entidades da Administrao Pblica depende de prvia aprovao de
competente plano de trabalho proposto pela organizao interessada, o qual dever conter, no mnimo, as
seguintes informaes: I - identificao do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas
ou fases de execuo; IV - plano de aplicao dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso;
VI previso de incio e fim da execuo do objeto, bem assim da concluso das etapas ou fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou servio de engenharia, comprovao de que os recursos prprios
para complementar a execuo do objeto esto devidamente assegurados, salvo se o custo total do
empreendimento recair sobre a entidade ou rgo descentralizador. 2 Assinado o convnio, a entidade ou
rgo repassador dar cincia do mesmo Assembleia Legislativa ou Cmara Municipal respectiva. 3 As
parcelas do convnio sero liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicao aprovado, exceto
nos casos a seguir, em que as mesmas ficaro retidas at o saneamento das impropriedades ocorrentes:
I - quando no tiver havido comprovao da boa e regular aplicao da parcela anteriormente recebida, na forma
da legislao aplicvel, inclusive mediante procedimentos de fiscalizao local, realizados periodicamente
pela entidade ou rgo descentralizador dos recursos ou pelo rgo competente do sistema de controle
interno da Administrao Pblica; II - quando verificado desvio de finalidade na aplicao dos recursos, atrasos
no justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, prticas atentatrias aos princpios
fundamentais de Administrao Pblica nas contrataes e demais atos praticados na execuo do convnio,
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trabalho pelo particular pode gerar a reteno das verbas at que seja sanada a irre-
gularidade e que na extino, concluso, denncia ou resciso do convnio os saldos
financeiros remanescentes devero ser devolvidos entidade ou rgo repassador
dos recursos.
O Marco Regulatrio do Terceiro Setor, Lei n 13.019/2014, promulgado para
regrar as parcerias envolvendo ou no transferncias de recursos financeiros esta-
belecidas pelos entes federados e suas autarquias, fundaes, empresas pblicas e
sociedades de economia mista prestadoras de servio pblico, e suas subsidirias,
com organizaes da sociedade civil, em regime de mtua cooperao, para a con-
secuo de finalidades de interesse pblico, traz um rol31 ainda mais detalhado de
disposies que devem constar no plano de trabalho e mantm a possibilidade de
ou o inadimplemento do executor com relao a outras clusulas conveniais bsicas; III - quando o executor
deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partcipe repassador dos recursos ou por integrantes
do respectivo sistema de controle interno. 4 Os saldos de convnio, enquanto no utilizados, sero
obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupana de instituio financeira oficial se a previso de seu
uso for igual ou superior a um ms, ou em fundo de aplicao financeira de curto prazo ou operao de mercado
aberto lastreada em ttulos da dvida pblica, quando a utilizao dos mesmos verificar-se em prazos menores
que um ms. 5 As receitas financeiras auferidas na forma do pargrafo anterior sero obrigatoriamente
computadas a crdito do convnio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar
de demonstrativo especfico que integrar as prestaes de contas do ajuste. 6 Quando da concluso,
denncia, resciso ou extino do convnio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive
os provenientes das receitas obtidas das aplicaes financeiras realizadas, sero devolvidos entidade ou
rgo repassador dos recursos, no prazo improrrogvel de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata
instaurao de tomada de contas especial do responsvel, providenciada pela autoridade competente do
rgo ou entidade titular dos recursos.
31
Art. 22. Dever constar do plano de trabalho, sem prejuzo da modalidade de parceria adotada: I - diagnstico da
realidade que ser objeto das atividades da parceria, devendo ser demonstrado o nexo entre essa realidade e
as atividades ou metas a serem atingidas; II - descrio pormenorizada de metas quantitativas e mensurveis
a serem atingidas e de atividades a serem executadas, devendo estar claro, preciso e detalhado o que se
pretende realizar ou obter, bem como quais sero os meios utilizados para tanto; III - prazo para a execuo
das atividades e o cumprimento das metas; IV - definio dos indicadores, qualitativos e quantitativos, a
serem utilizados para a aferio do cumprimento das metas; V - elementos que demonstrem a compatibilidade
dos custos com os preos praticados no mercado ou com outras parcerias da mesma natureza, devendo
existir elementos indicativos da mensurao desses custos, tais como: cotaes, tabelas de preos de
associaes profissionais, publicaes especializadas ou quaisquer outras fontes de informao disponveis
ao pblico; VI - plano de aplicao dos recursos a serem desembolsados pela administrao pblica;
VII - estimativa de valores a serem recolhidos para pagamento de encargos previdencirios e trabalhistas
das pessoas envolvidas diretamente na consecuo do objeto, durante o perodo de vigncia proposto;
VIII - valores a serem repassados, mediante cronograma de desembolso compatvel com os gastos das
etapas vinculadas s metas do cronograma fsico; IX - modo e periodicidade das prestaes de contas,
compatveis com o perodo de realizao das etapas vinculadas s metas e com o perodo de vigncia
da parceria, no se admitindo periodicidade superior a 1 (um) ano ou que dificulte a verificao fsica do
cumprimento do objeto; X - prazos de anlise da prestao de contas pela administrao pblica responsvel
pela parceria. Pargrafo nico. Cada ente federado estabelecer, de acordo com a sua realidade, o valor
mximo que poder ser repassado em parcela nica para a execuo da parceria, o que dever ser justificado
pelo administrador pblico no plano de trabalho.
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reteno das verbas32 e a obrigatoriedade devoluo do saldo remanescente,33 entre

outras disposies.
Embora a nova legislao trate das parcerias em geral, nos acordos nos quais
h repasse de verbas que o reconhecimento da existncia de um vnculo obrigacional
entre as partes passvel de exigibilidade, inclusive pela aplicao de sanes em
caso de resciso antes de cumpridas as obrigaes assumidas, se mostra mais
necessrio. A Administrao direciona verbas pblicas para determinado projeto de
interesse pblico e do interesse da coletividade que esse projeto seja concludo.
Nesse sentido, leciona Gustavo Magalhes:
Deve-se concluir que o compromisso assumido pelo particular com o Es-

tado no corresponde a uma mera expectativa de direito, mas sim ao
direito subjetivo estabelecido em favor da Administrao Pblica. A cele-
brao de um convnio envolve a fixao de obrigaes para o Estado e
para o partcipe privado com o objetivo de atender ao objeto especfico
delimitado no convnio.34
A imposio de um ajuste em que o Poder Pblico repassa verba para que parti-
culares executem um projeto sem imposio de compromisso, alm de evidentemen-
te contrria ao interesse pblico, contraria os princpios da eficincia e moralidade
que devem reger a atuao da Administrao.
Diante da anlise do convnio no item anterior e das disposies sobre conv-
nio na legislao, imperioso concluir que a concepo da doutrina majoritria adota-
da pelo Decreto Federal n 6.170/2007 e pela Portaria Interministerial n 507/2011
de que os convnios so vnculos sem exigibilidade que podem ser denunciados a
qualquer momento pelas partes com a vedao de estipulao de clusulas sancio-
natrias no deve prosperar.
32
Art. 48. As parcelas dos recursos transferidos no mbito da parceria sero liberadas em estrita conformidade
com o cronograma de desembolso aprovado, exceto nos casos a seguir, nos quais ficaro retidas at o sanea
mento das impropriedades:
I - quando houver fundados indcios de no ter ocorrido boa e regular aplicao da parcela anteriormente
recebida, na forma da legislao aplicvel, inclusive quando aferidos em procedimentos de fiscalizao local,
realizados periodicamente pela entidade ou rgo repassador dos recursos e pelos rgos de controle interno
e externo da administrao pblica;
II - quando verificado desvio de finalidade na aplicao dos recursos, atrasos no justificados no cumprimento
das etapas ou fases programadas, prticas atentatrias aos princpios fundamentais da administrao pblica
nas contrataes e demais atos praticados na execuo da parceria ou o inadimplemento da organizao da
sociedade civil com relao a outras clusulas bsicas;
III - quando a organizao da sociedade civil deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pela adminis-
trao pblica ou pelos rgos de controle interno ou externo.
33
Art. 52. Por ocasio da concluso, denncia, resciso ou extino da parceria, os saldos financeiros remanes-
centes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicaes financeiras realizadas, sero devolvidos
entidade ou rgo repassador dos recursos, no prazo improrrogvel de 30 (trinta) dias do evento, sob pena
de imediata instaurao de tomada de contas especial do responsvel, providenciada pela autoridade compe-
tente do rgo ou entidade titular dos recursos.
34
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A responsabilidade das partes no convnio com relao a todas as obrigaes

assumidas no plano de trabalho e no apenas pelas obrigaes assumidas no tempo
em que participaram voluntariamente do acordo, havendo sim a possibilidade de
estipulao de sanes em caso de descumprimento.
Entende Gustavo Alexandre Magalhes que referidas disposies infralegais
so inconstitucionais, devendo ser aplicadas aos convnios no que tange matria
da resciso, as regras pertinentes aos contratos administrativos, aplicando aos con-
vnios a possibilidade da resciso unilateral apenas pela Administrao Pblica, nos
termos do art. 79 e as sanes dos artigos 86 a 88 da Lei n 8.666/1993.35
Esse entendimento foi adotado pela 8 Cmara Cvel do TJMG em recente
deciso:
Evidenciada a plausibilidade da tese de que, antes do implemento do

termo final do convnio, os requeridos no poderiam descontinuar a
prestao de servio de carter essencial populao independente-
mente da observncia das hipteses taxativas de resciso estabeleci-
das no art. 79 da Lei n. 8.666/93 aplicveis aos convnios por fora
do art. 116 do mesmo diploma , impe-se conceder a liminar para
compelir a parte conveniada a manter os servios de pronto-atendimento
o fim da vigncia da avena ou a efetivao de um daqueles casos de
resciso. (TJMG. Agravo de Instrumento Cv 1.0155.13.001775-1/002
Rel. Des. Edgard Penna Amorim. 8 Cmara Cvel. Data de Julgamento
22.05.2014. Data da publicao da smula: 02.06.2014)
No entanto, apesar de se entender como o renomado autor que os convnios

tm natureza jurdica contratual, o que, frise-se, no foi amplamente discutido no tpi-
co anterior para no deixar a entender que a exigibilidade da obrigao deriva apenas
da natureza contratual do vnculo, divergimos acerca da aplicao em sua totalidade
das normas sobre a extino dos contratos administrativos aos convnios.
A ausncia de identidade completa entre os contratos administrativos e
convnios afirmada pelo prprio art. 116, ao determinar que a aplicao da Lei
n 8.666/1993 se dar no que couber, em razo das caractersticas prprias do
convnio que no se compatibilizam com a aplicao completa do regime jurdico
previsto na lei.
A caracterstica essencial do convnio ausncia de lucro na avena em razo
da inteno do particular de cooperar com a Administrao na realizao de alguma
tarefa de interesse pblico.36 No razovel exigir que um particular que atua sem
35
me jurdico. So Paulo: Atlas, 2012. p. 314-315.
36
Gustavo Alexandre Magalhes afirma que o convnio uma espcie de contrato administrativo em que o
contratado (partcipe) no pode auferir lucro (Convnios administrativos: aspectos polmicos e anlise crtica
de seu regime jurdico. So Paulo: Atlas, 2012. p. 197).
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fins lucrativos se submeta a determinadas disposies da Lei n 8.666/1993 criadas

para relaes contratuais nas quais o intento lucrativo trao marcante.
No mesmo sentido, afirma Maral Justen Filho que no se aplica aos convnios
o regime jurdico da Lei n 8.666/1993 em sua totalidade, pois eles no se confun-
dem com as contrataes administrativas usuais:37
O convnio pblico consiste numa avena em que dois ou mais sujeitos,

sendo ao menos um deles integrante da Administrao Pblica, compro-
metem-se a atuar de modo conjugado para a satisfao de necessidades
de interesse coletivo, sem intento de cunho lucrativo. A caracterstica
do convnio reside na ausncia de interesse especulativo de todas as
partes, que atuam harmonicamente para o bem comum. O convnio no
produz benefcios ou vantagens econmicas para nenhuma das partes,
o que afasta a aplicao das regras genricas sobre contratao admi-
nistrativa.38
A Lei n 8.666/1993 influenciada pela ideia de animosidade entre o Poder

Pblico e o particular e por isso a todo momento a Administrao busca se resguar-
dar, por meio de procedimentos minuciosos e de clusulas que garantam a posio
de superioridade da Administrao, que o interesse pblico do qual ela guardi
prevalea sobre interesse do particular contraente.
A necessidade de se ultrapassar essa viso at mesmo nos contratos que
tem como objetivo o lucro pode ser observada pela criao de novos regramentos
jurdicos de contrataes pblicas, como a Lei de Parcerias Pblico-Privadas (Lei
n 11.079/2004), que enxerga o particular, ainda quando este busca lucro, como um
cooperador.
Nos convnios, onde marcante o trao da cooperao e da ausncia de inte-
resse especulativo, fica mais evidente ainda a impossibilidade de aplicao total do
regime jurdico dos contratos administrativos.
Por isso, defendemos uma posio intermediria entre a doutrina majoritria e a
posio de Gustavo Alexandre Magalhes, no sentido de que os convnios possuem
fora vinculante, podendo as partes exigir o cumprimento das obrigaes por meio
at da imposio de sanes no instrumento do ajuste, mas no lhes aplica todas as
disposies pertinentes extino do vnculo da Lei n 8.666/1993.
possvel a estipulao de resciso unilateral por uma das partes com a con-
sequente responsabilizao pelas perdas e danos acarretados. Sobre a necessidade
de indenizao em caso de danos causados pela reciso unilateral, a segunda turma
do Superior Tribunal de Justia decidiu que:
37
Ressalta-se que discordamos da posio do autor ao defender a desnecessidade de licitao para escolher os
partcipes do convnio.
38
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 431-432.
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Diante disso, tem-se como regra a possibilidade de cada pactuante

denunciar livremente o convnio, retirando-se do pacto. Entretanto, se
essa atitude causar prejuzos materiais aos outros convenentes, ca-
bvel a aplicao de sanes, a serem estabelecidas, via de regra, no
prprio instrumento de colaborao. (STJ. RMS n 30634/SP. Rel. Min.
Castro Meira. Segunda Turma. Data do Julgamento: 15.06.2010. Data
da Publicao/Fonte: DJe, 28 jun. 2010)
No mesmo sentido, entendeu a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas

Gerais:
AO DE INDENIZAO CONVNIO ADMINISTRATIVO LICITAO

RESCISO RESSARCIMENTO POR PERDAS E DANOS. O convnio
administrativo firmado por ente poltico e entidade privada, visando o
cumprimento da Lei de Execues Penais, alm de no prescindir de lici-
tao, pode ser denunciado a qualquer tempo por qualquer das partes,
sendo, contudo, devido o ressarcimento por perdas e danos, sob pena
de afronta ao princpio da moralidade administrativa, que deve nortear
todos os atos da administrao pblica. (TJMG. Ap Cvel/Reex Necess-
rio n 1.0024.04.199749-5/00. Rel. Des.(a) Teresa Cristina da Cunha
Peixoto. 8 Cmara Cvel. Data de Julgamento. 08.02.2007. Data da
publicao da smula: 23.03.2007)
Foi com base nessa ideia de que aos acordos entre a Administrao e as enti-
dades privadas para realizao de interesses pblicos precisavam de um regramento
que no o da Lei n 8.666/1993 elaborado para avenas com intuito lucrativo e pela
existncia de um vazio legislativo no que se refere regulamentao, de uma forma
ampla,39 dessas parcerias que foi proposto o Marco Regulatrio do Terceiro Setor
(Lei n 13.019/2014).
Sobre o tema do trabalho em especial, nota-se um avano em relao legisla-
o vigente ao trazer a possibilidade de sano40 no caso de denncia, veja-se:
Art. 42. As parcerias sero formalizadas mediante a celebrao de termo

de colaborao ou de termo de fomento, conforme o caso, que ter como
clusulas essenciais:
39
FERREIRA. Aloysio Nunes. Justificativa: Projeto de Lei n 649, de 24 de outubro de 2011. Disponvel em:
40
A nova legislao traz sanes semelhantes s previstas na Lei 8.666/1993: Art. 73. Pela execuo da
parceria em desacordo com o plano de trabalho e com as normas desta Lei e da legislao especfica, a
administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar organizao da sociedade civil parceira as seguintes
sanes: I - advertncia; II - suspenso temporria da participao em chamamento pblico e impedimento de
celebrar termos de fomento, termos de colaborao e contratos com rgos e entidades da esfera de governo
da administrao pblica sancionadora, por prazo no superior a 2 (dois) anos; III - declarao de inidoneidade
para participar em chamamento pblico ou celebrar termos de fomento, termos de colaborao e contratos
com rgos e entidades de todas as esferas de governo, enquanto perdurarem os motivos determinantes
da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade,
que ser concedida sempre que a organizao da sociedade civil ressarcir a administrao pelos prejuzos
resultantes, e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso II deste artigo.
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XVI - a faculdade dos partcipes rescindirem o instrumento, a qualquer

tempo, com as respectivas condies, sanes e delimitaes claras de
responsabilidades, alm da estipulao de prazo mnimo de antecedn-
cia para a publicidade dessa inteno, que no poder ser inferior a 60
(sessenta) dias;
A eficcia do dispositivo depender da forma como o administrador pblico

aplicar suas disposies nos acordos celebrados, mas evidente o avano no sen-
tido de haver a possibilidade de responsabilizao do partcipe que romper o vnculo
antecipadamente.
Diante das peculiaridades de cada convnio, caber s partes envolvidas deter-
minar as disposies necessrias para que aquele ajuste efetivamente atinja a finali-
dade buscada, com a previso de sanes mais ou menos brandas, a determinao
de um prazo de aviso prvio para as hipteses de resciso unilateral, entre outras
disposies pertinentes.
Esse o entendimento que sempre deveria ter sido adotado pela Administrao
nos acordos celebrados com a iniciativa privada sem finalidade lucrativa com o repas-
se de verbas para realizao de atividades de interesse pblico.
4Concluso
O presente estudo buscou demonstrar, sem adentrar na discusso acerca da
natureza jurdica contratual dos convnios, que apesar do posicionamento da doutrina
majoritria no sentindo de classific-los como vnculos precrios e dotados de inexigi-
bilidade, h nesses ajustes a formao de um vnculo obrigacional exigvel, passvel
at mesmo de prever sanes caso uma das partes opte por rescindi-lo unilateral-
mente antes de cumpridas as tarefas avenadas.
A possibilidade de extino do convnio unilateralmente caracterstica que
no tem o condo de enfraquecer o vnculo, sobretudo porque h essa possibilidade
nos contratos em geral e at mesmo nos contratos administrativos.
Entendemos que, em razo tambm da aplicao dos valores constitucionais
como a confiana legtima e a boa-f nas relaes entre os convenentes, bem como
diante da necessidade de proteo do interesse pblico envolvido no convnio, a
parte que deseja colocar fim na relao deve respeitar os direitos da outra parte e
indeniz-la em caso de danos decorridos da interrupo prematura do vnculo.
Pela anlise das caractersticas prprias do convnio, necessrio concluir que
a eles no se aplicam as disposies da Lei n 8.666/1993 acerca da possibilidade
de sua resoluo unilateral apenas pela Administrao e da imposio, em todos os
casos, das sanes previstas para os contratos administrativos.
Isso porque o regime jurdico adotado pela Lei n 8.666/1993 visa regular rela-
es com intuito lucrativo, as quais entendeu o legislador que seria necessrio que
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a Administrao se cercasse de proteo contra a atuao do particular. Nos conv-

nios, por sua vez, no h finalidade lucrativa do particular, que busca apenas atuar
em cooperao com a Administrao para realizar atividade de interesse pblico, no
havendo razo para aplicao de regras to rigorosas.
Dessa forma, possvel que nos convnios sejam previstas sanes para o
descumprimento das obrigaes e limites para a resciso, tais regramentos devem
variar de acordo com as circunstncias do caso concreto.
Nesse sentido, evoluiu a legislao sobre tema ao dispor o Marco Regulatrio
do Terceiro Setor (Lei n 13.019/2014) sobre a faculdade de os partcipes rescin-
direm o acordo a qualquer tempo, mas com a previso de condies, sanes e
responsabilizao, alm de um prazo de mnimo de 60 dias de aviso prvio.
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TODERO, Domingos Roberto. Dos convnios da administrao pblica. (Mestrado em Direito)
Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2006.
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RESENDE, Mariana Bueno. Convnios administrativos Anlise acerca da obriga-

toriedade do vnculo jurdico. Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Belo
Horizonte RPGMBH, Belo Horizonte, ano 6, n. 12, p. 131-149, jul./dez. 2014.
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O poder da palavra na mo dos juzes
Uma reflexo sobre a linguagem jurdica
Marina Frana Santos

Procuradora do Municpio de Belo Horizonte.
Sumrio: 1 Introduo 2 Ainda o juridiqus 3 O poder da palavra dos juzes 4 Propostas para uma
linguagem jurdica luz do imperativo da efetividade e da democratizao do processo 5 Concluso
Referncias
1Introduo
A importncia da linguagem como matriz da compreenso dos indivduos em
comunidade est relacionada diretamente ao seu papel como fator de simplificao,
de pacificao e de promoo das relaes sociais. justamente em funo de tais
motivos, intrnsecos prpria formao da sociedade, que o homem tem buscado, ao
longo da histria, estudar o seu fenmeno e analisar em que medida e circunstncias
ela tem sido capaz de promover os seus objetivos.
Busca-se, nesta breve reflexo, situar a investigao do papel da linguagem
no campo de estudo do direito, mais especificamente, do processo, seara em que o
encontro dos indivduos e grupos se d, regra geral, de forma conflituosa e, portanto,
o bom uso da linguagem se faz primordial. A hiptese analisada a de que o mau
uso da linguagem fator de grave privao do direito de acesso Jurisdio e do
exerccio pleno da cidadania. Refora-se, assim, sob o foco da garantia substancial
de acesso justia, ou seja, do direito fundamental proteo judicial, e com contri-
buies da teoria democrtica, do giro lingustico hermenutico e da literatura, que a
simplificao da linguagem essencial persecuo dos iderios contemporneos
da efetividade do processo.
2 Ainda o juridiqus
A linguagem forense, como de franco conhecimento, ganhou, em tempos re-
centes, a jocosa alcunha de juridiqus, em resposta aos sculos de apego a uma
linguagem rebuscada, extravagante e hermtica (que hoje, alis, remete a um cul-
tismo barroco com trs sculos de atraso), alm de enraizada em latinismos que
vo desde as denominaes de institutos (mandamus, actio quanti minoris, corpus
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delicti) e construes lingusticas (ab initio, ad argumentandum tantum, et usque) at

o apego a todas as formas de venias (e haja vnia!: concessa venia, permissa venia,
maxima venia, data venia, e at demonstraes no s de carncia de bom senso
como tambm de desconhecimento da lngua latina, como o famoso datssima venia).
Caso emblemtico desse peculiar panorama lingustico foi o julgamento, pelo
Supremo Tribunal Federal, em 1993, do ex-presidente Fernando Collor de Mello, que
foi, pela primeira vez, televisionado ao vivo, para todo o pas. o que narra Dalmo de
Abreu Dallari:
os jornalistas encarregados da transmisso ficaram completamente per-

didos, sem saber se o julgador estava decidindo a favor do acusado ou
contra ele, havendo casos em que a emissora de televiso pediu a ajuda
imediata de juristas, para traduzirem o palavreado dos julgadores, en-
quanto se desenvolvia o julgamento. (DALLARI, 1996, p. 152)
O juridiqus, muito embora com frequncia se esquea, tambm se qualifica

pelo vcio do excesso. Um mal que parece querer indicar que, para falar de direitos,
e, mais, para reconhec-los, acautel-los e execut-los, preciso uma disposio
extraordinria para encarar a hiprbole, a exorbitncia, o desmedido em nmero de
palavras, citaes, referncias, revises bibliogrficas, percursos etimolgicos, filol-
gicos e histricos. Nas palavras de Dallari:
Extensas e minuciosas discusses tericas, farta citao de autores e

de jurisprudncia, acolhimento ou refutao dos argumentos dos promo-
tores e advogados, tudo isso gira em torno da escolha da lei aplicvel
e da melhor forma de interpretar um artigo, um pargrafo ou mesmo
uma palavra. So freqentes as sentenas e os acrdos dos tribunais
recheados de citaes eruditas, escritos em linguagem rebuscada e cen-
trados na discusso de formalidades processuais, dando pouca ou ne-
nhuma importncia questo da justia. (1996, p. 80)
Como anotou Lus Roberto Barroso em relao ao prprio Supremo Tribunal

Federal, que capitaneia o pior dos exemplos neste aspecto: O fato que, nas ses-
ses plenrias, muitas vezes o dia de trabalho inteiramente consumido com a
leitura de um nico voto (BARROSO, 2008).
Pode-se definir o termo linguagem, tal qual ensina Andr Lalande, como a fun-
o da expresso verbal do pensamento, seja interior, seja exterior, enquanto a
lngua o especfico sistema lingustico fixado em uma dada sociedade (LALANDE,
1960, p. 553-4). Da decorre o bvio: se a linguagem funo de expresso do
pensamento, e se, como bem demonstrou o primeiro Wittgenstein, o pensamento
a proposio com sentido (WITTGENSTEIN, 1994, p. 164), o uso da lngua deve
conduzir, necessariamente, o interlocutor traduo de um sentido.
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Jean Piaget, chamando a ateno para o necessrio vnculo de interdependn-

cia entre socializao e linguagem, explicita a importncia desse instrumento:
[...] durante a primeira infncia, h uma transformao da inteligncia

que, de apenas senso-motora ou prtica que no incio, se prolonga do-
ravante como pensamento propriamente dito sob a dupla influncia da lin-
guagem e da socializao. A linguagem, permitindo ao sujeito contar suas
aes, fornece de uma s vez a capacidade de reconstruir o passado,
portanto, de evoc-lo na ausncia de objetos sobre os quais se referiram
as condutas anteriores, de antecipar as aes futuras, ainda no execu-
tadas, e at de substitu-las, s vezes, pela palavra isolada, sem nunca
realiz-las. Este o ponto de partida do pensamento. Mas, a, deve-se
acrescentar que a linguagem conduz socializao das aes; estas do
lugar, graas a ela, a atos de pensamento que no pertencem exclusiva-
mente ao eu que os concebe, mas, sim, a um plano de comunicao que
lhes multiplica a importncia. A linguagem um veculo de conceitos e
noes que pertencem a todos e reforam o pensamento individual com
um vasto sistema de pensamento coletivo. (PIAGET, 1989, p. 27-28)
A excluso pela lngua mostra-se, portanto, duplamente cruel, porque alm da

violncia, em si, pela eliminao do outro (ou de sua participao paritria, FRASER,
2007, p. 108), ela se vale justamente de elemento crucial identidade de um povo
e ao seu reconhecimento como membro da sociedade. guisa de exemplo eloquente
da capacidade de segregao proporcionada por este singelo instrumento que a lin-
guagem, vale a pena transcrever excerto em que Rodrigo Collao, com ironia, maneja
sucessivos termos notoriamente comuns na comunicao judicial:
O vetusto vernculo manejado no mbito dos Excelsos Pretrios, inau-

gurado a partir da pea ab ovo, contaminando as splicas do petitrio,
no repercute na cognoscncia dos freqentadores do trio forense. Ad
excepcionem o instrumento do Remdio Herico e o Jus Laboralis, onde
o jus postulandi sobeja em beneplcito do paciente e do obreiro. Ho-
diernamente, no mesmo diapaso, elencam-se os empreendimentos in
Judicium Specialis, curiosamente primando pelo rebuscamento, ao revs
do perseguido em sua prima gnese.
Outros atos anlogos padecem da mesma incria para com o jurisdicio-
nado, verbi gratia a pea pugnante por mais pulcra que se constitua,
em nada socorre ao deslindamento semntico da litiscontestatio. Inclua-
se mais, e no por demasia, o derradeiro e venerando pronunciamento
silogstico mximo, nem sempre preclaro, (mormente em seu decisum) da
autoridade judicante.
A operacionalidade da comunicao que, de forma alegrica, pode ser represen-

tada como uma ponte que liga dois sujeitos, est, v-se, evidentemente, vinculada
funo imediata e primordial da linguagem: proporcionar o bom, o melhor poss-
vel, entendimento entre falantes e ouvintes. Por consequncia de se reconhecer a
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completa inocuidade do instrumento se no capaz de servir como meio eficaz de

transmisso da mensagem veiculada. Assim como uma ponte que liga um ponto a
lugar nenhum no tem, por definio, natureza de ponte.
A indispensabilidade do trato da linguagem para produzir os objetivos esperados
em qualquer procedimento em que ela se manifesta decorre, por conseguinte, do
simples fato de existir como meio necessrio de comunicao de ideias. A reside seu
poder e, de forma correlata, a responsabilidade de quem a utiliza.
3 O poder da palavra dos juzes
Ai, palavras, ai, palavras,

Que estranha potncia, a vossa! [...]
Pareceis de tnue seda, [...]
e estais nas mos dos juzes.
(Ceclia Meireles. Romance LIII ou das palavras areas)
H quem argumente que o modo especial de uso da linguagem no mbito do

Direito se justifica e admissvel por serem as normas jurdicas, abstratas e concre-
tas, feitas por especialistas e para especialistas (MORAND, 1994, p. 23).1 Decerto,
h um espao da especializao da tcnica, em qualquer setor do conhecimento,
que a separa da linguagem comum e que verdadeiramente incontornvel, j que
respeita prpria especializao dos saberes e sua boa efetivao, amparada na
necessidade de aprofundamento da compreenso da realidade e de construo e
manipulao de sentidos especficos para ela. Tal realidade nitidamente evidente
no direito, tratando-se de cincia cuja matria exclusiva a prpria palavra. No h
como abordar, por exemplo, prescrio, desapropriao, litispendncia, cone-
xo sem se recorrer a essas expresses e s caractersticas e peculiaridades de
tais institutos (VIANNA, 2009, p. 1).
A constatao, no entanto, no exclui na verdade apenas refora a neces-
sidade de se rejeitar o uso de uma linguagem hermtica e prolixa, vcios que nada
dizem respeito especializao da tcnica e que, ao contrrio, vo de encontro
melhor instrumentalizao da lngua. Entendimento em sentido oposto apresenta-se
absolutamente indiferente ao papel ocupado pela linguagem no direito e ignora a
potncia, positiva e negativa, de seus efeitos.
Na verdade, a relevncia da preocupao com a linguagem jurdica transcende
consideraes de estilo ou de estirpe. Sua justificativa est bem alm, no substrato
1
O artigo em questo se refere linguagem para a feitura das leis, mas o argumento utilizado se aplica perfei-
tamente s decises judiciais.
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prprio do Estado contemporneo, que a democracia concreta, aquela resultante

de uma aposta institucionalizada, universalista e inclusiva (ODONNELL, 2011, p. 37)
em que os sujeitos de direito se tornam participantes ativos de todas as decises que
atingem sua esfera pessoal, seja polticas, seja jurdicas.
A democratizao do discurso jurdico est, portanto, vinculada ao elemento
nuclear da existncia de um Estado Democrtico de Direito que a realizao da cida-
dania, j que de nada vale a existncia de instrumentos emancipatrios e garantistas
se no forem eles inteligveis, e, por consequncia, conscientemente acessveis a
todos.2
Ainda nos primrdios do sculo XIX, Thomas Jefferson, cuja figura simboliza a
superao do absolutismo e a afirmao de um governo constitucional na histria
americana, j sustentava esta premissa: os juzes e tribunais devem estar mais
prximos de agentes do povo, para solucionar com justia os conflitos, do que de
profissionais especializados, presos a padres tcnicos (JEFFERSON, 1996, p. 17).
De fato, no que concerne aos juzes, o uso de uma linguagem acessvel se
impe de forma mais inequvoca. Ocorre que, enquanto o legislador e o administrador
so previamente legitimados pelo voto para o exerccio de suas funes, a legitimida-
de democrtica do magistrado, que igualmente presentifica o Estado, s se verifica
aps o efetivo exerccio de sua funo. A motivao da deciso, por conseguinte,
para alm de responder s partes o fundamento do acolhimento ou da negao de
sua pretenso, tambm uma resposta poltica dada sociedade para explicitar a
legitimao dos juzes, e, encontrando-se esta fundada, genericamente, na cidadania,
e no no conhecimento tcnico de alguns cidados especficos, imperativo o seu
acesso, na maior medida possvel, por todos.
Dalmo de Abreu Dallari, demonstrando o carter poltico do poder dos juzes,
asseverou a gravidade do que ora se releva:
[...] o juiz recebe do povo, atravs da Constituio, a legitimao for-

mal de suas decises, que muitas vezes afetam de modo extremamente
grave a liberdade, a situao familiar, o patrimnio, a convivncia na
sociedade e toda uma gama de interesses fundamentais de uma ou de
muitas pessoas. Essa legitimao deve ser permanentemente comple-
mentada pelo povo, o que s ocorre quando, segundo a convico predo-
minante, os juzes esto cumprindo seu papel constitucional, protegendo
eficazmente os direitos e decidindo com justia. Essa legitimidade tem
excepcional importncia pelos efeitos polticos e sociais que podem ter
as decises judiciais. (DALLARI, 1996, p. 87)
2
Nesse contexto, objetivando sensibilizar os profissionais do Direito quanto relevncia do uso de um vocabulrio
mais simples, direto e objetivo, sem renunciar tcnica jurdica, a Comisso da Associao dos Magistrados
Brasileiros para a Efetividade da Justia Brasileira lanou, em 2005, a Campanha Nacional pela Simplificao
da Linguagem Jurdica. Trata-se de um importante reconhecimento institucional de que a aproximao do Direito
sociedade depende de que sejam objeto de considerao os signos pelos quais este se manifesta.
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No exerccio da jurisdio, a ignorncia ou a indiferena aos fins da linguagem,

mais do que a inocuidade, produz efeitos verdadeiramente nefastos. Ao se realizar
por meio do processo, que, por sua vez, constitutivamente procedimento em con-
traditrio (GONALVES, 2001, p. 115), a declarao, a constituio e, de modo geral,
a efetivao de direitos dependem, para existir, da participao ativa dos sujeitos
envolvidos, mediante atos sucessivos, dialeticamente relacionais e capazes de inter-
ferir na construo do provimento jurisdicional. Nesses termos, sendo a comunicao
o meio pelo qual se tornam realizveis o processo, a jurisdio e, em ltima anlise,
a entrega da tutela jurisdicional, seu mau uso pode conduzir prpria denegao da
justia: a letra morta da lei, paralisada, latente, espera do movimento da vida para
sua incidncia, pode ser revelada na letra morta ou esquecida de uma linguagem que
se tece sem a perspectiva de seu papel comunicador (LOPES, 2006, p. 301).
Do poder da palavra depende o poder do Direito. E na palavra do juiz reside
tambm o poder de transformao social em razo do seu papel pedaggico e
socializador ou, em sentido oposto, emblema da diviso da sociedade e da desle-
gitimao do Estado.
Uma deciso clara e precisa nos seus termos tem o condo de afastar elemen-
tos desestabilizadores como a dvida e a insegurana, os quais importam desde a
interposio de recursos errneos e desnecessrios, com a consequente protelao
indesejvel dos feitos e o assoberbamento do Judicirio, at a prpria dificuldade
de aceitao, pelas partes envolvidas, e principalmente pela sucumbente, do modo
como se solucionou o conflito.
Ademais, apresenta-se inquestionvel, tanto no aspecto psicolgico, como no
poltico e no social (e, por decorrncia, no jurdico), que o sujeito condenado deve
compreender os motivos da sua condenao. Trata-se de direito fundamental em que
se baseia a dignidade da pessoa humana e, novamente, a cidadania, e indispensvel
consecuo do prprio papel pedaggico da sano, ou ressocializador e retributivo
da pena.
O poder da palavra do juiz vai alm da simples coao e da execuo de suas
decises, ao decidir com definitividade as desavenas sociais, sua relevncia ex-
pandida pelo domnio que tem da compreenso do significado, da garantia da fora
de sua locuo e da determinao de uma resposta socialmente desejvel pelos
jurisdicionados.
O bom uso da linguagem no exerccio da jurisdio, como se v, , a um s
tempo, fator de democracia, cidadania, pacificao social e efetividade do processo.
Estando o poder do juiz sacramentado na palavra, reconhecer as armadilhas e as
potencialidades da linguagem passa, ento, a constituir passo fundamental para que
esse poder, de natureza irrecusvel j que, como sintetizou Calmon de Passos,
sem poder no h impositividade, no h Direito (1999, p. 51) , seja adequada
e efetivamente exercido.
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4 Propostas para uma linguagem jurdica luz do imperativo da

efetividade e da democratizao do processo
Em Seis propostas para o prximo milnio, talo Calvino buscou sistematizar
alguns valores, qualidades e especificidades (CALVINO, 2001, p. 11) que considera
indispensveis construo da literatura. Demonstrada a imprescindibilidade do bom
uso da palavra no direito, sintetizado na sua relao intrnseca com a produo con-
creta dos resultados prometidos pelo Estado Democrtico de Direito, vale aproveitar
as lies de Calvino como um caminho para a construo das decises judiciais. So
seis os valores por ele elencados como essenciais boa escrita: a leveza, a rapidez,
a exatido, a visibilidade, a multiplicidade e a consistncia.
A leveza, na Literatura, estaria associada capacidade de proporcionar o prazer
da leitura, que seria o prprio objetivo do leitor diante de um texto dessa natureza.
No Direito, sugere Mnica Sette Lopes, a leveza poderia ser associada ao prazer
de compreender, que seria o objetivo do jurisdicionado diante do texto do processo
e elemento indispensvel para que o contraditrio possa ser plenamente exercido,
para que a deciso seja internamente admitida e para que o poder poltico ali exercido
possa ter sua legitimidade constatada.
O imperativo da simplicidade, ou da leveza, incompatvel com o uso exagerado
de expresses hermticas da lngua, tais como Egrgio Sodalcio, Digesto Obreiro,
Lei de Ritos, culto causdico, Esclio, com fincas no dispositivo, pea vesti-
bular, remdio heroico, ergstulo pblico, consorte suprstite, Carta Magna,
representante do Parquet etc., termos que, como j se disse, nada impressionam
ou revelam. Apenas dificultam, seno impossibilitam, a compreenso das partes,
reais destinatrias da prestao jurisdicional (VIANNA, 2009, p. 1).
O valor da rapidez foi desse modo representado por Calvino: a narrativa um
cavalo, um meio de transporte cujo tipo de andadura, trote ou galope, depende do per-
curso a ser executado, embora a velocidade de que se fala aqui seja uma velocidade
mental (2001, p. 53). O tempo da literatura, ensina o autor, aquele que a literatura
do caso concreto pede. O tempo do processo tambm aquele que o processo do
caso concreto pede adequado complexidade da demanda, ao nmero de litigan-
tes, tutela pretendida. Nem um dia a menos, nem um a mais:
O tempo do processo, sob o aspecto intrnseco, no um tempo ordi-

nrio. Da mesma maneira que o espao judicirio reconstri um interior
que encarna a ordem absoluta, o tempo do processo interrompe o de-
senvolvimento linear do tempo cotidiano. Ele se insinua, como uma ao
temporria que, por sua ordem e regularidade, compensa as lacunas do
tempo profano. O tempo do processo um tempo inteiramente ordenado
que permite sociedade regenerar a ordem social e jurdica. (TUCCI,
1997, p. 26)
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Cumpre lembrar que peas processuais no so trabalhos acadmicos, sendo

desnecessrio recorrer, em regra, a consideraes de ordem histrica, filosfica ou
de direito comparado, para se transmitir a ideia requerida. Uma deciso extensa
elimina um sem-nmero de leitores (especialmente jurisdicionados, mas no s),
impede a sua divulgao (que se atrela a uma importante funo social e poltica)
e aumenta, injustificadamente, o tempo demandado sua anlise por aqueles que
precisam empreender a sua leitura. Isso sem contar o desaconselhvel aumento do
volume dos processos e a possibilidade de erros, ambiguidades e contradies que
se eleva, proporcionalmente, quantidade de pginas preenchidas. Para completar,
uma deciso mais extensa do que requer a anlise de suas questes contribui para
que se perca de vista o fundamental, a exata motivao do reconhecimento do direito
ou de sua resposta dada pelo Estado controvrsia.
A sentena deveria ter a mesma dimenso do epigrama. Dizer sem de-

vaneios. Demonstrar sem fugir para a exibio vaidosa da erudio. Dar
simplesmente o que de cada um com seus porqus. (LOPES, 2006,
p. 314)
O terceiro valor a exatido, que pode ser traduzida, na linguagem literria

de Calvino em 1) um projeto de obra bem definido e calculado; 2) a evocao de
imagens visuais ntidas, incisivas, memorveis; 3) uma linguagem que seja a mais
precisa possvel como lxico e em sua capacidade de traduzir as nuanas do pen-
samento e da imaginao (CALVINO, 2001, p. 71-2). Conforme explica o linguista
Fbio Madeira, analisando a situao fsica de produo do texto escrito, uma vez
que o produtor da mensagem no tem contato direto com o receptor, no dispe de
sinais paralingusticos para deixar mais claro seu texto tudo que tem so sinais
grficos no papel forado a ser claro, da a caracterstica de clareza da escrita
(MADEIRA, 2004, p. 76).
No Direito, o mencionado terceiro item impe a preciso do vernculo e a sua
fidedigna traduo das razes de decidir. A deciso dotada de exatido tem ainda o
condo de afastar nulidades (provenientes, por exemplo, da contradio entre fun-
damento e concluso) e evita a interposio de recursos infindveis, fundados na
brecha da amplitude de interpretaes quanto ao que realmente se decidiu.
A observncia da brevidade e da conciso, a despeito de ensejar um julgamento
claro e objetivo, no suficiente, no entanto, para garantir os fundamentos democr-
ticos da acessibilidade da linguagem, os quais exigem ainda o requisito da visibili-
dade, traduzido, no Direito, como a necessidade de que o texto jurdico torne visvel
a realidade ftica posta em juzo e que vir a embasar a deciso do magistrado. A
exigncia consequncia natural do fato de que a visibilidade da cena originria no
aferida diretamente. Ela decorre da narrativa-argumentao das partes e, como sn-
tese, da verso que, fixada na deciso, foi absorvida pelos efeitos da coisa julgada
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(LOPES, 2006, p. 318). A visibilidade o substrato do contraditrio. dever do juiz

garantir a no surpresa, jogando luz, incessantemente, sobre aquilo que pode gerar
a sua convico e, at mesmo, o modo como a dvida se apropriou do processo de
formao de convico e dos procedimentos adotados para extirp-la (LOPES, 2006,
p. 323-4).
A visibilidade tambm est expressa na impossibilidade de o juiz limitar-se, ao
decidir, mera indicao de dispositivos normativos, sem explicitar sua relao com
a questo decidida; ao emprego, sem justificar o motivo concreto de sua incidncia
no caso, de conceitos jurdicos indeterminados; invocao de motivos que se pres-
tariam a justificar qualquer outra deciso; invocao ou afastamento de precedente
ou enunciado de smula, sem identificao de seus fundamentos determinantes ou
demonstrao da existncia de distino no caso em julgamento ou a superao do
entendimento. A visibilidade impe, por fim, o enfrentamento de todos os argumentos
deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo julga-
dor, isto , impe que se explicite a plenitude do exerccio do contraditrio.3
Por fim, o ltimo valor desenvolvido por Calvino, a multiplicidade, em relao ao
qual disserta:
Algum poderia objetar que quanto mais a obra tende para a multiplicida-
de dos possveis mais se distancia daquele unicum que o self de quem
escreve, a sinceridade interior, a descoberta de sua prpria verdade. Ao
contrrio, respondo, quem somos ns, quem cada um de ns seno
uma combinatria de experincias, de informaes, de leituras, de imagi-
naes? Cada vida uma enciclopdia, uma biblioteca, um inventrio de
objetos, uma amostragem de estilos, onde tudo pode ser continuamente
mexido, reordenado de todas as maneiras possveis. ( 2001, p. 138)
Encontra-se na multiplicidade aporia inerente dinmica do processo que, em-

bora se perfaa pela existncia de litigantes em posies opostas, verses contra-
ditrias, interesses conflituosos e demandas distintas, e, por vezes, mutuamente
excludentes, realiza-se, em tese, justamente com a definio de um s vencedor,
uma verdade, um provimento e uma tutela.
a conscincia, portanto, de que o processo apenas um recorte de uma
realidade riqussima e inapreensvel que o mundo da vida, que torna imperativo
o reconhecimento do poder e da delicadeza da palavra na construo dessa
trama, uma trama preferencialmente simples, breve, certeira, translcida e dialtica,
que deve conduzir melhor e mais justa efetividade de um direito, que se encontra
espera de proteo.
3
Tais exigncias encontram-se agora expressamente contidas no texto do projeto do Novo Cdigo de Processo
Civil, art. 499 da Redao Final do Substitutivo da Cmara dos Deputados ao Projeto de Lei n 8.046-B de
2010 do Senado Federal.
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5Concluso
O bom uso da linguagem dever, no faculdade, nsito atividade do juiz na
direo do processo. No se confunde com a supresso de termos tcnico-jurdicos,
imprescindveis como expresses prprias e designativas de um contedo que no
se apresenta como de uso comum do cotidiano. Trata-se do reconhecimento de que o
direito fundamental efetividade do processo e construo democrtica do direito
compreende no apenas o direito de provocar a atuao judicial ou de escolher repre-
sentantes, mas de concretamente participar como agente da construo do direito
(autonomia, do grego: auto, nomos, aquele que estabelece suas prprias normas).
A insero do Poder Judicirio em um Estado Democrtico de Direito provoca,
em suma, o seu dever irrefutvel de garantir a transparncia, a clareza, a preciso e
a efetividade de seus julgados. A legitimidade do exerccio da funo pblica impe
ao juiz o manejo constitucional do instrumento da linguagem.
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Do administrador-juiz ao juiz-administrador
O retorno ao pecado original do
contencioso envolvendo a Administrao
Pblica e o real escopo da PEC
n 33/2011
Murilo Melo Vale

Advogado.
Resumo: O pecado original um termo que referimos para descrever a deturpao do princpio da
separao dos poderes pelos revolucionrios franceses. Para eles, s haveria um poder administrativo
autnomo se fosse vedado ao Poder Judicirio julgar litgios que envolvessem a Administrao Pblica.
Por isso, o Poder Executivo da Frana ps-revolucionria exercia o prprio poder jurisdicional, como meio
de preservar a sua autonomia. Pode-se dizer que retomamos esse pecado original ao avesso, j que
nosso Poder Judicirio est deturpando suas competncias institucionais para determinar proibies e
obrigaes Administrao Pblica e ao Poder Legislativo em matrias que seriam de sua exclusiva
competncia decisria. Este debate torna-se mais proeminente quando revelamos a inteno trazida pela
polmica Proposta de Emenda Constituio n 33/2011, na qual se pretende possibilitar que decises
sejam submetidas ao Congresso Nacional. A questo que nos surge a seguinte: ser que essa inteno
realmente lesiva ao princpio republicano da separao dos poderes?
Palavras-chave: Administrao Pblica. Separao dos poderes. Proposta de Emenda Constituio
n 33/2011.
Sumrio: 1 Introduo 2 O pecado original do contencioso que envolve a Administrao Pblica

A institucionalizao do administrador-juiz 3 O avano da capacidade institucional do Poder
Judicirio brasileiro O ativismo judicial e o novo papel do STF 4 O retorno ao pecado original A
institucionalizao de um sistema Juiz-Administrador? 5 A PEC n 33/2011 e o povo como critrio
integrador da autonomizao e harmonizao dos Poderes da Repblica 6 Concluso Referncias
1Introduo
A Proposta de Emenda Constituio (PEC) n 33/2011 inevitavelmente fez
emergir um importante debate: quais seriam os limites institucionais do Poder
Judicirio e qual seria o meio adequado de evitar ingerncias da atividade jurisdicional
nas atividades tipicamente administrativas e legislativas?
Dentre outras medidas polmicas, a PEC n 33/2011 pretende possibilitar que
decises do Supremo Tribunal Federal (STF) que declaram a inconstitucionalidade de
outras PECs possam ser submetidas ao Congresso Nacional, que, caso discorde de
tal deciso, pode levar tal questo para consulta popular.
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Murilo Melo Vale
O pecado original do contencioso envolvendo a Administrao Pblica, segundo

apontam publicistas, evidenciou-se na origem do Direito Administrativo, quando
a Frana revolucionria proibiu, em nome do Princpio da Separao dos Poderes
proposto por Montesquieu, que os tribunais pudessem julgar litgios envolvendo a
Administrao Pblica.
O que se verifica atualmente o inverso: uma indevida ingerncia do Poder
Judicirio em assuntos de competncia legislativa e administrativa, atravs de um
ativismo judicial na interpretao de princpios abstratos e normas de natureza moral.
Trata-se do retorno ao pecado original, mas ao avesso, no qual pode-se dizer
h uma nova deturpao do princpio republicano da separao dos poderes pelo
STF, mediante a institucionalizao de um verdadeiro juiz-administrador.
Este artigo busca tecer reflexes sobre os limites institucionais do Poder
Judicirio, atravs da comparao entre o papel do Poder Administrativo e o do Poder
Judicirio na poca da Frana ps-revolucionria e no Brasil atual. Para tanto, em um
primeiro momento, este artigo ir tecer breves consideraes sobre o paradoxo das
concepes de separao de poderes desenvolvido na Frana revolucionria e aquele
revelado pelo papel proativo assumido pelo STF, no Brasil atual.
Posteriormente, o artigo ir analisar criticamente a pretenso pacificadora en-
tre os poderes trazida pela PEC n 33/2011, de forma a responder s seguintes
indagaes: ser que a ideia sugerida por essa PEC no seria vlida para podermos
reestabelecer, finalmente a independncia e harmonia entre os poderes? De que
forma poderia ser adequada para que o Poder Judicirio realmente cumpra com seu
papel institucional?
A resposta a tais indagaes, em vista do mencionado paradoxo institucional
assumido pelo STF, servir para trazer reflexes sobre meios procedimentais poss-
veis para que o papel proativo assumido pelo Poder Judicirio no signifique o retorno
ao pecado original do contencioso envolvendo a Administrao Pblica.
2 O pecado original do contencioso que envolve

a Administrao Pblica A institucionalizao do
administrador-juiz
Est suplantada a ideia de que o Direito Administrativo, como ramo do Direito
que busca regular as relaes entre o Estado e o particular, foi criado como meio de
submeter a vontade do Poder Administrativo ao direito posto, quando da insurgncia
do Estado Liberal e da queda do Antigo Regime. Reconhece-se que o nascedouro do
Direito Administrativo ocorreu na Frana ps-revolucionria. Contudo, vises super-
ficiais no esclarecem com preciso as nuances verificadas na evoluo da regula-
o e controle das atividades administrativas do Estado Francs ps-revolucionrio.
Segundo Binenbojm:
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Do administrador-juiz ao juiz-administrador O retorno ao pecado original...
[...] a cada ano, repetimo-nos a ns mesmos e a nossos alunos a mesma

fbula mistificadora: a de que a certido de nascimento do direito admi-
nistrativo foi a Loi 20 Pluiose do ano VIII, editada em 1800, nos albores
da Revoluo Francesa. (BINENBOJM, 2007, p. 118)
Haveria aqueles que, como Caio Tcito, expuseram a origem romntica do Direito
Administrativo, como sendo o marco da submisso do Poder Executivo dentro dos
limites traados pelo Legislativo, sob a vigilncia do Poder Judicirio (BINENBOJM,
2007, p. 119).
O Direito Administrativo no surgiu da submisso do Estado vontade legal, to
menos da possibilidade de seu controle por meio do Poder Judicirio. Trata-se de um
erro passado por geraes e reproduzido em lies de Direito Administrativo. Como
pontua Paulo Otero:
A ideia clssica de que a Revoluo Francesa comportou a instaurao

do princpio da legalidade administrativa, tornando o executivo subordina-
do vontade do parlamento expressa atravs da lei, assenta num mito
repetido por sucessivas geraes: a criao do Direito Administrativo
pelo Conseil dtat, passando a Administrao Pblica a pautar-se por
normas diferentes daquelas que regulavam a actividade jurdico-privada,
no foi um produto da vontade da lei, antes se configura como uma inter-
veno decisria do executivo sob a proposta do Conseil dtat. (OTERO,
2003, p. 271)
O fato que o Direito Administrativo no surgiu do prprio legislador, mas,

sim, de construes jurdicas realizadas pelo Conselho de Estado, rgo adminis-
trativo incumbido de julgar as causas envolvendo a Administrao Pblica na Frana
ps-revolucionria.
Isso justamente o que se convencionou chamar de pecado original da con-
cepo do Direito Administrativo: (i) o fato de a especificao do regime jurdico prprio
no ter sido realizada pelo Legislador e, sim, pela prpria Administrao Pblica; e
(ii) em nome da separao dos poderes, se criar um contencioso administrativo, em
que se proibiu que os tribunais franceses pudessem julgar a Administrao Pblica.
Para preservar os interesses da Administrao francesa ps-revolucionria,
implantou-se, portanto, o sistema do administrador-juiz, numa espcie de um con-
tencioso privativo da administrao, pautando-se pelo raciocnio de que julgar a
administrao administrar (SILVA, 2003, p. 12).
possvel afirmar que a criao de um contencioso administrativo exclusivo da
Administrao, em nome do Princpio da Separao dos Poderes, se deu na Frana
ps-revolucionria por dois motivos histricos.
Primeiro, haveria a fundada preocupao de que os tribunais locais julgassem
os litgios, envolvendo a Administrao, contra os interesses dos revolucionrios fran-
ceses e dos princpios liberais que estavam tentando institucionalizar.
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Nos anos finais do Antigo Regime, os tribunais franceses, chamados de parla-

mentos, tiveram um papel muito importante na luta contra a concentrao do poder
real. A ideia de se convocarem os Estados Gerais de 1789, os quais culminaram na
Revoluo Francesa, saiu justamente dos tribunais (SILVA, 2003, p. 22). Nesse sen-
tido, havia o fundado receio de que a atuao ativa dos tribunais franceses pudesse
por fim nova ordem liberal vigente. Isso ficou claro no prembulo da legislao que
tratou da separao dos poderes, no qual se reconheceu a importncia dos tribunais
franceses na luta contra o despotismo monrquico e se dispensou sua atuao pe-
rante os rgos revolucionrios, pois que o absolutismo real j tinha acabado (SILVA,
2003, p. 23).
Desse modo, o contencioso administrativo foi uma herana repassada pelo
prprio Antigo Regime, que j havia institudo o Conselho do Rei, rgo administra-
tivo que julgava causas envolvendo a administrao monrquica em grau de recurso
(SILVA, 2003, p. 26 et seq.).
A segunda razo que motivou os revolucionrios franceses para a criao do
contencioso administrativo foi a interpretao restritiva da concepo de poder ju-
dicial trazida na literatura de Montesquieu. Este influente filsofo, citado por Vasco
Manoel (2003), afirmou que poder judicial era aquele atravs do qual o Estado
pune os crimes ou julga os diferendos dos particulares (SILVA, 2003, p. 19). Essa
assertiva gerou a concluso equivocada de que julgar atos da Administrao tam-
bm administrar, o que s pode ser realizado por rgos da prpria Administrao
(SILVA, 2003, p. 19).
Contudo, a concepo da separao dos poderes trazida por Montesquieu de-
correu de sua observao da prtica institucional inglesa, na qual
[...] o princpio da separao dos poderes implicava na existncia de

um poder judicial autnomo dos demais poderes, cabendo aos tribunais
ordinrios tanto a resoluo dos litgios entre particulares, como entre os
particulares e as entidades pblicas. (SILVA, 2003, p. 20)
Assim, o que se criou na Frana em nome da separao dos poderes da ati-

vidade administrativa e judicial no foi a separao, mas a confuso entre o poder
administrativo e o judicial. O que se erigiu foi um sistema em que o administrador
era juiz e o juiz era administrador (SILVA, 2003, p. 21). Portanto, esse foi o pecado
original do contencioso administrativo.
Segundo Vasco Manoel (2003, p. 29 et seq.), o sistema do administrador-juiz
se desenvolveu historicamente em trs fases: (i) a fase do controle pelos prprios
rgos da Administrao; (ii) a fase da justia reservada; e (iii) a fase da justia
delegada.
Na primeira fase, que perdurou entre os anos de 1789 e 1799, o julgamento
dos litgios administrativos era remetido para os prprios rgos da Administrao
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ativa. Neste caso, o contencioso que envolvia a Administrao confundia-se com a

prpria Administrao e caberia s mesmas autoridades.
A fase da justia reservada inicia-se com a criao do Conselho de Estado (em
nvel central) e os Conselhos de Prefeitura (em nvel local), rgos administrativos
especializados, com competncia consultiva. Tais rgos emitiam pareceres sobre
os litgios, os quais deveriam ser homologados pelo chefe de Estado. Nessa fase, a
justia administrativa continuava reservada ao Poder Executivo.
Por fim, a fase da justia delegada se deu em razo do reconhecimento do
mrito jurdico e prestgio das decises do Conselho de Estado, fazendo com que
o chefe do Executivo sempre homologasse seu posicionamento. Por isso, houve a
delegao ao Conselho de Estado do poder de julgar os litgios administrativos, inde-
pendente de homologao do Poder Executivo.
A fase da justia delegada no significou, todavia, a judicializao dos litgios
administrativos, j que: (i) a natureza do Conselho de Estado continuou a ser como
de rgos administrativos, com competncia consultiva; (ii) o poder de julgamento
era delegado do Poder Executivo; e (iii) porque at 1889 as decises do Conselho do
Estado continuaram a ser entendidas como um recurso de apelao das decises
dos ministros, perante os quais os pedidos deviam ser formulados (SILVA, 2003, p. 31),
espelhando a natureza hierrquica das decises.
A dissociao completa do litgio administrativo com rgos da Administrao
Pblica vai ocorrer, conforme pontua Vasco Manoel (2003), somente nos alvores do
Estado Social.
3 O avano da capacidade institucional do Poder Judicirio

brasileiro O ativismo judicial e o novo papel do STF
No Brasil, verifica-se uma multiplicidade de decises judiciais, proferidas pelo
STF, que limitam o espao de atuao da Administrao Pblica e das polticas pbli-
cas concebidas, pelo menos teoricamente, para atender ao interesse pblico, fina-
lidade precpua da atuao administrativa. Para tanto, esse rgo jurisdicional a
quem compete, precipuamente, a guarda da Constituio, nos termos de seu artigo
102 utiliza construes terico-jurdicas e interpretaes de princpios explcitos
e implcitos em nosso ordenamento jurdico. Para ilustrar, conveniente mencionar
alguns casos.
A fim de regulamentar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida (art. 225 da
CR/88), foi editada a Lei n 11.105/2005. Esta Lei permitiu, em seu artigo 5, a
utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos
por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, para fins de
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pesquisa e terapia. Acionado para discutir suposta inconstitucionalidade desse dis-

positivo, o STF proferiu deciso declarando a constitucionalidade de tal dispositivo,
afirmando que a explorao de embries humanos, respeitadas as condies legais,
no violava o direito vida nem a dignidade da pessoa humana (ADI n 3.510/DF).
notvel tambm a deciso do STF, que anulou uma deciso condenatria
proferida pelo Tribunal do Jri, em razo de o acusado ter sido mantido com algemas
durante todo o julgamento. O STF entendeu, no caso, que no havia uma justificativa
socialmente aceitvel para submeter o acusado a tal humilhao, em nome do prin-
cpio da dignidade da pessoa humana e do princpio da no culpabilidade, mesmo
porque isso poderia ter um efeito psicolgico negativo perante os jurados, como se
o ru fosse uma pessoa perigosa e que precisava ser contida. Diante disso, o STF
editou a Smula Vinculante n 11, com efeito vinculante para toda a Administrao
Pblica mesmo s havendo um precedente dispondo da seguinte forma:
S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio

de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do
preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob
pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autori-
dade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem
prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
Depois de ter declarado constitucional a Resoluo n 7/2005, do Conselho

Nacional de Justia que proibia a nomeao de parentes de membros do Poder
Judicirio, at terceiro grau , o STF, aps julgar um Recurso Extraordinrio, editou a
Smula Vinculante n 13, com o seguinte teor:
A nomeao de cnjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, cola-

teral ou por afinidade, at o 3 grau, inclusive, da autoridade nomeante
ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo,
chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de
confiana, ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica dire-
ta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes
recprocas, viola a Constituio Federal.
Pode-se citar tambm o caso da proibio de pagamento compulsrio de contri-

buio em universidades pblicas, a reduo do nmero de vereadores, a delimitao
de terras indgenas etc. possvel despender vrias laudas apenas mencionando de-
cises do STF que limitaram polticas pblicas e a liberdade de atuao discricionria
da atividade administrativa, baseando-se em normas principiolgicas no explcitas
ou em preceitos de natureza exclusivamente moral. Diante de tais arestos, no h
como negar que o Poder Judicirio brasileiro ocupou um papel institucional ativo na
vida poltica e na definio das aes a serem seguidas pela Administrao Pblica.
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De fato, o STF, nos ltimos anos, tem desempenhado um papel proativo decisivo
para a definio dos rumos do pas. Muitas questes de interesse nacional esto
sendo discutidas nessa Corte, onde so proferidas decises que tm sido objeto de
crticas e aplausos, tanto em relao sua conformidade aos anseios sociais vigen-
tes, aos preceitos constitucionais ou aos limites de sua atuao.
Diante desse papel proeminente assumido pelo STF, conveniente discutir o
tema da legitimidade da atividade jurisdicional expandida realizada por essa insti-
tuio, j que, na maior parte dos casos, sua atuao influencia normas e atos
provindos dos Poderes Legislativos e Executivos amparados pelo princpio majoritrio
e os quais foram, teoricamente, objeto de prvio debate democrtico e de deliberao
pblica.
Rousseau (2002), importante jurista da Universit Paris-1 Panthon-Sorbonne,
ao tratar da justia constitucional na Europa, pontua que a questo acerca da legiti-
midade da atividade jurisdicional de uma Corte Constitucional surge do fato de que a
sua atuao tem todas as caractersticas de um trabalho poltico, apesar de no ter
o amparo do sufrgio eleitoral.
Nesse contexto, notvel a crescente ingerncia do STF em aspectos da vida
dos cidados e sua atuao proativa na interpretao da Constituio para: (i) am-
pliar os direitos dos cidados; (ii) restringir ou declarar nulas determinadas normas
emanadas do Poder Legislativo; (iii) impor abstenes ao Poder Pblico e s polticas
pblicas; (iv) suprir omisses do Poder Legislativo em assuntos importantes para a
vida dos cidados. Isso sem que haja, necessariamente, uma definio consensual
dos cidados ou seus representantes sobre o tema.
No h, precisamente, espao para a deliberao pblica quando da edio
de uma smula vinculante pelo STF, nem na apreciao de um tema pblico com
repercusso geral levado ao seu jugo. Remeta-se, por exemplo, ao mencionado
caso do uso das algemas: no havia precedentes suficientes para que essa Corte pu-
desse concluir que poderia haver um consenso jurdico e moral sobre a impropriedade
de se colocarem algemas em um acusado de homicdio, antes de sua condenao
definitiva. Mesmo porque no houve nenhuma deliberao nesse sentido realizada
pelos rgos de representao poltica, aos quais cabe, pelo menos teoricamente, o
dever de espelhar a opinio pblica.
Sejam jurdicas ou injurdicas, justas ou injustas, equnimes ou no, no h
dvidas de que as decises do STF, que limitam ou probem a atuao de agentes po-
lticos, no prezam pela busca da legitimidade democrtica de seus feitos, pois no
h propriamente uma institucionalizao de procedimentos deliberativos que permita
que aqueles potencialmente atingidos pela deciso possam expor seus pontos de
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vista e interesses.1 Traduzir a ratio de normas constitucionais , sobretudo, descobrir

o que o povo, atravs de seus representantes constituintes, pretendeu resguardar.
Contudo, pontuar a inexistncia de procedimentos deliberativos de uma deciso
do STF no significa defender a vinculao decisria dessa Corte com o princpio
majoritrio que legitimou a criao de determinada norma jurdica impugnada. Pelo
contrrio, como pondera Rawls (2000), a funo da Suprema Corte assegurar que
a vontade democrtica do Povo, escrita na Constituio, no seja desvirtuada por
procedimentos majoritrios que ultrapassam o mbito do uso pblico da razo. Nesse
sentido, Rosanvallon (2008) defende que a legitimidade da atividade jurisdicional de
uma Corte Constitucional no est relacionada com o princpio majoritrio, j que a
funo dessa instituio , justamente, ampliar o poder dos cidados, mesmo mino-
ritrios, sobre as outras instituies pblicas, prevenindo que o soberano se reduza
sua expresso eleitoral majoritria.
Assim, prezar pela existncia de deliberao pblica anteriormente a uma de-
ciso do STF no significa defender a converso da deciso judicial em uma deci-
so poltica. Deliberao pblica no deciso poltica, nos termos usualmente
aceitos. Trata-se de um conceito bem mais amplo, o qual envolve a ponderao e
discusso de uma deciso pblica que possa nos afetar. E sua importncia no est
no conceito de unio de interesses majoritrios em procedimento de votao, este
somente um instrumento de escolha poltica, mas sim na colocao de perspectivas
e justificao de posies entre pessoas diretamente envolvidas em determinado as-
sunto, tais como os cidados e os gestores pblicos, quando se trata da elaborao
de uma ao governamental (VALE, 2012). Na Democracia Deliberativa, uma deciso
somente coletiva quando emerge de arranjos de escolha coletiva que estabelecem
condies de argumentao pblica e livre entre iguais, que so governados pelas
decises (COHEN, 1998, p. 186).
Apesar da existncia da possibilidade processual de manifestao de terceiros,
como amigos da corte (amicus curiae), desde que demonstrado seu interesse nos
efeitos do provimento jurisdicional, inegvel que o acompanhamento de um pro-
cesso judicial se mostra intangvel para muito interessados. Isso se evidencia pelos
grandes dispndios a serem arcados com advogados para se manifestar em juzo, a
ininteligibilidade de termos jurdicos, a dificuldade de acesso a decises publicadas
em dirios oficiais e de documentos no processo judicial, o desconhecimento da
existncia da causa judicial e da imprevisibilidade de seus efeitos.
1
Nesse sentido, a possibilidade de participaes no feito, na condio de amicus curiae, pode contribuir para
a acepo das perspectivas e argumentos daqueles potencialmente atingidos pela deciso do STF. Todavia,
seu uso restrito e insuficiente para que haja, efetivamente, a deliberao pblica no julgamento de temas
do interesse coletivo.
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Este ltimo ponto muito relevante. Diversas aes judiciais em trmite, de

interesse especfico das partes litigantes, podem resultar em decises vinculativas
para a Administrao Pblica, cujos efeitos para o particular podem aparecer somen-
te em futuro incerto. Enfim, como um cidado poderia saber se, em determinado
momento, a indicao de um parente a um rgo pblico pudesse ser mais adequada
para o caso? Ou que o uso de embries humanos pudesse, algum dia, prejudicar um
interesse legtimo que algum possa vir a tentar defender? Ou que a instituio de
contribuies compulsrias em matrculas em Universidade de Ensino Superior no
seria o melhor interesse de toda a comunidade acadmica da respectiva instituio
de ensino?
Sabe-se que os magistrados do STF no so agentes polticos e sua atuao
no de representao poltica. No sistema constitucional brasileiro, a forma de in-
vestidura ao cargo de Ministro do STF se d por meio da mera indicao do Presidente
da Repblica, com a posterior sabatina do Senado Federal. Isso uma caracterstica
do STF que incita a preocupao acerca da legitimidade decisria de seus ministros,
principalmente diante do risco de eventual parcialidade poltica. Esta a razo de
Magalhes afirmar que:
[...] apesar o Supremo Tribunal Federal ser um rgo que integra o Poder
Judicirio, os seus membros so escolhidos por critrios polticos, o que
pode fazer diferente de todo a cpula do Judicirio decida de forma dife-
rente de todo o Poder Judicirio, pois inspirado por motivaes polticas
e no tcnico-jurdicas. (MAGALHES, 2006, p. 195)
Por isso, no entendimento de Magalhes (2006), torna-se necessrio repensar

o procedimento de composio dos cargos de Ministro do STF. Isso porque a prpria
histria evidencia a existncia de uma composio poltica nessa Corte. Com efeito,
Magalhes (2006) pontua que, no governo do Fernando Henrique Cardoso, Medidas
Provisrias visivelmente inconstitucionais usurpavam o poder do Legislativo e desa-
fiavam o Judicirio que, entretanto, por motivaes polticas, chamadas de governabi-
lidade, contriburam para com a continuidade das prticas autoritrias (MAGALHES,
2006, p. 197). E isso foi repetido nos prximos governos.
Em que pese toda a dificuldade democrtica das decises do STF, Barroso
(2009) afirmou que tal ingerncia tem relao direta com dois fenmenos: (i) a judicia-
lizao da vida e (ii) o ativismo judicial. A judicializao da vida se refere ampliao
do poder decisrio do Poder Judicirio com alteraes significativas na linguagem,
na argumentao e no modo de participao da sociedade (BARROSO, 2009, p. 18).
O ativismo judicial, por outro lado,
[...] a uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de inter-

pretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente
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ele se instala em situaes de retrao do Poder Legislativo, de um certo

deslocamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que
as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. (BARROSO,
2009, p. 21)
Barroso (2009) evidenciou, com propriedade, os riscos dessa crescente inter-

veno judicial na vida brasileira. De fato, haveria riscos para a legitimidade democr-
tica, pois, mesmo proferindo decises limitadoras das atividades de agentes polticos
com base em anlises abstratas de princpios morais juridicizados, os membros do
STF no so eleitos pelo povo. H tambm o risco da politizao da justia: agir
conforme o Direito no atuar politicamente e aplicar o Direito no intervir em ques-
tes evidentemente polticas. A atuao expansiva do STF pode resultar na desconsi-
derao, pelo Poder Judicirio, dos limites de sua capacidade institucional, fazendo-o
intervir em temas que devem ser submetidos a um procedimento democrtico-delibe-
rativo, que dependam da averiguao da prvia convenincia pblica da medida. Por
isso, o risco de interferncia nas atribuies de outros poderes a maior preocupa-
o que se deve ter com relao atividade do STF. Nesse sentido, Dworkin afirma:
Com base na chamada doutrina da questo poltica, os tribunais negam

sua prpria jurisdio para decidir sobre algumas matrias como, por
exemplo, poltica externa ou militar cuja resoluo caberia melhor a
outras esferas do governo. (DWORKIN, 2002, p. 320)
Assim, qual deve ser o papel do STF, como uma Corte que d a ltima palavra
sobre a interpretao da Constituio?
Rawls (2000), expondo sua teoria poltica de justia, ressalta que a atividade de
uma Corte Constitucional se legitima somente quando proporciona o exerccio da ra-
zo pblica. Todos os pases em que existe um sistema de controle concentrado da
constitucionalidade das leis (judicial review) harmonizam-se com a ideia de democra-
cia dualista, j que consegue distinguir a vontade consagrada no texto constitucional
da vontade momentnea do legislador ordinrio. Isto porque,
[...] ao aplicar a razo pblica, o tribunal deve evitar que a lei seja corroda
pela legislao de maiorias transitrias ou, mais provavelmente, por inte-
resses estreitos, organizados e bem-posicionados, muito hbeis na obten-
o do que querem. (RAWLS, 2000, p. 284)
Pierre Rosanvallon (2008), por sua vez, afirma que a legitimidade de uma Corte
Constitucional se fundamenta na legitimidade de reflexividade, pois esse rgo
jurisdicional tem o dever de corrigir as falhas democrticas proporcionadas por von-
tades majoritrias irracionais. Rosanvallon (2008), partindo da anlise dos poderes
que revestem a generalidade social, constri o conceito de trs novas figuras de legi-
timidade: (i) legitimidade da imparcialidade, ligada ideia de generalidade negativa;
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(ii) legitimidade da reflexividade, associada ao poder da generalidade de freio; e (iii)

legitimidade de proximidade, relacionada com a generalidade de ateno ao particu-
lar. Ao analisar o papel do princpio majoritrio na democracia, o autor pontua que a
minoria tambm faz parte do povo. Assim, Corte Constitucional incumbe preservar
os anseios e legtimos interesses das minorias reconhecidos na Constituio.
Nesse particular, Michelman (2003) afirma que a atividade da Corte Cons
titucional est relacionada com a respeitabilidade do acordo poltico que ensejou a
Constituio de uma determinada nao. Desta forma, a Corte Constitucional legitima
sua atividade, desde que interprete a Constituio da maneira em que se possa
consider-la digna de respeito.
Barroso, por sua vez, contribui para o aprofundamento do tema da legitimidade
da atividade jurisdicional do STF ao afirmar que a funo dessa instituio, como
intrprete final da Constituio, de:
[...] velar pelas regras do jogo democrtico e pelos direitos fundamentais,

funcionando como um frum de princpios no de poltica e de ra-
zo pblica no de doutrinas abrangentes, sejam ideologias polticas
ou concepes religiosas. (BARROSO, 2009, p. 31)
Nesse contexto, interessante o posicionamento de Filgueiras (2010), que

busca harmonizar a relao entre justia e legitimidade, atravs do incremento de um
fator essencial: o interesse pblico. Filgueiras afirma que o interesse pblico especi-
fica a legitimidade como marco da ao poltica vlida em termos normativos, delimi-
tando um critrio de justificao da ao poltica e, portanto, de justia (FILGUEIRAS,
2010, p. 29). Com base nisto, Filgueiras entende que a justia prevalece:
[...] medida que o julgamento judicial seja estabelecido por uma repre-
sentao funcional do interesse pblico, em que o fundamento no seja,
necessariamente, a imparcialidade, mas a autoridade judicial construda
democraticamente para o julgamento de casos controversos, conforme
uma concepo poltica de justia. (FILGUEIRAS, 2010, p. 30)
Na busca de uma soluo para todas as questes que lhe apresentam, o

Poder Judicirio brasileiro, mais precisamente o STF, utiliza-se de conceitos e prin-
cpios tpicos da Administrao Pblica, tais como os Princpios da Razoabilidade,
da Proporcionalidade, da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado, da
Moralidade, da Impessoalidade, da Dignidade da Pessoa Humana etc., para decidir
questes de interesse pblico, que deveriam ser prvia e publicamente debatidas.
Por isso, fundamental que se aprofundem estudos e reflexes que busquem
definir e diferenciar as seguintes situaes: em que medida o papel ativo, adotado
pelo STF, na limitao das atividades administrativas e legislativas pode ser conside-
rado como uma atuao que somente mitigue injustias ocasionadas por vontades
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majoritrias irracionais no resguardadas pela Constituio? Ou, em que medida essa

atuao proativa representa a substituio do papel do legislador ou administrador,
ao trazer inovao normativa no vislumbrada na Carta Poltica?
4 O retorno ao pecado original A institucionalizao de um

sistema Juiz-Administrador?
Como visto, ao apresentar sua teorizao da separao dos poderes em
Executivo, Legislativo e Judicirio, Montesquieu estava vislumbrando o sistema in-
gls. Na Inglaterra, a Coroa, o Parlamento e os tribunais locais no eram instituies
pertencentes a um s ente que se denominava Estado. Tratava-se de entidades
pblicas autnomas e com atribuies prprias. A Teoria da Separao dos Poderes,
apresentada por esse importante e influente filsofo, visava, nada mais, que a con-
teno do absolutismo real. Porm, a teorizao da separao dos poderes tornou-se
um fim em si mesmo, com diferentes implicaes.
Contudo, essa proposta filosfica serviu de meio para retirar, do Poder Judicirio,
a competncia de julgar a Administrao Pblica, o que se revelava um contrassenso,
o verdadeiro pecado original do contencioso administrativo.
Todavia, no constitucionalismo moderno, a ampla juridicizao de vrios aspec-
tos da vida cotidiana conferiu ao Poder Judicirio brasileiro uma ampla discricionarie-
dade decisria. Discricionariedade no sentido de que inmeros conceitos vagos e
imprecisos mencionados em disposies constitucionais direcionadas atuao
da Administrao Pblica passaram a ser redesenhados e limitados pelo Poder
Judicirio.
Esse ativismo judicial traz inevitavelmente a indagao sobre a legitimidade e
limites de atuao do STF, enquanto Corte Constitucional. Por isso, no seria desarra-
zoado concluir que a atuao do STF, por mais que prestigiosa, implica, muitas vezes,
numa ingerncia em temas que no poderiam ser levados ao seu juzo como ques-
tes polticas e escolhas pblicas, que precisariam, necessariamente, passar por um
processo deliberadamente democrtico.
Portanto, no pretensiosa a afirmativa que o ativismo judicial do STF reflete a
institucionalizao do sistema do juiz-administrador. Ou seja, trata-se de um fen-
meno em que h a mesma confuso entre o poder administrativo e o judicirio a que
nos referimos no incio deste trabalho, s que ao avesso. Ao contrrio da utilizao
do poder judicial pela Administrao Pblica como ocorria com o Conselho de
Estado francs ocorre, na verdade, a utilizao do poder administrativo pelo Poder
Judicirio, mediante a usurpao de seus limites institucionais. Para tanto, profere
decises que limitam ou condicionam condutas da Administrao Pblica, reinterpre-
tando normas a serem aplicadas pelo Executivo e Legislativo, bem como cria normas
gerais, por meio de smulas vinculantes.
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Isso a revelao de um sistema do juiz-administrador, como se Estado

brasileiro estivesse paulatinamente retornando ao polmico pecado original do con-
tencioso administrativo francs, porm, de forma paradoxal.
Se a Repblica adota o Princpio da Separao dos Poderes como Princpio
Fundamental, tais poderes no deveriam ser independentes e harmnicos (art. 2,
da CR/88)? Dessa assertiva decorre a de que cada Poder tem suas atribuies pr-
prias e que a palavra final sobre todos os assuntos estatais no tenha que passar,
necessariamente, pelo Poder Judicirio. Caso contrrio, no seria institudo um siste-
ma de freios e contrafreios nos poderes da Repblica.
5 A PEC n 33/2011 e o povo como critrio integrador

da autonomizao e harmonizao dos Poderes da
Repblica
Em junho de 2013, o Brasil foi tomado por uma onda de manifestaes sociais,
de cunho poltico, as quais deixaram manifestas a desconfiana e a rejeio para
com a base poltica do pas. Enfim, no por menos. A legitimidade representativa
restou totalmente desgastada por inmeros casos de corrupo, crimes de peculato
e escndalos de improbidade administrativa.
Essa onda de manifestaes comeou de forma localizada, com protestos em
So Paulo contra o aumento das tarifas do transporte pblico urbano dessa cidade.
Contudo, graas s facilidades miditicas proporcionadas pelas redes sociais, as ma-
nifestaes se espalharam em todo o Brasil, de forma difusa e com motivaes mlti-
plas. Para alguns, essa onda de manifestaes um fenmeno indito na histria do
pas, por uns chamado de primavera brasileira. Dentre as reivindicaes populares,
podemos enumerar: a rejeio PEC que retirava do Ministrio Pblico seu poder de
investigao (PEC n 37); a urgncia na realizao de profundas reformas estruturais
na sade e na educao; a abertura e publicao de contas e contratos relacionados
ao transporte coletivo; a urgncia na realizao de reforma poltica; a urgncia na
tomada de medidas contra a corrupo.
Dentre outros pleitos populares, chamaram-nos a ateno os protestos contra
a Proposta de Emenda Constituio (PEC) n 33/2011.
Em uma anlise mais detida, verifica-se que a PEC n 33/2011 realiza trs
propostas: (i) aumentar para 4/5 o nmero de votos para a declarao de inconstitu-
cionalidade de uma lei ou ato normativo do poder pblico (art. 1);2 (ii) especificar os
2
PEC n 33/2011: Artigo 1. O art. 97 da Constituio Federal de 1988 passar a vigorar com a seguinte
redao: Art. 97 Somente pelo voto de quatro quintos de seus membros ou dos membros do respectivo
rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou do ato normativo do poder
pblico. (NR).
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limites para as edies de smulas vinculantes pelo Poder Judicirio (art. 2),3 cujos
efeitos prticos so muito caractersticos de uma norma criada com eficcia peran-
te todos; e (iii), o que mais polmico, levar apreciao do Congresso Nacional
decises do Supremo Tribunal Federal (STF) que declaram materialmente inconstitu-
cionais Propostas de Emenda Constituio (art. 3).4 Nesta ltima hiptese, caso o
Congresso Nacional discorde da deciso, dever obrigatoriamente submeter a ques-
to consulta popular.
A PEC n 33/2011, primeira vista, parece soar uma grande aberrao luz
do mencionado princpio da separao dos poderes. No s por isto, tornou-se gene-
ralizada a alegao, pelo povo e pela mdia brasileira, que essa PEC n 33/2011 foi
fruto de uma reao de parlamentares corruptos e inescrupulosos contra a reao
heroica do STF contra os mensaleiros.
Contudo, a PEC n 33/2011 foi justificada como meio de tentar conter a atuao
proativa do STF que, em certos casos, lesiva ao preceito republicano da separao
dos poderes.5 Nesse sentido, a inteno da PEC n 33/2011 muito se assemelha
3
PEC n 33/2011: Artigo 2. O art. 103-A da Constituio Federal de 1988 passar a vigorar com a seguinte
redao: Art. 103-A O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de
quatro quintos de seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, propor smula que,
aps aprovao pelo Congresso Nacional, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Ju-
dicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 1 A smula
dever guardar estrita identidade com as decises precedentes, no podendo exceder s situaes que deram
ensejo sua criao. 2 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas deter-
minadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao
pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
3 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula
poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 4 O Congresso
Nacional ter prazo de noventa dias, para deliberar, em sesso conjunta, por maioria absoluta, sobre o
efeito vinculante da smula, contados a partir do recebimento do processo, formado pelo enunciado e pelas
decises precedentes. 5 A no deliberao do Congresso Nacional sobre o efeito vinculante da smula no
prazo estabelecido no 4 implicar sua aprovao tcita. 6 Do ato administrativo ou deciso judicial que
contrariar smula com efeito vinculante aprovada pelo Congresso Nacional caber reclamao ao Supremo
Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial recla-
mada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. (NR).
4
PEC n 33/2011: Artigo 3. O art. 102 da Constituio Federal de 1988 passar a vigorar acrescido dos
seguintes pargrafos: Art. 102. [...] 2-A As decises definitivas de mrito proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal nas aes diretas de inconstitucionalidade que declarem a inconstitucionalidade material de emendas
Constituio Federal no produzem imediato efeito vinculante e eficcia contra todos, e sero encaminhadas
apreciao do Congresso Nacional que, manifestando-se contrariamente deciso judicial, dever submeter
a controvrsia consulta popular. 2-B A manifestao do Congresso Nacional sobre a deciso judicial a que
se refere o 2-A dever ocorrer em sesso conjunta, por trs quintos de seus membros, no prazo de noventa
dias, ao fim do qual, se no concluda a votao, prevalecer a deciso do Supremo Tribunal Federal, com
efeito vinculante e eficcia contra todos. 2-C vedada, em qualquer hiptese, a suspenso da eficcia de
Emenda Constituio por medida cautelar pelo Supremo Tribunal Federal..
5
conveniente fazer meno ao seguinte trecho da justificao trazida pela PEC n 33/2011: O protagonismo
alcanado pelo Poder Judicirio, especialmente dos rgos de cpula, fato notrio nos dias atuais. A mani-
festao desse protagonismo tem ocorrido sob duas vertentes que, embora semelhantes, possuem contornos
distintos: a judicializao das relaes sociais e o ativismo judicial. Entendemos a judicializao das relaes
sociais como um fenmeno decorrente do modelo constitucional adotado no Brasil, visto que dispomos de
uma Constituio analtica que interfere no cotidiano das pessoas. Parece-nos, nesse contexto, compreensvel
que as controvrsias sejam levadas ao Judicirio para a devida soluo das questes concretas. Alm da judi-
cializao, temos a vertente do ativismo judicial. O ativismo denota um comportamento, um modo proativo de
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com as reflexes aqui desenvolvidas. O legislador pretende justamente preservar o

espao institucional do Poder Legislativo e do Executivo resguardado pelo preceito
republicano da separao dos poderes diante da evidente intromisso do STF nas
competncias discricionrias das atividades administrativa e legislativa.
Como visto, existe uma multiplicidade de decises judiciais proferidas pelo STF,
que limitam o espao de atuao da Administrao Pblica e das polticas pblicas
concebidas, pelo menos teoricamente, para atender ao interesse pblico finalidade
elementar da atuao administrativa. Para tanto, esse rgo jurisdicional, guardio
da Constituio da Repblica de 1988, utiliza-se de construes interpretativas de
princpios morais e abstratos implcitos em nosso ordenamento jurdico, para impor
ou vedar condutas tpicas da competncia administrativa e legislativa. Em muitos
casos, indubitvel a configurao de um ativismo judicial exacerbado que faz
com que o Poder Judicirio extrapole as balizas da resoluo do litgio que lhe foi
apresentado, criando verdadeiras normas que no passaram necessariamente pela
deliberao pelas instituies de representao popular mesmo que tais caream
de credibilidade pblica.
Essa a justificativa apresentada no corpo da PEC n 33/2011, a qual pretende
nada mais do que tentar amenizar, ou desfazer, o desvirtuamento de um sistema
judicirio no qual o Juiz julga, mas tambm administra e legisla alm de sua capa-
cidade institucional. Para tanto, pretende amenizar, ou destituir, o alegado sistema
do juiz-administrador, por meio da instituio de um novo contrapeso ao seu poder
meio-judicial, meio-administrativo: o Povo. Isto s faria sentido, no entanto, se a voz
dos cidados tivesse efeito vinculante perante o Congresso Nacional.
indiscutvel que o STF, semelhana de uma Corte Constitucional, tem o dever
de guardar os preceitos da Constituio, contra vontades majoritrias momentneas
advindas do Poder Legislativo e do Executivo. Certo tambm que uma PEC s pode
ser materialmente inconstitucional se conflitar com clusulas ptreas, as quais de-
vem ser preservadas por vontades majoritrias extemporneas.
interpretar a Constituio por parte dos membros do Poder Judicirio. Adotando essa postura, os magistrados,
para o deslinde da controvrsia, vo alm do que o caso concreto exige, criando normas que no passaram
pelo escrutnio do legislador. No so poucos os exemplos a ilustrar o ativismo exacerbado no Brasil. [...] Um
dos casos mais emblemticos foi a controversa verticalizao das coligaes partidrias, estabelecida por
Resoluo do TSE aprovada a menos de sete meses das eleies de 2002. O Congresso Nacional reagiu a
essa inovao jurdica e aprovou uma Emenda Constitucional (EC n 52/2006) explicitando a vontade de legis-
lador, dando liberdade aos partidos na formao de coligaes. Embora ambos os normativos (as Resolues
do TSE e a Emenda Constituio) tenham sido aprovados a menos de um ano da eleio, o STF entendeu que
apenas a Emenda Constituio devia observncia ao princpio da anterioridade anual da lei eleitoral (CF/88;
art. 16) Esse caso um verdadeiro paradigma do ativismo e da insegurana jurdica fundamentados no poder
regulamentar de que dispe a Justia Eleitoral para to somente administrar eleies. H ainda os casos da
reduo de vagas de vereadores, da smula das algemas, e tantos outros. tarefa simples enumerar os
casos de explcito ativismo judicial. Difcil mencionar exemplos de autoconteno de nossa Corte Suprema.
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Contudo, como advoga Habermas (1997, p. 53), para se legitimar a atuao

e as decises de uma Corte Constitucional, necessria a averiguao do nvel de
proteo institucional dos procedimentos deliberativos, responsveis por ampliar o
debate no mbito desta instituio, de forma a garantir o tratamento racional de
temas, argumentos e informaes.
Por isso, interessante a inteno de incluir o elemento Povo para neutralizar
a intromisso do juiz-administrador em competncias alheias sua capacidade
institucional. De fato, a obrigatoriedade de submisso consulta popular, desde
que respeitados os requisitos deliberativos mnimos, uma proposta plausvel e im-
portante que seja considerada, principalmente quando se eleva a preocupao com a
busca de mecanismos jurdicos ensejar na efetiva autonomia e independncia entre
os poderes da Repblica.
No entanto, a grande dificuldade e a fragilidade da PEC n 33/2011
considerar esse elemento Povo posteriormente a uma deciso final do STF, justa-
mente em casos em que a palavra final dessa Corte foi proferida com o intuito de
proteger as clusulas ptreas, contra expresses majoritrias que, enfim, podem ser
temporrias. E isto pode se mostrar potencialmente perigoso para grupos minorit-
rios que, tambm, possuem direitos fundamentais e interesses legtimos a serem
considerados. Esse o problema da PEC n 33/2011 e que deve ser o foco das
preocupaes e protestos.
Mas de se reiterar que o objetivo da PEC n 33/2011 legtimo: proteger
as competncias exclusivas do Poder Legislativo e do Poder Executivo, em nome do
princpio republicano da separao dos poderes.
E a incluso do elemento Povo nessa proteo pode ser interessante, desde
que realizada, por exemplo, nos seguintes contornos: se o STF declarar materialmente
constitucional ou inconstitucional uma PEC ou mesmo qualquer norma legal , o
Congresso Nacional teria a discricionariedade de levar tal questo para consulta po-
pular; caso a manifestao popular majoritria seja contrria deciso do STF, esta
mesma Corte deve julgar novamente o caso, levando em considerao os argumentos
e perspectivas populares verificados institucionalmente.
Pode ser que a proposta acima possa parecer intil. Mas s aparentemente.
A possibilidade de levar uma deciso do STF consulta popular poder dar luzes e
critrios para que os ministros julgadores profiram a melhor deciso judicial possvel.
Com a consulta popular, o debate acerca do tema controvertido e de repercusso p-
blica tornar maduro o suficiente para que a melhor interpretao da vontade popular,
inscrita na Constituio, seja revelada.
6Concluso
Em busca da separao dos poderes, como visto, a Frana revolucionria afas-
tou da apreciao do Poder Judicirio (tribunais) todos os litgios envolvendo a
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Administrao Pblica, sob o argumento de que julgar a administrao pblica

administrar. Diversas foram as razes histricas que justificaram essa conduta.
Por outro lado, na prtica, o Poder Judicirio hoje est exercendo, paradoxal-
mente, o poder administrativo, quando se pe para julgar a Administrao Pblica
em litgios que lhe so apresentados, atravs da aplicao de princpios gerais que
regem a atividade administrativa.
fundamental que a ingerncia do Poder Judicirio nas atividades administra-
tiva e legislativa ocorra somente para garantir que o princpio majoritrio tpico da
democracia representativa no ignore ou resulte em afronta a legtimos interes-
ses de grupos minoritrios que eventualmente so prejudicados pela atuao dos
Poderes Executivo e Legislativo. Como visto, esse o vis legitimador da atuao de
uma Corte Constitucional.
Assim, conclui-se que, por mais que a proposta trazida pela PEC n 33/2011
no seja juridicamente adequada, a sua pretenso legtima, luz do papel que
deve se conferir ao STF. Alm disso, o escopo da PEC n 33/2011 faz refletir sobre
meios institucionais que possam resguardar o princpio da separao dos poderes e
evitar que uma deciso do STF delibere indevidamente sobre temas que deveriam se
submeter a um prvio procedimento democrtico de deliberao pblica.
Com base nessas reflexes, entendemos justa e conveniente a busca de meca-
nismos que busquem legitimar a atual atuao institucional do Poder Judicirio, em
vista do princpio da separao dos poderes e do princpio democrtico. Contudo, a
busca pela melhor deciso judicial possvel no se assemelha ao resultado de uma
anlise estatstica da vontade majoritria popular ou da deliberao de instituies
representativas, sob pena de se tornarem incuos os objetivos do Poder Judicirio
e seu papel no Estado de Direito. A deliberao pblica sobre temas em julgamento
no Poder Judicirio deve servir para que perspectivas e argumentos de potenciais
atingidos pela deciso possam ser considerados nas razes decisrias de causas
com repercusso geral e no para a vinculao do decidum vontade majoritria
revelada no procedimento.
From Administrator-judge to Judge-administrator The Return to the Original Sin of Litigation Involving
the Public Administration and the Real Intent of Proposal of Amendment to the Constitution n. 33/2011
Abstract: The original sin is a term we refer to describe the distortion of the principle of separation of
powers by the French revolutionaries. For them, would only be an autonomous administrative power if
was forbidden for the Judiciary judge disputes involving the Public Administration. Therefore, the executive
branch of the post-revolutionary France has its own judicial power, as a mechanism to preserve their
autonomy. We can say that we return to this original sin in reverse, because our judiciary branch is
distorting their institutional competences to determine prohibitions and obligations to Public Administration
and to the Legislative Branch on issues that would be their exclusive competence to decide. This debate
becomes more prominent when we reveal the intention brought by the Proposal of Amendment to the
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Murilo Melo Vale
Constitution n. 33/2011, which aims to enable judgments to be submitted to Congress. The question that
emerges is: will this intention is really harmful to the republican principle of separation of powers?
Key words: Public Administration. Separation of powers. Proposal of Amendment to the Constitution
n. 33/2011.
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Parceria Pblico-Privada Implementando
a Poltica Nacional de Resduos Slidos
Priscilla Iacomini Felipe

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG. Ps-Graduada em Direito Pblico
pelo CAD/Universidade Gama Filho. Assessora Jurdica do Gabinete da Procuradoria-Geral do
Municpio de Belo Horizonte.
Resumo: Por falta de um marco regulatrio que definisse uma poltica nacional de resduos slidos, a ne-
gligncia das administraes pblicas com o meio ambiente tornou-se corriqueira em nosso cenrio. Com
o advento da Lei n 12.305/10, que trata da Poltica Nacional de Resduos Slidos (PNRS), foram traadas
metodologias nacionais de preveno e precauo do lixo, e, com isso, padres sustentveis de produo
e consumo segundo a lgica da no gerao, reduo, reutilizao e reciclagem, alm da disposio final
ambientalmente adequada dos rejeitos em aterros sanitrios. Nesse sentido, questiona-se a competncia
da Administrao Pblica a colocar em prtica, sozinha, a PNRS, vez que o Estado h tempos vem falhando
na prestao dos servios pblicos, principalmente em que pese os de saneamento ambiental. Por isso,
a fim de obter o ganho de eficincia do setor privado no desempenho de servios e atividades pblicas na
questo do saneamento ambiental, que se defendem as PPPs como meio de implantao e viabilizao
de tal poltica.
Palavras-chave: Poltica Nacional de Resduos Slidos. Parceria Pblico-Privada. Implantao da PNRS por
meio da PPP.
Sumrio: 1 Introduo 2 Disposies gerais da Lei n 12.305/2010 3 As Parcerias Pblico-Privadas

4 As Parcerias Pblico-Privadas implementando a PNRS 5 Consideraes finais Referncias
1Introduo
H 20 anos, vem-se lutando e debatendo por um marco regulatrio que institus
se uma poltica nacional voltada para as questes dos resduos slidos produzidos
nos mais variados setores sociais. Resultante de ampla discusso com os rgos do
governo, instituies privadas, organizaes no governamentais e sociedade civil,
a Lei n 12.305/10, que trata da Poltica Nacional de Resduos Slidos (PNRS),
contemplou condutas que propem transformar o padro de gesto e destinao am-
bientalmente adequado dos resduos slidos, a fim de serem adotadas pelo Estado,
nas trs esferas da federao, de forma isolada ou em regime de cooperao.
A referida lei, com o intuito de aumentar os benefcios ambientais e reduzir os
impactos negativos da destinao dos resduos slidos de maneira inapropriada,
cumpriu-se em traar metodologias nacionais de preveno e precauo e, com isso,
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modelos sustentveis de produo e consumo segundo a lgica da no gerao, re-

duo, reutilizao e reciclagem, alm da disposio final ambientalmente adequada
dos rejeitos em aterros sanitrios.
Dentro dessa perspectiva, uma das metas estabelecidas pela PNRS de que
toda a disposio de resduos slidos em lixes seja eliminada at 2014. Todavia,
tal meta mostra-se bastante desafiadora, vez que no pas so produzidos diariamente
aproximadamente 200 mil toneladas de lixo, sem que haja, em grande porcentagem
desse volume, uma soluo para a destinao correta, que beneficie a sadia quali-
dade de vida.
Por isso, espera-se que haja cooperao entre rgos pblicos e privados para o
desenvolvimento de pesquisas, bem como a abertura de linhas de crdito e a conces-
so de incentivos fiscais voltados aos processos envolvidos na gesto de resduos,
e, naturalmente, tudo isso depender de vontade poltica.
Vale dizer que, alm de mediar interesses e fiscalizar aes, o poder pblico
dever apresentar-se como incentivador genuno das reformas demandadas.
Desse modo, vislumbram-se as Parcerias Pblico-Privadas como a soluo vi-
vel, para a promoo da gesto dos resduos slidos urbanos indicados pela PNRS,
por oferecer, dentre outros pontos, maior capacidade de sinergia na execuo entre
as etapas de tratamento de resduos slidos, resultante da acumulao das ativida-
des num nico contrato.
Ademais, a PPP se revela como importante instrumento, pois a parceria com
o ente privado atrai investimentos em infraestrutura e tecnologias apropriadas de-
manda e que nem sempre so suportados pela Administrao Pblica.
Assim, diante desse cenrio cheio de desafios e possibilidades, a ideia das
PPPs como o modelo apto a conduzir a implantao da Lei n 12.305/2010, no qual
setores privados assuno de seus papis na conquista dos objetivos da PNRS,
com esprito de cooperao e razoabilidade, a partir da considerao das peculiaridades
de cada setor e das caractersticas do modelo capitalista, tendem a responder de for-
ma eficaz pelo desenvolvimento da poltica, ao perceberem que investindo da gesto
de resduos possvel gerar grandes lucros.
2 Disposies gerais da Lei n 12.305/2010

Resultante de ampla discusso entre rgos do Governo, instituies privadas,
organizaes no governamentais e sociedade civil, foi sancionada, em 2 de agos-
to de 2010, a Poltica Nacional de Resduos Slidos (PNRS), que traa um marco
regulatrio para a destinao dos resduos slidos, reestruturando assim a cadeia
de produo destes, desenvolvendo uma gesto sustentvel e contribuindo para um
saneamento ambiental mais apropriado.
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No seu art. 1, a Lei n 12.305/10 define seu campo de atuao e j indica

seu objetivo:
Art. 1 - Esta Lei institui a Poltica Nacional de Resduos Slidos, dispon-

do sobre seus princpios, objetivos e instrumentos, bem como sobre as
diretrizes relativas gesto integrada e ao gerenciamento de resduos
slidos, includos os perigosos, s responsabilidades dos geradores e do
poder pblico e aos instrumentos econmicos aplicveis.
Nos artigos decorrentes, observamos os princpios e objetivos (art. 6), os ins-

trumentos (art. 8) e os planos de resduos slidos (art. 14) todos explicitados na lei.
Dentre os princpios referenciados na lei, destacamos o do poluidor-pagador
(art. 6, II), que determina um adicional de custos quele que gera uma atividade
poluidora, como esclarece Raquel Ucha:
A Poltica Nacional de Resduos Slidos assenta-se, em boa medida, na

noo de internalizao dos custos sociais do processo produtivo. Vale
dizer, o dano ambiental deve ser evitado ou, quando no, reparado por
quem dele se beneficia, impondo-se ao poluidor o nus decorrente da
preveno e da compensao pelos custos ambientais inerentes ativi-
dade que desenvolve, inclusive com repercusso nos preos finais dos
produtos e servios ofertados ao usurio. (UCHA, 2010, p. 23)
Com isso, a lei visa no s assegurar a reparao do dano pelos responsveis,

mas tambm induzir o poluidor e o usurio a racionalizarem o uso dos recursos
ambientais.
Outro princpio muito importante encontra-se no art. 6, VII, que diz respeito
responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, que atribui ao poder
pblico e sociedade o dever de zelar pela adequada destinao do lixo, cooperando
tcnica e financeiramente na sua gesto.
Nesse particular, a lei no se restringe a responsabilizar os fabricantes.
Considera, tambm, responsveis os importadores, os distribuidores, os comercian-
tes e, inclusive, os consumidores e titulares dos servios de limpeza urbana ou ma-
nejo (art. 30).
Logo, espera-se que o sistema de responsabilidade compartilhada resulte na di-
minuio do volume de rejeitos destinado aos aterros, j que a proposta implemen-
tar meios ou mecanismos de reutilizao, recuperao, reciclagem, compostagem e
aproveitamento energtico do lixo slido, reduzindo, por certo, os impactos sobre o
meio ambiente e a sade pblica (art. 3, XVII).
Nesse vis, ressaltamos, tambm, o princpio prescrito no art. 6, VIII, o qual
reconhece o valor econmico e social dos resduos, que proporciona a promoo do
trabalho, da renda e da cidadania.
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Essa proposta to lcida na Lei n 12.305/2010 que podemos visualiz-la em

vrios dos seus artigos ao referir-se presena de cooperativas ou associaes de
catadores de materiais reutilizveis.
A lei garante, em 11 referncias, a participao legal das cooperativas e asso-
ciaes de catadores, evidenciando o justo reconhecimento da contribuio ambiental
desse segmento ao longo de dcadas. No h dvidas de que esses trabalhadores
so genunos agentes ambientais que, alm de alimentarem a cadeia produtiva, per-
mitindo sua crescente dinamizao, contribuem com excelncia com um trabalho de
educao ambiental junto populao.
Dando sequncia ao estudo da lei, pertinente comentar sobre os instrumentos
da PNRS, definido pelo art. 8. No inciso III, temos a referncia ao processo de logs-
tica reversa, que impe a fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes
de agrotxicos, pilhas, baterias, pneus, lubrificantes, eletroeletrnicos e de deter-
minadas espcies de lmpadas a implementao de sistemas de retorno desses
materiais e de suas embalagens, para destinao compatvel com a sua nocividade,
com a participao ativa dos usurios (art. 3, XII). Nesse sentido, vejamos o seguinte
comentrio a respeito:
Outro ponto forte abordado pela PNRS a logstica reversa, j existente

em casos pontuais, como fabricantes de pilhas e pneus, quando atribui
aos responsveis o recolhimento ou o retorno dos resduos ou partes
inservveis do produto, visando correta destinao ambientalmente
indicada. Inclui, tambm, o correto descarte em aterros, embalagens,
resduos da construo civil, dentre outros. Acordos setoriais em todas
as instncias de governo com a iniciativa privada sero pontos fortes da
poltica. (PEIXOTO, 2010, p. 67)
A logstica reversa, entretanto, no parece ser uma aplicao simples. Apesar

de ser uma tima forma de resolver o problema dos resduos, ela gera custos para
as empresas que precisam criar postos de coleta e transportar todo o material
recebido e depende, ainda, da iniciativa dos consumidores, que nem sempre esto
dispostos a levar um aparelho usado at um ponto distante apenas por conscincia
ambiental.
Uma proposta atraente seria se as empresas pudessem oferecer vantagens em
compras futuras aos consumidores que entregassem um certo valor em equipamen-
tos usados.
Portanto, seja qual for o procedimento a ser adotado para a implementao do
retorno das embalagens ps-consumo para a cadeia de reciclagem, a expectativa
de que haja a devida valorizao das cooperativas de catadores, como profissionais
a serem contratados para prestar servio nas cidades.
Prosseguindo com o art. 8, o inciso VIII traz um ponto fundamental para a
implementao da PNRS, que a educao ambiental. Para tanto, segundo o site do
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Ministrio do Meio Ambiente, o governo federal lanou a campanha Separe o Lixo

e Acerte na Lata, que visa preparar a sociedade brasileira para uma mudana de
comportamento em relao coleta seletiva do lixo, ressaltando os benefcios am-
bientais, sociais e econmicos do reaproveitamento dos resduos slidos para o pas.
Nesse ponto os cidados tero que alterar seu comportamento e aderir junta-
mente s novas propostas de reutilizao, reaproveitamento e reduo de resduos.
Se no houver conscientizao, no haver transformao, to necessria para me-
lhoramento ambiental e econmico.
Mas no apenas isso, mudando o padro de educao sobre o lixo que hoje
descartado de qualquer maneira, contribuiremos para uma cultura social consciente
da sustentabilidade, alm de respeitarmos e dignificarmos o trabalho daqueles que
buscam se manter por meio da catao e separao do lixo.
No que pertine ao Poder Pblico, inmeras so as disposies que buscam
compromet-lo com a gesto dos rejeitos, destacando-se a obrigatoriedade de a Unio
elaborar plano de resduo slido com alcance de 20 anos (art. 15) e os incentivos
ofertados para que Estados e Municpios adotem a mesma iniciativa (arts. 16 a 18).
Logo, as PNRS devem ter alcance de 20 anos, revisados a cada quatro, e con-
ter, no mnimo: diagnstico, proposio de cenrios, metas para reduo de rejeitos,
programas, projetos e aes.
A elaborao dos planos condio para estados, municpios e o Distrito Federal
obterem acesso aos recursos da Unio (art. 16 e art. 18). Por isso, at 2014, cada mem-
bro j deve ter estruturado o plano que ser aplicado no seu territrio de competncia.
Dessa forma, a Unio, os Estados e os Municpios so obrigados a elaborar pla-
nos para tratar de resduos slidos, estabelecendo metas e programas de reciclagem.
No tocante ao plano federal (art. 15), este tem como objetivo estabelecer metas
de reduo, reutilizao e reciclagem, de aproveitamento energtico dos gases gera-
dos em unidades de disposio final, de eliminao e recuperao de lixes, medidas
de incentivo gesto regionalizada dos resduos, dentre outros elementos regulamen-
tares da lei, com relao s formas de obteno de incentivos e normas tcnicas.
O plano estadual (art. 16 e art. 17), por sua vez, apresentar diagnstico dos
principais fluxos de resduos e seus impactos, metas especficas ao territrio, a
indicao de zonas favorveis para unidades de tratamento de resduos ou dispo-
sio final de rejeitos e demais normas regulamentares referentes sua atuao
fiscalizadora.
J o plano municipal (art. 18), dentre outras peculiaridades, tem como objetivo
apresentar um diagnstico mais pormenorizado dos resduos da localidade, com a
indicao de sua origem, volume e natureza, bem como a identificao de reas
favorveis para a disposio final adequada e de possveis formas de implantao de
solues consorciadas ou compartilhadas com outros municpios.
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Ademais, contedo do plano municipal a indicao dos geradores sujeitos a

planos de gerenciamento ou de sistema de logstica reversa, de sua localidade. Com
isso, os municpios s recebero dinheiro do governo federal para projetos de limpeza
pblica e manejo de resduos slidos depois de aprovarem planos de gesto.
Nesse ponto, podemos supor a dificuldade que alguns municpios podem ter em
apresentar uma proposta aplicvel para aproveitamento dos resduos slidos, como
sugere o Ministrio do Meio Ambiente, na publicao sobre o Manejo dos Resduos
Slidos:
Muitos municpios brasileiros ainda tm dificuldades para tratar os res-

duos slidos por no disporem de recursos suficientes e terem pouca
capacidade tcnica na gesto dos servios de limpeza pblica, coleta
seletiva e tratamento de resduos. Entretanto, a formao de consrcios
pblicos municipais ou interfederativos pode proporcionar ganhos de es-
cala na gesto dos resduos e o rateio das despesas, alm de contribuir
para a incluso social de catadores e a desativao de lixes que poluem
o solo e os recursos hbridos. (MMA, 2011)
A proposta ainda ganha outras propores nos municpios, vez que as possibili-
dades de ganho no se restringem ao equilbrio do meio ambiente e sadia qualidade
de vida. vislumbrada, tambm, a possvel ampliao de emprego e a gerao de
renda, vejamos:
importante que os municpios se articulem a fim de construrem polti-

cas pblicas de resduos slidos integradas e complementares Poltica
Nacional, tendo como objetivo a busca por alternativas institucionais que
otimizem recursos e se traduzam em oportunidades de negcios com
gerao de emprego e renda e receitas para o municpio. (MMA, 2011)
No art. 45 podemos ver a predisposio do governo em fomentar a implementa-

o do plano, ao incentivar a adoo de consrcios:
Art. 45 - Os consrcios pblicos constitudos, nos termos da Lei n 11.107,

de 2005, com o objetivo de viabilizar a descentralizao e a prestao de
servios pblicos que envolvam resduos slidos, tm prioridade na obten-
o dos incentivos institudos pelo governo federal. (grifo meu)
Outros aspectos fundamentais que impulsionam o valor econmico do lixo so

a proibio dos lixes e a ampliao do processo de coleta de lixo pelos municpios.
Com isso, a expectativa de que os acordos setoriais a serem firmados entre o po-
der pblico e o setor empresarial viabilizem a implementao de sistemas de gesto
integrada de resduos slidos (art. 33, 7).
Assim, mesmo que os municpios busquem custeio da ampliao dos servios
de gerenciamento de resduos por meio da imposio de taxas, isso no se configura
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suficiente para bancar a construo imediata de mais aterros e suas despesas com
a operao, tampouco para a criao de novas centrais de incinerao.
certo que a adequao dos empreendimentos nova lei ser de vital impor-
tncia e, para que isso possa ocorrer de forma equilibrada e em conformidade legal,
contratos com fornecedores e clientes precisaro ser fiscalizados, com compartilha-
mento dessas responsabilidades.
O cumprimento das novas regras e o atingimento dos objetivos que motivaram
a edio da Lei n 12.305/2010 demandaro ajustes de naturezas diversas, e, por
conseguinte, sero viveis investimentos vultuosssimos dos mais variados setores.
O desafio, portanto, incentivar a adoo de boas prticas de gesto de resduos,
sem, contudo, inviabilizar as atividades estatais e empresariais com exigncias ex-
cessivas e um complexo de regras de operacionalidade discutvel.
Para tanto, ser imprescindvel que a Administrao, no exerccio de suas fun-
es pblicas, aja com razoabilidade e proporcionalidade, e envolva a sociedade nos
propsitos de reduo, reutilizao e reciclagem, todos essenciais ao sucesso da
Poltica Nacional de Resduos Slidos recm-implantada.
3 As Parcerias Pblico-Privadas
A fim de trabalhar a PNRS por meio da PPP, como instrumento para sua imple-
mentao, necessrio abordar, mesmo que de forma sucinta, o conceito de PPP.
claro que o objetivo aqui no esgotar, tampouco aprofundar o estudo acerca
da PPP, mas somente fazer algumas referncias a sua criao e mostrar algumas
peculiaridades que consigam demonstrar o seu carter de concesso especial.
Assim, iniciamos na dcada de 1980, perodo de grandes alteraes na conjun-
tura econmica brasileira. O Estado v-se diante de uma crise financeira em que reduz
de forma impactante a sua capacidade de financiamento, afetando o desenvolvimen-
to social, alm de descaracterizar, desse modo, o seu papel de Estado prestacional.
Nesse cenrio, era propagada a ideia de o Estado ser menos eficiente do que
a iniciativa privada para promover desenvolvimento e ferir infraestrutura; por isso, o
setor privado acaba assumindo algumas das atividades de servio pblico socieda-
de (ARAGO, 2005).
O Estado, por outro lado, ficaria ao cargo de apenas exercer o papel de fiscalizar
a atuao do particular. Desse modo, possvel concluir que a dcada de 1990 foi
marcada por uma poltica de desestatizao, que inclua delegao de atividades
iniciativa privada (FORTINI, 2009).
Ainda assim, no obstante a iniciativa dos particulares em englobar a explora-
o de atividades econmicas e tambm a prestao de servios pblicos, tais como
as vias postais, a Telebras etc., o Estado ainda permanecia sem recursos suficientes
para investir em infraestrutura, obstando o crescimento do pas.
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Existindo uma srie de atividades de relevncia coletiva, muitas delas envol-

vendo avano na infraestrutura, no autossustentveis financeiramente, e sem
ter o Estado condies de financi-las sozinho, que surge, com o advento da Lei
n 11.079/2004, a poltica de Parceria Pblico-Privada no Brasil.
Corroborando essa tese de que o Estado estaria enfraquecido, seguem os dize-
res do professor Alexandre Arago:
As Parcerias Pblico-Privadas surgem como uma tentativa de Estado e

iniciativa privada dividirem os custos com a implementao de infraestru-
turas, j que nenhum deles teria condies de com elas arcar individual-
mente: o Estado por no ter condies financeiras, e a iniciativa privada
porque a tarifa seria insuficiente (ou em alguns casos at inexistente)
para cobrir todos os seus custos e a legtima margem de lucro do neg-
cio. (ARAGO, 2005, p. 2)
Diferenciando do mecanismo da concesso tradicional, em que dado ao par-

ticular o direito de explorar determinado servio pblico econmico, remunerado ao
longo do tempo substancialmente por meio de tarifas, nas Parcerias Pblico-Privadas
(PPPs) ser o prprio Estado que ir arcar com parte ou com totalidade da remunera-
o do particular, ao longo do contrato.
Nesse sentido, as PPPs se tornam uma nova alternativa de colaborao entre
a iniciativa privada e o setor pblico, objetivando a realizao de investimentos que,
segundo regimes tradicionais, no seriam viveis ou no atenderiam plenamente aos
interesses pblicos (MARINS; OLIVEIRA, 2011).
Assim, o interessante desse modelo atrair o parceiro privado para empreendi-
mentos e servios, a princpio, no onerosos ou lucrativos. O particular, portanto, no
se remunera totalmente, tampouco recupera seu investimento somente por tarifas
cobradas pelos usurios, mas sim pelo Estado que se responsabilizar pela contra-
prestao pecuniria do seu parceiro, seno vejamos:
[...] a PPP busca designar uma modalidade especfica de parceria, na

qual o parceiro privado assume responsabilidade integral pelo investi-
mento na infraestrutura que, devidamente operada, permitir-lhe- ofe-
recer um determinado servio comunidade, em contrapartida a uma
remunerao paga, complementada ou garantida pelo setor pblico ao
longo da operao do projeto. (MARINS; OLIVEIRA, 2011)
O que significa que o Poder Pblico assume compromissos financeiros es-

tatais firmes a longo prazo, em troca o parceiro privado investe na execuo da
infraestrutura e na prestao do servio objeto do contrato.
Nesse diapaso, a Lei n 11.079/2004, no art. 2, limitou-se a estabelecer que
Parceria Pblico-Privada (PPP) o contrato administrativo de concesso, na modali-
dade patrocinada ou administrativa, entendendo-se assim a PPP, como a prpria lei
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define, sendo um tipo de concesso de servios pblicos que podemos dizer especial
por distinguir da concesso comum.
Em sentindo estrito, as PPPs so os vnculos negociais que adotam a forma
de concesso patrocinada e de concesso administrativa, tal qual definida pela lei
federal 11.079/2004 (SUNDFELD, 2005).
Nesse caso, o parceiro privado qualquer pessoa do setor privado que busca
lucro e vantagens na execuo do servio ou da obra pblica, portanto, o que vai ca-
racterizar a PPP como concesso especial a cooperao mtua, tcnica e financei-
ra, com objetivos comuns (e no contrapostos, como ocorre nos contratos em geral).
A natureza jurdica dessa parceria a de contrato administrativo de concesso de
servio pblico que ser de forma patrocinada e/ou administrativa.
Os incisos I e II, do 4, art. 2, da Lei n 11.079/2004, estabelecem que as
PPPs, em ambas as suas modalidades, no podero ter um valor menor que R$20
milhes e no podero ter prazo inferior a cinco anos.
O art. 5, I, prev, por sua vez, que o prazo, alm de no poder ser inferior a cinco
anos, tambm no poder ser superior a 35 anos, incluindo eventuais prorrogaes.
O valor e o prazo mnimo das PPPs so alguns dos requisitos para a efetivao
da parceria, o que j a limita para grandes projetos de infraestrutura. Logo, a sua
utilizao tem que ser feita de forma planejada, fixando prioridades, tanto porque,
conforme os artigos 22 e 28, cada ente tem o limite de 3% da receita corrente lquida
para o conjunto das PPPs.
Quanto ao contrato, por se tratar de uma concesso especial, o dispndio, total
ou parcial do servio, incumbe pessoa privada, que ser devidamente ressarcida no
curso do contrato de acordo com as metas e os padres de qualidade e disponibili-
dade do contrato (art. 6, 1).
A contraprestao, por parte da Administrao Pblica, ser obrigatoriamente
precedida da disponibilizao do servio objeto do contrato Parceria Pblico-Privada
(art. 7), sendo tambm facultado Administrao Pblica, nos termos do contrato,
efetuar o pagamento da contraprestao relativa parcela fruvel de obrigao objeto
do contrato (art. 7, 1).
Isso significa que s haver pagamento da atividade prestada mediante a dispo-
nibilizao do servio, e mesmo assim amortizado apenas no que diz respeito parte
disponvel e/ou fruvel do objeto contratado. Portanto, a boa ou m qualidade das
obras ou bens utilizados na infraestrutura repercutir diretamente na determinao
do valor a ser recebido pelo parceiro privado (SUNDFELD, 2005).
Percebe-se, desse modo, que as PPPs se situam exatamente nessa colabora-
o mtua em busca de um mesmo objeto, vez que isso depender o pagamento do
ente privado pelo parceiro pblico.
Nesse vis que nos deparamos com a possvel diviso de riscos entre o
poder pblico e o concessionrio maior do que a meramente direcionada a fatos
imprevisveis.
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A Lei n 11.079/2004 imps a repartio objetiva dos riscos (art. 4, VI),

inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica
extraordinria (art. 5, III).
Entretanto, no existe uma diviso natural de riscos. Tudo tem a ver com a
viabilidade econmica, bem como a equao formada pelos encargos e remunerao
do concessionrio (SUNDFELD, 2005).
Isso porque cada parceria envolver uma repartio especfica de riscos amol-
dada peculiaridade do seu especfico escopo, sendo assim inerente s parce-
rias um regime de riscos compartilhado e absolutamente detalhado em contrato
(MARQUES NETO, 2007).
3.1 Aspectos positivos e negativos da Lei de PPP

Por todo o exposto, percebe-se a positiva contribuio das PPPs no cenrio
nacional, por serem uma opo que propicia a retomada e a manuteno do ciclo de
crescimento econmico do pas.
Por isso como modalidade de concesso especial, a PPP apresenta vantagens,
que valem a pena ressaltar, quais sejam:
a) ganho de eficincia do setor privado no desempenho de servios e atividades
pblicas;
b) forte sinergia resultante da finalizao do objeto, pela formao de um nico
contrato;
c) melhoria da qualidade desses servios e atividades pblicas, em face da
vinculao a metas de desempenho e tecnologias modernas; e
e) gerao de emprego e renda.
Contudo, a PPP no fica imune s incertezas decorrentes da sua contratao, j
que possvel tambm prever alguns riscos, tais como:
a) choque de interesses entre o setor privado envolvido nas PPPs e a sociedade
destinatria dos servios e atividades, ex. a construo do presdio;
b) planejamento inadequado dos arranjos (ausncia de planejamento tradicio-
nalmente acompanha a Administrao Pblica brasileira);
c) insuficincia dos mecanismos formais de controle (Poder Legislativo, Mi
nistrio Pblico, Controles Internos e Tribunais de Contas) muito importante;
d) e, principalmente, risco acentuado de aumento do endividamento pblico.
Nesse comento, o professor Luciano Ferraz (2008) alerta que tais riscos de-
mandaro da Administrao Pblica redobrado zelo para a implementao dos proje-
tos de PPP.
Segundo este, cabe ao Estado aferir os interesses dos parceiros privados junta-
mente com os da populao, alm de controlar de forma efetiva a execuo desses
contratos.
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Assim, de fundamental importncia a ao dos ministrios, das agncias re-

guladoras, inclusive as responsveis pela concorrncia, do Banco Central, dos rgos
de controle interno e externo, do Poder Judicirio e da populao.
4 As Parcerias Pblico-Privadas implementando a PNRS

Aps a abordagem sobre a lei de PNRS, e sobre o breve estudo da lei de PPP,
o desafio agora examinar a adequao da concesso de Parcerias Pblico-Privadas
(PPPs) como instrumento de implementao da nova Lei n 12.305/2010 (PNRS),
a ser utilizado pelo Estado em nveis nacional, estadual e municipal, possibilitan-
do maior capacidade de gesto da Administrao Pblica, por compartilhar com o
particular medidas que reduzam ao mximo o impacto ambiental do ps-consumo
e, ao mesmo tempo, induzam mudanas no padro de produo e de consumo dos
resduos slidos.
Na lei de PPP, conforme j apresentado, os contratos desse modelo de conces-
so avultam grandes empreendimentos, vez que se trata de investimento de, pelo
menos, R$20 milhes, para criar, ampliar ou recuperar a infraestrutura, sabendo,
inclusive, que o objeto a ser contrato no se limitar somente execuo de obra,
mas incluir, necessariamente, a prestao de um servio.
Quando apresentamos as obrigaes da Administrao Pblica, oriundas da Lei
nacional n 12.305/2010 que instituiu a PNRS, restou explcita a necessidade da
aplicao de grandiosos esforos econmicos e tcnicos para a criao do servio
pblico de manejo de resduos slidos. O desafio lanado pela PNRS acerca da
criao de toda uma estrutura, para a prestao de um servio que atualmente no
se configura como algo usual, corriqueiro e difundido no pas.
Inicialmente, cabe ressaltar que o servio pblico de manejo de resduos sli-
dos apresenta peculiaridades que exigem solues complexas. Como expressamente
descrito na lei, esse servio composto por atividades que, apesar de distintas, so
absolutamente indissociveis, ante sua natural e lgica complementaridade.
Pinheiro Pedro (2011, p. E2) em seu trabalho, afirma no ser possvel destacar
o servio de coleta seletiva do servio de reciclagem, ou mesmo da gesto de um
aterro sanitrio. So todas prticas de uma s cadeia, elos que se interconectam com
vistas a um s fim, a adequada destinao e disposio final. Por isso, possvel
supor que para a funcionalidade desses projetos no se aplicariam contratos comuns
da Administrao, visto que, pela concesso comum, o problema seria a absoro
dos custos da criao, da infraestrutura, da manuteno e da prestao adequada
dos servios, resultantes somente pelo custo tarifrio dos usurios.
Pinheiro Pedro (2011, p. E2) defende tambm que no apenas a aplicao
de grandes investimentos que torna esse servio pblico peculiar. As atividades
que compem o servio exigem um dinamismo e a constante aplicao de novas
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tecnologias, o que, como de notrio conhecimento, o engessamento estatal abso-

lutamente ineficaz para tanto.
Tais motivos que tornam os instrumentos tradicionais de contratao, como
licitao para execuo de obra e servio, e concesso comum, limitados por no se
apresentarem adequados para as exigncias desse servio pblico de saneamento
ambiental.
Outro ponto a que se deve atentar para implementar a PNRS a dinmica e a
eficiente articulao que cada etapa deva ter, a fim de alcanar os fins legais. Por
isso, as atividades devem estar inter-relacionadas e, de preferncia, executadas num
s contrato, para evitar possveis perdas, seja de resduos ou de produo.
Nesse vis que tambm no seria adequada a concesso comum, como
adiantamos anteriormente, vez que somente as tarifas cobradas pelos usurios, tal-
vez, no seriam o suficiente para criar e manter uma infraestrutura com tecnologias
que exigem altos investimentos.
Floriano Azevedo Marques Neto (2007), ao falar das atividades divisveis e in-
divisveis ele exemplifica como atividades indivisveis aquelas oferecidas a toda
coletividade, por exemplo, resduos coletivos, e divisveis aquelas administradas in-
dividualmente, como os resduos individuais , afirma ser impossvel separar as
atividades indivisveis das divisveis. Isso porque, segundo ele, essas atividades se
interconectaro em algum momento, pois os resduos individuais (divisveis) te-
ro o mesmo destino dos resduos coletivos (ditos indivisveis), de modo que as
solues de destinao final (por exemplo: aterramento sanitrio) havero de ser
comuns.
Logo de se prever que na modelagem de remunerao por concesso comum
torna-se invivel a tarifa paga somente pelos usurios individuais nos servios divis-
veis, j que resolveria uma parcela, que no atenderia em nada os dispositivos legais
da PNRS. Alm do mais, Floriano Azevedo esclarece:
a remunerao por tarifa paga pelos usurios traz o problema prtico da

quantificao dos servios prestados. Por exemplo, na coleta de resduos
slidos as solues tecnolgicas de quantificao pesagem de re-
sduos so caras, praticamente inviveis. Poder-se-ia cogitar da cobrana
pela tarifa de disponibilidade do servio (como ocorre com a tarifa de
assinatura de telefonia ou o consumo mnimo de luz ou gs), mas isso
certamente traria questionamentos jurdicos quanto viabilidade dessa
cobrana tarifria. (MARQUES NETO, 2007, p. 313)
A licitao (obra e servio) e a concesso comum se mostram, ex positis, in-

capazes de atingir todas as demandas desse servio. As Parcerias Pblico-Privadas
apresentam-se, em princpio, como o modelo mais favorvel a conduzir a implemen-
tao da Lei n 12.305/2010, no qual setores privados assuno de seus papis
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na conquista dos objetivos da PNRS, com esprito de cooperao e razoabilidade,

a partir da considerao das peculiaridades de cada setor e das caractersticas do
modelo capitalista, respondero pela eficcia e pelo desenvolvimento da poltica, por
perceberem, tambm, que ao investir na gesto de resduos possvel gerar resulta-
dos lucrativos.
4.1 As vantagens da PPP

Ao criar uma poltica pblica sustentvel para saneamento ambiental, o que
se busca deveras criar uma nova pragmtica que dispe adequadamente sobre os
rejeitos slidos e assim introduzir novos padres de produo e consumo voltados
reduo, reutilizao e reciclagem de resduos. Poltica contrria do que ocorre nas
concesses comuns, em que o particular obter maior ganho medida que mais
usurios consumirem os servios por estes prestados.
Nesse comento, a principal vantagem apresentada pela PPP, como j disse, a
viabilidade de contratao de servios pblicos que no so economicamente satis-
fatrios unicamente pelo pagamento de tarifas, ou seja, autossustentveis. Com as
garantias expressas ao concessionrio quanto contraprestao adicional do Estado
total (concesso administrativa), ou parcial (concesso patrocinada), permite-se a im-
plantao imediata de um servio pblico, sem que o Estado necessite dispor de todo
o capital necessrio para a sua estruturao, mantendo-se, inclusive, a atratividade
do negcio para o setor privado.
Como salienta Cssio dos Santos Peixoto (2010), a simples possibilidade de
captao de recursos para a implantao de todas as etapas do servio por si s j
torna a PPP o melhor instrumento a ser utilizado pela Administrao Pblica no que
se refere gesto de resduos slidos.
Isso interessante, vez que a Administrao, por meio da PPP, delega ao
particular a explorao do servio prestado, direta ou indiretamente, aos usurios
finais, mas pagos no diretamente por eles, e sim pela Administrao, normalmente
mediante gesto de um fundo constitudo por recursos especficos e vinculados
prestao dos servios (MARQUES NETO, 2007, p. 318).
Isso permite Administrao s remunerar o particular, medida que forem
sendo cumpridas as metas, qualitativas e quantitativas, estipuladas no sentindo de
produo, consumo e padres mais sustentveis na gesto dos resduos, concen-
trando, assim, o foco nos resultados, o que torna mais flexvel a forma de atuao.
As metas, sobremaneira, implicam que os resduos sejam reciclados com a
mxima eficincia e que sejam estruturados aterros sanitrios com capacidade e so-
brevida razoveis. E para se atingirem as metas imperioso investir em tecnologias e
novos procedimentos, a fim de que sejam aplicadas as melhores tcnicas existentes.
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E, ao falar de infraestrutura e tecnologia, analisando a partir do cenrio atual

brasileiro do servio de manejo de resduos e da nova concepo legal de limpeza ur-
bana e disposio final de resduos slidos, percebe-se que a transformao imposta
pela PNRS imensa.
Como j descrito anteriormente, com a entrada em vigor da PNRS, obrigao
vigente a coleta seletiva, a triagem, a reciclagem, a compostagem, a recuperao e o
aproveitamento energtico, alm da disposio final adequada em aterros sanitrios.
Todas essas atividades devem ocorrer de forma integrada e devero operar em sua ple-
nitude em at quatro anos, prazo final concedido pela Lei n 12.305/2010, artigo 54.
Mais uma vez, tais exigncias nos levam para a adoo da PPP, seja patrocinada,
seja administrativa, como instrumento apto a cumprir com a demanda existente de infra-
estrutura e boa prestao de servio, suprindo as limitaes da Administrao Pblica.
Isso se torna claro a partir do momento em que se verificam vantagens financei-
ras que beneficiaram alguns municpios que no tm aporte financeiro para investir
na implementao da PNRS, vez que todos os investimentos sero realizados e finan-
ciados, a princpio, pelo parceiro privado.
Ademais, por contarem com contratos de longo prazo, possvel que os muni-
cpios programem gastos com servio de limpeza e disposio dos resduos slidos.
Quanto a vantagens tcnicas, os municpios tambm se isentaro da realizao
de projeto executivo, da definio da melhor tecnologia para gerir e dispor os resduos,
e com a vantagem da escolha e atualizao da tecnologia e aprimoramento aos pro-
jetos de longo prazo, ficando tudo a cargo do ente privado.
Nesse diapaso, a PPP mais afinada para o abastecimento do financiamento
por parte da Administrao Pblica seria a PPP de concesso administrativa, j que,
em muitos municpios, invivel a cobrana de tarifa.
Para tanto, mesmo que no conste com todo o recurso financeiro para remunerar
o particular, os municpios podero receber, conforme artigo 45, Lei n 12.305/2010,
incentivos prioritrios do governo federal.
Por outro lado, Pinheiro Pedro (2011, p. E) v na PPP patrocinada qualidades
que podem se adequar melhor s necessidades do poder pblico e do setor empre-
sarial, visando viabilizar o servio pblico de manejo de resduos e alcanar as suas
finalidades, ante suas peculiaridades.
Isso porque, para ele, o setor empresarial no ficaria restrito a uma nica fonte
pagadora, que no caso seria o Estado, j que ele tambm se remuneraria por meio de
cobrana de taxa ou tarifa e mais por servios especficos que podem ser ofertados
a clientes com demandas especiais (como disposio de materiais perigosos, pilhas,
pneus etc.).
Nesse sentido, obteria vantagem tambm a Administrao Pblica, porque a ta-
rifa, ainda que incapaz de cobrir todos os custos inerentes ao servio ora em anlise,
poderia ser primordial, principalmente aos cofres pblicos.
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Enfim, um bom exemplo de tudo proposto at o momento a iniciativa de

os municpios buscarem uma soluo para adequarem-se PNRS, e vislumbram a
PPP como o formato mais adequado para dar andamento ao projeto de saneamento
ambiental.
procura de municpios que j formularam seu projeto que atenda PNRS,
perceptvel como o estado de So Paulo pioneiro na proposta de implementao da
PNRS por meio da PPP. So Jos dos Campos-SP, por exemplo, preocupado com o
tratamento dos resduos slidos, iniciou um projeto em vista para consulta pblica e
que tem como formato de implementao a Parceria Pblico-Privada. Foi a opo que
adotaram, por acreditarem ser a PPP uma forma moderna de se organizar a presta-
o de servios pblicos procurando obter o melhor do parceiro pblico e do privado.
Alm disso, o parceiro privado (concessionria) possui experincia no negcio e
capaz de prover servios de alta qualidade. O papel da prefeitura fiscalizar a conces-
sionria, garantindo a prestao de bons servios comunidade.
Para alm do posicionamento terico, a PPP j planejada em pelo menos qua-
tro cidades paulistas. So Sebastio, Osasco, Barueri, Jacare j esto elaborando
editais para a concesso do servio de limpeza pblica e manejo de resduos slidos.
E, tambm, Minas Gerais, o municpio de Belo Horizonte foi o primeiro a imple-
mentar a PPP para construo de aterro sanitrio, e agora para a implementao da
PNRS o Governo de Minas adotar o escopo de PPP para os Resduos Slidos.
5 Consideraes finais
Diante do exposto, considervel ser vivel a implementao da PNRS por meio
da PPP. Todavia, ainda no h nenhum resultado prtico a respeito dessa possibili-
dade. O que vimos que alguns municpios e estados j se manifestam acerca do
tratamento dos resduos slidos produzidos no seu local, e, para isso, vislumbram a
PPP como medida solutiva para a questo.
Decorrente disso, os projetos ainda esto na fase de anlise, consulta e audin
cia pblica e alguns em processo licitatrio. Ainda no foi possvel buscar a confir-
mao positiva no tocante a PPP com meio de implementao, tampouco a negativa
dessa proposta.
So ideias recentes, diante de uma nova lei de PNRS, mas com um projeto to
impactante socialmente, principalmente por ser uma proposta de mudana que alte-
ra os padres de saneamento ambiental atualmente aplicados. E essas mudanas
envolvem todos os setores, inclusive afetam o cidado, que dever modificar seu
comportamento e, sobretudo, sua educao ambiental.
Desse modo, ao longo de todo o trabalho, restou ntido que, nestes prximos
quatro anos, os municpios brasileiros enfrentaro complexos e grandiosos desafios.
Como j dissemos, a Lei nacional n 12.305/2010 revolucionou a forma de gesto
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de resduos slidos no pas, ao impor deveres antes to secundrios pela sociedade

e pelo Estado, ainda que fosse imperiosa e imprescindvel a modificao, ao deparar-
se com a utilizao precria e nfima da coleta e da disposio atual dos resduos,
que sempre causam dano ao meio ambiente.
Para que seja possvel dar efetividade lei nacional, o poder pblico dever
criar toda a infraestrutura necessria para a execuo do servio em questo. Para
tanto, no poder esquivar-se de injetar considerveis recursos, inclusive financeiros,
destinados a subsidiar esse novo servio e sua devida estruturao, que inclui indis-
sociavelmente difundir o conceito do dever de cooperao de todos os setores da
sociedade como os usurios, o Estado e o setor privado, a fim de atingir os objetivos
da PNRS.
nesse contexto que o instituto da Parceria Pblico-Privada apresenta-se como
a melhor possibilidade para a criao do servio de manejo de resduos slidos que
respeite os princpios e objetivos da poltica nacional.
Esse instrumento permitir o compartilhamento entre usurio e Estado da res-
ponsabilidade de financiamento desse servio, pela concesso patrocinada, median-
te a juno das figuras de tarifa e contrapartida pecuniria pblica. Ou ento pela
concesso administrativa, atravs da possibilidade de vinculao da contrapartida
pecuniria estatal com o alcance de metas de qualidade e de desempenho pelo con-
cessionrio que propiciar melhores resultados, tanto do ponto de vista da atividade
em si, como da melhor e mais rentvel utilizao das estruturas fsicas.
Com isso, a demanda por novos aterros sanitrios ser reduzida, pois a utili-
zao dessas estruturas ser potencializada, o que permitir a aplicao eficaz dos
cofres pblicos e, ainda, o alcance do importante objetivo da lei de valorizao econ-
mica dos resduos e diminuio do volume dos rejeitos.
Enfim, diante de toda a perspectiva apresentada neste trabalho, contundente
a vontade poltica em mediar interesses e fiscalizar aes. O poder pblico dever
apresentar-se como incentivador genuno das reformas que esto por vir.
Por isso determinante que a sociedade imponha a devida efetivao dessa
recente norma federal, inclusive com a presso por modelos de atuao conjunta
envolvendo as esferas pblicas e privadas.
Abstract: Due to the lack of a regulatory mark that define an National Politic of Solid Waste(PNRS), the
issue of environment have been neglected by the public administration. The law 12.305/10 has brought
a national methodology for prevention and care of the trash, establishing a sustainable patterns for the
production and consumption that must follow a logic of not producing ,reuse, reduction and recycling,
besides of the adequate disposition, of wastes in the sanitary landfill. Hence all this discussion is if the
public administration has enough competency to fix, alone, all the rules defined by the PNRS, since the
State has failed on execution of the environmental sanitation. Thus, assuming a better efficiency of the
private sector, the PPP(Public Private Partnership) is showed as a solution for public administrators to fulfill
all PNRS requirements and make such kind of politic feasible.
Key words: National Politic of Solid Waste(PNRS). Public Private Partnership. Public Private Partnership as
a solution for the PNRS.
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Escolas de Governo e fomento ao
controle social O caso do Programa
da Nossa Conta
Sandro Trescastro Bergue

Auditor Pblico Externo do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Diretor da
Escola Superior de Gesto e Controle Francisco Juruena, do Tribunal de Contas do Estado
do Rio Grande do Sul. Doutor em Administrao (PPGA/UFRGS). Mestre em Administrao
Pblica (PPGA/UFRGS). Bacharel em Administrao (FAPA). Bacharel em Cincias Econmicas
(UFRGS). Professor da Universidade de Caxias do Sul (UCS). Professor do Programa de Ps-
Graduao em Direito (PPGDIR) da Universidade de Caxias do Sul (UCS). Professor convidado
da Escola Nacional de Administrao Pblica (ENAP). E-mail: <bergue@tce.rs.gov.br>.
Resumo: Aes de educao promovidas por escolas de governo no plano do controle social tm crescido
em relevo, em especial por reconhecer que a transparncia da ao de governo no se resume explicita-
o de informaes. Constitui-se em uma relao cuja efetividade requer a capacidade de converso des-
sas informaes em conhecimento para o exerccio da cidadania. So muitas as iniciativas de capacitao
tendentes ao fomento do controle social, mas poucas tm cuidado dos estudantes do ensino fundamental
e mdio, considerando as especificidades de suas bases conceituais, linguagem e idade. Nesse contexto
se insere o programa da Nossa Conta que, integrado com a escola, tem a finalidade de ampliar o dilo-
go com a sociedade. Abordando temas como Estado, Administrao Pblica, cidadania e controle social, o
Programa desperta a responsabilidade pela boa administrao pblica, reforando nos estudantes a condi-
o de partcipes do acompanhamento do uso dos recursos pblicos. Evidencia o papel das instituies de
controle e as possibilidades de interao entre esses organismos e as diferentes expresses do controle
social. O objetivo desse artigo caracterizar o Programa de fomento ao controle social, destacando seus
elementos de infraestrutura (material didtico, logstica de deslocamento, de acolhimento dos estudantes
e da atuao docente), alm de seus pressupostos estruturantes: o carter continuado; a abordagem
vivencial; conduzida por instrutores voluntrios oriundos do corpo tcnico do Tribunal de Contas; o formato
interativo que requer postura ativa do estudante no desenvolvimento dos contedos; turmas relativamente
pequenas; a carga horria dilatada; o recorte transdisciplinar; a integrao com disciplinas escolares em
curso; o envolvimento dos docentes da Escola; e a adaptabilidade s especificidades que cada edio e
realidade requerem. Avana para a apresentao de resultados em termos de impacto transformador e
limites. Ao final, pretende-se, tambm, evidenciar o potencial das Escolas de Governo no fomento ao con-
trole social a partir de abordagens no convencionais de atuao.
Palavras-chave: Controle social. Controle externo. Escolas de Contas. Educao corporativa.
Sumrio: Introduo 1 Controle social 2 Conhecimento e controle social O imperativo da construo

do saber sobre Administrao Pblica 3 Programa da Nossa Conta Educando para a cidadania
esclarecida 4 Consideraes finais Referncias
Introduo
No plano do controle social, as aes de educao corporativa promovidas
por Escolas de Governo e voltadas garantia de uma boa administrao pblica
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tm assumido crescente relevo no mundo contemporneo, no somente pelo fato

de capacitar agentes pblicos e pessoas interessadas, mas por reconhecer que a
transparncia da ao governamental no se resume atitude do administrador de
explicitar dados e informaes sobre a gesto. Constitui-se, de fato, em uma rela-
o cuja efetividade requer, alm da disponibilizao de indicadores sobre polticas
pblicas e dos dados sobre a gesto financeira e oramentria, que essas informa-
es tenham significado para o cidado. Para tanto, imperativo que as pessoas
detenham as competncias necessrias para a converso dessas informaes em
conhecimento que lhes habilite a tomada de posio e a ao condio para o
exerccio pleno da cidadania.
Recorrentes tm sido as iniciativas de aes de educao tendentes ao fomen-
to do controle social, mas poucas tm cuidado de uma faixa, ou segmento, bastante
particular de membros da sociedade os estudantes do ensino fundamental e m-
dio considerando as especificidades de suas bases conceituais, linguagem, idade
e fase de desenvolvimento. nesse contexto que se insere o programa da Nossa
Conta, que tem como finalidade, integrado com as aes da Escola formal, desen-
volver a cidadania e, em particular, ampliar a conscincia dos jovens em relao ao
controle social sobre a Administrao Pblica.
Alm de ampliar o dilogo com a sociedade, abordando temas como Estado,
Administrao Pblica, cidadania e controle social, o Programa procura despertar
nesses participantes o senso de responsabilidade pela boa administrao pblica,
reforando o imperativo de assumirem a condio de partcipes do processo de acom-
panhamento do uso dos recursos pblicos. Busca tambm evidenciar o papel das
instituies de controle, em particular o Tribunal de Contas, e as possibilidades de in-
terao entre esses organismos de controle institucional e os diferentes movimentos
e expresses do controle social. O objetivo desse artigo caracterizar esse Programa
de fomento ao controle social, destacando seus elementos de apoio (material did-
tico) e infraestrutura (logstica de deslocamento, de acolhimento dos estudantes e
da atuao docente), alm de seus pressupostos estruturantes, quais sejam: ter
carter continuado; dotado de uma abordagem vivencial, conduzido por instrutores
voluntrios oriundos do corpo tcnico do Tribunal de Contas. Destaque tambm me-
rece o formato interativo que requer postura ativa do estudante no desenvolvimento
dos contedos; a carga horria mais dilatada, com abordagem transdisciplinar e in-
tegrada com disciplinas escolares em curso. O envolvimento dos docentes da Escola
participante e as caractersticas de adaptabilidade do Programa s especificidades
que cada edio e realidade escolar requerem conferem feies sempre particulares
a cada edio. Avana para a apresentao de alguns resultados em termos de im-
pacto transformador e limites a partir da anlise e discusso de um caso. Ao final,
pretende-se, tambm, evidenciar o potencial das Escolas de Governo no fomento ao
controle social a partir de abordagens no convencionais de atuao.
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Escolas de Governo e fomento ao controle social...
1 Controle social
Mltiplas e acentuadas transformaes na sociedade notadamente nos cam-
pos poltico e econmico tm afetado sobremaneira as relaes das pessoas com
a Administrao Pblica. As complexidades que transpassam os problemas sociais de
nossa poca culminaram no somente por revelar os limites do referencial analtico
de inspirao cartesiana, de configurao hierarquizada e centrada no Estado, como
por estimular uma postura mais reflexiva e esclarecida por parte de representantes e
segmentos da sociedade civil em relao interface do cidado com a Administrao
Pblica. Esse ambiente, permeado pelo desenvolvimento e pela ampliao do acesso
s tecnologias de informao e comunicao TICs, vem criando as condies para
a emergncia de um olhar mais crtico da sociedade sobre a ao governamental.
Nesse cenrio, dentre as diversas perspectivas possveis de anlise desses
emergentes enlaces de interao da sociedade com o Estado est, no sentido mais
amplo, o processo de comunicao, que assume contornos interdependentes, en-
volvendo conceitos como publicidade, transparncia, accountability (ETZIONI, 2009)
e controle dessa sociedade sobre a ao do Estado. Conceitos outros, mais amplos
e multidimensionais, tambm se relacionam com o tema, tais como a democracia
participativa, a participao social, entre outros.
Alm disso, merece registro a tendncia ao estabelecimento de relaes de
cooperao entre rgos e entes da Administrao Pblica, aqui em destaque as
interfaces entre o Tribunal de Contas e as escolas. Pensa-se, nesses termos, em um
investimento em controle social que escapa viso convencional, de fundo instru-
mental e de curto prazo, com foco na disponibilizao de mecanismos de investigao
do cidado sobre a administrao, para uma abordagem mais substantiva, que se
assenta na educao como meio de transformao de comportamentos do cidado.
importante delinear desde j que no se trata de abordar o controle social to
somente como um fenmeno revelador da incidncia do cidado sobre a administra-
o como ao estritamente fiscalizadora e sancionadora, nos limites e possibilida-
des que o ordenamento poltico e social permite, mas como uma relao de mtuo
envolvimento e comprometimento na construo do interesse pblico, envolvendo
diferentes segmentos da sociedade, cada um segundo suas necessidades e respei-
tadas as suas especificidades.
Um olhar multidisciplinar sobre o controle social , portanto, algo que exige
ateno, em busca de formulaes inovadoras que permitam um olhar mais consen-
tneo com os desafios que se impem sociedade contempornea. Nessa linha,
cuida-se aqui, tambm, das responsabilidades do jovem cidado com uma atitude
esclarecida orientada para um controle social legtimo, consistente, duradouro, que
se incorpora ao exerccio da cidadania.
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1.1 Controle social e complexidade

O referencial da complexidade como corpo terico de anlise assume destaque
na Administrao Pblica, dadas as condies que envolvem as aes governamen-
tais. Adotar a perspectiva da complexidade pode auxiliar na melhor compreenso dos
fenmenos organizacionais e na ao do administrador pblico no enfrentamento de
problemas que emergem da combinao de mltiplas vertentes de influncia. bom
reafirmar que a adoo dessa matriz conceitual oferece a oportunidade de descortinar
outras perspectivas de compreenso de um fenmeno, e que realidades complexas,
como as que descrevem a Administrao Pblica, no podem prescindir de leituras
que transcendam as fronteiras convencionais das disciplinas.
A teoria da complexidade tem conexes com a abordagem sistmica (LUHMANN,
2010), notadamente quando enfatiza a noo de relacionamentos na conformao de
uma percepo particular acerca do significado atribudo ao todo.1 Para Edgar Morin,
complexus o que est junto; o tecido formado por diferentes fios que
se transformaram numa s coisa. Isto , tudo isso se entrecruza, tudo
se entrelaa para formar a unidade da complexidade; porm, a unidade
do complexus no destri a variedade e a diversidade das complexidades
que o teceram. (MORIN, 2010, p. 188)
A abordagem de Morin (2010) avana em relao teoria dos sistemas ao propor

que o todo mais e menos que a soma de suas partes. mais na medida em que
combina competncias e esforos, permite a complementaridade, enfim. menos
porque o arranjo social implica a imposio de limites ao das pessoas. Sendo
assim, seus elementos integrantes membros ou partes no podero atuar na
plenitude de suas capacidades ou vontades. Os arranjos sociais, por sua natureza,
em qualquer nvel de complexidade, se constituem sobre estruturas normativas, por-
tanto, restritos esto queles espaos de ao.
Coerente com isso, o controle social a teia resultante de um amplo conjunto
de relaes envolvendo mltiplos atores sociais, destacando-se: indivduos, famlias,
grupos de interesse, partidos polticos e uma gama de instituies e organizaes.
Sendo assim, um campo complexo em suas perspectivas de anlise, nveis de
abrangncia e, sobretudo, de abordagens disciplinares relativas aos seus conceitos
estruturantes. Tm cuidado desse tema, preponderantemente, as cincias sociais,
em especial a sociologia, o direito e a administrao, com olhares transversais que,
de fato, mais aproximam o pesquisador da amplitude que o fenmeno encerra em
suas mltiplas faces.
1
Segundo Morin (2010, p. 260): O todo efetivamente uma macrounidade, mas as partes no esto fundidas
ou confundidas nele; tm dupla identidade, identidade prpria que permanece (portanto, no redutvel ao todo)
identidade comum, a sua cidadania sistmica.
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Tratar o controle social sob um vis disciplinar limitado, portanto pode

levar a entend-lo como uma forma de controle dentre as categorias comumente tra-
zidas pelos manuais de direito administrativo, ou como um esforo de disponibiliza-
o de informaes econmico-financeiras em portais institucionais para acesso do
cidado, ou ainda, como uma expresso de poder no contexto da sociedade. Controle
social no pode ser compreendido a partir de cada uma dessas abordagens isolada-
mente, ao tempo em que corresponde a todas, e mais algumas, de forma integrada.
O controle, em sentido amplo, uma relao social complexa. Categorizar suas
formas (legislativo, administrativo, judicial, interno, externo, social etc.) e segment-
las em caixas que buscam diferenci-las antes contribui para a limitao da com-
preenso mais ampla desse fenmeno e seus instrumentos, em especial quando se
trata de controle social. Ilustra essa afirmao o fato de que o prprio parlamento
, tambm, uma expresso do controle social. O parlamentar, nesse caso, exerce
controle na qualidade de representante legtimo da sociedade que representa. Outros
mecanismos de controle social, agora de carter mais direto, so, por exemplo, os
conselhos de gesto de polticas pblicas, as audincias pblicas, as consultas p-
blicas, o direito de petio (MARTINS JUNIOR, 2010; HERMANY, 2010).
1.2 Controle social Definies em perspectivas

multidisciplinares
No Brasil, o conceito tem ganhado relevo na literatura especializada, em espe-
cial a partir da dcada de 1990 (GRAU, 1998; GUEDES; FONSECA, 2007; SIRAQUE,
2005), elevando, paulatinamente, sua densidade conceitual. Conforme Siraque, de
modo geral, o controle social aquele realizado por algum fora do aparelho de
Estado.
O controle social e realizado por um particular, por pessoa estranha ao

Estado, individualmente, em grupo ou por meio de entidades juridicamente
constitudas, sendo que, nesse caso, no h necessidade de serem es-
tranhas ao Estado, mas pelo menos de uma parte de seus membros ser
eleita pela sociedade. (SIRAQUE, 2005, p. 99)
O tema amplo e, apesar de diferentes abordagens j empreendidas (SPINK;

TEIXEIRA, 2007; PIRES, 2007), ainda merece maior aprofundamento de estudo. Alm
disso, conexes com temticas tambm emergentes constituem importantes vetores
de pesquisa, tais como a transparncia e o direito de acesso informao (FONSECA;
BEUTTENMULLER, 2007; HOMERCHER, 2012; GUERREIRO, 2004), os elsticos, e
ainda pendentes de consenso e da devida apropriao e assimilao ao contexto
brasileiro, conceitos de accountability (CAMPOS, 1990; BOVENS, 2005) senso
de controle e fiscalizao sobre agentes pblicos e de participao (CENEVIVA;
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FARAH, 2007; MARQUES, 2009),2 o de redes interorganizacionais (GOLDSMITH;

EGGERS, 2006; FLEURY; OUVERNEY, 2007), entre outros. O controle social trans-
passado tambm pelo conceito de governana no setor pblico, que, por sua vez,
envolve as noes de transparncia, dever de prestar contas e integridade (SLOMSKI
et al., 2008).
Sob a perspectiva do agente pblico, o sentido de prestar contas (e o controle
de forma mais ampla) percebido como obrigao e, por vezes, com reservas, assu-
mindo feies de vigilncia. E sob essa perspectiva que a exigncia de transparn-
cia pode causar apreenso ao administrador pblico.
A transparncia dos atos da administrao gera uma sensao vigilncia cons-
tante expectativa de controle da sociedade sobre o agente pblico, um dos fun-
damentos do controle institucional, inibidor da conduta que se desvia da lei. Nesse
sentido, opera segundo o fundamento essencial da vigilncia panptica. O conceito
essencial associado arquitetura do panptico,3 formulado originariamente por J.
Bentham, reside na imposio de uma limitao do poder de agir baseada na expec-
tativa de estar sendo constantemente observado.
Foucault refere que o principal efeito do panptico
[...] induzir no detento um estado consciente e permanente de visibilidade

que assegura o funcionamento automtico do poder. Fazer com que a
vigilncia seja permanente em seus efeitos, mesmo se descontnua em
sua ao; que a perfeio do poder tenda a tornar intil a atualidade de
seu exerccio; que esse aparelho arquitetural seja uma mquina de criar
e sustentar uma relao de poder independente daquele que o exerce:
enfim, que os detentos se encontrem presos numa situao de poder de
que eles mesmos so portadores. (FOUCAULT, 2010, 191, grifos nossos)
Esse tipo de sensao a expectativa do controle social faz.
Para isso, ao mesmo tempo excessivo e muito pouco que o prisioneiro

seja observado sem cessar por um vigia: muito pouco, pois o essencial
que ele se saiba vigiado; excessivo, porque ele no tem necessidade
de s-lo efetivamente. Por isso Bentham colocou o princpio de que o
poder devia ser visvel e inverificvel. Visvel: sem cessar o detento ter
diante dos olhos a alta silhueta da torre central de onde espionado.
Inverificvel: o detento nunca deve saber se est sendo observado, mas
2
Para Cenevita e Farah (2007, p. 132), em perspectiva mais elstica, accountability relaciona-se responsa-
bilizao poltica de governantes e burocratas por seus atos e omisses, e no apenas a responsabilizao
legal ou jurdica. importante assinalar que o termo no novo (ETZIONI, 2009). Matias-Pereira (2007, p. 36)
define accountability como o conjunto de mecanismos e procedimentos que induzem os dirigentes governa-
mentais a prestar contas dos resultados de suas aes sociedade, garantindo-se dessa forma maior nvel de
transparncia e a exposio pblica das polticas pblicas.
3
O panptico um sistema de construo prisional que permite, de um determinado ponto, avistar todo o inte-
rior do edifcio (FOUCAULT, 2010).
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deve ter certeza de que sempre pode s-lo. (FOUCAULT, 2010, p. 191,
grifos nossos)
O amplo acesso s informaes pblicas, em seu sentido mais amplo, e as

possibilidades de seu tratamento proporcionado pelas TICs, notadamente a internet
(a torre central) impe ao agente pblico (vigiado) a sensao de constante controle
por parte da sociedade (vigilante), ainda que essa assim no seja de fato.
Ainda no campo das cincias sociais, o conceito de controle social encontra um
escopo mais estendido. Bobbio et al. assim o definem:
[...] o conjunto de meios de interveno, quer positivos, quer negativos,

acionados por cada sociedade ou grupo social a fim de induzir os prprios
membros a se conformarem s normas que a caracterizam, de impedir
ou desestimular os comportamentos contrrios s mencionadas normas,
de restabelecer condies de conformao, tambm em relao a uma
mudana do sistema normativo. [...]. (BOBBIO et al., 1994, p. 283)
Uma das noes centrais do conceito de controle aqui assentado a limitao

imposta pela sociedade liberdade de ao de um indivduo. O contedo expresso no
excerto anterior evidencia uma leitura mais larga do conceito de controle social: aque-
le exercido pela sociedade sobre membros dessa mesma sociedade. O contraste da
proposio de Bobbio et al. (1994) com a abordagem recorrente do controle social de-
monstra os limites da perspectiva convencional do controle social entendido como
a incidncia da sociedade sobre a ao do Estado notadamente porque dissocia
os membros do Estado da condio de tambm integrantes da sociedade. Assim, o
controle social aquele agregado de instrumentos conformadores do comportamento
de um indivduo ao arranjo normativo vigente, ou de forma mais ampla, mas com olhar
especfico para a Administrao Pblica, o controle exercido pela sociedade sobre
uma parcela de membros dessa mesma sociedade os agentes pblicos (servi-
dores pblicos e agentes polticos). preciso assinalar que uma interpretao mais
elstica do senso de controle social em relao Administrao Pblica alcana, sem
muito esforo interpretativo, os organismos do Terceiro Setor.
Nessa perspectiva mais estrita, Fonseca e Beuttenmuller definem controle so-
cial como um sistema de
mecanismos formais (consultivos e/ou deliberativos) existentes na esfe-

ra pblica, cujos objetivos so, para alm do momento eleitoral: fiscalizar
aes governamentais nas mais diversas reas e de formas distintas;
interceder abertamente quanto formulao e implementao de polti-
cas pblicas; e canalizar opinies e interesses dos grupos politicamente
organizados em determinado tema com o objetivo de ouvi-los quanto
execuo de polticas. (FONSECA; BEUTTENMULLER, 2007, p. 75-76)
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No se pode abordar o controle social sem tambm buscar compreender os fun-

damentos e a extenso do senso de controle em sentido mais estrito e instrumental,
o que requer que se busque a compreenso do conceito no seu campo de origem: a
administrao, que rea do conhecimento tambm multidisciplinar na qual o contro-
le constitui categoria terica e analtica central. O controle, mesmo em sua expresso
social, no est dissociado da gesto, pois dela parte integrante e dinamizadora.
O controle, assim como o planejamento e a execuo das aes de governo e
de gesto, tomado como momento conformador do conceito mais amplo de ciclo de
administrao (gesto). Se a sociedade participa na elaborao do oramento (plane-
jamento), tambm o faz no controle da ao governamental, conferindo virtuosidade
ao ciclo da gesto social.
Sobre a execuo da gesto, momento tipicamente executivo, incidentes so,
seja prvia, concomitante ou posteriormente, a ao dos rgos de controle institu-
cional (Tribunal de Contas, Ministrio Pblico, Procuradoria jurdica, Controle interno
etc.) e dos movimentos de controle social. O controle institucional e o social no
competem entre si, no disputam espaos de legitimidade, seno se complemen-
tam, preenchem lacunas de incidncia, suprem deficincias de operacionalizao, se
retroalimentam e se influenciam e transformam mtua e sistematicamente.
O controle social tem como principal finalidade legitimar e completar o ciclo de
gesto social. Essa retroalimentao, que confere virtuosidade ao ciclo de adminis-
trao pblica, aperfeioa os processos de gesto e de governo (poltico), corrigindo
desvios de eficincia e de efetividade dos processos e das polticas pblicas, dentre
os quais se destaca a corrupo em suas diferentes faces e intensidades.
Trazendo a perspectiva da ao para o campo do controle social, impe-se que
este seja pensado no contexto de uma cadeia de valor do controle pblico. Esse
arranjo que produz valor pblico em matria de controle tem no seu centro o cidado
como motivo indutor da ao governamental e destinatrio final dos resultados dessa
ao.
2 Conhecimento e controle social O imperativo da construo

do saber sobre Administrao Pblica
Entre os desafios impostos efetivao do controle social sobre a Administrao
Pblica esto a coproduo de conhecimento socialmente significativo sobre esse
campo especializado do conhecimento e o seu compartilhamento, tanto entre os
organismos formais de controle quanto em relao sociedade. A coproduo de
conhecimento aqui representa um processo interativo de articulao e potencializa-
o de saberes: saberes tcnicos, de contedo mais rido, prprios dos domnios
da tecnocracia, com os saberes sensveis e reais, que emergem da sociedade pela
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manifestao de seus membros ativos. Mantidos dissociados, esses saberes contri-

buem para uma relao fragmentada e desarticulada entre cidado e Estado.
A viso fragmentada de mundo, herana cultural de inspirao cartesiana, res-
tringe a compreenso da complexidade dos objetos de anlise da sociedade, mor-
mente daqueles alcanados pelas polticas pblicas. A crtica viso fragmentada de
mundo proposta por Morin (2010) destaca a estreita interao entre partes e todo,
como um processo circular de produo de sentido. Assim, no se pode conhecer o
todo sem conhecer as partes, como tambm no se pode conhecer as partes sem
conhecer o todo. A compreenso de um fenmeno, nesses termos, deriva de um es-
foro cclico, virtuoso e constante de conhecimento das partes para o todo e do todo
para as partes. Aqui assume destaque o conceito de recursividade.
A organizao recursiva a organizao cujos efeitos e produtos so

necessrios a sua prpria causao e a sua prpria produo. , exata-
mente, o problema de autoproduo e de auto-organizao. Uma socie-
dade produzida pelas interaes entre indivduos e essas interaes
produzem um todo organizador que retroage sobre os indivduos para
co-produzi-los enquanto indivduos humanos, o que eles no seriam se
no dispusessem da instruo, da linguagem e da cultura. Portanto, o
processo social um crculo produtivo ininterrupto no qual, de algum
modo, os produtos so necessrios produo daquilo que os produz.
(MORIN, 2010, p. 182)
O senso de recursividade afasta a linearidade do pensamento, que uma sim-

plificao, uma idealizao do processo, no condizente com a descrio da realida-
de, portanto; e admite um processo que se reinventa e redefine suas etapas a cada
momento. Esse conceito de recursividade prprio para compreender, por exemplo,
o papel do controle social no contexto do ciclo das polticas pblicas.
O controle social diz tambm com a visibilidade e, por conseguinte, com o com-
partilhamento do exerccio do poder. O controle social requer no somente que se
informe, mas que se explique e compreenda o contedo do que est sendo informado.
Sendo assim, a transparncia, instrumento do controle social, amplia os sentidos de
publicidade e de motivao da ao de governo, orientando-se para a participao mais
efetiva da sociedade no prprio governo (MARTINS JUNIOR, 2010; MARQUES, 2009).
O controle social , portanto, uma relao dialgica. um processo de apren-
dizagem, no qual, ao temo em que o cidado toma cincia de dados e informaes,
demanda um conjunto de conceitos prvios que o autorize a conferir significado a
esses elementos e o permita agir. Essa aprendizagem conduz o cidado a um novo
patamar de conhecimento e de apropriao e comprometimento com os problemas
pblicos outra condio de cidadania. Entre as resultantes da ao do controle
social deve estar, tambm, o repensar poltico-institucional das organizaes que
configuram a Administrao Pblica.
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Outro desafio o compartilhamento do conhecimento produzido em diferentes

enlaces de relacionamento produzidos no espao Estado-sociedade. Nessa relao,
fenmeno de destaque o esgotamento do modelo de controle partilhado em com-
petncias distribudas em instituies de controle. Entre as evidncias de desenvol-
vimento do Estado de direito est o florescimento e a consolidao das instituies
de controle Tribunais de Contas (LOUREIRO et al, 2009; SPECK, 2000), Ministrio
Pblico, Advocacia Pblica etc. Essa diferenciao institucional na estrutura do Estado
conduz a uma fragmentao de competncias, complexificando relacionamentos.
Apesar dos crescentes esforos de integrao, essas instituies de controle,
como espaos de poder que so, ainda pouco compartilham, e menos capilarizam
suas aes de modo conjunto. A sociedade pode ser o elemento dinamizador des-
sa relao. O controle social, que no se sobrepe, mas complementa o controle
institucional formal, tem como uma de suas finalidades a instrumentalizao para a
deciso poltica e o comprometimento do cidado baseada em um juzo informado,
contribuindo para a forma deliberativa de democracia.
Merece destaque, ainda, o impulso do cidado para assumir a posio de pro-
tagonista no ciclo de Administrao Pblica e agir em defesa do interesse pblico.
A compreenso dessa condio de sujeito do controle pode ser interpretada luz
do conceito de esclarecimento proposto por Immanuel Kant. Para este autor, escla-
recimento refere-se ao abandono, pelo homem, da sua condio de menoridade;4
entendida esta como a falta de deciso e coragem de servir-se de si mesmo sem a
direo de outrem (KANT, 2012, p. 63). Presente aqui o imperativo de agir autono-
mamente, de assumir o efetivo controle da Administrao Pblica, constituindo um
senso de cidadania esclarecida. Esse outrem referido por Kant pode ser interpre-
tado como os rgos institucionalizados de controle sobre a Administrao Pblica,
ou mesmo o Poder legislativo que exerce o controle sobre os atos da administrao.
No se advoga, por bvio, a supresso o a reduo do controle institucional, mas a
interao harmnica desses organismos com os demais segmentos da sociedade e,
em particular, com os cidados.
A cidadania no pode prescindir do processo de esclarecimento. No pode man-
ter-se preso condio de menoridade. A menoridade se manifesta, no plano de an-
lise do controle social, por exemplo, quando o cidado toma cincia de um fato e no
age em seu nome e em nome da sociedade em defesa o patrimnio e do interesse
pblico. Essa omisso, ou opo pela permanncia na menoridade, pode tambm se
assentar nas causas referenciadas por Kant: a preguia e a covardia frente opo
4
Segundo Kant, o estado de menoridade justamente quando, dadas as condies objetivas para a sua
superao, no obstante isso, ele no superado. Esse estado de menoridade define-se como problema
do sujeito justamente quando esto colocadas as condies da sua superao sobre o plano objetivo, social
e institucional (IACONO, 2011, p. 30-31).
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(dever) de agir. A comodidade de manter-se menor encontra acolhida em uma cultura

paternalista, onde o cidado tudo espera do Estado, inclusive que se autocontrole.
o conhecimento, e no a transparncia da informao, tampouco do dado,
que habilita reflexo e conscincia, permitindo o alcance da condio de maiorida-
de e, portanto, do esclarecimento. A superao do estado de menoridade, em suma,
est subordinada educao (PINHEIRO, 2007) como provedora dos valores e dos
conhecimentos necessrios boa administrao pblica.
3Programa da Nossa Conta Educando para a cidadania

esclarecida
O controle social o esforo de ao sobre a Administrao Pblica que tem
como ator central o cidado, orientado para o interesse pblico. Percebe-se, aqui, o
imperativo de ao transformadora. Controle social efetivo no se limita observao,
mas requer a ao, seja de aprovar, seja de denunciar e exigir reparao cidadania
esclarecida. Sem isso o controle social no se efetiva. Desse modo, com a finalidade
de dar significado e efetividade ao controle social, no basta Administrao Pblica
disponibilizar dados e informaes para que o cidado deles tome conhecimento.
Cabe ao cidado agir a partir disso. O controle pblico deve ser uma conversa entre o
cidado e a Administrao, contextualizada em um processo poltico.
A sociedade e a prpria administrao, por seus rgos e entes, no devem
tomar o controle social como um fim em si, seno como um momento de interao
em um processo mais amplo, cclico e virtuoso de transformao, que tem como
uma de suas expresses concretas a efetivao das polticas pblicas. Isso remete
questo acerca do que informar, cuja resposta pode ser: no somente dados e
informaes sobre resultados (perspectiva finalstica), mas, sobretudo, a respeito
das aes da Administrao em curso, explicitados os propsitos visados (objetivos
das polticas pblicas) e sobre os indicadores capazes de dizer sobre a trajetria de
desenvolvimento dessas aes. Alm disso, impe-se a questo: a quem informar.
Nesse caso, os estudantes do ensino fundamental e mdio considerando as espe-
cificidades de suas bases conceituais, linguagem, idade e fase de desenvolvimento.
Na mediao desse processo cclico e virtuoso de cidadania, notadamente na dimen-
so do controle, assumem posio de destaque as escolas de contas, vinculadas
aos Tribunais de Contas.
3.1 Insero das Escolas de Contas no concerto do controle

social
Figuram como pressupostos fundamentais instrumentais e substantivos
em relao s escolas de governo: so organismos de inteligncia organizacional, no
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sentido de constituir um locus de reflexo, de articulao, de produo e de difuso

de conhecimento vlido, coerente e engajado (condio de legitimidade); sua atuao
no se restringe organizao mas, coerente com a perspectiva terica institucional,
alcana e relaciona os demais atores do campo; so instrumentos de ao da organi-
zao. para a organizao, em especial para a sua dimenso finalstica, que esses
organismos devem orientar-se. No devem ser pensados a partir dos interesses de
seus dirigentes. As escolas so funcionais organizao, no aos interesses dos
dirigentes; e as escolas de governo so interfaces funcionais qualificadas entre a or-
ganizao pblica (ou Administrao Pblica) e a sociedade, em especial com alguns
de seus segmentos: a universidade e a escola (BERGUE, 2011).
A gesto do conhecimento pode ser considerada o negcio das escolas de go-
verno ou escolas de gesto no mbito da administrao pblica. A partir disso, a fun-
o institucional de uma escola de gesto pode desenvolver-se em torno da noo de
articulao da produo, disseminao e no suporte mobilizao de conhecimentos
e de tecnologias em gesto pblica. O senso de articulao central na medida em
que esses organismos de educao corporativa, de um lado, participam ativamente
do processo de diagnstico das lacunas de competncias e de necessidades de
capacitao e, de outro, mapeiam e identificam os docentes, potenciais detentores
ou agentes capazes de produzir e disseminar essas competncias, em especial a
dimenso do conhecimento.
Escolas de gesto so estruturas comuns tambm em rgos de controle da
Administrao Pblica, como os Tribunais de Contas. Nesse caso, as Escolas assu-
mem feies particulares e ensejam debates envolvendo uma tendncia de atuao
desses organismos, no apenas internamente orientada, mas voltada tambm para
uma postura pedaggica, promovendo aes de educao, com vistas a capacitar
no somente agentes pblicos para a boa administrao, mas, de forma customi-
zada, segmentos especficos da sociedade, em especial os estudantes do ensino
fundamental e mdio.
3.2 Fundamentos do Programa da Nossa Conta

Orientado para a formao de uma cidadania esclarecida, o Tribunal de Contas
do Estado do Rio Grande do Sul desenvolve o programa da Nossa Conta, que tem
como finalidade desenvolver, de forma integrada com as aes da escola formal, a
cidadania e, em particular, ampliar a conscincia dos jovens em relao ao controle
social sobre a Administrao Pblica.
Alm de ampliar o dilogo com a sociedade, abordando temas como Estado,
Administrao Pblica, cidadania e controle social, o Programa procura despertar
nesses participantes o senso de responsabilidade pela boa administrao pblica,
reforando o imperativo de assumirem a condio de partcipes do processo de acom-
panhamento do uso dos recursos pblicos. Busca tambm evidenciar o papel das
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instituies de controle, em particular o Tribunal de Contas, e as possibilidades de

interao entre esses organismos de controle institucional e os diferentes movimen-
tos e expresses do controle social.
O programa da Nossa Conta est em fase inicial, com duas edies j reali-
zadas, com uma turma de ensino mdio (1 ano, com 24 estudantes) e uma turma
de ensino fundamental (7 srie, com 23 estudantes em idade entre 12 e 13 anos),
justamente seus pblicos de destino, oportunidades em que se consolidaram alguns
dos pressupostos estruturantes do Programa, quais sejam:
1. Abordagem vivencial no Tribunal de Contas
A proposta do programa, que se diferencia das demais existentes no TCE/RS,5
contempla um perodo de vivncia nas dependncias do Tribunal por ocasio de seus
quatro encontros de uma tarde (em geral nas sextas-feiras), totalizando cerca de 12
horas de atividades.
A estrutura programtica do curso prev quatro momentos distintos:
1 momento sensibilizao inicial. Nessa oportunidade os docentes do curso
(em geral so dois) explicam a proposta de trabalho (objetivos, fases e outras espe-
cificidades). So apresentados os materiais de apoio aprendizagem e os canais
de comunicao entre os estudantes participantes e o TCE, mediado pela Escola
de Contas (revista digital, site, twitter, blog, e-mail etc).6 Tambm abordado o
tema Cidadania, com um olhar sobre a Constituio da Repblica, os conceitos de
Estado, Governo e Cidadania, alm das suas principais instituies e mecanismos de
interao com a sociedade. Esse momento inicial pode ser tambm desenvolvido na
prpria escola, se for do interesse da direo e professores.
2 momento atividades interativas baseadas em contedos de Estado, socie-
dade e controle. Nesse momento apresentado o vdeo institucional e so discutidos
temas com suporte nos materiais de apoio e nas experincias e questionamentos
dos estudantes. Temas como tributos, oramento, patrimnio pblico, postura do
cidado, entre outros so transversais aos debates. Ainda nesse momento os estu-
dantes so distribudos em grupos de trabalho, aos quais proposta uma atividade
prtica de anlise de caso (simulando, de longe, uma ao de fiscalizao). O objeto
de anlise uma obra pblica, as condies de um bem pblico, um servio pblico
etc. negociado e escolhido por cada grupo segundo seu interesse. Tambm
nesse momento os estudantes podem ser conduzidos ao Plenrio para assistir parte
5
O Programa Universidades no TCE que recebe turmas de estudantes universitrios para assistirem parte
de uma sesso do Tribunal Pleno (rgo deliberativo mximo do Tribunal), seguido de palestras interativas
sobe temas as sesso e aspectos de estrutura e funcionamento do Tribunal; e Programa TCE nas Escolas
oportunidades em que os auditores do TCE, quando em atividade de auditoria nos municpios do interior do
Estado, dirigem-se a escolas e fazem breve apresentao do TCE, com cerca de 1 hora de durao, aos alunos
professores e demais interessados.
6
Pgina do Programa: <http://www1.tce.rs.gov.br/portal/page/portal/tcers/institucional/esgc/e_da_nossa_conta>.
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de uma sesso de julgamento, afim de que conheam os seus ritos e caractersticas.

Um circuito de visitao a algumas dependncias do Tribunal tambm pode fazer
parte dessa etapa do Programa, em especial o espao do Memorial do TCE.
A partir desse encontro, os estudantes passam a levantar dados e informaes
sobre os seus objetos de anlise para fins de realizao da atividade prtica, que
ser ampliada e consolidada no momento seguinte.
3 momento pesquisa e realizao orientada do trabalho prtico. Nessa etapa
do Programa os instrutores: a) acompanham a ampliao das pesquisas de dados e
informaes, mostrando as ferramentas de busca e dados disponveis no Portal do
TCE na internet; b) auxiliam no delineamento do relatrio final; montagem do expe-
diente final, com a forma de apresentao dos resultados, que podem variar entre
textos escritos, fotos, desenhos, vdeos, encenaes etc.
4 momento apresentao e discusso das anlises de caso. Nesse mo-
mento os estudantes ocupam as posies de julgadores no Plenrio do Tribunal de
Contas, apresentam e discutem cada caso, simulando, com as devidas atenuaes,
um momento de apreciao ou julgamento do caso analisado.
preciso registrar que esses quatro momentos da execuo do Programa re-
querem um momento de preparao. Vale assinalar que antecederam esses quatro
momentos as tratativas de realizao da edio do Programa junto escola escolhida
(primeira edio Colgio Estadual Jlio de Castilhos) e escola que procurou o TCE
por ocasio da exposio da primeira edio do Programa na mdia (Escola Estadual
Anne Frank). Nesse momento, o programa apresentado direo e aos professo-
res, e pactuados os termos da sua realizao (datas, horrios, professores de con-
tato, atividades preliminares na escola para preparao dos estudantes etc.). Com a
direo da escola tambm so definidos os critrios de escolha dos estudantes que
formaro as turmas. Na primeira edio do Programa o critrio adotado foi a escolha
de alunos-destaque do Colgio.7
Entre as medidas de ajuste do Programa est a visita prvia dos instrutores
escola participante para conhecer as instalaes e a realidade em que se inserem
os alunos.
Outro aspecto a considerar a realizao prvia de uma edio-piloto do
Programa, interna ao TCE, tendo como pblico os contnuos e uma estagiria, com a
finalidade de exercitar a atuao docente e eventualmente redimensionar tempos de
exposio, linguagem e extenso dos contedos.
7
O Colgio Estadual Jlio de Castilhos tem um programa de premiao de alunos-destaque, escolhidos
pelos professores em reunio, segundo critrios bem definidos e transparentes, e aos quais so conferidos
certificados.
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2. Carga horria mais dilatada

Como consequncia do alcance e formato da proposta, tem-se uma carga ho-
rria sensivelmente mais dilatada em relao aos demais programas desenvolvidos
pela Escola de Contas a saber o Universidades no TCE e o TCE nas Escolas. Essa
extenso permite no somente uma oportunidade de trabalhar os temas com maior
vagar, consolidando-os, mas expor o Tribunal ao estudante por mais tempo. Uma
externalidade interessante da realizao do Programa a mudana de percepo dos
servidores e membros do TCE provocada pela circulao e participao de estudantes
no ambiente do Tribunal, contrastando com a convencional percepo de presena
quase que exclusiva dos servidores e alimentando uma certa percepo de vigilncia
panptica.
3. Instrutores voluntrios oriundos do corpo tcnico do Tribunal de Contas
O Programa conta com instrutores convidados entre servidores do TCE, em geral
advindos da carreira de Auditor Pblico Externo. Aos instrutores convidados e que se
dispem foi disponibilizado breve curso de aperfeioamento didtico, desenvolvido
por servidores tambm voluntrios com formao em pedagogia, com o objetivo de
desenvolver algumas competncias relacionadas compreenso das caractersticas
de personalidade dos estudantes nessa faixa etria, especificidades da linguagem
envolvendo cuidados com o tecnicismo e com a aridez da terminologia prpria do
rgo.
4. Formato interativo
Deriva diretamente dos objetivos e do pblico de destino do programa seu for-
mato interativo. Desviando da proposta de palestras, as atividades do da Nossa
Conta revestem-se de uma intensa interatividade provocada pelo estmulo dos ins-
trutores fala dos estudantes. Essa postura ativa do estudante na atividade permite
aos instrutores partirem de qualquer contribuio inicial sobre os temas e constru-
rem os contedos orientados pelos objetivos.
5. Turmas relativamente pequenas
Foram concebidas turmas formadas por 25 a 30 estudantes. Nos casos con-
cretos, por 24 e 23 estudantes. Entre os pressupostos do Programa est a noo
de que preciso trabalhar com intensidade e atentando para as especificidades
dos participantes, explorando as potencialidades e respeitando os limites de cada
estudante envolvido. Com isso alcana-se o comprometimento dos estudantes com
o Programa, mitigando as posturas de omisso e anonimato, com o fim ltimo de
desenvolv-lo como cidado esclarecido, no sentido kantiano do termo (KANT, 2012).
Evita-se, assim, a massificao da ao de educao, sendo que o que se pretende
, no limite, conhecer pelo nome os participantes, que por quatro semanas convive-
ro no ambiente do Tribunal de Contas.
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6. Carter continuado do Programa

Outro atributo do Programa da Nossa Conta seu carter perene; ou seja,
tende a ser sistemtico, contnuo, em suas edies. Outra dimenso importante da
continuidade que ao programa est associado um blog, ao qual todos os participan-
tes so convidados a interagir.
7. Abordagem transdisciplinar e integrada dos contedos desenvolvidos na escola
Os temas abordados so todos de elevada amplitude e transdisciplinares, por
natureza. Isso permite que os professores, na escola, possam relacionar os assuntos
tratados nas suas disciplinas com os objetos de incidncia do controle externo exer-
cido pelo Tribunal de Contas. Os dados e informaes disponveis nos portal do TCE
(relatrios, grficos, tabelas, dados abertos sobre arrecadao e gastos pblicos de
toda a ordem nas esferas municipal e estadual) permitem abordagens nos campos
da matemtica, da geografia, da histria, da sociologia, lngua ptria, entre outros.
8. Envolvimento ativo de docentes da escola
Desde os primeiros contatos, docentes, alm de coordenadores pedaggicos
e direo, so envolvidos na programao e convidados a dar significado proposta
e aos contedos a serem trabalhados. Alm de participarem do desenvolvimento do
programa em seus quatro momentos, os professores so convidados a explorarem a
atuao do Tribunal de Contas nas suas aulas.
9. Adaptabilidade do Programa s especificidades que cada edio e realidade
escolar requerem
Outro importante atributo estruturante do Programa sua flexibilidade, que tem
o propsito de adaptar as atividades s especificidades de cada escola participante.
Essa organicidade do da Nossa Conta permite, desde a realizao de alguns mo-
mentos no ambiente da prpria escola, exceto o segundo e o quarto, at a reduo
ou ampliao do nmero de momentos, desde que no comprometa a sua essncia
e os demais pressupostos referenciados.
Alm desses nove pressupostos estruturantes da proposta de ao de educao
levada a efeito sob a denominao de da nossa Conta, o Programa assenta-se
em alguns elementos de infraestrutura e de apoio operacional que so importantes
para sua efetivao, quais sejam:
1. Material didtico
O material didtico associado ao Programa uma revista eletrnica, que serve de
base para as apresentaes e discusses, um vdeo institucional e um vdeo de con-
tedo. Esse material est disponvel na pgina da Escola de Contas, no Portal do TCE.
2. Deslocamento dos estudantes
Tratando-se de escolas pblicas, o deslocamento dos estudantes depende de
oferta externa de transporte. A fim de no impor custos ao projeto, contou-se com
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uma parceria com a Companhia Carris Porto-Alegrense, empresa de transporte cole-

tivo de passageiros que tem a forma jurdica de sociedade de economia mista. Um
nibus da empresa proporcionava, gratuitamente, o deslocamento dos estudantes e
professores entre a escola e o Tribunal.
3. Acolhimento dos estudantes e professores
Outro aspecto que demandou especial ateno foram os acolhimentos e os
encaminhamentos dos estudantes no incio e ao final de cada atividade. Nesse ponto
se destaca o imperativo das autorizaes dos pais para afastamento da escola nos
horrios extraclasse.
3.3 Anlise e discusso dos dados Caso do Colgio Estadual

Jlio de Castilhos
O Colgio Estadual Jlio de Castilhos uma tradicional escola estadual de
ensino mdio de Porto Alegre, fundada em 1907. Conta, atualmente, com cerca de
1.800 alunos.8
Em que pese o estgio ainda inicial do programa da Nossa Conta, entende-
se que algumas observaes avaliativas so possveis. A ideia fundamental dessas
avaliaes preliminares fomentar reflexes sobre os fundamentos do Programa, e
oferecer ao eventual replicador dessa experincia o mximo de contribuies e deta-
lhes sobre as aes levadas a efeito.
A anlise fundamenta-se nos pareceres de avaliao produzidos pelos instru-
tores (doravante identificados como I1 e I2, firmados em 24 e 23.11.2011, respec-
tivamente) e no parecer pedaggico (P), complementadas por dados de percepo
colhidos na observao das atividades no transcurso dos encontros, em reunies
preparatrias e avaliativas.
O Programa da Nossa Conta foi construdo no mbito da Escola Su-

perior de Gesto e Controle Francisco Juruena (ESGC), com o objetivo de
aproximar o poder pblico da Sociedade e estimular a participao do
cidado no acompanhamento da fiscalizao do uso dos recursos pbli-
cos e sua correta aplicao, conhecendo, assim, o papel do Tribunal de
Contas do Estado do Rio Grande do Sul. (PARECER PEDAGGICO)
Da anlise dos pareceres, formais e informais, realizados sobre a primeira edi-

o do Programa, a avaliao geral foi considerada muito boa, superando expecta-
tivas em relao ao impacto, seja no mbito da alta administrao do Tribunal de
Contas, seja entre os instrutores participantes, e, ainda, nos reflexos do Programa na
mdia interna e externa ao Tribunal de Contas.
8
Localizado na Avenida Piratini, 76, Santana, Porto Alegre/RS.
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Meu sentimento de satisfao com a concluso desta nossa primeira

experincia envolvendo os alunos do Julinho muito grande. [...]
No primeiro momento ficou evidente que alguns alunos mostraram-se um
pouco desconfortados com a suntuosidade do auditrio Romildo Bolzan.
Questionados a respeito de quem conhecia o TCE, apenas 3 alunos de
um total de 24 j tinham ouvido falar a nosso respeito. (INSTRUTOR 1)
Entre os objetivos do Programa est o imperativo de tornar o Tribunal de Contas

do Estado mais conhecido. Conhecer os rgos institucionais de controle, notada-
mente o Tribunal de Contas, condio fundamental para a insero qualificada da
sociedade no controle social (CEVIVA; FARAH, 2007).
Nosso ltimo encontro, que ocorreu no Pleno, demonstrou que conse-

guimos transmitir a razo de ser do trabalho do TCE. Todos os grupos
apresentaram os trabalhos de uma forma sensacional. Os alunos que
nunca tinham ouvido falar do TCE discorreram a respeito de receita e
despesa e apresentaram questes dignas de um relatrio de auditoria.
(INSTRUTOR 1)
Os encontros foram bastante produtivos e entendo que alcanaram os
objetivos propostos no Programa. (INSTRUTOR 2)
No quesito de objetivo referente exposio da instituio, pode-se igualmen-

te considerar alcanado o propsito. Essa interao entre Tribunais de Contas e
sociedade apresenta um vnculo intenso tambm no campo da transparncia, opor-
tunidade em que os estudantes puderam conhecer, alm da existncia, as funes
institucionais e as possibilidades de interface e de utilizao dos dados e informa-
es disponveis no portal institucional (FONSECA; BEUTTENMULLER, 2007).
Com base nos resultados obtidos, entendo que o Programa deva ter con-
tinuidade, pois alm de configurar importante ferramenta de comunicao
do TCE-RS com a sociedade, demonstrou, na prtica, um excelente nvel
de eficcia, estimulando o exerccio de cidadania pelos jovens do Colgio
Jlio de Castilhos, bem como dando visibilidade ao TCE-RS. (INSTRUTOR 2)
Nessa primeira edio participaram 24 alunos escolhidos entre os destaques

das turmas de 1 ano do ensino mdio. O nmero limitado de alunos visou atender ao
pressuposto de trabalhar com intensidade e explorar as potencialidades, respeitando
os limites de cada estudante envolvido. No transcurso das atividades, foi possvel al-
canar a percepo de elevado grau de comprometimento dos estudantes, reforando
o senso de cidadania, em especial nessa faixa etria.
Os estudantes, [...], atuaram de forma bastante participativa, demons-

trando interesse pelos temas propostos, bem como um bom nvel de
conhecimentos sobre os tpicos que foram desenvolvidos (Cidadania,
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Democracia, Administrao Pblica, Controle etc.). Demonstraram, inclu-

sive, proatividade na escolha das questes a serem desenvolvidas nos
trabalhos de grupo (atividade prtica de fiscalizao). (INSTRUTOR 2)
Importante trazer, nesse momento, o movimento que o Programa causou nos

seus participantes. Resgatando a perspectiva de controle social trazida por Bobbio et
al. (1994), possvel observar, e encontrar suporte no excerto acima transcrito, uma
mobilizao e tomada de conscincias dos estudantes em relao ao seu potencial
como agentes sociais com legitimidade para questionar e exigir no somente informa-
o, mas ao da Administrao Pblica. O estmulo ao cidad e esclarecida foi
desenvolvido no curso das atividades.
Essa mesma contribuio pode convergir para a compreenso da funo do
controle social trazida por Fonseca e Beuttenmuller (2007), qual seja a de explicitar
mecanismos formais de controle disponveis para a interao com a sociedade que
permitem uma tomada de posio e de deciso dos atores sociais alm dos momen-
tos pontuais das eleies.
Por certo foram colhidas aprendizagens em cada edio, notadamente no plano
operacional, envolvendo desde aspectos e cuidados com contatos prvios, aciona-
mento de atividades de suporte ao encargo de setores estranhos Escola de Contas,
alm de confirmaes de solicitaes e agradecimentos posteriores escola partici-
pante, professores, instrutores e demais colaboradores do Programa.
Entre as oportunidades de aperfeioamento no tocante dimenso substantiva
do da Nossa Conta esto:
a) a especializao dos instrutores, sendo atribudo a um dos dois docentes o
papel de suporte pedaggico, preferencialmente com formao na rea de
pedagogia (observao e eventual sugesto de redirecionamento pedaggico
das atividades no transcurso das interaes);
b) ampliar o nmero de instrutores, a fim de no sobrecarregar as pessoas que
mais se identificam e disponibilizam. Para tanto, a alternativa encontrada foi
convidar servidores aposentados, em especial aqueles que j contribuem
como voluntrios em outros programas levados a efeito pelo Tribunal de
Contas;9
c) a importncia de capacitar instrutores no tocante adoo de postura de
maior aproximao com as pessoas e o desenvolvimento de mtodos de
9
Como o caso do Programa Aprendendo a Recomear (PAR), desenvolvido para preparar servidores para a apo-
sentadoria do TCE.
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interao e de explicitao de conceitos em linguagem menos rida, sem

perder substncia;
d) importncia do envolvimento da escola na definio dos critrios de sele-
o dos estudantes que devem participar das atividades, o que deve, tanto
quanto possvel, inserir-se em uma proposta de continuidade, atrelada
possibilidade de prever participaes semestrais ou anuais de estudantes j
contextualizadas no projeto pedaggico da escola para o ano letivo.
importante assinalar, tambm, que os estudantes selecionados para o
Programa, no caso do Colgio Jlio de Castilhos, esto entre os que se destacaram
no desempenho das suas atividades escolares. No podem, em face disso, ser con-
siderados representativos do perfil mdio de estudantes.
Em suma, pode-se afirmar que os resultados preliminares do Programa conver-
gem para a afirmao das Escolas de Contas como vertentes pedaggicas emergen-
tes de formao para o controle social efetivo, o que, por sua vez, tal como refere
Loureiro et al. (2009), contribui para a consolidao institucional dos Tribunais de
Contas.
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A justa e prvia indenizao
na desapropriao Questes
controvertidas acerca da mensurao da
indenizao no processo expropriatrio
Thiago Penido Martins

Advogado.
Rodolpho Barreto Sampaio Jnior

Advogado.
Resumo: O instituto de desapropriao constitui uma das mais importantes formas de interveno do Estado
na propriedade privada, mediante a qual o proprietrio constrangido a transferir a sua propriedade ao poder
estatal, sendo-lhe garantido o direito a uma indenizao prvia e justa. Um dos pontos mais controvertidos
em uma ao expropriatria , certamente, a apurao do valor do bem a ser expropriado e determinao do
montante indenizatrio. Dessa forma, o presente artigo tem como principal objetivo proceder detida anlise
de algumas das principais questes controvertidas relacionadas avaliao judicial de bens expropriados, de
modo a contribuir para a efetividade do princpio constitucional da justa e prvia indenizao.
Palavras-chave: Propriedade privada. Desapropriao. Avaliao. Justa e prvia indenizao.
Sumrio: 1 Introduo 2 O direito indenizao prvia e justa Questes controvertidas 3 Questes

controvertidas acerca da percia tcnica e laudo de avaliao 4 O fator de comercializao, terceiro com-
ponente e vantagem da coisa feita 5 Breves notas sobre a incidncia dos juros moratrios e compensa-
trios 6 Consideraes finais Referncias
1Introduo
A desapropriao, hodiernamente, enquanto uma das formas mais importantes
de interveno do Poder Pblico na propriedade privada, constitui garantia constitu-
cional ao direito de propriedade elevada condio de direito garantia individual. A
despeito de o prprio texto constitucional atribuir ao instituto da desapropriao a
condio de garantia fundamental ao direito de propriedade, essa afirmao no to
consensual,1 haja vista que ainda existem aqueles que a consideram um atentado,
uma violncia contra o proprietrio.2
1
Conforme destaca Mendes: E por que a expropriao, mesmo com indenizao, nunca foi completamente absor-
vida pelos cidados em geral, sejam eles proprietrios, legisladores ou juzes? (1993, p. 20). Em igual sentido
Fernandes, para quem no Brasil, como internacionalmente, a desapropriao eufemisticamente denominada
em diversos contextos como aquisio compulsria ou exerccio do domnio eminente do poder pblico tem
historicamente gerado tenses jurdicas e resistncias polticas, tanto da parte dos proprietrios afetados, como
da parte dos juzes e tribunais envolvidos em processos de resoluo de conflitos (2009, p. 23).
2
SODR, 1945, p. 7.
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Thiago Penido Martins, Advogado.
A desapropriao instituto jurdico mediante o qual a autoridade pblica

competente, em casos expressos em lei e mediante indenizao, determina que
a propriedade individual seja transferida a quem dela se utilize em interesse da
coletividade.3 Consiste na capacidade de o Estado de extinguir, limitar ou restringir,
mediante indenizao, o direito individual.4 Cretella Jnior5 define como o ato pelo
o qual o Estado, necessitando de um bem para fins de interesse pblico, subtrai (em
benefcio prprio ou de terceiros) direito do proprietrio sobre esse bem, mediante
prvia e justa indenizao em dinheiro.
A desapropriao, portanto, implica a transferncia compulsria da propriedade
privada ao patrimnio pblico em nome do interesse da coletividade. O proprietrio
constrangido a transferir a sua propriedade ao poder estatal, sendo-lhe garantido o
direito a uma indenizao prvia e justa, fixada em observncia aos princpios consti-
tucionais da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio,
ou em respeito liberdade do proprietrio que consente com o valor da indenizao
proposto pelo poder pblico. Conforme destaca Carvalho:
Neste contexto, a desapropriao no representa uma exteriorizao de

gratuito autoritarismo estatal. Os prprios fundamentos e pressupostos
que a autorizam excluem a ideia de exerccio aleatrio do poder de imp-
rio, Evidenciam, ao contrrio, a necessidade da presena do bem estar
da coletividade que justifique a utilidade pblica. Esta a ideia que se
encontra fixada nas normas constitucionais e legais que atualmente re-
gem a matria no Brasil. (2009, p. 1095)
O instituto da desapropriao caminha, historicamente, em paralelo com o direi-

to de propriedade, de modo que a forma como determinada sociedade compreende
a propriedade privada influenciar a compreenso e o delineamento do instituto da
desapropriao.6 A evoluo do instituto da desapropriao foi influenciada pela evo-
luo do conceito de propriedade, especialmente pela concepo de que a proprieda-
de privada, para alm de satisfazer aos interesses egosticos e individualistas de seu
proprietrio, tambm cumpre importante funo social.7
O instituto da desapropriao, desde a Constituio de 1824, encontra-se po-
sitivado nos textos constitucionais. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
3
WHITAKER, 1927, p. 3.
4
LEITE, 1921, p. 13.
5
CRETELLA JNIOR, 1992, p. 22.
6
BEZNOS, 2010, p. 17.
7
De acordo com Monteiro: o homem, no passado, podia usar, gozar e dispor da coisa que lhe pertencesse,
como melhor lhe aprouvesse, sem que fosse lcito opor qualquer restrio ao livre exerccio desse direito.
Todas as legislaes, sem discrepncia, proclamavam ento a intangibilidade do domnio, verdadeiro res-
qucio da propriedade quiritria, no direito romano, sinnima de direito absoluto, de propriedade absoluta.
Gradativamente, porm, modificou-se essa concepo egostica e individualista, que logo se tornou obsoleta,
graas s tendncias fundamentais da civilizao atual (1998, p. 1).
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A justa e prvia indenizao na desapropriao Questes controvertidas...
em seu art. 5, estabelece o rol de direitos e garantias fundamentais assegurados a

toda e qualquer pessoa que esteja sob a jurisdio do Estado brasileiro. Dentre os
direitos fundamentais positivados pelo texto constitucional est o direito de proprie-
dade, disciplinado pelos incisos XXII e XXIII, os quais, alm de garantirem o direito de
propriedade, preceituam que esta dever cumprir a sua funo social.
Ainda no que diz respeito proteo ao direito de propriedade, o inciso XXIV do
art. 5 do texto constitucional preceitua de forma expressa que competir legislao
infraconstitucional disciplinar o procedimento de desapropriao por necessidade ou
utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em
dinheiro, ressalvados os casos de desapropriao previstos no texto constitucional e
disciplinadas em legislao especfica, tal como a desapropriao urbanstica sancio-
natria disciplinada pelo Estatuto da Cidade.
Duas so as principais formas de desapropriao: a por utilidade ou neces-
sidade pblica, disciplinada pelo Decreto-Lei n 3.365/1941, e a desapropriao
por interesse social, disciplinada pela Lei n 4.132, de 10 de setembro de 1962,
diferenciando-se, basicamente, quanto s hipteses de cabimento e finalidade da
desapropriao, uma vez que adotam o mesmo procedimento expropriatrio. A desa-
propriao por necessidade ou utilidade pblica encontra-se, atualmente, disciplinada
pelos preceitos normativos contidos no Decreto-Lei 3.365/1941, os quais, ao longo
dessas ltimas dcadas, no foi objeto de mudanas profundas, permanecendo os
seus dispositivos legais, especialmente no que se refere ao processo de desapropria-
o, praticamente intactos, fato que tem demandado a necessidade de uma releitura
e reestruturao da disciplina normativa do instituto da desapropriao, especialmen-
te com o desiderato de compatibiliz-lo, em determinados aspectos, aos preceitos
constitucionais. De acordo com Fernandes:
Alm da evidente convenincia de se atualizar a legislao, aponta-se

ainda para a necessidade de uma consolidao da legislao esparsa,
tornando a aplicao, estudo e interpretao do instituto da desapropria-
o no pas processos menos fragmentados. (2009, p. 28)
O procedimento de desapropriao tem incio com a publicao de Decreto exe-

cutivo para a declarao da utilidade pblica dos bens que sero afetados. O Decreto
que declara a utilidade ou necessidade pblica tem o objetivo de permitir que as
autoridades administrativas autorizadas penetrem nos imveis compreendidos na de-
clarao, objetivando proceder ao cadastramento do terreno a ser desapropriado, de
edificaes e benfeitorias existentes, bem como a avaliao dos bens, determinando
o valor da indenizao a ser administrativa e judicialmente ofertada aos proprietrios.
Caso no haja concordncia por parte dos expropriados quanto ao valor da indenizao
ofertado administrativamente, dever ser proposta competente ao de desapropria-
o, que observar os procedimentos estabelecidos no Decreto-Lei n 3.365/1941.
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2 O direito indenizao prvia e justa Questes controvertidas

O inciso XXIV do artigo 5 da Constituio da Repblica expresso e inequvoco
ao preceituar que a desapropriao por utilidade ou necessidade pblica est con-
dicionada ao pagamento ao expropriado de indenizao prvia, justa e em dinheiro.
Considera-se prvia a indenizao que se consuma antes de concretizada a transfe-
rncia do bem expropriado ao patrimnio pblico. Por sua vez, considera-se justa, a
indenizao que reflita o real e efetivo valor do bem, ou seja, o valor deve ser sufi-
ciente para deixar o expropriado absolutamente indene, sem prejuzo algum em seu
patrimnio.8 Alm do mais, exige-se que a indenizao seja em dinheiro. Carvalho
Filho, sobre a questo, destaca que,
Para que se configure a justia no pagamento da indenizao, deve esta

abranger no s o valor real e atual do bem expropriado, como tambm
os danos emergentes e os lucros cessantes decorrentes da perda da
propriedade. Incluem-se tambm os juros moratrios e compensatrios,
a atualizao monetria, as despesas judiciais e os honorrios advocat-
cios. (2010, p. 926)
De acordo com Carvalho:
O fundamental que haja um ressarcimento integral, colocando-se no pa-

trimnio do antigo proprietrio um montante que lhe permita adquirir um
bem com atributos e caractersticas semelhantes ao que foi desapropria-
do. Quando se fala em recomposio patrimonial justa pelo desfalque que
resulta da desapropriao, exclui-se qualquer enriquecimento indevido do
titular do bem, assim como qualquer empobrecimento que lhe deixe em
situao econmica inferior interveno do Estado. (2009, p. 1157)
O ato expropriatrio, conforme sabido, pode se concretizar pela via administra-

tiva, situao na qual o proprietrio anui com o valor ofertado pelo ente expropriante,
ou pela via judicial, caso o expropriado no anua com o valor ofertado a ttulo de
indenizao pela perda de sua propriedade. Neste caso, ser distribuda a ao de
desapropriao, competindo ao juzo da causa, conforme preceitos legais contidos
no art. 14 do Decreto-Lei n 3.365/1941, ao despachar a inicial, designar perito de
sua livre escolha, sempre que possvel, tcnico, para proceder avaliao dos bens
a serem desapropriados, podendo, tanto expropriante, quanto expropriado, indicar
assistente tcnico ao perito, bem como apresentar quesitos. Competir, portanto, ao
perito nomeado pelo juzo, apresentar laudo de avaliao que servir de parmetro,
de diretriz a permitir que este, no exerccio de seu livre convencimento motivado,
arbitre o valor da justa indenizao pela desapropriao.
8
BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 382.
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A justeza da indenizao, portanto, decorrer do consentimento do proprietrio

quanto ao valor ofertado pelo ente expropriante ou, em caso de discordncia com o
valor ofertado, assentar-seno provimento jurisdicional que fixa o valor indenizatrio,
o qual dever estar fundamentado no conjunto de provas e argumentos levados ao
conhecimento do juzo, em estrita observncia aos princpios constitucionais do devi-
do processo legal, contraditrio e ampla defesa.9 O valor dever contemplar o valor da
perda decorrente da desapropriao do imvel, abrangendo, basicamente, o valor do
terreno, das benfeitorias e plantaes por ventura existentes, em observncia aos cri-
trios e procedimentos tcnicos estabelecidos pela Associao Brasileira de Normas
Tcnicas (ABNT), em especial, aqueles contidos na NBR 14.653-1. A indenizao
comporta, portanto, a indenizao pela perda da propriedade, bem como o valor de
suas benfeitorias e plantaes, caso existentes.
3 Questes controvertidas acerca da percia tcnica e laudo de

avaliao
Certamente, um dos pontos mais controvertidos em uma ao expropriatria
a mensurao do valor do bem a ser expropriado e determinao do montante inde-
nizatrio. Diante da impossibilidade de composio administrativa, caber ao juzo,
considerando as provas carreadas aos autos, em observncia aos princpios consti-
tucionais do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, arbitrar o valor da
indenizao mediante provimento jurisdicional. A mensurao do valor indenizatrio
constitui atividade estritamente tcnica, no se resumindo em simples operao ma-
temtica, razo pela qual depender da realizao de percia tcnica a ser realizada
por profissional habilitado e capacitado, a ser nomeado pelo juzo.10 O papel a ser
9
Conforme destaca Meireles, a indenizao justa a que cobre no s o valor real e atual dos bens expro-
priados, data do pagamento, como, tambm, os danos emergentes e os lucros cessantes do proprietrio,
decorrente do despojamento do seu patrimnio. Se o bem produzia renda, essa renda h de ser computada
no preo, porque no ser justa a indenizao que deixe qualquer desfalque na economia do expropriado.
Tudo que compunha seu patrimnio e integrava sua receita h de ser reposto em pecnia no momento da
indenizao; se no for, admite pedido posterior, por ao direta, para complementar-se a justa indenizao.
A justa indenizao, inclui, portanto, o valor do bem, suas rendas, danos emergente e lucros cessantes, alm
dos juros compensatrios e moratrios, despesas judiciais, honorrios de advogados e correo monetria
(2005, p. 162).
10
Conforme destaca Harada, O laudo pericial pea de capital importncia no processo de desapropriao,
sem o que no ser possvel a fixao do justo preo. Embora o princpio da autonomia propicie ao juiz a
formao de sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436, CPC), no h
como desprezar o laudo pericial em matria de avaliao do bem expropriando, para a fixao da indenizao
respectiva (2014, p. 133). Em igual sentido destaca Salles que verdade que o juiz no est adstrito ao
laudo pericial, podendo formar sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436 do
CPC). No menos verdade, entretanto, que o laudo, sendo um parecer dos tcnicos que levaram a efeito a
percia, pea de fundamental importncia para o estabelecimento daquela convico. No feito expropriatrio,
principalmente, em que se veda ao expropriando a discusso de outras questes que no a de vcios do
processo judicial ou a da impugnao do preo (art. 20 do Dec.-lei n 3.365/41), a prova pericial assume
primordial importncia. Releva notar que o 1 do art. 23 da Lei de Desapropriaes faz referncia expressa
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desempenhado pelo perito de tamanha relevncia que Mendes aduz que, em mat-
ria to especializada, e de tanta repercusso, o juzo no do juiz, mas do perito.11
Nos termos dos preceitos legais contidos no artigo 15 do Decreto-Lei n 3.365/1941,
o ente expropriante requer a urgncia da desapropriao, situao na qual, realizado o
depsito da quantia ofertada, poder o juzo deferir ao expropriante a imisso provisria
na posse do bem expropriado, independente da citao do proprietrio. Conforme enten-
dimento predominante no mbito do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal
Federal, dada a urgncia da desapropriao, a imisso provisria na posse do imvel
dispensa a citao do ru, bem como a avaliao judicial prvia e o pagamento integral,
sendo que eventual diferena indenizatria em desfavor dos expropriados ser aferida
no curso do processo.
Ocorre, todavia, que na prtica, inmeros juzos, objetivando aferir se o valor
ofertado corresponde ao valor justo de mercado e evitar possveis danos aos interes-
ses do expropriado, tem condicionado o deferimento da imisso provisria na posse
realizao de avaliao prvia do bem expropriado e ao depsito do valor indeniza-
trio por ela apurado. Esse procedimento, que no encontra previso legal, fruto de
construes jurisdicionais,12 e sua adoo tem sido responsvel por relevante contro-
vrsia acerca da mensurao do valor indenizatrio, uma vez que propicia a existncia
de duas avaliaes periciais relativas ao mesmo bem expropriado, realizadas em
momentos distintos do processo. Isso porque, fatores temporais e circunstanciais
podem interferir indevidamente na mensurao do valor indenizatrio, ao ponto de
fazer surgir o seguinte questionamento: qual valor indenizatrio dever ser conside-
rado como justo? O apurado mediante percia prvia ou o apurado mediante a percia
definitiva, realizada sob o crivo da ampla defesa e do contraditrio?
Para melhor compreenso da questo, indispensvel tecer alguns esclareci-
mentos. Nas aes de desapropriao em que no h requerimento de urgncia pelo
expropriante, descabida a realizao de avaliao prvia, uma vez que nesta hiptese
s circunstncias enumeradas no art. 27 do mesmo diploma, determinando que sejam indicadas no laudo pelo
perito. Ora, tais circunstncias so exatamente as que iro motivar o convencimento do magistrado na fixao
do valor da indenizao, devendo ser obrigatoriamente indicadas na sentena, nos precisos termos do citado
art. 27 (2009, p. 330/331). E, ainda, em Mendes (1993, p. 173).
11
1993, p. 175.
12
Conforme alguns julgados do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais: Apesar de o depsito prvio a
que se refere o art.15 do DL 3.365/1941 no se confundir com a justa e prvia indenizao prevista no texto
constitucional, conforme entendimento mais justo e equnime, revela-se prudente que se postergue a imisso
para momento posterior a avaliao judicial prvia e provisria, especialmente quando levado em considerao
o fato de que referida imisso se reveste de carter definitivo. A avaliao prvia objetiva aproximar o valor
do bem ao seu valor venal, evitando possveis injustias e depsitos nfimos, no dispensando, porm, a
avaliao definitiva a ser procedida na instruo processual, observadas as regras do contraditrio e da ampla
defesa. II. O entendimento supra no colide com o art. 15 do DL 3.365/1941, mas busca interpret-lo em
harmonia com o art. 5, XXIV, da Constituio da Repblica, segundo o qual, a desapropriao por necessidade
ou utilidade pblica, far-se- mediante prvia e justa indenizao em dinheiro (0348545-40.2013.8.13.0000;
Rel.: Des. Washington Ferreira; DJe, 30 ago. 2013).
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a produo da prova pericial dever ser realizada sob o crivo dos princpios constitucio-
nais do contraditrio e da ampla defesa, assegurando-se aos sujeitos processuais a
oportunidade de formularem quesitos e indicar assistente tcnico. Produzida a prova
pericial e apresentado laudo de avaliao, eventuais omisses, obscuridades, im-
precises tcnicas podero ser objeto de impugnao pelos interessados e objeto
de esclarecimentos pelo perito oficial, ao fim dos quais, competir ao juzo, a partir
das provas produzidas nos autos, formar livre e motivadamente seu convencimento,
arbitrando em sentena o valor indenizatrio.
Nos casos em que h requerimento de urgncia pelo expropriante, indispensvel
distinguir duas situaes: aquelas em que o juzo determina a citao do expropriado
ou este comparece espontaneamente antes da realizao da percia, e aquelas em
que, alegada a urgncia pelo expropriante, o juzo, diferindo a citao do expropriado
e, consequentemente, o exerccio do contraditrio e da ampla defesa, determina a
realizao de percia prvia. Na primeira das situaes, dever se oportunizar aos
sujeitos processuais formulao de quesitos e indicao de assistente tcnico, de
modo que a percia adquira contornos de definitividade, atribuindo celeridade ao pro-
cesso e evitando despesas desnecessrias com a realizao de nova percia.
Caso, todavia, haja alegao de urgncia pelo expropriante, competir ao juzo
imiti-lo provisoriamente na posse do bem expropriado, desde que comprovado o de-
psito do valor ofertado.13 Existindo fundada dvida acerca da correo e justeza do
valor ofertado, competir ao juzo nomear perito tcnico e determinar a realizao de
percia prvia, diferindo o exerccio do contraditrio e da ampla defesa para a percia
definitiva, na qual dever ser assegurado s partes a faculdade para apresentarem
quesitos e indicar assistente tcnico. Note-se, que nesses casos, a percia prvia,
para alm de orientar na mensurao do valor a ser depositado para o deferimento
da imisso provisria na posse, cumpre a importante funo de inventariar e preser-
var no tempo as caractersticas do imvel expropriado, servindo de substrato para a
realizao da percia definitiva. Isso porque, em inmeros casos, a imisso na posse
implicar na demolio das benfeitorias ou, a depender da destinao que se preten-
de conferir ao bem expropriado, na alterao de suas caractersticas, tais como a sua
restaurao ou ampliao.
Mas qual o real cerne da controvrsia? Em inmeros casos, em razo da
morosidade na tramitao da ao expropriatria, verificar-se- o transcurso de consi-
dervel lapso temporal entre a realizao da avaliao prvia e a avaliao definitiva.
13
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO. IMISSO PROVISRIA NA POSSE. AVALIAO PROVISRIA. DES NE
CESSIDADE. DECRETO-LEI N. 3.365/41, ART. 15, 1. PRECEDENTES. A jurisprudncia mais recente desta
Corte aponta no sentido de que a interpretao do 1 do art. 15 do Decreto-Lei n. 3.365/41 a de que, dada
a urgncia da desapropriao, a imisso provisria na posse do imvel dispensa a citao do ru, bem como a
avaliao judicial prvia e o pagamento integral (AgRg no Ag n 1371208/MG. Rel. Min. Humberto Martins. DJe,
04 abr. 2011). Em igual sentido (AgRg na MC n 18876/MG; Rel. Min. Herman Benjamin. DJe, 22 maio 2012).
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O aspecto temporal, nesses casos, dever ser objeto de controle jurisdicional, uma
vez que o tempo, a execuo das obras na localidade, mudanas no mercado po-
dero influenciar e comprometer a mensurao do real valor do imvel, majorando
desproporcionalmente o valor indenizatrio. Por esse motivo, tanto o perito quanto o
juzo, quando da realizao da percia, devero se atentar para o fato que esta dever
retratar e espelhar o valor do bem expropriado poca da imisso na posse, afastan-
do os deletrios efeitos que o transcurso do tempo poder ter sobre a veracidade e
correo da avaliao do imvel, que poder ser supervalorizado, inclusive, em razo
das obras realizadas pelo Poder Pblico expropriante, atribuindo-lhe uma mais valia
indevida. Conforme destaca Harada:
Entretanto, oportuno esclarecer que a valorizao decorrente da implan-

tao da obra em funo da qual se fez a desapropriao, tambm, no
poder ser incorporada ao preo da indenizao. E essa incorporao
ocorrer sempre que houver reabertura de dilao probatria em segunda
instncia, motivada pelo longo prazo decorrido [...] Aps a execuo da
obra, haver transformaes nas condies do local da desapropriao
e qualquer coleta de elementos comparativos para a apurao de novo
valor unitrio, incorporar, necessariamente, a valorizao direta e es-
pecfica acarretada pela implantao do melhoramento pblico, o que
no nos parece uma soluo legal e justa. O art. 26 da Lei Bsica de
Desapropriao, erigiu como critrio para apurao do valor da indeniza-
o o momento da avaliao, isto , as condies e estado do imvel
expropriando na poca da avaliao. (2014, p. 132-133)
Aqui cabem importantes consideraes. Conforme anteriormente explanado, o

valor indenizatrio compreender tanto o valor de terreno quanto o valor das ben-
feitorias e plantaes porventura existentes. No que concerne ao valor do terreno,
entende-se que a avaliao dever perquirir e retratar a situao poca da imisso
na posse, uma vez que nesse momento que ocorre a perda ftica e efetiva da pro-
priedade, em razo do esvaziamento de seu contedo, uma vez que seu titular passa a
no mais poder dela usar ou fruir.14 15 Note-se que conforme entendimento doutrinrio
14
Salienta-se aqui que h, inclusive, restrio a faculdade de dispor do bem, uma vez que, aps declarada a sua
utilidade pblica ou o interesse social, surge para o proprietrio o dever de informar a eventuais interessados
em adquiri-la que ela poder ser objeto de desapropriao, sob pena de, agindo de m-f, responder pelas
perdas e danos a sua conduta omissa der causa.
15
Destaque-se, por oportuno, que a perda jurdica da propriedade somente ocorre com o registro da carta de sen-
tena no cartrio competente. Esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal: [...] Subsiste, no regime
da Constituio Federal de 1988 (art. 5, XXIV), a jurisprudncia firmada pelo Supremo Tribunal sob a gide
das Cartas anteriores, ao assentar que s a perda da propriedade, no final da ao de desapropriao e
no a imisso provisria na posse do imvel est compreendida na garantia da justa e prvia indenizao.
(STF, RE 196.586; Rel. Min. Octvio Galloti; Dj 26/04/1996). Em igual sentido: [...] o art. 15 do Decreto-lei
n. 3.365/41 sempre foi interpretado em funo de textos constitucionais que so, na sua essncia, absolu-
tamente iguais ao texto constitucional presente. Com efeito, a imisso na posse, quando h desapropriao,
sempre provisria, at porque possvel ao Estado, a seu talante, desistir da desapropriao. Por outro
lado, trata-se de imisso na posse, o que significa dizer que se perde apenas a posse e no a propriedade,
tanto assim que proprietrio continua a ser o desapropriando, que pode, inclusive, alienar o seu direito de
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e jurisprudencial, os juros compensatrios, quando devidos, possuem como termo

inicial de sua incidncia a imisso provisria do expropriante na posse do bem expro-
priado, momento a partir do qual passa a sofrer as consequncias da perda da posse
e do consequente esvaziamento de sua propriedade. Nesse sentido Harada alerta
que no se pode entender a propriedade luz do artigo 1.228 do Cdigo Civil, des-
falcada em um de seus elementos essenciais que a faculdade de gozar da coisa,
exteriorizando-se na percepo de seus frutos e na sua utilizao.16
Por sua vez, no que tange avaliao das benfeitorias, a lgica adotada a
mesma, porm com uma pequena nuance. A avaliao das benfeitorias tambm de-
ver retratar o seu valor quando da imisso provisria na posse, sendo que, somente
podero ser avaliadas as benfeitorias existentes poca da declarao de utilidade
pblica ou de interesse social. As benfeitorias que porventura forem acrescidas pos-
teriormente declarao de utilidade pblica ou interesse social s sero indeniza-
das se necessrias ou teis, mas, neste caso, desde que previamente autorizada a
edificao pelo expropriante. As benfeitorias volupturias edificadas posteriormente
declarao de utilidade pblica ou interesse social no sero indenizadas. Em razo
desse entendimento, se torna importante ao expropriante, to logo haja a declarao
de utilidade pblica ou interesse social, proceder ao cadastramento das benfeitorias
a serem desapropriadas, evitando a adoo de condutas de m-f pelo expropriado,
em especial, atos tendentes a modificar as caractersticas do bem expropriado com o
desiderato de obter vantagem indevida.17 18 Nesse sentido, cumpre colacionar recente
entendimento do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, segundo o qual:
A justa e integral indenizao pela desapropriao, assegurada pelo ar-

tigo 5, inciso XXIV, da Constituio da Repblica, deve ser quantificada,
quando possvel, com base na realidade mercadolgica vigorante no mo-
mento da imisso na posse, ocasio em que se deu a efetiva perda do
uso e do gozo da propriedade. Realizada no feito percia judicial contem-
pornea imisso, devem as concluses alcanadas na prova tcnica
inicial preponderar sobre o trabalho pericial definitivo, que, embora elabo-
rado pelo mesmo perito e com base nos mesmos critrios de avaliao,
equivocadamente considerou a realidade de mercado vigente quando
de sua feitura, abarcando circunstncias de valorizao inexistentes no
momento do efetivo desapossamento. (TJMG. Apelao n 5765376-
77.2009.8.13.0024. Rel. Des. Corra Junior. DJe, 10 maio 2013)19
propriedade, cabendo ento ao adquirente o recebimento da indenizao que afinal vier a ser estabelecida na
ao de desapropriao, para esse efeito (STF. RE n 176.108. Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 26 fev. 1999).
16
2013, p. 128.
17
Conforme saliente Carvalho: No que pertine s benfeitorias posteriores ao ato inicial do procedimento de desa-
propriao, j se elucidou que apenas sero indenizadas as necessrias e, quando teis, se tiverem sido autori-
zadas previamente pelo poder pblico. As benfeitorias que se qualificam como volupturias (2009, p. 1164).
18
O conceito de justa indenizao, na desapropriao, aplica-se par ambas partes do processo, porquanto no
se revela justo ao expropriado receber valor inferior ao que lhe devido, tampouco ao Estado pagar mais do
que o valor de mercado (REsp n 867.010/BA. Primeira Turma. Min. Luiz Fux. DJ, 03 abr. 2008).
19
Em igual sentido TJMG. Apelao Cvel n 0716079-26.2008.8.13.0024. Rel. Des. Fernando Botelho. DJe, 18
ago. 2011; TJMG. Apelao Cvel n 9939799-74.2009.8.13.0079. Rel. Des. Edilson Fernandes. DJe, 09 mar.
2012; TJMG. Apelao Cvel n 0905521-70.2006.8.13.0027. Rel. Des. Eduardo Andrade. DJe, 28 fev. 2013.
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Esse entendimento tambm adotado por outros Tribunais de Justia, tal como
ocorre no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.20
No que tange ao valor da indenizao, deve ele pautar-se pelas carac-

tersticas e condies mercadolgicas verificadas no imvel data da
imisso. Ora, o principal objetivo da percia prvia o de estabelecer
as condies em que se encontravam o imvel no momento da imis-
so na posse, e o secundrio, por bvio, o de fixar os parmetros da
justa indenizao, para viabilizar esta imisso. J a segunda percia
designada a fim de permitir uma discusso mais ampla sobre o valor da
indenizao, mormente porque, via de regra, as partes, especialmente
os expropriados, no tm a oportunidade de apresentar quesitos, indi-
car assistente tcnico, enfim, de produzir prova nesta primeira percia,
porque quando de sua realizao, ainda no integraram o polo passivo
da lide, na medida em que ela elaborada, em geral, antes mesmo da
citao. Entretanto, esta segunda percia no pode considerar elementos
que, poca da imisso na posse, inexistiam. De fato, inadmissvel
considerar na indenizao apurada na segunda percia a valorizao do
imvel ou quaisquer outros fatores ocorridos aps a imisso na posse,
sejam eles em benefcio ou em desfavor desta ou daquela parte, pois
tal pretenso contraria o Princpio da Contemporaneidade, previsto no
artigo 26, do Dec.-Lei 3365/41. A adotar-se entendimento em sentido
contrrio, no haveria sentido em designar-se a avaliao prvia, pois
no decorrer do processo ela seria absolutamente descartada. Injusto
imputar expropriante a obrigao de suportar valorizaes decorrentes
de benfeitorias realizadas por ela prpria aps a imisso. [...] Assim, em
toda e qualquer avaliao realizada em processos de desapropriao e/
ou servido, o perito sempre deve observar, no laudo pericial definitivo,
as condies do imvel estabelecidas na avaliao prvia, ignorando va-
lorizaes posteriores, sejam elas decorrentes de benfeitorias realizadas
pela expropriante, ou ainda de fatos alheios. (TJSP, Rel. Des. Regina
Capistrano. Apelao n 91318069320098260000, DJ, 02 jun. 2011)
Cumpre salientar, dada relevncia, que quando da percia definitiva, realizada

sob o crivo da ampla defesa e do contraditrio, tanto os assistentes tcnicos indica-
dos, quanto o perito judicial, podero constatar a existncia de incorrees tcnicas,
omisses ou obscuridades no trabalho pericial prvio. Constatada a existncia de
quaisquer incorrees tcnicas dever do perito prestar esclarecimentos e corri-
gir erros eventualmente existentes, bem como, havendo requerimento de realizao
definitiva por qualquer das partes ou pelo juzo, retific-las quando da realizao da
percia definitiva, inclusive para modificar o valor indenizatrio. O que no se pode
admitir, sob pena de violao ao princpio constitucional da justa indenizao e da
vedao ao enriquecimento sem causa legtima, que a percia tome por base fato-
res e elementos que no correspondam ou retratem a situao do imvel quando da
20
Em igual sentido 0006093-98.2008.8.26.0292. Rel. Des. Urbano Ruiz. DJ, 21 nov. 2011.
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imisso provisria da posse.21 Em nome do princpio da contemporaneidade, previsto

no artigo 26, do Decreto-Lei n 3.365/1941, dever prevalecer a avaliao que retra-
te mais fidedignamente o real valor do bem expropriado quando da perda da posse.
Conforme esclarece Cretella Jnior:
A doutrina dos diferentes pases no uniforme a respeito do momento

bsico a partir do qual se calcula o valor do bem. Um primeiro critrio
calcula o valor levando em conta o momento da provao dos planos
de obras; um segundo critrio fundamenta-se no estado do bem no mo-
mento da fixao judicial do preo; um terceiro critrio elege poca do
arbitramento com a mais adequada para o clculo do valor do bem. O
legislador brasileiro optou pelo segundo critrio, ou seja, pelo estado
bem no momento da fixao judicial do preo. Em outras palavras, o
momento bsico que antes era contemporneo poca da declarao de
utilidade pblica (1941), agora o da avaliao do bem (1956). Desse
modo, a data da publicao do decreto que declarava utilidade pblica,
e que fixava o momento bsico do estado da coisa par clculo do preo,
mesmo que houvesse, para o futuro, variaes do valor, foi substituda
pela data da avaliao do bem. (1992, p. 26)
Na esteira do entendimento de Salles:
Nos preciso termos do art. 26 do Dec.-lei 3.65/41, o valor da indenizao

ser contemporneo avaliao. Vale dizer: o perito e os assistentes tc-
nicos, na busca do justo valor de mercado do bem expropriando, devero
levar em considerao valor do momento em que feita avaliao e no,
com dispunha o referido artigo em sua redao anterior, o que possusse
no instante da declarao de utilidade pblica. A atual redao do art. 26
decorre de modificao introduzida pela Lei 2.786, de 21.051956 (art. 3)
no contedo original da mencionada norma. (2006, p. 54)22
Desta forma, em cumprimento ao princpio constitucional da justa indenizao,

contido no inciso XXIV do artigo 5, e 3 do artigo 182, ambos da Constituio da
Repblica, bem como em nome do princpio da contemporaneidade, previsto no artigo
26 do Decreto-Lei n 3.365/1941, indispensvel que a prova pericial realizada, em
especial a avaliao definitiva, espelhe e retrate fidedignamente o valor, o estado e
21
Preleciona Harada no sentido de que, A incorporao da mais-valia no preo da indenizao atravs de nova
avaliao, aps executada a obra pblica ilegal por afronta ao art. 26 da lei e inconstitucional por violar o
preceito constitucional do justo preo, que um conceito ambivalente, isto , aplica-se tanto ao expropriado
quanto ao expropriante. A mais-valia no deve acrescer indenizao nem deve compensar a indenizao no
caso de desapropriao parcial (2014, p. 138).
22
E assim complementa: para que haja justeza e justia na indenizao preciso que se recomponha o patri-
mnio do expropriado com quantia que corresponda, exatamente, ao desfalque por ele sofrido em decorrncia
da expropriao. No dever atribuir ao expropriado nem mais nem menos do que se lhe subtraiu, porque a
expropriao no deve ser instrumento de enriquecimento nem de empobrecimento do expropriante ou expro-
priado (2006, p. 511).
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as condies do imvel na data da perda da posse, haja vista ser este o momento
em que o expropriado se v privado de exercer plenamente seu direito de proprie-
dade, afastando a mais-valia que possa provir de intervenes do Poder Pblico na
localidade, para a execuo das obras que motivaram a desapropriao, ou mesmo
desvalorizao decorrente de fatos superveniente.23 Nesses casos, deve-se evitar
que os efeitos do tempo possam interferir indevidamente nos elementos utilizados
para a mensurao do valor indenizatrio, sob pena de violao aos interesses tanto
do expropriante quanto do expropriado.
A questo torna-se evidente quando se imagina aqueles casos em que entre a
data da imisso provisria na posse e a realizao da percia, em razo da morosida-
de na tramitao da ao expropriatria, decorre prazo, em muitos casos, de anos.
Nestes casos, indubitvel que mudanas conjunturais podero promover a valoriza-
o ou mesmo a desvalorizao do imvel. Imagine casos hipotticos em que, aps
a imisso na posse, seja edificado nas proximidades um grande centro comercial ou
mesmo se promova o alargamento e revitalizao da via para a qual o imvel tenha
face. Por outro vis, imagine que a localidade em que o imvel esteja situado seja
afetada por alguma calamidade ou tenham as benfeitorias sobre ele edificadas sido
depredadas por ao de terceiros.
Outro ponto polmico, que retrata a importncia de se discutir a influncia do
fator tempo sobre a mensurao do valor indenizatrio, aquele atinente aos casos
em que a desapropriao recaia sob imvel que tenha sido objeto de invaso, dando
origem a favelas. Em razo de polticas sociais habitacionais, comum que o Poder
Pblico promova, paralelamente desapropriao do imvel, a remoo das famlias
nele estabelecidas para seu reassentamento em unidades habitacionais ou incluso
em programas de moradia. Nesses casos, a avaliao judicial, se realizada poste-
riormente concluso dos trabalhos de remoo, dever retrat-lo em sua situao
originria, antes da interveno do Poder Pblico, promovendo uma adequada e justa
depreciao de seu valor, uma vez que, nesta hiptese, o proprietrio faticamente
se assemelha a um nu-proprietrio, uma vez que destitudo da posse (domnio til
do bem). Avaliar o imvel como se ele estivesse livre e desimpedido representa fa-
vorecimento indevido a particular com o uso de verba pblica, o que no deve ser
admitido.24
23
Segundo preleciona Sodr, nesse preo, cumpre salientar, jamais entrar como parcela, a valorizao pro-
duzida pela obra para a qual se desapropria. Seria absurdo que o expropriante ficasse sobrecarregado com o
benefcio por ele espalhado. A luz desse princpio deve ser entendido o artigo 26 do nosso Decreto-Lei 3.365
(1945, p. 213).
24
Na hiptese aventada, o proprietrio somente receber o valor correspondente indenizao pela perda
da propriedade caso comprove no existir em tramitao aes de usucapio. Reconhecida a aquisio da
propriedade pelo ocupante, em razo de sua posse mansa e pacfica, pelo prazo legal, a este caber o levan-
tamento da indenizao.
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4 O fator de comercializao, terceiro componente e vantagem

da coisa feita
Outro ponto extremamente controvertido o relativo a incorporao ao laudo
pericial do fator de comercializao, tambm denominado de terceiro componente.
Inicialmente, cumpre salientar que, ao contrrio do se pode pressupor, o fator de
comercializao no deve ser confundido com o fundo de comrcio, uma vez que
tratam-se de conceitos completamente distintos. A prpria NBR 14.653-1, norma
tcnica amplamente difundida e utilizada pelos peritos judiciais para avaliao de
imveis, esclarece que fator de comercializao obtido a partir da razo entre o
valor de mercado de um bem e o seu custo de reedio ou de substituio, que pode
ser maior ou menor do que 1(um). Quando a razo obtida superior a 1 (um) tem-se
o que se denomina vantagem da coisa feita, que consiste no acrscimo de valor que
um imvel possui por estar construdo e pronto para ser utilizado em relao a outro,
ainda por construir.25
Por sua vez, de acordo com a mesma NBR 14.653-1, considera-se fundo de
comrcio o bem intangvel pertencente ao titular do negcio, decorrente do resultado
de suas operaes mercantis, composto entre outros de: nome comercial, freguesia,
patentes e marcas. Nota-se, claramente, que o conceito de fundo de comrcio retra-
ta um bem intangvel, cujo valor est diretamente relacionado ao modo de explorao
da atividade empresarial, em especial, ao valor inerente a bens imateriais, tais como
o nome empresarial, a clientela, o aviamento, a higidez econmica da empresa, den-
tre outros, de modo que o seu valor dever ser apurado precipuamente mediante
percia contbil e no mediante percia em engenharia. Portanto, resta claro que se
tratam de conceitos totalmente distintos que no podem ser confundidos sob pena
de se incorrer em erro tcnico capaz de interferir indevidamente na mensurao do
justo valor de mercado do bem expropriado, em prejuzo aos interesses dos sujeitos
processuais.
Ademais, cumpre salientar que nem sempre as pessoas do titular do fundo de
comrcio (fundo empresarial) e da propriedade expropriada coincidiro, de modo que
as situaes devem ser tratadas separadamente. Destaque-se, inclusive que, confor-
me recentes entendimentos do Superior Tribunal de Justia, s admissvel discutir
indenizao pela perda do fundo de comrcio no mbito da ao expropriatria desde
que aquele que explore a atividade empresarial seja tambm proprietrio do imvel,
inexistindo razes para obrig-lo a propor ao prpria. Se aquele que explora a ati-
vidade empresarial no proprietrio do estabelecimento objeto de desapropriao,
dever propor ao prpria para ter reconhecimento o seu direito de ser indenizado
25
ABNT 14.653-1.
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pela perda do fundo de comrcio, desde que comprove, mediante prova contbil,
efetivo dano ao seu patrimnio.26 Seno vejamos:
[...] O valor a ser pago na desapropriao deve corresponder real e efeti-

vamente ao do bem expropriado, de modo a garantir a justa indenizao
prevista no art. 5, XXIV, da CF/88, motivo pelo qual deve ser includa
a quantia correspondente ao fundo de comrcio. 3. Distinta a hipte-
se em que a indenizao pela perda do fundo de comrcio pleiteada
por terceiro, locatrio do imvel expropriado, exigindo-se o ajuizamento
de ao prpria destinada busca desse direito. 4. A indenizao pela
perda do fundo de comrcio, apesar de devida, dever ser apurada pela
via prpria, sujeitando-se o pagamento respectivo ao regime constitucio-
nalmente imposto s dvidas da Fazenda Pblica (art. 100 da CF/88),
salvo na hiptese em que o ente expropriante no detm tal prerrogati-
va, inexistindo previso legal para se determinar o depsito de quantia
provisoriamente apurada em laudo pericial e menos ainda para obstar
a imisso na posse. (REsp n 1.395.221/SP. Rel. Min. Eliana Calmon.
DJe, 17 set. 2013)27
Conforme destaca Carvalho:
Especialmente em relao ao fundo de comrcio, reconhece-se o dever

de o Estado indeniz-lo na prpria ao desapropriatria apenas se o
seu titular foi o prprio dono do bem expropriado. Afinal, a indenizao,
para ser justa, tem que abranger tudo o que ele perdeu, pelo que nela se
inclui o montante relativo ao fundo de comrcio. J no caso de o fundo
de comrcio pertencer a terceiro (ex. locatrio), este no ser includo no
clculo da indenizao. Cabe ao terceiro, em ao prpria, buscar ressar-
cimento devido pelo poder pblico. (2009, p. 1165)28
Esclarecida a diferena conceitual existente entre fator de comercializao e

fundo de comrcio, indispensvel voltar os olhos para a questo relativa adequao
da incorporao do fator de comercializao nas avaliaes destinadas e mensurar
o valor de imveis objetos de desapropriao. Conforme antecipado, fator de comer-
cializao obtido a partir de uma operao matemtica mediante a qual divide-se o
valor de mercado do bem (apurado, em regra, a partir do mtodo evolutivo), pelo custo
de reedio do bem expropriado, (apurado a partir da soma do valor do terreno, obtido
26
Nesse sentido AgRg no REsp n 1199990/SP. Rel. Min. Mauro Campbell Marques; DJe, 25 abr. 2012.
27
Note-se que de acordo com pacfico entendimento do Superior Tribunal de Justia, o deferimento da imisso
provisria na posse no est condicionado ao depsito da quantia correspondente ao valor da indenizao
pela perda do fundo de comrcio (REsp. n 1.337.295/SP; Rel. Min. Herman Benjamin; DJe, 07 mar. 2014)
(REsp n 1.395.221/SP; Rel. Min. Eliana Calmon).
28
Em igual sentido Motta, para quem o locatrio, titular de direito pessoal ou obrigacional, no se sub-roga no
valor da indenizao por no ser titular de um direito real. Isso no significa que no far jus indenizao;
trata-se de responsabilidade objetiva do Estado, cabendo ao prejudicado pleite-la por meio de ao autno-
ma (2004, p. 746).
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pelo mtodo comparativo, mediante inferncia estatstica, com o valor referente s

benfeitorias, obtido pelo mtodo CUB).29 30
O resultado obtido a partir da referida operao matemtica ser maior do que
1(um), nas hipteses em que o valor de mercado do bem expropriado superior ao
seu custo de reedio calculado, ou menor do que 1(um), nas hipteses em que o
valor de mercado do bem foi inferior ao seu custo de reedio. Quando o resultado
superior a 1 (um) tem-se o que se denomina vantagem da coisa feita (going value)
Dessa forma o valor final do imvel poder ser determinado a partir da seguinte
frmula VI (Valor do Imvel) = (VT (Valor do Terreno) + CB (Custo de Reedio da
Benfeitoria) x FC (Fator de Comercializao).
Esse mtodo avaliativo garante que a avaliao do imvel reflita no apenas o
seu valor isoladamente considerado (valor de terreno + valor de benfeitorias), uma
vez que contextualiza o valor do imvel dependendo do local analisado, da tipologia
do imvel e da conjuntura do mercado na poca da avaliao. Ocorre, todavia, que a
adoo do fator de comercializao, quando traduzido em vantagem da coisa feita,
promover interferncia indevida na mensurao do valor do bem expropriado, uma
vez que o valor referente vantagem da coisa feita acaba por equivaler ao lucro do
incorporador, que j usufruiu das benesses das construes por ele edificadas, no
sendo justo e razovel incluir tal verba no valor indenizatrio, que dever espelhar
exclusivamente o valor de mercado do bem. Nesse sentido, colaciona-se excerto do
voto proferido na Apelao Cvel n 2.254.425, pelo Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo, segundo o qual:
A indenizao pertinente ao going concern value indevida. No direito

brasileiro, diferentemente do direito norte americano, o chamado valor
acrescido normalmente no acolhido nas expropriatrias porque a pe-
rcia j feita no sentido de abarc-lo. Os valores unitrios propostos j
29
O Custo Unitrio Bsico (CUB/m2) teve origem atravs da Lei Federal n 4.591, de 16 de dezembro de 1964,
art. 54, calculado mediante metodologia da ABNT NBR 12.721:2006. Seu objetivo disciplinar o mercado
de incorporao imobiliria, servindo como parmetro na determinao dos custos dos imveis. Em funo da
sua credibilidade, o CUB tem sido utilizado como indicador macroeconmico dos custos do setor da constru-
o civil. o indicador de custos da construo, que demonstra sua relevncia e que busca adequar-se a todo
o desenvolvimento da construo.
30
A NBR 14653-1 prev diversos mtodos avaliativos, dentre eles: o mtodo comparativo direto de dados de
mercado, que identifica o valor de mercado do bem por meio de tratamento tcnico dos atributos dos elemen-
tos comparveis, constituintes da amostra (NBR 14653-1:2001, p. 8). O mtodo involutivo que se baseia
no aproveitamento eficiente do bem para determinar o seu valor de mercado, sendo muito usado para avaliar
glebas urbanas. O mtodo da capitalizao da renda que identifica o valor do bem com base na capitalizao
presente da sua renda lquida prevista, considerando-se cenrios viveis, o qual geralmente usado na ava-
liao de empreendimentos de base imobiliria (hotis, shopping centers). E o mtodo evolutivo determina o
valor do bem atravs da soma do valor do terreno e do custo da edificao. Neste mtodo deve ser considera-
do um fator de comercializao (FC), o qual representa a tendncia de valorizao ou desvalorizao do imvel
no mercado local. O fator de comercializao ser um fator indicativo se o mercado comprador (FC > 1) ou
vendedor (FC < 1). Ou seja, a determinao do FC permite, alm de calcular o valor do imvel, obter uma
boa noo do comportamento do mercado imobilirio.
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englobam todos os fatores determinantes dos valores finais, no admi-

tindo-se, por consequncia, qualquer acrscimo, quer a ttulo de vanta-
gem de coisa feita, quer a ttulo de vantagem de comercializao - dados
esses que so componentes embutidos no unitrio da construo do pr-
dio avaliando. Com efeito, se a avaliao se fez pelo valor de mercado de
imvel com uma certa idade, no se justifica a adio do going value.
Em princpio, a vantagem s cabvel em um edifcio recm acabado em
que podem ser computados, alm do custo do terreno, dos materiais de
servio, os juros de capital gradativamente investido ao longo do perodo
de projeto em construo. No o que ocorre na hiptese vertente. O
critrio adotado pelo perito exclui o going value exatamente porque o
valor acrescido j est embutido no valor da construo, conforme estu-
do feito pela Comisso de Peritos nomeados pelo provimento n 2/86.
O Supremo Tribunal Federal em acrdo antigo do Min. Cunha Peixoto
j exarou o seguinte: Na desapropriao, est o expropriante obrigado
a indenizar o justo preo do bem expropriado, e no mais, descabendo,
assim, condenao a ttulo de verba para reembolso do capital going
value ou (frais de remploi). (RE n 90.428. Rel. Min. Cunha Peixoto. DJ,
23 mar. 1979)31
Em igual sentido, o Supremo Tribunal Federal, ainda na dcada de 1970 do

sculo passado, j se posicionava no sentido de no ser cabvel a incluso da van-
tagem da coisa feita para fins de mensurao do valor indenizatrio, ao assim se
manifestar:
Desapropriao. Verba para reposio de despesas com aquisio de

outro imvel (frais de remploi). A desapropriao corresponde a inde-
nizao justa pela perda do imvel, no pela aquisio de outro. Danos
causados ao imvel pelo expropriante, na qualidade de locatrio. Ao
prpria. Vantagem da coisa feita (going value). Parcela indevida, se o
laudo j adotara o valor atual do imvel. II - Recurso extraordinrio co-
nhecido parcialmente, apenas quanto a parcela frais de remploi, mas
no provido. (STF. RE n 8.8767-RJ. Primeira Turma. Rel. Min. Thompson
Flores. DJU, 08 jun. 1979)
Desta forma, verifica-se que deve ser afastada a adoo do fator de comercia-
lizao nas avaliaes destinadas a apurar o valor de imveis a serem desapropria-
dos, tendo em vista que, alm de no encontrar amparo legal,32 sua adoo poder
31
Em igual sentido: DESAPROPRIAO. VALOR. OBSERVNCIA DO LAUDO DEFINITIVO. VANTAGEM DA COISA
FEITA. PARCELA INDEVIDA. VERBA HONORRIA. Observncia do comando do verbete n 617 da Smula do
STF. Na indenizao devida ao expropriado no se incluem os lucros denominados vantagem da coisa feita.
devida a indenizao por benfeitorias edificadas, cujo valor aquele encontrado em laudo definitivo que preen
cha as regras tcnicas. Os honorrios advocatcios ho de incidir sobre a diferena entre o preo ofertado e
o valor da indenizao, ambos corrigidos (TJDF. APC n 5.107.698. Ac. 118.120, DF. Segunda Turma Cvel.
Rel. Des. Romo C. Oliveira. Julg. 07.06.1999. DJU, p. 09, 06 out. 1999).
32
Nesse sentido: REEXAME NECESSRIO E APELAO CVEL. DESAPROPRIAO. INDENIZAO. APURAO
POR LAUDO PERICIAL BASEADO EM NORMAS TCNICAS. VALOR REFERENTE VANTAGEM DA COISA
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interferir indevidamente na mensurao do valor do imvel, deturpando o conceito de

justa indenizao, inclusive em razo da impossibilidade de se determinar se o fato
de o valor de mercado ser superior ao custo de sua reedio decorreu de alguma in-
fluncia direta ou indireta da prpria interveno do Poder Pblico na localidade para
execuo do empreendimento. Ademais, h que se destacar que o expropriado, ao ter
desapropriado o seu imvel, tem a possibilidade de adquirir no mercado outro imvel
pronto semelhante ao seu, de forma que no necessariamente ir construir um novo
imvel, o que constitui mais um motivo para se afastar a incluso da vantagem da
coisa feita no clculo do valor da indenizao.
5 Breves notas sobre a incidncia dos juros moratrios e

compensatrios
Outro tema bastante controvertido no mbito do processo expropriatrio a
questo da incidncia de juros moratrios e compensatrios sobre o valor indenizat-
rio, controvrsia que perpassa pela definio do percentual, base de clculo e termo
inicial de suas incidncias. Os juros compensatrios so aqueles devidos pelo ex-
propriante a ttulo de compensao pela perda antecipada da posse em decorrncia
do deferimento da imisso provisria do expropriante na posse do bem expropriado.
Portanto, destinam-se a compensar o que o desapropriado deixou de ganhar com a
perda antecipada do imvel, ressarcir as restries ao uso e gozo econmico do bem,
ou o que o proprietrio deixou de lucrar, motivo pelo qual incidem a partir da imisso
na posse do imvel expropriado.33
Conforme entendimento predominante no mbito do Superior Tribunal de
Justia, os juros compensatrios so devidos mesmo quando o imvel desapropriado
for improdutivo, sendo que, nesses casos, a sua incidncia justifica-se em razo da
frustrao da expectativa de renda que decorre da possibilidade do imvel ser apro-
veitado a qualquer momento de forma racional e adequada, ou at ser vendido com o
recebimento do seu valor vista.34 Por outro lado, seguindo essa linha de raciocnio
que, por questes lgicas, diante da constatao de que o imvel expropriando
encontra-se invadido por terceiros, no se afigura adequada que haja a condenao
FEITA. VERBA DESPROVIDA DE AMPARO LEGAL. JUROS MORATRIOS. DEPSITO EM JUZO. MORA NO
CARACTERIZADA. EXCLUSO. O Municpio expropriante, antes mesmo da prolao da sentena, depositou
o valor total da condenao. Inexistindo mora, impossvel a incidncia de juros moratrios (Processo n
2918243-82.2004.8.13.0024. Desembargador Brando Teixeira. Data do julgamento: 09.08.2010. Data da
publicao: 18 ago. 2010).
33
Conforme Smula n 69, do STJ, Na desapropriao direta, os juros compensatrios so devidos desde a
antecipada imisso na posse e, na desapropriao indireta, a partir da efetiva ocupao do imvel.
34
Resp. n 1.172.512/TO. Primeira Turma. Rel. Min. Luiz Fux. DJe, 07 abr. 2011. Resp. n 881.524/BA.
Segunda Turma. Rel. Min. Mauro Campbell. DJe, 04 fev. 2011.
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ao pagamento de juros compensatrios, uma vez que o proprietrio sequer detinha o

domnio til do bem.35 36
Nos termos dos preceitos normativos contidos no artigo 15-A, do Decreto-Lei
n 3.365/1941, nos casos em que houve o deferimento de imisso prvia na posse,
na desapropriao por necessidade ou utilidade pblica e interesse social, havendo
divergncia entre o preo ofertado pelo expropriante em juzo e o valor do bem ex-
propriando, fixado na sentena, incidiro juros compensatrios de at 6% (seis por
cento) ao ano sobre o valor da diferena eventualmente apurada, a contar da imisso
na posse, vedado o clculo de juros compostos. A incidncia de juros compensat-
rios, portanto, possui como termo inicial de incidncia a data em que foi efetivada a
imisso provisria na posse.
Saliente-se, todavia, que o referido preceito normativo objeto de Medida
Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade, ADI n 2.332 MC, na qual foi deferi-
da medida liminar para suspender a eficcia da expresso at seis por cento, sob o
fundamento de violao ao princpio constitucional de justa e prvia indenizao, bem
como para, no que concerne base de clculo dos juros compensatrios prevista no
referido preceito normativo, conferir-lhe interpretao conforme Constituio, para
se adotar o entendimento de que a base de clculo ser a diferena eventualmente
apurada entre 80% do preo ofertado em juzo e o valor do bem fixado na sentena.37
No que tange base de incidncia dos juros compensatrios, h que se tecer
duas importantes consideraes. A primeira delas diz respeito necessidade de
proceder-se atualizao monetria, tanto do valor ofertado quanto daquele fixado
na sentena, para efeito de se calcular a diferena sobre a qual incidiro, ou no,
os juros compensatrios, bem como para mensurao da sucumbncia e, conse-
quentemente, a base de clculo dos honorrios advocatcios, sob pena promover o
enriquecimento sem causa legtima do expropriado e de seu advogado em prejuzo ao
interesse pblico.38
A segunda refere-se s hipteses em que o preo ofertado corresponde quele
fixado em sentena. Nesses casos, os juros compensatrios, por destinarem-se a re-
munerar o capital que deixou de ser pago no momento da imisso provisria na posse,
devero incidir apenas sobre 20% desse valor, tendo em vista que tal porcentagem
35
A incidncia de juros compensatrios somente se justifica caso seja reconhecida a aquisio da propriedade
pelo ocupante, em razo de sua posse mansa e pacfica, pelo prazo legal. Neste caso se pode falar em com-
pensao pela perda antecipada da posse.
36
Destaque-se que o Superior Tribunal de Justia possui julgados em sentido contrrio ao sustentado (REsp
n 866.034/AC. DJ, 03.11.2008; REsp n 835.833/PA. DJ, 31.05.2007; AgRg no Ag 584.244/MG. DJ, 28
ago. 2006. REsp n 648.833/SC. DJ, de 7.11.2005).
37
Cumpre salientar que se o valor levantado pelo expropriado for diferente da quantia correspondentes a 80% ao
valor depositado, esta dever ser a quantia considerada para fins de apurao da base de clculo de incidn-
cia dos juros compensatrios.
38
Nesse sentido RE n 114.170/RJ. Rel. Min. Francisco Rezek. DJ, 18 fev. 1987. REsp n 1.111.210/BA. Rel.
Min. Castro Meira. Segunda Turma. DJe, 05 nov. 2010. Smulas ns 131 e 141 do STJ.
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corresponde ao montante indisponvel ao desapropriado. Caso o valor indenizatrio

seja igual ou inferior ao valor levantando pelo expropriado, quando da imisso provis-
ria na posse, no haver que se falar em incidncia de juros compensatrios.
Os juros moratrios so devidos pelo expropriante em decorrncia na mora no
adimplemento de sua obrigao legal de indenizar o expropriado pela transferncia
compulsria de sua propriedade ao domnio pblico. Pereira destaca que a mora
consiste no retardamento injustificado de parte de algum dos sujeitos da relao
obrigacional no tocante prestao. Desta forma, demonstrada a existncia de
inadimplemento da obrigao de indenizar a tempo e modo, devero incidir juros
moratrios, que possuiro como base de incidncia o valor da indenizao fixada
judicialmente, corrigido monetariamente.
A incidncia dos juros moratrios encontra-se disciplinada pelos preceitos nor-
mativos contidos no artigo 15-B do Decreto-Lei n 3.365/1941, segundo os quais
os juros moratrios, destinados a recompor as perdas decorrentes do atraso na sa-
tisfao da indenizao fixada em provimento judicial transitado em julgado, sero
devidos razo de at seis por cento ao ano, e a partir de 1 de janeiro do exerccio
seguinte quele em que o pagamento deveria ser feito39 mediante precatrio. Nos
termos da Smula Vinculante n 17, durante o perodo previsto no pargrafo 1 do
artigo 100 da Constituio, no incidem juros de mora sobre os precatrios que nele
sejam pagos. Assim, para os precatrios apresentados at 1 de julho, no haver
a incidncia de juros de mora at 31 de dezembro do ano seguinte; para aqueles que
forem apresentados aps 1 de julho, no incidiro juros de mora at 31 de dezembro
do segundo ano subsequente.40
Verifica-se, portanto, que aps o advento da Emenda Constitucional n 62/2009,
que alterou a redao dos pargrafos do artigo 100, da Constituio da Repblica,
criou-se verdadeiro marco divisrio no que tange incidncia de juros compensatrios
e moratrios, no sentido de que os juros compensatrios passaram a incidir a partir
da imisso na posse at a expedio do precatrio, com percentual de 6% (seis por
cento) ao ano, incidente sobre o valor da diferena eventualmente apurada entre 80%
39
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude
de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e
conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias
e nos crditos adicionais abertos para este fim [...] 5 obrigatria a incluso, no oramento das entidades
de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos, oriundos de sentenas transitadas em
julgado, constantes de precatrios judicirios apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at o final
do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente.
40
Esta lgica s se aplica s pessoas de direito pblico, no se aplicando s pessoas de direito privado que
porventura estejam habilitadas a propor a ao expropriatria, uma vez que a estas no se aplica o regime dos
precatrios. Nesses casos o termo inicial de incidncia dos juros moratrios o trnsito em julgado da sen-
tena de mrito de fixa o valor indenizatrio. O entendimento sustentado tambm tornar necessrio a reviso
do contedo da Smula n 70 do STJ, que fixa, de forma indistinta, como termo inicial para a incidncia dos
juros moratrios, o trnsito em julgado da sentena. Para Di Pietro, o artigo 15-B, promoveu a revogao da
Smula n 70 do STJ (2008, p. 169).
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do preo ofertado em juzo e o valor do bem fixado na sentena, ambos corrigidos

e, os juros moratrios, passaram a incidir aps 1 de janeiro do exerccio seguinte
quele em que o pagamento deveria ser feito mediante precatrio.41
O instituto de desapropriao constitui uma das mais importantes formas de
interveno do Estado na propriedade privada, mediante a qual o proprietrio cons-
trangido a transferir a sua propriedade ao poder estatal, sendo-lhe garantido o direito
a uma indenizao prvia e justa, fixada em observncia aos princpios constitucionais
da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. Um dos
pontos mais controvertidos em uma ao expropriatria , certamente, a apurao
do valor do bem a ser expropriado e determinao do montante indenizatrio. Dessa
forma, o presente artigo teve como principal objetivo proceder detida anlise de
algumas das principais questes controvertidas relacionadas avaliao judicial de
bens expropriados, de modo a contribuir para a efetividade do princpio constitucional
da justa e prvia indenizao.
Para tanto, restou evidenciado a importncia do papel a ser desempenhado
pelo perito do juzo, o qual dever levar em considerao que fatores como o tempo,
a execuo das obras na localidade, mudanas no mercado podero influenciar e
comprometer a mensurao do real valor do imvel, distorcendo o valor indenizatrio,
em prejuzo dos sujeitos processuais. Por esse motivo, tanto o perito quanto o juzo,
quando da realizao dos trabalhos periciais, devero se atentar para o fato de que a
percia dever retratar e espelhar fidedignamente o valor do bem expropriado poca
da imisso na posse, afastando os deletrios efeitos que o transcurso do tempo po-
der ter sobre a veracidade e correo da avaliao do imvel, que poder ser super-
valorizado, inclusive, em razo das obras realizadas pelo Poder Pblico expropriante,
atribuindo-lhe uma mais valia indevida.
De igual modo, tecidas consideraes acerca da diferena conceitual existente
entre fator de comercializao e fundo de comrcio, foi possvel inferir a necessidade
de se afastar a adoo do fator de comercializao nas avaliaes destinadas a apu-
rar o valor de imveis a objetos de desapropriao, tendo em vista que, alm de no
encontrar amparo legal, sua adoo poder interferir indevidamente na mensurao
do valor do imvel, deturpando a ideia de justa indenizao consagrada constitucio-
nalmente, em especial, em razo da impossibilidade de se determinar se o fato de o
valor de mercado ser superior ao custo de sua reedio decorreu de alguma influn
cia direta e relevante da prpria interveno do Poder Pblico na localidade para
41
Exsurge, portanto, a necessidade de rever o contedo das Smulas ns 12, 70 e 102, todas do STJ, pois
incompatveis com as alteraes promovidas pelo advento da Emenda Constitucional n 62/2009.
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execuo do empreendimento. H que se destacar, ainda, que o expropriado, ao ter

desapropriado o seu imvel, tem a possibilidade de adquirir no mercado outro imvel
pronto semelhante ao seu, de forma que no necessariamente ir construir um novo
imvel, o que constitui mais um motivo para se afastar a incluso da vantagem da
coisa feita no clculo do valor da indenizao.
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indenizao na desapropriao Questes controvertidas acerca da mensurao
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Municpio de Belo Horizonte RPGMBH, Belo Horizonte, ano 6, n. 12, p. 223-243,
jul./dez. 2014.
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publicados nesta revista, tambm podero s-lo em livros e coletneas, desde que
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Os trabalhos devero ser redigidos em formato Word, fonte Times New Roman,
tamanho 12, espaamento entre linhas de 1,5. Os pargrafos devem ser justificados.
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Os textos devem ser revisados, alm de terem sua linguagem adequada a uma
publicao editorial cientfica. A escrita deve obedecer s novas regras ortogrficas
em vigor desde a promulgao do Acordo Ortogrfico da Lngua Portuguesa, a partir
de 1 de janeiro de 2009. As citaes de textos anteriores ao Acordo devem respeitar
a ortografia original.
Os originais dos artigos devem ser apresentados de forma completa, contendo:
ttulo do artigo (na lngua do texto e em ingls), nome do autor, filiao institucional,
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(na lngua do texto e em ingls Abstract), palavras-chave, no mximo 5 (na lngua
do texto e em ingls Key words), sumrio do artigo, epgrafe (se houver), texto do
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que foi escrito o trabalho de sua autoria.
Recomenda-se que todo destaque que se queira dar ao texto seja feito
com o uso de itlico, evitando-se o negrito e o sublinhado. As citaes (palavras,
expresses, perodos) devero ser cuidadosamente conferidas pelos autores e/
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utilizando-se espaamento entre linhas simples e tamanho da fonte 10; as citaes
textuais curtas (de at trs linhas) devem ser inseridas no texto, entre aspas e sem
itlico. As expresses em lngua estrangeira devero ser padronizadas, destacando-
as em itlico. O uso de op. cit., ibidem e idem nas notas bibliogrficas deve ser
evitado, substituindo-se pelo nome da obra por extenso.
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Os trabalhos sero selecionados pelo Conselho Editorial da Revista, que entrar

em contacto com os respectivos autores para confirmar o recebimento dos textos. Os
originais recebidos e no publicados no sero devolvidos. No sero devidos direitos
autorais ou qualquer outra remu nerao pela publicao dos trabalhos. O autor
receber gratuitamente um exemplar da revista com a publicao do seu texto.
As opinies emitidas pelos autores dos artigos so de sua exclusiva respon-
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natural que ser utilizado, em alta resoluo (300 dpi), em arquivos de extenso
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Eventuais dvidas podero ser aclaradas pelo telefone (31) 2121-4913 ou
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e impressa em papel Offset 75g (miolo) e Supremo
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ano 6 - n.

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2014 Editora Frum Ltda.

Lus Cludio Rodrigues Ferreira

Impressa no Brasil / Printed in Brazil / Distribuda em todo o Territrio Nacional

Superviso editorial: Leonardo Eustquio Siqueira Arajo

1. Direito municipal. 2. Belo Horizonte (Procuradoria-

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A construo do espao urbano brasileiro no sculo XXI Uma leitura a partir de

A suspenso dos efeitos do novo marco regulatrio dos royalties do petrleo

A constitucionalidade dos dispositivos contidos nos artigos 20 e 27 da Lei Municipal

Responsabilizao do advogado pblico pela emisso de parecer jurdico

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A incidncia do poder de polcia sobre os servios pblicos no privativos

Processualizao administrativa democrtica e proteo ao meio ambiente

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Convnios administrativos Anlise acerca da obrigatoriedade do vnculo jurdico

O poder da palavra na mo dos juzes Uma reflexo sobre a linguagem jurdica

Do administrador-juiz ao juiz-administrador O retorno ao pecado original do

Parceria Pblico-Privada Implementando a Poltica Nacional de Resduos Slidos

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Escolas de Governo e fomento ao controle social O caso do Programa

A justa e prvia indenizao na desapropriao Questes controvertidas acerca da

INSTRUES PARA OS AUTORES..................................................................................245

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A Revista da Procuradoria Geral do Municpio de Belo Horizonte RPGMBH tem

Luiz Gustavo Levate

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Daniela Campos Librio Di Sarno

A sociedade pr-industrial j conhecia a vida em cidade, entretanto sua con-

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os promotores de venda do solo urbano a veem como produto; os que trabalham e

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Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao

DI SARNO, Daniela Campos Librio. A construo do espao urbano brasileiro no

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Flvio Couto Bernardes

Sumrio: 1 Introduo 2 A forma de Estado federalista 3 A conjuntura atual do federalismo fiscal

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Diante dessas alteraes, os Estados-Membros da federao, onde se d a

2 A forma de Estado federalista

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necessidade de se estabelecer um governo central suficientemente forte, mas que

O Estado Federal tem como ncleo uma estrutura de sobreposio, a qual

Ademais, conforme dito, entre os diversos qualificativos dos entes federados,

A repartio de competncia essencial definio jurdica da fede-

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federal, como fundamento jurdico do Estado. La distribucin de com-

A noo de autonomia vincula-se necessariamente de repartio de compe-

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Na diversidade de seus tipos constitucionais e histricos, recolhem-se,

Nas palavras de Fernanda Dias Menezes de Almeida, a federao, a rigor, um

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3 A conjuntura atual do federalismo fiscal brasileiro

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explorao de recursos minerais, intitulada de Cfem para o minrio e de royalties para

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com os princpios e valores positivados no Texto Constitucional, buscando a aplica-

4 O novo marco regulatrio dos royalties do petrleo e do gs

Tabela 1: Repartio dos royalties do petrleo

Zona explorada Lei n 9.478/97 Lei n 12.734/12

Estados produtores: 70% Estados produtores: 70%