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Ausgabe 2004
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law letter

FBB-Filmbetriebe Berlin Brandenburg kauft Studio Babelsberg von Vivendi

Nach über einem Jahr intensiver Verhandlun- gen mit der Konzernspitze von Vivendi Universal haben die FBB-Filmbetriebe Berlin Brandenburg die Studio Babelsberg-Gruppe im Juli 2004 von Vivendi erworben. Die FBB- Filmbetriebe Berlin Brandenburg wurden wäh- rend des gesamten Zeitraumes von unserer Anwaltssozietät beraten und vertreten. Gesellschafter der FBB-Filmbetriebe Berlin Brandenburg sind Dr. Carl L. Woebcken und Christoph Fisser, die beide seit vielen Jahren im TV- und Film-Geschäft tätig sind und in München bereits Studios betreiben.

Der mit Vivendi abgeschlossene Kaufvertrag stellt sicher, daß der Film- und Medienstandort Babelsberg als solcher langfristig erhalten bleibt. Die Filmbetriebe Berlin Brandenburg wollen den Standort als lebendigen Mythos erhalten. Dies soll dadurch geschehen, daß die Geschäftsgrundlage der Studios ausge- baut und auf eine breitere Basis gestellt wird. Hierfür erhalten die Filmbetriebe Berlin Brandenburg von Vivendi eine Anschubfinan- zierung in Form eines negativen Kaufpreises in Höhe von EUR 18 Mio. Die internationale Kinofilmproduktion soll erhalten und ausge- baut werden. Zusätzliche Auslastungen für nur periodisch genutzte Hallenkomplexe sol- len mit TV-Produktionen erreicht werden. Mit Blick auf internationale Produzenten, insbe- sondere den USA, sollen die Studio Babelsberg als Premium-Produktionsdienst- leister im europäischen Wettbewerb etabliert werden.

Mit Abschluß des Kaufvertrages haben sich unsere Mandanten gegen die Studio Hamburg (NDR-Tochter) und das Management-Buy-

INHALT

FBB-Filmbetriebe Berlin Brandenburg kauft Studio Babelsberg von Vivendi

Das Gesetzgebungsverfahren zur Neu- regelung des Energiewirtschaftsrechts

Die Entflechtung der deutschen Elektri- zitäts- und Gasversorgungsnetze

EU-Legislativpaket: Die neue Vergabe- koordinierungsrichtlinie

Nichtigkeit

des

Vertragsschlusses

bei

sogenannten “de-facto-Vergaben”

Die

Schaffung

von

Planungsrecht

für

großflächigen Einzelhandel

Erschließungseinheiten und Fördermittel

Einwendungsdurchgriff bei kreditfinan- zierten Beitritten zu geschlossenen Immobilienfonds

Out-Modell des bisherigen Geschäftsführers Thierry Potok durchgesetzt. Die Ausarbeitung eines komplexen und differenzierten Vertrags- werks beanspruchte mehrere Monate anwalt- liche Arbeit. Als Rechtsberater der FBB- Filmbetriebe Berlin Brandenburg liegt die zukünftige Herausforderung für unsere An- waltssozietät darin, die Neuausrichtung des Medienstandortes Babelsberg maßgeblich mit- zugestalten, in erster Linie natürlich für unse- ren Mandanten FBB-Filmbetriebe Berlin Brandenburg, aber darüber hinaus auch für

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M ALMENDIER R ECHTSANWÄLTE l a w l e t t e r die gesamte Peripherie

die gesamte Peripherie von Film- und Medienunternehmen, die mit der Studio Ba- belsberg Gruppe zusammenhängen und mit ihr Kooperationen eingehen werden. Unsere Anwaltssozietät wird daher zukünftig einen weiteren Schwerpunkt im Bereich des Film- und Medienrechts kurzfristig ausbauen. Hierfür konnte bereits ein neuer Kollege gewonnen werden, Herr Rechtsanwalt von Reden-Lütcken, der seit vielen Jahren im Film- und Medienrecht tätig ist und zum 1. Oktober 2004 seine Tätigkeit bei uns aufnehmen wird.

Dr. Bertrand Malmendier office@malmendier.com

Das Gesetzgebungsverfahren zur Neuregelung des Energiewirtschafts- rechts

Der Anstoß für das gegenwärtige Gesetzge- bungsverfahren zur Neuregelung des Ener- giewirtschaftsrechts kommt, wie es inzwi- schen fast schon die Regel ist, aus Brüssel. Bis zum 1. Juli 2004 mußte die deutsche Gesetz- gebung den Binnenmarktrichtlinien Strom und Gas sowie der Verordnung über Netzzu- gangsbedingungen für den grenzüberschrei- tenden Stromhandel, alle vom 26. Juni 2003, angepaßt werden. Diese Vorgabe hat Deutschland verfehlt. Nachdem bereits Ende Februar 2004 ein Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde, kursierten während der fünfmonatigen Abstimmungsphase innerhalb des Bundes- kabinetts mehrere inoffizielle Überarbeitungen wie auch Verordnungsentwürfe im Internet, deren Verbindlichkeit sich kaum abschätzen

ließ. Auch die Bundesländer haben sich in die- ser Phase bereits positioniert und zahlreiche Verbände gaben ihre Stellungnahmen und Gegenvorschläge ab. Erst nach Beginn der parlamentarischen Sommerpause einigten sich das Bundeswirtschafts- und das Bundes- umweltministerium, so daß die Bundesregie- rung am 28. Juli 2004 einen Kabinettsentwurf vorlegen konnte. Mittlerweile ist der Entwurf dem Bundesrat zugeleitet worden. Mit einer Stellungnahme ist am 24. September 2004, in der ersten Sitzung nach der Sommerpause, zu rechnen.

Der Kabinettsentwurf hebt sich deutlich vom derzeit geltenden Energiewirtschaftsgesetz ab, das aus nur 24 Paragraphen besteht. Geplant ist ein neues Gesetz mit neun Teilen und 118 Paragraphen. Neu sind unter ande- rem die Regelungen über die Entflechtung vertikal integrierter Energieversorgungs- unternehmen in §§ 6-10 EnWG-E (siehe näch- ster Beitrag) sowie, vor allem, die Bestim- mungen über die Regulierung des Netz- betriebs (Teil 4, §§ 11-35 EnWG-E), die Regu- lierungsbehörden (Teil 7, §§ 54-64 EnWG-E) und deren Verfahren (Teil 8, §§ 65-108 EnWG-E). Ergänzt werden soll das Gesetz durch zahlreiche Verordnungen. Mehr als zwanzig Verordnungsermächtigungen durch- ziehen den Entwurf. Insbesondere die Vorgaben für Netzzugang und Netzentgelt werden erst durch Verordnungen verbindlich geregelt werden. Das Bundeswirtschaftsmi- nisterium plant, jedenfalls die wichtigsten Verordnungen zeitgleich mit dem Gesetz in Kraft zu setzen; die teilweise Einbeziehung der Verordnungsentwürfe ist mit für die lange Abstimmungsphase verantwortlich.

Von den Einzelheiten dieser Verordnungen wird abhängen, in welchem Umfang Regelun- gen der bisherigen Verbändevereinbarungen

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M ALMENDIER R ECHTSANWÄLTE l a w l e t t e r übernommen werden oder

übernommen werden oder zumindest zulässig sind. Auch das künftige Netzzugangsmodell läßt der Entwurf offen, anders als der Monitoring-Bericht vom August 2003 (siehe Law Letter 2003). Ein sogenanntes entry-exit Modell existiert bisher nur für Strom, wird aber vielerorts auch für Gasnetzwerke gefor- dert. Wie sehr ein solches Modell in die bishe- rigen Strukturen eingreift, wird vor allem von der Zahl der zu schaffenden Regelzonen bestimmt werden.

Maßstab für die Bemessung der Netzentgelte soll eine “energiewirtschaftlich rationelle Betriebsführung” sein (§ 21 EnWG-E). Im wesentlichen werden damit die tatsächlich angefallenen Kosten, sofern sie nicht unratio- nell sind, berücksichtigt. Als Gegenmodell pro- pagieren mehrere Seiten die sogenannte “effi- ziente Leistungsbereitstellung”, wie sie im Telekommunikationsgesetz festgeschrieben ist. Insbesondere wird auch vorgeschlagen, Preise anhand eines Vergleichsmarktmodelles zu kontrollieren und dynamische Anreizre- gulierungen zu schaffen. So sollen die Preisabweichungen zwischen den Netzbetrei- bern nach unten angepaßt werden. Gegen- über dem Referentenentwurf sind die Möglichkeiten für Vergleichsberechnungen, sowohl durch Rechtsverordnungen als auch durch Maßnahmen der Regulierungsbehör- den, vergrößert worden.

Zuständig für die Überwachung des regulier- ten Bereiches, das heißt, der Energieversor- gungsnetze, soll im wesentlichen die Bundes- regulierungsbehörde für Elektrizität, Gas, Telekommunikation und Post sein, die bisheri- ge Regulierungsbehörde für Telekommunika- tion und Post. Eine Mehrzahl der Länder besteht jedoch darauf, daß ihre Behörden ebenfalls substantielle Vollzugskompetenzen

erhalten. Dieser Punkt mag spätestens im Bundesrat zu Auseinandersetzungen führen.

Die Verfahrensregelungen für die Regulie- rungsbehörde sind im wesentlichen dem Kartellrecht nachempfunden. Wie bereits im Monitoring-Bericht angekündigt, werden Ent- scheidungen der Regulierungsbehörde nicht durch die Verwaltungsgerichte, sondern durch die Kartellsenate der Zivilgerichte kontrolliert werden, eine weitere Annäherung an das Kartellrecht. Diskutiert wird nun eine Anpas- sung des Telekommunikationsgesetzes, um die Regulierungsbehörde aus der mißlichen Lage zu befreien, je nach Materie vor unter- schiedlichen Gerichten auftreten zu müssen. Offen ist noch, in welcher Weise die Kapazitä- ten der Kartellsenate an das gestiegene Arbeitsaufkommen angepaßt werden können.

Auch wenn sich abzeichnet, daß mit dem neuen Energiewirtschaftsgesetz und seinen Verordnungen vielleicht noch im Jahre 2004 eine Regelung geschaffen wird, so verstummt die Diskussion über weitere gesetzliche Ände- rungen nicht. Während die einen für eine Rücknahme der Regulierung werben, wird in Brüssel bereits ein Verordnungsentwurf über den Zugang zu Gasnetzen verhandelt. Warum weitere EU-Gesetzgebung erforderlich sein soll, bevor überhaupt die Gasbinnenmarkt- richtlinie umgesetzt worden ist, läßt sich nicht nachvollziehen. Sicher ist nur, daß die Energiegesetzgebung weiter in Bewegung bleiben wird.

Rechtsanwalt Dr. Jörg Schendel schendel@malmendier.com

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M ALMENDIER R ECHTSANWÄLTE l a w l e t t e r Die Entflechtung der

Die Entflechtung der deutschen Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze

Der Ende Juli 2004 verabschiedete Kabinetts- entwurf für ein neues Energiewirtschafts- gesetz regelt in seinem zweiten Teil (§§ 6-10) die Entflechtung vertikal integrierter Energie- versorgungsunternehmen. Anders als etwa in den Regelungskomplexen Netzzugang und Netzentgelten sind hier keine konkretisieren- den Rechtsverordnungen vorgesehen; da nach dem derzeitigen Diskussionsstand auch keine tiefgreifenden Änderungen zu erwarten sind, lohnt sich ein Blick auf die zu erwartenden Vorschriften.

Grundlage für die Entflechtungsregelungen sind die Gas- und Elektrizitätsbinnenmarkt- richtlinien von 2003. Sie verlangen in gleich- lautenden Vorschriften (Artt. 9-10, 13-15, 17, 33 Abs. 2 GasRL, Artt. 10, 12, 15-17, 19, 30 Abs. 2 StromRL), daß das Betreiben von Energieversorgungsnetzen in mehrfacher Hinsicht von der Gewinnung und Lieferung von Gas sowie der Erzeugung von und Versorgung mit Elektrizität getrennt werden muß. Ziel ist es, den Zugang zu Energieversorgungsnetzen von Diskriminierung freizuhalten, Interessen- konflikten vorzubeugen und Quersubventio- nen auszuschließen. Nicht vorgeschrieben ist eine Neuordnung der Eigentumsverhältnisse. Daher dürfen Energieerzeuger weiterhin Anteile an Netzbetriebsgesellschaften halten. Allerdings muß der Netzbetrieb von einer separaten natürlichen oder juristischen Person betrieben werden (rechtliche Entflechtung), die selbst keine “kommerziellen” Strom- bzw. Gastätigkeiten wahrnimmt. Darüber hinaus muß die Unabhängigkeit des Netzbetreibers und seiner Angestellten von den anderen Teilen des Energiekonzerns sichergestellt wer- den (operationelle oder funktionale Entflech-

tung). Schließlich müssen vertrauliche Infor- mationen aus dem Netzbetrieb geheimgehal- ten (informatorische Entflechtung) und die verschiedenen Tätigkeitsbereiche einer ge- trennten Rechnungslegung unterzogen wer- den (buchhalterische Entflechtung). Die in den Richtlinien gemachten rechtliche Vorgaben schaffen eine Spannung zwischen fortbeste- henden Eigentumsrechten und der gleichzeitig verfügten Reduzierung von Kontrollrechten der Muttergesellschaft.

Den recht ausführlichen Vorgaben in den Richtlinien hat die Generaldirektion Energie und Verkehr der Kommission einen 23 Seiten langen ”Vermerk” zur Seite gestellt, der zwar rechtlich nicht bindend ist, jedoch sehr detail- liert ausführt, wie einzelne Bestimmungen der Richtlinien zu verstehen seien, welche Um- setzungsmaßnahmen die Mitgliedstaaten unbedingt zu treffen hätten oder welche Maßnahmen zumindest wünschenswert seien. Erkennbar will die Kommission erreichen, daß die Richtlinien nicht Wort für Wort in nationa- les Recht übernommen, sondern konkretisiert werden und daß Generalklauseln (“geeignete Maßnahmen”) in operationable Formeln um- gesetzt werden. Allerdings hat eine Reihe von Forderungen in dem Vermerk keine erkennba- re Grundlage in den Richtlinien und liest sich wie eine Zusammenstellung dessen, was die Kommission gerne durchgesetzt hätte. Daher kann man den Vermerk nur bedingt als Auslegungshilfe heranziehen.

Der Kabinettsentwurf lehnt sich in §§ 6-10 eng an die Formulierungen der Richtlinien an, und die Begründung (BR-Drs. 613/04, S. 88- 100) hat einige Elemente aus dem Vermerk der Kommission übernommen. Es wird von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, den Verteilnetzbetrieb bis zum 1. Juli 2007 von der rechtlichen Entflechtung freizustellen.

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M ALMENDIER R ECHTSANWÄLTE l a w l e t t e r Darüber hinaus sollen

Darüber hinaus sollen kleinere Verteilnetz- betriebe dauerhaft weder rechtlich noch ope- rationell entflochten werden. Weitere Vor- schriften zu den zentralen Fragen der opera- tionellen Entflechtung entsprechen fast wort- gleich den Richtlinien:

- die Netzbetriebsgesellschaft muß hinreichen- de tatsächliche Entscheidungsbefugnisse unabhängig von anderen Energieversogungs- gesellschaften besitzen;

- Manager des Netzbetriebs dürfen nicht zu-

gleich in betrieblichen Einrichtungen tätig sein, die direkt oder indirekt für Gewinnung, Erzeugung oder Versorgung zuständig sind;

- die berufsbedingten Interessen der Manager im Netzbetrieb sind so zu wahren, daß ihre Unabhängigkeit gewährleistet ist;

- ein betriebsinternes Gleichbehandlungspro-

gramm soll gewährleisten, daß die Mitarbeiter des Netzbetriebes über den Netzzugang ohne Diskriminierung entscheiden.

An einigen Stellen geht der Referentenentwurf stärker ins Detail. So finden sich vergleichs- weise detaillierte Regelungen zum Personal:

In Ausführung des Grundsatzes, daß der Netzbetrieb ausreichend mit Personal und Sachmitteln ausgestattet sein soll, müssen alle Beschäftigten auch unterhalb des (mittle- ren) Managements, soweit sie für “wesentli- che Tätigkeiten des Netzbetriebs” zuständig sind, insbesondere das Netz steuern und Kapazitäten vermarkten, der Netzbetriebsge- sellschaft angehören. Sie dürfen keiner ande- ren Energiegesellschaft angehören, die Energie vertreibt. Damit würde die personelle Tren- nung auch auf den unteren Hierarchieebenen vollzogen. Andere, “unwesentliche” Tätigkei- ten können durch Fremdpersonal erbracht

werden, solange der Netzbetrieb das Direk- tionsrecht hat.

Nach dem bisherigen Stand der Entwürfe wird der deutsche Gesetzgeber die europäi- schen Vorgaben nur in einzelnen Punkten konkretisieren, so daß viele Fragen erst in der Rechtsanwendung geklärt werden. Bereits angekündigt hat die Regulierungs- behörde, daß Pacht- und Serviceverträge mit neu gegründeten Netzbetriebsgesellschaften auf Transparenz und Unabhängigkeit über- prüft werden sollen. Unabhängig davon wer- den insbesondere kleinere Betreiber von Ferngasleitungen Anstrengungen unterneh- men müssen, ihre Gesellschafts- und Personalstruktur “entflechtungsgerecht” um- zugestalten. Ziel muß es sein, möglichst nicht die Kosten zu erhöhen, deren Senkung doch gerade Anliegen der gesetzlichen Neuregelung ist. Daher sind kreative Lösungen im Gesell- schafts- und Vertragsrecht gefragt.

Rechtsanwalt Dr. Jörg Schendel schendel@malmendier.com

EU-Legislativpaket: Die neue Vergabekoordinierungsrichtlinie

Das EU-Legislativpaket war lange Zeit umstrit- ten. Nunmehr wurde das Vermittlungsverfah- ren nach langen Verhandlungen endlich erfolgreich abgeschlossen. Durch das Legis- lativpaket wird das europäische Vergaberecht formell und inhaltlich reformiert. Grundlage der europaweiten Vergabe öffentlicher Auf- träge sind die EG-Baukoordinierungsricht- linie, die EG-Lieferkoordinierungsrichtlinie sowie die EG-Dienstleistungsrichtlinie. Durch

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M ALMENDIER R ECHTSANWÄLTE l a w l e t t e r das EG-Legislativpaket werden

das EG-Legislativpaket werden diese drei Richtlinien in einer “Konsolidierten Richtlinie” (nachfolgend die “VRK”) zusammengefaßt. Durch diese Zusammenfassung in eine Richtlinie sollen die klassischen Koordinie- rungsrichtlinien vornehmlich angeglichen, nicht aber in ihrer Grundstruktur verändert werden. Daneben ist vor allem eine Moderni- sierung des Beschaffungswesens durch erweiterte Möglichkeiten zur elektronischen Vergabe bezweckt. Zu einer Flexibilisierung des Vergaberechts sollen die Regelungen zu Rahmenvereinbarungen, Wettbewerblichen Dialogen und dynamischen Beschaffungs- systemen führen. Die wichtigsten Neuerungen werden nachfolgend vorgestellt.

1. Schwellenwerte

Die Schwellenwerte wurden um ca. ein Viertel auf EUR 6.242.000,- für Bauaufträge, EUR 249.000,- für Liefer-/Dienstleistungsauf- träge im allgemeinen und EUR 162.000,- für Liefer-/Dienstleistungsaufträge der Bundes- ministerien erhöht. Die Änderung der Schwellenwerte bleibt bis zur Umsetzung der VKR in deutsches Recht ohne Einfluß auf den Anwendungsbereich des geltenden Verga- berechts. Da es sich bei den Schwellenwerten um Mindestgrenzen handelt, steht es dem Gesetzgeber allerdings auch frei, im Rahmen der Umsetzung der VKR die jetzt bestehenden Schwellenwerte beizubehalten.

2. Zentrale Beschaffungsstellen

Durch Art. 11 VKR soll die in einigen Mitgliedsstaaten fortgeschrittene Praxis der Bildung zentraler Beschaffungsstellen legali- siert werden: Mit der Bildung einer zentralen Beschaffungsstelle bündeln mehrere öffentli- che Auftraggeber ihre Nachfrage um Preis-

nachlässe zu erzielen. Auch hier muß jedoch zunächst der nationale Gesetzgeber die Ent- scheidung treffen, ob er eine Zentralisierung der Beschaffung überhaupt zuläßt.

3. Vergabefremde Aspekte

Ein Hauptstreitpunkt des Gesetzgebungsver- fahrens waren die Voraussetzungen, unter denen soziale und auch ökologische Kriterien bei der Vergabeentscheidung berücksichtigt werden dürfen. Dieser Streit wurde nun auf der Grundlage der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs beigelegt. In der Rechtssache C-513/99 hat der Europäische Gerichtshof entschieden, daß der öffentliche Auftraggeber den Zuschlag zwar auf das wirt- schaftlich günstigste Angebot erteilen muß, bei der Auswahl aber unter bestimmten Voraussetzungen auch ökologische Kriterien zugrunde legen darf (vgl. EuGH, Urteil vom 17. September 2002 - Rs. C-513/99 -). Die ökologischen Kriterien müssen in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabe- bekanntmachung ausdrücklich aufgeführt sein, es muß ein Zusammenhang mit der aus- geschriebenen Dienstleistung bestehen, dem öffentlichen Auftraggeber darf damit keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit ein- geräumt werden und die ausgewählten Krite- rien dürfen nicht gegen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, insbesondere das Dis- kriminierungsverbot, verstoßen. Dement- sprechend darf der öffentliche Auftraggeber nunmehr nach Art. 26 VKR “zusätzliche Bedingungen für die Ausführung des Auftrags” vorschreiben, die insbesondere soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen können. Diese zusätzlichen Bedingungen müssen gemeinschaftsrechtkonform sein und in der Bekanntmachung oder den Verdingungs- unterlagen angegeben werden. In Erwä-

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M ALMENDIER R ECHTSANWÄLTE l a w l e t t e r gungsgrund Nr. 5

gungsgrund Nr. 5 wird die Bedeutsamkeit des Umweltschutzes gemäß Art. 6 EGV hervorge- hoben. Erwägungsgrund Nr. 35 wiederum betont insbesondere Ausbildungsmaßnahmen sowie die Beschäftigung von Langzeitarbeits- losen und behinderten Personen als erstre- benswerte Ziele. Allerdings kann die Regelung des Art. 26 VKR nicht so verstanden werden, daß jede Voraussetzung für den Er- halt/Zuschlag des Auftrags eine zusätzliche Bedingung ist. Vielmehr muß ein inhaltlicher Zusammenhang mit der Auftragsausführung gegeben sein: Die vergabefremden Aspekte müssen sich auf die Vertragserfüllung bezie- hen. Bedingungen für die Auftragserteilung ohne Bezug zur Erfüllungsleistung des Auf- tragnehmers sind daher von den gemäß Art. 26 VKR zulässigen vergabefremden Aspekten nicht umfaßt. So kann beispielsweise bei einem Bauauftrag kein Grenzwert eines Schadstoffs vorgeschrieben werden, der aus- schließlich beim Produktionsprozeß eines Baustoffs durch die Lieferanten anfällt und nicht beim Auftragnehmer, der den Baustoff lediglich kauft und einbaut. Bestimmte Beschäftigungsquoten sozial schwacher Per- sonen können vor diesem Hintergrund nicht abstrakt für den Gesamtbetrieb des Bieters als solchen, sondern nur konkret für das bei der Auftragsabwicklung beschäftigte Personal vor- gegeben werden. Nach Art. 53 VKR kann der Auftraggeber auch vergabefremde Aspekte als Zuschlagskriterien festlegen. Auch diese müs- sen sich jedoch nach Art. 53 Abs. 1 a VKR auf den konkreten Auftragsgegenstand beziehen.

4. Elektronische Vergabe generell

Mit der Vergabekoordinierungsrichtlinie sollen elektronische Vergaben forciert und elektroni- sche Beschaffungsmittel der herkömmlichen, papiergebundenen Ausschreibung gleichge-

stellt werden. Die Kommission verspricht sich davon wesentliche Verbesserungen im Hin- blick auf die Effizienz, die Transparenz und Öffnung der Beschaffungsmärkte sowie die Verbesserung des Wettbewerbs durch ein grö- ßeres Bieterfeld. Die Gleichstellung elektroni- scher Kommunikationsmittel wird zum einen durch die Begriffsbestimmung in Art. 1 Abs. 12 VKR erreicht, wonach auch elektronisch übermittelte und gespeicherte Informationen als schriftlich klassifiziert werden. Zum ande- ren darf gemäß Art. 42 Abs. 1 VKR jede Infor- mation nach freier Wahl des öffentlichen Auftraggebers auch elektronisch übermittelt werden.

5. Dynamische Beschaffungssysteme

Art. 33 VKR ermöglicht die Einrichtung von dynamischen Beschaffungssystemen, die abgesehen von der konventionellen Bekannt- machung komplett elektronisch abgewickelt werden. Ein dynamisches Beschaffungssystem hat jeweils die Beschaffung bestimmter Leistungsarten zum Gegenstand. Am Anfang steht ein Eintragungsverfahren, das über das Internet wie ein offenes Verfahren durchge- führt wird. Die Bewerber um eine Eintragung in das Bieterverzeichnis geben lediglich ein unverbindliches Angebot ab. Wenn das unver- bindliche Angebot ausschreibungskonform und der Bewerber nach den allgemeinen Regeln zur Leistungserbringung geeignet ist, wird er in das Bieterverzeichnis des dynami- schen Beschaffungssystems aufgenommen. Vor der Vergabe der konkreten Einzelaufträge wird Interessenten durch eine vereinfachte Bekanntmachung mindestens 15 Tage lang nochmals Gelegenheit gegeben, sich um die Aufnahme in das Bieterverzeichnis zu bewer- ben. Nach Auswertung aller fristgemäß einge- reichten Bewerbungen werden sämtliche im

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M ALMENDIER R ECHTSANWÄLTE l a w l e t t e r Verzeichnis eingetragenen Bieter

Verzeichnis eingetragenen Bieter elektronisch zur Abgabe eines Angebots für den Einzelauf- trag aufgerufen. Dynamische Beschaffungs- systeme sind auf in der Regel vier Jahre zu befristen.

6. Elektronische Auktionen

Bei dieser sogenannten Inversen Auktion erhält nach dem Prinzip der Abwärtsverstei- gerung der günstigste Bieter den Zuschlag. Die Wertung der Angebote erfolgt elektronisch ohne Eingreifen und/oder Beurteilung von Seiten des öffentlichen Auftraggebers durch eine im Vorfeld ermittelte und bekannt gemachte mathematische Formel. Gegen- stand einer solchen Auktion können nur Angebote sein, die in Ziffern und Prozentan- gaben quantifiziert werden und keine subjek- tiven Komponenten (z.B. Schätzungen) ent- halten. Daher dürfen funktional beschriebene Bau- und Dienstleistungsaufträge, bei denen auch eine geistige Leistung bei Planung und Konzeption zu erbringen ist, nicht Gegenstand von elektronischen Auktionen sein.

7. Wettbewerblicher Dialog

Bislang sind Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Bietern nur eng begrenzt möglich. Mit Art. 29 VKR wird nun- mehr als eigenständige Variante des Verhand- lungsverfahrens der Wettbewerbliche Dialog für die Vergabe besonders komplexer Aufträge eingeführt: Beim Wettbewerblichen Dialog stellt die Vergabestelle gegenüber ausgewähl- ten Bietern Einzelpunkte des ausgeschriebe- nen Leistungsgegenstands zur Disposition, um gemeinsam mit den Bietern eine optimale Lösung für den ausgeschriebenen Bedarf zu entwickeln. Wenn sich der Auftraggeber end- gültig entschieden hat, wird eine abschließen-

de Angebotsrunde durchgeführt. “Besonders komplex” ist ein Auftrag, wenn der Auftrag nicht hinsichtlich der Leistungs- und Funktions- anforderungen und/oder rechtlichen und/oder finanziellen Konditionen beschrieben werden kann. Dies muß der Vergabestelle objektiv unmöglich sein, z.B. auch unter Berücksich- tigung der Möglichkeiten zulässiger Markt- erkundung. Als Anwendungsbeispiel werden in Erwägungsgrund Nr. 31 integrierte Verkehrs- infrastrukturprojekte, große Computernetz- werke und Vorhaben mit einer komplexen und strukturierten Finanzierung angegeben.

8. Rahmenvereinbarungen

Bislang war die Möglichkeit von Rahmenver- einbarungen nur in den Sektorenbereichen vorgesehen. Entsprechend der praktischen Notwendigkeit wiederkehrender Beschaffun- gen können die Mitgliedsstaaten jetzt gemäß Art. 32 VKR ausdrücklich auch Rahmenverein- barungen für Bau-, Liefer- und Dienstleistun- gen zulassen. Mit einer Rahmenvereinbarung werden Bedingungen für Einzelaufträge insbe- sondere in Bezug auf Preis und Menge festge- legt. Die Rahmenvereinbarung wird aufgrund eines vollständigen Vergabeverfahrens abge- schlossen, wenngleich die Rahmenvereinba- rung selbst kein öffentlicher Auftrag ist, weil wesentliche Einzelheiten in ihr noch nicht ge- regelt sind. Eine Rahmenvereinbarung kann in der Regel für maximal vier Jahre zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftrag- gebern und einem oder mindestens drei Auf- tragnehmern geschlossen werden.

9. Ausblick

Das Anfang Februar 2004 verabschiedete EU- Legislativpaket muß bis Ende 2005 in deut- sches Vergaberecht umgesetzt werden. Die

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M ALMENDIER R ECHTSANWÄLTE l a w l e t t e r Bundesregierung will die

Bundesregierung will die Umsetzung der euro- parechtlichen Vorgaben mit einer Verschlan- kung des Vergaberechts verbinden. Zwischen den Bundesministern Clement, Schily und Stolpe ist es am 25. April 2004 zu einer Eini- gung gekommen, daß die Vergabe von Auf- trägen oberhalb der Schwellenwerte nur noch nach einer einheitlichen Vergabeverordnung erfolgen soll, in der die Bestimmungen aus der derzeitigen Vergabeverordnung und der VOB/A, VOL/A und VOF aufgehen sollen. Diese Verordnung stützt sich auch zukünftig auf die Vorschriften des 4. Teils des GWB.

Eva-Maria Müller mueller@malmendier.com

Nichtigkeit des Vertragsschlusses bei sogenannten “de-facto-Vergaben”

Ziel des zum 1. Januar 2001 in Anpassung an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs eingeführten § 13 Vergabever- ordnung ist die Ermöglichung effektiven Rechtsschutzes. Der Auftraggeber ist ver- pflichtet, die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, rechtzeitig über den Namen des Bieters, dessen Angebot angenommen werden soll, und über den Grund der vorgesehenen Nichtberücksich- tigung ihres Angebots in Kenntnis zu setzen. Kommt der Auftraggeber dieser Verpflichtung nicht nach, ist der abgeschlossene Vertrag nach § 13 Abs. 6 Vergabeverordnung nichtig. Ob und in welcher Form diese Nichtigkeits- sanktion auch eingreifen soll, wenn der Auftrag ohne Durchführung eines Vergabe- verfahrens (sogenannte “de-facto-Vergabe”) vergeben wurde, wurde in § 13 Vergabever-

ordnung nicht ausdrücklich geregelt und ist in Rechtsprechung und Literatur seit Bestehen der Vorschrift hoch umstritten.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in sei- nem Beschluß vom 30. April 2003 festgestellt, daß auch bei Absehen von einem förmlichen Vergabeverfahren die der Sache nach an dem Verfahren beteiligten Unternehmen über die beabsichtigte Vergabe in entsprechender Anwendung des § 13 Vergabeverordnung zu informieren seien. Der Vorschrift des § 13 Vergabeverordnung sei nicht zu entnehmen, daß ihre Anwendbarkeit von der Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens abhänge. Es genüge, daß bei materieller Betrachtungs- weise ein Vergabeverfahren vorliege, da der Sache nach mit mehreren Unternehmen ver- handelt worden sei. In dieser Konstellation finde § 13 Abs. 6 Vergabeverordnung unmit- telbare Anwendung, wenn die nicht ausge- wählten Bieter nicht vorab über ihre Nicht- berücksichtigung informiert worden seien.

Auch nach Auffassung des Oberlandesgerichts Jena (Beschluß vom 14. Oktober 2003 - 6 Verg 5/03 -) und des Oberlandesgerichts Dresden (Urteil vom 16. Oktober 2001 - W Verg 7/01 -) verlangt § 13 Vergabeverordnung lediglich ein Verfahren, an dem ein Auftrag- geber und mindestens zwei “Bieter” beteiligt sind. Übergehe mithin die Vergabestelle einen ihr bekannten Bieter, der in einem konkreten Bezug zur Vergabestelle bzw. dem Beschaf- fungsvorhaben stehe, ohne diesen vorab über seine Nichtberücksichtigung zu informieren, greife die Nichtigkeitsfolge des § 13 Abs. 6 Vergabeverordnung ein.

Hat der öffentliche Auftraggeber hingegen nur mit einem Unternehmen zur Deckung eines Beschaffungsbedarfs verhandelt und erteilt

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R ECHTSANWÄLTE

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M ALMENDIER R ECHTSANWÄLTE l a w l e t t e r diesem Unternehmen -

diesem Unternehmen - ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens - den Auftrag, liegen die Voraussetzungen für die Anwendung des § 13 Abs. 6 Vergabeverord- nung nicht vor. Schließlich setzt § 13 Vergabe- verordnung ein Auswahlverfahren zwischen mehreren Bietern voraus. In der Fachliteratur wird teilweise angenommen, daß auch in die- ser Konstellation der abgeschlossene Vertrag nichtig ist. Wenn die Nichtigkeitsfolge des §13 Abs. 6 Vergabeverordnung schon bei der Verletzung der Vorabinformationspflicht an- geordnet werde, müsse sie erst recht beim denkbar schwersten Verstoß gegen das Vergaberecht, der Auftragserteilung ohne vor- herige Durchführung eines Vergabeverfahrens greifen. Der Vertrag sei entweder nach § 13 Abs. 6 Vergabeverordnung analog oder nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetz- liches Verbot nichtig.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat dieser Auffassung in seinem Beschluß vom 3. De- zember 2003 - 7 Verg 37/03 - nunmehr eine klare Absage erteilt. Eine analoge Anwen- dung des § 13 Abs. 6 Vergabeverordnung auf eine “de-facto-Vergabe” außerhalb eines wett- bewerblichen Verfahrens komme mangels planwidriger Regelungslücke nicht in Betracht. Auch fehle es an einer vergleichbaren Sach- lage: Wenn der Sache nach nur Verhandlun- gen mit einem Unternehmen geführt worden seien, sei gerade kein definierbarer Bieterkreis vorhanden. Zudem sei dem Auftraggeber bei einer formellen Vergabe in der Regel bewußt, daß er den Rechtschutz der betroffenen Bieter beeinträchtige. Bei einer “de-facto-Vergabe” könne auch eine irrige Beurteilung der Rechts- lage zugrundeliegen. In diesem Fall könne ein Auftraggeber guten Gewissens und gerade ohne das Bewußtsein gehandelt haben, die Rechte anderer zu verletzen. Auch könne eine Nichtigkeit des Vertrags nicht nach § 134 BGB

wegen der Verletzung eines gesetzlichen Verbots begründet werden. Entgegen der teil- weise in der Fachliteratur verbreiteten Ansicht stelle die in den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 GWB normierte Pflicht zur Beachtung der vergabe- rechtlichen Vorschriften kein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB dar. Nach § 115 GWB sei dem Auftraggeber nur bei Zu- stellung eines Nachprüfungsantrags verboten, den Zuschlag zu erteilen. Daher könne die Mißachtung der Vergaberegeln als solche kein Zuschlagsverbot auslösen. Jedoch soll nach Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf die Auftragserteilung unter bestimmten Voraussetzungen nach § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig sein. Weiß der Auftraggeber, daß er das Vergaberecht zu beachten hat bzw. verschließt er sich mutwil- lig dieser Kenntnis und wirkt überdies kollusiv mit dem Auftragnehmer zusammen, kann der dem Auftragnehmer unter Mißachtung des Vergaberechts erteilte Auftrag nach § 138 BGB nichtig sein.

Zunächst ist es zu begrüßen, daß das Oberlan- desgericht Düsseldorf die Frage der Nichtigkeit bei sogenannten “de-facto-Vergaben” erst- mals auf eine saubere dogmatische Grund- lage gestellt hat. Allerdings verbleiben auch künftig einige Unsicherheiten in der prakti- schen Rechtsanwendung: Durch die fehlende Übertragbarkeit der Wertung des § 13 Abs. 6 Vergabeverordnung auf Konstellationen, in denen Verhandlungen nur mit einem Unter- nehmen geführt worden sind, wird ein Ab- sehen von jeglicher wettbewerblicher Preis- abfrage für den öffentlichen Auftraggeber zunehmend attraktiver. Ausreichend Stoff für Nachweisprobleme und Streitigkeiten bietet auch die Vorgabe des Gerichts, daß der Vertrag unter anderem nur dann nichtig ist, wenn sich der Auftraggeber böswillig der Kenntnis der Ausschreibungspflicht ver-

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M ALMENDIER R ECHTSANWÄLTE l a w l e t t e r schließt. Wo hier

schließt. Wo hier gerade bei komplexen Pri- vatisierungsvorhaben die Grenze zu ziehen ist, ist nicht prognostizierbar.

Das Oberlandesgericht Brandenburg hatte die Frage aufgeworfen, ob die Regelung des § 13 Vergabeverordnung überhaupt von der Er- mächtigungsgrundlage des § 97 Abs. 6 GWB gedeckt oder wegen Verstoßes gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG verfassungswidrig ist und hatte diese Frage dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt (Beschluß vom 2. De- zember 2003 - Verg W 6/03 -). Der Bundes- gerichtshof hat am 6. Februar 2004 entschie- den, daß § 13 Abs. 6 Vergabeverordnung mit dem Grundgesetz in Einklang steht (X ZB 44/03). Der Beschluß enthält jedoch keine weiteren Ausführungen zu den Konsequen- zen einer “de-facto-Vergabe”.

Mittlerweile hat die vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit eingesetzte Arbeits- gruppe zur Verschlankung des Vergaberechts in ihrem Bericht vom 5. Dezember 2003 (IB3-260 500/25) unter anderem empfohlen,

- die Regelung des § 13 Vergabeverordnung in das GWB aufzunehmen,

- ihren Anwendungsbereich auf die “de-facto- Vergabe” zu erweitern und

- die Möglichkeiten der Nachprüfung der er-

folgten Auftragsvergabe unter Berufung auf die Nichtigkeit zeitlich zu begrenzen (z.B. bestimmte Frist nach Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag oder Verwirkung des Antragsrechts nach Ablauf einer bestimmten Frist ab Ausführung des Auftrags).

Eva-Maria Müller mueller@malmendier.com

Die Schaffung von Planungsrecht für großflächigen Einzelhandel

Der Einzelhandel unterliegt seit einigen Jahren einem tiefgreifenden Strukturwandel. Die Kunden legen zunehmend Wert auf ein umfas- sendes Sortiment und sind nicht mehr bereit, ihren Bedarf bei mehreren einzelnen, kleinen Geschäften zu decken. So geht beispielsweise der Trend bei Lebensmitteleinzelhandelsbe- trieben zu sogenannten “Vollversorgermärk- ten”, bei denen der Kunde seinen gesamten täglichen Bedarf an Lebensmitteln, Frisch- waren und Hygieneartikeln decken kann. Die Vorhaltung eines solchen breiten Sortiments setzt eine entsprechend große Verkaufsfläche voraus. Vor diesem Hintergrund stellt sich weit häufiger als früher die Frage, ob ein Einzel- handelsunternehmen nach seiner Art der bau- lichen Nutzung an dem für ihn vorgesehenen Standort bauplanungsrechtlich zulässig ist. Nach § 11 Abs. 3 Satz 1 BauNVO sind großflä- chige Einzelhandelsbetriebe wegen ihres angestrebten größeren Einzugsbereichs näm- lich nur in Kerngebieten oder in für sie ausge- wiesenen Sondergebieten zulässig. Einzel- handelsbetriebe und Läden, die der woh- nungsnahen Versorgung der Bevölkerung die- nen, sind hingegen auch in Gebieten, die aus- schließlich, überwiegend oder zumindest auch dem Wohnen dienen, zulässig.

Das Bundesverwaltungsgericht setzt die Gren- ze zur Großflächigkeit “nicht wesentlich unter 700 qm, aber auch nicht wesentlich darüber” an (Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 19.85 -, BauR 1987, 528 [530]; zuletzt bestätigt durch Urteil vom 18. Juni 2003 - 4 C 5.02 -, NVwZ 2003, 1387 [1388]). Die behördliche Geneh- migungspraxis orientiert sich bis heute im wesentlichen an diesem Wert und stuft Betriebe, die eine Verkaufsfläche von über 700

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R ECHTSANWÄLTE

l a w l e t t e r

M ALMENDIER R ECHTSANWÄLTE l a w l e t t e r qm haben, als

qm haben, als großflächig ein. Auch die Gerichte legen überwiegend diesen Schwellen- wert zugrunde. Eine Entscheidung des Thürin- ger Oberverwaltungsgerichts, in der die Ver- kaufsflächenobergrenze für wohnungsnahe Ein- zelhandelsbetriebe auf 800 qm heraufgesetzt wurde, ist bislang ein Einzelfall geblieben.

Jedoch ist nicht jeder Einzelhandelsbetrieb, der über eine Verkaufsfläche von mehr als 700 qm verfügt, in Kerngebiete oder in ein für ihn ausgewiesenes Sondergebiet zu verweisen. § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauNVO erfaßt nur diejenigen Einzelhandelsbetriebe, die großflä- chig sind und sich nach Art, Lage und Umfang nicht nur unwesentlich nachteilig auf die Verwirklichung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung sowie auf die städtebauli- che Ordnung und Entwicklung auswirken kön- nen. Auswirkungen dieser Art sind nach § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO insbesondere

- schädliche Umwelteinwirkungen (vor allem

auf die Nachbarschaft einwirkende Immissio-

nen wie Luftverunreinigungen und Geräu- sche),

- Auswirkungen auf die infrastrukturelle Aus-

stattung (u.a. örtliche und überörtliche Ver- kehrsausstattung, öffentlicher Nahverkehr, Versorgung mit Energie, Wasser und Wärme,

Abfall- und Abwasserentsorgung, Feuerwehr)

- Auswirkungen auf den ruhenden und fließen- den Verkehr,

- Auswirkungen auf die Versorgung der Be-

völkerung im Einzugsbereich des großflächi- gen Einzelhandelsbetriebs (z.B. Unterversor-

gung der nicht motorisierten Bevölkerung durch Kaufkraftabzug von wohnungsnahen Läden),

- Auswirkungen auf die Entwicklung zentraler

Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden (“Verödung der Innen- städte”) sowie

- Auswirkungen auf das Orts- und Landschafts- bild und den Naturhaushalt.

Großflächige Einzelhandelsbetriebe, die keine derartigen nachteiligen Auswirkungen haben, können im Einzelfall als “Einzelhandelsbetrie- be” in Mischgebieten (§ 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO) oder als “Gewerbebetriebe” in Gewerbegebieten (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO) zugelassen werden. Aufgrund ihres größeren Einzugsbereich sind sie hingegen, auch wenn sie keine nachteiligen Auswirkungen haben, nicht als der wohnungsnahen Versorgung die- nende Läden in Wohngebieten zulässig.

Die Beurteilung der Frage, ob ein großflächi- ger Einzelhandelsbetrieb nachteilige Auswir- kungen im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO hat, wird der zuständigen Bauauf- sichtsbehörde durch die Regelvermutung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO erleichtert. Nach dieser Vorschrift ist bei Betrieben, deren Geschoßfläche 1.200 qm überschreitet, regel- mäßig anzunehmen, daß sie nachteilige Auswirkungen haben: Wird dieser Schwellen- wert überschritten, muß die Bauaufsichtsbe- hörde somit zwar von Amts wegen überprü- fen, ob der Bauantrag Anhaltspunkte dafür enthält, daß dennoch keine nachteiligen Auswirkungen zu erwarten sind. Jedoch steht es der Behörde auch bei der Ermittlung von Amts wegen zu, beim Fehlen entsprechender Anhaltspunkte vom Regelfall auszugehen. Dem Antragsteller obliegt vor diesem Hinter- grund die Darlegungslast dafür, die gegen ihn wirkende Vermutung zu widerlegen. Macht der Antragsteller keine Ausnahmetatbestände für ein Abweichen von der Regelvermutung im

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l a w l e t t e r

M ALMENDIER R ECHTSANWÄLTE l a w l e t t e r Einzelfall geltend, tritt

Einzelfall geltend, tritt die Rechtsfolge des § 11 Abs. 3 Satz 1 BauNVO ein. Die Bauauf- sichtsbehörde darf den Bauantrag ableh- nen, wenn der großflächige Einzelhandels- betrieb außerhalb eines Kern- oder Sonder- gebiets realisiert werden soll.

Daher sollte der Vorhabenträger bereits in sei- nem Bauantrag die betrieblichen Besonder- heiten des geplanten Einzelhandelsunterneh- mens oder die städtebaulicher Besonderheiten des Einzelfalls darlegen, aufgrund derer die Regelvermutung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO widerlegt werden.

Betriebliche

Betrieben bestehen,

Besonderheiten

können

bei

- die auf ein schmales, spezialisiertes, nicht zentrenrelevantes Warensortiment beschränkt sind,

- die sperrige, nur mit dem Auto zu transpor-

tierende Güter verkaufen und typischerweise

in der Innenstadt nicht unterzubringen sind (z.B. IKEA).

Eine von der Regelvermutung abweichende städtebauliche Situation kann z.B. darin bestehen,

- daß der Einzugsbereich des Betriebs im Wa- renangebot bislang unterversorgt war und innerhalb des Einzugsbereichs des Betriebs zentrale Versorgungsbereiche an anderen Standorten nicht vorgesehen sind oder

- daß der Betrieb in zentraler und für die Wohn- bevölkerung gut erreichbarer Lage (städtebau- lich integriert) errichtet werden soll.

Liegt die Geschoßfläche des geplanten Einzel- handelsbetriebs unter 1.200 qm, obliegt hin-

gegen der Baugenehmigungsbehörde die Darlegungslast dafür, daß dennoch nachteilige Auswirkungen eintreten können, wenn dafür entsprechende Anhaltspunkte vorliegen. Gegebenenfalls muß sie dies gutachterlich belegen.

Als Ergebnis bleibt festzuhalten, daß großflä- chige Einzelhandelsbetriebe, die nachteilige Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauNVO haben, außerhalb von Kern- gebieten und für sie ausgewiesenen Sonder- gebieten nach ihrer Art der Nutzung baupla- nungsrechtlich grundsätzlich unzulässig sind. Dabei spielt es zumindest in Berlin keine Rolle, ob das Vorhaben im beplanten oder im unbe- planten Innenbereich realisiert werden soll. Aufgrund der Regelung des § 34 AGBauGB Bln findet die Regelung des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB, nach der im unbeplanten Innenbereich Vorhaben zugelassen werden können, wenn sie sich in ihre nähere Umgebung einfügen, keine Anwendung. Durch den Ausschluß des

§ 34 Abs. 1 S. 1 BauGB soll verhindert werden, daß bestimmte Fernwirkungen eines großflä- chigen Einzelhandels bei dem Merkmal des

“Einfügens” unberücksichtigt bleiben. Es ent- spricht nämlich der ständigen Rechtsprechung, daß bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Vorhaben im unbeplanten Innenbereich nach

§ 34 Abs. 1 BauGB nur die Berücksichtigung

der “näheren Umgebung” maßgeblich ist. Die bei der Beurteilung von Einzelhandelsgroß- betrieben zu prüfenden landesplanerischen und städtebaulichen Auswirkungen reichen aber regelmäßig weit über die nähere Um- gebung hinaus.

Die Zulassung eines großflächigen Einzelhan- delsunternehmens außerhalb eines Kern- oder Sondergebiets kann auch nicht über die Erteilung einer Befreiung von der festge-

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l a w l e t t e r

M ALMENDIER R ECHTSANWÄLTE l a w l e t t e r setzten Art der

setzten Art der baulichen Nutzung nach § 31 Abs. 2 BauGB erreicht werden. Die Auswei- sungen zur Art der baulichen Nutzung gehören nach ständiger Rechtsprechung zu den Grund- zügen der Planung, welche durch eine Befreiung im Einzelfall nicht berührt werden dürfen.

Mithin kann außerhalb von Kerngebieten oder Sondergebieten das Baurecht für einen groß- flächigen Einzelhandelsbetrieb nur über die Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebau- ungsplans erreicht werden. § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB führt die drei wesentlichen Elemente auf, die in ihrer Kombination die Besonderheit des auf ein konkretes Vorhaben bezogenen Vorhabenbezogenen Bebauungsplans ausma- chen:

- Vorhaben- und Erschließungsplan

Bei diesem handelt es sich um einen mit dem Träger der Planungshoheit abgestimmten Plan des Vorhabenträgers zur Durchführung des Vorhabens und der Erschließungsmaßnahmen. In dem Vorhaben- und Erschließungsplan, muß das Vorhaben so konkret beschrieben werden, daß eine Beurteilung nach § 30 Abs. 2 BauGB möglich ist. Nach dieser Vorschrift ist im Geltungsbereich eines vorhabenbezoge- nen Bebauungsplans ein Vorhaben zulässig, wenn es dem Bebauungsplan nicht wider- spricht und die Erschließung gesichert ist.

- Durchführungsvertrag

In diesem Vertrag verpflichtet sich der Vorha- benträger gegenüber dem Träger Planungs- hoheit zur Durchführung der Vorhabens- und Erschließungsmaßnahmen innerhalb einer bestimmten Frist sowie zur Tragung der Planungs- und Erschließungskosten.

- Vorhabenbezogener Bebauungsplan

Erst durch die Transformation in einer Satzung der Gemeinde (Vorhabenbezogener Bebau- ungsplan) entfaltet der Vorhaben- und Er- schließungsplan des Vorhabenträgers Rechts- wirkungen und wird zur rechtlich verbind- lichen Grundlage für die bauplanungsrechtli- che Zulässigkeit der Vorhabens und der Erschließungsmaßnahmen.

Auf der Grundlage des Vorhabenbezogenen Bebauungsplans kann - gegebenenfalls nach § 33 BauGB im Wege der Planreife - eine Baugenehmigung für das geplante Vorhaben erteilt werden.

Eva-Maria Müller mueller@malmendier.com

Erschließungseinheiten und Fördermittel

Anlieger einer Straße müssen Erschließungs- beiträge zahlen, um den erstmaligen Bau der Straße (überwiegend) zu finanzieren. Wenn auch eine Vielzahl von Grundstückseigentü- mern mit diesem Faktum konfrontiert wird, so genießt doch das Erschließungsbeitragsrecht den Ruf eines entfernten Spezialgebietes, dem der Allgemeinanwalt sich nur mit Unwillen nähert. Dies liegt zum Teil an der extrem de- taillierten Ausfeilung einzelner Fragen, an die sich wichtige finanzielle Weichenstellungen anknüpfen, sowie an der engen Verbindung zu rechnerischen Operationen. “Advocatus non calculat” gilt hier nicht. Auch in der behörd- lichen Praxis zeigen sich noch erstaunliche Unsicherheiten, und finanziell relevante

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l a w l e t t e r

M ALMENDIER R ECHTSANWÄLTE l a w l e t t e r Punkte sind in

Punkte sind in Rechtsprechung und Literatur wenig behandelt. Das gilt selbst für die scheinbar harmlose Frage, welches die maß- gebliche räumliche Einheit zur Berechnung der Erschließungsbeiträge und zur Verteilung von Fördermitteln ist.

Ausgangspunkt der Betrachtung ist die einzel- ne Straße oder, wie das Gesetz es formuliert, die “Erschließungsanlage”. Die Kosten, die für die Errichtung der Straße, einschließlich Geh- und Radwegen, Parkplätzen, Begrünung, Beleuchtung und Entwässerung, entstanden sind, werden erfaßt und auf die Eigentümer der anliegenden Grundstücke umgelegt. Abgegrenzt wird die Straße nach objektiven Kriterien, nämlich ihrem Verlauf, ihrer Breite und den Punkten, an denen sich die Ausstat- tung ändert.

Abweichend davon ist es möglich, die Ab- rechnung entweder für einzelne Abschnitte einer Straße oder für mehrere Straßen zusam- men vorzunehmen. Die Implikationen sind bedeutsam, denn die Baukosten für unter- schiedliche Streckenabschnitte können stark schwanken. Grundsätzlich geht der Gesetz- geber davon aus, daß die Anlieger einer Straße eine Solidargemeinschaft bilden und gleichermaßen zu punktuell höheren oder nie- drigeren Baukosten beitragen. Daher dürfen nicht Abschnitte einer Straße abgerechnet werden, wenn die Herstellung einzelner Abschnitte mit besonders hohen Kosten ver- bunden ist. Die Belastung der unmittelbaren Anlieger mit diesen Kosten entgegen der Solidarität der Erschließungsgemeinschaft wird als willkürlich angesehen.

Aus demselben Grund gelten auch strenge Anforderungen an die Bildung einer Erschlies- sungseinheit, das heißt, der Zusammenfas- sung mehrerer Straßen, deren Gesamtkosten

gleichmäßig auf alle Anlieger umgelegt wer- den. Dies soll nur zulässig sein, wenn die Straßen voneinander abhängig sind, so wenn eine kleinere (und billigere) Sackgasse von einer größeren Straße abzweigt. Denn nur durch die größere Straße ist die Sackgasse an das weitere Straßennetz angebunden, daher ist es auch angebracht, daß die Sackgassenanlieger zu den Kosten der größe- ren Straße beitragen. Schon bei einem System von mehreren selbständigen Sack-gassen kann eine Erschließungseinheit nicht mehr gebildet werden, weil die einzelnen Sackgassen zwar von der Hauptstraße abhän- gen, aber untereinander in keiner Beziehung stehen.

In der Praxis führen diese Grundsätze dann zu Schwierigkeiten, wenn die gewählte Abrech- nungseinheit nicht von vorneherein feststeht. Bis zu einem gewissen Zeitpunkt steht es der Gemeinde frei, sich umzuentscheiden, also Abschnitte oder größere Einheiten zu bilden oder aufzulösen. Sind Bauaufträge aber für größere Einheiten vergeben worden, die spä- ter für die Berechnung der Erschließungsbei- träge nicht mehr akzeptabel sind, so fehlt es an einem genauen Nachweis für die entstan- denen Kosten. Abgerechnet werden dürfen nur tatsächlich entstandene Kosten, die durch Rechnungen der Bauunternehmer belegt sind. Eine lediglich rechnerische Aufteilung der Rechnung für ein größeres Areal ist grund- sätzlich nicht zulässig. Nur ausnahmsweise er- laubt die Rechtsprechung ein solches Vor- gehen, wenn wirklich nachgewiesen ist, daß die Arbeiten in einzelnen Straßen nicht kos- tenintensiver sind als in anderen. Ist das nicht der Fall, wird es der Gemeinde schwer fallen, eine gerichtsfeste Abrechnung vorzulegen.

Das gleiche Problem stellt sich für die Anrechnung von Fördermitteln. Sollen diese

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R ECHTSANWÄLTE

l a w l e t t e r

M ALMENDIER R ECHTSANWÄLTE l a w l e t t e r Fördermittel die Anlieger

Fördermittel die Anlieger entlasten, so sind sie von den abzurechnenden Erschließungs- kosten abzuziehen. Zu berücksichtigen sind dabei der Förderzweck, der unter anderem den zu begünstigenden Personenkreis be- schreibt, und die soeben dargelegten Grund- sätze. Als kostenmindernder Faktor müssen Fördermittel genauso präzise für die jeweilige Erschließungsanlage nachgewiesen werden wie Abrechnungen der Baufirmen. Das ist dann nicht schwer, wenn ein bestimmter Prozentsatz der Kosten übernommen werden soll, wie es etwa in Projekten der Gemein- schaftsaufgabe “Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur” oft der Fall ist. Hier kann die für mehrere Straßen gewährte Förderung prozentual von den - exakt berechneten - Kosten der einzelnen Straßen abgezogen wer- den. Sind Fördermittel nach anderen Kriterien vergeben und berechnet worden, wird die Verteilung schwieriger. Weiter stellt sich die Frage, ob die Förderung für einen bestimmten Straßenabschnitt auch den Anliegern an ande- ren Abschnitten der Straße zugute kommen soll. Tendenziell wird dies für zulässig gehal- ten, wobei jedenfalls die genaue Zweck- bestimmung der Fördermittel zu beachten ist. Nicht zulässig ist es jedoch, Fördermittel jen- seits des Förderzwecks auf andere Straßen zu streuen, die keine Erschließungseinheit bilden. Die rechtlich zwingende, wenn auch kommu- nalpolitisch schmerzhafte Folgerung ist, daß dicht beieinander wohnende Anlieger sehr unterschiedliche Erschliessungsbeiträge zah- len müssen, nur weil eine Straße gefördert worden ist, die andere aber nicht.

Die hier diskutierten Beispiele zeigen, daß für die Überprüfung der Kosten- und Mittelvertei- lung ein sehr genauer Blick in die Akte erfor- derlich ist. Die finanziellen Auswirkungen kön- nen erheblich sein, da bis zu 90% der Baukos- ten durch Fördermittel abgedeckt sein können.

Rechtsanwalt Dr. Jörg Schendel schendel@malmendier.com

Einwendungsdurchgriff bei kreditfi- nanzierten Beitritten zu geschlosse- nen Immobilienfonds

Der Bundesgerichtshof hat diesen Sommer in sechs Entscheidungen den Schutz von geschä- digten Anlegern geschlossener Immobilien- fonds gegenüber den Rückforderungsansprü- chen von Banken deutlich gestärkt und damit die Hoffnungen einer Großzahl von Anlegern geweckt.

Geschlossene Immobilienfonds erfreuen sich als Geldanlageobjekte und Steuersparmodell nach wie vor großer Beliebtheit. Die Objekte werden als “sicher” angepriesen, viele Anleger vertrauen auf solche Anlagen als Altersvor- sorge. Häufig werden dem Beitretenden darü- ber hinaus Steuervorteile durch die Anfangs- verluste der Fondsgesellschaft in Aussicht gestellt. Die rechtliche und finanzielle Kon- struktion hingegen ist für den durchschnitt- lichen Anleger regelmäßig nicht nachvollzieh- bar.

Zur Finanzierung des Beitritts wird häufig ein Kredit von einer Bank zur Verfügung gestellt. Nicht selten sind die finanzierenden Banken an der Auflage der Fonds in irgendeiner Weise von vornherein beteiligt. Der Kredit wird dann in den folgenden Jahren von dem Anleger zurück gezahlt. Als Sicherheit dienen - unter anderem - die Fondsanteile. Die eigentliche Darlehensrate wird dabei um die Gewinn- erträge aus den Fonds, die direkt an das Kreditinstitut fließen, verringert. Erst nach

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R ECHTSANWÄLTE

l a w l e t t e r

M ALMENDIER R ECHTSANWÄLTE l a w l e t t e r vollständiger Rückzahlung des

vollständiger Rückzahlung des Kredits kom- men die Erträge dann dem Fondsgesellschaf- ter zugute. Dazu kommt es jedoch oft nicht.

In den letzten Jahren hat sich immer wieder gezeigt, daß sich viele dieser Konstrukte nicht rechnen. Die prospektierten Mieterträge wer- den oft nicht erzielt. Die angepriesenen Mietgaranten erweisen sich schnell als nicht liquide. Die Folge ist der wirtschaftliche Zusammenbruch der Fonds, die sich ohne die Mieteinnahmen nicht halten können. In einer Vielzahl von Fällen sind die Fonds von vorne- herein wirtschaftlich nicht lebensfähig. Die sogenannten “weichen Kosten”, d.h. Entgelte für Verwaltung u.ä., die nicht zuletzt in die Taschen der Initiatoren fließen, stehen außer jedem Verhältnis zu dem Betrag, der tatsäch- lich in Immobilien investiert wird.

Der Darlehensrückzahlungsanspruch der Ban- ken gegen die Fondsgesellschafter wird durch den Ausfall der Fonds zunächst nicht beein- trächtigt. Die Anleger zahlen den Kredit weiter zurück, nunmehr mit erhöhten Beiträgen, da sie die durch die ausbleibende Rendite entste- hende Differenz zwischen ihrem bisherigen Beiträgen und der eigentlichen monatlichen Rückzahlung selbst aufbringen müssen. Im Ergebnis zahlen die Anleger also einen Kredit zurück für einen Fondsanteil, dessen Wert nur noch ein Bruchteil des Wertes ist, der in der Ausgangsberechnung anvisiert worden war. Ansprüche gegen die Bank standen den Anlegern nach der bisherigen Rechtspre- chung nicht zu. In Betracht kamen allenfalls Ansprüche aus der Verletzung von Aufklä- rungspflichten. Die Schwelle, die die Recht- sprechung annahm, damit eine solche Aufklärungspflicht in Betracht kam, war jedoch so hoch angelegt, daß die wenigen Fallgruppen praktisch keine Relevanz hatten.

Anlegerschützer forderten in der Literatur schon seit langem, dem Zusammenhang zwi- schen dem Fondsbeitritt und der Kreditver- gabe in diesen Konstellationen Rechnung zu tragen und den Anlegern die Möglichkeit zu geben, Mängel des Fondsbeitritts auch gegen- über der Bank geltend zu machen.

Der zweite Senat des Bundesgerichtshofs hat mit seiner Rechtsprechung die Position von Anlegern in sechs Urteilen vom 14. Juni 2004 in Fortführung des wegweisenden Urteils vom 21. Juli 2003 weiter gestärkt.

Im Urteil vom 21. Juli 2003 hat der BGH erst- mals den kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds als ein Ver- bundgeschäft im Sinne der §§ 9 Abs. 3 und 4 VerbrKrG beurteilt. Voraussetzung dafür ist, daß der Vermittler der Fondsbeteiligung zugleich unter Verwendung von Darlehensformularen der Bank die Finanzierung des Anteilserwerbs anbietet. Eine arglistige Täuschung hinsichtlich des Fondsbeitritts rechtfertigt in der Folge nicht nur die Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung, sondern der Anleger kann auch die Rückzah- lung des Darlehens verweigern. Im Gegenzug muß er der Bank den Fondsanteil übertragen, so daß die Bank sich aus dem Abfindungsgut- haben befriedigen kann. Allerdings bedeutet dies keinen großen Verlust für den Anleger, da der Fondsanteil regelmäßig wertlos ist. Hier liegt aber nach wie vor auch das Problem des Anlegers: Denn die Rückzahlungsverweigerung ist dem Anleger nur gestattet, soweit der Darlehensanspruch das der Bank überlassene Abfindungsguthaben übersteigt.

Das sogenannte Anlagerisiko, also das Risiko des Wertverlustes der Fondsanteile, verblieb also nach der Entscheidung vom Juli 2003 im Verhältnis zwischen der Bank und dem Anleger beim Anleger.

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R ECHTSANWÄLTE

l a w l e t t e r

M ALMENDIER R ECHTSANWÄLTE l a w l e t t e r An diesem Punkt

An diesem Punkt setzen die Entscheidungen des BGH vom Juni 2004 an und stellen den Anleger entscheidend besser: Der Anleger erhält die Möglichkeit, dem Rückzahlungs- anspruch der Bank über die Saldierung mit dem Abfindungsguthaben hinaus auch Ein- wendungen entgegenzuhalten, die sich aus dem Beitrittsverhältnis zu dem Fonds erge- ben. In Betracht kommen Schadensersatz- ansprüche o.ä. wegen einer möglicherweise erfolgten Täuschung. Diesbezüglich hat der Anleger unter Umständen einen Anspruch gegen die Fondsverantwortlichen, ihn so zu stellen, als sei er dem Fonds nie beigetreten. Wenn er diesen Anspruch nun dem Rückzah- lungsanspruch entgegenhalten kann, läuft der Rückzahlungsanspruch leer. Dem Anleger wird damit zwar nicht das Anlagerisiko abgenom- men. Denn sofern der Fonds schlicht in einem normalen und legalen Rahmen unwirtschaft- lich ist, geht dies zu Lasten des Anlegers. Das Risiko hingegen, daß der Anleger aufgrund einer Täuschung zu dem Fonds beigetreten ist und nun einen Schaden erlitten hat, wird auf die finanzierende Bank verlagert.

Darüber hinaus läßt der BGH in Rechtsfortbil- dung sogar einen Rückforderungsdurchgriff des Anlegers gegen die finanzierende Bank zu. Der Anleger hat also seinerseits einen Rück- zahlungsanspruch gegen die Bank, der alles erfaßt, was er aus seinem eigenen Vermögen - also nicht aus den Fondserträgen - an die Bank geleistet hat. In Abzug bringen muß der Anleger dabei Steuervorteile, die er aus der Fondszugehörigkeit gewonnen hat.

Ähnliche Konstruktionen hat der BGH für wei- tere Fallgruppen entschieden, u.a. für den Widerruf der Fondsbeitritte als Haustür- geschäfte nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Ziel der Rechtsprechung war es offensichtlich, auf einer breiten Ebene die Anleger besser zu

stellen. Ob die geschaffenen Fallgruppen aus- reichen, um allen böswillig geschädigten Anlegern eine Handhabe gegen die Rückfor- derungsansprüche der Kreditinstitute zu ver- schaffen, wird die Praxis der Instanzgerichte bei der Anwendung der neuen Rechtsprechung zeigen. Eine erste Lanze ist jedenfalls für die Anleger gebrochen.

Rechtsanwältin Natalie Vahsen vahsen@malmendier.com