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R ECHTSANWÄLTE

Ausgabe 2003
law letter
Energiewirtschaftsrecht weiter im Fluß INHALT

In den vergangenen Jahren war das deutsche Energiewirtschaftsrecht weiter im Fluß


Energiewirtschaftsrecht permanent in der Dis-
kussion und sah sich Wünschen, Forderungen DDR-Versorgungsleitungen auf Privat-
und Ansprüchen durchaus widerstrebender grundstücken
Interessen ausgesetzt. So ist bis heute das Eine unbereinigte Rechtslage
Bedürfnis, den Zugang zu Energieversor-
gungsnetzen weiter durch Verbände regulieren § 74a BauO Bln - Möglichkeit zur Be-
zu lassen, auch in den politischen Parteien gründung der Zuständigkeit der
weit verbreitet. Dagegen drängen neue Wett- Senatsverwaltung für Stadtentwick-
bewerber, Verbraucherverbände, Kartellbe- klung für wichtige Investitionsvor-
hörden und europäische Institutionen haben
zunehmend darauf, das bestehende Rege-
lungswerk zu überarbeiten. Bereits das Ener- Vergaberechtsfreies In-House Geschäft
giewirtschaftsneuregelungsgesetz des Jahres Ist ein Ende der Diskussion in Sicht?
1998 trug dem Rechnung, indem es einen
Anspruch auf Zugang zu Stromleitungsnetzen Einkaufsgemeinschaften der öffent-
statuierte und ausgestaltete. Weitere Schritte lichen Hand - Grünes Licht durch den
gestalteten sich jedoch schwierig, und in der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs?
vergangenen Legislaturperiode scheiterte eine
Gesetzesnovelle, die unter anderem den Das neue Investitionsgesetz der
Zugang zu Gasleitungsnetzen regeln sollte. Republik Kasachstan
Nunmehr ist das "Erste Gesetz zur Änderung
des Gesetzes zur Neuregelung des Energie-
wirtschaftsrechts" am 24. Mai 2003 in Kraft
getreten, nachdem es dem Vermittlungsaus-
schuß gelungen war, einen Kompromiß sche Details zur Interoperabilität mitteilen und
zwischen Bundestags- und Bundesratsmehr- dürfen nicht mehr Geld für die Durchleitung
heit zu finden. verlangen, als sie innerhalb ihres Unterneh-
mens oder assoziierten Unternehmen in
Das Gesetz soll insbesondere klarere Rege- Rechnung stellen. Die Zugangskonditionen
lungen für den Zugang zu Energieleitungs- werden von den Parteien individuell ausgehan-
netzen schaffen und die Liberalisierung der delt, müssen allerdings "guter fachlicher
Märkte vorantreiben. Dazu ist unter anderem, Praxis" entsprechen. Den Verbändevereinba-
in Angleichung an die Regelungen für Strom- rungen, die bisher nur Empfehlungscharakter
leitungsnetze, ein Anspruch auf Zugang hatten, ist sogar eine beschränkte rechtliche
zu Gasleitungsnetzen kodifiziert worden. Bindungswirkung verliehen worden, da Ver-
Nunmehr müssen die Betreiber von Energielei- tragsbedingungen auf ihrer Grundlage die
tungsnetzen in ihrer Buchhaltung den Netzbe- Vermutung genießen, "guter fachlicher Praxis"
trieb von anderen Aktivitäten trennen, ihre zu entsprechen.
Netze für andere Unternehmen öffnen, techni-

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Scheint die Stärkung der Durchleitungsinte- gulierungsbehörde ist zwingend vorgeschrieben.


ressenten daher unter dem Vorbehalt von Ver- Damit sind Verbändevereinbarungen noch
bandsregelungen zu stehen, so hat der Ge- nicht obsolet geworden. Die Richtlinien der Eu-
setzgeber deren Einfluß sogleich einge- ropäischen Union schreiben lediglich vor, daß
schränkt. Soweit Verbändevereinbarungen die Regulierungsbehörden die Berechnungs-
oder Teile davon keinen wirksamen Wettbe- methoden von Netzzugangstarifen werden ge-
werb zulassen, sind sie unbeachtlich und nehmigen müssen. Es bleibt möglich, die Ver-
können die Kartellbehörden Wettbewerbsver- bändevereinbarungen zur Genehmigung ein-
stöße in vollem Umfange geltend machen. zureichen und auf deren Basis die konkreten
Schließlich endet die Vermutungswirkung Tarife zu entwickeln. Eine solche Verfahrens-
zugunsten der Verbändevereinbarungen mit weise schließt auch das Bundesministerium für
Ablauf des Jahres 2003. Wirtschaft und Arbeit nicht aus. Jedoch wird
die Verbändevereinbarung im Bereich Gas
Diese Regelung zeigt das Bemühen, an den wohl keine Rolle mehr spielen, da die Ver-
Verbändevereinbarungen festzuhalten und handlungen über eine Fortschreibung der Ver-
zugleich der zunehmenden Kritik Rechnung zu bändevereinbarung Erdgas II im April 2003
tragen, die sich verstärkt in rechtsförmlichen gescheitert sind. Das Bundesministerium für
Verfahren niederschlägt. So hat das Bundes- Wirtschaft und Arbeit hat daraufhin angekün-
kartellamt Netznutzungsentgelte der TEAG digt, es werde den Netzzugang durch eine Ver-
Thüringer Energie AG, die auf Kalkulationsmo- ordnung auf der Grundlage bestehender
dellen der Verbändevereinbarung Strom II Gesetze umfassend regeln.
plus beruhen, für unzulässig erklärt. Das
daran anschließende Gerichtsverfahren ist Der sogenannte Monitoring-Bericht des
noch anhängig. Und das Landgericht Berlin Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit
ging in einem obiter dictum so weit, Verbän- vom 31. August 2003 hat die Absicht bekräf-
devereinbarungen als unzulässige Kartelle zu tigt, den Netzzugang im Gasbereich grund-
bezeichnen. Vor diesem Hintergrund war eine sätzlich umzugestalten. Innerhalb neu einzu-
umfassendere Bindungswirkung der Verbände- führender netzübergreifender Regelzonen soll
vereinbarungen politisch nicht durchsetzbar. Erdgas ohne Restriktionen ausgetauscht
werden. Offen ist jedoch, wie viele Regelzonen
Auch die jüngst gefundene gesetzgeberische geschaffen werden sollen. Dagegen soll das
Kompromißformel wird keinen langen Bestand Netzzugangssystem im Strombereich im we-
haben. Bereits im August sind zwei europäi- sentlichen beibehalten werden. Die Regulie-
sche Richtlinien in Kraft getreten, die ein- rungsbehörde für Telekommunikation und Post
schneidende Änderungen für den Strom- und soll zugleich die Energiewirtschaft überwa-
Gasmarkt versprechen. So sollen bis Mitte chen.
2004 bzw. Mitte 2007 alle Kunden ihren
Strom- und Gasversorger frei wählen können. Im Ergebnis hat die jüngste Energierechtsno-
Das Betreiben von Fernleitungs- und Vertei- velle wenig Rechtsfortschritt und noch weniger
lungsnetzen soll von anderen Tätigkeitsberei- Rechtsklarheit gebracht. Dies erschwert es
chen getrennt werden (sogenanntes "unbund- Unternehmen, sich ohne eingehende Rechts-
ling"). Der Netzzugang wird zukünftig reguliert beratung gesetzeskonform zu verhalten.
werden müssen, und die Benennung einer Re- Damit spätestens im Sommer 2004 Rechts-

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klarheit herrscht, werden noch ganz erheb-


liche gesetzgeberische Anstrengungen erfor-
DDR-Versorgungsleitungen auf Privat-
derlich sein. grundstücken
Eine unbereinigte Rechtslage

Rechtsanwalt Dr. Jörg Schendel Im Zuge der Wiedervereinigung sind eine


schendel@malmendier.com Reihe von Überleitungsvorschriften entstanden,
die vor allem das Eigentum und andere Rechte
an Grundstücken betreffen. Unter diesen ist
Quellen: der § 9 Grundbuchbereinigungsgesetz, der die
aus der Zeit der DDR herrührenden Leitungs-
rechte von Versorgungsunternehmen an
Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur privaten Grundstücken regelt, weniger
Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts prominent. Das mag sich in den kommenden
vom 20. Mai 2003 (BGBl. I, S. 686). Jahren ändern, da die betroffenen Rechte wirt-
schaftlich wichtig sind und der Zwang zu einer
Bericht des Bundesministeriums für Wirt- rechtlichen Klärung zunehmen wird.
schaft und Arbeit an den Deutschen Bundestag
über die energiewirtschaftlichen und wett- Viele Ver- und Entsorgungsunternehmen
bewerblichen Wirkungen der Verbändever- bedürfen für ihre Tätigkeit eines ausgedehnten
einbarungen (Monitoring-Bericht) vom Leitungsnetzes, so für Elektrizität, Gas,
31. August 2003. Wasser, Abwasser etc. In den alten Bundes-
(http://www.bmwi.de/Redaktion/Inhalte/ ländern werden diese Leitungen, soweit
Downloads/monitoring-bericht,property=pdf.pdf) möglich, unter öffentlichen Straßen verlegt.
Jeder Kunde muß Leitungen zu seinem
Richtlinie Nr. 2003/55/EG vom 26. Juni 2003 eigenen Hausanschluß dulden, zuweilen auch
über gemeinsame Vorschriften für den Erd- sonstige Leitungen für die örtliche Versor-
gasbinnenmarkt und zur Aufhebung der gung. Darüber hinaus wird es oft erforderlich,
Richtlinie 98/30/EG (Amtsblatt der Europäi- überörtliche Leitungen über private Grund-
schen Union 2003/L 176/57). stücke zu führen, etwa Freileitungen über
Ackerflächen. Letztere müssen privatrechtlich
Richtlinie Nr. 2003/54/EG vom 26. Juni 2003 abgesichert werden. Im Regelfall holt das Ver-
über gemeinsame Vorschriften für den Elektri- sorgungsunternehmen die Zustimmung des
zitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Grundeigentümers ein, zahlt ihm eine Ent-
Richtlinie 96/92/EG (Amtsblatt der Europäi- schädigung und läßt sich eine sogenannte be-
schen Union 2003/L 176/37). schränkte persönliche Dienstbarkeit im
Grundbuch eintragen. Dagegen sah das Recht
der DDR in vielen Fällen grundbuchfreie und
kostenlose Benutzungsrechte der Versor-
gungsunternehmen vor. Der Fortbestand
dieser Rechte mußte mit dem westdeutschen
Rechtssystem vereinbart werden.

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Der § 9 Grundbuchbereinigungsgesetz räumt, Ungeklärt sind auch eine Reihe von Rechts-
zusammen mit den ergänzenden Vorschriften fragen. So bereitet ein Eigentümerwechsel vor
der Sachenrechts-Durchführungsverordnung, dem Geltendmachen der Entschädigung
einer Reihe von Versorgungsunternehmen das Schwierigkeiten, weil zu entscheiden ist, an
Recht ein, bereits vor der Wiedervereinigung wen die Entschädigung zu zahlen ist. Weiter-
bestehende Leitungstrassen weiter zu nutzen. bleibt offen, ob es überhaupt verfassungs-
Dieses Recht, wiederum eine beschränkte per- gemäß ist, daß Versorgungsunternehmen über
sönliche Dienstbarkeit, entsteht unmittelbar Jahre hinaus ein Leitungsrecht ohne Zahlungs-
von Gesetzes wegen ohne Eintragung im pflicht in Anspruch nehmen dürfen. Verzichtet
Grundbuch. Das Versorgungsunternehmen das Unternehmen nämlich auf die Dienstbar-
kann sich die Dienstbarkeit bescheinigen und keit und läßt sie nicht eintragen, so muß es
im Grundbuch eintragen lassen. Im Gegenzug nach bisheriger Rechtslage nicht zahlen. Ein
steht dem Grundstückseigentümer eine Ent- weiterer offener Punkt ist die Frage nach einer
schädigungszahlung zu, von der die erste Verzinsung der Entschädigung.
Hälfte mit Eintragung fällig wird, der Rest am
1. Januar 2011. Jenseits der rechtlichen Probleme ist auch die
Berechnung der Entschädigung im Einzelfall
Die Umsetzung der Regelung wird erschwert kompliziert. Zu berücksichtigen sind Wert und
durch eine Reihe von Unsicherheiten in fakti- Nutzungsart des Grundstücks, der betroffene
scher, geschäftlicher und rechtlicher Hinsicht. Flächenanteil und der Umfang der Einschrän-
So wissen viele Grundbesitzer nicht, ob und kung. Je nach Lage der Leitungen mag die
welche Leitungen unter ihrem Grundstück bauliche Nutzung des gesamten Grundstücks
liegen. Während die Versorgungsunternehmen praktisch unmöglich werden. Auch sind Nut-
oft detaillierte Aufzeichnungen besitzen, zungsart und Wert des Grundstücks anhand
haben sie dieses umfangreiche Material vie- verschiedener Stichtage zu bewerten. All dies
lerorts noch nicht ausgewertet. Zum Teil fehlt macht eine enge Zusammenarbeit zwischen
es noch an der Entscheidung, welche Rechts- und Grundstückssachverständigen er-
Leitungen in Zukunft für den Geschäftsbe- forderlich. Im Regelfall wird es vorzuziehen
trieb tatsächlich benötigt werden und auf sein, Art und Umfang der Berechtigung sowie
welche man verzichten sollte, um eine Ent- die Höhe der Entschädigung in einer Vereinba-
schädigungszahlung zu vermeiden, zum Teil rung zwischen Eigentümer und Versorungs-
soll die Zahlung hinausgeschoben werden. unternehmen zu regeln, um rechtliche Unwäg-
Die Verzögerung bringt jedoch rechtliche barkeiten zu minimieren.
Risiken mit sich. So kann die nicht eingetra-
gene Dienstbarkeit bereits jetzt bei einer
Zwangsversteigerung des Grundstücks Rechtsanwalt Dr. Jörg Schendel
untergehen und erlischt nach Ablauf des schendel@malmendier.com
Jahres 2010, wenn dann ein gutgläubiger
Dritter das Grundstück erwirbt. Übermäßiges
Zuwarten ist daher gefährlich, zumal lange
Bearbeitungszeiten bei den Grundbuchäm-
tern zu besorgen sind.

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Nach § 74a BauO Bln entscheidet in be-


§ 74a BauO Bln - Möglichkeit zur Be- stimmten - enumerativ aufgezählten - Fällen
gründung der Zuständigkeit der Se- die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung
natsverwaltung für Stadtentwicklung über Widersprüche gegen Verwaltungsakte
für wichtige Investitionsvorhaben der bezirklichen Bauaufsichtsämter. Nach
§ 74a Nr. 2 BauO Bln gilt dies insbesondere für
Verwaltungsakte, die Vorhaben mit einer Ge-
Immer wieder machen in Berlin Investoren
schoßfläche von mehr als 1.500 qm betreffen.
leider die Erfahrung, daß die Bezirke größeren
Durch diese weitreichende, bereits Bauvor-
Investitionsvorhaben häufig aus politischen
haben mittlerer Größe einschließende Zu-
Gründen nicht sehr aufgeschlossen gegenüber
ständigkeit als Widerspruchsbehörde behält
stehen, während die für das Bauwesen zustän-
die Senatsver waltung einen maßgeblichen
dige Senatsverwaltung für Stadtentwicklung
Einfluß auf das Baugeschehen, insbesondere
bemüht ist, Investoren so weit wie möglich
die Verwirklichung von wichtigen Investitions-
entgegen zu kommen, um das Image Berlins
vorhaben.
als investorenfreundliche Stadt zu stärken. So
konnte beispielsweise das Baurecht für den
Die Zuständigkeitsregelung ist für Wider-
SAT.1-Ballon am Potsdamer Platz, nachdem
spruchsentscheidungen über Neubauvor-
sich das Bezirksamt Mitte geweigert hatte, die
haben eindeutig. Es kommt nur darauf an, ob
erforderliche Baugenehmigung zu erteilen,
das geplante Bauvorhaben eine Geschoß-
erst nach Einschaltung der Senatsverwaltung
fläche von über 1.500 qm realisiert. Aller-
für Stadtentwicklung generiert werden. Solche
dings ist vielen Bezirksverwaltungen die
Beispiele ließen sich endlos weiter benennen,
Regelung des § 74a BauO Bln gänzlich
für Hotels, Einkaufszentren, etc.
unbekannt, weshalb es sich empfiehlt, den
Widerspruch gleich bei der Senatsverwaltung
Grundsätzlich sind die Bezirksverwaltungen
für Stadtentwicklung einzulegen, um zu ver-
für die Bauaufsicht zuständig (§ 2 Abs. 4
hindern, daß eine unzuständige Bezirksver-
Satz 1 Allgemeines Sicherheits- und Ord-
waltung aus Unwissenheit über den Wider-
nungsgesetz Berlin i.V.m. Nr. 15 des Zu-
spruch befindet.
ständigkeitskatalogs). Versagt das Bauauf-
sichtsamt die Baugenehmigung, entscheidet
Da es zwischen den Bezirken und der Senats-
im Regelfall auch das Bezirksamt über den
verwaltung für Stadtentwicklung bei Vorhaben
gegen die Versagung eingelegten Verpflich-
im Gebäudebestand in Einzelfällen zu Kontro-
tungswiderspruch des Bauherrn (§ 67 Allge-
versen gekommen ist, welche Flächen bei
meines Sicherheits- und Ordnungsgesetz).
der Berechnung der Geschoßfläche im
Die Bezirksämter weichen in der Wider-
Sinne des § 74a Nr. 2 BauO Bln zu berück-
spruchsinstanz jedoch aus verständlichen
ksichtigen sind, hat die Senatsverwaltung für
Gründen selten von der Entscheidung der
Stadtentwicklung in ihrem Rundschreiben XI F
Ausgangsbehörde ab, so daß der Bauwillige
6/2002 zur Anwendung des § 74a Nr. 2 BauO
regelmäßig Verpflichtungsklage vor dem
Bln näher erläutert, welche Flächen bei Ermitt-
Verwaltungsgericht Berlin erheben muß, um
lung der Geschoßflächenzahl nach § 74a BauO
doch noch das gewünschte Baurecht zu
Bln angerechnet werden:
bekommen.

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"Die für die Widerspruchszuständigkeit Ist die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung


relevante Geschoßfläche von 1.500 qm ergibt nach § 74a BauO Bln für die Entscheidung
sich im Gebäudebestand aus der Summe der über den Widerspruch zuständig, ist sie nicht
Teilflächen, die genehmigungsbedürftige darauf beschränkt, zu überprüfen, ob die Ent-
bauliche Änderungen oder eine Nutzungsände- scheidung der Bezirksverwaltung, die bean-
rung beinhalten. Grundlage für die Bündelung tragte Baugenehmigung zu versagen, rechtlich
verschiedener Maßnahmen, die zu Flächenad- vertretbar ist. Sie trifft vielmehr als Wider-
ditionen führen können, ist der Inhalt des spruchsbehörde eine eigene Sachentscheidung
Antrags." und erteilt die Baugenehmigung, wenn dem
Vorhaben keine öffentlichrechtlichen Vor-
Der Bauherr gibt demnach durch seinen schriften entgegenstehen.
Bauantrag vor, welche Flächen, die von ge-
nehmigungsbedürftigen baulichen Maßnahmen Entscheidet in Unkenntnis oder in bewußter
betroffen sind, bei der Ermittlung der nach Mißachtung der Zuständigkeitslage dennoch
§ 74a Nr. 2 BauO Bln relevanten Geschoß- das Bauaufsichtsamt des Bezirks über den
fläche zu berücksichtigen sind. In einem von Widerspruch, kann der Bauherr statt Verpflich-
uns vor dem Verwaltungsgericht Berlin er- tungsklage zu erheben auch eine sogenannte
strittenen Urteil stellte das Gericht dar, dass isolierte Anfechtungsklage beim Verwaltungs-
es nicht Sache der Bezirke ist, eine gericht erheben, durch die alleine der rechts-
Würdigung des Bauantrags des Bauherrn widrige Widerspruchsbescheid aufgehoben
vorzunehmen, sondern eine natürliche Be- wird. Die Sache muß anschließend der Senats-
trachtungsweise entscheidend bleibt (Urteil verwaltung für Stadtentwicklung zur Entschei-
vom 21. Mai 2003 -19 A 442.02 -). Allein eine dung vorgelegt werden.
solche Auslegung wird dem im Baugenehmi-
gungsrecht herrschenden subjektiven Vorha- Zusammenfassend bleibt festzuhalten, daß
benbegriff gerecht, nach dem der Bauherr § 74a Nr. 2 BauO Bln eine interessante Mög-
mit seinem Bauantrag den Gegenstand des lichkeit bietet, eine gerichtliche Auseinander-
Genehmigungsverfahrens festlegt. setzung mit den Bezirken zu vermeiden,
indem die Senatsverwaltung für Stadtentwick-
Als genehmigungsbedürftige Maßnahmen, klung als Widerspruchsbehörde in das Geneh-
die zu einer Anrechnung der durch sie be- migungsverfahren eingebunden wird. Von
troffenen Flächen auf die nach § 74a Nr. 2 dieser Möglichkeit wird in der Praxis noch viel
BauO Bln relevante Geschoßfläche führen, zu wenig Gebrauch gemacht, meist in Un-
kommen bei Vorhaben im Gebäudebestand kenntnis der am Ende der Landesbauordnung
die Sanierung von Wohnungen mit Grundriß- "versteckten" Zuständigkeitsnorm.
änderungen sowie Nutzungsänderungen in
Betracht. Aufgrund der Aufhebung der Zweck-
kentfremdungsverordnung durch den Verord- Dr. Bertrand Malmendier
nungsgeber Mitte dieses Jahres können bei- malmendier@malmendier.com
spielsweise bislang als Wohnraum genutzte
Flächen nunmehr als Büroflächen genutzt
werden.

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wenn ein öffentlicher Auftraggeber beabsich-


Vergaberechtsfreies In-house-Geschäft tigt, mit einer Einrichtung, die sich formal von
Ist ein Ende der Diskussion in Sicht? ihm unterscheidet und die ihm gegenüber
eigene Entscheidungsgewalt besitzt, einen
Es gehört zu einer der umstrittensten Fragen entgeltlichen Lieferauftrag abzuschließen.
des Vergaberechts, ob die Beauftragung eines Etwas anderes soll nach Auffassung des
gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens, an Gerichts ausnahmsweise nur dann gelten,
dem neben der öffentlichen Hand auch ein wenn die Dienstleistung von einer Einrichtung
privates Unternehmen beteiligt ist, dem Ver- erbracht wird, die der öffentlichen Auftragge-
gaberecht unterfällt. Ist die öffentliche Hand berin selbst, und zwar als eigene, nicht am
an dem beauftragten Unternehmen gesell- Markt tätige Ressource zur Leistungserbrin-
schaftsrechtlich beteiligt, kann dies dazu gungen zuzurechnen sei. Dies ist nach den
führen, daß das beauftragte Unternehmen, vom Europäischen Gerichtshof aufgestellte
nicht mehr als eine externe, vom öffentlichen Kriterien nur dann der Fall, wenn die Gebiets-
Auftraggeber verschiedene Rechtspersönlich- körperschaft über die Person des Vertragspart-
keit verstanden wird und der mit ihr abge- ners "eine Kontrolle ausübt, wie über ihre
schlossene Vertrag als interner Vertrag eigenen Dienststellen" und wenn die Person
zwischen der öffentlichen Auftraggeberin und "zugleich ihre Tätigkeit im wesentlichen für die
einem der öffentlichen Auftraggeberin zuzu- Gebietskörperschaft oder die Gebietskörper-
rechnenden Einrichtung zu qualifizieren ist. Ein schaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben".
solches vergabefreies Geschäft wird in der
Rechtsprechung und in der Fachliteratur über- Das Oberlandesgericht Naumburg hat nunmehr
wiegend als sogenanntes "In-house-Geschäft" ein Verfahren zum Anlaß genommen, dem Eu-
bezeichnet. ropäischen Gerichtshof die Grundsatzfrage, ob
und gegebenenfalls unter welchen Vorausset-
Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zungen In-house-Geschäfte mit gemischt-
und der Vergabekammern zu der Frage, ob wirtschaftlichen Unternehmen ohne ein Verga-
und gegebenenfalls unter welchen Vorausset- beverfahren zulässig sind, zur Vorabentschei-
zungen die Beauftragung eines gemischt-wirt- dung vorzulegen. Das Gericht möchte zunächst
schaftlichen Unternehmens, an dem die öf- verbindlich geklärt haben, ob ein vergabe-
fentliche Hand mehrheitlich beteiligt ist, freies In-house-Geschäft stets ausscheidet,
als In-house-Geschäft dem Vergaberecht wenn ein privates Unternehmen an dem Ver-
entzogen ist, ist uneinheitlich. Der Euro- tragspartner gesellschaftsrechtlich beteiligt
p ä i s c h e Gerichtshof hat in seinem Urteil ist. Dies wird teilweise angenommen, da die
vom 18. November 1999 (- Rs C-107/98 -, öffentliche Hand durch das Hinzutreten eines
"Teckal") zwar Kriterien aufgestellt, wann privaten Gesellschafters stets Entscheidungs-
ein vergaberechtsfreies In-house-Geschäft gewalt abgebe und damit das Unternehmen
vorliegt. Diese Kriterien werden jedoch von nicht mehr wie eine eigene Dienststelle be-
den Gerichten bislang nicht einheitlich ausge- herrschen könne.
füllt.
Für den Fall, daß ein In-house-Geschäft mit
Nach Auffassung des Europäischen Gerichts- einem gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen
hofs kommt Vergaberecht zur Anwendung, überhaupt in Betracht kommt (wovon das

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Oberlandesgericht Naumburg, im Einklang mit kaufsgemeinschaft weiterzugeben. In Zeiten


der überwiegenden Auffassung in Fachliteratur knapper Kassen stellt sich auch für die öffent-
und Rechtssprechung ausgeht) möchte das liche Hand die Frage, wie man Haushaltsmittel
Gericht weiterhin wissen, an welchen Einzel- einsparen beziehungsweise mit den vorhan-
kriterien die Bewertung der konkreten Ausge- denen Mitteln effizienter wirtschaften kann.
staltung und Intensität der Kontrolle des Be- Die Kommunen versuchen seit Jahren vermehrt,
teiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand durch die Bildung von Einkaufsgemeinschaften
durch den öffentlichen Auftraggeber als mit Kostenreduzierungen bei der Vergabe öffent-
der Kontrolle über eine eigene Dienststelle licher Aufträge zu erzielen. Durch den Zu-
vergleichbar auszurichten ist. sammenschluß von Kommunen in solchen Ein-
kaufsgemeinschaften wird eine erhöhte Nach-
Die Entscheidung des Oberlandesgerichts fragemacht geschaffen, um beim Einkauf Men-
Naumburg ist zu begrüßen. Die Vorlagefragen genrabatte oder günstigere Konditionen mit
dienen der Rechtssicherheit und damit dem den Anbietern aushandeln zu können.
Interesse der Rechtsanwender, insbesondere
bei Beschaffungsvorgängen im kommunalen Die kartellrechtliche Zulässigkeit solcher kom-
Bereich. Bislang mußten öffentliche Auftrag- munaler Einkaufsgemeinschaften war bislang
geber aufgrund der unsicheren Rechtslage - in der juristischen Praxis umstritten. Zwar
wollten sie kein Risiko eingehen - stets ein wurde allgemein angenommen, daß die Nach-
Vergabeverfahren durchführen, auch wenn sie fragebündelung eine Wettbewerbsbeschrän-
eigentlich ein Unternehmen beauftragen kung im Sinne des § 1 des Gesetzes gegen
wollten, an dem sie beteiligt waren. Künftig Wettbewerbsbeschränkungen (nachfolgen-
wird es einfacher sein, zutreffend abzu- gend das "GWB") handelte. Hingegen wurde
schätzen, ob ein Vergabeverfahren aufgrund es unterschiedlich beurteilt, ob die Privilegie-
einer In-house-Vergabe nicht erforderlich ist. rung des § 4 Abs. 2 GWB, nach welcher das
Verbot des § 1 GWB unter bestimmten Vor-
aussetzungen nicht für Einkaufskooperationen
Rechtsanwältin Eva-Maria Müller von kleinen und mittleren Unternehmen gilt,
mueller@malmendier.com auch auf Einkaufskooperationen der öffent-
lichen Hand Anwendung findet. Diese unklare
Rechtslage wurde durch das Urteil des
Bundesgerichtshofs vom 12. November 2002 -
KZR 11/01 - beendet. Der Kartellsenat des
Einkaufsgemeinschaften der öffent- Bundesgerichtshofs hat in der Entscheidung
lichen Hand - Grünes Licht durch den die kartellrechtlichen Rahmenbedingungen für
die Bildung von kommunalen Einkaufsgemein-
Kartellsenat des Bundesgerichtshofs? schaften klar herausgearbeitet und ent-
schieden, daß nach § 4 Abs. 2 GWB auch Ein-
Einkaufsgemeinschaften basieren auf der kaufskooperationen der öffentlichen Hand le-
einfachen, aber marktwirtschaftlich einleuch- galisiert werden können.
tenden Idee, die Kaufkraft einzelner Verbrau-
cher zu bündeln und die dadurch zu erzie- Nach § 4 Abs. 2 GWB gilt die Vorschrift des
lenden Preisvorteile an die Mitglieder der Ein- § 1 GWB nicht für Vereinbarungen und Be-

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schlüsse, die den gemeinsamen Einkauf von GWB, daß sich durch den Zusammenschluß die
Waren oder die gemeinsame Beschaffung ge- Wettbewerbsposition gegenüber anderen,
werblicher Leistung zum Gegenstand haben, größeren Mitbewerbern auf der Absatzseite
ohne einen über den Einzelfall hinausge- verbessere. Die Verbesserung der Verhand-
henden Bezugszwang für die beteiligten Unter- lungsposition im Nachfragewettbewerb werde
nehmen zu begründen, wenn es sich bei den durch die Regelung nicht privilegiert. Nach
beteiligten Unternehmen um kleine oder Auffassung des Bundesgerichtshof ist bei der
mittlere Unternehmen handelt, der Wettbe- Auslegung des § 4 Abs. 2 GWB allein auf den
werb durch den Zusammenschluß nicht we- Nachfragemarkt abzustellen, da die Regelung
sentlich beeinträchtigt wird und der Zu- geschaffen worden sei, um strukturelle Nach-
sammenschluß dazu dient, die Wettbewerbs- teile auf dem Nachfragemarkt auszugleichen.
fähigkeit der mittelständischen Unternehmen Mithin muß bei einer Bündelung von Beschaf-
zu verbessern. fungsvorgängen durch Kommunen künftig
nur noch folgendes beachtet werden:
Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs
ist diese Regelung auch auf Gemeinden und Für die an der Einkaufsgemeinschaft betei-
von ihnen gebildete Einkaufskartelle ligten Unternehmen dürfen keine über den
anwendbar. Maßgebliches Ziel des Gesetzge- Einzelfall hinausgehenden Bezugspflichten
bers sei es gewesen, strukturelle Nachteile bestehen. Den Mitgliedern der Einkaufsge-
zugunsten kleinerer und mittlerer Unter- meinschaft muß es rechtlich und wirtschaft-
nehmen gegenüber Großunternehmen auszu- lich möglich sein, neben der Einkaufsgemein-
gleichen, die allein schon aufgrund ihrer Größe schaft auch noch andere Bedarfdeckungs-
am Markt privilegiert seien. Dieses struktu- quellen zu nutzen. Insbesondere darf ein Be-
relle Defizit, das sich darin ausdrücke, daß zugszwang nicht unmittelbar aufgrund ver-
günstige Beschaffungskonditionen schwie- traglicher Vereinbarungen, zum Beispiel im
riger zu erzielen seien, bestünden auch im Gesellschaftsvertrag der Kooperation,
Verhältnis von kleinen zu großen Gemeinde erfolgen. Verboten sind auch ein lediglich
wie im Verhältnis von kleinen zu großen Wirt- mittelbarer Bezugszwang, der über die syste-
schaftbetrieben. Zudem sei allgemein mimmanente wirtschaftliche Sogwirkung hin-
anerkannt, daß Gemeinden im Hinblick auf ausgeht und einem rechtlichen Bezugszwang
ihre wirtschaftliche Betätigung als Unter- gleichkommt. Ein solcher mittelbarer Bezugs-
nehmen im Sinne des § 1 GWB anzusehen zwang wird bereits angenommen, wenn
seien. Mithin käme auf der Privilegierungs- durch das Ausscheiden eines Mitglieds das
ebene des § 4 Abs. 2 GWB keine anderen Gesamtkonzept der Einkaufsgemeinschaft
Auslegung des Unternehmensbegriffs in gefährdet wird. Deswegen sollte die Mitglie-
Betracht. derzahl regelmäßig mindestens zehn
Gemeinden betragen. Ein mittelbarer Bezugs-
Zudem hat der Bundesgerichtshof der Auffas- zwang kann sich auch aus Klauseln ergeben,
sung eine Absage erteilt, die § 4 Abs. 2 GWB die dem Mitglied für den Fall des Fremdbe-
deswegen nicht auf Kommunen anwandte, da zugs Nachteile androhen.
sich diese Regelung nicht an Endabnehmer
wende. Nach dieser Auffassung war Vorausset- Schließlich darf durch die Einkaufsgemein-
zung für eine Legalisierung nach § 4 Abs. 2 schaft eine ausgewogene Wettbewerbs-

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struktur auf den betroffenen Märkten nicht


gefährdet werden. Die Einkaufskooperation
Das neue Investitionsgesetz der
darf ihrerseits den Wettbewerb nicht wesent- Republik Kasachstan
lich beeinträchtigen. Zur Prüfung einer Wett-
bewerbsbeeinträchtigung ist zunächst der Am 8. Januar 2003 ist das Gesetz der Republik
relevante Markt zu bestimmen. Nach Auffas- Kasachstan "Über Investitionen" in Kraft
sung des Bundesgerichtshofs kommt es für getreten, das durch die Rechtsverordnung
die Abgrenzung des relevanten Marktes auf Nr. 55 vom 20. Januar 2003 weiter konkreti-
die Sicht der Marktgegenseite, also der siert wird. Das neue Gesetz, das das Gesetz
Anbieter der zu beschaffenden Güter oder über "Ausländische Investitionen" von 1994
Leistungen, an. Maßgeblich soll sein, wie sich sowie das Gesetz über die "Staatliche
die Nachfragebündelung auf diese auswirkt Förderung von Direktinvestitionen" von 1997
und über welche wirtschaftlich zumutbaren ablöst, regelt Rechte und Pflichten ausländi-
Ausweichmöglichkeiten auf andere Nach- scher Investoren in Kasachstan. Der
frager die Anbieter bzw. Lieferanten verfügen. Grundsatz pacta sunt servanda wird gewahrt,
So spricht es z.B. für einen bundesweiten da Altverträge, die vor Inkrafttreten des neuen
Markt, wenn die Anbieter überwiegend Gesetzes abgeschlossen wurden, Bestand-
bundesweit tätig sind. Die Existenz überre- schutz genießen (Art. 23). Grundaussage des
gional tätiger Händler zeigt nämlich, daß die neuen Gesetzes ist, daß alle ausländischen In-
Marktgegebenheiten eine entsprechende vestitionen erlaubt sind und den Schutz der
räumliche Begrenzung (z.B. aufgrund regio- staatlichen Organe genießen (Art. 3 und 4).
naler Besonderheiten oder höherer Trans-
portkosten) nicht erfordern. Nach Auffassung Leider ist nicht ausdrücklich geregelt, ob eine
des Bundesgerichtshofs liegt keine wesent- Repatriierung erzielter Gewinne ins Ausland
liche Beeinträchtigung des Wettbewerbs vor, möglich ist. Hierfür spricht, daß Art. 5 die freie
wenn der Umsatzanteil der Einkaufsgemein- Verwendung des Reingewinns der gewerb-
schaft auf dem relevanten Markt unter 10 % lichen Tätigkeit statuiert. Eine ausdrückliche
liegt. Ob bei einem die 10 %-Grenze über- Regelung wäre sicherlich dennoch glücklicher
steigenden Umsatzanteil eine wesentliche gewesen.
Wettbewerbsbeeinträchtigung anzunehmen
ist, hat der Bundesgerichtshof jedoch nicht Eine ganze Reihe staatlicher Vergünstigungen
ausdrücklich entschieden. und Privilegien flankieren die Erleichterung
von Investitionen: Steuererleichterungen
können verhandelt werden (Art. 16), die
Rechtsanwältin Eva-Maria Müller Einfuhr von Ausrüstungen wird nicht besteuert
mueller@malmendier.com (Art. 17) und Sachzuwendungen durch den
Staat (insbesondere Grundstücke und
Gebäude sowie Ausrüstungsgegenstände) mit
einem Wert von bis zu 30% der Investitions-
summe sind möglich (Art. 18).

Die vorzeitige Beendigung des Investitionsver-


trages führt indessen zu einer Nachversteue-

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R ECHTSANWÄLTE law letter

rungspflicht, zur Nachentrichtung der Einfuhr-


zölle und unter näher genannten Vorausset-
zungen zu Vertragspönalen (Art. 22).

Insgesamt zeichnet sich das neue Investitions-


gesetz - in deutlicher Abhebung von seinen
Vorgängern - durch eine gesetzesadäquate
Sprache und durch eine zunehmende Abstand-
nahme von inhaltsleeren politischen Deklara-
tionen aus. Einige der neuen Regelungen
bedürfen allerdings noch der Konkretisierung.
In diesem Zusammenhang wäre auch zu
überlegen, ob nicht international besetzten
Schlichtungsstellen oder Schiedsgerichten der
Vorzug gegenüber den bislang im Gesetz vor-
gesehenen staatlichen Gerichten gegeben
werden sollte.

Dr. Bertrand Malmendier


malmendier@malmendier.com

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