CARDOSO, Juliana Provedel. A Utopia Da Teoria Do Ordenamento Jurídico

Derecho y Cambio Social
A UTOPIA DA TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO

MUNDIAL DE GUNTHER TEUBNER PARA OS DIREITOS
COLETIVOS LATO SENSU
Juliana Provedel Cardoso1
Fecha de publicacin: 03/10/2016
Sumrio: Introduo. 1. A Bukowina Global para um

ordenamento jurdico mundial. 2. Breve histrico das aes
coletivas no Brasil. 3. Os direitos coletivos lato sensu. 4.
Incompatibilidades com o ordenamento jurdico mundial de
Gunther Teubner. Consideraes finais. Referncias
Bibliogrficas.
Resumo: O presente ensaio trata da anlise do ordenamento

jurdico mundial de Gunther Teubner, reflexo da sociedade civil,
e a comparao com os direitos coletivos lato sensu do modelo
brasileiro de processo coletivo, dados os seus elementos
essenciais. As garantias e as caractersticas do processo coletivo
brasileiro no devem correr o risco de serem suprimidas, na
tentativa de buscar uma adequao em um mundo cada vez mais
globalizado.
Palavras-chave: Bukowina Global. Ordenamento jurdico
mundial. Direitos coletivos lato sensu.
Abstract: This paper deals with the analysis of the global legal
system of Gunther Teubner, reflecting civil society, and
1
Mestranda em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Esprito Santo UFES, bolsista pela Fundao CAPES Ministrio da Educao, monitora
da disciplina Processo Coletivo e Procedimentos Especiais (Processo Civil VI) no curso de
graduao em Direito da UFES. Pesquisadora vinculada aos Grupos de Pesquisa em
Processo Civil Internacional e em Fundamentos do Processo Civil Contemporneo, do
Programa de Mestrado em Direito da Universidade Federal do Esprito Santo UFES.
Advogada. julianaprovedel@gmail.com
www.derechoycambiosocial.com ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822 1

compared to the collective rights of the Brazilian model of
collective process, given its essential elements. The guarantees
and characteristics of the Brazilian collective process must not
suffer the risk of being suppressed, in an attempt to seek an
adjustment in an increasingly globalized world.
Keywords: Global Bukowina. Global legal order. Collective
rights.

INTRODUO
O direito coletivo, h sculos, ocupa espao na histria jurdica da
humanidade, mas somente nas ltimas dcadas se desenvolveu como ramo
autnomo do direito no Brasil, sobretudo diante da configurao
constitucional de direitos fundamentais na Constituio de 1988 (arts. 5,
XXXV, LXX, LXXIII e 129, III)2.
O modelo brasileiro de processo coletivo, hoje j bem desenvolvido,
opera como verdadeira frente de defesa dos direitos coletivos lato sensu,
naturalmente de dimenso social, que reclamam por uma tutela coletiva e,
portanto, indivisvel.
Dentro do processo civil brasileiro, marcadamente de vis privatista e
individual, foi preciso superar limitaes de dogmas processuais s
situaes de direito com titulares indeterminados e de litigiosidade de
massa.
O problema do tratamento atomizado foi substitudo por um novo
paradigma para o processo coletivo, qual seja, um tratamento molecular
dos conflitos coletivos lato sensu. A matria litigiosa das aes coletivas
refere-se a novos direitos e novas formas respectivas de leso que tm
natureza comum.
Para conferir uma tutela coletiva adequada, foi feita uma reviso dos
conceitos processuais e uma construo para o tratamento coletivo com
diferenciao sobre a legitimidade ativa e passiva, a coisa julgada, a
competncia, a interveno de terceiros, a execuo, dentre outros aspectos.
Dessa mudana de paradigma, uma importante consequncia foi a
reorientao e a atualizao da doutrina brasileira. Assim, o devido
processo legal foi adaptado ao processo coletivo para assegurar mais
eficcia e legitimidade social aos processos coletivos3. As mudanas
resultaram em princpios autnomos do direito processual coletivo, como o
princpio da adequada representao, o princpio da competncia adequada,
o princpio da certificao adequada, o princpio da informao e
2
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo
Coletivo. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014, v. 4. p. 23.
3
Ibidem, p. 101-102.

publicidade adequada e o princpio da coisa julgada diferenciada com
extenso secundum eventum litis da deciso favorvel ao plano individual.
Para tanto, a presente pesquisa tem por escopo analisar os elementos
essenciais do direito coletivo, sobretudo acerca do modelo brasileiro de
processo coletivo, em contraponto teoria de Gunther Teubner para um
ordenamento jurdico mundial, com base no direito vivo da Bukowina
Global de Eugen Ehrlich, que tem como fundamento o direito como
fenmeno social, desvinculado da poltica.
Quando o direito local deixa de atender aos anseios da sociedade civil,
novas formas de tutela surgem para dar uma resposta. Para Gunther
Teubner, a globalizao e a superao de fronteiras territoriais carecem de
um direito mundial para alm das ordens polticas nacionais e
internacionais. A sada encontrada por ele um ordenamento jurdico
mundial sui generis, autnomo dos liames dos Estados-naes.
importante ressaltar que a anlise no tem como foco principal a
vinculao aos Estados-naes, e sim as garantias e os aspectos necessrios
tutela coletiva adequada comparada com os fundamentos do ordenamento
jurdico mundial de Gunther Teubner.
A presente anlise tambm no tem a pretenso de ser completa ou
absoluta, mas de suscitar a reflexo sobre os elementos principais para o
desenvolvimento do direito coletivo e os possveis riscos a sua tutela que
devem ser evitados, a fim de pr em debate o comportamento do sistema
para um mundo globalizado. Desse modo, estruturou-se a investigao em
trs partes, sendo a primeira dedicada ao estabelecimento das premissas do
ordenamento jurdico mundial de Gunther Teubner, para analisar em
seguida os direitos coletivos lato sensu do modelo brasileiro de processo
coletivo e, por fim, analisar uma possvel coexistncia entre ambos ou um
total afastamento.
1. A BUKOWINA GLOBAL PARA UM ORDENAMENTO
JURDICO MUNDIAL
A globalizao, em constante expanso, o ponto de partida que motiva
Gunther Teubner4 a sustentar a criao de um ordenamento jurdico
mundial. O filsofo alemo tem como base a teoria da Bukowina Global,
4
TEUBNER, Gunther. A Bukowina Global sobre a Emergncia de um Pluralismo Jurdico
Transnacional. In: Impulso, Piracicaba, 14 (33): 9-31, 2003. Disponvel em:
<http://www.unimep.br/phpg/editora/revistaspdf/imp33art01.pdf>. Acesso em: 03 set. 2015.
Verso original em ingls: TEUBNER, Gunther. Global Bukowina: Legal Pluralism in the
World Society. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=896478>.
Acesso em: 03 set. 2015.

de Eugen Ehrlich, que compreende o direito como resultado da sociedade
civil, em relativa distncia da poltica5. Eugen Ehrlich, professor de Direito
em Bukowina (regio na Antiga Monarquia Austro-Hngara), desenvolveu
a teoria do direito vivo, formado no apenas por leis, mas tambm pelas
relaes sociais concretas.
Gunther Teubner utiliza a concepo de Eugen Ehrlich para a
formao de um ordenamento jurdico mundial, que surge
independentemente dos ordenamentos jurdicos nacionais, e desvinculado
da soberania dos Estados-naes6.
O direito vivo da Bukowina Global pioneiramente exemplificado
pelo direito do comrcio (lex mercatoria), e avana para as reas do direito
do trabalho, dos direitos humanos e da proteo ambiental7.
Assim, dado o direito mundial como fenmeno social, em relativa
distncia da poltica, Gunther Teubner desenvolve trs teses bsicas:
1) O direito global s pode ser interpretado adequadamente por meio
de uma teoria do pluralismo jurdico e de uma teoria das fontes do direito,
correspondentemente concebida em termos pluralistas8. Defende o autor,
nesse sentido, que o foco do direito seja a participao e a influncia dos
diversos setores sociais, e, sequencialmente, que a teoria jurdica das fontes
do direito seja orientada por processos espontneos de formao do direito,
independente do direito institudo pelos Estados.
2) O direito global (no: inter-nacional!), nesse sentido, um
ordenamento jurdico sui generis que no pode ser avaliado segundo os
critrios de aferio de sistemas jurdicos nacionais 9. Isto significa que,
para o autor, o direito mundial est desvinculado das estruturas polticas e
institucionais do direito tradicional dos Estados-naes. Por outro lado, est
intimamente relacionado com os processos sociais e econmicos no plano
mundial.
3) A relativa distncia poltica internacional e ao direito
internacional no preservar o direito mundial sem Estado de uma
5
<http://www.unimep.br/phpg/editora/revistaspdf/imp33art01.pdf>. Acesso em: 03 set. 2015. p.
10.
6
Ibidem, p. 11.
7
Ibidem, p. 10-11.
8
Ibidem, p. 11.
9
Ibidem, p. 11.

repolitizao. Muito embora o direito mundial sem Estado seja distante da
poltica, a repolitizao do direito ocorrer a partir da reconstruo de
transaes sociais e econmicas como atos jurdicos, pela via dos discursos
altamente especializados.10
Gunther Teubner11 acredita que a Bukowina Global, de Eugen Ehrlich,
torna-se cada vez mais ntida na crescente globalizao dos dias de hoje,
moldada sobremaneira por processos globalizadores fragmentados da
sociedade civil em relativa independncia da poltica. A sociedade
mundial formada, portanto, por fragmentos e sistemas parciais individuais
de crescimento, que seguem diferentes velocidades. 12 A tendncia
hegemnica da poltica foi ultrapassada por outros sistemas sociais
(economia, cincia, cultura, mdia, dentre outros)13, que passaram a
concorrer com a poltica a formar autonomamente a sociedade mundial, em
fragmentos distintos.
Nessa sociedade mundial, a produo de um direito poltico
centralizado insuficiente, o que confirma para Gunther Teubner 14 a
oposio ao direito vivo da Bukowina Global. Por isso, a fonte, a teoria e a
interpretao do direito para a globalizao no devem advir de um direito
poltico. Isso implica em dizer que as teorias positivistas com nfase na
unidade do Estado, o sistema jurdico de constituies e as teorias polticas
do direito no se prestam a reger o plano da sociedade mundial.
Assim, Gunther Teubner expe sua tese principal: o direito mundial
desenvolve-se a partir das periferias sociais, a partir das zonas de contato
com outros sistemas sociais, e no no centro de instituies de Estados-
naes ou de instituies internacionais. Para compreender e interpretar a
globalizao, no parte-se da legislao ou da jurisprudncia, mas da
prpria sociedade.15
Essa sociedade mundial explicada, portanto, por um pluralismo
jurdico renovado. No se trata das relaes com as diferentes formas
10
11.
11
Ibidem, p. 12.
12
Ibidem, p. 12.
13
Ibidem, p. 13.
14
Ibidem, p. 13.
15
Ibidem, p. 14.

jurdicas de comunidades tnicas, culturais ou religiosas, do mundo vivido
e da coeso dessas comunidades. O pluralismo jurdico mundial para estar
conforme o direito vivo global dos tempos atuais deve ser renovado para
reorientar-se, de grupos e comunidades para discursos e redes de
comunicao16.
O novo direito mundial no ser formado por tradies de grupos e
redes globais de relaes pessoais, e sim da auto-reproduo contnua de
redes globais especializadas, muitas vezes formalmente organizadas e
definidas de modo relativamente estreito, de natureza cultural, cientfica ou
tcnica17.
O direito mundial se distingue, ento, do direito dos Estados-naes,
conforme as quatro seguintes caractersticas essenciais expostas por
Gunther Teubner18: i) diferenciao interna: o direito mundial no se
define internamente por fronteiras territoriais dos Estados-naes, e sim por
redes sociais e profissionais invisveis e autnomas. A formao do direito
se d pelo conflito entre esses sistemas (inter-sistmicos), e no por
conflitos internacionais (inter-nacionais); ii) fontes do direito: a formao
do direito mundial se d por processos auto organizadores e globalizados,
altamente especializados. O processo legislativo no possui importncia
para esse direito; iii) independncia: o direito mundial no vinculado s
instituies como ocorre nos Estados-naes; iv) unidade do direito: a
unidade do direito, tida como smbolo de justia para os Estados-naes,
poder consistir para o direito mundial uma ameaa cultura jurdica. H
que se assegurar, em escala global, um direito mundial que seja compatvel
com uma variedade de fontes do direito.
Diante dessas caractersticas, sobretudo a anlise das fontes do direito,
pressuposto para o direito mundial uma teoria pluralista de produo da
norma, que reconhea a produo do direito por cada sistema social,
observada sua fragmentao e assimetria no processo de auto reproduo
jurdica.19 Consequentemente, conceitos tradicionais da sociologia do
direito, como norma, sano e controle social, so suplantados por outros
16
14.
17
Ibidem, p. 14.
18
Ibidem, p. 14-15.
19
Ibidem, p. 18.

conceitos-chave como ato de fala, nonc, codificao, gramtica,
transformao de diferenas e paradoxos20.
2. BREVE HISTRICO DAS AES COLETIVAS NO BRASIL
As aes coletivas se desenvolveram no Brasil por influncia direta da
doutrina italiana na dcada de setenta, que j naquela poca debateu seus
aspectos fundamentais e suas caractersticas especficas, como a
titularidade do direito (indeterminabilidade), a indivisibilidade do objeto, a
coisa julgada, a legitimao e a dimenso social, resultado da sociedade de
massa.21
Surgia uma nova categoria de direitos referveis ao interesse social,
comum somente a um conjunto de pessoas, que precisavam ser tutelados de
forma coletiva, e, por isso, indivisvel. Esses interesses decorrentes dos
conflitos de massa abrangiam os consumidores, o ambiente, os usurios de
servios pblicos, e qualquer outro conjunto com necessidades e anseios
compartilhados.22
No bastava, no entanto, reconhecer a necessidade de tutela desses
interesses. Era preciso que o sistema jurdico promovesse uma tutela
adequada, para assegurar a sua efetividade.
Nessa mudana de paradigma, a influncia italiana propiciou
elementos tericos suficientes para o avano da legislao criao das
aes coletivas brasileiras, inclusive para a identificao das aes
coletivas desapercebidamente j concretizadas, como a ao popular
prevista na Lei n 4.717/1965.23
Veio assim luz a ao civil pblica, em 1985, atravs da Lei n 7.347
para a tutela do ambiente e do consumidor, defesa dos direitos difusos,
coletivos e individuais. Mas somente com a Constituio de 1988 que os
direitos coletivos lato sensu, sem limitaes quanto matria, ganharam
configurao constitucional de direitos fundamentais (arts. 5, XXI,
XXXV, LXX, LXXIII, 8, III e 129, III).
20
Ibidem, p. 18.
21
Coletivo. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014, v. 4. p. 27. GRINOVER, Ada Pellegrini et al.
Cdigo Brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 724.
22
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de defesa do consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 725.
23

Em sequncia, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078), em
1990, coroou o trabalho legislativo, ao ampliar o mbito de incidncia da
Lei da Ao Civil Pblica e ao positivar uma nova categoria de direitos
coletivos lato sensu, os direitos individuais homogneos.
As disposies da Constituio de 1988, da Lei da Ao Popular, da
Lei da Ao Civil Pblica, dentre outras legislaes extravagantes, tiveram
como elemento harmonizador24 o Cdigo de Defesa do Consumidor para o
modelo de processo coletivo brasileiro.
A sistemtica das aes coletivas avanou na histria do
desenvolvimento jurdico, em que todo o processo deve estar conformado
pelas mximas da Constituio Federal. Por isso, de acordo com Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira25, o processo no deve ser visto como um fim
em si mesmo, mas voltado sua funo de pacificao social. Aliado a esse
pressuposto, o processo coletivo tm como princpio a primazia do
conhecimento do mrito, que procura assegurar que questes meramente
formais no impeam a finalidade do processo, permitindo uma maior
flexibilidade sobre os requisitos de admissibilidade processual. 26
Outro importante princpio da tutela coletiva o da no-taxatividade e
atipicidade da ao e do processo coletivo, que admite quaisquer formas de
tutela para a efetividade desses direitos, nos termos do art. 83 do CDC.
Com isso, superam-se objees ao cabimento das aes coletivas e
infla-se o mbito de abrangncia para a tutela dos direitos coletivos lato
sensu desde o seu surgimento. O modelo de processo coletivo brasileiro se
mostra, assim, preocupado com o adequado tratamento dos direitos para
buscar a preveno ou a reparao do dano eventualmente causado.
3. OS DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU
O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) conceituou os
direitos coletivos lato sensu, o que ainda no fora tratado at ento por
outra legislao de forma expressa. E, sistematicamente, organizou os
direitos coletivos lato sensu, dos quais so espcies os direitos difusos, os
direitos coletivos stricto sensu e os direitos individuais homogneos, no art.
81, pargrafo nico, incisos I, II e III, respectivamente.
24
25
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo-valorativo no confronto com o
formalismo excessivo. Revista de processo, So Paulo, n. 137, p. 7-31, ago. 2006.
26

Essa sistemtica subdiviso, no entanto, no exclusivamente a nica
adotada pela doutrina. Para Jos Carlos Barbosa Moreira27, ainda em 1984,
haveria os direitos essencialmente coletivos (difusos e coletivos em sentido
estrito) e os direitos acidentalmente coletivos (individuais homogneos). J
Teori Albino Zavascki28 entende que os direitos coletivos materialmente
indivisveis so os direitos subjetivamente transindividuais (difusos e
coletivos em sentido estrito) e que, por outro lado, existem os direitos
subjetivamente individuais marcados por sua homogeneidade (individuais
homogneos), para fins de tutela jurisdicional coletiva.
Em oposio a esse conceito, Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr29
entendem que os direitos individuais homogneos no so direitos
acidentalmente coletivos, mas direitos coletivizados pelo ordenamento
jurdico como a melhor forma de obter a tutela jurisdicional coletiva
adequada e integral. Seriam, ento, os direitos difusos, os coletivos em
sentido estrito e os individuais homogneos espcies dos direitos coletivos
lato sensu, conforme a subdiviso do CDC. Entendemos ser essa a melhor
forma de tutela coletiva e, portanto, a que ser adotada nesse ensaio.
Assim, so direitos difusos (art. 81, pargrafo nico, I, CDC) aqueles
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. um exemplo a
publicidade enganosa ou abusiva, veiculada atravs de imprensa escrita,
falada ou televisionada, com potencial de afetar uma multido incalculvel
de pessoas, sem que entre elas exista uma relao jurdica base. Assim, a
leso a um direito difuso, pertencente a uma coletividade (transindividual),
atinge um nmero incalculvel (indeterminado) de pessoas, que no esto
ligadas por um vnculo comum de natureza jurdica. A natureza do direito
ser, portanto, indivisvel, isto , somente pode ser considerada como um
todo, de forma molecular30.
Na sequncia, so direitos coletivos em sentido estrito (art. 81,
pargrafo nico, II, CDC) aqueles transindividuais, de natureza indivisvel,
de que sejam titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si
27
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva,
1984. 3. srie. p. 196.
28
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de
direitos. 6. ed. So Paulo: RT, 2014. p. 33-34.
29
30

ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. As consideraes
feitas para os direitos difusos sobre a transindividualidade e a
indivisibilidade se mantm tambm para os direitos coletivos em sentido
estrito. O que o difere a relao jurdica base entre as vtimas,
preexistente leso ou ameaa de leso do interesse ou direito do grupo,
categoria ou classe de pessoas.31 No se refere, portanto, relao jurdica
nascida da prpria leso ou da ameaa de leso. A relao jurdica base de
que trata o dispositivo ainda o que permite que os titulares sejam
determinveis, enquanto grupo, categoria ou classe determinvel. 32 um
exemplo os advogados ligados entre si pela inscrio na Ordem dos
Advogados do Brasil.
Em continuao, so direitos individuais homogneos (art. 81,
pargrafo nico, III, CDC) aqueles decorrentes de origem comum. Isto ,
so os direitos nascidos em consequncia da prpria leso ou ameaa de
leso, que dele decorra a homogeneidade entre os direitos dos diversos
titulares de pretenses individuais.33 Esses direitos tm em comum a
procedncia, a conduta comissiva ou omissiva da parte contrria, questes
de direito ou de fato34, que lhes conferem caractersticas de
homogeneidade. Seguindo a doutrina adotada 35, o fato de ser possvel
indicar individualmente os titulares desses direitos no retira a
superioridade e a pertinncia da tutela coletiva, ou seja, o trao distintivo
de tratamento molecular nas aes coletivas permanece para esses direitos.
Assim classificados, o necessrio tratamento uno dos direitos
coletivos lato sensu apresenta larga vantagem para a obteno de um
provimento jurisdicional genrico e para alcanar os objetivos de economia
processual, acesso justia e aplicao voluntria e autoritativa do direito
material.36
31
32
33
Ibidem, p. 70.
34
35
Coletivo. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014, v. 4. p. 70-71.
36
GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva de direitos. So Paulo: RT,
2007. p. 25.

4. INCOMPATIBILIDADES COM O ORDENAMENTO JURDICO
MUNDIAL DE GUNTHER TEUBNER
estimulante a teoria de Gunther Teubner para a criao de um
ordenamento jurdico mundial com base no direito vivo da Bukowina
Global de Eugen Ehrlich, que tem como pressuposto o direito como
resultado de um fenmeno social, em relativa distncia da poltica. Como
j trabalhado nesse ensaio, Gunther Teubner utiliza a concepo de Eugen
Ehrlich para a formao de um ordenamento jurdico mundial, que surge
independentemente dos ordenamentos nacionais, e desvinculado da
soberania dos Estados-naes.37
A deficincia da poltica para a formao do direito inegvel. De
mesma intensidade, necessrio admitir que a formao e a interpretao
do direito somente podem ocorrer atravs de um pluralismo jurdico
renovado, como pretende Gunther Teubner.
A formao do direito por processos auto organizadores e
globalizados, altamente especializados, originrio em redes sociais e
profissionais invisveis e autnomas das fronteiras territoriais dos Estados-
naes perseverante para o reconhecimento de direitos.
Isto , a no vinculao a ordenamentos jurdicos nacionais, formados
por processos legislativos especficos e referentes a um territrio Estado-
nao, significa abrir portas para o prestgio de interesses e de direitos dos
quais titular o ser humano. O que direito a um, ser direito a todos
mundialmente identificado.
Isso permite superar os bices e, com isso, os prejuzos, de
ordenamentos jurdicos nacionais por vezes pouco avanados formal ou
materialmente. Por exemplo, alguns pases da Amrica Latina, como
Venezuela, Peru, Uruguai, Costa Rica, Bolvia, El Salvador e Repblica
Dominicana no possuem um modelo de processo coletivo em seus
respectivos ordenamentos jurdicos38. No significa que tais pases no
dispem de nenhuma legislao sobre a defesa ambiental ou do
consumidor, mas seus respectivos sistemas legais, em diferentes nveis, no
apresentam a sofisticao de um modelo de processo coletivo, observadas
37
11.
38
GIDI, Antonio. U.S. Class Actions in Latin America. Brooklyn Journal of International Law,
v. 37, 2012. Disponvel em: < http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2063019>.
Acesso em: 10 maio 2015. p. 902.

as caractersticas essenciais e princpios, tais como o Brasil (modelo
brasileiro) ou os Estados Unidos (class action).
Em uma viso mais prtica da questo, colocamos o caso de
condenao por danos ambientais coletivos, em que o cumprimento da
sentena estrangeira ocorra em outro pas, este com legislao avanada em
processo coletivo. Nesse caso, genericamente, o cumprimento da sentena
estrangeira no ser limitado por ineficincia de ordenamento jurdico,
muito embora ainda devam ser avaliadas em concreto as circunstncias do
caso.
Em simples linhas, essa a narrativa do caso Chevron, em que cerca
de 40 equatorianos ajuizaram no Equador ao cvel, em razo dos danos
ambientais causados pela Texaco Petroleum Company. A companhia
Chevron foi condenada a uma das maiores indenizaes internacionais por
danos ambientais e, como a empresa subsidiria lotada no Equador no
dispunha de ativos financeiros para honrar a execuo, os autores
equatorianos peticionaram a homologao da sentena estrangeira no
Brasil, para buscar o cumprimento da sentena em face da Chevron no Rio
de Janeiro. O processo de homologao ainda est em trmite no Brasil e,
por isso, antecipar o seu desfecho final precipitado. Mas o que certamente
pode-se dizer que os equatorianos no encontraro no Brasil um sistema
jurdico completamente estranho s aes coletivas, o que nos faz ter uma
expectativa melhor para a proteo dos direitos ambientais violados.
Se, no entanto, pensarmos em um exemplo prtico que siga uma
lgica inversa, a concluso final pode ser impactante. Ainda um caso de
condenao por danos ambientais coletivos, em que o cumprimento da
sentena estrangeira ocorra em outro pas, mas, agora, com legislao
deficiente em processo coletivo. Nesse caso, o cumprimento da sentena
estrangeira poderia ser afetado por insuficincia do ordenamento jurdico,
ainda que observadas as circunstncias do caso.
Pensando em ambos os casos como foram apresentados, isto , de
forma hipottica e abstrata, o segundo o que sumariamente nos faz temer
pelo resultado da tutela desses direitos coletivos. certo, por isso, que o
ordenamento jurdico mundial de Gunther Teubner no implicaria nessas
distines de sistemas legais como fator determinante de prejuzo aos
lesados.
Apesar desses pontos marcadamente favorveis teoria de Gunther
Teubner, um ordenamento jurdico mundial para o direito coletivo
possivelmente no seria capaz de regular e tutelar determinadas
caractersticas essenciais, que sero vistas a seguir.

No nos deixemos incorrer no maior erro que seria comparar duas
cincias distintas, a teoria de Gunther Teubner para um ordenamento
jurdico mundial sem Estados-naes e as aes coletivas originrias de
processo legislativo, apenas pelo seu aspecto estatal. O objetivo perceber
que o direito coletivo dotado de aspectos especiais e que no podem ser
esquecidos. Por isso, adotar a teoria de Gunther Teubner pode consistir em
uma utopia com consequncias devastadoras.
4.1 TITULARIDADE E INDIVISIBILIDADE DOS DIREITOS

COLETIVOS LATO SENSU
A redao do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor reflexo
das preocupaes e das dvidas da doutrina brasileira que protagonizou o
estudo do processo coletivo no Brasil39. Alm de conceituar os direitos
difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogneos, o CDC
estabeleceu conceitos suficientemente abrangentes que pudessem evitar a
impossibilidade de tutela desses direitos. 40
O CDC definiu abstratamente que so titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato, para os direitos
difusos, e grupo, categoria ou casse de pessoas ligadas entre si ou com a
parte contrria por uma relao jurdica base, para os direitos coletivos
em sentido estrito.
A abrangncia dessa conceituao, orientada pela necessidade de
tutela desses direitos motivou Edilson Vitorelli 41 a propor uma nova
tipologia dos litgios coletivos, para considerar que esses litgios tm graus
variados de complexidade e conflituosidade, que impedem que todos eles
sejam tratados da mesma forma, sob pena de se dedicar recursos
desnecessrios a casos simples e se simplificar indevidamente casos
39
OLIVEIRA JR., Waldemar Mariz. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini (Org.). A tutela dos interesses difusos: doutrina, jurisprudncia e
trabalhos forenses. So Paulo: Max Limonad, 1984. p. 9. Ver tambm GRINOVER, Ada
Pellegrini. A problemtica dos interesses difusos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini (Org.). A
tutela dos interesses difusos: doutrina, jurisprudncia e trabalhos forenses. So Paulo: Max
Limonad, 1984. p. 29-30.
40
VITORELLI, Edilson. Tipologia dos litgios transindividuais: um novo ponto de partida para
a tutela coletiva. In: ZANETI JR., Hermes (Org.). Coleo repercusses do Novo CPC:
Processo coletivo. Salvador: Juspodivm, 2016. v. 8. p. 53.
41

complexos, ou de se suprimir indevidamente divergncias sociais
legtimas.
A nova tipologia proposta por Edilson Vitorelli tema inovador que
no ser tratado nessa oportunidade, mas alguns debates fundamentais por
ele levantados sobre o tema, que ficaram subitamente adormecidos no
passado devem ser levantados.
Assim, a doutrina brasileira que protagonizou as discusses do
processo coletivo e que elaborou a redao do art. 81 do Cdigo de Defesa
do Consumidor demonstrou preocupao sobre os contornos dos direitos
coletivos lato sensu, principalmente sobre a natureza e a titularidade desses
novos direitos.
Grande inquietao demonstrou Waldemar Mariz de Oliveira Jr42
sobre a sociedade contempornea, cujas atividades sociais e econmicas
podem produzir prejuzos a um elevado nmero de pessoas, atingindo
direitos de grupos, classes ou categorias de indivduos, que superam o
carter simplesmente individual e apresentam-se de natureza coletiva.
Situados entre o indivduo e o Estado, e de inegvel existncia, os
direitos coletivos lato sensu, mesmo agora j positivados, fogem a uma
definio precisa, contrariamente ao esquema tradicional (individual).
Assim bem destacou Waldemar Mariz de Oliveira Jr43 sobre esses novos
direitos: Pertencem eles, ao mesmo tempo, a todos e a ningum. Com
efeito, tendo-se em conta que pertencem a grupo, classes ou categorias de
pessoas, deles ningum titular exclusivo, mas, ao mesmo tempo, todos os
membros daqueles so seus titulares.
Sobre isso, Edilson Vitorelli44 demonstrou importante preocupao ao
dizer que essa indefinio da titularidade dos direitos coletivos lato sensu
faz com que esses direitos sejam mais de ningum do que de todos.
Ainda que a classificao dos direitos coletivos lato sensu deva ser,
como j mencionado, analisado em um momento futuro, certo que a
indefinio da titularidade no pode se estender para alm dos limites do
CDC.
42
OLIVEIRA JR., Waldemar Mariz. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini (Org.). A tutela dos interesses difusos: doutrina, jurisprudncia e
trabalhos forenses. So Paulo: Max Limonad, 1984. p. 9-10.
43
Ibidem, p. 13.
44

Se j arriscado conferir ampla titularidade dos direitos coletivos lato
sensu com receio de no conferir tutela a ningum, falar em um
ordenamento jurdico mundial que potencializa a sua indefinio pode levar
a tutela coletiva ao fracasso.
Parafraseando Waldemar Mariz de Oliveira Jr, aquilo que de todos,
de ningum. Como conferir titularidade dentro do ordenamento jurdico
mundial de Gunther Teubner a uma entidade global para tutela de um dano
coletivo a um grupo especfico e efetivamente lesado ou mesmo a um dano
global? Vai haver concorrncia entre os titulares? Haver grupos que se
identificam por algum critrio dentro da sociedade mundial? Como
organizar harmonicamente os incontveis fragmentos da sociedade mundial
para tutela coletiva? Todas essas respostas podem resultar negativamente
no efeito de no defender ningum.
Outra caracterstica essencial dos direitos coletivos lato sensu, e que
deve ser considerada, a indivisibilidade. Desde Jos Carlos Barbosa
Moreira, a indivisibilidade j se afirmou como uma das principais
caractersticas de tais direitos, uma vez que a satisfao de um dos titulares
implica de modo necessrio a satisfao de todos e, reciprocamente, a
leso de um s constitui, ipso facto, leso da inteira coletividade45.
A indivisibilidade acabou positivada no conceito legal adotado pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 81, pargrafo nico, incisos
I e II. Isso somente foi possvel aps a Constituio de 1988, que concebeu
os direitos coletivos lato sensu como direitos de todos, dos quais titular a
coletividade, e no na condio de patrimnio pblico, pertencente ao
Estado46. A Constituio de 1988 foi, assim, a primeira a afirmar que
todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art.
225).
A indivisibilidade dada pela impossibilidade de separar o direito em
cotas, sendo de todos, fomenta em Edilson Vitorelli 47 a acertada crtica de
que somente faz sentido afirmar que de todos se se definir quem so
todos.
45
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva,
1984. 3. srie. p. 174.
46
47

Se a carncia de definio j causa tormento na doutrina brasileira, a
formulao expandida para um ordenamento jurdico mundial ainda mais
digno de espanto.
Decerto, a caracterstica indivisvel dos direitos coletivos lato sensu e,
portanto, o pretendido avano da tutela coletiva pode se perder na
dimenso global para que, na falta de soluo melhor, o direito coletivo
seja tutelado como se fosse pertencente a uma entidade global, e no da
coletividade.
Afirmar a indivisibilidade do direito coletivo em esfera global, por
exemplo a proteo ambiental dado por Gunther Teubner48, permite a ideia
que as leses causadas ao meio ambiente interessam a todas as pessoas na
mesma medida, lesam todas as pessoas na mesma medida e podem ser
reparadas a todas as pessoas na mesma medida. Isso grave. preciso
definir, em nveis de afetao especializados, quem titular, quem
efetivamente foi lesado e as distintas formas pelas quais o grupo ou a
sociedade devem ser reparados.
A ideal noo do direito global em ser capaz de proteger largamente
direitos, sem limites fronteirios, permite que a ideia de ampla tutela
sobreviva sem questionamentos sobre a sua efetiva fruio.
4.2 LEGITIMIDADE E REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA
Pressupondo-se que o ponto paradigma o modelo brasileiro de
processo coletivo, um elemento essencial para o processamento das aes
coletivas a capacidade de estar em juzo na defesa dos interesses do grupo
representado, cuja adequao se d por um rol de legitimados, previsto
principalmente nos arts. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor, 5 da Lei
da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/1985), 1 da Lei da Ao Popular (Lei
n 4.717/1965) e 5, LXX da Constituio Federal de 1988.
A legitimao para as aes coletivas no Brasil de natureza
extraordinria por substituio processual. Assim, o legitimado postula
em juzo direito de que titular um grupo ou uma coletividade 49. O
instituto da substituio processual, conceituado por Giuseppe
48
11.
49
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo
coletivo. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2014. v. 4. p. 178.

Chiovenda50, espcie da qual gnero a legitimao extraordinria, em
que o substituto atua em nome prprio para tutela de direito material do
qual no titular. O substituto somente titular do direito de ao, nos
casos autorizados por lei (rol de legitimados).
Complementarmente previso legal do rol de legitimados (ope
legis), tem-se convencionado na doutrina brasileira a necessidade de
controle judicial (ope judicis) para a verificao da adequao do
legitimado para defender os interesses coletivos que pleiteia.
A justificativa a premissa de que no razovel imaginar que uma
entidade legitimada por previso legal possa propor qualquer demanda
coletiva, independente de suas peculiaridades, sem verificar se o legitimado
coletivo rene atributos importantes que o tornem representante adequado
para a melhor conduo de determinado processo coletivo51.
Como bem sintetizam Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr52:
A anlise da legitimao coletiva (e, por consequncia, da representao
adequada) dar-se-ia em duas fases. Primeiramente, verifica-se se h
autorizao legal para que determinado ente possa substituir os titulares
coletivos do direito afirmado e conduzir o processo coletivo. A seguir, o juiz
50
Na melhor definio de Giuseppe Chiovenda: As posies fundamentais e secundrias
acima examinadas assume-as normalmente a prpria pessoa que se afirma titular da relao
deduzida em juzo. Mas excepcionalmente assume-as pessoa que no se afirma e apresenta
como sujeito da relao substancial em litgio. Como no direito substancial casos se verificam
em que se admite algum a exercer no prprio nome direitos alheios, assim tambm outro pode
ingressar em juzo no prprio nome (isto , como parte) por um direito alheio. Ao introduzir e
analisar essa categoria, porfiei em definir-lhe o carter, atribuindo-lhe a denominao de
substituio processual. Categoria e denominao so hoje aceitas a todos, inclusive pela
jurisprudncia da Corte de Cassao, (aresto de 8 de abril de 1926, na Giurisprudenza
italiana, 1926, p. 489; de 13 de julho de 1931, no Foro italiano, 1932, p. 735; de 24 de julho de
1934, no Foro italiano, 1935, p. 59). Muitos dos casos por mim includos em tal categoria so
comumente explicados como casos de representao; mas, conquanto se produzam, a, alguns
efeitos anlogos aos da representao, no de representao que se trata, de vez que o
representante processual age em nome de outro, de sorte que parte na causa , na verdade, o
representado; ao passo que o substituto processual age em nome prprio e parte na causa.
Como tal responde pelas despesas judiciais, no servir como testemunha etc. O fato, porm, de
ser o substituto processual autorizado por lei a comparecer em juizo pelo direito alheio decorre
de uma relao em que aquele se encontra com o sujeito dele. Esta relao, em que ele se
encontra com o titular, constitui o interesse como condio da substituio processual,
apresentado, pois, como coisa bem diferente do interesse como condio da ao que se faz
valer. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. v. II. Campinas:
Bookseller; 1998, p. 300-302)
51
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo
coletivo. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2014. v. 4. p. 188.
52
Ibidem, p. 188.

faz o controle in concreto da adequao da legitimidade para aferir, sempre
motivadamente, se esto presentes os elementos que asseguram a
representatividade adequada dos direitos em tela.
Assim, a legitimidade nas aes coletivas deve ser definida tanto pela
presena do ente na previso do rol taxativo legal, quanto pela
demonstrao de que sua representao adequada aos interesses que se
pretende postular.
Tais caractersticas essenciais tutela coletiva correm o risco de se
perder no ordenamento jurdico mundial de Gunther Teubner, que se
orienta pela globalizao do direito.
Diante dos aspectos prprios do direito coletivo, no parece se
confirmar que existe um interesse de todos, por exemplo, na proteo do
ecossistema planetrio, pretendendo que a mais mnima alterao ambiental
interessa a todos os habitantes do globo, e, que, para tanto, sero tutelados
por entidades dos setores da sociedade mundial. Ainda que essa talvez
pudesse ser a situao ideal, na viso de um ambientalista mais radical, em
termos prticos, ela completamente utpica.
CONSIDERAES FINAIS
Como exposto, o novo paradigma imposto pelo modelo brasileiro de
processo coletivo, isto , de tratamento molecular aos litgios coletivos lato
sensu, conferiu garantias gerais e especiais tutela coletiva.
Dentro de toda essa mudana de paradigma, alguns elementos
essenciais dos direitos coletivos lato sensu foram postos em evidncia, tais
como a titularidade indeterminada ou determinvel de pessoas, a depender
do direito em questo, e a indivisibilidade, referente a um tratamento
molecular do litgio, do qual deva se dar a reparao de forma integral, bem
como a legitimidade diferenciada extraordinria no regime de substituio
processual, e o princpio da adequada representao, para uma dupla
anlise do representante adequado (ope legis e ope judicis). Essas so
algumas caractersticas essenciais para que os direitos coletivos lato sensu
recebam uma tutela adequada.
Partido do modelo brasileiro de processo coletivo e, portanto, de seus
elementos essenciais, foi feito o contraponto com o ordenamento jurdico
mundial de Gunther Teubner. Notadamente, a teoria de Gunther Teubner
favorvel ao reconhecimento de direitos e superao de obstculos em
que litgios envolvam mais de um ordenamento jurdico nacional. Um
direito mundial pode vencer as barreiras de sistemas legais deficitrios para
tutela de determinadas matrias, sobretudo para os direitos coletivos.

No entanto, a abstrao e a abrangncia do ordenamento jurdico
mundial pem em risco as garantias necessrias tutela coletiva.
Decerto, no h como se falar na existncia de um ordenamento
jurdico mundial suficiente para tutelar os direitos coletivos lato sensu.
Muitas questes bsicas foram colocadas e devem ser respondidas
previamente para tutelar esses direitos. uma ideia ainda utpica elevar a
teoria de Gunther Teubner ao plano prtico.
Mas essa pode ser uma concluso parcial sobre o tema. possvel
que, aliado a um modelo bem desenvolvido de processo coletivo, tal como
o modelo brasileiro, o ordenamento jurdico mundial de Gunther Teubner
atue de forma complementar, quando os danos coletivos causados atinjam
dimenses globais.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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confronto com o formalismo excessivo. Revista de processo, So
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CARDOSO, Juliana Provedel. A Utopia Da Teoria Do Ordenamento Jurídico

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CARDOSO, Juliana Provedel. A Utopia Da Teoria Do Ordenamento Jurídico

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A UTOPIA DA TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO

Fecha de publicacin: 03/10/2016

Sumrio: Introduo. 1. A Bukowina Global para um

Resumo: O presente ensaio trata da anlise do ordenamento

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4.1 TITULARIDADE E INDIVISIBILIDADE DOS DIREITOS

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