El Proyecto de Cdigo Penal y las Comunidades

Indigenas

Fernando Bazn Cerdn

El 09 de diciembre del 2014 la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la

Repblica aprob el dictamen del proyecto de nuevo Cdigo Penal, que pronto deber ser
debatido por el pleno del legislativo. La propuesta aglutina en un solo texto sustitutorio 152
iniciativas de modificacin al Cdigo Penal de 1991 (Cdigo Alva Orlandini).

El dictamen de la Ley del Cdigo Penal contiene mltiples innovaciones al viejo Cdigo
Penal de 1991, tan necesarias para actualizar la normativa penal a los avances dogmticos
experimentados en el ltimo cuarto de siglo y a las reformas parciales producidas a lo largo
de su articulado durante el mismo perodo.

En el Ttulo Preliminar incluye -entre otros aspectos- el principio de proteccin de la vctima,

tan necesario para valorar en su real dimensin a los afectados por hechos punibles, conforme
al desarrollo jurisprudencial del sistema interamericano de derechos humanos.

En la Parte Especial del anterior cdigo sustantivo, se incorporan tipos penales de fuente
internacional, tales como los delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, delitos de lesa humanidad, delitos contra las normas humanitarias mnimas
protegidas en conflictos armados, delitos contra la igualdad e identidad humanas, etc.

Asimismo, en su Parte General se desarrollan de manera ms ordenada distintas disposiciones

antes inconexas. Entre ellas, se pueden mencionar las reglas procesales aplicables en el
mbito material, tales como las referidas al decomiso. Adems, se precisan los conceptos de
funcionario y servidor pblico. Igualmente, se incluye un captulo sobre la Diversidad
cultural y jurisdiccin especial, en el marco de las reglas sobre la aplicacin personal de la
ley penal.

Diversidad cultural y jurisdiccin especial

Sobre este ltimo aspecto, el actual Cdigo Penal de 1991 solo tiene una disposicin en su
artculo 15, con el cual se dio acogida a una forma especial de error conocido en la doctrina
como error de comprensin culturalmente condicionado, en reconocimiento a la
heterogeneidad cultural de los habitantes de nuestro pas, pero sin recurrir a una terminologa
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despectiva como la que infelizmente utiliz el Cdigo Martua de 1924 (salvajes,

indgenas semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo) Dicha
forma de error fue diseada como un factor de exclusin de la culpabilidad en la teora del
delito, que fue incorporada en el captulo sobre el hecho punible y las bases de la punibilidad.

La propuesta de tratamiento de la Diversidad cultural y jurisdiccin especial contenida en el

dictamen de nuevo Cdigo Penal, se encuentra desarrollada en tres artculos (14, 15 y 16).
Sobre el particular, se destacarn algunos aspectos negativos y positivos del referido
proyecto.

Aspectos negativos

Con respecto a lo primero, la denominacin del captulo III podra ser Tratamiento de o
Relacin con la jurisdiccin especial indgena o la jurisdiccional comunal, para guardar
coherencia con los ttulos anteriores y con lo que establecen los artculos 89 y 149 de la
Constitucin Poltica del Per y el Convenio N 169 de la OIT, as como con el actual
desarrollo normativo (Ley de Rondas Campesinas, Ley de Justicia de Paz, etc.) y
jurisprudencial (Corte Suprema y tribunal Constitucional) sobre el particular, que tambin es
comprensivo de la actuacin de las rondas campesinas.

Asimismo, en el artculo 16.1 se utiliza la expresin no muy feliz y anacrnica de

comunidades indgenas, que fue acuada por la Constitucin Poltica de 1920. Se debe
utilizar la expresin pueblos indgenas, conforme lo establece el Convenio N 169 de la
OIT y que forma parte de nuestro derecho interno. El contenido de esta ltima expresin debe
abarcar a las comunidades campesinas, comunidades nativas y rondas campesinas, as como
para comprender no solo a sus autoridades sino tambin a sus integrantes, a efectos de
guardar coherencia con el propio articulado de la propuesta cuando hace mencin a sus
miembros (artculo 16.1).

En igual sentido, el artculo 16.2 al enunciar las organizaciones que se encuentran bajo el
rubro de comunidades indgenas excluye a las rondas campesinas, incluso en el rol mnimo
de rganos de apoyo de las autoridades comunales para el ejercicio de funciones
jurisdiccionales, conforme lo reconoce el artculo 149 de la Constitucin Poltica del Per.
Al respecto, no debe olvidarse que las rondas campesinas no solo existen al interior de las
comunidades como comits especializados, sino que en su gran mayora se organizan de
manera autnoma y sin que dependan de comunidades.

Aspectos positivos

El artculo 14 relacionado a la diversidad cultural e interpretacin intercultural no presenta

dificultades, en la medida que se declara el respeto a las diferencias culturales y se establece
la obligacin de los jueces para interpretar la ley penal de modo intercultural.
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El artculo 15 se encuentra mejor redactado que el actual artculo 15 del Cdigo Penal de
1991, en la medida que se separa el error de comprensin culturalmente condicionado
invencible del vencible, aparte que se establece este ltimo caso como una circunstancia
atenuante privilegiada que permitir reducir la pena hasta en un tercio por debajo del mnimo
legal, como parte del procedimiento de determinacin e individualizacin de la pena
concreta, una vez establecida la pena bsica o conminada

A diferencia de una versin que circul anteriormente, el artculo 16.1 de la actual propuesta
excluye la aplicacin de la ley penal cuando las autoridades de las comunidades indgenas
en su acepcin restringida- ejerzan jurisdiccin especial. Esta disposicin aparentemente es
semejante al artculo 149 de la Constitucin Poltica del Per; sin embargo, no se contempla
el comportamiento o hechos punibles segn el artculo 18.3 del Cdigo Procesal Penal-
cometidos por los integrantes de las comunidades y los extraneus dentro del mbito del
territorio comunal o ronderil.

Colofn

No queda duda que la propuesta legislativa de nueva Ley del Cdigo Penal resulta
sumamente necesaria, esencialmente por la introduccin de mltiples instituciones jurdicas
penales de reciente data, que permitirn convertir el plexo normativo penal en herramienta
esencial para la solucin idnea de conflictos penales que afectan a nuestra sociedad, con
implicancia en el mantenimiento del precario equilibrio entre los deberes estatales de
garantizar la seguridad pblica y de proteger los derechos fundamentales.

Sin embargo, en la misma propuesta se omite un tratamiento de la situacin de las rondas

campesinas y de sus integrantes, como organizaciones sociales que constituyen expresiones
del pluralismo jurdico y de sus atribuciones para resolver conflictos en zonas rurales del
pas, tal como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y el Tribunal
Constitucional.

Finalmente, conforme lo exige el Convenio N 169 de la OIT, esta propuesta normativa debe
ser sometida a consulta de los interesados comuneros y ronderos, as como a sus
organizaciones representativas, en la medida que los afecta en su relacin con el sistema
estatal ordinario de administracin de justicia. Adems, tal exigencia resulta acorde con el
Predictamen que plantea la modificacin del Reglamento del Congreso de la Repblica para
incorporar el proceso de consulta previa sobre medidas legislativas que afecten a los pueblos
indgenas, aprobado el 02 de diciembre del 2014 por la Comisin de Pueblos Andinos,
Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa.
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De no ser as, el Estado peruano podra incurrir en grave responsabilidad internacional

derivada del incumplimiento de sus obligaciones convencionales en materia de derechos
humanos.

http://www.onajup.gob.pe/articulo-el-proyecto-de-codigo-penal-y-las-comunidades-
indigenas/
Febrero 17, 2015