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R ECHTSANWÄLTE

Ausgabe 2005
law letter
OVG Rheinland-Pfalz bricht Lanze für INHALT
Primärrechtsschutz auch unterhalb
der Schwellenwerte OVG Rheinland-Pfalz bricht Lanze für
Primärrechtsschutz auch unterhalb der
Mit Beschluß vom 25. Mai 2005 hat das Ober-
Schwellenwerte
verwaltungsgericht Rheinland-Pfalz entschie-
EuGH: Rote Karte für in-house-Vergaben
den, daß staatliche Auftragsvergaben unter-
halb der Schwellenwerte im Sinne von § 100 an gemischt-wirtschaftliche Unternehmen
Abs. 1 GWB und in allen von § 100 Abs. 2
Das Zweite Gesetz zur Neuregelung des
GWB vom Nachprüfungsverfahren vor den
Vergabekammern ausgeschlossenen Fällen Energiewirtschaftsrechts
durch die Verwaltungsgerichte überprüfbar
Die Regulierung von Gasnetzentgelten
sind. Damit hat es klargestellt, daß Primär-
rechtsschutz auch unterhalb der Schwellen- Urteil des Bundesgerichtshofs zu Areal-
werte und jenseits der Verfahrensregelungen
des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschrän-
netzen
kungen (GWB) besteht.
Befristete und bedingte Festsetzungen in
Die Notwendigkeit, die Beschaffungsentschei- Bebauungsplänen - Zur praktischen An-
dung des Bundesministeriums der Verteidi- wendung des neuen § 9 Abs. 2 BauGB -
gung im Verwaltungsrechtsweg anzugreifen,
ergab sich für die übergangene Bieterin in Completion Bonds
dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall Wirklich Sicherheiten für Filmproduktionen?
daraus, daß Rüstungsvergaben nach § 100
Abs. 2 lit. e) GWB von den vergaberechtlichen
Nachprüfungsinstanzen nicht überprüfbar
sind. Grund dafür ist die fehlende Regelungs-
kompetenz der Europäischen Union für den
Verteidigungsbereich, der zum Kernbereich
der staatlichen Souveränität der Mitglieds- für eröffnet ansah, zu bestätigen. Es hat viel-
staaten gehört. Vor diesem Hintergrund sind mehr über den zu entscheidenden Fall hinaus
Beschaffungsmaßnahmen im Rüstungsbereich allgemein für Vergabeverfahren, für die das
auch nicht durch die gemeinschaftsrechtlich Nachprüfungsverfahren nicht einschlägig ist,
bedingten Nachprüfungsinstanzen in der insbesondere also auch für Vergaben unter-
Sache überprüfbar. halb der Schwellenwerte, den Verwaltungs-
rechtsweg eröffnet. Darin liegt die besondere
Das Oberverwaltungsgericht hat sich in sei- Brisanz seiner Entscheidung.
nem Beschluß vom 25. Mai 2005 nicht nur
darauf beschränkt, die Entscheidung des Nach Auffassung des Oberverwaltungsge-
Verwaltungsgerichts Koblenz, das bereits in richts Rheinland-Pfalz unterfällt die Vergabe
der ersten Instanz den Verwaltungsrechtsweg öffentlicher Aufträge, obwohl sie dem fiskali-

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schen Handeln zuzuordnen ist, nicht allein eines fairen, ergebnisoffenen und transparen-
dem Privatrecht: Dem Abschluß des privat- ten Verwaltungsverfahrens berufen: Die
rechtlichen Vertrags, also der Annahme des Grundsätze der Gleichbehandlung und der
Angebots durch den Zuschlag (zweite Stufe), Chancengleichheit sowie die daraus ableitba-
gehe eine erste Stufe in Gestalt eines eigen- ren Prinzipien zählen nämlich zu den elemen-
ständigen Vergabeverfahrens voraus. Allein taren rechtsstaatlichen Grundsätzen, die bei
die Annahme eines solchen Stufenverhält- staatlichen Auswahlentscheidungen einzuhal-
nisses werde dem von Art. 19 Abs. 4 GG ver- ten sind. Darüber hinaus kommen unter Um-
fassungsrechtlich gebotenen Primärrechts- ständen der Mittelstandsschutz und das öf-
schutz gerecht. Insoweit sei zu berücksich- fentliche Preisrecht als Rechtsgrundlagen in
tigen, daß staatliche Entscheidungen, durch Betracht.
die subjektive Rechte des Bürgers verletzt
werden können, nicht mit deren Vollzug (hier Der Entscheidung kommt in ihrer Deutlichkeit
Vertragsabschluß durch Zuschlag) verbunden und ihrer Reichweite besondere Bedeutung zu.
werden dürften, wenn hierdurch vollendete Sie wird der seit Jahren schwelenden Diskus-
Tatsachen geschaffen werden. Da die erste sion über die Ausdehnung des vergaberecht-
Stufe der staatlichen Auftragsvergabe öffent- lichen Primärrechtsschutzes auf den Bereich
lichrechtlichen Bindungen unterliege, handele unterhalb der EU-Schwellenwerte neue Argu-
es sich um eine öffentlichrechtliche Streitig- mente liefern. Gegen eine Ausdehnung spricht,
keit, für die der Verwaltungsrechtsweg eröff- daß nach Auffassung des Oberverwaltungs-
net sei: Gemäß § 55 Abs. 1 der Bundes- gerichts Rheinland-Pfalz bereits Primärrechts-
haushaltsordnung müsse dem Abschluß von schutz vor den Verwaltungsgerichten, sogar
Verträgen über Lieferungen und Leistungen ausgestattet mit Suspensiveffekt (§ 80 VwGO),
eine Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht besteht. Vorteile des Verwaltungsrechtswegs
die Natur des Geschäfts oder besondere Um- sind dabei die geringen Verfahrensgebühren
stände eine Ausnahme rechtfertigen. In sei- sowie der das Verfahren beherrschende Amts-
nem Beschluß weist das Oberverwaltungs- ermittlungsgrundsatz. Für eine Ausdehnung
gericht Rheinland-Pfalz ausdrücklich darauf der Regelungen des GWB auf den Unter-
hin, daß der Verweis auf einen Sekundär- schwellenbereich – gegebenenfalls in Form
rechtsschutz (Schadensersatzansprüche we- eines einfacheren Nachprüfungsverfahrens –
gen bereits erfolgter rechtswidriger Vergabe) spricht hingegen, daß sich dadurch eine Zer-
den verfassungsrechtlichen Anforderungen splitterung der Rechtswege je nach Auftrags-
nicht gerecht wird. wert mit uneinheitlicher Entwicklung der
Rechtssprechung in zwei Gerichtszweigen ver-
Mithin können sich Bieter in Vergabeverfah- meiden ließe.
ren, für die das Nachprüfungsverfahren nicht
einschlägig ist, vor den Verwaltungsgerichten Einer solchen Zersplitterung der Rechtswege
auf Grundrechte wie den Gleichbehandlungs- könnte im Rahmen der anstehenden Vergabe-
grundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, das daraus rechtsreform Einhalt geboten werden. Die
abgeleitete Willkürverbot, in bestimmten neuen Regelungen könnten dann eine Einbe-
Fällen auch auf die Berufsfreiheit aus Art. 12 ziehung der Unterschwellenvergaben in den
Abs. 1 GG sowie auf verwaltungsverfahrens- vergaberechtlichen Primärrechtsschutz vor
rechtliche Vorschriften zur Gewährleistung den Vergabekammern und Oberlandesge-

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richten vorsehen. Neu wäre dabei nach der men ausschreiben, auch wenn sie diese Ge-
Entscheidung des Oberverwaltungsgericht sellschaften mit großer Mehrheit beherrscht.
Rheinland-Pfalz jedoch nur die Zuordnung
zum Vergaberecht, da Primärrechtsschutz vor Nach der Rechtsprechung des Europäischen
den Verwaltungsgerichten bereits de lege lata Gerichtshofs setzt ein in-house-Geschäft vor-
besteht. aus, daß der öffentliche Auftraggeber an dem
Unternehmen, dem die Leistungen übertragen
werden, beteiligt ist, er über das Unterneh-
men eine ähnliche Kontrolle wie über eine ei-
Rechtsanwalt Dr. Bertrand Malmendier
gene Dienststelle ausübt und das Unterneh-
office@malmendier.com
men seine Tätigkeit im wesentlichen für den
oder die an ihm beteiligten öffentlichen Auf-
traggeber erbringt („Teckal“-Entscheidung
vom 18. November 1999). Vor diesem Hinter-
EuGH: Rote Karte für in-house- grund stellte sich in dem jetzt entschiedenen
Vergaben an gemischt-wirtschaftliche Verfahren in erster Linie die Frage, ob und
unter welchen Voraussetzungen das Kriterium
Unternehmen
der „Kontrolle wie über eine eigene Dienst-
stelle“ bei einem gemischt-wirtschaftlichen
Das Oberlandesgericht Naumburg hat im Jahr Beteiligungsunternehmen erfüllt ist.
2003 ein Verfahren zum Anlaß genommen,
dem Europäischen Gerichtshof die Grundsatz- Das Oberlandesgericht Naumburg vertrat in
frage, ob und gegebenenfalls unter welchen seinem Vorlagebeschluß die Auffassung, die
Voraussetzungen in-house-Geschäfte mit ge- Beteiligung eines privaten Mitgesellschafters
mischt-wirtschaftlichen Unternehmen ohne an einem Beteiligungsunternehmen eines
ein Vergabeverfahren zulässig sind, zur Vorab- öffentlichen Auftraggebers schließe die Kon-
entscheidung vorzulegen (Vorlagebeschluß vom trolle des öffentlichen Auftraggebers ähnlich
8. Januar 2003 - 1 Verg 7/02 -, NZBau 2003, derjenigen über eine eigene Dienststelle nicht
224 ff.). Es wollte insbesondere verbindlich aus. Dieser Auffassung hatte sich auch die
geklärt wissen, ob ein vergabefreies in-house- Generalanwältin Stix-Hackl in ihren Schlußan-
Geschäft stets ausscheidet, wenn ein privates trägen angeschlossen. Daß eine private Be-
Unternehmen an dem Vertragspartner gesell- teiligung am Auftragnehmer nicht per se einer
schaftsrechtlich beteiligt ist. in-house-Vergabe entgegenstehe, entsprach
bislang auch der herrschenden Meinung.
Mit seinem mit Spannung erwarteten Urteil Unsicherheiten bestanden lediglich hinsichtlich
vom 11. Januar 2005 (C-26/03) hat der Euro- der genauen Abgrenzung, insbesondere der
päische Gerichtshof diese Frage dahingehend maximal zulässigen Beteiligungsquote, die ein
beantwortet, daß jede auch noch so geringe privater Mitgesellschafter an dem Auftragneh-
Beteiligung eines privaten Unternehmens einer mer-Unternehmen haben durfte. Dabei wurde
freihändigen in-house-Vergabe entgegensteht. überwiegend vertreten, daß es auf die Um-
Die öffentliche Hand muß also alle Aufträge an stände des konkreten Einzelfalls ankomme,
gemischtwirtschaftliche Beteiligungsunterneh- wobei die Beteiligungsquote zwar Indiz-

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wirkung haben könne. Es sei jedoch nicht mö- vestor privatnützige und daher anders gearte-
glich, eine feste Quote, ab der eine solche te Ziele. Zudem würde die in-house-Vergabe
Kontrolle gewährleistet sei, festzulegen. Auch an das gemischt-wirtschaftliche Unternehmen
die Bundesregierung hielt in ihrem Arbeits- dem privaten Mitgesellschafter Wettbewerbs-
entwurf zur Neuregelung des Vergaberechts vorteile verschaffen, was dem Ziel der Verga-
vom 8. Oktober 2004 eine private Beteiligung berichtlinien - freier und unverfälschter Wett-
am Auftragnehmer-Unternehmen für zulässig. bewerb und Grundsatz der Gleichbehandlung -
Sie hat in § 99 Abs. 1 GWB eine gesetzliche zuwiderlaufe.
Definition von in-house-Geschäften vorgese-
hen, die sich an einer Beherrschung des Auf- Die Entscheidung dürfte insbesondere kom-
tragnehmer-Unternehmens durch den öffent- munalen öffentlichen Auftraggebern und ihren
lichen Auftraggeber orientiert. privaten Partnern im Bereich teilprivatisierter
Kommunalbetriebe Probleme bereiten. Denn
Der Europäische Gerichtshof hat einer solchen nach der Entscheidung des Europäischen Ge-
Einzelfallbetrachtung in seinem Urteil eine kla- richtshofs sind freihändige Vergaben an teil-
re Absage erteilt. Jede private Beteiligung an privatisierte Betriebe generell ausgeschlossen.
dem Auftragnehmer-Unternehmen schließe Nach dem Urteil dürfte das selbst dann gelten,
eine in-house-Vergabe aus. Die Begründung wenn der private Partner in einem förmlichen
dieses Ergebnisses hat das Gericht überra- Vergabeverfahren ausgewählt wurde. Der
schend kurz gehalten. Nach dem Urteil sind Europäische Gerichtshof differenziert nämlich
Ausnahmen von der Anwendung des Verga- nicht danach, auf welche Weise der private
berechts mit Rücksicht auf die Ziele der Ver- Mitgesellschafter ermittelt wurde. Zwar ist es
gaberichtlinien eng auszulegen. Daher komme nach wie vor kein Problem, die Gründung
eine Nichtanwendung der Vergabevorschriften eines gemischt-wirtschaftlichen Unterneh-
grundsätzlich nur in Betracht, wenn ein öffent- mens mit der Erteilung eines Auftrags an die-
licher Auftraggeber seine Aufgaben mit eige- ses Unternehmen zu verbinden und im Rah-
nen Mitteln, d.h. ohne Rückgriff auf fremde men eines einheitlichen Vergabeverfahrens an
Ressourcen erfüllt. Unter den im „Teckal“-Urteil einen privaten Investor zu vergeben. Ist das
genannten Voraussetzungen sei eine Direkt- gemischt-wirtschaftliche Unternehmen jedoch
vergabe darüber hinaus ausnahmsweise auch erst einmal gegründet, ist die Erteilung weite-
an Unternehmen gerechtfertigt, die sich recht- rer Aufträge an das Unternehmen ohne erneu-
lich vom Auftraggeber unterschieden. Die in te Ausschreibung ausgeschlossen. Das Ge-
dieser Konstellation erforderliche Kontrolle wie meinschaftsunternehmen muß sich also in Zu-
über eine eigene Dienststelle sei jedoch aus- kunft unabhängig von der Beteiligungsquote
geschlossen, sobald an dem Auftragnehmer- des privaten Mitgesellschafters und der kon-
Unternehmen ein privater Mitgesellschafter kreten Ausgestaltung des Gesellschaftsver-
beteiligt sei, und zwar selbst dann, wenn die- hältnisses im Einzelfall um jeden Auftrag der
ser nur eine Minderheitsbeteiligung halte. Kommune bewerben wie jedes andere Unter-
Denn ein öffentlicher und ein privater Anteils- nehmen auch. Das dürfte für zahlreiche Ge-
eigner würden unterschiedliche Interessen meinschaftsunternehmen zu einer erheblichen
verfolgen. Während der öffentliche Auftragge- Umstellung führen und möglicherweise eine
ber seine Tätigkeit an Zielen im öffentlichen Neustrukturierung erforderlich machen.
Interesse ausrichte, verfolge der private In-

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Demgegenüber wirkt sich die Entscheidung Das Zweite Gesetz zur Neuregelung
des Europäischen Gerichtshofs im Sektoren-
bereich nicht aus. Denn in der Trinkwasser-
des Energiewirtschaftsrechts
und Energieversorgung sowie im Verkehrs-
sektor geht die Regelung des § 19 VgV der Das Gesetzgebungsverfahren zur Neuregelung
Rechtsprechung zur in-house-Vergabe vor und des Energiewirtschaftsrechts hat sich seit dem
befreit bestimmte verbundene Unternehmen letzten Sommer (siehe Beitrag in Law Letter
vom Vergaberecht. Hier schadet eine geringe 2004) zeitweise sehr turbulent entwickelt.
private Beteiligung auf Auftragnehmerseite Europarechtlich war Deutschland verpflichtet,
nicht. Praktisch heißt das: Versorgungs- und die Binnenmarktrichtlinien Strom und Gas
Verkehrsunternehmen - wie z.B. Stadtwerke - bereits zum 1. Juli 2004 umzusetzen. Einer
dürfen ihre Beteiligungsunternehmen weiter- gesetzlichen Regelung auf der Grundlage des
hin ohne vorherige Durchführung eines Verga- Regierungsentwurfes vom Juli 2004 standen
beverfahrens beauftragen, auch wenn die über Monate hinweg jedoch Meinungsver-
Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs schiedenheiten zwischen den Koalitionspart-
an eine in-house-Vergabe nicht erfüllt werden, nern sowie eine lange Liste von Änderungs-
sofern nur die Voraussetzungen des § 10 VgV wünschen der Unionsmehrheit im Bundesrat
vorliegen. Allerdings gilt dies nur für Aufträge entgegen. Im März 2005 hatte die EU-Kom-
von, nicht aber für Aufträge an die Sektoren- mission Deutschland und neun weiteren EU-
auftraggeber. Wenn beispielsweise eine Kom- Mitgliedsstaaten ein Ultimatum gestellt und
mune ihre Stadtwerk-Tochter beauftragen will, mit der Einleitung eines Vertragsverletzungs-
gilt die Regelung des § 10 VgV nicht. Hier verfahrens gedroht, wenn die Richtlinien nicht
führt jede private Beteiligung zu einer Aus- innerhalb von zwei Monaten umgesetzt wür-
schreibungspflicht. den. Daraufhin verabschiedete der Bundestag
eine gegenüber dem Regierungsentwurf leicht
Rein öffentlich-rechtliche Kooperationen wer- geänderte Fassung, die wiederum auf Ableh-
den durch die neue restriktive Rechtsprechung nung des Bundesrates stieß. Es war lange un-
des Europäischen Gerichtshofs ebenfalls nicht klar, ob die Verhandlungen beider Seiten noch
berührt. Gemeinsame Tochtergesellschaften vor den Neuwahlen zur Einigung führen wür-
der öffentlichen Hand dürfen weiterhin Auf- den. Im Ergebnis setzte sich die Union mit
träge ihrer rein öffentlich-rechtlichen Mütter einer Reihe von Forderungen durch, so daß es
vergabefrei erhalten. Dies gilt etwa für ge- am 15. Juni 2005 zur Einigung im Vermit-
meinsame Gesellschaften mehrerer Kommu- tlungsausschuß kam. Am 13. Juli 2005 konnte
nen oder rein kommunaler Tochterunterneh- das Gesetz in Kraft treten.
men. Auch Leistungsbeziehungen zwischen
Kommunen und ihren Zweckverbänden sind Das Energiewirtschaftsrecht wird nunmehr
vom dem Urteil nicht betroffen und weiterhin erheblich intensiver kodifiziert werden als bis-
vom Anwendungsbereich des Vergaberechts her. Ein Energiewirtschaftsgesetz mit neun
ausgenommen. Teilen und insgesamt 127 Paragraphen regelt
unter anderem die Entflechtung vertikal inte-
grierter Energieversorgungsunternehmen
Rechtsanwältin Eva-Maria Müller
(§§ 6-10 2. EnWRNeuregG, siehe Beitrag
mueller@malmendier.com
Law Letter 2004) sowie, vor allem, den Netz-

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betrieb (Teil 3, §§ 11-35 2. EnWRNeuregG), So sollen die Regulierungsbehörden bereits im


führt verschiedene Regulierungsbehörden ein Genehmigungsverfahren Kostenvergleiche
(Teil 7, §§ 54-64 2. EnWRNeuregG) und zwischen den Netzbetreibern anstellen und
bestimmt deren Verfahren (Teil 8, §§ 65-108 überteuerte Netzentgelte von vornherein ver-
2. EnWRNeuregG). Zahlreiche Verordnungen hindern können. Es bleibt abzuwarten, ob die
auf der Grundlage von mehr als zwanzig Ver- Regulierungsbehörden die zu erwartende Flut
ordnungsermächtigungen werden insbesonde- von Vorabgenehmigungen für sämtliche Netz-
re die Vorgaben für Netzzugang und Netz- nutzungsentgelte in Deutschland werden be-
entgelt näher ausführen. Die vier zentralen wältigen können. Zu messen sind Netzentgel-
Verordnungen für den Zugang zu Gas- und te zukünftig an der „Betriebsführung [...]
Stromnetzen sowie die Entgelte dafür sind im eines effizienten und strukturell vergleichba-
Juli 2005 von Bundesregierung und Bundesrat ren Netzbetreibers“ (§ 21 Abs. 2 2.
verabschiedet worden (siehe Quellen) und EnWRNeuregG). Grundsätzlich werden die
werden alsbald in Kraft treten. entstandenen Kosten zugrundegelegt, wobei
Vergleichsverfahren (§ 21 Abs. 3+4 2.
Das künftige Netzzugangsmodell ist nun- EnWRNeuregG) der Regulierungsbehörden
mehr bereits im Gesetz geregelt (§ 20 2. sowie eine „Anreizregulierung“ mittels Rechts-
EnWRNeuregG): Ein sogenanntes entry-exit verordnung (§ 21a 2. EnWRNeuregG) die
System, bisher nur für Strom existent, wird Entgelte mittelfristig reduzieren sollen.
auch für Gasnetze gelten. Danach muß der
Transportkunde sich nicht vorab auf einen Auch die Zuständigkeitsregelungen haben sich
bestimmten Transportpfad festlegen, sondern im Vermittlungsverfahren verändert. Neue Re-
kann Ein- und Ausspeisekapazitäten unab- gulierungsbehörde auf Bundesebene wird die
hängig voneinander kaufen, handeln und nut- Regulierungsbehörde für Post und Telekom-
zen. Der Zugang soll eigentümerübergreifend munikation sein, künftig unter dem Namen
gelten. Künftig soll ein Durchleitungsinte- „Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,
ressent nur noch einen Vertrag für den Ein- Telekommunikation und Eisenbahnen“ (vgl.
speisepunkt und einen für den Ausspeisepunkt §§ 54 ff. 2. EnWRNeuregG). Auf Druck des
abschließen. Die Durchleitung durch verschie- Bundesrates werden für die Aufsicht über klei-
dene Netze müssen die betroffenen Netz- ne und mittlere Stadtwerke mit maximal
betreiber für ihn koordinieren. Nutzen Trans- 100.000 angeschlossenen Kunden die Länder
portkunden ihre gebuchten Kapazitäten nicht, zuständig sein. Allerdings können sie die Bun-
so können sie ihnen entzogen werden (§ 13 desnetzagentur mit der Wahrnehmung dieser
GasNZV „use it or lose it“). Standardisierte Aufgaben betrauen. Es ist derzeit offen, wie
Verträge sollen den Handel mit Transport- viele Länder diese Option wahrnehmen wer-
kapazitäten erleichtern. den. Baden-Württemberg hat bereits ange-
kündigt, eine eigene Regulierungsbehörde
Kernpunkt der Unionsforderungen war eine aufzubauen. Für eine einheitliche Regelungs-
Vorab-Genehmigungspflicht (ex-ante-Geneh- praxis wäre es wünschenswert, wenn die
migung) für alle Tarife, wie sie nunmehr gesetz- Bundesnetzagentur für die Mehrzahl der Län-
lich verankert ist und auch für bestehende Tarife der tätig würde. Andernfalls drohen regionale
gilt (§§ 23a, 118 Abs. 1b 2. EnWRNeuregG). Unterschiede und schlimmstenfalls eine Ver-

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zerrung des Wettbewerbs auf dem Energie- Verordnung (EG) Nr. 1228/2003 vom 26. Juni
sektor. Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der 2003 über die Netzzugangsbedingungen für
Regulierungsbehörden führen in jedem Fall zu den grenzüberschreitenden Stromhandel, ABl.
den Kartellsenaten der Oberlandesgerichte. EG 2003/L 176/1

Es bleibt zu hoffen, daß nunmehr eine gewisse Richtlinie Nr. 2003/54/EG vom 26. Juni 2003
rechtliche Stabilität geschaffen ist, die auch über gemeinsame Vorschriften für den Elek-
einige Zeit anhalten wird. trizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der
Richtlinie 96/92/EG, ABl. EG 2003/L 176/37

Richtlinie Nr. 2003/55/EG vom 26. Juni 2003


Rechtsanwalt Dr. Jörg Schendel
schendel@malmendier.com über gemeinsame Vorschriften für den Erd-
gasbinnenmarkt und zur Aufhebung der
Richtlinie 98/30/EG, ABl. EG 2003/L 176/57
Quellen:

Zweites Gesetz zur Neuregelung des Energie-


wirtschaftsrechts [2. EnWRNeuregG] vom 7.
Juli 2005, BGBl. I, S. 1970 Die Regulierung von Gasnetzentgelten
Verordnung über den Zugang zu Elektrizitäts-
versorgungsnetzen vom 25. Juli 2005, BGBl. Obwohl das neue Energiewirtschaftsgesetz
I, S. 2243 (siehe vorangehenden Beitrag) recht lang ge-
raten ist und eine Reihe substantieller Rege-
Verordnung über die Entgelte für den Zugang lungen enthält, war von Beginn des Gesetz-
zu Elektrizitätsversorgungsnetzen vom 25. Juli gebungsverfahrens an klar, daß erst ausfüllen-
2005, BGBl. I, S. 2225 de Rechtsverordnungen operationable Regeln
zum Zugang zu den Energieversorgungs-
Verordnung über den Zugang zu Gasversor- netzen und den dafür zu entrichtenden Entgel-
gungsnetzen vom 25. Juli 2005, BGBl. I, S. ten enthalten würden. Entsprechend groß war
2210 der Druck der Opposition auf die Bundesre-
gierung, zeitgleich mit dem Gesetzesentwurf
Verordnung über die Entgelte für den Zugang auch Verordnungsentwürfe vorzulegen, um
zu Gasversorgungsnetzen vom 25. Juli 2005, von vornherein über die Gesamtregelung ver-
BGBl. I, S. 2197 handeln zu können. Dies führte dazu, daß die
Verordnungen zumindest de facto im – für
Gemeinsamer Standpunkt des Rates vom 12. Rechtsverordnungen nicht zuständigen –
November 2004 im Hinblick auf den Erlaß der Vermittlungsausschuß verhandelt und vom
Verordnung über die Bedingungen für den Bundesrat am 8. Juli 2005 in Fassungen ange-
Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen nommen wurden, die von den Regierungs-
entwürfen abwichen. Dem stimmte die Bun-
desregierung am 13. Juli 2005 zu, an eben

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dem Tag, an dem das ermächtigende Gesetz Wagniszuschlags für netzspezifische unter-
erst in Kraft getreten ist. Im Ergebnis können nehmerische Risiken (§ 7 GasNEV). Ein sol-
die Regulierungsbehörden unmittelbar Gesetz cher Wagniszuschlag bei kostenorientierten
und Verordnungen ausführen. Entgelten war rechtspolitisch sehr umstritten.
Den Eigenkapitalzinssatz soll die Regulie-
Die Regelung der Gasnetzentgelte war in rungsbehörde alle zwei Jahre festlegen, erst-
mehreren Punkten zwischen Bundesregierung malig jedoch zum 1. Januar 2007. Bis zu die-
und Opposition umkämpft, und die einschlägi- sem Zeitpunkt gilt ein Zinssatz von 7,8
gen Paragraphen im neuen Energiewirt- Prozent (§ 7 Abs. 5 GasNEV) – exakt der
schaftsgesetz und der Gasnetzentgeltverord- Zinssatz, den auch die VV Erdgas II vorsah.
nung wurden bis zuletzt immer wieder geän- Künftige Investitionen (ab 2006) sollen nach
dert. Entsprechend auslegungsbedürftig sind dem sogenannten Prinzip der Realkapital-
die nunmehr verbindlichen Formulierungen. erhaltung in die Entgelte einfließen. Dies be-
Grundregel für die Kostenberechnung ist der deutet eine lineare Abschreibung vom histori-
§ 21 Abs. 2 2. EnWRNeuregG, wonach die schen Anschaffungswert und eine Verzinsung
„Kosten einer Betriebsführung [...] eines effi- zum Marktzins/Nominalzins (§§ 6, 7 GasNEV).
zienten und strukturell vergleichbaren Netz- Der vorläufige Eigenkapitalzins für Neuanla-
betreibers“ einzustellen sind. Im wesentlichen gen beträgt 9,21 Prozent.
werden damit die tatsächlich angefallenen
Kosten berücksichtigt, sofern sie nicht unratio- Im Gegensatz zur Ausführlichkeit bei der Be-
nell sind und auch bei Wettbewerb entstanden rechnung der tatsächlich angefallenen Kosten
wären. Die Gasnetzentgeltverordnung füllt steht die Knappheit von Gesetz und Ver-
dies mit einem recht detaillierten Kalkula- ordnung zu Mitteln und Wegen, diese Kosten
tionsleitfaden aus (§§ 4-20 GasNEV), der an auf das „gaswirtschaftlich rationelle Maß“ zu
einigen Stellen mit der „Verbändevereinba- begrenzen und Anreize zur Kostensenkung
rung zum Netzzugang bei Erdgas (VV Erdgas einzuführen. Im wesentlichen sind zwei Ele-
II)“ vom 3. Mai 2002 (Anlage 9: Kalkulations- mente vorgesehen. Ein Vergleichsverfahren
leitfaden) übereinstimmt. Allerdings ist eines (§ 21 Abs. 3+4 2. EnWRNeuregG, §§ 21-26
ihrer Kernstücke, die „Nettosubstanzerhal- GasNEV) soll ineffiziente Netzbetreiber ermit-
tung“ für Investitionen, nicht mehr gesetzlich teln und die Preis- und Kostenunterschiede
festgeschrieben und soll auch nach Willen des zwischen den Netzbetreibern nach unten hin
Verordnungsgebers nur noch für Altanlagen nivellieren. Diese Vergleichsverfahren führt
gelten. Für diese wird eine lineare Abschrei- die Regulierungsbehörde regelmäßig durch
bung nach dem Tagesneuwert der eigenfinan- und veröffentlicht ihre Ergebnisse (§ 21 Abs.
zierten Anlagen zugrundegelegt, berechnet 3 2. EnWRNeuregG, § 21 Abs. 1 GasNEV).
zum jeweiligen Bewertungszeitpunkt, sowie Sie kann Netznutzungsentgelte, Erlöse und
den historischen Anschaffungs- und Herstel- Kosten einbeziehen (§ 21 Abs. 2 GasNEV).
lungskosten der fremdfinanzierten Anlagen Für Vergleichszwecke sind sechs Struktur-
(§ 6 Abs. 2-3 GasNEV). Für die kalkulatori- klassen gemäß hoher, mittlerer und niedriger
sche Eigenkapitalverzinsung der Altanlagen Absatzdichte jeweils in Deutschland West und
werden die Umlaufrenditen festverzinslicher Ost zu bilden (§ 23 GasNEV). Es wird vermu-
inländischer Wertpapiere zugrundegelegt, ab- tet, daß Kosten, Entgelte oder Erlöse eines
züglich der Inflationsrate und zuzüglich eines Netzbetreibers nicht einer „energiewirtschaft-

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lich rationellen Betriebsführung“ entsprechen, wofür eine notwendige, aber nicht hinreichen-
wenn sie über dem Durchschnitt der Werte de Voraussetzung ist, daß entweder die über-
vergleichbarer Netze liegen (§ 21 Abs. 4 2. wiegende Zahl der Ausspeisepunkte oder das
EnWRNeuregG). Gebiet, in denen bzw. in dem die überwiegen-
de Gasmenge ausgespeist wird, auch von
Schließlich soll binnen eines Jahres eine wei- Netzwerken Dritter erreicht werden kann. Ist
tere Rechtsverordnung eine „Anreizregulie- dies der Fall, soll die Regulierungsbehörde die
rung“ einführen und unternehmens- oder grup- Netznutzungsentgelte jährlich vergleichen und
penspezifische Obergrenzen und Effizienz- kann dabei auch ausländische Netzbetreiber
vorgaben für die beeinflußbaren Kostenteile einbeziehen.
festlegen (§ 21a 2. EnWRNeuregG). So sol-
len Netzbetreiber zu Effizienzfortschritten ver- Die zulässigen Entgelte müssen als
pflichtet werden und diese an die Kunden Kapazitätsentgelte pro Kubikmeter pro Stunde
weitergeben. Das genaue Verhältnis all dieser pro Zeiteinheit ausgewiesen werden (§ 13
divergierenden Maßstäbe und Instrumente ist Abs. 2 Satz 1 GasNEV). Dabei sind die
bisher ungeklärt, Zielkonflikte daher wahr- Netzkosten diskriminierungsfrei auf die Nutzer
scheinlich. zu verteilen, unter Berücksichtigung von
Versorgungssicherheit und von Anreizen für
Das hier skizzierte Standardmodell der kos- eine effiziente Kapazitätsnutzung (§ 15 Abs.
tenorientierten Entgeltberechnung steht dar- 2 GasNEV). Da die Gasnetzzugangsverord-
über hinaus zur Disposition des Verord- nung ein sogenanntes entry-exit System vor-
nungsgebers, der bei aktuellem oder poten- sieht, sind als erster Schritt die Kosten auf
tiellem Wettbewerb eine markt- oder wettbe- Ein- und Ausspeiseentgelte aufzuteilen (§ 15
werbsorientierte Preisbildung festsetzen Abs. 1 GasNEV). Die Entgelte sollen so
kann (§§ 21 Abs. 2 Satz 1 a.E., 24 Satz 2 berechnet werden, daß am Ende der jähr-
Nr. 5 2. EnWRNeuregG). Gebrauch gemacht lichen Kalkulationsperiode die Differenz zwi-
hat die Bundesregierung von dieser Option in schen den tatsächlich erzielten Erlösen und
einer Spezialklausel für Ferngasleitungen, den abzudeckenden Netzkosten möglichst
deren Betreiber eine vergleichsorientierte gering ist (§ 15 Abs. 5 GasNEV), ohne daß
Entgeltbildung beantragen können (§§ 2 Nr. die Verfahrensweise weiter bestimmt wird. Die
3, 3 Abs. 2+3, 19, 26 GasNEV). Diese Entgelte an den verschiedenen Ausspei-
Regelung war seit dem ersten Verordnungs- sepunkte sollen in einem angemessenen
entwurf heftig umstritten und ist, zuletzt unter Verhältnis stehen (§ 15 Abs. 4 GasNEV),
dem Druck der Union, immer weiter einge- während die Entgelte in örtlichen Verteil-
schränkt worden. So gilt sie nur für überregio- netzen nach einem transaktionsunabhängigen
nale Ferngasleitungen, die Gas von Grenz- Punktmodell zu bilden sind (§ 18 Abs. 1
übergabepunkten oder deutschen Produk- GasNEV). Zu berechnen sind dabei ein Jahres-
tionsstätten entweder ins Ausland oder in leistungspreis pro Kilowatt und ein Arbeits-
nachgelagerte Gasverteilernetze einspeisen. preis pro Kilowattstunde, die wiederum in
Der Betreiber muß nachweisen, daß sein einem „angemessenen Verhältnis“ stehen
Netzwerk überwiegend aktuellem oder zumin- müssen (§ 18 Abs. 3+5 GasNEV).
dest potentiellem Wettbewerb ausgesetzt ist,

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Die Kritik einiger Verbände und Behörden an Urteil des Bundesgerichtshofs zu


früheren Entwürfen richtete sich gegen die Arealnetzen
fehlenden Kriterien für eine Begrenzung der
Fernleitungsentgelte, den als zu hoch empfun-
denen Eigenkapitalzinssatz und das Fehlen Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat
einer Anreizregulierung. Ebenso regte die am 28. Juni dieses Jahres entschieden, daß
(bisherige) Regulierungsbehörde Telekom- der Betreiber eines Stromnetzes der allgemei-
munikation und Post an, ein flexibleres In- nen Versorgung verpflichtet ist, den Betrei-
strumentarium zur Preiskontrolle zu entwik- bern von in seinem Versorgungsgebiet liegen-
keln, einschließlich einer Kappungsmöglichkeit den Arealnetzen den Zugang zu seinem Mit-
der Entgelte oder eines stärker formalisierten telspannungsnetz zu gewähren (KVR 27/04).
Vergleichsmarktmodells sowie des Maßstabes Der Bundesgerichtshof bestätigte mit diesem
der „effizienten Leistungsbereitstellung“ als Beschluß eine Untersagungsverfügung des
Grundlage der Kostenberechnung. Dem hat Bundeskartellamts und des OLG Düsseldorf.
die Endfassung zumindest teilweise Rechnung
getragen, wobei abzuwarten bleibt, wie die Zwei Unternehmen beabsichtigten, in Frank-
verschiedenen und gegensätzlichen Elemente furt am Main jeweils ein Arealnetz für einen
der Preisvorgaben zusammenwirken werden. größeren Neubau bzw. für ein Neubaugebiet
zu betreiben. Unter einem Arealnetz versteht
man ein aus einem oder mehreren Grund-
stücken bestehendes, zu Wohn- oder gewerb-
Rechtsanwalt Dr. Jörg Schendel
lichen Zwecken genutztes Gebiet mit einem
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eigenen, der Versorgung der dort ansässigen
Letztverbraucher dienenden Niederspan-
nungsnetz. Die Unternehmen planten, die bei-
Quellen: den Arealnetze an das Mittelspannungsnetz
der im Mehrheitsbesitz der Stadt Frankfurt
Zweites Gesetz zur Neuregelung des am Main stehenden Mainova AG (im folgen-
Energiewirtschaftsrechts [2. EnWRNeuregG] den: die „Mainova“) anzuschließen. Für die
vom 7. Juli 2005, BGBl. I, S. 1970 Umspannung des zu beziehenden Stroms auf
Niederspannung war jeweils eine eigene
Verordnung über den Zugang zu Umspannanlage vorgesehen. In beiden Fällen
Gasversorgungsnetzen [GasNZV] vom 25. verweigerte die Mainova den Anschluß der
Juli 2005, BGBl. I, S. 2210 Arealnetze an ihr Mittelspannungsnetz. Dies
führte dazu, daß der Betrieb der Arealnetze in
Verordnung über die Entgelte für den Zugang beiden Fällen der Mainova überlassen werden
zu Gasversorgungsnetzen [GasNEV] vom 25. mußte.
Juli 2005, BGBl. I, S. 2197
Das Bundeskartellamt hatte in dem Verhalten
der Mainova den Mißbrauch einer marktbe-
herrschenden Stellung im Sinne von § 19
Abs. 4 Nr. 4 des Gesetzes gegen Wettbe-
werbsbeschränkungen (GWB) gesehen. Dem-

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entsprechend hatte es das beanstandete Ver- lung verfügt. Nicht erforderlich sei, daß es sich
halten untersagt. Das OLG Düsseldorf hat die bei der Marktposition, die abgesichert werden
Beschwerde der Mainova zurückgewiesen. soll, um eine marktbeherrschende Stellung
handelt. Diese Frage wird in der Literatur zwar
Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung kontrovers diskutiert Richtigerweise wird man
des OLG Düsseldorf bestätigt. Die Mainova hat dem Bundesgerichtshof jedoch zustimmen
nach Ansicht des Bundesgerichtshofs ihre müssen, da bereits die alleinige Innehabung
marktbeherrschende Stellung gemäß § 19 von Infrastruktureinrichtungen den Wettbe-
Abs. 4 Nr. 4 GWB mißbraucht, indem sie den werb auf nachgelagerten Märkten (zumindest
Arealnetzbetreibern den Zugang zu ihrem Mit- potentiell) beschränkt. Es kommt also nicht
telspannungsnetz verweigert hat. Der Bun- darauf an, daß die Mainova auch als Energie-
desgerichtshof hat seine Entscheidung im versorger eine marktbeherrschende Stellung
wesentlichen wie folgt begründet: innehat. Entscheidend ist allein, daß die
Mainova den Zugang zum Mittelspannungs-
Nach dem Bundesgerichtshof ist das GWB vor- netz beherrscht.
liegend anwendbar, da die speziellen Normen
der §§ 6 Abs. 1 und 10 Abs. 1 des Energie- Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB kann ein Miß-
wirtschaftsgesetzes (EnWG) hier nicht ein- brauch unter anderem darin liegen, daß sich
schlägig sind. § 6 Abs. 1 EnWG betrifft Durch- ein marktbeherrschendes Unternehmen als
leitungsrechte; hier aber geht es um Netz- Anbieter von Leistungen weigert, einem an-
anschlußrechte. § 10 Abs. 1 EnWG regelt nur deren Unternehmen Zugang zu den eigenen
die Versorgungsverpflichtung von Betreibern Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, wenn
eines Stromnetzes der allgemeinen Versor- es dem anderen Unternehmen ohne die Mit-
gung. Daraus folgt aber nicht, daß nur Letzt- benutzung nicht möglich ist, auf dem vor-
verbraucher einen Anspruch auf Anschluß an oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber
das Stromverteilungsnetz haben könnten. des marktbeherrschenden Unternehmens
tätig zu werden. Der nachgelagerte Markt ist
Die Versagung des Anschlusses an das Mittel- hier der Markt für den Betrieb von Areal-
spannungsnetz der Mainova verstieß nach Auf- netzen. Die Mainova hat den Arealnetzbetrei-
fassung des Bundesgerichtshofs gegen § 19 ber den Anschluß an ihr Netz verboten und
GWB und war daher zu untersagen. § 19 ihnen somit den Netzzugang nicht gewährt.
GWB verbietet die mißbräuchliche Ausnutzung
einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Die Mainova ist auf dem nachgelagerten Markt
Unternehmen. zumindest potentieller Wettbewerber der Are-
alnetzbetreiber, denn die Mainova hatte ange-
Die Mainova hatte vorliegend eine marktbe- kündigt, die Kunden in den fraglichen Arealen
herrschende Stellung inne, da die beiden Areal- selbst zu versorgen.
netzbetreiber den erwünschten Zugang zum
Mittelspannungsnetz nur von der Mainova er- Die Mainova führte zu ihrer Verteidigung die
halten konnten. Nach dem Bundesgerichtshof angeblich fehlende sachliche Rechtfertigung
ist es ausreichend, daß die Mainova auf dem der Untersagungsverfügung und mangelnde
Markt für die Mitbenutzung der Infrastruk- Zumutbarkeit der Anschlußverpflichtung an.
tureinrichtung über eine beherrschende Stel- Es würde sich auf die Kunden- und Preis-

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struktur von Mainova negativ auswirken, lichen Regelung sei dabei die Erwägung
wenn es vermehrt zu sogenannten „Inseln“ im fremd, daß Wettbewerb nur dann gefördert
Netz des allgemeinen Versorgers komme. Der werden solle, wenn die Gefahr eines „Rosinen-
Betrieb eines sicheren Netzes werde dann teu- pickens“ ausgeschlossen sei. Zudem würden
rer. Denn die Arealnetzbetreiber pickten sich für die strukturschwachen Bereiche die nega-
gerade die lukrativsten Kunden aus, während tiven Effekte des Wettbewerbs durch die posi-
die Mainova, die der allgemeinen Versorgung tiven ausgeglichen.
verpflichtet sei, auch eine Versorgung struk-
turschwacher Gebiete zu gewährleisten habe. Der Bundesgerichtshof hat im Ergebnis also
Die Mainova könne infolge des durch die Are- festgestellt, daß der gesetzlich vorgeschriebe-
alnetze entstehenden Wettbewerbs nicht im ne Wettbewerb nicht nur die Gewährung von
selben Maße wie früher zugunsten struktur- Durchleitungsrechten fordert. Vielmehr seien
schwacher Bereiche des Versorgungsnetzes Eigentümer von Regionalnetzen auch ver-
quersubventionieren. Dies würde die Preise pflichtet, lokale, räumlich beschränkte Netze
für die Endverbraucher erhöhen. an ihr Regionalnetz anzuschließen.

Hier führte der Kartellsenat des Bundesge- Die Entscheidung des Bundsgerichtshofes ist
richtshofes jedoch aus, daß sich die befürch- jedoch zumindest kritikwürdig. Zwar ist es
teten Beeinträchtigungen in Grenzen hielten, grundsätzlich richtig, daß die wettbewerbs-
weil das bisherige Versorgungsgebiet der rechtliche Gesetzgebung gerade eine Öffnung
Mainova durch den Betrieb eines Arealnetzes und eine Liberalisierung der Energieversor-
nicht beeinträchtigt werde und ein Verlust von gungsmärkte fördern möchte. Jedoch bleibt
Kunden nur in Betracht komme, wenn bisheri- letztlich unklar, was ein Arealnetz tatsächlich
ge Mainova-Kunden in ein dezentral versorg- sein soll. Steht man wie der Bundesgerichts-
tes Areal umziehen. hof und zuvor das Bundeskartellamt auf dem
Standpunkt, daß auf einem Areal mehrere
Ferner lasse sich weder dem EnWG noch dem Letztverbraucher angeschlossen werden,
GWB das gesetzgeberische Ziel entnehmen, könnte faktisch jedes Zweifamilienhaus als
wonach im Interesse eines einheitlichen ört- Areal angesehen werden. Die Abgrenzung des
lichen Versorgungsmarktes und einer einheit- Begriffs Areal durch den Bundesgerichtshof ist
lichen Tarifstruktur möglichst alle in einem daher zu unscharf.
Versorgungsgebiet ansässigen Kunden von
dem Betreiber des Energieversorgungsnetzes Auch die Beschränkung des Anschlußzwangs
versorgt werden sollen, der dem allgemeinen auf Neubaugebiete überzeugt nicht. Auch hier
Anschluß- und Versorgungszwang unterliegt. ist die Abgrenzung äußerst schwierig. So las-
sen sich Neubauten nicht immer trennscharf
Das Gesetz fordere gerade die Liberalisierung von Altbausanierungen unterscheiden.
und somit eine Öffnung der Energiemärkte für
andere Anbieter. Daß einige Kunden der Zuletzt ist sehr zweifelhaft, ob der Gesetz-
Mainova in Mitleidenschaft gezogen würden, geber bei der Schaffung des § 19 Abs. 4 Nr.
sei dabei hinzunehmen. Denn es liege in der 4 wirklich auch den Anschluß weiterer Netze
Natur der Sache, daß sich Wettbewerber um an ein Netz im Auge hatte. Denn der Anschluß
die lukrativste Kunden bewerben. Der gesetz- von weiteren Netzen an ein Primärnetz ist mit

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der Durchleitung von Strom durch diese Netze dem Umfang annehmen wird. Nachfolgend
nicht vergleichbar. Bei der Durchleitung geht wird zunächst dargelegt, welche Grundprin-
es um den Wettbewerb um Letztverbraucher, zipien bei der praktischen Umsetzung der
während beim Anschlußzwang der Wettbe- neuen Regelungen zu beachten sind. An-
werb um Netze im Vordergrund steht. schließend werden potentielle Anwendungs-
bereiche für die einzelnen Festsetzungsmö-
Es bleibt abzuwarten, ob der Bundesgerichts- glichkeiten aufgezeigt.
hof mit Hinblick auf die in der Literatur ge-
äußerte Kritik an dieser Rechtsprechung zu Nach § 9 Abs. 2 BauGB n.F. kann im Bebau-
Arealnetzen festhält. ungsplan in besonderen Fällen festgesetzt
werden, daß bestimmte der in ihm festgesetz-
ten baulichen oder sonstigen Nutzungen und
Anlagen nur für einen bestimmten Zeitraum
Rechtsanwalt Truls Hebrant
(§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BauGB n.F. - befriste-
hebrant@malmendier.com
te Nutzungsmöglichkeit -), bis zum Eintritt
bestimmter Umstände (§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
Alt. 1 BauGB n.F. - auflösend bedingte
Nutzungsmöglichkeit -) bzw. ab dem Eintritt
bestimmter Umstände (§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr.
Befristete und bedingte 2 Alt. 2 BauGB n.F. - aufschiebend bedingte
Festsetzungen in Bebauungsplänen Nutzungsmöglichkeit -) zulässig sind.
- Zur praktischen Anwendung des
Die befristeten und bedingten Festsetzungen
neuen § 9 Abs. 2 BauGB -
müssen dem rechtsstaatlichen Bestimmtheits-
gebot genügen. Sie müssen so formuliert sein,
Durch das Europarechtsanpassungsgesetz daß die Eigentümer der betroffenen Grund-
(EAG Bau) vom 24. Juni 2004, welches am 20. stücke, die Bauaufsichtsbehörden und die
Juli 2004 in Kraft getreten ist (wir berichteten Gerichte den exakten Zeitpunkt ihres Inkraft-
im letzten Law Letter), wurde insbesondere tretens oder Außerkrafttretens ermitteln kön-
die Regelung des § 9 Abs. 2 BauGB neu nen. Vor diesem Hintergrund läßt die Rege-
gefaßt. Diese Vorschrift ermächtigt Gemein- lung des § 9 Abs. 2 Satz 1 BauGB n.F.
den erstmals, Festsetzungen in einem Bebau- Befristungen nur für einen „bestimmten“ Zeit-
ungsplan zu befristen und mit Bedingungen zu raum und als Bedingungen nur den Eintritt
versehen. Wohl keine der Neuerungen des „bestimmter“ Umstände zu.
EAG Bau hat die Phantasie und Kreativität der
Planer in solchem Maße angeregt wie dieses Relativ unproblematisch ist das Bestimmt-
neue Instrument der Festsetzungsmöglich- heitserfordernis bei Befristungen. Diese kön-
keiten. Eine Fülle von praktischen Umsetzun- nen auf zwei Wegen hinreichend bestimmt
gen wird erwogen und angedacht. Vor diesem festgelegt werden: Entweder wird der Zeit-
Hintergrund ist davon auszugehen, daß die raum, für welchen das Nutzungsrecht gelten
planerische Praxis die Möglichkeit befristeter soll (z.B.: „Die Nutzung ist nur zulässig für
und bedingter Festsetzungen in weitreichen- zwei Jahre ab Inkrafttreten des Bebauungs-

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plans“) oder der Zeitpunkt des Erlöschens der sein und dem Eigentümer die Möglichkeit bie-
Zulässigkeit datumsmäßig fixiert (z.B.: „Die ten, die in Umsetzung des Rechts zu tätigen-
Nutzung ist zulässig bis zum 31. Dezember den Investitionen zu amortisieren.
2007“).
Auch bei der Festsetzung von aufschiebend
Problematischer ist die Bestimmtheit von Be- bedingten Nutzungen sind die Eigentümerin-
dingungen, da der genaue Zeitpunkt ihres Ein- teressen zu berücksichtigen. In diesen Fällen
tritts in der Regel mehr oder weniger ungewiß besteht das Risiko, daß ein auf mehr oder
ist. Um dennoch dem Bestimmtheitsgebot zu weniger unabsehbare Zeit ungewisser Eintritt
genügen, kann die Bedingung nur an solche der Bedingung zu einer faktischen Bausperre
Umstände geknüpft werden, deren Eintritt führt. Aufschiebend bedingte Festsetzungen
hinreichend eindeutig objektiv feststellbar ist. sind somit von vornherein unzulässig, wenn
In erster Linie bieten sich in der Örtlichkeit ab- der Eintritt der Bedingung nicht mit an
lesbare Zustände an, wie etwa die Errichtung Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu
oder der Abriß bestimmter baulicher Anlagen erwarten ist. Der Zeitraum bis zu ihrem Ein-
oder die Aufnahme oder Aufgabe bestimmter tritt darf nicht erkennbar so weit in der
baulicher Nutzungen. In Betracht kommen Zukunft liegen, daß die Umsetzung des Plans
gegebenenfalls auch Umstände, die sich in be- letztlich auf unbestimmte Zeit offen ist.
stimmten Rechtsakten (z.B. Entwidmung von Regelmäßig ist die Bedingung zudem so zu
Bahnanlagen durch das Bundeseisenbahnamt) bestimmen, daß ihr Eintritt von dem betref-
oder dem Nachweis bestimmter Tatsachen fenden Grundstückseigentümer herbeigeführt
(z.B. Nachweis, daß auf der betroffenen Flä- oder jedenfalls maßgeblich beeinflußt werden
che keine Bodenbelastungen mehr vorhanden kann, er das Zulässigwerden der Nutzung mit-
sind) manifestieren. hin selbst in der Hand hat. Anderes mag allen-
falls dann gelten, wenn für die Zeit bis zum
Die klassische Bauleitplanung legt durch den Eintritt der Nutzung eine Zwischennutzung
Bebauungsplan dauerhafte Nutzungs- und festgesetzt ist. Deren Ausnutzung muß dem
Baurechte fest. Diese können nur unter Eigentümer dann zumindest eine der bisheri-
Beachtung der sich aus der Bestandsgarantie gen Situation entsprechende, wirtschaftlich
des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG ergebenden tragbare Verwertung seines Eigentums ermö-
Anforderungen an die planerische Abwägung glichen. Ferner darf die zugelassene Zwi-
nach § 1 Abs. 7 BauGB n.F. wieder einge- schennutzung der späteren Aufnahme der
schränkt oder entzogen werden. Demgegen- aufschiebend bedingten Nutzung nicht ent-
über bestehen die durch befristete oder auflö- gegenstehen.
send bedingte Festsetzungen eingeräumten
Rechte von vornherein nur auf Zeit. Gerade Durch einen Bebauungsplan festgesetzte Bau-
dieser Umstand gebietet es, den berechtigten und Nutzungsrechte gelten grundsätzlich auf
Interessen des Grundstückseigentümers Dauer. Die durch § 9 Abs. 1 Satz 1 BauGB n.F.
schon bei der Festsetzung eines „Baurechts ermöglichte Abweichung von diesem Grund-
auf Zeit“ abwägend besonders Rechnung zu satz ist so gravierend, daß sie nur zulässig ist,
tragen. Insbesondere muß der Zeitraum, für wenn im Einzelfall besondere städtebauliche
welchen die begrenzte Nutzungsmöglichkeit Gründe ein „Baurecht auf Zeit“ rechtfertigen.
zugelassen wird, von vornherein kalkulierbar In diesem Sinne läßt § 9 Abs. 1 Satz 1 BauGB

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n.F. befristete und auflösend bedingte Fest- BauGB n.F. verzichtet werden. Mit Ablauf der
setzungen nur „in besonderen Fällen“ zu. Für Frist tritt zwar grundsätzlich nicht der
die insoweit einschlägigen Maßstäbe bietet Bebauungsplan insgesamt außer Kraft, es sei
sich ein Rückgriff auf die Rechtsprechung des denn, er war von vornherein auf die Fest-
Bundesverwaltungsgerichts zu den Möglich- setzung des befristeten Nutzungs- und Bau-
keiten des Überschreitens der Obergrenzen rechts beschränkt. Jedoch entfällt mit dem
für das Maß der baulichen Nutzung nach § 17 Erlöschen der befristeten Nutzungsmöglichkeit
BauNVO an. Danach reichen reguläre städte- die im Bebauungsplan getroffene Festsetzung
bauliche Gründe in einer Standardsituation zur Art der baulichen Nutzung. Mithin richtet
nicht aus. Besondere städtebauliche Gründe sich für den Bereich, der von der befristeten
können sich aus der Natur des in Rede ste- Festsetzung erfaßt ist, die zulässige Art der
henden Bau- und Nutzungsrechts selbst erge- baulichen Nutzung nach Ablauf der Frist nach
ben. Im übrigen kommen Befristungen und den bundesrechtlichen Planersatzvorschriften,
Bedingungen nur in Betracht, wenn im Grunde in der Regel nach § 34 BauGB. Dabei kann ins-
nur durch ihren Einsatz eine sachgerechte besondere das Problem auftreten, daß die
Lösung der jeweiligen individuellen Planungs- befristet zugelassene Nutzung, jedenfalls
situation möglich ist. dann, wenn sie nicht beseitigt, sondern von
der Gemeinde weiterhin geduldet wird, auch
Eine aufschiebend bedingte Festsetzung nach Ablauf der Nutzungsfrist die in der nähe-
kommt zwar in einer größeren Anzahl von Fall- ren Umgebung nach § 34 BauGB zulässige Art
gestaltungen in Betracht. Auch diese müssen der baulichen Nutzung mitprägt. Im Hinblick
jedoch dadurch gekennzeichnet sein, daß sie auf diese Konsequenz ist bei der praktischen
sich von einer „Standardplanung“ unterschei- Umsetzung befristeter Festsetzungen darauf
den. Insbesondere ist der Einsatz einer auf- zu achten, daß die entsprechenden Bauge-
schiebenden Bedingung bedenklich, wenn das nehmigungen gleichfalls nur befristet erteilt
Planungsziel auch auf anderem Wege mit dem werden. Das Instrument der befristeten
herkömmlichen Instrumentarium des § 9 Festsetzungen kann nämlich seine Aufgabe
BauGB i.V.m. der BauNVO erreicht werden nicht erfüllen, wenn nicht sichergestellt ist,
kann. Gerechtfertigt sind aufschiebende Be- daß die entsprechende Nutzung nach Ablauf
dingungen jedoch dann, wenn die Gemeinde der Frist – erforderlichenfalls auch zwangs-
unter hinreichender Berücksichtigung der weise – unverzüglich beseitigt wird. Das setzt
objektiv gegebenen Interessenlage der betrof- jedoch neben der durch Auslaufen der befris-
fenen Grundstückseigentümer bereits im teten Festsetzungen gegebenen materiellen
Zeitpunkt der Inkraftsetzung des Bebauungs- Illegalität auch ihre bei einer befristeten Bau-
plans ein gewichtiges städtebauliches Interes- genehmigung nach Fristablauf eintretenden
se daran hat, daß erst künftig – aufschiebend formelle Illegalität voraus.
bedingt – wirksam werdende Bau- und Nutzungs-
rechte vorzeitig verbindlich festgelegt werden. Folgende Möglichkeiten befristeter Festsetzun-
gen werden in der Praxis angedacht:
Bei befristeten Festsetzungen kann entgegen
dem Wortlaut („soll“) regelmäßig nicht auf die - (Bauliche) Nutzungen, die ihrer Natur nach
Festsetzung der nach Ablauf der Frist zulässi- nur vorübergehend sind (z.B. zeitlich befris-
gen Folgenutzung nach § 9 Abs. 2 Satz 2 tete planungsrechtliche Absicherung des

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Areals für eine Bundesgartenschau, für mehr oder weniger ungewiß ist, kann die
Kunst- und Kulturveranstaltungen und be- Gemeinde nämlich nicht absehen, ob ihr wäh-
fristete Sportereignisse [Weltmeisterschaft, rend der auflösend bedingten Nutzung noch
Olympische Spiele u.a.]). ausreichend Zeit bleibt, die Zulässigkeit even-
tueller Folgenutzungen verbindlich zu regeln.
- Gewerbliche Nutzungen, die ihrer Natur nach
in absehbarer Zeit endgültig auslaufen (z.B. Auch hier ist im Bebauungsplanverfahren si-
Gewinnung von nur begrenzt abbaubaren cherzustellen, daß die auflösend bedingte
Bodenschätzen). Nutzung nach Eintritt der auflösenden Be-
dingung unverzüglich und gegebenenfalls
- Mit dem Eigentümer abgestimmte, zeitlich zwangsweise beseitigt werden kann. Dazu ist
befristete gewerbliche Nutzungen (z.B. die Baugenehmigung mit einer der Planfest-
Nutzung von einfachen gewerblichen Zweck- setzung entsprechenden auflösenden Be-
bauten für einige Jahre, wenn das Gelände dingung zu versehen.
vom Eigentümer anschließend bereits jetzt
erkennbar - gegebenenfalls unter Beseiti- In der konkreten Anwendung kommen für die
gung dieser Anlagen - einem anderen, schon auflösend bedingte Festsetzungen dieselben
feststehenden Nutzungszweck zugeführt Fallgruppen in Betracht wie für die befristeten
werden soll). Festsetzungen. Besonderes Augenmerk ist auf
die hinreichend bestimmte Formulierung der
- Gewerbliche Zwischennutzungen, wenn das Bedingung zu richten. Untauglich sind solche
Areal in absehbarer Zeit einer anderweitigen Bedingungen, die nicht auf objektiv feststell-
Nutzung zugeführt werden soll (z.B. tempo- bare Umstände abstellen, sondern mehr oder
räre Nutzung leerstehenden Kasernen, wel- weniger von subjektiven Einschätzungen und
che zu einem bereits erkennbaren Zeitpunkt Erwartungen sowie persönlichen Eigenschaf-
abgerissen werden sollen, zur Verhinderung ten abhängen.
einer zwischenzeitlichen Verwahrlosung des
Areals). Aufschiebend bedingte Festsetzungen kom-
men vor allem als Instrument zur planerischen
Konfliktbewältigung in Betracht. Durch § 9
Im Regelfall untauglich sind befristete Fest- Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 BauGB n.F. ist dem
setzungen für Wohnnutzungen, da diese gera- Plangeber erstmals die Möglichkeit gegeben
de durch ihre auf Dauer angelegte Häus- worden, zur sachgerechten Umsetzung von
lichkeit gekennzeichnet sind. Anderes kann abgewogenen planerischen Lösungen eine
bei einer Unterbringung gelten, die einen von gestaffelte Realisierung der festgesetzten
vornherein erkennbar nur vorübergehenden Nutzungsmöglichkeiten vorzugeben. Der
Bedarf decken soll (z.B. Übergangsheime). Plangeber kann beispielsweise vorgeben, daß
empfindliche Nutzungen (z.B. Wohnbauflä-
Bei auflösend bedingten Festsetzungen ist die chen im Einwirkungsbereich emittierender
Festsetzung der zulässigen Folgenutzung Anlagen oder emissionsträchtiger Verkehrs-
grundsätzlich unverzichtbar. Da der Zeitpunkt wege) erst dann aufgenommen werden dür-
des Eintritts der Bedingung, in dem die auflö- fen, wenn die zu ihrem Schutz getroffenen
send bedingten Festsetzungen erlöschen, Planfestsetzungen (z.B. Maßnahmen aktiven

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Lärmschutzes) auch tatsächlich umgesetzt herr zu erbringen. Im Einzelfall kann es ange-


sind. Umgekehrt kann das Instrument auf- zeigt sein, die planungsrechtliche Zulässigkeit
schiebend bedingter Festsetzungen auch dazu eines Vorhabens vorab zu klären. Hierzu bie-
eingesetzt werden, störende Nutzungen erst tet sich der planungsrechtliche Vorbescheid
zuzulassen, wenn zuvor empfindliche, hiermit an, der dann allerdings seinerseits mit einer
nicht vereinbare Nutzungen aufgegeben wor- der Festsetzung entsprechenden aufschieben-
den sind. den Bedingung zu versehen ist.

In diesen Fallkonstellationen ist dem bereits Die vorstehenden Erwägungen zeigen, daß § 9
angesprochenen Grundsatz Rechnung zu tra- Abs. 2 BauGB vielfältige Anwendungsbereiche
gen, daß aufschiebend bedingte Festsetzun- bietet, die flexible, nach dem bislang gelten-
gen keine auf unabsehbare Zeit bestehende den Recht nicht oder nur erschwert zulässige
Bausperre bewirken dürfen. Unproblematisch Lösungen ermöglichen. Die vielen noch offe-
sind sie daher, wenn die betroffenen Grund- nen Detailfragen des neuen Planungsinstru-
stücke jedenfalls im Zeitraum des Inkraft- ments werden Anwendungspraxis, Fachlitera-
tretens des Plans in einer Hand liegen. Der tur und die Rechtsprechung zu klären haben.
Eigentümer hat es dann selbst in der Hand,
z.B. durch Errichtung der Lärmschutzanlagen
oder Aufgabe der unverträglichen Nutzung
Rechtsanwältin Eva-Maria Müller
den Bedingungseintritt zu einem ihm geneh-
mueller@malmendier.com
men Zeitpunkt herbeizuführen. Spätere Wech-
sel im Eigentum sind dabei unerheblich, da,
wer in Fällen der vorgenannten Art Grundei-
gentum mit von vornherein nur aufschiebend
bedingten Baurecht erwirbt, es selbst zu ver- Completion Bonds
antworten hat, wenn er gegebenenfalls den
Bedingungseintritt nicht selbst herbeiführen Wirklich Sicherheiten für
kann. Filmproduktionen?
Liegen die betroffenen Grundstücksflächen
hingegen nicht im Eigentum einer Person, sind In seinem Urteil vom 17. Dezember 2004 (-28
anderweitige Lösungen zu wählen, die der O 607/03-) hatte das Landgericht Köln einen
Gefahr einer faktischen Bausperre auf unab- Rechtsstreit zwischen einer großen deutschen
sehbare Zeit entgegenwirken (z.B. Abschluß Versicherung als Garanten (Beklagte) und einem
städtebaulicher Verträge, die einen zumindest Filmfonds als Garantienehmer (Klägerin) über
absehbaren Eintritt der Bedingung sicherstel- die Auslegung und Ansprüche aus zwischen den
len). Parteien geschlossenen Fertigstellungsgaran-
tien für Filme, (sogenannte „Completion Bonds“)
Bei der Umsetzung aufschiebend bedingter zu entscheiden. Die Entscheidung ist von be-
Festsetzungen kommt die Erteilung entspre- sonderer Bedeutung, da es sich um das erste
chender Baugenehmigungen erst dann in Be- entschiedene gerichtliche Verfahren handelt,
tracht, wenn die Bedingung eingetreten ist. dem eine Streitigkeit im Zusammenhang mit
Den entsprechenden Nachweis hat der Bau- einem Completion Bond zugrundelag.

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Die Klägerin hatte im Jahr 2000 für mehrere Produktionsfortgang und die Mittelverwen-
von ihr produzierte Filme solche Completion dung zu berichten. Des weiteren sind die
Bonds bei der Beklagten abgeschlossen. Die Rechte des Garanten zur Übernahme der Pro-
Produktionen der Filme verzögerten sich, ein duktion und zur Durchführung von Prüfungen
Koproduzent der Klägerin schied während der in der Produzentenvereinbarung geregelt.
Produktion durch Vergleich unter Mitwirkung
der Beklagten aus und sämtliche streitbefan- In dem vom Landgericht Köln entschiedenen
gene Produktionen wurden teurer als ur- Fall bestand die Schwierigkeit darin, daß die
sprünglich geplant. Das Landgericht entschied Klägerin ein Filmfonds und damit gleichzeitig
gegen die Klägerin, ohne vertieft auf die Garantienehmer und Produzent war. Denn ein
streitentscheidenden Fragen des Rechtsstreits Filmfonds produziert mit dem Geld seiner
einzugehen. Das Landgericht vertrat die Auf- Anleger selbst Filme. Um sicherzugehen, daß
fassung, daß die Klägerin die Budgetüber- die vertraglichen Regelungen denen eines
schreitung anhand der Mittelverwendung und üblichen Completion Bonds entsprechen, ver-
nicht anhand des Cash-Flows hätte nachwei- zichtete die Beklagte in der Garantieurkunde
sen müssen. auf mögliche Einreden aus der Produzent-
envereinbarung. Somit ist die vertragliche
Das Vertragswerk eines Completion Bonds be- Konstellation zwischen den Parteien wie folgt
steht aus mindestens zwei Verträgen, einer darzustellen:
Garantieurkunde zwischen Garanten und Ga-
rantienehmer und einer Produzentenverein-
barung zwischen Garanten und dem Produ-
zenten. Der Zweck eines solchen Completion
Bonds ist es, den Garantienehmer abzusichern,
so daß er sein Geld, mit dem er den Film mitfi-
nanziert hat, zurückbekommt. Dies geschieht
entweder dadurch, daß der Film innerhalb des
Budgets und innerhalb der geplanten Zeit fer-
tiggestellt wird und an Lizenznehmer ausgelie-
fert werden kann, die mit ihren Lizenzgebüh-
ren den Garantienehmer ausbezahlen, oder
indem die Produktion abgebrochen wird und
der Garantienehmer sein investiertes Geld
zurück erhält. Der Garantienehmer hat dabei
als reiner Finanzier mit der Produktion übli-
cherweise nichts zu tun. Die Produktion wird
vollumfänglich vom Produzenten verantwor-
tet, der sich deswegen mit einer Produzent-
envereinbarung gegenüber dem Garanten
verpflichten muß, die Produktion ordentlich
auszuführen, die vom Garantienehmer inves-
tierten Mittel für die Produktion zu verwenden
und regelmäßig an den Garanten über den

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Filmfonds = Produzent und Finanzgeber (Garantienehmer)

Produzentenvereinbarung Garantieurkunde

- Berichtspflichten - Finanzierung
- Sorgfaltsplicht - Einredeausschluß
- Mittelverwendung
- Produktion

Garant

Die Garantieurkunden für die einzelnen Filme Das Landgericht vertrat hierzu die Auffassung,
waren im vorliegenden Fall lückenhaft. Sie re- daß die Garantieurkunden zwar zeitlich befris-
gelten nicht deutlich, wann die Voraussetzun- tet abgeschlossen worden waren, der Garant
gen eines sogenannten Completion-Bond- jedoch nicht allein durch den Zeitablauf der
Falles (d.h. Versicherungsfalles) vorlagen, was Garantieurkunden von seiner Verantwortung
der Garant bei Vorliegen oder Drohen eines aus den Garantieurkunden frei werde, wenn
solchen zu unternehmen habe und ob die der Completion-Bond-Fall bereits vor Aus-
Garantie bis zur Fertigstellung des Filmes oder laufen der jeweiligen Garantieurkunde „ange-
nur bis zum ursprünglich geplanten Fertig- legt“ sei.
stellungszeitpunktes gilt und somit vor einer
Fertigstellung ablaufen könnte. Aus Sicht des Garantienehmers ist eine Aus-
legung, so wie sie das Landgericht getroffen
Die entscheidenden Fragen, die das Landge- hat, nicht befriedigend. Ein Completion Bond
richt zu beurteilen hatte, waren folgende: stellt nur dann eine Sicherheit für den Finan-
zier dar, wenn dieser sichergehen kann, daß
1. Kann ein Completion Bond so ausgelegt der Film innerhalb des ursprünglichen Zeit-
werden, daß er abläuft, bevor der abgesi- planes fertiggestellt wird, ohne daß er zu-
cherte Film fertiggestellt ist? sätzliche Mittel zuschießen muß. Denn nur
damit ist sichergestellt, daß der Film rechtzei-

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tig an Lizenznehmer ausgeliefert werden kann 3. Muß immer eine Budgetüberschreitung vor-
und diese die dann fälligen Lizenzgebühren liegen, oder genügt es, wenn der ursprüng-
zahlen. Diesen Schutz erhält ein Garantieneh- lich geplante Produktionsplan überschritten
mer nur, wenn die Laufzeit der Garantie bis wird?
zur Fertigstellung des Filmes gilt. Deswegen
macht es keinen Sinn, eine Garantieurkunde Das Landgericht entschied, daß es genüge,
zeitlich befristet abzuschließen. wenn eine Überschreitung des ursprünglichen
Zeitplanes oder eine Budgetüberschreitung
2. Welche Pflichten entstehen für den alternativ vorlägen. Es begründete dies vor
Garantienehmer oder den Garanten, wenn allem mit dem Wortlaut der Garantieurkunde.
er merkt, daß die Gefahr besteht, daß die
Filme nicht innerhalb der geplanten Zeit Diese Frage der Voraussetzungen eines
oder innerhalb des geplanten Budgets fer- Completion-Bond-Falles hat das Landgericht
tiggestellt werden? im Sinne des Garantienehmers entschieden.
Diese Entscheidung ist auch nicht zu bean-
Das Landgericht stellte zu der Frage einer mö- standen. Denn nur so kann der Sicherungs-
glichen Anzeigepflicht des Garantienehmers zweck eines Completion Bondes für den
bei einem drohenden Versicherungsfall eine Garantienehmer erreicht werden: Daß der
Analogie zum Auftragsrecht her und ent- Film rechtzeitig an Lizenznehmer ausgeliefert
schied, daß den Garantienehmer jedenfalls werden kann, ohne daß der Garantienehmer
dann keine Anzeigepflicht treffe, wenn der zusätzliches Geld investieren muß. Der Garan-
Garant von dem drohenden Completion-Bond- tienehmer ist deswegen gleichermaßen schutz-
Fall anderweitig Kenntnis erlangt habe. würdig, wenn die Produktion länger dauert
oder alternativ mehr Mittel erfordert.
Auch diese Auslegung der Garantieurkunde zu
der Frage einer möglichen Anzeigepflicht ist 4. Welche Pflichten treffen den Garantieneh-
für den Garantienehmer nicht befriedigend. mer? Ist er verpflichtet, die Finanzierung
Als Finanzier hat der Garantienehmer nämlich des Filmes sicherzustellen, auch wenn der
meist nichts mit der Produktion zu tun, außer, Garant während der Produktion an einem
daß er sie finanziert. Er schließt den Comple- Vergleich mitwirkt, der das Ausscheiden
tion Bond gerade deshalb ab, damit der eines mitfinanzierenden Koproduzenten
Garant den Produzenten verpflichtet, ihn über zum Gegenstand hat?
die Produktion auf dem Laufenden zu halten.
Tut er dies nicht, kann dies nicht dazu führen, Das Landgericht stellte fest, daß der Garan-
daß der Garant von seiner Verpflichtung ge- tienehmer jederzeit während der Produktion
genüber dem Garantienehmer frei wird. Viel- die Finanzierung sicherzustellen habe. Das
mehr trifft den Garanten die Obliegenheit, den Ausscheiden eines Koproduktionspartners läge
Herstellungsprozeß zu begleiten, um die Ge- im Risikobereich des Garantienehmers. Auf die
fahr eines Completion-Bond-Falles frühzeitig Frage, ob dies anders zu sehen sei, wenn der
realisieren zu können. Dazu läßt sich der Ga- Garant an dem Ausscheiden mitwirkt, ging das
rant gegenüber sämtlichen an der Produktion Gericht nicht ein.
beteiligten Parteien Informations- und Kon-
trollrechte einräumen.

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Diese Sichtweise ist zwar im Ansatz richtig, im Ein weiteres Argument hierfür ist, daß der
vorliegenden konkreten Fall hatte das Landge- Garant üblicherweise auch für eine entstehen-
richt aber die falschen Schlüsse gezogen. de Finanzierungslücke eintritt, wenn der Ko-
Selbstverständlich ist Voraussetzung des Ab- produzent Insolvenz anmeldet. Dann muß
schlusses eines Completion Bondes, daß der seine Haftung erst recht einschlagen, wenn
Garantienehmer seine geplanten Mittel der der Garant bei der Entstehung der Finanzie-
Produktion zur Verfügung stellt. Auch muß die rungslücke mitwirkt, indem er einem Vergleich
Produktion vor Beginn derselben vollständig zustimmt.
finanziert sein, damit ein Garant die Verant-
wortung aus der Garantieurkunde überneh- 5. Welche Darlegungspflichten treffen den
men kann. Üblicherweise stellt der Garantie- Garantienehmer um das Vorliegen eines
nehmer der Produktion seine Mittel in Form Completion-Bond-Falles zu beweisen?
eines Produktionsdarlehens zur Verfügung,
daß er vor Beginn der Produktion auf ein Pro- Das Landgericht entschied, daß es nicht genü-
duktionskonto überweist. Diese Voraussetzun- ge, daß der Garantienehmer seine Zahlungen
gen werden vom Garanten vor Unterzeich- an den Produzenten belegt. Voraussetzung
nung der Garantieurkunde geprüft. Gleichfalls sei, daß er die Budgetüberschreitung durch
kann vereinbart werden, daß der Koproduzent Nachweis der Mittelverwendung beweise.
der Produktion selbst gewisse Mittel zur
Verfügung stellt. Dabei kann der Garant dar- Auch diese Sichtweise dient nicht dem Sicher-
auf bestehen, daß auch diese Mittel zu Beginn heitsinteresse des Garantienehmers. Da der
der Produktion auf ein Produktionskonto ein- Garantienehmer als Finanzier der Produktion
gezahlt werden. Jedenfalls ist die Produktion am entferntesten steht, kann von ihm nicht
dann zu Beginn derselben voll finanziert, näm- verlangt werden, daß er, nachdem er das Dar-
lich mit den Mitteln des Garantienehmers und lehen auf das Produktionskonto eingezahlt
mit den vertraglichen Verpflichtungen des hat, die Mittelverwendung nachweisen muß.
Koproduzenten. Deswegen ist ein Completion Bond üblicher-
weise unbedingt. Aus eben diesem Grund wur-
Wenn nun der Garant während der Produktion de im vorliegenden Fall ein Einredeverzicht
einem Vergleich zwischen Produzent und Ko- des Garanten gegenüber dem Garantienehmer
produzent zustimmt, ist eine Abwägung vor- vereinbart. Leider hat das Landgericht seine
zunehmen, ob das Sicherheitsinteresse des Entscheidung hierzu nicht begründet, sondern
Garantienehmers oder das Interesse des Ga- lediglich eine Feststellung getroffen.
ranten an einer Nichthaftung überwiegt.
Unsere Meinung hierzu ist, daß das Interesse Trotz der zahlreichen rechtlichen Problemstel-
des Garantienehmers vorrangig ist, da er mit lungen des Falles war die Entscheidung des
der Produktion am wenigsten zu tun hat und Landgerichtes auf die einfachste Lösung für
gerade aus dem Grund die Garantieurkunde das Gericht ausgerichtet. Deswegen ist die
mit dem Garanten abgeschlossen hat. Deswe- Argumentationskette teilweise sehr oberfläch-
gen muß ein Garant für eine während der lich. Der Fall zeigt aber deutlich, wie wichtig es
Produktion entstehende Finanzierungslücke ist, auf den Wortlaut von Verträgen zu achten.
haften, wenn er an deren Entstehen mitwirkt. Jede Wortstellung und Formulierung kann ent-

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scheidend sein. Denn die juristische Metho-


denlehre schreibt vor, daß ein Vertrag zu-
nächst nach dem Wortlaut auszulegen sei.
Wenn sich daraus ein Sinn ergibt, ist nicht ent-
scheidend, was die Parteien tatsächlich ge-
wollt haben oder was marktüblich ist. Erst bei
Vorliegen von Lücken oder Unklarheiten wird
der Parteiwille erforscht. Wenn sich daraus
kein Ergebnis ableiten läßt, wird das zugrun-
deliegende Gesetzesrecht angewendet. Dann
ist auch entscheidend, was marktüblich ist.

Rechtsanwalt Konstantin von Reden Lütcken


reden@malmendier.com

Mehr zu dem Thema Completion Bond: v.


Reden-Lütcken, Thomale, „Der Completion
Bond, Sicherungsmittel und Gütesiegel für
Filmproduktionen“, Zeitschrift für Urheber-
und Medienrecht (ZUM) 12/2004, S. 896 ff.

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