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Law Letter

Inhalt

Seite 2 .............................................................................

Keine Hochhäuser in Berlin? – Konsequenzen der


Spreedreieck-Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts
Berlin-Brandenburg

Seite 3 .............................................................................

Investorenfreundliche Gestaltung von Anlageimmobilien

Seite 4 .............................................................................

Aktuelle Gesetzentwürfe zum Klimaschutz mit Auswirkungen


auf die Errichtung und Nutzung von Immobilien

Seite 5 .............................................................................

Das Erfordernis der Mieterzustimmung


beim sog. Wärmecontracting

Seite 6 .............................................................................

Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs


zu Objektnetzen

Seite 7 .............................................................................

Inselnetz und energierechtliche Regulierung

Seite 8 .............................................................................

Reform des Jugendschutzgesetzes vom Bundestag


beschlossen

Seite 9 .............................................................................

Zum Wert von Optionsklauseln bei Fortsetzungen


von Erfolgsfilmen

Seite 10 ...........................................................................

Die Verpfändung von Anteilen an ausländischen


Gesellschaften

Seite 11 ....................................................................

Ist die Rückzahlung eines Agios


nach KG-Recht haftungsschädlich?
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Beisheim
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Eggers Malmendier Law Letter 08/08

Keine Hochhäuser in Berlin? – Konsequenzen zu wollen, hätte er im einzelnen näher aufklären müssen,
der Spreedreieck-Entscheidung des Oberver- ob noch eine ausreichende natürliche Belichtung gewahrt
waltungsgerichts Berlin-Brandenburg bleibe. Derartige Ermittlungen waren jedoch „nicht im Ansatz
vorgenommen“, so daß das Gericht in Bezug auf die Annahme
Von Dr. Mathias Hellriegel LL.M. der Voraussetzungen für eine Überschreitung der Obergrenze
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht des Maßes der baulichen Nutzung bei der Festsetzung der
zulässigen Geschoßfläche ein Abwägungsdefizit feststellte.
Mit Urteil vom 18. Dezember 2007 hat das Oberverwal-
tungsgericht Berlin-Brandenburg den Bebauungsplan Mit Blick auf die Folgen für zukünftige Hochhausplanungen ist
für das sogenannte Spreedreieck in Berlin für unwirk- damit zunächst festzuhalten, daß das Oberverwaltungsgericht
sam erklärt. Grund hierfür war das Zusammentreffen den Bebauungsplan für das Spreedreieck nicht wegen einer
einer Überschreitung der Obergrenzen des Maßes der Überschreitung der Obergrenzen des Maßes der baulichen
baulichen Nutzung mit einer Unterschreitung der (Min- Nutzung, einer Unterschreitung der Abstandsflächen oder
dest-)Abstandsflächen und damit ein möglicher „städte- – wegen des Zusammentreffens beider Faktoren – eines städ-
baulicher Mißstand“. In der Folge stellt sich die Frage, ob tebaulichen Mißstands für unwirksam erklärt hat. In keinem
Hochhausplanungen in Berlin und darüber hinaus noch der genannten Gesichtspunkte hat das Gericht eine absolute
zulässig sind oder an den Vorgaben des Oberverwal- Planungsschranke gesehen, die nicht im Wege der Abwägung
tungsgerichts scheitern müssen. hätte überwunden werden können. Anlaß für die Erklärung der
Unwirksamkeit des Bebauungsplans war vielmehr allein ein
Die Gründe für die Unwirksamkeit des Bebauungsplans zum Abwägungsdefizit, da der Plangeber nach Ansicht des Ober-
Spreedreieck hat das Oberverwaltungsgericht darin gesehen, verwaltungsgerichts Belange nicht in die Abwägung eingestellt
daß die zugrunde liegende Abwägung erhebliche Mängel auf- hatte, die nach Lage der Dinge hätten eingestellt werden müs-
weise. Das wohl entscheidende Defizit der Abwägung war da- sen.
bei nach Ansicht des Gerichts, daß der Plangeber unzutreffend
vom Vorliegen der Voraussetzungen für eine Überschreitung Eine Verletzung des Abwägungsgebots hätte also nicht zwangs-
der in § 17 Abs. 1 BauNVO festgehaltenen Obergrenzen des läufig vorgelegen, wenn sich der Plangeber im Rahmen der
Maßes der baulichen Nutzung ausgegangen war: Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB bei der Kollision zwischen
den verschiedenen Belangen für die Bevorzugung des einen
• Nach Ansicht des Gerichts hatte der Plangeber bei der Ab- und damit notwendig für die Zurückstellung des anderen Be-
wägungsentscheidung die allgemeinen Anforderungen an langes entschieden hätte – hier also für die Errichtung eines
gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse verkannt. So bestan- markanten Solitärs auf dem Spreedreieck unter Zurückstellung
den konkrete Anhaltspunkte dafür, daß durch die Planung am der negativen Auswirkungen für die Nachbarschaft. Vorausset-
Spreedreieck unter gesundheitlichen Aspekten die Grenze zung für diese Entscheidung wäre allerdings gewesen, daß der
zum „städtebaulichen Mißstand“ erreicht oder gar überschrit- Plangeber die negativen Auswirkungen vollständig in die Abwä-
ten sein könnte. Ursache hierfür sei, so das Gericht, daß das gung eingestellt, die Bedeutung der Belange damit erkannt und
durch den Bebauungsplan zugelassene Vorhaben nicht nur die einen gerechten Ausgleich gefunden hätte.
Obergrenze für das Maß der baulichen Nutzung gemäß § 17
Abs. 1 BauNVO überschreite, sondern zugleich den bauord- Zusammenfassend läßt sich damit festhalten, daß das Ober-
nungsrechtlich erforderlichen Mindestabstand (§ 6 BauO Bln) verwaltungsgericht die Unwirksamkeit des Bebauungsplans
unterschreite. Am Spreedreieck aus den konkreten Umständen des Einzel-
falls und nicht aus allgemeinen Erwägungen hergeleitet hat.
• Die Unterschreitung der Abstandsflächen indiziere dabei eine Das Urteil läßt sich damit nicht ohne weiteres auf andere Bau-
Beeinträchtigung der gesunden Wohn- und Arbeitsverhältnisse; vorhaben übertragen und sollte nicht Grund für Verunsicherung
denn gerade die landesrechtlichen Abstandsflächenvorschrif- bei Hochhausplanungen in Berlin oder andernorts sein. Im Er-
ten zielten darauf ab, jedenfalls eine ausreichende Belichtung, gebnis sind bei entsprechender Ermittlung der Auswirkungen
Besonnung und Belüftung des Nachbargrundstücks sicherzu- und richtiger Abwägung – auch nach der Spreedreieck-Ent-
stellen. Wörtlich führt das Gericht aus: „Gesunde Wohn- und scheidung – Hochhausplanungen in Berlin und darüber hinaus
Arbeitsverhältnisse erfordern grundsätzlich die Einhaltung der möglich.
bauordnungsrechtlichen Mindestabstandsflächen.“
Die Spreedreieck-Entscheidung sowie eine Anmerkung
• Die Festsetzung geringerer Abstandsflächen müsse damit hierzu sind im Juli-Heft der Zeitschrift „Baurecht“
nach Ansicht des Gerichts auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben erschienen. Interessenten werden wir gerne eine Kopie
und setze das Vorliegen besonderer örtlicher Verhältnisse oder der Abhandlung zusenden.
besonderer planerischer oder baulicher Situationen voraus. Eine
entsprechende besondere städtebauliche Rechtfertigung ließ
der Plangeber hier jedoch nach Ansicht des Gerichts vermissen. Dr. Mathias Hellriegel, LL.M.
Statt die Abweichung von den bauordnungsrechtlichen (030) 59 00 30 4 - 39
Abstandsflächen mit „abstrakten Erwägungen“ rechtfertigen hellriegel@eggers-malmendier.com
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Investorenfreundliche Gestaltung von der Immobilien und der Bodenverhältnisse bereits in der Bau-
Anlageimmobilien phase oder durch frühzeitige und nachvollziehbare Dokumen-
tation von Grundstücksbelastungen.
Tim Wischmann
Rechtsanwalt 2. Typische Finanzierungshemmnisse sind zu vermeiden
oder frühzeitig zu klären.
Der Immobilienboom hat den deutschen Immobilienmarkt
nicht nur belebt, sondern auch nachhaltig verändert: Die in Bestimmte Konstellationen führen oft zu Problemen bei der
den Markt strömenden ausländischen Investoren brachten Abwicklung von Immobilienkaufverträgen und bei der Fi-
außer ihrem Geld auch ihre Finanzierungskonzepte und ihre nanzierung und wirken daher auf Investoren abschreckend:
Denkweise mit. Aus Sicht eines Anbieters von Immobilien Hierzu zählen beispielsweise Sanierungsvermerke, Zustim-
ist es gerade in Zeiten von Banken- und Immobilienkrise mungs-vorbehalte in Erbbaurechtsverträgen zu Veräußerung
wichtig, diese Veränderungen zu verstehen und sich auf sie und Belastung, noch ausstehende Grundstücksteilungen oder
einzustellen. -neuordnungen sowie nicht vollständig geklärte Grundbuch-
eintragungen (z.B. Leitungs- und Wegerechte, deren Lage
Ausländische Investoren treffen ihre Investitionsentscheidung nicht sauber abgegrenzt ist, Rückauflassungsvormerkun-
typischerweise unter besonderen Rahmenbedingungen, gen und Widersprüche oder atypische Beschränkungen der
die sie von einheimischen Marktteilnehmern unterscheiden: Grundstücksnutzung). Derartige Finanzierungshemmnisse
lassen sich sicher nicht immer vermeiden. Wer sie frühzeitig
• Da die Investoren oft nur geringe Erfahrung mit den Beson- identifiziert, hat aber die Möglichkeit, zumindest ihre Auswir-
derheiten des deutschen Marktes haben, stützen sie sich kungen zu reduzieren.
stark auf externe Berater (Anwälte, Bewerter, bautechnische
Gutachter etc.). 3. Eigene Erfahrungswerte dürfen nicht überschätzt werden.
• Im Verhältnis zu diesen Beratern spielt der Aspekt der Haf-
tung eine wesentliche Rolle: Die Berater müssen damit rech- Ein häufiger Fehler einheimischer Immobilienverkäufer liegt
nen, dass sie für etwaige Fehleinschätzungen haften und dass darin, aufgrund der eigenen Berufserfahrung oder aufgrund
diese Haftung im Zweifel auch in Anspruch genommen wird. wirtschaftlicher Prognosen die Bedeutung bestimmter Aspek-
• Externe Berater werden daher Risiken eher über- als un- te für den Investor zu unterschätzen. Beispielsweise werden
terbewerten und dazu tendieren, ihre Bewertungen vor allem die kurze Restlaufzeit oder etwaige Formfehler eines Mietver-
auf formale Punkte zu stützen – also auf aktenkundige, durch trags nicht ernst genommen, weil man aufgrund der hohen
Bescheinigungen, Gutachten, (Miet-)Verträge und ähnliches Investitionen des Mieters sicher ist, dass dieser am Standort
belegbare Eigenschaften (die „Papierform“). Andere Umstän- festhalten wird; Anzeichen für Bodenkontamination werden
de (wirtschaftliche Erfahrungswerte, Marktprognosen etc.) nicht weiter verfolgt, weil man aus Erfahrung weiß, dass hier
verlieren demgegenüber an Bedeutung. kein echtes Problem vorliegt; baurechtswidrige Zustände
• Den Käufern selbst sind meist enge Grenzen durch ihre werden nicht geklärt, weil man sich auf das Stillhalten der
Banken gesetzt - gerade bei Finanzierungen großer Portfolios zuständigen Behörde verlässt etc. In derartigen Fällen mag
besteht wenig Spielraum für die Besonderheiten der einzel- das Vertrauen auf die eigene Erfahrung noch so berechtigt
nen Immobilien. sein; gegenüber einem Investor ist dieser Ansatz gleichwohl
nicht hilfreich, denn er und seine Bank sind in der Regel nicht
Um diesen Rahmenbedingungen gerecht zu werden, sollte bereit, sich allein auf Erfahrungswerte zu verlassen. Wer dies
man einige Punkte besonders beachten: nicht rechtzeitig berücksichtigt, läuft Gefahr, seine Objekte un-
nötig zu entwerten.
1. Es gilt, frühzeitig eine strukturierte und übersichtliche
„Papierform“ zu schaffen. Viele der aufgeführten Punkte mag man kritisch sehen. Es
ist sicher schwer nachvollziehbar, wenn etwa die mietvertrag-
Bei der Zusammenstellung eines Immobilienportfolios sollte liche Schriftform scheinbar eine größere Rolle spielt als die
man sich vergegenwärtigen, dass die meisten Informationen Qualität der Mieter. Gleichwohl sollte man sich auch als Ver-
bei den wirtschaftlichen Entscheidungsträgern nur gefiltert an- käufer auf die geschilderten Entwicklungen einstellen und ver-
kommen – der Investor beschäftigt sich typischerweise nicht suchen, seine Immobilien unter den geschilderten Aspekten
unmittelbar mit den zur Verfügung gestellten Unterlagen, zu optimieren. Nur wer die speziellen Erwartungshaltungen
sondern mit der Zusammenfassung, die er von seinen tech- potentieller Investoren im Blick hat, kann damit rechnen, auch
nischen und rechtlichen Beratern erhalten hat. Einen ersten in Zeiten eines enger gewordenen Marktes noch einen guten
Vorteil hat daher, wer es diesen Beratern mit vorstrukturierten, Preis für seine Immobilien zu erzielen.
geordneten Unterlagen leicht macht. Dies sollte so früh wie
möglich – idealerweise schon in der Projektentwicklungsphase
– vorbereitet werden, etwa durch Verwendung von einheitlich Tim Wischmann
strukturierten, übersichtlichen Mietvertragsmustern, durch (030) 59 00 30 4 - 45
umfangreiche Begutachtung der baulichen Beschaffenheit wischmann@eggers-malmendier.com
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Aktuelle Gesetzentwürfe zum Klimaschutz Sommerpause verabschiedet werden und Mitte des Jahres
mit Auswirkungen auf die Errichtung und in Kraft treten. Ziel des EEWärmeG ist es, den Anteil er-
Nutzung von Immobilien neuerbarer Energien für Heizung, Warmwasserbereitung,
Kühl- und Prozeßwärme bis zum Jahr 2020 auf 14 % zu
Dr. Christine Wegerich erhöhen. Dazu sieht der Gesetzesentwurf für Gebäudeei-
Rechtsanwältin gentümer umfassende Nutzungspflichten hinsichtlich er-
neuerbarer Energien vor. Erfaßt werden sollen Gebäude
Mit der Novellierung der Energieeinsparverordnung mit einer Nutzfläche von mehr als 50 qm, die nach dem
und dem Erneuerbare Energien Wärmegesetz werden 31. Dezember 2008 fertig gestellt werden, wenn nicht der
zum 1. Januar 2009 erneut höhere Anforderungen an Bauantrag vor Inkrafttreten des Gesetzes gestellt wurde.
Gebäudeeigentümer gestellt. Darüber hinaus schlägt der Bundesrat vor, die Nutzungs-
pflicht auf sanierte Gebäude auszudehnen. Zudem sollen
Die internationalen Klimaschutzziele werden zunehmend die Länder sogar bei Bestandsgebäuden eine Nutzungs-
umgesetzt, und die Verpflichtungen aus den neuen gesetz- pflicht beschließen können.
lichen Regelungen werden in Deutschland insbesondere
Eigentümer von Gebäuden konkret betreffen. Ende Januar Zur Umsetzung der Nutzungspflicht können Gebäudeei-
2008 hat die EU-Kommission ein Maßnahmepaket mit dem gentümer auf Sonnenenergie, Biomasse, Geothermie oder
Titel „Dreimal 20 bis 2020“ beschlossen, dessen Ziel es ist, Umweltwärme zurückgreifen. So besteht die Möglichkeit
den Energieverbrauch bis 2020 um 20 % zu senken, Treib- der Installierung von Sonnenkollektoren, die eine Fläche
hausgase um 20 % zu verringern und den Anteil erneuer- von mindestens 0,04 qm je qm Nutzfläche haben müs-
barer Energien am Energieverbrauch der EU auf 20 % zu sen. Bei Nutzung von fester Biomasse, Geothermie und
erhöhen. Es ist vorgesehen, daß jeder Mitgliedstaat ein na- Umweltwärme muß der Wärmeenergiebedarf hierdurch zu
tionales Gesamtziel für den Anteil erneuerbarer Energien mehr als 50 % gedeckt werden (sog. überwiegende De-
erreicht. Für Deutschland beträgt das Ziel 18 %. Zur Um- ckung). Auch flüssige Biomasse kann verwendet werden,
setzung hat die Bundesregierung zwei Maßnahmepakete allerdings nur in Heizkesseln, die der besten verfügbaren
mit umfangreichen Gesetzgebungsvorhaben geschnürt Technik entsprechen, und wiederum nur bei überwiegender
und sich in Teilen sogar ehrgeizigere Ziele gesteckt als die Deckung. Die Nutzung von Biogas schließlich ist nach dem
EU: So sollen in Deutschland die Treibhausgasemissionen Regierungsentwurf nur in Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen
bis 2020 um 40 % gesenkt werden. zulässig, während der Bundesrat eine Beschränkung gas-
förmiger Biomasse auf KWK-Anlagen ablehnt.
1. Neben bestehenden Regelungen im Baugesetzbuch
und den Landesbauordnungen zum Klimaschutz wird die Statt all dieser Möglichkeiten sind auch Ersatzmaßnah-
bereits geltende Energieeinsparverordnung (EnEV) durch men zulässig, bei denen die Nutzungspflicht als erfüllt gilt.
eine Novelle weiter verschärft. Schon heute muß für neu zu In Betracht kommen hier spezifische Energieeinsparmaß-
errichtende Gebäude ein so genannter Energieausweis mit nahmen oder ein direkter Anschluß an KWK-Anlagen oder
der Angabe des Energiebedarfs des Gebäudes ausgestellt Wärmenetze. Flankierend zur Verpflichtung der Gebäude-
werden. Dies betrifft ab dem 1. Juli 2008 auch Bestands- eigentümer ist im Gesetzesentwurf auch noch ein Recht
gebäude, wenn ein Gebäude verkauft oder neu vermietet der Gemeinden zur Regelung eines Anschluß- und Benut-
werden soll. Zunächst gilt dies nur für Wohngebäude, die zungszwangs für Nah- und Fernwärmenetze vorgesehen.
bis zum Jahr 1965 fertig gestellt wurden, doch wird diese Hiergegen hat sich allerdings der Bundesrat ausgespro-
Pflicht ab 1. Januar 2009 auf alle zu verkaufenden oder chen, so daß abzuwarten bleibt, wie die endgültige Rege-
neu zu vermietenden Gebäude erstreckt. Die nun anste- lung ausfallen wird.
hende Novelle, die ebenfalls zum 1. Januar 2009 in Kraft
tritt, wird die energetischen Anforderungen an den Primär- Die Ausnahmeregelungen zu diesem Gesetz sind eng be-
energiebedarf und die Wärmedämmung von Gebäuden um grenzt und beschränken sich auf das Entgegenstehen an-
etwa 30 % erhöhen. In einem zweiten Schritt sollen sich die derer öffentlich-rechtlicher Vorschriften sowie technische
Anforderungen an Neubauten ab 2012 um weitere 30 % Unmöglichkeit oder unbillige Härte.
erhöhen. Die Beachtung der EnEV soll durch Stichproben-
kontrollen und einheitliche Bußgeldvorschriften effektiver Ohne Zweifel ist das politische Ziel des Klimaschutzes
durchgesetzt werden. Auch ohne konkreten Verkaufs- oder hochrangig. Ob die geplanten erheblichen Anforderungen
Vermietungsvorgang werden Gebäudeeigentümer ihre an Gebäudeeigentümer im Einzelfall verhältnismäßig sind,
Pflichten somit ernst nehmen müssen. scheint allerdings fraglich.

2. Ein weiteres Gesetzgebungsvorhaben zum Klimaschutz


liegt seit Dezember 2007 mit dem Kabinettsentwurf des Dr. Christine Wegerich
Erneuerbare-Energien-Wärmegesetzes (EEWärmeG) vor. (030) 59 00 30 4 - 11
Nach derzeitiger Planung soll das Gesetz soll noch vor der wegerich@eggers-malmendier.com

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Das Erfordernis der Mieterzustimmung beim Zu den mietvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten schafft


sog. Wärmecontracting das im April 2008 ergangene Urteil des BGH nunmehr Klar-
heit: Sofern der Mietvertrag die Regelung erhält, dass der
Ole Nieke Mieter anteilig die Heiz- und Warmwasserkosten gemäß § 2
Rechtsanwalt der Betriebskostenverordnung bzw. (bei älteren Verträgen)
Anlage 3 zu § 27 der zweiten Berechnungsverordnung zu
Will der Vermieter von Wohnraum während eines Miet- tragen hat und die bei Abschluss des Mietvertrages gülti-
verhältnisses den Betrieb einer vorhandenen Heizungs- ge Fassung dieser Verordnungen sowohl die Kosten einer
anlage auf einen Dritten übertragen (sog. Wärmecon- zentralen Heizungsanlage (Sammelheizung) als auch alle
tracting), bedarf es einer Zustimmung des Mieters, wenn Kostenarten eines möglichen Wärmecontracting erfasst, ist
hierzu eine ausdrückliche vertragliche Regelung fehlt diese Regelung ausreichend. Eine Zustimmung des Mie-
und dem Mieter zusätzliche Kosten auferlegt werden ters ist dann für die Umstellung nicht erforderlich.
sollen.
Problematisch ist weiterhin die Frage, welche Kosten
Umweltschutz und die Vermeidung von unnötigen Ener- umlagefähig sind, wenn ein Wechsel ohne ausreichende
giekosten sind gerade auch im Immobilienwirtschaftsrecht vertragliche Grundlage und ohne Zustimmung des Mie-
aktuell wie nie zuvor (vgl. hierzu den weiteren Beitrag in ters erfolgt. Wie bereits dargestellt, ist Grund für das Zu-
diesem Law Letter auf S. 4). Viele Vermieter ziehen daher stimmungserfordernis des Mieters gerade, dass durch die
gegenwärtig in Erwägung, Modernisierungsmaßnahmen Umstellung zusätzliche Kosten entstehen. Daher können
einzuleiten, zum Beispiel die Erneuerung der Heizungsan- die übrigen Kosten grundsätzlich weiterhin auf den Mieter
lage. umgelegt werden. Doch ist hier klarzustellen, was zusätz-
liche Kosten im Sinne dieser Rechtsprechung sind: Denn
Ähnlich attraktiv erscheint der Abschluss eines Lieferver- der BGH stellt nicht darauf ab, ob sich mit der Umstellung
trages für Fernwärme (sog. Wärmecontracting), der die auf Wärmecontracting die Gesamtkosten erhöhen, son-
Versorgung der gesamten Immobilie mit Warmwasser und dern ob zu den bisherigen Kosten noch weitere Kosten-
Wärme sicherstellt. Insofern ist jedoch Vorsicht geboten: arten auf den Mieter umgelegt werden sollen. So wird bei
Der BGH hat in Urteilen vom 6. April 2005 (– VIII ZR 54/04 der Abnahme von Fernwärme ein Kaufpreis für die Wärme
–) und vom 15. März 2006 (– VIII ZR 153/05 –) entschieden, entrichtet, der nicht nur den unmittelbaren Kostenanteil für
dass ein Mieter von Wohnraum während eines laufenden die Herstellung der Wärme (sog. Arbeitspreis), sondern
Mietverhältnisses seine Zustimmung für die Übertragung auch weitere Kostenarten des Lieferanten enthält, nämlich
des Betriebes einer vorhandenen Heizungsanlage auf ei- Finanzierungskosten, Abschreibungen, Personalkosten
nen Dritten erteilen muss, sofern dem Mieter zusätzliche etc. (sog. Grundpreis). Nach dem BGH können die vor der
Kosten auferlegt werden sollen und hierfür keine vertrag- Umstellung angefallenen Kostenarten (d.h. der Arbeits-
liche Regelung besteht. Insbesondere gilt die Umstellung preis) auch nach der Umstellung auf den Mieter umgelegt
auf Wärmecontracting nicht als Modernisierungsmaßnah- werden. Dies setzt natürlich voraus, dass die Abrechnung
me, und der Vermieter hat insoweit auch kein einseitiges der Kosten auch unter dem Wärmecontracting-Verhältnis
Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB. Bestätigt entsprechend differenziert erfolgt.
hat der BGH die genannten Urteile durch ein neuerliches
Urteil vom 16. April 2008 (– VIII ZR 75/07 –). Im Übrigen sind viele Fragen in diesem Zusammenhang
weiterhin streitig, weshalb in naher Zukunft mit weiteren
In Anschluss an die ersten beiden Entscheidungen war um- klarstellenden Äußerungen der Rechtsprechung zu rech-
stritten, wie eine vertragliche Regelung gestaltet sein muss, nen sein wird. Aber auch auf grundsätzlicher Ebene ist
um dem Vermieter eine Umstellung auf Wärmecontracting nicht vollkommen einsichtig, warum ein Vermieter beim
ohne Zustimmung des Mieters zu ermöglichen. Dabei ist Wärmecontracting besonderen Zustimmungserfordernis-
insbesondere problematisch, dass auf Mietverträge regel- sen unterliegt, während er beim Abschluss anderer Versor-
mäßig das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen gungsverträge „freier“ erscheint und (nur) an das Gebot der
(AGB-Recht) Anwendung findet, wonach überraschende Wirtschaftlichkeit gebunden ist.
Klauseln in einem Vertrag unwirksam sein können. Ge-
währt aber eine Vertragsklausel einem Vermieter einseitig
das Recht zur Umstellung auf Wärmecontracting und darf Ole Nieke
er somit einseitig Mehrkosten verursachen und dem Mie- (030) 59 00 30 4 - 45
ter auferlegen, so ist diese Klausel für den Mieter überra- nieke@eggers-malmendier.com
schend und kann daher abhängig vom konkreten Klause-
linhalt unwirksam sein. Kritisch zu beurteilen ist vor allem
eine im Mietvertrag erteilte Zustimmung des Mieters für
eine spätere Umstellung auf Wärmecontracting. Entspre-
chendes gilt für Verpflichtungen des Mieters, selbst einen
Vertrag mit einem Wärmelieferanten abzuschließen.
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Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs i.S.d. § 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG generell keine Verteilernet-
zu Objektnetzen ze i.S.d. Richtlinie seien, gebe es nicht. Ausdrücklich wird
festgehalten, das Flughafennetz Leipzig-Halle, wie auch
Dr. Jörg Schendel andere Betriebsnetze, seien Verteilernetze. Daher müsse
Rechtsanwalt Dritten grundsätzlich Netzzugang gewährt werden.

Der Europäische Gerichtshof hat die Befreiung sog. In zweiter Linie prüfte der Gerichtshof, ob eine der in der
Betriebsnetze vom Regulierungsrecht für unzulässig er- Richtlinie vorgesehenen Ausnahmen vom Netzzugang
klärt. Auch für andere kleine Verteilernetze (Eigenversor- Dritter bei Betriebsnetzen einschlägig sei. Der Gerichtshof
gungs- und Dienstleistungsnetze) dürfte hieraus gesetz- lehnte auch dies ab:
geberischer Regelungsbedarf entstehen.
• Die deutsche Gesetzesregelung gebe keinen Anhalts-
Das Energierecht legt den Betreibern von Gas- und Strom- punkt dafür, daß die Befreiung zur Erfüllung gemeinwirt-
versorgungsnetzen sehr umfangreiche Pflichten zur Ent- schaftlicher Verpflichtungen, insbesondere der Versor-
flechtung, zum Netzzugang für Dritte und zur Ausgestaltung gungssicherheit, erforderlich sei.
und Veröffentlichung von Netzentgelten auf (vor allem §§ • Fehlende Netzkapazität im Einzelfall sei nach dem deut-
6-35 Energiewirtschaftsgesetz [EnWG], Netzzugangs- und schen Gesetzeswortlaut ebenfalls keine Voraussetzung für
Netzentgeltverordnungen, Anreizregulierungsverordnung). die Befreiung.
Diese umfangreichen und intensiven Regelungen gelten, • Schließlich lasse die Richtlinie Ausnahmen vom Netzzu-
mit wenigen Ausnahmen, für alle Energieversorgungsnetze, gang Dritter für isolierte Klein- und Kleinstnetze zu. Doch
d.h. unabhängig von Größe, Zuschnitt, Leistungskraft oder seien auch deren Voraussetzungen von Betriebsnetzen
spezieller Funktion des Netzes. Das Gesetz sieht nur we- nicht zwingend erfüllt; zudem erfordere die Ausnahme eine
nige Ausnahmen vom Regulierungsrecht vor. Weitgehend Entscheidung der Europäischen Kommission, die hier nicht
freigestellt sind vor allem räumlich zusammenhängende, vorliege.
regelmäßig kleinere, örtliche Netze, sog. Objektnetze (§
110 EnWG). Sie müssen die Voraussetzungen mindestens Das Urteil ist insoweit eindeutig, als die Sonderregelung
einer der drei gesetzlichen Fallgruppen erfüllen: für Betriebsnetze für unvereinbar mit der Strombinnen-
marktrichtlinie erklärt wird. Stellungnahmen zu Dienstleis-
• Betriebsnetze, in denen Energie überwiegend dem tungs- und Eigenversorgungsnetzen waren durch den Fall
eigenen oder verbundenen Unternehmen zugeführt wird, nicht veranlaßt. Die Begründung deutet an, daß der Ge-
• Eigenversorgungsnetze, die überwiegend aus einem richtshof auch diese Regelungen für unzulässig hält, was
lokalen, der Eigenversorgung dienenden Blockheizkraftwerk aber letztlich offen bleibt. Nicht sehr klar definiert hat der
o.ä. gespeist werden, sowie Gerichtshof das Verteilernetz i.S.d. Strombinnenmarktricht-
• Dienstleistungsnetze, die einem gemeinsamen linie. So erklärt er etwa an einer Stelle die Netzgröße für
übergeordneten Geschäftszweck dienen, der durch das grundsätzlich unerheblich, zieht aber an anderer Stelle
Regulierungsrecht unzumutbar erschwert würde. den beachtlichen Stromumsatz des Flughafennetzes Leip-
zig-Halle als Argument für ein Verteilernetz heran. Daher
Die Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder mögen einige sehr kleine Leitungsanlagen auch in Zukunft
haben auf dieser Rechtsgrundlage bisher vor allem die Lei- aus der europarechtlichen Regelung herausfallen (vgl.
tungsanlagen von größeren Industrieunternehmen und von hierzu den weiteren Beitrag in diesem Law Letter auf S. 7).
Infrastruktureinrichtungen (Flughäfen etc.) als Objektnetze Schließlich stellen Generalanwalt wie Gerichtshof klar, daß
anerkannt. die Richtlinie durchaus Spielraum läßt, die regulierungs-
rechtlichen Anforderungen auf das jeweils Zumutbare zu
Der Europäische Gerichtshof hatte nunmehr im Falle des reduzieren. Will der deutsche Gesetzgeber kleine Verteiler-
Flughafens Leipzig-Halle zu entscheiden, ob die Aus- netze daher weiterhin vor der vollen Schärfe des Regulie-
nahmeregelung für Betriebsnetze mit der Strombinnen- rungsrechts bewahren, so wird er wohl neue Regelungen
marktrichtlinie (2003/54/EG) zu vereinbaren ist. Dies hat er schaffen müssen. Darin können dann die Anforderungen
mit Urteil vom 22. Mai 2008 (– C-439/08 –) im Ergebnis abhängig von Größe, Leistungsfähigkeit, Geschäftszweck
verneint. etc. gestaffelt werden. Eine weitgehende Befreiung vom
Regulierungsrecht, wie sie § 110 EnWG vorsieht, wird aber
Rechtlicher Ausgangspunkt war in erster Linie der europa- wohl nicht mehr zulässig sein.
rechtlich vorgeschriebene Netzzugang für Dritte zu allen
Übertragungs- und Verteilernetzen. Dieser Anspruch sei
nach Entstehungsgeschichte wie Sinn und Zweck der Richt- Dr. Jörg Schendel
linie weit auszulegen. Dies gelte auch für die Definition des (030) 59 00 30 4 - 11
Verteilernetzes – Anhaltspunkte dafür, daß Betriebsnetze schendel@eggers-malmendier.com

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Inselnetz und energierechtliche Regulierung (VI-3 Kart 200/07 (V)) aufgehoben. Die Leitungsanlage
stelle ein Objektnetz in der Form eines sog. Dienstleis-
Dr. Jörg Schendel tungsnetzes dar (§ 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG). Denn der
Rechtsanwalt Haupteigentümer/Netzbetreiber und die Anschlußnutzer,
d.h. die Mieter der Parzellen und Wochenendhäuser, sei-
Das Oberlandesgericht Düsseldorf sieht die Leitungs- en durch einen über bloße Mietinteressen hinausgehenden
anlagen auf einer für Freizeitzwecke genutzten Insel als Zweck verbunden. Dieser liege in der Freizeitnutzung unter
außerhalb der energierechtlichen Regulierung. besonderer Berücksichtigung der Landschaftspflege. Ange-
sichts des minimalen Stromverbrauches auf der Insel, der
Das Energierecht unterscheidet im wesentlichen drei ver- in etwa dem eines mittelgroßen Mietshauses entspricht,
schiedene Arten von Leitungsanlagen: voll regulierte En- sei es unzumutbar, hier das Regulierungsrecht anzuwen-
ergieversorgungsnetze, von der Regulierung weitgehend den. Die Anforderungen etwa an eine kostenorientierte
freigestellte sog. Objektnetze (§ 110 Energiewirtschaftsge- Abrechnung von Netzentgelten wie auch die zahlreichen
setz [EnWG], vgl. hierzu den weiteren Beitrag in diesem Berichts- und Beitragspflichten würden die bisher geringen
Law Letter auf S. 6) sowie sog. Kundenanlagen, die nicht Netzkosten stark in die Höhe treiben und den Strombezug
der Regulierung unterfallen. Zu letzten gehören vor allem unzumutbar verteuern. Darüber hinaus handele es sich bei
die elektrischen Leitungen innerhalb eines Hauses, auch den Leitungen auch um eine Kundenanlage vergleichbar
wenn sie mehrere (Miets-) Parteien versorgen. Die Betrei- einem Mietshaus, so daß auch aus diesem Gesichtspunkt
ber voll regulierter Netze müssen unter anderem Dritten ein energierechtlicher Anschlußanspruch ausscheide.
nach veröffentlichten Bedingungen diskriminierungsfreien
Zugang zum Netz gewähren, ihre Entgelte dafür nach sehr Die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist uneinge-
detaillierten Vorschriften ausgestalten und zahlreiche wei- schränkt zu begrüßen, da sie in einem zugegeben sehr
tere Berichts- und Veröffentlichungspflichten erfüllen. Da- speziellen Fall den bisher sehr weit gezogenen Tatbestand
neben müssen sie regelmäßig zusätzliche Grundstücke an eines „Energieversorgungsnetzes“ etwas eingegrenzt hat.
ihr Netz anschließen (§ 17 EnWG). In der Tat würde die von der Bundesnetzagentur propagier-
te Ausdehnung des Regulierungsrechtes die Stromversor-
Streitig war die Einstufung einer elektrischen gung in vielen Kleinstnetzen massiv verteuern, wenn nicht
Leitungsanlage in dem hier entschiedenen Fall. Die Anlage in der bisherigen Form unmöglich machen – ohne daß dies
befindet sich auf einer kleinen, in einem See gelegenen durch entscheidende Vorteile aufgewogen erscheint. Es ist
Insel, die in ca. 100 Parzellen für Wochenendhäuser zu hoffen, daß die Rechtsprechung die hier eingeschlage-
unterteilt ist und überwiegend zu Freizeitzwecken ne sensible Linie weiter verfolgt. Offen ist allerdings, wie
genutzt wird. Der Großteil der Insel gehört einem sich die Rechtslage im Anschluß an das Urteil des Euro-
Haupteigentümer, der die Niederspannungsleitungen päischen Gerichtshofes vom 22. Mai 2008 (vgl. hierzu den
zum Festland und auf der Insel errichtet hat. Mit diesen weiteren Beitrag in diesem Heft auf S. 6) entwickelt.
Leitungen versorgt er die meisten eigenen Parzellen sowie
wenige Parzellen anderer Eigentümer. Der Eigentümer
eines weiteren Inselgrundstückes hat nunmehr den Dr. Jörg Schendel
Anschluß an das Leitungsnetz verlangt und dazu ein sog. (030) 59 00 30 4 - 11
besonderes Mißbrauchsverfahren (§ 31 EnWG) bei der schendel@eggers-malmendier.com
Bundesnetzagentur eingeleitet. Letztere war anzurufen,
weil das originär zuständige Bundesland (§ 54 EnWG)
die Bundesnetzagentur mit den Aufgaben der Landesr
egulierungsbehörde betraut hat (sog. Organleihe). Die
Bundesnetzagentur gab dem Antrag statt und verpflichtete
den Haupteigentümer, das Nachbargrundstück zu
angemessenen, nicht näher definierten Bedingungen
an das Leitungsnetz anzuschließen. Der Nachbar habe
einen Anschlußanspruch gemäß § 17 EnWG, da es sich
bei den Leitungen auf der Insel um ein voll reguliertes
Energieversorgungsnetz handele. Der Einzugsbereich gehe
über den einer hausinternen Kundenanlage hinaus, und
auch die besonderen Voraussetzungen eines Objektnetzes
seien nicht erfüllt.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat dies anders beur-


teilt und die Entscheidung der Bundesnetzagentur mit Be-
schlüssen vom 20. August und vom 28. November 2007

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Reform des Jugendschutzgesetzes vom die Kriterien der „Selbstzweckhaftigkeit“ und „Häufung von
Bundestag beschlossen Gewalttätigkeit“ gerade wegen ihrer Unbestimmtheit und
Präzisierungsbedürftigkeit als ungeeignet für die Tatbe-
Dr. Henrike Maaß standsauslegung angesehen.
Rechtsanwältin
2. Daneben werden im Gesetzesentwurf die in § 18 Abs. 1
Der Bundestag hat den von der Filmwirtschaft kritisierten S. 2 JuSchG genannten Indizierungskriterien erweitert und
Gesetzesentwurf zur Reformierung des Jugendschutz- präzisiert. Hiernach sollen auch solche Medien zur Jugend-
gesetzes beschlossen. Er betrifft vor allem die Voraus- gefährdung geeignet sein, in denen „Gewalthandlungen
setzungen einer Indizierung gewaltdarstellender Medien. wie Mord- und Metzelszenen selbstzweckhaft und de-
tailliert dargestellt werden“ oder „Selbstjustiz als einzig
Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen von Me- bewährtes Mittel zur Durchsetzung der vermeintlichen
dien eine jugendgefährdende Wirkung ausgeht, wird – ins- Gerechtigkeit nahe gelegt wird“.
besondere in der Debatte über ein Verbot von sogenann-
ten Killerspielen – seit Jahren höchst kontrovers diskutiert. Hierbei handelt es sich letztlich um Formulierungen, die
Nachdem bereits die Bayerische Staatsregierung im Fe- aus der bisherigen Spruchpraxis der Bundesprüfstelle für
bruar 2007 als ausdrückliche Reaktion auf die Ereignisse jugendgefährdende Medien als Kriterien für eine einfache
in Bad Reichenhall, Erfurt und in Emsdetten den Entwurf Jugendgefährdung bereits bekannt sind. Der Umstand,
eines Gesetzes zur Verbesserung des Jugendschutzes daß es sich nunmehr um ausdrückliche gesetzliche Regel-
vorgelegt hat, wurde ein paralleler Gesetzesentwurf des beispiele einer Jugendgefährdung handelt, hat zur Folge,
Bundeskabinetts zur Änderung des Jugendschutzge- daß die zuständigen Gremien die Kriterien künftig bei ihren
setzes (JuSchG) im Mai dieses Jahres vom Bundestag Entscheidungen zwingend zu berücksichtigen haben. Es
beschlossen. Auch wenn als Ziel der Reform ein effek- wird sich zeigen, ob und inwieweit hiermit Veränderungen
tiver Schutz von Kindern und Jugendlichen vor gewaltbe- der künftigen Spruchpraxis einhergehen.
herrschten Video- und Computerspielen im Vordergrund
steht, betreffen die Änderungen auch andere Medien wie Der Gesetzesentwurf sah sich bereits vor der Beschluß-
etwa Filme. fassung starker Kritik ausgesetzt. Neben der mangelnden
Differenzierung zwischen einzelnen Medien wurde in ei-
Neben einer gesetzlichen Festschreibung von Mindest- ner Stellungnahme der FSK vor allem gerügt, daß für eine
größe und Sichtbarkeit der Alterskennzeichen, sieht der Verschärfung des Jugendschutzrechts in den traditionellen
Gesetzesentwurf insbesondere folgende Maßnahmen vor, Offline-Bereichen Kino und Video kein Bedürfnis bestehe
die unmittelbaren Einfluß auf die Indizierungspraxis gerade und durch wissenschaftliche Erkenntnisse auch nicht ange-
auch bei Filmen haben könnten: zeigt sei. Die zentrale Aufgabe für eine Weiterentwicklung
des Jugendmedienschutzes liege vor allem im Bereich des
1. Zunächst wird der in § 15 Abs. 2 JuSchG enthaltene Ka- Internets.
talog der schwer jugendgefährdenden Trägermedien, die
kraft Gesetzes indiziert sind, im Hinblick auf solche Gewalt- Es bleibt abzuwarten wie sich die Gesetzesreform in der
darstellungen erweitert, die „besonders realistische, grau- Praxis auswirken wird. Führt man sich vor Augen, welche
same und reißerische Darstellungen selbstzweckhafter Schwierigkeiten die Medienwirkungsforschung hat, Wirkun-
Gewalt beinhalten, die das Geschehen beherrschen“. gen von Mediendarstellungen auf Jugendliche zu ermes-
sen, so wird zugleich deutlich, daß die Gefahr einer voreili-
Die in dieser Erweiterung gebrauchten Begriffe – wie bei- gen Indizierung von (Kunst-)Werken gerade in Grenzfällen
spielsweise das Kriterium der Selbstzweckhaftigkeit oder keinesfalls nur theoretischer Natur ist. Dieser Gefahr sollte
der Gewaltbeherrschtheit – sind stark auslegungsbedürf- mit einer zurückhaltenden Anwendung der erweiterten Indi-
tig, was sich für die Praxis als nicht ganz unproblematisch zierungstatbestände begegnet werden.
erweisen könnte. Denn angesichts der strafbewehrten
Rechtsfolge einer automatischen gesetzlichen Indizierung Die jugendgefährdende Wirkung ist Gegenstand eines
müssen Anbieter von Filmen und Spielen Gewaltsequen- Aufsatzes, den Dr. Maaß gemeinsam mit Professor Dr.
zen bereits im Vorfeld einer Distribution auf ihre Konformi- Jahraus, Inhaber des Lehrstuhls für Neuere deutsche
tät mit dem JuSchG hin beurteilen. Liegen die Distributoren Literatur und Medien der Ludwig-Maxilmilians-Universität in
mit dem Ergebnis dieser Prüfung falsch, droht ihnen eine München, verfaßt hat und der in der Ausgabe 2008/II der
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder eine Geldstrafe. UFITA veröffentlicht wurde. Interessenten werden wir gerne
eine Kopie zusenden.
Zudem fällt auf, daß die geplante Gesetzesänderung in
Konflikt zu der „Tanz der Teufel“-Entscheidung des Bun-
desverfassungsgerichts vom 20. Oktober 1992 (Az.: 1 BvR Dr. Henrike Maaß
698/89) steht, die freilich zum Straftatbestand der Gewalt- (030) 59 00 30 4 - 0
darstellung (§ 131 StGB) ergangen ist. Hierin hat das Gericht maass@eggers-malmendier.com
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Zum Wert von Optionsklauseln bei Das LG München hatte noch zugunsten des Produzen-
Fortsetzungen von Erfolgsfilmen ten entschieden. Auch die Finanzierungsgarantie sei ein
Teil des Verleihvertrags. Wenn der F. Verleih diese Be-
Dr. Albert Kitzler stimmung nicht akzeptiere, so lehne er damit das ganze
Rechtsanwalt Angebot ab und mache von seinem Optionsrecht gerade
nicht Gebrauch. Das OLG München indessen hob nun die
Das OLG München hat entschieden, dass einem Film- Entscheidung des LG teilweise auf: Das LG habe zwar
verleiher gegen den Produzenten Schadensersatzan- Recht, wenn es feststelle, dass der F. Verleih seine Option
sprüche zustehen können, wenn dieser das durch eine nicht ausgeübt habe. Ihm stünden aber Schadensersatz-
Option gesicherte Recht des Filmverleihers unterläuft, ansprüche gegen den Produzenten zu. In der Begründung
auch den zweiten Teil eines erfolgreichen Kinofilms zu stellte das OLG nun nicht etwa darauf ab, dass hier die
verleihen. (Nicht rechtskräftig) Option durch unangemessene Vertragsbedingungen mög-
licherweise bewusst ‚ausgehebelt’ werden sollte, was den
Erfolge werden gerne wiederholt. So auch geschehen bei eigentlich brisanten Aspekt des Falles dargstellte. Vielmehr
dem deutschen Überraschungserfolg des Kinojahres 2004, argumentierte das OLG formal und entschied, dass das
„Der Wixxer“. Der Film lockte 1,9 Mio. Zuschauer in die ‚Deal Memo’ zwischen dem Produzenten und dem C. Ver-
Kinos. Den Fortsetzungsfilm, „Neues vom Wixxer“, der im leih, das dem F. Verleih vorgelegt aber von diesem nicht
Jahre 2007 in die Kinos kam, sahen immerhin noch stattli- (vollständig) angenommen wurde, in zahlreichen Punkten
che 900.000 Zuschauer. nicht bestimmt genug gewesen sei. Das ‚Recht zur ersten
und letzten Option’ erfordere von dem Verpflichteten, dass
Der Verleiher des ersten Films (der F. Verleih) ging davon er dem Optionsinhaber einen Vertrag vorlege, der eine voll-
aus, sich durch die Klausel „erste und letzte Option zur ständig „durchverhandelte Lizenzierung der Rechte“ ent-
Veröffentlichung einer Fortsetzung“ das Recht gesichert zu halte. In diesem müssten alle Vertragsbestandteile geregelt
haben, im Falle eines Erfolges des ersten Films auch den sein. Daran aber fehle es, wenn – wie hier – einzelne Ver-
Fortsetzungsfilm (sog. ‚Sequel’) verleihen zu dürfen. Doch tragspunkte, die nicht von völlig untergeordneter Bedeu-
wollte die Produktionsfirma, Tochter eines großen Medie- tung seien, in einem späteren endgültigen Hauptvertrag
nunternehmens, der C. Film AG, den Folgefilm lieber vom geregelt werden sollen, was bei ‚Deal Memos’ regelmäßig
C. Verleih verleihen lassen, ebenfalls Tochter der C. Film der Fall ist. Die Auslegung des konkreten ‚Deal Memos’ er-
AG. Denn was bei dem ersten Film niemand erwartete, gebe, dass es sich dabei lediglich um den Entwurf eines
nämlich dass er im Kino erfolgreich laufen würde, davon Vorvertrags gehandelt habe. Dem F. Verleih sei somit ein
konnte man beim dem Fortsetzungsfilm als selbstverständ- nicht hinreichend bestimmtes Angebot vorgelegt worden.
lich ausgehen. Es entspricht langjähriger Erfahrung im Damit aber habe der Produzent mindestens fahrlässig ge-
Filmgeschäft, dass ein großer Teil der Zuschauer, die von gen die Optionsklausel verstoßen. Die Verletzung dieser
einem Film begeistert sind, sich auch den Fortsetzungsfilm Pflicht mache den Produzenten schadensersatzpflichtig.
ansehen, egal wie gut dieser sein mag. Es stand mithin
fest, dass der Verleiher des Fortsetzungsfilms gutes Geld Es darf mit Spannung erwartet werden, wie der BGH über
verdienen würde. die eingelegte Revision entscheiden wird. Sie wird hoffent-
lich Aufschluss darüber geben, was solche Optionsklauseln,
Das rief den C. Verleih auf den Plan. Allerdings war da die die in der Filmpraxis häufig vorkommen und denen unter
‚erste und letzte Option’ zugunsten des F. Verleihs. Danach Umständen – wie hier – große wirtschaftliche Bedeutung
hatte der F. Verleih das Recht, in jeden Vertrag, den der zukommt, wirklich wert sind, wenn es darauf ankommt.
Produzent mit einem anderen Verleiher abzuschließen
gedenkt, ‚einzusteigen’, wenn er bereit ist, die ausgehan-
delten Bedingungen zu akzeptieren. Der Produzent legte Dr. Albert Kitzler
dem F. Verleih nun ein ‚Deal Memo’ mit dem C. Verleih (030) 59 00 30 4 - 0
vor, in dem dieser neben den üblichen Verleihpflichten Kitzler@eggers-malmendier.com
zusätzlich garantierte, eine Co-Finanzierung durch die
Muttergesellschaft, die C. Film AG, für die Produktion des
Fortsetzungsfilms beizubringen. Der F. Verleih akzeptierte
die Verleihpflichten des ‚Deal Memos’, nicht aber die Finan-
zierungsgarantie. Der Produzent sah darin eine Ablehnung
des Verleihvertrags, mithin eine Nichtausübung der Option.
Er ließ den Film, nachdem dieser produziert worden war,
vom C. Verleih in die Kinos bringen. Dagegen klagte der
F. Verleih.

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Die Verpfändung von Anteilen an stimmt werden, konkret also nach dem außereuropäischen
ausländischen Gesellschaften Recht des SPV.

André Eggert, M.L.E. und Frau Linda Kurta Daraus ergibt sich die Konsequenz, dass bei einer Verpfän-
Rechtsanwalt dung ausländischer Gesellschaftsanteile Sicherungsgeber
und –nehmer unbedingt lokale Rechtsberater einschalten
Die Verpfändung von Anteilen an ausländischen, vor al- müssen, die die Voraussetzungen für eine wirksame Ver-
lem außereuropäischen, Gesellschaften stellt die Betei- pfändung ermitteln. Andernfalls laufen beide Parteien Ge-
ligten vor besondere Herausforderungen, vor allem weil fahr, dass das Pfandrecht nicht wirksam bestellt wird. Die
die Freiheit der Rechtswahl hier an Grenzen stößt. Folgen treffen natürlich zunächst den ungesicherten Siche-
rungsnehmer und Finanzierer. Jedoch wird eine nicht wirk-
So genannte Objekt- oder Projektgesellschaften spielen sam erfolgte Sicherheitenbestellung bei standardgemäßen
bei der Strukturierung von Unternehmens- und Immobili- Finanzierungsverträgen auch einen Vertragsverstoß durch
entransaktionen seit geraumer Zeit eine bedeutende Rolle. die Gesellschafter darstellen. Dieser wiederum berechtigt
Auch in mittelständischen Transaktionen bedienen sich die den Finanzierer in der Mehrzahl der Fälle, die Finanzierung
Akteure, insbesondere ausländische Equity-Partner, häufig zu kündigen und fällig zu stellen.
sogenannter Special Purpose Vehicles (SPV) mit Sitz im
außereuropäischen Ausland, etwa auf den Caymen Islands Im Ergebnis nichts anderes gilt, wenn die zu verpfänden-
oder den Britischen Jungferninseln. den Geschäftsanteile verbrieft sind, etwa in Form von
Aktien oder sonstigen so genannten Share-Certificates,
Besondere Herausforderungen begegnen den deutschen die ein SPV ausgegeben hat. Das Recht, nach dem ein
Transaktionsbeteiligten, wenn ein solches SPV als Sicher- solches Wertpapier verpfändet werden kann, bestimmt
heit für Finanzierungen dienen soll. Es gehört zum Stan- sich aus dem Zusammenspiel zwischen dem Statut des
dard, dass die Finanzierer von den Gesellschaftern des Wertpapierrechts und der Wertpapiersache. Das Wertpa-
SPV die Verpfändung der Gesellschaftsanteile verlangen. pierrechtsstatut regelt, welche Rechte aus dem Wertpa-
Hier droht eine Kollision der Rechtsordnungen. Naturge- pier folgen und wie diese Rechte übertragen oder belastet
mäß knüpft das SPV an das Recht seines Herkunftslandes werden können (z.B. durch schlichte Abtretung oder durch
an. Der deutsche Sicherungsnehmer aber verlangt häufig Übereignung der Urkunde). Das Wertpapiersachstatut hin-
eine Transaktion nach deutschem Recht. Bestand haben gegen betrifft das Wertpapier als dinglichen Gegenstand
wird die Bestellung des Pfandrechtes aber nur unter Be- und regelt etwa die Voraussetzungen der Übereignung der
rücksichtigung des Gesellschaftsrechtes des außereuropä- Urkunde als Sache.
ischen Sitzstaates des SPV.
Da das deutsche Recht auch ausländische Wertpapie-
Zwar haben die Parteien bei der Gestaltung des Sicher- re als Sachen behandelt, können die dinglichen Übertra-
heitsvertrages die freie Rechtswahl, denn der schuldrecht- gungs- oder Belastungstatbestände somit durchaus nach
liche Vertrag unterliegt dem selbständigen Vertragsstatut deutschem Recht ablaufen, sofern sich das Wertpapier in
der Parteien, so dass die Regelungen über Gegenstand, Deutschland befindet (z.B. um dort durch den Finanzierer
Nutzungen und Fälligkeit des Pfandrechts dem deutschen in Verwahrung genommen zu werden). Jedoch ist damit
Recht unterworfen werden können. Diese schuldrechtliche noch nicht gesichert, dass auch alle Voraussetzungen, z.B.
Regelung sagt allerdings nichts über das anzuwendende einer Verpfändung, erfüllt sind. Zwar folgt in Deutschland
Recht bei der eigentlichen Bestellung des Pfandrechts aus. grundsätzlich das Recht aus dem Papier dem Recht an
Dabei muss zwingend das ausländische Gesellschafts- dem Papier. Das bedeutet, dass derjenige, der rechtmäßig
statut der SPV berücksichtigt werden. Hierbei handelt es etwa ein Pfandrecht über das Papier erworben hat, auch
sich um das einheitlich in der Gesellschaft anzuwendende ein Pfandrecht über die Gesellschafterrechte aus dem
Recht, das alle gesellschaftsrechtlichen Vorgänge (Grün- Wertpapier erworben hat. Dieser Grundsatz muss aber in
dung, Name, Vertretungsmacht der Organe, Beschluss- anderen Rechtsordnungen keinen Bestand haben. Diese
fassung der Mitglieder etc.) regelt. Auch die Frage, ob die können weitere Voraussetzungen für den Erwerb einer ei-
Gesellschaftsanteile übertragbar und belastbar sind und genen Berechtigung des Sicherungsnehmers gegenüber
wenn ja, welche Erfordernisse für die Übertragung und die der Gesellschaft vorsehen. Vielleicht ist dies eine Registrie-
Belastung zu beachten sind, richtet sich nach dem Gesell- rung bei der Gesellschaft, vielleicht aber auch die Zustim-
schaftsstatut. Der Grund hierfür liegt darin, dass es nicht mung bestimmter Organe. Auch in diesem Falle ist daher
hinnehmbar wäre, wenn ein fremdes Vertragsstatut in die Einschaltung ausländischer Rechtsberater geboten.
diesen Fragen zu anderen Ergebnissen gelangte als das
Gesellschaftsstatut, nach dem die Gesellschaft strukturiert
ist. Schon zur Wahrung der Interessen der Gesellschafter André Eggert und Linda Kurta
untereinander und aus Gründen der Rechtssicherheit müs- (030) 59 00 30 4 - 18
sen die Voraussetzungen einer Verpfändung von Gesell- eggert@eggers-malmendier.com
schaftsanteilen deshalb nach dem Gesellschaftsstatut be-
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Ist die Rückzahlung eines Agios sich Einlagen in den meisten Fällen, was bei Geldeinlagen
nach KG-Recht haftungsschädlich? auf der Hand liegt, aber auch auf Sacheinlagen zutrifft,
die altern, verschleißen, weiterveräußert werden etc. Vor
Holger Bergbach, LL.M. diesem Hintergrund wandelt sich die gegenständliche in
Rechtsanwalt eine bilanzielle Betrachtung. Die Frage ist dann weniger,
ob einem Kommanditisten „seine“ Einlage oder „sein“
Bis vor kurzem konnte man die Rückzahlung eines Agios Agio zurückgewährt wird, als vielmehr unter welchen
an einen Kommanditisten noch als haftungsunschädlich bilanziellen Umständen Rückzahlungen allgemein zum
ansehen. Unter anderem der BGH scheint dies nun an- Aufleben der Haftung führen. Ganz überwiegend geht man
ders zu bewerten, wobei dessen knappe Äußerung hier- heute davon aus, dass keine Haftungsfolgen eintreten,
zu eher unbewusst gefallen sein mag. solange das Vermögen der Gesellschaft die Hafteinlagen
deckt bzw. – auf den einzelnen Kommanditisten bezogen
Wer sich als Kommanditist an einer Kommanditgesellschaft – solange sein Kapitalkonto (das seine Beteiligung am
beteiligt – gleich ob in einer gesetzestypischen KG mit Vermögen der Gesellschaft repräsentiert) auch nach
wenigen Personen oder in einer Publikums-KG mit Rückzahlung oberhalb der Hafteinlage bleibt. Unter diesen
Hunderten von Mitgliedern –, haftet gegenüber den Voraussetzungen könnte sogar eine dinglich verstandene
Gesellschaftsgläubigern „bis zur Höhe seiner Einlage“, Einlage des Kommanditisten zurückgewährt werden – nur
wie das Gesetz sagt. Indessen besteht diese Haftung müsste eben das Kapitalkonto des Kommanditisten durch
nur, solange die Einlage nicht erbracht ist. Erbringt der zwischenzeitlich stattgefundene Eigenkapitalbildung der
Kommanditist die Einlage, so entfällt die Haftung. Anders Gesellschaft ein entsprechendes „Polster“ aufweisen.
als bei Kapitalgesellschaften existiert im Recht der KG kein
Verbot der Einlagenrückgewähr, d.h. einem Kommanditisten Bis vor kurzem war allerdings zu vermuten, dass diese
kann seine Einlage auch wieder zurückgewährt werden Orientierung am Kapitalkonto im Falle eines Agios nicht
(z.B. in Form von Liquiditätsüberschüssen der Gesellschaft gelten würde, d.h. dass eine Rückzahlung nicht schon
oder auch anlässlich einer Abfindung bei Ausscheiden). ab dem ersten Euro, sondern erst jenseits des gezahlten
Konsequenterweise lebt dann aber auch die Haftung wieder Agios haftungsschädlich sei, und zwar unabhängig vom
auf, da andernfalls der Kommanditist durch schlichtes Hin- jeweiligen Stand des Kapitalkontos. So zumindest konnte
und Herzahlen von der Haftung befreit werden könnte, was man ein BGH-Urteil aus dem Jahre 1982 interpretieren.
nicht sein soll. Nunmehr scheint sich hier jedoch ein Wandel vollzogen zu
haben, denn in einem Hinweisbeschluss vom 9. Juli 2007
In der Praxis kommt es häufig vor, dass Kommanditisten (– II ZR 95 /06 –) hat der Zweite Zivilsenat des BGH speziell
im Innenverhältnis zur Gesellschaft eine höhere (Pflicht- bezüglich eines Agios so knapp wie eindeutig erklärt, dass
)Einlage erbringen als die im Handelsregister eingetragene „eine Rückzahlung immer dann haftungsbegründend
(Haft-)Einlage. Den über die Hafteinlage hinausgehenden wirkt, wenn und soweit dadurch der Kapitalanteil eines
Betrag der Pflichteinlage nennt man Agio oder Aufgeld. Kommanditisten unter den Betrag seiner Haftsumme sinkt
Das Agio hat seinen Grund vor allem darin, dass auf diese oder schon zuvor diesen Wert nicht mehr erreicht hat.“
Weise das Eigenkapital der Gesellschaft gestärkt wird, ohne Zwar geht der BGH mit keinem Wort auf seine frühere
dass gleichzeitig das Haftungsrisiko des Kommanditisten Entscheidung und auch nicht auf abweichende Ansichten in
im Außenverhältnis wächst. An der Zulässigkeit eines der Literatur ein, weshalb man sich fragen kann, ob er sich
solchen Vorgehens besteht kein Zweifel. Kommt es aber der Tragweite des Ausspruchs voll bewusst war. In jedem
unter diesen Umständen zu einer Rückzahlung an den Falle wird man registrieren müssen, dass das Kapitalkonto
Kommanditisten, so stellt sich die Frage, ob seine Haftung nunmehr auch im Falle eines Agios der alleinige Maßstab
sofort – gewissermaßen ab dem ersten zurückgezahlten für das Wiederaufleben der Haftung sein dürfte. Auch das
Euro – wieder auflebt, oder ob dies erst der Fall ist, wenn OLG München und das OLG Karlsruhe hatten zuvor ähnlich
die Rückzahlung das Agio übersteigt. Das Rechtsgefühl entschieden.
würde wohl zunächst für letztere Lösung sprechen, denn
wenn das Agio eine innere und nicht im Handelsregister Sicherheitshalber sollte man daher von Folgendem ausge-
verlautbarte Angelegenheit der Gesellschaft ist, sollte seine hen: Als „Polster“ für Rückzahlungen kann nur mehr das
Rückzahlung nicht plötzlich auf das Außenverhältnis zu den Eigenkapital der Gesellschaft dienen, nicht mehr aber ein
Gläubigern übergreifen und diese begünstigen können. durch den Kommanditisten geleistetes Agio als solches.

Andererseits ist Folgendes zu bedenken: Eine Einlage (und


auch ein Agio) ist in kein Gegenstand, der in die Gesellschaft Holger Bergbach
eingebracht wird, dort unverändert liegen bleibt und in (030) 59 00 30 4 - 18
gleicher Form zurückgewährt werden kann. Eine solche bergbach@eggers-malmendier.com
dingliche Vorstellung mag dem Gesetzgeber im 19. Jh. vor
Augen gestanden haben. In Wahrheit aber verbrauchen

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