PROGRAMA DE ACTUALIZACIN Y PERFECCIONAMIENTO

ANEXO DE LECTURAS

CURSO RESPONSABILIDAD CIVIL

CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

LECTURAS OBLIGATORIAS
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

INTRODUCCION

1) DEL DERECHO DE LA GUERRA Y DE LA PAZ. Hugo Grocio.

 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

INTRODUCCION

2) LA RESPONSABILIDAD CIVIL. Leysser L. Len.

 Leysser L. Len
Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Catlica del Per

LA RESPONSABILIDAD CIVIL
LNEAS FUNDAMENTALES
Y NUEVAS PERSPECTIVAS

2. ed. corregida y aumentada

Prlogo de
Luigi Corsaro
Profesor de Derecho Privado
Universit degli Studi di Perugia

El Jurista Editores
Lima, 2007
 PRLOGO

Conoc a Leysser Len en el 2000, cuando, como es usual entre los jvenes, se reu-
nan en l dos ambiciones contrastantes: la de convertirse en escritor, que lo haba trado a
Italia, y la del estudioso de derecho civil en busca de un tema para un libro importante.
Puesto que hoy me toca prologar el volumen que recoge sus investigaciones en torno
de la responsabilidad civil, y no obstante aore, a veces, al aspirante romanziere, me
concentrar en el segundo de tales perfiles.
Advert que la cultura jurdica de Len era importante desde nuestro primer
encuentro: saba y sabe de verdaderos clsicos de la literatura civilstica europea. Segn me
ha referido, en su preparacin como estudiante, en la Pontificia Universidad Catlica del
Per, fueron decisivas las enseanzas del profesor Gastn Fernndez Cruz, y es a l,
indudablemente, a quien deben reconocerse mritos que no es mi intencin atribuirme.
Pero si algo tengo que testimoniar, por mi parte, es que en la medida de mis
posibilidades he procurado complementar aquellas buenas bases formativas, inculcando al
autor de este libro una visin sistemtica e institucional de los problemas del derecho, fuera
del inters, y en ocasiones, hasta del amor, que pueda depararse hacia alguna categora
especfica; sugirindole la consulta de algunas obras fundamentales; ensendole los nexos
entre las instituciones del derecho privado y el derecho constitucional, entre la
responsabilidad civil y la responsabilidad penal; descubriendo en l potencialidades que no
haba explotado de manera metdica hasta aquel entonces, como testimonia el cuidado de
la edicin y traduccin de sus primeras compilaciones de escritos de ilustres civilistas
italianos, destinadas al uso de los estudiantes peruanos, y la traduccin al italiano del
volumen El derecho, la ley y el juez de Eduardo Garca de Enterra y Aurelio Menndez
Menndez, todos, proyectos en los cuales hemos tenido la oportunidad de trabajar juntos; y
apoyndole, en fin, en la concretizacin de los estudios de posgrado que ha realizado en la
Universit degli Studi di Genova, y ahora, en la Scuola Superiore SantAnna di Studi
Universitari e di Perfezionamento di Pisa.
Yo era de la idea de que lo que iba explicndole le suscitaba muchas dudas, pero me
consta que las ha superado, progresivamente, gracias a su admirable disposicin a la lectura.
Siempre he considerado que el estudio de la responsabilidad civil demanda de los
acadmicos una puesta al da permanente. Len ha tenido a bien seguirme en la prctica de
esta imprescindible actualizacin, sin perder de vista, en ningn momento, que los aspectos
que ms alejan la experiencia italiana de la de su pas son el valor y el papel que tienen,
entre nosotros, la jurisprudencia, la gran actividad doctrinal y la tan copiosa cuanto
irrefrenable legislacin comunitaria.
La conciencia de todas estas diversidades ha permitido a Len reconstruir e
interpretar las soluciones forjadas en el derecho italiano en clave peruana, y desacreditar,
por ejemplo, la doctrina triestina del dao existencial, antes de su arribo a tierras
latinoamericanas, revalorar la normativa en materia de dao moral contenida en el Cdigo
Civil peruano, o rebatir la irrazonable tesis de la llamada unificacin de la responsabilidad
civil.
Sobre el dao existencial, compartimos la conviccin de que deforma el sistema
bipolar de la responsabilidad nacida de acto ilcito: patrimonial y no patrimonial, en Italia;
material y moral, en Per. Se trata, adems, de una figura que debe saldar cuentas con los
derechos fundamentales, es decir, con intereses que para dar lugar a resarcimiento, en caso
de ser conculcados, deben poseer una verdadera relevancia constitucional. As, dicho sea de
paso, lo han reconocido la Corte di Cassazione y la Corte Costituzionale italianas, en
recientes y decisivas sentencias que dan luz verde a la proteccin resarcitoria en los
supuestos de dao comnmente invocados por los partidarios del dao existencial, pero a
travs de la asociacin de tales supuestos con el dao no patrimonial resarcible.
En cuanto al dao moral, doy la razn a Len cuando plantea su plena funcionalidad
en el ordenamiento jurdico peruano. El llamado dao a la persona, nominativamente
presente en el texto del Cdigo Civil de 1984, a juzgar de su ms reciente configuracin,
como dao al proyecto de vida, se hace perfectamente merecedor de las crticas que, en
Italia, fustigan el dao existencial, en tanto potencial generador de fenmenos de
plusresarcimiento, mucho menos controlables en el marco econmico de los pases en va
de desarrollo.
Sobre la unificacin de la responsabilidad, por ltimo, he destacado hace poco, en mi
monografa Tutela del danneggiato e responsabilit civile, que ella no es ni siquiera concebible, no
bien se aprecia que el inters protegido es distinto en el mbito contractual y en el mbito
extracontractual. En la relacin obligatoria, el compromiso del deudor est orientado a la
satisfaccin del inters del acreedor; existe un vnculo para un cumplimiento especfico, que
es un comportamiento tpico y de contenido bien determinado. En la responsabilidad
aquiliana no se presentan tales elementos, no hay un inters ajeno y preciso que tenga que
ser satisfecho; a lo sumo, se deben adoptar medidas de salvaguarda de la integridad de los
derechos ajenos. Es la naturaleza diversa de los intereses en juego lo que explica, por
ejemplo, que la ejecucin forzada sea procedente nicamente frente al incumplimiento.
Estos no son ms que algunos de los interesantes temas de los que tratan los estudios
de Len. Al escribir estas pginas, lo hago con profunda satisfaccin de profesor, con
amistad y con los mejores deseos de xitos para l.
Perugia, mayo del 2004

Luigi Corsaro
Profesor de Derecho Privado
Universit degli Studi di Perugia
 INTRODUCCIN A LA 2. EDICIN

Agotada la 1. edicin de mi volumen de ensayos, y atendiendo a la sugerencia de

ilustrados amigos y colegas acadmicos, pens que lo ms conveniente sera acometer el
proyecto de la redaccin de una obra orgnica sobre la responsabilidad civil, o bien el
comentario sistemtico del articulado del Cdigo Civil en materia, en lugar de persistir en la
compilacin de los trabajos de investigacin que he escrito en los ltimos aos.
Para emprender alguna de las obras vislumbradas, empero, he considerado necesario
establecer un punto de confn respecto de las contribuciones sobre temas especficos. A
dicho propsito obedece, exclusivamente, la publicacin de esta nueva versin, corregida y
aumentada, del libro aparecido hace dos aos.
En el perodo que dista entre ambas ediciones el panorama bibliogrfico nacional en
el rea de la responsabilidad civil se ha enriquecido, no slo estadsticamente, de obras con
desigual valor doctrinario1. En todo caso, cuando la seriedad no se ha hecho extraar lo
cual, lamentablemente, ocurre muy contadas veces entre nosotros, se ha comprobado, una

1 Hechas las advertencias, son de destacar, con seguridad, los comentarios de los artculos 1314 y 1969
del Cdigo Civil a cargo de FERNNDEZ CRUZ, Gastn, en Cdigo Civil comentado por los 100 mejores
especialistas, tomos VI y X, Gaceta Jurdica, 2004-2005, pgs. 849-874 y 19-74, respectivamente; los
volmenes colectivos al cuidado de ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Responsabilidad civil. Nuevas tendencias,
unificacin y reforma. Veinte aos despus, Palestra Editores y Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2005; y Responsabilidad civil, II, Hacia una
unificacin de criterios de cuantificacin de los daos en materia civil, penal y laboral, Editorial Rhodas, Lima, 2006;
la 4. edicin de la obra de este ltimo autor, Derecho de la responsabilidad civil, Gaceta Jurdica, Lima,
2006; y el ensayo de MORALES HERVIAS, Rmulo, La responsabilidad en la norma jurdica privatstica. A
propsito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad civil (aquiliana o
extracontractual), ahora en ID., Estudios sobre teora general del contrato, Grijley, Lima, 2006, pgs. 617-669.
Entre los autores extranjeros: ALPA, Guido, Nuevo tratado de la responsabilidad civil, traduccin y notas de
Leysser L. Len, El Jurista editores, Lima, 2006. Por otro lado, el nmero 50 de Thmis-Revista de
Derecho, edicin de aniversario (1965-2005) de esta publicacin editada por estudiantes de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, ha tenido como tema central la
responsabilidad civil, con importantes contribuciones de Fernando de Trazegnies Granda, Gastn
Fernndez Cruz y Alfredo Bullard Gonzlez, entre otros autores.
vez ms, la dinamicidad de este campo de estudio, y su singular poder de atraccin para los
cultores del derecho privado.
Arthur Schopenhauer (Parerga und Paralipomena, II, cap. XXII) escribi que no
conviene, por amor a la lectura, perder completamente de vista el mundo real, pues la
ocasin de pensar por uno mismo y la disposicin a este pensamiento se encuentra
infinitamente ms a menudo en este mundo que en la lectura2. Tal vez esta advertencia sea
vlida tambin respecto de la siempre modernizada responsabilidad civil.
Del indicado poder de atraccin de esta institucin no han escapado ni siquiera los
magistrados de nuestro Tribunal Constitucional, los cuales, en ocasin de un proceso de
inconstitucionalidad promovido por el Gobierno Provincial de Huarmey, relativo al Seguro
Ordinario de Accidentes de Trnsito (SOAT)3, han formulado cuestionables definiciones
como la que sigue:
El dao que origina una responsabilidad civil puede ser definido bajo la
frmula del dao jurdicamente indemnizable, entendido como toda lesin a un inters
jurdicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En
tal sentido, los daos pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Sern daos
patrimoniales las lesiones a derechos patrimoniales, y daos extrapatrimoniales las lesiones
a los derechos de dicha naturaleza, como el caso especfico de los sentimientos
considerados socialmente dignos o legtimos y por ende merecedores de la tutela
legal, cuya lesin origina un supuesto de dao moral. Del mismo modo, las lesiones a
la integridad fsica de las personas, a su integridad psicolgica y a sus proyectos de
vida, originan supuestos de daos extrapatrimoniales por tratarse de intereses
jurdicamente protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales.
En el enunciado anterior se ignora que las categoras del dao patrimonial y no
patrimonial son de carcter legislativo, y que no estn reconocidas en nuestro Cdigo
Civil. Se desconoce, igualmente, que en los ordenamientos jurdicos alemn e italiano, que
s acogen de modo explcito tal distincin, existen particularidades que no compatibilizan
con el rgimen vigente en el Per, en el cual slo cabe diferenciar el dao moral, que s
est presente, de un innominado, mas implcito, dao material4.
En otro lugar de la resolucin examinada se enuncia, desarregladamente, que el
criterio objetivo de responsabilidad (artculo 1970 del Cdigo Civil) resulta aplicable a
supuestos de responsabilidad extracontractual sobre la base del riesgo creado, que se
constituye como el factor objetivo de atribucin de responsabilidad (!). Aqu se exhibe un

2 SCHOPENHAUER, Arthur, Pensar por s mismo, trad. de Edmundo GONZLEZ BLANCO, en ID., La
lectura, los libros y otros ensayos, Edaf, Madrid, 2004, pg. 161.
3 Resolucin 0001-2005-PI/TC, fechada el 6 de junio de 2005.
4 A la tesis que vengo planteando desde hace algunos aos, en torno de lo ilegtimo de diferenciar el
dao patrimonial y no patrimonial (o extrapatrimonial) a tenor del articulado del Cdigo Civil
peruano (vase infra, parte tercera, especialmente, captulos III y IV), y de la necesidad de recuperar la
distincin francesa entre dao moral y material, ha adherido, recientemente, JIMNEZ VARGAS-
MACHUCA, Roxana, Los daos inmmateriales: una aproximacin problemtica, en Thmis-Revista de
Derecho, 2. poca, nm. 50, 2005, pg. 277; EAD., Es posible el resarcimiento del dao inmaterial?, en
Responsabilidad civil, II, cit., pg. 211.
En algn fallo de la Corte Suprema, la opcin por el modelo francs es explcita. As, en CAS. N.
231-1998, del 10 de noviembre de 1998, publicada en Sentencias en Casacin, ao IV, nm. 187,
separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del sbado 5 de diciembre de 1998, pg. 2147, se
indica que nuestra legislacin, recogiendo la doctrina francesa, seala en su artculo 1984 que el dao moral
es un dao extrapatrimonial que afecta los derechos de la persona, del cual prescribe adems que puede ser
indemnizable atendiendo a la magnitud y el menoscabo producido a la vctima y a su familia.
desconocimiento sobre la presencia de, ms bien, dos criterios de imputacin en el artculo
citado: el riesgo, de origen francs, y la exposicin al peligro, de origen alemn. As
mismo, la responsabilidad objetiva ligada con estas figuras es de carcter relativo, en el
sentido de que admite eximentes (en el caso peruano, las contempladas en el artculo
1972 del Cdigo Civil)5.
Una actualidad equivalente es la que se debe reconocer a las enmiendas del rgimen
jurdico de la responsabilidad civil que se prevn en las Propuestas de reforma del Cdigo Civil de
la Comisin creada mediante la Ley 26394, del 18 de noviembre de 1994, modificada por la
Ley 26673, del 21 de octubre de 19966.
En el terreno del incumplimiento de obligaciones, llama la atencin la propuesta para
la modificacin del texto actual del artculo 1322 del Cdigo Civil (El dao moral, cuando
l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento) por el siguiente: El dao
a la persona, as como el dao moral, cuando se hubieran irrogado, tambin son
susceptibles de reparacin.
El dao a la persona, reproduccin literal de la personal injury del common law,
representa un accidente de nuestra codificacin civil. Un aadido que, sea si se lo entiende
como dao a los derechos de la personalidad, sea si se lo entiende como dao a la
integridad psicofsica o a la salud (a la manera italiana), tiene el demrito de reiterar un
concepto ya comprendido en la idea de dao moral7, conforme a la amplia visin de esta
figura que impera en el ordenamiento jurdico de donde es originaria: el francs.
El enfoque francs del dommage moral, que abarca tanto el dao a los derechos de la
personalidad cuanto la afectacin de los sentimientos, el padecimiento anmico, sufrimiento
o dolor, aparece recogido, de modo inequvoco, en el sptimo considerando de un reciente
pronunciamiento de nuestra Corte Suprema:
Daos morales son aquellos producidos a raz de la violacin de alguno de los
derechos inherentes a la personalidad. El dao moral no afecta al patrimonio econmico de
una persona, sino que afecta a la personalidad fsica o moral, o a ambas a la vez: a la

5 Sobre todos estos temas puede verse: FERNNDEZ CRUZ, Gastn y Leysser L. LEN, La reedificacin
conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva, en Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, nm. 58 (2005), Lima, 2006, pgs. 9 y sgtes. En la resolucin
del Tribunal Constitucional aqu citada, se reenva (n. 23), justamente, a dicho trabajo de investigacin,
slo que como nota a pie de pgina (10) a una afirmacin que, en lo personal, no suscribo: la nocin
de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes que se utilizan en la vida moderna para la satisfaccin de
las necesidades suponen un riesgo comn u ordinario; empero, tambin hay actividades que suponen un riesgo
adicional, como es el caso de los vehculos automotores, para lo cual no es necesario examinar la
culpabilidad del autor, pues bastar con acreditarse el dao causado, la relacin de causalidad y que se
ha tratado de un dao producido mediante un bien o una actividad riesgosa.
6 Las Propuestas de reforma del Cdigo Civil se publicaron como separata especial del Diario Oficial El
Peruano, edicin del 11 de abril de 2006.
7 Esto se admite en la propia Exposicin de motivos que acompaa esta propuesta modificatoria: Si
bien, conforme a la exposicin de motivos del artculo 1322 vigente, la expresin dao moral se utiliza
entendindola en su sentido amplio de modo que comprende tambin lo que propiamente constituye
el dao a la persona dado que el artculo 1985 los diferencia, se justifica precisar los conceptos para
evitar dudas en cuanto a sus reales alcances.
A la lnea de pensamiento que aqu se defiende ha adherido, en la ms reciente edicin de su obra,
ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., pg. 232: Podemos prescindir de la voz de
dao a la persona y subsumirla en la de dao moral? La respuesta, necesariamente, es la
afirmativa. Sin embargo, el autor opina, a rengln seguido, que la distincin entre dao moral y
dao a la persona puede ser mantenida en el plano conceptual.
 integridad de las facultades fsicas, a las sensaciones y sentimientos del alma. Es todo dolor fsico
o moral que repercute en los sentimientos8.
Pero el nuevo texto sugerido por la Comisin es criticable por una razn adicional, y
no menos importante. Uno de los defectos de sistemtica de nuestro Cdigo Civil es la
divisin entre el rgimen general de las obligaciones y el de las distintas fuentes de las
obligaciones. A estos dos regmenes se dedicaron dos libros diferentes (el VI y el VII) del
Cdigo, de cuya redaccin se ocuparon, correspondientemente, distintos legisladores. Ello
ha significado, como bien puede intuirse, la desintegracin de la parte general de las
obligaciones. Ante dicha constatacin, no es raznable que en una propuesta de
enmiendas se reafirme dicha desintegracin al hacer que un error de perspectiva cometido
en un sector de la parte general de las obligaciones (o sea, la inclusin del dao a la
persona en el ttulo sobre la responsabilidad extracontractual, precisamente) se pretenda
generalizar tambin, de manera tal que sea de aplicacin en todos los casos de violacin
de deberes que forman parte de relaciones obligatorias9. Como es evidente, lo correcto sera
uniformar, mediante la eliminacin de la expresin dao a la persona en el artculo
1985 del Cdigo Civil, la regulacin de los daos no susceptibles de valorizacin
econmica, es decir, de los daos morales.
Es de destacar, con todo, que en la propuesta modificatoria bajo comentario se
cambie la expresin resarcimiento por reparacin. No es exacto apreciar una vocacin
resarcitoria, o sea, de restablecimiento del statu quo ante, en las sumas de dinero que un
juez concede a ttulo da dao moral.
En cuanto a las enmiendas propuestas para el articulado sobre la responsabilidad
extracontractual, las crticas tampoco pueden evitarse.
Quien sea consciente, en efecto, de la imperfeccin de las disposiciones del Cdigo
Civil peruano en materia de responsabilidad extracontractual no puede sino adherir a la idea
de mejorarlo, y participar en la discusin en torno de las integraciones o reformas que
requiere.
El estado de cosas actual se presta, en efecto, y sin mayores dificultades, para la
identificacin de puntos crticos, y me parece que el ms importante de stos, aquel del cual
debera partir toda propuesta de replanteamiento, para no repetir errores, tiene que ver con
la tcnica legislativa.
El rgimen actual de la responsabilidad extracontractual es el producto de una
combinacin de la tcnica de las clusulas normativas generales (artculos 1969 y 1970), con
la regulacin de figuras especiales heredadas de una tradicin que se remonta al Cdigo
Civil francs (artculos 1985 y siguientes). Naturalmente, la decisin de contemplar
enunciados legales abiertos, con vocacin para ser cubiertos de contenido por la

8 CAS. N. 3187-2005, del 9 de mayo de 2006, publicada en Sentencias en Casacin, ao XI, nm. 554,
separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del lunes 2 de octubre de 2006, pg. 17156.
Ensea CARBONNIER, Jean, Droit civil, vol. II, Les biens.Les obligations, 1. ed. Quadrige, Presses
Universitaires de France, Pars, 2004, pg. 2273, que la nocin de dao moral es objeto de aplicacin
natural en los casos de lesin de uno de aquellos derechos que se califican como extrapatrimoniales o
fundamentales: derecho al nombre, a la imagen, al honor, a la reputacin. Sin embargo, tambin puede
existir un dao moral en la lesin de un derecho de familia [...]. As mismo, y aun en ausencia de un
derecho definido, el atentado a un inters moral, a los sentimientos siempre que se vaya ms all de
las puras susceptibilidades puede constituir un dao reparable.
9 En la Exposicin de motivos de la propuesta se indica, inexplicablemente, que el propsito de ella es
armonizar el contenido de este artculo con el del artculo 1985 que distingue claramente en relacin
con la responsabilidad extracontractual, el dao a la persona y el dao moral. Ambos pueden irrogarse
tambin en el mbito obligacional.
interpretacin judicial (que es en lo que consisten las clusulas normativas generales) es
contradictoria con la insercin de reglas particulares para hiptesis que, de suyo, podran
ser asociadas con ellos.
Un ejemplo que debera ser claro, al respecto, es el de la responsabilidad que el
legislador, con trminos conceptualmente errados, hace surgir de los daos que se cometen
por medio de bienes riesgosos o peligrosos10.
Fuera del hecho de que no existen bienes por s propios riesgosos y peligrosos, y
de que estos calificativos slo son aplicables a las actividades, hay contradiccin entre la
formalizacin de una clusula de tal tenor y la decisin de mantener o crear nuevas
responsabilidades especiales11.
Los autores de las Propuestas de reforma del Cdigo Civil persisten en este modus operandi.
No puede aceptarse que, en lugar de reducir los supuestos especiales de
responsabilidad objetiva, o de mejorar el texto de la clusula normativa general del
artculo 1970, a fin de que sea menos fatigoso sacar provecho de su capacidad de
adaptacin a los siempre nuevos espacios que demandan proteccin resarcitoria, se
pretenda incorporar una nueva particularizacin, a saber, la responsabilidad por productos
o servicios defectuosos12.
En la Exposicin de motivos de las Propuestas citadas se lee, como justificacin, que la
norma respectiva de nuestra legislacin en materia de proteccin del consumidor no es
utilizada por los operadores jurdicos en sede judicial. A m me parece que tal constatacin
debera mover a los reformadores, ms bien, a apreciar de manera sistemtica y global el
ordenamiento jurdico, y comprender que el verdadero problema del derecho peruano en
este mbito problema que, como es obvio, no se les puede exigir resolver es la
intromisin del INDECOPI en la gestin de un espacio inconvenientemente sustrado al
Cdigo Civil13, con un famoso paquete legislativo de inicios de la dcada pasada: el espacio,
justamente, de la responsabilidad del fabricante.

10 El Anteproyecto de enmiendas al Cdigo Civil que se difundi, por varios meses, a travs del website del
Ministerio de Justicia, contena una propuesta modificatoria del artculo 1970, en la que se eliminaba,
acertadamente, la actual referencia a los bienes riesgosos o peligrosos. Dicha innovacin ya no
figura en las Propuestas de reforma del Cdigo Civil, aqu citadas. De resultas, tendremos que seguir leyendo
en las sentencias de nuestros magistrados, en pleno siglo XXI, anacronismos como los que siguen: la
indemnizacin por responsabilidad extracontractual, tratndose de un bien siempre riesgoso, como es el caso de
una unidad vehicular, debe comprender las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora
del dao, incluyendo el lucro cesante y el dao emergente (CAS. N. 942-2005, publicada en
Sentencias en Casacin, ao XI, nm. 554, separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del lunes 2
de octubre de 2006, pg. 17072).
11 Sobre los efectos decodificadores de la legislacin especial en lo atinente al rgimen de la
responsabilidad civil remito a mi trabajo Spamming y responsabilidad civil. Compensacin pecuniaria y
proteccin resarcitoria ordinaria en el rgimen jurdico del correo electrnico comercial no solicitado, en Thmis-
Revista de Derecho, 2. poca, nm. 50, Lima, 2005, pgs. 306 y sgtes.
12 El artculo propuesto por la Comisin reza como sigue: El proveedor es responsable por los daos
causados a la salud del consumidor o a su patrimonio por los defectos de sus productos o servicios. Si
son varios los proveedores la responsabilidad es solidaria.
13 Pese a alguna opinin contraria: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Comentario sub art. 42, en Ley de proteccin al
consumidor. Comentarios. Precedentes jurisprudenciales. Legislacin complementaria, Rhodas, Lima, 2004, pgs.
377 y sgtes., la intromisin del INDECOPI en la gestin de la responsabilidad civil en el Per se
hace ms patente con la aplicacin de las denominadas medidas correctivas, que terminan siendo
coincidentes con el concepto de resarcimiento en forma especfica, o sea, con la reconstitucin de
la situacin de hecho precedente: SCOGNAMIGLIO, Renato, Il risarcimento del danno in forma specifica
(1957), ahora en ID., Scritti giuridici, I, Scritti di diritto civile, Cedam, Padua, 1996, pg. 538.
 Frente a dicha intromisin, el legislador civil, o los autores de las Propuestas, en este
caso, no debera consumar la especializacin de la figura. Ellos, por el contrario, tienen
una magnfica oportunidad para plantear, no una especfica responsabilidad por productos
defectuosos, sino una regla que sea aplicable a la responsabilidad por cosas, de la que se
prescindi, inexplicablemente, en el Cdigo Civil de 1984.
A esta certera intuicin, que consta, por lo dems, en la exposicin de motivos de las
Propuestas, parecera obedecer el nuevo texto que se propone para el artculo 1980, segn el
cual, el propietario del bien sera, sin ms, responsable de los daos que ste causara; y
responsable solidario, adems, con el poseedor14.
Slo que en una propuesta reformadora tan mal rematada se pasan por alto los
efectos que podra generar una regla semejante en el terreno, por ejemplo, de los alquileres.
Hace dcadas, el anlisis econmico del derecho advirti que un sistema de responsabilidad
objetiva aplicable a aquellos que, en los hechos, no estn en posesin de sus cosas, puede
tener como efecto un aumento de los costos para ponerlas en circulacin15. El propietario
de una casa tendra que esmerarse, e invertir, para encontrar un inquilino que le garantice
con seguridad que no se producirn daos, de lo cuales tambin l tendra que responder.
Se podr afirmar que ello es deseable, pero seguramente no en mayor medida que el
velar por la agilidad del mercado, que s es admisible considerar en el terreno de la poltica
del derecho, o sea, al momento de proyectar las normas, como ahora.
Lo peor es que los redactores de las Propuestas dan la impresin de contradecirse a s
mismos, porque al regular lo que ellos llaman ruptura del nexo causal inexacta
terminologa tomada de la doctrina argentina, incorporan, justamente, la eximente de
responsabilidad que consiste en no tener la posibilidad objetiva de control de un bien
(artculo 1972)16. El propietario de una cosa cedida en arrendamiento es, desde luego,

Segn nuestra Ley de proteccin al consumidor (art. 42, letra k), el INDECOPI puede imponer,
adems de sanciones administrativas, cualquier otra medida correctiva que la Comisin considere
pertinente ordenar y que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o
evitar que sta se produzca nuevamente en el futuro. En virtud de dicha disposicin, por ejemplo,
dos seoras que fueron despojadas en tan slo una hora y cuarenta y siete minutos, mediante
diecinueve retiros fraudulentos efectuados en cajeros automticos y en ventanillas de diferentes
agencias del Banco de Crdito, de los US$ 28,710.79 que ellas tenan depositados en una cuenta de
ahorros, lograron recuperar US$ 26,330.00 (Expediente N. 0753-2000-CPC y Resolucin N. 0277-
2003/TDC-INDECOPI, del 11 de julio de 2003). Si es cierto, como unnimemente se admite, que el
remedio resarcitorio persigue el restablecimiento del statu quo ante, no hay cmo negar que en casos
como stos la gestin de la tutela civil de los derechos corre por cuenta eficazmente, por cierto del
INDECOPI. Slo que no parece existir ninguna disposicin de los funcionarios y portavoces oficiales
del INDECOPI para admitir que ejercen, por lo tanto, funcin jurisdiccional.
14 El texto del artculo propuesto es el siguiente: El propietario del bien es responsable por los daos
que ste cause. Su responsabilidad es solidaria con la del poseedor.
15 TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilit oggettiva, Giuffr, Miln, 1961, pg. 256: Cabe preguntarse si
no sera preferible [...] resolver el problema considerando siempre como responsables solidarios al
propietario y al poseedor. Esta solucin presentara la ventaja de hacer ms simple la accin del
damnificado, y de ofrecer a ste una mayor garanta de resarcimiento. Sin embargo, ella presenta una
desventaja, la cual es, en mi opinin, ampliamente predominante, a saber, la desventaja de atribuir la
responsabilidad no slo a quien puede controlar de modo directo las condiciones generales del riesgo,
y calcular su dimensin, sino tambin a quien no tiene dicha posibilidad, o no la tiene en la medida
adecuada. Un propietario, entonces, no podra dar una cosa en alquiler o arrendamiento sin sentirse
constreido a intentar valorar las dimensiones del riesgo pertinente al uso particular que se har de la
cosa, y a intentar influir en ellas, ya sea ejerciendo presiones o bien reservndose la atribucin de dar
directrices al arrendatario o inquilino.
16 El texto propuesto para modificar el artculo 1972 es el siguiente: No hay obligacin de indemnizar
cuando el dao fue consecuencia de caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante del tercero,
alguien que en la mayora de casos no tendr esa posibilidad objetiva. Por qu hacerlo
responsable? Acaso la prevencin de los daos, que es, recurdese, una funcin de la
responsabilidad igual de importante que la reparacin de los daos, no demanda hacer
recaer el resarcimiento sobre aquel que estaba en la mejor condicin para neutralizarlos?
La regla que se propone para la responsabilidad por productos o servicios
defectuosos est, adems, mal diseada. En ella se hace referencia a los daos causados a
la salud de los consumidores o a su patrimonio. No se requiere mayor anlisis para
apreciar aqu el ncleo de la Directiva europea N. 374 de 1985, que hace responsable al
fabricante del producto de los daos causados por muerte o lesiones corporales y los
daos causados a una cosa o la destruccin de una cosa (artculo 9, letras a y b). Para ser
ms precisos, lo que se propone para nuestro pas es el trasplante de la lectura italiana de
tal disposicin comunitaria europea, lo cual, como se ver a continuacin, no es aceptable.
Como ya se indic, en el derecho italiano, a diferencia del nuestro, se adopta
legalmente la distincin de origen alemn entre dao patrimonial y no patrimonial.
Segn el Cdigo Civil italiano, el resarcimiento del dao no patrimonial procede slo
cuando la ley lo seale (artculo 2059)17. Es por ello que al legislador de este pas, al
formular una norma especial (D.P.R. N. 224 de 1988) para la adaptacin de la citada
Directiva europea, le ha sentado bien repetir que es resarcible el dao ocasionado por
muerte o lesiones personales. As, a la hora de aplicar dicha ley, los jueces no tienen dudas
sobre el carcter resarcible de tales daos.
Pero en el Per hay que reiterarlo la distincin entre dao patrimonial y no
patrimonial, que es legislativa en Alemania e Italia, no existe. Tenemos la ventaja de
contar con clusulas normativas generales que hacen referencia slo al dao, tal cual
ocurre, con probada eficacia, en el Cdigo Civil francs, y ello permite, a la vez que exige,
interpretar que todo dao que se produzca por dolo o culpa (artculo 1969), o por el
ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa (artculo 1970), ser resarcible.
Es de saludar, en tal sentido, que nuestra Corte Suprema haya establecido, en otro
fallo reciente, que:
[E]l artculo mil novecientos sesentinueve [sic] del Cdigo Civil no constituye
slo una disposicin aplicable, nica y exclusivamente, a la responsabilidad civil
extracontractual, sino que tambin encierra el principio jurdico de que todo dao debe ser
indemnizado, sea ste derivado de una relacin obligatoria o del simple deber de no
daar a nadie18.
Se replicar, tal vez, que los desarrollos verificados en el derecho civil francs, con el
sostn de la jurisprudencia, son impensables en nuestro medio. De acuerdo. Hace buen
tiempo que sostengo que las clusulas normativas generales no son convenientes ni
fructferas en los pases en vas de desarrollo19, donde lo preferible sera ms bien adoptar

imprudencia o responsabilidad de quien padece el dao o cuando el propietario, poseedor o presunto

responsable acredite que no tena posibilidad objetiva de control del bien.
17 Sobre la interpretacin tradicional y moderna de este artculo del Cdigo Civil italiano pueden verse
las amplias referencias contenidas en mis ensayos sobre el nuevo dao moral, infra, parte tercera,
captulos III y IV, as como mis notas actualizadas a los trabajos reunidos en el presente volumen,
infra, Apndices, V.
18 CAS. N. 58-2006, del 7 de abril de 2006, publicada en Sentencias en Casacin, ao XI, nm. 554,
separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del lunes 2 de octubre de 2006, pg. 17108.
19 LEN, Leysser L., La reforma del Cdigo Civil vista en serio, en Normas Legales, tomo 327, vol. II,
Anlisis jurdico, Trujillo, agosto de 2003, pgs. 22 y sgtes., ahora en ID., El sentido de la codificacin
civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano, Palestra
Editores, Lima, 2004, pgs. 295 y sgtes. Vase tambin infra, parte primera, captulo I, 16.
un sistema de legislacin punto por punto, detallada, a la que los jueces puedan recurrir
con grave, pero imperiosa, renuncia a la interpretacin como si se tratara de soluciones
listas para ser aplicadas. Pero si sta hubiese sido la idea que movi a los redactores de las
Propuestas a postular una regla precisa para una figura como la responsabilidad por
productos defectuosos, la reforma del rgimen de la responsabilidad extracontractual
tendra que haber sido total y no limitada como ellos mismos anotan en la exposicin de
motivos de las Propuestas a las que consideran, discutiblemente, modificaciones necesarias
o urgentes al Cdigo Civil de 1984.
Otros defectos que se pueden notar en las Propuestas son de carcter estrictamente
conceptual. Tal es el caso de la eliminacin de la actual referencia del artculo 1969 al
descargo por falta de dolo20.
En lugar de analizar y de procurarse conocimientos sobre la institucin que se est
regulando, se prefiere llevar hasta sus ltimas consecuencias el aforismo el dolo no se
presume, no sin hacer mencin de una supuesta inconstitucionalidad de la mal vista
presuncin de dolo21. Quien conozca la materia sabe, perfectamente, que forman parte
del repertorio de la responsabilidad extracontractual ciertas hiptesis que slo son
concebibles cuando media dolo, es decir de casos en los cuales el resarcimiento slo ser
procedente si el agente del dao ha ocasionado ste obrando de manera intencional22.
Estos supuestos, en los cuales la doctrina habla, fundadamente, de dolo presunto,
no son, en modo alguno, extraos, ni tampoco tienen el tinte de aquellos ejemplos
escolsticos que suscitan inmediato rechazo, dada su improbable realizacin. Basta pensar
en los llamados daos por induccin al incumplimiento contractual, cuyo resarcimiento
como unnimemente se reconoce slo es concebible cuando el agente de la induccin,
que es, en s misma, una conducta intencional, procede dolosamente. Este razonamiento
tambin es vlido respecto de la responsabilidad que surge en los casos de incitacin o

20 A diferencia del texto vigente (el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor), el artculo
propuesto por la Comisin seala, recortadamente, que el descargo por falta de culpa corresponde a su
autor.
En la Exposicin de motivos de esta propuesta, se comete, por lo dems, un yerro imperdonable. Se
indica que la concepcin subjetiva de la responsabilidad [...] hunde sus races en el antiguo Derecho
Romano (!). Fuera de anacronismos, el rgimen romano de la institucin actualmente conocida
como responsabilidad civil fue, adems de tipificado, objetivo en lo que atae al significado que se
atribua al dolus y a la culpa (aunque en fuentes como la lex Aquilia estos trminos ni siquiera aparecen).
La idea de la culpa como fundamento de la responsabilidad debera saberse es de origen post-
justinianeo. Vase, en la bibliografa nacional, la informada explicacin histrica de TRAZEGNIES
GRANDA, Fernando de, La responsabilidad extracontractual, 4. ed., t. I, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1990, pgs. 31 y sgtes.
21 La Corte Suprema no ha mostrado reparos ante esta disposicin del artculo 1969, al exponer, por
ejemplo, la siguiente interpretacin: cabe sealar que conforme han determinado los jueces de grado
el hecho daoso se origin por la colisin del volquete conducido por el codemandado Navarro
Machco contra la pared que se encontraba en precario estado de construccin, configurndose de esa
forma el requisito de causalidad adecuada, concluyndose que la pared no hubiera cado sin la
intervencin del camin conducido por el mencionado demandado quien no ha probado fehacientemente la
falta de dolo o culpa, por lo que resulta de aplicacin lo dispuesto en el artculo 1969 del Cdigo Civil respecto a ste
(CAS. N. 3159-2002, del 19 de octubre de 2004).
En nuestra doctrina, comparte la idea de que las presunciones de dolo no repugnan per se al derecho,
pero no sin subrayar, ejemplarmente, lo cuestionable de establecer una presuncin legal de dolo de
alcance general, como aparentemente lo hace el artculo 1969: FERNNDEZ CRUZ, Gastn, De la
culpa tica a la responsabilidad subjetiva: El mito de Ssifo? (Panormica del concepto y del rol de la culpa en el
derecho continental y en el Cdigo Civil peruano), en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, nm. 50,
Lima, 2005, pg. 263.
22 Vase infra, parte primera, captulo I, 17.
instigacin a otro para la comisin del dao, de la compra de una cosa que se sabe
adquirida por un tercero, y, nada ms y nada menos, de abuso del derecho. No hay
induccin ni incitacin ni abuso por culpa o por negligencia. Todos estos son
supuestos en los cuales la demanda de resarcimiento del damnificado contendr,
inevitablemente, una acusacin de dolo al agente, porque de lo contrario, ni siquiera se
podra sostener la realizacin de tales figuras. Esta es la razn por la que s puede tener
lugar un descargo por falta de dolo, cuyo efecto ser liberador de responsabilidad.
Tampoco es correcto el reemplazo, en el artculo 1972, de la expresin imprudencia
de quien padece el dao por responsabilidad de quien padece el dao. Aunque el
principio que aqu se pretende amonedar sea la autorresponsabilidad, a lo que se debe
hacer referencia es al hecho de quien padece el dao o hecho de la vctima23. Hay que
repasar la historia de esta eximente de responsabilidad para conocer su nexo con las
conductas de los suicidas e inimputables (menores de edad, dementes), a los que, como es
claro, no se puede imputar ninguna responsabilidad: es el puro hecho de stos lo que
puede eximir de responsabilidad al pretendido imputado.
Hace poco, sin embargo, la Corte Suprema ha tenido ocasin de pronunciarse sobre
un caso de aplicacin de esta eximente de responsabilidad, utilizando una terminologa
coincidente con la propuesta por la Comisin. Dicha causa judicial naci de una demanda
de resarcimiento interpuesta por los deudos de un trabajador que perdi la vida al efectuar
una operacin con cables elctricos subterrneos. La empresa demandada, para la cual
prestaba servicios la vctima, pretendi liberarse de responsabilidad alegando que el occiso
haba recibido capacitacin para realizar los trabajos y que la causa principal del accidente
[fue] la imprudencia de la propia vctima, quien no habra tenido puesto[s] los guantes
dialctricos para realizar el empalme24.
La Corte, en concordancia con lo establecido en las instancias de mrito, indic que
si bien habra existido responsabilidad de la vctima [...], porque no se habra puesto los
guantes de seguridad, sin embargo existe concurrencia de culpa por parte de la empresa
empleadora [...], por cuanto nos encontramos frente al supuesto de actividad riesgosa, no
habiendo existido capacitacin suficiente para efectuar la labor desempeada en atencin al
trabajo de riesgo.
En cuanto a las enmiendas con las cuales es posible concordar con los redactores de
las Propuestas, es de sealar una importacin de la jurisprudencia y doctrina italianas: la
adopcin de la teora de la ocasionalidad necesaria en la regulacin de la responsabilidad
vicaria del empleador (artculo 1981)25.

23 Sobre los orgenes de la inexacta terminologa, y la necesidad de variarla por la de hecho de la propia
vctima, vase: FERNNDEZ CRUZ y LEN, op. cit., pgs. 64, 67 y sgtes.
24 CAS. N. 1676-2004, del 26 de septiembre de 2005, publicada en Sentencias en Casacin, ao XI, nm.
548, separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del viernes 2 de junio de 2006, pg. 16261.
25 El texto propuesto es el siguiente: El que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao
causado por este ltimo, cuando el dao se produjo en el ejercicio del cargo, en cumplimiento del
servicio correspondiente o con ocasin de sus funciones. Ambos son responsables solidarios.
En la jurisprudencia italiana reciente puede citarse un fallo del Tribunale di Venezia, del 16 de febrero
de 2006, publicado en Il Corriere del merito, 2006, nm. 6, pgs. 731 y sgtes., con comentario de
CURSI, Maria Giulia (ivi, pgs. 732 y sgtes.). En dicha sentencia, relativa a un caso de tenencia y puesta
en circulacin de billetes falsificados por parte del personal de un casino, se establece que para
efectos de la exoneracin de responsabilidad, el empleador, que responde objetivamente del hecho
realizado por su dependiente, debe probar la total extraeza del hecho a las labores encomendadas, o
sea, la inexistencia de la relacin de ocasionalidad necesaria y, por lo tanto, que las labores encomendadas
no facilitaron la conducta del agente, sin que tenga relevancia el fin absolutamente personal que
 No cabe duda, sin embargo, que el mayor acierto en materia de responsabilidad civil
que contienen las Propuestas no se encuentra en las modificaciones propuestas a los artculos
1969 y siguientes del Cdigo, sino en una que se prev para el libro I. Me refiero al texto
proyectado para el artculo 17, en cuyo nm. 1 se seala que la amenaza o vulneracin de
alguno de los derechos inherentes a la persona, confiere al agraviado o a quien tenga
legtimo inters el derecho a solicitar que se evite o suprima la actividad generadora del
dao. Queda a salvo la pretensin de indemnizacin por el dao causado.
Adems de la conveniente promocin de la tutela inhibitoria, esta disposicin es a
todas luces de provecho en una experiencia como la nacional, donde uno de los ms graves
problemas es, antes que la categorizacin de los daos, la identificacin misma de los
casos en los que procede conceder el remedio resarcitorio26. Con el texto propuesto, se
brindara a los jueces una segura base legal para decidir que el resarcimiento debe
concederse no slo frente a los daos relativos a derechos cifrados en normas jurdicas,
sino frente a todos lo daos que afecten derechos inherentes a la persona.

* * * *

Mis interlocutores de estos ltimos aos, colegas y amigos, han sido, principalmente,
Cristina Costantini, Mauro Grondona, Paolo Sanna, Andrea Putignani, Simona Cacace,
Luigi La Battaglia y Luca Natali, en Italia; Jan Schmidt, en Alemania; Jaime Reyes Miranda,
Freddy Escobar Rozas, Rmulo Morales Hervias y Jos Juan Haro Seijas, en Per; y los
profesores Francesco Donato Busnelli, Davide Messinetti, Umberto Breccia, Guido Alpa,
Vincenzo Roppo, Mario Zana, Pier Giuseppe Monateri, Giovanni Marini, Ugo Mattei,
Alessandro Somma, Mauro Paladini, Pietro Sirena y Giovanni Comand, en Italia;
Fernando de Trazegnies Granda, Hugo Forno Flrez, Juan Espinoza Espinoza, Elvira
Mndez Chang, Gorki Gonzles Mantilla y Alfredo Bullard Gonzlez, en Per.
Mis padres, Mercedes y Eliseo, Sandra Fernndez, el profesor Gastn Fernndez
Cruz y mis amigos mexicanos Otniel Portillo y Anayansi de Portillo, han acompaado y
apoyado mis labores, brindndome el afecto, la comprensin y los consejos sin los cuales
toda obra humana sera difcilmente realizable.
La aparicin de esta nueva y actualizada edicin de mi volumen de ensayos sobre la
responsabilidad civil coincide con dos acontecimientos importantes para m. El primero, mi
regreso definitivo a Per, en marzo de 2006, a proseguir mi carrera docente en mi alma
mater, la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, luego de un
dilatado soggiorno de estudios en tierras itlicas, iniciado en diciembre de 1999. El segundo,
la anticipada jubilacin de mi maestro italiano, Luigi Corsaro, quien ha decidido apartarse,
prematuramente, de su ctedra de Instituciones de Derecho Privado, en la entraable
Universit degli Studi di Perugia, luego de ms de cuatro dcadas de labor ininterrumpida y
de dedicacin admirable a la docencia.

estuviera del todo desvinculado del inters del patrn. La autora del comentario informa, recordando
una sentencia de la Corte di Cassazione, que el nexo de ocasionalidad necesaria no se interrumpe ni
siquiera por la actividad criminal realizada (como en el caso en cuestin) por el dependiente, siempre y
cuando esta ltima se despliegue como actividad de la entidad, e indica, secundando el parecer del
juez veneciano, que esta interpretacin es la nica que permite dar a la norma sobre la responsabilidad
vicaria del empleador (artculo 2049 del Cdigo Civil italiano; artculo 1981 del Cdigo Civil peruano)
un papel de incentivo para el control de la actividad de los dependientes.
26 Vase: LEN, Leysser L., El papel de la responsabilidad civil en la planificacin de un rgimen de proteccin
jurdica frente a la manipulacin de datos personales, en Advocatus, nm. 12, Lima, 2005, pg. 228.
 Con agradecimiento y reconocimiento al profesor Corsaro, por todo lo enseado,
pongo punto final a estas nuevas pginas introductivas.
Lima, noviembre de 2006

EL AUTOR
 INTRODUCCIN A LA 1. EDICIN

El presente volumen rene mis primeras lecciones de responsabilidad civil dictadas

en los ciclos de verano del 2003 y del 2004 en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, y la versin corregida y actualizada de mis artculos relativos
a la materia, publicados en distintas revistas jurdicas del medio desde 1998.
Como el otrora preciado gnero del comentario de bibliografa jurdica, y si se
exceptan algunas publicaciones de antao1, tambin el gnero de las lecciones de derecho,
de los cursos o separatas destinados para el uso de los estudiantes, parece haber dejado de
suscitar el inters de nuestros acadmicos.
Paradjicamente, y como contrapartida, s contamos con libros que pretender pasar
por tratados, los cuales no podran ser comprendidos, ni con toda la buena fe del mundo,
bajo el concepto germano de Lehrbuch2, pues son, ms bien, textos sin alma; a lo sumo,
recolectores de datos y de noticias, no siempre de primera mano; que parecen tener como
destinatarios ideales, no a los estudiosos, sino a los operadores prcticos, apresurados y
famlicos; que llevan la marca del no todo, pero de todo, con el estilo del hgalo usted
mismo. Son, por lo tanto, textos que sintonizan perfectamente con la civilizacin de la fast
food, de la comida congelada y de los instant books, y en cuanto tales, textos difcilmente
dignos de ser ledos, y por la misma razn, de ser comentados3.

1 Pienso, principalmente, en el Curso del acto jurdico, Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
1983, de Jos LEN BARANDIARN (1899-1987).
En la doctrina italiana son de destacar los tres breves volmenes del curso de responsabilidad civil del
profesor de las Universidades de Ferrara y Bolonia, Paolo FORCHIELLI, Responsabilit civile. Lezioni,
recopiladas por Alberto VILLANI, Cedam, Padua, 1968-1969, as como la Introduzione alla responsabilit
civile, Giappichelli, Turn, 2000, del profesor de la Universidad de Turn, Paolo GALLO.
2 PAWLOWSKY, Hans-Martin, Allgemeiner Teil des BGB. Grundlehren des brgerlichen Rechts, 5. ed., C. F.
Mller, Heidelberg, 1998, pgs. 36 y sgtes., quien propone distinguir, adems, los Kurzlehrbcher o
Studienbcher, y los Handbcher.
3 FERRI, Giovanni Battista, Riflessioni intorno ad un libro sulle obbligazioni, en Rivista del diritto
commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, vol. LXXXVIII, parte I, 1990, pg. 546.
 Contrariamente, contamos con obras que s deberan ostentar el ttulo de tratados,
pero cuyos prudentes autores han preferido difundir como comentarios a la legislacin
vigente4.
Y sin embargo, lo primero que un acadmico constata al analizar, crticamente, la
experiencia didctica extranjera es el privilegio que los docentes, aun los ms jvenes,
conceden a la redaccin, ni ms ni menos, de textos escritos en lenguaje sencillo que, sin
caer en lo superficial, brinden a los alumnos universitarios la informacin y gua
complementarias para el seguimiento del dictado de una materia.
No creo que existan reparos para admitir que el punto de referencia obligado para la
programacin y preparacin del dictado del curso es el alumno mismo.
Me parece inaceptable la divisin que se acostumbra hacer entre los estudiantes que
aspiran a ejercer la profesin de abogados y los estudiantes con vocacin de juristas.
Muchos, para peor, llegan a considerar tan falaz diferenciacin como determinante
para la planificacin de las lecciones. Se habla, al respecto, y siempre endeblemente, de
mtodos de anlisis de casos, exegticos o legalistas, dogmticos, etc.
Al final, la diferencia ya no se advierte en el nivel de los estudiantes, sino en el de los
profesores!
Como bien se ha escrito, la obra del civilista (y del jurista en general) es una obra de
cultura y de razn; es obra de un humanista (artista, pero al mismo tiempo, artesano), antes
que de un tcnico que halla soluciones a los problemas, o subterfugios para evitarlos. En
resumen, el jurista es un intelectual, antes que un hbil abogado o un buen juez; lo que es
ms, es el intelectual que, con sus enseanzas, debera inspirar las decisiones del legislador,
en no menor medida que las decisiones del juez y los informes de los abogados5.
A estas alturas se falta a la verdad, as de simple, si se adoctrina a los estudiantes en la
creencia de que todos ejercern la profesin: el mercado profesional se encuentra saturado
(y hay quienes ven en ello un puro y saludable efecto de la competencia y del libre acceso al
mercado), y se subvala la prctica de actividades jurdicas que son merecedoras del mayor
aprecio y admiracin, como la carrera judicial6.
Con esta ltima actitud, fruto de la ignorancia y de la soberbia, se desincentiva la
ponderacin de una posibilidad de trabajo; y simultneamente, para persistir en la
contradiccin e inconsecuencia, no se deja de criticar la precariedad cultural de los jueces
nacionales, ni de resaltar la crisis del poder judicial.
Yo pienso, con plena conciencia de no estar descubriendo nada, que se deben hacer
conocer, ante todo, las instituciones jurdicas, y con mayor precisin, los problemas
relativos a ellas los conflictos de intereses de los que se suele hablar as como el origen y
sentido de las reglas que el ordenamiento prev para la solucin de tales problemas.

4 A esta categora pertenecen, cmo no, El contrato en general (Palestra Editores, Lima, 2001, 3 vols.), de
Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, La responsabilidad extracontractual de Fernando DE TRAZEGNIES
GRANDA (Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1988, 2 vols.), as
como el Derecho de las personas, de Juan ESPINOZA ESPINOZA.(4. ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2004).
5 FERRI, op. cit., pg. 576.
6 En Italia, no todos los cientos de alumnos que se inscriben en las Facultades de Derecho ejerce la
profesin de abogado, porque la estabilidad del mercado profesional est garantizada por la existencia
de un examen dificilsimo, por lo dems posterior a los estudios universitarios, que autoriza a los
licenciados en Giurisprudenza a ejercer la profesin. Resultan no menos atractivos para los estudiantes,
entonces, la prctica de la docencia universitaria, a la que tambin se accede por concurso de ttulos,
as como los exmenes para el ingreso a la magistratura o al notariado.
 En mi experiencia personal, como discente7, y ahora como profesor, puedo
individualizar al estudiante de responsabilidad civil, esencialmente, como alguien que se
aproxima a la problemtica con los conocimientos adquiridos en los primeros cursos de
derecho privado, en especial, los dedicados al negocio jurdico8, a las obligaciones y a los
contratos.
El dilema que se presenta, cmo no, es el de decidir la conveniencia o no de la
uniformizacin del lenguaje de la ctedra.
Fuera de la formacin docente, el trabajo del profesor de responsabilidad civil tiene
como pauta la complicacin que surge, muy de vez en cuando, por la necesidad de volver a
abordar, o de tratar por primera vez, temas que debieron estudiarse en cursos precedentes.
Tal es el caso, dentro de las categoras fundamentales del derecho civil, de las
situaciones jurdicas9, que se protegen, ni ms ni menos, a travs de las normas previstas
para la represin de los ilcitos civiles.
El estudio de la experiencia extranjera10, que se privilegia en este libro para ilustrar los
diversos problemas jurdicos de la responsabilidad civil, no debe ser confundido con la
comparacin jurdica. El uno y la otra tienen en comn que no son mtodos, sino ciencias,
movidas por el solo objetivo de la bsqueda del conocimiento, para cuyo logro y
profundizacin bien se pueden utilizar distintos caminos.
La elevacin de la comparacin jurdica a la categora de ciencia, propugnada por la
Escuela de Rodolfo Sacco, llega a sostener que ella carece de fines, y tal es el nico punto
en el que discrepo de tan autorizada doctrina.

7 En mis aos de estudiante (1991-1996) en la Universidad Catlica, el curso de Responsabilidad Civil

era obligatorio, y se hallaba programado para el segundo ciclo de la carrera. Ahora es electivo y lo
frecuentan alumnos de los ltimos ciclos. En la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de Lima sigue siendo obligatorio, y se dicta al final de la carrera.
8 En particular, soy de la idea de que en el curso de negocio jurdico se debera destinar por lo menos
una clase al estudio de los actos ilcitos (las unerlaubte Handlungen del derecho civil alemn), que ocupan
un lugar fundamental en la clasificacin general de los actos jurdicos.
9 (Nota de actualizacin) El discurso en torno de las situaciones jurdicas, a pesar de su origen germano,
singulariza hoy en da la enseanza universitaria de las nociones fundamentales del derecho civil en la
experiencia italiana. Su arribo al Per se remonta a inicios del decenio 1990-2000. En la actualidad,
incluso nuestra Corte Suprema ha sealado, aunque sin consignar la fuente doctrinaria seguida, y a
propsito de la diferencia entre plazo de caducidad y plazo de prescripcin, que para ello se debe
analizar el fenmeno al interior de una situacin jurdica subjetiva, teniendo en cuenta tanto la funcin de
la prescripcin extintiva como de la caducidad. En el caso de la prescripcin extintiva, su funcin
implica la bsqueda de certeza ante la inactividad en el ejercicio de un derecho subjetivo dentro de un
perodo de tiempo. En el caso de la caducidad, su funcin busca inducir el ejercicio de un derecho
dentro de un trmino perentorio, de manera que, de no ejercitarse el derecho, ste se extinguir; as, la
caducidad pone fin a un estado de incertidumbre, enlazado con situaciones jurdico subjetivas que no son
susceptibles de un ejercicio repetido, sino que se agotan en el cumplimiento de un acto singular
(CAS. N. 1237-2006, del 25 de julio de 2006, publicada en Sentencias en Casacin, ao XI, nm. 556,
separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del lunes 30 de octubre de 2006, pg. 17401).
En el manual de BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato; y Ugo
NATOLI, Diritto civile, 1*, Norme, soggetti e rapporto giuridico (1a. ed., 1987), reimpresin, Utet, Turn, 2001,
pg. 407, leo, justamente, que la funcin de la caducidad es porre fine a uno stato dincertezza connesso a
situazioni giuridiche soggettive che non sono suscettibili di esercizio ripetuto, ma si risolvono nel compimento di un singolo
atto o comunque dipendono da esso (!). La fuente de esta transcripcin inconfesada y, para peor, recortada,
por parte de los magistrados supremos Snchez-Palacios Paiva, Caroajulca Bustamante, Santos Pea,
Hernndez Prez y Miranda Canales, no ha de ser otra que la edicin en castellano de la citada obra de
los autores italianos, traducida en Colombia por el profesor Fernando HINESTROSA.
10 Su valor ha sido bien destacado por ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, 2. ed.,
Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pg. 15.
 Quien tiene la posibilidad de estudiar en el extranjero se vuelve, voluntariamente o
no, un comparatista, porque toma contacto con un ordenamiento distinto del de su pas de
origen. Son inevitables, entonces, los juicios de valor, porque se verifica que las reglas
forneas son mejores o peores que las autctonas, se especula sobre cmo funcionara la
normatividad que se descubre en otro lugar, se aprenden soluciones y se conocen nuevos
problemas.
Dicho juicio de valor es ms relevante en los pases en va de desarrollo, donde no
existe la posibilidad de acercarse a ordenamientos que nada tienen en comn con el
nuestro. Conozco a comparatistas europeos que han realizado exhaustivos trabajos de
campo en Somalia, Australia, China, la ex-Yugoslavia, etc.
Por ello, pienso que la comparacin jurdica cumple una funcin poltica en nuestros
pases, que no es otra que aquella ya proclamada por Ren David, de entender mejor, y
mejorar, el derecho nacional.

* * * *
Una regla que no est escrita en ninguna parte, pero que uno aprende y hace propia a
travs de los aos, es aquella que aconseja al discpulo ocupar su tiempo y concentrar sus
esfuerzos en materias que hayan sido ajenas al terreno de trabajo e inters de sus maestros.
Puedo, entonces, considerarme doblemente desafortunado.
He desarrollado mi carrera acadmica en el Per, y me honra poder proseguirla, bajo
la gua inestimable de Gastn Fernndez Cruz.
El ilustre romanista de la Universidad de Palermo, Matteo Marrone, advierte
certeramente que lo interesante y significativo de la responsabilidad civil, en cuanto tema,
radica en el hecho de que se trata de la materia donde es dado verificar, ms que en ninguna
otra del derecho privado, cmo es que las mutaciones en el rgimen, y de los
planteamientos de fondo, reflejan de cerca los cambios de la economa, de la tcnica, de
las concepciones sociales y de las ideologas dominantes11.
Ello, ni ms ni menos, es cuanto he aprendido de Fernndez Cruz, a quien debo, por
igual, mi primera oportunidad para el dictado de las clases prcticas de sus cursos de
Responsabilidad Civil en la Universidad de Lima y en la Universidad Catlica, desde 1998, y
mi primera traduccin del italiano.
En efecto, cierto da de 1997, le visit en su estudio para solicitar indicaciones sobre
cmo proseguir el desarrollo de mi tesis de licenciatura sobre la responsabilidad civil de los
abogados, elaborada en colaboracin con Jaime Reyes Miranda. De la pila de papeles de su
escritorio extrajo, para nosotros, la versin mecanogrfica de un estudio del profesor
bolos Massimo Franzoni, sobre las obligaciones de medios y de resultado12, cuya lectura,
traduccin y publicacin aconsejaba.
Emprend aquel trabajo, con su valioso estmulo, ayuda y correcciones. Fue, sin
imaginarlo, el preludio de lo que ocurri despus.

11 MARRONE, Matteo, Relazione introduttiva, en La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-
comparatistica, al cuidado de Letizia VACCA, Giappichelli, Turn, 1995, pg. 9.
12 FRANZONI, Massimo, La responsabilit nelle obbligazioni di mezzi e nelle obbligazioni di risultato, en
Responsabilit, comunicazione, impresa, 1997, nm. 2, pgs. 319 y sgtes. Mi traduccin, La
responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obligaciones de resultado, se public en Thmis-Revista de
Derecho, 2. poca, nm. 38, Lima, 1998, pgs. 81 y sgtes.
 Fernndez Cruz siempre auguraba, en las reuniones de estudio que generosamente
convocaba en su casa, en las que tambin participaba Jorge Beltrn Pacheco, que tarde o
temprano yo iba a viajar a Italia. Seguramente sus buenos deseos tuvieron mucho que ver
con mi primer soggiorno, literario, iniciado en la ciudad de Perugia en diciembre de 1999,
decisivo para m, porque encontr a Luigi Corsaro, otro especialista en responsabilidad
civil13, discpulo, como si fuera poco, del excelso jurista romano Adriano De Cupis14, un
autor que en el Per me haban enseado a valorar.
Yo pensaba, entonces, que el negocio jurdico, con su abstraccin creadora, era la
materia que mejor se acomodaba a mi perspectiva de aspirante a escritor. Corsaro me
ense que la responsabilidad civil era no menos estimulante, que no poda emprender
ningn estudio serio sin autoimponerme un programa de lecturas imprescindibles
especialmente, de los manuales de Istituzioni di diritto privato, como los de Alberto Trabucchi,
Pietro Trimarchi y Francesco Gazzoni, y sobre todo, que deba leer cada pgina que
llegara a mis manos con la Constitucin a la vista.
Corsaro planific, coordin y trabaj conmigo, adems, en mis primeras
compilaciones de ensayos italianos sobre el negocio jurdico15 y la responsabilidad civil16, as
como en la preparacin de la versin italiana de un librito espaol que ha considerado
fundamental para la formacin de los estudiantes de Giurisprudenza del primer ao: El
derecho, la ley y el juez17, de Eduardo Garca de Enterra y Aurelio Menndez Menndez.
Las investigaciones que he emprendido, hasta esta parte del camino, portan la huella
de la admiracin e inspiracin en m suscitadas por las obras, rigor acadmico y calidades
personales, de Michele Giorgianni (1915-2003), Massimo Bianca, Giovanna Visintini, Paolo
Grossi, Francesco Donato Busnelli, Giovanni Battista Ferri, Umberto Breccia, Mario Zana,
Guido Alpa, Vincenzo Roppo, Andrea DAngelo, Massimo Franzoni, Ugo Mattei, Michele
Graziadei, Emanuela Navarretta, Alessandro Somma, Aldo Petrucci, Pierluigi Chiassoni,
Giovanni Comand, Mauro Paladini, y muy especialmente, de Pier Giuseppe Monateri; de
don Manuel de la Puente y Lavalle, Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Crdenas
Quirs, Hugo Forno Flrez, Carlos Ramos Nez, Juan Espinoza Espinoza y Alfredo
Bullard Gonzlez.
Hay tambin opiniones que tuvieron su germen en mis aos universitarios, en
aoradas discusiones compartidas con apreciados amigos, muchos de los cuales ejercen
actualmente la docencia: Eduardo Hernando Nieto, Freddy Escobar Rozas, Eric Palacios
Martnez, Jaime Reyes Miranda, Jos Juan Haro Seijas, Rmulo Morales Hervias, y Jorge
Beltrn Pacheco, en Lima; Andrea Bellucci, Carlo y Mario Chiappetta, Amedeo Rosboch,
Mauro Grondona, Serafina Funaro, Matteo della Casa, Stefanie Haeger, Paolo Sanna,

13 Baste sealarlo como autor de la voz Responsabilit civile I) Diritto civile para la prestigiosa Enciclopedia
giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991.
14 (Nota de actualizacin). En el ao 2005, la editorial Giuffr ha publicado un pequeo, aunque simblico,
volumen de Scritti in onore di Adriano De Cupis, titulado Valore della persona e giustizia contrattuale. La obra
forma parte de la coleccin Biblioteca di diritto privato Andrea Torrente, y fue promovida por el
Departamento de Teora del Estado de la Universit di Roma La Sapienza y, personalmente, por el
profesor Cesare Massimo BIANCA.
15 BETTI, Emilio; GALGANO, Francesco; SCOGNAMIGLIO, Renato; y Giovanni Battista FERRI, Teora del
negocio jurdico: 4 estudios fundamentales, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima,
2001.
16 ALPA, Guido; BIANCA, C. Massimo; CORSARO, Luigi; FERNNDEZ CRUZ, Gastn; FRANZONI,
Massimo; MONATERI, Pier Giuseppe; SALVI, Cesare; y Piero SCHLESINGER, Estudios sobre la
responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima, 2001.
17 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Aurelio MENNDEZ MENNDEZ, Il diritto, la legge e il giudice, al
cuidado de Luigi CORSARO, trad. de Leysser L. LEN, Giuffr, Miln, 2001.
Serena Verzera, Lorenzo Gremigni, en Italia, y con mis compaeros del doctorado pisano
en la Scuola Superiore SantAnna di Studi Universitari e di Perfezionamento: Maria
Gagliardi, Simona Cacace, Andrea Putignani, Luca Christian Natali, Luigi La Battaglia y
Luca Nocco.
Gibran ensea que la sabidura no est en invitar a entrar en la morada de nuestro
conocimiento al que est aprendiendo, sino en guiarlo hacia el umbral de su propia mente.
Tal es la meta perseguida por estas pginas.
Pisa, junio del 2004

El Autor
PARTE PRIMERA
EL SISTEMA
 CAPTULO NICO
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
(APUNTES PARA UNA INTRODUCCIN AL ESTUDIO
DEL MODELO JURDICO PERUANO)

CONTENIDO: 1. Nocin jurdica de responsabilidad.- 2. Responsabilidad por

incumplimiento de obligaciones y responsabilidad extracontractual. La proteccin
del crdito mediante la responsabilidad extracontractual.- 3. La pretendida
unificacin de la responsabilidad civil: 3.1. Premisa. 3.2. Orden de la exposicin.- 4.
La perspectiva ontolgica de la unificacin.- 5. La perspectiva pragmtica de la
unificacin.- 6. Imposibilidad e inutilidad de la unificacin.- 7. La responsabilidad
patrimonial.- 8. La llamada responsabilidad objetiva.- 9. El valor de la
investigacin histrica y la comparacin jurdica.- 10. De la venganza privada a las
formas resarcitorias de composicin: las Doce Tablas romanas.- 11. Las bases
histricas del modelo peruano.- 12. De la lex Aquilia a la compilacin justinianea.-
13. Del iusnaturalismo a la codificacin napolenica.- 14. Los actos ilcitos en el
marco de la clasificacin general de los actos jurdicos.- 15. Los actos lcitos daosos:
casustica.- 16. El artculo 1969 del Cdigo Civil peruano como clusula normativa
general: la opcin por el rgimen de la atipicidad del ilcito civil.- 17. La mala
regulacin del rgimen probatorio: peruanidad de la presuncin legal del dolo en
la responsabilidad extracontractual.

1. NOCIN JURDICA DE RESPONSABILIDAD.

En una de las tantas versiones castellanas de las Mil y una noches se lee la siguiente cita del
Corn:
Cmplase el pacto, pues hay responsabilidad en l1.

1 Esta cita de las Mil y una noches corresponde a la Antologa al cuidado de Julio SAMS (1976), 4.
reimpresin, Alianza Editorial, Madrid, 1992, pg. 49.
 Fuera de valoraciones sobre la fidelidad de la traduccin inevitables, ms que nunca,
cuando la lengua que se traduce es el rabe, la idea a identificar en la citada mxima es la de
dos contrapesos y, por lo tanto, la idea de la equivalencia, del equilibrio.
Etimolgicamente, en efecto, responder es como prometer a la vez o como
corresponder a una promesa. La palabra comunica, entonces, un desbalance, una
equiparidad previamente alterada que da lugar a la imposicin de una respuesta, la cual debe
restablecer el statu quo preexistente, y que se quiere mantener, o bien una secuencia de acciones
que deben sucederse con una regularidad y orden a ser preservados2.
Quien ha contratado y no ejecuta la prestacin empeada, o lo hace mal, y provoca, as,
un agravio a la contraparte una prdida dineraria, por ejemplo, distorsiona el ciclo vital de la
relacin obligatoria nacida del acuerdo, cuyo destino natural es la plena satisfaccin del inters
del acreedor, mediante la cooperacin y el comportamiento del deudor que se ha obligado a
ello. Quien despoja de sus bienes a otro, o los destruye, tiene que ser sancionado, porque
atenta contra el orden y convivencia sociales garantizados por el Estado, que los protege a
travs de sus reglas jurdicas. Quien, con estratagemas o no, paga menos impuestos de los que
le corresponden, perjudica al fisco, y se hace merecedor de penas pecuniarias como los
intereses y las multas.
Es evidente el perfil tico del fenmeno: lo que subyace a las consideraciones que se
acaban de efectuar es, en ltimo anlisis, una intuicin comn, de conformidad con la cual, se
reconoce como imperioso que los sujetos asuman las consecuencias de su propio obrar.
Existe, sin duda, una responsabilidad moral, invisible, que es algo as como el
sentimiento de propia culpabilidad, de reproche o remordimiento, por la comisin de una
mala conducta3.
En sentido jurdico, en cambio, la responsabilidad puede definirse como la situacin del
sujeto al que le toca experimentar, concretamente, las consecuencias, para l desventajosas, que
una norma prev y le impone atendiendo a la verificacin de un determinado presupuesto4.

2 Para las consideraciones etimolgicas y tico-sociales del trmino responsabilidad me he guiado por las
referencias de Francesco PELLEGRINI, voz Responsabilit, en Nuovo Digesto italiano, vol. XI, Utet, Turn,
1939, pgs. 438 y sgtes.; de Carlo MAIORCA, voz Responsabilit (teoria generale), en Enciclopedia del diritto,
vol. XXXIX, Giuffr, Miln, 1988, pgs. 1004 y sgtes.; y de Alessandro LEVI, Teoria generale del diritto,
Cedam, Padua, 1950, pgs. 365 y sgtes.; y en lo tocante a la expresin responsabilidad civil por las de
Stefano RODOT, Il problema della responsabilit civile, Giuffr, Miln, 1964, pgs. 40 y sgtes.; Renato
SCOGNAMIGLIO, voz Responsabilit civile, en Novissimo Digesto italiano, vol. XV, Utet, Turn, 1968, pgs.
632-633; Luigi CORSARO, voz Responsabilit civile I) Diritto civile, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol.
XXVI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, pgs. 1 y sgtes. (de la separata); Giulio
PONZANELLI, La responsabilit civile. Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bolonia, 1992, pgs. 9 y sgtes.;
Giovanni PUGLIESE, Relazione finale, en La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-
comparatistica, al cuidado de Letizia VACCA, Giappichelli, Turn, 1995, pgs. 355 y sgtes.; Massimo
FRANZONI, Dei fatti illeciti, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano, Zanichelli
Editore y Societ Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1993, pgs. 1 y sgtes.; Pietro BARCELLONA,
Diritto privato e societ economica, Jovene, Npoles, 1998, pgs. 517 y sgtes.; y Philippe LE TOURNEAU, voz
Responsabilit (en gnral), en Encyclopdie juridique Dalloz, Rpertoire de droit civil, t. IX, Dalloz, Pars, 2001,
pgs. 1 y sgtes. (de la separata).
3 El estado de nimo que se genera por la comisin de una mala conducta es, de uno u otro modo, tomado
en cuenta por el derecho, con la afirmacin, ni ms ni menos, del llamado principio de la culpa.
 Dichas consecuencias desventajosas manifiestan la reaccin del ordenamiento jurdico
frente a un hecho que se considera legalmente reprobable, por atentar contra intereses ajenos o
de la colectividad en general.

2. RESPONSABILIDADPOR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL.

Tres son las instituciones fundamentales del derecho civil: la propiedad, el contrato y la
responsabilidad.
La propiedad y el contrato tienen que ver con las relaciones entre las personas y los
bienes, as como con la forma en que las personas pueden conseguir sus objetivos,
relacionndose unas con otras, y regulando sus propios intereses.
En ninguno de tales casos se escapa, en principio, y como bien se nota, del obrar con
arreglo a derecho.
Por el contrario, la responsabilidad civil significa un fenmeno que consiste en que el
ordenamiento jurdico haga de cargo de una persona el deber de resarcimiento del dao
ocasionado a otro, como consecuencia de la violacin de una situacin jurdica.
Las normas de responsabilidad civil garantizan, pues, la integridad de las situaciones
jurdicas, al determinar que los perjuicios causados de manera ilegtima sean asumidos y
resarcidos por alguien.
Pero se comprenden en la responsabilidad civil, incluso en el nivel de la enseanza
universitaria, dos fenmenos perfectamente distinguibles de la responsabilidad penal y de la
responsabilidad administrativa, pero tambin entre s: la responsabilidad por incumplimiento
de obligaciones y la responsabilidad aquiliana o extracontractual.
En el primer supuesto, se trata de la situacin asumida por el deudor ante el
incumplimiento, a l imputable, de una obligacin, es decir, ante la inejecucin o ejecucin
parcial, tarda o defectuosa de la prestacin comprometida.

4 La definicin de la responsabilidad en general que se recoge es la didcticamente enseada por Vincenzo

ROPPO, Istituzioni di diritto privato, 4. ed., Monduzzi, Bolonia, 2001, pg. 63, y por Guido ALPA, Istituzioni di
diritto privato, 1. ed., Utet, Turn, 1993, pg. 1001.
Al respecto, Emilio BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, vol. II, Giuffr, Miln, 1953, pg. 32, nota (2),
consideraba la responsabilidad, exactamente, como un estado subjetivo o posicin jurdica, en tanto y en
cuanto ella no poda tener por referente sino a un sujeto de derecho, o persona, en sentido jurdico. Para
Salvatore PUGLIATTI, voz Autorresponsabilit, en Enciclopedia del diritto, vol. IV, Giuffr, Miln, 1959, pg.
452, la esencia de la responsabilidad s halla en la imputacin de las consecuencias del hecho al autor de
este ltimo; imputacin que presupone la individualizacin de un criterio que la gobierne, y la aplicacin
especfica de tal criterio.
Con precisa relacin a la responsabilidad extracontractual, C. Massimo BIANCA, Diritto civile, 5, La
responsabilit (1994), reimpresin, Giuffr, Miln, 1999, pg. 532, nota (2), anota que se trata de una
situacin jurdica subjetiva, es decir, la condicin de quien est obligado al resarcimiento del dao y sujeto
a los dems efectos sancionatorios del ilcito. Empero, la responsabilidad extracontractual tambin es
entendida como institucin, es decir, como el complejo unitario de las normas y de los remedios
predispuestos para la proteccin de los intereses de la vida de relacin. A este ltimo significado se asimila
la definicin de la responsabilidad [formulada por Luigi CORSARO] como el fenmeno de la reaccin del
ordenamiento a la lesin de los intereses jurdicamente protegido.
 Dicha especie est normada en los artculos 1314 y siguientes de nuestro Cdigo Civil.
En el segundo supuesto, se trata del sometimiento a la sancin que el ordenamiento
jurdico prev contra los actos ilcitos civiles4bis, lesivos de los intereses de las personas, y ms
especficamente, lesivos de la integridad de las situaciones subjetivas protegidas erga omnes por
el ordenamiento.
Esta ltima especie, tambin denominada responsabilidad aquiliana, en alusin a la
actio legis Aquiliae, reconocida como su antecedente histrico en el derecho romano5, est
regulada en los artculos 1969 y siguientes de nuestro Cdigo Civil.
En los ltimos aos, ha crecido entre nosotros la costumbre de hablar, a la francesa, de
responsabilidad contractual y de responsabilidad extracontractual6, y por consiguiente, de
dao contractual y extracontractual, e incluso de culpa contractual y extracontractual.
Este es un mal hbito que se ha afirmado a pesar de que todos los autores que se han
ocupado del tema reconocen que bajo el rgimen legal del incumplimiento de las obligaciones
se comprende la inejecucin de prestaciones empeadas por medio de la promesa unilateral
(que no es un contrato).
En el primer caso, ntese bien, tanto la situacin protegida, que es la del acreedor, con
inclusin de sus bienes y derechos ajenos al crdito7, cuanto la lesin de dicha situacin, tienen
lugar en el mbito de un programa de cumplimiento (de la obligacin).

4bis (Nota de actualizacin) La expresin actos ilcitos civiles no debera ser leda como inmediatamente
evocativa de la ilicitud o antijuridicidad de la conducta (presupuesto de la responsabilidad civil que, a
diferencia de lo previsto en el BGB o en el Cdigo Civil italiano, no ha sido contemplado por nuestro
legislador). Se trata, ms simplemente, de los actos que dan lugar a responsabilidad civil. Es a la luz de
estas reconsideraciones que deben ser ledas mis reflexiones apuntadas infra, 14. Vase tambin, infra,
Apndices, V, en la Nota sobre los trabajos incluidos en el presente volumen, 1.
5 Vase infra, 13.
6 En el derecho francs se habla tambin de responsabilidad delictual, en lugar de responsabilidad
extracontractual. En Italia importante es tenerlo en cuenta, la responsabilidad civile es la equivalente a
nuestra responsabilidad extracontractual. La responsabilidad contrattuale, a su vez, es la responsabilidad por
incumplimiento (inadempimento) de las obligaciones. Antes, lo normal era hablar, sencillamente, de
responsabilit civile y de inadempimento delle obbligazioni.
Luigi MENGONI, voz Responsabilit contrattuale (diritto vigente), en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX,
Giuffr, Miln, 1988, pg. 1072, explica que el calificativo contrattuale est asociado con el significado
amplio que el trmino contractus tena en el derecho clsico, donde designaba todas las obligaciones
diversas de la responsabilidad ex delicto. [...]. Confrontada con la acepcin moderna, ms restringida, de la
palabra contrato, la expresin es una sincdoque, indica el todo con una parte: la parte, por otro lado,
que es de lejos la ms importante, no slo desde el punto de vista econmico, sino tambin desde el punto
de vista de la dogmtica jurdica, las obligaciones de contrato (o de cuasicontrato), tratndose del referente
exclusivo de algunos problemas centrales de la teora del incumplimiento.
7 Por ello, sigue teniendo naturaleza contractual la responsabilidad del mdico que, por negligencia, olvida
una tijera en el vientre de su paciente y genera un dao, as como la del transportista, por las lesiones
padecidas por un pasajero como consecuencia de una colisin de vehculos. Ninguno de dichos atentados
a la integridad fsica tiene que ver, stricto sensu, con el cumplimiento de la obligacin, pero ello no debe
llevar a hacer creer que den lugar a responsabilidad extracontractual. Se trata, en realidad, de supuestos
de infraccin de deberes de proteccin nacidos de un vnculo obligativo, en igual medida que el deber
central o primario de prestacin. Al respecto, vase LEN, Leysser L., El consentimiento informado al
tratamiento mdico y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente, en Revista peruana de
 Adems, el resarcimiento que grava al deudor constituye slo uno de los mecanismos de
proteccin (o tutela) del acreedor, quien puede decidir, si as lo cree conveniente, y si las
circunstancias lo permiten, pactar nuevos plazos, renegociar la deuda (cuando esta consiste en
una suma de dinero, por ejemplo), etc.
En el segundo caso, en cambio, el agravio se produce en circunstancias que, a lo sumo,
podran calificarse de contacto social.
Nada de lo anotado debe llevar a creer que la particular situacin del acreedor pueda ser
daada nicamente por el deudor. Existe lo que se conoce como proteccin aquiliana del
crdito, que es una respuesta jurdica a la posibilidad palpable de que el crdito, una tpica
situacin jurdica de ventaja, sea lesionado por un tercero8.
Pinsese, por ejemplo, en un hecho de crnica ocurrido en estos das. La entidad que
agrupa a los clubes de ftbol cedi los derechos de transmisin televisiva de los partidos a
cierta empresa. Con motivo de la huelga de los futbolistas profesionales terceros en este
caso, se tuvo que suspender el campeonato, y no se pudo ejecutar una parte de las
prestaciones comprometidas por la entidad deportiva frente a la empresa televisiva mediante el
contrato respectivo.
Hay que entender que en el supuesto citado, la empresa de televisin perjudicada puede
demandar el incumplimiento de la entidad, pero adems, por va extracontractual, y si se asume
que la huelga fue ilegtima9, al gremio de los futbolistas profesionales, que determin, como es
claro, el incumplimiento, y con el mismo, las enormes prdidas econmicas por concepto de
publicidad no realizada.
En la jurisprudencia italiana, la interesante figura de la proteccin aquiliana del crdito se
present, en definitiva, con ocasin del fallecimiento de un futbolista en un accidente de

jurisprudencia, ao 4, nm. 32, Trujillo, 2003, pgs. 59 y sgtes., y ahora en el presente volumen, infra,
parte quinta, captulo II, 6.1.
8 Sobre la proteccin aquiliana del crdito, de pleno reconocimiento en la jurisprudencia y doctrina italianas
sigue siendo fundamental la monografa de Francesco Donato BUSNELLI, La lesione del credito da parte di
terzi, Giuffr, Miln, 1964, especialmente, pgs. 46-47, donde se identifican los dos perfiles del derecho de
crdito que son tomados en consideracin por el ordenamiento jurdico: (i) el perfil (potencialmente)
dinmico, segn el cual, el crdito se entiende como pretensin, en tanto puede ser satisfecho por el
deudor (y solamente por ste: cumplimiento) o infringido por el deudor (y solamente por ste:
incumplimiento); y (ii) el perfil esttico, segn el cual, el crdito se entiende como inters, en tanto
puede ser satisfecho a travs de un evento diverso del cumplimiento y ajeno a la realizacin de la relacin
obligatoria, de modo que la supervivencia de sta se vuelve intil (en el caso del cumplimiento o pago por
tercero, por ejemplo), o puede ser infringido por un evento diverso del incumplimiento, es decir, por obra
de un tercero extrao a la relacin.
BUSNELLI expone una versin resumida de sus ideas en La tutela aquiliana del credito, en Responsabilit civile
e assicurazione obbligatoria, al cuidado de Marco COMPORTI y Gianguido SCALFI, Giuffr, Miln, 1988, pgs.
59. y sgtes. Tambin se ha ocupado del tema, FRANZONI, La tutela aquiliana del contratto, en I contratti in
generale, al cuidado de Enrico GABRIELLI, vol. II, a su vez en Trattato dei contratti, dirigido por Pietro
RESCIGNO, Utet, Turn, 1999, pgs. 1597 y sgtes. La posicin crtica tiene como representante a Pietro
TRIMARCHI, Sulla responsabilit del terzo per pregiudizio al diritto di credito, en Rivista di diritto civile, ao
XXIX, parte I, 1983, pgs. 217 y sgtes.
9 La huelga es un derecho, y en cuanto tal, si ejercida regularmente, no da lugar a responsabilidad civil de los
trabajadores.
trnsito10. El club al que perteneca contractualmente la vctima demand al conductor del
automvil que atropell a su dependiente, porque con su muerte se vio perjudicada con la
prdida de un deportista prometedor y con la interrupcin de la relacin laboral.
Tambin se ha postulado la viabilidad de la proteccin aquiliana del crdito en los casos
de los terceros que inducen al deudor al incumplimiento.

3. LA PRETENDIDA UNIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

3.1. PREMISA.
Para la cultura del derecho civil en el Per, los inicios de la ltima dcada del siglo
pasado estuvieron caracterizados por una malhadada importacin de conocimientos jurdicos,
de tipo vertical y unidireccional.
Fueron, en efecto, los aos en que la bibliografa evito, conscientemente, utilizar el
trmino doctrina proveniente de Argentina, un pas vecino y querido por nosotros, se
posicion en un lugar central para las reflexiones de los autores nacionales, en lo que atae a
las instituciones del derecho privado, particularmente, en aquellas dedicadas al anlisis del por
entonces recientsimo Cdigo Civil peruano de 1984.
Las razones de dicho posicionamiento son fciles de intuir y verificar.
En primer lugar, tuvo que ver la accesibilidad material y fsica, antes que econmica, de
los textos. Hasta la fecha, las bibliotecas de la gran mayora de centros de estudios
universitarios, y de entidades como la propia Academia de la Magistratura, estn repletas de
libros argentinos, y no slo de derecho civil.
En segundo lugar, y en directa vinculacin con lo anterior, influy la accesibilidad
idiomtica. La pereza mental y, cmo no, la escasez de recursos determinan que muy pocos
estn en capacidad de consultar obras de autores escritas en idiomas distintos del castellano.
Slo que, en relacin con este punto, la primera razn, sumada al lamentable declive de la
doctrina espaola, determin que esta ltima fuera desplazada, en ascendencia para nosotros,
por las obras de autores argentinos.
En tercer lugar, fue decisiva la buena fe de los lectores nacionales, que confan en poder
conocer, aunque sea de segunda mano, a travs de los textos argentinos, los conocimientos y
los avances de ordenamientos jurdicos por los cuales profesa, a menudo irreflexivamente,
admiracin: primero entre todos, en este caso, el ordenamiento francs.

10 El muy famoso caso Meroni, del cual rindo cuenta en mi trabajo Consideraciones sobre los daos por
homicidio de un ser querido y las tcnicas para su resarcimiento, en Revista peruana de jurisprudencia, ao 4,
nm. 18, Trujillo, 2002, pgs. XV y sgtes., y ahora en el presente volumen. Vase infra, parte tercera,
captulo II, 3.
Respecto de dicha jurisprudencia pueden consultarse, as mismo, dos estudios de la profesora Giovanna
VISINTINI, La tutela aquiliana delle posizioni contrattuali, en Contratto e impresa, ao I, 1985, pgs. 653 y
sgtes.; EAD., Il caso Meroni: un precedente giudiziale?, en La nuova giurisprudenza civile commentata, 1997,
parte II, pgs. 33 y sgtes.; ambos incluidos en el volumen de la misma autora, Responsabilidad contractual y
extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos ilcitos en el derecho y la jurisprudencia civil,
trad., ed. y notas de Leysser L. LEN, ARA Editores, 2002, pgs. 171 y sgtes., 229 y sgtes.
 En cuarto y ltimo lugar, fue determinante la cercana geogrfica. Los autores argentinos
son, por naturaleza, autorreferenciales como los franceses y estadounidenses, aunque, como
es claro, no exista punto de comparacin con el nivel habitual, slo habitual, de estos ltimos,
y aparentan estar dispuestos al dilogo y al intercambio de ideas con sus pares peruanos, a tal
punto que participan, de buena gana, en congresos y certmenes acadmicos realizados en
nuestro pas, donde se tienden altavoces a su alrededor, para escuchar su palabra por todo el
tiempo del mundo, y se les brinda el mejor de los tratos.
De hecho, creo que nuestros antroplogos tendran aqu otro terreno de anlisis para sus
interesantes estudios sobre la pasmosa cordialidad del pueblo peruano para con los extranjeros,
la cual no tiene parangn con el comportamiento que se suele practicar entre los propios
peruanos ni, mucho menos, con la actitud de los dueos de casa cuando es el peruano el
visitante o forastero, o cuando es el peruano el que pide, educadamente, la palabra.
El marco que se acaba de describir corresponde, qu duda cabe, al de una cultura dbil y
vulnerable11.
Pero as comenzaban los aos noventa, cuando quien escribe iniciaba sus estudios de
Derecho. En aquel entonces, uno asista a un congreso o seminario internacional y no vea la
hora de escuchar al invitado argentino de turno, y de honor, elocuente y seguro de s mismo.
Y, sin embargo, tal vez aquella credulidad no era tanta en el fondo.
Nadie de aquella generacin que yo recuerde aspiraba, por ejemplo, a desarrollar
estudios de posgrado sin apartarse de Sudamrica. Por las innegables oportunidades que facilita
y propicia, la meta privilegiada ha sido, desde siempre, Estados Unidos. En menor medida, se
pensaba en Espaa, pero, una vez ms, por razones predominantemente idiomticas.
Aqulla, por lo dems, fue la poca en que algunos de los profesores y noveles
estudiosos que tenan la posibilidad, y la fortuna, de consultar informacin privilegiada, as
como el valor y la dedicacin que demanda la redaccin de artculos o ensayos divulgativos,
comenzaba a develar otros conocimientos. Y algunos siempre algunos, solamente de los
que haban tenido la oportunidad de realizar estudios en el exterior, volvan, no slo con
nuevos discursos, sino con su doctrina de cabecera bajo el brazo, que, en el mejor de los casos
pienso en el magnfico trabajo de los cultores del anlisis econmico del derecho en nuestro
medio traducan y difundan en revistas editadas por estudiantes.
Dicha labor es fundamental, porque el contacto directo con las fuentes permite
desvirtuar los errados planteamientos de segunda mano, descreer de los puros ecos, descubrir
copias flagrantes, desconfiar de las malas lecturas operadas en el pas que nos transfiere sus
especulaciones.
En ms de una oportunidad he recordado lo ocurrido, por ejemplo, con la teora del
bien debido (traduccin literal de la expresin italiana bene dovuto) como objeto de la
relacin obligatoria, cuya paternidad corresponde al civilista, discpulo de Francesco Degni y

11 De debilidad del derecho y de las tradiciones jurdicas habla MONATERI, The Weak Law: Contaminations
and Legal Culture, en Transnational Law & Contemporary Problems, vol. 13, 2003, pgs. 575 y sgtes.
Mucho ms importante, para los propsitos de estas pginas es, sin embargo, la visin que el mismo autor
propone de la teora de los legal transplants del jurista escocs Alan WATSON, como powerful tool for a critical
theory of comparative law because of its potentially deligitimizing role, the eventual revolutionary impact of which has not been
properly understood (ivi, pg. 580).
Salvatore Pugliatti, y maestro de una generacin de juristas de la Universidad de Roma, Rosario
Nicol (1910-1988)12.
Dicha teora, o ms bien el pellejo de dicha teora (su pura denominacin, si se
prefiere) lleg a nosotros por un distorsionado canal argentino13, e imper as en mi Facultad
por algunos aos, sin esqueleto ni sustancia, aunque en la voz de uno de los ms importantes
cultores de nuestra materia, hasta que un estudioso peruano revis las pginas originales de
Nicol, adems de otros materiales de primera mano algunos de ellos suministrados por la
benemrita biblioteca jurdica sanmarquina que hubieron de servir para reconstruir
fidedignamente, en nuestro propio pas, el pensamiento del autor italiano.
Los aportes de los difusores nacionales del pensamiento forneo, y sus tempranas
revelaciones, no implican, sin embargo, que la tradicionalmente dbil cultura jurdica peruana
se reforzara y creara las barreras imprescindibles para su autnomo crecimiento: eran
nicamente sntomas de una nueva mutacin de la filiacin doctrinal cuando no ideolgica
de nuestros autores, de los nuevos trasplantes jurdicos14 que se iban a operar.
La reconquista espaola, por ejemplo, se escenifica en el campo de la joven legislacin
en materia de libre competencia, competencia desleal, proteccin del consumidor, propiedad
industrial y derecho societario en general. Por increble que parezca, empero, lo determinante
vuelve a ser la limitacin lingstica, a pesar de que se trata, como es claro para todos, de reas
en las cuales se advierte, mucho ms que en otras, la Americanization, o globalizacin, de los
ordenamientos jurdicos del mundo, y para cuyo ptimo y serio conocimiento resulta
imprescindible, entonces, el dominio del ingls, as como la consulta de fuentes escritas en este
idioma.
Con la copia de las leyes espaolas correspondientes a las reas que se acaban de indicar
arriba, por supuesto, la bibliografa espaola al respecto, que en la actualidad contina
citndose o, peor an, repitindose sin dar crdito a los autores, en las resoluciones del
INDECOPI, y en las obras y comentarios nacionales dedicados al derecho mercantil15.
Pero estos son otros problemas.

12 La tesis de NICOL ha sido ampliamente desarrollada por uno de sus ms ilustres discpulos: FERRI,
Giovanni Battista, El negocio jurdico (1. ed. italiana, 2000), trad. de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima
2001, pgs. 278 y sgtes.
13 Distorsionado canal que informa, incluso, alguna sentencia de nuestra Corte Suprema. En efecto, en la
CAS. N. 1689-97, del 1 de julio de 1998, a propsito de la nocin de pago, se indica que el pago o
cumplimiento es la realizacin de la prestacin que le proporciona al acreedor el objeto debido para la
satisfaccin de su inters, al tiempo que extingue el vnculo y libera al deudor. Y se seala, como fuente,
precisamente, a WAYAR, Ernesto Clemente, Derecho civil, I, Obligaciones, pg. 224.
14 Vase infra, 9 y nota (46).
15 FERNNDEZ NOVOA (cuando no ARACAMA ZORRAQUN, OTAMENDI o BERTONE y CABANELLAS, que
son argentinos) y la revista Actas de derecho industrial para el derecho de marcas (en lugar, por ejemplo,
del elemental World Trademark Law Report); BAYLOS CORROZA, para propiedad industrial; BERCOVITZ
y BERCOVITZ, para la proteccin del consumidor; LEMA DEVESA, para libre competencia; todos los
comentarios exegticos a las leyes espaolas copiadas po nosotros, publicados por la editorial Aranzadi en
los ltimos aos; y la lista es interminable. En el derecho societario, me limitar a recordar el sacrosanto
Comentario al rgimen legal de las sociedades mercantiles, dirigido por URA y otros.
 La responsabilidad civil constituye uno de los terrenos en los cuales el itinerario que
vengo recordando porque, a estas alturas, no creo estar descubriendo nada se refleja de
manera por dems evidente.
La verticalidad del dilogo y la debilidad de nuestra cultura jurdica frente a la de
Argentina quedan inmejorablemente graficadas si se piensa en la incorporacin al discurso de
nuestros autores de expresiones carentes de sentido, como factor de atribucin de
responsabilidad16, de ideas endebles como la subdivisin de tales factores en abuso del
derecho, equidad, riesgo, garanta, etc., en la inaceptable postulacin del abuso del
derecho como factor de atribucin de la responsabilidad precontractual, en la defensa mal
importada de Francia de la garanta como factor de atribucin de la responsabilidad
aquiliana por hecho de tercero, en el psimo planteamiento, si no es que en la desfiguracin, de
la vlida distincin germana entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado, en la
ridcula visin de la responsabilidad civil como derecho de daos, y as por el estilo.

3.2. ORDEN DE LA EXPOSICIN.

La unificacin de la responsabilidad civil, como puede intuirse llegados a este punto,
tambin forma parte del elenco de productos defectuosos que arriban a nuestro pas desde la
bibliografa argentina.
Hacia fines del decenio 1980-1990, en efecto, se difundi entre los estudiosos peruanos,
proveniente, inequvocamente, de la doctrina argentina menos fiable y atendible, el discurso en
torno de la llamada unificacin de la responsabilidad civil17.

16 La doctrina argentina habla, en efecto, de factor de atribucin (subjetivo u objetivo) de responsabilidad

civil, en lugar de criterio de imputacin.
Incluso dicha terminologa va adquiriendo arraigo, inexplicablemente, entre nosotros, como se lea en un
documento de trabajo de la Comisin encargada de elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma del
Cdigo Civil, relativo a la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones. En el artculo 1321, 1er.
prrafo, que se proyectaba se estableca lo siguiente: Queda sujeto a la indemnizacin quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable, culpa leve o debido a un factor de atribucin objetivo.
Este modo de proceder, como es claro, era tan inconveniente que habra exigido de los legisladores la
elaboracin de nuevas y no menos intiles definiciones: factor de atribucin, factor de atribucin
objetivo, subjetivo, etc., todas inapropiadas, adems, para un Cdigo Civil.
Para otras crticas a los llamados factores de atribucin vanse mis trabajos Incapacidad de discernimiento e
indemnizacin equitativa. Apuntes sobre el artculo 1977 del Cdigo Civil peruano, en Revista jurdica del Per,
ao LV, nm. 63, Trujillo, 2005, pgs. 110-111; y Actualidad de Jhering. La responsabilidad por el dao a la
confianza en haber celebrado un contrato regular, en Derecho y Sociedad, ao XVII, nm. 26, Lima, 2006,
pgs. 287-288. Ambos estudios integran ahora el presente volumen. Vase infra, parte cuarta, captulo IV, y
parte quinta, captulo II.
17 El discurso estndar en torno de la unificacin de la responsabilidad civil puede conocerse si se consultan
los libros de Lizardo TABOADA CRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, Grijley, Lima, 2001, pgs. 21 y
sgtes.; de Olenka WOOLCOTT OYAGUE, La responsabilidad civil de los profesionales, ARA Editores, Lima, 2002,
pgs. 234 y sgtes.; y toda la bibliografa peruana menor citada por Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la
responsabilidad civil, 2. ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pg. 54, notas (114) y (115), la cual mueve a este
ltimo autor a concluir, sobre la base de un puro clculo numrico, que existen una tendencia mayoritaria
de la doctrina nacional que coincide con su modo de ver las cosas. De lo que se trata, en realidad, es de
una demostracin de que Jorge Luis BORGES tena razn cuando afirmaba que la democracia es un abuso
de la estadstica.
 A la luz, por un lado, del superficial examen de ciertas diversidades en la regulacin de
ambas figuras, que se consideraban irrelevantes e incongruentes en el nivel de la prctica, y por
otro lado, de la identificacin de elementos comunes, se pretenda articular un esquema de
normas comunes para los dos tipos de responsabilidad civil.
Los rasgos diferenciadores a los cuales se restaba importancia sin que nadie se
preocupara por analizar, en ningn caso, e imperdonablemente, su razn de ser eran, entre
otros: a) la admisibilidad de la compensacin por dao moral slo en la responsabilidad
extracontractual18; b) la carga de la prueba; c) el fundamento objetivo de la responsabilidad; d) la
mora; e) la competencia jurisdiccional; f) la prescripcin; y g) la extensin del resarcimiento.
Mientras tanto, los elementos comunes eran, de conformidad con la terminologa
argentina: el hecho antijurdico, el dao, la relacin causal entre hecho y dao, y el
factor de atribucin de responsabilidad19.
Se hablaba, al mismo tiempo, no menos absurdamente, y con inexplicables aspiraciones
de originalidad, del ya referido derecho de daos, sobre la base de la arbitraria identificacin
de la reparacin del damnificado como funcin primordial de la responsabilidad civil.
Al hacerse referencia a un derecho de daos, en efecto, el elemento tomado en
consideracin deja de ser la responsabilidad en s misma, y con ella, la imputabilidad. La
atencin se desplaza hacia las consecuencias perjudiciales para la vctima, las cuales segn se
predica, como consigna deben ser reparadas a toda costa.
Dicho cambio de rumbo es desaconsejable, desde todo punto de vista.
En ordenamientos jurdicos donde la atencin se ha concentrado en los perjuicios y su
reparacin, los despliegues conceptuales de los juristas y de la jurisprudencia se han orientado,
incesantemente, hacia la creacin de nuevos, y las ms de las veces, ambiguos, tipos de dao,
con el ntido objetivo de hacer posible que la cantidad a desembolsar por parte del responsable,
como resarcimiento, sea la mayor posible.
Con todo, algo que no puede dejar de resaltarse es que a partir de aquella poca de
trasplantes dogmticos desacertados, entre Per y Argentina, se han terminado formando,
entre nosotros, dos posiciones doctrinarias bien definidas en favor de la unificacin de
marras.
La primera, que llamar ontolgica, privilegia la unidad conceptual y funcional de la
responsabilidad civil; la segunda, que llamar pragmtica, sin descuidar el anlisis conceptual,
est claramente orientada hacia la preparacin del camino para una normativa uniforme de la
responsabilidad por incumplimiento y de la responsabilidad extracontractual.

4. LA PERSPECTIVA ONTOLGICA DE LA UNIFICACIN.

Segn la perspectiva ontolgica20, la divisin sine qua non de la responsabilidad civil no
se justifica, o en todo caso, se encontrara actualmente en crisis.

18 Un problema que no se presenta en el ordenamiento jurdico peruano, que reconoce como procedente la
compensacin a ttulo de dao moral tambin en el incumplimiento de obligaciones (artculo 1322 del
Cdigo Civil).
19 Vase retro, nota (16).
 La sealada divisin es apreciada, as mismo, como un dogma a erradicar. No existira
razn ni justificativo para aplicar a un mismo hecho daoso, que puede generar un mismo tipo
de dao, regmenes de responsabilidad distintos.
El ejemplo que se propone es un accidente automovilstico: el choque de un mnibus de
transporte urbano contra uno de sus paraderos, donde hay personas que esperan abordarlo.
Resultan afectados, con las mismas lesiones, un pasajero del vehculo, que sale expedido de
ste, y uno de los sujetos que aguardaban. En el primer caso, la existencia de un boleto (por lo
tanto, de un contrato de transporte) hara que el pasajero vea resarcidos los daos directos,
inmediatos y previsibles; en el segundo, sera procedente el resarcimiento de los daos
mediatos e imprevisibles, inclusive. En todo ello, se aprecia una injusticia.
Adems, y ms elaboradamente, se argumenta que las funciones de la responsabilidad
civil son las mismas en el incumplimiento y frente a los actos ilcitos, sobre la base de la
concepcin de la responsabilidad como nocin complementaria a la de relacin obligatoria21,
entendindose esta ltima como una estructura compleja, es decir, caracterizada por la
existencia de una serie de deberes accesorios que se coordinan con el deber central de
prestacin en un nexo funcional unitario.

5. LA PERSPECTIVA PRAGMTICA DE LA UNIFICACIN.

De acuerdo con la perspectiva pragmtica22, ntidamente identificable por su ingenua
creencia en que las normas son frmulas para zanjar debates doctrinarios, para consagrar
puntos de vista caprichosos e insostenibles, y no para solucionar conflictos de intereses, se
considera que la distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual slo ha servido

20 La perspectiva ontolgica es defendida por Gastn FERNNDEZ CRUZ, Responsabilidad civil y derecho de
daos, en El jurista, ao 1, nm. 4, Lima, 1991, pgs. 78 y sgtes.; pero, sobre todo, en ID., Los supuestos
dogmticos de la responsabilidad contractual: la divisin de sistemas y la previsibilidad, en Scribas-Revista de
Derecho, ao I, nm. 2, Arequipa, 1995, pgs. 72 y sgtes., con importantes referencias a la obra de la
profesora de la Universidad de Pisa, Francesca GIARDINA, Responsabilit contrattuale e responsabilit
extracontrattuale. Significato attuale di una distinzione tradizionale, Giuffr, Miln, 1993, passim, especialmente,
pgs. 230 y sgtes., que tiene un precedente en el artculo Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale: una
distinzione attuale?, en Rivista critica del diritto privato, ao V, 1987, pgs. 79 y sgtes.; a todo lo cual hay
que aadir, actualmente, las nuevas consideraciones de la autora en Responsabilit aquiliana e da
inadempimento: un tema che non ha solo il fascino della tradizione, en Danno e responsabilit, 1997, nm. 5,
pgs. 538 y sgtes. Tambin Giuseppe SBIS, Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale: realt contrapposte o
convergenza di presupposti e di scopi, y BUSNELLI, Verso un possibile riavvicinamento tra responsabilit contrattuale e
responsabilit extracontrattuale, ambos en Responsabilit civile e previdenza, vol. XLII, 1977, pgs. 723 y
sgtes., 748 y sgtes., respectivamente, han reflexionado, con fundamento, sobre la cuestin.
21 Esta perspectiva se alimenta, pues, de dos teoras de origen alemn: por un lado, la concepcin de la
relacin obligatoria como estructura compleja, integrada por un deber de prestacin primario (primre
Leistungspflicht), orientado hacia la satisfaccin del inters creditorio, y mltiples deberes de proteccin
(Schutzpflichten) frente a los bienes y a la persona del acreedor (vase retro; nota 7); por otro lado, la teora
del dbito y la responsabilidad (sobre la cual, vase infra, 7).
22 La perspectiva pragmtica es la expuesta por Juan ESPINOZA ESPINOZA en su Derecho de la responsabilidad
civil, cit., pgs. 40 y sgtes., pero ya en ID., Reflexiones en torno a la unificacin de los regmenes de la responsabilidad
civil y extracontractual, en Revista del Foro, ao LXXIX, nm. 2, Lima, 1991, pgs. 225 y sgtes.,
especialmente, pg. 237: no existe razn valedera alguna para mantener un sistema dual de
responsabilidad civil, por cuanto las motivaciones ideolgicas que lo sustentaron ya no existen. Es
imperativo que bajo los nuevos valores que revitalizan la doctrina jurdica se efecten las modificaciones
legales que nos lleven a una regulacin, si se nos permite la expresin, ms justa del derecho.
en las propias palabras de su defensor para satisfacer juegos intelectuales de juristas
qumicamente puros, y para confundir a los operadores jurdicos.
Se entiende que tanto el incumplimiento de obligaciones cuanto la lesin de un derecho
o legtimo inters ocasionan daos, y que, por ende, hacen que exista un responsable al cual
hay que imponer una indemnizacin. Los dos tipos de responsabilidad tendran nexos,
entonces, con el principio de no daar a nadie, con el deber general de neminem laedere23, de
modo que su separacin carecera de sustento.
Parte de este discurso presta atencin al problema prctico de dirimir si en los casos que
generan dudas respecto de la aplicacin de las reglas de la responsabilidad por incumplimiento
o de la responsabilidad extracontractual, no sera conveniente permitir al damnificado decidir el
ejercicio de la accin que ms le convenga (teniendo en cuenta el plazo de prescripcin o el
rgimen sobre la carga de la prueba, etc.)24.

23 Vase infra, 13.

24 En la jurisprudencia casatoria nacional, es digna de ser destacada, por repetir todos los lugares comunes de
este endeble discurso, forjado, como he anotado, a partir de la doctrina argentina, la sentencia N. 849-96,
del 10 de septiembre de 1997, publicada en Normas Legales, tomo 262, marzo de 1998, pgs. A-14 y
sgtes., cuyos tres primeros considerandos dicen as:
PRIMERO: Que el Cdigo Civil vigente adopta un sistema binario de responsabilidad civil: la
responsabilidad contractual en el Libro Sexto, de las obligaciones, y la responsabilidad extracontractual en
el Libro Sptimo, fuente de la obligacin.
SEGUNDO: Que esta es una divisin clsica y secular, que se consagra despus de una larga
evolucin en el derecho francs, para posteriormente ser acogida por nuestra legislacin.
TERCERO: Que, sin embargo, esta tradicional dicotoma se est orientando a la unificacin
sistemtica de ambas responsabilidades a partir del dato de concebir el dao como centro de gravedad del
problema; es decir que los presupuestos del dao contractual y extracontractual son comunes, esto es, la
antijuridicidad, el dao, la relacin de causalidad y los factores de atribucin, los que pueden variar de
acuerdo a cada caso en particular.
En su voto singular, el vocal RONCALLA, expresa:
PRIMERO: Que la impugnacin se centra en si los daos reclamados se enmarcan dentro el mbito
contractual o dentro del mbito extracontractual, dado que nuestra legislacin civil las diferencia y regula
de manera diferente.
SEGUNDO: Que la cuestin radica, bsicamente, en que dependiendo del mbito de responsabilidad
en el que nos situemos, varan las normas respecto del onus probandi.
[...].
NOVENO: Que la responsabilidad contractual y extracontractual no son vas antagnicas, sino que
muchas veces pueden presentarse de manera paralela, coexistiendo dentro de una situacin global,
producindose daos de distinta naturaleza, pero que tienen su origen en una sola situacin jurdica, como
en este caso, que es una relacin contractual.
DCIMO: Que, en esos casos, como en el presente, el perjudicado no slo dispone de una
inequvoca accin, sino que dispone de ambas a la vez, siendo ms realista entender que el carcter
contractual o extracontractual de los deberes infringidos al ocasionar el dao no es tanto el factor que
configure la accin, dotndola de una nica naturaleza, en cuanto se debe entender que no son slo
fundamentos de derecho de prosperabilidad de la accin indemnizatoria, y que como fundamentos de
derecho son intercambiables por el principio iura novit curia, siempre y cuando se hayan probado los
elementos del derecho indemnizatorio que son un causante, una vctima, nexo de causalidad, negligencia,
culpa o la existencia de responsabilidad objetiva.
Con ptica, igual de inaceptable, en la sentencia N. 1312-96, citada en El Cdigo Civil a travs de la
jurisprudencia casatoria, Ediciones Legales, Lima, 2002, pg. 425, se seala que los lmites y diferencias de la
 Con la admisin de la legitimidad de tal opcin, o de la posibilidad del cmulo o
concurso de la responsabilidad contractual y extracontractual, se cree contar
equivocadamente, como se apreciar a continuacin con un argumento ms para el
reconocimiento de la unidad del sistema de responsabilidad civil.

6. IMPOSIBILIDAD E INUTILIDAD DE LA UNIFICACIN.

Ninguna de las propuestas favorables a la unificacin puede ser compartida25.

responsabilidad contractual y extracontractual se han atenuado, tanto por el movimiento doctrinario como
por la corriente legislativa contempornea, en bsqueda de un sistema unitario de responsabilidad civil
cuyo ncleo gire en torno a la prevencin del dao y en la reparacin de la vctima.
25 Mi posicin, contraria a la unificacin de la responsabilidad civil, ya aparece esbozada en LEN, Leysser L.
y Jaime REYES MIRANDA, Responsabilidad civil de los abogados. Bases para un estudio de la responsabilidad civil
profesional en el Per, tesis de licenciatura en Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, julio
de 1998, passim, y en mi artculo La importancia del derecho comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la
formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propsito de la modernizacin del derecho de las obligaciones
en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung), en Ius et Veritas, ao XIII, nm. 26, Lima, 2003, pgs. 15 y 19.
En este acpite, he tenido como gua el volumen de CORSARO, Tutela del danneggiato e responsabilit civile,
Giuffr, Miln, 2003, pgs. 5 y sgtes., as como el parecer prcticamente unnime de la doctrina italiana, de
la cual me limitar a citar: SCOGNAMIGLIO, voz Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale, en Novissimo
Digesto italiano, vol. XV, Utet, Turn, 1968, pg. 672; DI MAJO, Adolfo, Delle obbligazioni in generale, en
Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de Francesco GALGANO, Zanichelli Editore y Societ
Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1988, pgs. 230 y sgtes.; ID., La responsabilit contrattuale,
Giappichelli, Turn, 1997, pgs. 113 y sgtes.; ID., La tutela civile dei diritti, 3. ed., Giuffr, Miln, 2001, pgs.
192 y sgtes.; DE GIORGI, Maria Vita, voz Danno I) Teoria generale, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. X,
Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, pg. 6 (de la separata); BIANCA, Diritto civile, 5, La
responsabilit, cit., pgs. 546 y sgtes.; SALVI, Cesare, La responsabilit civile, en Trattato di diritto privato, al
cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffr, Miln, 1998, pgs. 8 y sgtes.; MONATERI, Pier
Giuseppe, Responsabilit civile, en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turn, 1998, pgs.
8 y sgtes.; ID., Manuale della responsabilit civile, Utet, Turn, 2001, pgs. 13 y sgtes.; VISINTINI, voz
Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, pgs. 1 y sgtes. (de la separata); EAD., Trattato breve della responsabilit
civile, 2. ed., Cedam, Padua, 1999, pgs. 197 y sgtes.; y las declaraciones de la misma autora en mi Nota del
traductor a EAD., Responsabilidad contractual y extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los
hechos ilcitos en el derecho y la jurisprudencia civil, cit., pgs. 24-25.
De CORSARO, puede consultarse mi traduccin al castellano del artculo: Neminem laedere y derecho a la
integridad, en Proceso & Justicia, nm. 3, Lima, 2002, pgs. 146 y sgtes., especialmente, pg. 150: quien
pretenda atenuar o cancelar la distincin entre los dos diversos sectores de la responsabilidad debe, en
primer lugar, identificar los intereses que constituyen sus bases y que son protegidos por la ley en ambos
sectores, con el fin de demostrar la identidad de estos, o de construir un sector unitario como objeto de la
proteccin. En efecto, sin unificar el inters protegido, no se podrn unificar los dos sectores, porque
slo la unicidad del inters podr conducir a una unificacin del rgimen (incluso a travs del expediente
tcnico del concurso de normas aplicables). Pero ello no basta: despus se deber identificar,
necesariamente, quin est obligado a satisfacer el inters protegido, para poder afirmar su responsabilidad
en caso de lesin a tal inters.
La tendencia, plena de sentido comn, y casi absoluta, de la doctrina italiana, es mucho ms destacable si
se tiene en cuenta que existe, entre las normas de responsabilidad derivada de hechos ilcitos del Cdigo
Civil italiano, una clusula de reenvo (artculo 2056) a las disposiciones en materia de incumplimiento de
obligaciones, para efectos de la valorizacin de los daos. Ni siquiera un acercamiento semejante ha
instado a proponer la absurda unificacin.
PUGLIESE, Relazione finale, cit., pg. 357, atribuye a Hugo GROCIO, De iure belli ac pacis (1625), la inclusin
en la responsabilidad civil de la situacin del deudor que incumpla injustificadamente una obligacin,
 Hay que evitar, ante todo, un acostumbrado modo de ver las cosas que pona punto final
a la discusin al afirmar que la distincin entre ambos tipos de responsabilidad se sustentaba,
exclusivamente, en la existencia o inexistencia de una relacin obligatoria previamente
establecida entre el damnificado y el daador.
Igual de ineficaz parece ser, ahora, el respaldo histrico, es decir, la alguna vez fiable
tradicin que deduca de un pasaje de las Instituciones de Gayo (III, 88) la summa divisio
imperecedera de las obligaciones: omni enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto, es decir, la
enseanza de que la voluntad humana crea obligaciones, sea con actos o negocios jurdicos
conformes al ordenamiento, o bien con actos contrarios a ste26.

derivada de contrato u acto lcito anlogo, lo cual habra dado lugar a la distincin de una responsabilidad
civil contractual (o por incumplimiento) y de una responsabilidad civil extracontractual (o por ilcito).
Sobre GROCIO, y sobre la influencia del iusnaturalismo en la concepcin moderna de la responsabilidad
civil, vase infra, 13.
Entre nosotros, son de destacar las siempre lcidas reflexiones del profesor Fernando de TRAZEGNIES
GRANDA, La responsabilidad extracontractual, vol. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 1988, pgs. 441 y sgtes., especialmente, pg. 451: el juez que tiene a su cargo un caso de
responsabilidad extracontractual se encuentra frente a una mucho mayor indefinicin que el juez que tiene
que resolver un caso de responsabilidad contractual. Para establecer el dao resarcible, no le basta
comparar el texto con los hechos, lo pactado con lo ejecutado, el documento con la vida: tiene que hurgar
dentro de su conciencia jurdica y decidir si el dao recin estrenado, no sujeto a libreto alguno, es
susceptible de reparacin. Sin perjuicio de ello, el autor aconseja (ivi, pg. 526), que la unidad del campo
de la responsabilidad civil nos obliga a colocar juntas las normas sobre responsabilidad contractual y
extracontractual [...], es posible juntar las dos responsabilidades de manera de constituir una Seccin
Tercera (no un simple Ttulo) del libro VI [del Cdigo Civil], suprimiendo el Ttulo IX de la Seccin
Segunda del libro VI y la Seccin Sexta del Libro VII. De otro lado, es posible tambin juntarlas de
manera de constituir la Seccin Sexta del Libro VII, suprimiendo el Ttulo IX de la Seccin Segunda del
Libro VI. Ya sea que se opte por una u otra solucin, la nueva Seccin debe denominarse De la
responsabilidad civil y contener cuatro Ttulos: las reglas comunes de la responsabilidad civil y las reglas
particulares correspondientes a la responsabilidad vinculada a la existencia de una promesa previa (ya se
trate de contrato o de promesa unilateral), a la responsabilidad por dao intolerable y a la responsabilidad
por accidentes.
Para Manuel de la PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, 2. ed., t. I, Palestra Editores, Lima, 2001, pg.
368: interpretando el sistema de nuestro Cdigo Civil en materia de responsabilidad a la luz de la lgica,
deben considerarse dos clases de responsabilidad: la derivada de la inejecucin de las obligaciones creadas
por los actos a que se refieren las Secciones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta del Libro VII; y la
derivada de la ejecucin de actos ilcitos [...], que corresponde a la que regula la Seccin Sexta del mismo
Libro.
26 Hay otro aspecto en el que los romanos distinguieron la responsabilidad derivada de la lesin a los
derechos reales y la derivada del incumplimiento de una obligacin: en el primer caso, naca el derecho a
pretender la reintegracin de la situacin patrimonial afectada (rei persecutio), pero si se daban ciertos
presupuestos (como los de sustraccin de cosas, o furtum, por ejemplo), tambin poda concurrir el
derecho a pretender que el autor de la lesin padeciera una sancin patrimonial (poena) fija o proporcional
a la gravedad del hecho; en el segundo caso, slo era viable la rei persecutio, a menos que mediara la asuncin
voluntaria de otra sancin (por ejemplo, con una pena convencionalmente pactada).
Las acciones para la proteccin de la propiedad y de los derechos sobre las cosas ajenas, por estar dirigidas
a afirmar pretensiones actuales (que pueden, entonces, ser opuestas frente a todos) se llamaban in rem.
Por ello se habla de derechos reales o absolutos. En cambio, las acciones para hacer valer expectativas
(las cuales podan ser dirigidas hacia quien estaba obligado a asegurar su realizacin) se llamaban in
personam. Tal es el origen de los derechos de obligacin o relativos.
 Y a estas alturas, por otro lado, cuando la reforma del Cdigo Civil vigente se ha
reactivado, tampoco seguir teniendo carcter decisivo afirmar, como s era posible antes, la
clara separacin legislativa de ambas especies de responsabilidad.
En efecto, el sistema imperante, pese a todas las crticas, regula en dos lugares distintos la
inejecucin de obligaciones y la responsabilidad extracontractual. Basta atender a la
regulacin vigente para que queden reducidas a puras especulaciones, y a verdaderos juegos
intelectuales, los discursos unificadores.
Para bien o para mal, adems, en el Cdigo Civil se presentan las siguientes diferencias:
a) El plazo de prescripcin es de diez aos para el incumplimiento de obligaciones y
de dos aos para la responsabilidad extracontractual (artculo 2001, nmeros 1 y
4).
b) En cuanto a la prueba, existen una presuncin de que el incumplimiento se debe a
culpa leve del deudor (artculo 1329); el dolo y la culpa inexcusable tienen que ser
probados (artculo 1330). En la responsabilidad extracontractual, el descargo por
falta de dolo27 o de culpa corresponde a su autor (artculo 1969).
c) En el incumplimiento, se resarcen, como regla general, los daos que sean su
consecuencia inmediata y directa, y si media culpa leve, el dao que poda preverse
al tiempo en que se estableci la relacin obligatoria (artculo 1321). En la
responsabilidad extracontractual, el resarcimiento comprende los daos que
puedan enlazarse con el acto ilcito, de conformidad con los criterios de la
causalidad jurdica, los cuales, por decisin del legislador, son los de la teora de la
causalidad adecuada (artculo 1985).
d) En el incumplimiento, el resarcimiento comprende el dao emergente, el lucro
cesante y el dao moral (artculos 1321 y 1322). En la responsabilidad
extracontractual se aade a dichos conceptos el de dao a la persona (artculo
1985).
e) En el incumplimiento, los intereses se devengan si media constitucin en mora del
deudor. En la responsabilidad extracontractual, el monto de la indemnizacin
devenga intereses desde la fecha en que se produjo el dao (artculo 1985).
Como seal en el acpite anterior, los partidarios de la unificacin al menos los que
inspiran a quienes han adherido a ella en el Per se identifican por su desatencin injustificada
hacia la razn de ser de cada una de las diferencias sealadas.
En primer lugar, lo de la prescripcin es un mal punto de referencia para las propuestas
unificadoras. No se puede razonar a partir de situaciones excepcionales, como la del
damnificado que no hace valer sus derechos oportunamente por la va judicial. Por si no
bastara tan obvia reflexin, nadie ha pensado ni pensara jams en defender, seriamente, el
carcter binario del sistema de responsabilidad civil sobre la base de algo tan sujeto a la poltica
legislativa como la fijacin de los plazos prescriptorios28.

27 Esta es una peculiaridad del Cdigo Civil peruano: la virtual presuncin de dolo en la responsabilidad
extracontractual. Sobre este punto, vase infra, 17.
28 En Alemania, con el Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, la Ley de Modernizacin del Derecho de
Obligaciones del 2001, en vigor desde enero del 2002, y reformadora del Brgerliches Gesetzbuch (BGB), se
 Como quiera que sea, el plazo difiere legtimamente en los dos tipos de responsabilidad
por la necesidad de un temprano ofrecimiento de las pruebas necesarias para la determinacin
judicial de los supuestos que hacen viable el resarcimiento extracontractual29.
Tal urgencia no se presenta en el resarcimiento debido por incumplimiento, que protege
el derecho a una prestacin regulada y programada en el negocio jurdico que le dio origen.
Hay, en dicho caso, y en virtud de la ley, una perpetuacin de la relacin obligatoria
(perpetuatio obligationis), bajo la especie del resarcimiento, que est previsto para amparar la
posicin del acreedor.
En la responsabilidad extracontractual, en cambio, el resarcimiento representa una
pretensin nueva y autnoma de la vctima, que obedece a su situacin lesionada, y ello es lo
que justifica que se decida normativamente, en la generalidad de los ordenamientos de familia
romanista y germana, una extensin no tan amplia lo cual, entindase, no es lo mismo que
optar por una extensin breve30 del plazo prescriptorio, en comparacin con el supuesto
anterior.
En segundo lugar, en la responsabilidad por incumplimiento se resarcen, como pauta, los
daos previsibles al momento de surgimiento de la relacin obligatoria porque las reglas del
negocio jurdico de origen imponen al deudor la asuncin de un sacrificio que debe quedar
contenido dentro de los lmites de la normalidad. De aqu la exigencia de lograr una
proporcionalidad de la sancin resarcitoria, atendiendo a aquellas desventajas que, en
circunstancias normales, se enlazan con la inejecucin o incorrecta ejecucin de la prestacin.
Nada de ello se presenta en la responsabilidad extracontractual, donde, por no existir una
prestacin debida, no hay cmo desarrollar, de antemano, ningn juicio de previsibilidad31.

ha establecido un plazo ordinario de prescripcin ( 195 Regelmige Verjhrungsfrist) de tres aos para las
pretensiones de fuente obligativa y extracontractual, pero nadie ha tenido la idea descabellada de
conexionar la decisin del legislador germano, lcitamente arbitraria, con la unificacin de la
responsabilidad civil.
Con coherencia y tcnica legislativa dignas de seguir, la reforma del BGB ha establecido ( 199, nm. 2)
que cuando se trata de daos por muerte, o por lesiones al cuerpo, a la salud o a la libertad, el plazo de
prescripcin, sin importar la naturaleza de la responsabilidad, ser de treinta aos a partir de la fecha en
que tuvo lugar el acto, lesin del contrato u otro evento generador del dao.
29 As lo entendieron los redactores del Cdigo Civil italiano de 1942, y dejaron constancia de ello en la
exposicin de motivos de dicho cuerpo normativo, que se conoce como Relazione del Guardasigilli al codice
civile, por haber sido redactada por el ministro de justicia y gracia (el guardasellos) de la poca: Dino
GRANDI (1895-1988).
30 Con mejor criterio, a propsito de las crticas de la perspectiva ontolgica, el plazo para demandar por
responsabilidad extracontractual es quinquenal en el Cdigo Civil italiano, y no slo de dos aos, como en
el nuestro.
31 Mis observaciones sobre la justificacin de la diversidad de los plazos prescriptorios adhieren a lo expuesto
por SCOGNAMIGLIO, voz Risarcimento del danno, en Novissimo Digesto italiano, vol. XVI, Utet, Turn, 1969,
pgs. 26 y sgtes.; Adriano DE CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilit civile, 3. ed., vol. II, Giuffr,
Miln, 1979, pgs. 271 y sgtes.; Ugo MAJELLO, Responsabilit extracontrattuale e responsabilit contrattuale, en
Responsabilit civile e assicurazione obbligatoria, cit., pgs. 77 y sgtes.; y por VISINTINI, Inadempimento e mora del
debitore, en Il Codice civile-Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffr, Miln, 1987, pg. 40; EAD.,
Trattato breve della responsabilit civile, cit., pg. 199, nota (6). Las relativas a la previsibilidad de los daos
siguen la lnea de pensamiento de BIANCA, Dellinadempimento delle obbligazioni, 2. ed., en Commentario del
codice civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Zanichelli Editore y Societ Editrice del
Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1979, pgs. 373 y sgtes., y sobre todo, de Claudio TURCO, Brevi
 En tercer lugar, la inclusin del dao a la persona en el resarcimiento extracontractual
constituye una peculiaridad del Cdigo Civil peruano que obedece a la errada visin de un
concepto ya comprendido en el de dao moral32.
Lo de la mora, en fin, se funda en una decisin del legislador, que prefiri no adoptar el
rgimen de la mora automtica en materia de incumplimiento.
Pero con una reforma en camino, se hace ms latente la exigencia de analizar el fondo de
la cuestin.
Existe una diferencia bsica en relacin con los objetivos: las reglas de la responsabilidad
extracontractual previenen y reprimen de manera ex post hechos daosos, a travs de la
remocin de las consecuencias perjudiciales provocadas; las reglas de la responsabilidad por
incumplimiento, en cambio, garantizan al acreedor la armnica ejecucin de la prestacin
comprometida en la relacin obligatoria.
La responsabilidad por incumplimiento deriva de la privacin al acreedor de aquella
ventaja que l tena la legtima expectativa de obtener. En el caso de los contratos con
prestaciones recprocas, como la compraventa, la situacin es ms evidente, porque puede
haberse ya producido la atribucin de una ventaja a una de las partes, mientras que la esperada
por la otra se frustra ilcitamente. En oposicin, lo que se presenta en la responsabilidad
extracontractual es un empeoramiento no querido, como es obvio, del statu quo de un sujeto.
El sistema, entonces, prev coherentemente formas de tutela distintas, por un lado, para
la proteccin de una expectativa planificada, para asegurar la ejecucin de algo que se
prometi; y por otro lado, para la proteccin de la situacin del sujeto que se ve empeorada
contra la voluntad del mismo. Por ello, el resarcimiento es slo uno de los remedios ante el
incumplimiento en el mbito contractual, donde se dispone, as mismo, de la excepcin de
incumplimiento y de la resolucin por incumplimiento; en los actos ilcitos, ajenos a las
relaciones obligatorias, el remedio por excelencia es el resarcimiento33.
La unificacin pretendida no puede prescindir, adems, de la previa, e imposible,
demostracin de que el inters protegido por el ordenamiento es decir, el objeto de la
infraccin es el mismo en los dos tipos de responsabilidad, y en no menor medida, la
demostracin de que las personas llamadas a responder sern las mismas en ambos casos.
Cuando se presenta el incumplimiento, el acreedor dispone de una pretensin que slo
puede oponer, en tanto derecho a la prestacin, al deudor34. Distintamente, las situaciones
jurdicas subjetivas, por cuya integridad vela el ordenamiento, y cuya infraccin activa la tutela
resarcitoria de la responsabilidad extracontractual, son oponibles a todos.
En cuanto al cmulo o concurso de responsabilidades, es inaceptable considerarlo como
reconocimiento de la unidad del sistema de responsabilidad civil.

considerazioni sul principio di prevedibilit del danno come profilo distintivo fra responsabilit contrattuale ed
extracontrattuale, en Rivista critica del diritto privato, ao V, 1987, pgs. 93 y sgtes.
32 Vase infra, parte tercera, captulos III y IV.
33 En otros cdigos civiles, como el italiano, se prev tambin el remedio de la reintegracin en forma
especfica, que en nuestro medio era decidida, hasta hace poco, por el Indecopi, cuando estaba de por
medio una relacin de consumo.
34 Vase, sin embargo, lo sealado retro, 2, sobre la proteccin aquiliana del crdito.
 Debo sealar, ante todo, que no conozco a ningn autor que haya analizado a cabalidad
el tema y que luego haya pretendido formular una visin semejante35.
De todas maneras, hay que referir que el cmulo constituye, a la vez, una situacin y una
solucin elaborada, en va interpretativa, por la jurisprudencia extranjera36, que se presenta
exclusivamente, y excepcionalmente, cuando se evalan los hechos que dan lugar, por igual, a
la responsabilidad por incumplimiento y a la responsabilidad extracontractual. Los ejemplos
ms citados en los manuales son los daos que los productos defectuosos generan para la
integridad psicofsica, o para la salud en general, de los consumidores: hay un derecho de estos,
amparado en el contrato en virtud del cual adquirieron el bien, y al mismo tiempo, la lesin de
un derecho fundamental de la persona.
Lo que no se puede dejar de destacar es que el cmulo slo es concebible con el
presupuesto de la previsin legal de remedios distintos para ambas especies, de modo que a la
vctima le resulte ms ventajoso poner en accin uno en lugar del otro.
Por cuanto la nica y verdadera, y la nica admisible, unificacin de la responsabilidad
civil, a saber, la conceptual y funcional, constituye una quimera, toda invocacin o intento
legislativo encaminado hacia la uniformizacin de dos entidades que han sido, son y seguirn
siendo distintas, aunque la ley vuelva comunes algunas de sus reglas, carece de sustento y de
utilidad.

7. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.
En el derecho civil, especialmente en el rea de las obligaciones, se habla tambin de la
responsabilidad patrimonial del deudor37.

35 Sobre el cmulo de responsabilidad por incumplimiento y responsabilidad extracontractual es til la

consulta del magnfico estudio de derecho comparado de MONATERI, Cumulo di responsabilit contrattuale ed
extracontrattuale, Cedam, Padua, 1989, pgs. 4-5: un verdadero problema de cmulo nace slo si los
remedios son operacionalmente distinguibles, de modo que uno resulte mejor que el otro para la vctima
del dao en algn aspecto. El cmulo es requerido slo si el damnificado puede ganar algo con su
concesin; y su concesin se traduce siempre en un mejoramiento de la posicin del damnificado, y
viceversa, en un empeoramiento de la situacin del daador.
En Alemania se habla de Anspruchskonkurrenz, concurso de pretensiones, pero tambin de Kumulierung der
Haftungstatbestnde, esto es, de cmulo de los supuestos de responsabilidad. Todo ello lo refiere Erwin
DEUTSCH, Allgemeines Haftungsrecht, 2. ed., Carl Heymann, Colonia, Berln, Bonn y Mnich, 1996, pgs. 22-
23.
En la doctrina francesa contempornea, Philippe RMY, La responsabilit contractuelle: histoire dun faux
concept, en Revue trimestrielle de droit civil, 1997, pg. 353, luego de rendir cuenta sobre la minoritaria,
si bien autorizada, posicin de Andr TUNC, favorable a la unificacin, concluye que esta es imposible, y
que constituira, adems, un remedio inadecuado para los problemas de coherencia del rgimen francs en
materia de responsabilidad civil.
36 Se admite en Alemania, Italia y, con singularidades, en los pases del common law; se rechaza en Francia,
donde rige el principio del non-cumul des responsabilits.
37 Sobre la responsabilidad patrimonial: GIORGIANNI, Michele, Lobbligazione, lecciones dictadas en la
Universidad de Catania (1944-1945), reimpresin, Giuffr, Miln, 1968, pgs. 157 y sgtes.; ID., voz
Obbligazione, en Novissimo Digesto italiano, vol. XI, Utet, Turn, 1965, pgs. 609 y sgtes.; BARASSI,
Lodovico, Teoria generale delle obbligazioni, 2. ed., vol. I, La struttura, Giuffr, Miln, 1948, pgs. 101 y sgtes.;
LONGO, Giannetto, Diritto delle obbligazioni, Utet, Turn, 1950, pgs. 5 y sgtes.; NICOL, Rosario, Istituzioni
di diritto privato, I, Giuffr, Miln, 1962, pgs. 123 y sgtes.; y ms recientemente, ROPPO, La responsabilit
 Dado que se trata de una institucin jurdica distinta de la responsabilidad civil, conviene
hacer referencia a ella en este punto.
La responsabilidad patrimonial, que es como se denomina a la exposicin del patrimonio
del deudor a la ejecucin de un crdito que no ha sido honrado, obedece a un principio
general, propiamente dicho, y que ha recibido consagracin normativa expresa en algunos
Cdigos Civiles, como el espaol y el italiano38, a tenor del cual, uno responde de sus deudas
con todos sus bienes presentes y futuros.
El debate en torno de la responsabilidad patrimonial es de antigua data.
La doctrina alemana de fines del siglo XIX, en investigaciones que escrutaron las races
histricas del derecho germano, dio forma a la idea de que, en las relaciones obligatorias, la
deuda (Schuld) y la responsabilidad (Haftung) eran conceptos distintos y autnomos; que la
responsabilidad patrimonial, que se plasmaba en la disponibilidad de los bienes del deudor, si
as lo requera la satisfaccin del inters del acreedor, ocupaba el lugar central en toda relacin
obligatoria, incluso en mayor medida que la deuda, la cual bien poda estar ausente.
Se especulaba, entonces, que podan existir relaciones de puro dbito: las nacidas del
juego, por ejemplo, en las cuales el ordenamiento no impone al perdedor cumplir la prestacin
debida al ganador, sino que se limita a reconocer que lo pagado no puede recobrarse; y
relaciones de pura responsabilidad: el ejemplo clsico es el sometimiento a ejecucin forzada
que pende sobre el tercero propietario de un inmueble hipotecado por una deuda ajena; dicho
tercero, como salta a la vista, no tiene un deber personal de prestacin.
Los juristas italianos de la primera mitad del siglo XX acogieron masivamente la teora, y,
al desarrollarla, incidieron en algo tambin destacado por sus pares alemanes: que las bases de
la posibilidad de separar la deuda y la responsabilidad se hallaban en el derecho romano
mismo, donde era dable diferenciar, respectivamente, el debitum y la obligatio. El primero sera el
deber de observar el comportamiento debido; el segundo, la sujecin de los bienes o de la
persona del deudor a la agresin por parte del acreedor.
Esta lnea de pensamiento, hoy prcticamente abandonada, pero curiosamente vigente en
un sector de la doctrina espaola y latinoamericana que, adems de confundir responsabilidad
patrimonial con responsabilidad civil, se esfuerza, sin posibilidad de xito, en demostrar que la
responsabilidad forma parte de la estructura de la relacin obligatoria se hizo famosa como la
teora del dbito y la responsabilidad39.

patrimoniale del debitore, en Trattato di diritto privato, dirigido por Pietro RESCIGNO, t. 19, Tutela dei diritti, Utet,
Turn, 1985, especialmente, pgs. 416 y sgtes.; ID., voz Responsabilit patrimoniale, en Enciclopedia del diritto,
vol. XXXIX, Giuffr, Miln, 1988, pgs. 1041 y sgtes.; BRECCIA, Umberto, Le obbligazioni, en Trattato di
diritto privato, al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffr, Miln, 1991, pgs. 60 y sgtes.
38 Cdigo Civil espaol de 1889: 1911. Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos
sus bienes presentes y futuros.
Cdigo Civil italiano de 1942: 2740. Responsabilidad patrimonial.- El deudor responde del cumplimiento de
las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.
39 Sobre la teora del dbito y la responsabilidad, pueden consultarse: ENNECCERUS, Ludwig, y Heinrich
LEHMANN, Rechts der Schuldverhltnisse, trad. al castellano de Blas PREZ GONZLEZ y Jos ALGUER,
Derecho de obligaciones, 2. ed., al cuidado de Jos PUIG BRUTAU, Bosch, Barcelona, 1953, pgs. 9 y sgtes.; y
LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts (2. ed., 1957), trad. al castellano de Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de
obligaciones, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, pgs. 31 y sgtes.
 Es fcil de comprobar, por otro lado, que slo son posibles las relaciones de pura
responsabilidad, o de responsabilidad sin deuda. Aunque la expresin obligacin natural se
mantenga, no hay quien crea que esta figura pueda asimilarse, en su configuracin, efectos y
relevancia jurdica, a la relacin obligatoria.
La responsabilidad patrimonial, advirtase, no hace que nazca ningn deber para el
responsable (por lo dems, ya vinculado para el cumplimiento de una obligacin). Lo que
ocurre, en realidad, es que el deudor que no cumple se ve expuesto a la prdida de sus bienes
por iniciativa del acreedor. Se trata, como se aprecia, de un instrumento que asegura la
realizacin (coactiva, en este caso) del derecho del acreedor. Por ello, la situacin jurdica que
se presenta aqu es ms bien la exposicin al proceso de ejecucin forzada a instancias del
acreedor, que puede agredir el patrimonio del deudor que no cumple.
El indicio ms claro de la vigencia del principio general de la responsabilidad patrimonial
del deudor, entre nosotros, es la regulacin de la accin revocatoria, irrazonablemente inserta
en el libro del Cdigo Civil dedicado al negocio jurdico, bajo el ttulo, igualmente inexacto, de
fraude del acto jurdico40.
La accin revocatoria, tambin llamada accin pauliana, apunta a evitar la disgregacin
o desaparicin de los bienes que componen el patrimonio del deudor por transferencias que
este podra realizar con la finalidad de librarlos de la ejecucin forzada.
Este ltimo tipo de operaciones, en tanto y en cuanto atenten contra la posibilidad de
liquidar los crditos, constituirn lo que se conoce como fraude de acreedores, y autorizarn

En la bibliografa italiana, mantienen su valor informativo los estudios del profesor de las Universidades de
Pava y Miln, Calogero GANGI, Debito e responsabilit nel vigente diritto tedesco, en Rivista italiana per le
scienze giuridiche, vol. LVII, 1916, pgs. 255 y sgtes.; ID., Debito e responsabilit nel diritto nostro vigente, en
Rivista di diritto civile, ao XIX, 1927, pgs. 421 y sgtes.; ID., Il concetto dellobbligazione e la distinzione tra
debito e responsabilit, en Nuova rivista di diritto commerciale, diritto delleconomia, diritto sociale, vol.
IV, parte I, 1951, pgs. 22 y sgtes.; ID., Le obbligazioni, Giuffr, Miln, 1951, pgs. 9 y sgtes.; ID., Ancora sul
concetto dellobbligazione e sulla distinzione tra debito e responsabilit, en Nuova rivista del diritto commerciale,
diritto delleconomia, diritto sociale, vol. VII, parte I, 1954, pgs. 98 y sgtes.; de Giovanni PACCHIONI,
Concetto e origine dell obligatio romana, apndice a su traduccin de SAVIGNY, Friedrich Carl von, Das
obligationenrecht, vol. I, Utet, Turn, 1912, pgs. 517 y sgtes.; y de Salvatore ORLANDO CASCIO, Il concetto di
obbligazione nella dottrina, en Il Circolo giuridico, 1934, parte I, especialmente, pgs. 383 y sgtes.; as
como las pginas, ms bien crticas, de Francesco CARNELUTTI, Appunti sulle obbligazioni, en Rivista del
diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, vol. XIII, 1915, pgs. 561 y sgtes.; ID.,
Diritto e processo nella teoria generale delle obbligazioni, en Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda,
Cedam, Padua, 1927, especialmente, pgs. 315 y sgtes.; de GIORGIANNI, Lobbligazione, cit., pgs. 176 y
sgtes.; de Antonio CICU, Lobbligazione nel patrimonio del debitore, Giuffr, Miln, 1948, pgs. 12 y sgtes.; y ms
recientemente, de DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, cit., pgs. 101 y sgtes.; de BIANCA, Diritto civile, 4,
Lobbligazione (1. ed., 1990), reimpresin, Giuffr, Miln, 1999, pgs. 27-28; y de BRECCIA, Le obbligazioni,
cit., pgs. 67 y sgtes.
Entre nosotros, adems de las referencias de FERNNDEZ CRUZ, Responsabilidad civil y derecho de daos, cit.,
pgs. 94 y sgtes., es de imprescindible lectura el estudio de Freddy ESCOBAR ROZAS, El dbito y la
responsabilidad en la estructura de la obligacin: historia de una confusin, ahora en ID., Teora general del derecho civil,
ARA Editores, Lima, 2002, pgs. 57 y sgtes.
40 Sobre la accin revocatoria y el fraude de acreedores, he tenido a la vista: CICU, Lobbligazione nel patrimonio
del debitore, cit., pgs. 25 y sgtes.; y BIGLIAZZI-GERI, Lina, voz Revocatoria (azione), en Enciclopedia giuridica
Treccani, vol. XXVII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, pgs. 1 y sgtes. (de la separata).
Sobre la ineficacia de los actos realizados en fraude de acreedores, entre nosotros, puede verse: PALACIOS
MARTNEZ, Eric, Unas reflexiones en torno a la ineficacia proveniente de la accin revocatoria, ahora en ID.,
Contribucin a la teora del negocio jurdico, Jurista Editores, Lima, 2002, pgs. 163 y sgtes.
al acreedor, en virtud del artculo 195 de nuestro Cdigo Civil, aunque el crdito est sujeto a
condicin o a plazo, a pedir que se declaren ineficaces respecto de l los actos gratuitos del
deudor por los que se renuncie a derechos o con los que se disminuya su patrimonio conocido
y perjudiquen el cobro del crdito41.
En tal estado de cosas, resulta innecesario destinar una norma explcita a la
responsabilidad patrimonial, como se pretende en los actuales proyectos de reforma del
Cdigo Civil, pues dicho principio puede deducirse de la normativa en materia de fraude de
acreedores.

8. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

La expresin responsabilidad objetiva42 es continuamente empleada en nuestro campo
de estudio.
Todo cuanto hay que anotar ahora es que la responsabilidad civil involucra la aplicacin
de una tcnica, dado que se requiere la identificacin de un nexo entre algo que se juzga ilcito
inejecucin de la prestacin con dao para el acreedor, por ejemplo y una persona a la cual
se impondr el resarcimiento. Ello se realiza con el recurso a ciertos criterios, que tienen en
cuenta, fundamentalmente, y tradicionalmente, la actitud deliberada o descuidada del que
terminar siendo llamado a responder.
Por lo general, se entiende que la responsabilidad objetiva es, contrariamente, aquella
que, en su determinacin, prescinde del anlisis de la conducta del responsable.

41 En este punto, el codificador peruano ha imitado parcialmente al italiano, quien seala: 2901. Condizioni.-
El creditore, anche se il credito soggetto a condizione o a termine, pu domandare che siano dichiarati
inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni
[...].
Slo que la norma original, por nosotros copiada, se halla inserta, con buena tcnica legislativa que
tambin habra nos habra convenido seguir, en el captulo dedicado a los medios de conservacin de la
garanta patrimonial, junto con la accin subrogatoria y con el secuestro conservativo.
Se trata, en efecto, de la Seccin II, De la accin revocatoria, la cual se ubica, a su vez, en el Libro sobre la
proteccin civil de los derechos.
La sistemtica del Cdigo Civil italiano se perdi, pues, por causa de una importacin normativa mal
hecha, en la cual se confundi, adems, la expresin fraude de acreedores con la del fraude a la ley,
que es, en cambio, la realizacin del resultado de un negocio ilcito a travs de uno o varios negocios que
no estn prohibidos, y que da lugar a la nulidad.
Paradjicamente, el fraude a la ley, que s es materia negocial, no es regulado en la normativa
correspondiente de nuestro Cdigo Civil. Perpetuando este error de sistemtica legislativa, los autores de
las Propuestas de Reforma del Cdigo Civil, publicadas en el Diario Oficial El Peruano, el 11 de abril de 2006,
proponen adicionar un artculo II-C al ttulo preliminar (!), con el siguiente texto: Constituye fraude a la
ley el acto que pretende un resultado contrario a una norma legal amparndose en una norma dictada con
finalidad diferente. El acto es nulo salvo disposicin legal distinta y no impedir la debida aplicacin de la
norma cuyo cumplimiento se hubiere tratado de eludir.
42 Sobre la responsabilidad objetiva he consultado: SCOGNAMIGLIO, Responsabilit per colpa e responsabilit
oggettiva, en ID., Scritti giuridici, vol. I, Cedam, Padua, 1996, pgs. 395 y sgtes.; LEVI, Giulio, Responsabilit
civile e responsabilit oggettiva, Giuffr, Miln, 1986, passim, especialmente, pgs. 17 y sgtes.; FORCHIELLI,
Paolo, voz Responsabilit oggettiva I) Disciplina privatistica, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto
della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, pgs. 1 y sgtes. (de la separata); CASTRONOVO, Carlo, La nuova
responsabilit civile, 2. ed., Giuffr, Miln, 1997, pgs. 33 y sgtes.
 El problema de toda esta terminologa es que se aaden matices a una visin tan simple
de la responsabilidad objetiva, como sera la ltima indicada.
Se afirma, entonces, que la peculiaridad de la responsabilidad objetiva es, en realidad,
la admisibilidad, como nicas circunstancias eximentes, del caso fortuito y la fuerza mayor.
Desde otro ngulo visual, se replica que la presencia del caso fortuito y la fuerza mayor
son, verdaderamente, demostraciones de la inexistencia de culpa del imputado; y siendo as, la
responsabilidad sigue siendo subjetiva, slo que la misma resultar agravada43.
Por tales razones, yo soy de la idea de que los nicos casos de responsabilidad objetiva
son aquellos en los cuales ni siquiera el caso fortuito o la fuerza mayor son admisibles para
librar al imputado del resarcimiento que se le impone.
En el ordenamiento italiano, la figura se presenta, por ejemplo, en los casos de daos
ocasionados por la manipulacin de la energa nuclear. En el nuestro, puede citarse el supuesto
del artculo 1981 del Cdigo Civil, donde se regula la llamada responsabilidad vicaria del
empleador por los daos causados por sus dependientes en el ejercicio del cargo o en el
cumplimiento del servicio respectivo. La norma imputa la responsabilidad al patrn, sin
posibilidad para ste de eximirse con el pretexto de alguna circunstancia extraa.
En estos pocos supuestos, sera preferible la expresin responsabilidad absoluta44.
Sin embargo, soy consciente de que la expresin responsabilidad objetiva se encuentra
demasiado enraizada en el lenguaje como para pretender erradicarla, por lo cual me limito a
sealar su erroneidad.

9. EL VALOR DE LA INVESTIGACIN HISTRICA Y DE LA COMPARACIN JURDICA.

El Cdigo Civil, qu duda cabe, es un producto de la cultura, entendida, esta ltima,
como modo de ser de una sociedad en un espacio y lugar determinados45.
En no menor medida, sin embargo, la codificacin refleja tambin la formacin cultural
de sus artfices.
Es a todas luces ilegtimo atribuir a la defectuosa regulacin de la responsabilidad
extracontractual en nuestro Cdigo Civil que, con la del libro de obligaciones y la del libro de
sucesiones, es una de las que ms falta a la coherencia, y de peor estructura interna todos los

43 La expresin responsabilidad agravada aparece en el Manuale di diritto privato de Andrea TORRENTE y

Piero SCHLESINGER, 13. ed., Giuffr, Miln, 1990, pgs. 692 y sgtes.
44 La responsabilidad absoluta es enunciada por Cesare GRASSETTI, La responsabilit civile per la produzione e
limpiego dellenergia nucleare, en Studi giuridici in memoria di Filippo Vassalli, vol. II, Utet, Turn, 1960, pgs. 941
y sgtes., y tiene lazos con la responsabilidad por pura causalidad concebida por el jurista triestino
Giacomo VENEZIAN, Danno e risarcimento fuori dei contratti, en ID., Opere giuridiche, vol. I, Studi sulle
obbligazioni, Athenaeum, Roma, 1919, pgs. 42-43, de la cual he rendido cuenta en mis estudios El anlisis
econmico del derecho civil en Italia: un inventario histrico-bibliogrfico mnimo, en Thmis-Revista de Derecho,
2. poca, nm. 42, Lima, 2001, pg. 318, y Apuntes sobre la responsabilidad civil derivada de los daos causados por
animales, en Derecho y Sociedad, ao XII, nm. 16, Lima, 2001, pgs. 279 y sgtes. Ambos trabajos
forman parte del presente volumen. Vase infra, parte segunda, captulo nico, y parte cuarta, captulo I.
45 La definicin de cultura como modo de ser de una sociedad es del poeta Thomas S. ELIOT, Notes
Towards the Definition of Culture (1948), trad. italiana de Giorgio MANGANELLI, Appunti per una definizione
della cultura, en ELIOT, Opere 1939-1962, Bompiani, Miln, 2003, pgs. 552, 637.
problemas que dificultan la labor de quienes se encargan de la administracin de justicia. Pero
conocer la historia de la elaboracin de tales normas, as como el contexto original de la
institucin jurdica que ellas regulan, es de indiscutible utilidad y valor en la formacin
acadmica.
El trasfondo histrico de la elaboracin de las normas a pesar de que,
inexplicablemente, no se disponga de una exposicin de motivos atendible para desentraar su
origen, puede reconstruirse a partir de las fuentes legales que le sirvieron de inspiracin.
Contra lo que se podra apreciar, a primera vista, la bsqueda que se propone resulta
sencilla, por cuanto el modus operandi privilegiado por nuestros codificadores ha sido, desde el
inicio de nuestra vida republicana, la importacin normativa.
Los ordenamientos jurdicos se transforman, principalmente, mediante importacin de
normas, y en ocasiones, de ntegros textos legales. Los comparatistas no tienen dudas sobre
este fenmeno, y hablan de imitacin o de trasplantes jurdicos 46, para significar, ni ms ni
menos, la circulacin de soluciones, esquemas y modelos de un lugar a otro, sea por
imposicin, sea por prestigio. Al mismo tiempo, se concluye convincentemente que la
eficiencia social y econmica de tales mutaciones jurdicas est condicionada a la existencia de
cimientos idneos, en el pas importador, para la fructificacin de los elementos insertados. Un
idntico conjunto de reglas puede funcionar perfectamente en un pas, mas no en otro.
Tambin se importan doctrinas, que no siempre son atendibles, tal cual se sealaba en las
pginas precedentes, respecto de la unificacin de la responsabilidad civil. Y no son pocas las
veces en que se importan, inaceptablemente, problemas jurdicos y polmicas absurdas, que no
tienen asidero entre nosotros. El campo de la responsabilidad extracontractual no escapa a
estas anomalas47.

46 He destacado la utilidad de la comparacin jurdica en mis trabajos La importancia del derecho comparado en la
reforma del Cdigo Civil y en la formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos, cit., pgs. 16 y sgtes., y la
necesidad de contar con buenos tcnicos de importacin normativa en La reforma del Cdigo Civil vista en
serio, en Normas Legales, tomo 327, vol. II, Trujillo, agosto del 2003, pgs. 18 y sgtes.
Los modelos, la imitacin, la circulacin, son parte de la singular terminologa de uno de los
mayores comparatistas del mundo, el catedrtico de la Universidad de Turn, Rodolfo SACCO, Introduzione
al diritto comparato, 5. ed., Utet, Turn, 1992, passim. De los trasplantes jurdicos habla el escocs Alan
WATSON, Legal Transplants. An Approach to Comparative Law, University Press of Virginia, Charlottesville,
1974, passim.
Jos de la RIVA-AGERO Y OSMA, Discurso-memoria en el Colegio de Abogados (1937), ahora en ID., Obras
completas, vol. X, Ensayos jurdicos y filosficos, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1979, pg. 328,
haca ver, sin embargo, que el Cdigo Civil peruano de 1852 fue el primer intento feliz de armonizar las
herederas leyes romanas y espaolas con las innovaciones del Cdigo Napolen y las peculiaridades
sociales de la naciente Repblica. No logr el nuestro la robustez magistral de su casi coetneo cdigo
chileno, ni su lapidario estilo [...], ni la gloriosa consagracin de llegar como l a modelo adoptado por
otros pases hispanoamericanos. Pero result sin duda alguno decoroso, adecuado, prctico, exento de
noveleras y del servilismo imitativo, entonces tan comn ante el monumento legislativo napolenico; y
antes bien, original a trechos, y sabiamente conservador y autnomo.
47 En la doctrina italiana, por ejemplo, no se habla de unificacin de la responsabilidad civil, pero no son
pocos los trabajos de investigacin dedicados a determinar la unidad de la culpa contractual y la culpa
extracontractual.
La base de la discusin es que la responsabilidad por incumplimiento, segn la opinin mayoritaria, se rige
por una presuncin de culpa, mientras que la responsabilidad derivada de hecho ilcito exige la prueba del
dolo o de la culpa del autor del dao.
 Si bien la importacin normativa ha imperado entre los legisladores peruanos, desde
nuestro primer proceso de codificacin, con resultados las ms de las veces desfavorables, ello
no quiere decir que el camino quede cerrado a la originalidad y a la creatividad.
Aqu el estudio de la experiencia extranjera y la comparacin jurdica juega un doble
papel: si se decide importar, es posible determinar lo aconsejable de un modelo, atendiendo a
su eficacia en el ordenamiento del que es originario, y tambin determinar cul es el mejor
modelo; si, por el contrario, se decide crear, puede acumularse informacin valiosa sobre los
defectos de los sistemas forneos, para evitar incurrir en ellos.
Pero la historia reviste tambin una importancia pedaggica, dado que permite rastrear
los orgenes de un sistema catalogado como errneo, y en el mejor de los casos, la
identificacin de las razones que determinaron los errores y defectos de la regulacin. Los
resultados del anlisis histrico sirven de advertencia para evitar que los defectos generados en
el pasado no se repitan.
Del excelso profesor de la Universidad de Florencia, Paolo Grossi, se aprende que los
historiadores del derecho cumplen la noble tarea de actuar como conciencia crtica de los
juristas.

10. DE LA VENGANZA PRIVADA A LAS FORMAS RESARCITORIAS DE COMPOSICIN: LAS

DOCE TABLAS ROMANAS.
La historia demuestra que en todas las sociedades se han presentado formas de represin
de las conductas consideradas contrarias a la convivencia, y peligrosas, a fin de cuentas, para la
propia conservacin de sus integrantes.
Se ha establecido, en relacin con la materia de nuestro inters, que la venganza fue el
primer mecanismo de composicin del conflicto social generado por la comisin de un dao.
La venganza se concreta en el hacer padecer al daador en la misma medida que ha padecido el
damnificado. Se ha especulado certeramente, empero, que semejante solucin preceda, ms
bien, la existencia misma del derecho, es decir, que solamente era concebible bajo el llamado
estado natural.
Famosamente, diversas reglas del Cdigo de Hammurabi admitan la justicia por mano
propia, conocida como talin (ojo por ojo, diente por diente); otro tanto ocurri en las
leyes de Moiss, segn consta en la Biblia, y en las Doce Tablas romanas48.

Tal discurso, resulta a todas luces inaplicable entre nosotros, donde la culpa (aunque sea la culpa leve) se
presume en el incumplimiento, y tambin en el rgimen de la responsabilidad extracontractual, donde el
descargo por falta de dolo o de culpa corresponde al autor del dao.
48 Sobre la evolucin de las formas de sancin ante el ilcito, que es, si se aprecia bien, la historia del derecho
mismo, es ilustrativa la monumental obra de John Henry WIGMORE, A Panorama of Worlds Legal Systems,
vol. I, West Publishing Company, Saint Paul (Minnesota), 1928, passim, con amplias referencias sobre
Babilonia, China, Grecia y Roma.
Un interesante paralelo entre el Cdigo de Hammurabi y las Doce Tablas se debe a Pietro BONFANTE, Le leggi
di Hammurabi re di Babilonia (1903), en ID., Scritti giuridici vari, IV, Studi generali, Attilio Sampaolesi Ed.,
Roma, 1925, pgs. 151 y sgtes. El trabajo de BONFANTE incluye su versin del Cdigo, a partir de las
traducciones francesa, inglesa y alemana. Rescato el pargrafo 8: Si alguien roba un buey o una oveja o un
asno o un cerdo o una barca, si la cosa pertenece a Dios o a la corte, la restituir por treinta veces; si
pertenece a un liberto, la restituir por diez veces; si el ladrn no tiene nada que dar, deber ser ejecutado.
 Hay que saber, sin embargo, que en todos los documentos histricos citados ya se
contemplan formas de tipo pecuniario.
En las Doce Tablas (siglo V a.C.), por ejemplo, ya es clara la diversidad de sanciones,
segn el supuesto que se presentaba. Se establece, por ejemplo, que el talin es la sancin
aplicable en caso de membrum ruptum, es decir, de lesiones que alteran gravemente la
funcionalidad de alguna parte del cuerpo de la vctima. Sin embargo, se permite que el agresor
quede librado del castigo si el damnificado conviene en ser resarcido con el pago de una suma
de dinero49. Y fura de dicha hiptesis, se prevn sanciones pecuniarias para otros eventos
daosos, como la tala abusiva de rboles ajenos, y los casos de os fractum, o fractura de huesos.
La primera etapa histrica cede su lugar a la creacin de instrumentos
predominantemente resarcitorios. Todo parece indicar que la evolucin se produce, en gran
medida, por lo sencillo que resultaba advertir cun absurda era la venganza, la cual, a fin de
cuentas, no repara absolutamente nada, por limitarse a satisfacer el sentimiento personal de
revancha del agraviado a costa de la generacin de un nuevo dao.
Mas no debe creerse que los remedios de carcter pecuniario hayan estado libres de
crticas en tiempos pretritos. Ha llegado hasta nuestros das un testimonio sobre un rico

La investigacin histrica ms detallada e ilustrativa sobre el paso de la lex Aquilia al Code Napolon, en
materia de responsabilidad extracontractual, se debe al romanista Giovanni ROTONDI, Dalla lex Aquilia
allart. 1151 cod. civ. Ricerche storico-dogmatiche, en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle
obbligazioni, vol. XIV, parte I, 1916, pgs. 942 y sgtes.; y vol. XV, parte I, 1917, pgs. 236 y sgtes.
Para las dems referencias de derecho romano he consultado: PUCHTA, Georg Friedrich, Cursus der
Institutionen, trad. italiana de A. TURCHIARULO, Corso delle Istituzioni, vol. II, Tipografia allInsegna del
Diogene, Npoles, 1854, pgs. 241 y sgtes.; FERRINI, Contardo, voz Delitti e quasi delitti, en Il Digesto
italiano, vol. IX, parte I, Utet, Turn, 1887-1888, pgs. 727 y sgtes.; ID., voz Danni (azione di), en
Enciclopedia giuridica italiana, vol. IV, partes I, II y III, Societ Editrice Libraria, Miln, 1911, pgs. 12 y
sgtes.; ID., voz Illecito (in genere), en Nuovo Digesto italiano, vol. VI, Utet, Turn, 1938, pgs. 657 y sgtes.;
BETTI, Diritto romano, I, Parte generale, Cedam, Padua, 1935, pgs. 406 y sgtes.; BRANCA, Giuseppe, Profili
storici della responsabilit extra contrattuale, en Temi romana, ao XVI, 1967, pgs. 153 y sgtes.; ALBANESE,
Bernardo, Manuale di diritto privato romano, 4. ed. (1993), reimpresin, Utet, Turn, 1998, pgs. 514 y sgtes.;
MARRONE, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 2. ed. (1994), reimpresin, Palumbo, Palermo, 1997, pgs.
520 y sgtes.; HUMBERT, Michel, Les XII Tables, une codification?, en Droits, vol. 27, 1998, pgs. 87 y
sgtes.; VINCENTI, Umberto, Delicta e responsabilit civile, en Diritto privato romano, al cuidado de Aldo
SCHIAVONE, Einaudi, Turn, 2003, pg. 437.
Hay una reflexin de BRANCA, op. cit., pg. 165, a tener en cuenta: La institucin de la responsabilidad
civil revela, a travs de los siglos, un elemento estructural constante, ms all de la mutacin de sus
contenidos: la resistencia al ingreso de un principio general de responsabilidad por los daos ocasionados
de cualquier manera. Es por ello que aquellos jvenes estudiosos, plenos de cultura, pero faltos de
experiencia prctica, que defienden la existencia, en nuestro ordenamiento, del derecho al resarcimiento de
todos los daos, ocasionados de cualquier forma (salvo ley en contrario), aquellos jvenes, ms que
contrastar con los datos jurisprudenciales, estn absolutamente en contra de la historia de la institucin.
Aqu no pretendo extraer del derecho romano enseanzas para el derecho moderno; no quiero interpretar
el derecho moderno a la luz del derecho romano [...]; pero es un hecho que en veinticinco siglos, y esto
debe hacer pensar al legislador y al operador prctico y terico del derecho, ha existido una constante
resistencia del ordenamiento a admitir un principio general de responsabilidad de los daos producidos de
cualquier manera.
49 Mas la pena de las injurias, segn la ley de las Doce Tablas, era la del talin por un miembro
efectivamente roto; pero por un hueso fracturado, se haban establecido penas en metlico,
proporcionadas a la gran pobreza de los antiguos (Instituciones de Justiniano, libro IV, ttulo IV, 7).
ciudadano romano que caminaba con una bolsa repleta de monedas, y que se diverta
abofeteando transentes, a los cuales resarca de inmediato.

11. LAS BASES HISTRICAS DEL MODELO PERUANO.

Pese a los claros acercamientos hacia la idiosincrasia y contracultura estadounidense de
los ltimos aos, el ordenamiento jurdico peruano sigue perteneciendo a la tradicin del
derecho civil, que comparte con la del derecho comn anglosajn, o common law, el haber
sido forjada a partir de races romanistas50.
El modelo peruano de responsabilidad extracontractual es el producto de sucesivas
importaciones normativas, que han venido producindose desde la poca de nuestro primer
Cdigo Civil, de 1852.
As, por un acto legislativo, nuestro pas hace suyo un modelo de races romanistas, pero
que con el correr de los siglos sufre grandes transformaciones. Con la importacin se inserta
en el modo de pensar de abogados, jueces, profesores y estudiantes de Derecho de la naciente
repblica peruana, un esquema en cuya formacin tuvieron influencia la compilacin de
Justiniano: el Corpus iuris civilis, las interpretaciones de los glosadores y comentaristas, la obra de
los iusnaturalistas, y finalmente, el texto del Cdigo Civil francs de 1804, el Code Napolon, que
es la fuente directa de nuestro codificador51.
En el artculo 1382 del Code Napolon se establece que todo hecho del hombre que causa
a otro un dao obliga a aquel por culpa del cual ha sucedido a repararlo; y en el artculo 1383,

50 No es correcto, por lo tanto, oponer el derecho civil al common law, teniendo en cuenta su ms remota
raz histrica, que es idntica. Estas tradiciones se separaron, ciertamente, con el correr del tiempo: hay
quien dice que el common law fue forjado por los abogados y los jueces, mientras que el derecho civil
qued en manos de la doctrina. Con todo, se ha especulado, verosmilmente, que el common law es
mucho ms cercano al derecho romano, inclusive.
51 La historia de la importacin normativa del modelo francs ha sido escrita, entre nosotros, por Carlos
RAMOS NEZ, El cdigo napolonico y su recepcin en Amrica Latina, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, y ahora en ID., Historia del derecho civil peruano. Siglos XIX y XX,
vol. II, La codificacin del siglo XIX: los cdigos de la Confederacin y el Cdigo Civil de 1852, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2001, pgs. 171 y sgtes. Sobre el mismo punto: CRDENAS
QUIRS, Carlos, El Cdigo Civil de 1852 (Aproximacin histrico-legislativa y comparativa), en ID., Estudios de
derecho privado, I, Ediciones Jurdicas, Lima, 1994, pgs. 653 y sgtes.; y mi trabajo La reforma del Cdigo Civil
vista en serio, cit., pgs. 10 y sgtes.
En lo relativo a la responsabilidad civil, es provechosa la consulta del estudio histrico-comparatista de
Renzo HONORES GONZLEZ, La nocin de responsabilidad civil en la Argentina y el Per: un ensayo comparatista,
en Revista del Magster en Derecho Civil, vols. 2-3 (1998-1999), Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 2000, pgs. 317 y sgtes., especialmente, pg. 321: la codificacin napolenica fue un acicate
para el movimiento codificador en Europa occidental y en Amrica Latina. Pero su influencia no slo
estuvo circunscrita a la codificacin como agenda poltica, sino que las ideas jurdicas que all aparecieron
se convirtieron tambin en ideas dominantes en el pensamiento legal de la poca. Es cierto que los
legisladores latinoamericanos tuvieron mayor independencia de la que habitualmente se ha credo al
momento de redactar sus cdigos y constituciones. Pero tambin es bastante cierto el hecho que el
derecho civil francs y el constitucionalismo norteamericano modelaron las ideas centrales y bsicas del
proceso legislativo en Amrica Latina y reemplazaron progresivamente la influencia del derecho espaol
cuya impronta fue rechazada por los juristas nacionalistas latinoamericanos. Si bien es cierto que las Siete
Partidas fueron utilizadas an por los jueces y abogados en el siglo XIX; sin embargo, fueron rpidamente
desacreditadas por los juristas, quienes las responsabilizaban de la confusin y obscuridades del derecho
colonial.
que cada cual es responsable del dao que ha causado, no slo por su hecho, sino tambin
por su negligencia o imprudencia.
La primera de las normas anteriores se reproduce, tal cual, en el Cdigo Civil peruano de
1936. Precedentemente, en el Cdigo Civil de 1852 se imita incluso la sistematizacin de las
normas en materia, al ubicarlas, a la francesa, bajo el ttulo Obligaciones que nacen de delitos o de
cuasidelitos. Los delitos son definidos como los hechos practicados intencionalmente contra la
ley (artculo 2189); los cuasidelitos son hechos ilcitos cometidos slo por culpa y sin dolo
(artculo 2190). En el primer prrafo del artculo 2191, finalmente, se establece que cualquiera
que por sus hechos, descuido o imprudencia cause un perjuicio a otro, est obligado a
subsanarlo.
Algo que es peculiar de los procesos de importacin jurdica es la eleccin. Las
renovadoras ideas de la codificacin napolenica son lo suficientemente atractivas como para
terminar de desacreditar la herencia espaola en el campo del derecho civil. Es el punto fina de
un sentimiento de insatisfaccin muy antiguo, porque aunque se sabe que durante el siglo XIX
los abogados y magistrados seguan guindose por las Siete Partidas del rey Alfonso El Sabio,
jams dejan de cundir voces que achacan a las fuentes castellanas la confusin reinante durante
la vigencia del derecho colonial. El nacionalismo latinoamericano determin que se abran las
puertas, adems, a una nueva doctrina, a un nuevo vocabulario.
En este plano es posible hallar las razones de la debilidad de nuestra regulacin en
materia de responsabilidad extracontractual, que es como decir, la debilidad de la
responsabilidad civil en tanto institucin jurdica.
Es obvio que en los lugares donde las instituciones jurdicas estn ms arraigadas, en
Europa, que ha sido el escenario de toda su evolucin, las resistencias a los cambios, y a la
siempre creciente Americanization del derecho privado, son mayores. En todo caso, los
ordenamientos jurdicos europeos cuentan con mejores probabilidades para lograr, por lo
menos, un intercambio cultural; entre nosotros, la riesgosa e inveterada tendencia es, ms bien,
hacia la pura absorcin y asimilacin de modos de pensar.
En las lneas que siguen, intentar hacer evidentes los trascendentales estadios de una
lnea evolutiva, los cuales se perdieron de vista con la importacin de un modelo jurdico
prcticamente finiquitado.

12. DE LA LEX AQUILIA A LA COMPOSICIN JUSTINIANEA.

Conviene, entonces, concentrar la atencin en el derecho romano, que es de donde
proviene, como ya se anot, la denominacin responsabilidad aquiliana, la cual no debe
llevar a creer que la asimilacin con aquel antiguo referente sea plena.
Los romanistas, siguiendo una triparticin formulada por Gayo, explican que el dao
aquiliano o damnum iniuriam datum es una de las cuatro especies de delicta, de los cuales pueden
nacer obligationes, es decir, vnculos jurdicos en virtud de los cuales alguien resulta obligado
frente a otro el pago de penas pecuniarias.
a) La primera especie es el furtum, que ya figura en las Doce Tablas. Originalmente, se
le entiende como la sustraccin ilcita de una cosa mueble ajena. En un segundo
momento, abarca todo comportamiento voluntario, esto es, doloso, que provoca a
otro una prdida o desventaja en relacin con una cosa, mueble o inmueble.
 Cometa furtum, por ejemplo, quien instigaba a un siervo ajeno a la fuga. En un
tercer momento, deja de ser necesaria la sustraccin de la cosa: basta el mero
contacto con ella, como en el caso del uso de una cosa sin autorizacin de su
dueo. El mecanismo de proteccin previsto era la actio furti.
b) La segunda especie es la rapina, que abarca la sustraccin de una cosa, o el dao a
cosas, con violencia. Por un edicto del pretor Lucullo, del 76 a.C., se instituye en
favor de las vctimas de saqueos competidos, principalmente, por bandas de
esclavos, una accin por el cudruplo del valor de los daos causados y de las
cosas despojadas: la actio vi bonorum raptorum.
c) La tercera especie es la iniuria. Se califican como iniurae todos los actos dolosos e
injustos de violencia fsica contra las personas (siempre y cuanto estas no
estuvieran sometidas a la potestad del agresor). Hacia el siglo II a.C., se instituye la
actio iniuriarum (tambin llamada actio iniuriarum aestimatoria), para habilitar a la
vctima la obtencin de una reparacin pecuniaria, la cual evoluciona y llega a ser
considerada procedente incluso en el caso de las ofensas de carcter moral.
d) La cuarta especie, que es la que nos interesa, es el damnum iniuriam datum, o sea, el
dao ocasionado a las cosas ajenas, regulado por la lex Aquilia (siglo III d.C.)52, que
toma su nombre de un plebiscito promovido por un tribuno de la plebe llamado
Aquilio, que en su momento, y segn se sabe, marc la superacin de las leyes

52 Sobre la lex Aquilia, empleo las referencias de Bernhard WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts (7. ed.,
1891), trad. italiana de Carlo FADDA y Paolo Emilio BENSA, Diritto delle Pandette, vol. II, parte II, Utet,
Turn, 1904, pgs. 355 y sgtes.; Gian Paolo MASSETTO, voz Responsabilit extracontrattuale (diritto
intermedio), en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Giuffr, Miln, 1988, pgs. 1118 y sgtes.; Carlo Augusto
CANNATA, Sul testo della lex Aquilia e la sua portata originaria, en La responsabilit civile da atto illecito nella
prospettiva storico-comparatistica, cit., pgs. 25 y sgtes.; y Alessandro CORBINO, Il danno qualificato e la lex
Aquilia, Libreria Editrice Torre, Catania, 2003, pgs. 6 y sgtes.
CANNATA, op. cit., pgs. 54-56, seala que la ms notable innovacin de la lex Aquilia consiste en haber
abandonado, para los daos a las cosas materiales, el criterio del dolo, al sustituirlo por el de la iniuria. Otra
innovacin relevante fue la del modo de concebir la pena [...] [L]a preocupacin de asimilar el monto de la
pena a un valor de resarcimiento revela claramente que el legislador conceba la accin aquiliana como
accin caracterizada por una funcin estrictamente patrimonial. El carcter penal de la accin [...] asume
as un color del todo especial: aqu se recurre a la pena, no tanto con el fin de sancionar al reo, sino con el
fin de satisfacer al damnificado [...] [E]l autor del ilcito no est sujeto a una pena pecuniaria, sino que est
gravado por la obligacin de pagar una suma de dinero. Su pena, por lo tanto, no consiste en la suma de
dinero, sino en la obligacin de pagarla. El legislador aquiliano inventa, entonces, la obligacin por delito,
con la idea del surgimiento de un crdito equivalente al valor de la cosa destruida, en favor del propietario
de sta.
Es BRANCA, op. cit., pg. 155, quien refiere que hacia fines de la Repblica, entraron prepotentemente a
Roma concepciones orientales o griegas, que se centran en el individualismo, contrapuesto a la concepcin
tpicamente estatalista de los romanos [...]; y el individualismo, la concepcin individualista quiere que cada
cual deba ser responsable de sus propias acciones. Luego arriba el cristianismo, y el cristianismo se funda
en el libre albedro, en cuya virtud una persona es libre de comportarse en un modo, en lugar de otro, y si
actuando as ocasiona un dao, es justo que responda (tal es el principio de la sancin). Todas estas
concepciones, que entran en la Roma de los ltimos tiempos de la Repblica, y luego en la Roma imperial,
influyen en las decisiones de los pretores y en la doctrina de los juristas. Por ello, no basta con exonerar de
la responsabilidad por daos a los que no eran capaces de entender y de querer, o a los que actuaban por
necesidad [...]; ahora, ms all de tales casos tpicos, se analiza el comportamiento de la persona, para poder
reconocer o no la existencia de la responsabilidad.
 anteriores relativas a esta especie de daos incluidas las de las Doce Tablas con la
consagracin de la actio legis Aquiliae.
La lex Aquilia, que concede proteccin jurdica a los pequeos propietarios de una
sociedad donde la agricultura es la actividad econmica ms importante, se divide en tres
captulos. En el primero de ellos, se dispone que el que hubiere matado iniuria al esclavo o a la
esclava de otro, a un cuadrpedo o a una res, tiene que ser condenado a pagar al dueo el
precio mayor que lo perdido tuvo en el ao de la muerte. Poda pretenderse el doble de dicha
suma, contra el que se negaba a pagar. En el segundo, que pierde aplicacin al poco tiempo, se
contempla el dao al acreedor principal (stipulator) cometido por el acreedor secundario
(adstipulator) que declara formalmente y fraudulentamente haber recibido el pago del crdito
(acceptilatio). En el tercero, se trata del detrimento, que, sin llegar a destruir fsicamente las cosas
ajenas incluidos los esclavos y el ganado, hacen que el valor de estos disminuya. En esta
ltima hiptesis, se impone el pago del mayor valor que la cosa deteriorada habra tenido en los
treinta das anteriores a la produccin del dao.
Lo que es de resaltar es que las sanciones pecuniarias descritas se aplican al que realiza el
acto daoso contrariando el derecho (contra ius), sin ninguna justificacin jurdica, es decir,
actuando iniuria. Tal es la novedad introducida por la lex Aquilia, respecto del rgimen anterior,
que exige, en cambio, para hacer procedente la pena, la conducta dolosa.
El dao referido en la lex Aquilia no slo debe ser producido contra ius, sino tambin
corpore corpori, es decir, por un contacto fsico entre el agente y el objeto que padece el deterioro.
La interpretacin ms autorizada y rigurosa de las fuentes romanas hace ver, adems, que
en virtud de la lex Aquilia, el autor del ilcito no queda meramente sometido a una sancin
pecuniaria: lo que sucede es que nace para l la obligacin de pagar una suma de dinero, de
satisfacer un crdito equivalente al valor de la cosa destruida. Es as como nace la idea de la
obligacin nacida de delito.
Pero es con la obra de Justiniano (siglo VI d.C.) que se completa el recorrido iniciado
con la lex Aquilia, y no sin importantes modificaciones.
En las Instituciones justinianeas, texto elaborado para la enseanza del derecho romano en
el Imperio, se prev una accin general contra todo dao causado a las cosas ajenas pero con el
requisito de la culpabilidad. En primer lugar, se reconoce que la accin por el dao
injustamente causado se halla establecida en la ley Aquilia; en cuyo primer captulo se dispuso
que si alguno hubiere matado injustamente al esclavo de otro o a un cuadrpedo ajeno que se
cuente entre el ganado, sea condenado a pagar al dueo tanto cuanto ms hubiere valido la
cosa en aquel ao (I.4.3.pr.). A continuacin, se seala: pero se entiende que mata
injustamente el que mata sin ningn derecho. Y as, el que mata a un ladrn no est obligado
por la accin si ciertamente no puede evadir de otro modo el peligro (I.4.3.2). Pero finalmente
se precisa: Y en realidad, tampoco queda obligado por esta ley el que mata casualmente, con
tal de que no se halle culpa ninguna; porque de otro modo, no menos que por el dolo, est
obligado cada cual por la culpa en virtud de esta ley (I.4.3.3).
En la poca de Justiniano, as mismo, por efecto de las concepciones filosficas y
religiosas provenientes de Grecia, del Oriente, o asimiladas por efecto de la difusin del
cristianismo, se elabora el concepto de culpa empleado de modo irregular por los romanos
desde pocas pretritas, como el mero nexo fsico entre una accin y su autor, que ahora se
presenta enlazado, ntidamente, con ideas como las de pericia y diligencia.
 Fue en estos ltimos trminos que la actio legis Aquiliae prosigue su recorrido hacia el
mundo moderno del derecho civil.

13. DEL IUSNATURALISMO A LA CODIFICACIN NAPOLENICA.

El estadio posterior es el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII, al que se deben,
igualmente, la idea de la codificacin53, y la elaboracin de los conceptos generales para tal
efecto, que han sido determinantes para hacer de todo lo que constituye la materia jurdica un
verdadero sistema.
Con anterioridad, en la etapa que se conoce como del derecho comn o del Usus
modernus Pandectarum, los glosadores y comentaristas de la obra de Justiniano gestan nuevas
interpretaciones, con las cuales pretenden volver explcitas las prescripciones heredadas de las
fuentes romanas. La funcin penal de la actio legis Aquiliae va quedando al margen, de modo
progresivo, y se generaliza, al mismo tiempo, su objetivo resarcitorio. Por otro lado, la culpa y el
damnum van asumiendo los papeles de presupuesto subjetivo imprescindible y de elemento
fundamental, respectivamente, de la responsabilidad aquiliana. Los resultados parciales son la
afirmacin de que no se responde de los daos ocasionados si no se incurre en culpa, y la
diferenciacin tipolgica entre el dao contractual y el dao extracontractual.
Con los iusnaturalistas, la responsabilidad adquiere el carcter de principio fundamental
para el mantenimiento de la convivencia pacfica (socialitas), que los seres humanos deben
preservar y abstenerse de perturbar54. El holands Hugo Grocio (1583-1645) ubica en un
mismo plano de importancia el respeto de las cosas ajenas, la restauracin de los quebrantos y
de lo lucrado a costa de estos, as como la damni culpa dati reparatio, o sea, la reparacin de los
daos producidos culposamente. A su vez, el alemn Samuel Pufendorf (1632-1694) destaca,
como ningn otro autor, el valor de precepto absoluto que revisten tanto el deber de los seres
humanos de no daarse entre s el deber de no causar dao a nadie, neminem laedere, que
deviene un lugar comn del discurso en torno de la responsabilidad civil cuanto el deber de
resarcimiento, en cuya ausencia nadie se abstendra de daar a su semejante, y resultara
imposible para el damnificado volver a convivir en paz con el daador.
En las fuentes justinianeas se lee una mxima de Ulpiano segn la cual los preceptos del
derecho son vivir honestamente, no causar dao a otro, y dar a cada cual lo que es suyo:
honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Los iusnaturalistas ven la prohibicin del
laedere alterum como una exigencia de la igualdad jurdica humana. Se trazan los contornos de
una justicia conmutativa, que vela por la conservacin de los bienes materiales,
econmicamente cuantificables, de todos los seres humanos.

53 De hecho, el iusnaturalismo sirvi de inspiracin para un cdigo civil por entero: el allgemeines brgerliches
Gesetzbuch (ABGB) austriaco de 1811.
54 Sobre GROCIO, PUFENDORF y la influencia del iusnaturalismo en la concepcin moderna de la
responsabilidad civil, he revisado: ROTONDI, Dalla lex Aquilia allart. 1151 cod. civ. Ricerche storico-
dogmatiche, cit., pgs. 256 y sgtes.; MASSETTO, voz Responsabilit extracontrattuale (diritto intermedio), cit.,
pgs. 1159 y sgtes.; CERAMI, Pietro, La responsabilit extracontrattuale dalla compilazione di Giustiniano ad Ugo
Grozio, en La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pgs. 103 y sgtes.;
KUPISCH, Berthold, La responsabilit da atto illecito nel diritto naturale, en La responsabilit civile da atto illecito
nella prospettiva storica-comparatistica, cit., pgs. 123 y sgtes.
 Los romanos no conocieron una figura general del delito civil: los iusnaturalistas, s.
Grocio es el primer autor que se empea en elaborar un derecho general de los hechos ilcitos
civiles, el cual finiquita en sus aspectos esenciales. Queda establecido, entonces, que la figura
del derecho civil se presenta cuando concurren tres requisitos: la iniuria, la culpa y el dao. Por
un lado, no es lcito que alguien dae a otro. Por otro, la culpa, en tanto anormal e irracional es
vista como lo nico que puede justificar que se imponga a un individuo el reparar lo hecho a
otro. El dao, en fin, abarca todo tipo de lesin a derecho e intereses ajenos, incluso los que no
tienen carcter material (dao moral).
Entre la obra de los iusnaturalistas y el texto del Code Napolon, se inscribe la obra de un
gran lector y seguidor de Grocio, Jean Domat (1625-1696)55.
Los civilistas franceses atribuyen unnimemente a Domat la fusin de los presupuestos
romanistas y los postulados del derecho natural. Con l se forja la idea de que todo dao que se
ocasiona actuando culposamente hace que la vctima sea merecedora de una reparacin. l es
quien afirma que todos los daos que pueden producirse por el hecho de alguien, por
imprudencia, ligereza o ignorancia de lo que se debe saber o por faltas similares, por ms
mnimas que stas sean (culpa levsima), deben ser reparados por la persona que los ha
causado.
Es por ello que la concepcin de la responsabilidad recogida, literalmente, por los
redactores del Code Napolon, es calificada como subjetiva, porque supone un anlisis del
comportamiento del individuo, y eleva la culpa a condicin de fundamento, de criterio general
de imputacin de la responsabilidad.
Domat tambin aporta elementos para otra distincin consagrada en el Code Napolon: los
delitos y los cuasidelitos (dlits y quasi-dlits). Estos son hechos que tienen en comn su
oposicin a los principios de las leyes humanas y divinas, es decir, no slo a las normas

55 Sobre la obra de DOMAT y POTHIER, y su influencia en la codificacin napolenica y europea del siglo
XIX: ROTONDI, op. cit., pgs. 272 y sgtes.; MASSETTO, op. cit., pgs. 1165 y sgtes.; ZWEIGERT, Konrad y
Hein KTZ, Einfhrung in die Rechtsvergleichung (3. ed., 1996), trad. inglesa de Tony WEIR, Introduction to
Comparative Law, 3. ed. revisada, Clarendon Press, Oxford, 1998, pgs. 615 y sgtes.; VISINTINI, Trattato
breve della responsabilit civile, cit., pgs. 3 y sgtes.; LE TOURNEAU, voz Responsabilit (en gnral), cit., pg. 7;
CORSARO, Tutela del danneggiato e responsabilit civile, cit., pgs. 119 y sgtes.
Enorme es el valor de las palabras finales de MASSETTO, op. cit., pg. 1185: trazados los elementos de
fondo que caracterizan la plurisecular evolucin de la institucin de la responsabilidad extracontractual, ha
llegado el momento de ceder el campo al cultor del derecho positivo, el cual podr extraer del
desenvolvimiento de dicha evolucin tiles elementos para considerar y valorar con fundamento el sistema
vigente, tal cual lo demuestra, por lo dems, el hecho de que los escritos dedicados, hoy en da, a los
mltiples y multiformes aspectos que el tema presenta no dejan jams de conceder un espacio, ms o
menos amplio, a la consideracin del pasado, ms o menos remoto. Tambin en ello radica la importancia,
negada demasiado a menudo, o en todo caso, subestimada, del estudio histrico del derecho.
Sobre el neminem laedere y los praecepta iuris enunciados por ULPIANO, y sobre la reelaboracin por los
iusnaturalistas, he tenido a la vista: CESARINI-SFORZA, Widar, voz Alterum non laedere b) Il problema
filosofico, en Enciclopedia del diritto, vol. II, Giuffr, Miln, 1958, pgs. 96 y sgtes. En el mismo volumen,
pgs. 98 y sgtes., la voz Alterum non laedere c) Il diritto positivo e le dottrine moderne, escrita por Salvatore
PUGLIATTI.
La obra de Carl CROME, Allgemeiner Teil der modernen franzsischen Privatrechtswissenschaft (1892), trad. italiana
de Alfredo ASCOLI y Federico CAMMEO, Parte generale del diritto privato francese moderno, Societ Editrice
Libraria, Miln, 1906, pgs. 334 y sgtes., tiene la peculiaridad de exponer las instituciones jurdicas del
derecho civil francs con el mtodo sistemtico alemn. En consecuencia, expone acerca de los actos
ilcitos sobre la base de los artculos del Cdigo napolenico.
escritas, sino tambin a la equidad, a la honestidad y a las buenas maneras. Pero los delitos son
fuente de responsabilidad frente al Estado y frente al perjudicado; en cambio, los cuasidelitos
no llegan a constituir infracciones penales, aun cuando, por ser culposos, hagan que proceda la
reparacin, como ocurre, por ejemplo, en los daos ocasionados por la cada de cosas o por
cosas arrojadas, por la cada de un edificio, por animales, etc. Muchas de estas figuras, algunas
de las cuales tienen antecedentes en el derecho romano, han llegado hasta nuestros das.
Con Robert Joseph Pothier (1699-1772) se arriba, finalmente, a la definicin de los
delitos como las conductas daosas realizadas con dolo o malignidad, y de los cuasidelitos,
como las conductas daosas realizadas por imprudencia inexcusable. Estas definiciones, como
ya se ha anotado, son recogidas por el codificador peruano en 1852.
En la actualidad, sin embargo, no se habla ms, entre nosotros, de delitos, ni de
cuasidelitos. Esta terminologa francesa es reemplazada por la de actos ilcitos, elaborada por
los pandectistas alemanes del siglo XIX, que tambin llega hasta nosotros indirectamente, con
ocasin de la redaccin del Cdigo Civil de 1936, a travs de las frmulas contenidas, al
respecto, en el Cdigo Civil brasileo de 1916.

14. LOS ACTOS ILCITOS EN EL MARCO DE LA CLASIFICACIN GENERAL DE LOS ACTOS

JURDICOS.

Las situaciones jurdicas pueden tener origen o experimentar mutaciones, no slo como
consecuencia de la realizacin de negocios jurdicos, sino tambin de actos ilcitos56.
Es fcilmente comprobable que los hechos de los seres humanos pueden ser o
indiferentes o importantes para el derecho. En el primer caso, se habla de irrelevancia
jurdica, tal cual ocurre con acciones tan comunes como una invitacin al cine o un saludo de

56 Sobre los actos ilcitos y sobre la clasificacin de los actos jurdicos, es suficientemente ilustrativa la
consulta de la doctrina civilista alemana vertida a nuestro idioma: TUHR, Andreas von, Der allgemeine Teil des
deutschen brgerlichen Rechts, trad. al castellano de Tito RAV, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn,
vol. II, t. 1, Depalma, Buenos Aires, 1947, pgs. 135 y sgtes.; ENNECCERUS, Ludwig y Hans-Carl
NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts, trad. al castellano de Blas PREZ GONZLEZ y Jos
ALGUER, Parte general, vol. II, parte I, 3. ed. al cuidado de Antonio HERNNDEZ MORENO y Mara del
Carmen GETE-ALONSO, Bosch, Barcelona, 1981, pgs. 8 y sgtes.; OERTMANN, Paul, Recht des brgerlichen
Gesetzbuch. Allgemeiner Teil, trad. al castellano de Luis SANCHO SERAL, Introduccin al derecho civil, Editorial
Labor, Barcelona y Buenos Aires, 1933, pgs. 324 y sgtes.; HEDEMANN, Justus Wilhelm, Schuldrecht des
Brgerlichen Gesetzbuches (3. ed., 1949), trad. al castellano de Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de obligaciones,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, pgs. 512 y sgtes.
En la doctrina italiana: PUGLIATTI, I fatti giuridici (1945), revisin y actualizacin de Angelo FALZEA,
Giuffr, Miln, 1996, pgs. 12 y sgtes.; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, 2. ed. (1950), 4.
reimpresin, al cuidado de Giuliano CRIF, ESI, Npoles, 1994, pgs. 15 y sgtes.
Giuseppe SPERDUTI, Contributo alla teoria delle situazioni soggettive, Giuffr, Miln, 1944, pgs. 28-29,
reflexiona en estos trminos: un hecho voluntario es jurdicamente valorado como ilcito si es lo contrario
de lo querido por una norma jurdica, es decir, si constituye [...] violacin de un deber atribuido por una
norma jurdica; y pertenece, como hecho ilcito, a la categora de los hechos jurdicamente relevantes si de
dicha violacin derivan consecuencias jurdicas. Correlativamente, un hecho voluntario es jurdicamente
valorado como lcito si no constituye violacin de un deber jurdico, y es, de alguna manera, jurdicamente
garantizado en su desenvolvimiento (garantizado, al menos en el sentido de que constituira para algn
sujeto violacin de un deber jurdico el impedir su desenvolvimiento): en tanto hecho lcito, pertenece a la
categora de los hechos jurdicamente relevantes si de l derivan, adems, consecuencias jurdicas, y es en
vistas de estas ltimas que dicha garanta es concedida.
buenos das. En el segundo caso, atendiendo a que los hechos pueden producir efectos
jurdicos de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento, se aplica la denominacin
tcnica de actos jurdicos (Rechtshandlugen o juristische Handlungen).
Ahora bien, dentro de los actos jurdicos se distinguen, en primer lugar, las
declaraciones de voluntad (Willenserklrungen), que son exteriorizaciones del querer interno de
los sujetos, encaminadas hacia la realizacin de una consecuencia jurdica: son los llamados
negocios jurdicos (Rechtsgeschfte), que tienen como denominador comn la incidencia
determinante de la voluntad en la generacin de los efectos, y que en nuestro Cdigo Civil
estn regulados en los artculos 140 y siguientes.
En segundo lugar, se encuentran los actos jurdicos lcitos que no son declaraciones de
voluntad, y que, en virtud de la ley, dan lugar a consecuencias jurdicas, con independencia de
la circunstancia de que esas ltimas sean queridas o no: son los actos jurdicos en sentido
estricto (Rechtshandlungen im engeren Sinne), tambin llamados actos semejantes a los negocios
jurdicos (rechtsgeschftshnlichen Handlungen) o actos no negociales.
El ejemplo clsico de este tipo de acciones es la ocupacin (artculo 929 del Cdigo
Civil), en la cual el efecto jurdico de la adquisicin de la propiedad por parte de quien
aprehende una cosa que no pertenece a nadie, hallada en la playa, es un resultado que tiene
lugar porque la fuerza de la ley lo impone directamente, sin mediacin de una voluntad dirigida
hacia ello.
La diferenciacin entre los negocios jurdicos y los actos jurdicos en sentido estricto
presenta como trascendental aspecto prctico la inaplicacin a los segundos de las normas
predispuestas para los primeros.
Entre los actos jurdicos se encuentran los actos contrarios al derecho o actos ilcitos
(unerlaubte Handlungen), cuyo efecto jurdico es la generacin de una situacin desventajosa para
su autor, o para otro sujeto determinado por la ley. Esta situacin, como ya se sabe, puede ser
la responsabilidad civil, la imposicin del resarcimiento.
Los actos ilcitos57 pueden consistir en conductas positivas u omisiones, pero siempre
opuestos a un mandato del ordenamiento jurdico. Se subclasifican en dos grupos:

57 En el Cdigo Civil brasileo de 1916, es de destacar la particular atencin que los legisladores prestan a la
clasificacin general de los actos jurdicos. En la parte general hay un libro sobre los hechos jurdicos, y
dentro del mismo, ttulos dedicados, respectivamente, a los actos jurdicos (no se utiliza la expresin
negocios jurdicos) y a los actos ilcitos. En este ltimo se seala (artculo 159) que aquel que por una
accin u omisin voluntaria, negligencia o imprudencia, viola un derecho o causa perjuicio a otro, queda
obligado a reparar el dao [...]; y que (artculo 160) no constituyen actos ilcitos: (i) los realizados en
legtima defensa, o en ejercicio de regular de un derecho reconocido; y (ii) el deterioro o destruccin de
cosa ajena para remover un peligro inminente. En la parte especial, en el libro del derecho de
obligaciones, se inserta un ttulo sobre las obligaciones por actos ilcitos (artculos 1518 y siguientes).
Este dato es importante porque el Cdigo Civil brasileo de 1916 suministra los elementos que el
codificador peruano importa en 1936. Tambin entre nosotros, se dedica a los actos ilcitos, un ttulo de
la seccin en la cual se regulan los actos jurdicos en general. De igual forma, se importa la equvoca
terminologa que confunde el acto jurdico con el negocio jurdico, la cual se mantiene hasta la fecha.
Hoy, con el nuevo Cdigo Civil brasileo del 2002, en vigor desde enero del 2003, la tcnica legislativa ha
sido mejorada: se habla de negocio jurdico (artculos 104 y siguientes), de actos jurdicos que no son
negocios jurdicos (artculo 185) y de actos ilcitos (artculos 186 y siguientes); todo, dentro del libro
a) Violaciones de deberes que tienen origen en relaciones jurdicas ya existentes entre
el autor y la persona afectada, las cuales se ven transformadas. Las relaciones
obligatorias nacidas de contrato, por ejemplo, pueden ser el marco en el que
surgen intereses por demora en la ejecucin de la prestacin, o el deber de reparar
el dao si se verifica el incumplimiento.
b) Violaciones de deberes de carcter general, en las cuales no hay un contacto previo
entre el autor y la persona afectada, en cuyo caso, el resarcimiento hace su
aparicin como nuevo derecho para la segunda.

sobre los hechos jurdicos, que se mantiene. La parte especial tambin contiene un ttulo dedicado a los
actos ilcitos, que ha pasado a denominarse de la responsabilidad civil (artculos 927 y siguientes).
En el artculo 186 se seala: Aquel que por accin u omisin voluntaria, negligencia o imprudencia, viola
un derecho y causa un dao a otro, aun cuando fuera exclusivamente moral, comete acto ilcito. En el
187: Tambin comete acto ilcito el titular de un derecho que, al ejercerlo, excede manifiestamente los
lmites impuestos por su fin econmico o social, por la buena fe o por las buenas costumbres. Y en el 927
(1er. prrafo): Aquel que por acto ilcito causa un dao a otro est obligado a repararlo.
Sobre el abandono de la expresin actos ilcitos en el Cdigo Civil peruano de 1984, DE TRAZEGNIES
GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, pg. 118, opina que en el citado texto normativo
parece haberse acogido la idea central, dentro de una posicin moderna de que el acto ilcito no es la
nica fuente extracontractual de la obligacin de pagar una indemnizacin para reparar a la vctima. [...]
[E]ste paradjico abandono de la ilicitud como fuente nica de la obligacin indemnizatoria por un
legislador eminentemente subjetivista se debi con toda probabilidad al hecho de que el nuevo legislador
reconoci cuando menos el principio objetivo de responsabilidad para el caso de los daos causados
mediante bienes o actividades riesgosos (art. 1970); por consiguiente, la Seccin ya no trata slo de actos
ilcitos, sino tambin de actos lcitos, pero que, dada su peligrosidad, convierten objetivamente al causante
en responsable, aunque no hubiera hecho nada ilcito ni culpable.
No es inconveniente saber, adems, que en el Cdigo Civil italiano se afront un problema terminolgico
similar. La consecuencia fue que el ttulo correspondiente al de nuestra responsabilidad extracontractual
se denomina de los hechos ilcitos, y no de los actos ilcitos. RESCIGNO, voz Atto giuridico I) Diritto
privato, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. IV, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, pg. 2 (de
la separata), justifica la decisin por la variedad de los ttulos de imputacin de la responsabilidad, como
la asignacin de encargos, en la responsabilidad por dependientes, como la propiedad, el cuidado o el uso
de la cosa, en la responsabilidad por cosas, o como la organizacin de actividades, en la responsabilidad
por actividades peligrosas. En opinin del mismo autor, todos estos supuestos son ajenos al dolo o culpa,
que slo pueden presentarse en los actos ilcitos.
En la muy interesante clasificacin de CESARINI-SFORZA, Note per una teoria generale degli atti giuridici, en
ID., Vecchie e nuove pagine di filosofia, storia e diritto, I, Filosofia e teoria generale, Giuffr, Miln, 1967, pg. 456, el
acto ilcito no es un acto jurdico, sino antijurdico, al consistir en una manifestacin de voluntad o
comportamiento que viola un deber jurdico, y por lo tanto, que lesiona el correspondiente derecho
subjetivo, e impide la realizacin de este ltimo. Por ello, no est comprendido en la categora de los actos
jurdicos, sino en la de los hechos jurdicamente relevantes. El planteamiento que yo sigo, sin embargo, es
el ms difundido, que considera, en palabras de Francesco SANTORO-PASSARELLI, voz Atto giuridico, en
Enciclopedia del diritto, vol. IV, Giuffr, Miln, 1959, pgs. 204-205, que el acto ilcito pertenece a la
categora de los actos jurdicos, porque si bien, a diferencia del acto lcito, es reprobado por el derecho (y
es, en este sentido, antijurdico), el ordenamiento, de todas formas, al hacer depender [del acto ilcito]
consecuencias jurdicas, se basa, como ocurre, en general, para los actos jurdicos, en la voluntariedad y
conciencia del comportamiento.
ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., pg. 72, expresa su preferencia que comparto
por la expresin ilicitud, en lugar de antijuridicidad, que es la ms comn entre nosotros, aunque sea una
defectuosa traduccin de Rechtswidrigkeit, voz alemana que se entiende como violacin de una norma.
Como quiera que sea, y como ya he sealado (retro, nota 4bis), la ilicitud no es requerida en nuestro
Cdigo Civil como presupuesto de la responsabilidad civil. Vase infra, Apndices, V, Nota sobre los trabajos
reunidos en el presente volumen, 1.
 Es comn hablar, por otro lado, de negocios ilcitos, cuando lo autorregulado por las
partes, o las finalidades de stas, se oponen a la ley, al orden pblico, a la moral o a las buenas
costumbres. Es sencillo distinguirlos de los actos ilcitos, si se tiene en cuenta que la sancin
que prev el ordenamiento para los primeros no es el resarcimiento, sino, por excelencia, la
nulidad.

15. LOS ACTOS LCITOS DAOSOS: CASUSTICA.

Es importante tener en cuenta la clasificacin que se acaba de analizar para comprender
el significado de los llamados actos lcitos daosos58.
La generacin de un perjuicio reparable con el amparo de la ley no tiene como
imprescindible antecedente un acto ilcito; es posible que los daos se deban a la realizacin de
una conducta que es permitida por el derecho, dentro de ciertos lmites, y que, por lo tanto, no
debe ser considerada ilcita.
Estas son hiptesis que deben ser analizadas con detenimiento, porque pueden ser
fuente de equvocos, en tanto comparten con los actos ilcitos la caracterstica de generar, para
el damnificado, el derecho a obtener una compensacin monetaria.
Los esponsales la promesa recproca de matrimonio, regulada en los artculos 239 y 240
del Cdigo Civil, por ejemplo, constituyen un acto jurdico en sentido estricto, porque no dan
lugar a ningn efecto jurdico querido o determinado por la voluntad de sus celebrantes: es
ms, carecen de carcter vinculante, pues ninguno de los promitentes asume la obligacin de
casare.

58 La categora de los actos lcitos daosos ha sido individualizada por la doctrina italiana: SCADUTO,
Gioacchino y Domenico RUBINO, voz Illecito (atto) (diritto moderno), en Nuovo Digesto italiano, vol. VI, Utet,
Turn, 1938, pg. 705; MIRABELLI,, Giuseppe, Latto non negoziale nel diritto privato italiano, Jovene, Npoles,
1955, pgs. 111 y sgtes.; PUGLIATTI, voz Alterum non laedere, cit., pg. 108, nota (60); SCOGNAMIGLIO,
voz Atto giuridico, en Enciclopedia forense, vol. I, Vallardi, Miln, 1958, pgs. 596-597; TUCCI, Giuseppe, La
risarcibilit del danno da atto lecito nel diritto civile, en Rivista di diritto civile, ao XIII, parte I, pgs. 229 y
sgtes.; DE CUPIS, Dei fatti illeciti, 2. ed., Zanichelli Editore y Societ Editrice del Foro Italiano, Bolonia y
Roma, 1971, pgs. 45 y sgtes.; RESCIGNO, voz Atto giuridico I) Diritto privato, cit., pg. 2; FRANZONI, Dei
fatti illeciti, cit., pgs. 114 y sgtes. En nuestra bibliografa, vase LEN, Incapacidad de discernimiento e
indemnizacin equitativa, cit., pg. 138, ahora en el presente volumen, infra, parte cuarta, captulo IV, 3.
Ya CROME, op. cit., pg. 336, escriba que el acto ilcito tiene que ser objetivamente contrario al derecho, y
que no es tal el que se realiza cuando media coaccin, o en estado de necesidad, o en el ejercicio de algn
derecho en particular, siempre que no se sobrepase el lmite establecido, en concreto, para cada uno de
estos casos. Tampoco es ilcito el acto realizado con el consentimiento del damnificado (volenti non fit
iniuria).
MIRABELLI, op. cit., pg. 112, conceptualiza estos actos como hiptesis en las cuales la ley autoriza al
sujeto a realizar una accin, con lo cual imprime a dicha accin un inequvoco carcter de licitud, y donde,
a pesar de todo, se advierte que dicha accin lesiona un inters ajeno, y se brinda proteccin a este inters,
que podra calificarse de proteccin dbil, y se enlaza el acto lcito con una consecuencia equivalente a la
que, por regla, subsigue al acto ilcito, a saber, la obligacin de resarcir el dao ocasionado.
Aunque no hace referencia a los hechos lcitos daosos, TRIMARCHI, voz Illecito (diritto privato), en
Enciclopedia del diritto, vol. XX, Giuffr, Miln, 1970, pgs. 91-92, observa que el deber de resarcir los daos
puede derivar, no slo de la comisin de actos ilcitos, sino tambin de la creacin de riesgos lcitos. Bajo
el concepto de responsabilidad por riesgo lcito, el catedrtico de la Universidad de Miln comprende la
responsabilidad por hecho de los dependientes, por animales, por cosas, etc.
 En otras palabras, la inejecucin de los esponsales est permitida.
Sin embargo, en caso de mediar una formalizacin de la promesa, y de romperse sta por
culpa exclusiva de uno de los promitentes, con consecuencias daosas para el otro o para
terceros, surge el deber de abonar una suma de dinero a ttulo de reparacin59, slo porque el
legislador ha atendido a claras razones de equidad y de proteccin de la confianza que la
formalizacin de la promesa genera en el afectado, lo cual no implica que se desconozca, al
mismo tiempo, el derecho de cada uno de los celebrantes de apartarse de lo prometido.
En el terreno de las relaciones de vecindad (artculos 959 y siguientes del Cdigo Civil),
se permite, por ejemplo, que para la construccin o reparacin de un edificio se pasen
materiales, por un predio ajeno, o que se coloquen andamios en ste, cuando ello resulte
indispensable. El dueo del predio tiene el deber de admitirlo, pero recibe una indemnizacin
por los daos y perjuicios que se le causen.
Tambin la expropiacin constituye un acto lcito, y slo queda legitimada cuando media
una compensacin econmica, por parte del Estado, para el titular del bien expropiado.
Distinto es el caso de los supuestos de la legtima defensa y del acto realizado en estado
de necesidad, en los cuales tambin se producen daos, pero no nace una situacin de
responsabilidad para el autor de los mismos. La doctrina considera que se trata de causas de
exclusin de la responsabilidad, y as lo reconoce tambin nuestro Cdigo Civil (artculo 1971,
nmeros 2 y 3)60.
En la presente oportunidad, me limitar a exponer que la legtima defensa despoja de
ilicitud al dao provocado, siempre que los medios empleados sean proporcionales a los del
agresor. Debe tratarse, adems, de una defensa contra una agresin injustificada. En cuanto a
los daos ocasionados por actos necesarios, estos son resarcibles siempre que exista
proporcin entre lo salvado y lo daado. Ello significa que si los bienes salvados son de menor
valor que los deteriorados, s proceder imponer su restauracin al autor del dao.
La doctrina aade a las citadas causas de exclusin de la responsabilidad, el supuesto del
dao inferido con el consentimiento de la propia vctima, no sin dejar de enfatizar que la
eximente no se aplica cuando el acto consentido, en cuanto tal, se encuentra prohibido
jurdicamente. Nuestro legislador ha guardado silencio al respecto.

59 Artculo 239.- La promesa recproca de matrimonio no genera obligacin legal de contraerlo, ni de

ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma.
Artculo 240.- Si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas legalmente
aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con
ello daos y perjuicios a otro o a terceros, aquel estar obligado a indemnizarlos. [...].
En el Cdigo Civil italiano, la compensacin que se paga en el rompimiento de los esponsales est limitada
a los gastos efectivamente realizados por el promitente afectado.
60 Artculo 1971.- No hay responsabilidad en los siguientes casos:
[...].
2. En legtima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno.
3. En la prdida, destruccin o deterioro de un bien por causa de la remocin de un peligro inminente,
producidos en estado de necesidad que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro, y siempre que
haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la prdida, destruccin o
deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro.
 Respecto de los actos lcitos daosos, sera conveniente hablar de compensacin de
daos, y no de resarcimiento. Esta ltima expresin debe reservarse para los casos en que
media responsabilidad por los daos injustamente causados, mientras que, como se ha visto,
las hiptesis mencionadas no se insertan en dicho mbito61.

16. EL ARTCULO 1969 DEL CDIGO CIVIL COMO CLUSULA NORMATIVA GENERAL: LA
OPCIN POR EL RGIMEN DE ATIPICIDAD DEL ILCITO CIVIL.

El artculo 1969 de nuestro Cdigo Civil contiene una clusula normativa general y una
regla de presuncin de culpabilidad mal hecha:
Aquel que por dolo o culpa cause un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El
descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
Analicemos la primera parte.
La proposicin aquel que por dolo o culpa cause un dao a otro est obligado a
indemnizarlo, acaso presente en todos los cdigos civiles del mundo, es una clusula
normativa general62, o sea un enunciado cuyo contenido tiene que ser establecido por los
intrpretes; en cuanto tal, no contiene una enumeracin precisa de los supuestos de dao en
los cuales surge la responsabilidad extracontractual, sino que posterga la determinacin de
estos hasta el momento de la apreciacin hermenutica.
De aqu que se hable, en Francia, Italia63, y tambin entre nosotros, de un rgimen legal
de atipicidad del ilcito. En Alemania, en cambio, se opta por la tipicidad del ilcito, al

61 En el lenguaje jurdico italiano, respecto de la suma en dinero a pagarse en los actos lcitos daosos, se
emplea, coherentemente, el trmino indemnit, y no risarcimento. Nuestro legislador utiliza la polivalente
voz indemnizacin.
Sobre la necesidad de distinguir entre resarcimiento e indemnizacin, vanse las amplias
consideraciones que se formulan infra, parte cuarta, captulo IV, 3.
62 He sealado la inconveniencia de las clusulas normativas generales en nuestro ordenamiento jurdico en
La reforma del Cdigo Civil vista en serio, cit., pgs. 22 y sgtes. De la bibliografa all citada, remito, una vez
ms, al artculo de Hans-Bernd SCHFER, Legal Rules and Standards, en German Working Papers in Law
and Economics, 2001, art. 20, http://www.bepress.com/gwp/default/vol2001/iss1/art20, Universidad
de Berkeley.
63 Un exhaustivo y agudo anlisis sobre el equivalente italiano de nuestro artculo 1969, como clusula
normativa general, se debe a RODOT, Il problema della responsabilit civile, cit., pgs. 127 y sgtes.
especialmente, pg. 139: la existencia de una clusula normativa general de responsabilidad significa, por
un lado, que debe hablarse de un hecho daoso injusto todas las veces que exista la lesin de una situacin
jurdica relevante, en segundo lugar, que este hecho daoso puede ser imputado a un sujeto sobre la base
de una multiplicidad de criterios, todos los cuales se pueden encontrar en el ordenamiento. La compleja
secuencia que la que subsigue el resarcimiento, por lo tanto, se presenta como una hiptesis abierta, donde
la apreciacin de las modalidades del hecho daoso permite al juez la posibilidad de recurrir a diversos
criterios de responsabilidad, con el seguimiento de una indicacin que ya est explcita en la previsin
legislativa. El juez no es libre de construir a sus anchas la hiptesis, pues el legislador ha establecido ya cul
es el punto de vista desde el que debe efectuarse la reconstruccin. En el terreno de la comparacin
jurdica, han manifestado opiniones similares PONZANELLI, La responsabilit civile, cit., pgs. 65 y sgtes.;
ZWEIGERT y KTZ, Introduction to Comparative Law, cit., pgs. 598 y sgtes.; entre otros.
HEDEMANN, Derecho de obligaciones, cit., pg. 511, informa que uno de los defectos que se destacan respecto
del Cdigo Civil alemn es la ausencia de un principio rector general en el derecho de los actos ilcitos, a la
manera del Cdigo napolenico, y mas an, del Cdigo prusiano (ALR) de 1794, donde se dispona: el
que ofenda a otro mediante dolo o negligencia grave est obligado a proporcionarle completa reparacin.
sealarse en el Brgerliches Gesetzbuch cules son los bienes y derechos que, de ser objeto de
dao, pueden dar lugar a resarcimiento64. Este segundo planteamiento tambin es caracterstico
de los pases del common law.
Llama la atencin, por lo que se acaba de anotar, que las clusulas normativas generales,
constituyan una tcnica legislativa privilegiada, precisamente, por los codificadores alemanes a
quienes se debe, por lo dems, la expresin Generalklausel, quienes han visto en ellas, desde
antiguo, un medio para conceder a sus jueces la suficiente y necesaria libertad para sacar el
mximo provecho de un enunciado que resulta, desde cierto punto de vista, elstico.
Por la decisiva tarea que toca desempear a los jueces en la deduccin de soluciones a
partir de las clusulas normativas generales, una crtica que se suele formular contra esta tcnica
es que atenta contra la seguridad jurdica, porque la aplicacin del derecho terminar librada a
la arbitrariedad de la magistratura, no precisamente caracterizada por su neutralidad ideolgica
o poltica, ante las presiones del grupo en el poder. As ocurri en Alemania e Italia, durante el
nacionalsocialismo y el fascismo, respectivamente.
Hoy se sabe que las clusulas normativas generales son ms eficientes en los pases
industrializados, que cuentan con una magistratura bien formada y remunerada, aunque nada
de ello garantice del todo, como es lgico, su inmunidad ante las presiones.
En oposicin, es aconsejable que los pases en va de desarrollo dispongan de textos
normativos precisos y detallados, que sin perjudicar la actividad hermenutica, allanen al juez el
camino para encontrar la solucin a las controversias sometidas a su decisin.

17. LA MALA REGULACIN DEL RGIMEN PROBATORIO: PERUANIDAD DE LA

PRESUNCIN LEGAL DEL DOLO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

La segunda parte del texto del artculo 1969 en cuya virtud se traslada al autor del dao
el descargo por falta de dolo o culpa, constituye uno de los ms graves desaciertos de los
artfices de nuestro Cdigo Civil.
De conformidad con el texto citado, quien pretenda promover un juicio por
responsabilidad extracontractual slo tiene que probar el dao y la relacin de causalidad que
liga al evento con las consecuencias perjudiciales.

Sobre la atipicidad del ilcito, TRIMARCHI, voz Illecito (diritto privato), cit., pg. 93, comenta: Cierto es que
cuando nuevas exigencias sociales y econmicas requieren atacar nuevas formas de comportamiento
antisocial, la adecuacin del sistema de la responsabilidad civil debera resultar ms fcil e inmediata en los
ordenamientos jurdicos que prevn una prohibicin general de causar dao injustamente, y el juez, en
efecto, podr expandir la calificacin de ilicitud incluso a las nuevas hiptesis, sin verse trabado por la
necesidad de asimilarla formalmente, o por analoga, a hiptesis tpicas preexistentes. Ello no significa, sin
embargo, que l haga uso efectivo de dicho poder, porque un tipo particular de sensibilidad jurdica y de
formacin cultural de los jueces bien puede constituir un freno igual de potente que el representado, en
otros lugares, por el principio de la tipicidad.
64 Cdigo Civil alemn: 823. Deber de resarcimiento. Aquel que con dolo o culpa infiera antijurdicamente a
otro un dao en su vida, en su cuerpo, salud o libertad o en la propiedad de sus cosas u otro derecho
cualquiera, queda obligado a repararle el dao producido (1er. prrafo).
Un sector de la doctrina alemana deduce del enunciado anterior cuatro presupuestos bsicos que hacen
procedente la accin de resarcimiento de los daos por actos ilcitos, a saber, la relacin causal, la culpa, la
lesin de un bien protegido por el derecho y la antijuridicidad.
 No es improbable que la intencin de nuestro codificador haya sido la de mejorar, a toda
costa, la posicin del damnificado en una eventual causa judicial65. Hay otras figuras especiales
en las cuales un rgimen probatorio favorable, caracterizados por el establecimiento de
presunciones, se ha contemplado expresamente66. Lo que se debe destacar es que semejante
favoritismo se ha limitado siempre, si se tiene en cuenta la experiencia extranjera, a la
imposicin del descargo por falta de culpa, pero jams del dolo, que es la intencin de cometer
el acto ilcito generador de responsabilidad.
No es que dolus non praesumitur, el dolo no se presume?
Tan tajante y tradicional afirmacin se ha vuelto relativa en la experiencia italiana donde
se considera que, por lo menos en algunas situaciones excepcionales, naturalmente puede
presentarse un dolo presunto67. As ha ocurrido en el campo de la competencia desleal, en el

65 El autor de los, en honor a la verdad, oscuros comentarios a los artculos sobre la responsabilidad
extracontractual del Cdigo Civil vigente se limita a sealar que la culpa y el dolo se presumen contra el
autor del dao. Mas este puede superar esa presuncin, o sea, realizar el descargo del que habla el artculo
1969. A continuacin, propone una interpretacin: este artculo no dice las causales, o sea, los elementos
de juicio para el descargo. Estos son, como se sabe, el caso fortuito, de fuerza mayor, y el hecho
determinante de un tercero, o la imprudencia de quien padece el dao. Finalmente, propugna una errada
visin subjetivista, desmentida por todas las normas subsiguientes: adems, se debe considerar que aun
faltando los casos antes indicados, el deudor [sic] puede alegar y probar que l observ una conducta
prudente y diligente, sin poder, sin embargo, evitar la produccin del dao, es decir, que obr dentro de
una conducta razonable, por lo cual no debe responder del dao producido: LEN BARANDIARN, Jos,
Responsabilidad extracontractual en COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIN DEL CDIGO CIVIL,
Cdigo Civil, VI, Exposicin de motivos y comentarios, al cuidado de Delia REVOREDO, Okura Ediciones, Lima,
1988, pg. 800.
La doctrina nacional posterior, sin embargo, da sustento a mi resalto sobre la errada redaccin de la
segunda parte del artculo 1969 del Cdigo Civil.
DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, pg. 152, escribe, al respecto: queda
evidentemente en claro que la inversin de la carga de la prueba no puede comprender el caso de dolo,
porque el dolo no se presume nunca. Por consiguiente, si el demandante se limita a probar el dao y el
nexo causal, debe suponerse iuris tantum, que habido simplemente culpa, lo que es suficiente para hacer al
demandado responsable, dentro de los alcances del artculo 1969. Si el demandante tuviera inters en dejar
establecido que no slo hubo culpa, sino incluso dolo (aunque ello parece irrelevante para los efectos de la
responsabilidad extracontractual), la inversin de la carga de la prueba no lo ayudara en este punto y
estara obligado a probar el dolo del autor del dao.
66 En el artculo 1979, por ejemplo, se estipula que el dueo de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado
debe reparar el dao que este cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el
evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero. Slo la demostracin de la participacin de un tercero
libra de responsabilidad al dueo o cuidador del animal.
67 Las referencias sobre el dolo presunto o dolo in re ipsa, en la jurisprudencia italiana, son de FRANZONI,
Dei fatti illeciti, cit., pgs. 171-172; y de VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, cit., pgs. 323 y sgtes.
Vittorino PIETROBON, Illecito e fatto illecito, inibitoria e risarcimento, Cedam, Padua, 1998, pg. 78, hace ver que
el principal problema planteado por la doctrina es si se pueden configurar hechos ilcitos que solamente
sean dolosos. La respuesta positiva halla sostn en la misma ley. Basta pensar en los hechos ilcitos
constitutivos de delito, como la estafa, por ejemplo. Pero no es necesario limitarse a los delitos, porque en
toda hiptesis tpica de hecho ilcito, es decir, en toda hiptesis creada por la ley, es el mismo legislador el
que establece si se debe responder del dao slo en caso de dolo, o tambin de culpa. Se puede recordar el
ilcito de dolo, de engao [...] y, en general, aquellos que conviene llamar hechos ilcitos de conducta,
hechos ilcitos que son tales cuando no se observa un comportamiento expresamente previsto por la ley.
caso de una empresa que publicitaba como patentado un automvil que, en realidad, no
ostentaba dicha condicin. Los jueces han considerado que se presume, entonces, la existencia
de un engao68, el cual, por naturaleza, no puede ser culposo, sino que es siempre un acto
voluntario.
Tambin puede citarse el ya referido caso de las lesiones al derecho de crdito por parte
de terceros, que tampoco son concebibles pinsese en la induccin al incumplimiento de las
obligaciones sin el elemento del dolo.
Lo mismo vale para el comportamiento anormal del titular de un derecho que causa
dao a otro porque se excede en el ejercicio de tal derecho. Esta figura, conocida como abuso
del derecho, requiere, segn la doctrina, la conciencia del exceso que se comete, lo que
equivale a sealar que slo se presenta si media dolo.
Pero de la letra del artculo 1969 de nuestro Cdigo Civil resulta, sin ningn lmite, que el
dolo, el deliberado propsito de realizar un evento del que se generarn daos s se presume, y
es el sindicado como su causante quien debe demostrar que no tuvo voluntad de ocasionar
aqullos.
Es de observar, ante todo, que la demostracin de la falta de dolo carece de utilidad en el
campo de la responsabilidad civil, lo que no ocurre en la responsabilidad penal. En el segundo
mbito, la aplicacin de las penas est condicionada, por excelencia, a la verificacin de una
conducta dolosa; por ende, la demostracin de la inexistencia de intencionalidad de cometer un
crimen s puede decidir el dictamen en el juicio respectivo. Ello no sucede en el campo
aquiliano, porque el deber de resarcimiento persiste aun cuando no haya existido, sino
simplemente culpa (y a veces, al margen de todo criterio subjetivo de imputacin, pero este es
otro problema).
La ley tampoco contempla la posibilidad de aminorar el monto del resarcimiento si se ha
obrado con culpa, y no con dolo; en caso contrario, s tendra algo de razn lo prescrito en el
Cdigo Civil.
Tampoco hay supuestos normativos que sealen al dolo como criterio de imputacin
imprescindible para efectos de la determinacin de la responsabilidad. En Alemania, en
cambio, el dolo figura como nico criterio de imputacin vlido en la hiptesis en que los
daos se ocasionan atentando contra las buenas costumbres69.

En Italia, es mrito del profesor de la Universidad de Trieste, Paolo CENDON, Il dolo nella responsabilit civile
(Cenni preliminari), Del Bianco, dine, 1972, passim; ID., Il dolo nella responsabilit extracontrattuale, Giappichelli,
Turn, 1976, passim, haber estudiado, por vez primera, esta peculiar problemtica.
68 En el Cdigo Civil peruano, el artculo 211 prev que si el engao no es de tal naturaleza que haya
determinado la voluntad, el acto ser vlido, aunque sin l se hubiese concluido en condiciones distintas;
pero la parte que actu de mala fe responder de la indemnizacin de daos y perjuicios.
69 Cdigo Civil alemn: 826. Dao por contravencin dolosa a las buenas costumbres.- Aquel que, faltando a las
buenas costumbres, infiera dolosamente un dao a otro, queda obligado a repararlo.
Las referencias sobre el 826 del BGB son de HEDEMANN, Derecho de obligaciones, cit., pgs. 531 y sgtes.,
quien resalta la importancia cobrada en el nivel jurisprudencial por la norma que reprime la contravencin
dolosa a las buenas costumbres, debido a su carcter de clusula normativa general.
 As mismo, nuestro desafortunado texto distorsiona la aplicacin del artculo 1978, cuya
disposicin hace responsable del dao a aquel que incita o ayuda a causarlo70. Es obvio que
la incitacin o la ayuda para la comisin de daos rectamente entendidas no pueden ser
culposas, sino que suponen la direccin del comportamiento de otro71 hacia la realizacin del
acto ilcito, o la colaboracin para el mismo efecto. Pinsese en el caso de un mal viviente que
incita a alguien para que lance piedras contra las ventanas de una casa o contra un transente.
Entonces, la vctima que quiera comprender entre los responsables de un dao a aquellos que
incitaron o contribuyeron para su produccin se ver beneficiado con el rgimen probatorio
previsto, porque sern los demandados quienes deber demostrar que no determinaron
voluntariamente, es decir, con dolo, el evento daoso.
La mejor doctrina nacional ha percibido la influencia de una mentalidad penalista en la
disposicin analizada: la acumulacin de imputados potenciales, de los cuales sea posible
obtener el pago de un resarcimiento para la vctima, al amparo de un impropio razonamiento
en funcin de instigacin, y de autora inmediata y mediata. Esta sera una razn
adicional para censurar la peruansima presuncin de dolo contenida en el artculo 1969, pues
la doctrina penalista repudia, con razn, dicho modo de proceder.
De todas maneras, y en honor a la verdad, la manifiesta incongruencia del enunciado en
cuestin no ha tenido efectos nocivos de lamentar durante las dos dcadas de vigencia del
Cdigo Civil. Por lo tanto, su eliminacin en una reforma legislativa futura72, pese a ser digna
de todos los auspicios, no variar el estado de cosas, apremiado por problemas mucho ms
importantes.

70 En relacin con la responsabilidad por incitacin o ayuda, DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad

extracontractual, cit., t. I, pg. 520, entiende que el artculo 1978 se refiere, bsicamente, al dolo y no a una
eventual autora remota por culpa. Estamos, pues, frente a la situacin en que alguien incita a cometer el
dao mismo, y no a aquella en que alguien incita a realizar una conducta que, a travs de una serie de otras
causas y concausas, puede terminar en un dao. En este ltimo caso, la accin slo va a producir un
resultado daino si median otras circunstancias ajenas a aquel que propone la accin. Con agudeza, el
mismo autor, ivi, prg. 525, entrev la intromisin de una mentalidad penalista dentro del derecho civil
en el artculo comentado, el cual habra sido concebido por una mentalidad que todava ve en la
responsabilidad extracontractual un mecanismo de sancin de un culpable antes que un mecanismo de
reparacin de una vctima. Las categoras conceptuales involucradas en este artculo parece que hubieran
sido tomadas en prstamo del derecho penal: estamos frente al autor intelectual y a los cmplices, que no
pueden escaparse del castigo. Sin embargo, estas categoras, ubicadas dentro del derecho civil, en el seno
de la responsabilidad extracontractual, crean un cierto malestar, y se prestan para cualquier cosa, debido a
que no se ajustan a la coherencia del sistema. Es por ello que los jueces deben ser muy prudentes en la
aplicacin de esta norma. Es importante notar que, desde la perspectiva de la vctima, esta ya tiene a un
responsable frente a s: el causante directo. Por consiguiente, para ella la facilidad de inculpar a alguien ms
no es sino una posibilidad de darle doble vuelta a la llave: no es de ello que depende su reparacin, sino
que el incitador y/o el ayudante no son sino blancos adicionales sobre los cuales disparar la demanda
de indemnizacin. De esta manera, la cautela de los jueces en aplicar este artculo no perjudicar a las
vctimas, que son las verdaderas protagonistas de la responsabilidad extracontractual.
71 Aunque se convenga en considerar cosas a los animales, tambin es admisible la incitacin de estos, por
parte un tercero, para la agresin. Sin embargo, ya el artculo 1979, citado en las notas anteriores, contiene
una previsin al respecto.
72 El nuevo texto que se sugiere para el artculo 1969, por iniciativa de ESPINOZA ESPINOZA, en el marco de
las Propuestas de Reforma del Cdigo Civil, es el que sigue: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro
est obligado a indemnizarlo. Es descargo por falta de culpa corresponde a su autor. Se cancela, pues, la
presuncin de dolo.
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

INTRODUCCION

3) EL CONCEPTO JURIDICO DE RESPONSABILIDAD EN LA TEORIA

GENERAL DEL DERECHO. Abraham Sanz Encinar.
 EL CONCEPTO JURDICO DE RESPONSABILIDAD
EN LA TEORA GENERAL DEL DERECHO *

Abraham SANZ ENCINAR **

Universidad Autnoma de Madrid

I. INTRODUCCIN

E L concepto de responsabilidad es, probablemente, uno de los ms utilizados

por los seres humanos. As, cotidianamente, al manejar un texto legal, leer el
peridico, or los noticiarios y tertulias de las emisoras de radio y de televisin, etc.,
nos encontramos con frases como un corrimiento de tierras fue el responsable de
la rotura de la balsa de Aznalcllar, los ciudadanos franceses consideran al
Gobierno responsable de la situacin econmica, A. G. considera que su mujer
fue la responsable de su divorcio, V. G. fue condenado como responsable de un
delito de homicidio, etc. Todos estos enunciados tienen en comn el uso del con-
cepto responsabilidad, pero no son idnticos, ya que cada uno, adems de signifi-
car una cosa distinta, utiliza el trmino responsabilidad en un campo distinto; de
modo que uno hace referencia a las relaciones de causalidad, otro a la responsabili-
dad moral, otro a la poltica... y el ltimo a la responsabilidad jurdica.
Por todo ello, el concepto de responsabilidad se muestra como una referen-
cia comn para distintos mbitos de la vida y de la actividad. De esta multiplicidad
de usos y significados del concepto responsabilidad se dio cuenta Hart (1), quien
detect cuatro sentidos distintos de este trmino, en principio, correspondientes a
otros tantos mbitos de actividad.

* El presente artculo tiene su origen en el trabajo de investigacin Sobre el concepto jurdico

de responsabilidad (305 pp.), dirigido por el profesor Dr. D. Liborio L. Hierro Snchez-Pescador, que
defend ante un tribunal del Departamento de Derecho Pblico y Filosofa Jurdica de la Facultad de
Derecho de la UAM el 15 de junio de 1998.
** Becario FPU del Ministerio de Educacin y Cultura en el rea de Filosofa del Derecho de la
UAM.
(1) Cfr. H. L. A. HART, Punishment and Responsibility: Essay in the Philosophy of Law, Claren-
don Press, Oxford, 1968. Segunda impresin, revisada, 1970.
AFDUAM 4 (2000), pp. 27-55.

27
A. SANZ ENCINAR

Volviendo a la prctica diaria, sin lugar a dudas, nos daremos cuenta de que en
los terrenos donde ms se utiliza este concepto son los de la moral y el Derecho.
As, frases como el dueo del ganado es responsable de su alimentacin, me
siento responsable de lo sucedido, el responsable del crimen fue condenado o
Doa. M. C. D. no fue hallada responsable de los cargos que se le imputaban,
son odas, ledas y dichas prcticamente todos los das. En las dos ltimas oracio-
nes el concepto de responsabilidad se usa de una manera determinada, con un sen-
tido concreto, en su vertiente jurdica, que es la que interesa al objeto de este
trabajo.
A todas luces, el de responsabilidad es uno de los conceptos jurdicos angula-
res de todo Ordenamiento. Sin l nos resultara muy difcil entender el Derecho,
porque nos faltara el elemento por el cual reacciona el Ordenamiento ante el indivi-
duo que infringe un determinado precepto jurdico. En definitiva, creo que la fun-
cin coactiva del Derecho sera difcilmente comprensible sin el concepto de
responsabilidad. Encontramos manifestaciones de la responsabilidad jurdica en
todos y cada uno de los sectores del Ordenamiento Derecho civil, penal, adminis-
trativo, mercantil, laboral, etc., teniendo en cada uno de ellos sus peculiaridades
y, por tanto, desde todas estas ramas, incluida la Filosofa Jurdica, se ha proce-
dido, en mayor o menor grado a estudiar sus elementos, su forma de actuar, su jus-
tificacin, que son distintos en muchas ocasiones, en definitiva, a definirla y a
analizarla. Pero, pese a su importancia y la cantidad de palabras que los juristas le
han dedicado, no podemos encontrar una definicin clara, precisa y unvoca de
responsabilidad jurdica.
Si, en una primera aproximacin, acudimos al Diccionario de la Lengua
Espaola nos encontraremos con que en la segunda acepcin de esta entrada se
dice: Deuda, obligacin de reparar y satisfacer, por s o por otro, a consecuencia
de un delito, de una culpa o de otra causa legal (2). Puede que alguien piense que
para qu necesitamos ms, pero si reparamos un poco en la definicin dada por los
acadmicos, podremos concluir que nos encontramos ante un ejercicio de eclecti-
cismo que no nos aporta casi nada, si bien es cierto que, con toda probabilidad, no
podan hacer mucho ms.
Por qu es eclctica? Porque lo que hace es recoger la mayora de los ele-
mentos de los conceptos de responsabilidad que aparecen en el Derecho. As
encontramos reflejada la reparacin de los daos causados por una accin propia o
de un tercero mediando dolo o culpa (responsabilidad subjetiva) y la responsabili-
dad objetiva cuando dice ... o de otra causa legal. Pero adems es una definicin
incompleta, coja, que desconoce otros aspectos de la responsabilidad. Digo esto,
porque, qu duda cabe, esta definicin tiene un marcado carcter civilista, pues
parece referirse slo a los daos y no recoge la responsabilidad penal que surge de
la realizacin de un ilcito penal consistente en el quebrantamiento de una norma
penal y que da lugar a una sancin determinada a la que, salvo que nos acojamos a
las teoras retribucionistas de la pena, no podemos calificar de mera deuda u obli-
gacin de satisfacer los daos causados, ya sea a la vctima, ya a la sociedad. As
pues, esta definicin nos deja insatisfechos, y esto, el que un concepto tan exten-

(2) REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, 21.a edicin, Espasa,
Madrid, 1992, p. 1784.

28
 AFDUAM 4 (2000)

dido, tan utilizado socialmente, al que vinculamos importantsimas consecuencias,

no slo jurdicas, sino tambin morales y sociales, no tenga una acogida clara en el
Diccionario, nos indica las dificultades que conlleva intentar dar una definicin
del concepto de responsabilidad. Adems, un vistazo rpido a las distintas apari-
ciones de la responsabilidad en el Ordenamiento e incluso en algunas enciclope-
dias jurdicas, tampoco nos satisface mucho ms.
Por su parte, del estudio de las distintas formas en las que se regula la apari-
cin de la responsabilidad en el Derecho positivo, se puede deducir que tambin
posee distintos significados las diferencias no se circunscriben a los distintos
tipos de responsabilidad segn los mbitos, moral, poltica, jurdica, etc.. Por
todo ello, cabe afirmar que la responsabilidad es un concepto ambiguo y vago,
cuyo significado y definicin no estn del todo claros.
En este estado de cosas, nace el objeto de este trabajo, que no es otro que bus-
car respuesta a la cuestin de si existe una sola responsabilidad, o mejor dicho,
es posible hallar una definicin de responsabilidad jurdica que subsuma todos
los tipos que aparecen en el Ordenamiento?, claro est, que no se limite a hacer
una recopilacin de todos, y, si es posible, en qu consiste? En definitiva, de lo
que se trata es de ver si todo lo que situamos bajo el concepto de responsabilidad
jurdica es la misma cosa.

II. LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO POSITIVO

Partiendo de la responsabilidad en el Derecho positivo pueden detectarse tres

grandes sistemas, que subsumiran todas las manifestaciones que se encuadran
bajo el concepto de responsabilidad. stos seran: 1. responsabilidad sanciona-
dora o penal que incluye a la responsabilidad administrativa sancionadora y la
prevista en el art. 262.5 de la Ley de Sociedades Annimas (LSA); 2. responsa-
bilidad civil subjetiva, y 3. responsabilidad civil objetiva.

1. Responsabilidad penal o sancionadora

De los tres sistemas, ste se muestra como la responsabilidad jurdica que per-
manece ms cercana, en cuanto estructura y funcin, a la responsabilidad moral.
Teniendo como principal finalidad la de servir como refuerzo de las normas que
prescriben o prohben modelos de conducta.
Al actuar como reaccin del Ordenamiento ante una conducta por ste desa-
probada, la responsabilidad penal significa la realizacin de un juicio de valor
negativo sobre la conducta concreta del individuo, es decir, un reproche. Por consi-
guiente, dejando a un lado las crticas realizadas por el determinismo, la responsa-
bilidad penal ha de sustentarse sobre la culpabilidad, ya que, para poder imputar la
responsabilidad por un acto a un sujeto, ha de considerarse a dicho sujeto un agente
moral, lo que implica admitir su capacidad de libre decisin.
Aunque no me centrar en este debate determinismo vs. indeterminismo me
gustara dejar constancia que una gran parte de las crticas que desde las posicio-
nes deterministas se lanzan contra la culpabilidad se basan en una premisa errnea,

29
A. SANZ ENCINAR

consistente en la afirmacin de la imposibilidad de demostrar la libertad de volun-

tad del sujeto responsable (3). El error de esta premisa no estriba en la afirmacin
de la imposibilidad de demostrar la culpabilidad, sino en la consideracin de la
necesidad de esta demostracin, ya que la culpabilidad no es como el color de
ojos, sino que al igual que la dignidad humana, la igualdad, etc., la libertad de
voluntad es una cualidad que atribuimos al ser humano por el mero hecho de serlo.
Como dice Jakobs: Un ordenamiento jurdico no puede comportarse frente a un
autor como si fuese un perro, sino que debe ser tratado como una persona (4).
La idea de que la responsabilidad tiene por contenido un reproche jurdico
contra el agente en cuestin y que, por tanto, se basa en la culpabilidad no significa
rechazar las tesis que consideran que la funcin de la pena no es la retribucin,
sino la prevencin, ya que, tal y como seal, entre otros, Ross, la amenaza de
reproche acta como factor disuasorio, preventivo. En este sentido, es destacable
ver cmo autores como Jakobs, Roxin o Schnemann, que se caracterizaron por
sus crticas a la culpabilidad, en los ltimos aos se han ido sumando la visin de
la culpabilidad como un elemento importante del Derecho penal, que comple-
menta la funcin preventiva del Derecho penal y coadyuva a legitimarlo (5).

2. Responsabilidad civil subjetiva

Es el segundo gran sistema de responsabilidad. La responsabilidad civil subje-

tiva surge ante un acto antijurdico que causa un dao que ha de ser reparado. El
carcter subjetivo le viene dado por el hecho de que el criterio de imputacin sub-
jetiva que utiliza es la culpabilidad del autor.
Pese a que formalmente sigue siendo una responsabilidad basada en la culpa,
no podemos olvidarnos de los artculos 1101 y 1902 CC y en los que se establece
la culpabilidad como requisito para la aparicin de la responsabilidad, sta ha
sufrido, y est sufriendo, un proceso de evolucin que le ha llevado a la objetiva-
cin siempre dentro de unos lmites de la responsabilidad civil subjetiva. Este
proceso, que se ha visto ayudado por el hecho de la implantacin de un sistema de
responsabilidad civil objetiva en algunos sectores del Ordenamiento, ha sido pro-
tagonizado por la jurisprudencia que desde la STS de 10 de julio de 1943 inici
un camino en el que, bien por la inversin de la carga de la prueba o por las pre-

(3) Acerca de esta polmica, me parece muy esclarecedor lo sostenido por Hierro. Vid. Liborio
L. HIERRO SNCHEZ-PESCADOR, Libertad, y responsabilidad penal, Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, tomo XLII, fascculo II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989. Trabajo al que, en lo
referente a esta cuestin, me remito con carcter general.
(4) Gnther JAKOBS, El principio de culpabilidad, Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, trad. Manuel Cancio Meli, tomo XLV, fascculo III, Ministerio de Justicia, Madrid, 1992,
p. 1074 (orig: Das Hchuldprinzip, 1992).
(5) A este respecto, con carcter general, vide los siguientes trabajos: Gnther JAKOBS, op. cit.;
Claus ROXIN, Qu queda de la culpabilidad en Derecho penal?, Cuadernos de Poltica criminal,
nm. 30, trad. Jess Mara Silva Snchez, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1986 (orig: Was
bleibt von der Schuld im Strafrecht brig?, 1984); y Bernd SCHNEMANN (compilador), La funcin
del principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo, en El sistema moderno del Derecho
penal: cuestiones fundamentales, trad. Jess Mara Silva Snchez, Tecnos, Madrid, 1991 (orig: Grund-
fragen des modernen Strafrechtssystem, Walter de Gruyter & Co., Berln, 1984).

30
 AFDUAM 4 (2000)

sunciones en contrario, bien por la elevacin de los estndar de diligencia, ha lle-

vado a la progresiva dilucin del requisito de la culpabilidad a la hora de imputar
la responsabilidad. Toda esta objetivacin de la responsabilidad civil subjetiva
se ha sustentado en la visin que tanto la doctrina como la jurisprudencia tienen
de la responsabilidad civil, a la que conciben como una institucin meramente
reparadora.
Frente a esta visin de la responsabilidad civil subjetiva, creo que es posible
mantener una concepcin de la misma que, ms en consonancia con el espritu
de las normas que implantaron la responsabilidad civil en la poca de la codifi-
cacin, la entienda como una reaccin del ordenamiento jurdico ante una infrac-
cin del mismo. De modo que, con independencia y sin perjuicio de la finalidad
reparadora, se atribuya a la responsabilidad civil subjetiva una funcin preven-
tiva y de refuerzo de los deberes de conducta impuestos por dicho Ordenamiento.
Esta concepcin se sustenta en que el presupuesto de partida de la responsabili-
dad civil subjetiva es la infraccin de una norma sea sta contractual o el gen-
rico deber neminem laedere, por lo que lo lgico es pensar que el Ordenamiento
no quiere esa conducta y que, por tanto, la reprueba. Reproche que se muestra en
la imputacin de la responsabilidad. La manifestacin de esta reprobacin la
constituye la imposicin del deber de indemnizar el dao producido, lo que
supone una transferencia del dao de un patrimonio a otro, rompindose el prin-
cipio general por el que el Ordenamiento acta, que es el mantenimiento de los
daos y los lucros en el patrimonio en el que se producen (6).
Si la responsabilidad civil subjetiva, aunque de forma muy tenue, manifiesta
un reproche, habr de exigrsele la culpabilidad, como consecuencia de la agencia
moral del individuo, presupuesto ste absolutamente necesario para la imputacin
de la responsabilidad.

3. Responsabilidad objetiva

Este sistema se caracteriza por prescindir del requisito de la infraccin como

punto de partida y, consecuentemente, por no recurrir a la culpabilidad como crite-
rio de imputacin subjetiva.
La primera de las caractersticas se evidencia en que generalmente se impone
este sistema en la regulacin de actividades perfectamente legales que reportan un
beneficio a la sociedad, establecindose como indemnizable cualquier dao, aun-
que provenga de un acto perfectamente normal. Por su parte, la segunda caracters-
tica es fcilmente comprobable, ya que el nico requisito que se exige es la
existencia de la relacin de causalidad entre el acto y el dao, y la satisfaccin de
las condiciones de imputacin objetiva.
De esta forma, las normas de responsabilidad civil objetiva lo que hacen es
imponer la obligacin de reparar los daos que se produzcan como concrecin de

(6) Cfr. Fernando PANTALEN PRIETO, Comentario del artculo 1902, en Comentario del
Cdigo Civil, tomo II, 2.a edicin, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993. Donde puede leerse: ... el
ordenamiento debe partir del principio de que todo lucro (como todo dao) debe dejarse en el patri-
monio donde se ha producido, salvo que exista una buena razn... (p. 1989).

31
A. SANZ ENCINAR

los riesgos de determinadas actividades, generalmente lcitas, con independencia

de la diligencia del agente. Por todo ello, parece acertada la tesis de quienes sea-
lan que este sistema no establece autnticos supuestos de responsabilidad, sino
una obligacin legal de reparar (7).
En cuanto a la evolucin de la responsabilidad civil en su conjunto, es decir consi-
derando todas las manifestaciones de la responsabilidad en los distintos sectores del
Ordenamiento, puede afirmarse que adems de en un proceso de objetivacin tambin
se encuentra inmersa en un proceso de extensin, como se deriva del anlisis de la res-
ponsabilidad patrimonial del Estado y de la responsabilidad de los administradores de
sociedades mercantiles. As, los sistemas de responsabilidad civil estaran siendo conce-
bidos como mecanismos tendentes a garantizar la estabilidad y la integridad patrimonia-
les, ms que a reforzar el cumplimiento de determinadas normas de conducta (8).

III. LA RESPONSABILIDAD EN LA TEORA GENERAL DEL DERECHO

Como ya se habr podido deducir, el panorama ante el que se encuentra la

Teora General del Derecho a la hora de llevar a cabo la reconstruccin del con-
cepto jurdico de responsabilidad, se caracteriza por la ambigedad y la vaguedad
del concepto responsabilidad.
La ambigedad del concepto jurdico de responsabilidad responde al hecho de
que se manifiesta con distintos significados. As, puede observarse cmo aparece
entre dos polos, responsabilidad penal y responsabilidad objetiva, que realmente
tienen pocos elementos en comn. Junto a la ambigedad, la otra caracterstica, del
concepto de responsabilidad que nos presenta el anlisis del Derecho positivo es
la vaguedad. Este carcter se comprueba en que, siendo cierto que aparecen tres
tipos de responsabilidad que pretenden tener caractersticas distintas, algunas de
ellas no parece que terminen de estar claramente definidas. Para explicar esta idea,
me centrar en los dos polos del concepto de responsabilidad: la responsabilidad
penal y la responsabilidad objetiva. Entre ambas se genera una zona intermedia,
que en buena medida est cubierta por la responsabilidad civil.
La responsabilidad penal es la nica manifestacin que podra considerarse
que escapa a la calificacin de vaga. No obstante, tanto la puesta en cuestin del
sistema de culpabilidad sobre el que se sustenta como los ataques a la idea de

(7) Por todos, vid. Mariano FERNNDEZ MARTN-GRANIZO, Los daos y la responsabilidad obje-
tiva en el derecho positivo espaol, Aranzadi, Pamplona, 1972.
(8) No obstante, ha de sealarse que desde una parte de la escuela del anlisis econmico del
Derecho se seala que en sectores como el de los accidentes, que en la actualidad se encuentran muy
objetivados, debera volverse a un sistema de responsabilidad por culpabilidad ya que ste se muestra
ms ventajoso para el conjunto de la sociedad. Si bien, es cierto, que este regreso a la culpabilidad se
hara sobre la base de un concepto de culpa distinto al tradicional, sustentndose sobre criterios eco-
nomicistas que, en vez de tener un contenido reprobatorio, consistira en un clculo de costes de modo
que la culpabilidad concurrira cuando el coste de los daos producidos por el accidente hubiese sido
mayor que el coste de las medidas de seguridad multiplicadas por la probabilidad de que aqul se pro-
dujera. Cfr. Cndido PAZ-ARES, La economa poltica como jurisprudencia racional (aproximacin a
la teora econmica del derecho), Anuario de Derecho Civil, tomo XXXIV, fascculo III, Ministerio
de Justicia, Madrid, 1981, pp. 660 y 661.

32
 AFDUAM 4 (2000)

reproche han contribuido a desdibujar alguno de sus perfiles, como puede ser
el reproche, que pese a seguir vigente ha tenido que adaptarse a nuevas teoras y
finalidades (9). Pese a ello, puede seguir afirmndose que es la manifestacin de la
responsabilidad que mantiene ms marcados sus lmites.
Finalmente, la responsabilidad civil objetiva, que en principio deba constituir
una manifestacin bien definida, tampoco escapa a ciertas vaguedades. Esto se
debe a que ciertas responsabilidades que hoy son configuradas por la jurispruden-
cia y la doctrina como objetivas o cuasiobjetivas no terminan de abandonar las
referencias a la culpa, ya sea in vigilando, in educando, in eligendo, etc. Con lo
que parece no terminar de definirse como una responsabilidad pura sin culpa, al no
llegar a asumir la satisfaccin de los criterios de imputacin objetiva como nico
criterio de imputacin subjetiva, renunciando a todos los dems (10).
As pues, en este campo de ambigedad y vaguedad es donde ha de desenvol-
verse la Teora General del Derecho a la hora de intentar reconstruir el concepto
jurdico de responsabilidad.

1. Los intentos de reconstruccin del concepto jurdico de responsabilidad

Hasta la fecha, los intentos de reconstruir el concepto jurdico de responsabili-
dad han consistido en tratar de encontrar una definicin del mismo que permita
abarcar todas las manifestaciones de dicha institucin que aparecen en el Derecho.
Para ello, se puede optar entre dos vas de reconstruccin: el intento de elaboracin
de un concepto unitario que comprenda todos o casi todos los diferentes tipos de
responsabilidad que hemos visto, o la de asumir la existencia de distintos concep-
tos de responsabilidad entre los que se disgreguen las diferentes manifestaciones
que de esta institucin se han sealado (modelo de disgregacin).

1.1 MODELO UNITARIO

Como ya he dicho, este modelo de reconstruccin del concepto jurdico de
responsabilidad intenta encontrar una definicin que abarque todas las manifesta-
ciones que de la responsabilidad se dan en el ordenamiento jurdico, o cuando
menos de la mayor parte de ellas. Dentro de este modelo, me voy a centrar en dos
conceptos, que representan dos formas de entender la responsabilidad. Aquel que
ve la responsabilidad como una reaccin del Ordenamiento y el que llamara un
concepto eclctico de responsabilidad.

1.1.1 La responsabilidad como reaccin. La responsabilidad en Kelsen

Desde esta perspectiva, la responsabilidad es vista como la reaccin del Orde-
namiento jurdico ante la infraccin de una norma por parte de un sujeto cuando se
dan unas determinadas condiciones establecidas por el Ordenamiento en cuestin.

(9) Me refiero a la finalidad preventiva de la pena.

(10) A esta vaguedad del concepto de responsabilidad objetiva responden las afirmaciones de que
las clusulas que establecen la concurrencia de culpa de la vctima hacen que no se est ante una respon-
sabilidad objetiva pura, sino atenuada. A mi juicio, esta interpretacin constituye un error, ya que sera
ms correcto justificar la aparicin de esta causa de exoneracin en la interrupcin del nexo causal.

33
A. SANZ ENCINAR

Esta concepcin de la responsabilidad como una reaccin del Ordenamiento

parte de la necesidad de que produzca la infraccin de una norma, luego parte de
un acto que, comnmente, llamaramos contrario a Derecho (11). Es decir, parte de
la realizacin de una conducta que un Ordenamiento dado considera indeseable.
Por tanto, al ser considerado este actuar como no deseable la responsabilidad,
como reaccin del Ordenamiento, expresa o manifiesta un reproche jurdico que se
explicita en la sancin, sea sta penal o civil (12). As pues, esta concepcin de la
responsabilidad se caracteriza por ver en la imputacin de responsabilidad una
reaccin del Derecho contra una actuacin que considera reprobable jurdicamente
hablando.
Esta visin no es nueva y ha sido seguida por distintos autores, entre ellos
Kelsen, quien en su Teora Pura del Derecho define la responsabilidad como la
relacin del individuo, contra el cual se dirige la sancin, con el delito que l
mismo hubiera cometido o que un tercero cometiera (13). As, para Hans Kelsen
la responsabilidad es la relacin entre la sancin y el sujeto sobre el que sta recae.
La responsabilidad est en relacin con el concepto de obligacin, en tanto aqulla
nace cuando sta se incumple, ya que es el momento en el que se da el requisito
necesario para aplicar el acto coactivo de la sancin. Si bien, a diferencia de la
obligacin, la responsabilidad determina quin ser el sujeto que habr de soportar
la sancin (14). Por lo tanto, para Kelsen que una persona sea legalmente respon-
sable de determinada conducta o que sobre ella recaiga la responsabilidad jurdica
de la misma, significa que est sujeta a una sancin en el caso de un comporta-
miento contrario (sic) (15).
Como sealan Nino y Larraaga, Kelsen utiliza tres criterios (16) que deter-
minan seis tipos de responsabilidad: directa e indirecta, individual y colectiva, y
por culpa y por resultado. El primero de los criterios atiende a la relacin entre el
sujeto obligado y el sujeto responsable. En la mayora de los casos en el Derecho
penal en la totalidad de los mismos, la relacin entre ambos sujetos ser la identi-

(11) Digo comnmente porque no est pacficamente asumido que la infraccin de una norma
sea un acto contrario a Derecho. As, Kelsen mantiene que precisamente la conducta prohibida es la
que conforma el Derecho, por lo que al incurrir en ella no se rompe o viola el Ordenamiento, sino que
solamente se realiza una accin que, en virtud de una norma de un Ordenamiento dado, conlleva una
sancin [cfr. Hans KELSEN, Teora pura del Derecho, trad. Roberto J. Vernengo, Porra S. A., Mxico,
D. F., 1991, pp. 127 y 128 (orig: Reine Rechtslhre, Viena, 1960); y el mismo, Teora general del Dere-
cho y del Estado, trad. Eduardo Garca Mynez, 2.a edicin, UNAM, Mxico, D. F., 1958, pp. 59-61
(orig: General theory of Law and State, Harvard University Press, Harvard)].
(12) Sobre el concepto de sancin civil slo dir, en este momento, que tanto Kelsen, Hart como
Ross manejan este trmino, si bien reflejando ideas distintas.
(13) Hans KELSEN, Teora..., cit., p. 137. A la hora de analizar esta definicin, ha de tenerse muy
en cuenta el concepto de sancin que maneja Kelsen y la importancia que al mismo da dentro de su
concepcin del Derecho, convirtindolo en uno de los pilares fundamentales de la misma.
(14) Cfr. Hans KELSEN, Teora..., cit., p. 133; y el mismo, Teora General..., cit., pp. 75 y 76.
(15) Hans KELSEN, Teora General..., cit., pp. 75 y 77.
(16) Los criterios son: la relacin entre el obligado y el responsable, el carcter individual o
colectivo del responsable y la relacin interna de intencionalidad. Cfr. Pablo DE LARRAAGA MONJA-
RAZ, El concepto de responsabilidad en la Teora de Derecho contempornea, tesis presentada para la
colacin del grado de doctor en Derecho realizada bajo la direccin del Prof. Dr. D. Manuel Atienza,
indito, 1996, p. 369; y Carlos S. NINO, Introduccin al anlisis del Derecho, 4.a edicin, Ariel, Bar-
celona, 1991, pp. 187-190.

34
 AFDUAM 4 (2000)

dad. Es decir, el sujeto obligado a una determinada conducta ser el que sufre la
imputacin de la responsabilidad y la ejecucin de la sancin, dndose lugar a un
caso de responsabilidad directa.
No obstante, es posible que se produzca un caso en el que la relacin entre
ambos sujetos no es la identidad, es decir, que son personas distintas, dndose
lugar a un caso de responsabilidad indirecta. La peculiaridad est en que el sujeto
responsable slo puede cumplir con la sancin, ya que no dispone de ningn
medio para evitar sta, dado que eso le corresponde al sujeto obligado, que es
quien con su conducta determinar o no la aparicin de la sancin (17). Es preci-
samente esta posibilidad la que hace que Kelsen distinga entre obligacin y res-
ponsabilidad (18).
El segundo criterio es el del carcter del sujeto responsable, es decir, si es
individual o colectiva. Respecto a la primera, no hay mucho que sealar y puede
darse en cualquiera de los dos casos vistos antes, si bien es cierto que en el
supuesto de responsabilidad indirecta slo tiene sentido si existe algn lazo
afectivo, psicolgico o de ndole similar que pueda desplegar algn efecto de
refuerzo con la conducta del obligado (19). La otra posibilidad, la responsabili-
dad colectiva, surge cuando es un grupo de personas los socios de una socie-
dad, los habitantes de un Estado, los miembros de una comunidad, etc.
quienes soportan la sancin derivada de la conducta de uno de ellos. Es decir,
que la sancin no est dirigida contra un individuo nico, sino contra muchos,
o todos los miembros de determinado grupo al que pertenece el delin-
cuente (20).
Queda por ver la distincin entre responsabilidad por culpa y responsabilidad
absoluta. Para Kelsen una tcnica jurdica refinada exige la distincin entre el
caso en que el agente ha previsto o querido el efecto de su conducta, y aquel en el
que el comportamiento de una persona produce un efecto perjudicial que no haba
sido previsto ni querido por el sujeto actuante (21). Esta distincin es la que se
establece entre la responsabilidad intencional, o por culpa, y la responsabilidad
absoluta, o por el resultado.
Para que se produzca un supuesto de responsabilidad por culpa, el autor ha de
haber actuado con la intencin de realizar el comportamiento sancionado o de pro-
ducir unos determinados resultados. Este momento, al que se llama dolo, refleja

(17) Respecto a esta responsabilidad, hay que sealar que para que tenga fuerza su funcin de
refuerzo habr de existir alguna relacin especial entre ambos sujetos, bien sea afectiva, familiar, psi-
colgica, etc. (cfr. Pablo DE LARRAAGA MONJARAZ, op. cit. p. 52).
(18) As lo entiende Javier Martnez Bavire en su trabajo acadmico dirigido sobre la respon-
sabilidad jurdica (58 pp.) presentado ante un tribunal del rea de Filosofa del Derecho de la Facul-
tad de Derecho de la UAM, compuesto por los profesores Drs. D. Francisco Laporta, D. Juan Carlos
Bayn y D. Liborio L. Hierro, en junio de 1997, texto que, igual que el presente, es fruto de la parti-
cipacin en el Seminario sobre la responsabilidad jurdica que desde 1993 el profesor Hierro ha man-
tenido con distintos estudiantes de dicha facultad. Cfr. Javier MARTNEZ BAVIRE, Concepto y
fundamentos de la responsabilidad jurdica, indito, 1997, p. 11; y Pablo DE LARRAAGA MONJARAZ,
op. cit. p. 50.
(19) Cfr. Hans KELSEN, Teora..., cit., p. 135.
(20) Hans KELSEN, Teora..., cit., p. 135.
(21) Hans KELSEN, Teora General..., cit., p. 76. En trminos similares, el mismo, Teora...,
cit., p. 136.

35
A. SANZ ENCINAR

una determinada relacin positiva entre la conducta interna, anmica del delin-
cuente, y el acontecimiento producido o no impedido, por su conducta, sea que
prevea el hecho, o que dirija su intencin a l (22). Si no aparece esta intenciona-
lidad, se estar, segn Kelsen, ante un supuesto de responsabilidad absoluta. Aun-
que puede sorprender, bajo este rtulo Kelsen sita los casos de negligencia, ya
que, para l, al basarse en el desconocimiento de los deberes de cuidado, no se
trata como en el caso de la previsin o intencin de una relacin positiva entre
el fuero ntimo del delincuente y el acontecimiento indeseable provocado, o no
impedido, por su conducta externa. Consiste en la falta de tal relacin, exigida por
el orden jurdico. En ese sentido, el acto ilcito por negligencia es un delito de
omisin, para cuya comisin se ha estatuido una responsabilidad por el resul-
tado (23).
Finalmente, antes de concluir con la exposicin del concepto de responsabili-
dad, hay que hacer una mencin a un elemento de cierta confusin en su teora,
que ha dado lugar a algunas crticas al respecto (24). Este factor de confusin es la
afirmacin que realiza Kelsen de que la obligacin de reparar un dao no acta
como una sancin. Para este autor, la obligacin de resarcir el dao slo aparece,
no slo cuando el ocasionar el dao es convertido en condicin de una sancin,
sino tambin cuando la no reparacin del dao ocasionado contra el derecho, es
condicin de la sancin (25). Para Kelsen, normalmente, el Derecho positivo
prev que se pueda evitar la sancin mediante la reparacin del dao, que se con-
vierte as en una obligacin accesoria que sustituye a la obligacin principal vio-
lada (26).

(22) Hans KELSEN, Teora..., cit., p. 136.

(23) Cfr. Hans KELSEN, Teora..., cit., pp. 136 y 137.
(24) Vid. Javier MARTNEZ BAVIRE, op. cit. pp 13 y ss.
(25) Cfr. Hans KELSEN, Teora..., cit., p. 137.
(26) Cfr. Hans KELSEN, Teora..., cit., p. 137. A este respecto, me parecen muy adecuadas las
crticas que a esta concepcin de la sancin, y por ende de la responsabilidad, hace Martnez Bavire.
Las cuales por su inters reproduzco:
Sea lo que sea lo que se designe por el trmino responsabilidad, est ntimamente ligado con
la conducta humana, y no basta la constatacin de que el derecho impone a un individuo una sancin
para poder hablar de responsabilidad. El Ordenamiento hace responsable al individuo por alguna
razn, y esa razn s debe formar parte del objeto de cualquier teora del Derecho.
Esta idea se entender mejor si se analizan las dificultades con las que se encuentra Kelsen a la
hora de definir la sancin. Un ejemplo significativo de la insuficiencia de la teora se encuentra en el
problema ya mencionado de la responsabilidad por acto de tercero. Kelsen comienza admitiendo la
posibilidad de encontrarla en cualquier Ordenamiento. Esto es perfectamente coherente con su idea
inicial, segn la cual la responsabilidad nace del mero hecho de que alguien sea sancionado, y no es
necesaria identidad entre el sujeto obligado y el sujeto sancionado. El modelo lo aplica de forma clara
a la responsabilidad colectiva. Sin embargo, la idea de que pueda no existir relacin directa entre obli-
gacin y responsabilidad parece inquietarle, de forma que cuando se refiere a la responsabilidad civil
por daos derivados de la conducta de terceros, transforma sin dar excesivas explicaciones esa respon-
sabilidad, la sancin que consiste en el resarcimiento, en una obligacin alternativa, cuyo incumpli-
miento sera el que d lugar a sancin.
En virtud de qu principio de la Teora Pura tal obligacin no es una sancin? Eso lo deja Kelsen
en el aire. Parece no darse cuenta del peligro que encierra este giro. Como la obligacin de resarcir no
es directamente ejecutable coactivamente, no puede ser considerada sancin. En el momento en que
tal obligacin sea incumplida, entonces s tenemos una conducta ilcita, una sancin y un responsable
(aqul cuyo patrimonio sea ejecutado).

36
 AFDUAM 4 (2000)

Como se habr podido comprobar, la concepcin de la responsabilidad de

Kelsen, siendo un gran intento y apuntando algunas cosas muy interesantes, se
muestra insuficiente para conceptualizar todas las manifestaciones de la responsa-
bilidad.
Una vez finalizada la exposicin de la responsabilidad en Kelsen, cuyos plan-
teamientos slo he utilizado a modo de ejemplo y no como definitorios de la con-
cepcin de responsabilidad que estoy planteando, es el momento de volver al
intento de hallar un concepto unitario de responsabilidad como reaccin del Orde-
namiento.
La concepcin de la responsabilidad como reaccin slo sirve para aquellas
manifestaciones de la responsabilidad que tengan como condicin la infraccin de
una norma. En este grupo estaran la responsabilidad penal y la responsabilidad
civil subjetiva. Eso s, esta ltima, siempre y cuando mantuviera la necesidad de
que el acto que da lugar al dao a reparar sea antijurdico, as como que no se
olvide que estas normas tienen una funcin de refuerzo de deberes de conducta
que se consideran deseables para la sociedad. Pero, ms all de estos casos, este
concepto de responsabilidad no sirve. Es decir, quedan fuera de l todos los
supuestos de responsabilidad civil objetiva, ya que en estos casos la obligacin de
indemnizar no acta como reaccin, sino que solamente se establece un deber
resarcitorio que, sin conllevar culpa ni reproche alguno, se comporta como una
norma redistribuidora de costes.

1.1.2 La responsabilidad como mera consecuencia jurdica (un concepto eclctico)

Como he sealado, dentro de la bsqueda de un concepto unitario de respon-
sabilidad, junto a la definicin de la responsabilidad como la reaccin del Orde-
namiento jurdico se encuentra el que podramos denominar concepto eclctico
de responsabilidad.
Desde esta perspectiva, la responsabilidad sera la consecuencia jurdica esta-
blecida por un Ordenamiento dado cuando se dan ciertas condiciones previamente

Tal argumentacin no parece aceptable. Podra ser empleada para convertir en obligacin acceso-
ria a prcticamente cualquier sancin prevista en un ordenamiento moderno. Hay alguna forma de
distinguir, si abandonar los presupuestos de la Teora Pura, entre una multa por exceso de velocidad y
una obligacin tributaria?
Pero esta argumentacin encierra un peligro an mayor. Si en trminos kelsenianos se puede con-
siderar (aunque debe quedar claro que Kelsen no habra dado nunca tal paso) que la multa por exceso
de velocidad, mientras no sea ejecutado nuestro patrimonio coactivamente, no es una sancin, sino
una obligacin accesoria, entonces podemos formular la siguiente norma secundaria: queda prohi-
bido romper la vitrina de un establecimiento sin abonar su valor.
Al interpretar la sancin de forma tan restrictiva, lo que en Kelsen se produce es una progresin,
de obligacin accesoria en obligacin accesoria, que slo encuentra su fin en el momento en que la
sancin es ejecutada coactivamente. No se trata de una regresin al infinito, ya que la cadena siempre
tiene un ltimo eslabn, el momento en el que finalmente el Ordenamiento irroga un mal o priva de un
bien coactivamente y de forma efectiva. El problema consiste en que, hasta ese momento, al no haber
sancin, no puede hablarse de responsabilidad, ms an, sin sancin no hay ilcito, ni, por tanto, obli-
gaciones, ni derechos. Es slo cuando finalmente se produce la sancin, cuando puede hablarse de
conducta ilcita, pero entonces sta consiste en una larga sucesin de obligaciones accesorias incum-
plidas, y no en lo que intuitivamente entendemos por ilcito (Javier MARTNEZ BAVIRE, op. cit.
pp. 15-18).

37
A. SANZ ENCINAR

determinadas por ese sistema jurdico. As, decir que A es responsable de X no

es ms que sealar que, segn el Ordenamiento en cuestin, cuando en determina-
das condiciones se da X, determinada consecuencia jurdica se le imputa a A.
Como se podr comprender, este concepto de responsabilidad es valorativamente
neutral, est desprovisto de cualquier reproche, reprobacin, etc., y slo prescribe
una mera relacin de causalidad jurdica. De esta forma, cuando se realiza la impu-
tacin de la responsabilidad, slo se estara constatando la concurrencia de unos
hechos que dan lugar a una consecuencia jurdica, sin que en esta operacin apa-
rezca un elemento de disvaloracin moral del comportamiento del agente.
Un ejemplo de esta concepcin de la responsabilidad lo podramos encontrar
en la Liability-Responsibility de Hart (27). Ms concretamente, en la distincin
que hace entre el significado de responsabilidad (responsibility) y la pasibilidad
(liability). As, para este autor, la pasibilidad y la responsabilidad, pese a ser
comnmente confundidos, son dos conceptos distintos (28).
El primero, la responsabilidad, sera con el que se hace referencia a ciertos
requisitos que han de satisfacerse en un ordenamiento jurdico dado. Presupuestos
stos que, para Hart, son tres: las condiciones mentales o psicolgicas; las causa-
les, o de conexin entre el hecho y la lesin; y los que hacen referencia a la rela-
cin entre el agente y el sujeto hallado responsable. Por su parte, la pasibilidad
sera un concepto ms amplio en el que, adems de los criterios de responsabili-
dad, tendran que satisfacerse otro tipo de requisitos como pueden ser los de puni-
bilidad (29).
As concebida, la responsabilidad es uno de los elementos necesarios para la
aparicin de la pasibilidad, o como dice Hart: Las normas jurdicas, que respon-
den a estas cuestiones [en referencia a las distintas preguntas que surgen cuando
ha de decidirse si se sanciona a un individuo por una conducta] definen varias for-
mas de conexin adecuadas para la pasibilidad, y stas constituyen los requisitos
de la responsabilidad legal que slo es una parte de las condiciones de la pasibili-
dad de pena, la cual tambin incluye las definiciones del actus reus de los distin-
tos delitos (30). De esta forma el juicio de valor sobre la conducta se traslada
desde la responsabilidad a la determinacin del acto como antijurdico, apare-
ciendo su imputacin como un acto desprovisto de toda carga valorativa, siendo,
tan slo, la consecuencia de la constatacin de una serie de condiciones, referen-
tes a criterios de capacidad e intencionalidad, de causalidad y de relacin entre
sujetos (31).
Entrando en las consecuencias de la adopcin de este concepto, hay que sealar
que su vertiente positiva radica en que, efectivamente, bajo su sombra caben todos
los tipos de responsabilidad que conocemos. Esto es posible porque, al prescindir del
reproche, del riesgo, del dao, etc., y centrarse slo en una relacin jurdica de cau-

(27) Como ya he sealado (vid. supra nota nm. 1) Hart detecta la existencia de distintos senti-
dos en los que se emplea el termino responsabilidad. En concreto, este autor dice que estos sentidos
son cuatro: Role-Responsibility, Causal-Responsibility, Capacity-Responsibility y Liability-Responsi-
bility (cfr. H. L. A. HART, op. cit., p. 212).
(28) Cfr. H. L. A. HART, op. cit., pp. 216 y 217.
(29) Cfr. H. L. A. HART, op. cit., pp. 217 y 218.
(30) H. L. A. HART, op. cit., p. 222.
(31) Cfr. Javier, MARTNEZ BAVIRE, op. cit., pp. 35-37.

38
 AFDUAM 4 (2000)

salidad, se desentiende del contenido y motivacin de cada norma de responsabili-

dad, fijndose en que para un supuesto de hecho se prevea una consecuencia jurdica.
Por otra parte, su inconveniente es que esta concepcin tan amplia de la responsabili-
dad jurdica produce una dilucin tal del mismo concepto que hace que ste quede
vaco de contenido, o mejor dicho que pierda los elementos que lo diferencian de
otros conceptos jurdicos. As, no habra mucha diferencia entre decir que A es res-
ponsable de indemnizar a B y afirmar que A tiene la obligacin de pagar impues-
tos o que A es responsable de pagar impuestos. Afirmaciones stas, sobre todo la
ltima, que a todas luces son contraintuitivas y carecen de lgica.
Por ello, creo que este concepto de responsabilidad tampoco es vlido, ya que
prescinde de algo que, como ms adelante se ver, es bsico e identificativo de la
responsabilidad, como es que sta expresa un juicio jurdico de valor (32).
Hasta aqu he presentado dos intentos de encontrar un modelo unitario de res-
ponsabilidad, los cuales no han resultado del todo satisfactorios. A continuacin
cambio de camino he intentar buscar por la senda de la disgregacin del concepto
de responsabilidad.

1.2 EL MODELO PLURAL DEL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD. LA DISGREGACIN

COMO SOLUCIN

Si los caminos tendentes a la consecucin de un concepto unitario de respon-

sabilidad no nos llevan a ninguna parte, la solucin que nos queda es ver si la dis-
gregacin del concepto de responsabilidad sirve de algo. Este camino lo que hace
es ver cuntas manifestaciones-tipo de responsabilidad hay y ver si dando un con-
cepto de cada una de ellas se observa algn elemento comn que permita conside-
rarlas de la misma familia.
Como casi todo, este camino tampoco es nuevo bajo el sol. Ya ha habido au-
tores que lo han seguido de distintas formas. Esta es la opcin que han seguido
H. L. A. Hart y Alf Ross, quienes de diversa forma han procedido a la disgregacin
del concepto responsabilidad en diferentes conceptos, sentidos o significados.
Siendo este el motivo por el que los he utilizado para la exposicin de esta manera
de concebir la responsabilidad.

1.2.1 Los distintos sentidos de responsabilidad en Hart

Como ya he sealado en distintas ocasiones, Hart tiene, en relacin con la res-
ponsabilidad, el gran mrito de percibir y separar los diversos significados con los
que, de forma habitual, se emplea el concepto responsabilidad.
Hart, para conseguir su propsito, parte de un prrafo en el que cuenta cierta
tribulacin de un capitn de un barco. En l dice:

Como capitn de un barco X era responsable por la seguridad de sus

pasajeros y carga. Pero, en su ltimo viaje se embriagaba todas las noches y
fue responsable de la prdida del barco con todo lo que llevaba. Se rumoreaba
que estaba loco, pero los mdicos lo encontraron responsable de sus acciones.

(32) Cfr. Javier MARTNEZ BAVIRE, op. cit., p. 35.

39
A. SANZ ENCINAR

Durante el viaje X se comport muy irresponsablemente y varios incidentes,

que tuvo en su carrera, demostraron que no era una persona responsable. El
capitn siempre sostuvo que fueron las tormentas excepcionales las responsa-
bles de la prdida del barco, pero en un proceso judicial que se le sigui fue
encontrado responsable por la prdida de vidas y bienes. Todava vive y es
moralmente responsable de la muerte de muchas mujeres y nios (33).

A lo largo de este breve relato aparece en distintas ocasiones la palabra res-

ponsabilidad, pero lo hace con diferentes significados. Hart procede a clasificar-
los, de forma que finalmente considera que existen cuatro sentidos distintos de la
responsabilidad: 1) Role-Responsibility; 2) Causal-Responsibility; 3) Capacity-
Responsibility; y 4) Liability-Responsibility (34), representando cada uno de ellos
una forma concreta de uso del concepto responsabilidad, sin que tengan por qu
pertenecer los cuatro al mundo del Derecho. A continuacin voy a explicar breve-
mente cada uno de ellos.
1. La responsabilidad como rol. Carlos S. Nino la define como obliga-
ciones o funciones derivadas de un cargo, relacin, papel, etc. (35). En el texto,
Como capitn de un barco X era responsable por la seguridad de sus pasajeros
y carga, es un claro ejemplo de este tipo de responsabilidad. En la frase de Hart,
se puede sustituir era responsable por haba asumido las obligaciones de...,
o por cualquier otra frase similar. Queda claro que se refiere a aquellas obliga-
ciones y funciones que se adquieren en determinadas situaciones, por el mero
hecho de desempear un rol especifico. No obstante, hay que sealar que se
alude a un tipo concreto de obligaciones o funciones, pues no a todas se las cali-
fica como responsabilidades. Efectivamente, responsabilidades son slo aquellas
obligaciones que permiten al sujeto un cierto margen de decisin, y por tanto
implican que se le considere capaz de tomar esas decisiones, en virtud de su
habilidad o diligencia (36).
2. La responsabilidad como relacin causal. Es la relacin entre un hecho y
sus consecuencias. En el texto se emplea en dos ocasiones y dos usos bastante
diferentes: ... se embriagaba todas las noches y fue responsable de la prdida del
barco... y ... fueron las tormentas excepcionales las responsables de la prdida
del barco.... Al respecto, en primer lugar, Hart seala que este sentido de respon-
sabilidad se usa tanto en relacin a actos humanos, como en situaciones provenien-
tes de la accin de animales, o de una cosa o fenmeno (37). La segunda

(33) H. L. A. HART, op. cit., p. 211. Traduccin tomada de Carlos S. NINO, op. cit., pp. 184 y 185.
Subrayado mo.
(34) Conviene recordar que Hart maneja la Liability-Responsibility en tercer lugar, siendo la res-
ponsabilidad como capacidad el ltimo sentido que explica. No obstante, por motivos de claridad
expositiva, he decidido seguir a Nino y alterar el orden pasando al cuarto lugar la responsabilidad
como imputabilidad (cfr. H. L. A. HART, op. cit., p. 212; y Carlos S. NINO, op. cit., pp. 184 y ss.).
(35) Carlos S. NINO, op. cit., p. 185.
(36) Cfr. H. L. A. HART, op. cit., p. 213.
(37) Cfr. H. L. A. HART, op. cit., p. 214. A este respecto conviene sealar que, pese a que efecti-
vamente es as, parece que esto sera consecuencia de una extensin de este trmino desde el mbito
jurdico y moral al resto de los terrenos (relaciones causales), por lo que sigue ms arraigada en el
campo de las acciones humanas. En apoyo de esta visin estara la etimologa de la palabra responsa-
bilidad que proviene del latn respondere (cfr. Javier MARTNEZ BAVIRE, op. cit., p. 25).

40
 AFDUAM 4 (2000)

consideracin que Hart realiza, es que el empleo de la palabra responsabilidad en

este sentido carece de toda carga valorativa (38).
3. La responsabilidad como capacidad o estado mental. A menudo se uti-
liza el concepto de responsabilidad para referirse a la plenitud de conciencia sobre
los actos y sus consecuencias. Se da responsabilidad en este sentido cuando existe
esa conciencia. Se consideran estados mentales el dolo, la negligencia. Cuando se
emplea en este sentido, la referencia a la responsabilidad no tiene que referirse a
un hecho censurable, sino que puede utilizarse como juicio a priori o a posteriori
sobre las capacidades generales del individuo.
4. La responsabilidad como sancionabilidad. Es la referente al significado
de responsabilidad como imputabilidad legal propiamente dicha, la que deriva del
acto ilcito. En cuanto a la explicacin de este sentido de la responsabilidad en
Hart, me remito a lo dicho anteriormente. No obstante, creo conveniente hacer dos
observaciones respecto a este significado de responsabilidad.
Resulta evidente que esta utilizacin del concepto de responsabilidad es la
ms jurdica de todas las que Hart seala, al tiempo que es el ms complejo de los
cuatro, ya que generalmente requiere la constatacin, como mnimo, de dos de los
otros tres. Esto se debe a que por lo general, los ordenamientos jurdicos para
imponer una sancin requieren que el individuo sea responsable en cuanto a capa-
cidad y que, cuando menos, o bien lo sea como factor causal o bien tenga la obli-
gacin de responder en funcin de un papel o deber que le asigne el sistema
jurdico (39).
Como se habr deducido, en principio, slo el cuarto sentido de responsabili-
dad tiene un claro significado jurdico o moral, dependiendo del ordenamiento en
el que nos encontremos. Mientras que los dems pueden tener relevancia jurdica,
pero slo en tanto condiciones cuya verificacin es necesaria para la aparicin del
cuarto sentido de responsabilidad. Pero esta visin, que en cierta medida presenta
Hart, no tiene por qu ser exactamente as. Es decir, el que la responsabilidad como
rol, la responsabilidad como capacidad y la responsabilidad como causalidad no
tengan que tener un significado jurdico no implica que, en determinadas situacio-
nes, no pueda darse una identidad tal entre alguna de ellas y la responsabilidad
como sancionabilidad que haga que sean su nico contenido, y, por tanto, s tengan
un significado jurdico. Una interpretacin de este modo permitira identificar los
distintos tipos de responsabilidad que existen en el ordenamiento con los diferen-
tes significados de responsabilidad detectados por Hart.
De los cuatro tipos de responsabilidad detectados por Hart, el nico que
siempre ha de aparecer en el mbito jurdico es el de la responsabilidad como
capacidad, en su vertiente de no ser un menor, un enfermo mental, en definitiva,
de no ser un incapaz, que es lo que en el derecho continental se estudia como la

(38) Cfr. H. L. A. HART, op. cit., pp. 214 y 215. Respecto a esta cuestin, en relacin con lo antes
visto, en mi opinin no es correcta esta observacin de Hart, ya que la utilizacin del concepto de res-
ponsabilidad conlleva una cierta carga valorativa, generalmente negativa. Contenido ste que con toda
probabilidad deriva de la importacin del uso de este concepto desde el mundo jurdico. As, pese a la
irracionalidad que pueda parecer, cuando se afirma que la tormenta fue responsable de la prdida de
la cosecha se est expresando un juicio de valor negativo sobre el hecho.
(39) Cfr. Carlos S. NINO, op. cit., p. 187; y Javier MARTNEZ BAVIRE, op. cit., pp. 31y 32.

41
A. SANZ ENCINAR

imputabilidad (40). Dicho esto, hay que ver como encajan los tipos de responsa-
bilidad del ordenamiento en los significados que Hart detecta.
Empezando por la responsabilidad subjetiva directa, sta, tanto en su vertiente
penal como en la civil, es la ms completa y encaja en el cuarto significado. Para
su aparicin, adems de que concurra la imputabilidad (capacity-responsibility)
del sujeto en cuestin, es necesario que se verifique la responsabilidad como cau-
salidad, la concurrencia de unos factores psicolgicos de responsabilidad (culpabi-
lidad) y que exista una disposicin legal que haga responder.
La responsabilidad indirecta, en cambio, prescinde de la relacin de causali-
dad, ya que el sujeto responsable no es el que ha realizado el acto que da lugar a la
responsabilidad, as pues, junto a la capacidad slo se requiere la existencia de
alguna razn para hacerle responder. sta viene dada en virtud de una norma que
establezca que el sujeto en cuestin, por su papel en la sociedad, su relacin con el
agente del acto ilcito, etc., es quien tiene que responder. As pues, sera un caso de
responsabilidad como rol.
Por su parte la responsabilidad objetiva slo necesita la verificacin de una
relacin de causalidad entre el acto y el dao, as pues, ni que decir tiene, que se
corresponde con la responsabilidad como relacin causal, al tiempo que, el hecho
de que esta responsabilidad se establezca por una norma legal permite que pueda
ser configurada, tambin, como una responsabilidad como rol.
De esta forma, parece que se encuentra una solucin, ya que podemos definir
un concepto de responsabilidad para cada grupo. No obstante, esta visin de la res-
ponsabilidad tiene dos problemas. El primero es que, al final, los otros significados
de responsabilidad siguen actuando como condiciones, exclusivas o no, para la
verificacin de la responsabilidad como sancionabilidad. Y, en segundo lugar, este
concepto, en Hart, tiene el problema de su neutralidad, de modo que parece renun-
ciarse a que la responsabilidad realice cualquier tipo de juicio de valor sobre la
conducta del individuo. De lo que se sigue, como seal al referirme al concepto
eclctico de responsabilidad, que se difumina el significado de responsabili-
dad como institucin jurdica, dado que parece conducir a la conclusin de que la
responsabilidad es algo prcticamente igual a comprar el derecho a contaminar o a
pagar impuestos.
Pero Hart no es el nico que ha intentado buscar una solucin al problema de
la responsabilidad jurdica mediante la disgregacin de los significados. En este
sentido Ross tambin ha aportado una interesantsima visin del concepto de res-
ponsabilidad.

(40) No parece que Hart incluya en este significado de responsabilidad los elementos psicolgi-
cos como el dolo y la culpa la culpabilidad que, en cambio, s son recogidos entre los criterios de
constatacin de la responsabilidad en el cuarto sentido liability-responsibility, de modo que la res-
ponsabilidad como capacidad slo parece hacer referencia a las condiciones de capacidad mental para
ser considerado responsable la imputabilidad (cfr. H. L. A. HART, op. cit., pp. 218-220 y 227-230).
ste es el motivo por el que afirmo que siempre ha de estar presente este significado de responsabilidad.
Si, por el contrario, se sostuviese la doble vertiente de la capacity-responsibility, es decir, que la res-
ponsabilidad como capacidad abarca tanto a la imputabilidad como a la culpabilidad, habra que afir-
mar que slo se necesitara siempre una parte de la misma, la imputabilidad, mientras que la exigencia
de la concurrencia de la otra parte, la intencionalidad o culpabilidad, dependera del tipo de responsabi-
lidad ante el que se estuviera, siendo necesaria slo en los casos de responsabilidad subjetiva.

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 AFDUAM 4 (2000)

1.2.2 El concepto de responsabilidad en Ross. La responsabilidad como

concepto t-t
Para Ross, lo primero que hay que hacer a la hora de afrontar el problema de
la responsabilidad es aclarar qu significa este concepto, y luego ver qu condicio-
nes se necesitan, etc. Cosa que segn este autor no ha hecho la mayora de la doc-
trina, que se ha centrado ms en lo ltimo que en lo primero (41).
Lo primero que ha de tenerse en cuenta a la hora de afrontar la teora de la res-
ponsabilidad de Ross es que, este autor, realiza su bsqueda del concepto de res-
ponsabilidad a la luz de su teora de los conceptos institucionales, orgnicos o
sistemticos, tambin llamados conceptos t-t (42). Para Ross, el trmino
responsabilidad esconde dos significados distintos del mismo (43) que varan
segn la construccin del enunciado. As, ser responsable de tiene dos sentidos:
el primero es tener la responsabilidad de, que no es otra cosa que ser responsa-
ble de rendir cuentas (44); el segundo es ser responsable de en sentido estricto,
es decir, poder ser condenado o ser susceptible de padecer la imputacin de la
responsabilidad de condena (45).
La primera de ellas tiene un claro parecido con la role-responsibility de Hart,
ya que consiste en que, en virtud de un ordenamiento dado, un sujeto determinado
puede ser requerido a dar explicacin, a rendir cuentas, a responder de unos
determinados hechos ante una determinada instancia, que puede ser un tribunal, el
parlamento, un superior, etc. (46). Generalmente, esta responsabilidad concurre en
referencia a actos propios, pero en ocasiones tambin se es susceptible de tener
que rendir cuentas por actos de otros. En cuyo caso si el responsable de rendir
cuentas lo es tambin de condena se produce un caso de responsabilidad indi-
recta (47). Para Ross la responsabilidad indirecta existe en el Derecho siempre
que sea necesaria una fuerte prevencin y se funda, especialmente, sobre la dificul-
tad de prueba (48).
Pero el sentido de responsabilidad que en este trabajo interesa es el segundo de
los que Ross detecta; la responsabilidad de condena. La aparicin de la responsa-
bilidad de condena presupone la responsabilidad de rendir cuentas, de modo que

(41) Cfr. Alf ROSS, Colpa, responsabilit e pena, Giuffr, Miln, 1972, p. 33 (Orig: Skyld, ans-
var og straf, Berlingske Forlag, Kobenhavn, 1970).
(42) Esta teora afirma que existen determinados conceptos que pese a carecer de referente
semntico tiene un sentido o un significado, no en s mismos, sino cuando son utilizados en una deter-
minada proposicin. As, su significado depender de la construccin de la frase en la que se inserten
y del contexto en la que sta se produzca. Su funcin es la de sistematizar y simplificar el lenguaje de
forma que expresan el conjunto de relaciones entre una serie de situaciones fcticas y unas determina-
das consecuencias jurdicas.
El curioso sobrenombre con el que son conocidos los conceptos institucionales, conceptos t-
t, proviene del ttulo del artculo con el que este autor dio a conocer su teora, al cual me remito para
todo lo concerniente a estos conceptos, que es: Alf ROSS, T-T, trad. Genaro R. Carri, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1976 (Orig: T-T, en Festskrift til Henry Ussing, Borum and Illum, 1951).
(43) Cfr. Alf ROSS, Colpa..., cit., pp. 34 y 35.
(44) Alf ROSS, Colpa..., cit., p. 36.
(45) Alf ROSS, Colpa..., cit., p. 35.
(46) Cfr. Alf ROSS, Colpa..., cit., p. 34.
(47) Cfr. Alf ROSS, Colpa..., cit., p. 36.
(48) Alf ROSS, Colpa..., cit., p. 37.

43
A. SANZ ENCINAR

slo se puede condenar justamente a un individuo si puede exigrsele que responda

de la infraccin en cuestin, cuando se realizan todas las condiciones subjetivas y
objetivas para que sea condenado (49). Estas condiciones no se dan en un sentido
abstracto, sino que son exigidas en referencia a un Ordenamiento en concreto. As,
decir que un hecho es justo, en este caso la condena, no conlleva ningn juicio de
valor, sino que significa decir que, segn las normas de un Ordenamiento, la accin
en cuestin est permitida o impuesta por un deber (50). De este modo, la responsa-
bilidad de condena se presenta como la afirmacin de que, verificados ciertos hechos,
corresponde imponer determinada sancin. Es precisamente esta relacin entre
hechos condicionantes y efectos jurdicos condicionados lo que la afirmacin de la
responsabilidad est indicando (51), siendo una relacin jurdica y no natural.
Esta relacin puede cumplir las dos funciones del lenguaje; la descriptiva o
indicativa, o la prescriptiva, dependiendo de las circunstancias (52). No obstante,
con independencia de la funcin que desarrolle el enunciado en el que se utilice el
concepto de responsabilidad, en ambos casos se est manifestando la relacin
entre la culpa y la pena (53). Relacin que se manifiesta, tanto apareciendo la res-
ponsabilidad como la consecuencia de la verificacin de las condiciones necesa-
rias A es responsable de X porque realiz tales actos, como si aparece a modo
de condicin de la imposicin de la pena, A es condenado a 20 por ser responsa-
ble de X. En definitiva, como seala Ross, se puede decir que A es responsable
de la muerte de la vieja seora porque verti estricnina en su caf; y, pues es res-
ponsable de su muerte, debe ser condenado (54).
Para Ross, esta multiplicidad de significados y funciones del concepto de res-
ponsabilidad slo es explicable entendiendo que nos encontramos ante un con-
cepto t-t. Es decir, ante un trmino o concepto que expresa un momento
que tiene la funcin de ligar unas condiciones a unas consecuencias. Como resulta
obvio, este momento no existe sino que todo lo que existe es la relacin jurdica
entre hechos y consecuencias (55). Ross concluye sealando que esto no significa
que la responsabilidad carezca de sentido y que su afirmacin sea una ilusin, sino
que, como concepto orgnico que es, tiene su referencia semntica, no en s
mismo, sino en el enunciado en el que aparece (56).

(49) Cfr. Alf ROSS, Colpa..., cit., p. 41.

(50) Alf ROSS, Colpa..., cit., p. 41.
(51) Alf ROSS, Colpa..., cit., p. 42.
(52) Si un abogado al que se consulta, tras el estudio del caso en cuestin dice que en aplicacin del
artculo 138 CP un sujeto va a ser encontrado responsable de homicidio y condenado a una pena de entre
diez y quince aos de prisin, est utilizando el concepto de responsabilidad de forma descriptiva. En cam-
bio, si es el Ministerio Fiscal el que durante la vista oral hace valer el mismo argumento, aqu se estar
poniendo de manifiesto la funcin prescriptiva de dicha relacin (cfr. Alf ROSS, Colpa..., cit., pp. 42 y 43).
(53) Cfr. Alf ROSS, Colpa..., cit., p. 43.
(54) Alf ROSS, Colpa..., cit., p. 44.
(55) Alf ROSS, Colpa..., cit., p. 45.
(56) En esta lnea Ross concluye la explicacin de la responsabilidad como concepto orgnico
diciendo: Il fatto che la responsabilit sia senza referenti semantici, non significa che affermazioni di
responsabilit siano illusorie, nel senso che sono prive di oggetto. La loro funzione di esprimere il
rapporto tra colpa e pena, tra i fatti condizionanti e le conseguenze condizionate. Possono, a seconda
dei casi, essere adoperate in modo che lattenzione, di preferenza, si rivolga verso i fatti condizionanti
cio la colpa, o verso le conseguenza, cio la richiesta della pena. (Alf ROSS, Colpa..., cit., p. 45).

44
 AFDUAM 4 (2000)

Aunque Ross no llega tan lejos (57), he escogido esta teora porque representa
un buen punto de partida para buscar un concepto disgregado de responsabilidad
que permita acoger todas las manifestaciones de ella. Ello es posible gracias a la teo-
ra de los conceptos orgnicos. Si se admite que lo que expresa la responsabilidad es
una relacin entre unos hechos, es decir, un supuesto fctico, y una consecuencia
jurdica no hay ningn problema para admitir cualquier relacin que cumpla estos
requisitos, con independencia de las condiciones. As, el que la responsabilidad penal
requiera la constatacin de la culpabilidad pierde su importancia definitoria respecto
al concepto genrico de responsabilidad, ya que sta pertenecer al estudio de los
requisitos que cada ordenamiento jurdico considere que han de darse para que se
verifique la responsabilidad y aparezca la sancin o la obligacin de reparar.
No obstante, esta solucin tampoco resulta excesivamente satisfactoria pues
parece llevar a la dilucin del concepto de responsabilidad en la mera existencia de
una relacin entre condiciones y consecuencias, lo que asemejara mucho a la res-
ponsabilidad a otros tipos de relacin jurdica como son el deber de pagar impues-
tos, la matrcula de la Universidad, etc.
Como se habr visto, los dos intentos disgregadores del concepto de responsa-
bilidad funcionan llevando a una solucin muy parecida a la que abocaba el con-
cepto eclctico de la responsabilidad.

2. Una alternativa

Las lneas anteriores parecen llevarnos a la conclusin de que hay que renunciar
al intento de buscar un concepto de responsabilidad nico, bajo el que entren todas las
manifestaciones que conocemos de esta institucin. sta es la conclusin a la que
llega Martnez Bavire cuando afirma que el significado de responsabilidad ser en
cada contexto, el de las expresiones que sustituye, y stas son lo suficientemente
diversas como para que hablar de un concepto de responsabilidad se torne absurdo. La
nica definicin precisa de cada sentido de responsabilidad no es otra que la expre-
sin completa de la norma o normas que se describen [...] lo que s puede hacer la
doctrina es agrupar los diferentes tipos de normas que dan lugar a responsabilidad,
tomando de ellas caractersticas relevantes de las que resulte la creacin dogmtica de
sistemas de responsabilidad a los que se puede dar una denominacin. No es legtimo,
sin embargo, creer que con esto se ha creado un concepto distinto e independiente de
las normas concretas de las que se han extrado los diferentes conceptos que se siste-
matizan (58). Trminos stos por otra parte, muy similares a los que utiliza Larra-
aga en las conclusiones de su estudio sobre la responsabilidad (59).

(57) En este sentido a lo largo de las explicaciones de Ross son diversos los momentos en los
que vincula la responsabilidad a un juicio moral, dedicndole, incluso un epgrafe (cfr. Alf ROSS,
Colpa..., cit., entre otras pp. 29, 31, 42 y 48 y ss).
(58) Javier MARTNEZ BAVIRE, op. cit., pp. 52 y 53.
(59) En este sentido, Larraaga distingue tres sentidos del concepto de responsabilidad: la res-
ponsabilidad como regla de conducta, como sistema de criterios de imputacin de la sancin y como
juicio de responsabilidad (cfr. Pablo DE LARRAAGA MONJARAZ, op. cit., pp. 381 y ss.). En las lneas
que siguen me voy a centrar, fundamentalmente, en el juicio de responsabilidad. Si bien es cierto que
ste hace referencia a los otros dos significados citados.

45
A. SANZ ENCINAR

De esta situacin se desprende que la tarea ms importante a la que se enfren-

tara la dogmtica jurdica es la de justificar caso por caso los sistemas de respon-
sabilidad. Es decir, que lo nico que esta disciplina podra aspirar a hacer, en
relacin a este concepto, es a definir los distintos sistemas de responsabilidad que
existen y, una vez acotados, fundamentarlos, sin pretender ir ms all.
Sin lugar a dudas, esta conclusin es en cierto punto acertada y sobre todo es
la ms pragmtica al renunciar a una bsqueda estril y aceptar la situacin
actual, centrndose en la clara delimitacin y definicin de cada uno de los siste-
mas de responsabilidad detectados en el Derecho positivo. Pero a mi juicio sta
no es la nica conclusin vlida a la que se puede llegar y existe otra posibilidad.
Todo depende de la perspectiva desde la que se afronte la cuestin.
Creo que existen dos posibles formas de enfrentar el problema del concepto
jurdico de responsabilidad. Las dos parten del esquema seguido en este trabajo, es
decir, de la reconstruccin del concepto de responsabilidad a partir del anlisis de
las distintas manifestaciones del mismo que se observan en el Derecho positivo. La
diferencia estriba en el siguiente paso: mientras una acepta todas estas manifesta-
ciones como autnticos supuestos de responsabilidad e intenta que el concepto
acoja a todas, la segunda va busca el significado principal en el carcter normativo
del concepto de responsabilidad y, posteriormente, analiza si todos los supuestos
que en el ordenamiento se dan realmente se corresponden o no con este concepto.
Los intentos, hasta el momento efectuados, se han hecho bajo la primera pers-
pectiva y las conclusiones a las que se ha llegado son las lgicas de seguir dicho
camino. Pero qu ocurre si reconstruimos el concepto jurdico de responsabilidad
de la segunda forma? Eso es lo que voy a tratar de mostrar en las lneas que siguen.
Pero antes voy a realizar dos consideraciones preliminares. La primera es que
esta bsqueda no supone retomar las creencias iusnaturalistas de la existencia de
un Derecho en s mismo y, por tanto, de la existencia de una esencia de los ele-
mentos que lo componen. No, el punto de partida de este camino es el mismo que
hasta el momento hemos visto. Es decir, la responsabilidad, como concepto jur-
dico, slo tiene sentido dentro de un ordenamiento dado.
Tambin se asume como punto de partida el que el concepto de responsabili-
dad sea un concepto orgnico o t-t, ya que esto no significa que pueda ser
cualquier cosa. Es decir, la asuncin de la teora de los conceptos t-t no quiere
decir que no signifiquen nada, o que puedan significar cualquier cosa, sino que lo
que pone de manifiesto es algo distinto: que los conceptos jurdicos slo tienen
sentido y posibilidad de definicin de forma intranormativa, dentro de un orde-
namiento determinado, as como que la naturaleza de las definiciones jurdicas
slo puede ser establecida de forma indirecta, o lo que es lo mismo, mediante
la comprobacin de en qu condiciones de verificacin es verdad un enunciado
en este caso de responsabilidad en relacin, con un determinado sistema norma-
tivo (60). De lo contrario, es decir, si se asumiera que un concepto orgnico puede
significar cualquier cosa, cualquier relacin entre unos hechos y una consecuencia
jurdica, se estara admitiendo que bajo el concepto propiedad podramos com-

(60) Esto es, precisamente, lo que trata Ernesto Garzn en: Ernesto GARZN VALDS, El enun-
ciado de responsabilidad, DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 19, Universidad de Ali-
cante, Alicante, 1996. Trabajo al que me remito para lo referente a esta cuestin.

46
 AFDUAM 4 (2000)

prender la relacin tpica del arrendamiento, de la responsabilidad, etc. O bajo el

de responsabilidad el deber de pagar impuestos o un precio pblico. Situacin
sta que llevara al absurdo y hara perder a estos conceptos todo su sentido; por
muy orgnicos que sean los conceptos jurdicos, tienden a sistematizar una serie de
relaciones jurdicas que tienen una identidad entre ellas, segn las configure un
determinado ordenamiento jurdico. As pues, este intento de reconstruccin parte
del reconocimiento del hecho de la existencia de diferentes significados del tr-
mino responsabilidad, sea en el sentido de Hart, en el de Ross o en el de Larra-
aga (61). Por tanto, de lo que se trata es de hallar, entre todos los sentidos con los
que se emplea este trmino en el mbito jurdico, el significado o tipo principal del
concepto de responsabilidad.
De lo visto hasta el momento, cabe deducir que esta bsqueda ha de centrarse
en el concepto de responsabilidad que, en terminologa de Larraaga, expresa un
juicio de responsabilidad (62), fundamentalmente por dos motivos. El primero es
que, si se observa la utilizacin habitual del trmino responsabilidad, as como la
que parece abarcar a ms mbitos jurdicos y no jurdicos moral, poltica, etc.
se llega a la conclusin que el concepto de responsabilidad suele ir unido a la rea-
lizacin de algn juicio de valor sobre una conducta o actuacin de un sujeto
determinado.
En segundo lugar, la eleccin de este significado, se justifica en que, conti-
nuando con la terminologa de Larraaga, tanto las normas de conducta como los
sistemas de responsabilidad, con sus reglas de responsabilidad, slo tienen sentido
en funcin de la realizacin de los juicios de responsabilidad, dado que stos son
fruto de la subsuncin de una conducta en unas normas determinadas que integran
un sistema de responsabilidad en el seno del cual se realiza el juicio de responsabi-
lidad (63). Por tanto, puede suponerse que el resto de las construcciones tienen
como finalidad regular y posibilitar dichos juicios de responsabilidad.
Por todo ello se comprender que, en las lneas que siguen, me centre en el con-
cepto de responsabilidad como expresin de un juicio de responsabilidad, es decir que
indague acerca de qu significa un enunciado como A es responsable de homicidio.
La responsabilidad, en cuanto a enunciado o juicio de responsabilidad, es
un concepto tpicamente normativo, comn al lenguaje moral y al lenguaje jur-
dico, que designa la condicin de quien es objeto apropiado de un reproche moral
o jurdico (64). Es decir, la imputacin de responsabilidad acta como criterio de
atribucin de un reproche. Cuando este concepto se utiliza en el ordenamiento jur-
dico mantiene una estructura casi idntica a la que presenta en el lenguaje moral.
Esta afirmacin no se sustenta solamente en las observaciones de Ross sobre las
similitudes de las mismas (65), sino que tiene su base en el mecanismo por el que
se origina, al menos en las primeras manifestaciones.

(61) Vid. supra nota nm. 59.

(62) Cfr. Pablo DE LARRAAGA MONJARAZ, op. cit., pp. 381 y 382.
(63) Cfr. Pablo DE LARRAAGA MONJARAZ, op. cit., pp. 388-391.
(64) Cfr. Guido PINCIONE, Responsabilidad, en Ernesto GARZN VALDS Y FRANCISCO J.
LAPORTA (eds.), El Derecho y la Justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, Trotta-Consejo
Superior de Investigaciones Cientficas, Madrid, 1996, p. 343.
(65) Cfr. Alf ROSS, Colpa..., cit., entre otras pp. 48 y ss.

47
A. SANZ ENCINAR

Para que pueda efectuarse un juicio de responsabilidad ha de producirse la

infraccin de una norma. De esta forma, se ponen de relieve dos elementos impor-
tantes. El primero es el carcter normativo del concepto de responsabilidad que
slo tiene sentido dentro de un ordenamiento concreto. El segundo es que la exis-
tencia de una norma es un presupuesto bsico. En este sentido se manifiesta Ross,
cuando afirma que parece claro que la condicin fundamental es que haya sido
violada una norma, que se haya cometido una infraccin o un crimen (66).
Antes de continuar, hay que sealar que el propio ordenamiento ha de estable-
cer que la infraccin de dicha norma es susceptible de ser sancionada, o que con-
lleva determinada consecuencia jurdica (67). De este modo, se establece una regla
de responsabilidad, una norma de conducta que es necesaria para la aparicin de
un juicio de responsabilidad (68). As pues, el juicio de responsabilidad acta
como reaccin ante la infraccin del Ordenamiento, de modo que cuando se afirma
la responsabilidad de un determinado sujeto respecto a determinada infraccin
normativa se le est imputando bien la infraccin en s misma, bien las consecuen-
cias de la misma. Establecindose o verificndose el criterio necesario para que se
le imponga la consecuencia jurdica, la sancin, que puede ser una pena sancin
pura en trminos kelsenianos o la obligacin de reparar los daos causados, como
ocurre en la responsabilidad civil.
Esta reaccin es un enunciado de imputacin, de atribucin de responsabili-
dad, lo que para Garzn supone el establecimiento de una relacin causal de conte-
nido valorativo negativo entre el autor y la infraccin y su consecuencia (69). La
imputacin de responsabilidad supone la realizacin de un reproche respecto a la
conducta del sujeto infractor que se manifiesta en la consecuencia jurdica. Por lo
que su contenido reprobatorio parece estar incluido en su propio sentido.
El Ordenamiento prescribe conductas (positivas y negativas) cuya infraccin
es el presupuesto de partida del juicio de responsabilidad. Si el Derecho no consi-
dera deseable la conducta constitutiva de infraccin, hasta el punto de enlazar una
sancin, es porque efecta un juicio de valor negativo sobre la conducta en cues-
tin, lo que significa una desaprobacin; lo que con mayor o menor intensidad
implica un reproche. O dicho de otro modo: Sera absurdo decir condeno este
acto, mas no lo desapruebo y tampoco pretendo que otro lo desapruebe (70). Este
carcter de imputacin de un reproche jurdico que, segn se ha visto, tiene la res-
ponsabilidad ha de basarse en la idea de agente moral del autor (71), es decir, sus-
ceptible de ser reprochado. Esto nos introduce en otro elemento fundamental de
los juicios de responsabilidad, como son las condiciones subjetivas de responsabi-
lidad, o lo que Hart llamara los criterios de responsabilidad.
El concepto de agente moral se basa en la posibilidad de realizar un juicio de
valor sobre los actos de un sujeto, el agente, que por consiguiente puede ser repro-

(66) Alf ROSS, Colpa..., cit., p. 29.

(67) A esto es a lo que Kelsen calificara propiamente como norma, pero he preferido emplear
este trmino en el sentido hoy da ms admitido, que es el de un deber de conducta o la prohibicin de
la misma.
(68) Cfr. Pablo DE LARRAAGA MONJARAZ, op. cit., pp. 382 y ss.
(69) Cfr. Ernesto GARZN VALDS, op. cit., p. 260.
(70) Alf ROSS, Colpa..., cit., pp. 49 y 50.
(71) Cfr. Ernesto GARZN VALDS, op. cit., p. 260 y 261.

48
 AFDUAM 4 (2000)

chado por la realizacin del mismo. Como resulta lgico las condiciones de repro-
chabilidad dependen del contexto normativo en el que nos desenvolvamos, que
ser el que establezca qu actos de un agente moral son susceptibles de ser valora-
dos y, en su caso, que esta valoracin sea negativa.
Dejando a un lado la cuestin de la autora, es decir, el que el acto lo haya rea-
lizado el agente, pues parece evidente que carece de toda lgica reprochar a un
individuo un acto que no ha realizado y en el que no ha participado ni de forma
indirecta, tradicionalmente se viene requiriendo que los actos hayan sido cometi-
dos en determinado estado mental. Estado que se divide en dos aspectos: la capaci-
dad general del individuo para conocer el significado de sus actos y el
conocimiento en el caso concreto (72).
Respecto al primero, se exige que el individuo sea capaz de conocer el signifi-
cado de sus actos. Es decir, que disfrute de una salud mental que le permita distin-
guir el bien del mal, lo jurdico de lo antijurdico, lo permitido o debido de lo
prohibido. Realmente ste, ms que un criterio para la imputacin de un reproche a
un agente moral, es un requisito para considerar al sujeto como tal. Esto es: como
sujeto cuyos actos son susceptibles de valoracin y eventualmente de reproche.
El segundo aspecto es el relativo a la consciencia sobre el acto en s mismo.
Desde Aristteles se ha considerado que la voluntariedad del acto era el presu-
puesto necesario para la formulacin de un juicio de responsabilidad. Lo que es lo
mismo, realizar voluntariamente un acto es el requisito fundamental para que ste
sea valorado y, en su caso, se justifique un reproche a la conducta de la gente. Den-
tro de los actos voluntarios tienen una gran relevancia los actos intencionales, que
son aquellos que se ejecutan tras una deliberacin (73). La consideracin de que
los actos pueden ser voluntarios y sobre todo que, cuando se producen tras una
deliberacin son intencionales, conlleva implcita la afirmacin de la existencia de
libertad de actuacin del ser humano. Esta visin ha sido muy criticada por los
deterministas que consideran que esta capacidad de eleccin no existe.
Dado que esta polmica no es el objeto del presente trabajo, acerca de ella me
remito a lo dicho antes (74). Por ello, aqu slo sealar que la cuestin no versa
sobre la demostrabilidad de la libertad de voluntad dado que no nos encontramos
en el mundo de las ciencias empricas, sino en el de las ciencias sociales, siendo la
normatividad y la imputacin los criterios que rigen en este terreno. As, la libertad
de los individuos en relacin con los comportamientos jurdicamente relevantes no
es una cuestin de prueba sino de imputacin, de consideracin, igual que lo son
otros valores como la igualdad, o la dignidad de la persona, de la que precisamente
la libertad se deriva (75).
Una vez visto todo lo anterior cabra entonces proponer una definicin del
concepto de responsabilidad segn esta forma de reconstruirlo. De este modo, se
entendera que: la responsabilidad es la reaccin del Derecho ante la infraccin

(72) Se corresponden con lo que en la doctrina continental conocemos como imputabilidad y

culpabilidad respectivamente, y que en el common law reciben la denominacin comn de mens rea
(cfr. Alf ROSS, Colpa..., cit., p. 31).
(73) Cfr. Ernesto GARZN VALDS, op. cit., p. 261. Sobre la voluntariedad y la intencionalidad
en la responsabilidad vid. Guido PINCIONE, op. cit., pp. 343 y ss.
(74) Vid. supra apartado II.1 (Responsabilidad penal).
(75) Cfr. Ernesto GARZN VALDS, op. cit., pp. 261 y 273 y ss.

49
A. SANZ ENCINAR

de una de sus normas, por parte del comportamiento de un agente moral destina-
tario de las mismas, consistente en la realizacin de un reproche que se manifiesta
en la consecuencia jurdica enlazada con dicha violacin normativa.
Creo que habr logrado demostrar que este concepto de responsabilidad es el
ms respetuoso con el origen y con lo que por tal entienden la mayora de las nor-
mas y sistemas de responsabilidad de nuestro Ordenamiento. Ahora es el momento
de compararlo con las distintas manifestaciones de la responsabilidad detectadas.
a) Responsabilidad penal. Sin lugar a dudas sta es la que mejor encaja
con el concepto dado. El inconveniente puede venir del contenido de reproche de
la definicin empleada, en relacin con las tesis, cada vez ms dominantes, que
ven en la prevencin la funcin de la pena. No obstante, creo que estas tesis no
resultan obstculo ya que, como seala Ross: La retribucin y la prevencin no
son antitticas. La retribucin el reproche es una reaccin emotiva y hostil que
de por s funciona como una pena, por lo que es directiva, preventiva (76).
b) Responsabilidad civil subjetiva. En estos supuestos la adecuacin
empieza a no estar tan clara, dada la concepcin, que se ha visto que la doctrina y
la jurisprudencia tienen de esta manifestacin de la responsabilidad. Sin embargo,
como seal en su momento, las normas que regulan la responsabilidad civil sub-
jetiva, parten de la existencia de una infraccin bien sea de una obligacin con-
tractual, bien del genrico deber neminem laedere, as pues, tiene un carcter de
refuerzo y de prevencin ante un acto o consecuencia desaprobado por el ordena-
miento jurdico. En cuanto al reproche, me remito a lo dicho al tratar la responsa-
bilidad civil subjetiva (77). Por todo ello puede sealarse que la responsabilidad
civil subjetiva tambin se corresponde con este concepto de responsabilidad.
c) Responsabilidad civil objetiva. Esta es la nica manifestacin de la
responsabilidad que no encaja. Pero no ha de resultar sorprendente, ni tiene que
producir decepcin, ya que, como seal en su momento, todo parece apuntar a
que no se trata de un autntico supuesto de responsabilidad (78). Es decir, que es
una derivacin analgica del uso del concepto de responsabilidad desde su signifi-
cado principal.
Esta manifestacin no parte de la infraccin, por tanto, no refuerza ningn
deber de conducta, se limita a establecer una redistribucin de los daos que pue-
den surgir de la concrecin de los riesgos de determinadas actividades. El dao es
el nico elemento comn de este tipo de responsabilidad con la responsabilidad
civil subjetiva, no resultando suficiente esto para poder equipararlas ya que, mien-
tras en la responsabilidad civil subjetiva el dao se indemniza porque se considera
injusto, proveniente de una infraccin, en la responsabilidad objetiva no se valora
la justicia o injusticia de la lesin, sino que simplemente la indemnizacin res-
ponde a un criterio eficientista o redistributivo de la carga, de los costes, que nada
tiene que ver con la realizacin de un juicio de valor. Por tanto, no hay mayores

(76) Alf ROSS, Colpa..., cit., p. 54. En la siguiente pgina Ross refuerza su argumento diciendo:
Perch non pu essere dubbio che la certezza che essa sidifender, abbiano un effetto intimidatorio
rispeto alle intenzioni aggressive altrui.
(77) Vid. supra apartado II.2 (Responsabilidad civil subjetiva).
(78) Vid. supra apartado II.3 (Responsabilidad civil objetiva).

50
 AFDUAM 4 (2000)

problemas para considerar que, aunque la denominacin haga referencia a la res-

ponsabilidad, realmente se trata de una obligacin de reparar legalmente impuesta.
En definitiva, parece que existe otro camino para llegar a la reconstruccin del
concepto jurdico de responsabilidad, que nos permite hallar uno un concepto
que se muestra respetuoso con lo que en su origen significaba el trmino respon-
sabilidad y que encaja con la mayora de los tipos de responsabilidad que se dan
en el Ordenamiento. Motivos por los cuales, podra ser considerado como el signi-
ficado principal del concepto jurdico de responsabilidad. Su inconveniente es que
deja fuera a la responsabilidad objetiva. Pero esta exclusin no responde a un
defecto del concepto, sino al hecho de que, por distintos motivos histricos, se ha
dado en llamar responsabilidad a una relacin entre situacin de hecho y conse-
cuencias jurdicas que nada, o muy poco, tiene que ver con la responsabilidad.
Con todo esto no pretendo abogar por el cambio de denominacin de la res-
ponsabilidad objetiva por otra como parece propugnar Martn-Granizo (79).
Eso, adems de ilusorio, sera absurdo y un desperdicio de energas, tiempo y
recursos aunque s vendra bien que no se continuara profundizando en el error
sino que mi propuesta es que se definan muy bien los lmites de una y otra cosa, de
cada tipo de responsabilidad que aparece en el Derecho en este punto mi pro-
puesta es muy similar a la de Martnez Bavire (80) . Pero no con la intencin de
consagrar dos sistemas de responsabilidad, uno respecto a normas de conducta y
otro respecto a la repercusin de daos es aqu donde difieren nuestras conclusio-
nes (81) sino con la finalidad de que quede claramente delimitado cul es el sen-
tido principal del concepto jurdico responsabilidad y cules, aunque se llamen as,
no son ms que derivaciones analgicas del tipo principal, al parecerse ms a las
obligaciones tributarias, o la compra del derecho a contaminar, que a normas de
conducta sobre las que se realizan juicios de responsabilidad.
Esta diferenciacin entre el significado principal del concepto jurdico res-
ponsabilidad y el resto de los significados analgicamente derivados del primero
pone de manifiesto una cuestin importante. sta no es otra que la conexin entre
estos significados, y ms concretamente, entre el principal al que de ahora en
adelante me referir como responsabilidad y al que hace referencia la respon-
sabilidad objetiva. En definitiva, de lo que se trata es de saber por qu existen
dos significados distintos?, y si existe alguna relacin entre ambos que justifique la
denominacin comn en qu consiste esa relacin?
Parece evidente que entre la responsabilidad y la responsabilidad objetiva ha
de existir alguna relacin, es decir, que no nos encontramos ante el mismo supuesto
que entre casa como edificio y casa del verbo casar. As pues, habr de existir
algn elemento que establezca una conexin entre ambos y nos permita suponer
por qu del concepto jurdico de responsabilidad se deriv la responsabilidad obje-
tiva. Dado que en la actualidad la responsabilidad objetiva slo existe como mani-
festacin de la responsabilidad civil (82), parece que lo ms adecuado ser

(79) Vid. Mariano FERNNDEZ MARTN-GRANIZO, op. cit., pp. 76 y ss.

(80) Cfr. Javier MARTNEZ BAVIRE, op. cit., pp. 56 y 57.
(81) Cfr. Ibidem.
(82) Cuando el Estado responde por los daos causados por el funcionamiento de las Adminis-
traciones pblicas, no se habla de responsabilidad administrativa, sino de responsabilidad civil del
Estado.

51
A. SANZ ENCINAR

centrarse en el mbito de la responsabilidad civil; intentando buscar el elemento de

conexin mediante la comparacin de las dos manifestaciones de la responsabili-
dad civil, la subjetiva y la objetiva.
Si se vuelve sobre las pginas anteriores, se comprobar que nos encontramos
ante dos sistemas muy distintos que parecen no tener muchos elementos en comn.
As, la responsabilidad civil subjetiva es la reaccin del Ordenamiento ante la pro-
duccin de un dao consecuencia de la infraccin de una norma de conducta
impuesta por aqul, mientras que la responsabilidad civil objetiva, es el resultado
de una evolucin tendente a garantizar la reparacin de los daos que se producen
como consecuencia de la realizacin de determinadas actividades perfectamente
lcitas que, siendo beneficiosas para la sociedad, aumentan el riesgo de produccin
de daos. De lo que se deduce, junto con todo lo expuesto en el apartado dedicado
a la responsabilidad civil, que el nico elemento, el nico requisito que comparten
es el dao. Es decir, tanto la responsabilidad civil subjetiva como la responsabili-
dad civil objetiva tienen como requisito indispensable, para su nacimiento, la exi-
gencia de la produccin de un dao.
Por consiguiente, parece que la idea de dao ser el elemento de conexin que
explique por qu se ha extendido el concepto de responsabilidad a los supuestos de
responsabilidad civil objetiva. Aunque para ello, explicar el porqu de esta exten-
sin, es necesario saber qu proceso se ha seguido. De modo, que no basta con
reconocer un elemento comn, sino que hay que intentar entender cmo, a travs
del dao, ha podido producirse la derivacin de la responsabilidad desde su signifi-
cado principal a los supuestos comprendidos por la responsabilidad objetiva.
Una posible respuesta a esta cuestin la podramos encontrar con la ayuda de
la teora de los conceptos orgnicos de Ross. De forma que, la relacin que tradi-
cionalmente se ha venido estableciendo entre la responsabilidad, como consecuen-
cia de una infraccin, y la reparacin del dao causado se haya arrastrado hasta
que se ha producido una identificacin entre el deber de reparar y el concepto de
responsabilidad. Segn esta teora, el proceso habra sido algo similar a lo que
sigue. De acuerdo con el significado principal de responsabilidad que en este tra-
bajo se ha dado, el Derecho ante una determinada infraccin reacciona con una
imputacin de responsabilidad, una de cuyas consecuencias es la obligacin de
reparar el dao causado por dicha infraccin. De esta forma, siempre que un sujeto
es considerado responsable se le obliga a reparar el dao, con independencia de la
frmula que se emplee. As, se produce una identificacin entre responsabilidad y
reparacin. Identificacin que puede representarse de la siguiente manera:

1. Si A infringe (W, X, Y...) entonces es responsable (de W, X, Y...).

2.1 Si A es responsable de W, entonces tiene que reparar.
2.2 Si A, es responsable de X, entonces tienen que reparar.
2.3 Si A es responsable de Y, entonces tiene que reparar.

Y as sucesivamente en todos los casos que se corresponden con el significado

principal de responsabilidad, de forma que se llegase a la siguiente proposicin:

3. Si A es responsable, entonces tiene que reparar.

52
 AFDUAM 4 (2000)

De este modo, puede decirse que la identificacin entre la imputacin de res-

ponsabilidad y la obligacin de reparar tom carta de naturaleza y se invirti el
razonamiento, de manera que se consideraba que Si A repara es que es responsa-
ble (83). As, cuando comienza a implantarse la responsabilidad objetiva, al tener
como objeto la obligacin de reparar el dao causado con independencia de la
legalidad de la conducta que lo origina se arrastra el concepto de responsabilidad
y se entiende, aunque esto no tenga que ser as (84), que Si el dueo repara enton-
ces es que el dueo es responsable. El razonamiento es el siguiente:

1. Si se es responsable (p), entonces () se tiene que reparar (q).

2. A (el dueo, cazador, conductor, etc.) tiene que reparar (q).

3. Luego A (el dueo, cazador, conductor, etc.) es responsable (p).

De esta forma, el que ambos sistema de responsabilidad compartan la misma

consecuencia puede ser la causa de la derivacin del uso del concepto de responsa-
bilidad, desde su significado principal, a los supuestos de responsabilidad objetiva,
que como ya se seal tienen un gran parecido con otras relaciones jurdicas, como
la obligacin de pagar impuestos.

IV. CONCLUSIONES

Hasta aqu mi intento de reconstruir el concepto jurdico de responsabilidad.

Siendo este el momento en el que ha de hacerse balance y ver si, a lo largo del tra-
bajo, se ha conseguido dar respuesta a las preguntas planteadas al inicio de este
estudio: existe un nico concepto jurdico de responsabilidad?, y en qu con-
siste?
De todo lo planteado, parece que la respuesta a la primera de las cuestiones es
negativa, al menos en estas lneas no he conseguido encontrar el concepto jur-
dico de responsabilidad, sino que se ha constatado la existencia de varios signifi-
cados de responsabilidad que la confieren un carcter ambiguo, que no slo ha
llevado al fracaso los intentos de definir un concepto unitario de responsabilidad
que comprenda todas las instituciones que bajo este rtulo ha instaurado el Orde-
namiento, sino que adems, dadas las diferencias existentes entre estas institucio-
nes la perspectiva de lograrlo es poco esperanzadora. Mas siendo esto cierto, no
puede decirse que esta bsqueda haya sido balda, ya que dentro de esta multiplici-
dad de significados, y pese a la vaguedad de alguno de sus aspectos diferenciado-
res, parece que se ha logrado vislumbrar, entre todos los sentidos jurdicos de

(83) Esta afirmacin podra incurrir en un error lgico al ser la conclusin derivada de la afir-
macin del consecuente. Si se parte de la premisa de que si se es responsable (p) entonces se repara
(q) la forma correcta de razonar es A es responsable, luego A repara. Lo que se corresponde con un
razonamiento lgico modus ponens. Pero resulta un error derivar que A es responsable del hecho de
que repara, ya que la imputacin de la responsabilidad es una condicin suficiente pero no necesaria
para tener que proceder a la reparacin.
(84) Vid. nota anterior.

53
A. SANZ ENCINAR

responsabilidad, cul podra ser el significado principal del concepto jurdico de

responsabilidad; qu sentido de responsabilidad parece ser el ms acorde con los
orgenes y usos ms habituales del trmino responsabilidad. En este sentido,
cabra definir el concepto jurdico de responsabilidad como un enunciado mediante
el que se expresa un juicio de valor negativo (un reproche jurdico) sobre una con-
ducta de un sujeto que ha infringido una norma de un ordenamiento dado. Esta
reprobacin se pone de manifiesto mediante la consecuencia jurdica que se enlaza
a la imputacin de la responsabilidad. Consecuencia que siempre conlleva la obli-
gacin de reparar el dao.
Precisamente, segn lo aqu visto, el dao sera el elemento que permitira dar
un poco de sentido al hecho de que bajo el concepto de responsabilidad se encon-
traran los supuestos comprendidos en el significado principal y aqullos que dan
lugar a la responsabilidad objetiva, que constituye un sistema de relaciones jurdi-
cas ms parecido a las obligaciones tributarias o de otra ndole que las de respon-
sabilidad.
En definitiva, esta visin del concepto jurdico de responsabilidad podra ser
til para aclarar las relaciones existentes entre los distintos sentidos con los que
se utiliza en el Derecho el concepto responsabilidad, al permitir identificar un
significado principal del concepto jurdico de responsabilidad, a partir del que
fueran derivndose los dems, bien por la extensin del uso del trmino respon-
sabilidad, bien por su relacin con el significado principal. Constituyndose, por
otro lado, en una explicacin, creo que bastante razonable, de por qu se ha pro-
ducido una extensin del uso del concepto de responsabilidad desde el signifi-
cado principal dado en este trabajo, hasta una institucin tan dispar como es la
responsabilidad objetiva.

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Grundfragen des modernen Strafrechtssystem, Walter de Gruyter & Co., Berln, 1984).

55
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

INTRODUCCION

4) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. Giovanna

Visintini.
 GIOVANNA VISINTINI
Profesora Ordinaria de Derecho Civil
Universidad de Gnova

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Y EXTRACONTRACTUAL
ESTUDIOS SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
Y LOS HECHOS ILCITOS EN EL DERECHO Y LA JURISPRUDENCIA CIVIL

Traduccin, edicin y notas de

LEYSSER L. LEN
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Catlica del Per

Prlogo de
FRANCESCO GALGANO
Profesor Ordinario de Derecho Civil
Universidad de Bolonia
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

GIOVANNA VISINTINI
ARA Editores E.I.R.L.
Gminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Per
Telefax: (511) 522-8060
E-mail: araeditores@yahoo.com
Web site: http://www.araeditores.com

ISBN: 978-9972-238-
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional
del Per N 2014-

Diseo de Cartula: Rolando Bartolo Mesas

Diagramacin: Luis A. Sierra Crdenas

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico ni mecnico,
incluyendo fotocopia, grabacin magntica o cualquier almacenamiento de
informacin y sistema de recuperacin, sin permiso expreso del editor.

Impreso en Per 2015 Printed in Peru

6
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

II
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL*

*
Ttulo original: voz Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale, en
Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, vol.
XXVI, 1991.

63
GIOVANNA VISINTINI

64
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

La distincin entre responsabilidad contractual y

extracontractual en el debate actual sobre la sistemtica de
los cdigos de civil law*
Quien hojee las pginas de los ltimos ejemplares de la Revue
Trimestrielle de Droit Civil descubrir que en Francia est teniendo lugar
un debate entre los civilistas, relativo al concepto de culpa contractual.
Se parte de la comprobacin de que el resarcimiento del dao y el pago
de intereses moratorios a causa del incumplimiento no persigue la finalidad
de reparar un perjuicio, sino de la procurar al acreedor, mediante un
equivalente, el mismo beneficio que l esperaba de la ejecucin del contrato,
que no lleg a buen fin.
Actualmente, el desconocimiento de esta fundamental diferencia entre
responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual a tenor de
la cual, la primera constituye una forma de ejecucin forzada de la obligacin
incumplida, y la segunda, una sancin por un dao injustamente
ocasionado es considerado como el motivo de una serie de malentendidos
y de un desorden general en el sistema del derecho de la responsabilidad y
de los contratos. Se ha llegado al punto tal que las voces favorables al
abandono del falso concepto de la responsabilidad contractual se han
hecho cada vez ms numerosas.
Se aprecia que el Code Napolon dicta reglas distintas para la
responsabilidad derivada de dlit o quasi dlit (arts. 1382-1386) y para la

*
N. del trad. Agradezco a la autora, por haberme permitido traducir, como nota
de actualizacin a la edicin peruana del presente trabajo, la versin
preliminar de Responsabilit contrattuale: un falso concetto?, su ms reciente
ensayo, que formar parte de los estudios jurdicos en honor del profesor
Piero SCHLESINGER.

65
 GIOVANNA VISINTINI

responsabilidad que nace del incumplimiento de obligaciones contractuales

(arts. 1146-1155). Parece avalada, entonces, la distincin entre dos tipos
de responsabilidad. Hace ms de un siglo que la doctrina francesa, al igual
que la italiana, trata, habitualmente, de la responsabilit contractuelle y
de la responsabilit dlictuelle. Pero los intrpretes actuales de tales
disposiciones hacen advertir que las situaciones son muy distintas, y que
un acto antijurdico, propiamente dicho, slo puede presentarse como fuente
de responsabilidad aquiliana. En cambio, cuando dos personas estn ligadas
por un contrato, y una de ellas no respeta el compromiso que ha asumido,
la otra tiene derecho a reclamar un substitut de le xcution, que se funda,
no tanto en el incumplimiento de la obligacin original, sino en el contrato
mismo.
En resumen, los detractores del concepto de culpa contractual
consideran que existe un remedio que el acreedor tiene a su disposicin para
hacer valer su derecho objetivo de crdito en caso de insatisfaccin por parte
del deudor, para obtener la realisation contentieuse del contrato. El acreedor
como tambin se seala no tiene necesidad de demostrar la culpa del
deudor, ni un perjuicio distinto de la inejecucin de la obligacin contractual;
es suficiente que demuestre el incumplimiento, para que su derecho de crdito
se expanda, y pueda fundar la accin en va judicial. La doctrina misma
cita la jurisprudencia de la Corte de Casacin francesa, que desde hace algn
tiempo ha subrayado la irrelevancia del carcter culposo del incumplimiento,
y de la prueba de un perjuicio ulterior.
El debate cobra tonalidades ms encendidas, asimismo, cuando los
defensores de las nuevas ideas se ponen en guardia frente a la doctrina
tradicional y a la jurisprudencia predominante. Ellos opinan que estas no
hacen ms que guiarse por el respecto debido a DOMAT y POTHIER.
El modelo para una diversa presentacin de la responsabilidad
contractual parece ser el del mundo anglosajn, especialmente el
estadounidense, donde el derecho de los contratos se elabora en funcin
de los remedios a disposicin del contratante que es vctima del
incumplimiento. Este punto de vista, que comporta la descripcin de los
remedios contra el breach of contract en general, parece ser preferible
al enfoque sesgado del Code Napolon en esta materia. Y se destaca
que la solucin propuesta representa una visin ms moderna, que ya
ha sido recogida en la Convencin de Viena sobre la venta, y en uno de

66
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

los cdigos civiles ms recientes, como lo es el de Qubec, en vigor desde

1994, en cuyos arts. 1590 a 1625 se agrupan todos los remedios a
disposicin del acreedor.
Cules seran las desventajas de la sistemtica tradicional, que tambin
han pasado al Cdigo Civil italiano, del Code Napolon?
In primis, la dispersin de los textos legislativos relativos a los
remedios predispuestos como reaccin frente al incumplimiento genera
confusin y oculta las relaciones que pueden establecerse entre estos remedios.
Adems, la doctrina tradicional se ha visto inducida, a causa de esta
fragmentacin de las disposiciones, a estudiar la responsabilidad por daos
derivados del incumplimiento junto con la responsabilidad por hecho ilcito;
ello es fuente de nuevos malentendidos, en torno de la funcin de la
responsabilidad civil, porque implica reconocer un paralelismo entre los
dos tipos de responsabilidad. De aqu las crticas a los famosos Traites sur
la responsabilit civile contractuelle et dlictuelle que se ocupan
conjuntamente de los dos tipos de responsabilidad, y los ubican en un mismo
plano; a juicio de los detractores, en tales trabajos tambin se comete el
error de aplicar al incumplimiento del contrato reglas modeladas sobre la
base del hecho ilcito aquiliano.
En particular, es incorrecto afirmar que en todos los casos de
responsabilidad contractual, los presupuestos son siempre la existencia de
un perjuicio, la culpa del deudor, y el nexo causal entre el perjuicio y la
culpa (segn el modelo dlictuel); y que en el campo contractual, el perjuicio
slo es importante para efectos del resarcimiento por equivalente (sin perjuicio
de la aplicacin del art. 1150, correspondiente a nuestro art. 1225), sin que
sea necesario demostrarlo cuando se demanda la resolucin o la ejecucin
forzada del contrato?
Y en cuanto a la culpa, finalmente, los juristas franceses tambin
sostienen que ella no es distinta del incumplimiento, y parece tratarse de un
*
concepto intil y superfluo en materia contractual .

*
En Italia, los exponentes de la llamada teora objetivista del incumplimiento
han aclarado, desde hace tiempo, que el incumplimiento tout cour constituye
la fuente de la responsabilidad contractual, aunque ello no impida hablar de
culpa del deudor, siempre que se convenga en admitir que ella se resuelve
en el incumplimiento. Para la exposicin sobre el debate entre teoras

67
 GIOVANNA VISINTINI

Entre los defectos del planteamiento que agrupa bajo el ttulo nico de
responsabilidad civil el incumplimiento y el hecho ilcito aquiliano, tambin
se sealan los siguientes: 1) la falsa idea de que existe una responsabilidad
indirecta del deudor por los hechos de sus auxiliares (el Code Napolon
no la contempla), porque siempre est en juego la responsabilidad personal,
aun cuando el incumplimiento es provocado por auxiliares; 2) la irrelevancia
de la incidencia, en la inejecucin del contrato, del fait dune chose; y 3) la
errnea formulacin de la problemtica, que vincula la culpa de la vctima
de un hecho ilcito con el hecho concurrente del acreedor, que, en oposicin,
ya no debe ser configurado como una culpa, sino como una infraccin de los
deberes de colaboracin, informacin, y otros derivados del principio de
buena fe contractual.
Contrariamente, la superioridad de una presentacin del rgimen del
incumplimiento liberada de la influencia del modelo dlictuel se hace del
todo evidente cuando se piensa en las ventajas para el acreedor, vctima del
incumplimiento, que se derivaran de un anlisis descriptivo del arsenal de
remedios que tiene a su disposicin para decidir entre el mantenimiento o el
fin del contrato.
En primer lugar estn los remedios de la constitucin en mora, la
exceptio inadimplendi, y la renegociacin del contrato; a continuacin
se presentan los remedios de carcter definitivo: el acreedor tiene le
choix entre la vie et la mort du contrat ex art. 1184 Code civil, o
bien entre la resolucin o la accin para el cumplimiento forzado, de
manera directa o indirecta, a travs de la astreinte; adems, puede
siempre demandar el resarcimiento de daos, sea en va alternativa,
sea en va acumulativa, con otros remedios. Este ltimo, por lo dems,
parece ser el nico remedio disponible cuando el acreedor decide
mantener el contrato a pesar de que la prestacin sea defectuosa, en
forma tal de compensar la denominada rfaction o rduction de la
contraprestacin, que era un remedio originalmente practicado slo
en la venta comercial, y que despus fue extendido a todos los contratos,
por obra de la jurisprudencia.

subjetivistas y objetivitas del incumplimiento cfr. mi volumen

Inadempimento e mora del debitore, en Codice civile. Commentario, dirigido
por P. SCHLESINGER, Miln, 1987, y mi Trattato breve della responsabilit civile,
Padua, 2a. ed., 1999, especialmente, pp. 73 y ss., 79 y ss.

68
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

En este marco unificado, lo que se debe estudiar atentamente es el

papel del juez, tanto en la contencin de la libertad de opcin del contratante
que es vctima del incumplimiento, cuanto en el reconocimiento de los
remedios definitivos. El juez puede disponer la correction du contrat y
sancionar los abusos a tenor del principio de la buena fe contractual; puede,
de igual forma, conceder un plazo ex art. 1244, 1 (dlai de grace) o ex
art. 1184 Code civil, y tambin imponer a las partes contratantes, en
ciertos casos, segn la jurisprudencia, la renegociacin. Al respecto, se
cita el famoso caso resuelto por la Cour dAppel de Pars, en la causa
EDF v. Schell.
Por otro lado, al conceder los remedios demandados por el acreedor en
va definitiva, el juez debe establecer que el incumplimiento sea importante,
y puede imponer una solucin distinta de la escogida por el acreedor (dentro
de ciertos lmites, claro est). Pero el problema principal concierne a las
modalidades de valoracin de daos para los cuales como insiste la doctrina
francesa de nuestros das no es posible utilizar las mismas reglas que se
aplican para los daos extracontractuales. Tales modalidades deben ser
evaluadas en combinacin con los dems remedios, o segn la especificidad
de las diversas tipologas contractuales.
Es claro que pueden existir casos en los cuales se puede utilizar el
mismo criterio para el clculo de los daos. Ello ocurre en los daos a la
persona en caso de accidentes de transporte, ya sea que se trate de pasajeros,
o bien de terceros. La ms de las veces, sin embargo, la responsabilidad por
daos contractuales presenta particularidades, como la previsibilit du
dommage contractuel, entre otras.
En definitiva, la conclusin de un jurista ms bien culto, como Philippe
REMY, con respecto a esta reformulacin de la responsabilidad contractual,
es la sugerencia para volver a los orgenes de la doctrina de los comentaristas
del Code civil, a la doctrina clsica, que, a su entender, tena ms claras las
ideas, en comparacin con la doctrina moderna. Se observa, en efecto, que
de seguirse el Cdigo y el pensamiento de POTHIER, la summa divisio no se
propone entre los dos tipos de responsabilidad, por culpa contractual o por
culpa aquiliana, aunque la doctrina moderna nos haya habituado a ella. La
verdadera summa divisio se propone entre las fuentes de las obligaciones:
por una parte, les conventions, y por otra, todas les autres causes, entre
las cuales se encuentran los dlits y quasi dlits. Por lo tanto, el contrato es

69
 GIOVANNA VISINTINI

fuente de responsabilidad contractual porque no existe una nueva obligacin

de reparar el dao, que reemplace a la obligacin original. Esta ltima no se
extingue con el incumplimiento; cuando el acreedor demanda el resarcimiento
de los daos est demandando la ejecucin por equivalente de la prestacin
original, la cual se extingue, nicamente, con tal ejecucin, o mediante los
dems modos previstos en la ley.
De aqu la crtica a los tratados de los hermanos MAZEAUD y de
Genevive VINEY, que presentan la ejecucin forzada del contrato en
sus dos formas, la reparacin por equivalente y la reparacin in natura
, en el marco de la responsabilidad civil y de los dems remedios
(resolucin y otros), en la parte donde analizan los contratos
sinalagmticos. As el rgimen del incumplimiento se presenta
fragmentado en dos sectores, con lo cual quedan ocultas las combinaciones
entre los diversos remedios, el papel del juez y el del acreedor,
respectivamente, y se reduce el cumplimiento del contrato a la calidad
de un hecho voluntario, y no a la de un acto debido. El resultado de ello
es que la facultad del acreedor para demandar la ejecucin forzada, se
transforma en un derecho de demandar el resarcimiento por equivalente,
con la condicin de que se verifiquen la culpa y el perjuicio en el modelo
de la responsabilidad aquiliana.
Por lo tanto, es necesario negar el concepto mismo de faute
contractuelle, y de responsabilidad contractual, as como abandonar todos
aquellos discursos sobre la superacin de la distincin que tambin estn
de moda en Francia o sobre el falso problema de la no acumulacin (no es
justo impedir que un sujeto accione por la va extracontractual, con el
argumento de que se trata de la vctima del incumplimiento contractual de
un deber accesorio al contrato, de seguridad, etc.); hay que volver a los
orgenes de la dualidad de los principios fundamentales de una Sociedad
civil: se deben respetar los compromisos y se deben resarcir los daos
injustamente causados a los dems.
Si pasamos a analizar el sistema italiano, no se detectan ecos del debate
que se acaba de describir. A nuestro favor, sin embargo, podemos sostener
que la ubicacin sistemtica del rgimen del incumplimiento en el Cdigo
Civil italiano de 1942 que refleja parcialmente la del Code civil no ha
impedido a la doctrina civilista aclarar las diferencias entre los dos tipos de

70
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

responsabilidad, contractual y extracontractual, sobre todo en lo relativo al

distinto fundamento de las mismas, y respectivamente, a las nociones de
culpa aquiliana y culpa contractual.
En Italia tampoco faltan debates de este tipo: se encuentra en va de
superacin la tradicional distincin entre responsabilidad contractual y
responsabilidad aquiliana?; consiguientemente, ha habido intentos de
unificar el concepto de culpa, o al menos, los parmetros para la valoracin
de la misma. Con todo, estos debates no han tenido eco en la jurisprudencia,
donde la distincin est bien arraigada.
No cabe dudar que generan confusiones y malentendidos los intentos
de unificar los parmetros para la valoracin de la culpa y del dao.
Como es sabido, en el campo de la responsabilidad del deudor ha existido
una dilatada disputa entre las teoras objetivistas y subjetivistas del
incumplimiento. Al final, ha predominado claramente la primera posicin,
segn la cual, la llamada culpa contractual se reduce al incumplimiento
tout cour, con prescindencia de una calificacin sobre el carcter culposo
del mismo.
En otras palabras, ha prevalecido la posicin de un jurista que, por
su participacin en los trabajos preparatorios del Cdigo Civil de 1942,
puede ser considerado como el artfice de las disposiciones sobre la
materia: Giuseppe OSTI. Su tesis consiste en identificar un fundamento
objetivo de la responsabilidad del deudor que no ejecuta la prestacin
debida; y dicho fundamento es el mero incumplimiento. En cambio, la
tesis subjetivista, defendida, entre otros, por Michele G IORGIANNI ,
consiste en asumir que el incumplimiento, para ser fuente de
responsabilidad, debe ser imputable o culposo. Ahora bien, dado que la
tesis subjetivista se plantea en clara oposicin a la formulacin literal
del art. 1218 cd. civ., que refiere el criterio de la imputabilidad a la
causa de la imposibilidad sobrevenida de la prestacin (y no al
incumplimiento), los autores de la tesis subjetivista se ven obligados a
buscar en otras normas, distintas del art. 1218 cd. civ., los argumentos
en sostn de su interpretacin en clave subjetivista. Para este fin,
atribuyen mucha importancia al art. 1176 cd. civ., es decir, a la regla
segn el cual, el deudor, en el cumplimiento de la obligacin, debe actuar
con arreglo a una diligencia media. Y el legislador identifica esta

71
 GIOVANNA VISINTINI

diligencia, mediante una conocida expresin de raz romanista, en la del

llamado bonus pater familias.
De esta ltima norma se extrae el corolario de que el acreedor puede
pretender del deudor, como regla, solamente el esfuerzo que se concreta en
la frmula de la diligencia del buen padre de familia.
La doctrina ms acreditada en nuestros das ha aclarado, con una
interpretacin histrico-comparatista, que el nico modo de extincin de la
obligacin del deudor de resarcir al acreedor es la prueba de la imposibilidad
de cumplir, debida a una causa no imputable a aquel (ex art. 1218 y 1256
cd. civ.), y no basta para liberarlo la mera prueba de una excesiva
onerosidad sobrevenida de la prestacin. La jurisprudencia repite
constantemente esta idea: que la nocin de imposibilidad debe ser entendida
de manera muy rigurosa; en otras palabras, que debe tratarse de una
imposibilidad absoluta, que como tal, es distinta de una dificultad para
cumplir, por ms excesiva que ella sea.
Por otro lado, la sistemtica del Cdigo Civil italiano est claramente
inspirada en las ideas citadas, tal como resulta del hecho de que la norma
general sobre la responsabilidad del deudor (art. 1218) est ubicada en el
captulo dedicado al incumplimiento, y que la norma sobre la diligencia est
ubicada, en cambio, en el captulo dedicado al cumplimiento. Esta ltima
est destinada, entonces, a establecer las modalidades de ejecucin de las
llamadas obligaciones de medios, o sea, en el caso de la prestacin de una
actividad que se debe corresponder con la convenida. Si las partes no han
prefijado cnones distintos, la remisin a la disposicin del art. 1176 cd.
civ.,a la cual se ha reconocido gran importancia por parte de la doctrina
autora de la nocin de incumplimiento imputable, alias, incumplimiento
culposo asume solamente el significado de indicar, en ausencia de normas
especficas y de pactos que indiquen medidas distintas, un parmetro objetivo,
unido a valores-promedio para determinar la exactitud del comportamiento
del deudor. Ello ocurre con exclusiva referencia a aquellas obligaciones en
las cuales el deudor se ha comprometido a desarrollar una determinada
actividad: una actividad encaminada a un resultado, pero no ms. O bien el
deudor promete, en ciertos casos, que realizar un determinado
comportamiento, conforme con ciertas reglas o prescripciones contenidas
en el contrato.

72
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Como es natural, corresponde a la jurisprudencia establecer, en caso

de litigio, el efectivo contenido del deber asumido, y calificar una obligacin
como de mera diligencia, y no de resultado. De todas formas, la prueba
liberatoria para el deudor siempre tiene por objeto la imposibilidad para
ejecutar una determinada prestacin.
Retomando el discurso sobre la presentacin del rgimen del
incumplimiento como especie de responsabilidad, es necesario admitir que
en el sistema italiano tal criterio est muy arraigado, y se ha reflejado en
nuestro Cdigo Civil. En este se regula de manera ms clara el
incumplimiento, porque se habla del mismo a propsito del rgimen general
de las obligaciones, y no slo, como se hace en el Code civil, en el rgimen
general de los contratos; y porque intitula las disposiciones generales de
los arts. 1218 y 1228, y las dems disposiciones especficas modeladas
sobre este ltimo, y diseminadas en la regulacin sobre los diversos
contratos, con la expresin responsabilidad del deudor o del especfico
contratante (segn cada caso, responsabilidad del prestador de obra: art.
2236; responsabilidad de los administradores: art. 1392; responsabilidad
del transportista: art. 1693; responsabilidad del servicio de cajas de
seguridad: art. 1839; responsabilidad de los almacenes generales: art.
1787, etc.
As pues, me parece ociosa y equvoca la sugerencia de abandonar la
calificacin como responsabilidad contractual de la obligacin de
resarcimiento del dao contractual; el discurso importante es de sustancia:
no se pueden prestar a dicho tipo de responsabilidad las reglas acuadas
para la responsabilidad derivada de un hecho ilcito ... y hay que tener muy
claras las lneas que marcan el lmites de estas figuras, totalmente distintas,
de responsabilidad. No menos importante es presentar el incumplimiento,
no slo a tenor de las hiptesis en que el ordenamiento reacciona obligando
al deudor a resarcir los daos, sino tambin en el marco de todos los remedios
que la ley o el contrato ponen a disposicin del acreedor que es vctima del
incumplimiento.
Constituye una obra meritoria el hecho de centrar la atencin en el
concepto de responsabilidad en su significado ms rico, de garanta que el
deudor debe dar al acreedor, de que cumplir el compromiso asumido y en
la distinta funcin del resarcimiento, por equivalente o en forma especfica,
al cual puede ser constreido el deudor que no cumple. Sin embargo, no se

73
 GIOVANNA VISINTINI

puede abolir una construccin conceptual que se remonta a los mejores

tratados de inicios del Novecientos, y que ha servido para interpretar en un
contexto unitario ciertas reglas, indudablemente comunes a los dos tipos de
responsabilidad, con respecto al rgimen del resarcimiento del dao, y para
colmar lagunas de los cdigos sobre este argumento.
Por el contrario, creo que es necesario desconfiar de los discursos sobre
la superacin de la distincin entre responsabilidad contractual y
extracontractual, porque en algunos casos debe ser posible la coexistencia
de los dos remedios (pinsese en el dolo-engao, o en la estafa, que pueden
configurar, al mismo tiempo, un incumplimiento y un hecho ilcito aquiliano),
y tambin porque se trata de discursos conceptuales que no se basan en
efectivos acercamientos de las normativas respectivas, en el marco del empleo
que los jueces hacen de las mismas.
Me refiero, especialmente, al intento de una parte de la doctrina para
aplicar extensivamente, en la materia de los hechos ilcitos, la regla de la
diligencia media del hombre norma el llamado buen padre de familia
con el fin de acreditar un concepto unitario de culpa. Esta operacin est
privada de todo fundamento, sea en el plano racional, sea en el plano de la
concrecin de los datos legislativos, y sobre todo, de la historia de las ideas
que los han precedido.
En otro lugar he tratado de dar cuenta del itinerario del pensamiento
jurdico que origin la nocin de culpa aquiliana como criterio de
responsabilidad aquiliana. El resultado que obtuve fue el siguiente: la
diferencia ms importante y notoria, por estar estrictamente ligada con la
distinta naturaleza del hecho jurdico que constituye la base de los dos tipos
de responsabilidad, radica en el hecho de que la apreciacin de la culpa,
para efectos del art. 2043 cd. civ., se realiza siempre con referencia a las
circunstancias concretas, y de que toda culpa, incluso la ms ligera, puede
ser fuente de responsabilidad; en cambio, la violacin del contrato, en la
cual se sustancia la culpa contractual, debe ser ponderada abstractamente,
con prescindencia de las capacidades y hbitos del deudor concreto, de
manera objetiva con respecto al contenido del deber. La aplicacin extensiva
del concepto culpa=violacin de la diligencia del buen padre de familia a
la responsabilidad aquiliana es el efecto de una metodologa imperante en la
primera mitad del siglo XIX, inspirada en el formalismo jurdico, y en un
exasperado conceptualismo; por lo mismo, tiene que ser abandonada.

74
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Aqu me limitar a citar las palabras de Vittorio POLACCO, quien

escriba, un siglo atrs, en una muy buena descripcin de la nocin de culpa
aquiliana, respetuosa del dato legislativo: advertimos que en la doctrina y
en la jurisprudencia, sea en Francia, sea entre nosotros, predomina la
mxima de que ella no admite grados [...] no se limita, en otras palabras, a
la culpa leve; aunque la culpa sea bastante tenue, se pretende que el daador
responda siempre; y se invoca el conocido pasaje de in lege Aquilia et
levissima culpa venit, as como la generalidad de trminos del art. 1151
(correspondiente, en el Cdigo Civil italiano de 1865, al art. 1382 Code
civil).
Este es el sentido del principio moral que los compiladores del Code
civil han querido codificar en la frmula que ha arribado a nuestra poca:
todo hecho doloso o culposo..., que se lee en el art. 2043 del Cdigo Civil
vigente, es decir, el principio que establece que si de las propias acciones
deriva un dao para otro, se debe resarcir el mismo, aun cuando no se haya
querido causarlo, o si la accin se ha debido a una mnima ligereza o
descuido.
Bien distinto es el itinerario del pensamiento que ha conducido a
introducir, en el tema de la ejecucin de los contratos, el parmetro del
homme raisonnable y del llamado buen padre de familia, que al principio
se formul nicamente con respecto a la obligacin de custodia, y despus
se generaliz a todas las obligaciones en el Cdigo Civil italiano. Por lo
tanto, no hay que confundir los dos bandos del pensamiento tradicional, ni
tampoco superponerlos, a menos que medien razones de policy que sugieran
el abandono de uno u otro.
Al mismo tiempo, y teniendo muy presente la distinta estructura de
los dos tipos de responsabilidad es necesario que no se exageren diferencias
que no respondan a los efectivos usos jurisprudenciales.
Vaya un ejemplo, por todos. El problema del supuesto rgimen distinto
de la carga probatoria, segn el cual se afirma, comnmente, que a tenor
del principio general fijado en el art. 2967 cd. civ., el damnificado debe
probar, para hacer valer su derecho al resarcimiento, la culpa del daador.
En cambio, en el campo contractual, en virtud del art. 1218 cd. civ., el
acreedor slo debe probar el ttulo de su derecho; el deudor, por su parte,
tiene la carga de demostrar su ausencia de culpa. A decir verdad, si se tiene
presente que el hecho constitutivo del derecho al resarcimiento es el

75
 GIOVANNA VISINTINI

incumplimiento, y que el deudor debe probar, para liberarse de la

responsabilidad, la imposibilidad para cumplir debida a una causa no
imputable a l, o bien la extincin de la obligacin de conformidad con el
art. 1256 cd. civ., resulta claro que la pretendida excepcin al principio
general en materia de prueba no existe, y que una conviccin semejante, tan
difundida, se ha debido a un equvoco sobre el significado de la nocin de
culpa del deudor.
El discurso sobre el rgimen probatorio se complica, adicionalmente,
por el hecho de que el incumplimiento, tal como se ha anotado, puede dar
lugar a otros remedios, a eleccin del acreedor. Acaso el rgimen probatorio
se aplica del mismo modo en todos los casos, ya sea que el acreedor accione
para la resolucin, para el cumplimiento o para el resarcimiento por
equivalente?
Recientemente, las Salas reunidas de la Corte de Casacin italiana han
dirimido una discrepancia, surgida entre las distintas Salas de la misma
Corte, sobre el argumento que estamos examinando (sentencia n. 13533,
del 30 de octubre del 2001), y ha considerado que la solucin poda
proponerse de la siguiente manera:
En materia de prueba del incumplimiento de una obligacin, el
acreedor que interponga accin para la resolucin contractual, para el
resarcimiento del dao, o para el cumplimiento, slo debe probar la fuente
(negocial o legal) de su derecho y el respectivo plazo de vencimiento,
limitndose a la mera alegacin de la circunstancia del incumplimiento de
la contraparte; en cambio, el deudor demandado est gravado con la carga
de la prueba del hecho extintivo de la pretensin del contrario, constituido
por el cumplimiento realizado. Y la Corte prosigue, con enunciados que
evidentemente tienen el carcter de obiter dicta: Incluso en el caso de que
se hubiera producido, no el incumplimiento de la obligacin, sino su
cumplimiento inexacto, bastar al acreedor demandante la mera alegacin
de la inexactitud del cumplimiento (por infraccin de deberes accesorios,
como el deber de informacin, o bien por falta de observancia del deber de
diligencia, o por disconformidad cuantitativas o cualitativas de los bienes),
con el gravamen adicional para el deudor de la carga de demostrar el exacto
cumplimiento realizado.
En los fundamentos del fallo se concede amplio espacio a la explicacin
de las dos tendencias opuestas. La Corte opta por la tendencia que juzga

76
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

como minoritaria, y no por la mayoritaria, que distingue entre la hiptesis

en que el acreedor demanda el cumplimiento, por la cual se considera
suficiente la prueba por parte suya de la existencia del ttulo, y la hiptesis
en que se demanda la resolucin, para la cual se debe requerir la doble
prueba del ttulo y del incumplimiento, porque esta demanda se funda en
dos hechos.
En los fundamentos tambin se encuentran argumentos favorables
a la tesis expresada que se pueden considerar formales, como el principio
de que el derecho existe tambin en la fase del incumplimiento, y el
principio de la vinculacin o cercana de la prueba, as como una exigencia
de homogeneidad del rgimen probatorio para las tres acciones
mencionadas, y previstas en el art. 1453 cd. civ., frente a un mismo
acontecimiento.
Se trata de una sentencia que expresa un principio de derecho
(que por parte del acreedor es suficiente la prueba del ttulo y la mera
alegacin del incumplimiento), y se puede prever que el tribunal de
reenvo lo aplicar, porque la decisin que debe ser tomada por este
ltimo est vinculada con una demanda de cumplimiento. En el caso
concreto, en efecto, el demandante peda la ejecucin de una prestacin,
consistente en la colocacin de paneles fonoabsorbentes en la pared
divisoria entre el inmueble de su propiedad, destinado a un hospedaje,
y el inmueble de propiedad del demandado, adems del pago de una
clusula penal.
Se puede dudar, legtimamente, de que dicho principio sea respetado
por la jurisprudencia que deber afrontar juicios de resolucin o de
resarcimiento. En efecto, la jurisprudencia siempre ha afirmado que la parte
que demanda la resolucin debe probar el hecho que hace legtima la
resolucin.
La tendencia opuesta es expresada por la misma Corte en hiptesis de
demandas de resarcimiento, aun cuando encubierta por obiter dicta que
expanden la regla al caso en que la demanda est destinada a la resolucin
o al resarcimiento por equivalente.
En definitiva, se tiene la clara impresin de que la discrepancia
jurisprudencia fuera ms aparente que real, y que se deba a una incorrecta
deduccin de las mximas de las sentencias. Las Salas reunidas, en otras

77
 GIOVANNA VISINTINI

palabras, habran resuelto una discrepancia entre mximas, y no entre

sentencias!
Desde este punto de vista, entonces, no se detectan diferencias de
rgimen probatorio por el hecho de que la demanda de resarcimiento
dependa de un hecho ilcito aquiliano, o bien del hecho antijurdico del
incumplimiento. En ambos casos es necesario probar la antijuridicidad
de la conducta del demandado (el deudor o el daador,
respectivamente), o bien el hecho que ha generado el dao. Un discurso
distinto es el relativo a la carga probatoria asumida por el demandado,
aun cuando las numerosas presunciones de culpa previstas en la
regulacin sobre la responsabilidad extracontractual terminan
acercando este rgimen legal al establecido en el art. 1218 cd. civ.,
que impone al deudor la prueba especfica de la causa no imputable de
la imposibilidad de cumplir.
***
Todo lo expuesto conduce a afirmar que los discursos sobre la
distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual deben
estar libres de los vicios de la excesiva teorizacin y del conceptualismo;
deben limitarse, ms bien, al reconocimiento de los datos tcnicos y
aplicaciones prcticas, los cuales evidencian, al mismo tiempo,
diferencias y aspectos comunes. Adems, la tendencia expansiva de
ambos tipos de responsabilidad debe revelar al intrprete la importancia
creciente de una institucin como la responsabilidad civil, as como la
necesidad de tener bien claros los elementos caractersticos y
tradicionales de esta, para evitar incurrir en confusiones, en falsos
problemas o en injustificadas aplicaciones extensivas de reglas, a uno
u otro tipo de responsabilidad.
Gnova, 15 de marzo del 2002

78
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

SUMARIO: 1. Premisa. Fundamento de la distincin. Problemtica.-

2. Delimitacin de las reas de la responsabilidad contractual y de
la responsabilidad extracontractual. Algunas situaciones limtrofes.
Los llamados deberes de proteccin. Casos de duda sobre la
ubicacin de un caso en una u otra rea.- 3. Relevancia de la
distincin. Diferencias con respecto al rgimen legal: La carga de la
prueba.- 4. Valoracin del dao. El criterio de la previsibilidad
del dao y el hecho ilcito doloso.- 5. Constitucin en mora.-
6. Prescripcin. Responsabilidad indirecta. Diligencia y buena fe.
Clusulas de exoneracin y responsabilidad objetiva.- 7. El llamado
problema del concurso o acumulacin de la responsabilidad
contractual y extracontractual.- 8. Nota bibliogrfica.

1. Premisa. Fundamento de la distincin. Problemtica

La responsabilidad que es consecuencia del incumplimiento de
las obligaciones y la responsabilidad derivada de la comisin de un
hecho ilcito han sido reguladas en dos lugares distintos del Cdigo
Civil italiano de 1942. Esta diversa ubicacin se corresponde con una
diferencia de rgimen legal, igualmente consagrada en el Cdigo. Por
lo tanto, y a pesar de la existencia de normas comunes a los dos tipos
de responsabilidad, todo jurista que se desenvuelva en el mbito de la
legislacin italiana debe tener presente tal distincin, la cual hay que
reiterarlo no se limita a ser el resultado de una mera tradicin
dogmtica, sino que se ha traducido en una normativa diferente.
Sin embargo, y aunque la distincin se justifique desde el punto
de vista legislativo, existen mltiples aspectos que complican el discurso
en torno de ella.
Por un lado, los aspectos comunes de la regulacin, al ser ms
importantes que las diferencias bsteme recordar que el art. 2056 cd.
civ. declara aplicables a los hechos ilcitos las principales normas sobre
la valoracin del dao que se han dictado en la parte donde se regula el

79
 GIOVANNA VISINTINI

incumplimiento, imponen una consideracin unitaria de la

responsabilidad civil, con prescindencia de la naturaleza del hecho ilcito
que constituya su fuente. Por otro lado, existen situaciones limtrofes
entre los dos tipos de responsabilidad, en las cuales un mismo hecho
daoso puede ser calificado, simultneamente, como hecho ilcito
extracontractual y como incumplimiento de una obligacin contractual.
Es con relacin a estas ltimas hiptesis que la jurisprudencia y la
doctrina hablan, impropiamente, de concurso o acumulacin de
las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual. Y escribo
impropiamente, porque la realidad es que la jurisprudencia puede
reconocer, en estos casos, la legitimacin procesal para obrar,
alternativamente, a ttulo de responsabilidad contractual o
extracontractual; en consecuencia, el damnificado escoger la ms
ventajosa de las dos vas, pero, como es obvio, no podr acumularlas.
Ello es innegable, aun cuando el demandante, de no conseguir una
determinada ventaja con el ejercicio de una de las dos acciones, pueda
perseguir la misma ventaja mediante el recurso a la otra (y es con respecto
a esta hiptesis, justamente, que se presenta el trmino acumulacin).
Existen, adems, situaciones en las cuales es dudosa la
delimitacin de las reas de responsabilidad: tal es el caso, por ejemplo,
de las llamadas obligaciones de seguridad.
En el presente estudio, nuestro discurso versar, principalmente,
sobre la identificacin de las sealadas zonas limtrofes, sobre la
verificacin del fundamento y alcances de la distincin bajo examen,
y sobre las perspectivas de un nuevo, y cada vez mayor, acercamiento
de las dos especies de responsabilidad civil.
2. Delimitacin de las reas de la responsabilidad contractual
y de la responsabilidad extracontractual. Algunas situaciones
limtrofes. Los llamados deberes de proteccin. Casos de
duda sobre la ubicacin de un caso en una u otra rea
En el ordenamiento italiano, la delimitacin de las reas
correspondientes a los dos tipos de responsabilidad puede trazarse
con suficiente precisin si se tiene en cuenta la sistematizacin
expresada en el Cdigo Civil. Si existe incumplimiento de una
obligacin preexistente, la responsabilidad es contractual (art. 1218 y
siguientes); si un sujeto causa un dao injusto a otro, y si los
involucrados son extraos entre s, y no estn vinculados por una

80
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

relacin obligatoria preexistente, la responsabilidad es extracontractual

(art. 2043 y siguientes).
Adems, dada la pluralidad de las fuentes negociales y legales de
las obligaciones (art. 1173 cd. civ.), es forzoso advertir que el rea de
la responsabilidad contractual se extiende ms all de la esfera de los
incumplimientos de obligaciones derivadas de contratos, a pesar de
que estos ltimos ofrezcan la casustica ms amplia, y hayan sugerido
a la doctrina la impropia etiqueta de responsabilidad contractual,
la cual oportuno es sealarlo no figura en el Cdigo Civil italiano.
No obstante la aclaracin anterior, la distincin sigue siendo
problemtica en ciertas situaciones limtrofes vinculadas con relaciones
de tipo contractual, cuando se presentan hechos ilcitos cometidos en
el contexto de la formacin de un contrato, o comportamientos
incorrectos que inciden en la fase de ejecucin de una relacin
obligatoria y que, debido a su naturaleza, comprometen muy
estrictamente la persona o bienes de uno de los contratantes.
Son situaciones que tienen en comn la calificacin del
comportamiento daoso como infraccin del principio de buena fe,
reconocida en el Cdigo Civil con respecto la fase de las tratativas y
de la ejecucin de la obligacin (arts. 1337, 1175 y 1375 cd. civ.).
En cambio y como ya se ha anotado no viene al caso detenerse
a considerar otras situaciones de contacto entre sujetos titulares de
derechos, con respecto a los cuales la ley interviene para regular y
limitar el ejercicio de tales derechos, con el fin de dirimir eventuales
conflictos. Ello es cuanto ocurre, por ejemplo, en las relaciones de buena
vecindad (rapporti di buon vicinato): en dicho mbito, la responsabilidad
por daos es, sin lugar a dudas, extracontractual1. En efecto, no
obstante la formulacin original de las obligaciones legales de
vecindad, la problemtica de los daos por inmisiones a causa de la
renuncia del legislador italiano a tipificar los deberes respectivos, y de
la previsin de una amplia discrecionalidad del juez en este terreno
ha sido encuadrada, desde hace muchsimo tiempo, en el campo de
los principios generales sobre los hechos ilcitos*.

1
Cfr. SCOGNAMIGLIO, Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale, en Nss.
D. I., XV, Turn, 1968, p. 674; G. VISINTINI, Le immissioni nel quadro dei
rapporti di vicinato, en Riv. dir. civ., 1975, I, pp. 29 y ss., passim, y p. 635.
*
N. del trad. Vase el estudio de la autora sobre este tema, infra, nm. XII.

81
 GIOVANNA VISINTINI

En lo relativo a otras situaciones como las ya mencionadas, me

parece que se debe convenir en dejar de lado el vetusto problema de
la naturaleza, contractual o extracontractual, de la responsabilidad
precontractual, si se tiene en cuenta la normativa especfica planteada
en el Cdigo (arts. 1337 y 1338).
Lo que hace la regulacin, efectivamente, es configurar un tertium
genus de responsabilidad; por lo tanto, y siempre que quede espacio
para las analogas, la eadem ratio impondra la aplicacin de las normas
sobre la responsabilidad contractual.
En el presente estudio, merece mayor atencin aquella otra
hiptesis, de elaboracin jurisprudencial, relativa a los deberes de
buena fe en la ejecucin de una relacin obligatoria. Se trata, en
concreto, de los deberes de correccin accesorios a la prestacin
principal, que tienen como objetivo la ptima realizacin de la relacin
obligatoria.
Como tengo escrito en otro lugar, el papel que la clusula general
de buena fe desarrolla en este campo, vinculado con el libre
desenvolvimiento de la autonoma contractual de los particulares,
consiste en complementar dicha autonoma, y en extender la aplicacin
de la responsabilidad contractual a las hiptesis de incumplimiento
de deberes de lealtad o de proteccin: sea a los deberes explcitamente
previstos en normas legales especficas, sea a los deberes identificados
por los jueces sobre la base del examen de la naturaleza de la prestacin
principal, o mediante la remisin al criterio de los usos sociales, o sobre
la base de argumentos analgicos2.
La terminologa preferida por la doctrina italiana para clasificar
este conjunto de deberes de buena fe es la de deberes de proteccin,
y coincide con las anlogas teoras elaboradas en Alemania y Francia,
sobre las Schutzpflichten y las obligations di scurit, respectivamente, y
dentro de las cuales se distinguen diversos deberes: de informacin,
custodia, seguridad, salvataje, etc.3.

2
Cfr. sobre el tema: RODOT, Le fonti di integrazione del contratto, Miln, 1964, y
G. VISINTINI, La responsabilit contrattuale, Npoles, 1979, pp. 158 y ss., y all,
ms referencias al respecto.
3
Cfr., especialmente, BENATTI, Osservazioni in tema di doveri di protezione,
en Riv. trim. dir. e proc. civ., 1960, pp. 1342 y ss.; SCOGNAMIGLIO, Responsabilit
contrattuale ed extracontrattuale, cit., pp. 675 y ss.

82
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

En esta oportunidad no me es posible realizar una ejemplificacin

detallada al respecto; remito, para ello, a la doctrina citada. Bsteme
sealar, de todos modos, que el mbito de aplicacin ms frecuente
de tales deberes es el de los contratos de depsito y afines, hospedaje**,
arrendamientos urbanos, transporte, trabajo subordinado, servicios
de asistencia personal, mandato, seguros; se trata, en otras palabras,
de los contratos que implican una exigencia de proteccin de la persona
y bienes de los contratantes, o cuya ejecucin requiere, como medio,
una correcta informacin entre los contratantes.
Ahora bien, un comportamiento que infringe estos deberes
secundarios de buena fe, a pesar de poder presentar afinidad con
los hechos ilcitos, constituye, sin lugar a dudas, una fuente de
responsabilidad contractual, porque el sentido de la clusula general
de buena fe contractual no puede consistir sino en un papel
complementario de la autonoma contractual, mediante la ampliacin
de las obligaciones ex lege4.
Siempre con el fin de identificar las reas de ambas
responsabilidades, cabe recordar que, en ocasiones, la cuestin de la
naturaleza de la responsabilidad, si contractual o extracontractual,
se ha planteado cuando el dao resulta extrao a la prestacin debida
por el vendedor. Me refiero a hiptesis como la responsabilidad del
enajenante frente al primer adquirente, en el caso de la doble
transferencia de propiedad de un mismo inmueble, cuando un segundo
adquirente se adelanta al primero en la inscripcin del acto de
adquisicin5; o la responsabilidad del que otorga servidumbre sobre
un predio en favor de alguien, y que luego transfiere el mismo predio,
sin mencionar el gravamen, a un tercero, que termina inscribiendo en

**
N. del trad. En el Cdigo Civil peruano se establece, por ejemplo, que el
hospedante responde como depositario por el dinero, joyas, documentos y
otros bienes recibidos en custodia del husped y debe poner en su cuidado la
diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que
corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar
(art. 1717).
4
Cfr. consideraciones anlogas en SCOGNAMIGLIO, Responsabilit contrattuale ed
extracontrattuale, cit., pp. 675 y ss.; y en DE CUPIS, Dei fatti illeciti, en Comm.
c.c. Scialoja-Branca, arts. 2043-2059, Bolonia-Roma, 1971, sub art. 2043, n. 26,
pp. 38 y ss.
5
Cfr. Cass. 27 marzo 1965, n. 518, en Foro it., 1965, I, 1743, con nota de BRANCA,
Buona fede e doppia alienazione immobiliare.

83
 GIOVANNA VISINTINI

primer lugar su adquisicin6; o la responsabilidad del que vende un

predio con el conocimiento de que el mismo est a punto de ser objeto
de una medida cautelar7.
La solucin ms lgica, y ms seguida por la jurisprudencia,
parece ser la que atribuye naturaleza contractual a la responsabilidad
del enajenante en todos los casos mencionados, siempre en virtud del
principio de buena fe, y a pesar de que en ninguno de ellos est en
juego, desde un punto de vista rigurosamente formal, un
incumplimiento de compromisos contractuales.
Distintamente, la tesis de la naturaleza extracontractual ha sido
planteada en el caso de la responsabilidad del vendedor por daos
ocasionados al patrimonio o a la persona del comprador por vicios de
la cosa vendida8. En efecto, no obstante la regulacin legislativa (la
hiptesis es tratada, directamente, en el art. 1494 cd. civ.), se pueden
encontrar argumentos sobre la base de la historia de la disposicin,
del presupuesto de la mala fe del vendedor, que se prev en la misma,
y del tipo de dao para sostener que el ttulo de la responsabilidad
debe ser identificado en un hecho ilcito, el cual consiste en la puesta
en circulacin comercial de un producto defectuoso. No es casual, al
respecto, que un tema de gran importancia prctica, como la
responsabilidad del fabricante por daos causados con productos
defectuosos, haya sido afrontado por la doctrina ms acreditada,
principalmente, desde el punto de vista extracontractual.
Por otro lado, el debate sobre esta ltima cuestin se puede
considerar superado en la actualidad, desde la dacin del D.P.R. n.
224 de 1988, que ha complementado el sistema previsto en el Cdigo
Civil italiano, mediante el dictado de una regulacin especfica de la
responsabilidad extracontractual del productor.
En oposicin, mantiene vigencia la recurrente afirmacin
jurisprudencial sobre la naturaleza extracontractual de la
responsabilidad, ex art. 1669 cd. civ., del contratista de obras pblicas
por defectos del inmueble construido9.

6
Cfr. App. Venecia, 3 mayo 1963, en Corti Brescia, 1963, 433; Cass. 24 noviembre
1966, n. 2797, en Giust. civ., 1967, 1702; y Cass. 27 marzo 1965, n. 518, cit.
7
Cfr. Cass. 18 marzo 1970, n. 740, en Temi, 1970, 668; App. Miln, 19 septiembre
1972, en Giur. mer., 1976, I, 88, con nota informativa de BALLESTRINI.
8
Cfr. G. VISINTINI, La reticenza nella formazione dei contratti, Padua, 1972, pp. 177
y ss., y all referencias adicionales.
9
Cfr. Cass. 28 de septiembre de 1973, n. 2429, en Giust. civ., 1974, I, 66.

84
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Cuestiones anlogas, sobre la naturaleza contractual o

extracontractual, se han propuesto en materia de responsabilidad del
inquilino, a causa de la nulidad de su contrato por falta de forma
escrita, o de ocupacin abusiva de una casa, posterior al vencimiento
del plazo del arrendamiento10, y tambin en materia de responsabilidad
por el transporte comnmente denominado amistoso o de
cortesa11.
En los dos casos anteriores, da la impresin de que el problema
de la naturaleza de la responsabilidad se hubiese planteado en
trminos ms bien sofisticados, a tal punto que se ha oscurecido la
verdadera cuestin, es decir, la atenuacin de la responsabilidad por
ausencia de datos legislativos especficos12.
3. Relevancia de la distincin. Diferencias con respecto al
rgimen legal: La carga de la prueba
En cuanto al rgimen legal, las diferencias entre responsabilidad
contractual y extracontractual comprenden, segn la opinin general,
las siguientes materias: a) carga de la prueba; b) resarcimiento del
dao; c) constitucin en mora; y d) prescripcin. No son las nicas,
pero las dems son menos importantes.
Pasemos al examen ordenado de cada una de tales diferencias.
En relacin con la primera, y supuesta, diferencia en el plano de
la carga de la prueba, grande es la confusin existente. El problema
no es menor al que se presenta en torno de la nocin de culpa
contractual. Sin embargo, veremos que la diferencia examinada
termina atenundose, y desapareciendo, si se restituye a aquella nocin
su verdadera dimensin.
La mayor parte de la doctrina propone que en la hiptesis de la
responsabilidad aquiliana, los principios generales relativos a la carga

10
Cfr. Cass. 25 de marzo de 1970, n. 803, en Giur. it. Mass., 1970, 346, y Cass. 27
de enero de 1960, n. 89, en Foro it., 1960, I, 379.
11
Cfr. Cass. 13 de octubre de 1951, n. 2635, en Riv. dir. comm., 1952, II, 1 y ss., que
constituye el leading case de una jurisprudencia consolidada hasta nuestros
das. Para la superacin de dicha problemtica, v. COMPORTI, Il nuovo corso
della giurisprudenza francese sulla responsabilit nel trasporto di cortesia:
un esempio da limitare, en Foro it., 1978, V, 182, y all, referencias adicionales.
12
Cfr., argumentos anlogos en SCOGNAMIGLIO, Responsabilit contrattuale ed
extracontrattuale, cit., p. 677.

85
 GIOVANNA VISINTINI

probatoria (art. 2697 cd. civ.) comportan, para el damnificado, la

imposicin de probar, con todos los componentes necesarios, la
existencia del hecho ilcito. Por lo tanto, tambin pesa sobre el
damnificado la carga de demostrar la culpa del autor (art. 2043 cd.
civ.). En cambio, en la hiptesis de la responsabilidad contractual, la
regla probatoria contenida en el art. 1218 cd. civ., ltimo prrafo,
hace inaplicables los principios generales, e impone al acreedor la mera
demostracin de la obligacin preexistente y del incumplimiento; y al
deudor, la prueba de la ausencia de culpa.
En esta lnea de pensamiento, se considera que en materia de
prueba de la culpa contractual existira una inversin de la carga
probatoria prevista por las normas generales13.
Por el contrario, si se modifica el planteamiento del problema,
sobre la base de la doctrina ms reciente, atenta en la explicacin de
la gnesis histrica de las normas respectivas14, y si la nocin de culpa
contractual resulta equivalente del incumplimiento y no de la
negligencia se obtiene el siguiente resultado: siempre es el acreedor,
incluso en el campo contractual, quien aporta la prueba de la culpa,
entendida, esta ltima, en su acepcin de omisin de la conducta
debida, o de actividad no conforme a la debida. En otras palabras, la
culpa del deudor no puede reducirse a la negligencia, porque no es
ms que una de las formas del incumplimiento.
As pues, lo que cambia no es la regla probatoria, sino el concepto
de culpa. En el campo contractual, en efecto, dicha nocin posee una
connotacin psicolgica, e implica, a la vez, un juicio preciso sobre su
existencia; un juicio que tiene en cuenta, en mayor proporcin, las
capacidades personales del daador. En el campo contractual, aun si
se acoge la nocin ms restringida de culpa=negligencia y, por lo
tanto, aun si se reserva el uso de la expresin para aludir al
cumplimiento inexacto, la culpa se especifica segn un modelo
abstracto, y en consecuencia, segn un parmetro objetivo. Esta, con

13
Cfr., por todos: DE CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilit civile, I,
Miln, 1966, pp. 33 y ss., y S COGNAMIGLIO , Responsabilit contrattuale ed
extracontrattuale, cit., p. 673
14
Cfr. CANNATA, Dai giuristi ai codici, dai codici ai giuristi (Le regole sulla
responsabilit contrattuale da Pothier al codice civile italiano del 1942), en
Riv. trim. dir.e proc. civ., 1981, 993 y ss., y G. VISINTINI, La responsabilit
contrattuale, passim, especialmente, las pp. 75 y ss., y 200.

86
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

todo, no pasa de ser una diferencia estructural entre las dos formas
de responsabilidad, y no es una diferencia de rgimen legal. En ambos
casos, el hecho constitutivo del derecho al resarcimiento del dao en
otras palabras, la base de la responsabilidad (hecho ilcito o
incumplimiento) tiene que ser probado por el que pretende hace valer
dicho derecho, es decir, por el acreedor y el daador, en cada una de
las figuras.
Si se considera, entonces, que la carga probatoria pesa sobre el
demandado deudor o daador las diferencias propuestas se atenan
de manera igualmente notable, y ms aun si se tienen en cuenta los
datos de la aplicacin prctica, por encima de los meros datos
legislativos. Este es el punto donde se inserta el discurso sobre la
responsabilidad objetiva, que est encaminada, en el campo
contractual, a imponer al deudor que ha actuado incorrectamente (si
se trata de un empresario, especialmente), el peso del dao derivado
de causas internas a su esfera econmica (comprendida su red de
auxiliares), es decir, inherentes a riesgos que l puede controlar.
Distintamente, lo que se busca en el campo extracontractual es
asegurar un resarcimiento a las vctimas de los accidentes, y es por
ello que la carga probatoria se impone al sujeto que se encuentra en
mejor condicin para prever y calcular el riesgo de los accidentes
mismos, y que es capaz, asimismo, de afrontarlo adecuadamente,
mediante mecanismos preventivos y de seguros.
Ahora bien, la frmula del art. 1218 cd. civ., que impone al
deudor la carga de probar la causa no imputable que hace imposible
el cumplimiento, termina teniendo el mismo alcance aplicativo que
las numerosas presunciones de imputabilidad legalmente previstas
en materia de responsabilidad extracontractual (por ejemplo, en los
arts. 2050 a 2054 cd. civ.)15.
En el nivel de las aplicaciones prcticas, la nocin de causa no
imputable ex art. 1218 cod.civ. que constituye una nocin tcnico-

15
Para referencias en tal sentido, v. SBIS , Responsabilit contrattuale ed
extracontrattuale: realt contrapposte o convergenza di presupposti e di
scopi?, en Resp. civ. prev., 1977, 723; y B USNELLI , Verso un possibile
riavvicinamento tra resonsabilit contrattuale ed extracontrattuale, en Resp.
civ. prev., 1977, 748 y ss. (intervencin en el congreso celebrado en Pisa, el 11
de marzo de 1977, sobre el tema Il ruolo della colpa nellattuale sistema della
responsabilit civile).

87
 GIOVANNA VISINTINI

jurdica, se concretiza como un evento externo a la esfera de actividad

del deudor, y como un evento inevitable, aunque se tomaran todas las
medidas econmicamente y razonablemente posibles (y no slo
aquellas medidas sugeridas por el parmetro de la diligencia ordinaria).
Para liberar al deudor la jurisprudencia exige, adems, la identificacin
de una causa especfica de imposibilidad, lo que equivale a imponerle
el riesgo de las causas ignotas16. Todo ello se repite en el campo
extracontractual, a travs de la concepcin objetiva del caso fortuito
y de la aplicacin de las numerosas presunciones de imputabilidad
del dao, que estn vinculadas con la calidad de los sujetos y con la
naturaleza de la actividad realizada.
Las consideraciones anteriores est de ms anotarlo conducen
a una superacin de la distincin entre responsabilidad contractual y
extracontractual desde el punto de vista de la carga probatoria.
4. Valoracin del dao. El criterio de la previsibilidad del dao
y el hecho ilcito doloso
Tambin en lo tocante a la valoracin del dao se estila repetir
que existen diferencias de rgimen entre los dos tipos de
responsabilidad. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que las
diferencias conciernen a aspectos de importancia secundaria, porque
las normas principales en la materia los arts. 1223, 1226 y 1227 cd.
civ., dictadas a propsito del incumplimiento de las obligaciones, son
expresamente invocadas por el art. 2056 cd. civ., desde el campo del
hecho ilcito extracontractual.
Por otro lado, tanto el art. 2058 cd. civ., que permite al
damnificado demandar la reintegracin en forma especfica, cuanto
la disposicin contenida en el art. 2056 cd. civ., en virtud de la cual
el lucro cesante es valorado por el juez con equitativa apreciacin de
las circunstancias, son considerados, normalmente, como expresiones
de principios generales comunes a la responsabilidad contractual. En
cambio, el art. 2059 cd. civ., a pesar de constituir una norma cerrada
porque limita la resarcibilidad del dao moral no se puede considerar
discriminatorio. En el sistema jurisprudencial italiano, por lo dems,
es prcticamente inexistente el reconocimiento del resarcimiento de

16
Remito a mis estudios sobre el incumplimiento de las obligaciones, que forma
parte de la presente compilacin (supra, nm. I, e infra, nm. III).

88
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

un dao moral vinculado con el incumplimiento contractual (a

diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos)17.
La nica diferencia, que parece textualmente acogida en el Cdigo
Civil italiano, est representada por la falta de una remisin al art.
1225 en el art. 2056. Por ello, se acostumbra repetir que el hecho ilcito
extracontractual obliga a resarcir todos los daos, con el solo lmite
que deriva de las reglas sobre la causalidad, ex arts. 1223 y 1227 cd.
civ.; en oposicin, el incumplimiento, cuando no se deba a dolo, obliga
a resarcir nicamente el dao previsible al momento en que surgi la
obligacin.
La irrelevancia de la previsibilidad del dao en el campo del hecho
ilcito depende, por lo tanto, del argumento literal ex art. 2056 cd.
civ.18, adems de lo que se puede leer en la Relazione sobre el Cdigo
Civil (n. 801), donde se explica la ausencia de la remisin al art. 1225,
por la decisin del legislador, que rechaz el principio a tenor del cual
el resarcimiento se mide segn el grado de la culpa.
Sin embargo, ninguno de los dos argumentos, ni el literal, ni el
extrado de los trabajos preparatorios del Cdigo Civil, es decisivo.
Es cierto que el legislador italiano de 1942 no poda ignorar el
debate sobre el alcance aplicativo del art. 1228 del Cdigo Civil de
1865 (correspondiente al actual art. 1225), ni que el Cdigo abrogado
careca del mismo argumento literal a contrario, ni tampoco, por lo
tanto, que la falta de la invocacin del art. 1225 en el mbito de los
hechos ilcitos poda ser considerada efecto de una decisin legislativa
consciente, es decir, de una toma de posicin entre tesis opuestas. Por
otro lado, empero, aquella falta de reenvo legislativo a otros principios
en materia de responsabilidad, en uno y otro sector, no siempre
funcionaba como desincentivador para la jurisprudencia, porque esta
estableca una identidad de ratio, y por lo tanto, la ausencia de
justificacin de una normativa distinta19. Adems, y para no dejar de

17
Cfr., para la casustica sobre la materia: H. y L. MAZEAUD, y A. TUNC, Trait
thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, I, Pars,
1965, pp. 424 y ss.
18
DE CUPIS, Il danno, I, cit., p. 252.
19
Adems de los ejemplos citados, es instructivo, en tal sentido, el criterio que
aplica el art. 2236 cd. civ. incluso a la responsabilidad profesional
extracontractual. Vase: G. VISINTINI, La responsabilit civile nella giurisprudenza,
Padua, 1967, pp. 109 y ss.

89
 GIOVANNA VISINTINI

atenernos a la explicacin de la voluntad histrica del legislador que

no constituye ms que uno de los posibles criterios de interpretacin
de la ley, la formulacin del art. 1225 cd. civ. contiene una variante,
con respecto al texto legislativo anterior (art. 1228 del Cdigo de 1865),
de la cual pueden extraerse argumentos para apoyar la posibilidad
de aplicar la norma, extensivamente, a los daos por hechos ilcitos.
La disposicin del Cdigo de 1865 estableca una limitacin del
resarcimiento a los daos previsibles al momento del contrato; en
cambio, la norma actual refiere tal limitacin al momento en que
surgi la obligacin.
Por lo tanto, la nueva redaccin permite la aplicacin extensiva
de la regla en el rea extracontractual, y tambin en los
incumplimientos de obligaciones ex lege; cancela, a su vez, la huella
de la formulacin original de la teora de la previsibilidad del dao,
que surgi en relacin exclusiva con las obligaciones de garanta en la
compraventa, y despus fue extendida a las obligaciones
convencionales en general, en el Cdigo Civil francs (art. 1150)20.
La investigacin histrica permite afirmar, asimismo, la naturaleza
original del dolo, como hecho ilcito del deudor, y entender el reenvo
sustancial de la norma examinada siempre en lo concerniente al dolo a
las disposiciones en materia de hechos ilcitos21. En otras palabras, la
responsabilidad agravada ex art. 1225 cd. civ., por los daos
imprevisibles, se justifica con exactitud, e histricamente, por la
particular gravedad de la conducta, que est en condicin de
configurar un hecho ilcito doloso. A qu hecho ilcito se refiere,
entonces? Evidentemente, se refiere a aquellas maquinaciones, falsas
declaraciones y a toda actividad engaosa perpetrada en el momento
de surgimiento de la obligacin, y apta para influir en la relacin
obligatoria. El juicio comn que identifica en el dolo ex art. 1225 cd.
civ., el mero incumplimiento consciente y voluntario ha sido
completamente refutado, por constituir una definicin que peca de
genericidad y abstraccionismo, y que resulta intil para resolver la
problemtica respectiva22.

20
Para un minucioso excursus sobre el tema, cfr. LUPOI, Il dolo del debitore nel
diritto italiano e francese, Miln, 1969, pp. 591 y ss.
21
Cfr. LUPOI, Il dolo del debitore, cit., p. 587.
22
Cfr. LUPOI, Il dolo del debitore, cit., p. 591 y ss.

90
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

El dato, histricamente demostrable, que sirve de punto de partida

a la norma analizada, es un hecho ilcito doloso tpico, es decir, aquel
que ha servido de base para modelar el dolo-vicio de la voluntad.
Como se sealar ms adelante, cuando el incumplimiento va de la
mano con una conducta activa configurante de un hecho ilcito nos
encontramos, precisamente, ante la hiptesis en que la jurisprudencia
reconoce, sin problemas, los dos remedios concurrentes: la accin de
responsabilidad contractual, extendida al dao imprevisible, y la accin
de responsabilidad extracontractual23.
Por lo dems, tambin algunos estudiosos de la responsabilidad
extracontractual han sealado que el hecho ilcito doloso, a diferencia
del culposo, estara caracterizado por un refuerzo del resarcimiento
del dao, que es extendido hasta abarcar los perjuicios indirectos y el
reembolso de las utilidades24. Todo ello es vlido para sostener que
existen razones de peso que aconsejaran la extensin del rgimen
dictado en el art. 1225 cd. civ. al rea extracontractual25.
Sin embargo, y aunque uno se sienta presionado por el silencio
del legislador en el art. 2056 cd. civ., y por aquel otro criterio, segn
el cual, asociar la previsibilidad con el momento de la comisin del
hecho ilcito excede el sentido literal del art. 1225 cd. civ. (que no la
asocia con el momento del incumplimiento, es decir, del hecho ilcito,
sino con un momento anterior, que es el nacimiento de la obligacin),
el sentido de la disposicin parece ser, nicamente, el de invocar, en
caso de dolo y por lo tanto, en la hiptesis de presencia de un hecho
ilcito aquiliano, el principio de que la plena responsabilidad por los
daos, en los casos de hechos ilcitos contra el patrimonio (estafa,
transferencia de bien ajeno con mala fe, colusin en perjuicio del

23
LUPOI, Il dolo del debitore, cit., pp. 517 y ss., 521 y ss.
24
Cfr. CENDON, Il dolo nella responsabilit contrattuale, Turn, 1974, pp. 492, 495 y ss.
25
Durante la vigencia del Cdigo Civil italiano de 1865 se pronunciaron en
favor de este parecer: CARNELUTTI, Sulla distinzione tra colpa contrattuale ed
extracontrattuale, en Riv. dir. comm., 1912, II, 748; GABBA, Nuove questioni di
diritto civile, I, Turn, 1912, pp. 178 y ss.; POLACCO, Le obbligazioni nel diritto
civile, I, Roma, 1914, pp. 596 y ss.; A. VERGA, Colpa aquiliana e prevedibilit
del danno, en Riv. dir. priv., 1938, I, pp. 237 y ss., pp. 247 y ss.; y en sentido
contrario: N. COVIELLO, Intorno alla risarcibilit dei danni indiretti e mediati
nella colpa aquiliana, en Giur. it., 1897, I, 1, 25; BARASSI, Le obbligazioni con
speciale riguardo ai contratti, Miln, 1934, 558; CHIRONI, La colpa nel diritto civile
odierno. Colpa contrattuale, Turn, 1897, n. 257, p. 580.

91
 GIOVANNA VISINTINI

acreedor, etc.) que se manifiestan en ocasin del incumplimiento,

solamente existe si media mala fe del deudor (con el respaldo,
asimismo, de los arts. 1148 y 2033 cd. civ.).
En definitiva, no parece que estemos ante una diferencia entre
los dos tipos de responsabilidad, la contractual y la extracontractual,
sino ante la emersin de un principio general, que no tiene nada que
ver con la distincin bajo examen.
Pero aqu no es oportuno, naturalmente, constatar si el principio
es fundado o si tiene actualidad, ni tampoco estudiar a fondo las
relaciones entre el criterio de la previsibilidad del dao, referido en el
art. 1225 cd. civ., y el de la causalidad, previsto en el art. 1223 cd.
civ. La complejidad de semejante problemtica est a la vista.
5. Constitucin en mora
El discurso se hace ms sencillo al tratar la tercera diferencia en
el rgimen legal de ambas responsabilidades: la constitucin en mora
del deudor.
El art. 1219 cd. civ. descarta expresamente la necesidad de un
requerimiento formal de cumplimiento, por parte del acreedor, para
obtener los efectos de la mora. En cambio, dicho requerimiento s puede
resultar necesario (aunque no siempre) para obtener la imputacin
del retardo en el cumplimiento de una obligacin preexistente. La
previsin de dicha mora automtica se explica, por lo general, con la
idea de la inadmisibilidad de una presuncin de tolerancia del retardo
por parte del afectado por el hecho ilcito26.
Se debe destacar, de todos modos, que la ausencia del
requerimiento para el cumplimiento puede ser interpretada como acto
de tolerancia del acreedor slo cuando dicho proceder resulta usual
(como ocurre en las obligaciones que deben cumplirse en el domicilio
del deudor). Por lo tanto, la diferencia bajo examen no es genrica.
Los mismos trminos sirven para explicar, por ejemplo, la otra
previsin de mora automtica, contemplada en el art. 1219, 2do.
prrafo, inciso 3, cd. civ.27.

26
Cfr. BIANCA, Dellinadempimento delle obbligazioni, en Comm. c.c. Scialoja-
Branca, lib. IV, Delle obbligazioni, arts. 1218-1229, Bolonia-Roma, 1979, p. 208.
27
Cfr. BIANCA, Dellinadempimento, cit., p. 212.

92
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Hay que subrayar, asimismo, que en el campo de las obligaciones

contractuales, donde los daos por retardo corren desde la intimacin
o desde el vencimiento del plazo, no existe aquella exigencia sustancial
que ha sugerido la previsin del art. 1219, 2do. prrafo, inc. 1, por
parte del legislador, es decir, la exigencia de asegurar al damnificado
un resarcimiento integral aun en la hiptesis en que transcurra mucho
tiempo entre el hecho ilcito y la liquidacin del dao28.
La explcita referencia al hecho ilcito (confirmada por los trabajos
preparatorios del Cdigo Civil, y contenida en la disposicin analizada)
impide, por otro lado, la aplicacin extensiva de la regla al dao
contractual29.
6. Prescripcin. Responsabilidad indirecta. Diligencia y buena
fe. Clusulas de exoneracin y responsabilidad objetiva
El distinto rgimen en materia de cmputo para la prescripcin
es el punto en que se plantea con ms nfasis el problema de la
determinacin precisa de las reas de la responsabilidad contractual
y extracontractual.
En efecto, el art. 2947 cd. civ. establece un plazo de prescripcin
breve, de cinco aos, para el derecho al resarcimiento del dao, pero
a rengln seguido reduce el plazo a dos aos, con respecto a los daos
por circulacin de vehculos.
Adems, cuando el hecho ilcito cometido es, a la vez, considerado
como delito por la ley, el eventual perodo de prescripcin ms largo
que previera la normativa penal (para la extincin del delito) ser
tambin aplicable a la accin civil.
En cambio, en el campo contractual, dada la explcita referencia del
art. 2497 cd. civ. al hecho ilcito, se aplica la regla general del art. 2496,
que prev un plazo de prescripcin de 10 aos, sin perjuicio de la fijacin
de plazos ms breves para determinados contratos (art. 2498 cd. civ.).
Otra diferencia en el rgimen legal, que no es menos relevante, se
refiere a la distinta amplitud de la relacin de subordinacin, a efectos

28
BENATTI, La costituzione in mora del debitore, Miln, 1968, pp. 152 y ss.
29
En tal sentido: B ENATTI , La costituzione in mora, cit., p. 156; A SCARELLI ,
Obbligazioni pecuniarie, en Comm. c.c. Scialoja-Branca, lib. IV, Delle
obbligazioni, arts. 1227-1284, Bolonia-Roma, reimpr. de 1968, p. 534; en contra:
BIANCA, Dellinadempimento, cit., p. 209.

93
 GIOVANNA VISINTINI

de establecer la responsabilidad por hecho ajeno: la responsabilidad

ex art. 2049 cd. civ. presupone, en alguna medida, la subordinacin
del encargado frente al comitente. En cambio, el art. 1228 cd. civ.
acoge una nocin mucho ms amplia de auxiliares, en la cual estn
comprendidos los colaboradores externos y autnomos, inclusive.
Del mismo modo, normas como los arts. 1176 y 1175 cd. civ.
cumplen un papel, en sentido tcnico, slo en materia de
responsabilidad contractual, esto es, un papel de determinacin de la
exactitud del cumplimiento en relacin con las prestaciones de hacer,
en el caso de la primera norma; y un papel extensivo del rea de la
responsabilidad a la infraccin de los denominados deberes de
proteccin, en el caso de la segunda.
Tambin se ha sostenido, con lujo de argumentos, la inaplicacin
a la responsabilidad extracontractual de las reglas sobre las clusulas
de exoneracin de responsabilidad (art. 1229 cd. civ.)30.
En este reconocimiento de las diferencias en el rgimen legal hay
que sealar, igualmente, que el Cdigo Civil italiano incluye en el sector
de los hechos ilcitos una serie de hiptesis en las cuales la
responsabilidad se funda en criterios de imputacin distintos de los
precedentemente examinados: ya sea en relacin con la naturaleza
de la actividad desarrollada (art. 2050), o bien en dependencia de la
relacin en que se halla el sujeto responsable con respecto a la cosa
(arts. 2051, 2054, 3er. prrafo), el edificio (art. 2053), o el animal (art.
2052). Estas son hiptesis de responsabilidad sin culpa a las cuales se
suma la responsabilidad de los comitentes para las cuales la doctrina
y la jurisprudencia han elaborado la teora de la llamada
responsabilidad objetiva, que ha sido vinculada con criterios
econmicos relativos a la distribucin de costos y beneficios, mediante
la individualizacin de una nocin de caso fortuito como lmite de
la responsabilidad, es decir, como un evento del todo extrao al riesgo
tpico de la cosa, de la actividad, etc.
Ahora bien, es verdad que en el mbito de la responsabilidad
contractual tambin emergen ideas directrices anlogas, gracias a la

30
Cfr. ALPA, Costruzione di autoveicoli, clausole di esonero e responsabilit
dellimpresa. Per una diversa lettura dellart. 2054 u.c., c.c., en Giur. it., 1975,
I, 1, 751 y ss., 766 y ss. En sentido contrario: BIANCA, Dellinadempimento,
cit., pp. 479 y ss.

94
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

acogida de una nocin objetiva de causa no imputable de la

imposibilidad. Sin embargo, nos estamos refiriendo, principalmente,
a reglas jurisprudenciales, que hasta el momento no han sido
suficientemente tipificadas; y por otro lado, existe la prctica de las
clusulas de exoneracin (especialmente en materia de transporte y
de depsito), que a menudo se estructuran como presunciones de caso
fortuito aplicadas a eventos que en realidad son expresin del mal
funcionamiento de la empresa del deudor. Por ello, a pesar de la
cercana de los dos tipos de responsabilidad desde este punto de vista,
y por otras razones ms, es til mantener el discurso separado sobre
las mismas.
7. El llamado problema del concurso o acumulacin de la
responsabilidad contractual y extracontractual
Las diferencias de rgimen legal que se mantienen hasta hoy a
pesar de que las ms conocidas (relativas a los temas de mayor
importancia) deban considerarse en va de superacin, segn resulta
del anlisis desarrollado en los puntos precedentes justifican un
replanteamiento, por parte de los jueces, del llamado problema del
concurso de las dos formas de responsabilidad. En una jurisprudencia
que se puede tener por consolidada se afirma, como principio, la
admisibilidad de dicho concurso cuando un mismo hecho puede ser
apreciado como incumplimiento de un deber contractual y como
infraccin de derechos personales protegidos al margen de la existencia
de un contrato.
La hiptesis ms frecuente en que los jueces han expresado un
parecer favorable al concurso es la del transporte de personas; la
consecuencia prctica es la posibilidad de plantear la accin de
responsabilidad extracontractual, cuyo plazo de prescripcin es ms
amplio, cuando deviene inviable la accin de responsabilidad
contractual, a causa del transcurso del plazo anual de prescripcin
previsto en el art. 2951 cd. civ. 31 . Debe destacarse que la
jurisprudencia sealada se refiere, principalmente, al concurso de

31
Cfr., recientemente, Cass. 9 de enero de 1979, n. 119, en Arch. civ., 1979, 330;
Cass. 19 de marzo de 1979, n. 1593, en Arch. civ., 1979, 937; Cass. 5 de diciembre
de 1975, n. 4032, en Arch. giur. circ., 1976, 125, y para referencias adicionales:
G. VISINTINI, La responsabilit civile nella giurisprudenza, cit., pp. 15 y ss., y ROVELLI,
Il trasporto di persone, Turn, 1970.

95
 GIOVANNA VISINTINI

acciones, y reconoce al damnificado la facultad de escoger, en va

alternativa, la normativa que le es ms favorable.
La jurisprudencia tambin es favorable al concurso en otras
hiptesis, pero de manera menos unvoca.
As, en el transporte de cosas se ha admitido el concurso de la
accin de responsabilidad extracontractual al consignatario, por la
omisin de custodia del transportista, con el fin de conceder al primero
el resarcimiento del lucro cesante, que no est previsto en las normas
sobre este contrato (art. 1696 cod.civ.)32. Se ha negado dicha posibilidad,
en cambio, y con referencia a la misma figura, para descartar la
viabilidad de la accin de subrogacin ex art. 1916 cd. civ., de la empresa
de seguros por hurto de mercadera transportada, porque en el caso
concreto el asegurado era un subtransportista que no estaba vinculado
con el consignatario por ninguna relacin contractual33.
En torno del contrato de hospedaje se ha reconocido, igualmente,
la posibilidad de configurar el concurso en una hiptesis de lesiones
alegadas por un husped, a causa de la cada sufrida en una escalera
privada de pasamanos y poco iluminada34.
El mismo principio ha sido extendido a los daos sufridos por un
paciente en tratamiento, por la infraccin de deberes precontractuales por
parte del mdico35; a los daos causados a un inquilino por el derrumbe
del inmueble alquilado36; a los daos por agrietamiento la calzada pblica37;

32
Cass. 28 de enero de 1972, n. 226, en Giur. it., 1972, I, 1, 1797.
33
Cfr., Cass. 14 de mayo de 1979, n. 2773, en Resp. civ. prev., 1980, 403, y en
Giust. civ., 1979, I, 1899.
34
Cass. 21 de diciembre de 1968, n. 4043, en Mon. trib., 1969, 499.
35
Cfr., especialmente, Cass. 15 de junio de 1954, n. 2016, en Giust. civ., 1954,
1440, en Foro pad., 1955, I, 152, y en Giur. it., 1955, I, 1, 276, con nota contraria
de D. R. PERETTI GRIVA.
36
Se trata de una jurisprudencia antigua: cfr., Cass. Turn, 21 de noviembre de
1916, en Giur. it., 1917, I, 1, 1012, con nota crtica de CHIRONI, Ancora sul concorso
della colpa contrattuale con la extracontrattuale; App. Bari, 18 de julio de 1959, en
Corti Bari, 1960, 16; en contra, por los daos a las cosas de propiedad del
inquilino por inundacin del inmueble alquilado a causa de un vicio de las
tuberas: Cass. 30 de julio de 1966, n. 2139, en Arch. resp. civ., 1966, 741, y por
daos por hurto facilitado por la instalacin de andamios para trabajos de
manutencin: Trib. Roma, 1 de marzo de 1971, en Arch. resp. civ., 1973, 218.
37
Cass. 8 de octubre de 1969, n. 3224, en Giur. it. Mass., 1969, que ha considerado
la responsabilidad contractual y extracontractual del contratista al cual se
haba confiado, por la Municipalidad, la manutencin de la calle.

96
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

a los daos causados al adquirente por vicios detectados en la cosa, a

cargo del vendedor-fabricante38; a los daos causados al adquirente
por consignacin de un producto de calidad distinta de la convenida,
cuando la responsabilidad contractual concurra con el hecho ilcito
configurante de un fraude en el ejercicio de la actividad comercial39; y
recientemente, a los daos a la persona causados por animales40.
En conclusin, aunque no faltan tomas de posicin contrarias al
concurso de acciones, especialmente en la doctrina, y algunas
sentencias que descartan la operatividad del mismo cuando el derecho
infringido cuenta con una especfica y plena regulacin en el contrato41,
se debe tener en cuenta la reiterada presencia del problema frente a
los jueces y la tendencia de estos ltimos a facilitar la posicin del
damnificado, mediante la concesin a este ltimo de la posibilidad de
ejercer la accin de resarcimiento que le sea ms favorable.
Se puede prever, sin embargo, que el problema en examen est
destinado a perder importancia siempre que se eliminen una serie de
equvocos sobre el efectivo alcance de la distincin, en la perspectiva
hacia una superacin gradual de la misma. Si se quisiera intentar,
luego, una sinttica racionalizacin de las lneas de tendencia que
emergen de la tendencia jurisprudencial antes citada, dira que las
razones que sugieren a los jueces el reconocimiento del concurso
parten, no slo de un favor generalizado hacia el damnificado, sino
tambin de dudas sobre la posibilidad de configurar una regulacin
contractual plena o sobre la clasificacin en uno u otro tipo de
responsabilidad, o de la determinacin del carcter de hecho ilcito,
caracterizado por dolo o culpa grave del hecho daoso42.

38
Cass. 13 de mayo de 1980, n. 1696, en Giur. it., 1980, I, 1, 1460, y all otras
referencias sobre los motivos de la decisin.
39
Trib. Reggio Emilia, 12 de enero de 1959, en Foro pad., 1960, I, 640, con nota
favorable de D. R. PERETTI GRIVA.
40
En el caso concreto, por caballos tomados en alquiler: Cass. 19 de enero de
1977, n. 261, en Giur. it., 1978, I, 1, 1791.
41
Cfr., por ejemplo, en materia de mediacin: Cass. 7 de agosto de 1962, n. 2441,
en Foro it., 1962, I, 1644; Cass. 17 de marzo de 1964, n. 614, en Giust. civ., 1964,
I, 1615.
42
Vase tambin, sobre el este ltimo punto: supra, nm. 4, y G. VISINTINI, I fatti
illeciti, II, La colpa in rapporto agli altri criteri di imputazione della responsabilit,
Padua, 1990, pp. 55 y ss.

97
 GIOVANNA VISINTINI

Tpico ejemplo de ello es la casustica en materia de transporte de

personas, respecto de la cual son fundamentales tanto la diferencia
de rgimen, en lo que concierne a la prescripcin, cuanto la poca
conciencia por parte de los jueces sobre la naturaleza contractual de
la responsabilidad por daos a la persona, ex art. 1681 cd. civ.
La doctrina, por su parte, ha persistido en sealar las frgiles
bases de la denominada regla de la acumulacin, cuando se pretende
presentarla como si se tratara de un principio general43. En esta
oportunidad, sin embargo, no me es dado sino remitir, para las
referencias al respecto, al anlisis casustico y comparatstico realizado
por Pier Giuseppe MONATERI44.
9. Nota bibliogrfica
A SQUINI , Alberto: Massime non consolidate in tema di
responsabilit nel trasporto di persone, en Riv. dir. comm., 1952, II, 1
y ss.; AZZARITI, Gaetano: In tema di responsabilit contrattuale ed
extracontrattuale, en Riv. dir. civ., 1959, II, 469; BARASSI, Lodovico:
La teoria generale delle obbligazioni, II y III, Miln, 1948; BONASI BENUCCI,
Edoardo: La responsabilit civile, Miln, 1955; BUSNELLI, Francesco
Donato: Verso un possibile riavvicinamento tra responsabilit
contrattuale e responsabilit extracontrattuale, en Resp. civ. prev.,
1977, 748 y ss. (intervencin en el congreso celebrado en Pisa el 11 de
marzo de 1977 sobre el tema Il ruolo della colpa nellattuale sistema della
responsabilit civile); CARADONNA , Pietro: Concorso della colpa
contrattuale ed extracontrattuale, en Riv. dir. comm., 1922, I, 261 y ss.;
CARNELUTTI, Francesco: Sulla distinzione tra colpa contrattuale ed
extracontrattuale, en Riv. dir. comm., 1912, II, 743 y ss.; CENDON,
Paolo: Il dolo nella responsabilit extracontrattuale, Turn, 1974; CHIRONI,
Gian Pietro: La colpa nel diritto civile odierno. Colpa contrattuale, Turn,
1897; DE CUPIS, Adriano: Il danno. Teoria generale della responsabilit
civile, I, Miln, 1966; DE CUPIS, Adriano: Dei fatti illeciti, en Comm.

43
S ACCO , Concorso delle azioni contrattuale ed extracontrattuale, en
Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale al cuidado de G. VISINTINI,
Miln, 1983, pp. 155 y ss.
44
MONATERI, Cumulo di responsabilit contrattuale ed extracontrattuale. Analisi
comparata di un problema, Padua, 1989, passim.
*
N. del trad. Mi traduccin de este estudio de Renato SCOGNAMIGLIO se public
en Ius et Veritas, nm. 22, Lima, 2001.

98
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

c.c. Scialoja-Branca, arts. 2043-2059, Bolonia-Roma, 1971, sub art. 2043;

DE CUPIS, Adriano: Il problema del cumulo della responsabilit
contrattuale ed extracontrattuale, en Ann. dir. comp., 1963, 249;
FUBINI, Riccardo: Ancora in tema di rapporto tra azione contrattuale
e azione aquiliana di danno, en Mon. trib., 1905, 281; GABBA, Carlo
Francesco: Nuove questioni di diritto civile, I, Turn, 1912, en particular,
pp. 174 y ss.; LUPOI, Maurizio: Il dolo del debitore nel diritto italiano e
francese, Miln, 1969, pp. 311 y ss; MAJELLO, Ugo: Responsabilit
contrattuale e responsabilit aquiliana, en Actas del seminario
Fondamento e funzione della responsabilit civile, dirigido por Vincenzo
BUONOCORE y Ugo MAJELLO, Npoles, 1975, pp. 1 y ss.; MONATERI,
Pier Giuseppe: Cumulo di responsabilit contrattuale ed extracontrattuale.
Analisi comparata di un problema, Padua, 1989, passim; POGLIANI, Mauro:
Responsabilit e risarcimento da illecito civile, Miln, 1964; POLACCO,
Vittorio: Le obbligazioni nel diritto civile, I, Roma, 1914; RUSSO, Raffaelle:
Concorso dellazione aquiliana con la contrattuale nel contratto di
trasporto, en Riv. trim. dir. e proc. civ., 1950, 962 y ss.; SACCO, Rodolfo:
Concorso delle azioni contrattuale ed extracontrattuale, en
Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, al cuidado de
Giovanna VISINTINI, Miln, 1983, pp. 155 y ss.; SBIS, Giuseppe:
Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale: realt contrapposte
o convergenza di presupposti e di scopi?, en Resp. civ. prev., 1977,
723; S COGNAMIGLIO , Renato: Responsabilit contrattuale ed
extracontrattuale, en Nss. D. I., XV, Turn, 1968, pp. 670 y ss.*;
SPAGNOLO, C., Sulla differenza tra responsabilit contrattuale ed
extracontrattuale, en La Pretura, 1929, 339 y ss.; TOSCANO, Alfino:
Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale (resea de
jurisprudencia), en Riv. dir. civ., 1956, 237 y ss.; VISINTINI, Giovanna:
La responsabilit civile nella giurisprudenza, Padua, 1967, pp. 15 y ss.;
VISINTINI, Giovanna (directora): Risarcimento del danno contrattuale ed
extracontrattuale, Miln, 1983; VISINTINI, Giovanna: I fatti illeciti, II, La
colpa in rapporto agli altri criteri di imputazione della responsabilit, Padua,
1990, pp. 55 y ss.

99
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

LECTURAS COMPLEMENTARIAS
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

INTRODUCCION

1) PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL. European Group on Tort Law.
European Group on Tort Law
Principles of European Tort Law
TITLE I. Basic Norm
Chapter 1. Basic Norm
Art. 1:101. Basic norm
(1) A person to whom damage to another is le-
gally attributed is liable to compensate that dam-
age.
(2) Damage may be attributed in particular to the
person
a) whose conduct constituting fault has caused it;
or
b) whose abnormally dangerous activity has
caused it; or
c) whose auxiliary has caused it within the scope
of his functions.
TITLE II. General Conditions of Liability
Chapter 2. Damage
Art. 2:101. Recoverable damage
Damage requires material or immaterial harm to
a legally protected interest.
Art. 2:102. Protected interests
(1) The scope of protection of an interest de-
pends on its nature; the higher its value, the pre-
cision of its definition and its obviousness, the
more extensive is its protection.
(2) Life, bodily or mental integrity, human dignity
and liberty enjoy the most extensive protection.
(3) Extensive protection is granted to property
rights, including those in intangible property.
(4) Protection of pure economic interests or con-
tractual relationships may be more limited in
scope. In such cases, due regard must be had
especially to the proximity between the actor and
the endangered person, or to the fact that the
actor is aware of the fact that he will cause dam-
age even though his interests are necessarily
valued lower than those of the victim.
(5) The scope of protection may also be affected
by the nature of liability, so that an interest may
receive more extensive protection against inten-
tional harm than in other cases.
Spanish Translation by Miquel Martn-Casals
European Group on Tort Law
Principios de derecho europeo
de la responsabilidad civil
TTULO I. Norma fundamental
Captulo 1. Norma fundamental
Art. 1:101. Norma fundamental
(1) La persona a quien se pueda imputar jurdi-
camente el dao sufrido por otra est obligada a
repararlo.
(2) En particular, el dao puede imputarse a la
persona
a) cuya conducta culposa lo haya causado; o
b) cuya actividad anormalmente peligrosa lo
haya causado; o
c) cuyo auxiliar lo haya causado en el ejercicio
de sus funciones.
TTULO II. Presupuestos generales de la res-
ponsabilidad
Captulo 2. Dao
Art. 2:101. Dao resarcible
El dao requiere un perjuicio material o inmate-
rial a un inters jurdicamente protegido.
Art. 2:102. Intereses protegidos
(1) El alcance de la proteccin de un inters
depende de su naturaleza; su proteccin ser
ms amplia cuanto mayor sea su valor, la preci-
sin de su definicin y su obviedad.
(2) La vida, la integridad fsica y psquica, la
dignidad humana y la libertad gozan de la pro-
teccin ms amplia.
(3) Se otorga una amplia proteccin a los dere-
chos reales, incluidos los que se refieren a las
cosas incorporales.
(4) La proteccin de intereses puramente patri-
moniales o de relaciones contractuales puede
tener un alcance ms limitado. En tales casos
debe tenerse en cuenta, de modo especial, la
proximidad entre el agente y la persona protegi-
da, o el hecho de que el agente es consciente de
que causar un dao a la vctima a pesar de que
sus intereses sean necesariamente objeto de
una valoracin inferior a los de sta.
(5) El alcance de la proteccin puede verse afec-
tado igualmente por la naturaleza de la respon-
sabilidad, de tal modo que, en caso de lesin
dolosa, el inters podr recibir una proteccin
ms amplia que en los dems casos.
European Group on Tort Law Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil
(6) In determining the scope of protection, the
interests of the actor, especially in liberty of ac-
tion and in exercising his rights, as well as public
interests also have to be taken into considera-
tion.
Art. 2:103. Legitimacy of damage
Losses relating to activities or sources which are
regarded as illegitimate cannot be recovered.
Art. 2:104. Preventive expenses
Expenses incurred to prevent threatened dam-
age amount to recoverable damage in so far as
reasonably incurred.
Art. 2:105. Proof of damage
Damage must be proved according to normal
procedural standards. The court may estimate
the extent of damage where proof of the exact
amount would be too difficult or too costly.
Chapter 3. Causation
Section 1. Conditio sine qua non and qualifi-
cations
Art. 3:101. Conditio sine qua non
An activity or conduct (hereafter: activity) is a
cause of the victims damage if, in the absence
of the activity, the damage would not have oc-
curred.
Art. 3:102. Concurrent causes
In case of multiple activities, where each of them
alone would have caused the damage at the
same time, each activity is regarded as a cause
of the victims damage.
Art. 3:103. Alternative causes
(1) In case of multiple activities, where each of
them alone would have been sufficient to cause
the damage, but it remains uncertain which one
in fact caused it, each activity is regarded as a
cause to the extent corresponding to the likeli-
hood that it may have caused the victims dam-
age.
(2) If, in case of multiple victims, it remains un-
certain whether a particular victims damage has
been caused by an activity, while it is likely that it
did not cause the damage of all victims, the ac-
tivity is regarded as a cause of the damage suf-
fered by all victims in proportion to the likelihood
that it may have caused the damage of a particu-
lar victim.
(6) Para establecer el alcance de la proteccin
tambin debern tenerse en cuenta los intereses
del agente, en especial, en su libertad de accin
y en el ejercicio de sus derechos, as como los
intereses pblicos.
Art. 2:103. Legitimidad del dao
Las prdidas relacionadas con actividades o
fuentes que se consideran ilegtimas no pueden
ser resarcidas.
Art. 2:104. Gastos preventivos
Los gastos realizados para evitar un dao que
amenaza producirse constituyen un dao resar-
cible en la medida en que hayan sido razona-
bles.
Art. 2:105. Prueba del dao
El dao debe probarse de acuerdo con los crite-
rios procesales ordinarios. El tribunal podr es-
timar la cuanta del dao cuando la prueba de su
importe exacto resulte demasiado difcil o costo-
sa.
Captulo 3. Relacin de causalidad
Seccin 1. La conditio sine qua non y sus
lmites
Art. 3:101. Conditio sine qua non
Una actividad o conducta (en adelante, activi-
dad) es causa del dao de la vctima si, de haber
faltado tal actividad, el dao no se hubiera pro-
ducido.
Art. 3:102. Causas concurrentes
En caso de una pluralidad de actividades, si
cada una de ellas hubiera causado el dao por
s sola al mismo tiempo, se considerar que
cada actividad es causa del dao de la vctima.
Art. 3:103. Causas alternativas
(1) En caso de una pluralidad de actividades, si
cada una de ellas ha sido suficiente por s sola
para causar el dao, pero es dudoso cul de
ellas efectivamente lo ha causado, se considera
que cada actividad es causa en la medida co-
rrespondiente a la probabilidad de que pueda
haber causado el dao de la vctima.
(2) Si, en el caso de una pluralidad de vctimas,
es dudoso que una actividad haya causado el
dao de una vctima concreta, pero es probable
que no haya causado dao a todas las vctimas,
se considera que la actividad es causa del dao
sufrido por todas las vctimas en proporcin a la
probabilidad de que pueda haber causado el
dao a una vctima concreta.
2
European Group on Tort Law Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil
Art. 3:104. Potential causes
(1) If an activity has definitely and irreversibly led
the victim to suffer damage, a subsequent activ-
ity which alone would have caused the same
damage is to be disregarded.
(2) A subsequent activity is nevertheless taken
into consideration if it has led to additional or
aggravated damage.
(3) If the first activity has caused continuing
damage and the subsequent activity later on also
would have caused it, both activities are re-
garded as a cause of that continuing damage
from that time on.
Art. 3:105. Uncertain partial causation
In the case of multiple activities, when it is cer-
tain that none of them has caused the entire
damage or any determinable part thereof, those
that are likely to have [minimally] contributed to
the damage are presumed to have caused equal
shares thereof.
Art. 3:106. Uncertain causes within the vic-
tims sphere
The victim has to bear his loss to the extent cor-
responding to the likelihood that it may have
been caused by an activity, occurrence or other
circumstance within his own sphere.
Section 2. Scope of Liability
Art. 3:201. Scope of Liability
Where an activity is a cause within the meaning
of Section 1 of this Chapter, whether and to what
extent damage may be attributed to a person
depends on factors such as
a) the foreseeability of the damage to a reason-
able person at the time ofthe activity, taking into
account in particular the closeness in time or
space between the damaging activity and its
consequence, or the magnitude of the damage in
relation to the normal consequences of such an
activity;
b) the nature and the value of the protected in-
terest (Article 2:102);
c) the basis of liability (Article 1:101);
d) the extent of the ordinary risks of life; and
e) the protective purpose of the rule that has
been violated.
TITLE III. Bases of Liability
Art. 3:104. Causas potenciales
(1) Si una actividad ha acarreado un dao a la
vctima de modo irreversible y definitivo, toda
actividad posterior que por s misma hubiera
causado el mismo dao debe ser ignorada.
(2) No obstante, deber tenerse en cuenta esa
actividad posterior si conlleva un dao adicional
o agravado.
(3) Si la primera actividad ha causado un dao
continuado y la actividad posterior tambin lo
hubiera causado ms tarde, ambas actividades
deben ser consideradas como causa del dao
continuado a partir del momento en que concu-
rran.
Art. 3:105. Causalidad parcial incierta
En el caso de una pluralidad de actividades, si
es seguro que ninguna de ellas ha causado todo
el dao o una parte determinable del mismo, se
presume que aqullas que probablemente han
contribuido (mnimamente) a causarlo lo han
causado a partes iguales.
Art. 3:106. Causas inciertas en la esfera de la
vctima
La vctima tiene que cargar con la prdida sufri-
da en la medida correspondiente a la probabili-
dad de que pueda haber sido causada por una
actividad, acontecimiento o cualquier otra cir-
cunstancia perteneciente a su propia esfera.
Seccin 2. Alcance de la responsabilidad
Art. 3:201. Alcance de la responsabilidad
Si una actividad es causa en el sentido de la
Seccin 1 de este Captulo, la cuestin de si
puede ser imputada a una persona y en qu
medida depende de factores como los siguien-
tes:
a) la previsibilidad del dao para una persona
razonable en el momento de producirse la activi-
dad considerando, en especial, la cercana en el
tiempo y en el espacio entre la actividad daosa
y su consecuencia, o la magnitud del dao en
relacin con las consecuencias normales de tal
actividad;
b) la naturaleza y valor del inters protegido
(artculo 2:102);
c) el fundamento de la responsabilidad (artculo
1:101);
d) el alcance de los riesgos ordinarios de la vida;
y
e) el fin de proteccin de la norma que ha sido
violada.
TTULO III. Fundamento de la responsabilidad
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Chapter 4. Liability based on fault
Section 1. Conditions of liability based on
fault
Art. 4:101. Fault
A person is liable on the basis of fault for inten-
tional or negligent violation of the required stan-
dard of conduct.
Art. 4:102. Required standard of conduct
(1) The required standard of conduct is that of
the reasonable person in the circumstances, and
depends, in particular, on the nature and value of
the protected interest involved, the dangerous-
ness of the activity, the expertise to be expected
of a person carrying it on, the foreseeability of
the damage, the relationship of proximity or spe-
cial reliance between those involved, as well as
the availability and the costs of precautionary or
alternative methods.
(2) The above standard may be adjusted when
due to age, mental or physical disability or due to
extraordinary circumstances the person cannot
be expected to conform to it.
(3) Rules which prescribe or forbid certain con-
duct have to be considered when establishing
the required standard of conduct.
Art. 4:103. Duty to protect others from dam-
age
A duty to act positively to protect others from
damage may exist if law so provides, or if the
actor creates or controls a dangerous situation,
or when there is a special relationship between
parties or when the seriousness of the harm on
the one side and the ease of avoiding the dam-
age on the other side point towards such a duty.
Section 2. Reversal of the burden of proving
fault
Art. 4:201. Reversal of the burden of proving
fault in general
(1) The burden of proving fault may be reversed
in light of the gravity of the danger presented by
the activity.
(2) The gravity of the danger is determined ac-
cording to the seriousness of possible damage in
such cases as well as the likelihood that such
damage might actually occur.
Art. 4:202. Enterprise Liability
Captulo 4. Responsabilidad por culpa
Seccin 1. Requisitos de la responsabilidad
por culpa
Art. 4:101. Culpa
Una persona responde con base en la culpa por
la violacin intencional o negligente del estndar
de conducta exigible.
Art. 4:102. Estndar de conducta exigible
(1) El estndar de conducta exigible es el de una
persona razonable que se halle en las mismas
circunstancias y depende, en particular, de la
naturaleza y el valor del inters protegido de que
se trate, de la peligrosidad de la actividad, de la
pericia exigible a la persona que la lleva a cabo,
de la previsibilidad del dao, de la relacin de
proximidad o de especial confianza entre las
personas implicadas, as como de la disponibili-
dad y del coste de las medidas de precaucin y
de los mtodos alternativos.
(2) El estndar anteriormente indicado puede
adaptarse cuando debido a la edad, a la disca-
pacidad fsica o psquica o a circunstancias ex-
traordinarias no sea exigible que la persona de
que se trate lo cumpla.
(3) Al establecer el estndar de conducta reque-
rido deben tenerse en cuenta las normas que
prescriben o prohben una determinada conduc-
ta
Art. 4:103. Deber de proteger a los dems de
daos
Puede existir el deber de actuar positivamente
para proteger a los dems de daos si as se
establece legalmente, si quien acta crea y con-
trola una situacin de peligro, si existe una es-
pecial relacin entre las partes o si la gravedad
del dao para una parte y la facilidad de evitarlo
para la otra indican la existencia de tal deber.
Seccin 2. Inversin de la carga de la prueba
de la culpa
Art. 4:201. Inversin de la carga de la prueba
de la culpa en general
(1) Puede invertirse la carga de la prueba de la
culpa a la luz de la gravedad del peligro que la
actividad en cuestin comporta.
(2) La gravedad del peligro se determina de
acuerdo con la gravedad del dao que en tales
casos pueda producirse as como con la proba-
bilidad de que tal dao llegue a suceder efecti-
vamente.
Art. 4:202. Responsabilidad de la empresa
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European Group on Tort Law Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil
(1) A person pursuing a lasting enterprise for
economic or professional purposes who uses
auxiliaries or technical equipment is liable for any
harm caused by a defect of such enterprise or of
its output unless he proves that he has con-
formed to the required standard of conduct.
(2) Defect is any deviation from standards that
are reasonably to be expected from the enter-
prise or from its products or services.
Chapter 5. Strict liability
Art. 5:101. Abnormally dangerous activities
(1) A person who carries on an abnormally dan-
gerous activity is strictly liable for damage char-
acteristic to the risk presented by the activity and
resulting from it.
(2) An activity is abnormally dangerous if
a) it creates a foreseeable and highly significant
risk of damage even when all due care is exer-
cised in its management and
b) it is not a matter of common usage.
(3) A risk of damage may be significant having
regard to the seriousness or the likelihood of the
damage.
(4) This Article does not apply to an activity
which is specifically subjected to strict liability by
any other provision of these Principles or any
other national law or international convention.
Art. 5:102. Other strict liabilities
(1) National laws can provide for further catego-
ries of strict liability for dangerous activities even
if the activity is not abnormally dangerous.
(2) Unless national law provides otherwise, addi-
tional categories of strict liability can be found by
analogy to other sources of comparable risk of
damage.
(1) La persona que se dedica de modo perma-
nente a una actividad empresarial con fines eco-
nmicos o profesionales y que emplea auxiliares
o equipamiento tcnico es responsable de todo
dao causado por un defecto de tal empresa o
de lo que en ella se produzca, a no ser que
pruebe que ha cumplido con el estndar de con-
ducta exigible.
(2) Defecto es toda desviacin con respecto a
los estndares que son razonablemente exigi-
bles a la empresa o a sus productos o servicios.
Captulo 5. Responsabilidad objetiva
Art. 5:101. Actividades anormalmente peli-
grosas
(1) La persona que lleva a cabo una actividad
anormalmente peligrosa responde objetivamente
por el dao caracterstico del riesgo que tal acti-
vidad comporta y que resulta de ella.
(2) Una actividad es anormalmente peligrosa si:
a) crea un riesgo previsible y significativo de
dao incluso aunque se emplee todo el cuidado
debido en su ejercicio y
b) no es una actividad que sea objeto de uso
comn.
(3) El riesgo de dao puede ser significativo en
atencin a la gravedad o a la probabilidad del
mismo.
(4) Este artculo no se aplica a una actividad
sujeta especficamente a responsabilidad objeti-
va por cualquier otra disposicin de estos Princi-
pios o por cualquier legislacin nacional o con-
vencin internacional.
Art. 5:102. Otros supuestos de responsabili-
dad objetiva
(1) Las leyes nacionales pueden establecer otros
supuestos de responsabilidad objetiva por la
prctica de actividades peligrosas, incluso aun-
que dichas actividades no sean anormalmente
peligrosas.
(2) A menos que la ley nacional disponga de otro
modo, los supuestos adicionales de responsabi-
lidad objetiva pueden establecerse por analoga
a otros que originen un riesgo parecido de dao.
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Chapter 6. Liability for others
Art. 6:101. Liability for minors or mentally
disabled persons
A person in charge of another who is a minor or
subject to mental disability is liable for damage
caused by the other unless the person in charge
shows that he has conformed to the required
standard of conduct in supervision.
Art. 6:102. Liability for auxiliaries
(1) A person is liable for damage caused by his
auxiliaries acting within the scope of their func-
tions provided that they violated the required
standard of conduct.
(2) An independent contractor is not regarded as
an auxiliary for the purposes of this Article.
TITLE IV. Defences
Chapter 7. Defences in general
Art. 7:101. Defences based on justifications
(1) Liability can be excluded if and to the extent
that the actor acted legitimately
a) in defence of his own protected interest
against an unlawful attack (self-defence),
b) under necessity,
c) because the help of the authorities could not
be obtained in time (self-help),
d) with the consent of the victim, or where the
latter has assumed the risk of being harmed, or
e) by virtue of lawful authority, such as a licence.
(2) Whether liability is excluded depends upon
the weight of these justifications on the one hand
and the conditions of liability on the other.
(3) In extraordinary cases, liability may instead
be reduced.
Art. 7:102. Defences against strict liability
(1) Strict liability can be excluded or reduced if
the injury was caused by an unforeseeable and
irresistible
a) force of nature (force majeure), or
b) conduct of a third party.
Captulo 6. Responsabilidad por otros
Art. 6:101. Responsabilidad por los menores
o por discapacitados psquicos
La persona que tiene a su cargo otra persona
que es menor o sufre discapacidad psquica
responde por el dao causado por esa otra per-
sona a menos que demuestre que ella misma
cumpli con el estndar de conducta que le era
exigible en su supervisin.
Art. 6:102. Responsabilidad por los auxiliares
(1) Una persona responde por el dao causado
por sus auxiliares en el ejercicio de sus funcio-
nes siempre que stos hayan violado el estndar
de conducta exigible.
(2) El contratista independiente no se considera
auxiliar a los efectos de este artculo.
TTULO IV. Causas de exoneracin
Captulo 7. Causas de exoneracin en gene-
ral
Art. 7:101. Causas de justificacin
(1) Puede excluirse la responsabilidad de quien
ha actuado legtimamente en la medida en que
lo haya hecho:
a) en defensa de un inters protegido propio
contra un ataque antijurdico (legtima defensa),
b) por estado de necesidad,
c) porque no pudo obtener la ayuda de las auto-
ridades a tiempo (auto-ayuda),
d) con el consentimiento de la vctima, o si sta
asumi el riesgo de resultar daada, o
e) en virtud de una autorizacin legtima como,
por ejemplo, la licencia.
(2) Que la exoneracin sea total o no depende,
de una parte, de la importancia de esas causas
de justificacin y, de la otra, de los presupuestos
de la responsabilidad.
(3) En casos extraordinarios, la responsabilidad
podr ser simplemente reducida.
Art. 7:102. Causas de exoneracin en casos
de responsabilidad objetiva
(1) La responsabilidad objetiva puede ser objeto
de exoneracin total o parcial si el dao fue cau-
sado por una imprevisible e irresistible
a) fuerza de la naturaleza (fuerza mayor), o
b) conducta de un tercero.
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(2) Whether strict liability is excluded or reduced,
and if so, to what extent, depends upon the
weight of the external influence on the one hand
and the scope of liability (Article 3:201) on the
other.
(3) When reduced according to paragraph (1)(b),
strict liability and any liability of the third party are
solidary in accordance with Article 9:101 (1)(b).
Chapter 8. Contributory conduct or activity
Art. 8:101. Contributory conduct or activity of
the victim
(1) Liability can be excluded or reduced to such
extent as is considered just having regard to the
victims contributory fault and to any other mat-
ters which would be relevant to establish or re-
duce liability of the victim if he were the tortfea-
sor.
(2) Where damages are claimed with respect to
the death of a person, his conduct or activity
excludes or reduces liability according to para. 1.
(3) The contributory conduct or activity of an
auxiliary of the victim excludes or reduces the
damages recoverable by the latter according to
para. 1.
TITLE V. Multiple Tortfeasors
Chapter 9. Multiple Tortfeasors
Art 9:101 Solidary and several liability: rela-
tion between victim and multiple tortfeasors
(1) Liability is solidary where the whole or a dis-
tinct part of the damage suffered by the victim is
attributable to two or more persons. Liability is
solidary where:
a) a person knowingly participates in or insti-
gates or encourages wrongdoing by others which
causes damage to the victim; or
b) one persons independent behaviour or activ-
ity causes damage to the victim and the same
damage is also attributable to another person.
c) a person is responsible for damage caused by
an auxiliary in circumstances where the auxiliary
is also liable.
(2) Que la exoneracin de responsabilidad obje-
tiva sea total o parcial y, en caso de reduccin,
su extensin, dependen, de una parte, de la
importancia de la influencia externa y, de otra,
del alcance de la responsabilidad (artculo
3:201).
(3) En el caso de la reduccin prevista en el
apartado (1)(b), la responsabilidad objetiva y
cualquier tipo de responsabilidad del tercero son
solidarias conforme a lo dispuesto en el artculo
9:101 (1)(b).
Captulo 8. Conducta o actividad concurrente
Art. 8:101. Conducta o actividad concurrente
de la vctima
(1) Puede excluirse o reducirse la responsabili-
dad en la medida en que se considere justo en
atencin a la culpa concurrente de la vctima y a
cualesquiera otras circunstancias que seran
relevantes para establecer o reducir la respon-
sabilidad de la vctima si fuera la causante del
dao.
(2) Si se solicita la indemnizacin con relacin a
la muerte de una persona, su conducta o activi-
dad excluye o reduce la responsabilidad confor-
me a lo dispuesto en el apartado 1.
(3) La conducta o actividad concurrente de un
auxiliar de la vctima excluye o reduce la indem-
nizacin que sta puede reclamar a conforme a
lo dispuesto en el apartado 1.
TTULO V. Pluralidad de causantes del dao
Captulo 9. Pluralidad de causantes del dao
Art. 9:101 Solidaridad y parciariedad: relacin
entre la vctima y la pluralidad de causantes
del dao
(1) La responsabilidad es solidaria si todo el
dao sufrido por la vctima o una parte diferen-
ciada del mismo es imputable a dos o ms per-
sonas. La responsabilidad ser solidaria si:
a) una persona participa a sabiendas en la ac-
tuacin ilcita de otros que causa dao a la vc-
tima, o la instiga o estimula;
b) el comportamiento o actividad independiente
de una persona causa dao a la vctima y el
mismo dao es tambin imputable a otra perso-
na;
c) una persona es responsable por el dao cau-
sado por un auxiliar en circunstancias tales que
tambin el auxiliar es responsable.
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(2) Where persons are subject to solidary liabil-
ity, the victim may claim full compensation from
any one or more of them, provided that the victim
may not recover more than the full amount of the
damage suffered by him.
(3) Damage is the same damage for the pur-
poses of paragraph (1)(b) above when there is
no reasonable basis for attributing only part of it
to each of a number of persons liable to the vic-
tim. For this purpose it is for the person asserting
that the damage is not the same to show that it is
not. Where there is such a basis, liability is sev-
eral, that is to say, each person is liable to the
victim only for the part of the damage attributable
to him.
Art 9:102 Relation between persons subject
to solidary liability
(1) A person subject to solidary liability may re-
cover a contribution from any other person liable
to the victim in respect of the same damage. This
right is without prejudice to any contract between
them determining the allocation of the loss or to
any statutory provision or to any right to recover
by reason of subrogation [cessio legis] or on the
basis of unjust enrichment.
(2) Subject to paragraph (3) of this Article, the
amount of the contribution shall be what is con-
sidered just in the light of the relative responsibil-
ity for the damage of the persons liable, having
regard to their respective degrees of fault and to
any other matters which are relevant to establish
or reduce their liability. A contribution may
amount to full indemnification. If it is not possible
to determine the relative responsibility of the
persons liable they are to be treated as equally
responsible.
(3) Where a person is liable for damage done by
an auxiliary under Article 9:101 he is to be
treated as bearing the entire share of the re-
sponsibility attributable to the auxiliary for the
purposes of contribution between him and any
tortfeasor other than the auxiliary.
(4) The obligation to make contribution is sev-
eral, that is to say, the person subject to it is
liable only for his apportioned share of responsi-
bility for the damage under this Article; but where
it is not possible to enforce a judgment for contri-
bution against one person liable his share is to
be reallocated among the other persons liable in
proportion to their responsibility.
(2) Cuando varias personas se hallan sujetas a
responsabilidad solidaria, la vctima puede re-
clamar toda la indemnizacin de una o varias de
ellas, con tal que no obtenga mayor indemniza-
cin que la correspondiente al importe total del
dao sufrido.
(3) Se considera que un dao es el mismo dao
a los efectos del apartado (1)(b) anterior si no
existe una base razonable para imputar slo una
parte del mismo a cada una de las personas
responsables ante la vctima. A tal efecto, la
persona que afirma que el dao no es el mismo
soporta la carga de la prueba. Si tal base razo-
nable existe, la responsabilidad es parciaria, es
decir, cada persona responde ante la vctima
slo por la parte del dao que le es imputable.
Art. 9:102 La relacin entre las personas su-
jetas a responsabilidad solidaria
(1) La persona sujeta a responsabilidad solida-
ria tiene derecho de regreso frente a cualquier
otra persona que sea responsable ante la vcti-
ma por el mismo dao. Este derecho se estable-
ce sin perjuicio de lo que disponga sobre la dis-
tribucin de la prdida cualquier contrato cele-
brado entre ellas o cualquier disposicin legal o
de un derecho de reembolso en virtud de la sub-
rogacin [cessio legis] o con base en el enrique-
cimiento injusto.
(2) De acuerdo con lo dispuesto en el apartado
(3) de este artculo, la cuota de ese derecho de
regreso ser la que se considere justa a la luz de
las respectivas responsabilidades por el dao,
en consideracin a sus culpas respectivas y a
cualquier otro aspecto relevante para establecer
o reducir la responsabilidad. El importe del re-
greso puede ascender al importe total de la in-
demnizacin. Si no puede determinarse la res-
ponsabilidad que corresponde a cada una de las
personas responsables, se considerarn res-
ponsables por igual.
(3) Si una persona es responsable por el dao
causado por un auxiliar de acuerdo con lo dis-
puesto en el artculo 9:101, se considerar res-
ponsable por toda la cuota imputable al auxiliar a
los efectos de distribuir la responsabilidad entre
l y cualquier otro causante del dao distinto de
dicho auxiliar.
(4) La obligacin de responder en va de regreso
por la parte respectiva es parciaria, es decir, la
persona obligada responde slo por la cuota de
responsabilidad que, segn este artculo, le co-
rresponda por el dao; pero si no puede ejecu-
tarse la sentencia que establece la condena de
la persona responsable del dao en va de re-
greso, su parte debe ser redistribuida entre las
dems en proporcin a sus respectivas cuotas.
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TITLE VI. Remedies
Chapter 10. Damages
Section 1. Damages in general
Art. 10:101. Nature and purpose of damages
Damages are a money payment to compensate
the victim, that is to say, to restore him, so far as
money can, to the position he would have been
in if the wrong complained of had not been
committed. Damages also serve the aim of pre-
venting harm.
Art. 10:102. Lump sum or periodical pay-
ments
Damages are awarded in a lump sum or as peri-
odical payments as appropriate with particular
regard to the interests of the victim.
Art. 10:103. Benefits gained through the
damaging event
When determining the amount of damages bene-
fits which the injured party gains through the
damaging event are to be taken into account
unless this cannot be reconciled with the pur-
pose of the benefit.
Art. 10:104. Restoration in kind
Instead of damages, restoration in kind can be
claimed by the injured party as far as it is possi-
ble and not too burdensome to the other party.
Section 2. Pecuniary damage
Art. 10:201. Nature and determination of pe-
cuniary damage
Recoverable pecuniary damage is a diminution
of the victims patrimony caused by the damag-
ing event. Such damage is generally determined
as concretely as possible but it may be deter-
mined abstractly when appropriate, for example
by reference to a market value.
TTULO VI. Remedios
Captulo 10. Indemnizacin
Seccin 1. Indemnizacin en general
Art. 10:101. Naturaleza y objeto de la indem-
nizacin
La indemnizacin es un pago en dinero para
compensar a la vctima, es decir, para reestable-
cerla, en la medida en que el dinero pueda
hacerlo, en la posicin que hubiera tenido si el
ilcito por el que reclama no se hubiera produci-
do. La indemnizacin tambin contribuye a la
finalidad de prevenir el dao.
Art. 10:102. Suma alzada o renta peridica
La indemnizacin se otorga mediante suma al-
zada o renta peridica segn resulte apropiado
en atencin, de modo especial, a los intereses
de la vctima.
Art. 10:103. Beneficios obtenidos mediante el
evento daoso
Al determinar la cuanta de la indemnizacin,
deben tenerse en cuenta los beneficios que el
daado ha obtenido mediante el evento daoso,
a menos que ello sea incompatible con la finali-
dad del beneficio.
Art. 10:104. Reparacin en forma especfica
En lugar de la indemnizacin, el daado puede
reclamar la reparacin en forma especfica en la
medida en que sta sea posible y no excesiva-
mente gravosa para la otra parte.
Seccin 2. Dao patrimonial
Art. 10:201. Naturaleza y determinacin del
dao patrimonial
El dao patrimonial resarcible es la disminucin
del patrimonio de la vctima causada por el even-
to daoso. Por regla general, tal dao se deter-
mina de un modo tan concreto como sea posi-
ble, pero puede determinarse en abstracto, co-
mo por ejemplo con relacin al valor de merca-
do, cuando resulte pertinente.
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Art. 10:202. Personal injury and death
(1) In the case of personal injury, which includes
injury to bodily health and to mental health
amounting to a recognised illness, pecuniary
damage includes loss of income, impairment of
earning capacity (even if unaccompanied by any
loss of income) and reasonable expenses, such
as the cost of medical care.
(2) In the case of death, persons such as family
members whom the deceased maintained or
would have maintained if death had not occurred
are treated as having suffered recoverable dam-
age to the extent of loss of that support.
Art. 10:203. Loss, destruction and damage of
things
(1) Where a thing is lost, destroyed or damaged,
the basic measure of damages is the value of the
thing or the diminution in its value and for this
purpose it is irrelevant whether the victim intends
to replace or repair the thing. However, if the
victim has replaced or repaired it (or will do so),
he may recover the higher expenditure thereby
incurred if it is reasonable to do so.
(2) Damages may also be awarded for loss of
use of the thing, including consequential losses
such as loss of business.
Section 3. Non-pecuniary damage
Art. 10:301. Non-pecuniary damage
(1) Considering the scope of its protection (Arti-
cle 2:102), the violation of an interest may justify
compensation of non-pecuniary damage. This is
the case in particular where the victim has suf-
fered personal injury; or injury to human dignity,
liberty, or other personality rights. Non-pecuniary
damage can also be the subject of compensation
for persons having a close relationship with a
victim suffering a fatal or very serious non-fatal
injury.
(2) In general, in the assessment of such dam-
ages, all circumstances of the case, including the
gravity, duration and consequences of the griev-
ance, have to be taken into account. The degree
of the tortfeasors fault is to be taken into account
only where it significantly contributes to the
grievance of the victim.
Art. 10:202. Dao corporal y muerte
(1) En el caso de dao corporal, lo que incluye el
dao a la salud fsica y a la psquica si comporta
una enfermedad reconocida, el dao patrimonial
incluye la prdida de ingresos, el perjuicio de la
capacidad de obtenerlos (incluso si no va acom-
paado de una prdida de los mismos) y los
gastos razonables, tales como el coste de la
atencin mdica.
(2) En el caso de muerte, se considera que han
sufrido un dao resarcible, en la medida de su
prdida de sostenimiento, las personas que,
como los familiares, el difunto haba mantenido o
habra mantenido si la muerte no se hubiera
producido.
Art. 10:203. Prdida, destruccin y dao de
cosas
(1) Cuando una cosa se pierde, destruye o daa,
la medida bsica de la indemnizacin es su valor
y, a estos efectos, es indiferente que la vctima
quiera sustituir la cosa o repararla. No obstante,
si la vctima la ha sustituido o reparado (o lo va a
hacer) puede recuperar el mayor gasto si tal
actuacin resulta razonable.
(2) Tambin puede resarcirse la prdida del uso
de una cosa, incluidas las prdidas derivadas de
ello, como la prdida de negocio.
Seccin 3. Dao no patrimonial
Art. 10:301. Dao no patrimonial
(1) En atencin al alcance de su proteccin (art-
culo 2:102), la lesin de un inters puede justifi-
car la compensacin del dao no patrimonial.
Este es el caso, en especial, si la vctima ha
sufrido un dao corporal o un dao a la dignidad
humana, a la libertad o a otros derechos de la
personalidad. Tambin puede resarcirse el dao
no patrimonial de aquellas personas allegadas a
la vctima de un accidente mortal o una lesin
muy grave.
(2) En general, para cuantificar tales daos se
tendrn en cuenta todas las circunstancias del
caso, incluyendo la gravedad, duracin y conse-
cuencias del dao. El grado de culpa del cau-
sante del dao slo se tendr en cuenta si con-
tribuye al dao de la vctima de modo significati-
vo.
10
European Group on Tort Law Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil
(3) In cases of personal injury, non-pecuniary
damage corresponds to the suffering of the vic-
tim and the impairment of his bodily or mental
health. In assessing damages (including dam-
ages for persons having a close relationship to
deceased or seriously injured victims) similar
sums should be awarded for objectively similar
losses.
Section 4. Reduction of damages
Art. 10:401. Reduction of damages
In an exceptional case, if in light of the financial
situation of the parties full compensation would
be an oppressive burden to the defendant, dam-
ages may be reduced. In deciding whether to do
so, the basis of liability (Article 1:101), the scope
of protection of the interest (Article 2:102) and
the magnitude of the damage have to be taken
into account in particular.
(3) En los casos de dao corporal, el dao no
patrimonial corresponde al sufrimiento de la vc-
tima y al perjuicio de su salud fsica o psquica.
En la cuantificacin de las indemnizaciones (in-
cluyendo las que correspondan a las personas
allegadas a la vctima fallecida o que ha sufrido
lesiones graves) se debern conceder sumas
indemnizatorias similares por aquellas prdidas
que sean objetivamente similares.
Seccin 4. Reduccin de la indemnizacin
Art. 10:401. Reduccin de la indemnizacin
En casos excepcionales, puede reducirse la
indemnizacin si la compensacin ntegra com-
porta una carga opresiva para el demandado a
la luz de la situacin econmica de las partes.
Para determinar si esta reduccin procede, de-
ber tenerse en cuenta, de modo especial, el
fundamento de la responsabilidad (artculo
1:101), el alcance de la proteccin del inters
(artculo 2:102) y la magnitud del dao.
11
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

INTRODUCCION

2) RESPONSABILIDAD CIVIL, LIBERTAD DE PROCREACION Y DERECHO DE

NACER SANO. Leysser L. Len.
 RESPONSABILIDAD CIVIL

CIVIL
ANLISIS JURDICO

Responsabilidad civil, libertad de

procreacin y derecho de nacer sano
Leysser L. LEN*
TEMA RELEVANTE

El autor considera que la responsabilidad civil por nacimientos no deseados o por vida
no deseada tiene acogida en pases en donde el aborto est permitido. Al no ser esta la
situacin de nuestro ordenamiento no cabe ninguna tutela resarcitoria por el nacimiento
en s mismo, pero s podra haber responsabilidad civil por prestacin sanitaria defectuo-
sa, ya que el solo hecho de no informar debidamente a los padres puede constituir fuente
de daos morales puros y daos materiales por los gastos incurridos en un control pre-
natal defectuoso.

MARCO NORMATIVO conocido en nuestro fuero civil, en el que es-

Cdigo Penal: art. 120.
Dejar a un lado por esta vez para no ser
repetitivo el cuestionamiento del anlisis
mecnico de responsabilidad civil que pla-
ga en preocupante medida los repertorios de
jurisprudencia del Per (dao + causalidad
+ factor de atribucin + antijuridicidad =
obligacin resarcitoria). Tampoco desviar la
atencin de los lectores con impresiones so-
bre la inconfesa copia, en una sentencia de
nuestro poder judicial, nada ms y nada me-
nos, de una fuente de consulta menos que
confiable (Wikipedia, voz Osteognesis im-
perfecta), desatino perpetrado en el cuarto
fundamento del pronunciamiento comentado.
Este, en realidad, es un fallo que ostenta un
demrito mayor: por el estudio poco cuidado-
so y la exigua profundizacin de sus artfices
se echa a perder un caso, tal vez el primero
tn en juego altsimos intereses y valores hu-
manos: la libertad (o autonoma) de procrear
responsablemente y el cuestionado dere-
cho de nacer sano. La presencia de tales in-
tereses y valores hace inevitable abordar pro-
blemas de mayor complejidad an: el aborto
y el dilema moral de la seleccin procreativa;
problemas de una profundidad tal que el nau-
fragio conceptual y la decisin final de los
autores de la sentencia resultan hasta justifi-
cables, tambin no tengo por qu silenciar-
lo por la desatencin de nuestra academia
frente a la materia y por los males del pe-
riodismo jurdico que acapara localmente los
debates de biotica.
Empezar rechazando que pueda desesti-
marse a priori la pretensin de los deman-
dantes por la mera cuantificacin de los da-
os que proponen (25 millones de euros,
aproximadamente 100 millones de nuevos
soles). Lo exorbitante de la valorizacin de

* Doctor en Derecho S. S. Santa Ana (Pisa, Italia). Catedrtico de Derecho Privado PUCP, Universidad del Pacfico y Uni-
versidad de Piura.

175
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 3 SETIEMBRE 2013
parte no debe condicionar jams el pronun-
ciamiento de un magistrado. Frente a una de-
manda como la del caso examinado, de res-
ponsabilidad civil por incumplimiento de
obligaciones por daos conexos con la eje-
cucin defectuosa de la prestacin sanita-
ria el decisor tiene que centrar su atencin
en la infraccin obligativa que se denuncia,
para descartarla o confirmarla objetivamen-
te, y luego en dilucidar la presencia de los
criterios de imputacin que contempla la ley
(dolo o culpa).
Bajo estas premisas, cul habra sido el an-
lisis correcto? Segn se aprecia la pretensin
resarcitoria es formulada concurrentemen-
te por una persona afectada por un mal con-
gnito (osteognesis imperfecta o fragilidad
sea, conocida como enfermedad de Lobs-
tein) y por sus padres, contra el hospital en
que la madre se atendi durante el embarazo,
contra el administrador del centro de salud
(una empresa minera) y contra los mdicos
a cargo del tratamiento. Se invoca un haz de
daos morales (en sentido estricto, a la per-
sona y a la libertad de eleccin procreativa)
y se postula una mala praxis profesional, as
como una falta de atencin mdica al disca-
pacitado por parte de la empresa empleado-
ra de su padre.
Se seala tambin, sin embargo, que el na-
cimiento tuvo lugar en 1985, lo que provoca
cierta perplejidad, porque si tal fuere el caso,
la accin de los padres para demandar el re-
sarcimiento de los daos por incumplimien-
to o cumplimiento defectuoso de las obliga-
ciones sanitarias tendra ya mucho tiempo de
prescrita.
Cmo se habra podido fundamentar una
accin de resarcimiento de daos de los pa-
dres? Este es el primer problema, porque se
trata de una omisin de informacin o de una
informacin inexacta de los mdicos frente a
los futuros padres, que en otras experiencias
no en la peruana, mucho menos en la po-
ca de los hechos activa la tutela resarcitoria
176
respecto de los daos morales sufridos por
los familiares (no solo los progenitores, sino
tambin los hermanos, por ejemplo), e inclu-
so esto es lo que se discute actualmente de
los daos materiales resultantes de haberse
impedido a los padres una decisin conscien-
te y voluntaria sobre la continuacin o inte-
rrupcin del embarazo al momento de cono-
cer, bien ejecutada que fuere la prestacin de
salud adeudada, la enfermedad que afectar a
su hijo irremediablemente.
Tenan reconocida esta libertad los padres
hace casi treinta aos, segn nuestras leyes?
La tienen reconocida hoy en da? En el fa-
llo se aprecia un inters de los jueces en su-
brayar, remitindose a la decisin de primera
instancia, la inexistencia, en 1985, de nor-
mas sobre el aborto eugensico (sic), fi-
gura vinculada histricamente con prcticas
aberrantes de mejoramiento de las razas y
que en oposicin a lo que se desprende de
la sentencia no ha sido ni es legal en nuestro
ordenamiento jurdico (en el citado artculo
120 del Cdigo Penal de 1991 se sigue re-
primiendo con pena privativa de libertad el
aborto motivado por la probabilidad de que
el ser en formacin conlleve al nacimien-
to graves taras fsicas o psquicas, siempre
que exista diagnstico mdico, que no es,
en trminos estrictos, un aborto eugensi-
co). El enfoque de los jueces en este pun-
to, sin perjuicio de lo anterior, es limitado, y
no deja espacio para reflexionar sobre si con
un hipottico reconocimiento de la legalidad
del aborto en caso de malformaciones fsicas
detectadas en el feto se autorizara la selec-
cin procreativa, o sea, la libertad de decidir
quines deben nacer y quines no. Limitan-
do el anlisis a dicho aspecto, adems, se co-
rre el riesgo de obscurecer la identificacin
de la omisin de informacin e informacin
defectuosa del mdico como reales incum-
plimientos, garantizados con la tutela resar-
citoria, por ms que la compensacin en tal
caso deba circunscribirse, en observancia de
nuestras leyes, a los daos materiales por los
 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

gastos inmediatos conexos con la prestacin los mismos jueces sera distinta. Aun contan-
sanitaria insatisfactoria. do con la informacin precisa sobre las taras
que presentar un hijo seran libres los pa-
Fuera de la cuestin de la prescripcin no dres de optar por la interrupcin del emba-
hay referencias claras a este tema en el pro- razo? No se presentara hoy alguna hipte-
nunciamiento, como ya observ, el segundo sis de responsabilidad civil
problema es el de ma- en estos casos? Si para los
yor relevancia. Tiene padres es mejor delinquir e
el propio afectado por Reconocer al nacimiento, aunque
sea bajo circunstancias particu- interrumpir as el embarazo,
la osteognesis imper-
fecta derecho a preten- lares, como un dao resarcible, se les causa dao a su liber-
der un resarcimiento
requiere responder la nada senci- tad procreativa (aunque su
lla cuestin de si el venir al mun- ejercicio comporte un de-
del mdico, del cen- do, en ciertas condiciones, puede lito) cuando no se les brin-
tro de salud y del ad- ser visto como lesin de un inte- da informacin exacta so-
ministrador de este por rs merecedor de tutela mediante bre el estado de salud del
la omisin de infor- la responsabilidad civil. concebido?
macin o informacin
inexacta brindada a sus Es constatable que la juris-
padres durante la gestacin; omisin que, de prudencia fornea sobre responsabilidad ci-
haber sido legal el aborto en aquella poca, vil por nacimientos no deseados (wrongful
les habra permitido ponderar la convenien- birth) o por vida no deseada (wrongful life)
cia de interrumpir el embarazo? Cmo evi- ha fructificado en pases donde el aborto est
tar incurrir en la contradiccin de admitir un permitido. En ausencia de esta base norma-
resarcimiento por haber nacido? O se tra- tiva, y fuera de juicios ticos que sera irres-
tara, a lo mejor, de un resarcimiento por la ponsable sopesar en estos apuntes, no cabe
lesin del derecho de nacer sano? Era no postular ninguna tutela resarcitoria por el na-
nacer mejor que nacer si por haber naci- cimiento en s mismo. Pero es incorrecto, a
do, precisamente, es que se tiene derecho a la vez, un pronunciamiento judicial que pase
un resarcimiento por el dao de haber veni- por alto la responsabilidad civil derivada de
do al mundo? una prestacin sanitaria defectuosa, porque
el solo hecho de no informar debidamente a
Los autores del fallo examinado desestiman los padres puede constituir una fuente de da-
la pretensin resarcitoria de todos los actores os morales puros para ellos, es decir, de pa-
con un inaceptable ejercicio de subsuncin. decimiento anmico y afliccin, a cuantificar-
Descartando con pobreza de argumentos la se mediante el criterio de equidad, y de daos
presencia de los supuestos elementos de la materiales en cuanto a la obligacin del m-
responsabilidad civil, concluyen que al tiem- dico o del centro de salud de compensarles
po de la atencin mdica a la madre del afec- los gastos incurridos en un control prenatal
tado era materialmente imposible determinar defectuoso.
la malformacin congnita y que los mdi-
cos a cargo del tratamiento no tienen la culpa Es til conocer, en el mbito de la compa-
ni, por lo tanto, estn causalmente vincula- racin jurdica, que alinendose a tenden-
dos ni son responsables de la enfermedad. cias antiguas y particulares del derecho es-
Cabe preguntarse, ante tan endeble funda- tadounidense en cuanto a estas causas, la
mentacin, si en un caso de nuestros das, Corte di Cassazione italiana ha reconoci-
cuando las nuevas tecnologas han vuelto do, hace poco tiempo (Sala Civil III, Sen-
cotidianos (lindando en lo contraproducen- tencia N 1675, del 02/10/2012), el derecho
te) los controles prenatales, la respuesta de del hijo nacido con discapacidad (sndrome

177
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 3 SETIEMBRE 2013
de Down) a ser resarcido por un centro de
salud y el gineclogo (asegurado, por cier-
to) que asisti a su madre durante los contro-
les prenatales, reconocindose como inters
tutelado, para estos efectos, el que permi-
te al afectado atenuar, en el plano resarci-
torio, las condiciones de su vida, destinada
a un desenvolvimiento no plenamente libre,
como se contempla en la Constitucin. Para
una lectura exacta de este destacado prece-
dente, sin embargo, hay que saber que en Ita-
lia, desde hace cuatro dcadas (Ley N 194
del 22/05/1978), como ocurre en la mayora
de los pases de la Unin Europea, se reco-
noce el derecho de la mujer a la procreacin
consciente y responsable, el cual se traduce
en la posibilidad de interrumpir el embarazo,
en los primeros tres meses de gestacin, ante
un peligro serio para su salud fsica o ps- como lesin de un inters merecedor de tu-
quica, atendiendo a su estado de salud o a sus
condiciones econmicas, sociales, familia-
res, o a las circunstancias en las que se haya
producido la concepcin, o a la previsin de
anomalas o malformaciones del concebido.
Esta decisin, adems, ha sido elaborada so-
bre una base conceptual audaz: para admi-
tir el resarcimiento, el concebido es conside-
rado, declaradamente, como un objeto de
tutela y no como sujeto de derecho (pos-
tulado que, con toda seguridad, hara fruncir
el ceo a muchos que, entre nosotros, con-
tinan predicando la irreal humanizacin
o personalizacin de las normas del Cdi-
go Civil).
En Francia, la Cour de Cassation se pronun-
ci, igualmente, en sentido favorable al re-
sarcimiento a favor del discapacitado, en la
famosa jurisprudencia sobre el affaire Perru-
che (marzo de 1996), la cual suscit que se
modificara la normativa francesa sobre sani-
dad pblica (mediante la no menos clebre
loi Kouchner, del 07/03/2002), para asegurar
legalmente, desde entonces y con muy criti-
cados efectos retroactivos, que el nacimiento
no puede ser considerado un dao por s mis-
mo, y que de los cuidados sanitarios de quien
no nace sano se hace cargo la solidaridad
178
nacional, mientras que a los padres se reco-
noce nicamente una reparacin limitada al
dao moral.
mile Cioran, apologeta pugnaz de la vacui-
dad de la existencia, dice en uno de sus afo-
rismos: La nica, la verdadera mala suer-
te: nacer. Otro recita as: No nacer es sin
duda la mejor frmula que hay. Desgracia-
damente, no est al alcance de nadie. In-
cluso estas provocaciones se vuelven me-
recedoras de nuevas lecturas a la luz de la
jurisprudencia sobre wrongful birth y wron-
gful life. Reconocer al nacimiento, aunque
sea bajo circunstancias particulares, como
un dao resarcible, requiere responder la
nada sencilla cuestin de si el venir al mun-
do, en ciertas condiciones, puede ser visto
tela mediante la responsabilidad civil y, por
lo tanto, como fuente de una compensacin
(necesariamente) por equivalente en dinero.
Y creo, tras leer los intentos de motivacin
de esta sentencia, que nuestra magistratura
debera mantenerse alerta y prepararse desde
hoy para afrontar este desafo intelectual, ju-
rdico, tico y religioso.
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s.; y ROMERO COLOMA, Aurelia Mara. raputico) pese a que en el Hospital Arzo-
Las acciones de wrongful birthy wrongful bispo Loayza de Lima el mdico a cargo de

179
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 3 SETIEMBRE 2013
su tratamiento le haba anunciado temprana-
mente que dara a luz a un nio anencefli-
co, con nulas posibilidades de sobrevivir, y
que proseguir el embarazo en dichas condi-
ciones era riesgoso para la gestante, que te-
na apenas 17 aos. Dado que el director del
centro de salud pblico se neg a interrum-
pir la gestacin, la denunciante tuvo que cul-
minar el embarazo, pero el neonato, como
180
se haba anticipado, falleci cuatro das des-
pus de nacer. El Comit consider que de
esta forma se viol el artculo 17 del Pacto
Internacional de Derecho Civiles y Polticos
(que reprime las injerencias en la vida priva-
da); infraccin que la denunciante present,
empero, como un atentado contra el ejercicio
de su derecho a decidir de manera autno-
ma sobre su vida reproductiva.
 RESPONSABILIDAD CIVIL

CIVIL
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

Nacimiento de menor
con enfermedad congnita
no genera responsabilidad mdica
SUMILLA

No existe responsabilidad civil de los mdicos que no detectaron una enfermedad con-
gnita antes del nacimiento de un menor, ya que no haba libertad de elegir la inte-
rrupcin del embarazo, por no estar permitido el aborto eugensico, de modo que no
hubo mala praxis ni la enfermedad se produjo por negligencia mdica.

JURISPRUDENCIA Peru Copper Corporation, Hospital de Toque-

SALA CIVIL : Sede Central
EXPEDIENTE : N00001-2013-0-2301-SP-CI-01
MATERIA :
Indemnizacin
RELATORA :
Macarena Liendo
DEMANDADOS : Southern Per Copper y otros
DEMANDANTES : C. DE H. F. y otros
RESOLUCIN N 55
SENTENCIA DE VISTA
Tacna, doce de julio del dos mil trece
Vistos: Interviniendo como Ponente el seor
Luis Antonio Ayca Gallegos en los seguidos por
S.H.C., F.C.V. de H. y F.H.N. en contra de la Em-
presa Southern Per Copper Corporation, Hospi-
tal de Toquepala, Mdico J.M.R.C.F., sobre daos
y perjuicios por responsabilidad de mala praxis y
dao mdico y por dao moral y dao a la perso-
na; con informe oral.
Objeto del recurso.- Es materia de revisin por
el colegiado la sentencia, contenida en la resolu-
cin nmero cuarenta y tres, de fecha diecisis de
julio del dos mil doce, que declara infundada la
demanda de folios veinte a treinta y cuatro sobre
indemnizacin por daos y perjuicios por mala
praxis y dao mdico, por dao moral y dao chos: A) Que F.H.N. es trabajador de la Empre-
personal y dao a la libertad de eleccin, postu-
lada por F.H.N., F.C.V. y S.H.C. contra Southern
pala, J.M.R.C.F. y como litisconsorte necesario
E.G.R.P. Sin costas ni costos.
Pretensin impugnatoria.- Que a folios sete-
cientos noventa y siguientes, S.H.C. y otros, in-
terponen recurso de apelacin, alegando, que el a
quo no ha motivado debidamente su resolucin,
pues el principio de la motivacin escrita de las
resoluciones propugna un adecuado razonamien-
to jurdico y la coherencia interna de los resulta-
dos del trabajo del juez. Que la recurrida le cau-
sa agravio al no haberse pronunciado respecto a la
enfermedad de osteognesis imperfecta, produci-
da por la mala praxis del mdico tratante, adems
que la Empresa Southern nunca le dio un trata-
miento adecuado para su enfermedad.
FUNDAMENTOS:
Antecedentes
Primero.- Que S.H.C., F.C.V. y F.H.N. interpo-
nen demanda por daos y perjuicios por respon-
sabilidad de mala praxis y dao mdico para
que los demandados le abonen veinticinco mi-
llones de euros y en forma acumulativa solicita
la indemnizacin por dao moral, a la persona y
a la libertad de eleccin, la suma de veinticinco
millones de euros, con base en los siguientes he-
sa Southern Peru Copper Corporation contrae
matrimonio con F.C.V., quien queda embarazada

183
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 3 SETIEMBRE 2013
aproximadamente en noviembre de mil novecien-
tos ochenta y cuatro, siendo atendida por el m-
dico J.C.F. quien trabaja como mdico gineco-
obstetra en el Hospital de Toquepala del Asiento
Minero de Toquepala. B) Que S.H.C. naci el
veinticuatro de julio de mil ochenta y cinco, por
parto normal, presentando desde su nacimiento
encogimiento de extremidades inferiores con de-
formidad en arcos de muslos, fracturas intrauteri-
nas mltiples en costillas y miembros inferiores, lo
que ha llevado a determinar el diagnstico mdico
que padece de osteognesis imperfecta. C) Que
la responsabilidad del mdico es de formular la
historia clnica de F.C.V. donde constan los ante-
cedentes de su embarazo, de la enfermedad y su
sintomatologa, que se le debi informar el esta-
do del feto a las catorce semanas de su gestacin,
habrsele practicado la ecografa respectiva que
en el ao mil novecientos ochenta y cinco, ya era
una prctica comn en los hospitales y clnicas.
D) El dao que puede acarrear una responsabili-
dad del mdico puede darse en las etapas del diag-
nstico, se puede causar dao cuando el mdico
no recomend realizar las pruebas de laboratorio
o de investigacin, a lo que se debe agregar que el
Hospital de Toquepala, debi haber contado con
los equipos auxiliares necesarios para una debi-
da atencin. Que a folios ciento cuarenta y uno
a ciento cincuenta y cinco Southern Per Copper
Corporation absuelve el traslado de la demanda,
indicando que la demandante fue atendida duran-
te el embarazo en el Hospital de Toquepala, que
por la naturaleza de la enfermedad no se poda es-
tablecer en el ao mil novecientos ochenta y cin-
co que S.H.C. padeca dicha enfermedad, adems
en esa poca no se poda practicar un aborto euge-
nsico pues estaba considerado como delito, que
no existe un nexo causal entre la enfermedad que
padece con el dao moral. Que a folios ciento se-
tenta y ocho a ciento noventa y dos J.M.R.C.F., in-
dicando que nos encontramos dentro de la respon-
sabilidad contractual, y que solo se indemniza el
dao moral en cuanto sea consecuencia inmedia-
ta y directa del incumplimiento obligacional por
parte del deudor.
Segundo.- Que se advierte de la revisin de autos,
que los puntos controvertidos, son los siguientes:
a) determinar si la empresa Southern Per ha cau-
sado daos y perjuicios por responsabilidad de
mala praxis y dao mdico, dao moral y dao si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo
en la persona, dao a la libertad de eleccin de
184
S.H.C. b) determinar si el nacimiento de S.H.C.
con el mal que lo aqueja, es consecuencia de una
negligencia mdica por parte de los mdicos
del Hospital de Toquepala. Con respecto a la ne-
gligencia mdica esta debe ser probada por los de-
mandantes, pues ellos asumen la carga probatoria.
Tercero.- Elementos constitutivos de la respon-
sabilidad civil.- A) la ilicitud o antijuridicidad.-
vale decir, la constatacin que el dao causado no
est permitido por el ordenamiento jurdico. B) fac-
tor de atribucin.- el supuesto justificante de la
atribucin de responsabilidad del sujeto. C) el
nexo causal.- concebido con la vinculacin entre
el evento lesivo y el dao producido. D) el dao.-
que comprende las consecuencias negativas deri-
vadas de la lesin de un bien jurdico tutelado.
Cuarto.- Responsabilidad Civil.- Entonces, a fin
de poder resolver la presente causa, debemos te-
ner en cuenta que para que exista responsabilidad
civil deben concurrir los siguientes elementos:
a) Antijuridicidad, b) dao, c) relacin de causa-
lidad entre el dao y el hecho y d) factor de atri-
bucin. Para efectos de emitir pronunciamiento en
el presente proceso debe resaltarse que, conforme
prescripcin del artculo 1985 del citado Cdigo
Civil, debe existir una relacin de causalidad ade-
cuada entre el hecho y el dao producido; es de-
cir, se opta, legalmente, por la teora de la cau-
salidad adecuada (Cas. N3230-00-Ayacucho).
Conforme a ella, en el presente caso, se trata de
establecer si, realizadas las conductas que se atri-
buyen a los demandados concurren los elementos
de la responsabilidad aludidos y, particularmente,
si existe un nexo de causalidad entre aquellas y el
resultado daoso que se afirma.
Quinto.- Responsabilidad Civil Contractual.-
Que la Responsabilidad civil contractual es aque-
lla que se produce cuando, existiendo una relacin
obligatoria previa entre dos o ms partes, una de
ellas incumple su prestacin contractual y ello
provoca daos. Es importante hacer notar que el
dao debe producirse precisamente por el incum-
plimiento contractual del deudor y que el acree-
dor y la prestacin ya estaban determinados de an-
temano. As tambin el artculo 1321 del Cdigo
Civil, seala queda sujeto a la indemnizacin de
daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligacio-
nes por dolo, culpa inexcusable o culpa leve (...)
o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa

leve, el resarcimiento se limita al dao que poda
preverse al tiempo en que ella fue contrada.
Sexto.- Responsabilidad Civil de los mdicos.-
Que con respecto a la antijuridicidad, es la ili-
citud del hecho daoso o la violacin de la regla
genrica que impone el deber de actuar de tal ma-
nera que no se cause dao a los dems, que en el
presente caso, se tiene que el dao demandado,
es la enfermedad que sufre el demandante S.H.C.
osteognesis imperfecta enfermedad que se E.R.P. (mdico que atendi a S.H.C. desde su na-
presenta al nacer, que se caracteriza por una fra-
gilidad de hueso excesiva, como consecuencia de
una deficiencia congnita en la elaboracin de
una protena, el colgeno. Quienes portan el de-
fecto tienen menos colgeno de lo normal o es de
una menor calidad y como es una protena impor-
tante en la estructura de los huesos, causa una fra-
gilidad y debilidad poco usual de los huesos. El
diagnstico es radiolgico. Solo se manifiesta
la enfermedad si el individuo lleva las dos copias
del gen alteradas, por lo que solo se transmite la
enfermedad si ambos padres pasan una copia
mutada del gen, cosa que puede suceder aunque
ellos no padezcan la enfermedad. La mayora de
los casos de osteognesis imperfecta se heredan
de los padres. De lo anteriormente mencionado
se tiene que la enfermedad del demandante no se
debe a una negligencia grave mdica, pues como
se ha sealado, si al demandante actualmente le
aqueja dicha enfermedad, ello se debe a una alte-
racin congnita, heredada de sus padres, mas no
por una mala praxis de los mdicos que atendie-
ron a F.C.V. de H. (madre del demandante). Con
respecto a que se debi ordenar se realice ecogra-
fas a la demandante F.C.V. de H., durante el de-
sarrollo del embarazo, se tiene que se ha probado,
que en la etapa de gestacin el Hospital de Toque-
pala no contaba con dichos equipos, para tomar
la ecografa, para advertir tales deformidades. En-
tonces concluimos que no se ha infringido ningn
deber mdico, conforme se observa de la historia
clnica que obra a folios catorce, no siendo res-
ponsable el mdico de la enfermedad que hoy su-
fre el demandante S.H.C.
Dao, son las consecuencias negativas derivadas
de la lesin de un bien jurdico tutelado, ello se
encuentra acreditado a folios trece, con el certifi-
cado otorgado por el Dr. R.S.V. Jefe del Servicio
de Medicina de Southern Per Copper Corpora-
tion, el mismo que certifica que S.H.C. sufre de
CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL
Osteognesis Imperfecta, lo cual le produce una
incapacidad permanente.
Relacin de causalidad entre el dao y el he-
cho, se formula un juicio a fin de considerar si
tal accin u omisin del presunto responsable
era idnea para producir o regular normalmen-
te, un resultado. Se tiene de autos, que se le atri-
buye a los mdicos J.M.C.F. (mdico que aten-
di a F.C.V. de H. durante la etapa de gestacin) y
cimiento hasta mil novecientos noventa) no haber
detectado oportunamente la enfermedad a travs
de una ecografa o prueba de amniocentesis, para
as poder optar los padres por el aborto eugen-
sico. Que el a quo ha motivado debidamente este
aspecto, conforme se puede observar del punto 25
de la sentencia (folios setecientos ochenta y dos),
indicando que la gestante no podra tampoco ha-
ber decidido interrumpir dicho embarazo, pues a
esa fecha, no estaba legislado el aborto eugen-
sico, incorporado recin al Cdigo Penal, a tra-
vs del artculo 120 en el ao 1991. En tal razn,
concluimos que si bien la enfermedad de S.H.C.
persiste a la fecha, ello no significa que se deba
al tratamiento mdico dado, o porque no se haya
realizado la ecografa o una amniocentesis, sino
que se trata de una enfermedad congnita hereda-
da por los genes de sus padres.
Factor de atribucin, este elemento contesta la
pregunta a ttulo de qu se es responsable?, el
cual est constituido por la culpa o el dolo con la
que se obr, sin embargo, se desprende de autos,
que no existe dolo o culpa en los mdicos, pues
no es su responsabilidad el nacimiento del deman-
dante con dicha enfermedad. Conforme lo ante-
riormente expresado, se concluye que no existe
responsabilidad civil de los demandados, ya que
no cumple las condiciones para que sean respon-
sables de la enfermedad que padece S.H.C., al no
existir conducta contraria a derecho, ni relacin
entre la determinacin de la causa y las conse-
cuencias daosas.
Stimo.- El colegiado estima que al no estar es-
tablecida la responsabilidad civil de los mdicos,
tampoco se puede establecer la responsabilidad de
su empleadora Southern Per Copper Corporation
ni de su Hospital de Toquepala, en consecuencia
ello imposibilita pronunciarse sobre el dao mo-
ral y dao a la persona. As tambin se debe tener
185
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 3 SETIEMBRE 2013
presente que la sentencia emitida por el a quo se
encuentra debidamente motivada, habiendo deter-
minado claramente las razones por las cuales no
existe un nexo causal entre la enfermedad del de-
mandante S.H.C. y el obrar del mdico codeman-
dado J.M.R.C.F., lo que imposibilita determinar
una responsabilidad civil.
Por tales consideraciones, conforme al artculo 40
de la Ley Orgnica del Poder Judicial
SE RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia,
contenida en la resolucin nmero cuarenta y tres,
186
de fecha diecisis de julio del dos mil doce, que
declara infundada la demanda de folios veinte a
treinta y cuatro sobre indemnizacin por daos
y perjuicios por mala praxis y dao mdico, por
dao moral y dao personal y dao a la libertad
de eleccin, postulada por F.H.N., F.C.V. y S.H.C.
contra Southern Per Copper Corporation, Hospi-
tal de Toquepala, J.M.R.C.F. y como litisconsor-
te necesario E.G.R.P. Sin costas ni costos. Con lo
dems que contiene.
SS. ZEGARRA RAMREZ; AYCA GALLEGOS;
RAMOS VARGAS
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

INTRODUCCION

3) PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD JURIDICA (ANALISIS DE

LA RELACION ENTRE LIBERTAD Y RESPONSABILIDAD). Fernando
Molina Fernndez.
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

LECTURAS OBLIGATORIAS
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD I: DAO

1) LA RESPONSABILIDAD CIVIL. Leysser L. Len.

 Leysser L. Len
Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Catlica del Per

LA RESPONSABILIDAD CIVIL
LNEAS FUNDAMENTALES
Y NUEVAS PERSPECTIVAS

2. ed. corregida y aumentada

Prlogo de
Luigi Corsaro
Profesor de Derecho Privado
Universit degli Studi di Perugia

El Jurista Editores
Lima, 2007
2. edicin: noviembre 2006
Derechos reservados: El Jurista Editores.
Leysser Luggi Len Hilario
 PARTE TERCERA
EL DAO RESARCIBLE
 CAPTULO III
FUNCIONALIDAD DEL DAO MORAL E INUTILIDAD
DEL DAO A LA PERSONA EN EL DERECHO CIVIL PERUANO

CONTENIDO: 1. Propsito y justificacin.- 2. Premisa sobre la redaccin de estudios

jurdicos en el Per.- 3. Dao moral y dao a la persona: primer deslinde.- 4. El
sistema francs y su influencia en la normativa peruana: dao material e inmaterial
(moral).- 5. Autonoma del sistema alemn: dao patrimonial y no patrimonial.- 6. La
evolucin en el sistema italiano: historia oficial del dao a la persona.- 7. El
problema en el Cdigo Civil peruano: la informalidad legislativa y sus
consecuencias.- 8. Alternativas de interpretacin segn la regulacin vigente.- 9.
Cmo no hacer las leyes civiles: el Proyecto de Cdigo Civil argentino de la
Comisin Alterini.- 10. A manera de conclusin.

1. PROPSITO Y JUSTIFICACIN.
En dos de mis ltimos trabajos1 he dedicado amplios espacios al estudio del tema de la
distincin entre el dao moral y el dao a la persona, de inevitable evaluacin en todo estudio
general sobre la responsabilidad civil que tenga como base la normativa de nuestra codificacin
de 1984.
Desde cierto punto de vista, mis investigaciones anteriores han servido de anuncio a la
tesis que tratar de sustentar exhaustivamente en las pginas que siguen: la absoluta inutilidad
del dao a la persona en el Cdigo Civil peruano.
Confieso que estaba lejos de vislumbrar semejante conclusin.
En primer lugar, mis investigaciones anteriores fueron efectuadas en Italia, con las
naturales limitaciones bibliogrficas que impedan un pronunciamiento informado sobre el
estado de la cuestin en el Per.
En segundo lugar, y recodando algo a lo que me he referido precedentemente2, que me
servir de apoyo para la defensa de mi tesis, gran parte de la abundante y valiosa literatura

1 LEN, Leysser L., Consideraciones sobre los daos por homicidio de un ser querido y las tcnicas para su resarcimiento,
en Revista peruana de jurisprudencia, ao 4, nm. 18, Trujillo, 2002, pgs. I y sgtes.; ID., Cmo leer una
sentencia. A propsito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daos por violencia psicolgica en el centro de trabajo
(mobbing), en Proceso & Justicia, nm. 3, 2002, pgs. 167 y sgtes. Ambos estudios forman parte del
presente volumen: vase retro, parte tercera, captulo II; e infra, parte cuarta, captulo II.
2 LEN, Leysser L., Consideraciones sobre los daos por homicidio, cit., pgs. XXX y sgtes.; ID., Cmo leer una
sentencia, cit., pg. 182.
jurdica italiana sobre el dao moral y el dao a la persona podra carecer de todo provecho en
el anlisis de dos figuras demasiado ligadas al espacio y al tiempo en que se originaron, a los
cuales el ordenamiento peruano y hay que tener honestidad intelectual para reconocer que es
as es ajeno.
Pero ahora escribo con los materiales necesarios a mi disposicin, y con el estmulo de
las mximas jurisprudenciales citadas: un conjunto de obiter dicta contenidos en sentencias de la
Corte Suprema que sirven de legtimo punto de partida para las reflexiones que expondr
seguidamente3.

3 Las mximas judiciales a las que me refiero, tomadas del volumen de la ASOCIACIN NO HAY
DERECHO, El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria, Ediciones Legales, Lima, 2002, pgs. 594-595,
son las siguientes:
CAS. N. 949-95: El dao moral es el dao no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en
valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad econmica. El dolor, la pena, la
angustia, la inseguridad, etc., son slo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del dao moral
padecido, el mismo que puede producirse en uno o varios actos; en cuanto a sus efectos, es susceptible de
producir una prdida pecuniaria y una afectacin espiritual. El legislador nacional ha optado por la
reparacin econmica del dao moral, el que es cuantificable patrimonialmente, y su resarcimiento,
atendiendo a las funciones de la responsabilidad civil (reparatoria, disuasiva y sancionatoria), debe
efectuarse mediante el pago de un monto dinerario, o en su defecto, a travs de otras vas reparatorias que
las circunstancias particulares del caso aconsejen al juzgador.
CAS. N. 1070-95: Si bien no existe un concepto unvoco de dao moral, es menester considerar que este
es el dao no patrimonial inferido en derecho de la personalidad o en valores que pertenecen ms al
campo de la afectividad que al de la realidad econmica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir
una prdida pecuniaria y una afectacin espiritual.
CAS. N. 1125-95: La impugnada emite una errada apreciacin conceptual del dao moral al sealar que
este, no teniendo contenido patrimonial, no puede ser expresado en trminos econmicos, toda vez que el
dao material no ha sido probado; por lo que, de esta manera, se desconoce la autonoma del dao moral
como autntico instrumento reparador del perjuicio ocasionado en la vctima cuando dicho dao
efectivamente se ha irrogado.
CAS. N. 31-96: Si bien es cierto que en doctrina se discute la reparacin econmica del dao
extrapatrimonial, aparece del texto de los artculos 1322, 1984 y 1985 del Cdigo Civil vigente que el
legislador opt por dicha solucin, decisin a la que debe atenerse el Juzgador conforme a los artculos
Stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y Stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
CAS. N. 231-98: El dao moral es un dao extrapatrimonial que afecta a los derechos de la persona, el
cual puede ser indemnizado atendiendo a su magnitud y al menoscabo producido a la vctima y a su
familia. Para interponer demanda sobre indemnizacin de dao moral, la norma procesal no exige va
previa.
CAS. N. 399-99: Todo despido injustificado trae consigo un dao a la persona que lo padece, por cuanto
de un momento a otro, en forma intempestiva, el trabajador deja de percibir su remuneracin, razn por la
que nuestra legislacin laboral ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a sueldo y medio por
un ao de servicio, con un tope mximo de remuneraciones. Este sistema tarifario es interpretado por la
doctrina tradicional como aquel que cubre la totalidad de los daos patrimoniales y extrapatrimoniales que
se consigan directamente o indirectamente por la resolucin del contrato.
Otro sector de la doctrina opina que la indemnizacin tarifaria slo involucra el aspecto laboral, mas no el
civil.
Las legislaciones modernas acogen restringidamente el dao moral por las dificultades que este presenta,
como la de determinar el quantum de la reparacin.
Se pueden sumar dos sentencias de primera instancia, exhaustivamente analizadas por Juan ESPINOZA
ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, 1. ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2002, en materia de dao moral
por despido injustificado (16. Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, 17 de diciembre de 1997), y de
 Slo en una de tales mximas (CAS. N. 399-99) se menciona el dao a la persona, en
clara sinonimia con la expresin dao extrapatrimonial.
Hasta hace muy poco, era raro encontrar textos de resoluciones judiciales citados en
estudios de derecho civil peruano. La consulta de sentencias completa jams ha sido fcil entre
nosotros (porque solan ser inaccesibles), y cuando se dispone de ellas, estn tan pobremente
redactadas que se marginan a s mismas de la reflexin emprendida por los juristas. Este es uno
de los clsicos defectos de nuestra doctrina. No hay muchas pginas en algunos casos, ni una
sola de los tratados y comentarios de ngel Gustavo Cornejo, Eleodoro Romero Romaa,
Jorge Eugenio Castaeda y Jos Len Barandiarn en las cuales se rinda cuenta de fallos
referidos a las instituciones por ellos analizadas.
Es ms, en la actualidad circula un original libro en el cual no slo se prescinde de las
sentencias, sino tambin, casi en la integridad de sus pginas, de las elementales referencias
bibliogrficas.
Francesco Carnelutti (1879-1965) escribi que la consulta de textos jurdicos extranjeros
poda ser til, sobre todo, porque permita a los lectores de un determinado sistema conocer la
forma de trabajar de otros juristas, y porque ello, de suyo, encerraba un valioso magisterio4.
Creo que esta autorizada lnea de pensamiento sirve de base para afirmar que, por
muchos aos, el nico libro peruano a destacar en materia de actos ilcitos, en atencin a la
plenitud de su diseo, fue La responsabilidad extracontractual (1987), de Fernando de Trazegnies
Granda, en el que se echa de ver, sin problemas, la influencia del mtodo de organizacin (mas
no necesariamente de la metodologa de estudio)5 de los autores franceses, es especial, de Ren
Savatier y de Boris Starck.
Era natural que el profesor De Trazegnies advirtiera que la integridad de su investigacin
peligraba si prescinda de las fundamentales referencias jurisprudenciales. Este diligente y
encomiable convencimiento, sumado a una redaccin impecable, han hecho que la obra gane la
estima de uno de los ms prestigiosos civilistas espaoles, y ejemplo de magistrados, don Jaime
Santos Briz, quien la cita en su tratado de responsabilidad civil6.
En la introduccin a su reciente libro Derecho de la responsabilidad civil, Juan Espinoza
Espinoza seala que opta por la alternativa de analizar los elementos constitutivos de la
responsabilidad civil (en tanto ello sea posible) a partir de la propia experiencia nacional7. La
obra destaca por la permanente cita de jurisprudencia civil y administrativa que es el recurso

responsabilidad del fabricante de productos farmacuticos (16. Juzgado Especializado en lo Civil de Lima,
del 20 de julio de 1998). En la primera, aun cuando desvirtuada en la instancia superior, se lee:
corresponde indemnizar a la accionante porque ha sufrido un dao moral al habrsele despedido
injustificadamente y porque su reposicin declarada judicialmente se determin luego de seis aos;
habindole este hecho producido un dao afectivo y sentimental. En la segunda, se precisa que el dao
moral ocasionado se limita al sufrimiento de la persona en el padecimiento de los efectos que produjo la
ingesta mencionada.
4 CARNELUTTI, Francesco, Dellutilit delle opere giuridiche italiane per i lettori stranieri, en Rivista
internazionale di filosofia del diritto, ao XXI, serie II, fasc. IV, 1941, pg. 307.
5 Por metodologa de estudio me refiero al modo de ver y entender el derecho, que es ms bien pluralista
en todas las obras del profesor DE TRAZEGNIES GRANDA.
6 SANTOS BRIZ, Jaime, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal, 7. ed., vol. 1, Montecorvo,
Madrid, 1993, pgs. 9, nota (1), y 20, nota (16), por ejemplo.
7 ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., pg. 13.
que ms echan de menos los autores locales que han tenido la oportunidad de realizar estudios
en el extranjero, y es justo considerarla como una importante contribucin al progreso de los
estudios de derecho civil en nuestro medio.
Por mi parte, y como premisa metodolgica, me permitir expresar algunas breves
sugerencias sobre cmo escribir sobre el derecho en nuestro pas.

2. PREMISA SOBRE LA REDACCIN DE ESTUDIOS JURDICOS EN EL PER.

Pensemos en la jornada habitual de un estudioso peruano del derecho catedrtico,
investigador, estudiante, sin distincin, que decide escribir sobre cierta figura, participar en
alguna polmica, anotar una sentencia o redactar un comentario sobre un nuevo libro.
Aun si nos circunscribiramos al campo del derecho civil, es sencillo advertir la muy
antigua costumbre de citar el pensamiento de juristas forneos para reforzar (cuando no para
importar) una opinin. Ello no debe generar extraeza; as escriban, entre nosotros, Manuel
Lorenzo de Vidaurre, Toribio Pacheco, Jos de la Riva-Agero y Osma, y Manuel Augusto
Olaechea.
A m me ha tocado comprobar la distinta forma de proceder de los investigadores
europeos.
Los juristas franceses, por ejemplo, se caracterizan por la autosuficiencia absoluta; no
existen traducciones al francs de obras de derecho escritas en otros idiomas (creo que una rara
excepcin, para nada reciente, fue la Reine Rechtslehre de Hans Kelsen), y los textos mismos
destacan por su prescindencia de las fuentes forneas.
Recuerdo, de todas formas, que a inicios del siglo XX se contaban dos estudiosos de
excepcin: Raymond Saleilles y Ren Demogue. Pero el primero era un comparatista, uno de
los ms grandes de la historia, y el segundo, una rara avis, que prcticamente dialogaba en sus
escritos con los colegas italianos y alemanes, sin inconvenientes.
La redaccin a la francesa, es decir, con autosuficiencia, identifica desde hace mucho
tiempo a los autores argentinos, y en los ltimos aos a los colombianos.
En el primer caso, la patologa no nos interesa, siempre que ella no pierda su carcter
local y nos contamine, porque hay que tener en cuenta que ha tenido la costumbre de venir de
la mano con la tergiversacin de las obras extranjeras que circulaban, con envidiable facilidad,
en las Universidades argentinas.
En el segundo caso, hasta se puede postular la existencia, en Colombia, de un sector
francfilo (pienso en casi todos los estudios dedicados a la responsabilidad civil y al derecho de
obligaciones) y de un sector italianista (en materia de fundamentos del derecho civil, en
especial, del derecho de contratos).
Los juristas alemanes fueron autosuficientes. No es exagerado sostener que se les debe la
refundacin del derecho romano, para pesar, y envidia, de sus colegas italianos8. Hoy, sin

8 Tengo a la vista la versin italiana de la 5. ed. (1857) del Cursus der Institutionen de Georg Friedrich PUCHTA
(1798-1846), a cargo de A. RUDORFF, traducida al cuidado de Carlo POLI, Corso delle Istituzioni presso il popolo
romano, vol. I, Stabilimenti Civelli Giuseppe, Miln y Verona, 1858. En la Avvertenza que precede la obra, se
reproduce el siguiente fragmento de la Gazzetta dei Tribunali, Miln, edicin del 6 de febrero de 1858:
Sera deseable que la finiquitacin de la obra de PUCHTA fuera ejecutada por italianos; sera, ciertamente,
embargo, los caracteriza una parcial e inaudita dependencia: nada de bibliografa francesa,
italiana ni espaola, sino una alarmante apertura frente a la doctrina (y filosofa!)
estadounidense.
Werner Flume (nacido en 1908), en su tratado dedicado a la teora general del negocio
jurdico puede representar una excepcin, pues manifiesta gran consideracin por las obras de
Emilio Betti y Renato Scognamiglio.
Los italianos leen y citan sin problemas a los alemanes, franceses y, recientemente, a los
iusfilsofos espaoles y argentinos. Es de resaltar la difusin de los estudios de Gregorio Peces
Barba, Luis Alchourrn, Eugenio Bulygin y, principalmente, Carlos Nino, cuya Introduccin al
anlisis del derecho ha sido adoptada como lectura obligatoria en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Gnova, debido a la iniciativa de Paolo Comanducci y Pierluigi Chiassoni.
Los espaoles toman todo lo suministrado por los dems ordenamientos, y son los
menos originales; traducen del italiano, del ingls, del francs y del alemn, y escriben sobre
todo lo novedoso de otros ambientes.
Los portugueses, en fin, prefieren la doctrina italiana a la espaola, e ignoran la francesa.
En Brasil, empero, existe una fuerte presencia del pensamiento jurdico alemn, adems del
italiano, que es consultado en su idioma original.
Dependiendo de su mayor o menor fortuna, el estudioso peruano, comn y corriente,
dispondr de tales fuentes.
Carnelutti denunciaba que muchos consideraban el estudio del derecho extranjero como
un lujo de la cultura9.
Aunque el clebre autor refutaba dicha suposicin y era natural que lo hiciese, si se
tiene en cuenta que era, acaso, el ms traducido de los autores italianos, yo juzgo que aquel
desmentido dictamen es verdadero.
En mi poca de estudiante universitario, lea frecuentemente a los civilistas argentinos;
sus libros eran accesibles (mucho ms que los espaoles), admiraba su prosa, y los escuchaba
con atencin en los congresos limeos donde participaban como ponentes.
Ahora creo que la utilidad de todos esos textos, sin excepcin, se limita a la informacin
que nos pueden brindar sobre otros sistemas (especialmente, sobre el sistema francs).
Despus pas a consultar obras italianas; al inicio, en versiones castellanas, cuya pauta
eran las notas de concordancia o adaptacin al derecho civil espaol, que entorpecan la lectura
(por su dimensin, que a veces haca triplicar el nmero de pginas del texto traducido, y sobre
todo, por su absoluta extraeza al ordenamiento jurdico peruano); posteriormente, en lengua
original.
A travs de estas ltimas lecturas puede conocer mejor los sistemas alemn y francs. Las
traducciones al italiano, por otro lado, se identifican por contener notas tiles, aclaradoras de
trminos de difcil adaptacin, y referencias de ndole contextual sobre los textos traducidos.

un trabajo digno de Italia, para la cual es hasta doloroso ver prcticamente convertido en extranjero aquel
derecho romano que fue, por lo dems, trabajo de su civilizacin, y fruto, por decirlo as, de su territorio.
9 CARNELUTTI, op. cit., pg. 305.
 Sin perjuicio de todas las premisas anteriores, creo que no es una desventaja contar
nicamente con fuentes sudamericanas, escritas en nuestro propio idioma. Siempre que exista
conciencia sobre el limitado aporte de aqullas, el intrprete autctono tiene plena libertad para
crear y cubrir los eventuales vacos con su sentido comn, con sus propias contribuciones10.
En oposicin, considero que la nica manera legtima de escribir sobre el derecho en el
Per, cuando se tiene a la mano, excepcionalmente, fuentes escritas en idiomas extranjeros, o
de difcil acceso en nuestro medio, consiste en reproducir los enunciados que sustentan
nuestras reflexiones, debidamente traducidos, de ser el caso11.
No cabe duda de que con ello se afea la redaccin, la cual corre el riesgo de concretizarse
en una recopilacin de porciones de textos, unidas por meras conjunciones12.
No faltan, desde luego, ejemplos de esta deformidad entre nosotros, pero aqu no viene
al caso recordarlos ni deben desalentarnos, con la psima imagen que brindan del trabajo
cientfico. En todo caso, pueden servirnos de modelos sobre cmo no se debe proceder.
Lo realmente importante es tener el cuidado de reproducir lo que sea provechoso de
nuestras lecturas extranjeras, con la satisfaccin de poder contribuir al conocimiento de ellas
por parte de los lectores.
Con ello pierden sentido, igualmente, algunos recursos tcnicos de la redaccin de textos
cientficos en general. Son clsicas, por ejemplo, las abreviaturas v. (vase) y cfr.
(confrntese). Pues bien, estimo que ambas deberan ser evitadas por el estudioso peruano que
dispone de bibliografa privilegiada. Yo no puedo dejar constancia de la opinin de un autor
extranjero y sugerir a los lectores de mi pas, con egosmo consciente o inconsciente, que
vean o confronten textos que, las ms de las veces, no tienen a su disposicin. Esto, como
nos previene Alfredo Bullard Gonzlez13, es puro afn de erudicin, dirigido en gran parte a
empapelar e impresionar sobre la base de la forma y la apariencia, y que puede convertir al
derecho en una suerte de esquema de reglas ms formales que sustantivas, donde las estrategias
priman sobre los fundamentos.

10 Diferenciando las tesis de licenciatura (o tesis de grado), Alfredo BULLARD GONZLEZ, Prlogo a J. P.
CALLE, Responsabilidad civil por publicidad falsa o engaosa, ARA Editores, Lima, 2002, pg. 23, identifica
certeramente un tipo de investigacin caracterizado por su especificidad: Se centraron en un tema, casi en
una pregunta a responder. Y suele ser a esta categora que pertenecen las [tesis] creativas. Si les falta
creatividad, se convierten casi en un panfleto. No aspiran a ver ni a hacer una recopilacin del ntegro de
lo dicho sobre el tema. Buscan reflejar lo que piensa el autor. Tienen citas e informacin, pero sobre todo
tienen ideas propias. Las mejores encontraron un buen tema, y una idea original que desarrollar, y una
respuesta nueva, uno termina de leerlas y siente un cmo no se me ocurri antes?.
11 Un excelente modelo de redaccin, si se quiere, es la obra de Julio COTLER, Clases, Estado y Nacin en el
Per, 5. ed., IEP, Lima, 1988.
12 En Italia existen colecciones de libros especialmente dirigidos a abogados, en los cuales se renen
porciones de textos, muchos de los cuales solamente pueden consultarse, por su antigedad, en bibliotecas
universitarias. Il diritto privato oggi y la Enciclopedia (ambas de la Cedam, de Padua) dirigidas por el profesor
de la Universidad de Trieste, Paolo CENDON, son ejemplos al respecto. Lo mismo se puede afirmar, en el
terreno de los estudios jurisprudenciales, de la serie I grandi orientamenti della giurisprudenza, dirigida por
Francesco GALGANO (tambin para la Cedam).
Debido a su propia naturaleza, libros como los citados no son considerados en los concursos de ctedra.
13 BULLARD GONZLEZ, Qu es el anlisis econmico del derecho?, en Scribas-Revista de Derecho, ao II,
nm. 3, Arequipa, 1998, pg. 172.
 A continuacin, tendremos oportunidad de ver cmo uno de los pies de barro de la
categora dao a la persona es, precisamente, la carencia de informacin sobre el contexto en
el que se gener; un defecto atribuible, y reprochable, a quienes la importaron de Italia.

3. DAO MORAL Y DAO A LA PERSONA: PRIMER DESLINDE.

El dao moral es el menoscabo del estado de nimo que subsigue a la comisin de un
hecho antijurdico generador de responsabilidad civil.
En palabras de Renato Scognamiglio, deben considerarse daos morales [...] aquellos
que se concretan [...] en la lesin de los sentimientos, de los afectos de la vctima, y por lo
tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento
daoso14.
En un reciente caso resuelto por el Tribunale de Roma (sentencia del 20 de mayo del
2002), a fin de justificar la consideracin del dao por luto al fijar la indemnizacin, el juez
recuerda una famosa sentencia de Miguel de Unamuno, segn la cual, lo que distingue al ser
humano de los dems animales es que vela a sus muertos: el sentimiento de desconsolada
postracin que surge de la prdida de un ser querido es en tal medida fisiolgico y connatural a
la esencia humana, que el mito y el arte han forjado ejemplos inolvidables de ello: los mitos de
Antgona, de Cstor y Plux, de Orfeo y Eurdice, de Admeto y Alcestes; el Lamento de
Jacopone da Todi, la Piet de Miguel ngel, la Mamma Roma de Pier Paolo Pasolini15.
El dao a la persona es el detrimento de un derecho fundamental del individuo, debido a
un hecho antijurdico generador de responsabilidad civil.
De modo ms restringido, el dao a la persona sera la consecuencia de toda
modificacin negativa (extrnseca o intrnseca, general o particular, temporal o permanente)
que afecte la integridad anatmica o funcional del individuo, considerado como entidad
somtica y psquica16.
Desde esta ltima perspectiva, la figura se identificara con el dao a la salud17. En
definitiva, sin embargo, su mbito terminara dependiendo de la concepcin de persona y de
personalidad por la que opte el intrprete.

14 SCOGNAMIGLIO, Renato, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Utet, Turn, 1960, pg.
147.
15 El texto de la sentencia se reproduce en Danno e responsabilit, 2002, pgs. 856 y sgtes. En este mismo
nmero de la revista Danno e responsabilit, Pier Giuseppe MONATERI, Il brontosauro alla resa dei conti?
I Will Survive, pgs. 862 y sgtes., ha criticado el estilo del redactor del fallo, y de los jueces italianos en
general, en atencin a que demuestra una ambicin de comportarse como docentes en las sentencias.
Sobre las implicancias de este modo de proceder de los jueces en la prctica de la llamada jurisprudencia
literaria, remito a mi estudio Derecho y literatura. La cultura de los juristas y la llamada jurisprudencia literaria,
en Revista peruana de jurisprudencia, ao VI, nm. 35, Trujillo, enero de 2004, pgs. 81 y sgtes.
16 PORTIGLIATTI-BARBOS, Mario, voz Danno alla persona, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Utet, Turn,
1960, pg. 150.
17 DE GIORGI, Maria Vita, voz Danno III) Danno alla persona, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. X, Istituto
della Enciclopedia Italiana, Roma, 1994, pg. 1 (de la separata): con la expresin dao a la persona se
hace referencia a las situaciones en las que un sujeto sufre una lesin a su integridad psicofsica.
 En el ejemplo clsico que se propone para explicar esta figura, si alguien destruye un
retrato que es considerado de gran valor por su propietario, adems de las consecuencias
econmicas, que podran ser nfimas o nulas (porque cunto, al fin y al cabo, puede valer una
pintura o fotografa vieja, que no porte la firma o imagen de algn notable?), se generar una
reaccin negativa, un sufrimiento, en el intangible e inescrutable estado de nimo del afectado.
Este es el dao moral, en principio inestimable, pero que el juez debe cuantificar, en una
operacin ponderativa bastante delicada, pero, a pesar de todo, unnimemente legitimada, con
o sin limitaciones, en los diversos ordenamientos jurdicos del mundo.
El dao a la persona es mucho ms sencillo de entender. Es un atentado contra la
integridad de un derecho individual, o una lesin a la personalidad. Un individuo resulta herido
a causa de la cada de un objeto desde la venta de un edificio cerca del cual transitaba; estar
legitimado, entonces, a ser indemnizado por los gastos mdicos en que deber incurrir: se ha
infringido su integridad fsica (bien protegido segn el artculo 2, 1er. prrafo, de la
Constitucin); un comerciante individual o una empresa son insultados pblicamente, y quedan
legitimados, por ende, a ser indemnizados por lesin a su reputacin (artculo 2, inciso 7, de la
Constitucin), que es parte de su personalidad.
Este segundo tipo de dao no tendra por qu generar problemas de comprensin. Si la
responsabilidad civil, como unnimemente se admite, protege las situaciones jurdicas
subjetivas18, es natural que se pueda reclamar una indemnizacin en caso de lesin a stas. Ms
difcil de acreditar es el primero, porque los sentimientos no pueden ser examinados
externamente, y porque no es fcil asignar un precio al dolor.
Esta distincin es comn en nuestro medio19, pero urge de precisiones.

18 CORSARO, Luigi, Neminem laedere y derecho a la integridad, trad. del italiano por Leysser L. LEN, en
Proceso & Justicia, nm. 3, Lima, 2002, pg. 151.
19 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, en Libro homenaje a Jos Len
Barandiarn, Cultural Cuzco, Lima, 1985, pgs. 211 y sgtes.; ID., El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984
y en el Cdigo Civil italiano de 1942, en El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, Cultural Cuzco,
Lima, 1986, pg. 252; ID., Proteccin jurdica de la persona, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de Lima, 1992, pgs. 168 y sgtes.; ID., Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona, en
Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, 24, 25 y 26 de noviembre de 1993, Ediciones de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1994,
pgs. 23 y sgtes.; ID., Precisiones preliminares sobre el dao a la persona, en Thmis-Revista de Derecho, 2.
poca, nm. 34, Lima, 1996, pgs. 177 y sgtes.; ID., El dao al proyecto de vida, en Revista de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, nm. 50, Lima, 1996, pgs. 57 y sgtes.; ID.,
Dao a la persona y dao moral en la doctrina y jurisprudencia latinoamericana actual, en Thmis-Revista de
Derecho, 2. poca, nm. 38, Lima, 1998, pgs. 179 y sgtes.; ID., Dao moral y dao al proyecto de vida, en
Cathedra, ao V, nm. 8, Lima, 2001, pgs. 7 y sgtes.; ID., El proyecto de vida y los derechos fundamentales
en el Anteproyecto constitucional, en Revista jurdica del Per, ao LII, nm. 35, Trujillo, 2002, pgs. 59 y
sgtes.; ID., Nuevas reflexiones sobre el dao al proyecto de vida, en Revista jurdica del Per, ao LII, nm.
38, Trujillo, 2002, pgs. 159 y sgtes.; DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, De la responsabilidad no derivada
de acto jurdico, en Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Cdigo Civil, t. I, Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 1980, pgs. 413 y sgtes.; ID., La responsabilidad extracontractual (1988), reimpresin, t. II, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1990, pgs. 107 y sgtes.; CARDENAS
QUIRS, Carlos, Apuntes sobre el denominado dao a la persona, en ID., Estudios de derecho privado, I, Ediciones
Jurdicas, Lima, 1994, pg. 113; TABOADA CRDOVA, Lizardo, Elementos de la responsabilidad civil, Grijley,
Lima, 2001, pgs. 57 y sgtes.; ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, 3. ed., Huallaga Ed., Lima, 2001,
pgs. 269 y sgtes.; ID., Derecho de la responsabilidad civil, cit., pg. 159; LEN, Leysser L., Consideraciones sobre
los daos por homicidio, cit., pgs. XXIII-XXIV; ID., Cmo leer una sentencia, cit., pg. 182.
 Para comenzar, hay que expresar que, histricamente, el dao moral ha abarcado
siempre dos significados: en sentido estricto y propio, dao moral es un dao que no recae sobre
ninguna cosa material perteneciente al perjudicado, que no se advierte con los sentidos
externos, sino que se siente interiormente, ya consista en una disminucin de algo no material,
ya consista en impedir la adquisicin de bienes de ndoles moral, ya en la ofensa de afectos del
alma internos, naturales y lcitos. Por donde es, v. gr., dao moral el rebajar la reputacin
personal; la falta de educacin paternal a los hijos cuyos padres faltan; un padecimiento o
afliccin causado a uno, obrando directamente contra l o contra otro, de un modo ilcito y
contra derecho. En sentido lato e impropio, es dao moral todo dao injustamente causado a otro,
que no lo toque en su patrimonio ni lo disminuya. Y as, es dao moral en este sentido, no slo
el que se ha indicado en estricto, sino el que recae en cosas materiales pertenecientes al
individuo, fuera de los bienes patrimoniales, como son la integridad corporal y la salud fsica.
Las lesiones, heridas, contusiones, son daos morales, porque no son patrimoniales,
prescindiendo de las consecuencias patrimoniales y de las aflicciones o padecimientos morales
que adems puedan sobrevenir, sea en la persona misma lesionada en su cuerpo, sea en otras
personas que le conciernan20.
Como se aprecia, tal concepcin el dao moral comprende aquello que se ha
identificado, previamente, como dao a la persona.
Sin embargo, el ilustre autor de las expresiones que se acaban de citar, Carlo Francesco
Gabba (1838-1920) anotaba: Creo admisible que se deben reparaciones pecuniarias por
ofensas morales, esto es, no patrimoniales, como muertes, heridas, mutilaciones, enfermedades
producidas, ofensas al honor, al decoro, al pudor y otras, que traen consigo dao patrimonial a
la vctima o sus herederos, y que estos pueden pedirla, tanto jure haereditatis como jure proprio,
[...]. Pero se deben resarcir slo las consecuencias patrimoniales de aquellos daos, y deben
valuarse por s, no mezcladas con la reparacin de la ofensa moral, por s misma considerada.
No admito, en cambio, que se pueda pedir, como derecho civil, el resarcimiento de los daos
morales verdaderos y propios, ya consistan: a) en disminucin de prendas personales o fsicas,
como la belleza, o morales, como la virginidad, el pudor, la consideracin pblica; o b) en
padecimientos, sean fsicos, procurados a la vctima de una lesin corporal, por la enfermedad
ms o menos larga causada por la lesin; o por la muerte, sean morales, perturbacin, disgusto,
causados por la ofensa fsica o moral al ofendido o a otras personas, o, finalmente, c) en la
privacin impuesta al ofendido o a terceras personas, de la posibilidad de conseguir por s
mismas, o por otras, ciertas ventajas morales, como el matrimonio, la educacin: todos estos
daos, considerados que sean, aparte de los matrimoniales provenientes de la misma causa,
creo no puedan estimarse en dinero, ni con dinero resarcirse21.

20 As se expresaba Carlo Francesco GABBA, Risarcibilit dei danni morali, en Quistioni di diritto civile, vol. II,
Diritto ereditario e diritto delle obbligazioni, Fratelli Bocca Editori, Turn, 1898, pgs. 225-226. Aqu y en las
citas siguientes reproduzco, con algunas integraciones, la traduccin al castellano de Adolfo Gonzlez
POSADA, Indemnizacin de los daos morales, en GABBA, Cuestiones prcticas de derecho civil moderno, vol. II, La
Espaa Moderna, Madrid, s.f., pgs. 241-242.
21 GABBA, op. cit., vol. II, pgs. 247-248, y en la edicin en castellano, vol. II, pgs. 263-264 (las cursivas son
del autor).
 La reaccin de Gabba, quien llega a sostener, en otro de sus estudios, que el
resarcimiento del dao moral es, sencillamente un imposible jurdico22, es entendible.
Se trata, en efecto, de un escrito de fines del siglo XIX, elaborado cuando comenzaba a
difundirse en el medio italiano una creacin conjunta del derecho comn alemn, donde las
lesiones al cuerpo y al honor legitimaban a recibir dinero del dolor (tal es el significado literal
de Schmerzensgeld, pretium doloris)23, y de la corriente jurisprudencial francesa del dommage morale.
Pero el autor italiano se cuida de exigir la necesaria distincin entre perjuicios a la persona que
son resarcibles, en tanto daos patrimoniales indirectos (muertes o heridas) y daos morales
irresarcibles, porque no son capaces de lesionar el patrimonio, ni tampoco un objeto exterior y
visible (disminucin de valores personales, fsicos y morales; dolores fsicos o sufrimientos de
nimo; privacin de ventajas morales)24.
Coincidentemente, Wenceslao Roces (1897-1992) alegaba que la funcin inseparable y
caracterstica de la indemnizacin era la funcin de equivalencia, porque ella tiende
necesariamente a sustituir los valores destruidos o quebrantados por el evento daoso con
otros nuevos, que los reponen y que nivelan la diferencia en que [...] consiste el dao. Y esta
operacin jurdica requiere por fuerza valores e intereses cifrables en dinero, por representar
ste el valor comn mediante el cual se establece la equivalencia. Slo los bienes y derechos
patrimoniales son tasables en dinero [...]. No es que se estime inmoral o degradante cifrar en
dinero los dems bienes legtimos de la persona: es que estos escapan, por esencia, a aquella
posibilidad niveladora y equivalencial. [...]. En segundo trmino, toda demanda de
indemnizacin por quebrantos morales, choca forzosamente contra el principio [...] de la
efectividad y fijeza del dao. Precisamente por tratarse, segn el consabido tpico, de
perjuicios irreparables, la alegacin del dao moral no logra nunca sobreponerse a una
vaguedad de contornos y a una arbitrariedad en la liquidacin, que son consustanciales a su
naturaleza25.
Una consideracin similar a la de los dos autores citados ha llevado a De Trazegnies a
opinar que el derecho debe reflejar las convicciones de la comunidad en la que ser aplicado.

22 GABBA, Nuove considerazioni intorno al risarcimento dei cosidetti danni morali, en ID., Nuove questioni di diritto civile,
2. ed., vol. I, Fratelli Bocca Editori, Miln, Turn y Roma, 1912, pg. 241: la imposibilidad material, por
decirlo as, y en consecuencia, la imposibilidad jurdica, de valorizar en dinero estos sufrimientos, la
inmoralidad de la concepcin de que el dinero enjuga las lgrimas, la ausencia de un criterio preciso en la
determinacin de las personas que pueden sobrellevar un dao moral causado por sufrimiento de nimo por
dao material sufrido por otra, son las principales razones con las que he combatido, y por las cuales
considero antijurdica, la doctrina del resarcimiento de semejantes daos morales (las cursivas son del autor).
23 La expresin ya figura en el Allgemeines Gesetzbuch fr die Preussischen Staaten, el Cdigo general para los
Estados prusianos de 1791, en vigor desde 1794 con la denominacin de Allgemeines Landrecht fr die
Preussischen Staaten, esto es, Derecho comn del territorio para los Estados prusianos, o simplemente
ALR. En efecto, en el 113 de dicho texto se seala: Der Betrag dieses Schmerzengeldes ist nach dem Grade der
ausgestandenen Schmerzen, jedoch nicht unter der Hlste, und nicht ber den doppelten Betrag der erforderlichen Kurkosten
richterlich zu bestimmen [El monto del pretium doloris depende del grado del dolor sufrido; sin embargo, no
puede ser menor que la mitad ni superior al doble del monto del costo del tratamiento judicialmente
determinado].
24 La observacin es de Emanuela NAVARRETTA, Art. 2059 c.c. e valori costituzionali: dal limite del reato alla soglia
della tolleranza, en Danno e responsabilit, 2002, pg. 865.
25 ROCES, Wenceslao, Breves acotaciones sobre el rgimen de reparacin de daos en el derecho espaol, apndice a su
traduccin al castellano de la obra de Hans Albrecht FISCHER, Der Schaden nach dem brgerlichen Gesetzbuche
fr das deutsche Reich (Jena, 1903), publicada con el ttulo Los daos civiles y su reparacin, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1928, pgs. 296-297.
Y parecera que en nuestro medio, el hecho de que, tratndose de situaciones particularmente
dramticas, no se abone una indemnizacin por dao moral sera ms chocante que la idea de
que, a travs del dao moral, la indemnizacin quede convertida en un castigo26, y que el mal
llamado dao moral es, en realidad, un dao patrimonial, econmico; pero cubre todos estos
aspectos en los que el menoscabo es difcil de probar cuantificadamente; razn por la cual se le
otorga al juez una mayor libertad para determinar la indemnizacin mediante el recurso a crear
doctrinariamente una categora elstica, que no requiere de una probanza estricta, a la que se
denomina dao moral. En ltima instancia, el dao moral resulta simplemente un expediente
para facilitarle al juez la fijacin de una indemnizacin a su criterio, y facilitarle a su vez al
demandante su accin, evitndole la necesidad de probar cuantitativamente ciertos aspectos del
dao que reclama27.
Estoy de acuerdo slo con la primera parte de tal parecer.
En efecto, basta consultar un diccionario de lengua francesa para apreciar que la primera
acepcin del vocablo moral es de valor adjetivo: relativo al espritu, al pensamiento (opuesto a
material)28. En castellano, en cambio, la primera acepcin del vocablo es perteneciente o
relativo a las acciones o caracteres de las personas, desde el punto de vista de la bondad o
malicia; en nuestro idioma, slo la quinta acepcin es conjunto de facultades del espritu, por
contraposicin a fsico29. Por ello, no est equivocado aquel autor que insiste, elocuentemente,
en que este dao no es moral (entendido como tico), sino jurdico30. Si la moral es
considerada como sinnimo de estado de nimo, lo correcto sera hablar de dao a la
moral.
Cundo se comienza a hablar de dao moral en nuestro idioma?
Si nos ceimos a la jurisprudencia espaola, contamos con una fecha precisa de
reconocimiento de la figura, la cual se enuncia, por primera vez, en la sentencia del Tribunal
Supremo del 6 de diciembre de 1912, relativa a un caso de ofensa contra el honor de una dama,
perpetrada por un peridico de gran circulacin El Liberal, donde la susodicha fue

26 DE TRAZEGNIES GRANDA, De la responsabilidad civil no derivada de acto jurdico, cit., pg. 414.
27 DE TRAZEGNIES GRANDA, Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Cdigo Civil,
en AA. VV., Para leer el Cdigo Civil, I (1984), reimpresin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 1990, pg. 210.
Ya Jos LEN BARANDIARN, Tratado de derecho civil, t. IV, Teora general del contrato (la obra es de 1952), WG
Editor, Lima, 1992, pg. 420 adverta: Hay dificultad claro est en precisar en trminos pecuniarios un
sentimiento, un afecto, un dolor. [...]. Pero ms grave que todo, ms injusto, es dejar impune, en base a
tales consideraciones objetantes, un dao, un mal que se ha padecido en lo ms delicado y sagrado del
existir humano: el sentimiento. Esta consideracin fundamental aniquila la fuerza de sus contrarias, una de
mero predicamento fctico (la dificultad en la determinacin del quantum de la reparacin), otra de simple
valor efectista (que los sentimientos no deban ser objeto de trfico pecuniario), y la tercera, que apunta
nicamente a una posibilidad circunstancial (la especulacin, el que se explote, se haga chantaje o se
engendren codicias agresivas.
28 Micro-Robert. Dictionnaire de la langue franais, Dictionnaires Le Robert, Pars, 1998, pg. 854: Relatif lesprit,
la pense (oposs matriel). Para la ciencia del bien y del mal, en cambio, se emplea el vocablo morale.
29 As consta en la 22. ed. (2001) del Diccionario de la lengua espaola de la RAE.
30 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, t. V, El dao moral, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
1999, pgs. 39 y sgtes. Lo curioso es que, a pesar de las crticas, el ttulo del volumen sigue evocando la
equvoca denominacin, a la espera de una reforma de lege ferenda. De un reconocimiento pleno de los
daos a la persona. Con o sin la presencia del dolor, como el mismo autor seala (ivi, pg. 20).
acusada de haber fugado con un fraile capuchino, del que haba tenido escandalosa
sucesin31.
En aquel histrico fallo se lee:
[E]l juzgador, valindose de las reglas de equidad, que son mximas elementales
de justicia universal, se limita, como intrprete de la ley, a explicar mejor principios
jurdicos ms o menos clara y distintamente expuestos, pero ya preexistentes, que
definen el dao en sus diversas manifestaciones para justificar, toda vez que es
indiferente pedirla por accin civil o penal, una indemnizacin pecuniaria, que, si nunca
es bastante como resarcimiento absoluto de ofensas graves, al fin es la que se aproxima
ms a la estimacin de los daos morales directamente causados a la joven Muss, y que
llevan consigo, como consectarios naturales y lgicos, otros daos, esto es, los materiales
y los sociales [...]32.
Como quiera que sea, y he aqu mi discrepancia respecto de los sealado por el profesor
De Trazegnies, el dao moral no es patrimonial, ni cambia de naturaleza como efecto de la
cuantificacin efectuada por el juez.
En este punto, la situacin es similar a la que se verifica cuando toca pronunciarse sobre
la patrimonialidad de la relacin obligatoria. Como se sabe, en el caso de una relacin
intersubjetiva, la patrimonialidad de la conducta de uno de los sujetos no conduce,
necesariamente (por reflejo), a que la del otro se haga patrimonial; no es seguro, entonces, que
una relacin de estas caractersticas merezca el amparo del derecho, ni tampoco que ambas
conductas sean consideradas obligatorias. El cumplimiento de deberes derivados del
matrimonio (la asistencia recproca o la fidelidad conyugal, por ejemplo) o de la paternidad (la
educacin de los hijos, por ejemplo), no podra ser objeto de una contraprestacin en dinero; y
aunque ocurriera lo contrario, el pacto de una retribucin econmica no volvera patrimonial,
sin ms, el contenido de la relacin, lo que equivale a decir que sta no tendra relevancia
jurdica como obligacin33.
De igual forma, y desde una perspectiva funcional, se ha logrado hacer evidente una
peculiar funcin de la responsabilidad civil en el caso del dao moral.
Es pacficamente admitido que la responsabilidad civil cumple funciones de reparacin (o
de reintegracin), porque aspira a reconstruir para el damnificado la situacin preexistente a la
produccin del efecto daoso, mediante la asignacin de un conjunto de utilidades de

31 La resea del caso es de Luis DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Derecho de daos, Civitas, Madrid, 1999,
pg. 96.
32 Citado por DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, op. cit., pg. 97.
Tambin ROCES, op.cit., pg. 298, dedica algunas lneas al anlisis de esta sentencia, y concluye: [...] sabido
es que el valor de afeccin representa un incidente extrapatrimonial de daos materiales irrogados en
cosas. Cuando el quebranto causado a stas o su destruccin o prdida asuma figura delito, no se eximir
el causante con la verdadera indemnizacin: resarciendo al lesionado el inters, o sea, el valor que la
cosa represente dentro de su patrimonio, sino que, en castigo y por modo excepcional, deber reparar
tambin en lo posible el quebranto afectivo que el perjudicado sufra. Mas aqu estamos ya fuera de la
rbita conceptual del dao civil y del concepto genuino de indemnizacin.
33 Como seala C. Massimo BIANCA, Diritto civile, 4, Lobbligazione (1990), reimpresin, Giuffr, Miln, 1999,
pg. 82: el deber jurdico privado de contenido patrimonial no est comprendido en la nocin normativa
de obligacin, pero siempre que tenga un vlido ttulo, legal o negocial, es siempre un deber jurdicamente
vinculante y su regulacin puede deducirse en va analgica de la regulacin dictada para las obligaciones.
naturaleza econmica que lo compensen por la prdida sufrida, y que eliminen la situacin
desfavorable creada por el ilcito (dao)34; de prevencin, en el sentido de que la previsin del
deber de resarcir el dao ocasionado induce a la persona a desarrollar su propia actividad con
la adopcin, cuando menos, de las medidas que normalmente son idneas para impedir la
produccin de eventos daosos para otros35; de punicin, en los ordenamientos jurdicos, como
el italiano, donde se reconoce la reintegracin en forma especfica a pedido del damnificado
(con el solo lmite del caso en que dicha reintegracin resulta excesivamente onerosa para el
daador); y de distribucin, porque la regulacin hace que el dao recaiga en algunas personas
que son capaces de soportarlo en virtud de la actividad desarrollada (empresarial), y de la
consiguiente posibilidad de que tienen para redistribuir entre otros (consumidores) el dao
resarcido36.
Para el caso del dao moral, se ha sostenido que la funcin de la responsabilidad civil es
ms bien aflictivo-consolatoria, o sea, mitigadora del sufrimiento, debido a la imposibilidad de
reparar ste, en sentido estricto: La funcin eminentemente aflictivo-consolatoria del
resarcimiento del dao extrapatrimonial queda as configurada como una manifestacin de la
funcin satisfactoria de la responsabilidad civil desde una perspectiva didica, en detrimento de
la afirmacin de una funcin reparatoria de aqul37. Conformemente, Adolfo Di Majo prefiere
hablar de funcin compuesta, porque, por un lado, se tiende a brindar una forma de satisfaccin
y/o gratificacin a la vctima del hecho ilcito, en el sentido de asegurarle un beneficio econmico
y al respecto, es innegable que el dinero tambin puede servir para dicho fin y, por otro lado,
para sancionar el comportamiento del responsable de la infraccin38.
Por la misma razn, hay que admitir que es cuestionable hablar de resarcimiento ni de
indemnizacin del dao moral39, y que estamos ms bien ante una mera satisfaccin40 que el

34 CORSARO, voz Responsabilit civile I) Diritto civile, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, pg. 2 (de la separata).
35 CORSARO, loc. ult. cit.
36 CORSARO, op. ult. cit., pg. 3.
37 FERNNDEZ CRUZ, Gastn, Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: La ptica sistmica
(Anlisis de las funciones de incentivacin o desincentivacin y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del civil
law), en ALPA, Guido; BIANCA, C. Massimo; CORSARO, Luigi; FERNNDEZ CRUZ, Gastn; FRANZONI,
Massimo; MONATERI, Pier Giuseppe; SALVI, Cesare; y Piero SCHLESINGER, Estudios sobre la responsabilidad
civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima, 2001, pg. 270. Por funcin
satisfactoria, el autor entiende (ivi, pg. 278) la garanta de consecucin de los intereses que merecieron
juridicidad por el orden jurdico, incluida la reparacin del dao, cuando ste se ha hecho presente, en su
carcter de fenmeno exgeno al inters.
Para un anlisis de las tres posibles funciones del resarcimiento (punitivo-aflictiva, resarcitoria y
consolatorio-satisfactiva), en el caso del dao no patrimonial, se puede consultar FRANZONI, Massimo,
La funcin del resarcimiento del dao no patrimonial, trad. del italiano de G. FERNNDEZ CRUZ y Leysser L.
LEN, en De Iure, ao 1, nm. 1, Lima, 1999, pgs. 21 y sgtes.
En opinin de CORSARO, Concetto e tipi di danno, en PERLINGIERI, Pietro, Manuale di diritto civile, ESI,
Npoles, 1997, pg. 656, la ley admite la conversin a una suma de dinero del dao no patrimonial, en
virtud de las finalidades compensatorias que persigue el sistema resarcitorio.
38 DI MAJO, Adolfo, La tutela civile dei diritti, 3. ed., Giuffr, Miln, 2001, pg. 249.
39 En castellano, indemnizar es sinnimo de resarcir (siempre segn la 22. ed. del Diccionario de la
RAE). En alemn se distingue entre Schadensersatz y Entschdigung, y lo mismo, por derivacin, en italiano,
indennit y risarcimento (y tambin existe indennizo). Esta es una distincin fundamental a tomar en cuenta en
la consulta de textos alemanes e italianos. Risarcimento es todo cuanto se debe a ttulo de responsabilidad
juez cree oportuno asignar al agraviado para mitigar el quebranto que el mal causado le
produce los duelos con pan son menos41.
Para aclarar los trminos aqu empleados, as como el planteamiento que me parece
apropiado para tratar de toda esta problemtica, creo que es conveniente rendir cuenta de la
historia del dao moral y del dao a la persona.

4. EL SISTEMA FRANCS Y SU INFLUENCIA EN LA NORMATIVA PERUANA: DAO

MATERIAL E INMATERIAL (MORAL).

No reviste ninguna dificultad analizar el sistema francs. La distincin tradicional es ms

bien sencilla: estn los daos materiales, que afectan los bienes del individuo, y los daos
inmateriales, o morales, que afectan todo lo que no pueda considerarse en el campo
anterior42.
Se ha sostenido que los trabajos preparatorios del Code Napolon no permiten deducir con
certeza que los legisladores hayan tenido la intencin de prohibir una expansin del concepto
de dommage a los daos morales43. A fin de cuentas, en el artculo 1382 de dicho Cdigo se
menciona el trmino dommage a secas (todo hecho del hombre que causa a otro un dao obliga
a aquel por culpa del cual ha sucedido a repararlo), y no existe impedimento para una
interpretacin amplia44.
No obstante ello, hay quien advierte que con tal proceder los redactores del Code se
situaban dentro del ms riguroso pensamiento romano, acogiendo como reparable nicamente
el dao material y abandonando la idea antigua de satisfaccin para el dao moral porque su
carcter vindicativo de pena la exclua del campo estricto del moderno derecho civil45.

por daos; indennit es de valor ms general, porque abarca desplazamientos patrimoniales por los ms
diversos ttulos, como la expropiacin, el despido injustificado, etc.
40 La segunda acepcin de este vocablo es Razn, accin o modo con que se sosiega y responde
enteramente a una queja, sentimiento o razn contraria, segn la citada 22. ed., del Diccionario de la RAE.
41 As se expresaba ROCES, op. cit., pgs. 298-299; y entre nosotros, sin citar el original, LEN BARANDIARN,
op. cit., t. IV, pg. 428.
42 SAVATIER, Ren, Trait de la responsabilit civile en droit franais, 2. ed., t. II, Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, Pars, 1951, pg. 92, anota Entendemos por dao moral todo sufrimiento humano que no
es resultado de una prdida pecuniaria. El ilustre civilista francs define la figura en oposicin al dommage
pcuniaire (el dao pecuniario).
43 MAZEAUD, Henri y Lon, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, vol. I, Pars,
1931, pg. 262. La cita es de Giovanni Battista FERRI, Il danno a la salute e leconomia del dolore, en Iuris
vincula. Studi in onore di Mauro Talamanca, vol. III, Jovene, Npoles, 2001, pg. 212.
44 Es usual la cita del civilista e historiador belga Franois LAURENT (1810-1887), Principes de droit civil, t. XX,
395, pg. 525: El artculo 1382 habla de dao en trminos absolutos, sin comportar ninguna distincin;
as pues, todo dao debe ser reparado, tanto el dao moral cuanto el dao material. El espritu de la ley no
deja ninguna duda: se quieren salvaguardar todos los derechos del hombre, todos sus bienes; o acaso
nuestro honor, nuestra consideracin, no son los ms preciosos de los bienes? El pasaje es reproducido
por FISCHER, Los daos civiles y su reparacin, cit., pg. 242, y nota (9), y NAVARRETTA, op. cit., pg. 871, nota
(47).
45 DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, pg. 98, y all, importantes
referencias al derecho romano. Tambin FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de
1984, cit., pg. 189, brinda indicaciones al respecto.
 A pesar de todo, luego de la entrada en vigor del Code, se desat una serie de polmicas
y discrepancias en la doctrina, las cuales dividieron a los estudiosos. Algunos negaron la
posibilidad de resarcir un dao moral, dado que no pareca concebible dar una valorizacin en
dinero a bienes (el honor, los sentimientos, etc.), que por su naturaleza inmaterial no daban la
impresin de ser susceptibles de una valorizacin en trminos pecuniarios. Otros, en cambio,
afirmaban, sea la plena resarcibilidad de los daos morales, sea (segn las llamadas teoras
mixtas) la posibilidad de su resarcimiento limitado a ciertas hiptesis46. Las teoras mixtas
refiere Giovanni Battista Ferri admitan la reparacin del dao moral slo cuanto ste tena
un consecuencia material, pero era evidente que as se terminaba sosteniendo que el perjuicio
moral no poda ser reparado, y que nicamente el dao moral conceda derecho a la
indemnizacin47.
Al final, y pasadas las referidas incertidumbres, la jurisprudencia francesa reconoce que el
dao moral es resarcible. Para estos efectos, la nocin de la categora que los jueces emplean es
bastante amplia, conforme a la indicada por Gabba. Desde esta perspectiva, entonces, es dado
afirmar que el dao a la persona, segn la definicin aqu brindada (porque la expresin es
desconocida en la doctrina francesa)48, queda comprendido en el dao moral. Este es un
sistema que ha funcionado sin inconvenientes por ms de ciento cincuenta aos.
Es de destacar, as mismo, que los autores franceses no hablan de patrimonio: la
distincin entre dao material e inmaterial es prcticamente objetiva.
Esta clasificacin, que distingue los daos materiales de los inmateriales, cobr gran
ascendencia en la doctrina argentina, incluso en el pensamiento del legislador Vlez Sarsfield.
La confusin terminolgica en esta rea cuyos efectos parecen haberse reflejado, en no
escasa medida, entre nosotros comienza con la importacin de las expresiones dao
patrimonial y dao no patrimonial o extrapatrimonial, tomadas del sistema italiano, que
las recoge, a su vez, del derecho alemn. Hay, entre los argentinos, quienes han llegado a
apuntar, tautolgicamente y aparatosamente, que el dao extrapatrimonial o moral [...] se
caracteriza por su proyeccin moral, sea que el hecho generador lesione un derecho subjetivo
patrimonial o extrapatrimonial, y a rengln seguido (!), que la persona es un proyecto de
vida [...] y todo lo que afecte a ese proyecto configura dao a la persona. Se le denomina
tambin dao no patrimonial, biolgico, a la salud, extraeconmico, a la vida de relacin,
inmaterial, a la integridad sicosomtica, no material49.

5. AUTONOMA DEL SISTEMA ALEMN: DAO PATRIMONIAL Y NO PATRIMONIAL.

Conviene empezar recordando, aunque sea reiterativo, la importancia del concepto
patrimonio (Vermgen) en la doctrina civilista alemana, desde la poca de los pandectistas.

46 FERRI, op. cit., pgs. 212-213.

47 FERRI, op. cit., pg. 213.
48 A pesar de esta simple constatacin, hay quien ve el dao a la persona, y nada ms que el dao a la
persona, en la doctrina y jurisprudencia francesa: FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo
Civil de 1984, cit., pgs. 190-191.
49 ALTERINI, Atilio Anbal; AMEAL, Oscar Jos y Roberto LPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y
comerciales, 1. ed., 2. reimpresin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, pgs. 216- 217. Para la
enumeracin de otros dislates de este sector de la doctrina argentina, me permito remitir a mi trabajo
Consideraciones sobre los daos por homicidio, cit., pgs. X-XI, y la nota (5).
 El patrimonio es una de las primeras instituciones estudiadas en los tratados dedicados al
allgemeiner Teil (a la parte general) del Brgerliches Gesetzbuch (BGB), y es as como se habla de
atribucin patrimonial (Vermgenszuwendung), de negocios de atribucin patrimonial
(Zuwendungsgeschfte), de patrimonialidad de la prestacin (Vermgensleistung) y de
patrimonialidad del inters en la prestacin (Vermgensinteresse), slo por citar dos ejemplos.
En palabras de Hans Albrecht Fischer, el patrimonio es el conjunto de los derechos
evaluables en dinero que corresponden a una persona50; para Andreas von Tuhr, constituye
un poder econmico, que ofrece los medios materiales para la consecucin de los fines de la
vida individual51.
Teniendo en cuenta el carcter fundamental de esta idea, alrededor de la cual giran
muchas otras categoras, la hora de distinguir los daos, la clasificacin propuesta diferencia el
dao patrimonial (Vermgensschaden) del dao no patrimonial (nicht Vermrgensschaden).
Karl Larenz escribe que el dao a indemnizar se determina normalmente segn la persona
y el patrimonio del que tiene derecho a la indemnizacin(52), y se encarga de formular esta distincin
como sigue: Dao material es el dao patrimonial que puede originarse directamente en
forma de privacin, menoscabo o deterioro de un bien patrimonial, o indirectamente, p, ej., en
forma de prdida de adquisiciones o de ganancias o de causacin de gastos necesarios
originados por el dao. Dao inmaterial o ideal es el dao directo que alguien sufre en un
bien de la vida (como la salud, el bienestar corporal, la libertad, el honor) que no puede ser valorado
en bienes patrimoniales(53).
La distincin consta en el BGB, donde originalmente se haca referencia explcita a los
daos no patrimoniales en los 253, 847, 1er. prrafo, y 130054.
253. Solamente en los casos previstos por la ley podr reclamarse compensacin
(Entschdigung) en dinero, si el dao inferido es no patrimonial.

50 FISCHER, op. cit., pg. 6.

51 TUHR, Andreas von, Brgerlichen Rechts. Allgemeiner Teil (Berln, 1923), trad. al castellano (Derecho civil. Parte
general) de Wenceslao ROCES, Porra, Mxico, 1945, pg. 46. Es as como se habla de derecho civil
patrimonial, que es expresin conocida en castellano; recurdese, si no, el ttulo del famoso manual de
DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Fundamentos del derecho civil patrimonial (la 5. ed., para Civitas de Madrid,
es de 1996).
Cesare SALVI, La responsabilit civile, en Trattato di diritto privato, al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo
ZATTI, Giuffr, Miln, 1998, pg. 40, observa que el paso de la concepcin material a la concepcin
patrimonial acompaa la formacin del moderno derecho de la responsabilidad, en consonancia
funcional con la economa de mercado.
52 LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts (2. ed., 1957), trad. al castellano de Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de
obligaciones, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, pg. 196. El resalto es del autor.
53 LARENZ, op. cit., t. I, pgs. 194-195. El resalto es del autor, quien aclara, a rengln seguido (ivi, pg. 195)
que la infraccin de uno de los bienes ideales indicados puede tambin tener por consecuencia mediata
un dao patrimonial, aunque de ellos no derive directamente un dao valuable en dinero, p. ej., en forma
de gastos para el restablecimiento de la salud, adquisiciones no hechas o prdidas en los negocios que traen
consigo los daos inferidos a la reputacin a la fama o la solvencia. Por lo tanto, los daos patrimoniales
no tienen siempre como presupuesto necesario la infraccin de un bien patrimonial, sino que igualmente
pueden derivarse, aunque nicamente en concepto de daos mediatos, de la infraccin de un bien
inmaterial, en cuanto sta produzca consecuencias perjudiciales para el patrimonio del perjudicado.
54 En todos los casos, traduzco Entschdigung como compensacin, para no confundirla con nuestra
indemnizacin o resarcimiento (que sera Schadensersatz). Vase cuanto he referido, retro, nota (39).
 847. En caso de lesin al cuerpo o a la salud, y tambin en caso de privacin de
la libertad, el perjudicado puede reclamar una compensacin equitativa en dinero, incluso
por el dao que no sea dao patrimonial. Este derecho no es transmisible ni pasa a los
herederos, a menos que sea reconocido contractualmente o deducido en juicio.
El mismo derecho asiste a la mujer contra quien abuse, con delito o falta de su
moralidad o la seduzca, valindose de fraudes o amenazas o abusando de la superioridad
de que goza sobre ella.
1300. Si una mujer sin tacha se entrega a su prometido, concurriendo los
requisitos de los 1298 o siguientes, puede exigir que se le compense en dinero, en lo
que sea justo, el dao no patrimonial sufrido por consecuencia de aquella accin.
Este derecho es personalsimo y no se transmite a los herederos, a menos que se
halle reconocido contractual o deducido en juicio.
Hace ya tiempo que el 1300 fue derogado; en cuanto al 847, su texto ha sido
recientemente fusionado con el del 253, conforme al Zweites Gesetz zur nderung
Schadensersatzrechtlicher Vorschriften (la 2. Ley modificatoria de las disposiciones en materia de
indemnizacin), del 19 de julio del 2002, en vigor desde el 1 de agosto del 2002. En
consecuencia, la nueva norma reza como sigue:
253. Solamente en los casos previstos por la ley podr reclamarse una
compensacin en dinero (Entschdigung in Geld), si el dao inferido es no patrimonial.
En caso de que se debiera una indemnizacin (Schadensersatz) a causa de un dao
por causa de una lesin al cuerpo, a la salud, a la libertad o a la autodeterminacin sexual,
se puede reclamar una compensacin razonable en dinero (eine billige Entschdigung in
Geld) aun por el dao no patrimonial.
Lo importante es sealar que la terminologa alemana fue acogida en el derecho italiano;
primero por la doctrina, luego por la jurisprudencia, y finalmente por el legislador.
En el artculo 185, 2. prrafo, del Cdigo Penal italiano de 1930 se establece que todo
delito que hubiere ocasionado un dao patrimonial o no patrimonial obliga al resarcimiento,
tanto al culpable cuanto a las personas que, de acuerdo con las normas del derecho civil, deben
responder por los hechos del culpable; y en el artculo 2059 del Cdigo Civil se seala que el
dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los casos establecidos por la ley.
Salvatore Patti, uno de los ms insignes estudiosos italianos del derecho alemn, define el
dao patrimonial como la prdida experimentada por un sujeto en su patrimonio a causa de
un determinado evento lesivo, aun cuando dicha prdida fuera debida a un perjuicio contra su
persona55. Cesare Massimo Bianca hace otro tanto con el dao no patrimonial, que concibe
como la lesin de intereses no econmicos, es decir, la lesin de intereses que segn la
conciencia social no son susceptibles de valorizacin econmica(56).

55 PATTI, Salvatore, voz Danno patrimoniale, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, vol. V, Utet,
Turn, 1989, pg. 91, tambin sobre la base de LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, 13. ed., C. H. Beck,
Mnich, 1982, pgs. 442 y sgtes., e ID., Der Vermgensbegriff im Schadensersatzrecht, en Festschrift fr
Nipperdey, t. I, Mnich-Berln, 1965, pgs. 489 y sgtes.
56 BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilit (1994), reimpresin, Giuffr, Miln, 1999, pg. 166.
 El mismo Patti hace ver que el trmino patrimonio debe ser entendido como suma
de las capacidades de una persona, como potentia, es decir, como conjunto de posibilidades
atribuibles a un sujeto(57); de tal forma, se evita incurrir en la errnea idea de que los sujetos
que no son titulares de bienes no pueden sufrir daos patrimoniales.
Es evidente que conforme a la clasificacin alemana, el dao no patrimonial comprende
tanto el dao moral cuanto el dao a la persona.
Sin embargo, y como producto de la lectura poco atenta de la bibliografa francesa,
alemana58 e italiana, en Argentina se habla de dao patrimonial y extrapatrimonial (distincin
alemana), intercalando elementos de la primigenia, y menos elaborada, clasificacin entre daos
materiales e inmateriales (francesa)59, y de la versin italiana.
Bstenos citar, como ejemplo de esta mala lectura, a Eduardo A. Zannoni, quien
entiende que el dao patrimonial es la lesin o menoscabo que afecta un inters relativo a los
bienes del damnificado, es decir, sobre los bienes que integran su esfera jurdica que, por ende,
le pertenecen, mientras que el dao no patrimonial en consonancia con el valor negativo de su
misma expresin literal, es todo dao privado que no puede comprenderse en el dao
patrimonial, por tener por objeto un inters no patrimonial, o sea que guarda relacin a un bien no
patrimonial60.

6. LA EVOLUCIN EN EL SISTEMA ITALIANO: HISTORIA OFICIAL DEL DAO A LA

PERSONA.

Como he expuesto, tambin en el sistema italiano el dao se distingue en patrimonial y

no patrimonial.
Recapitulo, con didcticas expresiones de Luigi Corsaro, que el dao patrimonial est
constituido por las consecuencias desfavorables de naturaleza econmica de una determinada
lesin. Es indiferente, desde este punto de vista, la naturaleza patrimonial o no patrimonial del
bien o del inters lesionado, porque consecuencias de naturaleza econmica, y por lo tanto un
dao patrimonial, pueden derivar, tanto de la lesin de un bien patrimonial, cuanto de la lesin
de un bien de naturaleza no patrimonial: pinsese en la prdida de clientela sufrida a causa de la
publicacin de una noticia en un peridico, que luego se revela como no verdadera, que
provoca descrdito a su actividad profesional. El bien quebrantado es no patrimonial: la
reputacin del profesional, pero su lesin tambin produce consecuencias de naturaleza

57 PATTI, op. cit., pg. 90.

58 Hay que recordar que el tratado de von TUHR dedicado a la parte general del BGB, Der allgemeine Teil des
deutschen brgerlichen Rechts (1910-1918), fue traducido al castellano por Tito RAV para la editorial Depalma,
de Buenos Aires, y se public entre los aos 1946 y 1948. All hay referencias al patrimonio y a los daos
patrimoniales y no patrimoniales. Sin embargo, lo ms probable es que la confusin terminolgica se haya
debido a la lectura de textos italianos.
59 Aunque en la definicin brindada por LARENZ se emplean las expresiones material e inmaterial, estas
tienen un mero valor adjetivo, y no tcnico, ni clasificatorio, como s ocurre en la doctrina y jurisprudencia
francesas. Como tengo escrito en otro lugar, Consideraciones sobre los daos por homicidio, cit., pg. XII, nota
(9), en el diccionario jurdico de Carl CREIFELDS, 11. ed., C. H. Beck, Mnich, 1992, pg. 993, el dao no
patrimonial es adjetivado con las voces ideal o inmaterial.
60 ZANNONI, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil, 2. ed., Astrea, Buenos Aires, 1987, pgs. 60, 287-
288.
patrimonial. El dao no patrimonial, entendido en una acepcin restringida, consiste en el
dolor, en el sufrimiento, fsico o espiritual, que la persona sufre por efecto del evento lesivo (y
a este fenmeno se da, normalmente, el nombre de dao moral, a veces denominado dao
moral subjetivo); entendido en una acepcin lata, comprende todas las situaciones negativas de
naturaleza no econmica del evento lesivo (consecuencias que no son susceptibles de una
evaluacin objetiva y directa en dinero). En esta categora cobran relevancia las consecuencias
no patrimoniales de la lesin de la persona y de los llamados derechos de la personalidad. Estas
se concretan en el sufrimiento psicofsico, en la perturbacin del nimo, en el descrdito, en la
prdida de prestigio, etc., que la persona sufre a consecuencia del hecho ilcito de otro.
Tambin el Estado y los entes en general estn legitimados a accionar judicialmente para el
resarcimiento del dao no patrimonial, identificado en la prdida de prestigio, en el perjuicio
moral sufrido por el hecho ilcito-delito de sus propios dependientes61.
Pero el dao a la persona no tiene ningn valor especial como categora en el sistema
italiano.
Yo me conformara con repetir aqu una opinin de Davide Messinetti: si el concepto
de persona no puede ser socialmente domado a travs del concepto de responsabilidad, el
dao a la persona no puede ser construido como un dao especial (ni como un sistema de
daos especiales)62, pero prefiero abundar, aunque sea brevemente, en algunos aspectos
histricos.
Es cierto que la expresin cuestionada figura en el Cdigo Civil de 1942, en el artculo
2057: Cuando el dao a las personas tiene carcter permanente la liquidacin la puede realizar el
juez, tienen en cuenta las condiciones de las partes y la naturaleza del dao, bajo la forma de
una renta vitalicia. En dicho caso, el juez dispone las medidas necesarias, pero nada de tal
disposicin permite considerar que ella tenga algn valor sistemtico; es ms, dos de los
primeros escritos en los que aparece la expresin, y sin mayores pretensiones, son voces
enciclopdicas del decenio 1950-1960, debidas a Mario Portigliatti-Barbos63 y Guido Gentile64.

61 CORSARO, Concetto e tipi di danno, cit., pgs. 655-656.

62 MESSINETTI, Davide, Recenti orientamenti sulla tutela della persona, en Rivista critica del diritto privato, ao
X, 1992, pg. 189.
Esta lnea de pensamiento es compartida por SALVI, op. cit., pg. 57: La unificacin de los problemas del
dao a la salud y de la proteccin resarcitoria de los derechos de la personalidad no es, empero,
convincente, sobre todo por razones funcionales. [...] las funciones de la responsabilidad en los dos casos
son diferentes: en la proteccin de la salud predomina la exigencia de solidaridad a la vctima; en el
segundo campo impera una finalidad esencialmente satisfactoria-punitiva. Tampoco el argumento
constitucional puede asumir idntico peso, porque para los derechos de la personalidad, a diferencia de
cuanto ocurre respecto de la salud, el inters tpicamente subyacente a la conducta agresiva es de igual
relevancia al de la vctima, y se concreta, sustancialmente, en la libertad sealada en el art. 21 Cost. Por
otro lado, tambin la comparacin muestra la predominancia de soluciones que diferencian netamente las
dos hiptesis, en el sentido de aplicar la normativa ordinaria al dao (no patrimonial) a la salud, y de
limitar, en cambio, la resarcibilidad del dao (no patrimonial) por lesin de los llamados derechos de la
personalidad a las hiptesis en que subsista un particular grado o cualidad de culpabilidad de la conducta
lesiva.
63 PORTIGLIATTI-BARBOS, voz Danno alla persona, cit. En este estudio puede verse alguna bibliografa
previa, exclusivamente compuesta por escritos menores.
64 GENTILE, Guido, voz Danno alla persona, en Enciclopedia del diritto, vol. XI, Giuffr, Miln, 1962, pgs. 634
y sgtes.
A este ltimo autor se debe la opinin de que la valorizacin del dao a la persona plantea el
ms arduo de los problemas del vasto campo de la responsabilidad civil.
En ambos trabajos, y en los escasos estudios dispersos, el dao a la persona no sirve ms
que como una locucin para identificar el dao a la integridad psicofsica. A ello se debe, tal
como hemos dicho, que este dao haya sido asimilado al dao a la salud.
En un intento de aprovechar al mximo el sentido de la expresin, Pier Giuseppe
Monateri65 sostiene que el estudio del dao a la persona exige hacer referencia a cuatro tipos
distintos de dao, sin importar si estos son asumidos como resarcibles o no:
a) Dao a la salud psicofsica con reflejos pecuniarios: lesiones a la persona que se
traducen en una serie de desembolsos pecuniarios, o que tienen, de alguna manera,
repercusiones negativas en el rdito futuro del sujeto lesionado.
b) Daos a la salud psicofsica independientes de reflejos pecuniarios: lesiones a la
persona que se traducen en una serie de lesiones psicofsicas individuales, y por lo
tanto, en una serie de minusvalas objetivas para el sujeto lesionado, en s mismas
consideradas, sin hacer referencia a sus reflejos negativos en el patrimonio o en el
rdito de dicho sujeto.
c) Daos por sufrimientos (considerados independientemente de las lesiones en s
mismas a la salud psicofsica) con reflejos pecuniarios: aflicciones, dolores,
perturbaciones que se traducen en ganancias frustradas y que, de alguna manera,
tienen una influencia negativa en el rdito monetario del damnificado.
d) Daos por sufrimientos (del tipo sub c) independientes de reflejos pecuniarios:
aflicciones, padecimientos de nimo, dolores considerados en cuanto tales, que no
se traducen en consecuencias monetarias negativas.
En el derecho italiano expone, con minuciosidad, el profesor de la Universidad de
Turn, el rea de los daos sub a) y sub c) est comprendida en la categora de los daos
patrimoniales resarcibles en virtud de la clusula normativa general sobre la responsabilidad
por hecho ilcito. Al rea sub d) se le ha venido imponiendo la etiqueta afrancesante de daos
morales, o bien la etiqueta germanizante de daos no patrimoniales. Estos daos son resarcibles
dentro de los lmites impuestos por el artculo 2059 del Cdigo Civil. Dado su carcter, hay
quienes prefieren hablar de indemnizacin, y otros de pena. El rea de los daos sub b) fue
descuidada por mucho tiempo. La biparticin, aparentemente exhaustiva, entre daos
patrimoniales y no patrimoniales impeda considerar de manera autnoma dichos daos. Ellos
tenan que entrar, forzosamente, en una u otra clase, y si no existan repercusiones en el rdito,
[...] deban ser equiparados a las aflicciones y a los malestares de nimo, y resarcidos, en
consecuencia, dentro de los lmites del artculo 2059 del Cdigo Civil. [...] Para los tipos de
dao sealados retro, sub b) ahora predomina el nombre de dao biolgico o dao a la salud, y
estos se consideran resarcibles fuera de los lmites del artculo 2059 del Cdigo Civil66.

65 Aqu y en adelante: MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilit civile, en Trattato di diritto civile, dirigido por
Rodolfo SACCO, Utet, Turn, 1998, pgs. 475-476.
66 MONATERI, op. cit., pgs. 476-477 (las cursivas son aadidas).
Entre otros autores, Giuseppe BRANCA, Istituzioni di diritto privato, 7. ed. (1992), al cuidado de Guido ALPA,
reimpresin, Zanicchelli Ed., Bolonia, 1996, pg. 488, considera, justamente, que no es propio hablar de
resarcimiento del dao moral, sino de pena pecuniaria, es decir, de una sancin con carcter satisfactorio o
 Monateri es particularmente crtico con la distincin, y llega a postular su falsedad. Para
ello se sirve del anlisis histrico, y refiere: la locucin dao no patrimonial no es autctona,
sino importada y calcada del alemn nicht Vermgensschaden. Slo que el BGB contiene, en su
253, la disposicin en virtud de la cual por un dao que no es dao patrimonial se puede
pretender el resarcimiento en dinero solamente en los casos determinados por la ley (norma
que fue calcada en el artculo 2059 del Cdigo Civil), pero dispone expresamente en su 847:
En caso de lesin del cuerpo o de la salud, y tambin en el caso de privacin de la libertad, el
afectado puede pretender un resarcimiento equitativo en dinero tambin por el dao que no es
dao patrimonial (norma que, para mala suerte, fue olvidada en el trasplante)67.
Luego, convencido de su propsito, afirma que para desvirtuar la biparticin es
suficiente probar que existe un supuesto que no pertenezca necesariamente a alguna de los dos
rubros. Y aqu, ni ms ni menos, radicara el taln de Aquiles de la distincin, porque existen
daos a la integridad fsica que no tienen repercusiones en el rdito (como la lesin
permanente que sufriera un pensionista), y que tampoco se traducen en aflicciones (como la
lesin cerebral), aun cuando existan minusvalas para el sujeto lesionado68.
Ms que dar la razn o desmentir a Monateri, creo que es ms til explicar el contexto en
el que se forja su visin crtica.
Como he anotado lneas arriba, el artculo 2059 del Cdigo Civil italiano limita el
resarcimiento de los daos no patrimoniales a los casos determinados por la ley. Esta frase
ha sido interpretada tradicionalmente como una rigurosa limitacin de estas posibilidades
resarcitorias slo a los daos derivados de la comisin de un delito, en concordancia con lo
prescrito en el citado artculo 185 del Cdigo Penal69.
Generalmente apunta Massimo Franzoni los intrpretes concuerdan en atribuir al
artculo 2043 del Cdigo Civil el contenido de una clusula normativa general, en cuanto a la
definicin del dao injusto, y han destacado la necesaria previsin de la patrimonialidad del
dao en la parte final de la disposicin: obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el
dao. Es as como el compromiso de una situacin protegida, entendida como lesin de un
inters merecedor de proteccin segn el ordenamiento jurdico, para permitir el remedio
resarcitorio, debe ser causa de una prdida patrimonial en la esfera de la vctima. Esta prdida
patrimonial para permitir la aplicacin de la responsabilidad civil, puesto que el dao no
patrimonial es resarcible slo en los casos previstos por la ley, segn el artculo 2059 del
Cdigo Civil; y tradicionalmente, estos casos se han identificado con el dao moral subjetivo
del artculo 185 del Cdigo Penal, salvo alguna rara excepcin70.
Estas dificultades, generadas por una imperfecta clasificacin, y una legislacin
restrictiva, han conducido a la creacin del dao biolgico. As, cuando una persona sufre

reparatorio, que se paga a quien es ofendido (damnificado) en sus sentimientos, en su psique, en su

espritu.
67 MONATERI, op. cit., pg. 296, nota (5). Esta interpretacin sistemtica ha quedado confirmada con la
reciente modificacin del 253 BGB, que he citado lneas atrs.
68 MONATERI, op. cit., pgs. 476-477.
69 He tenido oportunidad de referir ello en mi trabajo El dao existencial Una idea valiosa o slo un grito de la
moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?, en Ius et Veritas, ao XI, nm. 22, Lima, 2001, pg. 42,
ahora integrado en el presente volumen.
70 FRANZONI, Il danno esistenziale come sottospecie del danno alla persona, en Responsabilit civile e previdenza,
ao LXVI, 2001, pg. 779.
una lesin corporal a causa del ejercicio de una actividad peligrosa, por ejemplo, se encontrar
legitimada a demandar resarcimiento por tres conceptos: dao patrimonial, en virtud de la
clusula normativa general de responsabilidad extracontractual (artculo 2043), dao no
patrimonial (dao moral, artculo 2059) y dao biolgico.
Massimo Paradiso define el dao biolgico como la lesin de la integridad psicofsica
de la persona que prescinde de las eventuales consecuencias en la capacidad de trabajo de la
vctima (que deben resarcirse a parte, como dao-patrimonial)71.
Esta figura fue elaborada por la Corte Costituzionale italiana (sentencia n. 184, del 14 de
julio de 1986), luego de una sucesin de sentencias de tribunales genoveses que culminaron en
una cuestin de legitimidad contra el limitativo artculo 2059. La Corte resolvi apoyndose en
el artculo 32 de la Constitucin republicana de 1948, que reconoce la proteccin de la salud en
cuanto derecho fundamental del individuo, y fue as como la mxima jurisprudencial
consagrada en dicho fallo dijo como sigue:
Puesto que: a) el artculo 2059 del Cdigo Civil atiene exclusivamente a los daos
morales subjetivos y no excluye que otras disposiciones prevean la resarcibilidad del
dao biolgico, considerado en cuanto tal; b) que el derecho viviente identifica en el
artculo 2043 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo 32 de la Constitucin, la
disposicin que permite el resarcimiento, en todos los casos, de dicho perjuicio; resulta
infundada, entonces, la cuestin de legitimidad constitucional del artculo 2059 del
Cdigo Civil, en la parte en que prev la resarcibilidad del dao no patrimonial que
deriva de la lesin del derecho a la salud slo a consecuencia de un delito, en referencia a
los artculos 2, 3, 24, 32 de la Constitucin72.
Paolo Zatti y Vittorio Colussi73 resumen en los siguientes trminos el esquema
resarcitorio que resulta del citado fallo de la Corte Costituzionale:
a) Al interior del concepto de dao se debe distinguir el dao-evento de los daos-
consecuencias: el dao-evento consiste en la lesin del inters protegido, en s misma
considerada; los daos-consecuencias son aquellos perjuicios ulteriores, de orden
patrimonial o moral, que derivan de la lesin.
b) El dao biolgico es el dao-evento, constituido por la lesin, en s misma considerada, de la
integridad psicofsica (derecho absoluto protegido por el artculo 32 de la
Constitucin), y debe ser distinguido, por lo tanto, sea de las consecuencias de orden
patrimonial, sea de aquellas de orden moral.
c) El artculo 2059, aun cuando textualmente referido al dao no patrimonial debe
ser entendido, segn la interpretacin comnmente acogida, en sentido restrictivo:
limita, en otras palabras, slo a los casos previstos por la ley el resarcimiento de las
consecuencias de carcter moral (dao moral subjetivo o pretium doloris).
d) El dao biolgico, como dao-evento, no recae, entonces, en el mbito del artculo 2059
del Cdigo Civil, y es resarcible sobre la base de la previsin general del artculo
2043 (todo hecho [...] obliga a resarcir el dao).

71 PARADISO, Massimo, Corso di istituzioni di diritto privato, vol. I, Giappichelli, Turn, 1996, pg. 446.
72 El texto ntegro de la sentencia es reproducido en VISINTINI, Giovanna, Materiali di giurisprudenza in tema di
responsabilit extracontrattuale, al cuidado de Matteo DELLA CASA, Giappichelli, Turn, 2000, pgs. 6 y sgtes.
73 ZATTI, Paolo y Vittorio COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 7. ed., Cedam, Padua, 1999, pgs. 655-656.
 En caso de lesin del derecho a la salud concluyen los autores citados el dao
resarcible se compone de tres elementos: a) el dao biolgico (dao-evento); b) el eventual
dao patrimonial y c) el dao moral subjetivo (pretium doloris) en los casos determinados por la
ley; pero previenen, de igual forma, contra cierto riesgo de explosin de la responsabilidad,
porque puede dar lugar a una reproduccin para la lesin de diversos intereses no
patrimoniales: Si el dao resarcible es el dao-evento, es decir, la lesin del inters protegido,
en s misma considerada, el mbito del remedio resarcitorio deviene difcilmente controlable74.
El temor de los catedrticos de la Universidad de Padua es del todo razonable, a juzgar
de la proliferacin inacabable de nuevas voces de dao: dao esttico, dao a la vida de
relacin, dao hedonstico, y ms recientemente, el dao existencial, que cuenta hasta
con una sentencia de la Corte di Cassazione favorable al reconocimiento de su naturaleza
resarcible75.
Pero todos estas cuestiones son ajenas a nosotros.

7. EL PROBLEMA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO: LA INFORMALIDAD LEGISLATIVA Y

SUS CONSECUENCIAS.

Es intil intentar precisar cundo comienza a hablarse de dao a la persona en la

doctrina peruana.
En los Cdigos Civiles de 1852 y 1936, como es obvio, y a menos que se incurra en un
anacronismo, la expresin era ignorada. En el segundo de ellos (artculo 1148), se estableca
que al fijar el Juez la indemnizacin, puede tomar en consideracin el dao moral irrogado a
la vctima. El sistema en vigor era perfectamente afrancesado, si se quiere; en todo caso, lo
importante es sealar que no hay ningn indicio que autorice a sostener que funcionara
deficientemente76.
En la Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto que devino el Cdigo Civil
de 1936, los legisladores dejaron escrito: No es preciso [...] que el dao sea material o
patrimonial. Puede tratarse de verdaderos detrimentos morales que se traducen en dolores o en
menoscabos de ciertos bienes inmateriales. No nos han parecido bastantes las observaciones
relativas al carcter pasajero de estas situaciones, ni las dificultades invocadas para relacionar
los daos morales y las indemnizaciones. A travs de estas y de otras observaciones, la
institucin se ha instalado en los Cdigos modernos y tiene sus desarrollos en la jurisprudencia
de los tribunales. La actitud prudente de nuestra formulacin puede ser notada en el hecho de
haberse atribuido al juez la facultad de influenciar la indemnizacin por el factor moral que
hubiere intervenido. Por este medio la jurisprudencia estar habilitada a reparar o a satisfacer
todos los intereses respetables. Habrn casos sin duda en los que la solucin ms indicada sea

74 ZATTI y COLUSSI, op. cit., pg. 656.

75 Aqu remito a lo que tengo escrito en mis trabajos El dao existencial, cit., passim, y Cmo leer una
sentencia, cit., pgs. 177 y sgtes.
76 La jurisprudencia citada por DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, pgs. 99
y sgtes., permitira postular lo contrario.
la de dar satisfaccin a los sentimientos de la persona humana, o al perjuicio de ciertos
aspectos de los bienes no materiales77.
Respecto del Cdigo Civil peruano vigente, la historia del dao a la persona consta en
pginas que enaltecen a Carlos Fernndez Sessarego, en cuanto expresivas de un propsito de
enmienda ante un error cometido.
El excelso jurista sanmarquino relata: Pocos das antes de la promulgacin del Cdigo,
fijada para el 24 de junio de 1984, se celebr con fecha 3 del mismo mes en del despacho del
ministro de Justicia de aquel entonces, profesor Max Arias Schreiber, una reunin de
coordinacin con los integrantes de la Comisin Revisora, con la finalidad de dar los ltimos
retoques al ya aprobado Proyecto de Cdigo. A esta reunin fuimos invitados por el ministro
junto con algunos pocos otros miembros de la Comisin Reformadora. Fue en aquella reunin
del 3 de julio de 1984 es decir, 21 das antes de la promulgacin del Cdigo que se logr
introducir en el artculo 1985 el dao a la persona al lado del dao emergente, del lucro cesante
y del dao moral que aparecan en este numeral. No se pudo lograr lo ms: eliminar del texto
de este artculo, por repetitiva, la voz dao moral. Era peligroso insistir en este sentido, ya que
se corra el riesgo de reabrir un debate que podra haber concluido con la confirmacin del
acuerdo adoptado en precedencia por la Comisin Revisora. Es decir, la no inclusin del dao
a la persona. Preferimos, ante esta eventualidad y con sentido comn lo bueno en lugar de lo
ptimo78.
Desde ya, apuntar que lo repetitivo fue ms bien incluir el dao a la persona; y que me
parece discutible aquello del sentido comn.
Los primeros trabajos del profesor Fernndez Sessarego sobre este tema al menos los
que tengo a la vista son contemporneos a la promulgacin del Cdigo Civil de 1984. Hay
referencias en materia en su exposicin de motivos al primer libro del Cdigo, dedicado al
derecho de las personas, que se suele reconocer a su invencin. All, la afirmacin del dao a la
persona como institucin autnoma y eje de toda la normativa no es tan palpable, ni tan
combativa. De hecho, hay ms referencias al dao no patrimonial que al dao a la persona, e
incluso a cierto hbrido: el dao no patrimonial a la persona. Anota, por ejemplo: Sea cual
fuere la denominacin que se adopte, lo importante es verificar que bajo todas y cada una de
tales expresiones se aloja un mismo nico concepto: el dao a la persona de carcter no
patrimonial. Es decir, aquel que por lesionar un bien inmaterial, no cuantificable en dinero, no
puede ser reparado mediante una suma objetivamente determinable. El dao no patrimonial es
el que lesiona a la persona en s misma, estimada como un valor espiritual, psicolgico,
inmaterial79.
Parece ser que, posteriormente, el autor citado se preocupa por dar contenido a la
doctrina que predica. Se interesa por la historia del dao moral, y analiza comparativamente,

77 Estas expresiones figuran en la Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil, publicada por
Gil S.A. Editores, de Lima, fechada el 8 de octubre de 1936.
78 FERNNDEZ SESSAREGO, El dao al proyecto de vida, cit., pgs. 63-64. La triste ancdota, que refleja la
informalidad de la redaccin de la ms importante de nuestras normas civiles, es confirmada por
CRDENAS QUIRS, Apuntes sobre el denominado dao a la persona, cit., pg. 117.
79 FERNNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas, en COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIN
DEL CDIGO CIVIL, Cdigo Civil, IV, Exposicin de motivos y comentarios, al cuidado de Delia REVOREDO,
Okura Ediciones, Lima, 1988, pg. 91.
entre otros, los sistemas de Francia, Alemania e Italia80. Las referencias sobre los dos primeros
ordenamientos son ms bien escasas; en cambio, demuestra un buen conocimiento de las tesis
italianas en boga. En uno de sus primeros estudios, tales referencias son expuestas en un
subcaptulo titulado El creciente desarrollo en Italia de la teora del dao a la persona y su formulacin
legislativa, que es, en realidad, la historia de la evolucin del dao no patrimonial, la cual
confirma el papel central de la clasificacin alemana en el sistema italiano.
Creo, y me bastan estas observaciones, que estamos frente a un caso de importacin
doctrinaria; slo que, esta vez, se trata de una categora que se utiliza con meros fines
descriptivos (es decir, sin ningn afn sistemtico) en su hbitat, y que al ser importada, ha
generado el riesgo de llegar a nosotros con los problemas y cuestiones que han dado pie a todo
el debate que ya he descrito en los acpites anteriores.
Repetidamente, se percibe un empleo de la expresin dao a la persona todas las veces
en que los autores italianos habran escrito dao no patrimonial.
Veamos un ejemplo:
Fernndez Sessarego escribe: Consideramos atinada la posicin adoptada por la
jurisprudencia genovesa ya que, al nivel histrico en que nos hallamos, resulta incomprensible
que se justifique jurdicamente una norma que limite la reparacin del dao a la persona de
carcter no patrimonial, a slo los especficos casos previstos por ley81.
Como ya he sealado, lo que se limita en la norma italiana es la reparacin del dao no
patrimonial en general (no del dao a la persona de carcter no patrimonial).
O estos, llammoslos as, espejismos:
El Cdigo consagra la posibilidad de reparar el dao moral, entendido como sinnimo
de dao a la persona, producido como consecuencia de la inejecucin de las obligaciones82.
No obstante la imposibilidad de precisar en trminos econmicos las consecuencias del
dao a la persona, estimamos que ningn ser pensante, que considera a la persona como un valor
en s misma, como un fin supremo a cuyo servicio se encuentran la sociedad y el Estado, puede

80 FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, passim, especialmente, pgs. 189 y
sgtes., y mucho ms ampliamente en ID., Precisiones preliminares en torno del dao a la persona, cit., pgs. 195 y
sgtes.
Esta preferencia es verosmilmente atribuible a la estada del citado autor en Italia, de la que da cuenta en
su Prlogo a LEN BARANDIARN, Tratado de derecho civil, t. I, Ttulo preliminar y derecho de las personas, WG
Editor, Lima, 1991, pg. XXVIII. En sus Precisiones preliminares sobre el dao a la persona, cit., pg. 188,
anota: Cabe sealar que Italia es uno de los pases donde, probablemente se ha discutido ms
extensamente el tema del dao a la persona y donde se han efectuado importantes aportes tanto
doctrinarios como jurisprudenciales en lo que al tema se refiere. Es por esta razn que nos referiremos,
preferentemente a su trabajosa elaboracin, a su evolucin, a sus hallazgos y aciertos y, lo que es digno de
acotar, a la superacin de trabas legislativas impuestas por el famoso y discutido artculo 2059 del Cdigo
Civil que impeda su debida y amplia reparacin.
81 FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, cit., pg. 194.
82 FERNNDEZ SESSAREGO y CRDENAS QUIRS, Estudio preliminar comparativo de algunos aspectos del Cdigo
Civil peruano de 1984 en relacin con el Cdigo Civil italiano de 1942, en El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico
latinoamericano, cit., pgs. 132-133.
oponerse a la justa reparacin del dao no patrimonial a la persona pretextando la
imposibilidad de encontrar su equivalente pecuniario83.
Podrn o no incluirse en el futuro otros derechos de la persona en la Constitucin o en
el Cdigo Civil [peruanos], pero los principios cardinales sintetizados en la tutela integral,
preventiva y unitaria de la persona seguirn vigentes, inspirando a los constituyentes y
codificadores del maana. La historia rescatar como nota positiva de tales cuerpos legales,
antes que sus bondades tcnicas, su vocacin personalista, su empeo en proclamar y
concretar a travs de sus textos, con las limitaciones del caso, la primaca que se le otorga a la
persona humana84.
Ms all de tales pinceladas conscientes, o tal vez no, predispuestas para promocionar
el dao a la persona, lo ms censurable es la pretensin, que yo juzgo absurda y carente de
sustento, de disear un fundamento filosfico para la categora cuestionada.
Leo, por ejemplo, que el desplazamiento del eje del derecho, de los derechos
patrimoniales a los de la persona ocurre recin cuando al influjo del humanismo, se logra
comprender por los juristas ms lcidos y no comprometidos con los sistemas de poder
dominantes en el mundo, que el hombre no puede ser slo apreciado unidimensionalmente
como un ente capaz de producir renta. La existencia humana es ms rica y trascendente, por lo
que se resiste a ser aprehendida como totalidad y experiencia de libertad a partir slo de una
visin puramente economicista, no obstante la innegable preponderancia que ella puede tener
en ciertas circunstancias del devenir de la vida humana tanto personal como social85; o que es
al ser humano, consistente en una unidad psicosomtica sustentada en la libertad, al que el
derecho protege contra todo tipo de daos que lo afecten en cualesquiera de sus mltiples y
ricas facetas. Como se advierte de todo lo que hasta aqu expuesto, hubo que tomar conciencia
de lo que significaba el ser humano, comprendiendo su intrnseca dignidad de ser libre, para
que se desarrollara, en lenta pero segura evolucin, la materia que nos ocupa, es decir, la
relativa a su proteccin preventiva, unitaria e integral frente a los daos que lo acechan en la
era tecnolgica86; o que en la ltima dcada se ha incrementado notablemente la literatura
sobre el ser humano en cuanto sujeto de derecho y, ms precisamente, sobre el denominado
dao a la persona. Ello delata la influencia del personalismo o humanismo en el pensamiento
jurdico, lo que proviene de las formulaciones o propuestas de la filosofa de la existencia87.
Como tambin he explicado, nada, absolutamente nada, de esa presunta evolucin
filosfica tiene que ver con el dao a la persona.
Reitero que los juristas que han utilizado esta categora en Italia lo han hecho con puros
fines descriptivos, de la misma manera que se habla de dao ecolgico o de dao
ambiental. Yo podra aadir cualquier trmino al vocablo dao, y no creara ninguna
categora fundamental en el plano sistemtico: dao a los inmuebles, dao automovilstico,
dao a los familiares; me estara limitando a identificar supuestos, tal cual se hace cuando se
habla de responsabilidad de los mdicos, de la Administracin pblica, de los jueces, o cuando

83 FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, cit., pg. 196 (las cursivas son
aadidas).
84 FERNNDEZ SESSAREGO, Proteccin jurdica de la persona, cit., pg. 96.
85 FERNNDEZ SESSAREGO, Proteccin jurdica de la persona, cit., pg. 182.
86 FERNNDEZ SESSAREGO, Precisiones preliminares sobre el dao a la persona, cit., pgs. 183-184.
87 FERNNDEZ SESSAREGO, El dao al proyecto de vida, cit., pg. 55.
se habla, ridculamente, de derecho gentico. Por lo dems, cuando de verdad se present la
necesidad de hacer referencia a una nueva categora, en Italia se ha preferido un concepto
mdico-legal y no jurdico: el dao biolgico88.
Otro de los motivos por los que no es fiable esta tramoya, es porque trata de hacer creer
que ha existido un debate, del cual habra salido victoriosa la categora del dao a la persona.
Dicha polmica, que habra sido muy til, jams se ha producido. En la mayor parte de
las obras de Fernndez Sessarego no hay referencias a las crticas expuestas por De
Trazegnies89. Solamente ha prestado atencin a una denuncia de Jos Len Barandiarn, y ha
acogido una sugerencia de Carlos Crdenas Quirs. El primero de estos autores tuvo
oportunidad de manifestar su perplejidad para muchos sacrosanta frente a la inclusin de la
voz dao a la persona en el artculo 1985 de nuestro Cdigo Civil90; el profesor Crdenas
Quirs admite explcitamente el apcrifo discurso sobre el trasfondo filosfico de la categora,
la presunta perspectiva humanista, y contribuye a su desarrollo, con la propuesta de la
denominacin dao subjetivo91.
Fernndez Sessarego insiste en que el derecho privado ha sido objeto de una
despatrimonializacin92, en pro de una visin personalista, digna de todos los elogios; y ello ya
le ha valido un ments de un autor de la talla de Pietro Rescigno, quien en algn congreso
acadmico hubo de afirmar que los derechos de la personalidad, en la acepcin propia del
derecho privado, presuponen relaciones interindividuales y nacen de conflictos de intereses en
donde prevalecen lo que no es menospreciable ni siquiera en un planteamiento
personalista implicancias de carcter patrimonial. El derecho privado se mantiene, en cierta
medida, ligado a la dimensin del patrimonio individual, y en la apreciacin de las actividades,
del peligro que ellas puedan representar y del dao que puedan determinar, no logra prescindir
de tal aspecto93.
Uno de los autores italianos ms citados, y tergiversados, en la artificiosa argumentacin
filosfica que se critica es Francesco Donato Busnelli(94).

88 La observacin es de Francesco Donato BUSNELLI, Danno biologico e danno a la salute, en Tutela della salute e
diritto privato, pg. 8. La cita es de MONATERI, La responsabilit civile, cit., pg. 477.
89 Escuetamente, intenta alguna rplica en El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, pgs. 212, 214-215.
90 LEN BARANDIARN, Responsabilidad extracontractual en COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y
REVISIN DEL CDIGO CIVIL, Cdigo Civil, VI, Exposicin de motivos y comentarios, al cuidado de Delia
REVOREDO, Okura Ediciones, Lima, 1988, pg. 807: El mismo artculo [1985] habla de dao moral, pero
el asunto se trata en el artculo 1984. No se explica por qu en el artculo 1985 se habla usndose el giro de
el dao a la persona.
91 CRDENAS QUIRS, Apuntes sobre el denominado dao a la persona, cit., pgs. 111-112, 117 y sgtes.
La denominacin ha sido acogida por ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., pg. 274; ID.,
Derecho de la responsabilidad civil, cit., pg. 160, quien pretende desarrollarla aun ms, con la propuesta de la
locucin dao objetivo. Pero a esta ltima ya haba hecho referencia FERNNDEZ SESSAREGO,
Proteccin jurdica de la persona, cit., pg. 152.
92 FERNNDEZ SESSAREGO, Proteccin jurdica de la persona, cit., pgs. 41 y sgtes.
93 RESCIGNO, Pietro, Intervencin en el panel de comentaristas de las ponencias sobre El derecho de las
personas, en El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, cit., pg. 243.
94 Vanse, si no, las pginas, nada originales y colmadas de erratas, de Gustavo ORDOQUI CASTILLA, Pautas
y criterios para la avaluacin judicial del dao a la persona, en Diez aos del Cdigo Civil peruano: Balance y perspectivas.
Ponencias presentadas en el Congreso Internacional organizado por el Centro de Investigacin de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, del 12 al 16 de septiembre de 1994,
 Pues bien, el profesor de la Escuela Superior Santa Ana de Pisa fija claramente su
posicin en los siguientes fragmentos:
El primado de los daos a la persona, el nuevo eje de tales daos, constituido por
los daos a la persona en sentido estricto, y el lugar central que ocupa esta nueva
categora la figura del dao a la salud, son el resultado de una doble revolucin, que no
es peculiar de la experiencia italiana, sino que encuentra elementos de significativa
concordancia, con particular referencia a los daos a la salud, en documentos
internacionales y en tendencias legislativas, doctrinarias y jurisprudenciales maduradas en
ambientes con tradiciones jurdicas muy diversas95.
Esta doble revolucin consistira, por un lado, en la superacin de la relacin entre
dao al patrimonio (entendido como suma de propiedades) y dao a la persona: una relacin
que por largo tiempo ha estado caracterizada por el seguro primado de la primera figura de
dao, en la que haba venido modelando el ms conocido (y hasta ahora seguido) criterio de
valorizacin del dao, que parte de la decimonnica Differenztheorie. El paso de la llamada
economa esttica a la llamada economa dinmica, y sobre todo, la intensificacin de las
ocasiones de dao a la persona en la sociedad industrial han acentuado la frecuencia y la
gravedad de esta ltima figura de dao [...]; por otro lado, hay una segunda revolucin se
encuentra en curso de desarrollo, al interior del concepto mismo de dao a la persona. Para
Guido Gentile, esta figura se resolva esencialmente en la prdida econmica que deriva para
el lesionado de una determinada modificacin negativa de su capacidad de trabajo, de modo
tal que el ingreso es el parmetro del dao a la persona. Hoy la referencia, cada vez ms
insistente y compartida, al dao a la salud (o dao biolgico) y al dao a la identidad
personal es vlida para trasladar el eje del problema de un dao parametrado segn el ingreso
a un dao referido al valor ser humano en su concreta dimensin: valor que no es asimilable
a la sola aptitud para producir riqueza, sino que se liga a la suma de las funciones naturales (las
cuales tienen relevancia biolgica, social, cultural y esttica, en relacin con las distintas

WG Editor, Lima, 1995, t. II, pgs. 411 y sgtes. Este autor uruguayo mezcla las citadas opiniones de
BUSNELLI, que asimila ntegramente, con elementos de su propia invencin (pg. 414): la persona debe
ser protegida no slo por lo que tiene, y puede obtener, sino por lo que es, y en la integridad de su
proyeccin debe jerarquizarse la esfera espiritual, biolgica y social del hombre, sin dejar de tener en
cuenta que los bienes materiales son necesarios para preservar su dignidad. Como si fuera poco, se
reproduce un juicio de Guido GENTILE, sin citarlo, (pg. 438): La valorizacin del dao a la persona
constituye sin lugar a dudas el tema ms importante y grave dentro del denominado Derecho de Daos.
95 BUSNELLI, Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona, en Rivista critica del diritto privato,
ao V, 1987, pg. 30. Una versin resumida de este importante ensayo fue presentada como ponencia (La
tutela civil de la persona humana: Una comparacin entre el Cdigo argentino de Vlez y el nuevo Cdigo Civil peruano) al
Congreso Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurdico latinoamericano, celebrado en Lima
del 5 al 7 de septiembre de 1988, cuyas actas fueron publicadas por Cultural Cuzco Editores en 1990.
En su ponencia citada (pg. 51), el profesor BUSNELLI destaca, con justicia: El artculo 17 [del Cdigo
Civil peruano de 1984] a pesar que en su formulacin definitiva ha perdido parte de aquella fuerza
innovativa que Carlos FERNNDEZ SESSAREGO le haba impreso en el proyecto preliminar, permanece
todava como una norma importante. Es, segn me consta, la primera vez que un cdigo otorga un alcance
general a la accin inhibitoria en el cuadro de la tutela de los derechos de la personalidad, modificando la
tradicin codificadora a la cual se uniforma tambin el vigente Cdigo civil italiano que concibe dicha
accin como remedio ocasional y no siempre referido a la tutela de la persona.
Estas consideraciones tienen que ver con el esquema original de proteccin de la persona que
FERNNDEZ SESSAREGO proyect cuando fue integrante de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil
peruano de 1936, lamentablemente alterado en las revisiones previas a la aprobacin del texto final.
variables ambientales en las que se desenvuelve la vida, y no slo a la econmica)
concernientes al sujeto96.
Como se aprecia, Busnelli se limita a constatar un hecho: la importancia cobrada por la
cuestin de los daos a la persona en las reflexiones de la doctrina y la jurisprudencia. Ello es
bien distinto de defender una falsa visin histrica o de pretender imponer una terminologa en
el medio italiano. Por si existieran dudas, Busnelli concluye que el sistema italiano de
resarcimiento de los daos a la persona en sentido estricto se organiza en dos modelos: el de
los daos patrimoniales (que constituye la categora general de daos contemplada, sin lmites,
en el artculo 2043, y resultante de una revisin de los tradicionales esquemas restrictivos de la
patrimonialidad) y el modelo de los daos no patrimoniales (que constituye una categora
especial de daos, dominada por el principio de tipicidad contenido en el artculo 2059 e
influenciada por la vinculacin de dicha norma con el artculo 185 del Cdigo Penal, que
conduce a identificar la figura principal, pero no necesariamente exclusiva, de dichos daos en
los daos morales subjetivos97.
Como se aprecia, el autor citado no pierde de vista la clasificacin que, para bien o para
mal, ha sido adoptada por el legislador italiano de 1942.
Con mucha mayor autoridad que la ma, se ha destacado que es innecesario crear una
especie adicional de dao, denominada dao a la persona: En Derecho, las categoras son
fundamentalmente operativas; se justifican en la medida en que establecen distinciones entre
derechos y obligaciones. Pero la categora daos a la persona no parece conllevar derechos u
obligaciones diferentes a las que usualmente se atribua a la categora dao moral (en el
sentido ms puro del trmino, habiendo excluido de este concepto al dao patrimonial vago o
impreciso)98.
Todo ello es cierto.
La consecuencia de la informalidad legislativa que devino en la inclusin accidentada, y
por lo mismo reversible, del dao a la persona en el Cdigo Civil peruano es que tenemos un
sistema con tres tipos de dao: el de nuestra clusula normativa general (artculo 1969: Aquel
que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta
de dolo o culpa corresponde a su autor); el dao moral (artculo 1984: El dao moral es
indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia)
y el dao a la persona (artculo 1985: La indemnizacin comprende las consecuencias que
deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la
persona, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao
producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se
produjo el dao).

8. ALTERNATIVAS DE INTERPRETACIN SEGN LA REGULACIN VIGENTE.

96 BUSNELLI, Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona, cit., pgs. 28-29. El ltimo enunciado
citado corresponde a la sentencia de la Corte di Cassazione italiana, n. 2396, del 6 de abril de 1983, y no
tiene nada que ver con ninguna evolucin de pensamiento filosfico.
97 BUSNELLI, op. ult. cit., pg. 42.
98 DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, pg. 110.
 Como primer punto, hay que determinar qu clasificacin de daos es la seguida por el
Cdigo Civil peruano.
La respuesta est a la vista: no es la distincin alemana (e italiana) entre daos
patrimoniales y no patrimoniales, sino la francesa, y a medias.
Ya en el anteproyecto de De Trazegnies para la responsabilidad civil no derivada de
acto jurdico (artculo 18) se estableca que Slo excepcionalmente el juez considerar el
dao moral para efectos de establecer la procedencia de la indemnizacin y para fijar el monto
de sta, y se le exclua en todos los casos sometidos al rgimen de seguro obligatorio. El
autor citado expona en favor de la regulacin propuesta que en estos casos, ante la falta de
una prueba precisa del dao material, pero teniendo el juez la conviccin firme de que ste se
ha producido dada la naturaleza de los hechos, puede utilizar la nocin de dao moral para
compensar discrecionalmente aquello que, si bien es tericamente susceptible de ser
valorizado, resulta imposible de ser calculado en la prctica. Solamente por este motivo el
anteproyecto conserva, por lo menos para situaciones excepcionales, la obligacin de reparar el
dao moral. Pero queda sujeto a la apreciacin del juez de acuerdo a las siempre cambiantes
circunstancias y valoraciones sociales99.
En el artculo 351, en materia de disolucin del vnculo patrimonial, se prev que si los
hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal
del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de dinero por concepto de reparacin
del dao moral100.
Pero al dedicarse una norma especfica al dao moral uno podra pensar que se est
admitiendo, a todas luces, que esta figura tiene caractersticas que imponen distinguirlo del
dao comn y corriente, es decir, del dao al que se hace referencia en nuestra clusula
normativa general. Sin embargo, esta interpretacin sera errada, porque el artculo 1984 no
tiene ningn propsito clasificatorio, sino ms bien prctico.
Porque la diferenciacin no se formula en trminos categricos (de aqu que considere
que se ha asumido a medias el esquema francs). La nica precisin que se hace en el
artculo 1984 tiene que ver con criterios que deben ser observados por el juez al fijar el monto
que recibirn los damnificados por concepto de dao moral. En la norma se impone al juez
atender a la magnitud del dao y el menoscabo producido a la vctima o a la familia de sta.
El artculo 1984 no dice tambin es resarcible el dao moral, ni tampoco que el dao
moral tambin debe ser indemnizado.
El texto de la norma es ininteligible, en no menor medida que los comentarios de Jos
Len Barandiarn a todo el libro de la responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil

99 DE TRAZEGNIES GRANDA, De la responsabilidad civil no derivada de acto jurdico, cit., pg. 414.
100 En CAS. No. 373-95 se lee: Si bien se ha probado la causal de adulterio, no corresponde la reparacin del
dao moral del cnyuge inocente si no se acredita que los hechos comprometen gravemente su inters
personal. La Sala de Familia de la Corte Superior de Lima, por su parte, ha tenido oportunidad de
expresar que Existe legtimo inters personal, como cnyuge inocente, por haber sido vctima
precisamente de los actos de violencia que configuran una de las causales de divorcio previstas en la ley
(Exp. 382-98, Resol. del 30 de abril de 1998); y que a pesar de que el artculo 351 del Cdigo Civil dentro
del Captulo de Divorcio, tambin puede ser aplicado para establecer el dao moral que provoque el
demandado a su cnyuge e hijo al haber promovido una desestimada accin de negacin de paternidad de
su hijo habido dentro del matrimonio (Exp. 1152-98, Resol. del 2 de julio de 1998).
peruano. Qu cosa significa atender a la magnitud del dao moral? Acaso que solamente
merecen ser satisfechos los grandes sufrimientos? Nada nos gua en la bsqueda del sentido del
texto, pero da la impresin de que en l se exigiera, precisamente, un grado de relevancia del
dao, para efectos del reconocimiento de su resarcibilidad. Igual de oscura es la segunda parte
de la norma; pero atender al menoscabo producido a la vctima o a su familia puede
significar que nicamente los familiares y ser necesario delimitar el mbito de este concepto
estn legitimados para percibir el monto judicialmente asignado a ttulo de dao moral101.
Con todo, no existira sino una limitacin de carcter secundario (relativa a los
legitimados a demandar el dao moral) en nuestro artculo 1984. Por ello es forzoso, y
conforme a la lgica, aceptar que nos hallamos totalmente al margen del debate italiano sobre
las limitaciones al resarcimiento del dao no patrimonial; y por lo tanto, que tambin somos
ajenos a todas las voces creadas en dicho medio para paliar sus deficiencias legislativas.
Nuestro sistema, al menos en lo tocante al dao moral, porque no pueden callarse sus no
pocas imperfecciones, es intachable.
Pero tambin est el dao a la persona, y a rengln seguido! se me podra replicar102.
En principio, creo que es suficiente recordar la abrupta incorporacin de esta expresin
importada para descalificarla de elenco de las voces de un derecho de la responsabilidad civil
que tenga como base el Cdigo Civil peruano.

101 TABOADA CRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, cit., pgs. 58-59, postula que dao moral no se
agota jurdicamente en los sentimientos por los miembros de la familia, sino tambin en cualquier otro
sentimiento considerado digno y legtimo, como podra ser el caso de un ahijado, de una novia, de un
padrino de nacimiento, etc.. Para avalar su posicin, llama en causa el art. 215 del Cdigo Civil, relativo a
la intimidacin como vicio de la voluntad, donde se permite al juez decidir la anulacin, segn las
circunstancias, cuando la amenaza ha sido dirigida a otras personas o bienes (ni familiares, ni bienes de
familiares).
La interpretacin es errnea, porque la interpretacin sistemtica no puede conducir a alterar los
presupuestos de las dos instituciones confrontadas: en el caso de la intimidacin se busca anular los efectos
de un negocio jurdico que no se habra celebrado de no haber existido la amenaza (la amplitud de las
personas y bienes amenazables aspira a proteger ntegramente la esfera del contratante intimidado); en
cambio, el dao moral, por su propia naturaleza y elaboracin histrica, debe ser reconocido en la esfera
de unos pocos, porque redundar siempre en una imposicin patrimonial al responsable, y hay que
procurar que ella sea justa.
102 El mismo TABOADA CRDOVA afirma, correctamente esta vez (Elementos de la responsabilidad civil, cit., pg.
63): Nos parece muy interesante la eliminacin de la categora del dao moral, para hacer referencia
nicamente al dao a la persona, pero no nos parece convincente. Ms aun, la regulacin del Cdigo Civil
peruano mantiene la diferencia entre ambas categoras de daos, lo que significa que hoy por hoy no
podemos adherirnos a la posicin que sostiene que el dao moral debe desaparecer para referirnos
solamente al dao a la persona. El hecho que sea muy difcil probar el dao moral y cuantificarlo no
significa que deba ser eliminado como categora de dao jurdicamente indemnizable. El parecer ha
recibido la adhesin de ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., pg. 161.
Por mi parte, Consideraciones sobre los daos por homicidio, cit., pg. XXXI, he sealado que el texto del
artculo 1985 admite dos interpretaciones: a) Las consecuencias que derivan de la accin u omisin
generadora del dao comprenden nicamente el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral; y b)
Las consecuencias que derivan de la accin u omisin generadora del dao son x, y, z (no sabemos
cules, porque el texto no lo seala), pero, adems, hay que incluir el lucro cesante, el dao a la persona
y el dao moral. Si se acepta la primera interpretacin, contra toda lgica, queda fuera del mbito de los
daos susceptibles de indemnizacin el mismo dao emergente. Slo la segunda, entonces, a pesar de no
ser satisfactoria, es admisible.
 Como si no bastara, el artculo 1985 es un cajn de sastre donde se ha hecho espacio a
todo lo que se le olvid al legislador en el resto de la normativa. Es en esta norma donde
encontramos, adems del dao a la persona, la teora de la causalidad adecuada. Todos los
que conozcan la materia saben que la causalidad se analiza en la parte general de la
responsabilidad civil. Aqu tambin es donde se establece que el hecho generador del dao
puede consistir en una omisin.
Slo que, desde luego, nadie habra echado de menos el dao a la persona; como s
habra ocurrido, seguramente, con la teora de la causalidad acogida en materia.
Una forma de resolver el problema es la asumida, implcitamente, por los redactores de
las mximas jurisprudenciales citadas. En perfecta coherencia con el estado de la cuestin
durante el Cdigo Civil de 1936, los magistrados de la Corte Suprema demuestran seguir
razonando en funcin, exclusivamente, del dao moral. No tienen ningn problema en
reconocer el dao a la persona, pero no es necesario nominarlo, porque puede asumirse, sin
problemas, que las lesiones a la integridad psicofsica estn incluidas en el dao moral, como
en Francia y en la tradicin del derecho civil peruano, o bien en la clusula normativa general
de la primera parte del artculo 1969, que no distingue entre tipos de dao.
Esta forma de proceder es la tpica, y sempiterna, sancin que se aplica a las normas
privadas de lgica. Ignorarlas en la aplicacin prctica es una forma legtima de descalificarlas.
El mismo fenmeno se verifica respecto de la normativa del Cdigo Procesal Civil dedicada a
la responsabilidad civil de los jueces.
Pero si tenemos que convivir con la expresin, hay que entenderla, simplemente, como
una reiteracin, como un pleonasmo, de la naturaleza resarcible del dao a la integridad
psicofsica.

9. CMO NO HACER LAS LEYES CIVILES: EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL ARGENTINO

DE LA COMISIN ALTERINI.

Una de mis mayores sorpresas ha sido constatar en mltiples trabajos de estudiosos

peruanos referencias al Proyecto de Cdigo Civil argentino elaborado por una comisin
presidida por Atilio Anbal Alterini, e integrada por Hctor Alegra, Jorge Horacio Alterini,
Mara Josefa Mndez Costa, Julio Csar Rivera y Horacio Roitman103.
Se trata de una mole de ms de 2,500 artculos, que su promotor presenta como el
resultado de coincidencias a las que los redactores han llegado luego de fructferos debates,
en los cuales se depuso siempre el preconcepto personal en aras de soluciones que se han
procurado adecuar a los criterios de racionalidad y de justicia.
Ya he tenido oportunidad de referirme a los defectos de este documento, en especial por
su presentacin en forma de tratado, excesivo en definiciones104, y contrariamente a los

103 El texto se puede consultar va Internet: http://www.alterini.org.

104 Paradjicamente se recuerda a JAVOLENO, pero para contradecirlo: No hemos vacilado en incluir las
definiciones que consideramos necesarias. Algunos suelen recordar a Javoleno (11 epist., en Digesto, 50, 17,
De regulis juris, 202), quien sostuvo que en Derecho civil toda definicin es peligrosa, pues es difcil que no
tenga que ser alterada. Ese argumento de autoridad queda desvirtuado, por lo pronto, porque el Cdigo
Civil [argentino] emplea frecuentemente definiciones; y stas tienen contenido normativo cuando tambin
se prev una consecuencia de Derecho vinculada a ellas, como en el caso de los artculos 523 y 524, que
trminos de Alterini, favorable a su particular visin de las instituciones del derecho civil,
invariablemente caracterizada por el anlisis superficial, cuando no por la mera resea. l
mismo tiene escrito que las meras abstracciones, aunque estn dotadas de belleza argumental,
suelen ser irrelevantes para la obtencin de soluciones justas105. Sin embargo, en su Proyecto
se dice, sin nada de belleza, que son personas jurdicas todos los entes, distintos de las
personas humanas, a los cuales el ordenamiento jurdico les reconoce aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones (artculo 138); o, sin nada de coherencia, que son actos
jurdicos los actos voluntarios lcitos que tienen por fin inmediato establecer entre las personas
relaciones jurdicas, trtese de adquirir, modificar o extinguir derechos (artculo 250); o, sin
nada de discrecin legislativa, que las escrituras pblicas son los instrumentos matrices
extendidos en el protocolo de los escribanos pblicos o de otros funcionarios autorizados para
ejercer las mismas funciones, que contienen uno o ms actos jurdicos (artculo 275); o, sin
nada de tcnica legislativa, que puede demandarse la invalidez o la modificacin del acto
jurdico cuando una de las partes obtiene una ventaja patrimonial notablemente
desproporcionada y sin justificacin, explotando la necesidad, la inexperiencia, la ligereza, la
condicin econmica, social o cultural que condujo a la incomprensin del alcance de las
obligaciones, la avanzada edad, o el sometimiento de la otra a su poder resultante de la
autoridad que ejerce sobre ella o de una relacin de confianza. La explotacin se presume
cuando el demandante prueba alguno de estos extremos o que fue sorprendido por la otra
parte y, en todos los casos, la notable desproporcin de las prestaciones (artculo 327, 1er.
prrafo).
En el tema que nos interesa, destacar que hay un artculo en materia de bienes propios
de cada uno de los cnyuges (artculo 477) donde se excluyen de este rubro las
indemnizaciones por dao extrapatrimonial causado a la persona del cnyuge, excepto la del
lucro cesante correspondiente a ingresos que habran sido gananciales; en otro, incluido en la
normativa sobre la separacin judicial (artculo 525), se establece: si la separacin se decreta
por culpa exclusiva de uno de los cnyuges, ste puede ser condenado a reparar los daos
materiales y morales que la separacin caus al cnyuge inocente. La demanda por daos slo es
procedente en el mismo proceso de separacin. Los daos provenientes de los hechos ilcitos
que constituyen causales de separacin son indemnizables.

definen a la obligacin accesoria y a los accesorios de la obligacin, en tanto el artculo 525 asigna la
correspondiente imputacin normativa. En la nota al artculo 495 del Cdigo Civil, Vlez Srsfield admite
la definicin, con tal que sea legislativa, es decir, que tenga por objeto restringir la significacin del
trmino de que se sirva a las ideas que renan exactamente todas las condiciones establecidas en la ley. En
el Derecho moderno las definiciones son de rigor, no slo en las normas de origen anglonorteamericano
que rigen los negocios internacionales, sino tambin en el Derecho continental europeo; no se citar un
ejemplo de una sola legislacin civil, sin excluir las ms adelantadas y recientes, que no contenga una serie
de definiciones legales (COLMO). Las palabras propias del lenguaje natural suelen adolecer de ambigedad
y de vaguedad y, cuando son empleadas en la ley, trasiegan esas fallas: el dolo, por ejemplo, est definido
implcitamente en el artculo 1072 del Cdigo Civil (acto obrado a sabiendas y con intencin de daar),
pero es tambin mencionado, sin definirlo, por el artculo 506; esta omisin ha dividido a la doctrina entre
quienes creen que se trata de una nica figura, quienes consideran suficiente la intencin deliberada de no
cumplir, y quienes lo asimilan a la malicia. Una definicin apropiada, esto es, la proposicin que expone
con claridad y exactitud los caracteres genricos y diferenciales de una cosa material o inmaterial
(Diccionario de la Lengua Espaola, 2 acepcin), clarifica la ley, evita los disensos intiles y brinda
certeza, afirmando de tal modo la seguridad jurdica.
105 ALTERINI, Atilio Anbal, La legislacin desinsexatoria en la Argentina: Virtualidad de los intereses como mecanismo
alternativo de ajuste, en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, nm. 25, Lima, 1993, pg. 118.
 Hasta este punto ya se confundieron las clasificaciones francesa y alemana. Pero en el
artculo 1600, los redactores del documento, sin recordar cuanto han escrito antes acaso por
el nmero de pginas acumuladas dan rienda suelta a sus ambiciones magisteriales:
a) El dao patrimonial comprende el dao emergente y el lucro cesante. Se entiende
por dao emergente a la prdida o la disminucin de bienes o de intereses no
contrarios a la ley; y por lucro cesante, a la frustracin de ganancias, en su caso, en
razn de la mengua o la privacin de la aptitud para realizar actividades
remunerables.
b) El dao extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida106,
perjudicando a la salud fsica o psquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida,
as como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la
dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legtimas.
c) El dao al inters negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad
de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una indemnizacin por la prdida
de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de stas
debe ser apreciada con criterio estricto.
d) Damnificado indirecto es el tercero sobre quien repercute el dao que sufre otra
persona.
e) Indemnizacin de equidad es la que otorga el tribunal, sin sujecin a los criterios
del artculo 1609, a favor del titular de un inters cuyo acogimiento es necesario
para realizar la justicia en el caso.
En el artculo 1601 se consideran daos reparables: el dao patrimonial y el dao
extrapatrimonial, sea directo o indirecto, as como el dao futuro cierto, y la prdida de
probabilidades en la medida en que su contingencia sea razonable.
En la definicin del dao extrapatrimonial se equipara el dao al proyecto de vida al
dao a la salud, es decir, al dao a la persona en sentido estricto (lesin de la integridad fsica y
psquica); luego se aade que tambin est comprendido en este rubro el dao a la libertad, a
la dignidad personal..., que es tambin dao a la persona, aunque en sentido amplio (lesin de
derechos de la personalidad), y por ltimo, cualesquiera otras afecciones legtimas, que es
una expresin con la que el repertorio queda abierto.

106 En el artculo 968 del citado documento se lee que forman parte de las estipulaciones prohibidas en los
contratos predispuestos aquellas que limitan la responsabilidad del predisponente por daos al proyecto
de vida (!).
Yo no creo que ningn predisponente de un contrato, a menos que tenga a la mano un manual de
derecho de daos del profesor ALTERINI, se vea tentado a anotar en su formulario una exoneracin de
responsabilidad por daos al proyecto de vida.
Segn FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, cit., pg. 202, el dao al
proyecto de vida, el acto daino que impide que el ser humano se realice existencialmente de
conformidad con dicho proyecto libremente escogido, atendiendo a una personal vocacin, es el ms
grave dao que se puede causar a la persona; en otras palabras, no es el nico. Pospongo, para una nueva
ocasin el anlisis de esta figura, que constituye un interesante desarrollo de la doctrina del jurista peruano.
(Nota de actualizacin) El anlisis del dao al proyecto de vida se desarrolla en mi trabajo Equvocos
doctrinales sobre el dao moral, ahora en el presente volumen, infra, parte tercera, captulo IV, especialmente,
7.5. Vase tambin la Nota sobre los trabajos incluidos en este libro, infra, Apndices, V, 6.
 Y si la intencin de Alterini y los suyos fue dejar a un lado el dao moral, no lo han
logrado: en primer lugar, porque ya lo mencionaron en otros lugares del proyecto; en segundo
lugar, porque el dao moral puede ser considerado, justamente, como una afeccin legtima.
Es ocioso dedicar espacio a comentar un Proyecto como ste, que como ya he tenido
oportunidad de sealar, es del todo prescindible en una eventual reforma del Cdigo Civil
peruano107, ahora reactivada mediante la Resolucin Ministerial N. 460-2002-JUS. Pero
adems de sus falencias, no se le puede dejar de reprochar su infidelidad.
Infidelidad porque los doctores Atilio Anbal y Jorge Horacio Alterini, as como Julio
Csar Rivera han participado en congresos acadmicos peruanos, en los cuales, al lado de sus
dems paisanos, entre los que destacaba Jorge Mosset Iturraspe, no cesaban en halagar las
virtudes de la doctrina del dao a la persona, cuando no la persona de Carlos Fernndez
Sessarego. No hay visos de esta categora en ni una sola de las lneas del voluminoso Proyecto.
Atrs parecen haber quedado los tiempos en que se escriba: siempre en el centro de la
cuestin est y debe estar la persona humana, que es un dato biogrfico antes bien que un
concepto biolgico, que es exaltada en el nuevo Cdigo Civil peruano, y cuyos contornos
conceptuales han sido magnficamente delineados por el Maestro Carlos Fernndez Sessarego.
Muchas veces se lo pierde de vista, en discusiones plagadas de desconceptos, que derivan,
seguramente, de que los debates en profundidad sobre las relaciones del Derecho, el Estado, la
Economa y el Hombre, se haban ido desvaneciendo, y ahora han sido puestos en el primer
plano por las urgencias que derivan de la instalacin de las economas de mercado108; o que
la idea promisoria y fecunda del dao a la persona fue defendida en Per por un jurista de
primera lnea, el profesor de la Universidad de Lima, don Carlos Fernndez Sessarego, y de all
se extendi a toda Amrica109.
Para tener una idea de la falta de coherencia de Mosset Iturraspe, basta consultar las
primeras pginas de su volumen sobre el dao moral. All leemos que el denominado dao
moral [...] o agravio moral [...] no repercute en la conciencia sino en el patrimonio (!), y a
rengln seguido, que el dao moral es rigurosamente un dao a la persona extrapatrimonial
(!)110.

107 En mi Nota preliminar a ALPA, Guido y otros, Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta aos del Cdigo
Civil italiano (1942-2002), ARA Editores, Lima, 2003, pg. 37, nota (6).
108 ALTERINI, Atilio Anbal, Caso fortuito y falta de culpa en el Cdigo Civil peruano de 1984, en Diez aos del Cdigo
Civil, cit., t. II, pg. 402.
109 MOSSET ITURRASPE, El dao fundado en la dimensin del hombre en su concreta realidad, en Revista de derecho
privado y comunitario, 1, Daos a la persona, Santa Fe, 1992, pgs. 22-23.
FERNNDEZ SESSAREGO (El dao al proyecto de vida, cit., pgs. 62-63) ha correspondido con expresiones
de este tenor: [...] compartimos a plenitud el pensamiento de MOSSET ITURRASPE cuando sostiene que la
expresin dao moral es una antigualla, el dao moral es un resabio de otros tiempos que ha permanecido
por nuestras debilidades, por nuestras torpezas, por nuestro aferrarnos a las tradiciones jurdicas.
Obviamente, en este caso, el maestro argentino se refiere a aquellas tradiciones [...] que han perdido
vigencia pues han surgido nuevas formas o modalidades de conductas humanas intersubjetivas diversas,
sustitutorias o de signo contrario. Pero los halagos del argentino desaparecen en su obra Responsabilidad
por daos, t. V, El dao moral, cit., pgs. 18-19.
110 MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. V, El dao moral, cit., pgs. 10 y 11. Y all (pgs. 11-12)
insiste en que La perseverancia en el uso de la expresin dao moral, pese a ser incorrecta, equvoca,
verdadera antigualla, slo encuentra justificacin en el respeto por la tradicin jurdica, por aquello que ha
logrado una enorme difusin, un uso generalizado.
 Pero ahora resulta, adems, que Mosset Iturraspe ha condenado el texto propuesto por
sus colegas, y es renuente a erradicar las antiguallas de su propio Cdigo Civil, entre otras
razones, porque le parece extrao que el Proyecto no recuerde para nada el proceso de
codificacin de Per. Y el doctor Alterini le responde con este incmodo ments (incmodo y
vergonzante para los estudiosos del derecho de nuestro pas):
Le hago saber que el gobierno peruano, a travs del Congreso de la Repblica, va
a entregar a los firmantes del Proyecto argentino la Medalla del Congreso. Que la Comisin
reformadora del Cdigo Civil peruano, que viaja a tal efecto a Buenos Aires, ha
expresado en sus sesiones, y pblicamente, la importancia del Proyecto argentino,
estimando que, de convertirse en ley, ser un Cdigo de vanguardia. Que en agosto se
llevar a cabo en la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa con los
auspicios, entre otros, del Congreso de la Repblica del Per y de la Corte Superior de
Justicia un multitudinario Congreso Internacional para comparar las tareas
recprocas111.
Y sin embargo, fue precisamente en Argentina, hacia 1992, donde Ada Kemelmajer de
Carlucci, con una agudeza superior a la de todos los autores citados, se preguntaba, con
verdadero sentido comn, si serva al derecho argentino esa creacin pretoriana de la
jurisprudencia italiana que es el dao a la persona, entendido como dao a la salud, y limitaba
los objetivos de su importante aporte, pleno de inapelables referencias histricas y
jurisprudenciales, al logro de un replanteamiento de la problemtica del dao sicofsico a la
persona, la posibilidad de modificar los criterios tremendamente restrictivos en materia de
legitimacin del dao moral y el auxilio que la informtica puede prestar a la magistratura
[argentina] para evitar criterios tan dispares en al indemnizacin de daos anlogos112.
Con la misma agudeza hay que preguntarnos si sirve al derecho peruano ese dao a la
persona, y la respuesta, por cuanto no tenemos los problemas y limitaciones del
ordenamiento jurdico argentino (especialmente los que derivan de un Cdigo Civil
decimonnico, que se presta a las ms coloridas interpretaciones), es negativa.

10. A MANERA DE CONCLUSIN.

La expresin dao a la persona, sacada de su entorno italiano de formacin y
desarrollo y accidentadamente incluida en el lenguaje jurdico y en el Cdigo Civil peruano, es
repetitiva e intil.

111 Todas estas pedanteras se pueden leer en su escrito No a la reforma? No a esta reforma? Sobre ciertas crticas
al Proyecto de Cdigo Civil de 1998, que tambin se puede consultar en http://www.alterini.org. Desconozco
si semejantes condecoraciones, inmerecidas y envanecedoras, se han concretizado.
112 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, El dao a la persona. Sirve al derecho argentino la creacin pretoriana de la
jurisprudencia italiana?, en Revista de derecho privado y comunitario, 1, Daos a la persona, Santa Fe, 1992,
pgs. 69 y sgtes.
MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. V, El dao moral, cit., pg. 18, responde a la misma pregunta
con estas palabras: [...] la evolucin pretoriana de la jurisprudencia italiana ha venido a iluminar, tanto en
nuestro pas como en Latinoamrica una concepcin enriquecedora del dao a la persona, mucho ms
generosa y rica que la esquemtica del dao moral = sufrimiento.
 La llamada guerra de etiquetas, desatada desde la promulgacin del Cdigo Civil de
1984, ha hecho perder de vista una tarea de mucho mayor importancia, que siempre ha ido de
la mano con el tema del dao moral, cual es la de perfeccionar la tcnica para su cuantificacin.
Es a este ltimo objetivo que deberan dedicarse los modernos estudios de
responsabilidad en el Per.
 CAPTULO IV
EQUVOCOS DOCTRINALES SOBRE EL DAO MORAL
(A PROPSITO DE UN RECIENTE ARTCULO)(*)

CONTENIDO: 1. Introduccin.- 2. Cuestionamientos al dao a la persona en sus inicios:

crtica de Jos Len Barandiarn.- 3. Cuestionamientos al dao a la persona en sus
inicios (sigue): crtica de Fernando de Trazegnies Granda.- 4. Precisiones
conceptuales de Carlos Crdenas Quirs.- 5. Opinin de Lizardo Taboada Crdova.-
6. Aportes de Juan Espinoza Espinoza.- 7. Posicin persona: reafirmacin de la
inutilidad del dao a la persona y de la funcionalidad del dao moral. 7.1. Balance
preliminar: la plena operatividad del dao moral en el ordenamiento jurdico
peruano. Discrepancias respecto del discurso sobre el dao subjetivo. 7.2.
Premisa: la perspectiva funcional de la responsabilidad civil en la obra de Gastn
Fernndez Cruz. 7.3. La consideracin de la satisfaccin dineraria por pretium doloris
como pena privada o sancin civil indirecta en la reciente doctrina italiana. 7.4. La
indiscutible y conveniente vigencia del dao moral en el ordenamiento jurdico
peruano. 7.5. Breves consideraciones sobre el llamado dao al proyecto de vida en
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.- 8. Conclusin.

1. INTRODUCCIN.

(*) Agradezco a los profesores Gastn FERNNDEZ CRUZ, Carlos RAMOS NEZ, Gorki GONZALES
MANTILLA, Miguel TORRES MNDEZ, Freddy ESCOBAR ROZAS, Eric PALACIOS MARTNEZ y Rmulo
MORALES HERVIAS, mis apreciados amigos, por sus comentarios tiles sobre el mejor modo de plantear
los problemas de los que trato en el presente estudio, por sus consejos, por su siempre buena disposicin
para el intercambio de ideas, discrepantes o coincidentes, y por el aliento que me brindan, a la distancia, en
mis trabajos acadmicos.
Juana Mara IBEZ RIVAS me dio informacin valiosa para la redaccin de la parte relativa a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
 Aristteles (tica Nicomquea, lib. I, cap. III) ensea: debe parecer bien y mirarse como
un verdadero deber de nuestra parte el que, en obsequio de la verdad, hagamos la crtica de
nuestras propias opiniones, sobre todo cuando nos preciamos de ser filsofos; y as, entre la
amistad y la verdad, que ambas nos son caras, es una obligacin sagrada dar la preferencia a la
verdad.
Amicus Plato, sed magis amica veritas, como reza el aforismo1.
Quienquiera que lea las recientes y abundantes pginas, con todo sesudas y de magnfica
faccin, que el profesor Carlos Fernndez Sessarego ha dedicado al deslinde conceptual
entre el dao moral, el dao a la persona y el dao al proyecto de vida2, puede hacerse una
impresin peligrosamente falaz.
En efecto, lo que de desinformativo3 tiene el discurso del ilustre autor es la
comunicacin a los lectores de un panorama aparentemente inerte4, y por lo mismo desolador,

1 Inolvidable el pasaje del Quijote, 2. parte, cap. 51 (Carta de don Quijote de la Mancha a Sancho Panza, gobernador
de la nsula Barataria): Un negocio se me ha ofrecido, que creo que me ha de poner en desgracia destos
seores; pero aunque se me da mucho, no se me da nada, pues, en fin en fin, tengo que cumplir antes con
mi profesin que con su gusto, conforme a lo que suele decirse: amicus Plato, sed magis amica veritas. Dgote
este latn porque me doy a entender que despus que eres gobernador lo habrs aprendido. Y a Dios, el
cual te guarde de que ninguno te tenga lstima.
2 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto de vida y dao
moral, en Foro jurdico, ao I, nm. 2, Lima, 2003, pgs. 15 y sgtes., y en Revista jurdica del Per,
ao LIII, nm. 50, Trujillo, 2003, pgs. 3 y sgtes. En adelante, cito la segunda de las dos versiones.
3 Me alegra, de todas formas, y para anotarlo con su mismo estilo, que, en el 2003, FERNNDEZ
SESSAREGO, pg. 17, coincida conmigo, o me d la razn, al menos formalmente, en lo tocante al
rechazo del ltimo grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil, el llamado danno
esistenziale (dao existencial): la tercera observacin que proponemos versa sobre la inutilidad de la
reciente creacin por la doctrina italiana, y acogida por la jurisprudencia, del dao existencial. Este dao
pretende cubrir todas las lesiones que acarrean consecuencias no patrimoniales que no se encuadran
dentro del estricto, histrico y tradicional concepto de dao moral. Al respecto advertimos que todos
estos daos de consecuencias no patrimoniales se encuentran incluidos dentro del amplio concepto de
dao psicosomtico que, como se ha referido, conforma una de las dos categoras que, desde nuestro
punto de vista, integran el dao a la persona. Por lo expuesto, no encontramos razn alguna para
pretender la creacin de una categora autnoma de daos bajo la ambigua denominacin de dao
existencial. En efecto, los daos existenciales, no estrictamente considerados como daos morales en
el lenguaje tradicional, son daos psicosomticos, de carcter predominantemente psquico.
Mi posicin, contraria al dao existencial, consta en LEN, Leysser L., El dao existencial. Una idea valiosa o
slo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?, en Ius et Veritas, ao XI, nm. 22,
Lima, 2001, pgs. 48 y sgtes.; ID., Cmo leer una sentencia. A propsito de los retos de la responsabilidad civil frente a
los daos por violencia psicolgica en el centro de trabajo (mobbing), en Proceso & Justicia, nm. 3, Lima, 2002,
pgs. 177 y sgtes. Ambos trabajos estn incluidos en el presente volumen: retro, parte tercera, captulo I, e
infra, parte cuarta, captulo III.
Como ha escrito, hace poco, Giovanni COMAND, Il danno esistenziale e il diritto pigro, en Critica del danno
esistenziale, al cuidado de Giulio PONZANELLI, Cedam, Padua, 2003, pg. 76, el dao existencial es el
resultado de un derecho ocioso que no quiere realizar completamente su trabajo, y el fruto de
requerimientos resarcitorios que no quieren hacer, en el caso concreto, los esfuerzos necesarios en lo
relativo a las pruebas y a la argumentacin, as como de sentencias que no tienen el coraje que se vea en
los mejores tiempos de la jurisprudencia [italiana].
Lo paradjico es que estas atrofias en el plano resarcitorio lcidamente advertidas por los censores del
dao existencial, como Francesco Donato BUSNELLI, Francesco GAZZONI, Giulio PONZANELLI,
Emanuela NAVARRETTA, adems de COMAND resultan promovidas, en definitiva, por la postulacin de
teoras como la del dao al proyecto de vida (vase infra, 7.4).
de los estudios en nuestro medio en materia de responsabilidad civil, especialmente en cuanto
concierne a la nocin de dao.
Para anotarlo en otras palabras, las personas que consulten el artculo citado podran
pensar, de buena fe, que lo all escrito representa con fidelidad el estado actual de la doctrina
nacional sobre tan delicado punto.
Lamentablemente no es as.
Lo real es que desde los orgenes del respetabilsimo magisterio de Fernndez Sessarego
sobre el dao a la persona figura cuya inutilidad legislativa y equivocidad conceptual he
demostrado en otro lugar5 los civilistas de nuestro pas han efectuado avances interpretativos
y formulado objeciones que, per amore di completezza, no se pueden ignorar, y que la honestidad
intelectual exige tener en cuenta en todo trabajo de investigacin serio al respecto.
Por dicha razn, y apropindome del ttulo de un verdadero clsico del derecho civil
italiano6, me he propuesto trazar un cuadro global, si bien breve, sobre el debate lo llamar

De la corriente actual favorable al dao existencial es de citarse, por repetir los mismos argumentos
endebles y desatendibles de siempre, Marco BONA, voz Danno esistenziale, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, Aggiornamento, 2, t. I, Utet, Turn, 2003, pgs. 654 y sgtes.
4 Cualidad que uniforma, inconfundiblemente, a los partidarios de la escuela de la inercia, cuyos rasgos he
esbozado en mi ensayo La reforma del Cdigo Civil vista en serio, en Normas Legales, tomo 327, vol. II,
Trujillo, agosto del 2003, pgs. 3 y sgtes.
Tena razn el juez Benjamin N. CARDOZO, Law and Literature, en Yale Review, vol. XIV, 1925, pgs.
699-670, cuando destacaba que a commoner attitude with lawyers is one, not of active opposition, but of amused or
cynical indifference.
Para no recaer en lo comn, entonces, habra que preguntar a los perfectos desconocidos, que escriben,
ridculamente y ubicndose ms all del bien y el mal, que en nuestro medio existen abogados, juristas,
magos y chamanes, en Legal express, ao 3, nm. 31, Lima, julio del 2003, pg. 10, ante todo, en cul
de las categoras mencionadas se autoreconocen.
Predictiblemente, y por cuanto el rtulo de abogado lo otorga la mera propiedad de un ttulo profesional y
de una colegiatura, ser necesario aadir a tan chistosa nomenclatura imposibilitados de clasificar a su
autor, con su misma arbitrariedad, en alguna de las otras tres especies el gremio de los don nadie del
derecho, hurfanos de interlocutores y de ideas.
5 LEN, Leysser L., Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el derecho civil peruano, en
Revista peruana de jurisprudencia, ao 5, nm. 23, Trujillo, 2003, pgs. I y sgtes.
6 OSTI, Giuseppe, Deviazioni dottrinali in tema di responsabilit per inadempimento delle obbligazioni, en Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, ao VIII, 1954, pgs. 593 y sgtes. Mi traduccin al castellano
forma parte de los materiales de enseanza de Gastn FERNNDEZ CRUZ en la Maestra con mencin en
Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Giuseppe OSTI (1885-1963), profesor ordinario de Instituciones de Derecho Privado (1931-1950) y de
Derecho Civil (1950-1961) en la Universidad de Bolonia, particip en la redaccin del Cdigo Civil italiano
de 1942, y es considerado el padre de la responsabilidad objetiva por incumplimiento de obligaciones,
doctrina a la que dedic su ms importante estudio: Revisione critica della teoria sulla impossibilit della
prestazione, en Rivista di diritto civile, ao X, 1918, pgs. 209 y sgtes., 313 y sgtes., 417 y sgtes., cuyos
rastros parecen evidentes en la redaccin del articulado en materia del citado cuerpo normativo.
Sin embargo, una vez promulgado el Cdigo, autores de la talla de Lodovico BARASSI, Francesco
MESSINEO y Luigi MENGONI, formularon objeciones a la interpretacin ostiana, es decir, a la
interpretacin oficial, autorizada y aparentemente irrefutable. Para desvirtuar todos estos equvocos o
desvos doctrinales frente a su magisterio, OSTI escribi el artculo al que hago referencia.
En el 2000 conoc, en Roma, a Massimo BIANCA, quien como Michele GIORGIANNI (1915-2003), ilustre
civilista fallecido hace poco, puede preciarse de haber liquidado las doctrinas ostianas, a travs de su obra
as, aunque con escritos como el comentado se cierren, irrazonablemente, las puertas al
dilogo en torno del dao moral en el Per, y demostrar, una vez ms, lo que tiene de errada
la visin de esta figura que es propuesta por un sector de nuestra doctrina.

2. CUESTIONAMIENTOS AL DAO A LA PERSONA EN SUS INICIOS: LA CRTICA DE JOS

LEN BARANDIARN.
Jos Len Barandiarn (1899-1987), autor de los comentarios al articulado del Cdigo
Civil vigente7 en materia de responsabilidad extracontractual no dud en pronunciarse,
tempranamente, contra la expresin dao a la persona.
Comentando la nueva normativa de 1984, el profesor sanmarquino escribi: el artculo
1985 dice que la indemnizacin comprende las consecuencias que deriven del dao, incluyendo
el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral. As pues, se consagra la regla de la
reparacin integral en favor de la vctima; no obstante, se tiene cuidado al prevenir que debe
existir una relacin de causalidad adecuada al dao en cuanto a los eventos nocentes; as, pues,
no se responde por eventos meramente fortuitos, casuales, que no tienen ese carcter de
causalidad necesaria a que se refiere el artculo 1985. El mismo artculo habla del dao moral,
pero el asunto se trata en el artculo 1984. No se explica por qu en el artculo 1985 se habla usndose
el giro de dao a la persona, por lo que se explica la sorpresa de Trazegnies cuando trata de este
asunto8.

Dellinadempimento delle obbligazioni, 2. ed. (1. ed., 1967), en Commentario del codice civile, al cuidado de
Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Zanichelli Editore y Societ Editrice del Foro Italiano, Bolonia y
Roma, 1979. Le pregunt si no le haba persuadido el hecho de que el pensamiento ostiano tuviera en su
favor la participacin de OSTI en la elaboracin misma del Cdigo, y sobre todo, su propia experiencia
acadmica boloesa, pues BIANCA fue asistente de GIORGIANNI en tan prestigioso centro de estudios,
entre 1955 y 1960.
El ilustre profesor catanese me respondi, ni ms ni menos: porque soy amigo de Platn, pero soy ms
amigo de la verdad.
Pese a tomar partido por la tesis ostiana, Giovanna VISINTINI, Inadempimento e mora del debitore, en Il Codice
Civile-Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffr, Miln, 1987, pg. 102, declara que la
produccin cientfica de OSTI sobre el incumplimiento penetr, sin lugar a dudas, en el sistema del libro
IV, dedicado a las obligaciones, del Cdigo Civil italiano vigente. Pero semejante circunstancia, debida,
presumiblemente, a su participacin en los trabajos de la codificacin con la calidad de nico experto de la
materia, as como, en particular, la autoridad de su doctrina, para la cual l reivindicaba una continuidad
con una tradicin afirmada desde siglos atrs, no elimin las discrepancias doctrinales en torno del
problema. La prestigiosa autora brinda valiosa informacin sobre estos debates en el artculo Riflessioni
sugli scritti di Giuseppe Osti, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, ao XXV, 1971, pgs. 213
y sgtes.; en la voz Inadempimento, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XVI, Istituto della Enciclopedia
Italiana, Roma, 1988, pg. 2 y sgtes. (de la separata); en su Trattato breve della responsabilit civile, 2. ed.,
Cedam, Padua, 1999, pgs. 113 y sgtes., as como en los estudios compilados en Responsabilidad contractual y
extracontractual, traduccin, edicin y notas de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima, 2002, passim.
Tambin es de destacarse el volumen de Valeria DE LORENZI, Classificazioni dogmatiche e regole operazionali in
tema di responsabilit contrattuale, Miln, 1981, pgs. 23 y sgtes.
7 Las consideraciones de Jos LEN BARANDIARN sobre el dao moral, favorables a su reconocimiento
bajo el Cdigo Civil de 1936, pueden consultarse, ahora, en ID., Tratado de derecho civil peruano, t. IV, WG
Editor, Lima, 1992, pgs. 419 y sgtes. La obra es reimpresin de sus Comentarios al Cdigo Civil peruano,
publicados en 1952.
8 LEN BARANDIARN, Responsabilidad extracontractual, en COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y
REVISIN DEL CDIGO CIVIL DE 1936, Cdigo Civil, VI, Exposicin de motivos y comentarios, 3. reimpresin,
 Ante tales estimaciones, Fernndez Sessarego se ha limitado a expresar:
[N]o fue tarea fcil que se aceptase en el Per de la primera mitad de la dcada de
los aos ochenta los alcances del novedoso concepto dao a la persona. La formacin
cerradamente individualista-patrimonialista a la que habamos sido sometidos los juristas
peruanos impeda la rpida y fcil comprensin de la trascendencia y de la necesidad de
proteger al ser humano de todo dao, tal como hasta ese momento suceda en relacin
con las consecuencias de daos a las cosas. La aceptacin de la figura del dao a la persona
supona sustituir la concepcin individualista-patrimonialista por una concepcin humanista del derecho.
Esta situacin, actualmente en trance de ser superada, fue la que motiv que, en un primer momento,
juristas como Len Barandiarn, que se ocupaba de la responsabilidad civil, manifestaran su perplejidad
frente a la nocin de dao a la persona. Ello es del todo explicable, ya que hasta ese momento
ningn jurista en el Per se haba referido a los alcances del concepto de dao a la
persona, como tampoco haba ocurrido hasta aquel entonces en muchos otros pases del
mundo y, hasta donde estamos informados, en ninguno otro de Latinoamrica. En
realidad, por aquellos aos empezaba a tratarse la materia en algunos pocos pases de
Europa9.
Slo que, hasta donde llega mi conocimiento e incidir sobre este punto ms
adelante10 no hay ningn viso de patrimonialismo en la doctrina peruana contempornea y
precedente a nuestra codificacin civil de 1984.
Y por otro lado, descreo de la exactitud y legitimidad de insertar en tan imaginario bando
a un autor que destac por encima de ningn otro en nuestro medio, precisamente, en
atencin a su vena humanista11.

3. CUESTIONAMIENTOS AL DAO A LA PERSONA EN SUS INICIOS (SIGUE): LA CRTICA

DE FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA.

Como bien tiene escrito Alfredo Bullard Gonzlez, es todo un reto ser creativo,
inmerso en un ambiente en el que se desenvuelve el doctor Fernando de Trazegnies. Casi

compilacin al cuidado de Delia REVOREDO, Lima, Okura Editores, 1988, comentario sub artculo 1985,
pg. 807 (las cursivas son aadidas).
9 FERNNDEZ SESSAREGO, Apuntes sobre el dao a la persona, en Ius et Veritas, ao XIII, nm. 25, Lima,
2002, pg. 37 (las cursivas son aadidas).
Es curioso que el pasaje citado reproduzca ntegramente algo escrito por el mismo autor en 1998, Dao a
la persona y dao moral en la doctrina y en la jurisprudencia latinoamericana actual, en Thmis-Revista de
Derecho, 2. poca, nm. 38, 1998, Lima, pg. 188, con una inexplicable omisin: La aceptacin de la
figura del dao a la persona supona sustituir la concepcin individualista-patrimonialista por una visin
humanista del hombre y del mundo. Esta situacin, actualmente en trance de ser superada, fue la que
motiv que, en un primer momento, juristas de la talla de Jos Len Barandiarn o de Fernando de Trazegnies
manifestaran su perplejidad frente a la nocin de dao a la persona (las cursivas son aadidas).
10 Vase infra, 7.3.
11 As hube de destacarlo en LEN, Leysser L., Giorgio Del Vecchio comentarista de la Divina Comedia, en Ius
et Veritas, ao IX, nm. 19, Lima, 1998, pgs. 328-329. Mis observaciones han recibido la minuciosa
confirmacin de Miguel TORRES MNDEZ, en su valioso libro Jurisprudencia literaria y filosfica: la aplicacin del
movimiento Derecho y literatura en la jurisprudencia, Grijley, Lima, 2003, pgs. 141 y sgtes.
puede decirse que a uno se le ocurre una idea y descubrir que el doctor De Trazegnies ya
escribi sobre ella diez aos antes12.
Es a Fernando de Trazegnies, ni ms ni menos, a quien se debe la crtica ms atendible,
adems de oportuna, contra la introduccin de la locucin dao a la persona en el Cdigo
Civil peruano de 1984.
Ya en los trabajos de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1936, el profesor De
Trazegnies haba dejado sentado en su anteproyecto relativo a la responsabilidad civil no
derivada de acto jurdico una posicin decidida sobre el dao moral, que cuestionaba la
justificacin de su reparacin. Para l, era conveniente distinguir a la francesa, como se ver
ms adelante13 entre dao material y dao moral:
[E]l primero es el patrimonial, aqul que es traducible en dinero; el segundo es el
extrapatrimonial, aqul que no es percibido por la vctima como una prdida econmica.
Esto significa que muchos de los llamados usualmente morales son daos materiales,
porque pueden ser representados por una suma de dinero: el costo de la operacin de
ciruga plstica que debe realizarse a aquel que qued desfigurado en un accidente, el
lucro cesante por el tiempo que quedar sin trabajar, el lucro cesante especial en el caso
que trabajara precisamente con su rostro (actriz, animador de televisin, etc.). En
consecuencia, si retiramos todo aquello que constituye un gasto o un lucro cesante, el dao moral queda
reducido a aquello que afecta al sentimiento. Pero estos daos morales no son determinables ni pueden ser
reparables en dinero. El sufrimiento por haber quedado con la cara desfigurada, la
incomodidad y el temor de la operacin que tiene que hacerse, el dolor fsico, el
sufrimiento por la muerte de un hijo (independientemente de que se pague el entierro y
de que se otorgue una renta vitalicia a los padres si el hijo los mantena), quedan fuera del
campo del derecho. Quin puede decir cunto sufre una persona en tales situaciones? Y
si el sufrimiento es autntico, no ser una suma de dinero lo que contribuir a repararlo.
Por consiguiente, si adoptamos el principio general de que la responsabilidad se basa en la posibilidad
de distribuir socialmente costos econmicos y el principio correlativo de que la indemnizacin es una
reparacin y no un castigo al presunto culpable, el dao estrictamente moral no es indemnizable. Pero el
derecho debe reflejar las convicciones de la comunidad en la que ser aplicado. Y
parecera que en nuestro medio, el hecho de que, tratndose de situaciones
particularmente dramticas, no se abone una indemnizacin por dao moral sera ms
chocante que la idea de que, a travs del dao moral, la indemnizacin quede convertida
en un castigo. De otro lado, existen ciertos perjuicios materiales que son difciles de
valorizar, como los resultantes de una calumnia y de la difamacin. En estos casos, ante
la falta de una prueba precisa del dao material, pero teniendo el juez la conviccin firme
de que ste se ha producido dada la naturaleza de los hechos, puede utilizar la nocin de
dao moral para compensar discrecionalmente aquello que, si bien es tericamente
susceptible de ser valorizado, resulta imposible de ser calculado en la prctica14.

12 BULLARD GONZLEZ, Alfredo, Qu es el anlisis econmico del derecho?, en Scribas-Revista de derecho,

ao II, nm. 3, Arequipa, 1997, pg. 176.
13 Vase, infra, 7.3, nm. 5. Aprciese, sin embargo, la evolucin del pensamiento del autor, la cual es descrita
en este mismo acpite.
14 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, De la responsabilidad no derivada de acto jurdico, en Proyectos y
anteproyectos de la reforma del Cdigo Civil, vol. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 1980, pgs. 413-414 (las cursivas son aadidas).
 Slo por esta ltima razn, el autor conserv en su propuesta, por lo menos para
situaciones excepcionales, la obligacin de reparar el dao moral, pero con sujecin a la
apreciacin del juez de acuerdo a las siempre cambiantes circunstancias y valoraciones sociales.
El artculo 18 del anteproyecto de De Trazegnies sealaba, entonces: Slo
excepcionalmente el juez considerar el dao moral para los efectos de establecer la
procedencia de la indemnizacin y para fijar el monto de sta. El dao moral se encuentra
excluido en todos los casos sometidos al rgimen de seguro obligatorio.
No bien dado a la publicidad el Cdigo, y teniendo a la vista el novedoso artculo 1985,
que a la letra dice: la indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u
omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral,
debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido, el
profesor De Trazegnies expresaba: el llamado dao a la persona aparentemente distinto del
dao emergente y del dao moral es posiblemente una creacin de la Comisin Revisora y,
hasta que se publique la Exposicin de Motivos, no sabremos a ciencia cierta lo que el
legislador quiso decir con tal expresin. Es probable que se haya referido a los daos a la
intimidad y otros similares que se tratan en el Libro de las Personas y que indudablemente
forman parte del sistema de la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, no queda clara por el
momento la necesidad de crear este trmino nuevo porque no parece corresponder a un tipo de dao que no pueda
ser incorporado en las categoras clsicas de dao emergente, lucro cesante y dao moral15.
Para De Trazegnies, el artculo 1984, en virtud del cual el dao moral es indemnizado
considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima y a su familia, no aclara ni
la naturaleza ni los criterios para la evaluacin econmica de este tipo de dao. Es sabido que
la doctrina ha tenido siempre mucha dificultad para ubicar el dao moral dentro de las
categoras de la responsabilidad extracontractual. La doctrina francesa sostiene que el dao
moral es el dao extrapatrimonial: el sufrimiento causado por el dao, independientemente del
valor econmico de su reparacin. Pero un dao extrapatrimonial no puede ser reparado
patrimonialmente mediante una indemnizacin porque, por definicin, es inapreciable en
dinero. En consecuencia, la nica forma como podemos entender este texto es en el sentido que lo seala una
parte de la doctrina: el mal llamado dao moral es en realidad un dao patrimonial, econmico; pero cubre
todos esos aspectos en lo que el menoscabo es difcil de probar cuantificadamente; razn por la cual se le
otorga al Juez una mayor libertad para determinar la indemnizacin mediante el recurso de
crear doctrinariamente una categora elstica, que no requiere una probanza estricta, a la que se
denomina dao moral. En ltima instancia, el dao moral resulta simplemente un expediente
para facilitarle al Juez la fijacin de una indemnizacin a su criterio y facilitarle a su vez al

Ya LEN BARANDIARN, Tratado de derecho civil peruano, cit., t. V., pg. 420, sealaba: Hay dificultad claro
est en precisar en trminos pecuniarios un sentimiento, un afecto, un dolor. A veces nos parece un poco
villano el hacer descender estos atributos espirituales al trfico de las compensaciones en dinero. A veces
se puede explotar, especular, en gracia a estos sentimientos y afectos. Pero ms grave que todo, ms
injusto, es dejar impune, en base a tales consideraciones objetantes, un dao, un mal que se ha padecido
precisamente en lo ms delicado y sagrado del existir humano: el sentimiento. Esta consideracin
fundamental aniquila la fuerza de sus contrarias, una de mero predicamento fctico (la dificultad en la
determinacin del quantum de la reparacin), otra de simple valor efectista (que los sentimientos no deban
ser objeto de trfico pecuniario), y la tercera, que apunta nicamente a una posibilidad circunstancial (la
especulacin, el que se explote, se haga chantaje o se engendren codicias agresivas).
15 DE TRAZEGNIES GRANDA, Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Cdigo Civil,
en Biblioteca para leer el Cdigo Civil, vol. I (1984), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 9. reimpresin, 1990, pg. 210 (las cursivas son aadidas).
demandante su accin, evitndole la necesidad de probar cuantitativamente ciertos aspectos del
dao que reclama16.
En las mismas pginas citadas, el autor cumpla con rendir cuenta de ciertas
indemnizaciones punitivas, que haban sido concedidas en las causas de responsabilidad civil
decididas bajo el Cdigo Civil de 1936:
[E]s sabido que algunas ejecutorias supremas han concedido indemnizaciones
mayores a los deudos de un muerto en accidente en base a que el difunto era una
persona importante en la comunidad. Es as como con motivo de la muerte en un
accidente de aviacin de un alto funcionario oficial, uno de los elementos del debate para
fijar la indemnizacin era el hecho de que se tratara de una persona que era
extraordinariamente til para el pas y para la institucin de Gobierno en la que
desarrollaba su actividad. Tambin en el caso de un sacerdote muerto en un accidente de
trnsito, la Corte otorg una indemnizacin a un familiar y seal que haba tomado en
consideracin el hecho de que el sacerdote, en razn de su actividad, era muy importante
para la comunidad. Pero notemos que en estos casos, el argumento no se basa en los
daos que ocasiona la muerte del accidentado directamente al familiar demandante. Si
entendemos la indemnizacin como una compensacin econmica por los daos
efectivamente sufridos, las consideraciones antes mencionadas seran vlidas para
otorgarle tambin una indemnizacin al pas, a la institucin del Gobierno en la que
trabajaba la vctima o a la parroquia, segn el caso; pero de ninguna manera para
aumentarle la indemnizacin al familiar del muerto. En realidad, en estos casos, se est
utilizando la indemnizacin para castigar al causante del accidente, porque se considera que su acto
ilcito fue particularmente grave dada la calidad del accidentado. Es como si adems de la
indemnizacin, se le impusiera una multa por la gravedad de sus hechos; pero como no
existe mecanismo legal para imponer tal multa ni organismo capaz de recibirla, se
concede este suplemento econmico al demandante aunque no tenga derecho propio
alguno que lo haga merecedor de esta plusindemnizacin. Esto es lo que en doctrina se
conoce como indemnizacin punitiva y que no ha sido todava claramente discutida por
la doctrina ni por la jurisprudencia nacional a pesar de la frecuencia de las situaciones
implicadas por este concepto17.
Como veremos ms adelante, en un sector atendible de la doctrina italiana, va
terminando de definirse la tendencia a considerar que la cantidad monetaria concedida por
concepto de dao moral es entendida como pena privada18.
Posteriormente, De Trazegnies se ocupa del tema en su tratado de responsabilidad
extracontractual. El inicio no puede ser mejor: el reconocimiento de que el tema de la
compensacin del dao moral admite diversos enfoques desde perspectivas muy diferentes,
puesto se trata de una nocin bastante discutida entre los juristas y no todo el mundo est de
acuerdo sobre ella ni de la misma manera19. Luego sostiene, lcidamente, que en el fondo, el
pago de una suma de dinero por el dao moral no es sino una reminiscencia de la vieja idea de

16 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. ult. cit., pgs. 209-210 (las cursivas son aadidas).
17 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. ult. cit., pgs. 211-212 (las cursivas son aadidas).
18 Vase infra, 7.2.
19 DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual (1988), t. II, en Biblioteca para leer el Cdigo Civil,
vol. IV, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 4. reimpresin, Lima, 1990,
pgs. 91-92.
la venganza: aun cuando este tipo de dao por su naturaleza misma no es reparable
econmicamente, hay quienes creen que no es posible que quien ha causado un sufrimiento
moral a otro no reciba algn castigo, que no sea cuando menos obligado a pagar algo por ello.
En consecuencia, la indemnizacin del dao moral se asemeja ms conscientemente o inconscientemente a una
multa privada que a una reparacin de perjuicio20.
Algunos juristas contemporneos prosigue, con idntica certeza, De Trazegnies han
comprendido perfectamente el enfoque romano y distinguen entre el carcter de reparacin
que tiene la indemnizacin frente al dao material y el carcter de satisfaccin que tiene
frente al dao moral. Pero precisamente esta distincin ilumina la verdadera naturaleza
vengativa de la indemnizacin por dao moral: no es una reparacin sino una satisfaccin del
deseo de que al agresor le pase tambin algo, que sufra cuando menos en su patrimonio. Las
consideraciones que anteceden han llevado a muchos Cdigos actuales centrados en la idea de
que la funcin primordial de la responsabilidad extracontractual moderna es eminentemente
reparativa a ser extremadamente prudentes en relacin con el dao extrapatrimonial21.
En cuanto al dao a la persona, la discrepancia con Fernndez Sessarego es clara, y a mi
modo de ver, incontestable:
[N]inguno de los textos legales vigente en el Per haba hablado hasta la fecha de
un dao a la persona. Sin embargo, el artculo 1985 se refiere expresamente a este dao
e incluso lo coloca antes del dao moral. Pensamos que este agregado era innecesario.
En efecto, para nosotros, el dao a la persona no es sino una sub-especie del dao
moral, [...]. En consecuencia, bastaba la mencin al dao moral en la regla comentada.
[...]. Esta ltima institucin no est limitada nicamente a la pecuniam doloris, o a la
afeccin o al sufrimiento, sino que habitualmente tal expresin se entiende tambin en el sentido de
los efectos no patrimoniales de la violacin de los derechos de la personalidad. Basta interrogar a los
autores franceses (que fueron los creadores de la expresin dao moral) para
comprobar que se trata de una referencia amplia a todo dao no patrimonial. El
Proyecto del Cdigo Franco-italiano de las Obligaciones ilustraba el dao moral en su
artculo 85 con los siguientes ejemplos: lesin corporal, daos que afectan al honor, a la
reputacin de alguien o de su familia, a la libertad personal, violacin de domicilio o de
un secreto, dolor sufrido por los padres, parientes o cnyuge, en caso de muerte de la
vctima. [...]. Las violaciones a los derechos de la personalidad son, pues, parte del
dominio que era conocido como dao moral. Entindase bien: no estamos discutiendo
por un nombre. Lejos est de nuestra mente defender la expresin dao moral. No cabe
duda de que esta denominacin no es feliz; y esto ya ha sido dicho cientos de veces.
Podemos utilizar cualquier otra. Podramos usar la expresin de dao a la persona; a
pesar de que todo dao es, directa o indirectamente, un dao a la persona (incluyendo
los daos patrimoniales). Nosotros preferimos llamarlo dao extrapatrimonial (o no
patrimonial, si se quiere). [...]. Pero, ms all de un pleito de etiquetas, lo que importa es
si estamos ante uno o ante dos campos conceptuales: hay que preguntarse si el dolor y el
sufrimiento tienen un tratamiento jurdico diferente de la frustracin del proyecto de
vida de una persona o del atentado contra su honor, o si, como lo parecen entender los
juristas franceses, todo ello tiene un tratamiento similar y, por consiguiente, pertenece al
mismo campo y debe merecer un mismo nombre genrico. Nosotros estamos dentro de

20 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. ult. cit., t. II, pg. 92 (las cursivas son aadidas).
21 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. ult. cit., t. II, pg. 95 (las cursivas son aadidas).
 esta ltima posicin. Por eso, no vemos la necesidad de crear una especie adicional bajo
el nombre de dao a la persona. En derecho, las categoras son fundamentalmente
operativas: se justifican en la medida en que establecen distinciones entre derechos y
obligaciones. Pero la categora daos a la persona no parece conllevar derechos u
obligaciones diferentes a las que usualmente se atribua a la categora dao moral (en el
sentido ms puro del trmino, habiendo excluido de este concepto al dao patrimonial
vago e impreciso). En consecuencia, tambin aqu es sabio adoptar el consejo del
Venerabilis Inceptoris, cuando nos dice que non sunt entia multiplicanda praeter necessitatem22.
La posicin inicial de De Trazegnies, a todas luces de influencia francesa, desemboca, sin
embargo, en la prdica de la distincin entre daos patrimoniales y no patrimoniales, que
mantiene hasta la fecha: otra diferencia que es importante tener en cuenta es la que separa la
prdida de la chance y el dao moral. En este sentido, hay que destacar que la prdida de
chance implica siempre un dao patrimonial que puede ser reparado tambin
patrimonialmente y que puede ser cuantificado cuando menos con ayuda de los principios o de
la filosofa del clculo de probabilidades. En cambio, el dao moral es extrapatrimonial, y no puede ser
establecido cuantitativamente, por lo que la indemnizacin no es una reparacin, sino, a lo sumo, una
satisfaccin. Por consiguiente, ms all de que doctrinariamente se admita o no que el dao
moral o extrapatrimonial es indemnizable en dinero, estamos ante distintos tipos de
resarcimiento que corresponden a categoras diversas de daos23.
Hay, adems, en todas las obras citadas del profesor De Trazegnies elementos que
confirman la plena funcionalidad del dao moral en la jurisprudencia acumulada bajo el
Cdigo Civil de 1936, y que vuelven aun ms cuestionable el empleo de la expresin dao a la
persona en el Cdigo Civil de 1984.
Hay tambin una frase que no puedo dejar de subrayar.
Luego de explicar magnficamente la importancia del tema de la satisfaccin por
concepto de dao moral, l escribe: hay aqu un problema delicado que ser materia de
interpretacin y respecto del cual, una vez ms, el legislador de 1984 le ha corrido traslado al
Poder Judicial24.
Meses atrs, en Italia, escribiendo La reforma del Cdigo Civil vista en serio, yo anotaba que
no poda reprocharse con severidad a los artfices de nuestro Cdigo vigente su esperanza en la
labor creativa de la jurisprudencia. Sin dejar de advertir que hoy el contexto no es el mismo,
dicha esperanza me pareca una razn para perdonar la estipulacin de las diversas clusulas
normativas generales insertas en el Cdigo (buena fe, orden pblico, buenas costumbres), las
cuales han carecido de aplicacin por todos estos aos.
Lneas como las de De Trazegnies, que hoy releo con tranquilidad, legitiman aquel
dictamen mo, que, al momento de su formulacin, yo mismo juzgu como excesivamente
contemplativo.

22 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. ult. cit., t. II, pgs. 107, 109-110. La referencia es a una mxima de William
of OCKHAM (1288-1348).
23 DE TRAZEGNIES GRANDA, Indemnizando sueos: entre el azar y la probabilidad, ponencia leda en el III
Congreso de Derecho Civil Patrimonial, organizado por la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, septiembre del 2002, pg. 7 (del texto mecanografiado).
24 DE TRAZEGNIES GRANDA, Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual, cit., pg. 212.
4. PRECISIONES CONCEPTUALES DE CARLOS CRDENAS QUIRS.
Una perspicaz precisin conceptual de Carlos Crdenas Quirs tiene el mrito para
quien as lo considere de haber sido la nica tenida en cuenta por Fernndez Sessarego en la
evolucin de su propio pensamiento.
En un artculo publicado en 1989, el profesor Crdenas Quirs sealaba:
[E]l dao a la persona debe ser distinguido del dao moral, concebido como
dolor de afeccin, sufrimiento, pena, padecimiento, angustia, como aquel que afecta los
sentimientos. El dao moral tiene entonces alcances muy restringidos frente al dao
personal, que aparece como el gnero frente a la especie dao moral. En efecto, aqul
importa una lesin a un derecho de la persona, mientras que ste se reduce al
sufrimiento producido como consecuencia del dao. Ambos, sin embargo, tienen en
comn su naturaleza extrapatrimonial, en tanto afectan un valor de la persona, un bien
inmaterial. Por tal razn, rigurosamente hablando, son susceptibles slo de reparacin, no de
resarcimiento, en la medida que no es factible cuantificar el dao exactamente en su equivalente en dinero
y restablecer el nivel patrimonial en que se estara si el dao no se hubiera dado, esto es, retornar las
cosas a la situacin anterior a la produccin del dao, como s es posible tratndose del dao
patrimonial 25.
Seguidamente, el autor cuestiona la sistemtica del Cdigo Civil peruano, donde se
reconoce una acepcin amplia al dao moral, a tenor de la cual ste comprende toda lesin de
bienes y derechos de la persona, y se confunde, entonces, con el llamado dao a la persona.
Tal es el caso del artculo 1322 del Cdigo, que establece que, en materia de incumplimiento de
obligaciones, el dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de
resarcimiento.
Segn Crdenas Quirs, debe deplorarse que el Cdigo peruano incurra en un defecto
de tcnica legislativa, pues, por ejemplo, en el caso del artculo 1322, que se ocupa de la
responsabilidad por el dao moral causado como consecuencia de la inejecucin de una
obligacin, se atribuye al dao moral alcances amplios, confundindose as con el dao personal,
mientras que en el artculo 1985 se distingue claramente el dao a la persona del dao moral.
[...]. En el caso del artculo 1984, es claro que se utiliza la expresin dao moral en un sentido
restringido. Desgraciadamente, la Comisin Revisora del Cdigo Civil no cuid que se
guardara la indispensable unidad en la terminologa empleada en dicho cuerpo legal26.
En adicin a aquellas apreciaciones, Crdenas Quirs seala que la expresin dao a la
persona no parece ser la ms adecuada, si se tiene en cuenta que el Cdigo plantea una
original diferenciacin de los conceptos sujeto de derecho (entendido como centro de
imputacin de derechos y obligaciones) y persona, ubicndolos en situacin de gnero a
especie. Como resultado de ello, si bien toda persona es sujeto de derecho expresin que
alude en todo momento a la vida humana en distintas situaciones: antes de nacer, una vez
nacido u organizado colectivamente (cumplido o no el requisito de su inscripcin en el registro

25 CRDENAS QUIRS, Carlos, Apuntes sobre el denominado dao a la persona en el Cdigo Civil del Per de 1984
(1989), ahora en ID., Estudios de derecho privado, I, Lima, Ediciones Jurdicas, 1994, pgs. 107 y sgtes. (las
cursivas son aadidas).
26 CRDENAS QUIRS, op. cit., pgs. 114-115 (las cursivas son aadidas).
correspondiente) no todo sujeto de derecho es persona. Mediante este recurso lingstico-
tcnico ha sido posible comprender en la categora de sujetos de derecho, a las personas
individuales, a las personas colectivas, pero tambin al concebido y a las organizaciones de
personas no inscritas, esto es, a las asociaciones, fundaciones y comits no inscritos. Planteadas
las cosas as, la expresin dao a la persona involucra slo a las personas individuales (a las que
el Cdigo llama personas naturales), es decir, al ser humano una vez nacido, y a las personas
colectivas (denominadas personas jurdicas por el Cdigo), esto es, a las organizaciones de
personas en las que se ha cumplido el requisito formal de la inscripcin en el registro
respectivo, excluyendo, por consiguiente, al concebido y a las organizaciones de personas no
inscritas, pues estos, si bien son sujetos de derecho, no son personas. [...] En este orden de ideas,
resulta ms propio referirse al dao subjetivo, esto es, al dao ocasionado al sujeto de derecho, en sustitucin
de las expresiones dao a la persona o dao personal, que resultan estrechas para incluir todas las
situaciones que pueden configurarse. Al dao subjetivo se le opondra el dao no subjetivo. De este
modo se colocara al sujeto de derecho como punto medular de referencia para formular la
distincin entre uno y otro dao, alejndonos de la clasificacin que distingue el dao en
patrimonial y no patrimonial y que tiene como eje al patrimonio27.
Fernndez Sessarego asiente a tales apuntes. En 1992 escribe que los daos subjetivos
son los que atentan contra el sujeto de derecho considerado en s mismo. Ellos pueden afectar al
ser humano en cualquier etapa de su desarrollo existencial, es decir, desde la concepcin hasta
la muerte, antes de nacer o despus de nacido. Cierta jurisprudencia acoge, por lo dems, las
demandas dirigidas contra los progenitores a fin de obtener la reparacin de los daos
causados por el hecho de la procreacin cuando, por razones de salud, se conciben hijos con
taras fsicas o squicas. La reparacin del dao subjetivo, por la especial calidad ontolgica del
bien afectado, es el que debe concentrar la mayor y preferente atencin de parte del derecho.
Los daos subjetivos o daos a la persona, como generalmente se les conoce, son aquellos que
lesionan y causan deterioro al ser humano en s mismo, comprometiendo, en alguna medida, su
entidad sicosomtica. Ellos inciden sobre una vasta gama de intereses o aspectos del ser
humano susceptibles de ser afectados28.
As mismo, Fernndez Sessarego ha declarado: es conveniente aclarar que el llamado
dao a la persona incluye tambin los perjuicios que se pueden causar al concebido o persona
por nacer. Fue esta la atendible razn por la que Carlos Crdenas Quirs propusiera que el
dao a la persona debera denominarse dao subjetivo, a fin de que no cupiera duda alguna
que tambin se inclua dentro del referido concepto al nasciturus29.

27 CRDENAS QUIRS, op. cit., pgs. 118-119.

28 FERNNDEZ SESSAREGO, Proteccin jurdica de la persona, Lima, Publicaciones de la Universidad de Lima,
1992, pg. 151.
29 FERNNDEZ SESSAREGO, El dao al proyecto de vida, en Revista de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, nm. 50, Lima, 1996, pg. 56.
Ms recientemente, FERNNDEZ SESSAREGO, Nuevas reflexiones sobre el dao al proyecto de vida, en
Revista jurdica del Per, ao LII, nm. 38, Trujillo, 2002, pg. 167: El dao, en cuanto a la naturaleza
del ente daado, se distingue en dao subjetivo o dao a la persona y dao objetivo o dao a las cosas. El
primero es el que incide en el ser humano, antes o despus de nacido, mientras que el segundo es el que recae en cualquier
objeto del mundo. Esta distincin es fundamental al efecto de saber qu criterios y tcnicas se han de emplear
para reparar las consecuencias del evento daoso. No es lo mismo indemnizar un dao a la persona que un
dao a cualquier objeto del universo (las cursivas son aadidas).
5. OPININ DE LIZARDO TABOADA CRDOVA.
Tambin Lizardo Taboada Crdova reconoce la complejidad del problema estudiado. l
escribe que a diferencia de lo que sucede con el concepto y las categoras del dao
patrimonial, respecto al dao extrapatrimonial existen en la doctrina diversas orientaciones, lo
que ha originado una gran discusin y enorme debate, hasta hoy no concluido, pues para
algunos juristas la nica categora de este dao es el dao a la persona y para otros por el
contrario existen dos categoras: el dao moral y el dao a la persona30.
Para Taboada Crdova:
[P]or dao moral se entiende la lesin a los sentimientos de la vctima y que
produce un gran dolor o afliccin o sufrimiento en la vctima. As, por ejemplo, se
entiende que en los casos de la muerte de una persona, los familiares sufren un dao
moral por la prdida del ser querido, bien se trate del cnyuge, hijos padres y familiares
en general. Sin embargo, la doctrina establece que para que se pueda hablar de dao
moral no basta la lesin a cualquier sentimiento, pues deber tratarse de un sentimiento
considerado socialmente digno y legtimo, es decir, aprobado por la conciencia social, en el sentido de la
opinin comn predominante en una determinada sociedad en un momento histrico determinado y por
ende considerado digno de la tutela legal. As, por ejemplo, una mujer casada, no podra
demandar por dao moral por la muerte de un hombre casado con el cual mantuvo una
relacin de convivencia de varios aos. Como consecuencia de este concepto de dao
moral como una lesin a los sentimientos considerados socialmente legtimos y
aceptables, es que se restringe el mbito de aplicacin del dao moral a los sentimientos
que tenemos por los integrantes de nuestra familia, en el sentido amplio de la palabra,
por cuanto son considerados socialmente dignos y legtimos y por ende merecedores de
proteccin legal31. Estas premisas le llevan a concluir y cabe reconocerlo como el
primer autor peruano que ha abordado la difcil cuestin de establecer quines son los
legitimados a la satisfaccin por concepto de dao moral que el texto del artculo 1984
del Cdigo Civil debe ser interpretado en el sentido de que el dao moral no se agota
jurdicamente en los sentimientos por los miembros de la familia, sino tambin en
cualquier otro sentimiento considerado digno y legtimo, como podra ser el caso de un
ahijado, de una novia, de un padrino de nacimiento, etc. [...]. Del mismo modo pensamos que
los sentimientos que se protegen legalmente bajo el concepto de dao moral, no slo son aquellos que
tenemos por otras personas, sean miembros de nuestra familia o no, sino tambin por nosotros mismos,
en funcin a nuestra propia identidad y escala de valores. El dao moral es pues la lesin a
cualquier sentimiento de la vctima considerado socialmente legtimo32.
En lo atinente al dao a la persona, Taboada Crdova anota:
[A]s como existen problemas relacionados con la admisin del dao moral,
existen tambin problemas, en primer lugar, en cuanto al significado mismo de dao a la
persona. Para un sector de la doctrina el dao a la persona es la lesin a la integridad
fsica del sujeto, por ejemplo la prdida de un brazo, una lesin severa que produzca
parlisis, etc., o una lesin a su aspecto o integridad psicolgica, mientras que para otros
el dao a la persona constituye la frustracin del proyecto de vida. As, por ejemplo, los casos

30 TABOADA CRDOVA, Lizardo, Elementos de la responsabilidad civil, Grijley, Lima, 2001, pgs. 57-58.
31 TABOADA CRDOVA, op. cit., pg. 58.
32 TABOADA CRDOVA, op. cit., pgs. 58-59 (las cursivas son del autor).
 tpicos que utilizan estos autores de frustracin del proyecto de vida, hacen referencia a
la prdida uno o varios dedos para un pianista, de una pierna para una bailarina o jugador
profesional de algn deporte rentado, etc. Por nuestra parte, entendemos que la frmula
ms sencilla y adecuada para entender el significado de dao a la persona es
estableciendo que se produce dicho dao cuando se lesione la integridad fsica del sujeto,
su aspecto psicolgico y/o su proyecto de vida, todo lo cual deber ser obviamente
acreditado. No obstante lo cual, en lo relativo a la frustracin del proyecto de vida,
pensamos que no se trata de cualquier posibilidad de desarrollo de una persona, que
puede ser incierta, sino que deber tratarse de la frustracin de un proyecto evidenciado
y en proceso de ejecucin y desarrollo que se frustra de un momento a otro. No se debe
confundir proyecto de vida con cualquier posibilidad respecto de la cual no exista ningn
tipo de evidencia comprobada. Como tampoco se debe confundir proyecto de vida con
las simples motivaciones de los sujetos33.
La conclusin de Taboada Crdova es que las categoras dao moral y dao a la
persona son independientes, pues una cosa es la persona y su proyecto de vida, y otra muy
distinta son sus sentimientos. Nos parece muy interesante la frmula que plantea la eliminacin de la
categora del dao moral, para hacer referencia nicamente al dao a la persona, pero no nos parece convincente.
Ms aun, la regulacin del Cdigo Civil peruano mantiene la diferencia entre ambas categoras de daos, lo que
significa que hoy por hoy no podemos adherirnos a la posicin que sostiene que el dao moral debe desaparecer
para referirnos solamente al dao a la persona. El hecho que sea muy difcil probar el dao moral y
cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categora de dao jurdicamente
indemnizable. Como es tambin evidente, en el caso del dao a la persona el problema
fundamental no es tanto la prueba del mismo como su cuantificacin, en cuyo caso el juez
deber acudir tambin necesariamente al criterio de conciencia y equidad34.
Esta ltima alusin se refiere a una propuesta de Fernndez Sessarego que yo tambin
considero desacertada, segn la cual hay dos tareas pendientes en esta materia. La primera
consistira en reformular el contenido del artculo 1984 para sustituir el tratamiento del dao
moral, que ah aparece, por el del dao a la persona. La segunda sera concretar la
eliminacin, en un nuevo texto del artculo 1985, de la mencin del dao moral en cuanto
que, como se ha sealado, esta nocin especfica del dao emocional est incluida dentro de la
genrica voz de dao a la persona. Sabemos que esta tarea no ser nada fcil dada la fuerza
de la tradicin que tiende a confundir, como si fueran de la misma categora, el genrico dao a
la persona con el especfico dao moral. No obstante, observamos que, dados los quince aos
transcurridos desde la promulgacin del Cdigo Civil, se ha generado un proceso de positiva
reflexin en torno de los alcances de dichos conceptos lo que hace presumir que en prximo
futuro se logre el total esclarecimiento conceptual del tema que nos ocupa. En el curso del
proceso de revisin del texto del Cdigo Civil de 1984, la Sub Comisin encargada de redactar
el proyecto del articulado an inconcluso sobre la parte correspondiente a la
Responsabilidad Civil, ha contemplado esta situacin y ha acordado someter a la Comisin de
Reforma, en su oportunidad, una propuesta para modificar, tal como lo venimos postulando, el
contenido de los artculos 1984 y 1985 del Cdigo Civil. Como est dicho, la referida Sub
Comisin de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil ha cumplido en primera instancia con

33 TABOADA CRDOVA, op. cit., pg. 62.

34 TABOADA CRDOVA, op. cit., pgs. 62-63 (las cursivas son aadidas). Esta posicin ha recibido la adhesin
de Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., 2. ed., Lima, Gaceta Jurdica, 2003, pg.
182. Vase infra, nota (45).
revisar, en el curso de 1997, el contenido del artculo 1985 del Cdigo Civil, habiendo
acordado suprimir, [...], el concepto de dao moral del nuevo numeral que lo sustituya. El
texto del proyectado artculo es el siguiente: Artculo 1985.- La reparacin se calcula en
consideracin al valor del dao al momento de su determinacin y comprende todas las
consecuencias derivadas del acto u omisin generadoras del dao, incluyendo el dao
emergente, el lucro cesante y el dao a la persona35.
Me atrevo a especular que semejantes propuestas slo son concebibles por quien se deje
subyugar por la locuacidad de conferenciantes extranjeros que, invitados a participar en
congresos acadmicos de nuestro pas, no dudaban en reducirnos al nivel de cobayas, y en
proponer, a grandes voces, el reemplazo legislativo del dao moral por el dao a la
persona; pero que, de regreso en su pas, retomaban, en definitiva, el discurso sobre la
primera categora, comn a todo el mundo del civil law.
Tal es el caso de Jorge Mosset Iturraspe, quien, invitado a participar en un congreso
limeo clamaba:
El dao moral es una antigualla, el dao moral es un resabio de otros tiempos
que ha permanecido por nuestras debilidades, por nuestras torpezas, por nuestro
aferrarnos a las tradiciones jurdicas. Nosotros decimos, hoy, todo esto de algn modo
se va arreglando, mejorando, si incorporamos derechamente el dao a las personas y
abrimos, entonces, todo el abanico de posibilidades. En algunas cosas sern daos de los
que llamaremos daos extra-patrimoniales, si ustedes quieren darle un nombre, daos
que tienen una traduccin dineraria o econmica indirecta, y en otros casos sern daos
que tienen traduccin dineraria directa o fcil, que llamamos patrimoniales o materiales.
El objetivo es defender a la persona humana, en primer lugar, en toda su plenitud, vida,
salud, proyectos, chances. [...]. Ya hay un consenso jurdico en los pases y en la doctrina
que transita un estadio de avance cultural similar al nuestro, al peruano, al argentino, por
lo que hay que dar este paso decisivo, hay que colocar a la persona humana en el centro
del escenario jurdico, con fuerza, con toda su riqueza en su mximo despliegue. Por
supuesto que esto no ser bien recibido por los daadores, por lo que yo llamo la clase
de los daadores, que cada uno imaginar quines son, pero ser muy bien recibido, en
cambio, por las vctimas de los accidentes, de los siniestros, de toda clase de daos,
dentro de estas antiguas y nuevas categoras cada vez ms enriquecidas, ha de ser un paso
positivo que tenemos que dar en ese sentido. Los pases latinoamericanos estn
alinendose en una misma direccin a partir de este bregar firme en favor del dao a la
persona. Yo ya observo una columna que recorre casi toda Latinoamrica donde cada vez ms se insiste
en que es la persona quien debe ser protegida, terminando con esta actitud patrimonialista de poner el
acento sobre el patrimonio36.

35 FERNNDEZ SESSAREGO, Dao a la persona y dao moral en la doctrina y en la jurisprudencia latinoamericana

actual, cit., pgs. 188-189.
36 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Ms all del dao moral: el dao a la persona, en Diez aos del Cdigo Civil peruano:
Balance y perspectivas, ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 12 al 16 de
septiembre de 1994, organizado por el Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Universidad de Lima, t. II, WG Editor, Lima, 1995, pgs. 408-409 (las cursivas son
aadidas).
 Consecuente con su lnea de pensamiento, y con la columna latinoamericana por l
imaginada, Mosset Iturraspe titula uno de sus ms recientes volmenes El dao moral37.
Sin comentarios.

6. APORTES DE JUAN ESPINOZA ESPINOZA.

Para explicar la posicin de Juan Espinoza Espinoza(*), es necesario tener presente la
clasificacin que l propone para los daos, en el marco de su estudio del sistema de
responsabilidad civil en general.
Como De Trazegnies, aunque sin intermediacin de la doctrina francesa, Espinoza
Espinoza seala que en la responsabilidad civil el dao puede ser patrimonial o
extrapatrimonial. El primero consiste en la lesin de derechos de naturaleza econmica, que
debe ser reparada38, y se subdivide en dao emergente y lucro cesante. El dao emergente
es la prdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un
contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilcito; el lucro cesante se manifiesta por
el no incremento en el patrimonio del daado (sea por el incumplimiento de un contrato o por
un acto ilcito)39.
Por su parte, el dao extrapatrimonial es el que lesiona a la persona en s misma,
estimada como un valor espiritual, psicolgico, inmaterial40. Inspirndose en la doctrina
italiana seguidora, a su vez, de la doctrina alemana, que distingue, desde siempre el

37 MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. V, El dao moral, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999. La
obra mantiene el ttulo de ediciones precedentes.
No es de extraar que en el estudio de FERNNDEZ SESSAREGO que me ha sugerido la redaccin de estas
pginas, el citado libro de MOSSET ITURRASPE, mal escrito y con imperdonables incoherencias, que he
destacado en LEN, Leysser L., Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el derecho
civil peruano, cit., pg. XXXVII, brille por su ausencia. Mi citado trabajo forma parte del presente volumen.
Ni una palabra sobre Atilio Anbal ALTERINI, otrora interlocutor y halagador de la figura, quien, ahora, no
es citado por FERNNDEZ SESSAREGO ni una sola vez (!).
(* ) (Nota de actualizacin) En la 4. ed. de su volumen Derecho de la responsabilidad civil, publicada en el 2006,
ESPINOZA ESPINOZA ha ampliado y variado sustancialmente sus consideraciones sobre el dao moral y el
dao a la persona. De ello he rendido cuenta retro, en la Introduccin a la 2. ed. del presente volumen. Vase
tambin lo sealado infra, Apndices, V, en la Nota sobre los trabajos incluidos en este libro, 5.
38 ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., pg. 178.
39 ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., pg. 179.
40 ESPINOZA ESPINOZA, loc. ult. cit., haciendo suya la definicin de FERNNDEZ SESSAREGO, Comentario sub
artculo 17, en COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIN DEL CDIGO CIVIL DE 1936, Cdigo
Civil, IV, Exposicin de motivos y comentarios, cit., pg. 91: El dao no patrimonial a la persona es conocido en
doctrina bajo diversas denominaciones tales como dao a la persona, dao no patrimonial, dao
extrapatrimonial, dao extraeconmico, dao biolgico, dao a la integridad psicosomtica, dao a
la vida de relacin, dao inmaterial y, ms restringidamente, dao a la salud. Sea cual fuere la
denominacin que se adopte, lo importante es verificar que bajo todas y cada una de tales expresiones se
aloja un mismo y nico concepto: el dao a la persona de carcter no patrimonial. Es decir, aquel que por
lesionar un bien inmaterial, no cuantificable en dinero, no puede ser reparado mediante una suma
objetivamente determinable. El dao no patrimonial es el que lesiona a la persona en s misma estimada
como un valor espiritual, psicolgico, inmaterial.
Vermgensschaden del Nichtvermgensschaden o immaterieller Schaden41 el autor inserta en esta
categora el dao moral, entendido como ansia, angustia, sufrimientos fsicos o psquicos,
etc., padecidos por la vctima, que tienen carcter de efmeros y no duraderos. A su vez, el
dao a la persona es entendido como aquel que lesiona los derechos o legtimos intereses de
naturaleza no patrimonial, tanto de las personas naturales como de las personas jurdicas42.
Al momento de tomar posicin sobre el tema que me interesa, Espinoza Espinoza
coincide con Crdenas Quirs en la precisin conceptual que indica como locucin preferible
la de dao subjetivo (y no la de dao a la persona): en efecto, el trmino ms adecuado
para referirse a este tipo de dao es el de dao subjetivo, por cuanto, tambin lo pueden
sufrir el concebido y las organizaciones de personas no inscritas, los cuales, tcnicamente, no
son personas. Me ano a la posicin que ubica al hombre como eje y centro del derecho, sin
embargo, la expresin ms feliz para el dao patrimonial, debera ser la de dao objetivo, por
cuanto ocasiona merma, justamente, a los objetos de derecho y, debido a ello, ste se puede
determinar exactamente43.
Fuera de tales discusiones de naturaleza conceptual, entiendo que el esquema propuesto
por Espinoza Espinoza, inspirado por sus lecturas europeas, y bien informado sobre los
cuestionamientos locales, preserva el dao moral, y demuestra coherencia, por lo tanto, con el
dictado del Cdigo Civil. Tambin su intento de armonizar todas las figuras insertas en el
Cdigo, incluida la del dao a la persona, merece ser destacado44.

7. POSICIN PERSONAL: REAFIRMACIN DE LA INUTILIDAD DEL DAO A LA PERSONA Y

DE LA FUNCIONALIDAD DEL DAO MORAL.

7.1. BALANCE PROVISORIO: LA VIGENCIA DEL DAO MORAL EN EL

ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO. DISCREPANCIAS CON EL DISCURSO
SOBRE EL DAO SUBJETIVO.

Antes de pasar a volver a exponer mi posicin personal la inutilidad de la expresin

dao a la persona y la funcionalidad del dao moral en el Cdigo Civil peruano tengo
que dejar sentado que ni Jos Len Barandiarn, ni Fernando de Trazegnies, ni Carlos

41 DEUTSCH, Erwin, Allgemeines Haftungsrecht, 2. ed., Colonia, Berln, Bonn y Mnich, Carl Heymann, 1996,
pgs. 502, y especialmente, 562 y sgtes.
En la bibliografa jurdica francesa contempornea, VINEY, Genevive y Patrice JOURDAIN, Les conditions de
la responsabilit, 2. ed., en Trait de droit civil, dirigido por Jacques GHESTIN, Librairie Gnrale de Droit et
de Jurisprudence, Pars, 1998, pgs. 23-24, emplean, eventualmente la expresin dommages de nature
extrapatrimoniale.
42 ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., pg. 180.
43 ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., pgs. 181-182.
44 A dicho objetivo, al que tambin contribuy, como ya se ha visto, Lizardo TABOADA CRDOVA, he
dedicado todos mis trabajos de investigacin sobre este tema: LEN, Leysser L., El dao existencial. Una
idea valiosa o slo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?, cit., pg. 52; ID.,
Consideraciones sobre los daos por homicidio de un ser querido y las tcnicas para su resarcimiento, en Revista
peruana de jurisprudencia, ao 4, nm. 18, Trujillo, 2002, pgs. XXX y sgtes.; ID., Cmo leer una sentencia.
A propsito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daos por violencia psicolgica en el centro de trabajo
(mobbing), cit., pg. 182; adems del ya citado Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona
en el derecho civil peruano, especialmente, pgs. XXXI y sgtes.
Crdenas Quirs, ni Lizardo Taboada Crdova, ni Juan Espinoza Espinoza, han planteado la
eliminacin del dao moral de la terminologa del Cdigo Civil.
No se falta a la verdad, entonces, si se seala que la propuesta de eliminacin del dao
moral para sustituirlo por el dao a la persona es minoritaria en nuestro medio45.
Dicho carcter minoritario no tiene nada que ver con la carencia o el menosprecio de los
autores citados a la perspectiva humanista, aun ms all del limitado mbito jurdico.
El humanismo, qu duda cabe, es una palabra mayor.
Lo que ocurre es todo lo contrario. Crdenas Quirs y Espinoza Espinoza son explcitos
en reconocer en tal perspectiva el espritu del Cdigo Civil, opinin que respeto, mas no
comparto, y aunque, acertadamente, segn mi parecer De Trazegnies y Taboada Crdova
hayan hecho bien en evitar asociar la cuestin del deslinde entre dao moral y dao a la
persona con un inexistente e ilusorio debate de tenor filosfico entre patrimonialistas y
humanistas, yo no me atrevera a desmentir ni poner en tela de juicio el humanismo de
ninguno de ellos46, plasmado en sus respectivas obras.

45 Propuesta que se vuelve a leer en FERNNDEZ SESSAREGO, Apuntes sobre el dao a la persona, cit., pg. 37.
En un trabajo precedente del mismo autor, Dao moral y dao al proyecto de vida, en Cathedra-Espritu del
derecho, ao V, nm. 8, Lima, 2001, pg. 13, se asume, equivocadamente, que la tendencia cada vez ms
extendida en la actualidad es la de descartar el que se siga utilizando la expresin dao moral como
equivalente a dao a la persona. Ello, porque no puede equipararse un concepto genrico, como es el
dao a la persona, con uno especfico, representado por el dao moral. Insistir en dicho empleo podra
calificarse como un arcasmo o como un incomprensible afn por oponerse a los cambios razonables que
la vida y el desarrollo de la ciencia exigen.
Explcitamente, ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., pg. 182, expresando su acuerdo con TABOADA CRDOVA,
op. cit., pg. 63, seala: una autorizada doctrina argentina (MOSSET ITURRASPE) propugna que hay que
dejar la categora del dao moral, hay que omitirla de los cdigos para sustituirla por la del dao a la
persona. Doctrina nacional, en opinin que comparto, ha afirmado que esta frmula parece muy
interesante, pero no convincente.
46 Vuelvo a hacer mas las impresiones de BULLARD GONZLEZ, op. cit., pg. 176, sobre la obra y la persona
del profesor DE TRAZEGNIES GRANDA: creo que su amor por el derecho y su comprensin de las
ciencias jurdicas como parte de un humanismo del que es indesligable, son una inspiracin insustituible
para entender el derecho, no como un sistema dado, sino como un acto creativo en el que el abogado
pueda realizar todo su potencial. En sus clases encontr muchas de las ideas que hoy son expresadas como
anlisis econmico del derecho. Y lo ms increble es que uno puede encontrar en dichas clases inspiracin
para casi cualquier posicin conceptual, desde el positivismo hasta el iusnaturalismo, pasando por las
escuelas sociolgicas, la filosofa del derecho, la informtica jurdica y cualquier otra idea o perspectiva que
se nos pueda ocurrir.
Con respecto a TABOADA CRDOVA, difcilmente podra encontrar palabras ms eficaces que las del
mismo FERNNDEZ SESSAREGO, en el Prlogo a La causa del negocio jurdico, 2. ed., Lima, Ed. San Marcos,
1999, pg. 11: el apetente lector encontrar en el trabajo de Lizardo TABOADA, no slo una exhaustiva y
acabada informacin sobre el tema a travs de la presentacin y la crtica acertada y puntual de las diversas
posiciones histricamente adoptadas ante el problema que se postula, sino que, como no ocurre con
frecuencia en la disciplina jurdica, hallar tambin una larga y paciente reflexin sobre todas las propuestas
ofrecidas por la doctrina jurdica a la luz de una concepcin humanista y tridimensional del derecho. Es
decir, de una visin que contempla al derecho en su plenitud fenomnica y que comprueba al mismo
tiempo, que la vida humana es el elemento primario, aunque no el nico, de lo jurdico. Desde una ptica,
en fin, que no se pierde en los oscuros meandros de la ley, sino que se aproxima, como punto de partida y
de referencia, a la realidad valiosa que subyace en ella.
 Carece de razn de ser, entonces, el declarado anhelo de que la doctrina nacional logre
compenetrarse con los planteamientos de inspiracin humanista o con el personalismo
jurdico o con la humanizacin del derecho positivo47.
Todo lo anterior existe en el lugar que le corresponde, que no es la codificacin
acontecimiento cultural que le queda grande a tan endebles doctrinas sino la posicin que
cada cual mantiene ante la vida misma, y que tampoco guarda relacin prioritaria con las
opciones legislativas o con los pronunciamientos judiciales en el campo del resarcimiento de
los daos.
Por otro lado, tambin la innovacin conceptual tiene lmites.
Con todo lo interesante o admisible que puede resultar la discusin sobre los daos
subjetivos y los daos personales, la irrelevancia de sta en el terreno de la tcnica
legislativa escribo tcnica legislativa y no relevancia prctica, que es una de las
expresiones favoritas de los cuestionadores de tantas instituciones jurdicas est fuera de
duda.
Yo creo que cuando se importa un modelo de pensamiento o un modelo legislativo,
como ocurre con la distincin entre dao patrimonial y no patrimonial, es necesario que su
adopcin sea ntegra, porque de otra manera, si se le tie de originalidades que no vienen al
caso, se corre el riesgo de alterar su funcionamiento.
As pues, juzgo como prudente que con anterioridad a la decisin sobre las
denominaciones ms idneas para etiquetar los fenmenos estudiados, se establezca si se va a
seguir una corriente de pensamiento fornea, o si se va proceder, en cambio, con puras
originalidades.
Yo no veo en los autores nacionales que han dedicado pasajes de sus obras al dao
subjetivo ningn afn totalizador en sus planteamientos, sino, sencillamente, una propuesta
para matizar las doctrinas extranjeras que les sirven de inspiracin.
Tal es la razn por la que no estoy de acuerdo, y resto valor, en definitiva, a la discusin
sobre el mejor modo de denominar una figura cuyos contornos, por lo dems, pueden
precisarse con otros nombres alternativos.
En efecto, el dao a la persona es una denominacin que no tiene el nivel de una
categora en el ordenamiento jurdico de donde, con toda seguridad, fue importada al Per: el
ordenamiento italiano. En este ltimo se habla, incluso en el nivel jurisprudencial, del dao
biolgico, y eventualmente, del dao a la salud48. Estas singularidades del modelo italiano se

47 FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto de vida y dao moral,
cit., pg. 81.
Tampoco hay motivo para escribir, en el mismo texto: Nos reconforta advertir como el dao a la
persona, en todas sus complejas y ricas modalidades, ha logrado ocupar en la actualidad la preferente
atencin de los ms lcidos juristas que han hecho suya la concepcin humanista sobre el derecho. Su
apertura a las nuevas ideas debidamente sustentadas y su frescura intelectual les ha permitido asumir
prontamente el positivo aporte de lo que significa la nueva concepcin del ser humano, as como los
desarrollos de l derivados, como son tanto el genrico dao a la persona como el especfico dao al
proyecto de vida o dao a la libertad fenomnica.
48 Prstese atencin al siguiente pasaje de BUSNELLI, Il danno alla persona al giro di boa, en Danno e
responsabilit, 2003, pg. 237: Verdaderamente singular es la evolucin histrica del dao a la persona: una
figura de dao que, ignorada por los cdigos tradicionalmente propensos a no comprometerse en una
pierden de vista con la propuesta de hablar de un genrico dao subjetivo, o de un
fantasmagrico dao a la persona, que son denominaciones ineficaces para poner en
evidencia lo que verdaderamente interesa en este rubro: el bien jurdico protegido o la entidad
del dao49.
En conclusin, soy de la idea de que el sujeto de derecho es un mal punto de
referencia para clasificar los daos. As lo demuestra la consecuencia, inevitable, de oponer al
dao subjetivo un no menos ambiguo dao objetivo o dao no subjetivo.
Y tngase en cuenta, adems, que adjetivar imperfectamente el dao como subjetivo
exige una aclaracin adicional, una estipulacin, de su significado. Sin informacin al
respecto, por ejemplo, es lcito entender dao subjetivo, exclusivamente, y por ejemplo,
como dao psquico.
Queda claro, pues, que el nomen propuesto el de dao subjetivo, al igual que el
dao moral y el dao a la persona, que se critican50 y se busca sustituir, ni siquiera expresa
bien lo que pretende definir.

definicin del concepto mismo de dao al formular la regla general de la responsabilidad por hecho ilcito,
se ha impuesto recientemente a la atencin de los jueces y de los legisladores europeos como
imprescindible parmetro de referencia para una exploracin de los confines de la nueva responsabilidad
civil, con una apertura de la misma, finalmente, al influjo de los principios constitucionales, pero con la
introduccin, al mismo tiempo, de inquietantes interrogantes sobre el mantenimiento del sistema
delineado en trminos generales por los cdigos.
A rengln seguido (ivi, pg. 238), sin embargo, el catedrtico de la Escuela Superior Santa Ana de Pisa
subdivide la gama de los daos a la persona en dao biolgico, lucro cesante y dao moral, y
permite apreciar que el objeto de su anlisis es el dao a la salud y el dao a la integridad fsica.
Todo ello se ve confirmado en la resea de BONA, voz Danno alla persona, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, Aggiornamento, 1, t. I, Utet, Turn, 2003, pgs. 625 y sgtes., que es, en resumidas
cuentas, un anlisis de la jurisprudencia italiana en materia de dao biolgico y dao a la integridad
psicofsica.
En consecuencia, nada de discursos filosficos en Italia, los cuales, como es demasiado obvio, no tienen
ninguna relacin con la expresin dao a la persona.
En Espaa, por imitacin del lxico tcnico francs, se habla de dao corporal. En los pases del common
law, en cambio, la denominacin que se prefiere, siempre en el mbito acadmico y abogadil, es personal
injury. Este dato es importante porque la propuesta de hablar de un dao a la persona, en el estado actual
de los estudios jurdicos contemporneos, puede enmarcarse, paradjicamente, en lo que se conoce como
la Americanization del civil law.
BUSNELLI, op. cit., pg. 243, expresa que es preocupante, pero al mismo tiempo abierta a la esperanza, la
perspectiva de inicios de siglo. Si Europa parece encaminarse hacia una progresiva valorizacin del dao
a la persona fundada en las personal injuries, en las atteintes lintgrit physique et/ou psychique, en el dao
psicofsico, es decir, en figuras de dao afines al dao biolgico (y a veces inspirados en ste) es de esperar
que los recientes, reiterados intentos italianos de suprimir el dao biolgico mediante un
descuartizamiento (dao biolgico tout court, dao biolgico de leve entidad; dao biolgico previsional; e
incluso, dao esttico, dao a la vida de relacin, dao hedonstico, dao a la capacidad de trabajo
genrica) o por ahogamiento (en el ancho mar del dao existencial) no se reflejen en el escenario
europeo; y que el dao biolgico, nacido en Italia, y que aqu est en camino a la supresin, renazca y
vuelva a operar, ntegro, en Italia, como figura europea, representativa de la nueva responsabilidad civil.
49 Vanse las punzantes crticas de Alberto RAVAZZONI, citadas infra, nota (78).
50 VINEY y JOURDAIN, op. cit., pg. 24, no acallan lo que de inapropiado tiene la expresin dommages moraux
(daos morales).
 7.2. PREMISA: LA PERSPECTIVA FUNCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA
OBRA DE GASTN FERNNDEZ CRUZ.

Un punto cardinal de mi modo de ver el fenmeno es la perspectiva funcional de la

responsabilidad civil, planteada en nuestro medio por Gastn Fernndez Cruz y, con valiosos
elementos del anlisis econmico del derecho, por Alfredo Bullard Gonzlez; ambos tras los
pasos, siempre de vanguardia, de Fernando de Trazegnies.
Fernndez Cruz hace ver que el abandono de la idea de resarcimiento como equivalente
de sancin en el civil law no ha significado, sin embargo, la superacin de la discusin que, en
determinadas reas del dao resarcible, an pueda sustentarse por algunos la aplicacin de
una funcin punitiva de la responsabilidad civil. Ello sucede, por ejemplo, dentro del rea del
resarcimiento del dao extrapatrimonial, en donde se sostiene por parte de la doctrina
comparada contempornea que puede atribuirse una funcin sancionatoria a las normas de
responsabilidad civil, toda vez que el rol de la indemnizacin en esta rea, no consiste en la
reintegracin de la esfera patrimonial afectada por el dao. As, la discusin sobre la funcin
del resarcimiento del dao no patrimonial, se centra en atribuirle, o una funcin punitiva; o una
funcin reparatoria; o una funcin aflictivo-consolatoria51.
El autor citado anota que, desde un punto de vista didico, es posible advertir la
prioridad que el ordenamiento jurdico concede a la funcin resarcitoria y al principio
solidarista de la reparacin integral; empero, la constatacin de la existencia de daos
irreparables, en el sentido que, fcticamente, se comprueba la imposibilidad de poder
restablecer el statu quo roto por la intromisin del dao (la muerte, verbigracia, no puede ser
reparada), no puede llevar a negar la tutela resarcitoria a la vctima, quien, ante la
imposibilidad de ser reparada, tendr que conformarse con una tutela aflictivo-consolatoria

51 FERNNDEZ CRUZ, Gastn, Las transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La ptica sistmica
(Anlisis de las funciones de incentivacin o desincentivacin y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas de civil
law), en ALPA, Guido; BIANCA, C. Massimo; CORSARO, Luigi; FERNNDEZ CRUZ, Gastn; FRANZONI,
Massimo; MONATERI, Pier Giuseppe; SALVI, Cesare; y Piero SCHLESINGER, Estudios sobre la responsabilidad
civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima, 2001, pg. 294 (las cursivas son
aadidas).
En Italia, con referencia al dao no patrimonial, A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 3. ed., Giuffr, Miln,
2001, pg. 171, escribe: Parece [...] que no se pueden librar de una calificacin en trminos sancionatorios
formas de reparacin (en dinero) de los llamados daos no patrimoniales, es decir, de aquellos daos que se
vinculan con perjuicios ocasionados a intereses no patrimoniales del sujeto (por ejemplo, y en su mayor
parte, las hiptesis de daos a la persona, que no pueden destacarse patrimonialmente, y que, comnmente,
son definidos en los trminos imprecisos y aproximativos de las afectaciones del nimo, sufrimientos,
perturbaciones y as por el estilo) [...]. La circunstancia de que dicha resarcibilidad sea limitada a formas de
violaciones ms graves (en el ordenamiento italiano, a las hiptesis de delito, artculo 2059, en el ordenamiento
alemn, a lesiones a la salud, al cuerpo a la libertad, pargrafo 847 del BGB) es el sntoma de la tendencia a
equiparar la medida resarcitoria a la gravedad de la violacin. Si se repara en que dicha equiparacin est
ausente en las normales tcnicas resarcitorias, no se puede dejar de convenir que se est en presencia de
una medida de proteccin que tiene funcin de prevenir-reprimir las formas que se consideran ms graves de
violaciones de derechos. En la valoracin equitativa del dao por parte del juez no se puede, adems, dejar
de conceder importancia a la gravedad del delito, y a las consecuencias sufridas por el sujeto lesionado.
En el mismo sentido, BUSNELLI, Interessi della persona e risarcimiento del danno, en Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, ao L, 1996, pg. 23, considera que los daos a la persona sometidos a
tratamiento normativo diferenciado son aquellos cuyo resarcimiento (o mejor dicho, cuya reparacin),
responde, no a una funcin compensatoria, sino a finalidades satisfactivo-punitivas.
que, al no poder desenvolver una funcin reparadora del dao, cumplir una funcin de
mitigacin del mismo52.
La conclusin de Fernndez Cruz es que la funcin eminentemente aflictivo-
consolatoria del resarcimiento del dao extrapatrimonial queda as configurada como una
manifestacin de la funcin satisfactoria de la responsabilidad civil desde una perspectiva
didica, en detrimento de la afirmacin de una funcin reparatoria de aqul53.

52 FERNNDEZ CRUZ, op. cit., pg. 270.

En Italia, Pietro RESCIGNO, Il danno non patrimoniale (le letture dellart. 2059 tra interpretazione e riforma), en Il
diritto dellinformazione e dellinformatica, ao I, 1985, pg. 11, subraya que el dao patrimonial y el
dao no patrimonial responden a modelos diferentes de responsabilidad; por ende, las funciones del
resarcimiento son diferentes en ambos supuestos: para el dao patrimonial es clara la funcin del
resarcimiento, esencialmente econmica, dirigida a la traslacin de una prdida, compensatoria, si es vista
desde el lado de la vctima. [...]. Otras funciones (preventiva, o punitiva o satisfactiva, o de realizacin del
derecho lesionado) podrn concernir al sistema de la imputacin, pero para el dao patrimonial, la
existencia y el contenido de la obligacin de resarcimiento derivan en todos los casos de la dimensin, y
de la existencia, de una prdida econmica, y por lo tanto, de presupuestos ajenos al esquema
prohibicin-sancin, cualquiera que sea la idea de sancin, considerada elemento de toda norma, desde la
perspectiva de KELSEN, o asociada con la regla secundaria que impone la responsabilidad. El otro
modelo de dao, el no patrimonial, rechaza el principio de la equivalencia entre perjuicio ocasionado y
objeto del resarcimiento; al determinar siempre un enriquecimiento de la vctima, cumple una funcin
satisfactiva; aqu no es incompatible, aun cuando no constituye un elemento necesario, el fin punitivo
contra el autor del hecho. Una diversidad tan profunda de funciones hara aconsejable, inclusive, reservar
slo para el dao patrimonial los trminos resarcimiento y dao, y renunciar a un consolidado hbito
lingstico.
Segn FRANZONI, La funcin del resarcimiento del dao no patrimonial, trad. del italiano por Gastn
FERNNDEZ CRUZ y Leysser L. LEN, en De iure, ao I, nm. 1, 1999, pg. 24, la finalidad
consolatorio-satisfactiva de la reparacin del dao moral no es sancionar al autor del ilcito ni resarcir, en
sentido estricto, el dao, sino en atribuir a la vctima una suma de dinero con el fin de otorgarle ventajas
para la nueva creacin de condiciones sustitutivas de las que ha perdido. El dato del que parte esta
concepcin es el de que los bienes o los intereses lesionados por el ilcito no tienen forma de ser
reparados, ya que el dao moral produce una prdida irrevocablemente definitiva. Por lo tanto, la condena
al pago de una suma de dinero no puede sino representar un consuelo por el mal padecido, y un
enriquecimiento justificado por la necesidad de propender a la creacin de ocasiones de satisfaccin
sustitutivas de las irremediablemente comprometidas. Para cumplir tal funcin, es necesario determinar la
gravedad del hecho lesivo, ya que esta es la manera como se puede establecer, de manera indubitable, la
magnitud del dolor padecido, y liquidar, entonces, el dao, tomando en cuenta el costo que se requiere
para crear una situacin de ventaja sustitutiva de la menoscabada. As mismo, es menester determinar,
mediante un juicio equitativo, las condiciones econmicas de las partes, sobre todo la de la parte
damnificada, ya que solamente conociendo este dato es como se puede hacer efectiva la liquidacin del
dao.
53 FERNNDEZ CRUZ, op. cit., pg. 271.
Emanuela NAVARRETTA, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Giuffr, Miln, 1996, pgs. 376-377,
individualiza una funcin solidarista-satisfactiva, y seala que el dao no patrimonial, por no ser
directamente medible, por ser heterogneo respecto del dinero y, al mismo tiempo, objeto de
resarcimiento (y por lo tanto, primariamente destinado a la esfera del damnificado), responde a una lgica
funcional de consolacin o de objetiva solidaridad con la vctima.. Dicha funcin vincula el resarcimiento
con el dao sin el objetivo de una precisa correspondencia al mismo, sino en respeto a una
proporcionalidad rigurosa.
 7.3. LA CONSIDERACIN DE LA SATISFACCIN DINERARIA POR PRETIUM DOLORIS
COMO PENA PRIVADA O SANCIN CIVIL INDIRECTA EN LA RECIENTE
DOCTRINA ITALIANA.

La lnea de pensamiento defendida por Fernndez Cruz me lleva a sostener, en ulterior

anlisis, que la suma concedida judicialmente por concepto de dao moral, entendido como
sufrimiento o malestar anmico, no puede ser considerada resarcimiento ni indemnizacin
propiamente dicha (pese a la amplitud con la que se emplea este trmino en el idioma
castellano)54. Se trata, ms bien, de una sancin civil indirecta o de una pena privada55.
Del examen de la estructura y de la funcin de las penas privadas y de las sanciones
civiles indirectas explica Massimo Franzoni se puede constatar que stas no tienen nada en
comn con el resarcimiento del dao. El resarcimiento del dao apunta a restaurar una cierta
situacin patrimonial disminuida56; las primeras, en cambio, expresan la confianza atribuida a
la capacidad de autorregulacin de la sociedad civil57: la pena privada es impuesta por
particulares a particulares y tiene su fuente en un contrato (pinsese en las medidas
disciplinarias previas en los contratos de trabajo, en los contratos de asociacin o en los
contratos de sociedad de personas), o bien en un status (basta recordar el poder correctivo
ejercido por los progenitores sobre los hijos menores de edad)58; a su vez, las sanciones civiles
punitivas expresan el poder auto-organizativo de la sociedad civil, porque tienden a satisfacer
un inters privado; pero realizan, al mismo tiempo, y contextualmente, el inters pblico. Es, ni
ms ni menos, este ltimo aspecto lo que distingue las sanciones de las penas privadas, y
naturalmente, de las penas criminales. La sancin civil consiste, normalmente, en una medida
aflictiva patrimonial, que aun estando prevista legislativamente y aun siendo irrogada por la
autoridad judicial, presupone la iniciativa del particular, y est dirigida en ventaja de ste59. La
diferencia entre pena privada y sancin civil es la fuente de la segunda, que es la ley, y el doble
fin que la segunda realiza al ser impuesta60.

54 Lo he explicado en LEN, Leysser L., Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el
derecho civil peruano, cit., pg. XIV, nota (37); ID., La importancia del derecho comparado en la reforma del Cdigo
Civil y en la formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propsito de la modernizacin del derecho de
obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung), en Ius et Veritas, ao XIII, nm. 26, Lima, 2003, pgs.
44-45.
Giovanni BONILINI, voz Danno morale, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. V, Utet,
Turn, 1989, pg. 85, y FRANZONI, Il danno morale, en Contratto e impresa, ao VI, 1990, pg. 313; ID.,
Dei fatti illeciti, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de Francesco Galgano, Zanichelli
Editore y Societ Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1993, pg. 1161, informan, en efecto, que el
codificador italiano de 1942 no adhiri a las crticas de la doctrina en torno del uso del trmino
resarcimiento respecto del dao moral.
55 La referencia fundamental es a un clebre estudio de BUSNELLI, Verso una riscoperta delle pene private?, en
Le pene private, actas del Congreso celebrado en Pisa en marzo de 1984, al cuidado de Francesco Donato
BUSNELLI y Gianguido SCALFI, Giuffr, Miln, 1985, pgs. 3 y sgtes. La cita es de FRANZONI, Il danno non
patrimoniale, il danno morale: una svolta per il danno alla persona, en Il corriere giuridico, 2003, pg. 1038, nota
(37), quien prefiere hablar de sanciones civiles indirectas.
56 FRANZONI, op. ult. cit., pg. 1039.
57 FRANZONI, op. ult. cit., pg. 1038.
58 FRANZONI, loc. ult. cit.
59 FRANZONI, loc. ult. cit.
60 FRANZONI, loc. ult. cit.
 Para Franzoni, la suma en dinero reconocida judicialmente por concepto de danno morale
soggettivo, sufrimiento, perturbacin del estado de nimo, etc., se inscribira en la categora de
las sanciones civiles.
Tambin en Italia, Giovanni Bonilini reflexiona en los siguientes trminos: respecto de
la tesis que identifica en la reparacin del dao no patrimonial una pena privada, hay que
recordar que ella fue cidamente refutada61, pero hoy, en virtud de los curiosos retornos de la
historia, ha conocido, luego de un enfriamiento relativamente dilatado, un nuevo y vivaz
relanzamiento, especialmente doctrinal. No cabe dudar que la pena privada es una institucin
empleda en las estaciones primitivas e ingenuas del derecho lo que no descarta, sin embargo,
su idoneidad para desarrollar an hoy un papel til de prevencin y de redistribucin; y ella
puede contribuir a realizar estos fines, los cuales siguen siendo fundamentales entre los muchos
que debe perseguir el ordenamiento. Tambin recientemente, una cuidadosa doctrina ha
revelado la aptitud de la pena privada, y del dao no patrimonial como pena privada, para
prestar servicios a las tcnicas de responsabilidad civil. No se niega, naturalmente, que es una
institucin que llega a nosotros cargada de ecos culturales efectivamente desagradables; con
todo, si se le sabe despojar de los rezagos del exasperado sentimiento de venganza que tambin
ha conocido, podr hacer revivir su calidad de instrumento adecuado para lograr el fin. La pena
privada puede, sobre todo, prestar auxilio en aquellos casos en los cuales el acto ilcito ha
determinado escasas consecuencias patrimoniales, y al mismo tiempo, perjuicios que se pueden
calificar de otra manera; en aquellos casos en que es adecuada la consideracin privatista, ms

61 Per amore di completezza, como he anotado al comienzo, hay que cumplir con rendir cuenta que un autor de
la talla de BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilit (1994), reimpresin, Giuffr, Miln, 1999, pgs. 255, 257,
es contrario a la admisin de las penas privadas. l escribe que recientemente se ha manifestado una
tendencia doctrinaria favorable a reconocer una legitimidad general a las penas privadas. Sin embargo, los
intentos de dar ingreso a la pena privada en nuestro derecho deben ser absolutamente rechazados. La
exigencia de la que parten dichos intentos, que es la corregir la insuficiencia del remedio del resarcimiento
del dao cuando falta o es difcilmente determinable un dao econmico, sobre todo en el tema de los
derechos de la personalidad, no basta para hacer admisible un instrumento que contrasta abiertamente con
el principio constitucional de igualdad: principio que garantiza la paridad jurdica de las personas frente a la
ley y en sus relaciones recprocas, con lo cual se prohbe, entonces, la creacin de autoridades privadas. El
principio constitucional de la igualdad se eleva al nivel de principio de orden pblico, e impone un lmite a
la autonoma privada. As pues, se debe considerar afectado por nulidad todo pacto dirigido a atribuir a
una parte el poder de castigar a la otra, mediante sanciones pecuniarias o de otro gnero. [...]. Se ha
entendido como pena privada tambin la pena pecuniaria aplicada por el juez en ventaja de la vctima. Desde
este punto de vista, se ha identificado una forma de pena privada en el resarcimiento del dao moral. Pero
el resarcimiento del dao moral ha sido consagrado en nuestro ordenamiento como un resarcimiento y no como una pena
(las cursivas son aadidas).
Esta ltima observacin coincide con la efectuada por Alberto RAVAZZONI, La riparazione del danno non
patrimoniale, Giuffr, Miln, 1962, pg. 156: por ms que se pueda admitir y dar importancia a una, si bien
grave, imprecisin terminolgica del legislador, por la cual se puede llegar a concluir que no estamos ante
un resarcimiento en sentido tcnico, no se puede, sin embargo, prescindir de lo que es, ciertamente, el
contenido preceptivo de la norma: es decir, que la reaccin frente a la provocacin de un dao no
patrimonial est dirigida, en primer lugar, y fundamentalmente, en ventaja del lesionado. Ello basta para
descartar que no encontremos frente a una pena de derecho privado.
Sobre la identificacin de la compensacin por dao moral con las penas privadas, en Francia, VINEY y
JOURDAIN, op. cit., pgs. 25-27, expresan una posicin igualmente contraria: applique intgralement, la thorie
de la peine prive conduirait assigner des limites srieuses aux condamnations motives par un dommage moral.
que la penalista; y, para terminar, en aquellos casos en que es necesario unir la reaccin de tipo
criminal con la ulterior reaccin privatista62.
Por su parte, Paolo Gallo ha sostenido recientemente que existen dos diferentes modelos
de responsabilidad civil. Por un lado, la responsabilidad civil entendida en sentido tradicional,
que tiene como funcin la internalizacin del costo social global de los ilcitos, ya sea que se
trate de responsabilidad por culpa o de responsabilidad objetiva. Por otro lado, hay un
supuesto de la responsabilidad civil en el cual se prescinde de la existencia de un dao
propiamente dicho, y cuya funcin consiste, ante todo, en permitir el otorgamiento de sumas
en dinero con finalidades de satisfaccin y de desincentivacin63.
En el primer modelo, entonces, se busca reparar a la vctima del comportamiento lesivo
con la concesin de una suma en dinero con funcin resarcitoria. En el segundo, por el
contrario, se pretende prevenir la posibilidad de que infracciones anlogas se repitan en el
futuro64.
Corolario de este atendible esquema es que el otorgamiento de sumas en los procesos
por concepto de dao moral (del danno non patrimoniale en Italia) representa un caso de pena
privada, lo cual queda confirmado por la dificultad de cuantificar el dolor, la afectacin del
estado de nimo, y por los criterios utilizados por la magistratura para la determinacin de la
obligacin resarcitoria y/o sancionatoria65.
Al margen de cmo se denomine la especie y ya he sealado que Trazegnies haca
mencin a la indemnizacin punitiva y a la multa privada66, esta forma de entender la
satisfaccin monetaria por concepto de dao moral, en lo atinente, sobre todo, al inestimable
sufrimiento, al pretium doloris, permite entender por qu el magistrado puede determinar con
aparente arbitrariedad, es decir, segn su particular estimacin en cada caso concreto, la suma
que asignar por dicho concepto en su sentencia.

7.4. LA INDISCUTIBLE Y CONVENIENTE VIGENCIA DEL DAO MORAL EN EL

ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO.

62 BONILINI, op. cit., pg. 87.

63 GALLO, Paolo, Introduzione alla responsabilit civile, Giappichelli, Turn, 2002, pg. 178; ID., Diritto privato,
Giappichelli, Turn, 2002, pg. 718.
64 GALLO, Introduzione alla responsabilit civile, cit., pg. 178.
65 GALLO, op. cit., pg. 173.
66 Vase retro, 3. DE TRAZEGNIES GRANDA, Indemnizando sueos: entre el azar y la probabilidad, cit., pg. 2
(del texto mecanografiado), tambin se ha pronunciado en sentido contrario: Es conocida mi posicin en
el sentido de que el dao extrapatrimonial no puede por definicin ser reparable patrimonialmente sin
caer en la incongruencia. Adems, intentar reparar la prdida de un hijo o el sentimiento de ultraje por un
dao al honor con un puado de monedas, me parece hasta inmoral. En mi opinin, otorgar una
reparacin patrimonial a lo que no puede ser calculado cuantitativamente ni puede ser reparado con dinero
es simplemente imponer una indemnizacin punitiva tan contraria al espritu del derecho civil. En realidad,
la indemnizacin punitiva es indefendible porque no consiste, como decan los hermanos MAZEAUD, sino
en un rezago del antiguo deseo de venganza que dormita en el fondo del corazn de cada vctima.
Si aqu se defiende una posicin contraria es, principalmente, en atencin a la funcin desincentivadora
de los hechos daosos, que bien puede ser cumplida por la pena privada.
 He optado por organizar la exposicin de mi opinin personal sobre estos problemas en
nueve puntos:
1. Aun ignorando que en Italia se habla del dao a la salud o del dao
biolgico67, la preciosa bibliografa italiana que influy en la concepcin del dao
a la persona en su versin peruana es, con toda seguridad, inapropiada68, y no
tiene carcter decisivo, para quien pretenda formarse una idea a la luz del texto
vigente del Cdigo Civil peruano y de la precaria evolucin de nuestra
jurisprudencia.
Lo cierto es que los juristas italianos razonan, invariablemente y legtimamente, en
funcin de la distincin entre dao patrimonial y no patrimonial que tomaron de la
doctrina alemana y consagraron en su legislacin.
En tal sentido, bien cabe recordar a los malos lectores de la doctrina fornea lo
escrito, hace poco, por Jean-Pascal Chazal contra un tergiversador de Louis
Josserand (1868-1941): il est lgitime dalimenter une rflexion, dtayer un point de vue en
puisant dans les uvres des grands auteurs. L o le bt blesse, cest lorsque la pense de lauteur
dont on propose la relecture est prsente de manire mconnaissable69.
Envuelve, de suyo, una advertencia, que Bonilini escriba: la traduccin literal del
francs dommage moral, la expresin dao moral, siempre viva en las
contribuciones de los intrpretes, no ha encontrado jams, y no encuentra hoy,
sustento en el dato normativo italiano. Nuestro legislador, en efecto, ha preferido a
ella la locucin germana dao no patrimonial, conceptualmente no homloga, y
relativamente reciente entre nosotros, dado que el ordenamiento se ocupa de ella,

67 Lo reconoce el mismo FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto
de vida y dao moral, cit., pgs. 12-13: en la doctrina y la jurisprudencia italianas, donde el concepto de
dao a la persona empieza a germinar a mediados de la dcada de los aos setenta del siglo XX pero cuya
evolucin y desarrollo no cesa hasta los das que corren, bajo la nocin de dao a la persona se
comprenden, en primer trmino y como primera categora de daos, todos los daos que inciden o
lesionan la estructura psicosomtica del ser humano. Estos daos se denominan indistintamente ya sea
como dao a la salud o dao biolgico al imperio de las restricciones que emanan del ordenamiento
jurdico italiano, que data de los aos cuarenta del siglo pasado, y del mandamiento de la Corte
Constitucional italiana mediante sentencia N 184 del ao 1986. La denominacin de dao biolgico
aparece tanto en la doctrina y la jurisprudencia genovesa as como en el texto de la sentencia de la Corte
Constitucional N. 184 de 1986 . El trmino de dao a la salud se acua por la escuela de Pisa.
Slo que las voces enciclopdicas Danno alla persona de Mario PORTIGLIATTI-BARBOS, para el Novissimo
Digesto italiano, vol. V, de la Utet, y de Guido GENTILE, para la Enciclopedia del diritto, vol. XI, de Giuffr,
son de 1960 y 1962, respectivamente.
68 Lase con atencin el siguiente pasaje de Pier Giuseppe MONATERI, voz Danno alla persona, en Digesto
delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. V, Utet, Turn, 1989, pg. 76: Desde el punto de vista jurdico, la
resarcibilidad de los daos patrimoniales y de los daos morales jams fue un problema. A lo sumo, el
problema fue siempre de carcter prctico: su cuantificacin. La historia reciente del dao est totalmente ligada al
surgimiento de la resarcibilidad del dao a la salud, que se insert, desde un primer momento, en el corazn de
los problemas ligados con la resarcibilidad de los daos patrimoniales y morales (las cursivas son
aadidas).
Hay que preguntarse, entonces: Es posible concebir, sin apelar a la fantasa, este problema en el
ordenamiento peruano?
69 CHAZAL, Jean-Pascal, Relire Josserand, ouis mais... sans le trahir!, en Dalloz, ao 179, nm. 27, julio del
2003, pgs. 1779-1780, en respuesta a una mala lectura de BAILLON-PASSE, Chr., Relire Josserand, en
Dalloz, ao 179, nm. 24, junio del 2003, pg. 1571.
 explcitamente, slo a partir de la entrada en vigor del Cdigo Penal vigente, en
cuyo artculo 185 dicha locucin realiza su primera aparicin expresa. El Cdigo
Civil la reitera, al dedicarle el artculo 205970.
Cesare Salvi refiere que la opcin tomada, en la redaccin del Cdigo Civil italiano,
de limitar la resarcibilidad en virtud del artculo 2043 y siguientes a los daos
patrimoniales fue, indudablemente, consciente y poltica. El codificador
considera que se sigue el sistema alemn, que limita, justamente, el resarcimiento
de los daos no patrimoniales a las hiptesis tipificadamente previstas por la ley,
y no el sistema francs, en cual, por el contrario, una antigua y consolidada
interpretacin jurisprudencial asocia los daos morales, inclusive, a la clusula
normativa general de la responsabilidad civil. La terminologa adoptada (en el
artculo 2059 se habla de dao no patrimonial, y no de dao moral) confirma
que el sentido de la alternativa entre las dos figuras se funda en el atributo de la
patrimonialidad71.
Al respecto, Giovanni Comand informa que el legislador italiano de 1942 tena a
la vista dos modelos: el del Cdigo Civil francs (artculo 1382), donde la
formulacin general no distingue entre daos patrimoniales; y el del Brgerliches
Gesetzbuch, donde los daos no patrimoniales es decir, los daos inveteradamente
compensados mediante el dinero por el dolor o Schmerzensgeld estn tipificados,
y donde el papel del elemento subjetivo del acto ilcito es fundamental, y va de la
mano con un elenco de las hiptesis en que los derechos violados tienen la
pretensin a un resarcimiento adicional del dao no patrimonial, a saber: la salud,
la vida, la libertad, la propiedad y otros derechos similares. Entonces prosigue,
crticamente, Comand el legislador italiano cree estar en posibilidad de lograr la
cuadratura del crculo, esto es, la sntesis de ambos modelos, y adopta
legislativamente una frmula abierta a las hiptesis ya reconocidas en la
jurisprudencia. En el decenio 1930-1940 del siglo XX se haban consolidados en la
jurisprudencia distintas hiptesis, pero el Cdigo da al legislador el poder de fijar
las nuevas hiptesis en las cuales es necesario dar una respuesta punitivo-
satisfactiva, a travs del resarcimiento de una suma en dinero que es claramente no
reparatoria. Sin embargo, con un tcnica que, a la luz del criterio posterior, puede
ser discutible, el Cdigo italiano (artculo 2059) reenva a las hiptesis
determinadas por la ley, para evitar dar un elenco, que corra el riesgo de volverse

70 BONILINI, op. cit., pg. 84.

71 SALVI, Cesare, La responsabilit civile, en Trattato di diritto privato al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo
ZATTI, Giuffr, Miln, 1998, pgs. 47-48.
El artculo 2043 del Cdigo Civil italiano Resarcimiento por hecho ilcito.- Todo hecho doloso o culposo que
causa a otro un dao injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el dao, constituye la
clusula normativa general de responsabilidad civil en dicho ordenamiento, del mismo modo que lo es,
entre nosotros, el artculo 1969 del Cdigo Civil peruano de 1984: Aquel que por dolo o culpa causa un
dao a otro est obligado a indemnizarlo.
En opinin de Carlo CASTRONOVO, La responsabilit civile: esperienze europee a confronto, en I cento anni del
codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana, actas del Congreso celebrado en Ferrara, del 26
al 28 de septiembre de 1996, Cedam, Padua, 2002, pg. 416, puntualiza que no hay identidad entre las
regulaciones alemana e italiana en materia de dao no patrimonial, y que la primera es ms precisa. He
analizado ambas normativas en LEN, Leysser L., Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la
persona en el derecho civil peruano, cit., pgs. XVI y sgtes.
 viejo en el momento mismo de finiquitacin de la compilacin. En sntesis,
entonces, el sistema italiano nace bipolar, con el legislador que se hace cargo de la
progresiva tipificacin de las hiptesis que la sociedad considere merecedoras de
un resarcimiento con funcin punitivo-satisfactiva72.
Las conclusiones de Fernndez Sessarego se hacen ms difciles de entender en
este punto, por cuanto l declara conocer que: el modelo italiano, para nosotros
asistemtico, se origina en que, cuando aparece en el escenario jurdico italiano la
figura del dao a la persona, se encuentran problemas, aparentemente
insalvables, para fundamentar legalmente la reparacin de las consecuencias no
patrimoniales de esta nueva categora de daos al ser humano. En efecto, el
artculo 2059 del Cdigo civil italiano de 1942, establece que el dao no
patrimonial debe resarcirse slo en los casos determinados por la ley. Y, segn lo
dispuesto en la ley, es decir, en el artculo 185 del Cdigo Penal italiano, slo los
daos morales ocasionados a raz de un delito merecen ser indemnizados. Es
decir, todos los dems daos a la persona de carcter no patrimonial no eran
dignos de ser reparados. Pero, en contraste con la absurda y restrictiva disposicin
del artculo 2059 en referencia, el numeral 2043 del Cdigo civil italiano
prescribe, genricamente, que quien comete un dao injusto, por dolo o culpa, est
obligado a repararlo. Este contraste dio origen a todo un largo perodo de
explicables incertidumbres tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. A pesar
de la restriccin contenida en el mencionado artculo 2059 del mencionado
cuerpo legal se consider por un sector de la doctrina como justo y apropiado no
dejar de indemnizar los mltiples daos a la persona de carcter no patrimonial
que no fueran, en sentido estricto, un dao moral. Esta inquietud motiv que las
escuelas genovesa y pisana, en la dcada de los aos setenta del siglo XX, buscaran
un fundamento legal adecuado para el efecto de proceder a la indemnizacin del
dao a la persona de consecuencias no patrimoniales. Fue as que se cre por la
escuela pisana la figura del dao a la salud, que no es otra cosa que el dao a la
persona que incide en su estructura psicosomtica, para tratar de fundamentar el
dao a la persona en el artculo 32 de la Constitucin italiana de 1947 que tutela,
precisamente, la salud73.
Todo ello no es incorrecto sino en cada una de las menciones del dao a la
persona, inexistente como categora en el ordenamiento jurdico italiano.
Lo correcto es comunicar que en Italia, en palabras de Adriano De Cupis, se debe
resarcir el dao que el Cdigo italiano nomina no patrimonial, y que tiene por
objeto el inters correspondiente al bien interior de la persona, considerado en
cuanto tal, pero slo cuando [el] hecho ilcito, productor de dicho dao, tambin
constituya delito. Esta limitacin depende del artculo 2059 del Cdigo Civil, que
ha pretendido circunscribir a los casos determinados por la ley el resarcimiento del

72 COMAND, Il danno esistenziale e il diritto pigro, cit., pgs. 66-67.

BONILINI, op. cit., pg. 85, coincide en sealar que la opcin del Cdigo Civil italiano de 1942 fue infeliz:
tanto respecto del ncleo preceptivo limitacin de los casos en los cuales reconocer la reparacin cuanto
respecto de la impropia formulacin de la norma.
73 FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto de vida y dao moral,
cit., pgs.13-14.
 dao no patrimonial: estos casos, en concreto, son principalmente aquellos en los
cuales el hecho constituye delito (artculo 185 del Cdigo Penal); y lo que es ms,
bien se puede decir que se reducen a tales casos. Por lo tanto, el resarcimiento del
dao patrimonial (indirecto) est subordinado a la condicin de la existencia
efectiva de dicho dao (el cual no constituye una necesaria consecuencia de la
lesin del bien personal); en cambio, el resarcimiento del dao no patrimonial
(directo) est subordinado a una especfica calificacin jurdica penal del hecho
daoso: aun cuando la lesin del bien personal contiene en s misma, siempre y
necesariamente, un dao de naturaleza no patrimonial, el resarcimiento
correspondiente halla un obstculo: obstculo de naturaleza legal, derivado de la
limitacin establecida por el artculo 2059 del Cdigo Civil. El principal
fundamento de esta limitacin es, justamente, el carcter inestimable en lo
pecuniario de los bienes interiores a la persona. Al consistir el resarcimiento en la
atribucin al damnificado de una suma en dinero correspondiente a la medida,
pecuniaria, del bien destruido o afectado, no se ve cmo puede determinarse
aquella suma, cuando la medida pecuniaria de tal bien no admite expresin lo cual
se verifica, ni ms ni menos, para los bienes interiores a la persona (integridad
fsica, libertad, honor, etc.). Es cierto que el juez, con su valoracin equitativa [...]
arriba a la medida pecuniaria, incluso respecto de tales bienes; pero, entonces, es su
arbitrio equitativo el que supera, por un fin superior de justicia, el intrnseco
obstculo correspondiente a la naturaleza de los bienes, para efectos de brindar
una reparacin, la cual, ms que un equivalente real del bien afectado, pretende ser
una compensacin genrica a la felicidad personal que ha resultado comprometida.
El resarcimiento del dao no patrimonial constituye, por lo tanto, una figura
jurdica de ndole especial: y se explica, de igual forma, porqu los compiladores
del Cdigo Civil decidieron circunscribirlo dentro de lmites bien definidos,
compatibles con su peculiar carcter74.
Y como quiera que sea, es decir, aunque se malinterprete la doctrina italiana, la
Corte di Cassazione italiana acaba de establecer en un recientsimo fallo que el
dao no patrimonial mencionado en el artculo 2059 del Cdigo Civil de 1942 no
puede seguir siendo identificado (segn la tradicional y restrictiva lectura de esta
norma)75 con el mero dao moral subjetivo, constituido por el sufrimiento
contingente y la perturbacin transitoria del nimo, determinada por un hecho
ilcito constitutivo de delito. La norma debe entenderse como categora amplia,
comprehensiva de toda hiptesis en que se verifique una injusta lesin de un valor
inherente a la persona, constitucionalmente garantizado, de la cual se deriven
perjuicios no susceptibles de valoracin econmica, y sin sujecin al lmite que se
deduce de la reserva de ley asociada con el artculo 185 del Cdigo Penal76.

74 DE CUPIS, op. cit., pg. 55 (las cursivas son aadidas).

75 De la que he rendido cuenta en LEN, Leysser L., Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la
persona en el derecho civil peruano, cit., pg. XVIII.
76 Tal es la mxima jurisprudencial, no oficial, que se deduce de: Corte di Cassazione, Sezione III, sentencia
n. 8828, del 31 de mayo del 2003, publicada en Danno e responsabilit, agosto-septiembre del 2003,
pgs. 816 y sgtes., con valiosos comentarios de BUSNELLI, Chiaroscuri destate. La Corte di cassazione e il danno
alla persona, ivi, pgs. 826 y sgtes.; de PONZANELLI, Ricomposizione delluniverso non patrimoniale: le scelte della
 Y lo deca el mismo maestro romano, De Cupis: pueden verificarse situaciones
tales que susciten serias dudas sobre la equidad, y conveniencia de la solucin
legislativa [del artculo 2059]. Pinsese en la hiptesis en que la lesin del bien
personal no revista las caractersticas del ilcito penal (de modo que, adems de
estar ausente la sancin penal, no exista el resarcimiento del dao no patrimonial:
artculo 2059), y en que, por aadidura, no se pueda demostrar la existencia de un
dao patrimonial. Entonces, el dao no patrimonial, existente, no es resarcible por
voluntad de la ley, y el dao patrimonial, inexistente, no es resarcible por su propia
inexistencia: la lesin del bien personal, a pesar de constituir una violacin del
orden jurdico, a pesar de representar un ilcito civil, est completamente
desprovista de sancin (con prescindencia de alguna forma de reintegracin en
forma especfica, como la publicacin de la sentencia de condena, y de la orden
judicial de cesacin del hecho lesivo [...]). Esta situacin, referida a los mayores
bienes humanos, no parece satisfacer nuestra conciencia. En definitiva, por graves que
sean las objeciones aducibles contra el resarcimiento del dao no patrimonial, parece ser equitativo
extenderlo ms all del mbito de los delitos. Un fin superior de justicia reparadora, como
hemos visto, permite atribuir, a travs del arbitrio equitativo del juez, una medida
pecuniaria a los bienes personales; dicha medida parecera contrastar con su
naturaleza intrnseca; pero en el derecho, la lgica y la racionalidad deben
evaluarse, en definitiva, a la luz de la equidad; y no puede negarse que constituye
un resultado de equidad atribuir una reparacin por el dao causado a uno de
aquellos preciosos bienes que son inherentes al hombre, del mismo modo que
constituye un resultado no equitativo, por el contrario, dejar privado de reparacin
al mismo dao77.

Corte di cassazione, ivi, pgs. 829 y sgtes.; y de PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, Antonino, Lart. 2059 c.c.
va in paradiso, ivi, pgs. 831 y sgtes.
Con posterioridad al citado fallo de la instancia casatoria, y a su gemela, la n. 8827, del mismo 31 de mayo
del 2003, la Corte Costituzionale, mediante sentencia n. 233, del 11 de julio del 2003, en Il Foro italiano,
vol. CXXVI, 2003, cols. 2202 y sgtes. ha establecido que es infundada la cuestin de legitimidad
constitucional del artculo 2059 del artculo 2059 del Cdigo Civil, en tanto y en cuanto esta norma debe
ser interpretada en el sentido de que el dao no patrimonial, si referido a la abstracta fattispecie de delito, es
tambin resarcible en la hiptesis en la cual, en sede civil, la culpa del autor del hecho resulte de una
presuncin de ley, en referencia al artculo 3 de la Constitucin (sobre la base de este principio ha sido
declarada inadmisible la ulterior cuestin de legitimidad constitucional del artculo 2059 del Cdigo Civil
atendiendo a que limitara la resarcibilidad del dao no patrimonial slo a los casos establecidos por la ley,
en relacin con los artculos 2 y 3 de la Constitucin).
77 DE CUPIS, op. cit., pg. 56. Esta propuesta de interpretacin, que, como se aprecia, ha sido confirmada por
la Corte di Cassazione, tiene precedentes en otras obras de DE CUPIS, Dei fatti illeciti, 2. ed., en Commentario
del codice civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Zanichelli Editore y Societ Editrice
del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1971, pg. 158; ID., Il danno, 3. ed., vol. II, Giuffr, Miln, 1979, pg.
260.
Desde el punto de vista de la proteccin constitucional de los derechos inviolables, que impondra la
ilegitimidad de la tradicional asociacin del artculo 2059 del Cdigo Civil italiano con el artculo 185 del
Cdigo Penal, NAVARRETTA, Art. 2059 c.c. e valori costituzionali: dal limite del reato alla soglia della tolleranza,
en Danno e responsabilit, 2002, pg. 875, llega a conclusiones similares: la Corte debera pronunciarse
por la ilegitimidad parcial de lo que disponen, combinadamente, los artculos 2059 del Cdigo Civil y 185
del Cdigo Penal, en la parte en que descartan la proteccin resarcitoria por los daos no patrimoniales si
se presentan ilcitos civiles, penalmente no relevantes, que ocasionan una seria lesin de derechos
 2. Por esta ltima razn, por la inexistencia en nuestro medio de los elementos
legales que autorizan a razonar en funcin de la patrimonialidad y no
patrimonialidad del dao, discrepo de los planteamientos de Trazegnies y
Espinoza Espinoza, y del mismo Fernndez Sessarego78, que son perfectamente
coherentes si y slo si se admite la distincin mencionada.
Y aqu no se trata aprciese bien de una mera opcin doctrinaria, porque el
dao patrimonial y no patrimonial son, por encima de todo, categoras que
cuentan con un reconocimiento legislativo que condiciona, a su vez, todas las
lecturas italianas y germanas a las que recurramos para construir nuestros propios
discursos al respecto.
Hay que saber, adems, y por si restara alguna duda, que la distincin entre dao
patrimonial y no patrimonial tiene mucho de defectuosa79.

inviolables de la persona (como en el caso de los daos por fallecimiento) o que, de alguna manera,
realizan una lesin de tal gravedad que perjudica los valores constitucionales en su ncleo intangible.
78 En efecto, en FERNNDEZ SESSAREGO, Nuevas reflexiones sobre el dao al proyecto de vida, cit., pg. 167,
leo, a la italiana, que en lo que respecta a las consecuencias del dao cabe distinguir el dao personal o
extrapatrimonial del dao no personal o dao patrimonial. Las primeras son las que, por la naturaleza de
aquello que es materia del dao, no pueden ser valorizables en forma inmediata y directa, en dinero, podra
ser el caso, por ejemplo, de un dao psquico o de un dao al proyecto de vida. En ambos casos, como
es evidente, es del todo imposible valorar en dinero dichas consecuencias. No obstante, sera injusto no
reparar el dao causado.
A esta referencia a los daos personales, tambin enunciada por CRDENAS QUIRS (vase retro, 4)
hay que oponer lo que deca, hace aos, RAVAZZONI, op. cit., pg. 84, nota (1): Si el dao consiste en una
situacin subjetiva de desventaja, con la caracterstica fundamental de ser duradera (y si, justamente, slo el
dao patrimonial es duradero) parece ser evidente la impropiedad de hablar de dao personal. El dao, en
realidad, consistir en las consecuencias de la lesin personal; pero el dao jams podr ser personal; sera
como hablar y hablar seriamente, qu se yo, de dao edilicio, para indicar el dao que derive de la
destruccin de un edificio, y de dao automovilstico, para el dao que derive de los desperfectos
ocasionados a un automvil, etc. Si bien es cierto que, sobre todo en la prctica, el uso de abreviaciones
elpticas, por ms inexactas que estas sean, encuentra una justificacin, nos parece, en cambio, que ello
debe ser evitado en sede doctrinal, aunque conlleve emplear expresiones que no sean muy breves (las
cursivas son aadidas). Y con mayor nfasis (ivi, p. 100), el mismo autor aade que: la nocin del llamado
dao personal, en realidad, es jurdicamente insostenible. Y la razn no es la impropiedad de la expresin
la cual se podra solucionar, de todos modos, con la adopcin de otra terminologa, sino por la sustancial
y definitiva imprecisin y por lo inadecuado del concepto. Probablemente, se pretende sostener que es
dao personal el que se concreta en una lesin corporal, o quizs tambin en una enfermedad; pero luego,
en un plano propiamente jurdico, se afirma que el dao personal es el que lesiona los bienes de la
personalidad. Pero, francamente, no se comprende porqu en semejante categora (que hace eco de las
formuladas por GABBA y MESSINEO) se deben incluir algunas especies de dao a la persona fsica y no
tambin, por ejemplo, la perturbacin o el dolor por la prdida de un ser querido; a nosotros nos parece
absolutamente incontestable que en un caso de dicho gnero se presenta la lesin de un bien de la
personalidad (lo cual, obviamente, es una cosa totalmente distinta de la lesin de los derechos de la
personalidad).
79 FERNNDEZ CRUZ, op. cit., pg. 269, dice no creer en la existencia de diversas categoras del dao
resarcible, pues ste es uno solo que, para ser calificado como tal, debe cumplir con ciertos requisitos: el de
su certeza (fctica y lgica); el no haber sido resarcido al momento de invocar la tutela resarcitoria; el de su
especialidad (que afecte el inters de un sujeto o de un ente, colectivo que han merecido juridicidad por el
orden); y, por supuesto, que se trate de un dao injusto.
Ochenta aos atrs, Ambroise COLIN y Henri CAPITANT, Cours lmentaire de droit civil franais, t. II, 4. ed.,
Dalloz, Pars, 1924, pg. 373, escriban: la nature du dommage caus importe peu.
 Un agudo autor como Francesco Donato Busnelli pone en evidencia que la
identificacin en negativo de ciertos daos (los no patrimoniales) ha sido
siempre equvoca e insatisfactoria. Ejemplar es la figura de los daos a la salud:
estos son evidentemente no patrimoniales en atencin al inters lesionado; pero
son tambin patrimoniales, indudablemente, en atencin a su susceptibilidad de
ser valorizados en dinero, y sobre todo, a la funcin esencialmente compensatoria
de su resarcimiento. [...] Son de preferir, entonces, las tcnicas de identificacin en
positivo. De esta naturaleza es la tcnica adoptada en la Directiva comunitaria en
materia de responsabilidad por productos defectuosos. En ella se distingue, en el
mbito general de los daos a la persona, los daos causados por lesiones
personales, para los cuales se prev una regla general de resarcibilidad, con un
reenvo, para los daos morales (pain and suffering, Schmerzensgeld) a los distintos
ordenamientos de los pases miembros80.
El comparatista de la Universidad de Npoles, Antonino Procida Mirabelli Di
Lauro, con mayor audacia, llega a postular que la patrimonialidad no es un
elemento constitutivo del dao resarcible, ni en lo atinente a la reparacin en
dinero ni en lo tocante a la reintegracin en forma especfica, frente a las cuales
dicha caracterstica es aun ms insignificante81.
Por todo ello, constituye un verdadero espejismo percibir que en el Per exista una
pugna entre juristas obsesionados con el patrimonio con el vil patrimonio y
iusfilsofos vindicadores del humanismo82.
Hace aos, por lo dems, se objet, y hay que saberlo, que existen quienes han
pretendido distinguir a los comentaristas entre quienes creen en el dao a la
persona (consecuentemente son humanistas) y los que no creen en la categora
especfica (por lo que son tildados de materialistas). Incluso se ha dicho que el
Cdigo de 1984 es humanista porque, entre otras cosas, incorpora el dao a la
persona. En realidad, sta es una distincin falaz. Todo el derecho pretende crear
mejores condiciones de vida para la persona; esto no se logra nicamente a travs

80 BUSNELLI, Interessi della persona e risarcimiento del danno, cit., pgs. 23-24.
DE CUPIS, Il danno, cit., vol. I, pg. 63, opina que, con todo, la denominacin dao no patrimonial
result preferible a la de dao moral, en tanto ms adecuada para representar la plena
comprehensividad de la categora.
81 PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, Il danno ingiusto (dallermeneutica bipolare alla teoria generale e monocentrica
della responsabilit civile, en Rivista critica del diritto privato, ao XXI, 2003, pg. 236.
82 Es decir, constituye un espejismo la siguiente afirmacin de FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual
entre dao a la persona, dao al proyecto de vida y dao moral, cit., pgs. 8-9: Es a la luz de lo
anteriormente expuesto que surge, como una consecuencia lgica de las nuevas concepciones a las que nos
venimos refiriendo, la figura del dao a la persona. Responde, por lo dems, a una inspiracin
humanista-personalista. Mientras no se tuviera una concepcin del ser humano como aquella que nos
brinda la escuela de la filosofa de la existencia hubiera sido imposible su revalorizacin. Al saberse que el
ser humano es una unidad psicosomtica constituida y sustentada en su libertad es recin que se percibe
que la persona puede ser daada en cualquier aspecto de la referida unidad psicosomtica o en su libertad
convertida en actos o conductas intersubjetivas, es decir, en proyecto de vida, en libertad fenomnica. Se
supera, as, la visin patrimonialista del ser humano, se consigue precisar los alcances del dao moral y
surge la nueva figura del dao al proyecto de vida, el mismo que ha sido avalado por la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la de algunos pases que han sintonizado con los
cambios producidos en la cultura jurdica de nuestro tiempo.
 de ciertas instituciones, sino mediante un espritu que penetra y anima la integridad
del cuerpo legal. Por consiguiente, aun sin aceptar los llamados daos a la persona
por razones lgicas, se puede tener una visin humanista del derecho. El
humanismo (o el personalismo) no consiste en repartir la palabra persona por
todas las normas del Cdigo, sino en construir un orden jurdico que permita una
mejor calidad de vida. Aun ms; sostener que los daos espirituales pueden
repararse con dinero implica adoptar una posicin materialista y patrimonialista
porque supone que, en ltima instancia, el dinero proporciona toda clase de
felicidades y alivia todos los males de cualquier orden. Por el contrario, quien
rechaza la reparacin econmica del dao extrapatrimonial es porque respeta su
carcter verdaderamente espiritual e ntimo (y, por tanto, es ajeno a los aspectos
econmicos del derecho)83.
3. Con todo, es de destacar que los elementos brindados por De Trazegnies, a
diferencia de los empleados por Espinoza Espinoza quien se vale, diestramente,
del estudio de la experiencia extranjera permiten advertir que l arriba a la
distincin entre dao patrimonial y no patrimonial en el marco de una
investigacin histrica que parte desde el derecho romano mismo84, el cual
suministra, incontestablemente, sus rudimentos. ste puede ser un buen punto de
partida para construir la distincin en el ordenamiento jurdico peruano, en una
eventual reforma de la codificacin.
4. Dado que carecemos de datos de derecho positivo que avalen un razonamiento en
funcin de la patrimonialidad o no patrimonialidad del dao, hay que encontrar un
modelo que se adapte mejor a nuestra legislacin.
Esa legtima bsqueda no puede ser condicionada porque Fernndez Sessarego, en
ejercicio del derecho de opinin que todos tenemos, exprese lo que sigue: el
modelo que hemos dado en llamar peruano de dao a la persona, [...], se inspira
en el modelo italiano pero, [...], al no tropezar con los problemas legislativos que,
en su caso, encontr el modelo italiano por obra del artculo 2059 de su Cdigo
civil, ha tenido libertad, sobre la base de un ms afinado conocimiento de la
estructura del ser humano, de elaborar un modelo que no se sujeta al molde
italiano. El modelo peruano se sustenta en aquello que realmente se puede daar
tratndose de la estructura ontolgica del ser humano. Es, por ello, que considera
tan slo dos categoras de dao a la persona. La primera, como est dicho, es la
que incide en la estructura psicosomtica del ser humano y, la segunda, la que
lesiona la libertad fenomnica, es decir, el proyecto de vida, que es la presencia
de la libertad ontolgica en que consiste cada ser humano en el mundo exterior,

83 DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, pg. 111.

84 DE CUPIS, I diritti della personalit, cit., pg. 53, hace ver que el dinero es ineficaz para estimar los bienes
interiores de la persona, demasiado importantes para la misma persona, demasiado impregnados de su
individualidad, y demasiado superiores a los dems bienes, como para mezclarse con estos ltimos, y como
para niverlarse, a travs de precisas valorizaciones numrico-pecuniarias. En el derecho romano, tales
conceptos hallaron escultrea expresin: [...] liberum corpus aestimationen non recipiat (L. 3 D. 9, I); [...] in
homine libero nulla corporis aestimatio fieri potest (L. I 5 D. 9, 3); Cicatricium [...] aut deformitatis nulla fit
aestimatio, quia liberum corpus nullam recipit aestimationem (L. 7 D. 9, 3). [...], la naturaleza inestimable no se
limita a los atributos o cualidades fsicas del hombre; ella se extiende a todas las cualidades, fsicas y
morales, que componen su ser.
 en el que se encuentran instaladas las relaciones de conductas humanas
intersubjetivas. Esta libertad fenomnica, que supone la concrecin ontolgica a
travs de actos o conductas intersubjetivas del ser humano, est dirigida, en ltima
instancia, a la realizacin del personal proyecto de vida. Es decir, de aquello que
la persona decidi ser y hacer en su vida para otorgarle un sentido valioso. No
podemos olvidar que la vida es una ininterrumpida sucesin de quehaceres que
responden a decisiones de la libertad que somos mediante los cuales se despliega
el temporal proyecto de vida85.
5. Como ya he demostrado en un estudio precedente86, y pese a todas las
imperfecciones del articulado del Cdigo Civil peruano, el modelo que estamos
buscando es el francs.
Un apreciado amigo italiano, P. G. Monateri, de juicios acostumbradamente
certeros, aconseja, para su propio ordenamiento, que las preocupaciones suscitadas
por el danno morale en la jurisprudencia y en la doctrina salden cuentas con la
experiencia francesa, la cual se funda en un principio de normal resarcibilidad del
dao moral en las hiptesis de responsabilidad extracontractual, e incluso de
responsabilidad contractual, [...]. Tambin en Francia, naturalmente, han existido
posiciones contrarias a ello, pero las mismas han terminado siendo minoritarias, y
el resarcimiento del dao moral es, hoy por hoy, admitido para las consecuencias no patrimoniales
de las lesiones a la integridad corporal, en caso de lesin de los derechos de la personalidad y en
caso de violacin formal de un derecho subjetivo, sin que el sistema francs haya colapsado
jams, o haya brindado una prueba de s mismo que sea peor que la del sistema
italiano. Si observamos detenidamente los datos que tenemos frente a nosotros,
me parece que, en realidad, nuestro ordenamiento bien puede orientarse hacia
soluciones a la francesa87.
6. No existe ningn inconveniente para asumir que la distincin acogida por nuestro
legislador, con conocimiento o no, coincide con la doctrina francesa, que se limita
a distinguir el dao material (dommage matriel), que afecta el patrimonio de la
vctima, del dao moral (dommage moral), que no tiene incidencia econmica
directa88.

85 FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto de vida y dao moral,
cit., pgs. 16-17.
86 LEN, Leysser L., Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el derecho civil peruano,
cit., pg. XXXI.
87 MONATERI, La responsabilit civile, en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turn, 1998,
pgs. 298-299.
88 As se expresaban, en la doctrina ms antigua, Marcel PLANIOL y Georges RIPERT, Trait pratique de droit
civil franais, t. VI, Obligations, parte I, Librairie Gnrale de Droit & de Jurisprudence, Pars, 1930, pgs.
751: tout espce de prjudice justifie une action en justice, quil touche la personne ou les biens, quil soit matriel ou moral,
susceptible ou non dune valuation exacte en argent.
Entre los autores ms recientes: Chr. LAPOYADE DESCHAMPS, voz Dommages et intrts, en Encyclopdie
juridique Dalloz, Rpertoire de droit civil, t. V, Dalloz, Pars, 1997, pgs. 25 y 30 (de la separata), quien tambin
hace mencin (p. 28) al dommage corporel, de raz jurisprudencial, que consiste en un atentado a la integridad
fsica y que debe ser reparado tanto en sus consecuencias econmicas cuanto en sus consecuencias
personales.
 7. En otras palabras, pienso que no hay razn para entender en sentido restringido
como propone el profesor Crdenas Quirs la norma del artculo 1984, en la
cual, por lo dems, no se habla de la admisibilidad del otorgamiento, por parte
del juez, de una satisfaccin econmica por concepto de dao moral (no se dice
que el dao moral sea procedente o no), sino, directamente, de los criterios para
su evaluacin.
Por el contrario, el prjudice moral sigue siendo le dommage atteignant les intrts
extrapatrimoniaux et non conomiques de la personne, en lsant ce que lappelle les droits de la
personnalit. [...]. Sans doute lon peut reconnatre un caractre spcifiquement moral latteinte
aux ides, aux croyances, la pudeur dune personne; de mme aux atteintes la sensibilit et
laffection rsultant de la mort ou mme de blessures graves subies par un tre proche et aim89.
Tampoco me parece que exista razn para admitir una visin antojadiza del dao
moral en los siguientes trminos: el mal llamado dao moral no es una
instancia autnoma o diferente del dao a la persona sino que se trata de la
lesin a uno de los aspectos psquicos no patolgicos de la misma, de carcter
emocional. De ah que, a la altura de nuestro tiempo, carece de significado seguir
refirindose obstinadamente a un supuesto dao moral. Lo que se daa son los
principios morales de una persona. Este especfico dao al bagaje moral causa, en la
persona que lo sufre, perturbaciones psquicas de distinta magnitud e intensidad,
generalmente no patolgicas. En sntesis, a propsito de un agravio a los
principios morales lo que se daa, por las perturbaciones que origina, es la esfera
psquica del sujeto. De ah que el mal llamado dao moral que es
exquisitamente jurdico se incorpora como un especfico aspecto del ms amplio
espectro del genrico dao a la persona en la categora del dao psicosomtico,
preponderantemente de carcter psquico. Una afrenta o agravio a los valores
morales de una persona lo que lesiona, en ltima instancia, es su psiquismo, el
mismo que sufre alteraciones o perturbaciones de distinta intensidad. Un dao al
honor, a la identidad o a la intimidad, por ejemplo, repercuten en la psique del
sujeto causando perturbaciones diversas. Lo mismo ocurre frente a la prdida de
un ser querido. De ella tambin se derivan consecuencias emocionales, psquicas,
generalmente transitorias, no patolgicas como se ha sealado90.
En todo el discurso anterior de Fernndez Sessarego se ignora la historia omito,
conscientemente, escribir tradicin91 del dao moral en su ordenamiento de

89 MARTY, Gabriel y Pierre RAYNAUD, Droit civil, t. II, vol. 1, Les obligations, Sirey, Pars, 1962, pgs. 360-361.
En el mismo sentido: COLIN y CAPITANT, op. cit., t. II, pg. 373, quienes identican el dommage moral como
aquel que afecta a la vctima dans sa personne physique; JOSSERAND, Louis, Cours de droit civil positif franais, t.
II, Sirey, Pars, 1930, pg. 215: le dommage moral peut revtir, lui aussi, deux aspects diffrents: une personne peut tre
atteinte soit dans son honeur, sa rputation, sa considration, en un mot dans son patrimoine moral, soit dans ses affections,
comme si son conjoint ou son proche parent vient prir dans un accident de locomotion; y desde el punto de vista
jurisprudencial, PLANIOL y RIPERT, op. cit., t. VI, parte I, pgs. 753 y sgtes.
90 FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto de vida y dao moral,
cit., pgs. 16-17.
91 Porque FERNNDEZ SESSAREGO, Dao moral y dao al proyecto de vida, cit., pg. 13, conjetura,
errneamente, que la equivalencia conceptual entre el dao a la persona y el dao moral est inspirada en
un respetable espritu conservador, tan propio de los juristas, o de intil pleitesa a la tradicin.
Comprendemos esta posicin, aunque no la compartimos en base a la realidad misma de la naturaleza
bidimensional del ser humano. Lo especfico no puede contener a lo genrico.
 origen, y se pretende encaminar equvocamente la interpretacin que pueden
elaborar, sin ningn problema, los operadores del derecho en nuestro medio.
8. Si as estn las cosas, el dao moral, en el ordenamiento jurdico peruano, abarca
todas las consecuencias del evento daoso que, por sus peculiares caractersticas,
por su ligazn con la individualidad de la vctima, no sean traducibles directamente
en dinero, incluida la lesin de los derechos fundamentales.
Moral no es lo contrario de jurdico; moral es lo contrario de material.
Es ejemplar que, pese a su limitada, pero no intrascendente, condicin de difusora,
en el mundo de habla castellana, del pensamiento jurdico alemn, italiano y
francs92, la doctrina espaola no haya tenido problemas para entender, desde hace
dcadas que el concepto de daos morales no debe reducirse solamente a los
dolores o sufrimientos injustamente ocasionados, sino que en l ha de incluirse
todo perjuicio no pecuniario producido por la lesin de un bien de la persona
(salud, libertad, honestidad, honor, etc.) o de sus sentimientos y afectos ms
importantes y elevados93, o que el dao moral es aquel dao que afecta a un bien
de la personalidad o de la vida (libertad, salud, honor, honestidad, paz, tranquilidad
de espritu, integridad fsica, bienestar corporal, privacidad, etc.), es decir, el que
implica quebranto, privacin o vulneracin de esa categora de bienes incorporales
cuya tutela cobijamos bajo la categora de los llamados derechos de la
personalidad. [...] La diversidad de manifestaciones que puede asumir, por tanto, el
dao moral, es indescriptible, tantas como sean las facetas de la personalidad,
valores y estimativas del ser humano94.

92 Lo ha destacado uno de los ms importantes comparatistas del mundo, el profesor turins Rodolfo
SACCO, Introduzione al diritto comparato, 5. ed., en Trattato di diritto comparato dirigido por Rodolfo SACCO,
Utet, Turn, 1992, pg. 241.
93 LVAREZ VIGARAY, Rafael, La responsabilidad por dao moral, en Anuario de derecho civil, t. XIX, fasc.
1, 1966, pg. 85, con amplias referencias sobre las doctrinas francesas e italiana de la poca.
94 CRISTOBAL MONTES, ngel, El dao moral contractual, en Revista de derecho privado, t. LXXIV, 1990,
pg. 3, quien sostiene, adems (pgs. 3-4), lo siguiente: Lo que no puede valorarse patrimonialmente no es
el dao inferido, sino el bien daado, el particular bien incorporal o ideal que ha sufrido quebranto, y esto
es, precisamente, lo que genera las dificultades a la hora de cuantificar aqul, pero no su imposibilidad,
porque de ser as estaramos abocados a la contradictio in adiecto de tener que resarcir en dinero algo que no
cabe evaluar en dinero. Cunto vale la salud, desde luego que no puede estimarse, pero cunto cuesta
recuperar la salud, s que es susceptible de cuantificacin.
Pese a autodenominar estricta su nocin del dao moral, Luis DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Derecho
de daos, Madrid, Civitas, 1999, pg. 328, afirma, inspirndose en su propia lectura del clsico ensayo de
Renato SCOGNAMIGLIO, Il danno morale, en Rivista di diritto civile, 1957, parte I, pgs. 277 y sgtes.:
nosotros nos inclinamos por entender que el denominado dao moral debe reducirse al sufrimiento o
perturbacin de carcter psicofsico en el mbito de la persona, sin proceder al respecto a concepciones
extensivas, en las que la indemnizacin carece de justificacin. Aun concebido en los estrictos trminos
que se acaban de esbozar, no todo sufrimiento psicofsico engendra un dao moral indemnizable, sino, como seal,
Renato SCOGNAMIGLIO, aquel que es consecuencia de lesiones de derechos de la personalidad.
Una interpretacin semejante s se ha presentado en materia de dao moral por incumplimiento de
obligaciones: Felipe OSTERLING PARODI, sub artculo 1383, en COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y
REVISIN DEL CDIGO CIVIL DE 1936, Cdigo Civil, V, Exposicin de motivos y comentarios, cit., pgs. 448-449:
Dao moral es el dao no patrimonial, es el inferido en derechos de la personalidad o en valores que
pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad econmica. Son, en cuanto a la naturaleza
del derecho vulnerado, aquellos que recaen sobre bienes inmateriales, tales como los que lesionan los
 En consecuencia, creo que no es admisible sostener tal cual hacen Fernndez
Sessarego95 y Espinoza Espinoza96 que el dao moral constituye una especie
del dao a la persona. Si se presta atencin a la biparticin original francesa que
es la que debe seguirse, la interpretacin es en sentido contrario: el dao moral
comprende el dao a la persona, a los derechos de la personalidad, adems de los
padecimientos de nimo97.
9. Y porque as estn las cosas, la cancelacin de la expresin dao a la persona,
del articulado del Cdigo Civil cancelacin ya virtualmente concretizada en la
prctica judicial que la desconoce por completo, y en la doctrina, que no la admite
como sustitutiva del dao moral es digna de ser promovida.

7.4. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL LLAMADO DAO AL PROYECTO DE

VIDA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS.
Se dice que el dao al proyecto de vida sera el dao ms profundo, ms grave, que se
puede causar al ser humano, entendido como ser que se proyecta permanentemente, para vivir,
y como ser libre y temporal98.
El proyecto de vida se fundamenta en la propia calidad ontolgica del ser humano,
en su propia naturaleza, slo el ser humano [...] es capaz de proyectar su vida ya que ello slo
es posible tratndose de un ser libre, coexistencial, y a la vez temporal. Slo el ser humano,
en tanto ser libertad, es capaz de elegir un proyecto de vida. Este proyecto puede ser daado
en su cumplimiento en cuanto se despliega dentro de una coexistencialidad con otros seres. De
otro lado, el dao al proyecto de vida es un dao actual, pero que se proyecta al futuro. Es
un dao cierto y continuado. No se agota en un instante. Sus consecuencias, por lo general,
acompaan a la persona hasta su muerte. [...] Un dao psicosomtico puede afectar, en cierta

derechos de la personalidad; y tambin los que recaen sobre bienes inmateriales, pero que
independientemente del dao moral, originan, adems, un dao material. Y en cuanto a sus efectos, son
susceptibles de producir una prdida pecuniaria, o son morales stricto sensu, cuando el dao se refiere a lo
estrictamente espiritual.
95 FERNNDEZ SESSAREGO, Dao moral y dao al proyecto de vida, cit., pg. 18: El dao moral, como tantas
veces lo hemos sealado, compromete primariamente la esfera emocional o sentimental de la persona. Es,
por ello, un dao predominantemente psquico. Se trata de un dao entre los mltiples otros daos que
pueden afectar el soma, la psique o la libertad de la persona. Por ello, no entendemos cmo lo genrico,
que es el dao a la persona puede incluirse dentro de un muy especfico tipo de dao como es el mal
llamado dao moral. No es concebible reducir todo el dao que se pueda infligir a una persona dentro
del limitado concepto de dao moral.
El autor (pg. 19) comete los mismos errores de MOSSET ITURRASPE, al afirmar, enfticamente, que el
dao moral no es moral, sino jurdico. Ignora, entonces, o se resiste a aceptar, que aqu se habla de
moral, no como sinnimo de tico, sino como contrario a material, del mismo modo que se habla
de personas morales (para las personas jurdicas) o del derecho moral del autor.
96 ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., pg. 181, si bien dao a la persona y dao moral son idnticos en cuanto a
su contenido extra-patrimonial, ambos difieren, puesto que la relacin entre el primero y el segundo es de
gnero a especie.
97 De acuerdo: DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, pg. 107.
98 FERNNDEZ SESSAREGO, Dao moral y dao al proyecto de vida, cit., pgs. 14 y sgtes., especialmente, pg.
16.
medida, la plena o parcial ejecucin del proyecto de vida. La persona puede verse impedida
de realizar a plenitud lo que, por ser libre, decidi ser o, tan slo, ver menoscabada o
retardada tal realizacin. La persona, en un caso lmite, como derivacin de un dao al
proyecto de vida, puede ver frustrada su propia realizacin existencial. El trastrocamiento o
frustracin del proyecto de vida puede comprometer, en diverso grado o intensidad segn
los casos, el futuro de la persona. Dejar de ser lo que se proyect ser puede tener como
consecuencia el que la vida de la persona pierda su sentido, su razn de ser, al no poder
continuar vivenciando, con la misma intensidad, los valores que signaron su proyecto
existencial y que, posiblemente, llegaron a justificar su razn de existir99.
Fernndez Sessarego especula que su planteamiento al respecto ha logrado respaldarse
en el derecho vivo la terminologa es del jurista austriaco Eugen Ehrlich segn cuanto
fluye de la argumentacin judicial expresada en fallos recientes de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, con sede en San Jos (Costa Rica), en causas resueltas entre los aos 1998
y 2001100.
l dice que en los casi diez aos de elaboracin del nuevo concepto de dao a la
libertad en su expresin fenomnica o proyecto de vida en proceso de realizacin, este dao
ha sido incorporado al derecho vivo tanto a nivel de la jurisprudencia supranacional como de la
jurisprudencia comparada. Entre 1998 y el 2001 son tres, al menos, las sentencias de reparacin
de daos en las que la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica
hace referencia, analiza y repara el dao al proyecto de vida. En ellas, la Corte considera la
reparacin del dao al proyecto de vida al lado del tradicional resarcimiento de los
denominados daos materiales como es el caso del lucro cesante y del dao emergente y
de la indemnizacin del llamado dao moral101.
Ahora bien, y en primer lugar, yo tengo a la vista la sentencia del 18 de septiembre del
2003, en la causa Bulacio vs. Estado de la Repblica Argentina, y all veo, escrito en letras bien
claras que la distincin en materia de dao es la clsica francesa, es decir, entre dao material y
dao inmaterial.
A esta ltima biparticin se suman, tambin de modo expreso, otros principios de raz
francesa: el de la reparacin ntegra del dao (rparation intgrale)102 y el de la prdida de la
posibilidad de obtener una utilidad en el futuro (prdida de la chance)103.

99 FERNNDEZ SESSAREGO, Nuevas reflexiones sobre el dao al proyecto de vida, cit., pg. 179.
100 FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto de vida y dao moral,
cit., pgs. 58 y sgtes.
Las sentencias citadas se pueden que consultar en http://www.corteidh.or.cr.
101 FERNNDEZ SESSAREGO, loc. ult. cit.
102 LAPOYADE DESCHAMPS, op. cit., pg. 2, quien subraya el carcter constitucional del principio: actuellement,
la question des dommages intrts es essentiellement domine par le principe de rparation intgrale, rgle fondamentale et
mme peut-tre constitutionnelle.
LE TOURNEAU, Philippe, voz Responsabilit (en gnral), en Encyclopdie juridique Dalloz, Rpertoire de droit civil,
t. VIII, Dalloz, Pars, 2001, pg. 17 (de la separata), prefiere hablar de reparacin apropiada: lexpression de
rparation intgrale est traditionnelle, mais nous lui prfrons celle de rparation approprie, notamment parce que les
dommages et intrts servent moins rparer qu compenser le prjudice.
103 LEN, Leysser L., Consideraciones sobre los daos por homicidio de un ser querido y las tcnicas para su resarcimiento,
cit., pgs. XXIV y sgtes.
 En efecto, la Corte, presidida, como en las sentencias de aos precedentes, referidas por
Fernndez Sessarego, por Antnio A. Canado Trindade, seala que el motivo de la suma en
dinero a concederse a los familiares de Walter David Bulacio, joven argentino de 17 aos,
detenido arbitrariamente en un operativo, y fallecido en un hospital a consecuencia de las
lesiones fsicas infligidas por efectivos policiales, se funda aprciese bien en la violacin,
generadora de dao, de una obligacin internacional por parte del Estado, lo cual es un
principio afirmado en la jurisprudencia de la propia Corte. Dicha obligacin de reparar se
dice tambin se regula en todos sus aspectos por el derecho internacional.
As se entiende que la suma en dinero asignada a los familiares comprenda, en cuanto al
dao material, conceptos que en nuestro medio seran ms que discutibles, como la posibilidad
de que Bulacio se hubiese convertido en un caddie de golf, o hubiese seguido la carrera
universitaria de abogado (!).
Por ambos rubros, determinados mediante clculo de probabilidades, a la manera de los
jueces del common law104, se hace de cargo del Estado de la Repblica Argentina, el pago de
124,000.00 dlares estadounidenses, que incluyen cierto dao patrimonial familiar.
En cuanto al dao inmaterial, se expresa que ste puede comprender tanto los
sufrimientos y las aflicciones causados a las vctimas directas y a sus allegados, y el menoscabo
de valores muy significativos para las personas, como las alteraciones, de carcter no
pecuniario, en las condiciones de existencia de la vctima o su familia.
Luego se dice que la jurisprudencia internacional ha establecido reiteradamente que la
sentencia constituye per se una forma de reparacin. No obstante, por las graves circunstancias del
presente caso, la intensidad de los sufrimientos que los hechos causaron a la vctima y a sus familiares, el cambio
en las condiciones de existencia de la familia y las dems consecuencias de orden no material o no pecuniario que
sufrieron stos, la Corte estima pertinente el pago de una compensacin por concepto de daos inmateriales
conforme a equidad. En casos anteriores, este Tribunal ha sealado que cuando existe un
reconocimiento de responsabilidad internacional por parte del Estado no se requieren pruebas para
demostrar el dao ocasionado105.
Reviste carcter fundamental, para la resolucin final, el dictamen de una psicloga, la
Dra. Graciela Marisa Guilis:
Se refiri al impacto de los hechos de que fuera vctima Walter David Bulacio
sobre el grupo familiar. La familia de Walter tena, hasta el momento de los hechos, una
estructura tradicional. La muerte de aqul produjo una ruptura que marc un antes y un
despus en la forma de existencia de esta familia. Cuando alguien pierde al cnyuge se
lo llama viudo; a quien pierde un padre o una madre, se lo nombra hurfano, pero no
hay nombres, en ninguna lengua, para nominar a quien sufre la muerte de un hijo. Slo
en hebreo hay un trmino que califica esa situacin, que es chacol, cuya traduccin ms
aproximada corresponde a la idea de abatimiento del alma. sta sera la nica
nominacin para un padre o una madre con respecto a la muerte de un hijo, y esa es la
dimensin catastrfica que adquiri la muerte de Walter David en sus padres. El duelo

104 LEN, Leysser L., op. ult. cit., pg. XXIX.

105 Las cursivas son aadidas. Un sector de la doctrina italiana considera que en la satisfaccin monetaria por
concepto de pretium doloris, o danno morale soggettivo, se presenta un dao in re ipsa, es decir, que no necesita
ser probado: FRANZONI, Il danno non patrimoniale, il danno morale: una svolta per il danno alla persona, cit., pg.
1037.
 existe claramente en el caso de los padres respecto a la muerte de sus hijos, pero el
componente de la intervencin del Estado, en este caso, tuvo incidencia en el tipo de
duelo y en la situacin de la familia. Se supone que el Estado es un garante, o bien, un
tercero de apelacin en el contrato social entre los ciudadanos y las instituciones del
Estado. Ante una intromisin de ste se produce una afectacin en la subjetividad de la familia, es
decir, en sus proyectos de vida y, en definitiva, en su pertenencia a ese espacio social, con los consecuentes
daos psicolgicos. Es por ello que slo el Estado puede devolverle la justicia a estos
familiares, [y] un lugar en la sociedad, dando respuesta a preguntas bsicas que se
formula cualquier familiar en un duelo normal, como por ejemplo: cmo sucedi?,
quin fue el responsable?, en qu circunstancias ocurri?. De lo contrario, los
familiares asumen una culpabilizacin acerca de la muerte del ser querido. Con respecto
a la imagen de Walter David, la familia, soport adems las sospechas de que por su
condicin de adolescente, ste estuviera inmiscuido en alcoholismo, drogadiccin o que
tuviese conductas sexuales alteradas, imputaciones que fueron finalmente
desvirtuadas106.
Y el alegato de la Corte es como sigue:
Walter David Bulacio y sus familiares experimentaron sufrimientos morales como
consecuencia de los hechos del presente caso. Por ello, tienen derecho a reparacin,
pues es claro [] que la detencin y muerte de Walter ha tenido un impacto
catastrfico para la familia; el dao producido como resultado de la situacin traumtica
que vivieron ha dejado efectos y marcas, muchas de ellas irremediables. Asimismo, los
familiares de la vctima han buscado justicia durante casi doce aos, sin alcanzar
resultados efectivos, lo cual tambin ha tenido efectos negativos en ellos. En particular,
la Comisin seal que:
a) es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a agresiones y
vejmenes experimente un profundo sufrimiento moral, que se extiende a
los miembros ms cercanos de la familia, particularmente a aqullos que
estuvieron en contacto afectivo estrecho con la vctima;
b) la familia de Walter David Bulacio se derrumb despus de los hechos, se
produjo la prdida de la estructura familiar y se han presentado
consecuencias fsicas, como las diferentes enfermedades padecidas por los
miembros de la familia;
c) la hermana de la vctima, Lorena Beatriz Bulacio, ha padecido problemas de
salud, ha incurrido en varios intentos de suicido y ha sido incapaz de
establecer [una] relacin afectiva fuera de la familia;
d) la abuela paterna tambin sufri profundamente la muerte de Walter David
Bulacio porque mantena con ste una relacin muy estrecha; y
e) la situacin de los familiares se ha visto agravada por la falta de una
respuesta eficaz por parte de la justicia, ya que en esta situacin el dolor y
el duelo se convierten en proceso interminable que no cesa de afectar sus
vidas. Los miembros de la familia Bulacio han sufrido una angustia

106 Las cursivas son aadidas.

 tremenda debido al interminable proceso judicial y [a] la impunidad que han
caracterizado el caso.
Todo lo anterior permite conceder una suma de 210,000.00 dlares, la cual incluye,
discutiblemente, 10,000.00 dlares por concepto de gastos mdicos futuros (dao
inmaterial?).
Decisiones de dicho tipo slo son concebibles, como es claro, cuando la parte a la que se
gravar con el pago de la compensacin es el Estado.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que en la parte argumentativa de la sentencia,
los jueces son libres de explayarse como les plazca, con mucha mayor razn en los tribunales
internacionales de derechos humanos, donde las conexiones con el pensamiento filosfico y
tico estn a la vista. Lo realmente importante es no perder de vista qu es lo que propenden a
resolver los magistrados sin duda, la concesin de la mxima compensacin posible a las
vctimas porque es hacia ello que se encaminan todas sus consideraciones previas.
En tercer lugar, las enseanzas de Fernndez Sessarego sobre el proyecto de vida
pueden, de todas maneras, aportar elementos, tambin entre nosotros, para la reflexin de los
jueces al momento de determinar la procedencia de la compensacin por concepto de dao
moral o de dao a la persona, si se apela a la desarreglada terminologa del Cdigo Civil
vigente en una determinada causa. Sin embargo, las amplias libertades que se conceden los
magistrados de la Corte Interamericana no son, desde ningn punto de vista, una referencia
determinante, ni un modelo a seguir, para ningn juez nacional: basta pensar en lo que se
afirma sobre lo innecesario de aportar pruebas sobre el dao inmaterial (me pregunto si alguno
de nuestros jueces opinara lo mismo)107, por lo dems, para advertir que estamos ante una
sancin, y no frente a un resarcimiento o indemnizacin.
En cuarto y ltimo lugar, y sin perjuicio de lo anterior, adornar con argumentos
filosficos una categora de dao la del dao al proyecto de vida que se busca introducir
en nuestro ordenamiento es una mala manera de vender una propuesta que, por presentarse
as, se hace merecedora de las mismas crticas que en Italia se han formulado contra el dao
existencial.
Como bien seala y ensea Giulio Ponzanelli con quien coincide, en algunas cosas,
Fernndez Sessarego, y no al revs108 el crecimiento de las reglas de responsabilidad civil se
ha producido siempre por medio de una fuerte oscilacin entre la funcin de compensation (es
decir, de reparacin del dao) y de deterrence (es decir, de incidencia en el tipo de actividad que
debe desarrollarse). Reconocer el resarcimiento del dao existencial es privilegiar, en demasa,
la primera funcin, en total detrimento de la segunda: los riesgos, los problemas sociales y las
patologas de un fenmeno de overcompensation son tan conocidas que aqu debe desaconsejarse
todo anlisis distinto. La overcompensation, como es sabido, constituye un fenmeno usual en

107 Por lo menos como aviso de alerta, cabe recordar las palabras de DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, op. cit.,
pg. 329, en defensa de su propia concepcin estricta del dao moral, a tenor de la cual existira la
exigencia de que ste no sea simplemente presumido por los tribunales como consecuencia de lesiones
determinadas y que se suponga, asimismo, que es igual para todos. Por el contrario, entendemos que debera ser
objeto de algn tipo de prueba.
108 Aunque se escriba, equivocadamente, PONZANELLI, uno de los escasos crticos de este nuevo dao
existencial coincide con nuestra posicin: FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre dao a la persona,
dao al proyecto de vida y dao moral, cit., pg. 17.
todo modelo jurdico que se considere; y ello ocurre en mayor medida donde el sistema de
Welfare ha generado una red de intervenciones para la proteccin y sostn de determinadas categoras de
personas. Si las reglas de responsabilidad civil tiende a dictar sobre todo, un equilibrio de intereses entre dos
posiciones en conflicto, el resarcimiento del dao existencial da la impresin de estar en capacidad de crear un
fuertsimo desequilibrio109.
He hecho la prueba de escribir las mismas lneas reemplazando por dao al proyecto de
vida las menciones al dao existencial, y el valor de la crtica se mantiene plenamente.

8. CONCLUSIN.
Famosamente, Francesco Carnelutti (1879-1965) escribi en las primeras pginas de su
Teoria generale del reato estos versos del Alcyone de Gabriele DAnnunzio:
Ei nella solitudine si gode
sentendo s come inesausto fonte;
dedica lopre al Tempo; e ci non ode.
Y en la soledad goza/sintindose como fuente inagotable/ofrenda sus obras al Tiempo;
y no escucha.
Pero era Carnelutti110.
La expresin dao a la persona sigue siendo intil en el Cdigo Civil peruano.

109 PONZANELLI, Il riconoscimento del danno esistenziale e la sua estraneit ad un moderno sistema di responsabilit civile,
en Critica del danno esistenziale, cit., pg. 34 (las cursivas son aadidas).
110 DE CUPIS, Ricordo di giuristi, en ID., Scuola del diritto, Giuffr, Miln, 1993, pg. 86, y en mi traduccin al
castellano, Recuerdo de juristas, en Proceso & Justicia, nm. 1, 2001, pg. 95, nota (36) cumple con
aclarar, sin embargo, que, a pesar de todo, y como hacen, con humildad, las personas que admiten sus
propios errores, CARNELUTTI reconoci en su obra literaria La strada, que aquel epgrafe fue un acto de
soberbia.
De CARNELUTTI, tengo a la vista la Postilla a su Lettera agli amici, escrita para ser publicada despus de su
muerte, en la Rivista di diritto processuale, vol. XX, II serie, 1965, pg. 3, y all leo estas hermosas
palabras: Esta carta de despedida fue escrita mucho tiempo atrs, cuando no tena cmo sospechar que el
Seor iba a hacerme sobrevivir por tanto tiempo a mis mejores compaeros de trabajo: el ltimo en partir
ha sido Enrico REDENTI. Los designios del Seor son misteriosos; sin embargo, si intentara adivinar el
porqu de mi sobrevivencia y de mi sufrimiento, me parecera que han sido decididos para que yo limpie
mi alma de aquellas escorias de orgullo, que la perturbaban en aquel entonces, cuando la carta fue escrita, y
para que as se me apareciera, no digo la vanidad, sino la pobreza de mi propia obra. Cun lejos estoy
ahora de los das en que, hace casi medio siglo, pona punto final al prefacio de mis Studi di diritto civile, y
ms tarde, de mi Teoria generale del reato, con palabras de las que luego he renegado, pero cuyo error an no
haba comprendido enteramente. Con la visin de hoy, lo que hice me parece, segn una imagen a menudo
aflorante en mis escritos, como un camino de montaa, en el cual me aventur con valenta, pero en cuyo
recorrido no he hecho otra cosa que enredarme, caer, realzarme y volver a caer. Si existiera, quizs, algn
mrito que me pueda ser reconocido, es el de haber confesado siempre mis errores, cuando me he dado
cuenta de ellos, y el de haber tratado de corregirlos. Ello slo puede servir de ejemplo a los que quedan, y a
los que resta confiado, no tanto la ardua tarea de la continuacin, sino el renacimiento de la ciencia del
derecho italiano.
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD I: DAO

2) LA INDEMNIZACION DE DAOS Y PERJUICIOS

Felipe Osterlirzg Parodi

LA INDEMNIZACION DE
DANOS Y PERJUICIOS
 Felipe Osterling Parodi

1.- Concepto y elementos: (a) La inejecucin de la obligacin; (b)

La imputabilidad del deudor; (e) El dao: (i) Concepto; (ii) lCundo pro-
cede el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios?; (iii) lEn qu
consiste la indemnizacin de daos y perjuicios y cmo se abona?; (iv)
lCmo se determinan los daos y perjuicios?; (v) Dao emergente y lucro
cesante; (vi) Daos compensatorios y moratorias; (vii) Daos patrimo-
niales y morales; (viii) Daos previstos o que se pudieron prever y daos
imprevistos; (ix) Daos directos e indirectos; (x) Daos intrnsecos y ex-
trnsecos; (xi) Daos actuales y futuros; (xii) Daos propios y comunes.
2.- Fundamento de la indemnizacin de daos y perjuicios. 3.- En qu
oportunidad puede ejercitarse la accin de daos y perjuicios? 4.- La prue-
ba de los daos y perjuicios. 5.- Responsabilidad contractual y extracon-
tractual.

l. CONCEPTO Y ELEMENTOS

"Si el deudor no cumple su obligacin cuando y como debiera, el

acreedor tiene el derecho de obtener una indemnizacin por daos y per-
juicios, es decir, una suma en dinero equivalente al provecho que hubie-
ra obtenido del cumplimiento efectivo. y exacto de la obligacin, a ttulo de
indemnizacin por el perjuicio sufrido" ( 1 ).

Indemnizar quiere decir poner a una persona, en cuanto sea posible, en

la misma situacin en que se encontrara si no se hubiese producido el acon-
tecimiento que obliga a la indemnizacin.

(1) Planiol y Ripert, Tratado prctico de Derecho Civil francs, tomo VIl, Las Obligaciones (se-
gunda parte), No. 821, p. 132
.3 98 La indemnizacin d DaFos y Perjuicios

Para que proceda la indemnizacin de daos y perjuicios se requiere la

concurrencia de tres elementos:

( a ) La inejecucin de la obligacin, que es el elemento objetivo;

( b ) La imputabilidad del deudor, o sea el vnculo de causalidad entre el

dolo y la cutpa y el dao, que es el elemento subjetivo; y

( e ) El dao, pues la responsabilidad del deudor no queda comprometida si

no cuando la inejecucin de la obligacin ha causado un dao al acre-
edor.
( a ) La inejecucin de la obligacin
El primer elemento, la inejecucin de la obligacin, no requiere mayo-
res comentarios.

El deudor, simplemente, incumple la obligacin, o la cumple en forma

parcial, tarda o defectuosa, sea por accin o por omisin.

Corresponde al juez apreciar, en cada caso, la inejecucin de ra obliga-

cin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. Toca al acreedor, sin
embargo, demostrar la existencia de la obligacin, tratndose de las obliga-
ciones de dar y de hacer y, en el caso de las obligaciones de no hacer, pro-
bar adems el incumplimiento. En la misma medida, toca al deudor, en
las obligaciones de dar y de hacer, demostrar el cumplimiento; as lo exi-
ge el artculo 1229 del Cdigo Civil, y es por ello que el deudor puede re-
tener el pago mientras no le sea otorgado el recibo correspondiente (2).

( b) La imputabilidad del deudor

La conexin entre el dolo o la culpa y el dao exige mayores comen-
tarios.
Para que el dao sea imputable se requiere un nexo causal entre la ac-
cin o la omisin del deudor y la inejecucin de la obligacin. Slo intere-
sa, para los efectos indemnizatorios, aquel dao que constituye una conse-
Guencia del hecho o de la omisin que obliga a reparar.

Advertimos que ha merecido escaso inters la elaboracin de una teo-

ra orgnica del nexo entre el hecho o la omisin por dolo o por culpa del
deudor y el dao que origina y que da lugar a la indemnizacin.

(2) Ver artculo 1230 del Cdigo Civil.

 Felipe Osterling Parodi 3 99

Ello obedece, por cierto, a que se trata de un problema muy complejo

que puede superar todos los clculos o previsiones. La difcil cuestin del
nexo causal no puede recogerse en normas abstractas. El juez, en caso de
duda, deber apreciar todas las circunstancias, y su poder para hacerlo es
soberano.
La situacin de imputabilidad del deudor est vinculada, en realidad,
a los factores siguientes. As como el dolo o la culpa determinan responsa-
bilidad, la ausencia de culpa exonera de ella; el deudor en mora es respon-
sable de los daos y perjuicios que ocasiona el retardo, mientras que el
deudor no constituido en mora no incurre en responsabilidad; el deudor exo-
nerado, por pacto, de responsabilidad, en los casos que la ley lo admite, no
est obligado a indemnizar por los daos y perjuicios resultantes del incum-
plimiento, mientras que en ausencia de este convenio s lo est. Slo cabe
observar que la prueba de la exoneracin de responsabilidad corresponde al
deudor. La inejecucin de la obligacin o su cumplimiento parcial, tardo
o defectuoso hace que se presuman, conforme al artculo 1329 del Cdigo
Civil, la culpa del deudor.

(e) El dao

(i ) Concepto
El dao es todo detrimento que sufre una persona por la inejecu-
cin de la obligacin. El dao, para ser reparado, debe ser cierto;
no eventual o hipottico.

Dao es sinnimo de perjuicio. As lo establece la mayora de las legis-

laciones modernas y el Cdigo Civil Peruano (3).

Ambas palabras, sin embargo, tuvieron en su origen un significado dis-

tinto. El dao de la ley Aquilia era el ataque a la integridad de una cosa y,
aunque no hubiera perjuicio, estaba sancionado.

El Cdigo Civil Mexicano distingue, como regla excepcional en rela-

cin con las otras legislaciones, los conceptos de dao y de perjuicio. Aun-
que sus acepciones son distintas a las del derecho romano. El artculo 2108
11
def Cdigo Civil Mexicano establece que Se entiende por dao la prdida o
menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una
obligacin"; y el artculo 2109 del mismo Cdigo prescribe que "se reputa
perjuicio la privacin de cualquier ganancia 1cita que debiera haberse ob-

(3) Artculos 1317, 1321 y 1331 del Cdigo Civil

 400 La Indemnizacin de Daos y Perjuicios

tenido con el cumplimiento de la obligacin". La distincin mexicana co

rresponde pues a los conceptos de dao emergente y de lucro cesante.

( ii) lCundo procede el pago de la indemnizacin de daos y per-

juicios?
Para que haya un dao contractual resarcible no basta que se
incumpla la obligacin y que el incumplimiento sea imputable al deudor. Es
necesario, adems, que el incumplimiento produzca un perjuicio.

Toda reclamacin de daos y perjuicios, aunque se funde en un dere-

cho inobjetable a exigirlos, requiere la prueba de su existencia. Para decla-
rar la responsabilidad no basta comprobar judicialmente la infraccin de la
obligacin; es preciso demostrar la existencia de los daos y perjuicios. A
este respecto, establece el artculo 1331 del Cdigo Civil que "la prueba
de los daos y perjuicios y de su cuanta tambin corresponde al perjudi-
cado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso".

Por ello, el incumplimiento de un contrato no ongma necesariamen-

te el derecho a una indemnizacin. Tiene que haber un dao. La responsa-
bilidad civil, a diferencia de la responsabilidad penal, no es punitiva.

As, si el deudor incumple su obligacin por dolo o por culpa y el

acreedor no sufre dao alguno, entonces no hay lugar a la indemnizacin;
por ejemplo, cuando el mandatario no adquiere las acciones que le enco-
mend comprar su mandante y stas bajan de valor en el mercado, siendo
posible obtenerlas .por un precio inferior. En est caso lqu se indemni-
zara?
El principio general admite, sin embargo, excepciones. Las excepcio-
nes ms frecuentes se presentan en las obligaciones con clusula penal y
en las obligaciones de dar sumas de dinero.

Cuando se ha estipulado la obligacin con clusula penal, el acreedor,

al menos tericamente, no tiene que probar el monto de los daos y per-
juicios que le ha irrogado el incumplimiento (artculo 1343 del Cdigo
Civil).
Pero en la legislacin peruana deber hacerlo, cuando el deudor soli-
cita la reduccin de la pena, en el caso previsto por el artculo 1346 del
Cdigo Civil. Esta regla autoriza al juez, a solicitud del deudor, a redu-
cir equitativamente la pena cuando es manifiestamente excesiva, y ello
obliga a 'que usualmente ambas partes, tanto el acreedor como el deudor,
se pronuncien sobre el monto de los daos y perjuicios. El primero, el
 Felipe Osterling Parocli -1-01

acreedor, tratando de demostrar su existencia y su cuanta para evitar que

sea reducida la clusula penal. El segundo, el deudor, tratando de probar
su inexistencia, para obtener la reduccin. Y es lgico que as sea; si no,
lcmo podra el juez decidir, prima facie, que la pena es manifiestamen-
te excesiva, desconociendo los daos y perjuicios que causa la inejecu-
cin?

Anotamos, sin embargo, que en estos casos el juez est facultado a re-
ducir equitativamente la pena, pero que no est ni obligado ni facultado
para suprimirla.

La indemnizacin pactada por la clusula penal aunque en al_gunos

casos pueda convertirse en simblica, siempre subsiste.

En las obligaciones de dar sumas de dinero sucede algo similar res-

pecto a la prueba de los daos y perjuicios.

Cuando no existe pacto entre las partes, la demora en entregar una

suma de dinero se repara con el inters legal; aqu el acreedor no tiene que
probar la ex-istencia o el monto de los daos y perjuicios. As lo establece
el artculo 1324del Cdigo Civil.

Igual solucin prevalece cuando las partes han estipulado un inters

convencional moratoria, dentro de los 1mites autorizados por el legisla-
dor, para los mismos casos de demora en la entrega de una suma de dinero.
Aqu el acreedor tampoco tendr que probar la existencia o cuanta de los
daos y perjuicios (artculo 1324 del Cdigo Civil).

En otros casos la regla es distinta en cuanto a la determinacin de los

daos y perjuicios: cuando el legislador ha fijado un 1 mite al monto de la
indemnizacin, el acreedor no tendr el derecho de exigir la reparacin sino
hasta ese 1mite. :n estos supuestos, si bien subsiste para el acreedor la obli-
gacin de probar los daos y perjuicios sufridos, su cuanta est limitada
por la ley (cfrse. por ejemplo el artculo 1719 del Cdigo Civil).

, ( iii) lEn qu consiste la indemnizacin dedaos y perjuicios y cmo

se abona?

La indemnizacin de daos y perjuicios en el Cdigo Civil Peruano

siempre se traduce en el pago de una suma de dinero, pues es el dinero el de-
nominador comn de cualquier valor econmico. Advertimos, sin embargo,
que esta solucin no se acepta unnimemente, pues algunos tratadistas pien-
402 La Indemnizacin de Dm1os y Perjuicios

san que puede condenarse, a veces, a reparaciones ms adecuadas al perjui-

cio causado {4).
Adems, la indemnizacin de daos y perjuicios, como equivalente, es
concedida por el Cdigo Civil Peruano slo en la forma de un capital y no
de una renta vitalicia, como sucede, en algunos casos, en la legislacin fran-
cesa. El juez no tiene en el Per la libertad para ordenar el pago de la repara-
cin ms apta.
La regla de que la indemnizacin siempre se traduce en el pago de una
suma de dinero tiene una excepcin: en el caso de la clusula penal es posi-
ble que el acreedor y el deudor estipulen que por la inejecucin, mora o vio-
lacin de un pacto determinado, la reparacin est constituida por una pres-
tacin distinta al dinero. La reparacin, en estos casos, puede consistir en
cualquier obligacin de dar o en una obligacin de hacer o de no hacer.

( iv) lCmo se determinan los daos y perjuicios?

El problema de los daos y perjuicios por la inejecucin de las
obligaciones emanadas del contrato conduce a decidir si ellos deben deter-
minarse segn el da en que se produjo la inejecucin o segn el da en que
se dicta la sentencia condenatoria.

El tema es de singular importancia, pues estando constituida la indem-

nizacin generalmente por una suma de dinero, ella puede ser insuficiente,
si se calcula su cuanta al da en que se produjo el dao, para reparar los
perjuicios el da de la sentencia. El problema est vinculado a la devalua-
cin monetaria y al. alza de los materiales, mano de obra y, en general, de
los bienes objeto de la obligacin.

La indemnizacin, en nuestro concepto, debe ser igual al valor del

perjuicio en el da en que se dicte la sentencia condenatoria: ella debe per-
mitir que el acreedor, sin desembolsos adicionales, reponga las cosas al es-
tado en que deban encontrarse de haberse cumplido la obligacin. De lo
contrario no se resarcira ntegramente el dao.
Y no se diga que el mayor valor de los materiales y mano de obra obe-
dece a la devaluacin monetaria. No puede aducirse que el aumento det
perjuicio no es causado por la culpa del responsable, sino por la baja del
poder adquisitivo de la moneda. El deudor que incumpli su obligacin
pudo proveerse, en la poca del incumplimiento, usando la moneda ms

(4) Cfrse. Planiol y Ripert, o6. cit., No. 822, p . 133.

 Felipe Osterling Parodi 403

slida que no entreg a su acreedor, de bienes que, justamente por la de-

valuacin, han aumentado de valor. La indemnizacin, si apreciamos;.
pecuniariamente el monto de los perjuicios al da del incumpHmiento y no
del pago, conducira a permitir que el deudor, aquel que no ejecut la obli-
gacin 'POr dolo o por culpa, se enriqueciera a costa del acreedor, que sl{)
ejercit un legtimo derecho: exigir en su oportunidad el cumplimiento de
una obligacin vlidamente contrada.

Carece de sustento, por ltimo, la argumentacin de que el perjuicio

resultante de la devaluacin monetaria ordinaria es imprevisible. En pri-
mer trmino porque la devaluacin monetaria es un fenmeno generali-
zado y, por tanto,. perfectamente previsible. Y en segundo lugar, porque
si el deudor hubiera indemnizado de inmediato al acreedor, sin esperar la
expedicin de una sentencia condenatoria, no habra sufrido esos efectos.

( v ) Dao emergente y lucro cesante

La indemnizacin, para ser completa, debe comprender todo
lo necesario a fin de colocar al acreedor en la misma situacin jurdica en
que se encontrara si la obligacin hubiese sido cumplida. Por eso, el a-
creedor tiene el derecho de exigir las prdidas sufridas y las utilidades frus-
tradas.
Las prdidas que sufre el acreedor como consecuencia de la inejecu-
cin de la obligacin corresponden al dao emergente y las utilidades que
deja de percibir, con motivo de la misma inejecucin, corresponden al
~ucro cesante. El dao emergente es el empobrecimiento der patrimonio
del acreedor. El lucro cesante corresponde al legtimo enriquecimiento que
se frustr (artculo 1321 del Cdigo Civil).

Planteemos como ejemplo el caso del constructor que no ejecuta la

obra que se le encomend. En este supuesto, el constructor responde por
el mayor valor de la mano de obra, materiales y honorarios (dao emergen-
te) y por las ganancias frustradas por no haber concluido la obra en el
plazo estipulado (lucro cesante).

11
La doctrina (5) cita con frecuencia el caso de Un contrato celebra-
do entre un empresario de conciertos y un artista de fama, para dar un
~

(5) Josserand, Derecho Civil, tomo 11, vol. 1, Teora general de las obligaciones, 1959, No. 626,
p. 507; Satvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, 1, 1952, No. 81,
p. 95; Alessandri y Somarriva, Curso de Derecho Civil, tomo 111, De las Obligaciones, 1941 No.
359, p. 216.
404 La indemnizacin de Daos y Perjuicios

concierto en una fecha determinada: si el artista no cumple lo conveni-

do, la obligacin de pagar daos e intereses comprender los dos elemen-
tos siguientes: 1) los gastos hechos por el empresario, por ejemplo: gas-
tos de publicucin y anuncio del concierto, alquiler y arreglo del local,
etc., todos los cuales implican una disminucin de su patrimonio y, por con-
siguiente, prdidas sufridas por l (damnum emergens); 2) las utilidades
que hubiera podido obtener por la venta de localidades (lucrum cessans)".

La prueba del dao emergente es relativamente sencilla. La prueba del

lucro cesante es ms compleja. El lucro cesante no puede acreditarse gene-
ralmente en forma directa. Entonces, cuando la ganancia poda esperarse
con probabilidad, debe suponerse que esa ganancia se hubiera hecho, ya
que todo hombre comn suele hacerla. Por eso el lucro cesante es aquello
que segn 1as circunstancias pudiera haberse esperado con probabilidad.

(vi) Daos compensatorios y moratorias

Los daos y perjuicios revisten dos formas: compensatorios y
moratorias. En rigor ambos, los daos y perjuicios moratorias y los daos
y perjuicios compensatorios, son compensatorios, pues los primeros, sim-
plemente, estn destinados a resarcir el retraso que se produce en el cum-
plimiento de la obligacin. Pero, por comodidad de expresin, se utilizan
ambas palabras.

Los daos y pequ1c1os compensatorios son los que se acuerdan al

acreedor por la inejecucin de la obligacin. Se trata de una ejecucin por
equivalente; los daos y perjuicios entran en lugar de la prestacin prome-
tida y compensan la falta de cumplimiento.

Los daos y perjuicios moratorias son los que el deudor est obligado
a abonar al acreedor por el retraso en el cumplimiento de la obligacin. Des-
pus de algn retardo el deudor ejecuta su obligacin; pero debe indemni-
zar al acreedor por este retardo.

Los daos y perjuicios compensatorios y moratorias se rigen por las

mismas reglas. Sin embargo, para que el acreedor exija daos y perjuicios mo-
ratorias es siempre necesario que el deudor sea constituido en mora, salvo
las excepciones previstas por la ley {6); mientras que para exigir daos y
perjuicios compensatorios no siempre es necesaria la constitucin en mora

(6) Artculo 1333 del Cdigo Civil

 Felipe Osterling Parodi .f05

del deudor y generalmente los determina el juez, soberanamente, en razn

de los perjuicios sufridos por el acreedor.

Por ejemplo, para exigir daos y perjuicios moratorias en las obligacio-

nes de dar sumas de dinero es necesario, salvo que la fey, el pacto o la natu-
raleza y circunstancias de la obligacin indiquen lo contrario, que el deudor
sea constituido en mora.

Para exigir el pago de daos y perjuicios compensatorios iW siempre se

requiere la constitucin en mora del deudor. As, si el deudor se obliga a no
actuar en un teatro y lo hace, la obligacin ya habra sido infringida y el
acreedor, simplemente, tendra el derecho de exigir el pago de daos y per-
juicios compensatorios.

Advertimos, por ltimo, que los daos y perjuicios moratorias se exigen

siempre conjuntamente con la ejecucin directa, en especie, de la presta-
cin, mientras que los daos y perjuicios compensatorios son incompatibles
con la ejecucin en especie, pues importaran un doble pago.

(vii) Daos patrimoniales y morales

Dao moral es el dao no patrimonial; es el inferido en derechos
de la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afeccin
que de la realidad econmica. Son, en cuanto a la naturaleza del derecho vul-
nerado, aquellos que recaen sobre bienes inmateriales, tales como los que le-
sionan ls derechos de la personalidad, y tambin los que recaen sobre bie-
nes inmateriales, pero que independientemente del dao moral originan, ade-
ms, un dao material. Y en cuanto a sus efectos son susceptibles de produ-
cir una prdida pecuniaria, o son morales "strictu sensu", cuando el dao se
refiere a lo estrictamente espiritual.

Las contradicciones de los textos romanos no permiten expresar con

claridad si se perm~t a o no la reparacin del dao moral.
Sin embargo, los tribunales franceses hoy admiten la reparacin del da-
o moral, contractual o extracontractual, interpretando el artculo 1382
del Cdigo Napolen que se refiere nicamente al dao, sin distincin de
ninguna clase. La misma doctrina inspira a los tribunales belgas por la inter-
pretacin de un texto idntico al artculo 1382 del Cdigo francs.

El Cdigo Civil Alemn (artculo 823, primer prrafo), el Cdigo Sui-

zo de las Obligaciones de 1911 (artculo 99), el Cdigo Civil Brasileo (ar-
tculo 76) y el Cdigo Helnico (artculo 299), tambin permiten la repara-
cin del dao moral en las relaciones contractuales y extracontractuales.
El Cdigo Civil Italiano de 1942 limita el principio en su artculo 2059,
 406 La Indemnizacin de Daos y Perjuicios

al establecer que /iel dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los ca-
sos determinados en la ley", no refirindose ningn otro precepto del C-
digo, sin embargo, a esa obligacin.

Distinguidos tratadistas extranjeros (7) y la mayora de los comentaris-

tas del Cdigo Civil Peruano de 1936 (8), expresan que no est autorizada
la reparacin del dao moral por la inejecucin de las obligaciones contrac-
tuales cuando este dao moral no engendra, a su vez, un dao material.

Se aduce, en apoyo de esta tesis, que los contratos slo tienen por obje-
to intereses pecuniarios y no de afeccin; que la reparacin del dao moral
constituira, para el acreedor, un aumento patrimonial sin causa legtima y,
por tanto, inmoral e ilcito; y que sera imposible determinar el monto del
perjuicio.

Estamos de acuerdo, sin embargo, con los autores (9) que se pronuncian
sin restricciones por el resarcimiento del dao moral en la inejecucin de las
obligaciones emanadas del contrato.

Dice Alfredo Colmo, refirindose al dao moral, "que no puede haber

Cdigo con soluciones que pugnan contra el ms elemental sentido jurdico.
Por encima de textos literales, fuera de preceptos taxativos, est el espritu
de la legislacin, est la conciencia jurdica, que valen, cuando son generales
y fuertes, como aqu pasa, por todos los artculos imaginables".

Y Hctor Lafaille agrega que ''el perjuicio que experimenta el acreedor

no es s~empre de naturaleza patrimonial. Aunque con menor frecuencia, el
retardo o el incumplimiento pueden afectar otro gnero de facultades, to-
dava ms preciosas, como aquellas que integran la personalidad misma o
determinan sentimientos legtimos".

Las normas de justicia imponen la obligacin de indemnizar stem-

(7) Giorgi, Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno, vol. 11, 1909, ~o 120, p. 166; Ale-
ssandri y Somarriva, ob. cit. No. 360, p. 217.

(8) Len Barandiarn, Comentarios al Cdigo Civil Peruano, Obligaciones, tomo 11, Modalidades
y efectos, 1956, p. 61 O; Cornejo, Cdigo Civil, Exposicin sistemtica y comentario, tomo 11,
Derecho de Obligaciones, Vol. 1, 1938, No. 184, p. 238; Castaeda, El Derecho de las Obli-
gaciones, tomo 11, Efecto de las Obligaciones, 1963, No . 156, p. 157.

(9) Josserand, ob. cit. Nos . 628 y 629, pp. 508 y 509; Planiol y Ripert, ob. cit . No. 857 p. 168;
Colmo, De las obligaciones en general, tomo 1, 1928, No. 154, p. 126; Lafaille, Derecho Civil,
tomo VI, Tratado de las Obligaciones, Vol 1, 1947, Nos. 228 y siguientes, pp . 21 O y siguientes.
 Felipe Osterling Parodi 407

pre el detrimento irrogado. Trtese de daos exclusivamente patrimoniales,

trtese de daos morales que engendren perjuicios econnicos o no.

Porque si es claro que en el ejemplo de Laurent ( 1O), del banquero que

deja protestar una letra de cambio para cuyo pago haba sido provisto de
fondos por el aceptante y desacredita la firma de ste, procede el resarci-
miento; tambin parece claro que debe indemnizarse la destruccin, por el
depositario, de un retrato familiar, sin valor econmico pero de gran valor
moral; o la cancelacin por 1 empresario de un teatro, sin motivo legtimo,
de la reservacin.

Es cierto que la inconducta contractual, en estos dos ltimos casos,

no se traduce en un dao pecuniario, pero el incumplimiento, si no se
admite la reparacin del dao moral, quedara sin sancin.

Las normas de justicia imponen la obligacin de indemnizar siempre

el detrimento irrogado. Un derecho sin protec~in es un absurdo conceptual.

Las objeciones a la reparacin de los daos y perjuicios morales care-

cen, en nuestra opinin, de fundamento.

Aunque es poco frecuente encontrar en materia contractual intereses

lesionados de carcter exclusivamente moral, ello no es objecin para que
no se reparen cuando se demuestre su existencia.

La reparacin del dao moral, en este orden de ideas, no constituye un

enriquecimiento ilcito del acreedor, sino una reparacin del dao causado.
Porque ese mismo enriquecimiento a que se refieren sus detractores podra
aplicarse, sin duda, a la reparacin del dao moral por acto ilcito: donde
elxiste la misma razn existe el mismo derecho.

Y, adems, en el campo contractual, al igual que en el extracontrac-

tual, es mejor buscar una reparacin imperfecta, la entrega de una suma de
dinero por concepto de indemnizacin, a dejar, simplemente, sin protec-
cin alguna un derecho vulnerado.

En suma, cuando el dao moral existe, su sancin debe seguirle como

consecuencia necesaria, cualquiera que sea su procedencia y naturaleza.

(10) Laurent, F., Prncipes de Droit Civil, XVI, (1875). No. 281, p. 341.
 408 La Indemnizacin de Daos y Perjuicios

Sustentado en estas consideraciones, el nuevo Cdigo Civil, en su ar-

tculo 1322, ha incorporado la regla segn la cual "el dao moral, cuando
l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento".

(viii) Daos previstos o que se pudieron prever y daos imprevistos

De acuerdo con el Cdigo Civil Peruano (artculo 1321 ), en el

caso de culpa leve el deudor slo responde de los daos que podan prever-
se al tiempo de constituirse la obligacin. Y, en aplicacin de la misma re-
gla, en caso de que se inejecute la obligacin por dolo o culpa inexcu-
sable del deudor, ste responder de los daos previstos e imprevistos.

Cuando se trata de los daos y perjuicios previstos, los alcances del

precepto son muy simples: l se refiere a aquellos que, segn se deriva del
contrato, las partes tuvieron en cuenta al contraer la obligacin.

Las dificultades se presentan al tratarse de determinar cules son los

daos y perjuicios que se pudieron prever y cules los que no se pudieron
prever.

Esto explica que Giorgi (11 ), citando a Paulo, se preguntara lpor qu

el vendedor moroso en la entreg~ del grano vendido no est obligado a pa-
gar al comprador el precio de los esclavos muertos de hambre? Y respon-
diera diciendo que era racional presumir que el comprador poda haber evi-
tado la prdida de los esclavos si se hubiera cuidado de buscar en otro si-
tio el grano que deba entregarse por el vendedor. Y el mismo Giorgi, citando
a Ulpiano, se preguntara lpor qu, al contrario, se pone a cargo del locador
que arrend unos pastos sabiendo que nacan yerbas venenosas, la muerte de
las bestias? Y expresara que la presuncin natural induca a considerar que
el propietario de las bestias no poda impedir la muerte.

Y es por ello tambin que Pothier ( 12) ilustraba la distincin con los
ejemplos clsicos de la venta de ganado, considerando daos y perjuicios pre-
vistos a aquellos que el acreedor sufra en e~ bien objeto de la obligacin
e imprevistos a aquellos que el acreedor sufra en sus otros bienes.

La apreciacin de los daos y perjuicios que se pudieron prever o que

no se pudieron prever, depende de la naturaleza de la obliqacin y, en defi-

( 11) Op. cit., No. 99, p. 149.

(12) Tratado de las Obligaciones, tomo 1, Nos. 161 y ss, pgs. 134 y ss.
 Felipe Osterling Parodi 409

nitiva, del criterio soberano del juez. Una observacin s es necesario formu-
1ar. Lo previsible o imprevisible no puede considerarse en sentido absoluto
sino relativo. En sentido absoluto todo hecho sera previsible y, por tanto,
el deudor culpable tendra responsabilidad por todos los acontecimientos
derivados de la inejecucin de la obligacin. En sentido relativo, lo previsi-
ble es aquello cue las partes, razonablemente/ pudieron y debieron tener en
cuenta, al tierr..>o de contratar; lo previsible es un factor que se aprecia con-
siderando la naturaleza y circunstancia de la obligacin.

(ix) Daos directos e indirectos

El dao llamado indirecto o mediato, o sea aquel que es reflejo
lejano del incumplimiento, no es resarcible, segn el mismo artculo 1321
del Cdigo Civil.

Slo es susceptible de indemnizarse el dao directo e inmediato. Este

principio de causalidad jurdica supone un nexo, tambin inmediato, de
causa a efecto, de manera que se pueda inferir que el dao no se habra
verificado sin el evento doloso o culpable a que dio origen el deudor.

En el caso del dao indirecto, el nexo de causalidad entre el incum-

plimiento y el dao desaparece, en el sentido de que entre uno y otro se
introducen factores extraos.

Explicaba Pothier a ttulo de ejemplo que, si el deudor no entregaba

el caballo objeto de la obligacin de dar, en tiempo oportuno, por culpa,
era responsable por el mayor precio que deba pagar el acreedor por otro
caballo. Pero si a causa de la demora el acreedor no cobraba cierta suma de
dinerq en el lugar donde deba haberse trasladado con el caballo objeto de
la obligacin, el deudor no responda de este perjuicio. El primero era di-
recto; el segundo indirecto. Excepcionalmente, agrega Pothier, el deudor
responda de este ltimo perjuicio cuando haba sido previsto al contraerse
la obligacin.

Si el deudor entregaba af acreedor, dolosamente, una vaca infectada,

responda no slo por el dao en la vaca misma, sino por el resto del ganado
que sufra el contagio. Pero et deudor no era responsable de las consecuen-
cias lejanas y circunstanciales de la inejecucin dolosa, por ejemplo, si como
consecuencia del contagio el acreedor no haba podido cultivar las tierras y
haba quebrado.

(x) Daos intrnsecos y extrnsecos

 41 O La lndemnizacin de Dai1os y Perjuicios

La clasificacin pertenece a Pothier (13).

Daos intrnsecos son los que afectan al bien objeto de la obliga-
cin. Daos extrinsecos los que afectan a los dems bienes del acreedor, aun
cuando ellos tambin obedezcan a la inejecucin de la obligacin.

Pothier deca que en caso de culpa el deudor responda nicamente de

los daos intrnsecos, que eran !os previstos o los que se podan haber pre-
visto al tiempo de concertar la obligacin. Y en el caso de dolo, adems, de
los daos extrnsecos, o sea de aquellos imprevistos, que eran los que el deu-
dor sufra en sus otros bienes.

Pensamos, sin embargo, que esta clasificacin ha sido desterrada del de-
recho moderno.
(xi) Daos actuales y futuros
Tiene singular mportancia decidir si el juez, al fijar la indemniza-
cin, debe tener en cuenta slo los daos actuales que sufre el acreedor por
la inejecucin de la obligacin, o tambin los daos futuros.
Es evidente que el juez no puede considerar los daos eventuales o hi-
potticos. Pero s est autorizado a tener en consideracin los daos y per-
juicios futuros, cuando su realizacin sea cierta y cuando el juez posea ele-
mentos que le permitan fijar su cuanta.

Lo contrario significara obligar al deudor a renovar su accin. Y esta

solucin no s!o sera absurda, sino adems injusta, pues el acreedor po-
dra verse confrontado con la cosa juzgada.
(xii} Daos propios y comunes
Los daos propios son aquellos que afectan al acreedor por las es,.
pedales circunstancias en que se encuentra; por ejemplo, la fa!ta de entrega
de una suma de dinero, indispensable para que el acreedor pueda abonar una
deuda y evitar ei embargo de sus bienes.

los daos comunes son aquellos que afectan al acreedor en la misma

medida en que usualmente afectara a otras personas; por ejemplo, la falta de
entrega de una suma de dinero que el acreedor desea invertir.

2. FUNDAMENTO DE LA INDEMNIZACION DE DAOS Y PERJUI-

CIOS

(13) Op. cit. Nos. 159 y siguientes, pp . 133 y siguientes.

 Felipe Ostering Parodi 411

La indemnizacin de daos y perjuicios est destinada a restablecer el

estado de las cosas que se haban tenido en mira al concertar el contrato. La
indemnizacin, en este orden de ideas, llenas una funcin de equivalencia pa-
ra equilibar los intereses econmicosen juego.

Por eso, los daos y perjuicios no constituyen una nueva obligacin,

sustitutoria de la obligacin original. Ellos se deben en virtud de la obligacin
inicial, de la que son un objeto secundario.

El fundamento de ia indemnizacin de daos y perjuicios no se encuen-

tra en la interpretacin de la voluntad presunta de las partes, como afirma
Alfredo Colmo ( 14). Si esto fuera exacto el resarcimiento del dao slo ten-
dra lugar en las obligaciones contractuales.

Por otra parte, el acreedor no puede renunciar previamente a la accin

derivada de la inejecucin de la obligacin por dolo o por culpa inexcusable
del deudor, siendo nula toda estipulacin que excluya o limite la responsabi-
lidad por esas causas (artculo 1328 del Cdigo Civil). Esto demuestra, jus-
tamente, que el fundamento jurdico de la obligacin de resarcir no depende
de la libre voluntad de las partes, sino que se encuentra en el principio que
prohbe a todos causar un dao a sus semejantes.
El incumplimiento contractual infringe un derecho preconstituido_ que
la ley garantiza. El acreedor, en la misma medida en que tiene el derecho de
exigir la ejecucin en especie, puede, en caso de inejecucin, exigir la in-
demnizacin de los daos y perjuicios.
Y no se diga que el derecho del acreedor a renunciar a la accin deriva-
da de la inejecucin de la obligacin por culpa leve del deudor desvirta esta
tesis, porque ello, simplemente, cae en la esfera de autonom fa de la volun-
tad. En la misma medida en que opera la autonoma de la voluntad cuando
el deudor, por pacto, se obliga a responder de la inejecucin de la obliga-
cin por causas no imputables (artculo 1317 del Cdigo Civil). O en la mis-
ma medida en que las partes pueden estipular una clusula penal para el ca-
so de inejecucin, mora o incumplimiento de algn pacto determinado;

3.- EN QUE OPORTUNIDAD PUEDE EJERCITARSE LA ACCJON DE

DAOS Y PERJUICIOS?

Ha suscitado dudas decidir si el acreedor tiene e! derecho a exigir la

indemnizacin de daos y perjuicios slo cuando el incumplimiento de la1

(14) Ob. cit., No. 132, p. 106.

412 La Indemnizacin de Daos y Perjuicios

obligacin en especie es ya imposible, o si, por el contrario, puede hacerlo

aunque la obligacin sea an posible.

Expresa el doctor Angel Gustavo Cornejo ( 15) que slo se apela a la

indemnizacin de daos y perjuicios cuando no fueran factibles los medios
o formas de cumplimiento especfico.

Discrepamos de esta opinin en la medida en que ella es considerada

como una regla general. En nuestro derecho no es necesario que la ejecu-
cin directa de la obligacin sea imposible para pedir la indemnizacin de
daos y perjuicios. El acreedor, dentro de los 1mites que vamos a sealar,
puede renunciar a la prestacin en forma especfica, y demandar, en cambio,
el resarcimiento en dinero. La doctrina ensea que el hecho de pedir en los
casos necesarios la prestacin en forma especfica, en lugar del equivalente,
no es una obligacin, sino una facultad del acreedor. Y que el acreedor, por
consiguiente, puede elegir el equivalente en dinero ( 16). Y esta doctrina la
comparte el doctor Jorge Eugenio Castaeda ( 17}, cuando expresa que el
acreedor es libre de reclamar la prestacin que se le debe o la indemniza-
cin de daos y perjuicios.

Si el deudor inejecuta la obligacin por dolo, culpa inexcusable o cul-

pa leve, queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios, a tenor de lo
establecido por el artculo 1321 del Cdigo Civil.

Esta norma significa que el deudor doloso o culpable no tiene por qu

ser compelido judicialmente por su acreedor para que cumpla la obliga-
cin en especie. El acreedor puede hacerlo, no hay duda, en caso de que la
prestacin an sea posible, como tambin puede, a su entera eleccin, ha-
crsela procurar por otro, a costa del deudor, y exigir a ste la indemniza-
cin de daos y perjuicios, porque estos derechos se los concede el artculo
1219 del Cdigo Civil.

Sera injusto, por decir lo menos, que el incumplimiento de la obliga-

cin exigiera al acreedor proseguir una larga controversia destinada a obte-
ner la reparacin en especie. Bien puede el acreedor proveerse, por su parte,
de la prestacin, y limitarse a exigir al deudor la indemnizacin de los da-
os y perjuicios que le ha irrogado su in~umplimiento.

-(15) Ob. cit., No. 170, p. 227.

(16) Giorgi, ob. cit., No. 107, p. 157.
(17) Ob. cit., No. 136 d). p. 75.
 Felipe Osterling Parodi 413

Esta regla general admite, sin embargo, una excepcin.

El artculo 1337 del Cdigo Civil prescribe que cuando por efecto de
la morosidad del deudor, la obligacin resultase sin utilidad para el acreedor,
ste podr rehusar su ejecucin y exigir el pago de la indemnizacin de da-
os y perjuicios. Si la obligacin tiene utilidad para el acreedor, ste no pue-
de rehusar su ejecucin. Slo podr, en estos casos, exigir el pago de los da-
os y perjuicios moratorias.

El acreedor, sin embargo, no est obligado a esperar indefinidamente

la ejecucin de la obligacin, que es posible y til, pero que el deudor rehu-
sa cumplir. Si transcurre un tiempo prudencial desde que el deudor es cons-
tituido en mora y no cumple la obligacin, entonces el acreedor tendr de-
recho, sin duda, a exigir la reparacin de los daos y perjuicios, prescindien-
do de la ejecucin en especie.

Este precepto excepcional se justifica porque el acreedor, en los casos

previstos por la norma legal, no tendra inters alguno en rehusar la presta-
cin en forma especfica.

4. LA PRUEBA DE LOS DAOS Y PERJUICIOS

Hemos dicho que el Cdigo Civil Peruano presume que la inejecucin de
la obligacin obedece a culpa leve del deudor (artculo 1329). Si el deudor
pretende exonerarse de responsabilidad deber probar que la prestacin lleg
a ser imposible sin su culpa, y que, por tanto, la obligacin se ha extinguido.
Si el acreedor, por su parte, pretende que el incumplimiento de la obligacin
obedece a dolo o culpa inexcusable del deudor y, por consiguiente, que ste
tambin responde de los daos y perjuicios imprevistos, deber demostrarlo
(artculo 1330).

Pero sea cual fuere la situacin, y no obstante la presuncin de culpa

leve, la carga de la prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta corres-
ponde al acreedor (artculo 1331 ).

La evaluacin del dao depende de una serie de factores complejos, mu-

chas veces difciles de acreditar: precios, valorizaciones, crditos, demandas
comerciales, etc.

La prueba es en algunos casos sencilla y en otros muy compleja. Si el in-

cumplimiento de la obligacin origina la quiebra del acreedor, su arresto por
no haber prestado alimentos o un incumplimiento contractual, entonces los
hechos no sern de difcil probanza; siempre y cuando se demuestre, por
cierto, el nexo de causa a efecto entre el incumplimiento del deudor y el sub-
414 La Indemnizacin de Daos y Pe~juicios

siguiente incumplimiento del acreedor frente a un tercero. En otros casos la

prueba del dao no es tan sencilla.

Por otra parte, la necesidad de una prueba rigurosa por parte del acre-
edor tambin aumenta o disminuye en razn de que se trate de un dao
emergente o de un lucro cesante. La prueba es ms severa cuando se exige
el pago de una indemnizacin por el dao emergente, porque ella es directa
y, desde luego, generalmente ms sencilla. Para el lucro cesante el rigor
deber disminuir, porque la prueba directa se hace ms difcil; tratndose de
hechos futuros el juez, rnuchas veces, deber contentarse con presunciones.

Aqu insistimos una vez ms en que el acreedor queda relevado de la

prueba de los daos y perjuicios cuando se trata de los intereses moratorias
por el retraso en dar una suma de dinero. Si no hay pacto, el retraso se repa-
ra con el inters legal. Y si hay pacto, con el inters convencional moratoria.
Pero ninguno de estos dos casos obliga al acreedor a demostrar los daos y
perjuicios que ha sufrido por la inejecucin (artculo 1324).

Y la misma regla prevalece tratndose de las obligaciones con clusula

penal. Cuando se ha estipulado una clusula penal el acreedor tambin que-
da relevado de la obligacin de probar los daos y perjuicios, con la limita-
cin, en el caso singular de la legislacin peruana, del artculo 1346 del C-
digo Civil, que autoriza al juez, a solicitud del deudor, a reducir equitativa-
mente la pena cuando sea manifiestamente excesiva.

S. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

Muchas veces hay dif&cultad en apreciar si el agente ha incurrido en res-
ponsabilidad contractual o extracontractual, o sea si tiene la condicin jur-
dica de deudor o qe victimario.

Frecuentemente los linderos entre ambas clases de responsabilidad son

borrosos. Es el caso, por ejemplo, del cirujano contratado para ejecutar una
operacin que, por negligencia, origina el fallecimiento del paciente; o el ca-
so, tan usual, del transportador de personas.

Para superar el problema se ha propuesto, a veces, utilizar la llamada

"acumulacin" de responsabilidad contractual y extracontractual.

La Corte de Casacin francesa ha descartado el principio de la ~~acumu

lacin" de responsabilidades, trmino adems impropio por dejar la impre-
sin d,e que la vctima o, en su caso, sus herederos, pudieran ejercitar dos ac-
ciones distintas, una para la reparacin de los daos y perjuicios contractua-
les y la otra para la reparacin de los daos y perjuicios extracontractuales.
 Felipe Osterling Parodi 415

Ese Tribunal ha establecido que "cuando se hayan llenado los requsi-

tos que le otorgan una naturaleza contractual a la responsabilidad, la vcti-
ma no puede invocar, aun cuando tuviera inters en ella, las reglas de la res-
ponsabilidad delictual" (18). Esta jurisprudencia, criticada por algunos,
es aceptada, aunque tmidamente, por los tribunales belgas.

Ha sido frecuente, en el caso del transporte de personas, que el pasajero,

si sobreviva, o sus parientes, si el accidente haba sido mortal, atribuyeran
al transportador, a diferencia del portador de mercaderas, una responsabili-
dad extracontractual. La Corte de Casacin francesa ha resuelto, sin embar-
go, que el transportador de personas estaba ligado contractualmente por
una obligacin de seguridad y que sta era determinada: conducir al pasaje-
ro, con toda seguridad, a su destino. Se ha asimilado el transportador de
personas al portador de mercaderas. Y el mismo principio de seguridad
enunciado se aplicara al caso del cirujano negligente.

Reviste particular importancia distinguir entre la inejecucin de una

obligacin contractual y la inejecucin de una obligacin extracontractual,
pues sus consecuencias jurdicas son muy diferentes.

En esencia, en la responsabilidad contractual las partes estn vincula-

das por una obligacin convencional, mientras que en la responsabilidad
delictual no.
La responsabilidad contractual se presenta por la inejecucin culpable
o dolosa de una obligacin emanada de la voluntad. La responsabilidad de-
lictual se presenta por el ataque injustificado a un derecho que la Jey cau-
tela y que, por consiguiente, se obliga a reparar. /

De esa distincin se desprenden importantes consecuencias(

(a) El deudor, en la responsabilidad contractual, slo est obligado a

indemnizar cuando incumple la obligacin por dolo o por culpa, salvo que
haya asumido las consecuencias de la ausencia de culpa.

En la responsabilidad delictual existe un criterio distinto. En los actos

ilcitos se toma en cuenta la existencia del dao, el desequilibrio con vir-
tualidad jurdica suficiente para imponer al agente el deber de la reparacin.

(b) En la resppnsabilidad contractual el deudor que incurre en culpa

(18) Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte segunda, Vol. 11, 1960, No. 404, p. 46.
416 La Indemnizacin de Daos y Perjuicios

leve slo responde de los daos y perjuicios que podan preverse al consti-
tuirse la obligacin; el deudor que incumple la obligacin por culpa inex-
cusable o dolo responde de los daos y perjuicios previstos e imprevistos.

En la responsabilidad delictual el victimario responde de los daos y

perjuicios previstos e imprevistos y est obligado, por tanto, a la repara-
cin integral.

La ley peruana, como la mayora de las legislaciones, no distingue, en

la responsabilidad por acto ilcito, entre la indemnizacin de los daos y
perjuicios previstos e imprevistos.

(e) Las clusulas de exoneracin o limitacin de responsabilidad por

dolo o culpa inexcusable, son nulas tanto en las obligaciones contractuales,
como en la responsabilidad delictual (artculos 1328 y 1986).

(d) La .indemnizacin de daos y perjuicios por inejecucin de las

obligaciones contractuales consiste usualmente en una suma de dinero,
pero nada se opone a que en la clusula penal se pacte cualquier otra obli-
gacin de dar o una obligacin de hacer o de rio hacer.

La reparacin por acto ilcito, en la legislacin peruana, est siempre

constituida por dinero.

(e) El dao moral es susceptible de ser reparado tanto por inejecu-

cin de las obligaciones emar1adas del contrato, como en las obligaciones ex-
tracontractuales (art,culos 1322 y 1984).

(f) La solidaridad en las obligaciones contractuales, al menos como

regla general, nunca se presume (artculo 1183).

En la responsabilidad delictual, si varios son los causantes del dao que-

dan obligados solidariamente por mandato de la ley (art~ulo 1983 del Cdi-
go Civil).

(g) La accin de daos y perjuicios derivados de la inejecucin de un

contrato prescribe a los diez aos (artculo 2001, inciso 1 ), mientras que la
accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual prescribe a los
dos aos (artculo 2001, inciso 4).
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD I: DAO

3) ESTUDIOS SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. Guido Alpa / C.

Massimo, Luigi Corsaro/Gaston Fernandez y otros.
 GUIDO ALPA / C. MASSIMO BIANCA / LUIGI CORSARO
GASTN FERNNDEZ CRUZ / MASSIMO FRANZONI
PIER GIUSEPPE MONATERI / CESARE SALVI
PIERO SCHLESINGER

ESTUDIOS SOBRE
LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Traduccin y edicin al cuidado de

LEYSSER L. LEN
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Catlica del Per

Prlogo de
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA
Profesor principal de Filosofa e Historia del Derecho
Pontificia Universidad Catlica del Per
 ESTUDIOS SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

ARA Editores E.I.R.L.

Gminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Per
Telefax: (511) 522-8060
E-mail: araeditores@yahoo.com
Web site: http://www.araeditores.com

ISBN: 978-9972-238-
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional
del Per N 2015-

Diseo de Cartula: Rolando Bartolo Mesas

Diagramacin: Luis A. Sierra Crdenas

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico ni mecnico,
incluyendo fotocopia, grabacin magntica o cualquier almacenamiento de
informacin y sistema de recuperacin, sin permiso expreso del editor.

Impreso en Per 2015 Printed in Peru

6
 EL DAO

VIII
EL DAO*

CESARE SALVI
Universit degli Studi di Perugia

*
Ttulo original: voz Danno, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione
Civile, vol. V, UTET, Turn, 1989, pp. 63-74.

267
 EL DAO

SUMARIO: 1. El problema de la nocin jurdica del dao. 2. El proceso

de diversificacin de la figura: El dao y los daos. 3. El sistema
tradicional: Dao patrimonial y dao moral. 4. Las nuevas figuras
de dao y las funciones del resarcimiento. 5. El dao injusto. 6. La
tipicidad del dao no patrimonial. 7. La reparacin del dao como
figura general. 8. Las formas de reparacin: El resarcimiento por
equivalente. La indemnizacin. 9. El resarcimiento en forma
especfica del dao patrimonial. 10. Condena pecuniaria y otras
modalidades de reparacin del dao no patrimonial.

1. El problema de la nocin jurdica del dao

La nocin jurdica del dao se determina en estricta conexin
con la del resarcimiento. El dao, en efecto, es el fenmeno frente al
cual el ordenamiento dispone ese peculiar remedio que est
representado por el derecho del damnificado al resarcimiento.
El problema normativo, que los sistemas jurdicos afrontan y
resuelven de distintas formas en esta materia, consiste, justamente,
en la identificacin del tipo de acontecimientos susceptibles de
reparacin resarcitoria; problema que es unitario, sea considerado en
el aspecto de la hiptesis que activa la tutela (el dao), sea en lo
concerniente al remedio (el resarcimiento).
En esta perspectiva, las acostumbradas definiciones del dao1,
cuando no se quedan en el nivel genrico de la determinacin de un
hecho perjudicial para un sujeto determinado, siguen dos caminos:
intentan precisar el tipo de consecuencias perjudiciales que se asumen
como relevantes, o bien se concentran en el contraste entre el
acontecimiento y las reglas o principios dispuestos para la proteccin

1
Para un examen de las teoras jurdicas del dao, v. C. S ALVI , Il danno
extracontrattuale, Npoles, 1985, pp. 23 y ss.

269
 CESARE SALVI

del inters lesionado. Desde el primer punto de vista, se entiende por

dao la alteracin negativa de una determinada situacin de la
vctima, econmica o incluso fsica o psquica; desde el segundo, el
dao es definido como lesin de un derecho o de un inters protegido.
Si se aprecia bien, ambas perspectivas destacan elementos que son
esenciales para una nocin completa del dao. Sin embargo, ninguna
de las dos es suficiente por s sola. El mero perjuicio (econmico o de
otro gnero) que un sujeto experimenta por el hecho de un tercero no es
de por s idneo para activar ninguna forma de reaccin del
ordenamiento. Dicha reaccin slo tiene lugar despus de la formulacin
de un juicio de disvalor sobre el suceso daoso y, por lo tanto, sobre la
exigencia de intervenir. Y se trata de una intervencin concebida con el
propsito de eliminar, en la medida de lo posible, las consecuencias
desfavorables que el acontecimiento ha producido respecto de un
determinado sujeto. En ello consiste, precisamente, la peculiar funcin
del remedio del resarcimiento; funcin que tiene valor para diferenciarlo
de otras tcnicas de tutela2 (inhibitoria, restitutoria, etc.).
Por otra parte y por la razn que se acaba de exponer, justamente,
el dao tampoco puede ser identificado con una lesin de la esfera
jurdica ajena. En efecto, no todas las veces que se determina una
lesin semejante se otorga a la vctima la tutela resarcitoria, sino
nicamente cuando el hecho lesivo presenta connotaciones tales que
permiten poderlo considerar como productivo de un dao
propiamente dicho, es decir, de aquel tipo de perjuicio que el
ordenamiento reconoce como susceptible de reparacin. Y establecer
cul es la tipologa, respecto de la cual se activa el remedio resarcitorio,
no constituye un problema de teora general, sino de derecho positivo,
tal como lo confirma la variedad de soluciones que salen a la luz si se
efecta un examen histrico y comparatstico.
En definitiva, el problema de la nocin jurdica positiva del dao
es doble: cules son los tipos de acontecimiento idneos para ser
considerados dao, y para garantizar o no, por lo tanto, la
pretensin reparatoria de la vctima. En el sistema italiano, el primer
tema est vinculado con la problemtica del art. 2059 C.C. y de su
relacin con el art. 2043 C.C.; el segundo, con la problemtica de la
injusticia, a la que hace referencia el art. 2043 C.C.

2
Cfr. A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Miln, 1987, pp. 177 y ss.

270
 EL DAO

2. El proceso de diversificacin de la figura: El dao y los

daos
Las notas que caracterizan, peculiarmente, y que connotan,
distintamente, la figura del dao (y la del resarcimiento), segn el
tipo de acontecimiento frente al cual se ha dispuesto la tutela, no
pueden ser entendidas si se identifica el dao con la lesin del bien
jurdico, o del inters protegido; lo que equivale, por lo tanto, a una
identificacin de la responsabilidad por daos con la figura (tan general
cuanto de dudosa consistencia) del acto ilcito civil3.
Mucho ms convincente parece, en cambio, renunciar al empleo
de la categora de acto ilcito, y considerar las tutelas civiles a partir
del anlisis de los presupuestos y del contenido de cada uno de estos
remedios, as como de las diferentes funciones que estn llamadas a
desarrollar las diversas tcnicas de tutela previstas por el sistema4.
En esta perspectiva, la construccin terica de la responsabilidad
por daos en los trminos generales de la sancin del hecho ilcito se
presenta confusa y del todo improductiva.
Segn una consideracin funcional, el dao y el resarcimiento se
revelan hoy, en efecto, como categoras (cada una de ellas)
heterogneas5, y ya no unificadas por la dimensin econmica que
era propia de la teora tradicional que conceba el dao como una
diferencia patrimonial negativa.
Esta observacin no implica que el dao constituya una figura
general y abierta6, sino ms bien que los tipos de acontecimiento frente
a los cuales se ha dispuesto el remedio resarcitorio han sido
diferenciados, y que son igualmente diferentes las funciones que la
tutela est llamada a desarrollar, segn el tipo de dao frente al
cual aqulla haya sido dispuesta. No existe ms, entonces, el dao
en general, sino distintas figuras de dao.

3
Una crtica contra la equiparacin entre hecho daoso e ilcito civil puede
verse, ya, en R. SCOGNAMIGLIO, voz Illecito (diritto vigente), en Novissimo
Digesto Italiano, VIII, Turn, 1962, pp. 164 y ss.; y S. RODOT, Il problema della
responsabilit civile, Miln, 1964, pp. 50 y ss.
4
A. DI MAJO, op. cit., pp. 42 y ss.
5
S. RODOT, Modelli e funzioni della responsabilit civile, en Rivista Critica
di Diritto Privado, 1984, pp. 605 y ss.; C. SALVI, Il danno, cit., pp. 283 y ss.
6
As opina, en cambio, M. LIBERTINI, Le nuove frontiere del danno risarcibile,
en Contratto e Impresa, 1987, p. 99.

271
 CESARE SALVI

Una primera y esencial distincin se plantea de acuerdo con lo

ms decisiva o menos decisiva que sea, a efectos del resarcimiento, la
relevancia econmica negativa del hecho lesivo para la vctima. La
clsica biparticin del art. 2059 C.C. se funda como se ver ms
adelante en razones que trascienden la solucin normativa adoptada
por el Cdigo Civil italiano vigente, y subsisten incluso si dicha solucin
es superada o modificada. Mas la homogeneidad interna de cada uno
de los dos modelos de dao se encuentra tambin en discusin.
En el dao patrimonial, el sentido del nexo entre patrimonio y
dao es diferente segn la naturaleza del bien lesionado. Cuando el
bien tiene valor econmico en el mercado, conserva algn significado
la tradicional nocin de diferencia patrimonial7: el dao se identifica
con las prdidas o con las ganancias no realizadas que el hecho lesivo
haya producido en el patrimonio del titular del bien lesionado, y las
denominadas reglas causales son vlidas para definir su mbito8.
En ausencia de prdidas que puedan definirse en estos trminos, no
existe resarcimiento, porque no existe dao.
Para otros bienes, que no revistan la forma de mercaderas, el
nexo entre dao y patrimonio puede ser construido, pero con un
significado ms complejo. Tal es el caso de la integridad psicofsica
que no se confunde con el valor de la fuerza de trabajo9, o el de los
recursos colectivos subsumibles en la nocin de medio ambiente10. Si
el hecho lesivo determina una disminucin de utilidad econmica para
la vctima, aunque no fuera posible medirla en el mercado, el dao
tiene importancia en la medida que es patrimonial, y la
responsabilidad conserva la funcin de instrumento para la
administracin de los costos.
Es verdad, sin embargo, que en tales hiptesis el criterio de
calificacin del hecho como dao resarcible (tambin a efectos de la

7
Cfr., Hans Joachim MERTENS, Der Begriff des Vermgensschadens im brgerlichen
Recht, Stuttgart, 1967, pp. 121 y ss.
8
Vase, infra, par. 8.
9
Cfr. F. D. BUSNELLI, Problemi di inquadramento sistematico del danno alla
persona, en Rivista Critica di Diritto Privato, 1987, pp. 27 y ss.; C. CASTRONOVO,
Danno biologico senza miti, en ivi, 1988, pp. 3 y ss.
10
Cfr. el art. 18 de la Ley n. 349 del 8.7.1986, en materia de dao al medio
ambiente, sobre el cual v. los ensayos compilados en la Rivista Critica di
Diritto Privato, 1987, pp. 429 y ss.

272
 EL DAO

valoracin cuantitativa) ya no est fundado en la diferencia

patrimonial propiamente dicha, sino en la valoracin social tpica sobre
cuya base el hecho lesivo resulta idneo para determinar, en concreto,
una disminucin de los valores y de las utilidades econmicas de las
que puede disponer el damnificado11.
En cambio, cuando el remedio resarcitorio estuviera previsto
independientemente de toda relevancia econmica del evento, el dao
se presenta prima facie como una hiptesis tpica de lesin de un inters
protegido. Esta definicin como se ver dentro de poco ostenta un
mnimo valor, y, por lo tanto, no es plenamente satisfactoria. A pesar
de ello, no es posible sustituirla por otras (por ejemplo, en los trminos
de disminucin del bienestar o de alteracin del patrimonio moral)12.
El dao no patrimonial es, en efecto, una categora intrnsecamente
no homognea, en razn de la variedad de las funciones para cuya
realizacin el ordenamiento dispone la tutela y, en consecuencia, de
las descripciones normativas de los hechos idneos para activarla.
Es verdad que a veces el dao se resuelve en el evento lesivo (como
ocurre en el dao biolgico en sentido estricto, o en la lesin de intereses
difusos, por ejemplo). Otras veces, en cambio, la circunstancia de que
el hecho lesivo haya incidido en un valor afectivo constituye un
elemento de la hiptesis del dao, y debe ser determinada, por lo tanto,
para que tenga lugar el resarcimiento, tal como ocurre con
determinadas consecuencias de la lesin a la salud (dolor fsico,
disminucin del bienestar psicolgico o del usufructo de bienes
culturales o recreativos, etc.), con el inters de los dems a la vida o a
la salud, y con el denominado inters de afecto sobre un bien
econmico13.
En definitiva, el dao no patrimonial presupone (y a veces se
identifica con) el evento antijurdico, lesivo del inters protegido14. Si,

11
Cfr. C. SALVI, Il danno extracontrattuale, cit., pp. 104 y ss.
12
Para las definiciones del dao no patrimonial, v. H. STOLL, Empfiehlt sich
eine Neuregelung der Verpflichtung zum Geldersatz fr immateriellen
Schaden?, en Gutachten, 45, D. Juristentag, MnchenBerlin, 1964, I, pp. 127 y ss.;
P. TERCIER, Contribution ltude du tort moral, Freiburg, 1971, pp. 45 y ss.;
G. BONILINI, Il danno non patrimoniale, Miln, 1983, pp. 73 y ss.
13
Para el anlisis de estas figuras v. C. SALVI, op. ult. cit., pp. 116 y ss., 201 y ss.
14
Cfr. D. MESSINETTI, voz Personalit (diritti della), en Enciclopedia del diritto,
XXXIII, Miln, 1983, p. 396.

273
 CESARE SALVI

y bajo qu condiciones, el evento lesivo es un dao resarcible no

constituye una cuestin de teora general, sino de derecho positivo: la
respuesta afirmativa puede darse cuando el ordenamiento vincula
con un determinado tipo de evento lesivo aquella peculiar forma de
tutela consistente en el derecho al resarcimiento.
La decisin de tutelar determinados intereses mediante el remedio
resarcitorio, aun en ausencia de una prdida patrimonial, tiene,
efectivamente, un carcter en gran medida poltico15 (y se explica
as la variedad de soluciones que aportan en este campo la experiencia
histrica y el dato comparatstico, a diferencia de lo que ocurre en el
dao patrimonial). En consecuencia, el principio de tipicidad asume
para el dao no patrimonial, e independientemente de la regla del
art. 2059 C.C.- una concepcin extraa al otro modelo de dao.
La experiencia demuestra, realmente, una diversificacin de los
presupuestos y de los contenidos del remedio resarcitorio, cuando ste
haya sido dispuesto con independencia de la relevancia econmica
del evento, segn los diferentes intereses tomados en consideracin:
la salud, los denominados derechos de la personalidad, el inters a la
vida ajeno, el inters de afecto sobre bienes econmicos, intereses
colectivos o difusos. Y por tal va como se ha visto es el contenido
mismo de la nocin normativa el que se diferencia y desarrolla.
3. El sistema tradicional: Dao patrimonial y dao moral
A la luz de las consideraciones expuestas hasta este punto, es
posible dar cuenta, con carcter general, de las concepciones del
dao en la experiencia jurdica italiana.
En la tradicin moderna la nocin de dao asume inicialmente, y
conserva por un largo perodo, criterios unitarios, sobre la base de la
connotacin econmica del evento lesivo. En la fase de formacin y
consolidacin del derecho privado, el dao es normalmente entendido
como una alteracin negativa del patrimonio. No se trata de una
connotacin peculiar o anmala en la trama del derecho privado, la
cual como se sabe ha sido ntegramente erigida en torno del elemento
de la patrimonialidad, que identifica la esencia de las estructuras
fundamentales del derecho privado: la propiedad y la obligacin

15
Cfr. A. DI MAJO, op. cit., p. 203.

274
 EL DAO

(arquetipos del derecho subjetivo), y el contrato. Es suficientemente

claro, por lo dems, el estricto nexo que enlaza la fundacin de un
modelo general de hecho ilcito civil, basado en una nocin unitaria
de dao como prdida econmica, con la contempornea construccin
terica de las modernas figuras de la propiedad y del contrato, como
medios de garanta de la apropiacin y de la circulacin de la riqueza.
El resarcimiento del dao se configura, as, como regla ltima de tutela
de los criterios de reparticin y distribucin de la riqueza entre los
miembros de la Sociedad.
En esta fase, el dao resarcible indica la consecuencias de la lesin
de la propiedad y del crdito; el resarcimiento por equivalente expresa
la tutela ms relevante y general que est en condicin de expresar un
ordenamiento fuertemente enraizado en los valores. En un marco
semejante, es del todo coherente que la figura del dao se identifique
con la disminucin patrimonial consiguiente a la lesin de derechos,
que son, por naturaleza, patrimoniales; y que la sancin del hecho
ilcito civil, como figura general, sea identificada con la obligacin de
pagar una suma de dinero equivalente a la prdida ocasionada.
Dicha nocin no se altera, en modo alguno, cuando se reconoce
que no existe una exacta correspondencia entre resarcimiento y lesin
de derecho patrimonial, porque el dao patrimonial y la obligacin
de resarcimiento pueden tener lugar incluso por la violacin de
derechos de naturaleza personal16. Por tal va, contrariamente, se
aclara que la patrimonialidad es un requisito inherente al dao y no a
la naturaleza del bien o inters lesionado17.
Un elemento novedoso se introduce, en cambio, con la difusin
(ya en la primera mitad del siglo XIX, en Francia, y en una fase posterior
en los dems sistemas, inspirados en el Code civil) de la idea de que el
ttulo para el resarcimiento no slo corresponde a aquel que ha sido
damnificado en su patrimonio, sino tambin a aquel que ha sufrido
un perjuicio moral. La categora del dao moral es construida
paralelamente a la del dao en sentido proprio, o patrimonial18.

16
F. FERRARA (Senior), Trattato di diritto civile italiano, Roma, 1921, I, p. 867.
17
Distintamente, A. DE CUPIS, Il danno, 3 ed., Miln, 1979, I, pp. 59 y ss.; C.
CASTRONOVO, op. cit., p. 37.
18
H.L. y J. MAZEAUD y A. TUNC, Trait thorique et pratique de la responsabilit civil,
6 ed., I, Paris, 1965, p. 395.

275
 CESARE SALVI

Se trata de resarcir, en efecto, no solamente las consecuencias

econmicas del hecho lesivo, sino tambin las consecuencias que
invaden la esfera psquica de la vctima. El dao moral es identificado
con las sensaciones aflictivas experimentadas por la vctima, a
consecuencia de la lesin de bienes de particular valor afectivo o
personal: el honor, la salud, la vida de una persona querida19.
Tambin en este campo, la lgica propietaria se presenta
persuasiva: el patrimonio moral de la vctima es equiparado al
patrimonio propiamente dicho; el resarcimiento pecuniario es
considerado la forma ms adecuada (si no la nica) de reparacin. La
equivalencia entre dao ocasionado y dao a resarcir, que gobierna
la regulacin sobre el dao patrimonial, se asimila con la equiparacin
ideal entre dao moral y dinero, bien expresada con la frmula del
pretium doloris.
Sin embargo, la adopcin del modelo del dao moral, paralelo al
dao patrimonial, no es uniforme en los sistemas continentales. La
codificacin alemana, seguida por la suiza, introduce un principio de
tipicidad que restringe el nmero de las hiptesis de resarcibilidad
del dao no patrimonial20-21. Los sistemas socialistas cuentan con

19
Cfr. G. BONILINI, op. cit., pp. 71 y ss.
20
823, 847, 1300 del BGB; arts. 28 del Cdigo Civil suizo; arts. 47 y 49 del
Cdigo de las Obligaciones suizo.
21
(N. del trad.) BGB (1900).
823 (Obligacin de indemnizar por daos).
1. Quien, dolosa o negligentemente, de forma antijurdica dae la vida, el
cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra persona, est
obligado a indemnizarle cualquier dao causado por esto.
2. La misma obligacin incumbe a aquel que infrinja una ley que tenga como
objeto la proteccin de otro. Si, de acuerdo con las disposiciones de la ley, la
infraccin de sta es posible sin culpa, la obligacin de indemnizar slo
aparece en caso de culpa.
847 (Indemnizacin por una lesin).
1. En el caso de lesin al cuerpo o a la salud, o en el caso de privacin de
libertad, la persona perjudicada tambin puede exigir la indemnizacin
equitativa en dinero por el dao que no es un dao patrimonial.
2. Una pretensin similar corresponde a una mujer contra la que se comente un
crimen o un delito inmoral, o que es seducida con fraude, amenazas o en abuso
de una relacin de dependencia a permitir la cohabitacin extramatrimonial.
1300 (Cohabitacin).
1. Una prometida de reputacin irreprochable que hubiere consentido la
cohabitacin a su prometido podr, en caso de cumplirse lo dispuesto en los

276
 EL DAO

regmenes inspirados hasta tiempos muy recientes en una fuerte

desconfianza hacia la monetizacin de valores personales, que es
inherente al resarcimiento del dao no patrimonial22.
Al momento de la codificacin italiana de 1942, el ordenamiento
reconoca, desde haca tiempo, la resarcibilidad del dao moral en las
hiptesis de delito, y se discuta sobre su ubicacin sistemtica. No se
haba afirmado, en cambio, la equiparacin entonces secular en
Francia con el dao patrimonial, para las hiptesis de hechos ilcitos
relevantes slo en el mbito civil.
El codificador adopta, en el art. 2059 C.C., la frmula del 253
BGB23: el dao no patrimonial es resarcible slo en los casos determinados
por la ley. Por mucho tiempo incontrovertida permanecer, asimismo,
la idea que emerge, con evidencia del dato textual de que el art. 2043
C.C. tiene que ser ledo junto con el art. 2059 C.C., y de que el dao al
cual hace referencia la primera de estas normas es, por lo tanto, slo el
dao patrimonial, que es resarcible segn la regla de la equivalencia
entre la entidad de la disminucin patrimonial padecida por la vctima,
y el contenido de la obligacin resarcitoria.

1298 a 1299, reclamar una indemnizacin dineraria equitativa tambin

por el dao causado que no constituya dao patrimonial.
2. La accin susodicha no es transmisible inter vivos ni mortis causa, de no haber
sido reconocida contractualmente o de haberse convertido en litis pendiente.
Cdigo Civil suizo (1907): Art. 28 (texto anterior a la reforma de 1983).
1. Aquel que es ilcitamente perjudicado en sus relaciones personales puede requerir
la juez una proteccin contra toda persona que la liberacin de la molestia.
2. La accin de resarcimiento del dao o de pago de una suma a ttulo de
reparacin moral es concedida slo en los casos previstos en la ley.
Cdigo de las Obligaciones suizo (1911) Art. 47.- Tambin puede el Juez, en
vista de las circunstancias particulares del caso, conceder a la vctima de las
lesiones o, si sobreviniera la muerte, a la familia del difunto, una
indemnizacin equitativa, a ttulo de reparacin moral.
Art. 49 (texto anterior a la reforma de 1983).-
1. El que sufre un menoscabo en sus intereses personales puede reclamar,
en caso de falta, daos y perjuicios, y adems una suma en dinero a ttulo de
reparacin moral, cuando se encuentre justificada por la gravedad particular.
2. El juez puede sustituir o aadir a la concesin de esta indemnizacin,
otra forma de reparacin.
22
Sobre este fenmeno v. C. SALVI, Il paradosso della responsabilit civile, en
Rivista Critica di Diritto Privato, 1983, pp. 156 y ss.
23
(N. del trad.) BGB (1900) 253 (Daos no materiales).
Por un dao (Schaden) que no sea un dao patrimonial (Vermgensschaden) la
indemnizacin en dinero slo puede solicitarse tal y como lo establece la ley.

277
 CESARE SALVI

4. Las nuevas figuras de dao y las funciones del resarcimiento

En la experiencia jurdica italiana, al menos por los treinta
primeros aos sucesivos a la entrada en vigor del Cdigo Civil, la
nocin normativa del dao contina siendo construida en torno del
dualismo entre el dao patrimonial, regulado en el art. 2043 C.C., y el
dao moral, remitido al art. 2059 C.C.
El dao injusto es identificado con el dao patrimonial en el
sentido de que la evaluacin de la injusticia del hecho lesivo se centra
slo en los hechos que hayan determinado una prdida econmica o
una ganancia no realizada para la vctima: el art. 1223 C.C. concurre
con los arts. 1218 y 2043 C.C. para definir la pareja daoresarcimiento,
con referencia, respectivamente, a la responsabilidad contractual y a
la responsabilidad extracontractual.
El dao no patrimonial referido en el art. 2059 es identificado con
el dao moralsubjetivo de la tradicin, y por lo tanto con el dolor, fsico
o psquico. No se duda que aqu el resarcimiento pueda tener lugar slo
en los casos expresamente determinados por la ley, entre los cuales resulta
ser, largamente, el ms relevante, supuesto el normado en el art. 185 del
Cdigo Penal italiano de 1930, que atae al dao derivado de delito.
En un perodo relativamente breve, sin embargo, el cuadro del
derecho vivo (para emplear una expresin poco feliz que ha sido
retomada por la jurisprudencia)24 ya ha cambiado profundamente.
Acaso sea oportuno reconstruir, a grandes lneas, esta transformacin.
En el transcurso de los aos Setenta se afirma progresivamente
en la jurisprudencia de los tribunales de primera instancia, una
corriente que pone en discusin los criterios tradicionales de liquidacin
del dao a la salud, y que subraya, asimismo, la iniquidad de las reglas
que establecen una proporcin entre las consecuencias de la lesin de
un bien personal y la capacidad de la vctima para generar ingresos.
Con base en criterios de cuantificacin que tienden a ser igualitarios,
se elabora la figura del dao biolgico 25. De lo que se trata,
sustancialmente, es de atribuir relevancia resarcitoria a la lesin de la

24
Corte Constitucional Italiana: Sent. n. 184 del 14.7.1986, en Il Foro Italiano,
1986, I, col. 2053.
25
Cfr. F. MASTROPAOLO, Il risarcimento del danno alla salute, Npoles, 1983, pp. 239
y ss.; F. D. BUSNELLI, Diritto alla salute e tutela risarcitoria, en F. D. BUSNELLI
y U. BRECCIA, Tutela della salute e diritto privato, 1978, pp. 530 y ss.

278
 EL DAO

integridad fsica en s misma, independientemente de las consecuencias

(patrimoniales o morales) derivadas de ella.
Las implicancias del fenmeno descrito en la nocin jurdica de dao
son de gran dimensin, y exceden el tema especfico del dao a la salud.
Se delinea, en efecto, una idea de dao a la que resulta extrao el tema
del tipo de consecuencias del hecho lesivo. La hiptesis de hecho idnea
para activar la tutela resarcitoria se agota en la lesin del bien protegido.
Surge, en este punto, el problema de la admisibilidad del
resarcimiento de dicha figura de dao, en presencia de la regla
restrictiva del art. 2059 C.C. Tras alternarse algunas vicisitudes, la
jurisprudencia de los tribunales superiores reconfortada por la
intervencin de la Corte Constitucional se ha orientado en el sentido
de una nueva e integral lectura del sistema del Cdigo Civil: una
interpretacin evolutiva o amoldadora, a la luz de la Costitucin.
El art. 2043 C.C. ya no se lee ms de la mano con el art. 2059
C.C.; de la primera norma se extrae un principio de la resarcibilidad
del dao injusto [] sin referencia especfica a la naturaleza
patrimonial del dao26. Paralelamente, ya no se entiende por dao
no patrimonial en el sentido del art. 2059 C.C. cualquier dao que
no sea patrimonial, sino solamente el dao moralsubjetivo de la
tradicin. Y este razonamiento es extendido, ms all del dao a la
salud, a todas las hiptesis de lesin contra los denominados derechos
de la personalidad, a la luz del art. 2 de la Constitucin italiana,
interpretado como clusula abierta.
El sistema bipolar es sustituido por un sistema tripolar: se aade
al dao patrimonial, en el rea del art. 2043 C.C., el dao personal
como dao que no es ni patrimonial ni no patrimonial27. As, se ha
asignado al art. 2059 C.C. un mbito operativo muy reducido: en las
hiptesis a las que reenva la norma (y principalmente en la hiptesis
del delito, por lo tanto), la victima tiene derecho a un surplus de
resarcimiento monetario, siempre que del hecho lesivo haya derivado
un dolor fsico o sufrimientos morales.

26
Corte de Casacin Civil italiana: Sent. n. 2396 del 6.4.1983, en Giurisprudenza
Italiana, 1984, I, 1, col. 537.
27
Corte de Casacin Civil italiana: Sent. n. 6607 del 11.11.1986 en Giustizia
Civile, 1987, I, p. 572.

279
 CESARE SALVI

Por otro lado, el proceso de complicacin de la nocin jurdica

del dao presenta un aspecto ulterior, que es contradictorio, en parte,
con el que se acaba de examinar. Efectivamente, si bien las tendencias
jurisprudenciales innovativas restringen el alcance del art. 2059 C.C.
al dao moralsubjetivo en las hiptesis de lesin de bienes personales,
en otros campos aqullas se manifiestan en la direccin opuesta. En
los hechos, la nocin de dao no patrimonial es extendida hasta llegar
a comprender figuras inditas, irreducibles a la definicin tradicional
en los trminos de dao moralsubjetivo.
Ms ampliamente en la jurisprudencia de los tribunales de primera
instancia, y menos restrictivamente, pero en modo significativo, en la
de los tribunales superiores, se admite la constitucin en parte civil de
sujetos portadores de intereses colectivos o difusos, al reconocerse la
existencia y la relevancia de un dao no patrimonial, padecido por
tales sujetos a causa de un delito atentatorio contra los intereses de los
cuales son portadores28-29. En las tendencias jurisprudenciales, este
dao no patrimonial que no tiene nada que ver, evidentemente, con
la perturbacin del nimo de la vctima se identifica, en realidad,
con la lesin en s del inters difuso o colectivo30. Se trata, entonces,
de un esquema formal muy similar al adoptado para el dao biolgico
(y despus, en general, para el dao a la persona), que es empleado,

28
Corte de Casacin Penal italiana: Sent. n. 8202 del 25.9.1982 (aud. del
20.4.1982), caso De Felice, en Rivista Penale, 1983, pp. 522-523.
29
(N. del trad.). Transcribo, para mayor claridad, parte de dos de las sumillas de
la jurisprudencia citada por el profesor SALVI (una sentencia de la Corte de
Casacin Penal, en la que se reconoci como sujeto portador del inters
colectivo al ente territorial):
El delito de construccin abusiva en el cual la Municipalidad est legitimada
para constituirse en parte civil, el dao se reconoce en el atentado contra un
bien especfico de la colectividad local, generalmente designado por las leyes
(...) con el nombre de territorio municipal, o ms en general, territorio.
(...).
En los delitos urbansticos, el dao injusto y resarcible, por lo tanto, a la
Municipalidad, en cuanto lesivo del bien territorio es entendido como
un perjuicio a la habitabilidad del medio ambiente, a los equilibrios
sociolgicos, ecolgicos, biolgicos, o causa de disfunciones, de problemas
de servicio, de retardos, de condicionamientos, de limitaciones, de
preclusiones, que el abuso es idneo para causar en la realizacin del
programado esquema habitacional, productivo, cultural, recreativo del
territorio.
30
Cfr. C. SALVI, Il danno extracontrattuale, cit., pp. 269 y ss.

280
 EL DAO

sin embargo, en el mbito de una interpretacin extensiva del art.

2059 C.C., y no como s ocurre en otras hiptesis del art. 2043 C.C.
En el plano normativo, la experiencia italiana moderna ha llegado
a las conclusiones que se resumen a continuacin: los criterios generales
de resarcibilidad del dao, a los que hace referencia el Ttulo IX del
Libro IV del Cdigo Civil, no se aplican solamente al dao que consiste
en las consecuencias econmicas del hecho lesivo, sino tambin al dao
que consiste en la lesin del bien (o de determinados bienes) de la
persona.
Sin embargo, esta equiparacin normativa no puede conducir a
una equiparacin tericoconceptual. Como se ha visto, la distincin
entre dao patrimonial y dao no patrimonial subsiste, cualquiera
que sea la interpretacin que se asuma respecto del art. 2059 C.C.,
porque las funciones del resarcimiento (y, ms an, las del entero juicio
de responsabilidad) son diferentes cuando interviene como reaccin
frente a uno u otro tipo de acontecimiento31.
En el primer caso, el problema que afronta el ordenamiento
consiste en compensar una prdida econmica (desde el punto de
vista de la vctima) y, por lo tanto, en establecer los criterios de
redistribucin de los costos econmicos de ciertos acontecimientos
(desde el punto de vista del inters general), entre los miembros de la
Sociedad.
En el segundo caso, prevalece el aspecto de la decisin entre los
posibles remedios que se tienen a disposicin en la hiptesis de violacin
de derechos: uno de ellos es el tipo de tutela resarcitoria que se expresa,
justamente, en el resarcimiento, que no se configura, en este punto,
como una reintegracin patrimonial, sino como un remedio con
finalidad de tipo esencialmente satisfactorio respecto de la vctima, y
a veces, adems, de tipo preventivo y punitivo32.
5. El dao injusto
Ya se ha visto que la descripcin del acontecimiento que puede
ser calificado como dao (resarcible) requiere, junto con la
determinacin del tipo de acontecimiento relevante en abstracto, la

31
C. SALVI, op. cit., pp. 83 y ss.
32
C. SALVI, op. cit., pp. 126 y ss.

281
 CESARE SALVI

formulacin de un juicio de disvalor relativo al concreto evento lesivo

respecto del cual se invoca la tutela resarcitoria: y ste es el dato al
que se refiere el art. 2043 C.C. cuando exige, a efectos de la activacin
del remedio, que el dao se pueda calificar como injusto.
Aunque es verdad que toda definicin del dao en trminos de
lesin (o violacin) de un derecho (o de un inters) es insatisfactoria
si no es tambin, quizs, porque la reintegracin de la situacin
subjetiva lesionada excede la funcin del remedio resarcitorio no deja
de ser igualmente cierto que el juicio de responsabilidad se activa slo
como reaccin frente a un hecho injusto. Mediante el anlisis de los
intereses involucrados en el concreto acontecimiento daoso, se cumple
un juicio de valor sobre la exigencia de reaccionar (o no) frente a tal
acontecimiento. Esto es del todo evidente en el dao patrimonial.
Cuando un hecho ha determinado una prdida econmica o la no
realizacin de una ganancia en el patrimonio de un sujeto, la violacin
que involucra la injusticia constituye el elemento inicial (respecto de
la imputacin del dao a otro sujeto a travs de los criterios de
responsabilidad: culpa, etc.) de la decisin relativa a la conveniencia
de transferir aquellos costos del primer sujeto al segundo sujeto. La
injusticia es un elemento esencial de la nocin de dao, pues el
ordenamiento no prev una tutela generalizada del patrimonio33, sino
que la subordina a la calificacin del acontecimiento daoso a la luz,
sobre todo, de la situacin subjetiva de la vctima respecto del bien
lesionado.
Para el dao no patrimonial, la problemtica de la injusticia se
resuelve en la tipificacin de los hechos lesivos idneos para activar el
remedio resarcitorio. La responsabilidad no desarrolla aqu una funcin
econmica; tampoco existe una razn terica o de principio por la
cual los criterios de calificacion de la injusticia tengan que ser los
mismos que operan para el dao patrimonial. Por lo dems, la solucin
que prev criterios ms rigurosos en el primer caso, adems de ser la
acogida en el ordenamiento italiano (art. 2059 C.C.), es tambin la
predominante en los sistemas jurdicos contemporneos.
En lo concerniente al dao (patrimonial) injusto, hace tiempo que
se ha superado la idea de que la clusula tenga que ser entendida en

33
Cfr. A. DI MAJO, Il problema del danno al patrimonio, en Rivista Critica di
Diritto Privato, 1984, pp. 296 y ss.

282
 EL DAO

el sentido de comprender del conjunto de intereses relevantes a efectos

de la tutela slo aquellos intereses que son asimilables al esquema del
derecho subjetivo absoluto. Por dicha va, el rea del dao injusto
resultaba restringida a la lesin de los intereses patrimoniales
formalizados en el esquema del derecho real, a los intereses de la
persona dotados de tutela objetiva y tpica, y a otras pocas hiptesis
con previsin normativa expresa (cfr. arts. 872 y 2600 C.C.), o
especficamente individualizadas por la jurisprudencia (como el dao
a los familiares en caso de muerte de un pariente).
Partiendo de tales premisas restrictivas, en los ltimos veinte aos
se ha vivido un proceso de expansin de las fronteras del dao
injusto34, que ha tocado tanto el rea de los intereses personales cuanto
la de los bienes econmicos. En el primer mbito, se ha afirmado la
idea de la relevancia jurdica unitaria y general de la persona humana,
y, por lo tanto, la idea de la injusticia de la lesin de intereses
personales aun cuando stos estuvieran expresamente previstos por
la ley (privacidad, identidad personal, etc.). La figura misma del
derecho a la salud ha sido extendida ms all de la integridad fsica
del individuo, hasta el punto de abarcar el bienestar psquico y las
condiciones de salubridad de un determinado ambiente.
En la segunda dimensin, no slo se ha admitido la injusticia del
dao por la lesin de la propiedad u otro derecho real, sino tambin
la de los denominados derechos personales de uso, disfrute y
posesin. La tutela risarcitoria ha sido extendida tambin a los
intereses no subsumibles en los esquemas de los derechos de uso y
disfrute, las ms veces a travs de la frmula de la lesin del derecho
de crdito por parte de un tercero35. Tampoco faltan afirmaciones de
carcter general, que juzgan como dao injusto toda lesin contra un
derecho a la integridad del patrimonio36.

34
Cfr. F. GALGANO, Le mobili frontiere del danno ingiusto, en Contratto e Impresa,
1985, pp. 1 y ss.; G. VISINTINI, I fatti illeciti, I, Padua, 1987, pp. 1 y ss.
35
Cfr. P. TRIMARCHI, Sulla responsabilit del terzo per pregiudizio al diritto
di credito, en Rivista di Diritto Civile, 1983, I, pp. 225 y ss.; F. D. BUSNELLI,
La tutela aquiliana del credito, en Rivista Critica di Diritto Privato, 1987,
pp. 273 y ss.
36
Corte de Casacin Civil Italiana: Sent. n. 2765 del 4.5.1982, en Giustizia Civile,
1982, I, p. 1745.

283
 CESARE SALVI

Es evidente que con semejante razonamiento el empleo del

trmino derecho subjetivo deviene tautolgico: se habla de
derecho lesionado porque se reconoce, en concreto, la injusticia del
dao. Pero la afirmacin de la injusticia se deduce, en realidad, no de
la estructura de la situacin lesionada, sino de un juicio comparativo
de los intereses involucrados en el acontecimiento daoso.
Actualmente, es la tipificacin jurisprudencial de las diversas hiptesis
de conflicto la que proporciona, en los hechos, el verdadero contenido
de la injusticia del dao, que es una nocin eminentemente
jurisprudencial.
Lo que se puede decir, en trminos generales, concierne, sobre
todo, a las caractersticas lgico-funcionales de la operacin que el
intrprete est llamado a cumplir para establecer si un determinado
dao es injusto o no. Generalmente, esta operacin se desarrolla a lo
extenso de una secuencia que determina, en primer lugar, si el inters
lesionado, en s mismo considerado, es jurdicamente relevante, es decir,
si el inters del actor en relacin con el bien ha dejado de configurarse
en un aspecto econmico, moral o social, y ha pasado a asumirse entre
aquellos que el derecho protege37. En segundo lugar, entra a tallar la
comparacin con el inters subyacente a la actividad lesiva;
comparacin que se realiza, igualmente, sobre la base de las directrices
normativas deducibles del ordenamiento (del texto constitucional, en
primer lugar); en particular, de la normativa que regula los intereses
involucrados en la hiptesis daosa.
Para describir estas dos fases del juicio, la jurisprudencia suele
sealar que es injusto el dao que presenta la doble caracterstica
de ser non iure (esto es, proveniente de un hecho que no constituye
ejercicio de un derecho) y contra ius (es decir, lesivo de una situacin
jurdica garantizada por el ordenamiento). En realidad, la injusticia
resulta de una sntesis de los dos aspectos: en la responsabilidad civil,
el denominado ejercicio del derecho no es asimilable a las causas de
justificacin propiamente dichas (como la legtima defensa y el estado
de necesidad ex arts. 2043 y 2045 C.C.), porque establecer,
precisamente, que el acto lesivo debe considerarse ejercicio (y no abuso)
de un derecho slo es posible mediante una evaluacin comparativa
con el inters lesionado.

37
S. RODOT, Il problema, cit., p. 203.

284
 EL DAO

En definitiva, la calificacin de la injusticia del dao se expresa

en la comparacin de los intereses que conflagran en el hecho daoso38,
a veces realizada directamente por la ley (cfr., por ejemplo, los arts.
844 y 2598 C.C.), y en ms ocasiones, por el juez; pero, en todos los
casos, sobre la base de los parmetros normativos deducibles del
ordenamiento. En tal sentido, puede decirse que la integracin
normativa del art. 2043 C.C. se ha hecho ms compleja que en el
pasado: ya no opera slo con referencia a la regulacin atributiva de
derechos absolutos; ahora hace referencia, ms globalmente, al
conjunto de los datos normativos relevantes para la calificacin de los
intereses en conflicto. Resulta decisiva la obra de la jurisprudencia,
que mediante sucesivos ajustes construye, en la evolucin prctica,
nuevas figuras de auto ilcito civil.
6. La tipicidad del dao no patrimonial
Para el dao no patrimonial, el Cdigo Civil italiano prev una
regla de tipicidad legislativa (art. 2059 C.C.). Por largo tiempo como
se ha recordado precedentemente dicha norma ha sido entendida
como una que reconoce relevancia al dao slo en presencia de una
expresa previsin normativa en tal sentido, siendo la ms importante
de estas previsiones la del art. 185 del Cdigo Penal39.
En el sistema de los dos cdigos, el principio de tipicidad de los
daos no patrimoniales se realiza, efectivamente, mediante un doble
reenvo: del art. 2059 C.C. al art. 185 C.P., y de ste ltimo a las
especficas hiptesis de delito, que identifican tanto el elemento objetivo
(el bien penalmente protegido), cuanto el subjetivo (culpa, dolo genrico
o especfico) de la hiptesis de responsabilidad.
Por otro lado, en tiempos ms recientes se han delineado tendencias
hacia la afirmacin de la relevancia de los daos no patrimoniales incluso
en supuestos no expresamente previstos en la ley. Segn una primera

38
P. TRIMARCHI, voz Illecito (diritto civile), en Enciclopedia del diritto, cit., XX,
1970, pp. 98 y ss.; G. ALPA, Il problema della atipicit dellillecito, Npoles, 1975,
pp. 245 y ss.
39
Sobre el dao no patrimonial derivado de delito v. C. S ALVI , Il danno
extracontrattuale, cit., pp. 133 y ss. Una confirmacin del principio de tipicidad
en el resarcimiento del dao no patrimonial se tiene en el art. 2 de la Ley n. 117
del 13.4.1988, en materia de resarcimiento de los daos causados en el ejercicio
de las funciones judiciales, que prev el resarcimiento de los daos no
patrimoniales slo si derivan de privacin de la libertad personal.

285
 CESARE SALVI

perspectiva40, el principio de tipicidad impuesto por el art. 2059 C.C.

no debera entenderse como la expresin de una regla taxativa. Entre
los casos determinados por la ley, a los que se refiere la norma en
mencin, tambin estaran comprendidas hiptesis en las cuales el
trmino resarcimiento del dao, aun en ausencia de una expresa
previsin en tal sentido, estara referido al dao no patrimonial (as,
por ejemplo, en los arts. 7 y 10 C.C.). Tales normas seran, entonces,
susceptibles de analoga, pudindose configurar, as, una clusula
general de resarcibilidad de los daos no patrimoniales, frente a una
lesin contra los denominados derechos de la personalidad.
Un camino distinto, para obtener el mismo resutado, es el seguido
por la jurisprudencia que se ha recordado lneas atrs41. Sobre la base
de los arts. 2 y 32 de la Constitucin se ha construido una categora
general de dao a la persona42, asociable con el art. 2043 C.C., y no
con el art. 2059 C.C., en la medida que se trata de un dao que no es
ni patrimonial ni no patrimonial43. En realidad, se recurre a esta
expresin de por s privada de sentido, tanto desde el punto de vista
sistemtico y funcional, cuanto en el aspecto normativo para sustraer
de la regla restrictiva del art. 2059 C.C. el resarcimiento no patrimonial
de los bienes personales. Es previsible que la jurisprudencia est llamada
actualmente tal como ha ocurrido en la Repblica Federal Alemana44,
donde los datos normativos y la evolucin interpretativa son similares
a los de Italia45 a precisar y delimitar el mbito y los presupuestos de
la tutela resarcitoria de los derechos de la personalidad, cuando dicha
tutela se haya predispuesto independientemente de la existencia una
prdida econmica.
7. La reparacin del dao como figura general
En el fondo de la nocin de resarcimiento est la idea de colocar
al damnificado, a travs de la aplicacin positiva de este tipo de

40
A. CATAUDELLA, La tutela civile della vita privata, Miln, 1975, pp. 55 y ss.; G.
BONILINI, op. cit., pp. 312 y ss.
41
V. supra, par. 4.
42
D. MESSINETTI, voz Personalit (diritti della), cit., pp. 393 y ss.
43
V. supra, nota 26.
44
(N. del trad.) Recurdese que el presente estudio (de 1989) es anterior a la
Unificacin alemana.
45
La jurisprudencia ha aplicado analgicamente el 847 BGB al derecho
general de la personalidad, pero slo en caso de lesin grave.

286
 EL DAO

remedio, en la misma posicin en que se encontrara si el hecho daoso

no se hubiera producido. Pero desde el momento en que nada de lo
sucedido histricamente puede ser eliminado, habr que tratar, ms
bien, de determinar el criterio o mtodo mediante el cual se puede
restaurar, ms adecuadamente, el statu quo46.
Por largo tiempo ha prevalecido la idea de que tal resultado puede
lograrse, de una u otra manera, mediante el pago de una suma en
dinero equivalente al dao padecido, a pesar de que en algunas reas
y sistemas esta conclusin es considerada una consecuencia de orden
prctico de la imposibilidad (o del reducido inters del acreedor frente
al cual se responde) de la reconstruccin in natura de la situacin
alterada; un proceder considerado, en principio, como el modelo
abstractamente ptimo de resarcimiento47.
El primado del resarcimiento por equivalente, respecto de la
restitucin in natura, corresponde, evidentemente a la tradicional
identificacin del dao resarcible con el dao patrimonial, entendido
como la diferencia negativa en el patrimonio de la vctima, causada
por el hecho lesivo. Se comprende, entonces, por qu el proceso de
desarrollo de la categora del dao y a la progresiva decantacin de
modelos de dao despatrimonializados, se correspondi con un
fenmeno anlogo en el mbito del resarcimiento. Si a ello se aade la
creciente importancia que se asigna al resarcimiento en forma
especfica, es posible concluir que el resarcimiento por equivalente ya
no parece ser la forma general, sino slo una de las posibles figuras en
las cuales se manifiesta el remedio resarcitorio.
Si se aprecia bien, en cambio, parece ser correcto efectuar una
revisin, incluso terminolgica, que aclare por qu el nivel de
unificacin de los remedios aplicables frente al dao (como categora
general) puede expresarse en la categora, igualmente general, de
reparacin, respecto de la cual el resarcimiento por equivalente
constituye una figura especial48.
Pueden asimilarse a la categora de reparacin los remedios
que tienen en comn dos elementos esenciales. En primer lugar, se
46
Sobre las teoras del resarcimiento v. C. SALVI, op. cit., pp. 25 y ss.
47
As, en el sistema del BGB o en los de algunos pases socialistas.
48
V., ya en este sentido, F. CARNELUTTI, Il danno e il reato, Padua, 1926, pp. 39 y ss.;
Salv. ROMANO, Le reparazioni non pecuniarie nel diritto privato italiano, I, Perusa,
1929, pp. 117 y ss.

287
 CESARE SALVI

trata de tcnicas de aplicacin posterior, destinadas a intervenir,

justamente, en las consecuencias del hecho lesivo; en cuanto tales, se
distinguen de las tutelas inhibitorias, o de cesacin, dirigidas, por el
contrario, a impedir la violacin del derecho. En segundo lugar, la
reparacin permite a la vctima conseguir utilidades equivalentes a
las perdidas a causa del acontecimiento daoso, y no a restablecer las
mismas condiciones (de hecho o de derecho) que caracterizaban la
situacin del sujeto, preexistente al hecho lesivo. Esta ltima funcin
es propia, en cambio, de las tutelas restitutorias49.
La figura de la reparacin, as definida en va general, se
desenvuelve, luego, en remedios autnomamente caracterizados, entre
los cuales se ubica el resarcimiento pecuniario, fundado en la regla de
la equivalencia, que parece ser la tutela privilegiada por el sistema
para la reparacin del dao patrimonial.
8. Las formas de reparacin: El resarcimiento por equivalente.
La indemnizacin
A travs del resarcimiento por equivalente se realiza la funcin
de redistribucin de los costos econmicos que es cumplida por el juicio
de responsabilidad frente a los daos patrimoniales. Como base de la
regulacin de tal remedio se encuentra el principio segn el cual la
vctima tiene derecho a una suma en dinero correspondiente a la
entidad del dao que ha padecido, sea como disminucin del
patrimonio (dao emergente), sea como ganancia no realizada (lucro
cesante). El contenido de la obligacin resarcitoria debe equivaler a la
entidad del dao: en principio, son irrelevantes en la responsabilidad
por daos patrimoniales, tanto el grado de culpabilidad del deudor (o
la entidad del riesgo introducido, en las hiptesis de responsabilidad
objetiva), cuanto el eventual enriquecimiento del responsable, superior
al dao ocasionado.
Hay que precisar, ms bien, que el dao a resarcir es todo aquel (y
slo aquel) que pueda considerarse causado por el responsable. El
criterio est expresado en el art. 1223 C.C.: es resarcible la prdida (o la
ganancia no realizada) que sea consecuencia inmediata y directa del
hecho lesivo. Las reglas (normativas y jurisprudenciales) sobre la

49
R. SCOGNAMIGLIO, voz Risarcimento del danno, en Novissimo Digesto italiano,
cit., XVI, 1969, pp. 20 y ss.; A. DI MAJO, La tutela civile, cit., pp. 241 y ss.

288
 EL DAO

denominada causalidad jurdica integran el principio de la reparacin

integral del dao, determinando el conjunto de consecuencias
econmicas del hecho que pueden ser jurdicamente atribuidas al
responsable, y que, por lo tanto, deben ser ntegramente resarcidas50.
El principio de la reparacin integral tiene que ser coordinado,
luego, con la relevancia que asume a efectos de la reduccin del
resarcimiento debido por el responsable el concurso, en la generacin
del dao, de un hecho no imputable al demandado. Esto ocurre en la
hiptesis de concurso del hecho culposo del damnificado (art. 1227
C.C.) y segn una opinin controvertida51 tambin en la del concurso
de una serie causal no imputable (fuerza mayor). Para la hiptesis de
concurso de responsables, el art. 2055 C.C. prev expresamente su
irrelevancia respecto de la relacin entre la vctima y cada uno de los
corresponsables, as como su relevancia, en cambio, en la relacin
interna entre estos ltimos, a efectos de la accin de regreso.
Un verdadero lmite frente al principio de la reparacin integral
est dado, contrariamente, por el criterio de la previsibilidad del dao,
aun cuando ste opera slo en la hiptesis de la responsabilidad
contractual, y siempre que el incumplimiento no dependa del dolo
del deudor (art. 1225 C.C.).
Cuando el dao patrimonial sea cierto, pero no pueda ser probado
en su monto preciso, la determinacin en concreto del resarcimiento
es remitida a la evaluacin equitativa del juez (art. 1226 C.C.; cfr.
tambin el art. 2056, 2do. prrafo C.C., para el lucro cesante, pese a
que es una norma de controvertida interpretacin). En este caso, la
equidad acude en socorro de una satisfactoria aplicacin del principio
de la reparacin integral, cuando no sea posible conseguir de otra
manera una certeza suficiente sobre la medida del dao.
En pocos casos excepcionales, en cambio, se atribuye al juez el poder
de reducir, con razones y por criterios equitativos, el monto del resarcimiento
respecto de aquel que resultara debido segn los criterios generales: se

50
Cfr. G. GORLA, Sulla cosiddetta causalit giuridica, en Rivista del Diritto
Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, 1951, I, pp. 405 y ss.; C. M.
BIANCA, Dellinadempimento delle obbligazioni, 2 ed., en Commentario del codice
civile, dirigido por Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, 1979, pp. 246 y ss.
51
Cfr. F. D. BUSNELLI, Lobbligazione soggettivamente complessa, Miln, 1974,
pp. 137 y ss.

289
 CESARE SALVI

trata del dao ocasionado en estado de necesidad (art. 2045 C.C.), o por
un sujeto incapaz de entender y de querer (art. 2047, 2do. prrafo C.C.).
En las hiptesis que se acaban de citar, la ley habla de
indemnizacin (indennit) y no de resarcimiento (risarcimento). Otras
veces, se recurre al mismo trmino cuando el resarcimiento se deriva
de un hecho respecto del cual parece descartado el elemento de la
ilicitud (arts. 843, 924, 925 C.C.). Aqu estamos en presencia, por otro
lado, de una terminologa que no indica un quid estructuralmente o
funcionalmente distinto del resarcimiento; se trata, ms bien, de una
recada cultural en la tradicional identificacin entre responsabilidad
por daos y auto ilcito.
Se excede del mbito del resarcimiento propiamente dicho, en
cambio, cuando la obligacin indemnizatoria est prevista, no como
una reaccin frente al dao, sino como un correspectivo de la
modificacin recproca, y que tiende a ser permanente, de la esfera
jurdica de los dos sujetos, que haya determinado el incremento de
uno de ellos a costa del otro52. Son supuestos conocidos en las relaciones
entre los sujetos privados, o en las de stos con los poderes pblicos:
las inmisiones intolerables, pero que responden a las exigencias de la
produccin (art. 844, 2do. prrafo C.C.), la ocupacin de una porcin
del terreno ajeno, en el sentido del art. 938 C.C. y la constitucin
coactiva de un derecho de servidumbre (art. 1032 C.C.).
Tambin se diferencian del resarcimiento propiamente dicho,
aunque en otro aspecto, las hiptesis en las cuales el quantum adeudado
es predeterminado por el legislador respecto de determinados
incumplimientos, incluso a efectos de introducir elementos preventivos
y punitivos frente a un dao de no fcil cuantificacin, pero que se
prev como un dao de leve monto. Tales son los supuestos del despido
injustificado del trabajador (art. 18, 2do. prrafo del Estatuto de los
(trabajadores), por ejemplo, o del abuso del arrendador (arts. 31, 34,
60, 2do. prrafo de la Ley sobre la merced conductiva equitativa,
en los que se est fuera del esquema del resarcimiento por equivalente,
y se puede hablar, ms bien, de una pena privada (tambin) con
finalidad reparadora53.

52
Cfr. R. SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., pp. 21 y ss.; P. RESCIGNO, voz Obbligazioni
(diritto privato), en Enciclopedia del diritto, cit., XXIX, 1979, p. 157.
53
Cfr. E. MOSCATI, voz Pena (diritto privato), en Enciclopedia del Diritto, cit.,
XXXII, 1982, pp. 778 y ss.

290
 EL DAO

9. El resarcimiento en forma especfica del dao patrimonial

El resarcimiento del dao (patrimonial) es, en definitiva, una
tcnica de tutela con funcin esencialmente econmica. Mediante esta
tcnica, se efecta el traslado de un costo, que se ha verificado
efectivamente respecto de un sujeto, hacia otro sujeto, individualizado
como responsable sobre la base de alguno de los criterios normativos
de imputacin.
En este campo, la finalidad reparadora se traduce en la
compensacin econmica de la prdida sufrida: la vctima recibir no
menos y no ms de dicha prdida, en cuanto jurdicamente imputable
al responsable.
Por otro lado, junto con el resarcimiento por equivalente
monetario, el sistema prev la posibilidad de reaccionar frente al dao
patrimonial mediante el resarcimiento en forma especfica (art. 2058
C.C.), es decir, mediante la condena al responsable a un facere distinto
del pago de una suma de dinero. Este remedio no es de fcil
encuadramiento. Parece similar a las denominadas tutelas
especficas; sin embargo, ha sido concebido como reaccin frente a
un acontecimiento (el dao patrimonial) que el ordenamiento
considera relevante en cuanto productivo de una prdida econmica,
y con el fin de compensar sta en el patrimonio de la vctima.
La tutela establecida en el art. 2058 C.C. es siempre, en efecto, una
forma de reaccin frente al dao54, y como tal se distingue de las tutelas
en sentido propio (especficas), en razn de que estas ltimas estn
dirigidas a dar actuacin a una situacin subjetiva, o bien a prevenir
que dicha situacin sea violada. Tampoco parece convincente la tesis
que propone fundar en la norma citada un remedio especfico general,
con contenido restitutorio o inhibitorio55. En efecto, dicha tesis es, por
encima de todo, innecesaria para afirmar el carcter de remedio general
(en cuanto admisible incluso en los casos para los cuales no ha sido
previsto expresamente) de la tutela inhibitoria o de cesacin, dado que
a tal resultado se puede arribar, ms persuasivamente, por otra va.

54
R. SCOGNAMIGLIO, Il risarcimento del danno in forma specifica, en Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1957, pp. 204 y ss.; C. SALVI, Il danno
extracontrattuale, cit., pp. 33 y ss.; L. MONTESANO, La tutela giurisdizionale dei
diritti, Turn, 1985, pp. 162 y ss; Corte de Casacin Civil italiana: Sent. n. 3739
del 22.1.1985, en Giustizia Civile, 1984, I, p. 3315.
55
M. LIBERTINI, Le nuove frontiere, cit., p. 106.

291
 CESARE SALVI

Reconducir las tutelas especficas a la norma en cuestin

implica, adems, una restriccin injustificada de la esfera operativa
de la misma en un doble aspecto: en primer lugar, el de la excesiva
onerosidad para el deudor, que es peculiar al supuesto del art. 2058
C.C., pero extraa al remedio inhibitorio y al restitutorio, como resulta
de las previsiones normativas expresas (cfr. art. 7 C.C., etc.), y de la
misma jurisprudencia56. En segundo lugar, es restrictiva porque
subordina la operatividad de la tutela a la subsistencia de criterios de
imputacin de la responsabilidad (necesarios para activar el art. 2058
C.C.), lo que es irrelevante, por el contrario, cuando se trata, ya no de
establecer qu sujeto debe asumir las consecuencias de lo que ha
sucedido (como en la responsabilidad por daos, al margen de cul
fuera, a la larga, la modalidad de resarcimiento), sino de impedir que
contine, o se repita, o que tenga inicio, el hecho lesivo, o de reintegrar
el derecho lesionado57.
Asociar con el art. 2058 C.C. la entera gama de las tutelas civiles
restitutorias o inhibitorias implica, adems, un retroceso conceptual
respecto de las modernas reconstrucciones del sistema de las tutelas. Por
tal va, en efecto, se retorna a una concepcin unitaria del hecho ilcito
civil, cuya sede normativa se reconoce en los arts. 2043 y siguientes del
Cdigo Civil italiano. La crtica contra la ecuacin entre hecho daoso y
hecho ilcito civil induce, por el contrario, a renunciar a la clasificacin
misma de las tutelas civiles en torno de la estructura de la fattispecie; ello,
en favor de un mtodo que privilegie el anlisis de la funcin (diferenciada)
de las distintas tcnicas de tutela, y del nexo (diferente) que existe entre el
presupuesto y los contenidos del remedio, en cada una de ellas58.
El resarcimiento en forma especfica constituye, en definitiva, una
forma de reaccin frente al dao, que es alternativa (o coherente pro
parte) al resarcimiento por equivalente. Es as como ha sido
configurado en el Cdigo Civil italiano, y existen buenas razones para

56
Corte de Casacin Civil italiana: Sent. n. 256 del 22.1.1985, en Giurisprudenza
Italiana, 1986, I, 1, 129; ID., Sent. n. 2935 del 28.4.1986, en ivi, 1987, p. 487; cfr.
R. SACCO, Il possesso, en Trattato di diritto civile e commerciale dirigido por
Antonio CICU y Francesco MESSINEO, continuado por Luigi MENGONI, Miln,
1988, pp. 312 y ss.
57
Cfr. A. FRIGNANI, L injunction nella common law e linibitoria nel diritto
italiano, Miln, 1974, pp. 426 y ss.
58
V., supra, texto y notas 2 y 4.

292
 EL DAO

no confundirlo con otras tcnicas de tutela (restitutoria, inhibitoria,

etc.) que se ubican en planos diferentes, aun cuando a veces contiguos.
Es verdad, ms bien, que el resarcimiento en forma especfica, al
ser configurado en estos trminos, asume un papel sustancialmente
subalterno al resarcimiento por equivalente. Tal resultado que tambin
se verifica en sistemas donde se ha asignado abstractamente a la
reparacin in natura el papel de principio general respecto de la
condena pecuniaria59 se deduce de las caractersticas propias de la
responsabilidad por daos (patrimoniales), la cual se funda en la regla
de la equivalencia entre dao y resarcimiento, a efectos de compensar
determinadas prdidas econmicas. Como se ver ms adelante, el
problema de la reparacin in natura se plantea en trminos distintos
al proyectar su aplicacin a los daos no patrimoniales.
En el resarcimiento en forma especfica, el dao asume
importancia, principalmente, en su dimensin material o real, y no
tanto en su dimensin econmica, calculable con el criterio de la
diferencia patrimonial negativa60. En el sistema, sin embargo, la
primera dimensin es siempre subalterna a la segunda, que expresa
mejor la funcin econmica de la responsabilidad por daos. El
funcionamiento del remedio ex art. 2058 C.C. est subordinado, en
efecto, a condiciones que aseguran su compatibilidad con las
caractersticas propias del resarcimiento por equivalente61.
El primero de los lmites de admisibilidad dispuestos por el art.
2058 C.C. es que la forma especfica de resarcimiento sea posible en
todo o en parte. La regla puede parecer obvia, y como tal irrelevante,
si no se considera que la (im)posibilidad parcial se entiende con
referencia a la finalidad de la tutela resarcitoria, que es la de hacer
conseguir a la vctima una compensacin de todo el dao (econmico)
padecido. Si la reparacin in natura compensa slo una parte de dicho
dao, la vctima conserva el derecho al equivalente monetario de la
parte restante. El juicio sobre la posibilidad parcial se traduce, por lo
tanto, en un cotejo entre el valor del bien (que la vctima consigue a
travs del art. 2058 C.C.) y la entidad del dao (calculada segn los
criterios econmicos del resarcimiento por equivalente).
59
V., supra, nota 42; y sobre el punto especfico, J. ESSER y E. SCHMIDT, Schuldrecht,
5 ed., I, 2, Heidelberg-Karlsruhe, 1976, pp. 151 y ss.
60
J. ESSER y E. SCHMIDT, op. cit., p. 129.
61
Cfr. C. SALVI, op. ult. cit., pp. 38 y ss.

293
 CESARE SALVI

El lmite de la excesiva onerosidad, dispuesto en el 2do. prrafo

del art. 2058 C.C., concierne, en cambio, a la entidad del costo para el
deudor: pero ya no del costo en s dado que en el sistema italiano,
como se ha visto, no se han previsto mitigaciones equitativas del
quantum debido, salvo las hiptesis excepcionales de los arts. 2045 y
2047 2do. prrafo C.C.; por lo tanto, el deudor debe responder de la
totalidad del dao ocasionado sino del costo de la adopcin de una
forma especfica de resarcimiento en lugar de otra.
La excesiva onerosidad tiene lugar, en efecto, cuando el sacrificio
econmico necesario para el resarcimiento en forma especfica supera
en manera excesiva, precisamente, el valor a abonar sobre la base del
resarcimiento por equivalente. No se trata, por lo tanto, de un lmite
genrico, orientado a evitar abusos del derecho al resarcimiento62, sino
de un criterio que somete la tutela especfica del resarcimiento a la
lgica de la equivalencia con la prdida econmica; una lgica que
gobierna el sistema de la responsabilidad por daos (patrimoniales).
Por lo tanto, cuando se afirma el papel subalterno del remedio ex
art. 2058 C.C., respecto del resarcimiento por equivalente, no se seala
una jerarqua de valor; se expresa, ms bien, el dato normativo que
adecua el funcionamiento del primero a reglas de compatibilidad respecto
de la finalidad peculiar del resarcimiento del dao patrimonial, que
est dirigido a compensar una prdida econmica, y no a reintegrar la
situacin lesionada; finalidad a la que se orientan tal como se ha visto
remedios distintos del contemplado en el art. 2058 C.C.
10. Condena pecuniaria y otras modalidades de reparacin del
dao no patrimonial
En el planteamiento tradicional, el resarcimiento pecuniario es
considerado la forma ms adecuada de reparacin, incluso para el
dao no patrimonial, a pesar de que en ste se encuentra ausente la
funcin econmica de la reparticin de los costos. Se instaura una
equiparacin ideal entre patrimonio moral y patrimonio en sentido
propio, y por lo tanto, entre el dao moral-subjetivo (en el cual, como
se ha visto, tiende a agotarse el significado de la figura, segn el
planteamiento en mencin) y el dinero. Equiparacin que es bien
expresada por la frmula del pretium doloris.

62
As, M. LIBERTINI, op. cit., p. 108.

294
 EL DAO

Esta deja de ser una clave de lectura suficiente cuando la condena

pecuniaria asume valores ms complejos, irreducibles a la
pseudoequivalencia monetaria del dolor o la perturbacin del nimo.
En la experiencia jurdica contempornea, amenguar los sufrimientos
es slo una de las posibles funciones de la reparacin del dao no
patrimonial, y no es ni siquiera la ms importante. Cobran un peso
predominante, por el contrario, otras finalidades, que varan de
acuerdo con la naturaleza del bien lesionado.
Comn es el aspecto de la satisfaccin para la vctima63, en el
sentido de que (a diferencia de lo que ocurre en el dao patrimonial)
el resarcimiento es vlido, ya no para compensar una prdida
experimentada por la vctima, sino para determinar un
enriquecimiento sta, por razones, a su vez, diversificadas.
A veces, lo que prevalece es el aspecto solidarstico frente a la
vctima. Se decide la reparacin para garantizar un beneficio
econmico que exprese la solidaridad del responsable frente a aquel
que ha sufrido la lesin de un inters; beneficio que atae, bsicamente,
ms a las condiciones integrales de bienestar de la persona, que a la
dimensin econmica. A tal funcin responde, esencialmente, el
resarcimiento del dao a la salud, y en particular, el del llamado dao
biolgico; se explica as la tendencia difundida en los sistemas
contemporneos a reconocer su relevancia, incluso en los supuestos
de responsabilidad objetiva.
Otras veces, la satisfaccin asume el significado, ms vago, de
apaciguamiento del sentido de justicia de la vctima, ofendido por el
comportamiento lesivo. Dicha funcin concuerda con la tutela de los
derechos de la personalidad, para los cuales la culpabilidad del
comportamiento lesivo asume, de hecho, una importancia central a
efectos de determinar sea el an, sea el quantum del resarcimiento.
En esta segunda dimensin, junto con el elemento satisfactorio
para la vctima, asume importancia un elemento preventivo y
punitivo64 (completamente ausente en la primera). El aspecto punitivo
asume un papel caracterizador cuando (tal como ocurre en la hiptesis
del art. 185 del Cdigo Penal) la reprobabilidad del comportamiento

63
Cfr. H. STOLL, op. cit., pp. 149 y ss.; P. TERCIER, op. cit., pp. 98 y ss.
64
Cfr. C. SALVI, op. ult. cit., pp. 126 y ss.

295
 CESARE SALVI

lesivo constituye el criterio exclusivo para la imputacin de la

responsabilidad, y el parmetro principal para la cuantificacin del
resarcimiento.
En realidad, la evaluacin cuantitativa del dao no patrimonial
constituye un problema65, cuya solucin slo es posible a la luz de
consideraciones de carcter funcional, es decir, sobre la base de las
razones (diversas, como se ha visto) por las cuales ha sido prevista la
reparacin. En efecto, a diferencia del dao patrimonial, el dao no
patrimonial no se puede medir en dinero. Tampoco es suficiente un
mero reenvo a la equidad judicial, que de por s no puede decir nada66
(a diferencia de lo que ocurre con el dao patrimonial, para el cual
como se ha visto el art. 1226 C.C. resulta til para afrontar la
imposibilidad de probar con precisin el monto de una prdida
econmica).
Puede decirse, entonces, que a efectos de la cuantificacin, asumen
un papel central la dimensin social del bien lesionado y la entidad de
la lesin; ello, en vista de que la reparacin ha sido dispuesta para el
cumplimiento de finalidades esencialmente solidarsticas. Aqu el
problema debatido, sobre todo, a propsito del dao a la salud67
atae al peso que se debe asignar, respectivamente, a los parmetros
objetivos (inspirados en el principio de igualdad, y que garantes, por
lo tanto, de la paridad de tratamiento para eventos lesivos
objetivamente iguales) y a los parmetros (en cambio) proporcionales
a las condiciones subjetivas y a la concreta dimensin personal de
la vctima.
Por el contrario, cuando la ratio normativa de la tutela se
caracteriza por sus finalidades punitivas y de prevencin general,
tambin ser necesario, para la determinacin del quantum, tener en
cuenta el ttulo y el grado de culpabilidad presentes en la conducta
lesiva, as como las condiciones econmicas del responsable68; estas
ltimas, a fin de que la punicin o prevencin puedan ser eficaces.

65
Cfr., G. BONILINI, op. cit., pp. 373 y ss.
66
La decisin de un tribunal de mrito que se limitara a una genrica invocacin
de la equidad, sera censurable en sede de legitimidad (Corte de Casacin
Civil italiana: Sent. n. 2396 del 6.4.1983, en Giustizia Civile, 1984, I, 1, p. 537).
67
Cfr. F. D. BUSNELLI y M. BARGAGNA, La valutazione del danno alla salute, Padua,
1988.
68
Cfr. G. BONILINI, op. cit., pp. 401 y ss.

296
 EL DAO

En principio, sin embargo, la reparacin del dao no patrimonial

tambin puede operar segn modalidades diferentes de la condena
pecuniaria69. La denominada reparacin in natura del dao no
patrimonial se diferencia, sobre todo (y no distintamente de cuanto se
ha visto a propsito del art. 2058 C.C.), de las tutelas dirigidas a
prevenir, o a hacer cesar, la violacin del derecho. Lo que intenta, en
cambio, es reaccionar de la forma ms adecuada (y distinta del pago
de una suma de dinero) frente al hecho daoso, garantizando a la
vctima una situacin equivalente, en la medida de lo posible, a la
que preexista a la lesin.
En el plano de la expresa previsin legislativa, existen remedios
especficos que pueden asimilarse a la reparacin no pecuniaria del
dao no patrimonial70. Aqu entra en cuestin, principalmente, la
denominada rectificacin, que se traduce en un deber, a cargo del
autor del hecho lesivo contra un derecho de la personalidad, de
difundir la respuesta del interesado (art. 8. de la Ley sobre la Prensa;
art. 7 de la Ley n. 103 del 14.4.1975 sobre la RAI-TV). No se puede
considerar que una funcin reparatoria, aunque en este caso no tenga
carcter exclusivo, est ausente en el remedio en mencin.
Otra forma de reparacin no pecuniaria puede asegurarse con la
orden de divulgacin de la determinacin judicial de la lesin (art.
186 del Cdigo Penal italiano, as como el art. 120 de Cdigo Procesal
Civil, arts. 7 y 2600, 2do. prrafo, del Cdigo Civil, art. 161 de la Ley
de Derechos de Autor, art. 65 de la Ley de Marcas, art. 85 de la Ley de
Patentes Industriales).
El problema que se plantea consiste en establecer si, adems de
los casos de expresa previsin normativa, el juez puede ordenar, junto
con (o en lugar de) la condena pecuniaria, medidas atpicas con
finalidad de reparacin del dao no patrimonial. Es claro que una
respuesta positiva no puede brindarse afirmando la aplicabilidad
directa del art. 2058 C.C., ya que dicha norma concierne realmente

69
J. ESSER y E. SCHMIDT, op. cit., p. 153; C. SALVI, op. ult. cit., pp. 192 y ss.; M.
LIBERTINI, op. cit., pp. 104 y ss.; en contra, R. SCOGNAMIGLIO, Il danno morale,
en Rivista di Diritto Civile, 1957, p. 335; A. DE CUPIS, op. cit., II, pp. 338 y ss.; G.
BONILINI, op. cit., p. 439 y ss.
70
Sobre la rectificacin y la publicacin de la sentencia como medios de
reparacin del dao no patrimonial v. C. SALVI, op. ult. cit., pp. 247 y ss.

297
 CESARE SALVI

y tal como se ha visto slo al dao patrimonial, y su admisibilidad

est subordinada a condiciones que no tienen sentido para el dao no
patrimonial, en cuanto presuponen la relevancia econmica de la
prdida experimentada por el damnificado.
Puede plantearse, ms bien, el recurso a la analoga, a la luz del
principio constitucional de la efectividad de la tutela. En efecto, la
reparacin in natura parece, en principio, ms idnea que el
resarcimiento pecuniario para asegurar una tutela congruente de los
intereses no patrimoniales.
El lmite de esta ltima propuesta, sin embargo, atae a la
exigencia de garantizar, en la misma medida, el inters del
responsable71 especialmente cuando el mismo tenga tambin
relevancia constitucional frente a la atribucin al juez de un poder
extremadamente amplio sobre el posible contenido de la condena;
atribucin que derivara de la aplicacin analgica del art. 2058 C.C.
a los daos no patrimoniales. A estos efectos, asume un papel central
la exigencia de atemperar los intereses involucrados en el hecho lesivo,
ms all del lmite de la excesiva onerosidad que, de por s, considera
slo la dimensin econmica de la condena, y no, en cambio, los
aspectos, igualmente relevantes, de la garanta de los derechos civiles
del demandado.
En todo caso, no deja de ser verdad que cuando se consideran las
modalidades de reparacin del dao no patrimonial diferentes de la
condena pecuniaria, la tcnica de la responsabilidad civil se desarraiga,
definitivamente, de su referente patrimonial originario. En la
actualidad, la multiplicidad de las figuras de dao va de la mano con
una multiplicidad de modelos reparatorios, entre los cuales se cuenta,
aunque ya no con la hegemona del pasado, el resarcimiento fundado
en la equivalencia monetaria.

71
Sobre este aspecto, en general, cfr. S. CIARLONI, Misure coercitive e tutela dei
diritti, Miln, 1980, 217 y ss.

298
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

LECTURAS COMPLEMENTARIAS
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD I: DAO

1) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

CASO GONZALES LLUY Y OTROS VS. ECUADOR
 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

CASO GONZALES LLUY Y OTROS VS. ECUADOR*

SENTENCIA DE 1 DE SEPTIEMBRE DE 2015

(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)

En el caso Gonzales Lluy y otros,

la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte Interamericana, la

Corte o este Tribunal), integrada por los siguientes Jueces:

Humberto Antonio Sierra Porto, Presidente;

Roberto F. Caldas, Vicepresidente;
Manuel E. Ventura Robles, Juez;
Diego Garca-Sayn, Juez;
Alberto Prez Prez, Juez;
Eduardo Vio Grossi, Juez, y
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Juez;

presentes, adems,

Pablo Saavedra Alessandri, Secretario, y

Emilia Segares Rodrguez, Secretaria Adjunta,

de conformidad con los artculos 62.3 y 63.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (en adelante, la Convencin Americana o la Convencin) y con los artculos 31,
32, 42, 65 y 67 del Reglamento de la Corte (en adelante el Reglamento o Reglamento de la
Corte), dicta la presente Sentencia que se estructura en el siguiente orden:

*
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos someti a la Corte el presente caso con el nombre
"TGGL y familia Vs. Ecuador". La Comisin dispuso la reserva de identidad de la presunta vctima por tratarse de una
nia, as como la reserva de la identidad de la madre de Tala y de los donantes de sangre. Al presentar el escrito de
solicitudes y argumentos los representantes informaron que Tala Gabriela Gonzales Lluy, por ser mayor de edad,
decidi no preservar la reserva de su identidad. De igual manera sealaron que el nombre de la madre Tala era
Teresa Lluy. Teniendo en cuenta esta decisin de las presuntas vctimas y la denominacin que tuvo el caso durante
el trmite ante la Comisin, la nueva denominacin del presente caso es "Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador".
 2

TABLA DE CONTENIDO

I. INTRODUCCIN DE LA CAUSA Y OBJETO DE LA CONTROVERSIA .......................... 4

II PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE ........................................................................ 5
III COMPETENCIA .................................................................................................... 8
IV EXCEPCIN PRELIMINAR..................................................................................... 8
A. ALEGADA FALTA DE AGOTAMIENTO DE RECURSOS INTERNOS................................................................... 9
V CONSIDERACIONES PREVIAS .............................................................................. 12
A. SOBRE EL MARCO FCTICO DEL PRESENTE CASO Y PRESUNTAS VIOLACIONES A DERECHOS FUERA DE LAS ESTABLECIDAS
COMISIN EN SUS INFORMES ................................................................................................12
POR LA
B. SOBRE LA DETERMINACIN DE LAS PRESUNTAS VCTIMAS EN EL PRESENTE CASO ..........................................14
VI ALEGADO RECONOCIMIENTO DE UN HECHO ...................................................... 14
VII PRUEBA ............................................................................................................ 16
A. PRUEBA DOCUMENTAL, TESTIMONIAL Y PERICIAL ...............................................................................16
B. ADMISIN DE LA PRUEBA .........................................................................................................17
B.1) Admisin de la prueba documental ..............................................................................17
B.2) Admisin de la prueba testimonial y pericial..................................................................18
B.2.1) Observaciones presentadas por el Estado respecto de ciertas declaraciones rendidas ante
fedatario pblico ..............................................................................................................18
C. VALORACIN DE LA PRUEBA ......................................................................................................19
VIII HECHOS .......................................................................................................... 20
A. LA REGULACIN DE LA CRUZ ROJA Y LOS BANCOS DE SANGRE EN EL ECUADOR ............................................21
B. LA SITUACIN DE SALUD DE TALA, SU HOSPITALIZACIN Y LA TRANSFUSIN DE SANGRE DEL 22 DE JUNIO DE 1998 23
C. EL CONTAGIO DE VIH A TALA ...................................................................................................24
D. LA ACCIN PENAL .................................................................................................................25
E. LA ACCIN CIVIL ..................................................................................................................32
E.1 Amparo de Pobreza .....................................................................................................33
E.2 Demanda por daos y perjuicios ...................................................................................33
F. LAS AFECTACIONES EN LA EDUCACIN DE TALA DERIVADAS DE SU SITUACIN DE PERSONA CON VIH ..................36
G. HECHOS RELACIONADOS CON LA ASISTENCIA SANITARIA Y TRATAMIENTO RECIBIDO POR TALA GONZALES LLUY ......38
H. SITUACIN DE POBREZA ENFRENTADA POR LA FAMILIA LLUY .................................................................42
IX DERECHO A LA VIDA Y DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL ........................ 43
A. DERECHO A LA VIDA, DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL Y DERECHO A LA SALUD EN CUANTO A LA OBLIGACIN DE
REGULAR, FISCALIZAR Y SUPERVISAR LA PRESTACIN DE SERVICIOS EN CENTROS DE SALUD PRIVADOS .....................50
B. DISPONIBILIDAD, ACCESIBILIDAD, ACEPTABILIDAD Y CALIDAD EN LA ASISTENCIA SANITARIA EN EL MARCO DEL DERECHO
A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD PERSONAL ............................................................................................56
C. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL DE TERESA LLUY E IVN LLUY .......................................................61
X DERECHO A LA EDUCACIN ................................................................................. 65
A. ALCANCES DEL DERECHO A LA EDUCACIN RELEVANTES PARA EL PRESENTE CASO: EL DERECHO A LA EDUCACIN DE LAS
PERSONAS CON CONDICIONES MDICAS POTENCIALMENTE GENERADORAS DE DISCAPACIDAD COMO EL VIH/SIDA ........67
B. DERECHO A LA PERMANENCIA EN EL SISTEMA EDUCATIVO, EL DERECHO A NO SER DISCRIMINADO Y LA ADAPTABILIDAD EN
RELACIN CON EL DERECHO A LA EDUCACIN .......................................................................................71
B.1. La diferencia de trato basada en la condicin mdica de Tala al ser retirada de la escuela ..72
B.2. La condicin de ser persona con VIH como categora protegida por el artculo 1.1 de la
Convencin Americana ......................................................................................................74
B.3. Inversin de la carga de la prueba, idoneidad y estricta necesidad del medio a travs del cual
se hizo la diferenciacin de trato ........................................................................................78
B.4. Barreras actitudinales asociadas al estigma que sufrieron Tala y su familia con posterioridad a
la expulsin de la escuela ..................................................................................................83
B.5. Alcance de la discriminacin ocurrida en el presente caso ...............................................86
XI GARANTAS JUDICIALES Y PROTECCIN JUDICIAL ........................................... 88
 3

A) ALEGADAS VULNERACIONES AL ARTCULO 8 DE LA CONVENCIN GARANTAS JUDICIALES ..............................88

A.1. Derecho a ser odo, debida diligencia y plazo razonable en el proceso penal ......................88
A.2. Debida diligencia y plazo razonable en el proceso civil ....................................................94
A.3. Alegado impacto de la prejudicialidad en el acceso a la justicia ........................................94
B) ALEGADA VULNERACIN AL ARTCULO 25 DE LA CONVENCIN PROTECCIN JUDICIAL ..................................96
B.1. Accin de amparo constitucional ..................................................................................96
B.2. Proceso penal y civil ...................................................................................................97
XII REPARACIONES ................................................................................................ 98
A. PARTE LESIONADA ..............................................................................................................99
B. OBLIGACIN DE INVESTIGAR LOS HECHOS E IDENTIFICAR, JUZGAR Y, EN SU CASO, SANCIONAR A LOS
RESPONSABLES .......................................................................................................................99
C. MEDIDAS DE RESTITUCIN, REHABILITACIN, SATISFACCIN Y GARANTAS DE NO REPETICIN ............. 100
C.1) Medidas de restitucin............................................................................................... 100
C.2) Medidas de rehabilitacin........................................................................................... 100
C.3) Medidas de satisfaccin ............................................................................................. 103
C.3.1) Publicacin de la Sentencia ...................................................................................103
C.3.2) Acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional ................................103
C.3.3) Beca de estudio ...................................................................................................104
C.3.4) Entrega de una vivienda .......................................................................................105
C.4) Garantas de no repeticin ......................................................................................... 105
C.4.1) Garantas de no repeticin en materia de salud........................................................105
C.4.2) Garantas de no repeticin en materia de educacin y no discriminacin .....................109
D. INDEMNIZACIN COMPENSATORIA ......................................................................................... 112
D.1) Dao material ......................................................................................................... 112
D.2) Dao inmaterial ....................................................................................................... 116
E. COSTAS Y GASTOS.............................................................................................................. 118
F. REINTEGRO DE LOS GASTOS AL FONDO DE ASISTENCIA LEGAL DE VCTIMAS ..................................... 119
G. MODALIDAD DE CUMPLIMIENTO DE LOS PAGOS ORDENADOS ......................................................... 119
XIII PUNTOS RESOLUTIVOS ................................................................................. 120
 4

I.
INTRODUCCIN DE LA CAUSA Y OBJETO DE LA CONTROVERSIA

1. El caso sometido a la Corte. El 18 de marzo de 2014, de conformidad con los

artculos 51 y 61 de la Convencin Americana y el artculo 35 del Reglamento de la Corte, la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisin Interamericana o
la Comisin) someti a la Corte el caso TGGL y familia contra Ecuador (en adelante el
Estado o Ecuador). El caso se relaciona con la presunta responsabilidad internacional del
Estado por la afectacin a la vida digna e integridad personal de Tala Gabriela Gonzales Lluy
(en adelante Tala), como consecuencia del contagio con VIH tras una transfusin de
sangre que se le realiz [] cuando tena tres aos de edad. De acuerdo con la Comisin, el
Estado no cumpli adecuadamente el deber de garanta, especficamente su rol de
supervisin y fiscalizacin frente a entidades privadas que prestan servicios de salud.
Asimismo, la Comisin concluy que la falta de respuesta adecuada por parte del Estado,
principalmente la omisin en la prestacin de atencin mdica especializada, continu
afectando el ejercicio de los derechos de la presunta vctima; y consider que la investigacin
y proceso penal interno no cumplieron con los estndares mnimos de debida diligencia para
ofrecer un recurso efectivo a la presunta vctima y sus familiares, Teresa e Ivn Lluy,
incumpliendo adems con el deber de especial proteccin frente a Tala Gonzales Lluy en su
calidad de nia.

2. Trmite ante la Comisin. El trmite del caso ante la Comisin Interamericana fue el
siguiente:

a) Peticin. El 26 de junio de 2006 la Comisin Interamericana recibi la peticin inicial

presentada por Ivn Patricio Durazno Campoverde.

b) Informe de admisibilidad. El 7 de agosto de 2009 la Comisin aprob el Informe de

Admisibilidad No. 89/09 (en adelante Informe de Admisibilidad).

c) Informe de Fondo. - El 5 de noviembre de 2013 la Comisin emiti el Informe de

Fondo No. 102/13, de conformidad con el artculo 50 de la Convencin Americana (en
adelante Informe de Fondo).

i) Conclusiones.- La Comisin concluy que el Estado era responsable por la

violacin de los derechos a la vida digna, integridad personal, garantas
judiciales y proteccin judicial, establecidos en los artculos 4, 5, 8 y 25 de
la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1 de dicho
instrumento internacional, as como por la violacin transversal del artculo
19 de la Convencin. Asimismo, concluy que el Estado es responsable por
la violacin de los derechos a la integridad psquica y moral, a las
garantas judiciales y proteccin judicial, establecidos en los artculos 5, 8
y 25 de la Convencin Americana en relacin con las obligaciones
establecidas en los artculos 1.1 del mismo instrumento en perjuicio de la
madre y el hermano de Tala.

ii) Recomendaciones. En consecuencia, la Comisin hizo al Estado una serie de

recomendaciones:
1. [r]eparar integralmente a T[alia] y su madre por las violaciones de derechos humanos
declaradas en [dicho] informe, incluyendo tanto el aspecto material como moral.
2. [p]roveer, en consulta con T[alia], de manera inmediata y permanente el tratamiento
mdico especializado que requiere.
3. [p]roveer, en consulta con T[alia], la educacin primaria, superior y universitaria, de
manera gratuita.
 5

4. [r]ealizar una investigacin completa y efectiva de las violaciones de derechos humanos

declaradas en el presente informe.
5. [d]isponer mecanismos de no repeticin que incluyan: i) la implementacin de mecanismos
serios y efectivos de supervisin y fiscalizacin peridica del funcionamiento y sistemas de
registro de los Bancos de Sangre que operan en el Ecuador, incluyendo los privados y
pblicos; ii) la implementacin de mecanismos serios y efectivos de supervisin y fiscalizacin
peridica de los hospitales pblicos y privados, a fin de asegurar que en su funcionamiento
cuenten con las salvaguardas necesarias para verificar la seguridad de los productos
sanguneos que se utilizan para actividades transfuslonales; iii) la implementacin de
programas de capacitacin al personal de los Bancos de Sangre que operan en el Ecuador, a
fin de asegurar que ejerzan sus labores de manera compatible con los estndares tcnicos
mnimos de seguridad reconocidos internacionalmente; y iv) la provisin de tratamiento y
atencin en salud gratuita a los nios y nias con VIH que no cuenten con recursos para ello.

d) Notificacin al Estado. El Informe de Fondo fue notificado al Estado mediante

comunicacin de 18 de noviembre de 2013, en la que se le otorgaba un plazo de dos
meses para informar sobre el cumplimiento de las recomendaciones. El Estado no
present observaciones al Informe de Fondo previo al sometimiento del caso a la
Corte.

3. Sometimiento a la Corte. - El 18 de marzo de 2014 la Comisin someti a la jurisdiccin

de la Corte, por la necesidad de obtencin de justicia, la totalidad de los hechos y
violaciones de derechos humanos descritos en el Informe de Fondo1.

4. Solicitudes de la Comisin Interamericana. Con base en lo anterior, la Comisin

Interamericana solicit a este Tribunal que concluyera y declarar la responsabilidad
internacional del Ecuador por las violaciones contenidas en el Informe de Fondo y que se
ordenara al Estado, como medidas de reparacin, las recomendaciones incluidas en dicho
informe (supra prr. 2).

II
PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE

5. Notificacin al Estado y a los representantes. El sometimiento del caso por parte de la

Comisin fue notificado al Estado y a las presuntas vctimas el 17 de abril y 7 de mayo de
2014 respectivamente.

6. Escrito de solicitudes, argumentos y pruebas. El 10 de junio de 2014 los

representantes de las presuntas vctimas2 (en adelante los representantes) presentaron su
escrito de solicitudes, argumentos y pruebas (en adelante escrito de solicitudes y
argumentos), en los trminos de los artculos 25 y 40 del Reglamento de la Corte.
Asimismo, las presuntas vctimas solicitaron acogerse al Fondo de Asistencia Legal de
Vctimas de la Corte Interamericana (en adelante Fondo de Asistencia).

7. Escrito de contestacin. El 2 de septiembre de 2014 el Estado present ante la Corte

su escrito de interposicin de excepciones preliminares, contestacin al sometimiento del
caso y de observaciones al escrito de solicitudes y argumentos (en adelante escrito de

1
La Comisin Interamericana design como delegados a la Comisionada Rose-Marie Belle Antoine y al
Secretario Ejecutivo Emilio lvarez Icaza, y como asesoras legales a Elizabeth Abi-Mershed, Secretaria Ejecutiva
Adjunta, y Silvia Serrano Guzmn, abogada de la Secretara Ejecutiva.
2
Los representantes de las presuntas vctimas durante el trmite del caso ante la Corte fueron los seores
Ramiro vila Santamara y Gustavo Quito Mendieta.
 6

contestacin)3. El Estado interpuso dos excepciones preliminares y se opuso a las

violaciones alegadas.

8. Fondo de Asistencia. Mediante Resolucin de 7 de octubre de 2014 el Presidente de

este Tribunal declar procedente la solicitud interpuesta por las presuntas vctimas, a travs
de sus representantes, para acogerse al Fondo de Asistencia, y aprob que se otorgara la
asistencia econmica necesaria para la presentacin de un mximo de tres declaraciones y
dos peritajes, y la comparecencia de uno de los representantes en la audiencia pblica.

9. Observaciones a las excepciones preliminares. - Mediante los escritos recibidos el 2 y

11 de octubre de 2014, los representantes y la Comisin presentaron sus observaciones a las
excepciones preliminares interpuestas por el Estado y solicitaron que fueran rechazadas.

10. Audiencia pblica. Mediante Resolucin de 12 de enero de 20154 el Presidente

convoc a las partes a una audiencia pblica para recibir sus alegatos y observaciones finales
orales sobre las excepciones preliminares y eventuales fondo, reparaciones y costas, as
como para recibir la declaracin de una presunta vctima propuesta por los representantes y
tres peritos propuestos por la Comisin, los representantes5 y el Estado, respectivamente.
Asimismo, mediante dicha Resolucin se orden recibir las declaraciones rendidas ante
fedatario pblico (afidvit) de dos presuntas vctimas propuestas por los representantes, dos
testigos propuestos por los representantes, dos peritos propuestos por la Comisin, ocho
peritos propuestos por los representantes y diecisis peritos propuestos por el Estado. La
audiencia pblica6 se celebr los das 20 y 21 de abril de 2015 durante el 52 Perodo
Extraordinario de Sesiones en la ciudad de Cartagena, Colombia. En el curso de dicha
audiencia los Jueces de la Corte solicitaron determinada informacin y documentacin
adicional a las partes, para que fueran remitidas junto con sus alegatos y observaciones
finales escritas, respectivamente.

11. Amici curiae. Este Tribunal recibi 17 escritos en calidad de amicus curiae
presentados por: 1) Jos Paul Heraldo Gallardo Echeverra; 2) Ximena Casas Isaza, Viviana
Bohrquez Monsalve, Ariadna Tovar Martnez, Ma. Jos Barajas de la Vega y Susana Chvez
Alvarado, en representacin del Consorcio Latinoamericano Contra el Aborto Inseguro

3
El Estado design como agente titular al seor Erick Roberts Garcs, Director Nacional de Derechos
Humanos de la Procuradura General del Estado; y como agentes alternos a los seores Alonso Fonseca Garcs y
Carlos Espn Arias.
4
Cfr. Caso Gonzales Lluy (TGGL) y familia Vs. Ecuador. Resolucin del Presidente de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 12 de enero de 2015. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/asuntos/gonzaleslluy_12_01_15.pdf
5
El 29 de enero de 2015 los representantes informaron que el perito Jorge Vicente Paladines, convocado
para rendir declaracin en la audiencia pblica, present su excusa por razones de fuerza mayor. Por ello, solicitaron
se permitiera la comparecencia de otro de los peritos propuestos. Luego que el Presidente de la Corte solicit al
Estado y a la Comisin observaciones respecto de dicha solicitud, mediante la Resolucin de 11 de febrero de 2015
se resolvi convocar al perito Julio Csar Trujillo a la audiencia pblica, por la similitud entre el objeto de su peritaje
y el del perito Paladines. Cfr. Caso Gonzales Lluy (TGGL) y familia Vs. Ecuador. Resolucin del Presidente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 11 de febrero de 2015. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/asuntos/gonzaleslluy_11_02_15.pdf
6
A la audiencia pblica asistieron las siguientes personas: a) por la Comisin Interamericana: Rose-Marie
Belle Antoine, Presidenta; Silvia Serrano Guzmn, abogada de la Secretara Ejecutiva, y Jorge H. Meza Flores,
abogado de la Secretara Ejecutiva; b) por la representacin de las presuntas vctimas: Ramiro vila Santamara,
representante, y c) por el Estado del Ecuador: Erick Roberts Garcs, agente principal; Alonso Fonseca Garcs,
agente alterno; Juan Carlos lvarez, abogado; Mara Vernica Espinosa, Subsecretaria Nacional de Gobernanza de la
Salud, y Nadia Ruiz, delegada del Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana.
 7

(CLACAI)7; 3) Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia)8; 4) Fundacin

Regional de Asesora en Derechos Humanos (INREDH)9; 5) Judith Salgado lvarez10; 6)
Programa de Accin por la Igualdad y la Inclusin Social11; 7) Mara Dolores Mio Buitrn,
Directora Jurdica del Colectivo de Abogados Human Rights for All; 8) NaTala Torres Zuiga;
9) Vctor Abramovich y Julieta Rossi12; 10) Mnica Arango Olaya, Directora para Amrica
Latina y el Caribe del Centro de Derechos Reproductivos y Catalina Martnez Coral, Gerente
Regional de dicho Centro; 11) Clnica Jurdica de Inters Pblico de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Palermo13; 12) ELEMENTA Consultora en Derechos14; 13) Laura Pautassi,
Laura Elisa Prez y Flavia Piovesan15; 14) Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ)
firma Dalile Antunez, Co-Directora de la mencionada Asociacin; 15) Algunos Docentes de la
Pontificia Universidad Catlica del Ecuador sede Ambato, Escuela de Jurisprudencia16; 16)
Defensora del Pueblo de Ecuador17, y 17) Siro L. De Martini, Director del Centro de
Investigacin en Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos de la Facultad
de Derechos de la Pontificia Universidad Catlica de Argentina (UCA) y Ludovic Hennebel,
Director de la Clinique de Droit International Des Droits de L Homme de Aix-Marseille
Universit, France18.

12. Alegatos y observaciones finales escritas. El 20 y 21 de mayo de 2015 las partes y la

Comisin presentaron sus alegatos y observaciones finales escritas, respectivamente. El
Estado y los representantes remitieron diversa documentacin junto con sus escritos. El 1 y 5
de junio de 2015 las partes y la Comisin, respectivamente, presentaron sus observaciones a
los anexos a los alegatos finales escritos presentados por las partes, as como a las
respuestas a las preguntas formuladas por los jueces de la Corte en la audiencia pblica.

7
Ximena Casas Isaza es Coordinadora de la Red Jurdica de CLACAI, Viviana Bohrquez Monsalve Abogada
de la Red Jurdica de CLACAI, Ariadna Tovar Martnez es Directora Regional de Womens Link Worldwide y miembro
de la Red Jurdica de CLACAI, Ma. Jos Barajas de la Vega es Abogada miembro de la Red Jurdica de CLACAI y
Susana Chvez Alvarado es Secretaria Ejecutiva de la Red jurdica CLACAI.
8
Firman Csar Rodrguez Garavito y Celeste Kauffman, director e investigadora de Dejusticia.
9
Escrito presentado por Beatriz Villarreal, Presidenta de INREDH.
10
Docente de la Universidad Andina Simn Bolvar y de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador.
11
Firman Andrea Parra, Directora del Programa de Accin por la Igualdad y la Inclusin Social (PAIIS) de la
Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Colombia, Juan David Camacho, Asesor Jurdico de dicho
programa, as como Lina Roco Cala y Paula Lorena Mora, estudiantes adscritos a PAIIS.
12
Profesor y profesora tanto de la Universidad de Buenos Aires (UBA) como de la Universidad Nacional de
Lans (UNLa).
13
Firman Ezequiel Nino y Agustina Ramn Michel, Coordinador General y Co-coordinadora respectivamente de
la Clnica Jurdica de la Universidad de Palermo, as como Karina G. Carpintero, Juan Ignacio Santos y Elma Mansilla,
integrantes de la mencionada Clnica.
14
Firman Adriana Muro Polo y Manuela Piza Caballero.
15
Integrantes del Grupo de Trabajo para analizar los informes nacionales previstos en el Protocolo de San
Salvador.
16
Firman Edgar Santiago Morales Morales, Mara Fernanda San Lucas Solrzano y Luis Fernando Surez
Probao, como Docentes de la mencionada Universidad, as como Carolina Romero Crdova.
17
Firman Ramiro Rivadeneira Silva, Defensor del Pueblo de Ecuador; Patricio Benalezar, Adjunto de
Derechos Humanos y de la Naturaleza; y, Jos Luis Guerra Mayorgan, Director General Tutelar, todos de la
mencionada Defensora. As mismo, firma Pablo Campa, como subrogante del Director de Derechos del Buen Vivir.
18
Firman tambin Rolando Gialdino como Coordinador del amicus curiae y Karina G. Carpintero, Belen E.
Donzelli y Magdalena I. Garca Rossi como miembros e investigadoras de la UCA.
 8

13. Prueba superviniente y prueba para mejor resolver. El 14 de julio de 2015 el

Presidente de la Corte solicit al Estado como prueba para mejor resolver un Manual para
Bancos, Depsitos de Sangre y Servicios Transfusionales, mencionado en un dictamen
emitido por la Fiscala que intervino en el proceso penal del presente caso. Dicho documento
fue remitido el 20 de julio de 2015.

14. Solicitud de medidas provisionales. El 16 de julio de 2015 los representantes

solicitaron a la Corte que ordenara al Estado la adopcin de medidas provisionales para
asegurar la atencin inmediata en salud de Tala Gonzales Lluy, incluyendo la posibilidad de
acudir a servicios privados y de contar con la medicina que se adece para su salud, debido a
que su condicin de salud se habra agravado. El 23 de julio de 2015 el Estado y la Comisin
presentaron sus observaciones. El 28 de julio y el 5, 12, 27 y 31 de agosto de 2015 las
partes presentaron informacin adicional en relacin con esta solicitud de medidas
provisionales.

15. Deliberacin del presente caso. La Corte inici la deliberacin de la presente

Sentencia el 26 de agosto de 2015.

III
COMPETENCIA

16. La Corte es competente para conocer el presente caso, en los trminos del artculo
62.3 de la Convencin, en razn de que el Ecuador es Estado Parte en la Convencin
Americana desde el 28 de diciembre de 1977 y reconoci la jurisdiccin contenciosa de la
Corte el 24 de julio de 1984.

IV
EXCEPCIN PRELIMINAR

17. En su escrito de contestacin, el Ecuador present dos argumentos que denomin

como excepciones preliminares, con relacin a: i) la alegada incompetencia parcial del
Tribunal para tratar hechos ajenos al marco fctico y presuntas violaciones a derechos fuera
de las establecidas por la Comisin en sus informes y ii) la alegada falta de agotamiento de
recursos internos.

18. La Corte considerar como excepciones preliminares nicamente aquellos argumentos

que tienen o podran tener exclusivamente tal naturaleza atendiendo a su contenido y
finalidad, es decir, que de resolverse favorablemente impediran la continuacin del
procedimiento o el pronunciamiento sobre el fondo19. Ha sido criterio reiterado de la Corte
que por medio de una excepcin preliminar se presentan objeciones relacionadas con la
admisibilidad de un caso o la competencia de la Corte para conocer de un determinado caso
o de alguno de sus aspectos, ya sea en razn de la persona, materia, tiempo o lugar20. Por
ello, independientemente de que el Estado defina un planteamiento como excepcin
preliminar, si al analizar estos planteamientos se tornase necesario entrar a considerar

19
Cfr. Caso Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, prr. 35.
20
Cfr. Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de febrero de 2000. Serie C
No. 67, prr. 34, y Caso Defensor de Derechos Humanos y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C No. 283, prr. 15.
 9

previamente el fondo de un caso, los mismos perderan su carcter preliminar y no podran

ser analizados como una excepcin preliminar21.

19. Bajo los criterios expuestos, la Corte considera que el argumento presentado como
excepcin preliminar relacionado con la supuesta incompetencia parcial de este Tribunal para
tratar derechos ajenos al marco fctico del caso y presuntas violaciones a derechos fuera de
las establecidas por la Comisin en sus informes, no se relaciona con una cuestin de
admisibilidad o competencia de este Tribunal22. Por lo tanto, estos aspectos sern analizados
en el captulo siguiente, relativo a las consideraciones previas23 al referirse al marco fctico
del caso.

20. Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal resolver a continuacin la excepcin

preliminar de falta de agotamiento de recursos internos interpuesta por el Estado
ecuatoriano.

A. Alegada falta de agotamiento de recursos internos

Alegatos del Estado y observaciones de la Comisin y los representantes

21. El Estado adujo que la Comisin en su informe de admisibilidad recogi la posicin

[d]el Estado, con relacin a la peticin presentada por las presuntas vctimas [en lo
referente] a la falta de intentar recursos internos como la recusacin de magistrados, la
accin indemnizatoria por dao moral y el recurso de casacin, en materia penal. El Estado
resalt adems que la peticionaria cometi dos errores dentro de los litigios internos que no
son imputables al Estado, a saber, no apelar la accin de amparo constitucional y no ejercer
el derecho de presentarse como acusadora particular.

22. El Estado aleg adems que si bien estuvo prevista la prejudicialidad de materia penal
a civil, esta no se registra para demandar por dao moral, para lo cual existe una accin que
no fue intentada y cuya finalidad era entregar una reparacin a causa de un dao inmaterial,
como ha sido alegado ahora frente a la Corte. De igual manera, argument que la decisin
del trmite N.012-2000 de amparo constitucional, que no le fue favorable a las presuntas
vctimas, no fue apelada pese a la regla de doble instancia que mantiene el Estado
ecuatoriano, inaccin procesal por la cual la sentencia qued en firme. De acuerdo con el
Estado, el amparo constitucional tena desde su diseo la posibilidad de cesar, suspender o
remediar inmediatamente la vulneracin de derechos constitucionales, pudiendo ser
procesada en cualquiera de sus dos instancias, es decir, la apelacin como recurso, era
idneo para prevenir cualquier presunta vulneracin del derecho, pero no fue interpuesta.

23. Adems, el Estado argument que exist[i] inactividad de las presuntas vctimas en
el trmite de la causa penal, al punto que, no presentaron su acusacin particular en el
tiempo pertinente, situacin que t[uvo] como efecto procesal el no ser considerado como
parte de una causa, [lo cual] no es imputable al Estado. Finalmente, aleg que de no
aceptar [la Corte la excepcin preliminar de falta de] agotamiento de recursos internos,

21
Cfr. Caso Castaeda Gutman Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, prr. 39, y Caso Defensor de Derechos Humanos y otros Vs.
Guatemala, prr. 15.
22
En similar sentido, Caso Tarazona Arrieta y Otros Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 15 de octubre de 2014. Serie C No. 286, prr. 18.
23
Cfr. Caso Mendoza y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 14
de mayo de 2013 Serie C No. 260, prr. 25, y Caso Defensor de Derechos Humanos y otros Vs. Guatemala, prr. 15.
 10

deber aceptar como excepciones parciales, y no pronunciarse sobre presuntas violaciones a

los artculos 2, 24 y 26 de la Convencin o a las normas del Protocolo [Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (en adelante Protocolo de San Salvador)] ya que se vulnerara el
derecho a la defensa del Estado al no haber sido tratados tales derechos en las fases de
admisibilidad o fondo ante la Comisin.

24. En el Informe de Fondo, la Comisin afirm que en la etapa de admisibilidad el

Estado aleg que no se agotaron los recursos internos, aspecto que fue analizado en el
Informe de Admisibilidad. En sus observaciones a las excepciones preliminares, la Comisin
indic que los argumentos presentados ante la Comisin no son coincidentes en su
integridad con los argumentos presentados ante la Corte. Particularmente, seal que en la
etapa de admisibilidad el Estado no hizo referencia a la apelacin en el marco de la accin de
amparo constitucional por lo que dicho componente de la excepcin preliminar deba ser
desechada por extempornea.

25. Igualmente, la Comisin record que mediante su informe de admisibilidad 89/09 se

pronunci sobre los requisitos de admisibilidad establecidos en la Convencin Americana. All
la Comisin recapitul que los peticionarios pusieron en conocimiento del Estado el contagio
con VIH en perjuicio de Tala a travs de la accin penal y la civil por daos y perjuicios, a
travs de los cuales el Estado tena la oportunidad de remediar la situacin, lo que no ocurri
en el presente caso. Por el contrario, la accin penal prescribi sin que se lograra establecer
responsabilidad alguna, mientras que el procedimiento en el marco de la accin civil fue
declarado nulo debido a la prescripcin penal. En este sentido, la Comisin consider que los
recursos internos fueron agotados por ambas vas.

26. Los representantes afirmaron que el Estado exige agotar vas que hubiesen
retardado los juicios o vas que no fueron creadas para proteger derechos fundamentales [y
que] son inadecuadas. De acuerdo con los representantes la accin adecuada y que estaba
al alcance de las personas era el amparo constitucional y la accin penal que tena reparacin
civil si es que hubiese sido efectiva, y que fueron agotadas. Finalmente, sealaron que las
acciones previstas por el sistema jurdico ecuatoriano son simplemente ineficaces y las
sugeridas por el Estado son inadecuadas.

Consideraciones de la Corte

27. El artculo 46.1.a) de la Convencin Americana dispone que para determinar la

admisibilidad de una peticin o comunicacin presentada ante la Comisin Interamericana,
de conformidad con los artculos 44 o 45 de la Convencin, es necesario que se hayan
interpuesto y agotado los recursos de la jurisdiccin interna, conforme a los principios del
Derecho Internacional generalmente reconocidos. En este sentido, la Corte ha sostenido que
una objecin al ejercicio de su jurisdiccin basada en la supuesta falta de agotamiento de los
recursos internos debe ser presentada en el momento procesal oportuno, esto es, durante el
procedimiento de admisibilidad ante la Comisin24.

28. Por tanto, el Estado debe precisar claramente ante la Comisin durante la referida
etapa del trmite del caso, los recursos que, a su criterio, an no se agotaron. Lo anterior se
encuentra relacionado con la necesidad de salvaguardar el principio de igualdad procesal
entre las partes que debe regir todo el procedimiento ante el sistema interamericano. Como
la Corte ha establecido de manera reiterada, no es tarea de este Tribunal, ni de la Comisin,

24
Cfr. Caso Argelles y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C No. 288, prr. 42.
 11

identificar ex officio cules son los recursos internos pendientes de agotamiento, en razn de
que no compete a los rganos internacionales subsanar la falta de precisin de los alegatos
del Estado. Asimismo, los argumentos que dan contenido a la excepcin preliminar
interpuesta por el Estado ante la Comisin durante la etapa de admisibilidad deben
corresponder a aquellos esgrimidos ante la Corte25.

29. Al respecto, es posible advertir que la excepcin planteada fue interpuesta durante la
etapa de admisibilidad ante la Comisin. En dicha oportunidad, el Estado aleg que los
peticionarios realizaron la acusacin particular en el proceso penal fuera de trmino, no
presentaron un recurso de casacin o una nueva accin civil respecto del proceso civil que
fue objeto de nulidad, no hicieron uso del recurso de recusacin contra los jueces o
magistrados que conocan la causa ni de la accin de daos y perjuicios contra los mismos,
de la accin indemnizatoria por dao moral contra el Estado, ni hicieron uso del recurso de
casacin en el proceso penal.

30. Por otra parte, dentro del procedimiento ante la Corte el Estado aleg adems que los
peticionarios no apelaron la accin de amparo constitucional. En este sentido, la Corte reitera
que el momento procesal oportuno para especficar los recursos que el Estado alega se
encontraban pendientes de agotamiento era dentro del procedimiento ante la Comisin. Por
ello, las manifestaciones realizadas por el Estado ante esta Corte respecto de los recursos
internos en el proceso del amparo constitucional resultan extemporneas.

31. Respecto de los dems recursos alegados por el Estado, este Tribunal recuerda que es
preciso que el Estado no slo especifique los recursos internos que an no se han agotado,
sino que debe demostrar que estos se encontraban disponibles y eran adecuados, idneos y
efectivos26. En relacin a los recursos de recusacin de jueces y magistrados, y daos y
perjuicios contra los mismos; y la accion de casacin, como se encontraba regulada en la
normativa penal y civil ecuatoriana, la Corte estima que, por su naturaleza, en el caso
concreto no resultan adecuados ni efectivos para la determinacin de responsabilidad por los
hechos que rodearon el contagio de Tala con el virus del VIH, ni para determinar una
reparacin adecuada.

32. En cuanto a la accin indemnizatoria por dao moral en materia civil, tal y como fue
sealado por la Comisin en el Informe de Admisibilidad, este Tribunal destaca que la misma
no resultaba adecuada para obtener una indemnizacin por la totalidad de los daos
ocasionados a Tala Gonzales Lluy. Finalmente, respecto de la acusacin particular en materia
penal la Corte nota que la acusacin particular no constitua, en el presente caso, un recurso
que las presuntas vctimas debieran agotar, en tanto la conducta investigada en el proceso
penal se encontraba tipificada en el Cdigo Penal ecuatoriano como un delito de accin
pblica perseguible de oficio, y en el caso concreto los peticionarios pusieron en conocimiento
del Estado el contagio de Tala Gonzales Lluy a travs de la accin penal.

33. En consecuencia, la Corte desestima la excepcin preliminar de falta de agotamiento

de los recursos internos planteada por el Estado.

25
Cfr. Caso de los Pueblos Indgenas Kuna de Madugand y Ember de Bayano y sus Miembros Vs. Panam.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014. Serie C No. 284,
prr. 21.
26
Cfr. Caso Hermanos Landaeta Mejas y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 2014. Serie C No. 281, prr. 29.
 12

V
CONSIDERACIONES PREVIAS

A. Sobre el marco fctico del presente caso y presuntas violaciones a derechos

fuera de las establecidas por la Comisin en sus informes

Argumentos de la Comisin y las partes

34. El Estado aleg que, en virtud de los artculos 40.2.b y 44.1 del Reglamento de la
Corte, se deduce que los casos de conocimiento de la Corte estn constituidos
exclusivamente por los hechos y derechos discutidos ante la [Comisin] y recogidos en sus
informes. De este modo, argument que nada se dijo sobre presuntas violaciones
especficas a la igualdad ante la ley, falta de normativa interna o [] sobre la progresividad
de los derechos econmicos, sociales y culturales, sino que nicamente se hizo mencin a
situaciones presuntamente contextuales. Segn el Ecuador, es por ello que la Comisin no
declar en su Informe de Fondo la supuesta violacin de los artculos 2, 24 y 26 de la
Convencin Americana, y consider que sera improcedente un anlisis de fondo de derechos
correlativos que no fueron parte del marco fctico del origen del caso. En virtud de ello,
solicit que la Corte no conozca sobre la presunta violacin de dichos artculos,
fundamentndose en la imposibilidad de cambiar la base fctica y los derechos discutidos en
el Informe de Fondo.

35. Los representantes consideraron que el derecho a la educacin fue claramente

mencionado en los prrafos 43 y 188 del Informe de Fondo, as como en el anlisis del
artculo 19, donde consta que a la presunta vctima se le impidi estudiar en la escuela
primaria debido a su enfermedad. Del mismo modo, resaltaron que dentro del expediente
ante la Comisin, remitido a la Corte junto con el sometimiento del caso, se present la
accin de amparo constitucional que presuntamente neg la tutela efectiva a la educacin de
Tala Gonzales Lluy. Asimismo, sealaron que las presuntas vctimas gozan de plena
autonoma para invocar la violacin de otros derechos distintos a los comprendidos en el
Informe de Fondo, siempre que se atengan a los hechos contenidos en el mismo; por lo que
la nueva alegacin de derechos presuntamente violados se encuadra en los requisitos
establecidos por la Corte [] y, por tanto, deberan ser admitidos.

36. La Comisin resalt que los argumentos del Estado tienen el carcter de controversia
de fondo, por lo que no constituyen, como tales, una objecin de la admisibilidad del caso o
de la competencia del Tribunal para conocerlo que tuviese el carcter de excepcin
preliminar. Seal que los hechos referentes al derecho a la educacin y a la discriminacin y
denegacin de justicia se encuentran comprendidos dentro del marco fctico del Informe de
Fondo, donde se hace referencia explcita a la presunta discriminacin sufrida por Tala
Gonzales Lluy en diversos aspectos, incluyendo el educativo. Asimismo, not que el Estado
no dio respuesta alguna durante toda la etapa de fondo del caso ante la Comisin, lo que
constituy un factor limitante para la construccin del marco fctico. Adems, resalt que
ante la Corte existe informacin ms detallada, existiendo los elementos necesarios para
pronunciarse sobre la eventual violacin del derecho a la educacin.

Consideraciones de la Corte

37. Este Tribunal reitera que el marco fctico del proceso ante la Corte se encuentra
constituido por los hechos contenidos en el Informe de Fondo sometido a su consideracin. En
consecuencia, no es admisible que las partes aleguen nuevos hechos distintos a los
contenidos en dicho informe, sin perjuicio de exponer aquellos que permitan explicar, aclarar
o desestimar los que hayan sido mencionados en el mismo y hayan sido sometidos a
 13

consideracin de la Corte27. La excepcin a este principio son los hechos calificados como
supervinientes o cuando se tenga conocimiento de hechos o acceso a las pruebas sobre los
mismos con posterioridad, siempre que se encuentren ligados a los hechos del proceso28.
Asimismo, las presuntas vctimas y sus representantes pueden invocar la violacin de otros
derechos distintos a los comprendidos en el Informe de Fondo, siempre y cuando se atengan
a los hechos contenidos en dicho documento, en tanto son las presuntas vctimas las titulares
de todos los derechos consagrados en la Convencin. Corresponde a este Tribunal decidir en
cada caso acerca de la procedencia de alegatos relativos al marco fctico en resguardo del
equilibrio procesal de las partes29.

38. Si bien los hechos del Informe de Fondo sometidos a consideracin de la Corte
constituyen el marco fctico del proceso ante este Tribunal30, ste no se encuentra limitado
por la valoracin probatoria y la calificacin de los hechos que realiza la Comisin en el
ejercicio de sus atribuciones31. Corresponde a la Corte en cada caso realizar su propia
determinacin de los hechos del caso, valorando la prueba ofrecida por la Comisin y las partes
y la solicitada para mejor resolver, respetando el derecho de defensa de las partes y el objeto
de la litis32. En este sentido, la Corte constata que la Comisin hizo referencia expresa, en el
acpite de hechos probados del Informe de Fondo, a la presunta discriminacin y a que a Tala
se le habra impedido estudiar en la escuela primaria debido a su enfermedad; as como a la
supuesta discriminacin que habra sufrido su ncleo familiar33. Asimismo, en las
consideraciones hechas por la Comisin respecto al derecho a la integridad personal y a la vida
digna de Tala con posterioridad al contagio, la Comisin manifest que su situacin ha
generado una grave afectacin que se extiende [] al ejercicio de su derecho a la educacin y
la expuso a una situacin de discriminacin en diversos niveles. Finalmente, en las
recomendaciones del Informe de Fondo, recomend proveer, en consulta con Tala, la
educacin primaria, superior y universitaria34.

39. En virtud de ello, la Corte nota que los argumentos de los representantes respecto de
los artculos 2, 24 y 26 de la Convencin Americana se encuentran alegados con base en
hechos que forman parte del marco fctico presentado por la Comisin, y ataen a
consideraciones de derecho y no a nuevos hechos, por lo que no se trata de una cuestin de
admisibilidad o competencia del Tribunal que deba ser resuelta de forma preliminar35.

27
Cfr. Caso Rodrguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014. Serie C No. 287, prr. 47.
28
Cfr. Caso Rodrguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia, prr. 47.
29
Cfr. Caso Rodrguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia, prr. 47.
30
Cfr. Caso Daz Pea Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
junio de 2012. Serie C No. 244, prr. 34, y Caso Rodrguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs.
Colombia, prr. 48.
31
Cfr. Inter alia, Caso Fairn Garbi y Sols Corrales Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 15 de marzo de 1989.
Serie C No. 6, prrs. 153 a 161, y Caso Rodrguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia,
prr. 48.
32
Cfr. Inter alia, Caso Yvon Neptune vs. Hait. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de
2008. Serie C No. 180, prr. 19, y Caso Rodrguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia,
prr. 48.
33
Cfr. Informe de Fondo de la Comisin Interamericana, prrs. 43 y 44.
34
Cfr. Informe de Fondo de la Comisin Interamericana, prrs. 188, 192 y 222.
35
Cfr. Caso Tarazona Arrieta y otros Vs. Per, prr. 17.
 14

B. Sobre la determinacin de las presuntas vctimas en el presente caso

Argumentos de la Comisin y las partes

40. El Estado manifest que la Comisin, en las recomendaciones hechas en sus

Informes de Admisibilidad y Fondo, estableci que el Estado deba reparar nicamente a Tala
Gonzales Lluy y a su madre. Segn el Estado, esto implica que no se pueda introducir a
personas no sealadas como beneficiarias de una eventual reparacin. En consecuencia
solicit que la Corte rechace las inclusiones realizadas por las presuntas vctimas
posteriormente.

41. Los representantes alegaron que Ivn Lluy fue sealado como presunta vctima en
los prrafos 3, 220 y 221 del Informe de Fondo, siendo evidente el espritu del Informe de
inclur a Ivn Lluy como presunta vctima. Adems, argumentaron que la Corte ha sido clara
en manifestar que las vctimas pueden ser tambin los familiares, porque sufren las
consecuencias de las violaciones a los derechos, y consideraron que Ivn Lluy tuvo que
convertirse en trabajador infantil para ayudar a su madre y conseguir lo necesario para las
necesidades de su hermana y que tambin sufri las consecuencias de la discriminacin y
daos emocionales. Finalmente, sealaron que las presuntas vctimas tienen el derecho de
presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas de forma autnoma de conformidad con el
artculo 23 del Reglamento de la Corte, y que en ejercicio de esa autonoma consideraron que
todos los miembros de la familia Lluy son presuntas vctimas en este caso.

42. La Comisin hizo referencia a los prrafos 196, 220 y 221 del Informe de Fondo, en
los cuales se hizo mencin expresa a que las presuntas vctimas del presente caso son Tala
Gonzales Lluy, Teresa Lluy e Ivn Lluy. Asimismo, en el transcurso de la audiencia pblica, la
Comisin resalt que la no inclusin de Ivn Lluy dentro de las recomendaciones del Informe
de Fondo se debi a un error material.

Consideraciones de la Corte

43. Respecto de la solicitud del Estado de excluir a Ivn Lluy como posible beneficiario de
una eventual reparacin por no haber sido mencionado dentro del acpite de
recomendaciones del Informe de Fondo, la Corte nota que la Comisin hizo mencin expresa
de ste a lo largo del Informe de Fondo y en sus conclusiones respecto a la alegada violacin
de los artculos 5, 8 y 25 de la Convencin Americana en relacin con el artculo 1.1 de este
instrumento. Por ello, la Corte estima que Ivn Lluy fue identificado como presunta vctima
en el Informe de Fondo de la Comisin, en concordancia con lo establecido en el artculo 50
de la Convencin y el artculo 35.1 del Reglamento de la Corte. En consecuencia,
corresponder a este Tribunal pronunciarse respecto de las presuntas violaciones a los
derechos humanos de esta presunta vctima y a las reparaciones solicitadas por la Comisin y
los representantes en su beneficio.
VI
ALEGADO RECONOCIMIENTO DE UN HECHO

44. El Estado en la audiencia pblica hizo un reconocimiento [] de un hecho

especfico que en la poca en la que ocurrieron los lamentables hechos que configuraron el
caso, no debi haber delegado a un ente privado las funciones rectoras en el sistema
nacional de sangre y que el Estado ahora cuenta con normas tcnicas bajo el estndar
internacional. Asimismo, indic que se trata del reconocimiento de un hecho especfico muy
puntual que tiene una dimensin muy concreta y solicit que la Corte interprete dicho
reconocimiento con el auxilio de herramientas hermeneuticas de ponderacin, contexto
preciso y buena fe, apreciando la voluntad y compromiso del Estado con la justicia de
 15

derechos humanos que promueve el Tribunal. Adems, present propuestas de reparacin

en caso de que la Corte declarase la responsabilidad estatal36.

45. Durante la audiencia pblica, ante preguntas de los Jueces respecto a si esta
declaracin constitua un reconocimiento de responsabilidad internacional por la violacin de
derechos, el Estado expres que lo que ha hecho es un reconocimiento de acuerdo al
artculo 62 de un hecho, y el hecho concreto es que no debi haber delegado a un ente
privado las funciones rectoras en el sistema nacional de sangre. Se trata entonces de un
reconocimiento de ese hecho y no hay, no existe allanamiento en artculos, es un
reconocimiento de un hecho que abarcara un reconocimiento de una situacin especfica.
Agreg que, en base a este reconocimiento, el Estado est ofreciendo a la presunta vctima
vctima una vida digna, la salud, la educacin, las disculpas pblicas, es un reconocimiento
de un hecho especfico, el haber delegado la responsabilidad a una institucin privada como
era la Cruz Roja.

46. La Corte solicit al Estado que en sus alegatos finales aclarara el alcance del
reconocimiento efectuado. El Estado respondi a este requerimiento remitindose a lo que
expresamente seal en la audiencia pblica (supra prr. 42).

47. La Comisin seal que las declaraciones del Estado no constituyen un

reconocimiento ni de hechos ni de pretensiones en los trminos del artculo 62 del
Reglamento de la Corte. Sin embargo, valor positivamente el ofrecimiento de una vivienda
a la presunta vctima, pero observ que las dems propuestas de reparacin formuladas por
el Estado se realizaron de manera condicionada a la eventualidad de que la Corte declarase
la responsabilidad del Estado. Por ello, reafirm que las declaraciones estatales no
constituyen un reconocimiento de responsabilidad.

48. Los representantes alegaron que el Estado no se refiri al alcance del

reconocimiento, ni a lo que implic el hecho en el contagio a una nia con VIH ni para los
derechos [presuntamente] violados. Respecto del ofrecimiento de reparaciones, sealaron
que las mismas se refieren nicamente al reconocimiento del hecho y no a las otras
presuntas violaciones de derechos dentro del presente caso.

Consideraciones de la Corte

49. De conformidad con los artculos 6237 y 6438 del Reglamento y en ejercicio de sus
poderes de tutela judicial internacional de derechos humanos, cuestin de orden pblico

36
El Estado manifest que formalizar la entrega de una vivienda digna en la provincia de Azuay para
garantizar el derecho a la vida de Tala Gonzales, y seal que, en caso de que la Corte declarase la responsabilidad
del Estado, el Ministerio de Salud Pblica continuar con el Protocolo Integral de Salud e implementar el manejo
ambulatorio del mismo, con acceso al tratamiento antirretroviral necesario y otorgamiento de apoyo psicolgico y
asistencia social a Tala y a su madre en la red pblica de salud. Asimismo, en el supuesto en que la Corte declarase
la responsabilidad, la Ministra de Salud realizara una disculpa pblica a Tala y a su madre en relacin al hecho
especfico reconocido por el Estado; e indic que por su desempeo acadmico Tala podra ser candidata a una beca
de excelencia.
37
Artculo 62. Reconocimiento

Si el demandado comunicare a la Corte su aceptacin de los hechos o su allanamiento total o parcial a las
pretensiones que constan en el sometimiento del caso o en el escrito de las presuntas vctimas o sus
representantes, la Corte, odo el parecer de los dems intervinientes en el proceso, resolver, en el momento
procesal oportuno, sobre su procedencia y sus efectos jurdicos.
38
Artculo 64. Prosecucin del examen del caso
 16

internacional que trasciende la voluntad de las partes, incumbe a este Tribunal velar porque
los actos de allanamiento resulten aceptables para los fines que busca cumplir el sistema
interamericano. En esta tarea no se limita nicamente a constatar, registrar o tomar nota del
reconocimiento efectuado por el Estado, o a verificar las condiciones formales de los
mencionados actos, sino que los debe confrontar con la naturaleza y gravedad de las
violaciones alegadas, las exigencias e inters de la justicia, las circunstancias particulares del
caso concreto y la actitud y posicin de las partes39, de manera tal que pueda precisar, en
cuanto sea posible y en el ejercicio de su competencia, la verdad de lo acontecido40. En tal
sentido, el reconocimiento no puede tener por consecuencia limitar, directa o indirectamente,
el ejercicio de las facultades de la Corte de conocer el caso que le ha sido sometido41 y
decidir si, al respecto, hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en la Convencin42.
Este Tribunal advierte que el reconocimiento de hechos y violaciones puntuales y especficos
puede tener efectos y consecuencias en el anlisis que haga la Corte sobre los dems hechos
y violaciones alegados en un mismo caso, en la medida en que todos forman parte de un
mismo conjunto de circunstancias43.

50. En el presente caso, de lo afirmado por el Estado se desprende que ste no ha

vinculado su presunta responsabilidad a la transgresin de normas especficas. La Corte
constata que el Ecuador reconoci un aspecto del caso que no estaba siendo controvertido,
aunque ello tendr diversas implicaciones en aspectos asociados a la determinacin de los
hechos y del fondo del presente caso. En consecuencia, la Corte tendr en cuenta el
reconocimiento efectuado por el Estado, en lo que corresponda, al analizar en los captulos
correspondientes a los aspectos sustantivos o de fondo sobre las alegadas violaciones a
derechos humanos44, de conformidad con la Convencin Americana y tomando en cuenta lo
sealado por el Ecuador en la audiencia pblica y en su escrito de alegatos finales.

VII
PRUEBA

A. Prueba documental, testimonial y pericial

La Corte, teniendo en cuenta las responsabilidades que le incumben de proteger los derechos humanos,
podr decidir que prosiga el examen del caso, aun en presencia de los supuestos sealados en los artculos
precedentes.
39
Cfr. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No.
177, prr. 24, y Caso Gutirrez y Familia Vs. Argentina. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
noviembre de 2013. Serie C No. 271, prr. 21.
40
Cfr. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, prr. 17, y Caso Gutirrez y Familia Vs. Argentina, prr. 21.
41
El artculo 62.3 de la Convencin establece: La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso
relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de esta Convencin que le sea sometido, siempre que los
Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaracin especial, como se
indica en los incisos anteriores, ora por convencin especial.
42
El artculo 63.1 de la Convencin establece: Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad
protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad
conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o
situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte
lesionada.
43
Cfr. Caso Rodrguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia, prr. 27.
44
En similar sentido ver lo ocurrido en el Caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2014. Serie C No. 277, prr. 24.
 17

51. Este Tribunal recibi diversos documentos presentados como prueba por la Comisin y
las partes, adjuntos a sus escritos principales (supra prrs. 3, 6 y 7). De igual forma, la Corte
recibi de las partes documentos solicitados por este Tribunal como prueba para mejor
resolver, de conformidad con el artculo 58 del Reglamento. Adems, la Corte recibi las
declaraciones rendidas ante fedatario pblico (afidvit) por las presuntas vctimas Teresa
Lluy e Ivan Mauricio Lluy, propuestos por los representantes; las testigos Clara Vinueza y
Mara Soledad Salinas, propuestas por los representantes, y los peritos Sonia Nivelo Cabrera,
Fernanda Solis, Farith Simon, Daniela Salazar, Diana Milena Murcia, Claudia Storini y Marcelo
Pazmio, propuestos por los representantes; Paul Hunt y Alejandro Morlachetti, propuestos
por la Comisin Interamericana, y John Antn, Gustavo Medinaceli, Antonio Salamanca
Serrano, Roxana Arroyo, Stephanie Len, Juan Montaa, Nilda Estela Villacrs, Mara Jerovi
Naranjo, Diana Molina, Carmen Carrasco, Juan Bernardo Snchez, Aime Dubois Snchez,
Jimmy Tandazo, Carolina Zevallos, Pablo Alarcn Pea, Pamela Juliana Aguirre y Carlos
Delgado, propuestos por el Estado45. En cuanto a la prueba rendida en audiencia pblica, la
Corte escuch las declaraciones de la presunta vctima Tala Gonzales Lluy, propuesta por los
representantes, y los peritos Christian Courtis, Julio Csar Trujillo y Diego Zalamea
propuestos por la Comisin, los representantes y el Estado, respectivamente.

B. Admisin de la prueba

B.1) Admisin de la prueba documental

52. Este Tribunal admite los documentos presentados en la debida oportunidad procesal
por las partes y la Comisin, y cuya admisiblidad no fue controvertida ni objetada46. Los
documentos solicitados por la Corte que fueron aportados por las partes con posterioridad a
la audiencia pblica son incorporados al acervo probatorio en aplicacin del artculo 58 del
Reglamento.

53. Respecto a algunos documentos sealados por medio de enlaces electrnicos, la Corte
ha establecido que, si una parte o la Comisin proporciona al menos el enlace electrnico
directo del documento que cita como prueba y es posible acceder a ste, no se ve afectada la
seguridad jurdica ni el equilibrio procesal porque es inmediatamente localizable por la Corte
y por las otras partes47 y se encuentra localizable hasta el momento de la emisin de la
Sentencia.

54. Asimismo, respecto al documento presentado por la Comisin el 8 de mayo de 2014

referente a un informe del Estado remitido a la Comisin Interamericana sobre la
implementacin del Informe de Fondo de 14 de abril de 2014, la Corte constata que el mismo
fue emitido con posterioridad al sometimiento del caso ante este Tribunal. Por tanto, dicho
documento se admite de conformidad con el artculo 57.2 del Reglamento y teniendo en
cuenta su utilidad para resolver algunos aspectos del presente caso.

55. Por otro lado, el Estado y los representantes presentaron determinada documentacin
como anexos a sus alegatos finales escritos. Algunos de dichos anexos se relacionan con las

45
El Estado declin presentar las declaraciones de los peritos Ral Vallejo, Sebastin Gonzlez, Blanca Susana
Aguilar y Mara Elena Bjar.
46
Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr.
140, y Caso de Personas Dominicanas y Haitianas Expulsadas Vs. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C No. 282, prr. 113.
47
Cfr. Caso Escu Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie
C No. 165, prr. 26, y Caso Rodrguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia, prr. 58.
 18

respuestas a preguntas formuladas por los jueces durante la audiencia pblica. Las partes y
la Comisin tuvieron la posibilidad de presentar sus observaciones sobre dicha informacin y
documentacin. De conformidad con el artculo 58.a del Reglamento, la Corte estima
procedente admitir los documentos aportados por las partes junto con sus alegatos finales
escritos, en la medida en que pueden resultar tiles para la resolucin del presente caso.

56. En sus observaciones a los alegatos finales, los representantes realizaron

determinadas observaciones sobre la prueba aportada por el Estado. Alegaron que la prueba
presentada respecto de la [a]creditacin internacional de los [h]ospitales de Cuenca y
Azogues - Ecuador Mayo 2015 fue remitida extemporneamente, y no contesta a pregunta
alguna de la Corte. Adems, indicaron que la misma no es oportuna ni pertinente, por lo que
debe ser desechada. Asimismo, solicitaron se rechace la prueba correspondiente a la [r]ed
de hospitales a nivel nacional Ministerio de Salud Pblica, a las [p]rioridades de
investigacin de salud 2013-2014, al [c]onvenio de la red pblica de salud, al [a]cuerdo
3557-14 junio 2013- biotica Creacin CNBS y al [a]nuario presupuestario 2008-2013 por
haber sido presentada de forma inoportuna y ser impertinente al caso. Por su parte, el
Estado present algunas consideraciones respecto a las observaciones realizadas por los
representantes sobre la prueba aportada junto con los alegatos finales escritos, y estim que
stos presenta[ron] nuevos alegatos que contienen afirmaciones nuevas. En virtud de ello,
el Estado solicit que se excluya del conocimiento de la Corte el documento presentado por
los representantes el 1 de junio de 2015.

57. Al respecto, la Corte nota que los documentos correspondientes a la acreditacin

internacional de los hospitales de Cuenca y Azogues, as como al Convenio de la Red Pblica
de Salud son de fecha posterior a la presentacin del escrito de contestacin del Estado, por
lo cual estima procedente su admisin conforme al artculo 57.2 del Reglamento. Sin
embargo, en relacin con los documentos referentes a: i) la red de hospitales a nivel
nacional, ii) las prioridades de investigacin de salud 2013-2014, iii) el acuerdo 3557-14, y
iv) el anuario presupuestario 2008-2013; la Corte observa que fueron presentados por el
Estado sin ofrecer justificacin alguna con respecto a su remisin posterior al escrito de
contestacin y no se encuentran directamente relacionados a las preguntas para mejor
resolver hechas por este Tribunal. En consecuencia, de conformidad con lo preceptuado en el
artculo 57.2 del Reglamento, la Corte estima que estos documentos son extemporneos,
pues el Estado pudo tener conocimiento de los mismos antes de presentar la contestacin,
por lo que no sern considerados por el Tribunal en su decisin.

58. Respecto de la solicitud realizada por el Estado de excluir ciertos alegatos de los
representantes, la Corte constata que, en sentido amplio, el escrito presentado por stos
contiene sus observaciones respecto de las respuestas a las preguntas formuladas por este
Tribunal, las cuales cobijaron gran parte de las controversias existentes en el presente caso.
En consecuencia, la Corte estima procedente la admisin del escrito presentado por los
representantes.

B.2) Admisin de la prueba testimonial y pericial

59. La Corte estima pertinente admitir las declaraciones de las presuntas vctimas, los
testigos y los dictmenes periciales rendidos en la audiencia pblica y ante fedatario pblico,
en cuanto se ajusten al objeto que fue definido por el Presidente en la Resolucin mediante la
cual se orden recibirlos (supra prr. 10) y al objeto del presente caso.

B.2.1) Observaciones presentadas por el Estado respecto de ciertas declaraciones

rendidas ante fedatario pblico
 19

60. El Estado realiz diversas observaciones respecto de las declaraciones rendidas por
los peritos propuestos por la Comisin y los representantes. Con relacin al peritaje de Paul
Hunt, manifest que el mismo omite referirse al grado de desarrollo normativo y de polticas
pblicas alcanzado por el Ecuador con relacin al derecho a la salud y especialmente para
personas con enfermedades catastrficas. Respecto al perito Alejandro Morlachetti, seal
que ste parece desconocer asuntos vinculados con la experiencia de poltica pblica en
materia de [] salud del Ecuador y responde de forma evasiva al Plan Estratgico
Multisectorial del Ecuador. Asimismo, aleg que el experto se neg a explicar la inclusin y
salvaguarda de la nocin de reconocimiento de nios y adolescentes dentro de la categora
jurdica de proteccin de ciudadana. En el caso de Farith Simon, el Estado manifest que en
su declaracin se incluy una referencia respecto al Comit de Derechos del Nio en 2010
que nada tiene que ver con el objeto de la pericia y debe ser desechada por ajeno al
mandato otorgado por la Corte, ya que dicha referencia deviene en un contexto que no
corresponda al objeto del peritaje. En cuanto al peritaje de Mara Fernanda Solz el Estado
rechaz que se efectuaran juicios de valor sobre la situacin de las personas con VIH, as
como las afirmaciones sealando que es condenable que el Estado haya administrado con
criterio mercantilista el manejo de los [b]ancos de [s]angre.

61. En el caso de Diana Murcia el Estado manifest que utiliz criterios polticos-
mediticos y no tcnicos-jurdicos para defender una tesis que resulta sesgada y alejada de
la realidad. Respecto a Claudia Storini, indic que una parte del peritaje desva su objeto
principal, al hacer referencia a dos procesos particulares no relacionados con el caso. En
cuanto al peritaje de Marcelo Pazmio, el Estado aleg que la muestra tomada para la
realizacin del anlisis de la indemnizacin por dao moral es insignificante y deja
entrever una posicin alejada del criterio de objetividad y neutralidad, alejndose del objeto
del examen pericial. En cuanto al peritaje de Daniela Salazar, objet que trata de expandir el
marco de aplicacin y obligatoriedad de algunos documentos internacionales de derechos
humanos; y manifest que el contenido del informe a partir del prrafo 28, vulnera el
ejercicio de la actividad pericial, al contravenir [] el deber de neutralidad y al determinar
las presuntas obligaciones que seran incumplidas por el Estado. Por ello, impugn el
documento en su integralidad.

62. Con respecto a las observaciones del Estado, este Tribunal considera que lo planteado
tiene relacin con el peso y alcance probatorio de las declaraciones rendidas, pero no afecta
la admisibilidad de las mismas48, por lo que la Corte tendr en cuenta dichas observaciones
al valorar la prueba en el fondo del presente caso49.

C. Valoracin de la prueba

63. Con base en lo establecido en los artculos 46, 47, 48, 50, 51, 57 y 58 del
Reglamento, as como en su jurisprudencia constante respecto de la prueba y su
apreciacin50, la Corte examinar y valorar los elementos probatorios documentales
remitidos por las partes y la Comisin, las declaraciones, testimonios y dictmenes periciales,
as como las pruebas para mejor resolver solicitadas e incorporadas por este Tribunal al
establecer los hechos del caso y pronunciarse sobre el fondo. Para ello se sujeta a los
principios de la sana crtica, dentro del marco normativo correspondiente, teniendo en cuenta

48
Caso Defensor de Derechos Humanos y otros Vs. Guatemala, prr. 69
49
Caso Rodrguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia, prr. 72
50
Cfr. Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo
de 1998. Serie C No. 37, prrs. 69 a 76, y Caso Tarazona Arrieta y otros Vs. Per, prr. 28.
 20

el conjunto del acervo probatorio y lo alegado en la causa51. Asimismo, conforme a la

jurisprudencia de este Tribunal, las declaraciones rendidas por las presuntas vctimas no
pueden ser valoradas aisladamente sino dentro del conjunto de las pruebas del proceso, en
la medida en que pueden proporcionar mayor informacin sobre las presuntas violaciones y
sus consecuencias52.

VIII
HECHOS

64. El presente caso hace referencia a Tala Gabriela Gonzales Lluy y su familia. Tala
naci el 8 de enero de 1995 en el cantn de Cuenca, provincia del Azuay, Ecuador. Su madre
es Teresa Lluy, su padre es SGO y su hermano es Ivn Lluy. Ni su padre, ni su madre ni su
hermano son personas con VIH53. Tala naci y vive con su madre y su hermano en el cantn
de Cuenca, provincia del Azuay, en el Ecuador. Cuando tena tres aos de edad, fue
contagiada con el virus del VIH al recibir una transfusin de sangre, proveniente de un Banco
de Sangre de la Cruz Roja, en una clnica de salud privada.

65. La Organizacin Mundial de la Salud (en adelante la OMS) ha sealado que el virus
de la inmunodeficiencia humana (VIH) infecta a las clulas del sistema inmunitario, alterando
o anulando su funcin. La infeccin produce un deterioro progresivo del sistema inmunitario,
con la consiguiente inmunodeficiencia. Se considera que el sistema inmunitario es
deficiente cuando deja de poder cumplir su funcin de lucha contra las infecciones y
enfermedades. El sndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) es un trmino que se
aplica a los estados ms avanzados de la infeccin por VIH y se define por la presencia de
alguna de las ms de 20 infecciones oportunistas o de cnceres relacionados con el VIH54.
Las Naciones Unidas han reconocido que el VIH y el SIDA constituyen una emergencia
mundial, plantean uno de los retos ms formidables para el desarrollo, el progreso y la
estabilidad de cada una de nuestras sociedades y del mundo en su conjunto y requieren una
respuesta mundial, amplia y excepcional que tengan en cuenta que la propagacin del VIH
suele ser consecuencia y causa de la pobreza.55

66. La Corte describir a continuacin los hechos que han sido probados, en el siguiente
orden: A) la regulacin de la Cruz Roja y los bancos de sangre en el Ecuador; B) la situacin
de salud de Tala, su hospitalizacin y la transfusin de sangre del 22 de junio de 1998; C) el

51
Cfr. Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala, prr. 76, y Caso Tarazona Arrieta
y otros Vs. Per, prr. 28.
52
Cfr. Caso Loayza Tamayo Vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33, prr.
43, y Caso J. Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013.
Serie C No. 275, prr. 49.
53
Resultados de pruebas de VIH a la madre, hermano y padre de Tala Gonzales Lluy de 23 de octubre y de
24 de noviembre de 1998 entregadas al Juez Cuarto de lo Penal de 14 de diciembre de 1998 (expediente de prueba,
folios 46 a 48).
54
http://www.who.int/topics/hiv_aids/es/ ONUSIDA ha sealado que el VIH es un retrovirus que infecta las
clulas del sistema inmunitario (principalmente las clulas T CD4 positivas y los macrfagos, componentes clave del
sistema inmunitario celular) y destruye o daa su funcionamiento; y que las personas inmunodeficientes son ms
vulnerables a diversas infecciones, la mayora de las cuales es poco comn entre personas sin inmunodeficiencia.
http://data.unaids.org/pub/factsheet/2008/20080519_fastfacts_hiv_es.pdf.
55
Naciones Unidas, Asamblea General, Declaracin Poltica sobre el VIH y el SIDA: intensificacin de nuestro
esfuerzo para eliminar el VIH, y el SIDA, A/65/L.77, 8 de junio de 2011 (en adelante Resolucin ONU VIH/SIDA
2011), en http://www.unaids.org/en/media/unaids/contentassets/documents/document/2011/06/20110610_UN_A-
RES-65-277_es.pdf (visita 25 de abril de 2014), prr. 7.
 21

contagio de VIH a Tala; D) la accin penal; E) la accin civil; y F) las afectaciones en la

educacin de Tala derivadas del contagio.

A. La regulacin de la Cruz Roja y los bancos de sangre en el Ecuador

67. El 14 de noviembre de 1910 el gobierno del Ecuador reconoci legalmente a la

institucin de la Cruz Roja en ese pas, mediante el Decreto Legislativo publicado en el
registro oficial No. 1392, en el cual se indica en su artculo primero: Declrese a la Cruz
Roja del Ecuador, Institucin de Beneficencia y utilidad pblica, concedindole la exoneracin
del pago de todo impuesto fiscal o Municipal56.

68. En agosto de 1922 se dictaron los primeros estatutos de la Cruz Roja Ecuatoriana, lo
que sirvi para su reconocimiento internacional por parte de la Liga de Sociedades de la Cruz
Roja (Actual Federacin Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna
Roja) en 192357. En dichos estatutos se indica:

Art. 1.- Las bases sobre las que se encuentra constituida la Sociedad Nacional de la Cruz Roja
Ecuatoriana son las siguientes:

PRIMERA58.- La Cruz Roja Ecuatoriana es reconocida por el Gobierno de Ecuador, como sociedad
de socorro voluntaria, auxiliar de los poderes pblicos en el mbito humanitario, de acuerdo con lo
estipulado en los Convenios de Ginebra de 1949 y como nica sociedad de Cruz Roja en el
Ecuador.

SEGUNDA.- La Sociedad Nacional de la Cruz Roja Ecuatoriana se regula por la Ley que la
constituy, por los convenios y tratados internacionales legtimamente aprobados por el Ecuador y
por estos Estatutos. Es una institucin de derecho privado, sin fines de lucro y con personera
jurdica propia. La representacin legal, judicial y extrajudicial, en el mbito nacional, la ejerce el
Presidente Nacional; y en el mbito provincial la ejercer el Presidente Provincial. Se rige de
acuerdo con las disposiciones del Ttulo XXX del Libro Primero de la Codificacin del Cdigo Civil59.

69. El Banco de Sangre de la Cruz Roja del Azuay labora desde 1951. Las actividades que
realiza el Banco de Sangre incluyen la tipificacin sangunea, pruebas serolgicas,
fraccionamiento de sangre, toma de muestras de sangre para pruebas de ADN y
administracin de sangre dada por donantes60.

56
Ver Resea Histrica de la Cruz Roja en el Ecuador. disponible en:
http://www.cruzroja.org.ec/index.php/quienes-somos/resena-historica.
57
Ver Resea Histrica de la Cruz Roja en el Ecuador. Oficializacin de Cruz Roja Ecuatoriana, disponible en:
http://www.cruzroja.org.ec/plantilla_texto.php?id_submenu1=2&id_menu=2.
58
La Cruz Roja Ecuatoriana est constituida por rganos nacionales y Juntas Provinciales, Cantonales y
Parroquiales conforme a las resoluciones de la Conferencia Internacional de Ginebra de 1864 y a los Principios de la
Convencin de Ginebra de 1906.
59
La Comisin Interamericana cit como fuente para determinar este hecho la direccin electrnica
http://www.cruzroja.org.ec/plantilla_texto.php?id_submenu1=2&id_menu=2 Este hecho no ha sido controvertido
por las partes. Sin perjuicio de ello, la Corte constata que dicha direccin electrnica no se encuentra disponible al
momento de emitir la presente Sentencia. Al respecto, la Corte constata que en la direccin electrnica
http://www.gazzettaamministrativa.it/opencms/export/sites/default/_gazzetta_amministrativa/amministrazione_tras
parente/_agenzie_enti_stato/_croce_rossa_iTalana/090_prov/010_pro_org_ind_pol/2013/Documenti_13836668716
62/1383666873832_accordo_con_croce_rossa_ecuador.pdf es posible acceder a un convenio marco de cooperacin
intersintitucional donde se alude a los estatutos de la Cruz Roja Ecuatoriana y su carcter de corporacin de derecho
privado regulada por el Cdigo Civil.
60
Ver Cruz Roja ecuatoriana Junta provincial del Azuay. Banco de Sangre de la Cruz Roja.
http://www.cruzrojazuay.org/#!banco-de-sangre/cyjt.
 22

70. El Cdigo de la Salud del Ecuador del ao 197161, vigente al momento de los hechos
del presente caso, no contaba con regulaciones especficas sobre el funcionamiento de los
bancos de sangre. En trminos generales, el Cdigo de la Salud de 1971 estableca lo
siguiente respecto a las entidades de salud:

Art. 168.- La autoridad de salud establecer las normas y los requisitos que deben cumplir los
establecimientos de atencin mdica, y los inspeccionar y evaluar peridicamente.

Art. 169.- Los establecimientos de atencin mdica, sometern a la aprobacin de la autoridad

de salud sus programas anuales y sus reglamentos.

71. Mediante Acuerdo Ministerial 8664 de 1987 se estableci que todos los [b]ancos de
[s]angre del pas, efectuarn pruebas de anticuerpo VIH (Inmunodeficiencia Humana)
obligatoriamente en todas las Unidades de Sangre y sus derivados 62. Posteriormente, en
1992 se adopt el Reglamento Nacional de Aprovisionamiento y Utilizacin de Sangre y sus
Derivados63. Este Reglamento contemplaba a la Secretara Nacional de Sangre como rgano
auxiliar de la Cruz Roja y estableci que esta Secretara tena entre sus funciones la de
"supervisar el funcionamiento, distribucin y aprovisionamiento interno o externo de la
sangre humana o sus derivados, cuando el caso lo requiera". En trminos de sanciones, el
artculo 24 de este reglamento dispona que en caso de incumplimiento o inobservancia de
las disposiciones reglamentarias y manuales operativos, la Secretara Nacional de Sangre
llamar la atencin al organismo operativo, o elevar el caso al Comit Nacional de Sangre
que a su vez podr solicitar a la Direccin General de Salud del Ministerio de Salud Pblica
amoneste al respectivo organismo operativo.

72. En 1998, se emiti el Manual de Normas para los Bancos, Depsitos de Sangre, y
Servicios Transfusionales64. En este Manual (artculo 5.1.c) se dispuso que a todas las
unidades de sangre y componentes, previamente a su uso en transfusin alognica, se les
debern practicar obligatoriamente, entre otras, la prueba del VIH. Segn el contexto
normativo vigente en 1998, el Estado estableci el marco legal bajo el cual deban funcionar
los bancos de sangre para la colecta de sangre, realizar el tamizaje serolgico y su
disposicin final para garantizar que la seguridad de la sangre y sus componentes sanguneos
a fin de evitar la transmisin de infecciones mediante la transfusin.

73. La Constitucin Poltica de 1998, en el numeral 15 del artculo 22, estableca que el
Estado formular la poltica nacional de salud y determinar su aplicacin en los servicios de
salud, tanto pblicos como privados. La Ley determinar, en ltimo caso el rgano de control
y supervigilancia de las empresas que se dediquen a los servicios de salud privados 65.

61
Cdigo de Salud del Ecuador (expediente de prueba, folios 2643 a 2658).
62
Registro Oficial No. 794. Reglamento 8001. Acuerdo de obligatoriedad de realizacin de pruebas de VIH en
todas las unidades de sangre y derivados de 20 de Octubre de 1987. (expediente de prueba, folios 2680 a 2704.
63
Registro Oficial No. 882. Reglamento del Sistema Nacional de Aprovisionamiento y utilizacin de sangre y
sus derivados de 25 de Febrero de 1992. (expediente de prueba, folios 2713 a 2716). Segn este Reglamento, la
Cruz Roja Ecuatoriana, organismo director y regulador del Sistema Nacional de Aprovisionamiento de Sangre y sus
Derivados, tena como rganos auxiliares los siguientes: Comit Nacional de Sangre, Secretara Nacional de Sangre,
Bancos de Sangre y Depsitos de Sangre y en relacin a los bancos de sangre, stos son los responsables del
registro, obtencin, donacin, conservacin, procesamiento, distribucin y suministro de sangre humana y sus
derivados.
64
Manual de normas para bancos, dpositos de sangre y servivios de tranfusiones de 31 de agosto de 1998.
(expediente de prueba, folios 2730 a 2759). Prueba para mejor resolver que lleg el 21 de julio de 2015.
65
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 11 de agosto de 1998, artculo 22, numeral 15.
 23

74. En 1998, rega la Ley de aprovisionamiento y utilizacin de sangres y sus derivados,

vigente desde 1986 y que sera reformada en el ao 1992. Esta ley determinaba que la Cruz
Roja tena competencia exclusiva para administrar los bancos de sangre y que, incluso, el
Ministerio de Salud Pblica, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y la Fuerzas
Armadas administrarn los bancos y depsitos de sangre bajo control reglamentario y la
coordinacin de la Cruz Roja Ecuatoriana66. Tambin se encontraba vigente la Ley de
donantes voluntarios de sangre, adoptada en 198467.

B. La situacin de salud de Tala, su hospitalizacin y la transfusin de sangre

del 22 de junio de 199868

75. El 20 de junio de 1998, cuando tena 3 aos de edad, Tala present una hemorragia
nasal que no se detena y fue llevada por su madre al hospital Universitario Catlico,
institucin privada de salud ubicada en el Azuay, Cuenca. Tala estuvo internada durante dos
das en el hospital Universitario y, posteriormente, fue llevada por su madre a la Clnica
Humanitaria Fundacin Pablo Jaramillo (en adelante Clnica Humanitaria), institucin
privada de salud ubicada en Cuenca. En la Clnica Humanitaria, Tala fue diagnosticada con
prpura trombocitopnica69 por el doctor PMT, mdico de la Cruz Roja70, quien le confirm a
Teresa Lluy que Tala necesitaba urgentemente una transfusin de sangre y de plaquetas.

76. Con el fin de conseguir la sangre necesaria para efectuar la transfusin a Tala, Teresa
Lluy acudi al Banco de Sangre de la Cruz Roja del Azuay (en adelante Banco de Sangre de
la Cruz Roja) donde le indicaron que deba llevar donantes. Teresa Lluy solicit entonces a
algunos conocidos, entre ellos al seor HSA, que donaran.

77. El 22 de junio de 1998, el seor HSA acudi al Banco de Sangre de la Cruz Roja para
donar su sangre. La seora MRR, auxiliar de enfermera del Banco de Sangre de la Cruz Roja,
tom las muestras de sangre al seor HSA y entreg las pintas de sangre a los familiares y
conocidos de Tala. Ms tarde, en horas de la noche la seora BRR, interna del Banco de
Sangre de la Cruz Roja, entreg los concentrados de las plaquetas a dos amigas de Teresa

66
El aprovisionamiento y utilizacin de sangre y sus derivados en el Ecuador, ser responsabilidad exclusiva
de la Cruz Roja Ecuatoriana, institucin que organizar para este efecto un sistema de bancos y depsitos de sangre,
en las ciudades y servicios mdicos que los requieran ().El Ministerio de Salud Pblica, el Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social, las Fuerzas Armadas y la Junta de Beneficencia de Guayaquil, continuarn administrando los
bancos y depsitos de sangre adscritos a sus organizaciones mdicas, bajo el control reglamentario y la coordinacin
de la Cruz Roja Ecuatoriana. Registro Oficial No. 559. Ley de Aprovisionamiento y utilizacin de sangre y sus
derivados de Noviembre 7 de 1986 (expediente de prueba, folio 2661).
67
Registro Oficial No. 774. Reglamento 170. Ley de donantes voluntarios de sangre de Junio 29 de 1984.
68
El Estado no controvirti los hechos relativos a la hospitalizacin y la transfusin de sangre a Tala. Estos
hechos fueron, adems, establecidos en el marco del proceso penal interno.
69
La prpura trombocitopnica inmunolgica, tambin denominada prpura trombocitopnica inmune o
idioptica, es una enfermedad hemorrgica caracterizada por la destruccin prematura de plaquetas debido a la
unin de un autoanticuerpo, habitualmente de la clase IgG, a las glucoprotenas plaquetarias y la posterior
depuracin por el sistema fagoctico mononuclear. Gua de Prctica Clnica, Diagnstico y Tratamiento de Prpura
Trombocitopnica Inmunolgica, Mxico, Secretara de Salud, 2009. Disponible en
http://www.cenetec.salud.gob.mx/descargas/gpc/CatalogoMaestro/143_GPC_PURPURA_TROMBOCITOP/Imss_ER.pd
f Este Tribunal estima que el referido documento es til para el anlisis del presente caso, por lo cual lo incorpora
de oficio al acervo probatorio de conformidad con el artculo 58.a) de su Reglamento.
70
Sobre la condicin mdica de Tala al momento de ingresar a la Clnica Humanitaria, el mdico PMT indic
que presentaba un cuadro clnico caracterizado de hemorragias en diferentes sitios, tanto nasal como de piel y
mucosas, al momento del examen como consecuencia de ello, presentaba una palidez extrema [] con sus signos
vitales al punto de un colap[s]o [] el estado general de la nia, estaba sumamente comprometida y estuvo a punto
de fallecer []. Declaracin de PMT de 30 de noviembre de 1998 ante el Juez Cuarto de lo Penal del Azuay
(expediente de prueba, folio 442).
 24

Lluy. Debido a la urgencia, las transfusiones de sangre a Tala fueron realizadas el 22 de

junio de 1998 y continuaron durante la madrugada del da siguiente por el personal de la
Clnica Humanitaria.

78. El 23 de junio de 1998 la seora EOQ, bioqumica del Banco de Sangre de la Cruz
Roja, efectu por primera vez exmenes a la muestra de sangre de HSA, incluyendo el
examen de VIH71. Tala estuvo hospitalizada en la Clnica Humanitaria hasta el da 29 de
junio de 1998, cuando fue dada de alta.

C. El contagio de VIH a Tala72

79. [A]proximadamente quince das despus de haber donado la sangre a Tala, el seor
HSA fue llamado desde la Cruz Roja para solicitarle que acudiera al Banco de Sangre de la
Cruz Roja a fin de tomar otras muestras de su sangre, ya que los frascos se haban regado.
La seora MRR tom nuevamente muestras de sangre a HSA. El seor HSA le pregunt a la
seora MRR las razones por las cuales se necesitaba una nueva muestra y si haba algn
problema con su sangre, a lo que MRR respondi que no se preocupara, que era para
mantener la muestra en la Cruz Roja.

80. Una semana despus, el seor HSA recibi una llamada por parte de la Cruz Roja para
informarle que estaba contagiado con el virus del VIH. El 13 de agosto de 1998 el seor HSA
se realiz otros exmenes que confirmaron que estaba infectado con VIH.

81. Tala fue dada de alta de la Clnica Humanitaria el 29 de junio de 1998 (supra prr.
78), no obstante se indic que deba continuar con tratamiento en su domicilio por un lapso
de seis meses, realizarse exmenes de sangre cada mes y seguir un control mensual con el
doctor PMT. A los pocos das de haber sido dada de alta, Tala fue llevada por su madre al
consultorio del doctor PMT, quien orden realizar un examen de sangre a Tala para
controlar su enfermedad. Luego de haber realizado dicho examen, el doctor PMT le
manifest a Teresa Lluy que todo estaba normal.

82. El 22 de julio de 1998, la seora Teresa Lluy acudi nuevamente al consultorio del
doctor PMT, quien le indic que realizara a Tala otro examen de sangre pero incluido el de
[SIDA]. Atendiendo la indicacin del doctor PMT, Teresa acudi a la Clnica Humanitaria para
realizar el examen de sangre a Tala. En la Clnica Humanitaria la enviaron a los Laboratorios
Leopoldo Izquieta Prez y en dicho lugar le informaron que Tala se encontraba con el virus
del SIDA.

83. Teresa Lluy seal en una declaracin rendida dentro del proceso penal en Ecuador
(infra prr. 90) que:

[] los primeros das de Agosto, el Dr. A[] de la Clnica Humanitaria le dijo que fuera al
Instituto Izquieta Prez para que habl[ara] con el Dr. V[], quien le pregunt si haba[n] ido a
los Estados Unidos los padres de la nia o los donantes, indicndole que la sangre de la nia
estaba fea y que regres[ara] cuando se t[uvieran] los resultados, que ha[ba]n mandado a
Guayaquil. Que luego fue donde el Dr. [PMT] y ante [sus] preguntas [] le contest: hgase a
la idea de que la nia tiene SIDA por la transfusin de sangre, aclarando que nunca sale en los

71
De acuerdo con el peritaje rendido ante el Juez Cuarto de lo Penal del Azuay, PMT y MRR habran informado
de manera verbal a los peritos que los exmenes realizados como urgencias, despus de las 18.00 horas no se
registran en algn libro o cuaderno; pero s se realizan por parte del personal de turno y son comprobados al da
siguiente. Peritaje rendido por JPR y NVI ante el Juez Cuarto de lo Penal del Azuay de 17 de agosto de 1999
(expediente de prueba, folio 97).
72
Los hechos relativos al contagio no fueron controvertidos por el Estado.
 25

primeros das, sino en meses. [] Que retorn donde el Dr. [PMT] y en la Cruz Roja este
profesional viendo el examen dijo que s est[aba] contagiada. Que posteriormente se enter
que [HSA] haba tenido SIDA, por lo que regres donde el Dr. [PMT] para preguntarle cuando
se enteraron de esto y el doctor dijo que l personalmente le haba hecho el examen al da
siguiente que don, o sea el 23 de junio y all supo que el seor estaba con el SIDA. Que unos
das despus regres por cuanto el Dr. [PMT] se haba ofrecido seguirle atendiendo a la nia y
le confes que lo que ha pasado fue un error humano, fue sin querer, y que le iba a seguir
atendiendo, dndole vacunas y los chequeos respectivos.

84. Al respecto, Ivn Lluy declar que el doctor PMT [le]s dijo que l estaba dispuesto a
brindarle las consultas necesarias a [Tala,] pero si denuncia[ban] ella perdera esta ayuda y
sin atencin no vivira ms de 2 aos.

85. El 28 de julio y el 13 de agosto de 1998, y el 15 de enero de 1999 se realizaron

pruebas de sangre en las que se confirm que Tala era una persona con VIH. Cuando se
tuvo noticia de que la sangre de HSA tena VIH, y que Tala haba sido infectada con este
virus al recibir una donacin de su sangre, Teresa Lluy present varios recursos en instancias
civiles y penales en el Ecuador.

D. La accin penal

86. El 29 de septiembre de 1998, Teresa Lluy present una denuncia penal para
determinar los responsables de la transfusin sangunea realizada a Tala que habra
ocasionado el contagio de la menor con el virus VIH73.

87. El 19 de octubre de 1998 el Juzgado Cuarto de lo Penal de Azuay (en adelante

Juzgado Cuarto o Juzgado Cuarto de lo Penal) dict auto cabeza de proceso indagatorio,
abriendo el proceso a trmite para descubr[ir] a los responsables74. En consecuencia, se
orden el trmite del sumario determinando para tales efectos la realizacin de diligencias de
recepcin de testimonios y de reconocimiento del lugar de los hechos75, as como otras
investigaciones necesarias.

73
Cfr. Denuncia presentada por Teresa Lluy ante el Juez de lo Penal de 29 de septiembre de 1998 (expediente
de prueba, folio 382).
74
Auto cabeza del proceso indagatorio emitido por el Juez Cuarto de lo Penal del Azuay de 19 de octubre de
1998 (expediente de prueba, folio 385).
75
Dentro de la causa penal promovida por Teresa Lluy, se llevaron a cabo tres diligencias de inspeccin al
Banco de Sangre de la Cruz Roja del Azuay. La primera de dichas diligencias se hizo el da 11 de diciembre de 1998
donde se observo la planta fsica y el libro de registros por parte de los peritos CCC y GCVR, acompaados del Juez
Cuarto de lo Penal del Azuay y su secretaria. El da 18 de mayo de 2000 se llev a cabo la segunda de las visitas al
Banco de Sangre, esta vez fueron nombradas como peritos las seoras KA y MB quienes acompaadas del Juez
Cuarto y su secretaria, inspeccionaron los archivos del Banco de Sangre. En la referida diligencia del 18 de mayo de
2000, se observ que cada donante tena un cdigo ingresado en la base de datos de la computadora, y que al seor
HSA y otras cinco personas les correspondieron los nmeros 43137, 43144, 43141, 43149, 43146 y 43142,
respectivamente. En el acta de la diligencia se hizo notar que el donante 43137 tena resultado positivo para VIH; y
se dej constancia de que de lo observado se pudo constatar que no se realiz prueba alguna con fecha 22 de junio
de 1998 a los donantes en cuestin, sino con fecha 23 de junio de 1999; adems se observan borrones en las fechas
en que se realizaron las pruebas, y tambin existen borrones en otras fechas. Se dej constancia adems de que
EOQ manifest que antes de diciembre de 1998, las donaciones recibidas pasadas las 6 pm y los fines de semana,
no eran registradas. La ltima de las inspecciones se llev a cabo el 22 de junio de 2001 por parte de los peritos
RRC y GTS y el Juez Cuarto. En esta diligencia se concluy que los mtodos cualitativos que se utilizaban no eran
confiables pues las pruebas deban ser sometidas a corroboracin por mtodos de referencia como Western Blot y
Micro ELISA que no estaban disponibles en la Cruz Roja. Acta de inspeccin en la sede de la Cruz Roja con la
concurrencia del Juez Cuarto de lo penal del Azuay de 11 de diciembre de 1998 (expediente de prueba, folios 42 y
13); acta de inspeccin en la sede de la Cruz Roja con la concurrencia del Juez Cuarto de lo penal del Azuay de 18
de mayo de 2000 (expediente de prueba, folios 145 y 146), y acta de inspeccin en la sede de la Cruz Roja con la
concurrencia del Juez Cuarto de lo Penal del Azuay de 22 de junio de 2001 (expediente de prueba, folios 221 y 222).
 26

88. El 19 de octubre de 1998 acudi a declarar el mdico PMT, Director del Banco de
Sangre de la Cruz Roja, y quien diagnostic a Tala en la Clnica Humanitaria ordenando la
transfusin de dos pintas de sangre y plaquetas (supra prr. 75)76. Ese mismo da declar
tambin EOQ, bioqumica de la Cruz Roja, que efectu las pruebas de VIH a la sangre de HSA
el 23 de junio de 1998 (supra prr. 78)77.

89. El 20 de octubre de 1998 declar el seor HSA sobre lo sucedido el da en que don
sangre para Tala y cmo se enter posteriormente que era portador de VIH78.

90. El 15 de noviembre de 1998 acudi a declarar Teresa Lluy, quien narr lo sucedido
entre los das 20 y 22 de junio de 1998, as como despus de la transfusin de sangre a Tala
y hasta el momento en que tuvo conocimiento de que Tala era una persona con VIH79. El 18
de noviembre de 1998 acudi a declarar nuevamente el seor HSA y agreg que cuando le
informaron de su enfermedad, en la Cruz Roja le aseguraron que su sangre no haba sido
entregada para Tala80.

91. El 14 de diciembre de 1998 acudi a declarar MRR, auxiliar de enfermera del Banco
de Sangre de la Cruz Roja, quien tom las muestras de sangre a los donantes el 22 de junio
de 1998 y entreg la sangre81.

92. El 14 de diciembre de 1998 Teresa Lluy present al Juzgado Cuarto tres resultados
negativos de los anlisis de VIH realizados a s misma, al hermano y al padre de Tala; con el
fin de demostrar que ninguno de los miembros de la familia tena el virus del VIH82. Teresa
Lluy tambin aport un certificado de un examen ginecolgico practicado a Tala, emitido el
27 de octubre de 1998, en el cual se indicaba que no se encontraban lesiones traumticas
recientes o antiguas en los genitales externos de Tala y que se apreciaba que la membrana
himeneal e[ra] de caractersticas normales83.

93. El 5 de julio de 1999 se designaron dos peritos del listado del Colegio de Mdicos: los
doctores JPR y NVI, a quienes se les solicit que presentaran su informe en diez das84. Estos

76
Cfr. Declaracin de PMT ante el Investigador No. 30 de la Polica Nacional del Ecuador de 19 de octubre
1998 (expediente de prueba, folios 403 a 405).
77
Cfr. Declaracin de EOQ ante el Investigador No. 30 de la Polica Nacional del Ecuador de 19 de octubre de
1998 (expediente de prueba, folio 407).
78
Cfr. Declaracin de HSA ante el Investigador No. 30 de la Polica Nacional del Ecuador de 20 de octubre de
1998 (expediente de prueba, folio 409).
79
Cfr. Declaracin de Teresa Lluy ante el Investigador No. 30 de la Polica Nacional del Ecuador de 15 de
noviembre de 1998 (expediente de prueba, folio 411).
80
Cfr. Declaracin de HSA ante el Juez Cuarto de lo Penal del Azuay de 18 de noviembre de 1998
(expediente de prueba, folio 392).
81
Cfr. Declaracin de MRR ante el Juez Cuarto de lo Penal del Azuay de 14 de diciembre de 1998 (expediente
de prueba, folio 44).
82
Escrito de Teresa Lluy presentado al Fiscal Cuarto de lo Penal, mediante el cual presenta los resultados de
las pruebas de VIH practicadas a Teresa e Ivn Lluy en el Instituto Nacional de Higiene; y a SGO en el hospital
General de las FF. AA. No. 1 de 14 de diciembre de 1998 (expediente de prueba, folios 46 a 49).
83
Certificado ginecolgico de Tala Gonzales Lluy, emitido por el Ministerio de Salud Pblica Cuenca
Pumapungo de 27 de octubre de 1998 (expediente de prueba, folio 45).
84
Auto del Juzgado Cuarto de lo Penal de 5 de junio de 1999 (expediente de prueba, folio 83).
 27

peritos tomaron posesin del cargo el 28 de julio de 199985 y entregaron su informe el da 17

de agosto de 199986.

94. En dicho informe, los doctores JPR y NVI se refirieron a: i) el tiempo y mtodo que se
utilizaba para obtener un concentrado de plaquetas en el Banco de Sangre de la Cruz Roja87;
ii) los cdigos asignados a cada donante el 22 de junio de 1998, incluido el del seor HSA88;
iii) las contradicciones detectadas en los registros que tuvieron disponibles sobre el donante
de quien provinieron las plaquetas que se entregaron para Tala89; iv) la ausencia de registro
sobre la hora en que se recibi la sangre de HSA y sobre los exmenes realizados el 22 de
junio de 1998 a la sangre de HSA90, y v) la ausencia de registro en la historia clnica, de las
papeletas de identificacin de las unidades de sangre91.

95. En la parte final de su peritaje, los doctores JPR y NVI indicaron la necesidad de
practicar una prueba de comparacin de genotipo viral y anlisis secuencial de nucletidos,
en los siguientes trminos: desde el punto de vista cientfico, [la prueba] podra ayudar a
establecer o eliminar la posibilidad que la transfusin sangunea sea causa de la presencia del
anticuerpo del VIH en la nia [Tala], la identificacin y comparacin del genotipo viral y

85
Constancia de toma de posesin de JPR y NVI ante el del Juzgado Cuarto de lo Penal de 28 de julio de 1999
(expediente de prueba, folio 84).
86
Cfr. Peritaje rendido ante el Juzgado Cuarto de lo Penal por los doctores JPR y NVI de 16 de agosto de 1999
(expediente de prueba, folios 91 a 98).
87
Cfr. Peritaje rendido ante el Juzgado Cuarto de lo Penal por los doctores JPR y NVI de 16 de agosto de 1999
(expediente de prueba, folios 91 a 98). Sobre este punto precisaron los peritos que se toma sangre total recin
extrada o que tenga como mximo seis horas de su extraccin. Tras procedimientos descritos por los peritos,
resulta de la unidad de sangre fresca completa inicialmente extrada de un donante hemos obtenido 3 fracciones
repartidas en 3 fundas diferentes: un paquete globular (concentrado de glbulos rojos), un plasma pobre en
plaquetas y el concentrado plaquetario). Agregaron que el tiempo de centrifugacin es exacto, pero el requerido
para que el Banco de Sangre entregue las plaquetas es variable (pero en todo caso debe hacerlo dentro de las 6hs
de extrada la sangre del donante) pues depender de las condiciones de trabajo y al menos deben considerarse las
siguientes situaciones: primero disponer (como en el juicio que se est investigando) de dos donantes del mismo
grupo sanguneo del receptor, pues se haban solicitado 2 concentrados de plaquetas () (ilegible) este tiempo
debern realizarse todas las pruebas () (ilegible) del donante (anticuerpo para VIH SIDA, anticuerpo para Hepatitis
C, antgeno de superficie de Hepatitis B, prueba para sfilis, etc), y todo esto adicional al resto de trabajo del Banco
de Sangre. Este trabajo adicional fue descrito por los peritos, concluyendo que todo lo anterior depende del
personal disponible en el Banco de Sangre.
88
Cfr. Peritaje de los doctores JPR y NVI de 16 de agosto de 1999 (expediente de prueba, folios 91 a 98).
Sobre este punto, indicaron que esta informacin fue extrada del impreso de computacin del Registro de
Transfusiones del Banco de Sangre de la Cruz Rosa del Azuay y de las fotocopias de los formularios llenados por los
donantes, pues en el Banco de Sangre les indicaron que no disponen de un libro borrador.
89
Cfr. Peritaje de los doctores JPR y NVI de 16 de agosto de 1999 (expediente de prueba, folios 91 a 98).
Sobre este punto indicaron que estas contradicciones se basan en una situacin descrita que resulta imposible en
trminos cientficos, y en el nombre de la funcionaria que habra tomado una de las muestras que segn las
declaraciones no se encontraba en horas laborales. Agregaron que en el Banco de Sangre no hay registro de las
horas en que se extrajeron las unidades de los donantes.
90
Cfr. Peritaje de los doctores JPR y NVI de 16 de agosto de 1999 (expediente prueba, folios 91 a 98). Sobre
este punto indicaron los peritos que segn informacin verbal del Dr. PMT y de la Sra. [MR], los exmenes
realizados como urgencias a partir de las 18 hs () no se registran en algn libro o cuaderno; pero afirman que si se
realizan por parte del personal de turno y que son comprobados al da siguiente.
91
De igual manera, en cuanto al tiempo en que es posible detectar la presencia del virus del VIH tras la
transfusin de la sangre y plaquetas contaminadas, los peritos indicaron que se puede hacer por tcnicas de
cuantificacin viral en un periodo relativamente corto (de 1 a 3 semanas luego de la exposicin) en la denominada
infeccin HIV aguda. Pero la seroconversin () generalmente va de 6 a 12 semanas despus de la transmisin.
Agregaron que es variable de un sujeto a otro y que en el caso de la transfusin de sangre pueden detectarse los
anticuerpos en un perodo ms corto que el de la transmisin por va sexual. Peritaje de los doctores JPR y NVI de
16 de agosto de 1999 (expediente de prueba, folios 91 a 98).
 28

anlisis secuencial de nucletidos del VIH por tcnicas de hibridacin, en las sangres del Sr.
[HSA] y de la nia [Tala]. Esta tcnica muy sofisticada (corresponde a la especialidad de
Biologa Molecular) al momento an no est[aba] plenamente implementada en el pas, pero
pod[]a contactarse de ser necesario para envo de muestras sanguneas al European
Molecular Biology Bank (Heidelberg, Germany)92.

96. El 8 de septiembre de 1999 el Juez Cuarto de lo Penal declar concluido el sumario y

solicit a la Fiscala Cuarta que emitiera su dictamen93. El 14 de septiembre de 1999 Teresa
Lluy solicit al Juez Cuarto la reapertura del sumario, indicando que an faltaban por
realizarse pruebas fundamentales, incluida la sugerida por los peritos respecto al envo de
muestras sanguneas al European Molecular Biology Bank94.

97. El 19 de octubre de 1999 la Fiscala Cuarta solicit al Juzgado Cuarto de lo Penal la

reapertura del sumario a fin de poder practicar diligencias necesarias para llegar a precisar
la persona responsable del contagio de Tala. El 4 de noviembre de 1999 se dispuso la
reapertura del sumario por el plazo mximo que prev[ea] la Ley y se dispuso la prctica de
diligencias adicionales, incluidas las solicitadas por la Fiscala Cuarta y un requerimiento a los
peritos JPR y NVI para que arribaran a conclusiones95.

98. El 26 de noviembre de 1999 los peritos JPR y NVI nuevamente se dirigieron al

Juzgado Cuarto indicando que las pruebas existentes en el proceso cientficamente no
permit[an] determinar de manera inequvoca cul pudo ser la causa de propagacin del
VIH. Los peritos reiteraron la sugerencia de la realizacin de una prueba especializada en los
siguientes trminos: al final de [su] informe []sug[irieron] la prueba que cientficamente
podra ser determinante, secuenciacin gentica a realizarse en Europa[;] con los resultados
de esta prueba, pod[an] inclinarnos por una u otra posibilidad96.

99. El 22 de diciembre de 1999 Teresa Lluy present una acusacin particular97 en

contra de PMT, EOQ y MRR, buscando que se declarara su responsabilidad por el contagio de
Tala98. El 5 de enero de 2000 el Juzgado Cuarto de lo Penal dispuso no aceptar a trmite la
acusacin particular de Teresa Lluy por cuanto la reapertura del sumario se dispuso para
que se practiquen los actos que se ordenaron[, y] la acusacin particular no es un acto
procesal esencial y debi presentarse oportunamente99.

92
Cfr. Peritaje de los doctores JPR y NVI de 16 de agosto de 1999 (expediente de prueba, folios 91 a 98).
93
Auto de conclusin del sumario del Juzgado Cuarto de lo Penal de 8 de septiembre de 1999 (expediente de
prueba, folio 100).
94
Cfr. Solicitud de reapertura del sumario presentada por Teresa Lluy ante el Juez Cuarto de lo Penal de 14
de septiembre de 1999 (expediente de prueba, folios 100 a 104).
95
Auto de reapertura del sumario del Juzgado Cuarto de lo Penal de 4 de noviembre de 1999 (expediente de
prueba, folio 111).
96
Cfr. Comunicacin enviada por los peritos JPR y NVI al Juez Cuarto de lo Penal de 26 de noviembre de
1999 (expediente de prueba, folio 113).
97
La acusacin particular de acuerdo al Cdigo de Procedimiento Penal del Ecuador en su Art. 57 es aquella
que se presenta para la denuncia de delitos de accin pblica o privada. Disponible:
https://www.oas.org/juridico/mla/sp/ecu/sp_ecu-int-text-cpp.pdf.
98
Cfr. Acusacin particular de Teresa Lluy en contra de PMT, EOQ y MRR ante el Juez Cuarto de lo Penal de 22
de diciembre de 1999 (expediente de prueba, folios 116 y 117).
99
Auto del Juzgado Cuarto de lo Penal que rechaza la acusacin particular de 5 de enero de 2000 (expediente
de prueba, folio 118).
 29

100. El 22 de marzo de 2000 el Juzgado Cuarto declar, por segunda vez, concluido el
sumario y dispuso que la Fiscala emitiera su dictamen en el plazo legal100. El 5 de mayo de
2000 Teresa Lluy solicit nuevamente la prctica del examen especializado sugerido por los
peritos101. El 15 de mayo de 2000, a solicitud de la Fiscala Cuarta, el Juzgado Cuarto dispuso
la reapertura del sumario y orden la prctica de varias diligencias.

101. El 18 de julio de 2000 el Juez Cuarto dispuso que los peritos JPR y NVI obtuvieran las
muestras de sangre de Tala y de HSA para que se enviaran al hospital de la Universidad
Catlica de Lovaina, en Blgica, a fin de realizar la prueba especializada sugerida por los
peritos102.

102. El 31 de agosto de 2000 se declar, por tercera vez, cerrado el sumario y se orden a
la Fiscala que emitiera el dictamen correspondiente. Para este momento an no se haba
realizado la prueba especializada sugerida por los peritos103.

103. El 11 de octubre de 2000 la Fiscala Cuarta emiti el dictamen en el cual valor los
diversos testimonios y tom en cuenta el informe pericial, el reconocimiento de documentos
y otros documentos del acervo probatorio. La Fiscala concluy que se ha[ba] demostrado la
materialidad de la infraccin, consistente en el contagio negligente de una enfermedad
mortal como es el SIDA en la persona de la nia [Tala], inobservndose normas obligatorias
contenidas en el Manual para Bancos, Depsitos de Sangre y Servicios Transfusionales104.
En cuanto a la responsabilidad penal la Fiscala seal que a pesar de que mediante vista
fiscal se solicit lo concerniente a este presupuesto por considerar que existen presunciones
de su existencia, al no haberse sindicado a persona alguna, no e[ra] posible procesalmente
formular acusacin105.

104. El informe del hospital de la Universidad de Lovaina fue realizado el 8 de enero de

2001. De acuerdo con lo sealado en este, la prueba fue realizada con cuatro muestras de
sangre. La muestra 1, correspondiente a Tala; la muestra 2, correspondiente a HSA; y las
muestras 3 y 4 correspondientes a dos voluntarios VIH positivos. El informe indic que las
cuatro muestras eran claramente positivas, que la muestra 4 no pudo ser amplificada, que
slo las muestras 1, 2 y 3 tenan suficiente viral RNA para realizar una secuencia
nucletida; y que las muestras 1 y 2 eran idnticas, mientras que la muestra 3 era
genticamente diferente de las dos primeras106. El 15 de enero de 2001 el Juez Cuarto
dispuso la reapertura del sumario a fin de incorporar la prueba especializada107.

100
Auto del Juzgado Cuarto de lo Penal que determina el cierre del sumario de 22 de marzo de 2000
(expediente de prueba, folio 134).
101
Cfr. Solicitud de la Teresa Lluy al Agente Fiscal Cuarto de lo Penal de 5 de mayo de 2000 (expediente de
prueba, folio 135).
102
Auto del Juzgado Cuarto de lo Penal de 18 de julio de 2000 (expediente de prueba, folio 156).
103
Auto del Juez Cuarto de lo Penal que declara concluido el sumario de 31 de agosto de 2000 (expediente de
prueba, folio 162).
104
Dictamen del Agente Fiscal Cuarto de lo Penal de 11 de octubre de 2000 (expediente de prueba, folio 165).
105
Dictamen del Agente Fiscal Cuarto de lo Penal de 11 de octubre de 2000 (expediente de prueba, folios 163
a 165).
106
Cfr. Informe emitido por el Laboratorio de la Universidad de Lovaina, Blgica de 8 de enero de 2001
(expediente de prueba, folios 177 y 178). Traduccin hecha por la Secretara de la Corte.
107
Cfr. Auto del Juez Cuarto de lo Penal de 15 de enero de 2001 (expediente de prueba, folio 174).
 30

105. El 19 de febrero de 2001 la traduccin del informe fue remitida a los peritos JPR y NVI
108
; quienes el 9 de marzo de 2001 indicaron que el mismo virus afecta[ba] las muestras de
sangre de las dos personas, refirindose a Tala y a la persona a quien corresponda la
muestra de sangre nmero 2, siendo la sangre de HSA. Agregaron que el VIH solamente
podra haber pasado a la nia [Tala] desde la persona sealada como 170686285-9 [HSA]
siguiendo dos vas: transmisin sexual o por transfusin de productos sanguneos
contaminados procedentes de esta persona. Los peritos finalizaron su informe sealando
que si las investigaciones del juicio hubiesen excluido la transmisin sexual, necesariamente
debe concluirse desde el punto de vista de la lgica mdica, que la nica va de propagacin
del VIH hacia la nia [Tala] es la transfusin sangunea109.

106. El 26 de marzo de 2001 se declar, por cuarta vez, cerrado el sumario110. El 9 de abril
de 2001 la Fiscala Cuarta solicit al Juez Cuarto la reapertura del sumario y la extensin del
mismo en contra de MRR, BRR y PMT111. El 10 de abril de 2001 el Juez Cuarto hizo extensivo
el sumario en contra de MRR, BRR y PMT112.

107. El 16 de mayo de 2001 Teresa Lluy present acusacin particular por el delito de
propagacin de enfermedad contagiosa contra PMT, EOQ, MRR, BRR y el seor CAA, en su
calidad de Presidente del Comit Provincial de Anzuay de la Cruz Roja113. En la misma fecha
se acept a trmite la acusacin particular y se hizo extensivo el sumario en contra de CAA
y EOQ114.

108. El 25 de julio de 2001, en respuesta a una solicitud presentada por PMT y BRR115, el
Juzgado Cuarto declar abandonada la acusacin particular por haberla dejado continuar por
treinta das y determin separada la acusadora definitivamente de la [] causa, la misma
que seguir[a] sustancindose con la intervencin del Ministerio Pblico116. El 29 de julio de
2001 Teresa Lluy solicit la revocatoria de esta decisin y el 31 de julio de 2001 el Juzgado
Cuarto rechaz su pedido indicando que el mismo no proced[a]117.

109. El 9 de agosto de 2001 se le entreg el expediente al Fiscal Distrital del Azuay (en
adelante el Fiscal Distrital) quien lo solicit para estudiarlo. El 22 de agosto de 2001 el

108
Cfr. Auto del Juez Cuarto de lo Penal que corre traslado a los peritos de 19 de febrero de 2001 (expediente
de prueba, folio 191).
109
Informe de los peritos JPR y NVI de 9 de marzo de 2001 (expediente de prueba, folio 194).
110
Cfr. Auto del Juez Cuarto de lo Penal de 26 de marzo de 2001 que declara concluido el sumario (expediente
de prueba, folio 196).
111
Cfr. Solicitud de la Fiscala Cuarta de lo Penal al Juzgado Cuarto de lo Penal de 9 de abril de 2001
(expediente de prueba, folio 197).
112
Cfr. Auto del Juez Cuarto de lo Penal de 10 de abril de 2001 (expediente de prueba, folio 198).
113
Acusacin particular presentada por Teresa Lluy de 16 de mayo de 2001 (expediente de prueba, folios 208
a 210).
114
Cfr. Auto del Juez Cuarto de lo Penal de 16 de mayo de 2001 (expediente de prueba, folio 211).
115
Solicitud de PMT y BRR de 16 de julio de 2001 dirigida al Juzgado Cuarto de lo Penal (expediente de
prueba, folio 263).
116
Auto del Juzgado Cuarto de lo Penal que declara abandonada la acusacin particular de 25 de julio de 2001
(expediente de prueba, folio 274).
117
Cfr. Solicitud de Teresa Lluy de 29 de julio de 2001 y decisin del Juzgado Cuarto de lo Penal de 31 de julio
de 2001 (expediente de prueba, folio 276).
 31

Fiscal Distrital solicit al Juzgado Cuarto algunos actos procesales que consideraba
imprescindibles118.

110. El 23 de septiembre de 2001 el Fiscal Distrital emiti el Dictamen Fiscal mediante el

cual analiz la prueba documental, pericial y testimonial, y formul acusacin en contra de
MRR como autora del delito tipificado en el artculo 436119 del Cdigo Penal. Asimismo,
formul acusacin en contra de PMT y EOQ por encubrimiento del referido delito. Dentro de
sus conclusiones el Fiscal seal:

Que de modo inconcuso est comprobado el contagio de la menor [Tala] con la sangre del
donante [HSA] a raz de la entrega de dicha sangre, admitida por la encausada [MRR]. Que el
donante [HSA], al realizar la donacin ignoraba tener el virus del VIH []

La Auxiliar de Enfermera, del Banco de Sangre de la Cruz Roja del Azuay, la encausada [MRR], en
su nica versin procesal admit[i] su autora en la entrega de la sangre y el plasma el da 22 de
junio de 1998. Sin embargo miente cuando seal[] que realiz las pruebas serolgicas. La rea,
por descuido, negligencia, imprudencia e inobservancia de rutina elemental del Laboratorio, omiti
la prueba sobre el VIH antes de entregar la sangre y el plasma proveniente de un donante
infectado con VIH infeccin que se comprobara 24 horas despus de la transfusin- y que fuera
entregada para el uso de la menor [Tala]. Las modalidades culposas de negligencia e imprudencia
atribuibles a la encausada estn previstas en la definicin del ltimo inciso del Art. 14 del Cdigo
Penal.

[]

El comportamiento de los encausados [PMT] y [EOQ] les identifica en el contexto de la prueba

sumarial como encubridores del delito que est probado. Su presunta culpabilidad se halla
evidenciada incuestionablemente por sus repetidas mentiras.

[]

En contra de los encausados [CAA] y [BRR] no enc[o]ntr[] datos procesales relacionados con
alguna accin u omisin para calificar sus conductas en algunos de los niveles de participacin
criminal120.

111. El 29 de octubre de 2001, el Segundo Tribunal Penal del Azuay determin que: i) se
haba probado la existencia de la infraccin como es el contagio del SIDA a [Tala]; ii) Tala
recibi transfusin de plaquetas elaboradas con sangre fresca de donantes, entre quienes
estaba el seor HSA, que se encontraba infectado de VIH iii) exista una identidad gentica
de los virus VIH que estaban presentes en la sangre de HSA y en la de Tala, y iv) se haba
demostrado que [MRR] elabor y suministr las plaquetas, demostrando negligencia,
descuido, falta de precaucin, causando una enfermedad incurable en [Tala]121. Por lo
anterior, declar abierta la etapa de plenaria en contra de MRR como presunta autora del
delito tipificado y sancionado en el [artculo] 436 del Cdigo Penal. Asimismo, el Tribunal
determin que PMT y EOQ no ha[ba]n realizado los actos que expresamente seala [el

118
Comunicacin del Fiscal Distrital al Juzgado Cuarto de lo Penal de 22 de agosto de 2001 (expediente de
prueba, folio 284).
119
Cdigo Penal del Ecuador artculo 436: Los mdicos, boticarios, o cualquier persona que, por falta de
precaucin o de cuidado, recetaren, despacharen o suministraren medicamentos que comprometan gravemente la
salud, sern reprimidos con prisin de seis meses a un ao; si hubieren causado enfermedad que parezca o fuere
incurable, la prisin ser de uno a tres aos; y en caso de haber producido la muerte, la prisin ser de tres a cinco
aos. Disponible en: http://www.cepal.org/oig/doc/EcuArt5511Codigopenal.pdf.
120
Cfr. Dictamen del Fiscal del Distrito del Azuay de 23 de septiembre de 2001 (expediente de prueba, folios
454 a 463).
121
Decisin del Segundo Tribunal de lo Penal de 29 de octubre de 2001 (expediente de prueba, folio 489).
 32

Cdigo Penal] que habla del encubrimiento, por lo que dict[] sobreseimiento provisional del
proceso y definitivo a favor [de ambas personas]122.

112. El 31 de octubre de 2001, la Fiscala interpuso un recurso de apelacin contra los

sobreseimientos definitivos, considerando que PMT y EOQ deban ser enjuiciados en grado de
encubrimiento. El 18 de diciembre de 2001 la Primera Sala de la Corte Superior resolvi la
consulta elevada por el Juzgado Cuarto respecto de los sobreseimientos y del recurso de
apelacin interpuesto por parte de la Fiscala. La decisin de la Sala fue confirmar el
sobreseimiento definitivo en favor de CAA y BRR[,] y modificar el sobreseimiento definitivo
de PMT y EOQ por un sobreseimiento provisional123.

113. El Segundo Tribunal Penal del Azuay, con fecha 13 de diciembre de 2001, orden
oficiar a las autoridades de polica para la captura de MRR124. En los das 23 de octubre de
2002, 26 de junio de 2003 y 12 de febrero de 2004 se libraron oficios de captura de MRR sin
que pudiera ser capturada125.

114. Mediante providencia de 22 de febrero de 2005, el Tribunal Segundo de Garantas

Penales del Azuay, entre otros actos procesales, dispuso se sentara razn sobre el tiempo
transcurrido desde el auto cabeza de proceso. En la misma fecha la Secretaria relatora del
mismo Tribunal certific que haban transcurrido 6 aos, 4 meses y 3 das126.

115. El 28 de febrero de 2005 la Segunda Sala de lo Penal, Colusorio y Trnsito de la Corte

Superior de Justicia del Azuay dictamin la prescripcin de la accin, en razn de la no
comparecencia de la encausada a la audiencia de juzgamiento y al no haber podido ser
capturada; y por el tiempo transcurrido desde fecha del auto cabeza de proceso, tiempo que
no haba sido interrumpido por el cometimiento de otra infraccin127.

116. Mediante resolucin de fecha 22 de abril de 2005, la Segunda Sala Especializada de lo

Penal, Colusorios y de Trnsito de la entonces Corte Superior de Justicia de Cuenca, confirm
la prescripcin de la accin128.

E. La accin civil

117. Adems de la accin penal, la familia de Tala interpuso recursos de naturaleza civil
que buscaban obtener reparaciones por los daos y perjuicios originados por la transfusin
de sangre que produjo el contagio de VIH a Tala. Para estos efectos, Teresa Lluy present
una demanda por daos y perjuicios y, previamente, un amparo de pobreza solicitando que

122
Decisin del Segundo Tribunal de lo Penal de 29 de octubre de 2001 (expediente de prueba, folio 489).
123
Decisin de la Primera Sala de la Corte Superior de 18 de diciembre de 2001 (expediente de prueba, folios
362 a 370).
124
Orden del Segundo Tribunal de lo Penal de 13 de diciembre de 2001 (expediente de prueba, folio 1860).
125
Cfr. Registro del Segundo Tribunal Penal del Azuay de 22 de febrero de 2005 (expediente de prueba, folio
1861).
126
Cfr. Providencia del Segundo Tribunal Penal del Azuay de fecha 22 de febrero de 2005 (expediente de
prueba, folio 1862).
127
Cfr. Auto Resolutivo, Segundo Tribunal Penal del Azuay de 25 de febrero de 2005 (expediente de prueba,
folio 1876).
128
Cfr. Auto Resolutivo, Segunda Sala de lo Penal de la entonces Corte Superior de Justicia del Azuay de 22 de
Abril de 2005 (expediente de prueba, folio 1878).
 33

se le declarara exenta del pago obligatorio de la tasa judicial que era exigida para poder
actuar judicialmente en la demanda por daos y perjuicios.

E.1 Amparo de Pobreza

118. El 26 de septiembre de 2001 Teresa Lluy solicit un amparo de pobreza ante el Juez
de lo Civil de Cuenca, con el fin de poder plantear una demanda por daos y perjuicios en
contra de la Cruz Roja Provincial del Azuay, sin que fuera necesario pagar la tasa judicial
que era exigida para actuar judicialmente. Teresa Lluy inform al Juez de lo Civil que era
imposible por [su] situacin econmica que [ella] pu[diera] solventar dicho gasto129.

119. El 14 de noviembre de 2001 acudi a declarar la seora CS, quien seal que la
familia de Tala t[ena] una situacin econmica precaria. Ese mismo da acudi a declarar
el seor JAB, quien declar que e[ra] verdad que [Teresa Lluy] t[ena] una situacin
econmica precaria.

120. El 5 de diciembre de 2001 se otorg el amparo de pobreza a Teresa Lluy para que
iniciara la accin civil por daos y perjuicios sin que fuera necesario que pagara la tasa
judicial requerida130.

E.2 Demanda por daos y perjuicios

121. El 4 de marzo de 2002 Teresa Lluy present una demanda por daos y perjuicios en
contra de PMT, en su calidad de Director del Banco de Sangre de la Cruz Roja del Azuay; y
de la institucin de la Cruz Roja del Azuay, representada por el seor CAA, en su calidad de
Presidente de la Cruz Roja Provincial del Azuay131. El seor CAA se opuso a la demanda de la
seora Teresa Lluy argumentando que no estaba probado que el contagio de Tala se hubiera
dado por la sangre obtenida en la Cruz Roja, ni que las muestras enviadas a la Universidad
Catlica de Lovaina hubieran sido realmente tomadas a HS y a Tala132.

122. El 6 de mayo de 2002 se abri el proceso a prueba por el trmino legal de diez
das133. En el trmite de la demanda por daos y perjuicios Teresa Lluy incorpor como
prueba todo el expediente penal y solicit pruebas adicionales para comprobar la actuacin
de la Cruz Roja.

123. El 1 de julio de 2002 Teresa Lluy solicit al Juzgado Sexto que designara un perito que
realizara la traduccin del informe mdico realizado en la Universidad de Lovaina134. El 3 de
julio de 2002 Teresa Lluy solicit al Juzgado Sexto que nombrara peritos mdicos para
realizar un reconocimiento a Tala, y que fijara da para que se llevara a cabo la diligencia de

129
Solicitud de amparo de pobreza de 26 de septiembre de 2001 hecha al Juez de lo Civil de Cuenca
(expediente de prueba, folios 313 y 314).
130
Cfr. Decisin de amparo de pobreza del Juzgado Tercero de lo Civil de Cuenca de 5 de diciembre de 2001
(expediente de prueba, folio 328).
131
Cfr. Demanda por daos y perjuicios presentada por Teresa Lluy ante el Juez de lo Civil de Cuenca de 4 de
marzo de 2002 (expediente de prueba, folios 331 a 334). El proceso fue asignado al Juzgado Sexto de lo Civil de
Cuenca el 4 de marzo de 2002 (expediente de prueba, folio 335).
132
Cfr. Contestacin a la demanda presentada por CAA ante el Juez Sexto de lo Civil de Cuenca de 8 de abril
de 2002 (expediente de prueba, folio 338 a 340).
133
Decisin del Juzgado Sexto de lo Civil de Cuenca de 6 de mayo de 2002 (expediente de prueba, folio 347).
134
Cfr. Escrito de Teresa Lluy ante el Juez Sexto de lo Civil del Azuay de 1 de julio de 2002 (expediente de
prueba, folios 525 y 526).
 34

reconocimiento del Banco de Sangre de la Cruz Roja Provincial del Azuay; tambin le solicit
que llamara a los peritos JPR y NVI a rendir su testimonio y que fijara fecha para una
inspeccin judicial en la Clnica Humanitaria135.

124. El 5 de julio de 2002 el Juez Sexto dio respuesta al escrito del 3 de junio de 2002 de
Teresa Lluy y seal las fechas para llevar a cabo las diligencias136. El 10 de julio de 2002 el
Juzgado decret concluido el trmino de prueba137. El 19 de agosto de 2002 se rindi el
informe mdico sobre la situacin de Tala138, y el 20 de agosto de 2002 se llev a cabo la
diligencia de reconocimiento del Banco de Sangre de la Cruz Roja del Azuay139.

125. El 25 de agosto de 2004 Teresa Lluy solicit al Juez Sexto que declarara concluido el
trmino de prueba140; no obstante, el 5 de septiembre de 2004 el seor CAA seal que an
faltaba la diligencia de traduccin del informe de la Universidad de Lovaina y solicit al Juez
que sealara nueva fecha para que el perito nombrado tomara posesin del cargo141.

126. El 27 de octubre de 2004 Teresa Lluy solicit al Juzgado Sexto que dejara sin efectos
su peticin de designar perito para la traduccin del informe, debido a que ya exista
traduccin del documento. Adems indic que en razn de existir un problema gravsimo
como e[ra] la situacin de [su] hija, [l]e urg[a] obtener la sentencia142. El 4 de noviembre
de 2004 el Juzgado Sexto decidi que no proceda la solicitud de Teresa Lluy, debido a que la
diligencia que faltaba era necesaria143. El 24 de noviembre de 2004 tom posesin el perito
designado144; quien entreg la traduccin del informe el 10 de enero de 2005145.

127. El 19 de enero de 2005 Teresa Lluy solicit al Juez Sexto que en vista que no ha[ba]
diligencias pendientes, [] se dign[ara] pedir autos para sentencia146.

128. El 12 de julio de 2005 el Juzgado Sexto de lo Civil de Cuenca dict sentencia y,

teniendo en cuenta los resultados del proceso penal, declar sin lugar la demanda
presentada por Teresa Lluy. El Juzgado Sexto invoc el artculo 2241 del Cdigo Sustantivo
Civil que estableca que: el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a

135
Cfr. Escrito de Teresa Lluy ante el Juez Sexto de lo Civil del Azuay de 3 de julio de 2002 (expediente de
prueba, folios 530 a 532).
136
Decisin del Juzgado Sexto de lo Civil de Cuenca de 5 de julio de 2002 (expediente de prueba, folio 533).
137
Decisin del Juzgado Sexto de lo Civil de Cuenca de 10 de julio de 2002 (expediente de prueba, folio 535).
138
Informe mdico de los peritos GT y GP de 20 de agosto de 2002 (expediente de prueba, folio 542).
139
Cfr. Acta de inspeccin al Banco de Sangre de la Cruz Roja del Azuay de 20 de agosto de 2002 (expediente
de prueba, folio 540).
140
Cfr. Escrito de Teresa Lluy ante el Juez Sexto de lo Civil del Azuay de 25 de septiembre de 2004
(expediente de prueba, folio 550).
141
Cfr. Escrito de Claudio Arias ante el Juez Sexto de lo Civil del Azuay de 6 de septiembre de 2004
(expediente de prueba, folio 552).
142
Cfr. Escrito de Teresa Lluy ante el Juez Sexto de lo Civil del Azuay de 27 de octubre de 2004 (expediente de
prueba, folio 555).
143
Decisin del Juzgado Sexto de lo Civil de Cuenca de 4 de noviembre de 2004. (expediente de prueba, folio
556).
144
Acta de posesin del perito JS de 24 de noviembre de 2004 (expediente de prueba, folio 561).
145
Cfr. Informe del perito JS de 10 de enero de 2005 (expediente de prueba, folios 564 a 566).
146
Escrito de Teresa Lluy ante el Juez Sexto de lo Civil del Azuay de 19 de enero de 2005 (expediente de
prueba, folio 568).
 35

otro, est obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por
el delito o cuasidelito. Tomando en consideracin dicho artculo, el Juzgado Sexto indic que
se deba determinar si la persona demandada haba cometido el delito para que fuera
entonces obligado a pagar daos y perjuicios, para lo cual se deba seguir un juicio y deba
existir sentencia condenatoria ejecutoriada. Atendiendo los sobreseimientos dictados en el
proceso penal, el Juzgado Sexto declar sin lugar la demanda civil147.

129. El 14 de julio de 2005, Teresa Lluy interpuso un recurso de apelacin contra la

decisin del Juzgado Sexto148, el cual fue sustentado el 2 de septiembre de 2005. La seora
Lluy indic que la apelacin se refera a todo el contenido de la sentencia [del Juzgado
Sexto], tanto en su motivacin como en su parte dispositiva. Agreg que la accin de daos
y perjuicios era independiente del proceso penal pues buscaba reparacin del dao por un
hecho culposo, aunque no existiera sentencia condenatoria. En el recurso, Teresa Lluy
tambin invoc el artculo 14 del Cdigo de la Niez y Adolescencia sobre la interpretacin
que deba aplicarse en favor del inters superior del nio y enfatiz la situacin de
discriminacin que haba tenido que vivir Tala en todos los campos de estudio, vivienda,
salud, etc149.

130. El 12 de septiembre de 2005 el seor CAA present su escrito de contestacin

indicando que no e[ra] verdad que la accin de daos y perjuicios fuera independiente del
proceso que juzga[ba] la responsabilidad penal. En su escrito agreg que no haba sido
probado dentro del proceso penal que el contagio de Tala hubiera sido consecuencia de la
transfusin de sangre recibida de la Cruz Roja. El seor CAA seal tambin que la denuncia
de Tala y su familia haba afectado el prestigio de la Cruz Roja150. El 23 de noviembre de
2005 la seora Teresa Lluy solicit que se dictara la sentencia de apelacin151.

131. El 18 de mayo de 2006, la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Cuenca

declar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que acept[] a trmite la demanda y
devolvi el expediente al juzgado de origen. Esta decisin tuvo como sustento el artculo 41
del Cdigo de Procedimiento Penal que estableca que no podr demandarse la
indemnizacin civil derivada de la infraccin penal mientras no exista una sentencia penal
condenatoria ejecutoriada. La Primera Sala determin que al no existir tal sentencia penal
en el caso de Tala, no se cumpla el requisito indispensable para admitir la accin civil y, por
lo tanto, todo lo actuado desde dicha admisin era nulo152.

132. La resolucin de la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Cuenca no fue

impugnada. Por otro lado, ha sido declarado por Tala y su familia que, como resultado del
contagio de Tala y de las distintas acciones legales que su familia interpuso posteriormente,
la vida familiar, la economa, la salud, y otro mbitos de la vida de Tala, Teresa Lluy e Ivn

147
Sentencia del Juez Sexto de lo Civil del Azuay del 12 de julio de 2005. (expediente de prueba, folios 593 a
595).
148
Recurso de apelacin contra el Juicio N 323-05 de 18 de mayo de 2006. (expediente de prueba, folio 597).
149
Fundamentacin del Recurso de apelacin contra el Juicio N 323-05 de 2 de septiembre de 2005.
(expediente de prueba, folio 16).
150
Cfr. Contestacin del recurso de apelacin por parte de CA y su apoderado JM de 12 de septiembre de
2005 (expediente de prueba, folios 18 y 19).
151
Cfr. Escrito de Teresa Lluy ante los Ministros de Sustanciacin de la Sala de 25 de septiembre de 2004.
(expediente de prueba, folio 21).
152
Cfr. Recurso de apelacin contra el Juicio N 323-05 interpuesto por Teresa Lluy de 18 de mayo de 2006.
(expediente de prueba, folio 599-605).
 36

Lluy sufrieron diversos impactos que les afectaron y que continan afectndoles en la
actualidad.

F. Las afectaciones en la educacin de Tala derivadas de su situacin de

persona con VIH

133. En septiembre de 1999, cuando Tala tena 5 aos de edad, fue inscrita en el primer
curso de bsica en la escuela pblica de educacin bsica Zoila Aurora Palacios, en la
ciudad de Cuenca. Tala asisti a clases normalmente durante dos meses, sin embargo, en el
mes de noviembre la profesora APA se enter que Tala era una persona con VIH y le inform
al director de la escuela. El director decidi que Tala no asistiera a clases hasta ver que
d[ecan] las [a]utoridades de [e]ducacin o buscar una solucin al problema153.

134. Funcionarios de la Subdireccin de Salud del Austro impartieron charlas en la escuela

relativas al VIH y la imposibilidad de contagio. Sin embargo, el 3 de febrero de 2000, el
Director de la escuela le comunic a Teresa Lluy la decisin de no recibir ms a Tala,
entregndole sus papeles de desglose154.

135. El 8 de febrero de 2000, Teresa Lluy con ayuda del Comisionado del Defensor del
Pueblo de Azuay, present una accin de amparo constitucional ante el Tercer Tribunal
Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de Cuenca, en contra del
Ministerio de Educacin y Cultura representado por el Subsecretario de Educacin del Austro;
del director de la escuela Zoila Aurora Palacios y de la profesora APA, en razn de una
presunta privacin al derecho a la educacin de Tala. Teresa Lluy afirm que se haba
violado el derecho a la educacin de Tala y solicit su reintegracin a la escuela y una
reparacin por los daos provocados155.

136. El 9 de febrero de 2000 se llev a cabo la audiencia pbica del caso. En dicha
audiencia el Subsecretario Regional de Educacin del Austro indic que ni la Directora de
Educacin del Azuay, ni l haban dispuesto que Tala fuera retirada de la escuela. Sin
embargo, el Subsecretario seal que las leyes educativas da[ba]n facultad a los directivos
de los establecimientos [para] que cuando exist[iera] inminente riesgo en contra de los
educandos pu[dieran] tomar medidas en salvaguarda del resto de educando156.

137. El Subsecretario Regional tambin agreg que el [d]irector de la [e]scuela y la

[p]rofesora ha[ba]n procedido hasta que se reali[zaran] exmenes mdicos
correspondientes y que garanti[zaran] que [Tala] no contagi[ara] su lamentable enfermedad
al resto de nios y personal que est en contacto con ella [puesto que] si bien a ella le
asist[an] las garantas constitucionales [] tambin deb[an] gozar de estas garantas y

153
Demanda de amparo constitucional, Tercer Tribunal de lo Contencioso Administrativo con sede en Cuenca
de 8 de febrero de 2000 (expediente de prueba, folio 1122). Tala declar que: [c]uando tena cinco aos, me fui a
la escuela Fiscal Zoila Aurora Palacios. Yo estaba contenta porque hice muchos amigos. Cuando lleg la navidad, un
da mi profesora [] le dijo a mi mami que ya no tra[jera] a la escuela, que me lleve a la casa. Mi mami se fue a la
Direccin y sali llorando y no volvimos ms [E]l primer da de clases le indicaron a mi mami que mi matrcula fue
anulada sin ninguna explicacin. Escritura de declaracin juramentada otorgada por Tala Gonzales Lluy de 22 de
abril de 2014 (expediente de prueba, folios 1097 y 1099).
154
Cfr. Demanda de amparo constitucional de 8 de febrero de 2000 (expediente de prueba, folio 1122).
155
Cfr. Demanda de amparo constitucional de 8 de febrero de 2000 (expediente de prueba, folio 1122).
156
Audiencia pblica de la Demanda de amparo constitucional en el Tercer Tribunal de lo Contencioso
Administrativo con sede en Cuenca de 9 de febrero de 2000 (expediente de prueba, folio 1132).
 37

derechos constitucionales la gran mayora de la niez que se educa[ba] en ese centro

educativo157.

138. En la audiencia pblica tambin declar el director de la escuela Zoila Aurora

Palacios y seal que haban tomado decisiones que cuidaran la salud de los nios de
primera bsica. El director declar que acogindo[se] a los requisitos que deb[a] presentar
[Tala] para la matrcula uno de ellos es el certificado mdico de no presentar enfermedades
infecto contagiosas. Finalmente, el director seal que en la escuela [Tala] tuvo algunas
hemorragias debido a una enfermedad llamada purpura tromb[o]ci[to]p[]nica idi[op]t[i]ca,
[e]sta enfermedad hac[a] que los riesgos de contagio [fueran] mayores, tambin porque
[Tala] se enc[ontraba] en el primer ao de educacin bsica en donde se trabaja[ba] con
objetos cortopunzantes158.

139. La profesora APA tambin rindi su testimonio en la audiencia pblica y seal que
ella haba preguntado al mdico tratante de Tala, quien realiz una exposicin sobre el VIH
a todo el personal docente de la escuela Zoila Aurora Palacios, si exista un riesgo para el
resto de los compaeros de Tala y que el mdico haba contestado que si ha[ba] riesgo
pero en un pequeo porcentaje. La profesora APA seal adems que ten[a] testigos de
aquellas hemorragias que tena [Tala, y que] vistos esos riesgos se ha[ba] seguido el
camino correcto pero no para hacerle dao moral y psicolgico [a Tala] sino porque [ella
era] responsable de un grupo de 31 nios159.

140. El 10 de febrero del 2000 el comisionado del Defensor del Pueblo del Azuay, solicit
que se incorporara al proceso el Certificado del Mdico Infectlogo del hospital Regional
Docente Vicente Corral Moscoso sobre la situacin de Tala; el certificado del mdico de la
Clnica Santa Ana sobre las condiciones hematolgicas de Tala; y el informe del
Coordinador del Programa de Consejeras de Prevencin VIH/SIDA-ETS, de la Direccin
Provincial de Salud del Azuay, sobre la visita de un equipo tcnico en salud a la Escuela
Zoila Aurora Palacios con respecto del caso de Tala160.

141. El 11 de febrero de 2000, el Tribunal Distrital de lo Contencioso N 3 declar

inadmisible el recurso de amparo constitucional, considerando que exist[a] un conflicto de
intereses, entre los derechos y garantas individuales de [Tala] frente a los intereses de un
conglomerado estudiantil, colisin que hac[a] que predomin[ara]n los sociales o colectivos,
como lo es, el derecho a la vida, frente al derecho de la educacin161.

142. El Tribunal Distrital valor que si las autoridades de educacin y el establecimiento

no hubieran procedido a actuar en la forma que lo hicieron, corran el riesgo de quebrantar
preceptos constitucionales [] del resto del personal del plantel por no precaver la salud
amenazada por el real o supuesto contagio162.

157
Audiencia pblica de la Demanda de amparo constitucional en el Tercer Tribunal de lo Contencioso
Administrativo con sede en Cuenca de 9 de febrero de 2000 (expediente de prueba, folio 1132).
158
Audiencia pblica de la Demanda de amparo constitucional en el Tercer Tribunal de lo Contencioso
Administrativo con sede en Cuenca de 9 de febrero de 2000 (expediente de prueba, folio 1134).
159
Audiencia pblica de la Demanda de amparo constitucional en el Tercer Tribunal de lo Contencioso
Administrativo con sede en Cuenca de 9 de febrero de 2000 (expediente de prueba, folio 1135).
160
Cfr. Oficio del Defensor del Pueblo del Azuay de 10 de febrero de 2000 (expediente de prueba, folio 1145).
161
Sentencia de 11 de febrero de 2000 emitida por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N 3
(expediente de prueba, folio 1148).
162
Sentencia de 11 de febrero de 2000 (expediente de prueba, folio 1148).
 38

143. Debido a lo anterior, el Tribunal consider que las autoridades educativas [haban]
procedi[do] con apego a la ley, tomando en consideracin que la enfermedad de Tala
implica[ba] un posible riesgo de contaminacin al resto de estudiantes del plantel para lo
cual sostuvo que frente a [ese] conflicto [era] obvio sealar que prevalece el derecho de la
mayora con respecto a un caso particular 163.

144. Finalmente, el Tribunal consider que Tala poda ejercer su derecho a la educacin,
mediante una instruccin particularizada y a distancia164. No se present ninguna
impugnacin a la sentencia del Tribunal Distrital de lo Contencioso N 3.

G. Hechos relacionados con la asistencia sanitaria y tratamiento recibido por

Tala Gonzales Lluy

145. El Estado ha allegado informacin relativa a los programas que ha adelantado en

materia de educacin y atencin en temas de VIH/SIDA a fin de lograr tener a disposicin de
todos sus ciudadanos informacin oportuna y libre de prejuicios sobre el VIH/SIDA. Al
respecto, la Constitucin de 1998, en su artculo 43165 estableca, en la poca en la que
ocurrieron los hechos, que los programas y acciones de salud pblica eran gratuitos para
todos. Asimismo, otras normas relevantes sobre acceso a la atencin e informacin en salud
son la Ley de Derechos y Amparo al Paciente de 1995166; la Ley Orgnica de Salud de
2006167; la Ley sobre la Educacin de la Sexualidad y el Amor de 1998; el Acuerdo Ministerial
403 de 2006; el Acuerdo Ministerial 436 de 2008, y la Resolucin 166 de 2009 de la
CONESUP. Asimismo, en 2002 se promulg la Ley para la Prevencin y Asistencia Legal del
VIH en el ao 2000168, complementada con el Reglamento para la Atencin para Personas
que viven con el VIH/SIDA del ao 2002169 y existe una Estrategia Nacional de Salud Pblica
170
para VIH/SIDA ITS .

146. Ante la Corte tambin fueron rendidas declaraciones periciales sobre la Definicin de
Poltica Pblica de Atencin Gratuita y Provisin de Servicios a pacientes con VIH en

163
Sentencia de 11 de febrero de 2000 (expediente de prueba, folio 1149).
164
Sentencia de 11 de febrero de 2000 (expediente de prueba, folio 1149).
165
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 11 de agosto de 1998, artculo 43.
166
Artculo 5 Se reconoce el derecho de todo paciente a la informacin concerniente al diagnstico de su
estado de salud, pronstico, tratamiento, riesgos a los que est expuesto, en trminos en los que el paciente pueda
entender y estar habilitado para tomar decisiones sobre el procedimiento a seguirse, Ley de Derechos y Amparo del
Paciente, Registro Oficial Suplemento 626 de 3 de febrero de 1995, (expediente de prueba, folio 2764).
167
Artculo 27 El Ministerio de Educacin y Cultura, en coordinacin con la autoridad sanitaria nacional, con el
organismo estatal especializado en gnero y otros competentes, elaborar polticas y programas educativos de
implementacin obligatoria en los establecimientos de educacin a nivel nacional, para la difusin y orientacin en
materia de salud sexual y reproductiva, a fin de prevenir el embarazo en adolescentes, VIH-SIDA y otras afecciones
de transmisin sexual, el fomento de la paternidad y maternidad responsables y la erradicacin de la explotacin
sexual; y, asignar los recursos suficientes para ello.
168
Ley para la prevencin y asistencia integral para personas con VIH SIDA de 14 de abril de 2000 (expediente
de prueba, folios 2119 a 2121).
169
Reglamento de atencin a personas con SIDA de 20 de diciembre de 2002 modificado el 22 de diciembre de
2006 (expediente de prueba, folios 2113 a 2118).
170
Estrategia Nacional de Salud Pblica para VIH/SIDA-ITS (expediente de prueba, folios 3229 a 3233).
 39

Ecuador171; la Poltica Pblica Multisectorial de Respuesta Nacional al VIH/SIDA 2007-2015,

con particular nfasis en el manejo integral y multisectorial de la enfermedad crnica
infecciosa (incluyendo una descripcin pormenorizada de las polticas pblicas
multisectoriales en diversos gobiernos locales y los planes para grupos prioritarios)172; la
Experiencia de poltica pblica para Atencin Integral de Adultos y Adolescentes con infeccin
por VIH/SIDA y aplicacin de la Gua de Prevencin y Control de la Transmisin Materno
Infantil del VIH173; y los programas de Salud Mental y Red de Servicios Integrales aplicados
al acompaamiento y tratamiento de enfermedades catastrficas174.

147. En el expediente ante la Corte la prueba sobre la atencin sanitaria recibida por Tala
se concentra en sus declaraciones y las de sus familiares, certificaciones y documentos en
relacin con su historia clnica y dictamenes periciales. Entre lo probado, se encuentra que
los primeros exmenes hematolgicos de Tala fueron realizados en el Laboratorio de Cuenca
del Instituto de Higiene y Medicina Tropical Leopoldo Izquieta Prez, donde el 27 de julio de
1998 se diagnostic que Tala tena VIH175, a lo que le subsiguieron diversos exmenes
especializados para confirmar dicho diagnstico176. Por otra parte, Tala fue atendida en el
hospital Vicente Corral Moscoso desde 1999 hasta el ao 2003177, entre 2003 y 2014 por el
mdico hematlogo NV segn consta en la certificacin expedida por este el 22 de abril de
2014178. A su vez, ha sido atendida en el hospital General de la FF.AA No.1 desde el 2004 por
mdicos internistas, alerglogos e infectlogos a lo largo de los aos y fue internada en dicha
institucin el 20 de junio de 2005179 donde se inci el tratamiento con retrovirales180. El 15
de mayo de 2014, Tala visit la Unidad de Atencin Integral de Salud de Cuenca en el
hospital Vicente Corral Moscoso181 para efectos de recibir la atencin que el Estado ofreci a
darle en cumplimiento de las recomendaciones de la Comisin Interamericana.

148. La perito Diana Molina manifest ante la Corte que en el hospital Militar HG-1 de Quito
la nia Tala, por ser hija de un afiliado al Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas
Armadas (ISSFA), recibi durante 10 aos la atencin mdica especializada, incluyendo la

171
Cfr. Peritaje de Nilda Estela Villacrs y Mara Yerovi Naranjo de 27 de febrero de 2015 (expediente de
prueba, folios 3875 a 3895).
172
Cfr. Peritaje de Diana Molina de 26 de febrero de 2015 (expediente de prueba, folios 3901 a 3951).
173
Cfr. Peritaje de Carmen Carrasco y Juan Snchez de 26 de febrero de 2015 (expediente de prueba, folios
3952 a 4013).
174
Cfr. Peritaje de Aime Dubois Snchez de 26 de febrero de 2015 (expediente de prueba, folios 4014 a
4027).
175
Prueba ELISA de Tala Gonzales Lluy de 27 de julio de 1998 (expediente de prueba, folio 413).
176
Prueba Western Blot de Tala Gonzales Lluy (expediente de prueba, folio 414).
177
Cfr. Peritaje de Carmen Carrasco de 13 de ferbero de 2015 (expediente de prueba, folio 4976).
178
Certificacin de NV de 10 de abril de 2014 (expediente de prueba, folio 1350).
179
Historia Clnica de Tala Gonzales Lluy de 20 de junio de 2005 (expediente de prueba, folios 1289-1334).
Tala Gonzales Lluy ha asistido al internista segn los affidavits 23 de septiembre de 2004 (expediente de prueba,
folio 1258), 24 de julio de 2006 (expediente de prueba, folio. 1294), 20 de mayo de 2008 (expediente de prueba,
folio. 1252), 17 de junio de 2008 (expediente de prueba, folio. 1253), 15 de junio de 2011 (expediente de prueba,
folio. 1252) y 26 de enero de 2012 (expediente de prueba, folio. 1234). Visita realizada el 20 de junio de 2005.
(expediente de prueba, folio. 1294). Visita realizada 27 de julio de 2012 (expediente de prueba, folio. 1234). ltima
visita realizada el 27 de Julio 2012 (expediente de prueba, folio. 1234).
180
Cfr. Peritaje de Carmen Carrasco de 13 de ferbero de 2015 (expediente de prueba, folio 4978).
181
Cfr. Oficio de Tala Gonzales Lluy a Ramiro vila de 26 de mayo de 2014 (expediente de prueba, folio 1184-
1186); Oficio de Tala Gonzales Lluy a las Autoridades del Ministerio de Salud Pblica del Ecuador de 26 de mayo de
2014 (expediente de prueba, folio 1187-1188).
 40

medicacin antirretroviral sin que tuviera que realizar ningn pago al hospital182. Segn la
perito, dado el buen estado de salud de Tala, desde 1998 hasta 2004 no fue necesario iniciar
con la terapia antirretroviral. La perito precis que:

El acceso a la medicacin antirretroviral gratuita y contina[,] a pesar que no era una poltica
pblica explcita durante esa dcada, sin embargo, se puede decir, que el MSP si destinaba
presupuesto para la atencin especializada y compra de antirretrovirales desde 1990. Adems,
dentro de los sistemas pblicos de aseguramiento, las personas con afiliacin a la Seguridad Social,
como el IESS, ISSFA si tenan esas prestaciones. En el hospital Militar HG-1 de la ciudad de Quito,
se inici[] la atencin a pacientes VIH+, incluyendo con medicacin antirretroviral en 1996, y se
cre[] la Clnica de VIH/SIDA en el hospital en octubre de 1998, y es as que se puede encontrar
que la nia [Tala] por ser hija de un afiliado al ISSFA, recib[i] durante 10 aos (2004-2013) la
atencin mdica especializada, incluyendo la medicacin antirretroviral sin [tener] que realizar
ningn pago al hospital.

149. Segn la perito, en esos aos haba inclusive la posibilidad de cambiar de prestador,
y continuar teniendo los beneficios de la gratuidad. Agreg que, en caso de requerir
exmenes especializados de laboratorio, que se conseguan en el sector privado, estos eran
pagados por el instituto asegurador pblico:

En el hospital Vicente Corral Moscoso, hospital pblico de la ciudad de Cuenca, la nia [Tala] inici
a recibir atencin mdica especializada en 1999, con un equipo multidisciplinario conformado por
un mdico especialista en [i]nfectologa, un mdico especialista en dermatologa, un mdico
especialista en hematologa, una psicloga clnica, y atencin por el servicio de trabajo social183.
Desde 1999 hasta el ao 2003 la atencin especializada estuvo controlando las condiciones de
salud. [] La nia estuvo cubierta por el Estado, durante estos aos, conforme indica el Memo
Epidemiologa HVCM, 2015. Al indicarle en el ao 2003 que deba iniciar con tratamiento
antirretroviral, la madre comunic[] que haba decidido llevarse a la nia para tratamiento al
hospital Militar en Quito.

En el hospital Militar HG-1 en la ciudad de Quito, desde el ao 1998 [], el financiamiento de los
costos de las prestaciones mdicas, que incluye la atencin con el equipo integral de profesionales,
las pruebas de laboratorio, la medicacin especializada y regular, se lo ha[ hecho] con fondos del
Instituto de Seguridad Social de la Fuerzas Armadas-ISSFA. En el caso de la nia [Tala] se
report[] que en enero del 2004 inicia la atencin, y durante todo este ao, estuvo controlada con
exmenes de especialidad. Para las pruebas de laboratorio, se utilizaba los servicios de Laboratorios
Clnicos Privados. []

150. La perito agreg que hasta 2004 Tala no habra necesitado iniciar la terapia
antirretroviral, como se refiere el peritaje del Estado:
Por su buena condicin de salud, durante ese ao [2004], nunca tuvo necesidad de iniciar con
medicacin antirretroviral y esta se inici en junio del 2005, que por protocolo de esa poca,
requiri hospitalizacin184.

[]

Segn los reportes de valores pagados por el ISSFA se puede demostrar que desde el ao 2004,
hasta el 10 de enero de 2013, la nia Tala [fue] beneficiaria de la seguridad pblica, y por lo tanto,
[estuvo] cubierta por el Estado. El monto cancelado por salud de la paciente [Tala] asciende a $

182
Cfr. Peritaje de Diana Molina de 26 de febrero de 2015 (expediente de prueba, folio 3921). La perito cita
como respaldo el Oficio No. ISSFA-DSS-2015-329-OF.
183
En este punto la perito Diana Molina cita un Oficio Epidemiologa, HVCM, Cuenca, 9 de febrero del 2015,
(expediente de prueba, folio 3922). Por su parte la perito Carrasco seal que desde 1999 recibi atencin integral
por parte del hospital Vicente Corral Moscoso interviniendo en diferentes fechas los siguientes profesionales:
infectologa, dermatologa, hematologa, trabajo social, psicologa.
184
La perito cita en este punto el Informe s/n del Jefe de Servicio de Infectologa, HG-1 de febrero 2015,
(expediente de prueba, folio 3922).
 41

19.435,60 dlares, de los cuales por exmenes de laboratorio especializados asciende a $ 3.646,78
dlares, en medicinas asciende a 15.788,91 dlares.

[]

el Estado Ecuatoriano, a travs del ISSFA cubri los costos de atencin mdica con un equipo
especializado, exmenes de laboratorio especializados y tratamiento antiretroviral, a la nia [Tala],
conforme lo reporta el Informe enviado con Oficio No. ISSFA-DSS-2015-329-OF, durante el
perodo 2004-2013, y que ascendi a un valor de 19,435,69 dlares. Y en el perodo 1999-2003, y
desde el 2014, el Estado Ecuatoriano ha cubierto tambin las atenciones solicitadas por [Tala], por
medio del hospital Pblico Vicente Corral Moscoso, perteneciente al Ministerio de Salud Pblica,
conforme el Memorando Epidemiologa-HCVM-2015.

[] cabe sealar que los pacientes diagnosticados con VIH contaron con apoyo de Consejera para
que puedan hacer frente a la enfermedad. En el caso de pacientes menores de edad, el servicio de
consejera puede ser provisto tambin a los padres y/o representantes legales del menor, de
manera que puedan brindarle apoyo necesario.

151. Ante una pregunta de los representantes respecto a si desde 1998 en algunos
momentos las medicinas para atender el VIH han dejado de ser provistas en hospitales
pblicos, la perito Molina seal que las medicinas antirretrovirales no han dejado de ser
provistas por los diferentes subsistemas que conforman la Red Pblica y Complementaria de
Salud.

152. Por su parte la perito Carmen del Roco Carrasco inform que en el Ecuador el
Ministerio de Salud Pblica inici el tratamiento antirretroviral a personas con VIH avanzada
en el ao 2004. Antes, otras instituciones como las Fuerzas Armadas, la Polica y el IESS
comenzaron a brindar atencin integral a pacientes. La perito seal que en relacin con
Tala se utilizaron las Guas 2002, 2004, 2007, 2010 y 2012. Sobre algunas situaciones
presentadas en el marco de la asistencia sanitaria, la perito inform que:

La paciente [Tala] desde 1999 recibi atencin integral por parte del hospital Vicente Corral
Moscoso []. En el ao 2003 al indicarle que deba iniciar tratamiento antirretroviral la madre
comunic[] que haba decidido llevrsela a la nia para tratamiento en el hospital Militar de la
ciudad de Quito.

Luego regresa por segunda ocasin y es readmitida para continuacin de su tratamiento el 6 de

marzo del ao 2009, no trae ninguna documentacin de tratamientos previos, se le solicit a la
familia obtener la documentacin para enlace del tratamiento, lo cual nunca se cumpli y
nuevamente la paciente abandon[] sin ninguna notificacin el H[ospital Vicente Corral Moscoso].

Es importante anotar que la paciente nunca acuda a las citas programadas con puntualidad para
ser atendida cuando se le asignaba, a cargo de la mama demostr falencias en los niveles de
responsabilidad de cumplimiento de los trmites tales como: no respetaba el turno ni fecha
asignada, porque quera ser atendida inmediatamente de su llegada por varias ocasiones.

La [] madre de [Tala] trat mal al personal del equipo de salud, en diferentes ocasiones por lo
que ya no regres, se supo que la paciente se encontraba recibiendo atencin en el hospital Militar
de la ciudad de Quito y nuevamente ABANDON[] el hospital el 6 de mayo del 2009. En el ao
2014 regres[] nuevamente acompa[]ada de miembros de los Derechos Humanos y un familiar
para que se le atienda en la UAIPVVS-HVCM, a lo que el D[octor JO] le indic[] que es bienvenida si
ella as lo considera y que por favor le tra[jera] un informe de la medicacin que ha[ba] venido
recibiendo para poder hacer el seguimiento185.

153. Asimismo la perito Carrasco seal lo siguiente sobre la implementacin de un servicio

de consejera:

185
La perito Carrasco sustenta estas afirmaciones en el Informe S/N del 9 de febrero de 2015 del MSP-hospital
Vicente Corral Moscoso Epidemiologa-HVCM-2015 referente a la informacin histrica sobre VIH/SIDA, emitido por
el Lder de la UAIPVVS-HVCM.
 42

La propuesta de establecer un sistema formal de consejera del H[ospital Vicente Corral Moscoso] para
PVVS [] fue solicitada hace aproximdamente 2 aos [2013]. Anterior a esta fecha, Consejera era
responsabilidad del Departamento de Trabajo Social del H[ospital Vicente Corral Moscoso]. La
Direccin Provincial de Salud del Azuay (actualmente Coordinacin Zonal 6) dispuso un Programa de
Consejera para PVVS []

La mam de la paciente la Sra. Teresa Lluy form parte del primer grupo de auto ayuda para PVVS,
del H[ospital Vicente Corral Moscoso] cuya primera reunin se realiz en el Colegio Mdico del Azuay
en el ao 2002, solicitando la Sra. ser coordinadora de dicho grupo, que se constituy con 5
paciente[s] y luego fue incrementando el nmero de pacientes, este grupo se descontina por varios
motivos.

154. Posterior a la atencin realizada en el hospital Vicente Corral Moscoso, Tala fue
atendida en el hospital Militar de Quito. Sobre la atencin en este hospital la perito Carrasco
indic lo siguiente:

La paciente [Tala] acud[i] por primera vez al HG1 en el mes de [m]arzo del 2004, haba sido
diagnosticada de VIH a los 3 aos de edad, su seguimiento, por referencia de la madre y de
acuerdo a la nota adjunta lo haba relizado hasta ese momento el Dr. [JO] en la Ciudad de Cuenca y
la paciente haba permanecido asintomtica. En su primera consulta la paciente se encontraba
asintmtica, se le realiza[ro]n todos los exmenes de consulta de VIH de primera vez que incluyen
Rx de Toraz, PPD, IGG e IGM para toxoplasmosis, Biometra Hemtica, Quimia Sangunea y Carga
Viral y CD4.

En su cita con resultados el 23-09-2004, los CD4 en 463, CD8 en 926, la paciente segua
asintomtica. De acuerdo a la normativa vigente no requera iniciar tratamiento antirretroviral. A su
cita siguiente en el mes de febrero del 2005 la paciente no acud[i], su madre retir[] los pedidos
de exmenes y se realiz[] Carga Viral y CD4.

Acud[i] en el mes de junio de 2005 a consulta con un cuadro de lesiones maculares y costrosas
generalizadas y diarrea, con ocasional dolor abdominal, se decid[i] su ingreso, para inciar
tratamiento antirretroviral en vista de que en su ltimo resultado ya haba CD4 en 236 y carga viral
en 38946. Durante su ingreso el Diagnstico dermatolgico [fue] de un prurigo simple por VIH. Se
inici[] tratamiento con AZT, 3TC y Nelfinavir, terapia de primera lnea, basada en inhibidores de
proteasa, de acuerdo a guas nacionales e internacionales, no tena indicacin de no nucleosidos por
presentar lesiones drmicas activas, desde entonces la paciente ha tenido controles semestrales, de
acuerdo a normativa vigente, en dichos controles se realiza biometra hemtica, qumica sangunea,
EMO, se mantuvo carga viral indetectable desde su siguiente control, desde 2005, 2006, 2007,
2008, 2009, 2010, 2011 y 2012.

En el ao 2007 se cambi[ la] terapia antiretroviral con AZT, 3TC y Efavirenz, por suspenderse la
distribucin mundial de Nefinavir. Desde entonces la paciente no ha requerido cambio de terapia
antirretroviral. No ha presentado infecciones oportunistas por lo que no ha requerido ninguna otra
hospitalizacin, ha permanecido en la mayora de controles asintomtica (ver historia clnica) su
problema constante ha sido dermatolgico por prurigo simple que se describe en la literatura
siempre como de difcil control. El mismo se ha manejado con pentoxifilina y corticoides tpicos. Su
ltima atencin de acuerdo al sistema fue en el ao 2013, en que se valor[] y solicit[] exmenes.
[] La condicin de la paciente durante estos aos ha sido la de una portadora del virus del VIH,
con carga viral indetectable, como complicacin ha presentado prurigo simple que deja secuelas en
piel186.

H. Situacin de pobreza enfrentada por la Familia Lluy

155. Ha sido sealado previamente que a Teresa Lluy le fue otorgado un amparo de
pobreza para que iniciara la accin civil por daos y perjuicios (supra prr. 120). Asimismo,
adems de las dificultades en el trabajo, Teresa Lluy describi en varias oportunidades que
su hija y su familia ha[ban] sido vctimas de la ms cruel discriminacin, pues se les ha[ba]

186
La perito Carrasco cita textualmente esta informacin del Informe S/N del 12 de febrero de 2015 del
Comando conjunto de las FF.AA. hospital de Especialidades Fuerzas Armadas No. 1, referente a la informacin
histrica sobre VIH/SIDA. Dra. Paulina Cell Jefe de Servicio de Infectologa (expediente de prueba, folios 3978 y
3979).
 43

impedido [tener] vivienda propia187. De acuerdo con las declaraciones de Tala y su familia,
fueron obligados a mudarse en mltiples ocasiones debido a la exclusin y el rechazo del que
fueron objeto por la condicin de Tala, y se vieron forzados a vivir en condiciones
desfavorables y en lugares muy apartados debido a que no encontraban un lugar donde
quisieran arrendarles una vivienda188.

IX
DERECHO A LA VIDA Y DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL

Alegatos de la Comisin y de las partes

156. La Comisin analiz el caso a la luz de la relacin de la salud humana con el derecho
a la vida digna y el derecho a la integridad personal. Al respecto, observ que desde el
momento en que se denunci penalmente el contagio, el Estado tuvo conocimiento de la
situacin en la que se encontraba la nia y la necesidad de tratamiento, a pesar de lo cual
no se ha recibido respuesta alguna para evitar el deterioro progresivo en su salud e
integridad personal. La Comisin consider que las obligaciones estatales frente al derecho a
la integridad personal y frente a la necesidad de crear las condiciones para permitir una
existencia digna, ledas conjuntamente con el deber de especial proteccin de la niez y el
principio de inters superior del nio o la nia, imponan al Estado dar una respuesta eficaz
que deba materializarse en el acceso de [Tala] al tratamiento que requera. Agreg que la
responsabilidad del Estado no se encuentra limitada por las obligaciones mnimas de
regulacin, supervisin y fiscalizacin, sino que adems incluye la falta de respuesta tras
tomar conocimiento del contagio a travs de mltiples mecanismos. A la fecha, el Estado ha
ignorado la situacin de una nia en extrema situacin de vulnerabilidad bajo su jurisdiccin,
generando as una afectacin adicional a su integridad personal y a las posibilidades de llevar
adelante una vida digna, y exponindola a una situacin de discriminacin. Asimismo, la
Comisin consider que el Estado es responsable por la violacin de la integridad psquica y
moral de la madre y el hermano de Tala. Por otra parte, la Comisin resalt que no exista
prueba de que al momento de los hechos las entidades privadas involucradas fueran objeto
de regulacin, supervisin o fiscalizacin, que no haba surgido una hiptesis distinta a la
transfusin de sangre que pudiera sugerir otra va de contagio y que existieron varias
irregularidades y contradicciones en los pocos registros existentes y que, en este escenario,
el Estado se limit a negar su responsabilidad por tratarse de entidades privadas y no a
conducta estatal.

157. Por otra parte, en relacin con el exmen ginecolgico realizado a Tala Gonzales Lluy a
pedido de su madre, la Comisin observ que, de haber algn impulso de las autoridades
estatales para la realizacin de la prueba, el anlisis debe centrarse en si la misma estuvo
justificada o no en las circunstancias del caso. La Comisin indic que no ha identificado
razones o factores que pudieron haber justificado el proceder a un examen de esta naturaleza,
con los efectos que el mismo podra generar en una nia de tres aos y cuando la prueba

187
Solicitud de amparo de pobreza hecha al Juez de lo Civil de Cuenca de 26 de septiembre de 2001
(expediente de prueba, folio 314).
188
De acuerdo con las declaraciones de Tala y su familia, cuando los propietarios de los lugares donde
arrendaban se enteraban de la enfermedad de Tala, valindose de cualquier artimaa [l]os echa[ba]n a la calle.
Solicitud de amparo de pobreza hecha al Juez de lo Civil de Cuenca de 26 de septiembre de 2001 (expediente de
prueba, folios 313 y 314). En el mismo sentido, Tala declar que [le]s toc salir del lugar donde viva[n] y que
[s]iempre [lo]s botaban de todos los lugares donde [le]s tocaba ir a vivir. Como no encontraban un lugar donde les
quisieran arrendar, [un da[se] fue[ron] al campo a vivir en un cuarto muy feo, pareca un hueco, estaba sucio, el
piso era de tierra, haca mucho fro y entraba el agua cuando llova [su] mam[] y [su herman]o [la] abrigaban para
que no [s]e enferm[ara] y [l]e daban de comer, ellos temblaban de fro y no coman. Escritura de declaracin
juramentada otorgada por Tala Gonzales Lluy de 22 de abril de 2014, (expediente de prueba, folio 1096).
 44

apuntaba a que la fuente del contagio haba sido la transfusin de sangre sin que existiera
indicio alguno de posible contagio por va sexual.

158. Los representantes alegaron violaciones al derecho a la vida y al derecho a la

integridad personal en relacin con el derecho a la salud. Consideraron que se vulner la
obligacin negativa[, respecto al derecho a la vida,] al contaminar la sangre de Tala, por lo
que el Estado tiene responsabilidad al no tener un sistema de control que prevenga esta
violacin en el sector privado de salud. Por otro lado, alegaron que se vulner la obligacin
positiva, en tanto que, sin prestaciones bsicas, que implican el diagnstico, la atencin
permanente, y la provisin de medicinas, de manera cotidiana y peridica, simplemente los
portadores de VIH moriran irremediablemente. Los representantes sealaron que el Estado
viol la integridad personal de Tala, porque, durante todos los aos contados a partir desde
que tuvo conocimiento del contagio de sangre contaminada a Tala, [no] puso en
funcionamiento mecanismos adecuados, ni sancion administrativ[a o] judicialmente a las
personas responsables. Adems, sealaron que la Cruz Roja al ser la nica entidad con
bancos de sangre al momento de producirse los hechos, y al no tener supervisin ni
fiscalizacin gener una situacin de riesgo que el propio Estado deba haber conocido por
lo que se gener una responsabilidad como consecuencia de la omisin del cumplimiento del
deber de supervisar la prestacin de sus servicios. Aadieron que la familia Lluy no recibi un
servicio mdico de calidad, puesto que no haba personal suficiente, no tenan los
laboratorios todas las pruebas necesarias para examinar la sangre (al punto que se tuvo que
solicitar a laboratorios de Quito que verificaran la sangre)[ y] el personal de la Cruz Roja y
del hospital donde estaba Tala no saba manejar las muestras de forma adecuada. El
servicio mdico tampoco fue aceptable puesto que no supieron actuar y no pueden an
ahora actuar de forma responsable frente a un acto negligente y violatorio de derechos
fundamentales, tampoco estaba adecuado para atender a nias de tres aos que necesitaban
sangre. Adems, alegaron que las presuntas vctimas nunca recibieron de parte del Estado
informacin alguna que les ayudara a entender el problema que estaban atravesando.

159. Por otra parte, los representantes alegaron la violacin del derecho a la salud en el
marco del artculo 26 de la Convencin Americana en perjuicio de Tala Gonzales Lluy. En
virtud de ello, solicitaron que la Corte realice una interpretacin contextual, evolutiva y literal
de los derechos a la luz de los desarrollos doctrinarios contemporneos y de las disposiciones
del artculo 29 de la Convencin. Al respecto, sealaron que el artculo 26 debe ser
plenamente exigible y no debe ser interpretado de forma restrictiva, en el sentido de que los
derechos econmicos, sociales y culturales no slo tienen dimensiones de cumplimiento
progresivo sino tambin de efecto inmediato. De acuerdo con los representantes, el
contenido de estos derechos debe leerse por la teora del corpus iuris, a la luz del Protocolo
de San Salvador, la doctrina del Comit de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas (en adelante, Comit DESC), de otros instrumentos internacionales de
derechos humanos vigentes en el Ecuador y de su Constitucin Poltica. Los representantes
indicaron que el derecho que mejor encuadra la solucin del caso es la salud y no la
integridad fsica, que [c]ada uno de los derechos humanos tienen contenido propio; y que
se debe tener en cuenta la evolucin de la exigibilidad de los derechos sociales en cortes
nacionales, en el sistema de Naciones Unidas, y en el sistema interamericano.

160. Los representantes alegaron que el examen ginecolgico practicado a Tala cuando
tena tres aos de edad fue una de las experiencias ms traumticas de su vida. Adems, los
representantes sealaron que el consentimiento informado es fundamental para no violar el
derecho a la vida privada. Al respecto, sealaron que la prctica de dicho examen viol los
derechos a la vida privada, salud y a la integridad personal. Por otra parte, teniendo en
cuenta diversos problemas de acceso a la informacin respecto a la transfusin de sangre y
 45

la realizacin del examen ginecolgico, los representantes alegaron la violacin del artculo
13 de la Convencin Americana.

161. El Estado reconoci en la audiencia pblica que en la poca en la que ocurrieron los
lamentables hechos que configuraron este caso, no debi haber delegado a un ente privado
las funciones rectoras en el sistema nacional de sangre. Por otra parte, el Estado adujo que
en este caso afortunadamente no se discute la privacin del derecho a la vida, sino la
supuesta vulneracin de este derecho dentro del estndar de condiciones de vida digna. El
Estado argument que si la persona no se encuentra internada dentro de una institucin
pblica o privada [], sino ms bien bajo la proteccin de la familia y de su propia disciplina
para cumplir con tratamientos [], no puede verificarse de manera directa su condicin de
garante en estricto sentido ni la obligacin de cuidado reforzada y especial por razn de
custodia de pacientes, obligacin no aplicable al caso de Tala. Por otra parte, el Estado
inform que Tala se encuentra en compaa de su familia recibiendo atencin mdica del
Estado y [] contando con un acompaamiento psicolgico pblico. En lo que refiere a la
obligacin de control y fiscalizacin de organismos privados, el Estado inform que cuenta
con tres sistemas de vigilancia, monitoreo y planificacin que satisfacen la obligacin de
proteger la integridad fsica, a saber: i) el Sistema de Vigilancia Epidemiolgico con el
objetivo de implementar una vigilancia de Segunda Generacin con la implantacin de
estudios centinelas en las poblaciones de mayor exposicin; ii) el Sistema Integrado de
Informacin que apoya el monitoreo y la atencin de los pacientes y el desempeo de los
proveedores de servicios en VIH y SIDA en los distintas UAI y, iii) el Sistema Integrado de
Monitoreo y Evaluacin que sirve para planificar y monitorear la ejecucin tanto
programtica como financiera. Por todo lo anterior el Estado consider que no haba
vulnerado el derecho a la vida digna de Tala.

162. El Estado precis que al tiempo en que se dieron los hechos materia de anlisis en el
presente caso, la regulacin de los servicios y prestaciones de salud se encontraba
establecida en el ordenamiento jurdico ecuatoriano, a partir de la norma constitucional,
pasando por disposiciones legales y reglamentarias, en cuanto al funcionamiento de
entidades encargadas de servicios transfusionales y bancos de sangre. Asimismo, hizo
mencin de diversas disposiciones internas que regularan aspectos como la prestacin de
servicios de salud, el funcionamiento de bancos de sangre, asistencia a pacientes con VIH y
los derechos de los pacientes, entre otros.

163. En consecuencia, el Estado aleg que no ha incumplido su deber de regulacin al

establecer un marco normativo adecuado que regula la prestacin de servicios de salud, con
estndares de calidad para las instituciones pblicas y privadas, que permite prevenir
cualquier amenaza de vulneracin a la integridad personal en dichas prestaciones. Adems
el Estado aleg que, con el fin de supervisar y fiscalizar peridicamente el funcionamiento de
los bancos de sangre del pas, ha desarrollado diversas actividades enfocadas a evaluar,
mejorar, establecer estndares de calidad y auditar los bancos de sangre pblicos y privados.

164. Adems, el Estado argument que ha cumplido con su deber de regular, supervisar y
fiscalizar a las instituciones que prestan servicios de salud, toda vez que la autoridad
sanitaria nacional posea atribuciones administrativas, a travs del Cdigo de Salud vigente
en esa poca, para fiscalizar a los prestadores del servicio de salud y establecer sanciones a
que hubiere lugar. De igual manera, aleg que estuvieron permanentemente disponibles
todas las acciones y servicios de salud en el sector pblico para su atencin mdica y
psicolgica, sin embargo, el hecho de que por decisin propia no se hayan utilizado estos
medios estatales, no significa de modo alguno que stos les hayan estado vedados, pues el
acceso gratuito, inmediato y permanente a estos servicios por parte del Estado estuvo
garantizado. El Estado enfatiz que se ha priorizado la estrategia sobre VIH/SIDA, que
 46

cuenta con su propio proyecto de inversin en el cual solo en los ltimos aos se han
invertido ms de 50 millones de dlares, enfocados exclusivamente a esta patologa,
incluyendo el acceso gratuito a los esquemas internacionales de tratamiento de forma
gratuita para todos los pacientes que lo requieran, as como la provisin de servicios de
diagnstico, prevencin, promocin y manejo integral. Resalt que es dentro de este nivel
de servicios de salud que Tala ha sido atendida y sigue siendo atendida.

165. El Estado afirm que la perspectiva de los representantes sobre el artculo 26 no

cumple las condiciones de justiciabilidad requeridas para considerar al caso como de carcter
contencioso, configurando un caso abstracto, que ms bien se ubica dentro de la dimensin
consultiva y de promocin de derechos, que bien puede ser desarrollada dentro de un
informe tcnico o temtico de la Comisin Interamericana. Agreg que no es posible acusar
al Estado de estancamiento en las polticas pblicas relacionadas con el sector social, ni de
retroceso en los programas sociales, circunstancias que permitiran mostrar un patrn
eventualmente violatorio de [los derechos econmicos, sociales y culturales]. El Estado resalt
que ha demostrado notables avances en la prestacin de servicios pblicos, y concrecin
jurdica de derechos econmicos, sociales y culturales189.

166. Finalmente, el Estado aleg que Teresa Lluy acudi de manera voluntaria a solicitar el
examen ginecolgico para su hija, y destac que dicha solicitud consta en el certificado mdico
emitido luego de dicho examen. Asimismo, seal que si la prctica del examen hubiese sido
iniciativa procesal del juez penal, ste tendra que haber designado peritos mdicos
especializados para su realizacin. En virtud de ello, concluy que ninguna autoridad judicial ni
administrativa, solicit u orden a la seora Teresa Lluy que se le practi[cara] un examen de
reconocimiento ginecolgico a su hija[. D]icho examen [] se realiz [] por iniciativa propia
de la seora Lluy, quien incorpor por su cuenta [] este documento al juicio penal.

Consideraciones de la Corte

167. A continuacin la Corte analizar: A) el derecho a la vida, derecho a la integridad

personal y derecho a la salud en cuanto a la obligacin de regular, fiscalizar y supervisar la
prestacin de servicios en centros de salud privados; y B) la disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad en la asistencia sanitaria en el marco del derecho a la vida y a la
integridad personal, ambos en relacin con Tala Gonzlez LLuy. Posteriomente, se examinar
C) el derecho a la integridad personal de Teresa Lluy e Ivn Lluy.

168. Esta Corte ha sostenido que, en aplicacin del artculo 1.1 de la Convencin, los
Estados poseen la obligacin erga omnes de respetar y garantizar las normas de proteccin,
as como de asegurar la efectividad de los derechos humanos190. Por consiguiente, los

189
As, dentro de la presentacin del [Exmen Peridico Universal] 2012 ante el Consejo de Derechos Humanos
de Naciones Unidas, el 94% de las intervenciones de los 72 Estados, adems de expresar felicitaciones por su poltica
social, manifestaron su inters para conocer en mayor detalle las metodologas y programas implementados por el
Ecuador, exhibiendo sus mayores logros en derechos de los discapacitados, adultos mayores, nios, nias y
adolescentes, interculturalidad y plurinacionalidad, derecho a la salud y derecho a la educacin. Asimismo, el Estado
hizo nfasis en la nocin de derechos del buen vivir desarrollada a partir de la Constitucin de 2008, los cuales
reconocen la interdependencia e integralidad de los derechos, como el derecho a la educacin, la salud y el trabajo,
entre otros. En relacin al derecho a la salud, el Estado indic que al tiempo de presentacin y evaluacin del [Exmen
Peridico Universal] 2012, el gobierno actual ha invertido en salud entre 2007 y 2010, 3.539 millones de dlares, ms
del doble del total de inversin de los tres ltimos gobiernos anteriores al 2007 y que el Ecuador destin 184 millones
de dlares anuales para medicina gratuita, bajo el concepto de que las medicinas son bienes sociales y no comerciales.
190
Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No.
134, prr. 111, y Caso Surez Peralta Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 21 de mayo de 2013. Serie C No. 261, prr. 127. En ese mismo sentido, Condicin Jurdica y Derechos
 47

Estados se comprometen no solo a respetar los derechos y libertades en ella reconocidos

(obligacin negativa), sino tambin a adoptar todas las medidas apropiadas para
garantizarlos (obligacin positiva)191. En este sentido, la Corte ha establecido que no basta
que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopcin de
medidas positivas, determinables en funcin de las particulares necesidades de proteccin
del sujeto de derecho, ya sea por su condicin personal o por la situacin especfica en que
se encuentre192.

169. El artculo 4 de la Convencin garantiza no solo el derecho de todo ser humano de no

ser privado de la vida arbitrariamente, sino que adems, el deber de los Estados de adoptar
las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada cualquier
amenaza al derecho a la vida193.

170. La obligacin de garanta se proyecta ms all de la relacin entre los agentes

estatales y las personas sometidas a su jurisdiccin, abarcando asimismo el deber de
prevenir, en la esfera privada, que terceros vulneren los bienes jurdicos protegidos194. No
obstante, la Corte ha considerado que un Estado no puede ser responsable por cualquier
violacin de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdiccin. El
carcter erga omnes de las obligaciones convencionales de garanta a cargo de los Estados
no implica una responsabilidad ilimitada de los mismos frente a cualquier acto o hecho de
particulares; pues, aunque un acto, omisin o hecho de un particular tenga como
consecuencia jurdica la violacin de determinados derechos humanos de otro particular,
aquel no es automticamente atribuible al Estado, sino que corresponde atenerse a las
circunstancias particulares del caso y a la concrecin de dichas obligaciones de garanta195.
En este sentido, la Corte deber verificar si le es atribuible responsabilidad internacional al
Estado en el caso concreto.

171. En lo que respecta a la relacin del deber de garanta (artculo 1.1) con el artculo 5.1
de la Convencin, la Corte ha establecido que el derecho a la integridad personal se halla
directa e inmediatamente vinculado con la atencin a la salud humana196, y que la falta de
atencin mdica adecuada puede conllevar la vulneracin del artculo 5.1 de la
Convencin197. En este sentido, la Corte ha sostenido que la proteccin del derecho a la
integridad personal supone la regulacin de los servicios de salud en el mbito interno, as
como la implementacin de una serie de mecanismos tendientes a tutelar la efectividad de

de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr.
140.
191
Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, prrs. 165 y 166, y Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr.
127.
192
Cfr. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prr. 243, y Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr.
127.
193
Cfr. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prrs. 99 y 125, y
Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr. 134.
194
Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia, prr. 111, y Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr.
129. En ese mismo sentido, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, prr. 140.
195
Cfr. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140,
prr. 123, y Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr. 129.
196
Cfr. Caso Albn Cornejo y otros. Vs. Ecuador. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre
de 2007. Serie C No. 171, prr. 117, y Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr. 130.
197
Cfr. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondos, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de
septiembre de 2004. Serie C No. 114, prr. 157, y Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr. 130.
 48

dicha regulacin198. Por esta razn, se debe determinar si en el presente caso se garantiz la
integridad personal consagrada en el artculo 5.1 de la Convencin en relacin con el artculo
1.1 de la misma.

172. Por otra parte, la Corte tambin considera pertinente recordar la interdependencia e
indivisibilidad existente entre los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos,
sociales y culturales, ya que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos,
sin jerarqua entre s y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten
competentes para ello199. Al respecto, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre establece en su Artculo XI que toda persona tiene el derecho a que su salud sea
preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a [] la asistencia mdica,
correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. Por su
parte, el Artculo 45 de la Carta de la OEA requiere que los Estados Miembros dedi[quen]
sus mximos esfuerzos [ para el] [d]esarrollo de una poltica eficiente de seguridad
social200. En este sentido, el artculo 10 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
ratificado por el Ecuador el 25 de marzo de 1993 y entrado en vigor el 16 de noviembre de
1999, establece que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del
ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social, e indica que la salud es un bien pblico201.

198
Cfr. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, prrs. 89 y 90, y Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr. 130. Vase
tambin: Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), Caso Lazar Vs. Rumania, No. 32146/05.
Seccin Tercera. Sentencia de 16 de mayo de 2010, prr. 66; Caso Z Vs. Polonia, No. 46132/08. Seccin Cuarta.
Sentencia de 13 de noviembre de 2012, prr. 76, y Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social, Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin General Nmero 14, E/C.12/2000/4, 11 de agosto de
2000, prrs. 12, 33, 35, 36 y 51.
199
Cfr. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) Vs. Per. Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, prr. 101, y Caso
Surez Peralta Vs. Ecuador, prr. 131. En el mismo sentido: cfr. Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social,
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin General Nmero 9, E/C.12/1998/24, 3 de
diciembre de 1998, prr. 10. Vase tambin: TEDH, Caso Airey Vs. Irlanda, No. 6289/73. Sentencia de 9 de octubre
de 1979, prr. 26 y Caso Sidabras and Dziautas Vs. Lituania, Nos. 55480/00 y 59330/00. Seccin Segunda.
Sentencia de 27 de julio de 2004, prr. 47. En el Caso Airey Vs. Irlanda el Tribunal Europeo seal: Si bien el
Convenio recoge derechos esencialmente civiles y polticos, gran parte de ellos tienen implicaciones de naturaleza
econmica y social. Por eso, el Tribunal estima, como lo hace la Comisin, que el hecho de que una interpretacin
del Convenio pueda extenderse a la esfera de los derechos sociales y econmicos no es factor decisivo en contra de
dicha interpretacin, ya que no existe una separacin tajante entre esa esfera y el campo cubierto por el Convenio.
200
El artculo 26 de la Convencin Americana (Pacto de San Jos) refiere al desarrollo progresivo de los
derechos que se derivan de las normas econmicas [y] sociales [], contendidas en la Carta de la [OEA] [] en la
medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados. Contenido en dicha referencia se
encuentra el derecho a la salud. Respecto a las obligaciones de los Estado en relacin con Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha sealado que si bien la plena
realizacin de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este
objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los
Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo ms claramente posible hacia la
satisfaccin de las obligaciones reconocidas en el Pacto. Asimimso, indic que [e]ntre las medidas que cabra
considerar apropiadas, adems de las legislativas, est la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a
derechos que, de acuerdo con el sistema jurdico nacional, puedan considerarse justiciables. El Comit observ[],
por ejemplo, que el disfrute de los derechos reconocidos, sin discriminacin, se fomentar a menudo de manera
apropiada, en parte mediante la provisin de recursos judiciales y otros recursos efectivos. Cfr. Naciones Unidas,
Consejo Econmico y Social, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin General Nmero 3,
E/1991/23, 14 de diciembre de 1990, prrs. 2 y 5.
201
Dicho artculo establece que: 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms
alto nivel de bienestar fsico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes
se comprometen a reconocer la salud como un bien pblico y particularmente a adoptar las siguientes medidas para
garantizar este derecho: a. la atencin primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial
puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; [y] b. la extensin de los beneficios de los
servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdiccin del Estado.
 49

Adicionalmente, en julio de 2012, la Asamblea General de la Organizacin de Estados

Americanos enfatiz la calidad de los establecimientos, bienes y servicios de salud, lo cual
requiere la presencia de personal mdico capacitado, as como de condiciones sanitarias
adecuadas202.

173. Por otra parte, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha sealado
que todos los servicios, artculos e instalaciones de salud deben cumplir con requisitos de
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. En torno a estos elementos esenciales
del derecho a la salud el Comit ha precisado su alcance en los siguientes trminos:

a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deber contar con un nmero suficiente de

establecimientos, bienes y servicios pblicos de salud y centros de atencin de la salud, as
como de programas. Con todo, esos servicios incluirn los factores determinantes bsicos de
la salud, como hospitales, clnicas y dems establecimientos relacionados con la salud,
personal mdico y profesional capacitado, as como los medicamentos esenciales definidos
en el Programa de Accin sobre medicamentos esenciales de la OMS.

b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos,
sin discriminacin alguna, dentro de la jurisdiccin del Estado Parte. La accesibilidad
presenta cuatro dimensiones superpuestas:
i) No discriminacin: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores ms vulnerables y marginados de la
poblacin, sin discriminacin alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.
ii) Accesibilidad fsica: los establecimientos, bienes y servicios de salud debern estar al
alcance geogrfico de todos los sectores de la poblacin, en especial los grupos
vulnerables o marginados, como las mujeres, los nios, los adolescentes y las
personas con VIH/SIDA. []
iii) Accesibilidad econmica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de
salud debern estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atencin de la
salud y servicios relacionados con los factores determinantes bsicos de la salud
debern basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios,
sean pblicos o privados, estn al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente
desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares ms pobres no recaiga una
carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparacin
con los hogares ms ricos.
iv) Acceso a la informacin: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y
difundir informacin e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con
todo, el acceso a la informacin no debe menoscabar el derecho de que los datos
personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad.
c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud debern ser
respetuosos de la tica mdica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la
cultura de las personas, las minoras, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles
a los requisitos del gnero y el ciclo de vida, y debern estar concebidos para respetar la
confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.
d) Calidad. Adems de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes
y servicios de salud debern ser tambin apropiados desde el punto de vista cientfico y

202
Cfr. OEA, Indicadores de Progreso para Medicin de Derechos Contemplados en el Protocolo de San
Salvador, OEA/Ser.L/XXV.2.1, Doc 2/11 rev.2, 16 de diciembre de 2011, prrs. 66 y 67. En este documento se
establece que: El Protocolo hace referencia a la satisfaccin de derecho en un contexto de desarrollo de un sistema
de salud, que por bsico que sea, debe garantizar el acceso al sistema de Atencin Primaria en Salud (APS) y el
desarrollo progresivo y continuo de un sistema de cobertura para toda la poblacin del pas [] adems de
aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud debern ser tambin
apropiados desde el punto de vista cientfico y mdico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas,
personal mdico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario cientficamente aprobados y en buen estado, agua
limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas. Asimismo, dentro de los indicadores referidos se incluyen:
Existencia de instancias administrativas para radicar denuncias en materia de incumplimiento de obligaciones
vinculadas al derecho a la salud. Competencias de los Ministerios o de las Superintendencias para recibir quejas de
los usuarios del sistema de salud. Polticas de capacitacin de jueces y abogados en materia de derecho a la salud.
En este mismo sentido, cfr. Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social, Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales. Observacin General Nmero 9, E/C.12/1998/24, 3 de diciembre de 1998, prr. 10. Vase tambin
OEA, Carta Social de las Amricas, aprobada por la Asamblea General de la OEA el 4 de junio de 2012,
AG/doc.5242/12 rev. 2.
 50

mdico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal mdico capacitado,
medicamentos y equipo hospitalario cientficamente aprobados y en buen estado, agua
limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas203

174. En relacin con la condicin de nia de Tala Gonzales Lluy, el artculo 24 de la

Convencin sobre los Derechos del Nio204 consagra el derecho del nio al disfrute del ms
alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitacin de la salud. De acuerdo al artculo 2.b) de esa norma, los Estados partes
adoptarn las medidas apropiadas para [] [a]segurar la prestacin de la asistencia mdica
y la atencin sanitaria que sean necesarias a todos los nios, haciendo hincapi en el
desarrollo de la atencin primaria de salud.

A. Derecho a la vida, derecho a la integridad personal y derecho a la salud en

cuanto a la obligacin de regular, fiscalizar y supervisar la prestacin de
servicios en centros de salud privados

175. Dado que en el presente caso la interferencia al derecho a la vida y a la integridad

personal (contaminacin con sangre infectada por VIH) se origin en la conducta de terceros
privados (institucin de salud y Banco de Sangre privados) la Corte considera relevante
retomar sus pronunciamientos previos sobre la responsabilidad internacional por hechos que
se derivan de la conducta de prestadores privados de salud. En el caso Ximenes Lopes vs.
Brasil, la Corte precis que:

89. En relacin con personas que se encuentran recibiendo atencin mdica, y dado que la
salud es un bien pblico cuya proteccin est a cargo de los Estados, stos tienen la obligacin de
prevenir que terceros interfieran indebidamente en el goce de los derechos a la vida y a la
integridad personal, particularmente vulnerables cuando una persona se encuentra bajo
tratamiento de salud. La Corte considera que los Estados tienen el deber de regular y fiscalizar toda
la asistencia de salud prestada a las personas bajo su jurisdiccin, como deber especial de
proteccin a la vida y a la integridad personal, independientemente de si la entidad que presta tales
servicios es de carcter pblico o privado.

90. La falta del deber de regular y fiscalizar genera responsabilidad internacional en razn de
que los Estados son responsables tanto por los actos de las entidades pblicas como privadas que
prestan atencin de salud, ya que bajo la Convencin Americana los supuestos de responsabilidad
internacional comprenden los actos de las entidades privadas que estn actuando con capacidad
estatal, as como actos de terceros, cuando el Estado falta a su deber de regularlos y
fiscalizarlos205. La obligacin de los Estados de regular no se agota, por lo tanto, en los hospitales
que prestan servicios pblicos, sino que abarca toda y cualquier institucin de salud206.

203
Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Observacin General Nmero 14, E/C.12/2000/4, 11 de agosto de 2000, prr. 12.
204
El Ecuador ratific dicha Convecin el 23 de Marzo de 1990 y entr en vigor el 2 de septiembre de 1990.
205
En este punto, en el caso Ximenes Lopes la Corte seal que entre los supuestos de responsabilidad estatal
por violacin a los derechos consagrados en la Convencin se encuentra la conducta descrita en la Resolucin de la
Comisin de Derecho Internacional, de una persona o entidad, que si bien no es un rgano estatal, est autorizada
por la legislacin del Estado para ejercer atribuciones de autoridad gubernamental. Dicha conducta, ya sea de
persona fsica o jurdica, debe ser considerada un acto del Estado, siempre y cuando estuviere actuando en dicha
capacidad. Cfr. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, prr. 86, y Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos. Comisin de Derecho Internacional 53 sesin, 2001. Documento de la ONU A/56/10.
Texto introducido en el anexo de la Resolucin 56/83 de 28 de enero de 2002, de la Asamblea General de las
Naciones Unidas.
206
Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, prrs.89 y 90. Por su parte el Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin contra la Mujer (en adelante Comit de la CEDAW ha sealado que el Estado es directamente
responsable por las acciones de las instituciones privadas cuando terceriza servicios mdicos, y adicionalmente, que
el Estado siempre es responsable del deber de regular y monitorear las instituciones privadas de salud. Alyne da
Silva Pimentel v. Brasil, Comit de la CEDAW, Agosto 10, 2011. UN.Doc. CEDAW/C/49/D/17/2008.
 51

176. A continuacin se analizarn los hechos del caso a la luz de la obligacin de regular y
supervisar la prestacin de servicios del Banco de Sangre de gestin privada que intervino en
el presente caso. Cabe resaltar que dicho anlisis tiene en cuenta la obligacin estatal en
relacin con la aceptabilidad de los establecimientos, bienes y servicios de salud (que
debern ser respetuosos de la tica mdica y culturalmente apropiados), y su calidad (los
establecimientos, bienes y servicios de salud debern ser tambin apropiados desde el punto
de vista cientfico y mdico y ser de buena calidad) (supra prr. 173). En efecto, estas
nociones de aceptabilidad y calidad implican una referencia a los estndares ticos y tcnicos
de la profesin y que han sido establecidos en el campo de la donacin y transfusin de
sangre.

177. Sobre el contenido de la obligacin de regulacin, en casos previos la Corte ha

sealado lo siguiente:

[L]os Estados son responsables de regular [] con carcter permanente la prestacin de los
servicios y la ejecucin de los programas nacionales relativos al logro de una prestacin de servicios
de salud pblicos de calidad, de tal manera que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida y a
la integridad fsica de las personas sometidas a tratamiento de salud. Deben, inter alia, crear
mecanismos adecuados para inspeccionar las instituciones, [] presentar, investigar y resolver
quejas y establecer procedimientos disciplinarios o judiciales apropiados para casos de conducta
profesional indebida o de violacin de los derechos de los pacientes207.

178. En este punto la Corte considera que existen ciertas actividades, como el
funcionamiento de bancos de sangre, que entraan riesgos significativos para la salud de las
personas y, por lo tanto, los Estados estn en la obligacin de regularlas de manera
especfica208. En el presente caso, dado que la Cruz Roja, entidad de carcter privado, era la
nica entidad con la responsabilidad del manejo de bancos de sangre al momento de
producirse los hechos, el nivel de supervisin y fiscalizacin sobre dicha institucin tena que
ser el ms alto posible teniendo en cuenta el debido cuidado que se debe tener en
actividades asociadas a transfusiones de sangre y dado que existan menos controles que
aquellos a los que se someten los funcionarios estatales por la prestacin de servicios
pblicos209.

207
Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, prr. 99, y y Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr. 134.
208
Al respecto, ver el peritaje de Christian Courtis en la audiencia pblica celebrada en este caso. Asimismo la
Corte Constitucional de Colombia ha sealado que los bancos de sangre son instituciones -privadas o pblicas- que
tienen una responsabilidad con la salud pblica, por cuanto actan como filtro para evitar que, a travs de la
extraccin y donacin de sangre, se diseminen enfermedades infecciosas. Adems, tienen la obligacin de garantizar
que la sangre y sus hemocomponentes cumplan con un mximo de calidad adecuado para las instituciones
prestadoras de salud que requieran del suministro de sangre para salvaguardar, principalmente, los derechos a la
salud y a la vida de quienes tienen a su cargo. [] La actividad ejercida por los bancos de sangre es de inters
pblico, y en esa medida, se trata de una labor que es estrictamente reglada por el Estado, ya que implica
cuestiones tan relevantes como la preservacin de la salud y la salubridad pblica. Cfr. Sentencia T-248/12 de la
Corte Constitucional de Colombia de 26 de marzo de 2012.
209
En un caso relativamente similar la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de
Colombia analiz la forma como la vctima adquiri el VIH en el marco de transfusiones de sangre que haba
recibido como consecuencia de heridas por arma de fuego ocasionadas por disparos de miembros del Ejrcito.
Dentro de dicha atencin mdica, le fueron transfundidas a la vctima cinco bolsas de sangre, de las cuales tres
no haban sido objeto de las respectivas pruebas de control de calidad de sangre para el control del VIH/SIDA.
Respecto del argumento de la entidad demandada segn el cual dadas las condiciones crticas de la paciente no fue
posible realizar previamente el respectivo anlisis de la sangre que se le iba a trasfundir, la Sala estim necesario
precisar que: dicho argumento resulta absolutamente desafortunado, como quiera que es deber de las instituciones
de salud contar con las debidas reservas de unidades sangre para eventuales casos de urgencia o emergencia en los
cuales se requieran. As pues, resulta lgico y natural que una institucin mdica cuente con los debidos insumos
mdicos y clnicos para brindar a los pacientes una correcta atencin y no puede escudarse en su propia negligencia
e imprevisin para exculparse de la responsabilidad que le corresponde, mxime tratndose de un insumo de tanta
importancia y necesidad como las unidades de sangre. Sobre el particular, la jurisprudenica de la Sala ha
 52

179. La Corte nota que al momento de los hechos, el Ecuador contaba con una regulacin
general sobre el derecho a la salud contenida en el Cdigo de la Salud de 1971 (supra prr.
70). Este Cdigo indicaba que la autoridad de salud establecera las normas y los requisitos
que deben cumplir los establecimientos de atencin mdica, y los inspeccionar y evaluar
peridicamente. De igual manera, estableca que los establecimientos de atencin mdica
someteran a la aprobacin de la autoridad de salud sus programas anuales y sus
reglamentos (supra prr. 70). Este Cdigo no estipulaba ni regulaba el suministro de sangre
o sus derivados, ni estableci sancin alguna en este campo210.

180. La Corte nota que si bien el Cdigo de la Salud del ao 1971 no contaba con
regulaciones especficas sobre el funcionamiento de los bancos de sangre, desde 1984 y
1986 existan leyes que regulaban las donaciones voluntarias de sangre, as como el
aprovisionamiento y utilizacin de sangre y sus derivados (supra prr. 74). Posteriormente,
en 1987 se establecieron normas que regulaban la prctica obligatoria de pruebas de VIH a
todas las unidades de sangre y sus derivados, en todos los bancos de sangre del Ecuador
(supra prr. 71). Adems, las normas sealaron las autoridades en materia de salud
encargadas de sancionar el incumplimiento de estas normas211.

181. Asimismo, en normativas creadas en 1992 y 1998 se identificaron organismos, como

la Secretara Nacional de Sangre, encargados de supervisar el cumplimiento de las
disposiciones reglamentarias y manuales operativos, sealando las sanciones contempladas
en caso de inobservancia de dichas disposiciones y manuales (supra prr. 71).
Adicionalmente, en 1998 se estableci el marco bajo el cual deban funcionar los bancos de
sangre para la colecta de sangre y su disposicin final, a fin de evitar la transmisin de
infecciones mediante la transfusin (supra prr. 72). En el mismo sentido, la Constitucin
Poltica de 1998 contemplaba la formulacin de la poltica nacional de salud y la vigilancia de
las empresas que se dedicaran a los servicios de salud privados (supra prr. 73).

establecido que cuando a la Administracin Pblica se le ha impuesto el deber jurdico de evitar un resultado
daoso, aquella asume la posicin de garante en relacin con la vctima, razn por la cual de llegarse a concretar el
dao, ste resultar imputable a la Administracin por el incumplimiento de dicho deber. [] En cuanto a la
imputacin de responsabilidad del Estado por violar los deberes que surjan a partir de la posicin de garante, debe
advertirse que aqulla no puede provenir de un anlisis abstracto o genrico, pues, en efecto, si bien se ha
precisado que el Estado se encuentra vinculado jurdicamente a la proteccin y satisfaccin de los derechos humanos
y/o fundamentales, es menester precisar que, de acuerdo con una formulacin amplia de la posicin de garante, se
requiere para formular la imputacin que, adicionalmente: i) el obligado no impida el resultado lesivo, siempre que
ii) est en posibilidad de hacerlo. [] As pues, debe advertirse igualmente- que las obligaciones que estn a cargo
del Estado -y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresin-, deben mirarse en concreto, frente al
caso particular que se juzga, teniendo en consideracin las circunstancias que rodearon la produccin del dao que
se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponan las autoridades para contrarrestarlo. []
Por consiguiente, no se trata de una abstracta atribucin o de un genrico e impreciso deber de vigilancia y control,
sino de su grave incumplimiento por parte de la Administracin Pblica de tales deberes, todo lo cual produjo las
nefastas consecuencias vistas en este asunto y en el caso al cual se ha hecho referencia. Cfr. Consejo de Estado de
Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin A. Sentencia de 12 de noviembre de
2014, Rad. 25000-23-26-000-2003-01881-01(38738).
210
Cfr. Peritaje de Jimmy Tandazo y Carolina Zevallos 20 de febrero de 2015 (expediente de prueba, folio
4034).
211
Al respecto, las normas sealan que [e]l control del cumplimiento de este Acuerdo estarn a cargo de la
Cruz Roja Ecuatoriana, asi como que [l]as autoridades o personas que no acataren [dichas normas] sern
sacionadas por las autpridades de salud, de conformidad con el Cdgio de Salud. Registro Oficial No. 794.
Reglamento 8001. Acuerdo de obligatoriedad de realizacin de pruebas de VIH en todas las unidades de sangre y
derivados de 20 de Octubre de 1987 (expediente de prueba, folio 2691).
 53

182. La delegacin a la Cruz Roja del manejo de los bancos de sangre se mantuvo hasta
2006, cuando se expidi la Ley Orgnica de Salud, en la cual el Estado volvi a asumir la
rectora de los bancos de sangre212.

183. Si bien es cierto que la normativa vigente al momento de los hechos no especificaba
la manera concreta y la periodicidad en la que se llevara a cabo el monitoreo o la
supervisin, ni los aspectos concretos que seran monitoreados o supervisados, este Tribunal
considera que exista una regulacin en la materia que tena como objetivo controlar la
calidad del servicio de tal forma que a travs de transfusiones de sangre no se contagiaran
enfermedades como el VIH. Dada esta conclusin sobre el tema de regulacin, la Corte
concentrar su anlisis en los problemas de supervisin y fiscalizacin.

184. Al respecto, cabe resaltar que el deber de supervisin y fiscalizacin es del Estado,
aun cuando el servicio de salud lo preste una entidad privada. El Estado mantiene la
obligacin de proveer servicios pblicos y de proteger el bien pblico respectivo213. Al
respecto, la Corte ha establecido que cuando la atencin de salud es pblica, es el Estado el
que presta el servicio directamente a la poblacin []. El servicio de salud pblico [] es
primariamente ofrecido por los hospitales pblicos; sin embargo, la iniciativa privada, de
forma complementaria, y mediante la firma de convenios o contratos, tambin provee
servicios de salud bajo los auspicios del [Estado]. En ambas situaciones, ya sea que el
paciente est internado en un hospital pblico o en un hospital privado que tenga un
convenio o contrato [], la persona se encuentra bajo cuidado del [] Estado214. Por otra
parte, la Corte ha citado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos para sealar que el
Estado mantiene el deber de otorgar licencias y ejercer supervisin y el control sobre
instituciones privadas215. Adems, se ha sealado que la obligacin de fiscalizacin estatal
comprende tanto a servicios prestados por el Estado, directa o indirectamente, como a los
ofrecidos por particulares216. La Corte ha precisado el alcance de la responsabilidad del
Estado cuando incumple estas obligaciones frente a entidades privadas en los siguientes
trminos:

Cuando se trata de competencias esenciales relacionadas con la supervisin y fiscalizacin de la

prestacin de servicios de inters pblico, como la salud, sea por entidades pblicas o privadas
(como es el caso de un hospital privado), la responsabilidad resulta por la omisin en el
cumplimiento del deber de supervisar la prestacin del servicio para proteger el bien respectivo217.

185. En un caso similar al presente el Tribunal Europeo analiz la situacin de un menor de

edad quien requiri varias transfusiones de sangre y plasma durante los primeros dos meses
de su vida. Sus padres adquirieron de la Cruz Roja de Turqua la sangre y el plasma

212
Cfr. Ley Orgnica de Salud (expediente de prueba, folio 4243).
213
Cfr. Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr. 144.
214
Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, prr. 95, y Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr. 144.
215
Cfr. Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr. 151. En el caso Caso Storck vs. Alemania el Tribunal Europeo
estableci que: El Estado tiene la obligacin de asegurar a sus ciudadanos su derecho a la integridad fsica, bajo el
artculo 8 del Convenio [Europeo de Derechos Humanos]. Con esa finalidad, existen hospitales administrados por el
Estado, que coexisten con hospitales privados. El Estado no puede absolverse completamente de su responsabilidad
al delegar sus obligaciones en esa esfera a individuos u organismos privados. [][E]l Estado mant[iene] el deber de
ejercer la supervisin y el control sobre instituciones [] privadas. Tales instituciones, [] necesitan no slo una
licencia, sino tambin una supervisin competente y frecuente, para averiguar si el confinamiento y el tratamiento
mdico estn justificados. Cfr. TEDH. Caso Storck Vs. Alemania, No. 61603/00. Seccin Tercera. Sentencia de 16
de junio de 2005, prr. 103.
216
Cfr. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, prr. 141, y Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr. 149.
217
Cfr. Caso Albn Cornejo y otros. Vs. Ecuador, prr. 119, y Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr. 150.
 54

requeridos. Cuatro meses despus de que el personal del hospital aplicara las transfusiones
de sangre, los padres se enteraron de que su hijo haba contrado el virus del VIH.
Posteriormente, el Gobierno descubri que una persona que haba donado sangre a la Cruz
Roja turca era VIH positiva y que ese donante en particular haba donado anteriormente
cantidades de sangre y plasma. Se supo entonces que una unidad de plasma que se le haba
aplicado al beb haba provenido de ese mismo donante VIH positivo. Despus de una serie
de procedimientos, incluyendo uno civil en contra de la Cruz Roja y uno administrativo en
contra del Ministerio de Salud, que duraron ms de nueve aos, el Tribunal Administrativo
determin que el personal del Ministerio de Salud haba desempeado sus deberes de modo
negligente. Las compensaciones otorgadas cubrieron solamente los costos de un ao de
tratamiento mdico y fueron insuficientes para cubrir los costos de las medicinas. Al analizar
el caso, el Tribunal Europeo tuvo en cuenta la duracin excesiva del proceso administrativo,
consideraciones generales de salud pblica y al cuidado y la prevencin de errores similares y
declar la violacin del derecho a la vida218.

186. En el presente caso, en la normativa remitida por el Estado se observa que la

Secretara Nacional de Sangre, rgano auxiliar de la Cruz Roja, era la entidad a cargo de
aplicar las sanciones por el incumplimiento de las normas del Reglamento sobre el manejo de
la sangre (supra prr. 71). La Corte observa que ello implica una delegacin de funciones de
monitoreo y supervisin a la propia entidad privada a la que se le haban delegado la tarea
de manejar los bancos de sangre, lo cual resulta especialmente problemtico respecto a la
debida diligencia en diseos institucionales de fiscalizacin, dado que esta tarea debe ser
efectuada por el Estado. En este punto el Tribunal retoma el reconocimiento del Estado en el
sentido de que no debi delegar en esta forma el manejo de los bancos de sangre a la Cruz
Roja, es decir, una delegacin que no estableca niveles adecuados de supervisin. Cabe
resaltar que en el expediente no se encuentra evidencia de actividades de monitoreo, control
o supervisin al banco de sangre con anterioridad a los hechos.

187. Por otra parte en el caso bajo anlisis el nexo causal entre la transfusin de sangre y
el contagio con VIH estuvo asociado a estos hechos probados: i) el 22 de junio de 1998 Tala
fue diagnosticada con la prpura trombocitopnica y le fue indicado a su madre que requera
de manera urgente una transfusin de sangre y plaquetas; ii) el mismo da, la madre de Tala
acudieron al Banco de Sangre de la Cruz Roja donde le indicaron que deba llevar donantes;
iii) la sangre del seor HSA fue recibida en el Banco de Sangre y los productos sanguneos
derivados de ella fueron despachados por dicho Banco el mismo 22 de junio de 1998 para la
transfusin a Tala; iv) la transfusin comenz ese mismo da y continu al da siguiente; v)
la sangre del seor HSA fue sometida a los exmenes respectivos, incluido el de VIH, recin
al da siguiente; vi) el resultado del dicho examen dio positivo; vii) no existe informacin que
indique que Tala hubiera contrado VIH antes del 22 de junio de 1998, y viii) los peritos
mdicos y la prueba gentica practicada por la Universidad Catlica de Lovaina en Blgica
coincidieron en atribuir el contagio a la transfusin de sangre. Como se observa, el contagio
de VIH ocurri como consecuencia de la transfusin de sangre no examinada previamente y
proveniente del Banco de Sangre de la Cruz Roja.

188. Asimismo, en el juicio penal, mediante varias declaraciones por parte de las personas
que trabajaban en la Cruz Roja y en el hospital donde se encontraba Tala, se desprende que
los turnos no estaban bien organizados y que existan fallas en los registros. En ese sentido,

218
El Tribunal resalt que la familia tuvo que cubrir los altos costos de los tratamientos y las medicinas y que
el dao inmaterial otorgado solamente cubri un ao de dichos costos. El Tribunal, considerando los hechos del caso,
concluy que adems del pafo del dao inmaterial se debi haber requerido que se cubriera los costos de
tratamiento y medicamentos de la vcitma por el resto de su vida. TEDH, Oyal Vs. Turqua. No. 4864/05. Seccin
Segunda. Sentencia de 23 de marzo de 2010.
 55

la Corte resalta que las pruebas en el proceso penal indican que el Banco de Sangre de la
Cruz Roja funcionaba: i) con muy escasos recursos219; ii) sin crear y mantener registros con
informacin detallada y completa sobre los donantes, las pruebas realizadas y las entregas
de productos sanguneos220; iii) con irregularidades y contradicciones en los pocos registros
existentes221 (siendo un ejemplo de ello los registros relativos a la entrega de sangre para
Tala, los cuales tenan borrones), y iv) el personal mantena la prctica de no registrar las
entregas de sangre que se efectuaban con posterioridad a las 6 pm, que fue precisamente la
situacin de los productos sanguneos entregados para la vctima del presente caso222.

189. En el presente caso la Corte considera que la precariedad e irregularidades en las que
funcionaba el Banco de Sangre del cual provino la sangre para Tala es un reflejo de las
consecuencias que puede tener el incumplimiento de las obligaciones de supervisar y
fiscalizar por parte de los Estados. La insuficiente supervisin e inspeccin por parte del
Ecuador dio lugar a que el Banco de Sangre de la Cruz Roja de la Provincia del Azuay
continuara funcionando en condiciones irregulares que pusieron en riesgo la salud, la vida y
la integridad de la comunidad. En particular, esta grave omisin del Estado permiti que
sangre que no haba sido sometida a los exmenes de seguridad ms bsicos como el de
VIH, fuera entregada a la familia de Tala para la transfusin de sangre, con el resultado de
su infeccin y el consecuente dao permanente a su salud.

190. Este dao a la salud, por la gravedad de la enfermedad involucrada y el riesgo que en
diversos momentos de su vida puede enfrentar la vctima, constituye una afectacin del
derecho a la vida, dado el peligro de muerte que en diversos momentos ha enfrentado y
puede enfrentar la vctima debido a su enfermedad. En efecto, en el presente caso se ha
violado la obligacin negativa de no afectar la vida al ocurrir la contaminacin de la sangre
de Tala Gonzales Lluy en una entidad privada. Por otra parte, en algunos momentos de
desmejora en sus defensas, asociada al acceso a antirretrovirales, lo ocurrido con la
transfusin de sangre en este caso se ha reflejado en amenazas a la vida y posibles riesgos
de muerte que incluso pueden volver a surgir en el futuro223.

191. En virtud de lo mencionado en este segmento, dado que son imputables al Estado el
tipo de negligencias que condujeron al contagio con VIH de Tala Gonzales Lluy, el Ecuador es
responsable por la violacin de la obligacin de fiscalizacin y supervisin de la prestacin de
servicios de salud, en el marco del derecho a la integridad personal y de la obligacin de no
poner en riesgo la vida, lo cual vulnera los artculos 4 y 5 de la Convencin Americana en
relacin con el artculo 1.1 de la misma.

219
Cfr. Inpeccin judicial al Banco de Sangre de la Cruz Roja del Azuay de 22 de junio de 2001 (expediente de
prueba, folio 222); Testimonio indagatorio de EO de 28 de junio de 2001 (expediente de prueba, folio 233), e
Informe de los peritos NV y JP de 17 de agosto de 1998 (expediente de prueba, folios 91 a 98).
220
Cfr. Informe de los peritos NV y JP de 17 de agosto de 1998 (expediente de prueba, folio 97).
221
Cfr. Diligencia de reconocimiento de archivo de 18 de mayo de 2000 (expediente de prueba, folio 145);
Testimonio indagatorio de EO de 28 de junio de 2001 (expediente de prueba, folio 233).
222
Cfr. Testimonio indagatorio de EO de 28 de junio de 2001 (expediente de prueba, folios 233 y 234), e
Informe de los peritos NV y JP de 17 de agosto de 1998 (expediente de prueba, folio 97).
223
En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin se han analizado violaciones del
derecho a la vida relacionadas con afectaciones a la vida de las personas que, si bien no fallecen, sufrieron de
secuelas y afectaciones por atenciones mdicas indebidas. Cfr. TEDH, Oyal Vs. Turqua. No. 4864/05. Seccin
Segunda. Sentencia de 23 de marzo de 2010, prr. 55, y G.N. y otros Vs. Italia. No. 43134/05. Seccin Segunda.
Sentencia de 1 de diciembre de 2009.
 56

B. Disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad en la asistencia

sanitaria en el marco del derecho a la vida y a la integridad personal

192. En el presente caso se alega, entre otros aspectos relacionados con la asistencia
sanitaria, que Tala en diversos momentos no ha recibido atencin oportuna y adecuada, ni
un tratamiento pertinente y que ha tenido algunos obstculos para el acceso a
medicamentos.

193. Al respecto, la Corte nota que el Protocolo de San Salvador establece que entre las
medidas para garantizar el derecho a la salud, los Estados deben impulsar la total
inmunizacin contra las principales enfermedades infecciosas; la prevencin y el
tratamiento de las enfermedades endmicas, profesionales y de otra ndole, y la
satisfaccin de las necesidades de salud de los grupos de ms alto riesgo y que por sus
condiciones de pobreza sean ms vulnerables224. Obligaciones similares establece el artculo
12(2) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En este marco
de obligaciones se insertan diversos deberes en relacin con el acceso a medicamentos. De
acuerdo con la Observacin General No. 14, el derecho al ms alto nivel posible de salud
genera algunas obligaciones bsicas y mnimas, que incluyen [f]acilitar medicamentos
esenciales, segn las definiciones peridicas que figuran en el Programa de Accin sobre
Medicamentos Esenciales de la OMS225.

194. El acceso a medicamentos forma parte indispensable del derecho al disfrute del ms
alto nivel posible de salud226. En particular, el Consejo de Derechos Humanos y la antigua
Comisin de Derechos Humanos han emitido resoluciones que reconocen que el acceso a la
medicacin en el contexto de pandemias como las de VIH/SIDA, tuberculosis y paludismo es
uno de los elementos fundamentales para alcanzar gradualmente el ejercicio pleno del
derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental227.

195. Al respecto, la Corte considera que las Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA y
los derechos humanos de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos (en adelante OACNUDH) y el Programa Conjunto de las Naciones
Unidas sobre el VIH/SIDA (en adelante ONUSIDA) constituyen una referencia autorizada

224
Artculo 10.2 del Protocolo de San Salvador.
225
Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Observacin General Nmero 14, E/C.12/2000/4, 11 de agosto de 2000, prr. 43(d).
226
Cfr. Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Resolucin sobre El acceso a los medicamentos
en el contexto del derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental (11 de
junio de 2013) UN Doc A/HRC/23/L.10/Rev.l prr. 2; Asamblea General de las Naciones Unidas, Informe del Relator
Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental Paul Hunt
(13 de septiembre de 2006) UN Doc A/61/338 prr. 40, y Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,
Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y
mental, Anand Grover, relativo al acceso a los medicamentos (1 de mayo de 2013) UN Doc A/HRC/23/42 prr. 3.
227
Por ejemplo, Resoluciones de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Acceso a la
medicacin en el contexto de pandemias como las de VIH/SIDA, tuberculosis y paludismo, Resoluciones 2001/33,
2002/32, 2004/26 y 2005/23. De forma similar se ha pronunciado el Consejo de Derechos Humanos respecto al
VIH/SIDA. Cfr. Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Resolucin sobre Proteccin de los derehcos
humanos en el contexto del virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) y el sndroma de inmunodeficiencia
adquirisa (SIDA) (13 de abril de 2011) UN Doc A/HRC/RES/16/28, prr. 1. Por otra parte, el Tribunal Constitucional
del Per, en el marco del reconocimiento de las personas con VIH como sujetos de especial proteccin, ha sealado
que su vida depende de las acciones concretas que emprenda el Estado de la mano con la comunidad y el ncleo
familiar, tanto en materia de salud como en lo que concierne al acceso al tratamiento antirretroviral de gran
actividad, como en otros aspectos ligados a la prevencin, a la atencin integral de calidad, a la seguridad social y a
la pensin. Cfr. Sentencia del Tribunal Consitucional de 9 de agosto de 2011, expediente nmero 0479-2009-
PA/TC, prr. 29.
 57

para aclarar algunas obligaciones internacionales del Estado en esta materia. La Sexta
Directriz, revisada en 2002, seala que:

Los Estados deberan adoptar medidas de polticas que regulen los bienes, servicios e informacin
relacionados con el VIH, de modo que haya suficientes medidas y servicios de prevencin,
adecuada informacin para la prevencin y atencin de los casos de VIH y medicacin inocua y
eficaz a precios asequibles. Los Estados deberan tomar tambin las medidas necesarias para
asegurar a todas las personas, sobre una base sostenida e igualitaria, el suministro de y la
accesibilidad a bienes de calidad, servicios e informacin para la prevencin, tratamiento, atencin
y apoyo del VIH/SIDA, incluidos la terapia antirretrovrica y otros medicamentos, pruebas
diagnsticas y tecnologas relacionadas seguras y eficaces para la atencin preventiva, curativa y
paliativa del VIH, de las infecciones oportunistas y de las enfermedades conexas. []228.

196. Esta Sexta Directriz ha sido interpretada por la OACNUDH y ONUSIDA en el sentido de
que una respuesta eficaz al VIH requiere un enfoque integral que comprende una secuencia
continua de prevencin, tratamiento, atencin y apoyo:

La prevencin, el tratamiento, la atencin y el apoyo son elementos que se refuerzan mutuamente

y una secuencia continua para una respuesta eficaz al VIH. Deben integrase en un enfoque amplio y
es necesaria una respuesta polifactica. El tratamiento, atencin y apoyo integrales incluyen
frmacos antirretrovricos y otros medicamentos; pruebas diagnsticas y otras tecnologas
relacionadas para la atencin del VIH y el SIDA, de las infecciones oportunistas y de otras
enfermedades; buena alimentacin y apoyo social, espiritual y psicolgico, as como atencin
familiar, comunitaria y domiciliaria. Las tecnologas de prevencin del VIH abarcan los
preservativos, lubricantes, material de inyeccin estril, frmacos antirretrovricos (por ej., para
revenir la transmisin materno infantil o como profilaxis posexposicin) y, una vez desarrollados,
microbicidas y vacunas seguros y eficaces. El acceso universal, basado en los principios de los
derechos humanos, requiere que todos estos bienes, servicios e informacin no slo estn
disponibles y sean aceptables y de buena calidad, sino tambin que estn al alcance fsico de todos
y sean asequibles para todos229.

197. La Corte observa que estos estndares resaltan que el acceso a los frmacos
antirretrovricos es solo uno de los elementos de una respuesta eficaz para las personas que
viven con VIH. En este sentido las personas que viven con VIH requieren un enfoque integral
que comprende una secuencia continua de prevencin, tratamiento, atencin y apoyo. Una
respuesta limitada al acceso a frmacos antirretrovricos y otros medicamentos no cumple
con las obligaciones de prevencin, tratamiento, atencin y apoyo derivadas del derecho al
ms alto nivel posible de salud230. Estos aspectos sobre la calidad de la salud231 se relacionan

228
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) y el Programa
Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA), Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA y los
derechos humanos. Versin consolidada de 2006, sexta directriz. Disponible en:
http://data.unaids.org/pub/Report/2006/jc1252-internationalguidelines_es.pdf
229
OACNUDH y ONUSIDA, Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA y los derechos humanos. Versin
consolidada de 2006, comentario a la sexta directriz, prr. 26 Disponible en:
http://data.unaids.org/pub/Report/2006/jc1252-internationalguidelines_es.pdf
230
Las Directrices tambin sealan que Los Estados tambin deberan asegurar el acceso al tratamiento y
medicamentos adecuados, dentro de su poltica general de salud pblica, de modo que las personas que viven con el
VIH puedan vivir lo mximo y satisfactoriamente posible. Las personas que viven con el VIH tambin deberan tener
acceso a ensayos clnicos y a poder elegir libremente entre todos los medicamentos y terapias disponibles, incluso
las terapias alternativas. OACNUDH y ONUSIDA, Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA y los derechos
humanos. Versin consolidada de 2006, prr. 145. Disponible en: http://data.unaids.org/pub/Report/2006/jc1252-
internationalguidelines_es.pdf Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia, respecto a la proteccin del
derecho a la salud de las personas con VIH/SIDA ha manifestado que con el fin de hacer efectiva la igualdad y la
dignidad humana de esas personas la proteccin que debe brindar el Estado en materia de salud debe ser integral
dados los altos costos que esa enfermedad demanda y con el fin de que no se generen tratos discriminatorios.
Tambin ha sostenido que este deber constitucional [de proteccin] asegura que el enfermo de SIDA reciba
atencin integral y gratuita a cargo del Estado, a fin de evitar que la ausencia de medios econmicos le impida tratar
la enfermedad y aminorar el sufrimiento, y lo exponga a la discriminacin. Cfr. Sentencia T-843 de la Corte
 58

con la obligacin estatal de crea[r] entornos seguros, especialmente a las nias, ampliando
servicios de buena calidad que ofrezcan informacin, educacin sobre salud y asesoramiento
de forma apropiada para los jvenes, reforzando los programas de salud sexual y salud
reproductiva y haciendo participar, en la medida de lo posible, a las familias y los jvenes en
la planificacin, ejecucin y evaluacin de programas de atencin y prevencin del VIH y el
SIDA232.

198. Otro aspecto relevante en materia de derecho a la salud y asistencia sanitaria lo

constituye el acceso a informacin sobre los escenarios que permitan sobrellevar en mejor
forma la enfermedad. Al respecto, el Comit de los Derechos del Nio en la Observacin
General No. 3 relativa al VIH/SIDA y los Derechos del Nio, ha reiterado la necesidad que
los nios:
[n]o sufr[an] discriminacin respecto del acceso a la informacin sobre el VIH, porque el
asesoramiento y las pruebas de deteccin se lleven a cabo de manera voluntaria, porque el nio
tenga conocimiento de su estado serolgico con respecto al VIH, tenga acceso a servicios
confidenciales de salud reproductiva y, gratuitamente o a bajo coste, a mtodos o servicios
anticonceptivos, as como a recibir, cuando sea necesario, cuidados o tratamientos en relacin
con el VIH, incluida la prevencin y el tratamiento de problemas de salud relacionados con el
VIH/SIDA233.

199. Finalmente, respecto de los nios con discapacidad (infra prrs. 236 a 240), el Comit
de los Derechos del Nio seal que [e]l logro del mejor posible estado de salud, as como
el acceso y la asequibilidad de la atencin de la salud de calidad es un derecho inherente
para todos los nios. Los nios con discapacidad muchas veces se quedan al margen de todo
ello debido a mltiples problemas, en particular la discriminacin, la falta de acceso y la
ausencia de informacin y/o recursos financieros, el transporte, la distribucin geogrfica y el
acceso fsico a los servicios de atencin de salud234.

200. Los representantes de las presuntas vctimas no presentaron observaciones,

objeciones u otro tipo de argumentos para desvirtuar en forma especfica la informacin
concreta suministrada por las peritos Diana Molina y Carmen del Roco Carrasco respecto a la
asistencia sanitaria recibida por Tala Gonzales Lluy desde el momento en el que el Estado
tom informacin sobre el contagio de VIH (supra prrs. 148 a 153). Tanto los
representantes como las presuntas vctimas insisten en sus declaraciones en problemas

Constitucional de Colombia de 2 de septiembre de 2004. Ver tambin, Peritaje de Paul Hunt 6 de marzo de 2015
(expediente de prueba, folios 3706 a 3734).
231
En cuanto a la calidad en el servicio de salud, el Comit de la CEDAW en el caso Alyne da Silva Pimentel
contra Brasil declar al Estado responsable por no garantizar servicios de salud materna oportunos y adecuados para
la vctima independiente de su raza o condicin socioeconmica y que la falta de garanta del derecho a la salud tuvo
repercusiones directas en el disfrute de sus derechos a la vida y a estar libre de discriminacin. La vctima era una
Afro-Brasilera de 28 aos que muri por complicaciones de un embarazo despus de que un centro de salud privado
y luego un centro de salud pblico le negaran atencin de calidad de salud materna. Su muerte, que era prevenible,
se debi a que la entidad de salud que la atendi no orden la prctica de los exmenes adecuados, tuvo una
demora desproporcionada en la atencin a la paciente (incluyendo el retraso en transferirla a otra institucin de
salud) y no cont con un adecuado equipamiento de servicios mdicos, entre otras. Situaciones que fueron
exacerbadas por la condicin racial y socioeconmica de la vctima. Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
contra la Mujer (Comit CEDAW), Alyne da Silva Pimentel Vs. Brasil (27 de septiembre de 2011) UN.Doc.
CEDAW/C/49/D/17/2008.
232
Asamblea General de las Naciones Unidas, Declaracin poltica sobre el VIH y el SIHDA: intensificacin de
nuestro esfuerzo para eliminar el VIH y el SIDA (8 de julio de 2011) A/RES/65/277, prr. 43.
233
Naciones Unidas, Comit de los Derechos del Nio, Observacin General Nmero 3, CRC/GC/2003/3, 17 de
marzo de 2003, prr. 20.
234
Naciones Unidas, Comit de los Derechos del Nio, Observacin General Nmero 9, CRC/C/GC/9, 27 de
febrero de 2007, prr. 51.
 59

sistemticos en la integralidad de la atencin. La Corte constata que un problema inicial de

calidad en la atencin en salud surge al momento de recibir asistencia por la emergencia
sufrida en 1998. La Corte observa que en aquel momento no haba personal suficiente, los
laboratorios no tenan todas las pruebas necesarias para examinar la sangre, por lo que se
tuvo que solicitar a laboratorios de Quito que verificaran la sangre, y el personal de la Cruz
Roja y del hospital donde estaba Tala no saban manejar las muestras de forma adecuada
(supra prr. 77).

201. Otros problemas a los que aluden los representantes se relacionan con la accesibilidad
a informacin en salud para entender y enfrentar en mejor forma la enfermedad,
particularmente cuando se enteraron de la misma. Asimismo, indicaron que el Estado ofreca
medicinas pero no las entregaba en algunas ocasiones, al igual que otros problemas en el
acceso a procedimientos de diagnstico y exmenes de sangre235. En cuanto a la
accesibilidad geogrfica, se alude a que en diversos momentos se han tenido que efectuar
algunos desplazamientos fuera de Cuenca, lo cual resulta especialmente complejo para una
familia en situacin de pobreza236.

202. La familia Lluy ha sealado que todos los exmenes de CD4 y de carga viral, durante
toda la vida desde que contrajo el virus hasta 2015 haban sido realizados en clnicas
privadas y pagados por la familia Lluy. Sin embargo, los nicos recibos de pagos efectuados
que presentan las vctimas al respecto es el de un exmen mdico en un laboratorio privado,
por valor de US $489.44237. Por tal razn la Corte no cuenta con elementos para no aceptar
la informacin sealada en el expediente en el sentido que Tala recibi medicacin
antirretroviral entre 2004 y 2012 por parte de una entidad estatal, esto es, el hospital
Militar238.

203. Por otra parte, los representantes no han precisado con suficiente claridad el conjunto
total de fechas o caractersticas de las interrupciones en el suministro de medicamentos y
exmenes239.

235
Respecto al suministro de medicamente antirretrovirales por parte del Estado antes de 2004, la Corte
observa que en noviembre de 2002 Teresa Lluy envi una carta a una funcionaria del Ministerio de Salud Pblica,
indicndole lo siguiente: [que] est[uvieron] presentes en las fechas sealadas [] para que se [les] entreg[aran]
las medicinas que son fundamentales para [su] vida, pero a[h] en Cuenca los antirretrovirales no ha[ba]n llegado y
no se [les] pu[dieron] entregar, la vida de [su familia] y de [su] hija corre peligro y responsabilizamos al Estado
Ecuatoriano de cualquier desgracia. Carta de Teresa Lluy de 25 de noviembre de 2002 a la Directora del Programa
Nacional de SIDA del Ministerio de Salud Pblica (expediente de prueba, folio 4133). Respecto a la prctica de los
exmenes CD4, de carga viral y otros exmenes para enfermedades oportunistas la madre de Tala indic que estos
eran caros y tena que asumirlos. Cfr. Carta de Teresa Lluy de 18 de mayo de 2015 a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (expediente de prueba, folio 4119). Asimismo, Tala Gonzales Lluy aludi a problemas en la
prctica de exmenes de carga viral en mayo de 2015. Cfr. Carta de Tala Gonzales Lluy de 18 de mayo de 2015 a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (expediente de prueba, folios 4111 y 4112).
236
Ahora Tala est recibiendo los servicios para pacientes con VIH en la ciudad de Azogues, Provincia del
Caar, [] tiene que viajar a otra provincia para ser atendida. Declaracin de Ivan Mauricio Lluy de 5 de marzo de
2015 (expediente de prueba, folio 3586).
237
Cfr. Recibo de 3 de abril de 2014 (expediente de prueba, folio 1214).
238
Respecto al suministro de exmenes de conteo de carga viral y de CD4 y CD8, as como otras pruebas y
medicamentos en el marco de la atencin en el hospital, ver Peritaje de Nilda Esthela Villacres Aviles de 25 de
febrero de 2010 (expediente de prueba, folios 3875 a 3894); Peritaje de Carmen Carrasco de 13 de ferbero de 2015.
(expediente de prueba, folios 3959 a 3997), y Peritaje de Diana Molina Ypez de 25 de febrero de 2015 (expediente
de prueba, folios 3901 a 3950).
239
La Corte observa que existe una certificacin del Lder de la Unidad de Medicina Interna del hospital de
Azogues, del 4 de mayo de 2015, respecto a una solicitud de elaboracin de los exmenes de Carga Viral y CD4 el 5
de noviembre de 2014. En dicha certificacin se seala que solo se obtuvo el resultado de los CD4, ya que no
exista[n] reactivos para realizar el examen de carga viral. Sin perjuicio de lo anterior, esta informacin evidencia
 60

204. Otro aspecto de calidad en la asistencia sanitaria es reflejado en declaraciones

consistentes de Tala, su madre y su hermano en el sentido que en el marco del sistema
pblico de salud, especficamente en el hospital de Cuenca, la presunta vctima fue
estigmatizada y tratada inapropiadamente en varias oportunidades por parte del personal de
dicho hospital. En las declaraciones se alude a diversos problemas de confianza, calidad y
calidez240. Tala declar que la atencin la recibe en la provincia de Caar y no en la provincia
de Azuay, que es donde reside con su familia, porque ha sido maltratada por parte del
responsable del programa de VIH de Cuenca. El mdico que atiende en Cuenca, segn la
declaracin de Tala no sabe dar un trato de confianza, calidad y calidez, propio de un
servidor pblico241.

205. La Corte concluye que en algunos momentos Tala Gonzales Lluy no ha tenido
accesibilidad a un entorno seguro y clido en relacin con su asistencia sanitaria y que en
algunos momentos el tipo de atencin recibida gener rechazo. Este rechazo ha estado
asociado a tensiones con los mdicos tratantes en escenarios en los que se le exigi a Tala y
su familia atenerse a las reglas de las polticas pblicas de atencin en temas de VIH. En
algunos momentos tambin han existido problemas especficos de disponibilidad de examen
de carga viral y controversias sobre accesibilidad geogrfica, debido a los desplazamientos
que han tenido que efectuar las presuntas vctimas. Sin embargo, los aspectos anteriores se
relacionan con aspectos especficos de la asistencia sanitaria que en diversos momentos
concretos generaron problemas pero sin constituir aspectos suficientes para desvirtuar los
alcances globales de la asistencia sanitaria durante ms de una dcada. Por otra parte,
algunos de los reclamos y denuncias especficas sobre la asistencia sanitaria no han sido
objeto de denuncia ante autoridades del Ministerio de Salud, lo cual, a travs de
indagaciones a nivel interno, hubiera permitido mayor informacin documental sobre el tipo
de restricciones generadas por el Estado y la magnitud de los problemas que las presuntas
vctimas alegan haber sufrido en aspectos de accesibilidad y aceptabilidad de la salud.
Teniendo en cuenta que no ha sido desvirtuada la informacin sobre la secuencia global de
tratamiento presentada por las peritos Diana Molina y Carmen del Roco Carrasco (supra
prrs. 148 a 153), y tomando como referencia una valoracin global de la asistencia sanitaria
en estos 17 aos de convivencia con la enfermedad, sin detenerse en eventos puntuales en
momentos especficos, la Corte considera que la prueba disponible es insuficiente para
imputar responsabilidad internacional al Estado por una violacin del derecho a la vida y a la
integridad personal por la alegada ausencia de disponibilidad y calidad en el servicio
prestado.

206. Finalmente, la Corte observa que en la prueba aportada en el expediente, y en el

marco de la solicitud de medidas provisionales en el presente caso (supra prr. 14) se ha
informado que en el ltimo ao, Tala ha presentado un bajo conteo de clulas CD4, que para

prueba sobre problemas de disponibilidad en noviembre de 2014, sin que pueda considerarse que tiene peso
probatorio sobre la falta de disponibilidad en otros momentos. Cfr. Certificacin de 4 de mayo de 2015 (expediente
de prueba, folio 4131).
240
Cfr. Declaracin de Tala Gonzales Lluyen la audiencia pbicla celebrada en el presente caso; Oficio de Tala
Gonzales Lluy a Ramiro vila respecto de su visita al hospital Vicente Corral Moscoso de 26 de mayo de 2014
(expediente de prueba, folios 1184 a 1186); Oficio de Tala a las Autoridades del Ministerio de Salud Pblica del
Ecuador de 26 de mayo de 2014 (expediente de prueba, folios 1188 a 1189); Declaracin de Ivan Mauricio Lluy de 5
de marzo de 2015 (expediente de prueba, folios 3585 y 3586), y Cfr. Carta de Teresa Lluy de 18 de mayo de 2015 a
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (expediente de prueba, folios 4122 y 4123).
241
Declaracin de Tala Gonzales Lluyen la audiencia pbicla celebrada en el presente caso.
 61

el 5 de noviembre de 2014 eran de 366, siendo que antes de que empezara a tomar los
medicamentos ordenados en esta etapa reciente de tratamiento tena un conteo de 518242.
En este punto el Estado ha sealado que los esquemas que se utilizan en el Ministerio de
Salud Pblica estn completamente alineados a aquellos recomendados por la OMS,
incluyendo el esquema 2.0 que introdujo una nueva combinacin con [un nuevo
medicamento] de ltima generacin, pese a los grandes costos que esto representa para el
Estado. Asimismo, el Estado seal que como toda patologa el VIH tiene un curso y
evolucin natural en la que existe una disminucin progresiva del conteo de CD4, [lo cual] no
est relacionado necesariamente con el tratamiento farmacolgico. El Estado indic que tal
conexin solo podra ser probada con un peritaje mdico.

207. Este Tribunal estima que estos aspectos relacionados con la disminucin en el conteo
de CD4 son aspectos de especial complejidad tcnica que no corresponde valorar en este
captulo en trminos de atribucin de responsabilidad al Estado. Los alegados problemas en
las medicinas proporcionadas por el Estado respecto a la desmejora de defensas y
anticuerpos, y el riesgo que ello podra implicar para empezar a convivir con el SIDA sern
valorados en el apartado de reparaciones.

C. Derecho a la integridad personal de Teresa Lluy e Ivn Lluy

Alegatos de la Comisin y de las partes

208. La Comisin se pronunci en su Informe de Fondo sobre la vulneracin del artculo 5

de la Convencin Americana con respecto a Teresa Lluy e Ivn Lluy, indicando que el Estado
es responsable por la violacin del derecho a la integridad psquica y moral de la madre y el
hermano de T[alia]. De acuerdo con la Comisin, tal vulneracin fue ocasionada por el
deterioro en la salud de Tala y la falta de atencin mdica, as como por la discriminacin
provocada por ser una persona con VIH. Asimismo, la Comisin seal que la condicin de
persona con VIH de Tala ha generado una grave afectacin que se extiende a su ncleo
familiar y a las condiciones mnimas para llevar adelante una vida y desarrollo dignos.
Adems, la Comisin aleg que el contagio con VIH de Tala se dio por consecuencia del error
en la transfusin de sangre y gener un impacto significativo en el ncleo familiar directo. De
igual manera, la Comisin resalt que la violacin del derecho a la integridad personal de la
madre y el hermano de Tala se vio reforzada por factores de pobreza y de estigmatizacin
por convivir con una persona con VIH al interior de su ncleo familiar.

209. Los representantes reiteraron lo dicho por la Comisin, adems alegaron que la
familia de Tala no tuvo un entorno seguro y que el mismo siempre fue amenazante, lo cual
produjo temor e inestabilidad en todos los miembros de la familia. Asimismo, la madre y el
hermano de Tala nunca recibieron de parte del Estado informacin alguna que les ayud[ara]
a entender el problema que estaban atravesando. De acuerdo con los representantes, el
Estado no utiliz un programa de atencin, tratamiento y educacin de la enfermedad de VIH
para Tala y su familia. Asimismo, los representantes alegaron que la familia Lluy no tuvo una
atencin mdica de calidad; de acuerdo con los representantes, Tala y sus familiares no
acudieron a un sistema de salud que fuera brindado por el Estado porque reiteradamente
eran discriminados y no se les entregaba los medicamentos necesarios, por esta razn
tuvieron que recurrir a un sistema de salud privado.

242
Cfr. Certificado emitido por el Laboratorio Services Interlab S.A. de 3 de abril de 2014 (expediente de
medias provisionales, folio 10), y Certificado emitido por el Instituto Nacional de Investigacin de Salud Pblica de 5
de noviembre de 2014 (expediente de medias provisionales, folio 12).
 62

210. El Estado argument que las afectaciones sufridas por Teresa e Ivn Lluy eran un
asunto que competa a las entidades privadas, al estar debidamente cumplidas las
obligaciones del Estado respecto de la regulacin, supervisin y fiscalizacin de las entidades
privadas que prestaban el servicio de salud. Adems, el Estado argument que no puede
afirmarse que haya existido una violacin de la integridad personal de Tala y sus familiares
como consecuencia directa de las actuaciones estatales, pues su afliccin y sufrimiento []
no se vio incrementada de forma alguna por acciones u omisiones de agentes estatales.

Consideraciones de la Corte

211. La Corte ha reiterado en su jurisprudencia que los familiares de las vctimas de ciertas
violaciones de Derechos Humanos pueden ser, a su vez, vctimas243. El Tribunal ha
considerado violado el derecho a la integridad psquica y moral de algunos familiares con
motivo del sufrimiento que estos han padecido a causa de las actuaciones u omisiones de las
autoridades estatales244, tomando en cuenta, entre otros, las gestiones realizadas para
obtener justicia y la existencia de un estrecho vnculo familiar245. Tambin se ha declarado la
violacin de este derecho por el sufrimiento generado a partir de los hechos perpetrados en
contra de sus seres queridos246.

212. Este Tribunal ha sealado que la contribucin por parte del Estado al crear o agravar
la situacin de vulnerabilidad de una persona, tiene un impacto significativo en la integridad
de las personas que le rodean, en especial de familiares cercanos que se ven enfrentados a
la incertidumbre e inseguridad generada por la vulneracin de su familia nuclear o
cercana247.

213. En el presente caso, la Corte considera pertinente analizar aspectos relativos a la

aplicacin del artculo 5 de la Convencin, con el fin de determinar si se configura
responsabilidad del Estado por la vulneracin del derecho a la integridad personal de Teresa
e Ivn Lluy. Para ello, la Corte analizar a continuacin: i) el estigma que enfrentaron Teresa
e Ivn Lluy por ser familiares de una persona con VIH, y ii) el impacto concreto en la
integridad personal de Teresa e Ivn Lluy.

214. La Corte constata que toda la familia Lluy sufri una estigmatizacin como
consecuencia de que Tala fuera una persona con VIH (infra prr. 289). Al respecto, ha sido
probado que, derivado de que Tala tuviera VIH, Teresa e Ivn sufrieron impactos en su vida
como consecuencia del estigma que les generaba el hecho de ser madre y hermano de una
persona con VIH. Como un ejemplo de esto, Teresa Lluy fue despedida de varios empleos y
en el colegio Ivn Lluy fue objeto de comentarios y sealamientos (infra prrs. 217 y 223).

215. Respecto a todas las dificultades de salud, economa y vivienda que sufrieron los
miembros de su familia, Teresa Lluy ha declarado que:

243
Cfr. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de
2006. Serie C No. 155, prr. 83, y Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr. 156.
244
Cfr. Caso Vera Vera y otra Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
19 de mayo de 2011. Serie C No. 226, prr. 104, y Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 249.
245
Cfr. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No.
70, prr. 163, y Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, prr. 249.
246
Cfr. Caso Balden Garca Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C
No. 147, prr. 128, y Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, prr. 249.
247
Cfr. Caso de las Nias Yean y Bosico. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No 130, prr. 204, y
Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, prr. 250.
 63

[l]os momentos ms difciles han sido en lo econmico desde el inicio de las demandas, la
prdida de mi trabajo, el rechazo social por la falta de oportunidades, [] la educacin, los
gastos de arriendos y mudanzas frecuentes [el que la discriminen] los dueos de casas248.

216. La Corte destaca la constante situacin de vulnerabilidad en que se encontraron

Teresa e Ivn Lluy al ser discriminados, aislados de la sociedad y estar condiciones
econmicas precarias. Aunado a lo anterior, el contagio de Tala afect en gran manera a
toda la familia, ya que Teresa e Ivn tuvieron que dedicar los mayores esfuerzos fsicos,
materiales y econmicos para procurar la sobrevivencia y vida digna de Tala. Todo lo
anterior gener un estado de angustia, incertidumbre e inseguridad permanente en la vida
de Tala, Teresa e Ivn Lluy.

217. En el caso concreto de Teresa Lluy, ella ha declarado que su vida cambi a raz del
contagio con VIH a Tala; al hacerse pblica la enfermedad de Tala, la seora Lluy perdi su
trabajo en la empresa en la que haba trabajado por 10 aos, de la cual fue despedida
dicindole que era por dar mala imagen a la misma ya que [su] hija tena VIH. Despus de
su despido, la seora Lluy habra trabajado como empleada domstica; sin embargo,
cuando [sus empleadores] reconocan quien era, [l]e decan que ya no [la] necesitaban y
en algunas ocasiones le reprocharon que poda ponerles en riesgo de contagio249.

218. Adems, Teresa Lluy declar que tuv[o] que vender, rifar [sus] electrodomsticos,
[] perd[i] todo, nunca pud[o] recuperar nada. La discriminacin y aislamiento sufrido
provoc daos emocionales, en la vida de [su] hija, de [ella] y de [su] hijo. De acuerdo con
la declaracin de Teresa Lluy, en el ao 2008 tuvo complicaciones de salud e inici[] con
dolores de cabeza, p[]rdida de la visin, p[]rdida de peso, mucha sed y orinaba mucho. Al
acudir a recibir atencin mdica la doctora que la atendi le inform que sus niveles de
azcar eran muy altos y que tena diabetes emotiva la cual era provocada cuando [un]a
persona e[ra] v[]ctima de tensiones nerviosas fuertes y conflictos emocionales250. Adems
del malestar por la diabetes emotiva, Teresa Lluy declar que sufre de dolores neurlgicos
por el herpes zoster que desarroll[] debido al estrs, [los cuales l]e causan dolor intenso a
nivel del pecho251.

219. Debido a su compleja situacin econmica, Teresa Lluy [b]us[c] acercar[se] a las
entidades de gobierno del Ministerio de Desarrollo Social, Corte de Justicia, Presidente de la
Cruz Roja de Quito, pero no [la] tomaron en cuenta252. Como ya ha sido mencionado, para

248
Escritura de declaracin juramentada otorgada por Teresa Gonzales Lluy de 22 de abril de 2014
(expediente de prueba, folios 1087 y 1088).
249
Escritura de declaracin juramentada otorgada por Teresa Gonzales Lluy de 22 de abril de 2014
(expediente de prueba, folio 1078).
250
Escritura de declaracin juramentada otorgada por Teresa Gonzales Lluy de 22 de abril de 2014
(expediente de prueba, folio 1086) Con respecto a la salud de su madre, el seor Ivn Lluy ha declarado que esta
situacin tambin le preocupa, debido a que [e]l estrs [le]s ha pasado factura y esto [le]s afecta da a da,
algunas veces h[a] tenido que llevar [a su mam] de urgencia a la clnica [porque] su presin ha subido
exageradamente. Escritura de declaracin juramentada otorgada por Ivn Lluy de 22 de abril de 2014 (expediente
de prueba, folio 1116).
251
Cfr. Escritura de declaracin juramentada otorgada por Teresa Gonzales Lluy de 22 de abril de 2014
(expediente de prueba, folios 1078, 1085 y 1086).
252
Escritura de declaracin juramentada otorgada por Teresa Gonzales Lluy de 22 de abril de 2014
(expediente de prueba, folio 1078).
 64

cubrir los gastos familiares y el costo del tratamiento de Tala, Teresa Lluy vendi sus
objetos de valor y trabaj en el sector informal253.

220. De acuerdo con el informe de evaluacin psicolgica realizado en el mes de febrero de

2015 por la psicloga clnica Sonia Nivelo Cabrera, la [Seora Teresa] Lluy est afectada por
el aislamiento, el estigma social, por la prdida de empleo, sintiendo lo que se denomina
muerte social. Presentndose los signos y sntomas del trastorno mixto ansioso-depresivo.
Dicho impacto ha sido somatizado y presenta las siguientes enfermedades de diabetes
emocional, hipertensin[ y] dolores fsicos crnicos254.

221. En lo que respecta a Ivn Lluy, ste ha declarado que [a] partir de [sus 15] aos de
edad [su] vida fue horriblemente afectada al enterar[se] que [su] hermana fue contagiada
de VIH por brutalidad humana. Despus de las complicaciones de salud de su hermana y
pensar que en algn momento podra morir, dej de ir a la universidad y empez a trabajar
de da y de noche para ayudar a su madre con los gastos255.

222. Ivn Lluy fue diagnosticado con depresin y recibi medicamentos para tratarla
durante un ao y medio. Al respecto, Ivn Lluy declar que [n]o poda vivir con todo el peso
que [l]e haca sufrir y debido a eso fue a ver a un psiquiatra que conoci un da en que
limpiaba una oficina. Dicho psiquiatra lo atendi en varias ocasiones, [] 30 ms o menos,
[] solo [l]e cobr las 5 primeras consultas. [L]e diagnostic depresin mayor y [l]e recet
un medicamente [cuyas] cpsulas era caras y tena que tomarlas 2 diarias. De acuerdo con
el testimonio de Ivn Lluy [c]uando no tena para comprarlas y no las tomaba [l]e daba
efectos como nuseas, mareos, palpitaciones [y] desesperacin256. Asimismo, seal que un
tiempo despus de atenderlo, el psiquiatra falleci y l ya no pudo continuar recibiendo
atencin. De acuerdo con su declaracin [e]l D[octor l]e ayud mucho, pero todava t[iene]
miedo de no tener [lo necesario] para darle a [su] hermana una buena alimentacin, [y] un
tratamiento adecuado257.

223. Teresa Lluy manifest que [a su] hijo le toc asumir responsabilidades que no le
correspondan. [] El tambin se perdi de muchas cosas en su vida de adolescente, sufri
mucha discriminacin y aislamiento social, lo cual es muy devastador ms en esa etapa tan
compleja de su crecimiento como persona258. Agreg que los das que ella deba llevar a
Tala a Quito y permanecer ah un tiempo mientras era atendida, [su] hijo pasaba en
Cuenca completamente solo, a veces dorma en los parques o donde encontraba un hueco
porque no tena[n] para arriendo259. Debido a la necesidad de trabajar, Ivn Lluy [y]a no

253
Escritura de declaracin juramentada otorgada por Teresa Gonzales Lluy de 22 de abril de 2014
(expediente de prueba, folio 1078).
254
Peritaje Sonia Nivelo Cabrera a Teresa Gonzales Lluy de 12 de febrero de 2015 (expediente de prueba, folio
3616).
255
Cfr. Escritura de declaracin juramentada otorgada por Ivn Lluy Lluy de 22 de abril de 2014 (expediente
de prueba, folios 3574, 3575, 3576).
256
Escritura de declaracin juramentada otorgada por Ivn Lluy de 22 de abril de 2014 (expediente de
prueba, folio 1115).
257
Escritura de declaracin juramentada otorgada por Ivn Lluy de 22 de abril de 2014 (expediente de
prueba, folio 1115).
258
Escritura de declaracin juramentada otorgada por Teresa Gonzales Lluy de 22 de abril de 2014
(expediente de prueba, folio 1079).
259
Escritura de declaracin juramentada otorgada por Teresa Gonzales Lluy de 22 de abril de 2014
(expediente de prueba, folio 1080).
 65

iba al colegio, no tena amigos, muchos das pasa[ban] sin hablar[se]. Finalmente, Teresa
Lluy declar que el dolor que siente una madre al ver y sentir que sus dos hijos estaban
sufriendo de manera tan injusta, e[ra] para perder la cordura de cualquiera260.

224. La Corte nota que en el informe de evaluacin psicolgico realizado por Sonia Nivelo
se determin que Ivn Lluy est afectado en su salud psquica [] por pensamientos y
sentimientos como ira, frustracin, desesperanza, culpa [] lo cual pudiera estar
relacionado con la discriminacin y el estigma que [vivi] Ivn [] en el entorno social. []
present[ando] depresin moderada, ansiedad y sentimientos de culpa261.

225. La Corte considera que puede concluirse que los daos y el sufrimiento provocado por
el hecho que Ivn no pudiera continuar con sus estudios y tuviera que trabajar siendo un
adolescente, la prdida de trabajo y capacidad econmica para sostener a su familia por
parte de Teresa Lluy, as como la constante discriminacin a la que se vieron sometidos,
fueron resultado de la negligencia en el procedimiento que ocasion el contagio de Tala.
Aunado a esto, la Corte nota que la familia Lluy no fue orientada y acompaada debidamente
para contar con un mejor entorno familiar y superar la precaria situacin en la que se
encontraban, tampoco recibieron apoyo para superar la discriminacin de la que eran objeto
en diferentes reas de su vida.

226. La Corte observa que si bien algunos de los aspectos en los cuales Tala y su familia
sufrieron discriminacin, no obedecieron a una actuacin directa de autoridades estatales,
dicha discriminacin obedeci al estigma derivado de la condicin de Tala como portadora de
VIH, y fueron resultado de la falta de acciones tomadas por el Estado para proteger a Tala y
a su familia, quienes se encontraban en una situacin de vulnerabilidad.

227. La discriminacin que sufri Tala fue resultado del estigma generado por su condicin
de persona viviendo con VIH y le trajo consecuencias a ella, a su madre y a su hermano. La
Corte nota que en el presente caso existieron mltiples diferencias de trato hacia Tala y su
familia que se derivaron de la condicin de Tala de persona con VIH; esas diferencias de
trato configuraron una discriminacin que los coloc en una posicin de vulnerabilidad que se
vio agravada con el paso del tiempo. La discriminacin sufrida por la familia se concret en
diversos aspectos como la vivienda, el trabajo y la educacin.

228. En el presente caso, a pesar de la situacin de particular vulnerabilidad en que se

encontraban Tala, Teresa e Ivn Lluy, el Estado no tom las medidas necesarias para
garantizarle a ella y a su familia el acceso a sus derechos sin discriminacin, por lo que las
acciones y omisiones del Estado constituyeron un trato discriminatorio en contra de Tala, de
su madre y de su hermano.

229. En atencin de lo anterior, la Corte concluye que el Estado es responsable de la

violacin del derecho a la integridad personal, consagrado en el artculo 5.1 de la Convencin
Americana, en relacin con el artculo 1.1 de la misma, en perjuicio de Teresa Lluy e Ivn
Lluy.
X
DERECHO A LA EDUCACIN

260
Escritura de declaracin juramentada otorgada por Teresa Gonzales Lluy de 22 de abril de 2014
(expediente de prueba, folio 1081).
261
Peritaje de Sonia Nivelo Cabrera a Teresa Gonzales Lluy de 12 de febrero de 2015 (expediente de prueba,
folios 3618 y 3619).
 66

Alegatos de la Comisin y de las partes

230. La Comisin manifest que Tala fue expulsada de una institucin de educacin
pblica y que el Poder Judicial aval tal actuacin. Esta expulsin tuvo lugar cuando las
autoridades de [la] escuela [] tomaron conocimiento de que Tala [] viva con VIH. De
acuerdo con la Comisin, aunque Teresa Lluy intent una accin de amparo para proteger el
derecho a la educacin de Tala, [e]l Tribunal Distrital indic que Tala Gabriela poda ejercer
su derecho a la educacin de forma particular y a distancia. A juicio de la Comisin, [c]on
esta decisin, el Poder Judicial aval [su expulsin] consolidando una violacin a su derecho
a la educacin y un acto discriminatorio sobre la base de su situacin de salud. La Comisin
estableci en su Informe de Fondo que no existe informacin que indique que alguna
entidad del Estado a cargo de los intereses de los nios y nias hubiera intervenido ni en el
proceso judicial ni en colaborar en la bsqueda de los servicios mdicos. Toda es[a] situacin
ha generado una grave afectacin [] al ejercicio de su derecho a la educacin y, en suma, a
las condiciones mnimas para llevar adelante una vida y desarrollo dignos. Sobre este
particular, la Comisin aleg adems que la obligacin de velar por el proyecto de vida de
Tala, donde es claro que la educacin se encuentra comprendida, era reforzada en el
presente caso debido a los factores de mltiple vulnerabilidad en que se encontraba la
[presunta] vctima en su condicin de nia portadora de VIH de muy escasos recursos.

231. Los representantes sealaron que en el caso de Tala no se cumpli con los
estndares del derecho a la educacin, en tanto existi una resolucin judicial que anul[] el
derecho [de Tala] a acceder a [cualquier] escuela pblica, lo que llev a que los familiares
de Tala no tuvier[an] otra opcin de buscar escuelas lejanas para evitar el trato desigual y
denigrante. En consecuencia, [e]l sistema educativo no se adapt a las necesidades de
Tala, ya que este deba ser flexible y responder a las necesidades de los alumnos en
contextos culturales y sociales variados. Segn los representantes al crear condiciones en
las que [el sistema educativo] se torna inaccesible o de difcil acceso, inadaptable e
inaceptable, se rompe la obligacin del Estado frente al derecho a la educacin. Agregaron
que la educacin de Tala nunca ha estado exenta de discriminacin. Asimismo indicaron que
Tala apenas tena 5 aos cuando sufri la expulsin de la escuela por ser portadora de
VIH, razn por la cual Teresa tambin [promovi] un juicio de amparo constitucional
cuando Tala fue expulsada de la escuela pblica, en septiembre de 1999 donde el juez
decidi rechaza[r la accin] y orden[ar] que Tala t[uviese] educacin a distancia, lo que
ocasion que Taa fuese asediada por funcionarios del Ministerio de Educacin que en lugar
de ayudarla, la persegua[n] para garantizar que no contagi[ase] a otros nios. Por otra
parte, los representantes alegaron que [l]a educacin superior de Tala tampoco ha estado
exenta de dificultades y de consecuencias por la transfusin de sangre con VIH. En este
sentido, sealaron que Tala no pudo seguir la carrera universitaria que quera, no pu[do]
vivir una vida con el ms alto bienestar posible porque no pu[do] escoger el tipo de
tratamiento ms adecuado a su salud.

232. El Estado seal que las polticas empleadas por las instituciones estatales en
materia educativa se ajustan a los requerimientos internacionales de proteccin y garanta de
derechos, estableciendo que la educacin, inclusive superior, en el Ecuador es gratuita y
universal, y proporciona sin costo, servicios de carcter social y de apoyo psicolgico. El
Estado resalt que existe una prohibicin constitucional de la discriminacin en los casos de
personas que portan VIH/SIDA, no solo en la Constitucin sino desde hace 12 aos en el
Cdigo de la Niez y Adolescencia y tambin en la Ley para la Prevencin y Asistencia
Integral del VIH/SIDA. El Estado expres que siempre ha garantizado la realizacin
personal [de Tala y] que esto se puede corroborar [en] que incluso frente a las diversas
complejidades propias de su condicin de salud, pudo estudiar y completar tanto la
educacin bsica, como la formacin secundaria, en instituciones pblicas y privadas
 67

reguladas por el Estado, siendo adems por su propio esfuerzo, una estudiante destacada.
En ese orden de ideas, hizo constar que los propios representantes en su escrito reconocen
que Tala accedi a sus estudios universitarios de pregrado dentro de la carrera de Diseo.
Asimismo, en relacin a la accin de amparo, el Estado aleg que la accin fue propuesta
con el patrocinio de la Defensora del Pueblo, por lo que consider que pese a que [e]l
amparo concebido en 1998 resultaba restringido en su campo de accin en comparacin al
alcance constitucional designado en el 2008 era claro que la seora Teresa Lluy tuvo el
respaldo institucional del Estado al momento de proponer la accin de amparo de los
derechos de su hija. En este punto seal que algunas declaraciones no ofrecen ningn
dato que pudiera permitir al Estado efectuar alguna investigacin para determinar el alegado
hecho discriminatorio. Adems, el Estado aleg que la discriminacin en este caso no se
produjo por la intervencin de decisiones y prcticas de agentes estatales, sino en la escala
social en la relacin con un medio comunitario que todava no est preparado para entender
y asimilar culturalmente las personas con VIH/SIDA. Finalmente, el Estado aleg que los
esfuerzos del Ministerio de Salud Pblica y del Ministerio de Educacin en materia de
informacin y promocin de una cultura contra la discriminacin estn generando impactos
importantes que ya pueden ser medidos en el pas.

Consideraciones de la Corte

233. En el presente caso existe debate sobre la posible violacin del derecho a la educacin
teniendo en cuenta que Tala fue retirada de una escuela bajo el supuesto de poner en riesgo
la integridad de sus compaeros. Para resolver la controversia entre las partes sobre estos
puntos la Corte abordar las siguientes dos cuestiones: a) los alcances del derecho a la
educacin relevantes para el presente caso, y b) la violacin del derecho a la permanencia en
el sistema educativo, el derecho a no ser discriminado y la adaptabilidad en relacin con el
derecho a la educacin.

A. Alcances del derecho a la educacin relevantes para el presente caso: el

derecho a la educacin de las personas con condiciones mdicas
potencialmente generadoras de discapacidad como el VIH/SIDA

234. El derecho a la educacin se encuentra contenido en el artculo 13 del Protocolo de

San Salvador262. La Corte tiene competencia para decidir sobre casos contenciosos en torno a
este derecho en virtud del artculo 19 (6) del Protocolo263. Asimismo, dicho derecho se

262
En lo pertinente para el presente caso, dicho artculo seala que: 1. Toda persona tiene derecho a la
educacin. 2. Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la educacin deber orientarse hacia el
pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y deber fortalecer el respeto por los
derechos humanos, el pluralismo ideolgico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimismo,
en que la educacin debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad democrtica
y pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones y todos los grupos raciales, tnicos o religiosos y promover las actividades en favor del mantenimiento de
la paz. 3. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio del
derecho a la educacin: a. la enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b. la
enseanza secundaria en sus diferentes formas, incluso la enseanza secundaria tcnica y profesional, debe ser
generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantacin
progresiva de la enseanza gratuita; c. la enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la
base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados y en particular, por la implantacin
progresiva de la enseanza gratuita [].
263
El Art. 19 (6) del Protocolo permite la aplicacin del sistema de peticiones individuales regulado por los
artculos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos si se presentase una vulneracin a
los Arts. 8 (1) (Derechos Sindicales) y 13 (Derecho a la educacin) del Protocolo.
 68

encuentra contemplado en diversos instrumentos internacionales264. Por su parte, el Comit

de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha resaltado que el derecho a la educacin es
el eptome de la indivisibilidad y la interdependencia de todos los derechos humanos, y que
[l]a educacin es un derecho humano intrnseco y un medio indispensable de realizar otros
derechos humanos265.

235. Ahora bien, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha sealado que
para garantizar el derecho a la educacin debe velarse por que en todos los niveles
educativos se cumpla con cuatro caractersticas esenciales e interrelacionadas: i)
disponibilidad, ii) accesibilidad, iii) aceptabilidad y iv) adaptabilidad266:

a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseanza en cantidad suficiente

en el mbito del Estado Parte. Las condiciones para que funcionen dependen de numerosos
factores, entre otros, el contexto de desarrollo en el que actan; por ejemplo, las instituciones y los
programas probablemente necesiten edificios u otra proteccin contra los elementos, instalaciones
sanitarias para ambos sexos, agua potable, docentes calificados con salarios competitivos,
materiales de enseanza, etc.; algunos necesitarn adems bibliotecas, servicios de informtica,
tecnologa de la informacin, etc.

b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseanza han de ser accesibles a todos,
sin discriminacin, en el mbito del Estado Parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones que
coinciden parcialmente:

i) No discriminacin. La educacin debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos

m[]s vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminacin por ninguno de los motivos prohibidos
[];

ii) Accesibilidad material. La educacin ha de ser asequible materialmente, ya sea por su

localizacin geogrfica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la
tecnologa moderna (mediante el acceso a programas de educacin a distancia);

iii) Accesibilidad econmica. La educacin ha de estar al alcance de todos. Esta dimensin de

la accesibilidad est condicionada por las diferencias de redaccin del prrafo 2 del artculo 13
respecto de la enseanza primaria, secundaria y superior: mientras que la enseanza primaria ha
de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes que implanten gradualmente la enseanza
secundaria y superior gratuita.

c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educacin, comprendidos los programas de estudio

y los mtodos pedaggicos, han de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados
culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes y, cuando proceda, los padres; este punto
est supeditado a los objetivos de la educacin mencionados en el prrafo 1 del artculo 13 y a las
normas mnimas que el Estado apruebe en materia de enseanza [].

d) Adaptabilidad. La educacin ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las

necesidades de sociedades y comunidades en transformacin y responder a las necesidades de los
alumnos en contextos culturales y sociales variados.

7. Al considerar la correcta aplicacin de estas "caractersticas interrelacionadas y

fundamentales", se habrn de tener en cuenta ante todo los superiores intereses de los alumnos.

264
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculos 13 y 14), la Carta de la
Organizacin de Estados Americanos (artculo 49), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(artculo XII) y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 26) son algunos referentes que estipulan
obligaciones o deberes de los Estados relativos al derecho a la educacin.
265
Cfr. Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Observacin General Nmero 13, E/C.12/1999/10, 8 de diciembre de 1999, prr. 1.
266
Cfr. Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Observacin General Nmero 13, E/C.12/1999/10, 8 de diciembre de 1999, prr. 6.
 69

236. Ahora bien, la Corte nota que las personas con VIH han sido histricamente
discriminadas debido a las diferentes creencias sociales y culturales que han creado un
estigma alrededor de la enfermedad. De este modo, que una persona viva con VIH/SIDA, o
incluso la sola suposicin de que lo tiene, puede crear barreras sociales y actitudinales para
que sta acceda en igualdad de condiciones a todos sus derechos. La relacin entre este tipo
de barreras y la condicin de salud de las personas justifica el uso del modelo social de la
discapacidad como enfoque relevante para valorar el alcance de algunos derechos
involucrados en el presente caso.

237. Como parte de la evolucin del concepto de discapacidad, el modelo social de

discapacidad entiende la discapacidad como el resultado de la interaccin entre las
caractersticas funcionales de una persona y las barreras en su entorno267. Esta Corte ha
establecido que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una
deficiencia fsica, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o
limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de
manera efectiva268.

238. En este sentido, el convivir con el VIH no es per se una situacin de discapacidad. Sin
embargo, en algunas circunstancias, las barreras actitudinales que enfrente una persona por
convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situacin
de discapacidad. En otras palabras, la situacin mdica de vivir con VIH puede,
potencialmente, ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales. As
pues, la determinacin de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad
depende de su relacin con el entorno y no responde nicamente a una lista de diagnsticos.
Por tanto, en algunas situaciones, las personas viviendo con VIH/SIDA pueden ser
consideradas personas con discapacidad bajo la conceptualizacin de la Convencin sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad269.

239. La Corte nota que diversos organismos internacionales se han manifestado acerca de
la estrecha relacin que existe entre el VIH/SIDA y la discapacidad en razn de los diversos
padecimientos fsicos que se pueden presentar en razn de la enfermedad, as como por las

267
Cfr. Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, prr. 133. Al respecto, la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad establece que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que las personas con
discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo
que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las dems. Esta Convencin fue ratificada por el Ecuador el 3 de abril de 2008.
268
Cfr. Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, prr. 133, y Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro)
Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de Noviembre de 2012.
Serie C No. 257, prrs. 291 y 292. Ver adems, el Artculo 1 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad.
269
En este sentido, en el informe de poltica de discapacidad y VIH realizado por la Organizacin Mundial de la
Salud, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y ONUSIDA se reconoci que cuando
se interpongan barreras econmicas, polticas o sociales en la participacin efectiva en igualdad de condiciones de
una persona con VIH/SIDA, puede considerarse que la persona tiene una discapacidad. Cfr. Organizacin Mundial de
la Salud. Disability and HIV Policy Brief. 1 de abril de 2009. De igual manera, en 1996 el Programa Conjunto sobre
VIH/SIDA de las Naciones Unidas (ONUSIDA) recomend que el VIH deba ser considerado como una discapacidad
en la medida en que las personas que presentan el virus sufren una constante discriminacin en razn de su
condicin. Al respecto, se afirm: Las consecuencias de la discapacidad del VIH asintomtico es que muchas veces
las personas que viven con VIH, as como aquellos que se sospecha que viven con VIH, son discriminados debido a
que se percibe de una manera errada que no funcionan; existe una percepcin errada que son una amenaza a la
salud pblica[.] Por lo tanto, si ellos no estn discapacitados por las condiciones relacionadas con el VIH, s[] lo
estarn por el trato discriminatorio que reciben por su estatus de VIH. El resultado es que se les niega la posibilidad
de ser productivos, aut[os]uficientes y miembros plenos e iguales de la sociedad. Declaracin de ONUSIDA
VIH/SIDA y Discapacidad. Comisin de las Naciones Unidas de Derechos Humanos, Sub-Comisin de la Prevencin
de la Discriminacin y Proteccin de las Minoras. Sesin 48. Agosto de 1996.
 70

barreras sociales derivadas de la misma. ONUSIDA ha precisado que una de esas

percepciones erradas sobre el VIH/SIDA es la de considerar que las personas con VIH son
una amenaza a la salud pblica270. Adems, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el
caso Kiyutin Vs. Rusia consider que una distincin hecha con base en el estado de salud de
una persona, incluyendo escenarios como la infeccin por VIH, debera estar cubierta por el
trmino de discapacidad o paralelamente por el trmino otra situacin en el texto del
artculo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos271. Asimismo, la Corte destaca que
algunos Estados y tribunales constitucionales han reconocido la condicin de convivir con VIH
como una forma de discapacidad272.

240. Teniendo en cuenta estas caractersticas, y en atencin a las condiciones de

vulnerabilidad que ha enfrentado Tala, la Corte estima pertinente precisar algunos
elementos sobre el derecho a la educacin de las personas que conviven con condiciones
mdicas potencialmente generadoras de discapacidad como el VIH/SIDA. Al respecto,
tambin se involucrarn algunos componentes asociados al derecho a la educacin de las
personas con discapacidad. En este punto, las Directrices Internacionales sobre el VIH/SIDA
y los Derechos Humanos de Naciones Unidas273 precisan lo siguiente sobre el derecho a la
educacin de las personas con VIH/SIDA:

Primero, tanto los nios como los adultos tienen derecho a recibir educacin sobre el VIH, en
particular sobre la prevencin y la atencin. El acceso a la educacin sobre el VIH/[SIDA] es un
elemento esencial de los programas de prevencin y atencin eficaces. El Estado tiene la obligacin
de asegurar que, dentro de su tradicin cultural y religiosa, se faciliten los medios apropiados para
que en los programas de enseanza acadmicos y extra acadmicos se incluya informacin eficaz
sobre el VIH. La educacin e informacin a los nios no debe considerarse como una promocin de
la experiencia sexual temprana274.

Segundo, los Estados deben procurar que a los nios y adultos que viven con el VIH no se les
deniegue discriminatoriamente el acceso a la educacin, en particular el acceso a escuelas,
universidades y becas, as como a la educacin internacional, ni sean objeto de restricciones por su

270
Cfr. Declaracin de ONUSIDA VIH/SIDA y Discapacidad. Comisin de las Naciones Unidas de Derechos
Humanos, Sub-Comisin de la Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las Minoras. Sesin 48. Agosto de
1996, en la que se recomend que el VIH sea considerado como una discapacidad.
271
Cfr. TEDH, Kiyutin Vs. Rusia, (No. 2700/10), Sentencia del 10 de marzo de 2011, prr. 57.
272
Ver, inter alia, en los Estados Unidos de Amrica: The Americans with Disabilities Act of 1990. A partir de
dicho documento, el Departamento de Justicia de Estados Unidos ha afirmado que las personas con VIH se
encuentran protegidas bajo The Americans with Disabilities Act. En el Reino Unido: The Disability Discrimination Act
(DDA) of 2005. En Nueva Zelanda: Human Rights Act of 1993. En Hong Kong: Ordenanza sobre Discriminacin y
Discapacidad de 1995. Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado que teniendo en cuenta que el
Estado ha puesto en marcha, tal como se sugiri en la STC 02945-2003-AA/TC, medidas concretas para la
satisfaccin de los derechos sociales en los pacientes de VIH/SIDA, este Colegiado considera que es oportuno hacer
extensiva la especial proteccin consagrada en el artculo 7 de la Constitucin a las personas que padecen de una
deficiencia fsica producto de la infeccin con VIH o el desarrollo del SIDA, pues es evidente que el estado de
vulnerabilidad manifiesta en que se encuentra este sector de la poblacin necesita de una proteccin reforzada para
que puedan ejercer sus derechos fundamentales a plenitud, sin que se vean sometidos a medidas discriminatorias o
a acciones arbitrarias por el solo hecho de padecer de la referida patologa. Con esta afirmacin se reitera, tal como
lo seala el mencionado artculo 7, que este gran sector de la poblacin tiene derecho al respeto de su dignidad y a
un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad. Tribunal Constitucional del Per. Sentencia de 9
de agosto de 2011. Expediente N 04749-2009-PA/TC, prr. 31.
273
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) y el Programa
Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA), Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA y los
derechos humanos. Versin consolidada de 2006.
274
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) y el Programa
Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA), Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA y los
derechos humanos. Versin consolidada de 2006, prr. 136.
 71

estado serolgico con respecto al VIH. No hay razones de salud pblica que justifiquen esas
medidas, ya que no hay riesgo de transmitir casualmente el VIH en entornos educativos275.

Tercero, los Estados, por medio de la educacin, deben promover la comprensin, el respeto, la
tolerancia y la no discriminacin respecto de las personas que viven con el VIH276.

241. Como se observa, existen tres obligaciones inherentes al derecho a la educacin en

relacin a las personas que conviven con VIH/SIDA: i) el derecho a disponer de informacin
oportuna y libre de prejuicios sobre el VIH/SIDA; ii) la prohibicin de impedir el acceso a los
centros educativos a las personas con VIH/SIDA, y iii) el derecho a que la educacin
promueva su inclusin y no discriminacin dentro del entorno social. A continuacin se
analizarn estas obligaciones al valorar la controversia sobre la forma como Tala fue retirada
de la escuela en la que se encontraba por el presunto peligro que generaba para sus
compaeros.

B. Derecho a la permanencia en el sistema educativo, el derecho a no ser

discriminado y la adaptabilidad en relacin con el derecho a la educacin

242. Atendiendo a los hechos del presente caso con ocasin de establecer si existi una
discriminacin violatoria del artculo 13 del Protocolo de San Salvador, se analizar
inicialmente la medida de retirar a Tala de la escuela en la que se encontraba estudiando, en
el marco de una justificacin basada en el inters del conglomerado estudiantil.
Posteriormente se analizarn algunos problemas de estigmatizacin en el acceso a la
educacin de Tala, ocurridos con posterioridad al retiro de la mencionada escuela.

243. Como punto previo, la Corte observa que los representantes alegaron la violacin del
artculo 24 de la Convencin Americana en relacin con todos los aspectos relacionados con
la alegada discriminacin en el presente caso. Al respecto, en lo que respecta a los artculos
1.1 y 24 de la Convencin, la Corte ha indicado que la diferencia entre los dos artculos
radica en que la obligacin general del artculo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar
y garantizar sin discriminacin los derechos contenidos en la Convencin Americana. [E]n
otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garanta de un derecho convencional,
violara el artculo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestin. Si por el contrario la
discriminacin se refiere a una proteccin desigual de la ley interna o su aplicacin, el hecho
debe analizarse a la luz del artculo 24277. Dado que en el presente caso no se configuraron
hechos relativos a una proteccin desigual derivada de una ley interna o su aplicacin, no
corresponde analizar la presunta violacin del derecho a la igual proteccin de la ley
contenido en el artculo 24 de la Convencin. Atendiendo esto, la Corte analizar nicamente

275
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) y el Programa
Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA), Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA y los
derechos humanos. Versin consolidada de 2006, prr. 137. Por su parte, el artculo 24 de la Convencin de
Discapacidad, seala que: 2. Al hacer efectivo este derecho [a la educacin], los Estados Partes asegurarn que: a)
Las personas con discapacidad no queden excluidas del sistema general de educacin por motivos de discapacidad, y
que los nios y las nias con discapacidad no queden excluidos de la enseanza primaria gratuita y obligatoria ni de
la enseanza secundaria por motivos de discapacidad; b) Las personas con discapacidad puedan acceder a una
educacin primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las dems, en la
comunidad en que vivan.
276
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) y el Programa
Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA), Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA y los
derechos humanos. Versin consolidada de 2006, prr. 137.
277
Cfr. Caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, prr. 209, y Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisin) Vs. Venezuela.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de junio de 2015. Serie C No. 293, prrs.
216 a 218.
 72

la alegada violacin al deber de respetar y garantizar sin discriminacin los derechos

contenidos en la Convencin Americana, establecido en el artculo 1.1 de la Convencin, con
relacin al derecho a la educacin de Tala.

244. Para determinar si en el presente caso se configur una violacin al deber de respetar
y garantizar derechos sin discriminacin, la Corte analizar: a) si hay un vnculo o nexo
causal o decisivo entre la situacin de salud y la diferencia de trato adoptada por las
autoridades estatales en el marco del sistema educativo, y b) la justificacin que se aleg
para la diferencia de trato, en orden a determinar si dicha justificacin constituy un trato
discriminatorio que vulner el derecho a la educacin en el caso concreto.

B.1. La diferencia de trato basada en la condicin mdica de Tala al ser retirada de la

escuela

245. Teresa Lluy interpuso una accin de amparo constitucional a fin de salvaguardar el
derecho a la educacin de Tala en razn de su suspensin definitiva de la escuela Zoila
Aurora Palacios. Dicha accin de amparo fue declarada inadmisible por el Tercer Tribunal de
lo Contencioso de Cuenca, estableciendo como fundamento que exist[a] un conflicto de
inters, entre los derechos y garantas individuales de [Tala] frente a los intereses de un
conglomerado estudiantil278 por lo que [la] colisin [hizo] que predomin[aran] los
[derechos] sociales y colectivos, como lo es, el derecho a la vida frente al derecho a la
educacin279.

246. Para efectos de arribar a la conclusin de que era necesario que Tala continuase su
educacin mediante una instruccin particularizada [y] a distancia280, el Tribunal de lo
Contencioso tuvo en cuenta los testimonios de SA, el director de la escuela Zoila Aurora
Palacios, y la profesora APA, rendidos en la audiencia pblica celebrada el 9 de febrero de
2001. Asimismo, fueron tenidos en cuenta los oficios aportados por Teresa Lluy de los
mdicos JOM y NV, y de RG, trabajador social de la Direccin de Salud quien coordin la
capacitacin al cuerpo docente y administrativo de la escuela Zoila Aurora Palacios sobre el
VIH/SIDA.

247. De igual manera, en la audiencia pblica, el Subsecretario Regional de Educacin del

Austro rindi su testimonio y manifest que jams [hubo] disposicin alguna para que
[Tala] fuese retirada del plantel281. Seal que, si bien hubo una suspensin temporal de
Tala, la misma era facultada por la ley y operaba hasta que se reali[zasen] los exmenes
mdicos correspondientes y que garanti[zasen] que la [nia] no contagi[ase] su lamentable
enfermedad al resto de nios y personal que est[aba] en contacto con ella282; por lo cual

278
Sentencia de amparo del Tercer Tribunal de lo Contencioso de Cuenca de 11 de febrero de 2000
(expediente de prueba, folio 1148).
279
Sentencia de amparo del Tercer Tribunal de lo Contencioso de Cuenca de 11 de febrero de 2000
(expediente de prueba, folio 1148).
280
Sentencia de amparo del Tercer Tribunal de lo Contencioso de Cuenca de 11 de febrero de 2000
(expediente de prueba, folio 1149).
281
Audiencia pblica de la Accin de amparo constitucional de 9 de febrero de 2000 (expediente de prueba,
folio 1132).
282
Audiencia pblica de la Accin de amparo constitucional de 9 de febrero de 2000 (expediente de prueba,
folio 1132).
 73

pidi al Tribunal que se sacrifi[case] el bien menor por el mayor que es la comunidad
educativa de la referida escuela283.

248. El director de la escuela aleg que lo que se hizo fue [proceder] a tomar decisiones
que precaut[elasen] la salud de los nios de primera de bsica y que a su vez no viol[asen]
los derechos humanos de los nios. Para ello, se exigi que para la incorporacin de Tala al
plantel eran necesario se dieran informes mdicos que garanti[zasen] la salud y el bienestar
del resto de los nios284. Dichos certificados, indic el director, fueron oportunamente
allegados, y en ellos se especificaba que Tala tena VIH y que se encontraba en buenas
condiciones hematolgicas. No obstante, asever que en la escuela [Tala] tuvo algunas
hemorragias debido a una enfermedad llamada [prpura trombocitopnica idioptica]285,
enfermedad que segn el director haca que los riesgos de contagio [fueran] mayores286.
Adems consider, como riesgo adicional, que Tala estaba en primer ao de educacin
bsica donde se trabajaba con objetos cortopunzantes para desarrollar las diferentes
especies287.

249. Por su parte, la profesora APA declar que Tala asisti a clases normalmente hasta
el da 26 de noviembre. Seal que ella como profesora del aula [se] enter[] del problema
que tena [Tala], y por ello cit a Teresa Lluy junto al director de la escuela con el propsito
de saber si Tala tena o no VIH. En dicha reunin, Teresa les cont que el VIH de Tala era
por una transfusin de sangre realizada en la Cruz Roja, dado que haba tenido un problema
en las plaquetas. Adems, la profesora APA asegur que en la capacitacin dada por la
Jefatura de Salud y la Direccin de Educacin, el mdico tratante de Tala, el doctor OO, le
indic que la enfermedad hematolgica padecida por Tala estaba controlada, y en relacin al
riesgo de contagio que tenan los compaeros de Tala el mdico le explic que s ha[ba] el
riesgo pero en un pequeo porcentaje, pero [que]el riesgo exist[a]288. Adems, APA
manifest que ella [tena] testigos de aquellas hemorragias que tena [Tala]289.

250. Por otra parte, obran en el expediente los oficios de los doctores JOM y NV, quienes
indicaron que Tala era una paciente del Virus de Inmunodeficiencia Humana [hasta ese]
momento asintomtica290, y que adems se encontra[ba] en buenas condiciones
hematolgicas291. Asimismo, se encuentran las declaraciones de RG, trabajador social de la
Direccin de Salud quien coordin la capacitacin al cuerpo docente y administrativo de la
escuela Zoila Aurora Palacios sobre el VIH/SIDA, quien explic que el virus era una realidad

283
Audiencia pblica de la Accin de amparo constitucional de 9 de febrero de 2000 (expediente de prueba,
folio 1133).
284
Audiencia pblica de la Accin de amparo constitucional de 9 de febrero de 2000 (expediente de prueba,
folio 1134).
285
Audiencia pblica de la Accin de amparo constitucional de 9 de febrero de 2000 (expediente de prueba,
folio 1134).
286
Audiencia pblica de la Accin de amparo constitucional de 9 de febrero de 2000 (expediente de prueba,
folio 1134).
287
Audiencia pblica de la Accin de amparo constitucional de 9 de febrero de 2000 (expediente de prueba,
folio 1134).
288
Audiencia pblica de la Accin de amparo constitucional de 9 de febrero de 2000 (expediente de prueba,
folio 1135).
289
Audiencia pblica de la Accin de amparo constitucional de 9 de febrero de 2000 (expediente de prueba,
folio 1135).
290
Oficio de JOM de 21 de diciembre de 1999 (expediente de prueba, folio 1138).
291
Oficio de NV de 7 de diciembre de 1999 (expediente de prueba, folio 1139).
 74

con la que se deba aprender a convivir, y que exist[an] riesgos que podra[n] ser mnimos
si se t[enan] en cuenta las normas de bioseguridad292.

251. En la resolucin del amparo, el Tribunal estableci que [era] ineludible que la
suspensin temporal para que concurri[ese Tala] al plantel para que reci[biese] educacin
estaba supeditada a exmenes mdicos que inform[asen] sobre el pleno estado de salud293.
Respecto de los documentos mdicos, el Tribunal expres que Tala padece del virus del VIH
agravado por el diagnstico de [prpura trombocitopnica idioptica]294 y que esa ltima
enfermedad corresponde a una disminucin de las plaquetas sin causa aparente, que hace
que se produzca sangrado295. En ese orden de ideas, el Tribunal concluy que el sangrado
detectado por la profesora [] implica[ba] un posible riesgo de contaminacin al resto de los
estudiantes del plantel296.

252. Teniendo en cuenta estos elementos, la Corte constata que la decisin adoptada a
nivel interno tuvo como fundamento principal la situacin mdica de Tala asociada tanto a la
prpura trombocitopnica idioptica como al VIH; por lo cual este Tribunal concluye que se
realiz una diferencia de trato basada en la condicin de salud de Tala. Para determinar si
dicha diferencia de trato constituy discriminacin, a continuacin se analizar la justificacin
que hizo el Estado para efectuarla, es decir, la alegada proteccin de la seguridad de los
dems nios.

B.2. La condicin de ser persona con VIH como categora protegida por el artculo 1.1
de la Convencin Americana

253. La Convencin Americana no contiene una definicin explcita del concepto de

discriminacin, sin embargo, a partir de diversas referencias en el corpus iuris en la
materia, la Corte ha sealado que la discriminacin se relaciona con:

toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como
la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen
nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas297.

292
Oficio de RG de 10 de febrero de 2000 (expediente de prueba, folios 1140 y 1141).
293
Sentencia de amparo del Tercer Tribunal de lo Contencioso de Cuenca de 11 de febrero de 2000,
(expediente de prueba, folio 1148).
294
Sentencia de amparo del Tercer Tribunal de lo Contencioso de Cuenca de 11 de febrero de 2000,
(expediente de prueba, folio 1148).
295
Sentencia de amparo del Tercer Tribunal de lo Contencioso de Cuenca de 11 de febrero de 2000,
(expediente de prueba, folio 1148).
296
Sentencia de amparo del Tercer Tribunal de lo Contencioso de Cuenca de 11 de febrero de 2000,
(expediente de prueba, folio 1148).
297
Ver Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012.
Serie C No. 239, prr. 81, que cita la definicin del Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos. Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 18, No
discriminacin, 10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37, prr. 6. Dicho Comit elabor tal definicin, en el mbito
universal, tomando como base las definiciones de discriminacin establecidas en el artculo 1.1 de la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial y el artculo 1.1 de la Convencin
sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer. En el mbito interamericano, la
Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con
Discapacidad ha desarrollado la siguiente definicin: El trmino "discriminacin contra las personas con
discapacidad" significa toda distincin, exclusin o restriccin basada en una discapacidad, antecedente de
discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepcin de una discapacidad presente o pasada, que tenga
 75

254. Algunos de los principales tratados internacionales de derechos humanos se han

interpretado de tal manera que incluyen el VIH como motivo por el cual est prohibida la
discriminacin. Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales prohbe la discriminacin por diversos motivos, incluyendo cualquier otra
condicin social, y el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas ha confirmado que el estado de salud (incluidos el VIH/SIDA) es un motivo
prohibido de discriminacin298. El Comit de los Derechos del Nio ha llegado a la misma
conclusin en relacin con el artculo 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio299 y
tambin la antigua Comisin de Derechos Humanos seal que la discriminacin, actual o
presunta, contra las personas con VIH/SIDA o con cualquier otra condicin mdica se
encuentra tutelada al interior de otras condiciones sociales presentes en las clusulas
antidiscriminacin300. Los Relatores Especiales de la ONU sobre el derecho a la salud han
adoptado esta postura301.

255. En el marco de este corpus iuris en la materia, la Corte considera que el VIH es un
motivo por el cual est prohibida la discriminacin en el marco del trmino otra condicin
social establecido en el artculo 1.1 de la Convencin Americana. En esta proteccin contra
la discriminacin bajo otra condicin social se encuentra asimismo la condicin de persona
con VIH como aspecto potencialmente generador de discapacidad en aquellos casos donde,
adems de las afectaciones orgnicas emanadas del VIH, existan barreras econmicas,
sociales o de otra ndole derivadas del VIH que afecten su desarrollo y participacin en la
sociedad (supra prr. 240).

256. La Corte resalta que el efecto jurdico directo de que una condicin o caracterstica de
una persona se enmarque dentro de las categoras del artculo 1.1 de la Convencin es que el
escrutinio judicial debe ser ms estricto al valorar diferencias de trato basadas en dichas
categoras. La capacidad de diferenciacin de las autoridades con base en esos criterios
sospechosos se encuentra limitada, y solo en casos en donde las autoridades demuestren
que se est en presencia de necesidades imperiosas, y que recurrir a esa diferenciacin es el
nico mtodo para alcanzar esa necesidad imperiosa, podra eventualmente admitirse el uso
de esa categora. Como ejemplo del juicio estricto de igualdad se pueden sealar algunas
decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos302, la Corte

el efecto o propsito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con
discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales [].
298
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General No. 14: El derecho al disfrute
del ms alto nivel posible de salud de 11 de agosto de 2000. UN Doc E/C.12/2000/4, prr. 18.
299
Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, Observacin General No. 3: El VIH/SIDA y los
derechos del nio de 17 de marzo de 2003. UN Doc CRC/GC/2003/3, prr. 9.
300
Al respecto la antigua Comisin seal que: discrimination on the basis of AIDS or HIV status, actual or
presumed, is prohibited by existing international human rights standards, and that the term "or other status" in non-
discrimination provisions in international human rights texts can be interpreted to cover health status, including
HIV/AIDS Cfr. The Protection of Human Rights in the Context of Human Immunodeficiency Virus (HIV) and Acquired
Immune Deficiency Syndrome (AIDS), United Nations Commission on Human Rights, Resolution 1995/44, 3 March
1995, prr. 1.
301
Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Informe del Relator Especial de la Comisin de
Derechos Humanos sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental,
2003 UN Doc E/CN.4/2003/58 15, prrs. 64 a 75; Asamblea General de las Naciones Unidas, Informe del Relator
Especial de la Comisin de Derechos Humanos sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible
de salud fsica y mental. (2010) UN Doc A/65/255, prr. 8.
302
[] Classifications based on race or national origin [] and classifications affecting fundamental rights, []
are given the most exacting scrutiny. Between these extremes of rational basis review and strict scrutiny lies a level
of intermediate scrutiny, which generally has been applied to discriminatory classifications based on sex or
 76

Constitucional de Colombia303, la Corte Suprema de Argentina304 y la Sala Constitucional de la

Corte Suprema de Justicia de Costa Rica305.

257. En este marco, la Corte resalta que tratndose de la prohibicin de discriminacin por
una de las categoras protegidas contempladas en el artculo 1.1 de la Convencin, la
eventual restriccin de un derecho exige una fundamentacin rigurosa y de mucho peso, lo
cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacin de trato
deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacin exhaustiva.
Adems, se invierte la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad
demostrar que su decisin no tena un propsito ni un efecto discriminatorio306. En el
presente caso, ante la comprobacin de que el trato diferenciado hacia Tala estaba basado
en una de las categoras prohibidas, el Estado tena la obligacin de demostrar que la
decisin de retirar a Tala no tena una finalidad o efecto discriminatorio. Para examinar la
justificacin esgrimida por el Estado, la Corte utilizar entonces, en el marco del juicio
estricto de igualdad, el llamando juicio de proporcionalidad, que ya ha sido utilizado en
ocasiones anteriores para medir si una limitacin a un derecho resulta ser compatible con la
Convencin Americana307.

illegitimacy. [] To withstand intermediate scrutiny, a statutory classification must be substantially related to an

important governmental objective. Cfr. Clark v. Jeter, 486 U.S. 456, 461 (1988); Korematsu v. United States, 323
U.S. 214, 216 (1944) y McLaughlin v. Florida, 379 U.S. 184, 196 (1964).
303
En las sentencias C-093 de 2001 y C-671 de 2001, se explic el alcance de este tipo de escrutinio,
denominado test integrado de igualdad: [a] fin de determinar si el trato discriminatorio vulnera el derecho
fundamental a la igualdad, la Corte ha elaborado un modelo de anlisis que integra el juicio de proporcionalidad y el
test de igualdad. Lo que en este modelo se hace, bsicamente, es retomar y armonizar los elementos del test o
juicio de proporcionalidad europeo con los aportes de la tendencia estadounidense. As, se emplean las etapas
metodolgicas del test europeo, que comprende las siguientes fases de anlisis: (i) se examina si la medida es o no
adecuada, es decir, si constituye o no un medio idneo para alcanzar un fin constitucionalmente vlido; (ii) se
analiza si el trato diferente es o no necesario o indispensable; y (iii) se realiza un anlisis de proporcionalidad en
estricto sentido, para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan
mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencia. De otra parte, se toman los distintos niveles de
intensidad en la aplicacin de los escrutinios o tests de igualdad. Dichos niveles pueden variar entre (i) estricto, en
el cual el trato diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente
imperioso; (ii) intermedio, es aquel en el cual el fin debe ser importante constitucionalmente y el medio debe ser
altamente conducente para lograr el fin propuesto; y (iii) flexible o de mera razonabilidad, es decir que es suficiente
con que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propsito que no est prohibido por el
ordenamiento. Lo anterior debe tener aplicacin, segn el carcter de la disposicin legislativa o la medida
administrativa atacada. El test integrado fue aplicado en un caso de discriminacin por VIH en la sentencia T-376
de 2013.
304
Presuncin de inconstitucionalidad de la norma local slo poda ser levantada por la provincia demandada
con una cuidadosa prueba sobre los fines que haba intentado resguardar y sobre los medios que haba utilizado al
efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastar que sean meramente convenientes. En cuanto
a los segundos, ser insuficiente una genrica "adecuacin" a los fines, sino que deber juzgarse si los promueven
efectivamente y, adems, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las
impuestas por la regulacin cuestionada. Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Argentina, Caso Hooft, Pedro
Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, 16 de noviembre de
2004, prr. 6.
305
La Sala Constitucional ha enfatizado que cuando se imponen las restricciones innecesarias e irrazonables en
el lugar de empleo a personas con SIDA constituye una discriminacin. Se exige una justificacin fuerte, razonable y
proporcionada de toda distincin de trato o de toda singularidad normativa. Corte Suprema de Justicia de Costa
Rica. Sentencia n 01874 de 29 de enero de 2010.
306
Cfr. Mutatis mutandi, Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, prr. 124 y Caso Granier y otros (Radio Caracas
Televisin) Vs. Venezuela, prr. 228.
307
Este principio exige que una medida tenga un fin o propsito legtimo, y que sea un medio adecuado,
necesario y proporcionado para alcanzar el propsito. Para ello, la Corte: i) verificar si la diferenciacin de trato se
fundament en una finalidad legtima de acuerdo con la Convencin; ii) examinar si la diferenciacin fue adecuada
o idnea para lograr la finalidad perseguida, es decir si existi una relacin lgica de medio a fin entre el objetivo y
el medio. (Cfr. Caso Kimel Vs. Argentina, prr. 70); iii) evaluar la necesidad de tal medida, esto requiere examinar
 77

258. Es por lo anterior que, si se estipula una diferencia de trato en razn de la condicin
mdica o enfermedad, dicha diferencia de trato debe hacerse en base a criterios mdicos y la
condicin real de salud tomando en cuenta cada caso concreto, evaluando los daos o
riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser
admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas
sobre las personas con VIH/SIDA o cualquier otro tipo de enfermedad, aun si estos prejuicios
se escudan en razones aparentemente legtimas como la proteccin del derecho a la vida o la
salud pblica308.

259. Al respecto, en el caso Kiyutin v. Rusia, el Tribunal Europeo consider como trato
discriminatorio el hecho que no se hubiese hecho una adecuada fundamentacin a la
restriccin del derecho a ser residente por el hecho que la vctima tuviese VIH. Adems, el
Tribunal observ que en ningn momento las autoridades tuvieron en cuenta el estado real
de salud de la vctima y los vnculos familiares que pudiesen ligarle a Rusia. As pues,
estableci la condicin de vulnerabilidad que enfrentan las personas con VIH/SIDA y los
prejuicios de los que han sido vctimas a lo largo de las ltimas tres dcadas309. Este caso es
significativo en tanto resalta que la adopcin de medidas relativas a personas con VIH/SIDA
debe tener como punto de partida su estado de salud real310.

si hay alternativas existentes para alcanzar el fin legtimo perseguido y precisar la mayor o menor lesividad de
aqullas (Cfr. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, prr. 93; Caso Kimel Vs. Argentina, prr. 74; Caso
Castaeda Gutman Vs. Mxico, prr. 196; Caso Usn Ramrez Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207, prr. 72), y iv) analizar la estricta
proporcionalidad de la medida, es decir, si la diferenciacin de trato garantiz en forma amplia el fin legtimo
perseguido, sin hacer nugatorio el derecho a la igualdad y el derecho a la educacin. Para efectuar esta ponderacin
se debe analizar tres elementos: el grado de afectacin de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad
de dicha afectacin fue grave, intermedia o moderada; la importancia de la satisfaccin del bien contrario; y si la
satisfaccin de ste justifica la restriccin del otro (Caso Kimel Vs. Argentina, prr. 84; Caso Usn Ramrez Vs.
Venezuela, prr. 80; Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) Vs. Costa Rica, prrs. 273 y 274, y Caso
Granier y otros (Radio Caracas Televisin) Vs. Venezuela, prr. 144).
308
Cfr. TEDH. Caso Kiyutin v. Rusia (Demanda no. 2700/10), 15 de Septiembre de 2011. Por su parte, la Corte
Constitucional de Colombia, al analizar la violacin del derecho a la igualdad de un estudiante con VIH a quien se le
prohibi la realizacin de sus prcticas estudiantiles como auxiliar de enfermera en un hospital por alegado riesgo
de contagio, seal que era necesario un juicio estricto de igualdad habida cuenta de que el trato diferenciado se
fundament (i) en un criterio sospechoso de discriminacin (estado de salud del accionante por ser portador del
VIH); y (ii) porque con la medida se podran estar restringiendo ilegtimamente derechos fundamentales como la
educacin o el derecho a la libertad de eleccin de profesin u oficio, entre otros de una persona que por su
condicin de salud se encuentra en una situacin de debilidad manifiesta. La Corte Constitucional seal que [l]a
mera condicin de portador del VIH no puede ser argumento para descomponer de un tajo la profesin o la carrera
de una persona a pesar de ser portadora del VIH, ya que dicha condicin no constituye razn suficiente para
plantear alternativas de reubicacin profesional [] Los factores determinantes del riesgo para la salud de un
profesional de salud infectado con el VIH, estn relacionados con su estado inmunolgico, el tipo de ambiente
ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de proteccin ya que la prctica cuidadosa de los
procedimientos de control de infecciones, protegen a los pacientes y a los proveedores de atencin en salud, contra
las enfermedades infecto-contagiosas. Por ello, en principio las medidas restrictivas que se adopten contra este
grupo histricamente discriminado, no pueden significar el confinamiento del ejercicio de su profesin, por su mera
condicin, as que en cada caso concreto debern analizarse las particularidades del mismo y observar si la medida
restrictiva o el trato diferencial se adapta o no a la Constitucin. Ver Sentencia T-948 de 2008. Por su parte la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico ha sealado que el despido de las fuerzas armadas por
seropositividad para el VIH era ilegal porque violaba el principio constitucional de discriminacin por razn de salud.
Suprema Corte de Justicia de Mxico en pleno 131/2007. Amparo en revisin 307/2007.
309
TEDH. Caso Kiyutin v. Rusia (Demanda no. 2700/10), 15 de Septiembre de 2011.
310
En similar sentido, la Corte Constitucional de Colombia analiz la discriminacin contra una persona con VIH
privada de libertad, quien por ser vctima de constantes agresiones en razn de su condicin, fue trasladado a un
centro carcelario ubicado en otra ciudad en la cual adems resida su familia. Sin embargo, mediante resolucin se le
volvi a trasladar a la crcel anterior donde haba sido vctima de diversas agresiones. Las instituciones carcelarias
para justificar el traslado alegaron que dicha persona amenazaba con inyectar su sangre a otras personas privadas
 78

B.3. Inversin de la carga de la prueba, idoneidad y estricta necesidad del medio a

travs del cual se hizo la diferenciacin de trato

260. Como se observa, el examen sobre si una nia o nio con VIH, por su condicin
hematolgica, debe ser o no retirado de un plantel educativo, debe hacerse de manera
estricta y rigurosa a fin de que dicha diferenciacin no se considere una discriminacin. Es
responsabilidad del Estado determinar que efectivamente exista una causa razonable y
objetiva para haber hecho la distincin. En ese orden de ideas, para establecer si una
diferencia de trato se fundament en una categora sospechosa y determinar si constituy
discriminacin, es necesario analizar los argumentos expuestos por las autoridades
nacionales, sus conductas, el lenguaje utilizado y el contexto en que se produjo la
decisin311.

261. La Corte nota que en el presente caso la restriccin del derecho a la educacin de
Tala tuvo origen inicialmente en la decisin de las autoridades educativas de expulsarla de la
escuela Zoila Aurora Palacios, decisin que posteriormente fue avalada por la providencia
del Tercer Tribunal de lo Contencioso de Cuenca.

262. En el presente caso la Corte observa que Tala asista normalmente a la escuela hasta
el momento en que su profesora se enter de su condicin de nia con VIH. Las autoridades
del colegio: su profesora, el director de la escuela y el Subsecretario de Educacin, en lugar
de darle una atencin especializada dada su condicin de vulnerabilidad, asumieron el caso
como un riesgo para los otros nios y la suspendieron para luego expulsarla312. Al respecto,

de libertad. La Corte Constitucional asever que la condicin mdica y en particular el tener VIH/SIDA es una
categora protegida y criterio sospechoso de diferenciacin. Al efectuar un juicio estricto de igualdad se seal que:
si bien la seguridad de la poblacin carcelaria y principalmente la importancia de evitar que una persona les inyecte
sangre con el virus del VIH podra considerarse un fin legtimo e incluso imperioso, y el traslado de la crcel de
Barranquilla a Sincelejo parece adecuado para conseguirlo, no considera la Sala que se trate de una
medida necesaria, pues las directivas de la institucin deben estar en capacidad de controlar el acceso de jeringas y
otros elementos de riesgo, especialmente en caso de tener identificada una amenaza de tales caractersticas;
poseen, adems, la obligacin de controlar los actos de violencia entre las personas privadas de la libertad, y el
deber de otorgar una atencin psicolgica y social adecuada, suponiendo que una persona desplegara una amenaza
de esa entidad. De igual forma, la medida es evidentemente desproporcionada pues la afectacin de los derechos del
actor, una persona de especial proteccin constitucional es particularmente intensa, mientras que no se encuentra
fcticamente demostrada la supuesta amenaza a la seguridad pblica de la penitenciara, en tanto el Director de El
Bosque se limita a sealar que al parecer dos internos con VIH pretenden atacar a toda la poblacin carcelaria. Y
es en este punto donde se demuestra con toda claridad la existencia de una conducta discriminatoria dirigida en
contra del peticionario por parte del Director de la crcel El Bosque, pues la Sala encuentra que sin sustento fctico
alguno, este funcionario atribuye a Rubn una conducta particularmente censurable, aspecto en el que este caso
difiere de otros en los que se ha aplicado una presuncin de discriminacin, lo que indica el uso de una regla de
apreciacin de las pruebas destinada a llenar los vacos probatorios derivados de la dificultad de demostrar un acto
de discriminacin. Sentencia T-376 de 2013.
311
Cfr. Caso Norn Catrimn y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indgena Mapuche) Vs. Chile.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C No. 279, prr.226 y Caso Caso Atala Riffo
y Nias Vs. Chile, prr. 95.
312
Por el contrario, altas cortes como la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica han
sealado que el inters superior del nio prevalece en determinados casos sobre otros derechos legtimos, as como
respecto al deber estatal de garantizar el derecho a la educacin y a adoptar medidas para eliminar la discriminacin
en materia de educacin. Ello fue sealado en el caso de un nio con sndrome de Asperger que se encontraba bajo
tutela del Patronato Nacional de la Infancia y que no estaba siendo llevado a la escuela porque el Patronato aleg
que no tena los medios para darle acceso al derecho a la educacin. La Sala Constitucional de la Corte Suprema
determin que, en atencin al principio del inters superior del nio, el derecho del menor, dependiendo del caso
concreto, prevalece frente a otros derechos, aunque estos sean legtimos. Adems, seal que, en materia de
educacin, las adecuaciones curriculares tambin implican adecuaciones de acceso, para garantizar el derecho a la
educacin en condiciones de igualdad. La Sala consider que cuando un menor necesita adecuaciones especiales
para su aprendizaje, el derecho a la educacin no se garantiza con el mero ingreso a una institucin educativa, sino
 79

el inters superior de los nios y nias, tanto de Tala como de sus compaeros de clase,
exiga adaptabilidad del entorno educativo a su condicin de nia con VIH. Tal como se ha
mencionado (supra prr. 235) para el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
la educacin ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de
sociedades y comunidades en transformacin y responder a las necesidades de los alumnos
en contextos culturales y sociales variados313. Por su parte, el Comit de los Derechos del
Nio, en su Observacin General No. 1 sobre los Propsitos de la Educacin, ha sealado que
los mtodos pedaggicos deben adaptarse a las distintas necesidades de los distintos
nios314.

263. La Corte observa que las autoridades educativas no tomaron medidas para combatir
los prejuicios en torno a la enfermedad de Tala. En lo relativo al derecho a disponer de
informacin oportuna y libre prejuicios, la antigua Comisin de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas indic la necesidad que los Estados tomen las medidas necesarias de
educacin, capacitacin y programas mediticos a fin de evitar la discriminacin, el prejuicio
y el estigma en todos los mbitos contra las personas que padecen VIH/SIDA315.

264. Igualmente, la Corte resalta que la proteccin de intereses imperiosos o importantes

como la integridad personal de personas por supuestos riesgos por la situacin de salud de
otras personas, se debe hacer a partir de la evaluacin especfica y concreta de dicha
situacin de salud y los riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios que
podran generar. Ya ha sido mencionado (supra prr. 260) que no pueden ser admisibles las
especulaciones, presunciones o estereotipos sobre los riesgos de ciertas enfermedades,
particularmente cuando reproducen el estigma en torno a las mismas316.

que debe brindrsele de acuerdo con sus necesidades. De no ser as, el menor estudiara en condiciones
discriminatorias. Asimismo, resalt que el Estado debe adoptar medidas para eliminar progresivamente la
discriminacin y proveer a las personas con discapacidad los servicios de apoyo y ayudas tcnicas requeridas para
garantizar el ejercicio de sus derechos y deberes. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala
Constitucional. Resolucin N 2014-012897 de 2014. Disponible en: http://jurisprudencia.poder-
judicial.go.cr/SCIJ_PJ/busqueda/jurisprudencia/jur_Documento.aspx?param1=Ficha_Sentencia&nValor1=1&nValor2
=631082&strTipM=T&strDirSel=directo
313
ONU, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin General 13, El derecho a la
educacin (artculo 13 del Pacto) U.N. Doc. E/C.12/1999/10, prr. 6.
314
Comit de Derechos del Nio. Observacin General 1, Propsitos de la educacin. U.N. Doc.
HRI/GEN/1/Rev.7 at 332, prr. 9.
315
La antigua Comisin estableci: Pide adems a los Estados que adopten todas las medidas necesarias,
incluidos programas apropiados de educacin, formacin y de medios de difusin para combatir la discriminacin, los
prejuicios y la estigmatizacin, y para garantizar el pleno disfrute de los derechos civiles, polticos, econmicos,
sociales y culturales por las personas infectadas y afectadas por el VIH/SIDA. Cfr. Organizacin de Naciones Unidas,
Comisin de Derechos Humanos. Proteccin de los derechos humanos de las personas infectada con el virus de
inmunodeficiencia humana (VIH) y con el sndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA). U.N. Doc.
E/CN.4/RES/1999/49 27 de abril de 1999, prr. 7.
316
As por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia tuvo que analizar el ya mencionado caso donde se
discuta si se vulneraba el derecho a la igualdad de un estudiante por la decisin de un hospital de impedir en sus
instalaciones las prcticas profesionales que deba cumplir como requisito para optar por el ttulo de auxiliar de
enfermera, con el argumento de ser portador del (VIH/SIDA), dado que ello representaba un riesgo tanto para los
pacientes como para l, debido a la naturaleza de las actividades que se desarrollan en este tipo de prcticas
mdicas. Dicha Corte seal que, al momento de ponderar temas del riesgo de las personas y la situacin de una
persona que portadora del VIH:

Retomando la aplicacin del test al presente caso y ponderando lo plasmado en los conceptos trascritos, la decisin
asumida por el gerente de la entidad accionada, consistente en impedir el desarrollo de las prcticas profesionales
en las instalaciones de la Clnica, argumentando la proteccin del seor X-503 por ser portador del VIH y la de los
pacientes que pudiesen tener contacto con l, la Sala concluye que la medida no resulta necesaria, ya que un
estudiante auxiliar de enfermera est expuesto a los mismos riesgos que genera un entorno hospitalario en el cual
 80

265. En conclusin, la Corte Interamericana observa que al ser, en abstracto, el inters

colectivo y la integridad y vida de las nias y nios un fin legtimo, la sola referencia al
mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daos que podran conllevar la situacin de
salud de una nia que comparte el colegio con otros nios, no puede servir de medida idnea
para la restriccin de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos
humanos sin discriminacin alguna por la condicin mdica317. El inters superior del nio no
puede ser utilizado para amparar la discriminacin en contra de una nia por su situacin de
salud318.

se desarrollan actividades propias de esta profesin, lo cual, en el caso especfico de X-503, no se aumenta por
tratarse de una prctica de gineco-obstetricia o en el futuro el ejercicio de su profesin como auxiliar de enfermera.

De otra parte, la condicin de portador de VIH seropositivo del seor X-503, conforme a los conceptos y argumentos
de las entidades accionadas, no representa ningn riesgo adicional para los pacientes de cualquier servicio en
general y del servicio de gineco-obstetricia en especfico que tuviese contacto con el accionante, ya que as lo
indican expertos en la materia, concluyendo que la trasmisin por parte de los profesionales de la salud es
improbable.

En sntesis, la medida no es necesaria porque existe una alternativa a la decisin de impedir absolutamente el
desarrollo de las practicas, es decir, la entidad como institucin prestadora de servicios de salud est en la
obligacin de proveer medidas generales de bioseguridad y garantizar la disponibilidad de los medios de proteccin
para todo el personal a travs del programa de salud ocupacional. De la misma forma existen protocolos de
prevencin del riesgo biolgico que al ser conocidos y aplicados, reducen de manera ostensible los riesgos de
contagio de parte y parte. Sentencia T-948 de 2008.
317
Cfr. Caso Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, prr. 110. En similar perspectiva, otro caso relevante es el
contenido en la Sentencia T-816 de 2005 de la Corte Constitucional de Colombia, en el que una persona pretenda
ingresar al nivel ejecutivo de la Polica Nacional de Colombia, habiendo aprobado los distintos exmenes requeridos
para el ingreso a la institucin. En este caso la polica consider no apto al accionante en la medida que se trataba
de una persona infectada con el VIH. Consecuente con el precedente de la materia y protegiendo el derecho a la
igualdad, la Corte manifest: Es de resaltar que si bien la decisin de declarar no apto al portador del virus de VIH
se fundamenta en fines legtimos, no los cumple, pues es claro para esta Sala que la condicin del seor, aunada al
desarrollo de las actividades acadmicas de la Escuela Nacional de Polica e incluso a las que son propias de la Polica
Nacional, no constituye ninguna amenaza para su vida, para la de sus compaeros y, mucho menos, son contrarias
a la prevalencia del inters general. Por ende, la actuacin de la entidad demandada en el proceso de admisin y
seleccin que sigui el actor, como aspirante a ser integrante del curso de nivel ejecutivo de la institucin, no se
compadece de los mandatos constitucionales [].[Existe] una clara discriminacin en contra del actor, cuando le
considera no apto, tan solo por su condicin de portador sano del virus. [M]s all de toda duda, como lo sealan
las pruebas obrantes en el expediente, el actor ha sido vctima directa de una discriminacin que,
consecuencialmente, ha vulnerado sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y con ello, a
escoger libremente profesin u oficio. Lo que amenaza inevitablemente su plan de vida. Sentencia T-816 2005.
318
Respecto a este punto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica tuvo que
analizar la situacin de un nio con asperger que cursa el sexto grado en la escuela. El nio protagoniz un cuadro
de descontrol y se alter, ofendi y pate a su profesor. Por ello, el profesor se neg a aceptar al nio en sus clases,
por lo que dej de recibir lecciones de forma regular. La Sala Constitucional orden a la Directora del Centro
Educativo adoptar de manera inmediata las medidas que sean necesarias, dentro del mbito de su competencia,
para que al menor amparado le sea impartida la materia correspondiente a las lecciones de Ciencias, Matemtica y
Agricultura que perdi debido a la situacin alegada, as como aplicar las recomendaciones que brinde la Asesora
Nacional de Educacin Especial para adecuar el proceso educativo al amparado, de acuerdo con su situacin
particular. La Corte resalta que este caso es ilustrativo en tanto que el resultado de la ponderacin de derechos
realizada exigi tutelar el derecho del nio a la educacin y orden la adopcin de los ajustes necesarios para que el
menor pudiese continuar recibiendo sus clases, aun cuando el mismo presentaba cuadros de descontrol que podan
afectar a terceras personas. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional.
Resolucin N15334-08. En otro caso de un nio con sndrome de Asperger, la misma Sala Constitucional tuvo que
analizar que al nio le fue negada su matrcula en un Colegio, aduciendo que no estaban preparados para aceptarlo
en la institucin, a pesar de que por la cercana del lugar resultaba en su mayor inters que asistiera a ese colegio.
La Sala Constitucional orden al Ministro de Educacin Pblica que proveyera lo necesario para que, en el plazo de
cinco das, personal calificado del Ministerio analizara el caso del amparado con la participacin de su madre, la
psicloga y el neurlogo que lo atienden- y determinara su mejor ubicacin posible, en consideracin de sus
circunstancias personales, as como de las particularidades de las instituciones educativas de la zona. Asimismo,
orden que se les brindase el apoyo necesario, en caso de que tal decisin implique un cambio de centro educativo.
Como se observa, este caso es ilustrativo de la forma como la Sala orden, en tutela del derecho a la educacin del
menor, que el Ministerio de Educacin Pblica atendiera y determinara cul era el mejor centro para atender las
 81

266. En el caso que ocupa la atencin de la Corte, una determinacin a partir de

presunciones infundadas y estereotipadas sobre los riesgos que puede generar el VIH no es
adecuada para garantizar el fin legtimo de proteger el inters superior del nio. La Corte
considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la situacin
de salud de las personas, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o
caractersticas posedas por las personas que conviven con cierta enfermedad o el riesgo que
dicha enfermedad pueda tener para otras personas319. En el presente caso la medida
adoptada estuvo relacionada con prejuicios y con el estigma del que son objeto quienes viven
con VIH.

267. La restriccin al derecho a la educacin se establece en virtud de tres razones en la

providencia del Tercer Tribunal de lo Contencioso de Cuenca: 1) el diagnstico de VIH Tala,
2) las hemorragias de Tala como posible fuente de contagio, y 3) el conflicto de intereses
entre la vida e integridad de los compaeros de Tala y el derecho a la educacin de Tala.

268. Al respecto, la Corte resalta que el objetivo general de proteger la vida e integridad
personal de las nias y los nios que compartan su estancia con Tala en la escuela
constituye, en s mismo, un fin legtimo y es, adems, imperioso. En relacin al inters
superior del nio, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los
derechos de las nias y los nios se funda en la dignidad misma del ser humano, en las
caractersticas propias de los nios y las nias, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de
stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades320. En el mismo sentido, conviene
observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del inters superior
del nio, el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que ste
requiere cuidados especiales, y el artculo 19 de la Convencin Americana seala que debe
recibir medidas especiales de proteccin321.

269. El tribunal interno fundament la decisin en un supuesto conflicto entre bienes

jurdicos, a saber, el derecho a la vida de los estudiantes y el derecho a la educacin de
Tala, tomando como referencia las supuestas hemorragias que tena Tala. Empero, la
determinacin del riesgo y por ende la identificacin del bien jurdico de vida e integridad de
los estudiantes como aquel que deba primar, fue una identificacin errnea a partir de
presunciones sobre los alcances que podra tener la enfermedad hematolgica padecida por
Tala, sus sntomas, y su potencial para contagiar a los dems nios y nias con el virus del
VIH.

270. La Corte considera que la valoracin de la prueba en relacin al presente caso, para
efectos de establecer la inminencia del supuesto riesgo, no tuvo en cuenta los aspectos
mdicos aportados y privilegi, a partir de prejuicios sobre la enfermedad, los testimonios
genricos referidos a las hemorragias. En efecto, la Corte observa que constaba un informe

necesidades del nio. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional. Resolucin
N7784-05.
319
Sobre el concepto de estereotipos, mutatis mutandi, cfr. Caso Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, prr. 111
y Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico, prr. 401.
320
Cfr. Derechos y garantas de nias y nios en el contexto de la migracin y/o en necesidad de proteccin
internacional. Opinin Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A No. 21, prr. 66 y Condicin Jurdica y
Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 56. En
sentido similar, vese: Prembulo de la Convencin Americana.
321
Derechos y garantas de nias y nios en el contexto de la migracin y/o en necesidad de proteccin
internacional, prr. 164 y Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva, prr. 60. En sentido
similar, vese: Prembulo de la Convencin Americana.
 82

mdico que aseguraba que Tala se encontraba en buenas condiciones hematolgicas322.

Asimismo, la institucin tuvo conocimiento del diagnstico de la prpura trombocitopnica
idioptica mediante una entrevista con Teresa Lluy323, momento en el cual se precis que
Tala padeca VIH aunque para ese momento fuese una paciente asintomtica324.

271. En esa lnea, en la decisin del juez interno no se evidencia un juicio estricto sobre la
necesidad de la medida, en orden a determinar si no existan otras medidas diferentes a las
del retiro del centro educativo y el confinamiento a una instruccin particularizada y a
distancia. La argumentacin respecto a las pruebas aportadas est guiada en torno a
prejuicios sobre el peligro que puede implicar el VIH o la prpura trombocitopnica idioptica,
que no constaban claramente en ninguna de las pruebas aportadas al proceso y que el
Tribunal tom como ciertas al establecer que las afirmaciones sobre estas no fue[ron]
impugnada[s] ni redargida[s] de falsa[s]325. Esta consideracin no tena en cuenta el bajo e
nfimo porcentaje de riesgo de contagio al que aludan tanto las experticias mdicas como la
profesora que rindi su testimonio en el proceso.

272. Atendiendo a que el criterio utilizado para determinar si Tala constitua un riesgo a la
salud de los otros estudiantes de la escuela era su situacin de salud, se evidencia que el
juez deba tener una carga argumentativa mayor, relativa a la determinacin de razones
objetivas y razonables que pudiesen generar una restriccin al derecho a la educacin de
Tala. Dichas razones, amparadas en el sustento probatorio obtenido, deban fundamentarse
en criterios mdicos atendiendo a lo especializado del anlisis para establecer el peligro o
riesgo supuesto que se cerna sobre los estudiantes de la escuela.

273. La carga que tuvo que asumir Tala como consecuencia del estigma y los estereotipos
en torno al VIH la acompa en diversos momentos. Segn las declaraciones de la familia
Lluy y de Tala, no controvertidas por el Estado, tenan que ocultar el VIH y la expulsin de la
escuela para poder ser aceptados en otras instituciones. Tala estuvo matriculada en el jardn
infantil El Cebollar, la escuela Brumel, la escuela 12 de Abril y ngel Polibio Chvez.
Segn la declaracin de Teresa Lluy, cada vez que se enteraban quienes [e]ra[n], en
algunos establecimientos educativos fue relegada [su] hija [] alegando que no podan tener
una nia con VIH, pues era un riesgo para todos los otros estudiantes. Tanto los profesores
como los padres de familia, [l]os discriminaban, [l]os aislaban, [l]os insultaban326.

274. La Corte concluye que el riesgo real y significativo de contagio que pusiese en riesgo
la salud de las nias y nios compaeros de Tala era sumamente reducido. En el marco de
un juicio de necesidad y estricta proporcionalidad de la medida, este Tribunal resalta que el
medio escogido constitua la alternativa ms lesiva y desproporcionada de las disponibles
para cumplir con la finalidad de proteger la integridad de los dems nios del colegio. Si bien
la sentencia del tribunal interno pretenda la proteccin de los compaeros de clase de Tala,
no se prob que la motivacin esgrimida en la decisin fuera adecuada para alcanzar dicho
fin. En este sentido, en la valoracin de la autoridad interna deba existir suficiente prueba de

322
Cfr. Oficio de NV de 7 de diciembre de 1999 (expediente de prueba, folio 1139).
323
Audiencia Pblica de la Accin de amparo constitucional de 9 de febrero de 2000 (expediente de prueba,
folio 1134).
324
Cfr. Oficio de JOM de 21 de diciembre de 1999 (expediente de prueba, folio 1138).
325
Sentencia de amparo del Tercer Tribunal de lo Contencioso de Cuenca de 11 de febrero de 2000
(expediente de prueba, folio 1148).
326
Escritura de declaracin juramentada otorgada por Teresa Lluy de 22 de abril de 2014 (expediente de
prueba, folio 1082).
 83

que las razones que justificaban la diferencia de trato no estaban fundadas en estereotipos y
suposiciones. En el presente caso la decisin utiliz argumentos abstractos y estereotipados
para fundamentar una decisin que result extrema e innecesaria por lo que dichas
decisiones constituyen un trato discriminatorio en contra de Tala. Este trato evidencia
adems que no existi adaptabilidad del entorno educativo a la situacin de Tala, a travs de
medidas de bioseguridad o similares que deben existir en todo establecimiento educativo
para la prevencin general de la transmisin de enfermedades.

B.4. Barreras actitudinales asociadas al estigma que sufrieron Tala y su familia con
posterioridad a la expulsin de la escuela

275. De acuerdo con Naciones Unidas la discriminacin derivada de ser una persona con
VIH no slo es injusta en s, sino que crea y mantiene condiciones que conducen a la
vulnerabilidad social a la infeccin por el VIH, en especial a la falta de acceso a un entorno
favorable que promueva el cambio de comportamiento de la sociedad y le permita a las
personas hacer frente al VIH327. En este punto, las Directrices internacionales sobre el
VIH/SIDA y los derechos humanos de la OACNUDH y ONUSIDA aluden a la promocin de
entornos que apoyen y habiliten a las personas con VIH328.

276. En el presente caso los problemas de adaptabilidad en el entorno se reflejaron, entre

otros aspectos, en los problemas enfrentados por Tala despus de haber sido expulsada de
la escuela Zoila Aurora Palacios. La familia Lluy tuvo que buscar escuelas lejanas para
evitar el trato que se estaba dando en perjuicio de Tala, quien declar acerca de la poca de
su expulsin que:

[ella] tena muchas amigas, pero despus de [su] enfermedad, sus paps no les dejaban jugar con
[ella]. [La] vean feo, ya no [la] queran saludar ni mirar. Se alejaban, como si [l]e tuvieran miedo.
[S]e s[inti] muy sola, no entenda por qu.

327
Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos y Programa Conjunto de las
Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA, Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA y los derechos humanos, 1996 y
2006, prr. 107. Disponible en: http://data.unaids.org/pub/Report/2006/jc1252-internationalguidelines_es.pdf.
ONUSIDA ha sealado adems, que [e]l estigma est ligado al poder y el dominio en todos los niveles de la
sociedad en su conjunto[;] crea desigualdad social, y se ve reforzado por ella [] el estigma relacionado con el
VIH/SIDA conduce a menudo a la discriminacin en razn del VIH/SIDA. Ello, a su vez, lleva a la violacin de los
derechos humanos de las personas con el VIH/SIDA [y] de sus familias. Sobre el estigma social provocado por el
VIH, ONUSIDA ha sealado que es una caracterstica que desprestigia considerablemente a un individuo ante los
ojos de otros. Tambin tiene consecuencias importantes sobre el modo en que los individuos se perciben a s
mismos. Gran parte del estigma relacionado con el VIH y el SIDA se construye sobre concepciones negativas
anteriores y las refuerza. A menudo, la familia y la comunidad perpetan el estigma y la discriminacin, en parte por
miedo, en parte por ignorancia y en parte porque resulta cmodo culpar a quienes se han visto afectados primero.
Muchas veces, el estigma relacionado con el VIH utiliza y refuerza las desigualdades sociales existentes. Entre ellas
cabe mencionar, las desigualdades de gnero, la desigualdades que niegan los derechos de los y las
trabajadores(as) sexuales, las desigualdades basadas en el origen tnico y las desigualdades asociadas con la
sexualidad en general y con la homosexualidad y transexualidad en particular. ONUSIDA, Comunicar en VIH y
SIDA. Manual de capacitacin en VIH y SIDA para comunicadores sociales, 2006. Disponible en lnea en:
http://www.unicef.org/venezuela/spanish/Comunicar_sobre_VIH_Sida.pdf p. 32.
328
Los Estados deberan promulgar o fortalecer las leyes que combaten la discriminacin u otras leyes que
protegen contra la discriminacin en los sectores tanto pblico como privado a los grupos vulnerables, las personas
que viven con el VIH y las discapacitadas. En colaboracin con la comunidad y por conducto de ella, los Estados
deberan fomentar un entorno protector y habilitante para las mujeres, los nios u otros grupos vulnerables,
combatiendo los prejuicios y desigualdades causantes de esa vulnerabilidad mediante el dilogo con la comunidad y
en particular mediante servicios sociales y de salud especiales y apoyando a los grupos de la comunidad. Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) y el Programa Conjunto de las
Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA), Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA y los derechos
humanos. Versin consolidada de 2006. Disponible en: http://data.unaids.org/pub/Report/2006/jc1252-
internationalguidelines_es.pdf
 84

277. La bsqueda de escuelas para que Tala completase su educacin fue complicada,
debido a que en las distintas escuelas se comentaban de una institucin a otra lo relativo a
la condicin mdica de la nia. Teresa Lluy seal que cuando llegaban a una nueva escuela
para inscribir a Tala ya saban de [ellos y] no [les] dejaban ni llegar a la puerta [donde les
i]ndicaban que no haba cupos y que [s]e [fueran]329.

278. Al respecto, el Comit de los Derechos del Nio ha sealado que el objetivo principal
de la educacin es el desarrollo de la personalidad de cada nio, de sus dotes naturales y
capacidad[; as como] velar por que se asegure a cada nio la preparacin fundamental para
330
la vida activa . Del mismo modo, la Corte destaca la importancia que tiene la educacin en
el objetivo de reducir la vulnerabilidad de los nios con VIH/SIDA, a travs de la facilitacin
de informacin pertinente y apropiada que contribuya a mejorar el conocimiento y
comprensin del VIH/SIDA, as como impedir la manifestacin de actitudes negativas
respecto a las personas con VIH/SIDA y a eliminar las prcticas discriminatorias. En el caso
de las nias y los nios con VIH/SIDA, es necesario que los Estados tomen medidas para que
331
stos tengan acceso a la educacin sin limitaciones . En este sentido, la Corte recuerda lo
expresado por el Comit de los Derechos del Nio, que ha sealado que [l]a discriminacin
contra nios [] afectados por el VIH/SIDA priva a esos nios de la ayuda y el apoyo que
332
ms necesitan .

279. En este caso, la Corte nota que despus del juicio de amparo constitucional, Teresa
Lluy acudi al programa Radio Splendid denunciando la situacin acaecida con su hija y la
institucin Zoila Aurora Palacios y el hecho que Tala no tena un lugar donde estudiar.
Clara Vinueza, directora del jardn de infantes El Cebollar escuch dicho programa, por lo
que se comunic con Teresa Lluy y le indic que estaba dispuesta a recibir a Tala en su
centro educativo333. Al respecto, la seora Vinueza, quien como directora de un jardn
infantil contribuy a que Tala pudiera permanecer en el sistema educativo, manifest que:

[S]e diriga a[l jardn infantil] en bus de transporte pblico. En la radio del bus estaban dando a
conocer las noticias de la maana. El periodista anunci un caso muy especial: la presencia de una
madre que lloraba [] porque en cierto establecimiento educativo que asista su nia, de apenas 5
aitos de edad, cuando fue a retirarla, la encontr fuera del establecimiento. La nia tena una
enfermedad contagiosa. [La seora Clara Vinueza] mar[c] el telfono de la radio, indicando que
estaba dispuesta a recibir a la nia en [su] centro educativo []. Durante el perodo lectivo [Tala]
no tuvo problemas de salud[, sin embargo] visitaron [el] establecimiento autoridades del Ministerio
de Educacin en varias ocasiones con el propsito de conocer si la nia que tena VIH/SIDA se
encontraba estudiando con [ello]s. [C]on mucha naturalidad y evasivas, cambiaba de tema [y las
autoridades] nunca se enteraron que estuvo estudiando con [ello]s. [Ella] cre[e] que [l]e hubieran
prohibido dejarle seguir estudiando en el centro educativo porque decan [que] esa nia p[oda]
contagia[r] a otros nios de VIH/SIDA, y se notaba la posicin negativa de que la nia asist[iera] a
cualquier centro educativo. [Su] hija y [ella] [] fu[eron] amenazadas por las autoridades de
educacin que [las] visitaron algunas veces pidiendo informacin sobre [Tala,] ya que [les] decan
que si la nia estuviese all, eso sera una grave falta y [..] la sancin [sera la] destitucin de [su]
cargo y el finiquito del contrato de [su] hija que era maestra en la institucin. Tala nunca pudo
participar en un programa social, debido a que no asista ya que las autoridades le buscaban

329
Declaracin juramentada de Teresa Lluy de 22 de abril de 2014 (expediente de prueba, folios 1082 y 1083).
330
Comit de los Derechos del Nio. Observacin General No. 1, Propsitos de la Educacin, 2001, prr. 9.
331
Comit de los Derechos del Nio. Observacin General No. 3, El VIH/SIDA y los derechos del nio, 2003,
prr. 18.
332
Comit de los Derechos del Nio. Observacin General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la
primera infancia, 2006, prr. 11.
333
Declaracin ante fedatario pblico de Clara Vinueza de 12 de febrero de 2015 (expediente de prueba, folio
3595). La declaracin de la seora Vinueza no fue controvertida por el Estado.
 85

constantemente para saber quin e[ra] y en dnde estaba la nia, pero no para brindarle ayuda
sino ms bien lo contrario[,] pareca una cacera inhumana 334.

280. Durante el perodo lectivo Tala no tuvo dificultad para integrarse a su nuevo ambiente
y no tuvo problemas de salud335. Por otro lado, el Estado no ha controvertido el sealamiento
en el sentido de que autoridades del Ministerio de Educacin indagaron respecto a si Tala se
encontraba estudiando en El Cebollar, por el supuesto riesgo que generara para otros
nios. Adicionalmente, en dicho jardn infantil tambin recibieron visitas de la Cruz Roja del
Azuay en presencia de un padre de familia quien conoci de la existencia de una nia con
VIH en El Cebollar, motivo por el cual retiraron a algunos nios y nias del
establecimiento336. La Corte observa que uno de los efectos del estigma lo constituy la
necesidad que tuvieron tanto la familia Lluy como las profesoras de una de las instituciones
educativas que recibi a Tala, de negar su situacin de persona con VIH para no ser objeto
de un trato arbitrario.

281. Debido a que la institucin El Cebollar solo era jardn de infantes, despus de dos
perodos lectivos Teresa Lluy debi conseguir otra escuela para Tala. La seora Vinueza
manifest que ayud en dicha tarea comentndole la situacin a una amiga de confianza,
tambin maestra, quien no tuvo problema en recibir a Tala. Sin embargo, la seora Vinueza
sostuvo que [c]on el paso del tiempo las autoridades de educacin se enteraron que [Tala]
estudi en [el] centro educativo [El Cebollar] y en varias ocasiones [l]e llamaron de la
Subsecretara de Educacin solicitando informacin sobre la nia337.

282. Dada la precaria situacin econmica de la familia de Tala y el estigma asociado a su

enfermedad, la educacin de sta no fue estable en un sola institucin educativa. En una
declaracin jurada escrita, no controvertida por el Estado, Tala manifest que:

[su m]am[ la] llev a muchas escuelas que eran muy lejos de [su] casa [] tena[n] que ir en bus
alrededor de una hora para llegar a la escuela, por lo que [l]e tocaba madrugar mucho todos los
das, los buses iban llenos, el viaje era largo, incmodo 338.

283. Por otro lado, Ivn Lluy manifest que en su colegio tambin enfrent situaciones,
relacionadas con el VIH de Tala, que lo hicieron deprimirse. Al respecto, declar que [sus]
profesores de frente [l]e decan: su hermana es la del problema con la Cruz Roja?339.

284. Como se observa, en diversos escenarios del mbito educativo tanto Tala como su
familia fueron objeto de un entorno hostil a la enfermedad. Al respecto, teniendo en cuenta
que bajo la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, la discapacidad es una manifestacin de la inagotable diversidad humana, era
obligacin de las instituciones educativas proporcionar un entorno educativo que aceptara y
celebrara esa diversidad. La Corte considera que la necesidad que tuvo Tala Gonzales Lluy,

334
Declaracin ante fedatario pblico de Clara Vinueza de 12 de febrero de 2015, (expediente de prueba, folio
3596).
335
Declaracin ante fedatario pblico de Clara Vinueza de 12 de febrero de 2015, (expediente de prueba, folio
3596).
336
Declaracin ante fedatario pblico de Clara Vinueza de 12 de febrero de 2015, (expediente de prueba, folio
3597).
337
Declaracin ante fedatario pblico de Clara Vinueza de 12 de febrero de 2015, (expediente de prueba, folio
3598).
338
Declaracin juramentada de Tala Gonzales Lluy de 22 de abril de 2014, (expediente de prueba, folio 1097).
339
Declaracin juramentada de Ivn Lluy de 22 de abril de 2014, (expediente de prueba, folio 1112).
 86

su familia y algunas de sus profesoras de ocultar el hecho de que Tala viva con VIH o
esconderse para poder acceder y permanecer en el sistema educativo constituy un
desconocimiento al valor de la diversidad humana. El sistema educativo estaba llamado a
contribuir a que Tala y su familia pudieran hablar del VIH sin necesidad de ocultarlo,
procurando que ella mantuviera la mayor autoestima posible gracias a su entorno y en gran
medida a partir de una educacin de los dems estudiantes y profesores a la luz de lo que
implica la riqueza de la diversidad y la necesidad de salvaguardar el principio de no
discriminacin en todo mbito.

B.5. Alcance de la discriminacin ocurrida en el presente caso

285. La Corte constata que la discriminacin contra Tala ha estado asociada a factores
como ser mujer, persona con VIH, persona con discapacidad, ser menor de edad, y su
estatus socio econmico. Estos aspectos la hicieron ms vulnerable y agravaron los daos
que sufri.

286. El Comit CEDAW, en su Recomendacin General No. 28 relativa al artculo 2 de la

Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, indic
lo siguiente sobre las nias y adolescentes:

En particular, los Estados partes estn obligados a promover la igualdad de los derechos de las
nias, dado que estn comprendidas en la comunidad ms amplia de las mujeres y son ms
vulnerables a la discriminacin en el acceso a la educacin bsica, as como a la trata de personas,
el maltrato, la explotacin y la violencia. Todas estas situaciones de discriminacin se agravan
cuando las vctimas son adolescentes. Por lo tanto, los Estados debern prestar atencin a las
necesidades especficas de las nias (adolescentes) ofrecindoles educacin sobre salud sexual y
reproductiva y llevando a cabo programas para prevenir el VIH/SIDA, la explotacin sexual y el
340
embarazo precoz .

287. Acerca de la situacin de los familiares de nias y nios con VIH, la Observacin
General No. 3 del Comit de los Derechos Nio respecto del VIH/SIDA y los derechos del nio
estableci que la discriminacin es la causante del aumento de la vulnerabilidad de los nios
al VIH y el SIDA, as como de los graves efectos que tiene la epidemia en la vida de los nios
afectados. La discriminacin hace que se deniegue a los nios el acceso a la informacin, la
educacin [], los servicios de salud y atencin social o a la vida social. La Observacin
General tambin seala que, en su forma ms extrema, la discriminacin contra los nios y
las nias infectadas por el VIH se manifiesta en su abandono por la familia, la comunidad y la
sociedad. La discriminacin tambin agrava la epidemia al acentuar la vulnerabilidad de los
nios, en particular los que pertenecen a determinados grupos, los que viven en zonas
apartadas o rurales, donde el acceso a los servicios es menor. Por ello, esos nios son
vctimas por partida doble341.

340
Comit CEDAW, Recomendacin General No. 28, 2010, prr. 21. Asimismo, segn el Comit CEDAW, los
Estados deben reconocer y prohibir en sus instrumentos jurdicos estas formas entrecruzadas de discriminacin y su
impacto negativo combinado en las mujeres afectadas. Comit CEDAW, Recomendacin General No. 28, 2010, prr.
18. En el mismo sentido, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la
Mujer (Convencin de Belem do Par), establece en su artculo 9 lo siguiente: Para la adopcin de las medidas a que
se refiere este captulo, los Estados Partes tendrn especialmente en cuenta la situacin de vulnerabilidad a la
violencia que pueda sufrir la mujer en razn, entre otras, de su raza o de su condicin tnica, de migrante, refugiada
o desplazada. En igual sentido se considerar a la mujer que es objeto de violencia cuando est embarazada, es
discapacitada, menor de edad, anciana, o est en situacin socioeconmica desfavorable o afectada por situaciones
de conflictos armados o de privacin de su libertad.
341
Comit de los Derechos del Nio. Observacin General No. 3, El VIH/SIDA y los derechos del nio, 2003,
prr. 7.
 87

288. La Corte nota que ciertos grupos de mujeres padecen discriminacin a lo largo de su
vida con base en ms de un factor combinado con su sexo, lo que aumenta su riesgo de
sufrir actos de violencia y otras violaciones de sus derechos humanos342. En ese sentido, la
Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias ha
establecido que la discriminacin basada en la raza, el origen tnico, el origen nacional, la
capacidad, la clase socioeconmica, la orientacin sexual, la identidad de gnero, la religin,
la cultura, la tradicin y otras realidades intensifica a menudo los actos de violencia contra
las mujeres343. En el caso de las mujeres con VIH/SIDA la perspectiva de gnero exige
entender la convivencia con la enfermedad en el marco de los roles y las expectativas que
afectan a la vida de las personas, sus opciones e interacciones (sobre todo en relacin a su
sexualidad, deseos y comportamientos)344.

289. En el presente caso, a travs de declaraciones no controvertidas por el Estado, se

ilustr sobre el impacto que tuvo la situacin de pobreza de la familia Lluy en la forma de
abordar el VIH de Tala (supra prr. 215). Tambin ha sido explicada la discriminacin en el
mbito educativo asociada a la forma como, en forma prejuiciosa y estigmatizante, se
consider a Tala Gonzales Lluy como un riesgo para sus compaeros de colegio, no solo en
la poca en la que fue expulsada de la escuela Zoila Aurora Palacios sino en otros
momentos en los que intent accesar al sistema educativo. Asimismo, en el aspecto laboral,
la Corte nota que Teresa Lluy fue despedida de su empleo por el estigma que le representaba
tener una hija con VIH; y posteriormente en otros trabajos que intent realizar tambin fue
despedida debido a la condicin de Tala de persona con VIH (supra prr. 217).

290. La Corte nota que en el caso de Tala confluyeron en forma interseccional mltiples
factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminacin asociados a su condicin de nia, mujer,
persona en situacin de pobreza y persona con VIH. La discriminacin que vivi Tala no slo
fue ocasionada por mltiples factores, sino que deriv en una forma especfica de
discriminacin que result de la interseccin de dichos factores, es decir, si alguno de dichos
factores no hubiese existido, la discriminacin habra tenido una naturaleza diferente. En
efecto, la pobreza impact en el acceso inicial a una atencin en salud que no fue de calidad
y que, por el contrario, gener el contagio con VIH. La situacin de pobreza impact tambin
en las dificultades para encontrar un mejor acceso al sistema educativo y tener una vivienda

342
Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso de B.S. Vs. Espaa, reconoci la
situacin de extrema vulnerabilidad de B.S., quien sufri discriminacin por gnero, raza, origen nacional, estatus de
extranjera y su trabajo como trabajadora sexual. En el texto original, el Tribunal Europeo indic: In the light of the
evidence submitted in the present case, the Court considers that the decisions made by the domestic courts failed to
take account of the applicants particular vulnerability inherent in her position as an African woman working as a
prostitute. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Caso B.S. v. Espaa, No. 47159/08, Sentencia de 24
de julio de 2012, prr. 62. En el mismo sentido, consultar: CIDH, Acceso a la justicia para mujeres vctimas de
violencia en las Amricas, de 20 de enero de 2007, prrs. 195 a 197; CIDH, Las mujeres frente a la violencia y la
discriminacin derivadas del conflicto armado en Colombia, de 18 de octubre de 2006, prrs. 102 a 106, y CIDH,
Informe sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y discriminacin en Hait, de 10 de marzo de
2009, prr. 90.
343
Naciones Unidas, Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y
consecuencias, Rashida Manjoo, 2 de mayo de 2011. prr. 67.
344
En relacin con las diferencias biolgicas, estos roles y expectativas estn generadas y afirmadas por
factores sociales, culturales, econmicos y polticos. En ese sentido, una perspectiva de gnero y sexualidad explica
la fuerza motriz que existe detrs de las diferencias y desigualdades entre hombres y mujeres dentro de un contexto
especfico. A su vez, esta fuerza tambin afecta a la vulnerabilidad y al riesgo del individuo, as como a su acceso a
los servicios y a su capacidad para practicar sus derechos humanos y por lo mismo, el gnero y la sexualidad es un
enfoque completo que engloba todos los problemas que afectan al VIH. International HIV/AIDS Alliance, Enfoques de
gnero y sexualidad: respondiendo al VIH, 2010, p. 16. Disponible en:
http://www.aidsalliance.org/assets/000/000/897/90576-Enfoques-de-genero-y-
sexualidad_original.pdf?1407754252.
 88

digna. Posteriormente, siendo una nia con VIH, los obstculos que sufri Tala en el acceso
a la educacin tuvieron un impacto negativo para su desarrollo integral, que es tambin un
impacto diferenciado teniendo en cuenta el rol de la educacin para superar los estereotipos
de gnero. Como nia con VIH necesitaba mayor apoyo del Estado para impulsar su proyecto
vida. Como mujer, Tala ha sealado los dilemas que siente en torno a la maternidad futura y
su interaccin en relaciones de pareja, y ha hecho visible que no ha contado con consejera
adecuada345. En suma, el caso de Tala ilustra que la estigmatizacin relacionada con el VIH
no impacta en forma homognea a todas las personas y que resultan ms graves los
impactos en los grupos que de por s son marginados.

291. Teniendo en cuenta todo lo anterior, este Tribunal concluye que Tala Gonzales Lluy
sufri una discriminacin derivada de su condicin de persona con VIH, nia, mujer, y
viviendo en condicin de pobreza. Por todo lo anterior, la Corte considera que el Estado
ecuatoriano viol el derecho a la educacin contenido en el artculo 13 del Protocolo de San
Salvador, en relacin con los artculos 19 y 1.1 de la Convencin Americana en perjuicio de
Tala Gonzales Lluy.

XI
GARANTAS JUDICIALES Y PROTECCIN JUDICIAL

292. En este captulo la Corte proceder a analizar los argumentos presentados por las
partes y la Comisin, as como a desarrollar las consideraciones de derecho pertinentes
relacionadas con las alegadas vulneraciones a las garantas judiciales y a la proteccin
judicial. Para ese efecto, se realizar un anlisis en el siguiente orden: a) alegatos y
consideraciones en relacin con la alegada vulneracin al artculo 8 de la Convencin, y b)
alegatos y consideraciones relativos a la alegada vulneracin al artculo 25 de la Convencin.
Asimismo, se analizar la alegada violacin del artculo 19 en relacin con el artculo 8 del
mismo instrumento.

A) Alegadas vulneraciones al artculo 8 de la Convencin garantas

judiciales

A.1. Derecho a ser odo, debida diligencia y plazo razonable en el proceso penal

Argumentos de la Comisin y de las partes

293. La Comisin seal que el proceso penal tuvo una duracin de nueve aos, en los
cuales existieron diversas manifestaciones de falta de debida diligencia. De acuerdo con la
Comisin, existi una demora injustificada en el ordenamiento y la prctica de la prueba
especializada gentica sugerida por los peritos mdicos; adems el sumario fue cerrado en
ms de tres oportunidades por parte de las autoridades judiciales a pesar de que no se haba
practicado esta prueba fundamental[, lo que provoc] que la Fiscala tuviera que solicitar en
mltiples ocasiones a las autoridades judiciales la reapertura del sumario, con las
consecuentes demoras adicionales. Asimismo, la Comisin argument que [u]na de las
manifestaciones ms claras de la falta de diligencia en el proceso penal, se relaciona con el

345
Al respecto, Tala ha declarado: Cmo tener un amigo, un enamorado, qu le iba a decir, cmo contarle
de mis sentimientos, darle un beso? Tena y tengo mucho miedo, cmo le cuento a un enamorado que tengo VIH,
que no fue mi culpa, que no me huya, que no tenga miedo, que soy una persona con sentimientos y que como
cualquier otra puedo amar y quiero ser amada? [..] anhelo [] tener lo que necesito para poder hacer en mi vida lo
que quiero, irme donde yo quiera, viajar [] estudiar lo que me gusta, que en medio de mi soledad, como nia,
adolescente, mujer joven, si no puedo disfrutar de una buena amistad, un esposo, unos hijos, por lo menos mi vida
sola sea lo mejor posible. Declaracin ante fedatario pblico de Tala Gonzales Lluy de 22 de abril de 2014,
(expediente de prueba, folios 1101, 1103 y 1104).
 89

paso de cuatro aos, desde el momento en que se formaliz y acept la acusacin en contra
de [MRR]. Segn la Comisin, el Estado no realiz diligencias para dar con el paradero de
MRR, y por el contrario, permaneci inactivo durante cuatro aos hasta que result aplicable
la figura de prescripcin, precisamente como consecuencia de su falta de debida diligencia.

294. Los representantes sealaron que la suma total de tiempo invertido por la familia
Lluy en los casos fue de ms de cinco aos en el proceso penal y aproximadamente cuatro en
el proceso civil, lo cual consideraron un tiempo excesivo si se toma en cuenta la importancia
de los derechos involucrados en el caso y la gravedad de la situacin de Tala. Agregaron que
cuando se trata de proteger a personas que estn en especial estado de vulnerabilidad, como
es el caso de una persona con VIH, la oportuna resolucin de las acciones judiciales tiene
especial importancia. Adems, los representantes alegaron que el Estado vulner el derecho
de la familia Lluy a ser oda, puesto que las presuntas vctimas no fueron escuchadas en
juicio a pesar de los insistentes reclamos durante los procedimientos. De acuerdo con los
representantes, durante los procesos penal y civil slo se escuch[] la versin de la Cruz
Roja, o se le escuch con prioridad, asignando toda la carga de la prueba a la familia Lluy.

295. El Estado aleg que deba tenerse en cuenta la complejidad del asunto, toda vez que
en el presente caso existan mltiples exmenes mdicos que se le realizaron a Tala. En el
mismo sentido, seal que en esa poca el Ecuador no contaba con la tecnologa necesaria
para realizar exmenes y anlisis que permitieran establecer o eliminar la posibilidad de que
la transfusin sangunea fuera la causa del contagio de Tala. El Estado tambin aleg que se
debieron realizar gestiones que implicaron tiempo y costos para enviar las muestras de
sangre al exterior con los requerimientos tcnicos necesarios para que una institucin
extranjera realizara los anlisis requeridos.

296. El Estado seal adems que Tala y su familia hicieron uso de los recursos
disponibles sin agotarlos conforme lo dispona la normativa nacional, y que la dilacin del
proceso penal no es imputable a la conducta de la autoridad judicial, sino a las actuaciones
procesales de las presuntas vctimas. Respecto a la prescripcin del proceso, el Estado
argument que MRR habra huido del pas y no haba podido ser capturada, pese a los
esfuerzos realizados para su localizacin. Por ese motivo, y de acuerdo a la legislacin de esa
poca, no se haba podido juzgar a la persona in absentia y, transcurrido el tiempo
establecido en la ley, el ejercicio de la accin penal haba prescrito.

297. Asimismo, el Estado seal que las garantas judiciales consagradas en el artculo 8
de la C[onvencin] se reflejan cumplidas[,] atendiendo al derecho de la seora Teresa Lluy
en las siguientes actuaciones judiciales: [d]enuncia, parte policial, versin ante la polica,
testimonio ante el juez, ampliacin del testimonio ante el juez y acusacin [p]articular.
Finalmente, el Estado argument que se llevaron a cabo procesos judiciales donde la
presunta vctima Teresa Lluy rindi regularmente declaraciones y present las pruebas que
consider pertinentes. De acuerdo con el Estado, las decisiones de las autoridades
judiciales, aunque a veces no beneficiaron a las pretensiones de los demandantes, se deben
considerar como actuaciones legales que cumplieron con los estndares internacionales
establecidos en la C[onvencin].

Consideraciones de la Corte

298. Respecto al presunto incumplimiento de la garanta judicial de plazo razonable en el

proceso penal, la Corte examinar los cuatro criterios establecidos en su jurisprudencia en la
materia: i) la complejidad del asunto; ii) la actividad procesal del interesado; iii) la conducta
de las autoridades judiciales, y iv) la afectacin generada en la situacin jurdica de la
 90

persona involucrada en el proceso346. La Corte recuerda que corresponde al Estado justificar,

con fundamento en los criterios sealados, la razn por la cual ha requerido del tiempo
transcurrido para tratar el caso y, de no demostrarlo, la Corte tiene amplias atribuciones para
hacer su propia estimacin al respecto347.

299. En el presente caso, el proceso penal comenz con la denuncia presentada por Teresa
Lluy el 29 de septiembre de 1998 y concluy con la declaratoria de prescripcin emitida el 28
de febrero de 2005 (supra prrs. 86 y 115), por lo que la duracin del proceso fue de
aproximadamente seis aos y medio. En vista de lo anterior, la Corte entrar ahora a
determinar si el plazo transcurridos es razonable conforme a los criterios establecidos en su
jurisprudencia.

a) la complejidad del asunto

300. Este Tribunal ha tenido en cuenta diversos criterios para determinar la complejidad de
un proceso. Entre ellos, la complejidad de la prueba, la pluralidad de sujetos procesales o la
cantidad de vctimas, el tiempo transcurrido desde la violacin las caractersticas del recurso
consagradas en la legislacin interna y el contexto en el que ocurri la violacin348.

301. La Corte observa que en el presente caso, en el marco del proceso penal, exista
cierto nivel de complejidad para obtener las pruebas necesarias a fin de determinar la causa
del contagio de Tala, toda vez que para el momento de los hechos las pruebas de sangre
requeridas no podan practicarse en el Ecuador (supra prr. 95). La Corte considera que los
requisitos y trmites para poder obtener las pruebas de un laboratorio en Europa
constituyeron, en el momento de los hechos del presente caso, un elemento de complejidad
para resolver el proceso penal.

b) la actividad procesal del interesado

302. La Corte nota que existi un impulso procesal promovido por las presuntas vctimas y
que no hay informacin sobre actividades de las presuntas vctimas destinadas a obstaculizar
el proceso penal. La Corte toma en cuenta lo alegado por el Estado en el sentido de que las
presuntas vctimas habran realizado actuaciones judiciales que impactaron en la duracin de
los procesos (supra prr. 298); no obstante lo anterior, ni la acusacin particular interpuesta
fuera del tiempo oportuno, ni la impugnacin de un auto que no poda ser apelado, pueden
considerarse como actividades de las presuntas vctimas que obstaculizaran el proceso.
Tomando en cuenta lo anterior, no es posible concluir que la falta de conocimiento tcnico de
las presuntas vctimas respecto al litigio haya generado realmente una obstaculizacin del
proceso penal349.

346
Cfr. Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 2008. Serie C No. 192, prr. 155, y Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisin) Vs. Venezuela,
prr. 255.
347
Cfr. Caso Anzualdo Castro Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22
de septiembre de 2009. Serie C No. 202, prr. 156, y Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisin) Vs.
Venezuela, prr. 255.
348
Cfr. inter alia, Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares. Sentencia de 27 de enero de
1995. Serie C No. 21, prr. 78, y Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisin) Vs. Venezuela, prr. 260.
349
Al respecto, la Corte observa lo sealado por ONUSIDA en su Sptima Directriz de las Directrices
Internacionales sobre el VIH/SIDA y los Derechos Humanos, en el sentido de que: [l]os Estados deberan []
facilitar asistencia jurdica gratuita [a las personas que viven con el VIH] para ejercer [sus derechos], ampliar el
conocimiento de las cuestiones jurdicas que plantea el VIH y utilizar, adems de los tribunales, otros medios de
proteccin como los ministerios de justicia, defensores del pueblo, oficinas de denuncias sanitarias y comisiones de
derechos humanos. La Corte nota que en los casos en donde las personas se encuentren en condiciones de
 91

c) La conducta de las autoridades judiciales

303. La Corte nota que la denuncia penal fue interpuesta el 29 de septiembre de 1998, y el
19 de octubre de 1998 se abri a trmite el proceso y se recabaron diversas pruebas.
Posteriormente, el 8 de septiembre de 1999 el Juez declar concluido el sumario por primera
vez y Teresa Lluy solicit su reapertura para que se realizara la prueba especializada de
sangre en la Universidad de Lovaina (supra prrs. 86, 88 y 96). El sumario fue reabierto y el
22 de marzo de 2000 nuevamente fue declarado concluido, sin que se hubiese ordenado la
prctica de la prueba en Lovaina, por lo que Teresa Lluy solicit nuevamente que se
practicara. El sumario fue abierto nuevamente y el 31 de agosto de 2000 se declar
nuevamente concluido sin que dicha prueba hubiese sido practicada. El 15 de enero de 2001
se dispuso la reapertura del sumario a fin de incorporar la prueba especializada.
Posteriormente el sumario fue nuevamente declarado cerrado el 26 de marzo de 2001 y
reabierto en abril del mismo ao para hacerlo extensivo a MRR, BRR y PMT (supra prr. 106).
BRR y PMT fueron sobresedos, y dicha decisin fue confirmada por la Primera Sala de la
Corte Superior el 18 de diciembre de 2001 (supra prr. 112). Finalmente, el 28 de febrero
de 2005 la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Superior de Justicia del Azuay dictamin la
prescripcin de la accin, en razn de la no comparecencia de la encausada MRR a la
audiencia de juzgamiento y al no haber podido ser capturada (supra prr. 115).

304. En vista de lo anterior, esta Corte estima que se produjo una demora en el
ordenamiento de la prctica de la prueba especializada y que los numerosos cierres del
sumario ocasionaron retrasos en el proceso penal. Este Tribunal considera que el Estado no
ha demostrado que haya existido una justificacin para la demora prolongada al ordenar la
realizacin de la prueba especializada, ni para el retraso provocado por los diversos cierres
del sumario. Por ello, la Corte considera que la autoridad judicial no procur en forma
diligente que el plazo razonable se respetara en el proceso penal.

305. En lo que respecta a la prescripcin de la accin penal, la Corte observa que la misma
fue aplicada conforme a la legislacin ecuatoriana vigente al momento de los hechos. No
obstante lo anterior, la Corte nota que despus de que se dict el auto de apertura de la
etapa plenaria contra MRR, el 29 de octubre de 2001, nicamente se llevaron a cabo tres
oficios para la captura de MRR: uno el 23 de octubre de 2002, otro el 26 de junio de 2003 y
otro el 12 de febrero de 2004 (supra prr. 113), en los cuales slo se hizo mencin a que se
habra oficiado la captura de MRR, sin detallar las acciones realizadas para dar con su
paradero. Adems de esos tres oficios, entre los que transcurrieron varios meses, no hay
prueba de que el Estado haya realizado ninguna otra accin encaminada a encontrar a MRR o
a impulsar de alguna manera el proceso penal. En vista de lo anterior, la Corte considera que
las autoridades no procuraron en forma diligente la localizacin de MRR, lo que culmin en la
prescripcin de la accin penal.

306. La Corte resalta que la falta de diligencia y efectividad de los operadores de justicia
para encontrar a MRR y continuar con la investigacin del caso culminaron en la prescripcin
de la accin penal. La demora en el proceso y su consecuente prescripcin se deben
principalmente a la falta de actuacin de las autoridades judiciales ecuatorianas, sobre

vulnerabilidad por su condicin econmica, y adems existan otros factores que agraven esta vulnerabilidad, como
el vivir con VIH, el Estado debera facilitarles asesora jurdica gratuita para ejercer sus derechos cuando se trate de
procedimientos que revistan una importancia particular para preservar la integridad de las personas con VIH, por
ejemplo, en los procesos para la solicitud de medicamentos.
 92

quienes recaa la responsabilidad de tomar todas las medidas necesarias para investigar,
juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables350.

307. Al respecto, la Corte recuerda que ha analizado, en casos anteriores, la falta de

diligencia para la localizacin de personas contra quienes se sigue un proceso penal, as
como la falta de impulso por parte de las autoridades a los procesos penales en el Ecuador.
Por ejemplo, en el Caso Albn Cornejo y otros Vs. Ecuador oper la prescripcin de la accin
penal incoada en contra del mdico que trat a la vctima debido a que no pudo ser
localizado, y transcurridos los diez aos establecidos para la prescripcin, la accin penal fue
declarada prescrita351. De igual manera, en el Caso Surez Peralta Vs. Ecuador se declar la
prescripcin de la accin penal, en consideracin del transcurso de cinco aos desde el
dictado del auto cabeza del proceso, debido a la falta de diligencia y efectividad de los
operadores de justicia en impulsar el proceso de investigacin del caso352.

308. La Corte nota que la reiterada falta de debida diligencia en casos relativos al Estado
ecuatoriano ha producido que opere la prescripcin de la accin penal en mltiples ocasiones.
La Corte considera que estas negligencias en los procesos penales generan una denegacin
de la justicia en el marco de los mismos, impidiendo que se realice una efectiva investigacin
de los responsables.

d) La afectacin generada en la situacin jurdica de la persona involucrada en el

proceso e impactos en los derechos de la misma

309. La Corte reitera que, para determinar la razonabilidad del plazo se debe tomar en
cuenta la afectacin generada por la duracin del procedimiento en la situacin jurdica de la
persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros elementos, la materia objeto de
controversia. En este sentido, este Tribunal ha establecido que si el paso del tiempo incide de
manera relevante en la situacin jurdica del individuo, resultar necesario que el
procedimiento avance con mayor diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo
breve353.

310. En el presente caso, respecto al proceso penal, la Corte considera que si bien no
exista una afectacin en la situacin jurdica de Tala, s exista una afectacin en su
situacin personal relativa a su salud, a su condicin de nia y a la atencin mdica que
requera, tomando en consideracin las condiciones econmicas en que viva su familia y las
dificultades derivadas de esto. Sin la sentencia penal que determinara responsabilidades por
el contagio de Tala, no era posible establecer responsables para el pago de daos y
perjuicios, situacin que impactaba en la vida de Tala y mantena la compleja situacin
econmica de su familia (supra prr. 131).

311. La Corte considera que en el presente caso exista una debida diligencia excepcional
que era necesaria debido a la particular situacin de vulnerabilidad en que se encontraba
Tala, por lo que era imperante tomar las medidas pertinentes con el fin de evitar retrasos en
la tramitacin de los procesos, de manera que se garantizara la pronta resolucin y ejecucin

350
Cfr. Caso Ximenes Lpes Vs. Brasil, prr. 199, y Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr. 101.
351
Cfr. Caso Albn Cornejo y otros. Vs. Ecuador, prr. 90.
352
Cfr. Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prrs. 70, 71 y 101.
353
Cfr. Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia, prr. 155, y Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisin)
Vs. Venezuela, prr. 274.
 93

de los mismos354. Adems, la Corte destaca que era necesario contar con una condena penal
para poder acudir al mbito civil, lo cual implicaba una obligacin reforzada de actuar con
debida diligencia dentro del proceso penal.

312. Al respecto, este Tribunal ha establecido que es necesario actuar con especial
celeridad cuando, por el propio diseo interno normativo, la posibilidad de activar una accin
civil de daos y perjuicios depende del proceso penal355. Por otra parte, el Tribunal Europeo
ha indicado que se exige una diligencia especial en aquellos casos en los cuales est en juego
la integridad de la persona356.

313. Asimismo, el Tribunal Europeo ha conocido casos en los cuales el debate de los
procesos en curso se encontraba relacionado con la situacin de una persona con VIH. En el
caso X Vs. Francia, el Tribunal Europeo analiz el incumplimiento de las garantas judiciales
tomando en cuenta que lo que estaba en juego en el proceso judicial era de crucial
importancia para el peticionario, debido a la naturaleza de su enfermedad. El Tribunal indic
que en el referido caso era requerida una diligencia excepcional, independientemente de la
cantidad de casos pendientes357. Asimismo, en el caso F.E. Vs. Francia, el Tribunal Europeo
seal que esta diligencia excepcional deba operar aun entendiendo cierto nivel de
complejidad en este tipo de casos358.

314. En una similar situacin esta Corte consider que:

la falta de conclusin del proceso penal ha[ba] tenido repercusiones particulares [] ya

que, en la legislacin del Estado, la reparacin civil por los daos ocasionados como
consecuencia de un hecho ilcito tipificado penalmente p[oda] estar sujeta al
establecimiento del delito en un proceso de naturaleza criminal, por lo que en la accin
civil de resarcimiento tampoco se ha[ba] dictado sentencia de primera instancia. Es
decir, la falta de justicia en el orden penal ha[ba] impedido que [se obtuviera] una
compensacin civil por los hechos del [] caso359.

315. Tomando en consideracin i) que en el presente caso la integridad de Tala estaba en

juego; ii) la consecuente urgencia derivada de su condicin de nia con VIH, y iii) la crucial
importancia en la resolucin de los procesos para el acceso de Tala y su familia a una
reparacin por daos y perjuicios, la Corte concluye que exista una obligacin especial de
actuar con debida diligencia, y que esta obligacin no fue cumplida por el Estado.

e) Conclusin sobre el plazo razonable en el proceso penal

316. Una vez analizados los cuatro elementos para determinar la razonabilidad del plazo en
el marco del proceso penal (supra prr. 300), y teniendo en cuenta que exista un deber de
actuar con excepcional debida diligencia considerando la situacin de Tala (supra prr. 317),
la Corte concluye que el Ecuador vulner la garanta judicial al plazo razonable prevista en el

354
Cfr. Caso Furlan y familiares vs. Argentina, prr. 196.
355
Cfr. Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prrs. 102 y 103.
356
Cfr. TEDH, Laudon Vs. Alemania (No. 14635/03), Sentencia de 26 de abril de 2007, prr. 72; TEDH, Orzel
Vs. Polonia (No. 74816/01), Sentencia de 25 de junio de 2003, prr. 55, y TEDH, Inversen Vs. Dinamarca (No.
5989/03), Sentencia de 28 de diciembre de 2006, prr. 70.
357
Cfr. TEDH, X. Vs. Francia (No. 18020/91), Sentencia de 31 de marzo de 1992, prr. 47.
358
Cfr. TEDH, F.E. Vs. Francia (No. 60/1998/963/1178), Sentencia de 30 de octubre de 1998, prr. 57.
359
Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, prr. 204.
 94

artculo 8.1 en relacin con los artculos 19 y 1.1 de la Convencin Americana en perjuicio de
Tala Gonzales Lluy.

317. La Corte observa que la Comisin y los representantes alegaron que el derecho al
plazo razonable tambin habra sido vulnerado en perjuicio de Teresa Lluy y de Ivn Lluy. Al
respecto, este Tribunal considera que la titular de los derechos vulnerados en el presente
caso era Tala y que su madre actu en su representacin, ms no ejerciendo un derecho
propio, por lo que la Corte no considera que deba hacerse un pronunciamiento respecto a
Teresa Lluy. En lo que respecta a Ivn Lluy, adems de que la titularidad de los derechos
vulnerados era de Tala y no de Teresa o Ivn, la Corte observa que no existe prueba de que
Ivn hubiese participado en el procedimiento penal ni el procedimiento civil, siendo
nicamente Teresa, en representacin de Tala, quien particip en los procesos. En
consecuencia, la Corte no considera que sea necesario hacer un pronunciamiento respecto a
Ivn Lluy.

A.2. Debida diligencia y plazo razonable en el proceso civil

Argumentos de la Comisin y de las partes

318. La Comisin seal que la culminacin del proceso civil se dio mediante una
declaratoria de nulidad de todo lo actuado desde la admisin de la demanda, por lo que las
autoridades judiciales en el mbito de la accin civil [habran tardado] cuatro aos para
finalmente resolver que la demanda civil no cumpla con el requisito necesario para ser
admitida.

319. Los representantes sealaron que consideran un tiempo excesivo el invertido por la
familia Lluy en el proceso civil y que no fueron escuchados debidamente en el proceso (supra
prr. 296).

320. El Estado aleg que las presuntas vctimas siempre fueron escuchadas dentro de los
procesos (supra prr. 299); y seal que los representantes fusionaron el anlisis de los
procesos civil y penal, sin diferenciar el trmite, tiempos, formalidades y caractersticas de
cada uno de los juicios, lo que segn el Estado podra inducir a error de apreciacin por parte
de la Corte.

Consideraciones de la Corte

321. La Corte nota que el proceso civil comenz con la solicitud de amparo de pobreza
presentada por Teresa Lluy el 26 de septiembre de 2001 (supra prr. 118) y concluy con la
declaratoria de nulidad de todo lo actuado, emitida el 18 de mayo de 2006 (supra prr. 131),
es decir que la duracin del proceso fue de aproximadamente cuatro aos y medio.

322. Al respecto, atendiendo los cuatros criterios establecidos en su jurisprudencia en la

materia (supra prr. 300), la Corte considera que no se han aportado elementos que
permitan concluir que la duracin del proceso civil haya sido violatorio de las garantas de
plazo razonable y debida diligencia.

A.3. Alegado impacto de la prejudicialidad en el acceso a la justicia

Argumentos de la Comisin y de las partes

323. La Comisin aleg que la demanda de daos y perjuicios fue rechazada como
consecuencia de la falta de una condena penal en firme. Adems, la Comisin seal que no
 95

existe claridad sobre la manera en que operaba la denominada prejudicialidad en este tipo de
casos[;] de los peritajes recibidos en la audiencia y, en particular, del peritaje de Diego
Zalamea Len, resulta que exista un contexto de incerteza jurdica al respecto.

324. Los representantes sealaron que en el proceso civil por daos y perjuicios el juez
declar que no era procedente la demanda civil porque no haba sido declarada la
responsabilidad en el proceso penal llevado a cabo. Asimismo, los representantes indicaron
que haba prejudicialidad penal frente al juicio civil. Al respecto, afirmaron que [e]l juez civil
no debi haber tardado varios aos para declarar algo que se saba desde la presentacin de
la demanda, y que la accin planteada por Teresa Lluy era de dao moral y no buscaba la
indemnizacin por un delito, por lo que la prueba necesaria era distinta.

325. El Estado seal que la sentencia penal condenatoria constituye un requisito de

prejudicialiad indispensable para el ejercicio de la accin civil de daos y perjuicios derivada
del cometimiento de un delito penal en el Ecuador. El Estado consider que el inadecuado
asesoramiento legal que tuvo la seora Teresa Lluy le llev a confundir la va a travs de la
cual deba demandar a los presuntos responsables, al interponer la accin indemnizatoria
civil -que no procedera pues no habiendo sido encontrada ninguna persona culpable en el
mbito penal resulta[ba] ilgico que se vea obligada a pagar las obligaciones civiles- y no la
accin de conocimiento ordinaria, diseada para establecer el derecho a ser resarcida por
daos morales. Adems, el Estado afirm que si bien es cierto que la sentencia del juez civil
de primera instancia declar improcedente la demanda por falta de derecho, la seora Teresa
Lluy tuvo la posibilidad de impugnar esta sentencia que fue confirmada luego por la Corte
Suprema de conformidad con el marco jurdico ecuatoriano en la materia.

Consideraciones de la Corte

326. La Corte observa que el alegato de los representantes y la Comisin se centra en una
aplicacin indebida de la prejudicialidad por parte de los tribunales ecuatorianos, as como en
un contexto de falta de certeza jurdica en torno a dicha figura360. Al respecto, cabe sealar
que la prejudicialidad en materia civil se encontraba prevista en el Cdigo de Procedimiento
Penal de 1983361. Adems, la prejudicialidad ha sido analizada en diversos casos en el orden
interno en el Ecuador362, como sucedi en la resolucin de la demanda por daos y perjuicios
interpuesta por Teresa Lluy. Asimismo, la Corte observa que la prejudicialidad existe en

360
En este punto la Corte nota que, con relacin a la legislacin interna, el perito Julio Csar Trujillo afirm en
la audiencia pblica que el proceso civil poda haber seguido aun con la prescripcin del juicio penal. El perito Trujillo
seal que el proceso civil poda seguirse prescindiendo de todo juicio penal, por simple negligencia, siempre que la
negligencia fuera grave y hubiera causado perjuicio; y afirm adems que en este caso no caba la prejudicialidad
pues bastaba que hubiera negligencia aunque no hubiera habido la intensin dolosa de causar los perjuicios que
realmente causaron. Por otra parte, el perito Diego Zalamea Len afirm en la audiencia pblica que en el presente
caso oper la prejudicialidad, puesto que la seora Teresa ya haba interpuesto una denuncia penal la cual termin
en la prescripcin del proceso, lo cual gener que sta no fuera la va de accin adecuada, puesto que era la va
administrativa, por ello, la accin civil por daos y perjuicios no se propuso de forma correcta ni ante el juez
competente, lo cual gener que se aplicara la prejudicialidad como se establece en la legislacin de la poca en que
se cometieron los hechos conforme a que se necesitara una sentencia condenatoria en el proceso civil para poder
interponer una demanda civil respecto a la reparacin de daos y perjuicios.
361
Cfr. Artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Penal del Ecuador de 1983 (expediente de prueba, folio 1885).
362
Segn la Ex Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, para
demandar por dao moral deber existir previamente una sentencia condenatoria en el mbito penal. La accin de
dao moral es autnoma e independiente. Ex Sala de lo Civil, Mercantil Y Familia de la Corte Nacional de Justicia
del Ecuador. Sentencia 0374-2011 de 26 de mayo de 2011.
 96

algunos ordenamientos de la regin363 y ha sido valorada previamente por este Tribunal en

otros casos364.

327. La Corte considera que en este caso no existen suficientes elementos probatorios que
permitan concluir que la existencia de prejudicialidad en la normativa ecuatoriana constituye,
por s misma, una violacin a las garantas judiciales. A este respecto, la Corte considera que
si bien en el presente caso oper la prejudicialidad, la misma fue aplicada con base en la
legislacin ecuatoriana vigente al momento de los hechos, con relacin al recurso presentado
por Teresa Lluy. Asimismo, este Tribunal considera que no se han presentado suficientes
argumentos y pruebas que permitan afirmar que el recurso interpuesto por Teresa Lluy fue el
resultado de una falta de claridad en la legislacin ecuatoriana. La Corte observa que la
presentacin de la demanda de daos y perjuicios pudo obedecer a una falta de precisin de
los representantes de la seora Teresa Lluy a nivel interno y no existen elementos para
imputar al Estado los efectos negativos que pudo haber generado para las presuntas vctimas
esa estrategia de litigio a nivel interno o las insuficiencias mismas del litigio.

B) Alegada vulneracin al artculo 25 de la Convencin proteccin judicial

B.1. Accin de amparo constitucional

Argumentos de la Comisin y de las partes

328. Los representantes sealaron que en el juicio de amparo el juez [protegi] a

quienes no lo solicita[ron] ni [eran] vctimas de derechos[, tal es el caso de] los otros
estudiantes, los profesores y personas que se relaciona[ban] con Tala.

329. El Estado aleg que el amparo constitucional fue presentado con el patrocinio de la
Defensora del Pueblo, de modo que la seora Teresa Lluy tuvo el respaldo institucional del
Estado al momento de proponer la accin de amparo de los derechos de su hija. De igual
manera, el Estado resalt que el rgano jurisdiccional encargado de resolver la accin de
amparo se pronunci luego de tres das de interpuesto declarando inadmisible tal recurso y
que si la seora Teresa Lluy no se senta satisfecha con la resolucin dictada por el juez
competente, [sta] poda ser apelada ante el Tribunal Constitucional para su confirmacin o
revocatoria definitiva. Sin embargo, la [seora Lluy] no hizo uso de este recurso
impugnatorio, por lo que la decisin de la accin de amparo qued en firme.

330. Finalmente, el Estado inform que dentro del nuevo marco constitucional en el ao
2008, la accin de amparo ha sido ampliada y comprende la i) la accin de proteccin, que
procede incluso contra polticas pblicas, personas particulares, personas que prestan
servicios pblicos impropios, y, en casos en que el afectado se encuentre en estado de
subordinacin, indefensin o discriminacin, y ii) la accin extraordinaria de proteccin que
procede en contra sentencias y autos definitivos violatorios a derechos constitucionales, sea
por accin u omisin.

Consideraciones de la Corte

363
Entre otros, ver el artculo 1775 del Cdigo Civil de la Repblica Argentina: Si la accin penal precede a la
accin civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso
civil hasta la conclusin del proceso penal, con excepcin de los siguientes casos: a) si median causas de extincin
de la accin penal; b) si la dilacin del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustracin efectiva del
derecho a ser indemnizado; c) si la accin civil por reparacin del dao est fundada en un factor objetivo de
responsabilidad.
364
Cfr. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, prr. 204, y Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr. 105.
 97

331. La Corte observa que el 8 de febrero de 2000, Teresa Lluy con ayuda del
Comisionado del Defensor del Pueblo de Azuay present una accin de amparo constitucional
ante el Tercer Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, en contra del Ministerio de
Educacin y Cultura, del director de la escuela Zoila Aurora Palacios y de la profesora APA,
en razn de una presunta privacin al derecho a la educacin de Tala (supra prr. 135).

332. El 11 de febrero de 2000, el Tribunal Distrital declar inadmisible el recurso de

amparo constitucional, considerando que exist[a] un conflicto de intereses, entre los
derechos y garantas individuales de [Tala] frente a los intereses de un conglomerado
estudiantil, colisin que hac[a] que predomin[ara]n los sociales o colectivos, como lo es, el
derecho a la vida, frente al derecho de la educacin. El Tribunal consider que Tala poda
ejercer su derecho a la educacin, mediante una instruccin particularizada y a distancia
(supra prrs. 141 y 144).

333. La Corte resalta que no cuenta con pruebas que permitan sustentar el argumento
presentado respecto a la falta de proteccin judicial de Tala en el trmite del amparo
constitucional, por lo que concluye que no puede determinarse que haya existido una
violacin a la garanta de proteccin judicial. Por consiguiente, la Corte estima que respecto a
este amparo constitucional el Estado no vulner el derecho a la proteccin judicial, previsto
en el artculo 25.1 de la Convencin.

B.2. Proceso penal y civil

Argumentos de la Comisin y de las partes

334. La Comisin sostuvo que ni Tala ni su madre han recibido proteccin judicial alguna
frente al contagio sufrido por Tala. Segn la Comisin, a Tala, a su madre y a su hermano
les ha estado vedado el acceso a obtener una indemnizacin por los daos y perjuicios
sufridos como consecuencia del contagio, debido a que la accin penal no culmin con una
condena en firme y, actualmente, se encuentra prescrita. De acuerdo con la Comisin, esta
situacin refleja una flagrante denegacin de justicia y, en consecuencia, resulta violatoria de
los derechos a las garantas judiciales y proteccin judicial en perjuicio de Tala y su madre.

335. Los representantes sealaron que el Estado vulner el artculo 25 de la Convencin,

relativo al derecho a la proteccin judicial, debido a que en el juicio penal hubo una
reiterada manifestacin de voluntad estatal-judicial para evitar presentar pruebas solicitadas
por Teresa Lluy; aunado a que se cerr tres veces el sumario sin que las autoridades
jurisdiccionales hicieran los requerimientos solicitados por Teresa Lluy. Adems, los
representantes alegaron que el juez penal tuvo por acreditada la infraccin penal pero no la
responsabilidad de los imputados.

336. El Estado argument que dentro del marco normativo ecuatoriano, el recurso
adecuado y efectivo para determinar responsabilidades en cuanto al contagio a Tala
resultaba ser el juicio penal, tendiente a procesar a los responsables de la infraccin, al cual
Tala y sus familiares efectivamente contaron con el derecho de acceso. Adems, el Estado
seal que el proceso tambin fue efectivo y eficaz, pues implic a travs de su desarrollo
procesal la posibilidad real de alcanzar la proteccin judicial requerida. As, durante la
sustanciacin de la etapa del sumario y plenario, tanto de oficio como a peticin de parte se
ordenaron y llevaron a efecto las diligencias procesales que se consideraron necesarias para
el esclarecimiento de los hechos. Por tanto, segn el Estado no existieron omisiones en la
recabacin de la prueba al solicitar y ordenar las diligencias probatorias necesarias para
determinar lo sucedido.
 98

337. Asimismo, el Estado aleg que en todas las etapas procesales, Tala y su familia
pudieron interponer los recursos disponibles en la legislacin penal vigente y que por el
hecho de que un recurso no genere un efecto favorable para el reclamante, no por ello
deviene necesariamente en ineficaz. Finalmente, el Estado rechaz los argumentos de los
representantes sobre la reiterada manifestacin de la voluntad estatal para evitar las
diligencias procesales solicitadas por ellos, toda vez que el enjuiciamiento penal fue
sustanciado por los jueces y tribunales competentes, independientes e imparciales, quienes
ajustaron sus actuaciones conforme a derecho y en uso del poder exclusivo y excluyente
otorgado desde la Constitucin, para decidir conforme a derecho, luego de realizar las
consideraciones pertinentes sobre la causa que se le someti a su conocimiento.

Consideraciones de la Corte

338. A criterio de este Tribunal, en el presente caso no se aportaron pruebas que permitan
concluir que la denuncia penal no era un recurso adecuado o idneo para determinar las
responsabilidades penales por el contagio de Tala. Asimismo, la Corte considera que no
cuenta con elementos para determinar que existiera una voluntad estatal de no considerar
las pruebas presentadas por Teresa Lluy en los procesos penal y civil, por lo que no existen
elementos que demuestren que las actuaciones de las autoridades judiciales implicaron una
afectacin en la proteccin judicial de Teresa Lluy y Tala. Por consiguiente, la Corte estima
que respecto a los procesos penal y civil, el Estado no vulner el derecho a la proteccin
judicial, previsto en el artculo 25.1 de la Convencin.

C) Conclusin

339. La Corte concluye que el Estado vulner las garantas judiciales de debida diligencia y
plazo razonable previstas en el artculo 8.1 en relacin con los artculos 19 y 1.1 de la
Convencin Americana en perjuicio de Tala, en lo relativo al proceso penal. Por otro lado, la
Corte concluye que el Estado no vulner las garantas judiciales de debida diligencia y plazo
razonable en el trmite del proceso civil.

340. Asimismo, la Corte concluye que el Estado no viol las garantas judiciales reconocidas
en el artculo 8.1 de la Convencin, en relacin con la aplicacin de la prejudicialidad en el
presente caso. Por ltimo, respecto de la resolucin del amparo constitucional y los procesos
penal y civil, la Corte considera que el Estado no vulner el derecho a la proteccin judicial,
previsto en el artculo 25.1 de la Convencin, en relacin con el artculo 1.1 del mismo
instrumento.

XII
REPARACIONES
(Aplicacin del artculo 63.1 de la Convencin Americana)

341. Sobre la base de lo dispuesto en el artculo 63.1 de la Convencin Americana365, la

Corte ha indicado que toda violacin de una obligacin internacional que haya producido dao

365
El artculo 63.1 de la Convencin Americana establece que: [c]uando decida que hubo violacin de un
derecho o libertad protegidos en [la] Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertades conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de
la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la
parte lesionada.
 99

comporta el deber de repararlo adecuadamente366, y que esa disposicin recoge una norma
consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional
contemporneo sobre responsabilidad de un Estado367.

342. La reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional
requiere, siempre que sea posible, la plena restitucin (restitutio in integrum), que consiste en
el restablecimiento de la situacin anterior. De no ser esto factible, como ocurre en la mayora
de los casos de violaciones a derechos humanos, el Tribunal determinar medidas para
garantizar los derechos conculcados y reparar las consecuencias que las infracciones
produjeron368. Por tanto, la Corte ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de
reparacin, a fin de resarcir los daos de manera integral, por lo que adems de las
compensaciones pecuniarias, las medidas de restitucin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas
de no repeticin tienen especial relevancia por los daos ocasionados369.

343. Este Tribunal ha establecido que las reparaciones deben tener un nexo causal con los
hechos del caso, las violaciones declaradas, los daos acreditados, as como las medidas
solicitadas para reparar los daos respectivos. Por lo tanto, la Corte deber observar dicha
concurrencia para pronunciarse debidamente y conforme a derecho370.

344. En consideracin de las violaciones declaradas en los captulos anteriores, el Tribunal

proceder a analizar las pretensiones presentadas por la Comisin y los representantes, as
como los argumentos del Estado, a la luz de los criterios fijados en la jurisprudencia de la Corte
en relacin con la naturaleza y alcance de la obligacin de reparar371, con el objeto de disponer
las medidas dirigidas a reparar los daos ocasionados a las vctimas.

A. Parte Lesionada

345. Este Tribunal reitera que se considera parte lesionada, en los trminos del artculo 63.1
de la Convencin, a quienes han sido declarados vctimas de la violacin de algn derecho
reconocido en la misma372. Por lo tanto, esta Corte considera como parte lesionada a Tala
Gabriela Gonzales Lluy, Teresa Lluy e Ivn Lluy, quienes en su carcter de vctimas de las
violaciones declaradas en los captulos IX, X y XI sern considerados beneciarias y beneficiario
de las reparaciones que la Corte ordene.

B. Obligacin de investigar los hechos e identificar, juzgar y, en su caso, sancionar

a los responsables

366
Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989.
Serie C No. 7, prr. 25, y Caso Cruz Snchez y otros Vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 17 de abril de 2015. Serie C No. 292, prr. 451.
367
Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, prr. 25, y Caso Cruz Snchez y otros Vs. Per, prr. 451.
368
Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, prr. 26, y Caso Cruz Snchez y otros Vs. Per, prr. 452.
369
Cfr. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prr. 226, y Caso Cruz Snchez y otros Vs. Per, prr. 452.
370
Cfr. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de
2008. Serie C No. 191, prr. 110, y Caso Cruz Snchez y otros Vs. Per, prr. 453.
371
Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, prrs. 25 a 27, y Caso Cruz Snchez y otros Vs. Per, prr. 454.
372
Cfr. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de
mayo de 2007. Serie C No. 163, prr. 233, y Caso Cruz Snchez y otros Vs. Per, prr. 455.
 100

346. La Comisin solicit que se realice una investigacin completa y efectiva de las
violaciones de derechos humanos declaradas en el presente caso.

347. Los representantes solicitaron a la Corte que ordene al Estado investigar y sancionar
a las personas que provocaron la violacin de los derechos de Tala y su familia; ya que estos
hechos no pueden quedar en la impunidad y [] pueden seguir afectando a otras personas
en similares circunstancias que Tala. Resaltaron que la necesidad de investigar no debe
restringirse a graves violaciones a los derechos civiles relacionadas a delitos, y que debe ser
de carcter administrativo, civil o constitucional.

348. En casos anteriores, ante determinadas violaciones, la Corte ha dispuesto que el Estado
inicie, segn el caso, acciones disciplinarias, administrativas o penales, de acuerdo con su
legislacin interna, en relacin con los responsables de las distintas irregularidades procesales
e investigativas373. En el presente caso, este Tribunal determin que el Estado vulner la
garanta judicial de plazo razonable en perjuicio de Tala en el proceso penal y civil (supra prr.
318). Sin embargo, seal que no existen elementos que demuestren que las actuaciones de
las autoridades judiciales implicaran una afectacin en la proteccin judicial de Teresa Lluy y
Tala respecto a los procesos civil y penal (supra prr. 318). Adems, la Corte declar que el
Estado no vulner el derecho a la proteccin judicial de Tala respecto al proceso de amparo
constitucional (supra prr. 335). En vista de lo anterior, la Corte no estima pertinente ordenar
una reparacin respecto de la apertura de nuevas investigaciones administrativas, disciplinarias
o penales en relacin con los hechos del presente caso.

C. Medidas de restitucin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin

C.1) Medidas de restitucin

349. Los representantes alegaron que, al no ser posible la restitucin del derecho violado
en el presente caso, considerando que el hecho violatorio ha acarreado secuelas en cada
momento de las vidas de la familia y en todos sus espacios de relaciones sociales, la
indemnizacin a otorgarse no debera ser menor a US$ 100.000,00 (cien mil dlares de los
Estados Unidos de Amrica) para cada una de las vctimas.

350. Ni el Estado ni la Comisin se refirieron a la solicitud presentada.

351. En el presente caso, la Corte nota que no es posible devolver a las vctimas a la
situacin anterior a las violaciones declaradas en el presente caso, es decir previamente a que
Tala fuera contagiada con VIH. Debido a lo anterior, la Corte valorar esta solicitud planteada
por los representantes en el marco de la indemnizacin compensatoria por concepto de dao
inmaterial.

C.2) Medidas de rehabilitacin

352. La Comisin recomend proveer, en consulta con Tala, de manera inmediata y

permanente el tratamiento mdico especializado que requiere.

353. Los representantes requirieron que, a travs del Ministerio de Salud, se brinde a Tala
la atencin en salud necesaria, incluyendo exmenes mdicos, los mejores medicamentos y
consultas adecuadas. Asimismo, solicitaron que se realice un plan de atencin que incluya un
plan de contingencia en el caso de que se cambien autoridades o cualquier otra situacin que

373
Cfr. Caso de la Masacre de las Dos Erres, prr. 233, y Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, prr. 172.
 101

pueda ocurrir para evitar interrupciones en el servicio y garantizar su derecho a la salud y

vida. Adems, reiteraron la necesidad de que la atencin sea oportuna, de calidad y con
calidez. Por otra parte, en sus alegatos finales escritos, solicitaron que se tomen en cuenta las
recomendaciones hechas por la perita Diana Murcia, quien indic que es necesario que Tala y
su familia ingrese[n] a un proceso teraputico por lo menos de ocho meses, mnimo de tres
sesiones al mes, as como la realizacin de una evaluacin posterior al proceso teraputico
para determinar si es necesario prolongar la terapia o cambiar el enfoque. Respecto de las
afectaciones de salud sufridas por Teresa e Ivn Lluy, los representantes solicitaron reparacin
en el marco de las indemnizaciones compensatorias.

354. El Estado manifest que posee poltica pblica vinculada al tratamiento del VIH de
manera efectiva, por lo que la solicitud hecha por los representantes carece de
fundamento. Adems, seal que las acciones llevadas a cabo respecto al tratamiento del
VIH se sustentan en parmetros establecidos por organismos internacionales. Por otra parte,
inform que en las provincias de Azuay y Caar existen trece centros que brindan servicios
de calidad en salud, y reiter que espera que Tala [] contine atendindose en el
[h]ospital pblico Homero Castanier bajo el cuidado de un doctor especialista en la rama de
medicina interna y responsable del Programa de VIH en dicho hospital. Asimismo, invit[] a
Tala Gonzales, su madre y hermano a utilizar los servicios de salud del Ecuador, de los
diferentes [h]ospitales y [c]entros de [s]alud pblica. Por otro lado, durante la audiencia
pblica el Estado manifest que, si la Corte declara la responsabilidad estatal, continuar
con el protocolo integral de salud que ha venido dando[,] e implementar el manejo
ambulatorio del mismo, con acceso al tratamiento antirretroviral necesario y otorgamiento de
apoyo psicolgico y asistencia social a Tala y su madre, en las instituciones de la red pblica
de salud en las distintas especialidades y niveles de atencin.

355. La Corte nota lo informado por los representantes en la solicitud de Medidas

Provisionales presentada dentro del proceso, en el sentido de que desde el mes de mayo de
2014 hasta la fecha Tala ha venido recibiendo atencin mdica en el hospital de Azogues,
perteneciente a la red pblica de salud del Ecuador. Los representantes sealaron que durante
este perodo su salud se ha estado deteriorando, y su conteo de clulas CD4 ha disminuido con
rapidez374. Segn los representantes, la medicina que le otorgan en la red pblica no hace que
[su] salud mejore, n[i] se mantengan bien [sus] defensas. Por ello, los representantes
solicitaron que se nombre una comisin de alto nivel, conformada por personas de confianza de
Tala, para que puedan determinar las condiciones necesarias para que su salud se restablezca,
y que el Estado corra con todos los gastos erogados para la atencin emergente de salud de
Tala.

356. Al respecto, la Comisin expres[] su profunda preocupacin por la informacin

presentada por [los] representante[s] en cuanto [a] la situacin precaria de salud,
especficamente la disminucin progresiva y acelerada de las defensas de Tala, y observ que
su salud, vida e integridad personal estn seriamente amenazadas. Por ello, resalt la
importancia de que la Corte establezca la necesidad de que el Estado provea
inmediatamente a la beneficiaria el tratamiento antir[r]etroviral especfico que requiere
segn su situacin concreta de salud, a travs de los medios pblicos o privados que los
ofrezcan.

374
De acuerdo con la informacin aportada por los representantes, antes de que Tala fuera atendida en el
hospital pblico de Azogues su conteo de clulas CD4 se encontraba en 518. Para el 5 de noviembre de 2014, fecha
en la cual ya se encontraba bajo la atencin del hospital pblico, su conteo baj a 366, lo cual, sealaron, fue
descrito como normal por el mdico tratante del hospital. El 20 de mayo de 2015, su conteo de clulas CD4 se
encontraba en 256, y el 13 de julio de 2015 baj a 171.
 102

357. Por otra parte, el Estado aleg que, de acuerdo al Informe Mdico Especializado del
Ministerio de Salud Pblica de 20 de julio de 2015, ha estado realizando diversos controles de
la salud de Tala375. Sin embargo, el Estado estima que existe una probabilidad de resistencia
al tratamiento, por lo que resalt la importancia de practicar un examen de genotipificacin y
dosificacin medicamentosa a Tala para determinar el tratamiento futuro con el que se tratara
su condicin. Asimismo, el Estado inform que Tala ha presentado dificultades para realizarse
los exmenes necesarios, por lo que el doctor tratante ha procedido a realizar llamadas
telefnicas frecuentes, a partir del da [] 15 de julio de 2014[; pero la seora Teresa Lluy le
ha indicado] que su hija se encuentra en tratamiento con un [m]dico privado. Finalmente, el
Estado seal, que la Ministra de Salud Pblica conform de forma inmediata una Comisin
Mdica de Alto Nivel para que pueda determinar las condiciones necesarias para el
mejoramiento de la salud de Tala376.

358. La Corte resalta que, en el marco de la presente Sentencia, se declar que Tala
adquiri el virus del VIH como consecuencia directa de acciones y omisiones del Estado en el
marco de la inspeccin, vigilancia y control de la prestacin de servicios de salud por parte del
Estado. En consecuencia, si bien este Tribunal reconoce como positivo y valora el esfuerzo
institucional que se viene llevando a cabo para lograr una atencin sanitaria de calidad a travs
del sector pblico, la Corte considera pertinente que, para que la atencin en salud proyecte
una vocacin reparadora en el caso concreto, se suministre el nivel de prevencin, tratamiento,
atencin y apoyo que requiera Tala para la atencin de su salud.

359. Por ello, la Corte estima, como lo ha hecho en otros casos377, que es preciso disponer
una medida de atencin que brinde una atencin adecuada a los padecimientos fsicos y
psicolgicos sufridos por Tala, como consecuencia de las violaciones establecidas en esta
Sentencia. De este modo, este Tribunal dispone la obligacin a cargo del Estado de brindar
gratuitamente, a travs de instituciones de salud pblicas especializadas o personal de salud
especializado, y de forma inmediata, oportuna, adecuada y efectiva, el tratamiento mdico y
psicolgico o psiquitrico a Tala Gonzales Lluy, incluyendo el suministro gratuito de los
medicamentos que eventualmente se requieran, tomando en consideracin sus padecimientos.
En el caso de que el Estado careciera de ellas deber recurrir a instituciones privadas o de la
sociedad civil especializadas. Asimismo, los tratamientos respectivos debern prestarse, en la
medida de lo posible, en el centro ms cercano a su lugar de residencia en el Ecuador por el
tiempo que sea necesario. La vctima o sus representantes legales disponen de un plazo de seis
meses, contado a partir de la notificacin de la presente Sentencia, para dar a conocer al
Estado su intencin de recibir atencin psicolgica y/o psiquitrica.

360. Asimismo, en situaciones de urgencia, la Corte dispone que el Estado deber adoptar
las recomendaciones de la mdica o mdico de confianza que Tala seale. Adems, si el
mdico o la mdica de confianza determina que existe un motivo fundado por el que Tala
deba recibir atencin en el sistema privado de salud, el Estado deber cubrir los gastos
necesarios para el restablecimiento de su salud. Correspondr al Estado acreditar ante este

375
El Estado inform que desde el 30 de octubre de 2014 Tala ha sido atendida en la Unidad de Atencin
Integral del hospital Vicente Corral Moscoso, en el que se le han venido practicando controles peridicos. En
particular, seal que los das 5 y 7 de noviembre de 2014, y 12 de enero, 3 de marzo, 4 de mayo, 26 de junio y 13
de julio de 2015 Tala ha acudido a control.
376
Dicha Comisin fue conformada bajo la coordinacin del Ministerio de Salud, con la participacin de una
doctora representante de la Organizacin Panamericana de la Salud, la doctora de confianza de Tala Gonzales Lluy,
un doctor del hospital Enrique Garcs de Quito, y su mdico tratante en el hospital de Azogues.
377
Cfr. Caso Barrios Altos Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2001. Serie C
No. 87, prrs. 42 y 45, y Caso Rodrguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia, prr.
567.
 103

Tribunal la permanencia de esta medida. Respecto de la misma, deber presentar un informe

cada tres meses.

C.3) Medidas de satisfaccin

C.3.1) Publicacin de la Sentencia

361. Los representantes solicitaron que el Estado publique el resumen oficial de la

Sentencia en el Registro Oficial; en un diario de mayor circulacin nacional y local, en la ciudad
de Cuenca; y en las pginas web del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos,
Ministerio de Salud Pblica, y Ministerio de Educacin.

362. El Estado seal que, en caso de que la Corte determine su responsabilidad,

considerara publicar el resumen oficial de la [S]entencia en el peridico El Telgrafo, diario
de circulacin nacional, [y] acogera las publicaciones en los diferentes portales web de las
instituciones solicitadas. Asimismo, seal que publicara en el Registro Oficial el resumen
oficial de la Sentencia, en razn de la importancia que el Estado [] da a este tipo de
medidas que ayudan a [] que la poblacin en general est informada de la resolucin
dictada por la Corte y sus alcances.

363. La Comisin no se refiri a dicha solicitud.

364. La Corte dispone, como lo ha hecho en otros casos378, que el Estado publique, en un
plazo de seis meses, contado a partir de la notificacin de la presente Sentencia: a) el resumen
oficial de la presente Sentencia elaborado por la Corte, por una sola vez, en el diario oficial; b)
el resumen oficial de la presente Sentencia, por una sola vez, en un diario de amplia circulacin
nacional, y c) la presente Sentencia en su integridad, disponible al menos por un perodo de un
ao, en un sitio web oficial de carcter nacional, de manera accesible al pblico.

C.3.2) Acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional

365. Los representantes solicitaron que el Estado, mediante cadena nacional, pida
disculpas por las violaciones a los derechos declaradas en este caso, as como por las
humillaciones recibidas por mltiples funcionarios estatales, reconociendo los ms de 16 aos
de lucha de la familia; y sealando las responsabilidades individuales e institucionales con el
objeto de evitar que estos hechos vuelvan a suceder.

366. El Estado solicit en su escrito de contestacin y en sus alegatos finales escritos que
se rechace la solicitud de los representantes de realizar mediante cadena nacional las
disculpas pblicas por las violaciones declaradas en este caso, siendo que la sentencia, como
tal, constituye un mecanismo de satisfaccin. Sin embargo, durante el transcurso de la
audiencia pblica manifest que de declararse su responsabilidad la Ministra de Salud
Pblica como mxima autoridad en materia de salud pblica efectuar la disculpa pblica a
Tala [] y su madre en relacin al hecho especfico reconocido por el Estado.

367. La Comisin seal que es necesario que el reconocimiento incluya todos los hechos y
violaciones de derechos humanos ocurridas en este caso.

378
Cfr. Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie
C No. 88,prr. 79, y Caso Cruz Snchez y otros Vs. Per, prr. 466.
 104

368. La Corte estima necesario, como lo ha hecho en otros casos379 con el fin de reparar el
dao ocasionado a las vctimas y de evitar que hechos como los de este caso se repitan,
disponer que el Estado realice un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad
internacional en el Ecuador, en relacin con los hechos de este caso. En dicho acto se deber
hacer referencia a las violaciones de derechos humanos declaradas en la presente Sentencia.
Asimismo, deber llevarse a cabo mediante una ceremonia pblica en presencia de altos
funcionarios del Estado, as como con la participacin de las vctimas de este caso. El Estado
deber acordar con las vctimas o sus representantes la modalidad de cumplimiento del acto
pblico de reconocimiento, as como las particularidades que se requieran, tales como el lugar
y la fecha para su realizacin. Para ello, el Estado cuenta con el plazo de un ao, contado a
partir de la notificacin de la presente Sentencia.

C.3.3) Beca de estudio

369. El Estado aleg en audiencia pblica que la calificacin obtenida por Tala para acceder
a la universidad la hizo acreedora de un cupo en la Universidad de Cuenca, que es una
universidad pblica y gratuita. Seal que su desempeo acadmico determinar la
posibilidad de que [] sea candidata a una beca de excelencia que implica la financiacin del
Estado para que realice estudios superiores o de pos[grado] en cualquier universidad del
mundo en la que sea aceptada.

370. La Comisin solicit en el Informe de Fondo que el Estado provea, en consulta con
Tala Gonzales Lluy, la educacin primaria, superior y universitaria, de manera gratuita.
Posteriormente, en sus observaciones finales escritas, seal que el ofrecimiento relacionado
con la posible beca de excelencia no pareciera ser una prestacin que el Estado le va a
otorgar [a Tala], sino que dependera de su desempeo acadmico.

371. Los representantes solicitaron en el transcurso de la audiencia pblica que se

considere como una reparacin la beca por los esfuerzos extraordinarios que ha demostrado en
el sistema educativo la beca de excelente a Tala.

372. Este Tribunal nota que Tala ingres en el ao 2013 a la Universidad Estatal de Cuenca
en la carrera de Diseo Grfico, de la que debi retirarse por afectaciones a su salud derivadas
de actividades propias de dicha carrera. Debido a esto, a partir del ao 2015 Tala ingres a
estudiar Psicologa Social en dicha Universidad. Tomando en consideracin lo anterior, la Corte
valora lo manifestado por el Estado en la audiencia pblica respecto a la posibilidad de que
Tala acceda a una beca de excelencia. Sin embargo, este Tribunal observa que la beca a la
que hace referencia el Estado corresponde a un ofrecimiento de carcter general que realiza el
Estado a todos aquellos estudiantes ecuatorianos que muestran un alto rendimiento
acadmico, por lo que no responde particularmente a un reconocimiento a la calidad de vctima
de Tala. En virtud de ello, la Corte dispone que el Estado otorgue a Tala Gonzales Lluy una
beca para continuar sus estudios universitarios que no se encuentre condicionada a la
obtencin de calificaciones que la hagan acreedora de una beca de excelencia. Dicha beca
deber cubrir todos los gastos para la completa finalizacin de sus estudios, tanto material
acadmico como manutencin de ser necesaria. La vctima o sus representantes legales
cuentan con un plazo de seis meses, contado a partir de la notificacin de la presente
Sentencia, para dar a conocer al Estado su intencin de recibir dicha beca.

379
Cfr. Caso Cantoral Benavides Vs. Per, prr. 81, y Caso Rodrguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio
de Justicia) Vs. Colombia, prr. 576.
 105

373. Asimismo, el Estado deber otorgar a Tala una beca para la realizacin de un posgrado
en cualquier universidad del mundo en la que sea aceptada. Esta beca deber ser entregada
con independencia del desempeo acadmico de Tala durante sus estudios en la carrera, y
deber otorgrsele, en cambio, en atencin a su calidad de vctima por las violaciones
declaradas en la presente Sentencia. Para tal efecto, una vez que culmine su carrera, Tala
deber informar al Estado y a este Tribunal, en el plazo de 24 meses, sobre el posgrado que
decidi realizar y de su aceptacin en el mismo. El Estado deber cubrir los costos acadmicos
y de manutencin previamente, conforme al costo de vida del pas en que Tala vaya a realizar
sus estudios380, de forma tal que la vctima no deba erogar los montos correspondientes a
estos rubros para luego ser reintegrados.

C.3.4) Entrega de una vivienda

374. El Estado seal durante la audiencia pblica que formalizar la entrega de una
vivienda digna en la provincia de Azuay para garantizar el derecho a la vida de Tala.

375. La Comisin valor positivamente el ofrecimiento de una vivienda hecho por el

Estado.

376. Los representantes solicitaron durante la audiencia pblica que se otorgue a Tala la
vivienda digna en el programa planteado por el Estado.

377. Este Tribunal toma nota del ofrecimiento estatal, realizado durante la audiencia pblica,
de otorgar una vivienda digna a Tala en la provincia del Azuay con el fin de garantizar su
derecho a la vida. La Corte valora positivamente la voluntad manifestada por el Estado, y
considera que constituye un paso importante para la reparacin en el presente caso381. En
consecuencia, ordena que el Estado entregue a Tala Gonzales Lluy una vivienda digna en el
plazo de un ao, contado a partir de la emisin de la presente Sentencia. La entrega de la
vivienda deber ser a ttulo gratuito, por lo que las vctimas no erogarn impuestos,
contraprestacin o aportacin alguna382.

C.4) Garantas de no repeticin

C.4.1) Garantas de no repeticin en materia de salud

Alegatos de las partes y de la Comisin

378. La Comisin solicit a la Corte disponer mecanismos de no repeticin que incluyan: i)

la implementacin de mecanismos serios y efectivos de supervisin y fiscalizacin peridica
del funcionamiento y sistemas de registro de los bancos de sangre que operan en el Ecuador,
incluyendo los privados y pblicos; ii) la implementacin de mecanismos serios y efectivos de
supervisin y fiscalizacin peridica de los hospitales pblicos y privados, a fin de asegurar
que en su funcionamiento cuenten con las salvaguardas necesarias para verificar la seguridad
de los productos sanguneos que se utilizan para actividades transfusionales; iii) la

380
Para ello, el Estado podr tomar como base las estimaciones que utiliza la Universidad en la que Tala
realizar el posgrado para determinar los montos de becas que otorga a los estudiantes para manutencin.
381
En este sentido, la Corte destaca que el Comit de los Derechos del Nio, en su Observacin General No. 3,
subray la necesidad de dar proteccin jurdica, econmica y social a los nios afectados por el VIH/SIDA para que
tengan acceso a la vivienda, entre otros servicios, a fin de reducir su vulnerabilidad. Cfr. Comit de los Derechos del
Nio. Observacin General No. 3 El VIH/SIDA y los derechos del nio. CRC/GC/2003/3. Marzo de 2003, prr. 31.
382
En similar sentido, ver Caso Garca Cruz y Snchez Silvestre Vs. Mxico. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de noviembre de 2013. Serie C No. 273, prr. 79.
 106

implementacin de programas de capacitacin al personal de los bancos de sangre que

operan en el Ecuador, a fin de asegurar que ejerzan sus labores de manera compatible con
los estndares tcnicos mnimos de seguridad reconocidos internacionalmente, y iv) la
provisin de tratamiento y atencin en salud gratuita a nios y nias con VIH que no cuenten
con recursos para ello. Por otra parte, en sus observaciones finales escritas la Comisin
resalt la importancia de determinar si en la actualidad existe una regulacin suficiente y
especfica para este tipo de servicios de salud conforme a los estndares internacionales y
[] la existencia e implementacin efectiva de mecanismos [] especficos de supervisin y
fiscalizacin.

379. Los representantes manifestaron que, a pesar de los grandes avances que ha hecho
el gobierno [ecuatoriano] en materia de salud, el caso de Tala es una demostracin de que las
polticas pblicas en VIH/SIDA siguen deficitarias en relacin a los estndares internacionales.
Por ello, sealaron que una forma de no repeticin sera la expedicin de normas y polticas
para que se respeten los derechos de las personas con VIH, para que tengan control mensual,
trimestral y anual de todas las instituciones de salud, pblicas y privadas, en las que se
establezcan con claridad sanciones e indemnizaciones inmediatas para aquellos casos en que
ocurra una situacin similar a la de Tala. Adems, solicitaron que el Estado preste apoyo al
seguimiento de la influencia del entorno jurdico en la prevencin, el tratamiento, la atencin y
el apoyo al VIH. Por otra parte, requirieron que se tome en consideracin la informacin
aportada por la Defensora del Pueblo383, as como el informe de la perita Solz Torres, donde
seala que existe un estancamiento en el Ecuador en cuanto a los esfuerzos nacionales de
aplicacin de los programas de tratamiento, atencin y apoyo, as como en esfuerzos para
satisfacer las necesidades relacionadas con el VIH de los hurfanos otros nios vulnerables. En
virtud de ello, determinaron que el Estado debe evitar la privatizacin y mercantilizacin de la
sangre.

380. Asimismo, los representantes sealaron en sus alegatos finales escritos que [l]a mejor
manera de garantizar y medir el cumplimiento de una sentencia es mediante el sistema de
indicadores de derechos, y alegaron que en el presente caso convendra considerar el
contexto financiero y compromiso presupuestario, las capacidades estatales y los tres ejes
transversales: igualdad y no discriminacin, acceso a la justicia y acceso a la informacin y
participacin. Finalmente, solicitaron especficamente que i) se actualice la informacin sobre
las personas con VIH, servicios, disponibilidad de mdicos especialistas, medicinas y
presupuestos; ii) se realicen reportes de casos y se les d seguimiento; iii) se evale la calidad
y calidez del servicio peridicamente, con la participacin activa de personas con VIH; iv) se
planifiquen, oportuna y adecuadamente, las compras pblicas de medicinas e insumos
necesarios; v) se evale el impacto de la planificacin; vi) se garantice el acceso a la atencin
mdica y servicios de salud que garanticen la atencin integral; vii) se capacite continuamente
a especialistas tratantes sobre los derechos de las personas con VIH y a los servidores pblicos
relacionados con el VIH; viii) se difundan y apliquen los procedimientos establecidos en la Gua
de Prevencin y Control de la Planificacin Materno- Infantil del VIH, y ix) se d seguimiento a
las unidades pblicas y privadas encargadas de ofrecer servicios a personas con VIH.

383
Resolucin N.0032 de la Defensora del Pueblo de Ecuador de 19 de agosto del 2013; Informe de
seguimiento de cumplimiento a resolucin defensorial de la Defensora del Pueblo de 26 de noviembre de 2014, y
Providencia N.180 de la Defensora del Pueblo de 22 de diciembre de 2014. Estos documentos fueron enviados como
anexos al escrito de amicus curiae de la Defensora del Pueblo de Ecuador para el presente caso. En dichos
documentos, la Defensora del Pueblo seal la existencia de algunos problemas de desabasto de medicamentos
para pacientes con VIH/SIDA en el Ecuador; adems, inform que existan reportes respecto a que la atencin
mdica que reciban los pacientes con VIH/SIDA resultaba despectiva y ofensiva.
 107

381. El Estado seal que el derecho a la salud se encuentra recogido en diversas

disposiciones de su Constitucin Poltica como base de otros derechos que sustenten el buen
vivir; y es garantizado mediante polticas econmicas, sociales, culturales, educativas y
ambientales as como el acceso a programas, acciones y servicios de promocin y atencin
integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. Adems, aleg que la prestacin de los
servicios de salud se rigen por los principios de equidad, universalidad, solidaridad,
interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaucin y biotica, con enfoque de gnero y
generacional. El Estado indic que cuenta con un Sistema Nacional de Salud universal y
gratuito que garantiza la promocin, prevencin, recuperacin y rehabilitacin en todos los
niveles, y propicia la participacin ciudadana y el control social. Segn el Estado, los
servicios en salud son seguros, de calidad y calidez, y garantizan el consentimiento
informado, el acceso a la informacin y a la confidencialidad de la informacin de los
pacientes; y comprenden todos los niveles de atencin, as como los procedimientos de
diagnstico, tratamiento, medicamentos y rehabilitacin. Tambin, resalt que ha acreditado
seis de sus hospitales pblicos a travs de una organizacin internacional.

382. Asimismo, inform que la Ley para la Prevencin y Asistencia Integral del VIH SIDA
declara de inters nacional la lucha contra el [] SIDA[,] dispone mecanismos de
prevencin[,] garantiza una adecuada vigilancia epidemiolgica[,] y facilita el tratamiento a
las personas afectadas. Adems, el Ministerio de Salud Pblica cuenta con un Reglamento de
Atencin a Personas con SIDA, que promueve la atencin especializada y protege el derecho
de las personas con VIH para acceder a servicios de salud. Por otro lado, cre en 2012 un
Comit Multisectorial de VIH/SIDA, cuya funcin principal es definir las lneas estratgicas
[] de poltica pblica para el diseo, implementacin, evaluacin y financiamiento de la
respuesta nacional al VIH. Dicho Comit elabor una Estrategia Nacional de Salud Pblica
para VIH/SIDA ITS, que busca ampliar la cobertura y calidad de la atencin de los servicios
de salud; as como del diagnstico oportuno, atencin integral, rehabilitacin o cuidados
paliativos, y la participacin ciudadana en los sistemas de proteccin y control social en
VIH/SIDA.

383. Por otra parte, el Estado solicit a la Corte que valore las acciones adoptadas por el
mismo en el marco del cumplimiento de la sentencia emitida en el caso Albn Cornejo y otros
vs. Ecuador, en particular la incorporacin de capacitacin virtual en derechos humanos a
profesionales de la salud en el Sistema Nacional de Salud; la reimpresin masiva de la Ley de
Derechos y Amparo del Paciente; el mdulo sobre mala prctica profesional incluido en el
curso de formacin continua sobre el Cdigo Orgnico Integral Penal dirigido a
administradores de justicia y defensores pblicos, y el curso de Mala Prctica Profesional
dirigido a operadores de justicia.

Consideraciones de la Corte

384. La Corte nota que el derecho a la salud se encuentra actualmente regulado en diversos
instrumentos normativos en el Ecuador. En este sentido, este Tribunal advierte que la
Constitucin del Ecuador384, la Ley Orgnica de Salud de 2006385, la Ley Orgnica de
Discapacidades de 2012386 y el Cdigo de la Niez y Adolescencia de 2003387 contienen
disposiciones de alcance general respecto de la proteccin del derecho a la salud.

384
Constitucin de la Repblica del Ecuador, disponible en:
http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf. Este Tribunal estima que el referido
documento es til para el anlisis del presente caso, por lo cual lo incorpora de oficio al acervo probatorio de
conformidad con el artculo 58.a) de su Reglamento.
385
Cfr. Ley Orgnica de Salud (expediente de prueba, folio 4243).
386
Cfr. Ley Orgnica de Discapacidades (expediente de prueba, folio 4298).
 108

385. De acuerdo con ONUSIDA, para el ao 2014 existan en el Ecuador aproximadamente

7,600 mujeres de al menos 15 aos que vivan con VIH388. Respecto a los instrumentos
adoptados para la atencin de personas con VIH, este Tribunal observa que la Ley Orgnica de
Salud y la Ley para la Prevencin y Asistencia Integral del VIH/SIDA del 2000389 contienen
disposiciones especficas respecto a la atencin de personas con VIH/SIDA y a la adopcin de
polticas y programas de prevencin. Adems, constata que el Estado cuenta con un Manual
del Modelo de Atencin Integral de Salud adoptado en 2013 que establece prestaciones de
prevencin, deteccin y consejera de VIH/SIDA para todos los nios, adolescentes y
adultos390; con la adopcin de los Objetivos de Desarrollo del Milenio que contemplan como
una de sus metas reducir la propagacin de VIH/SIDA y alcanzar el acceso universal a su
tratamiento391. Asimismo, la Corte nota la incorporacin de diversas lneas de investigacin en
materia de VIH/SIDA dentro de la Prioridades de Investigacin en Salud 2013-2017392, y la
estrategia de atencin gratuita, integral y con medicamentos para nios con VIH/SIDA,
contemplada dentro del Plan Nacional Decenal de Proteccin Integral a la Niez y Adolescencia
de 2004393. Adems, observa la creacin del Bono Joaqun Gallegos Lara de 2010394, y el
Reglamento para la atencin a personas con VIH/SIDA del Ministerio de Salud Pblica de
2002395. Finalmente, la Corte constata la creacin del Comit Ecuatoriano Multisectorial de
VIH/SIDA en 2011396, y de una Estrategia Nacional de Salud Pblica para VIH/SIDA-ITS en
2012397. En virtud de ello, y ante la insuficiencia de informacin y argumentos concretos y
especficos sobre los problemas que enfrentaran estas polticas, la Corte considera que no es
pertinente, en las circunstancias del presente caso, ordenar la adopcin, modificacin o
adecuacin de normas especficas de derecho interno en relacin con la atencin a personas
con VIH/SIDA.

386. En cuanto a la solicitud hecha por el Ecuador respecto a que la Corte considere las
acciones adoptadas en el marco del cumplimiento de la sentencia emitida en el Caso Albn
Cornejo vs. Ecuador, la Corte estima que no es necesario ordenar una nueva medida dirigida a

387
Cfr. Cdigo de la Niez y Adolescencia (expediente de prueba, folio 3104).
388
ONUSIDA, Estimaciones sobre el VIH y el SIDA en el Ecuador, 2014. Disponible en:
http://www.unaids.org/es/regionscountries/countries/ecuador
389
Cfr. Ley para la Prevencin y Asistencia Integral del VIH/SIDA (expediente de prueba, folio 2120).
390
Cfr. Manual del Modelo de Atencin Integral de Salud (expediente de prueba, folio 4460).
391
Cfr. Objetivos de Desarrollo del Milenio (expediente de prueba, folio 4364).
392
Cfr. Prioridades de Investigacin en Salud 2013-2017 (expediente de prueba, folio 4175).
393
Cfr. Plan Nacional Decenal de Proteccin Integral a la Niez y Adolescencia (expediente de prueba, folio
3012).
394
Cfr. Decreto de creacin del Bono Joaqun Gallegos Lara y el Instructivo tcnico para la inclusin,
exclusin y bloqueo temporal de las personas con discapacidad severa en situacin socioeconmica crtica, de las
personas con enfermedades catastrficas, raras o hurfanas en situacin socioeconmica crtica y menores de 14
aos viviendo con VIH-SIDA en situacin socioeconmica crtica (expediente de prueba, folios 3163 y 3168).
395
Cfr. Reglamento para la atencin a personas con VIH/SIDA del Ministerio de Salud Pblica (expediente de
prueba, folio 3200).
396
Cfr. Acuerdo del Ministerio de Salud para la conformacin del Comit Ecuatoriano Multisectorial de
VIH/SIDA CEMSIDA (expediente de prueba, folio 3227).
397
Cfr. Estrategia Nacional de Salud Pblica para VIH/SIDA-ITS del Ministerio de Salud Pblica (expediente de
prueba, folio 3230).
 109

la difusin de la Ley de Derechos y Amparo del Paciente398. Sin perjuicio de ello, este Tribunal
dispone que el Estado realice un programa para la capacitacin de funcionarios en salud sobre
mejores prcticas y derechos de los pacientes con VIH, as como sobre la aplicacin de los
procedimientos establecidos en la Gua de Atencin Integral para Adultos y Adolescentes con
infeccin por VIH/SIDA y la adopcin de medidas positivas para evitar o revertir las situaciones
de discriminacin que sufren las personas con VIH, y en especial las nias y los nios con VIH,
en el que se haga mencin a los estndares establecidos en la presente Sentencia.
Corresponde al Estado acreditar ante este Tribunal la permanencia de esta medida.

387. Por otra parte, en cuanto a los mecanismos de supervisin y fiscalizacin de los bancos
de sangre y la verificacin de la seguridad de los productos sanguneos utilizados para
actividades transfusionales, la Corte constata que el Ecuador cuenta actualmente con
programas de evaluacin externa del desempeo de los bancos de sangre y programas de
control interno en serologa, los cuales son fiscalizados por el Ministerio de Salud Pblica a
travs del Programa Nacional de Sangre, conforme a lo establecido en la Ley Orgnica de
Salud del ao 2006399. Adems, segn inform el Ministerio, se estableci que previo a la
distribucin de componentes sanguneos para transfusin se realice una prueba de
amplificacin de cidos nucleicos, con el fin de disminuir las posibilidades de que se realicen
donaciones infectadas. Tambin, el Estado ha adoptado un Manual sobre Criterios Tcnicos
para el Uso Clnico de Sangre y Hemocomponentes, un Manual Tcnico de Hemovigilancia en
bancos de sangre, y Criterios Tcnicos Administrativos para la Implementacin de Servicios de
Medicina Transfusional en las Unidades Operativas con Servicio de Internacin400. En este
sentido, la Corte recuerda el deber estatal de supervisar y fiscalizar continuamente el
funcionamiento de los bancos de sangre y hospitales, a fin de asegurar que se apliquen los
estndares tcnicos mnimos de seguridad reconocidos internacionalmente en esta materia. Sin
embargo, este Tribunal no estima necesario ordenar una medida de reparacin en este sentido
en el marco del presente caso.

C.4.2) Garantas de no repeticin en materia de educacin y no discriminacin

Alegatos de las partes y de la Comisin

398
En dicho caso, la Corte orden al Estado llevar a cabo, en un plazo razonable, una amplia difusin de los
derechos de los pacientes, utilizando los medios de comunicacin adecuados y aplicando la legislacin existente en el
Ecuador y los estndares internacionales, tomando en cuenta que la Ley de Derechos y Amparo del Paciente
establece la obligacin de mantener en todos los servicios de salud a disposicin de los usuarios ejemplares de la
Ley. Adems, consider necesario que el Estado realizara un programa para la formacin y capacitacin a los
operadores de justicia y profesionales de la salud sobre la normativa que el Ecuador ha implementado relativa a los
derechos de los pacientes y acerca de la sancin por su incumplimiento. Cfr. Caso Albn Cornejo y otros Vs.
Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Serie C No. 171, prrs. 162 a 164.
399
La Ley Orgnica de Salud del ao 2006 dispone en el artculo 71 que [l]a autoridad sanitaria nacional
dictar las normas relativas a los procesos de donacin, transfusin, uso y vigilancia de la calidad de la sangre
humana con sus componentes y derivados, con el fin de garantizar el acceso equitativo, eficiente, suficiente y
seguro, la preservacin de la salud de los donantes y la mxima proteccin de los receptores as como del personal
de salud. Para ello, establece en el artculo 72 que la autoridad sanitaria nacional licenciar a los servicios de sangre
pblicos y privados de acuerdo a la normativa vigente. Asimismo, el artculo 75 seala que [l]os establecimientos
autorizados para colectar unidades de sangre, previamente a su utilizacin en transfusiones, estn obligados a
realizar las pruebas para determinar el grupo y factor sanguneo y la presencia de anticuerpos irregulares, as como
las serolgicas para los marcadores de infeccin, determinados en la reglamentacin correspondeinte de acuerdo con
el perfil epidemiolgico local, regional y nacional, y los avances tecnolgicos.
400
Cfr. Informe sobre las acciones del Ministerio de Salud Pblica y del Programa Nacional de Sangre para
evitar casos de transmisin de infecciones a travs de las transfusiones de componentes sanguneos (expediente de
prueba, folio 2500).
 110

388. Los representantes solicitaron que se adopten medidas contra el estigma y la

discriminacin, como la sensibilizacin de la sociedad, la polica y la judicatura; adems de
capacitaciones a los trabajadores en salud sobre no discriminacin, confidencialidad y
consentimiento informado, as como prestar apoyo a las campaas nacionales de aprendizaje
sobre derechos humanos. Tambin, requirieron que se asegure que las respuestas del Estado
frente al VIH y el SIDA satisfagan las necesidades especficas de nias, mujeres, personas
pobres y sus familias, a lo largo de su vida. Finalmente, en sus alegatos finales escritos,
solicitaron que se realice difusin sobre el VIH y la necesidad de respetar a las personas que
viven con VIH a nivel nacional, educacional y en otros mbitos de la vida social.

389. El Estado resalt, respecto a la poltica pblica en educacin, que el derecho a la

educacin constituye un rea prioritaria en el tema de implementacin de polticas pblicas
vinculadas a la construccin del buen vivir. Adems, seal que la educacin, primaria y
superior en el Ecuador, es gratuita y universal, y proporciona sin costo, servicios de carcter
social y de apoyo psicolgico en el marco del sistema de inclusin y equidad social.
Asimismo, indic que el Ministerio de Educacin cuenta con un Programa Nacional de
Educacin para la Democracia y el Buen Vivir, que funciona como un mecanismo de
participacin y promocin de derechos y contempla temas de educacin para la sexualidad,
educacin ambiental, educacin para la salud, educacin preventiva del uso indebido de
drogas, orientacin y bienestar estudiantil, y educacin familiar.

390. En este sentido, el Estado hizo referencia al Acuerdo Ministerial No. 436 adoptado en
2008, en el que el Ministerio de Educacin acord [garantizar] a los nios, nias,
adolescentes y jvenes vctimas del VIH/SIDA que pertenecen al Sistema Educativo
Nacional[,] sin discriminacin, ni limitaciones de ningn tipo, el ejercicio pleno de sus
derechos; as como [encargar] a las Subsecretaras Regionales de Educacin y a las
Direcciones Provinciales[,] a travs de la Supervisin Educativa, la responsabilidad de
verificar, controlar y realizar el seguimiento del Acuerdo. Adems, el Estado manifest que
el Consejo de Educacin Superior, mediante la Resolucin No. 166 de 2009, prohibi la
exclusin de la comunidad acadmica a una persona que vive con VIH-SIDA, en virtud de
que violenta el principio de no discriminacin, y orden disponer a las instituciones de
educacin superior la incorporacin de la respuesta al VIH en la cultura, polticas
institucionales, estructuras, procesos, planes de estudio y presupuesto de la institucin.

391. Por otra parte, el Ecuador aleg que las polticas empleadas respecto al VIH se
encuentran amparadas en las garantas de respeto, proteccin y promocin de derechos
humanos, e inclusive ha[n] sido avalad[a]s por organismos internacionales. En este sentido,
resalt que en su Constitucin se establece el derecho al trato igualitario y la atencin
prioritaria para grupos vulnerables. Seal que cuenta con un bono de US$ 240,00
(doscientos cuarenta dlares de los Estados Unidos de Amrica) que se otorga a favor de las
personas con discapacidad severa o con enfermedades catastrficas, raras o hurfanas, as
como a todos los menores de catorce aos viviendo con VIH/SIDA401. Para el otorgamiento
de dicho bono, inform que la Secretara Tcnica de Discapacidades emiti en el ao 2014 un
Instructivo tcnico para la inclusin, exclusin y bloqueo temporal de las personas con
discapacidad severa en situacin socioeconmica crtica, de las personas con enfermedades
catastrficas, raras o hurfanas en situacin socioeconmica crtica y menores de 14 aos
viviendo con VIH-SIDA en situacin socioeconmica crtica; donde establece los requisitos y
procesos a seguir para obtener los beneficios.

401
El Estado seal que a travs del Decreto Ejecutivo No. 422 de 6 de agosto de 2010 se cre el Bono
Joaqun Gallegos Lara, a favor de las personas con discapacidad severa y profunda en situacin crtica que no
pueden gobernarse por s mismos, [] o, con enfermedades catastrficas, raras o hurfanas [] as como todos los
menores de catorce aos viviendo con VIH[/SIDA].
 111

392. Por ello, el Estado concluy que cuenta con los mecanismos necesarios para proteger
y garantizar los derechos de las personas con VIH/SIDA, por lo que la Corte no podra
pronunciarse respecto a las garantas de no repeticin solicitadas por los representantes.

Consideraciones de la Corte

393. Este Tribunal constata que el Ecuador ha implementado diversas disposiciones

relacionadas a educacin y VIH. Por ejemplo, en la Ley Orgnica de Salud se prev la
elaboracin de polticas y programas educativos de implementacin obligatoria en los
establecimientos educativos para la difusin y orientacin en materia de salud sexual y
reproductiva, a fin de prevenir el VIH y otras afecciones de transmisin sexual402. Asimismo, el
Plan Nacional Decenal de Proteccin Integral a la Niez y Adolescencia establece como uno de
sus objetivos promover el acceso universal de nios, nias y adolescentes a los servicios de
educacin conforme a su edad, y contempla dentro de sus polticas garantizar el acceso y
permanencia de los nios a la educacin pblica y gratuita. Del mismo modo, el Cdigo de la
Niez y Adolescencia dispone que el sistema educativo debe garantizar el acceso y
permanencia de todo nio a la educacin bsica, y contemplar propuestas educacionales
flexibles y alternativas para atender las necesidades de todos los nios, con prioridad de
quienes tienen discapacidad, trabajan, o viven una situacin que requiera mayores
oportunidades para aprender403.

394. Respecto a la no discriminacin, el Cdigo de la Niez y Adolescencia seala que

[t]odos los nios, nias y adolescentes son iguales ante la ley y no sern discriminados por
causa de su [] estado de salud, discapacidad [] o cualquier otra situacin propia404.
Adems, el Ministerio de Educacin adopt en noviembre de 2008 una decisin donde prohbe
a las autoridades de los establecimientos educativos exigir a los estudiantes realizarse
cualquier tipo de prueba relacionada con la identificacin del VIH/SIDA; y acord garantizar a
los nios y jvenes con VIH/SIDA, sin discriminacin ni limitaciones de ningn tipo, el ejercicio
pleno de sus derechos405. Del mismo modo, mediante resolucin del Consejo Nacional de
Educacin Superior de mayo de 2009, se prohibi la exigencia de la prueba de VIH para
cualquier procedimiento en una institucin de educacin superior; se prohibi la exclusin de la
comunidad acadmica a una persona con VIH en virtud de que violenta el principio de no
discriminacin, y se encarg a las instituciones a realizar acciones dirigidas a la prevencin,
utilizando informacin libre de estereotipos y perjuicios, para contribuir a la educacin,
erradicacin de estigmas y discriminacin por VIH/SIDA406. Tambin, el Plan Nacional para el
Buen Vivir 2013-2017 establece la generacin de mecanismos de acceso al sistema educativo
para la poblacin histricamente aislada y mecanismos para deconstruir y evitar la
reproduccin de prcticas discriminatorias excluyentes dentro y fuera del sistema

402
Cfr. Ley Orgnica de Salud, artculo 27 (expediente de prueba, folio 4250).
403
Cfr. Cdigo de la Niez y Adolescencia, artculo 37 (expediente de prueba, folio 3108).
404
Cfr. Cdigo de la Niez y Adolescencia, artculo 6 (expediente de prueba, folio 3104).
405
Cfr. Decisin Ministerial Sexualidad, la prevencin del ITS-VIH/SIDA libre de estereotipos y prejuicios para
contribuir a la promocin de calidad de vida y erradicacin de los estigmas y discriminacin por VIH-SIDA de 21 de
noviembre de 2008 (expediente de prueba, folio 3184).
406
Cfr. Resolucin del CONESUP. RCP.S07.NO.166 de mayo de 2009 (expediente de prueba, folio 3187).
 112

educativo407. Finalmente, la Ley para la Prevencin y Asistencia Integral del VIH/SIDA dispone
que [n]inguna persona ser discriminada a causa de estar afectada por el VIH/SIDA408.

395. La Corte nota que en el presente caso el Estado vulner el derecho a la educacin de
Tala al haber sido sta expulsada de la escuela por su condicin y al no haber adaptado el
Estado el entorno educativo a su situacin (supra prr. 293). No obstante, la Corte valora los
esfuerzos realizados por el Estado con el fin de garantizar la no discriminacin en el mbito
educativo. Dado que los representantes no presentaron informacin y argumentos especficos y
concretos sobre la insuficiencia y problemas de implementacin en estas polticas pblicas, la
Corte no estima conveniente ordenar una reparacin especfica respecto a este tema.

D. Indemnizacin compensatoria

396. La Comisin solicit a la Corte en su Informe de Fondo reparar integralmente a Tala

Gonzales Lluy y a su madre por las violaciones de derechos humanos sufridas, incluyendo el
aspecto material y moral.

397. Los representantes, en sus alegatos finales escritos, enfatizaron la necesidad de que
la reparacin considere la vida entera de Tala.

398. El Estado manifest que es contrario a la naturaleza del sistema [interamericano],

que los representantes traten de obtener beneficios econmicos [] excesivos y solicit a la
Corte desconocer el rubro pretendido por los representantes en el presente caso.

D.1) Dao material

Argumentos de las partes y de la Comisin

399. Los representantes sealaron que las vctimas de este caso han sufrido y sufren
prdidas y dejaron de percibir ingresos econmicos, lo que configur un dao material que
debe ser reparado. En este sentido, indicaron que las vctimas han incurrido en diversos gastos
por salud desde la enfermedad de Tala, que incluyen el cobro de reactivos hecho por la Cruz
Roja409; los exmenes de rutina y alimentacin especial de Tala410; pasajes de transporte a
Quito desde el ao 2001 al 2014; la realizacin del examen de genotipo viral para el juicio411;
pasajes de avin de Cuenca a Quito412; alimentos nutricionales413; gastos por internamiento414;

407
Cfr. Dictamen pericial de John Herlyn Antn y Gustavo Medinaceli (expediente de prueba, folio 3801).
408
Cfr. Ley para la prevencin y asistencia integral del VIH/SIDA (expediente de prueba, folio 2120).
409
Los representantes alegaron que la Cruz Roja cobr 80.000 sucres en la primera atencin a Tala, por
concepto de reactivos.
410
La madre de Tala declar que gastaba alrededor de $500 a $1.500 mensuales.
411
Segn los representantes, dicho examen, realizado en al ao 2000, tuvo un costo de $8.000.
412
Segn los representantes, los pasajes de avin fueron comprados durante los aos 2000 y 2003, y tuvieron
un costo de $5.000.
413
Respecto de los alimentos nutricionales, los representantes sealaron que entre los aos 2005 y 2014 los
gastos fueron de $10.000.
414
Los representantes sealaron que por el internamiento de Tala en el ao 2005 incurrieron en gastos por el
monto de $2.000.
 113

exmenes de enfermedades oportunistas415; exmenes de carga viral CD4 y CD8416, y

tratamientos farmacolgicos417. Adems, solicitaron que se tome en consideracin el costo que
tendran las necesarias terapias psicolgicas [para] cada uno de los miembros de la familia
Lluy, y estimaron los gastos efectuados en salud en aproximadamente US$ 90.000,00
(noventa mil dlares de los Estados Unidos de Amrica).

400. Por otra parte, los representantes manifestaron que la familia Lluy tuvo que endeudarse
para hacerle frente a la atencin de salud [y] gastos de sobrevivencia. Sealaron que Teresa
Lluy tiene que pagar deudas a amistades[,] cooperativas[,] bancos [y] chulqueros418, las
cuales han ascendido a US$ 148.000,00 (ciento cuarenta y ocho mil dlares de los Estados
Unidos de Amrica). Alegaron que por las violaciones a los derechos humanos sufridas por su
familia, Teresa Lluy dej de percibir aproximadamente US$ 117.000,00 (ciento diecisiete mil
dlares de los Estados Unidos de Amrica), monto que se deriva si se multiplica la
remuneracin que reciba ante[s] de la violacin[,] se le resta lo que gana ahora en promedio y
se multiplica por el nmero de aos transcurridos419. Por otra parte, solicitaron que se
consideren las declaraciones juramentadas y los testimonios presentados ante la Corte como
prueba para demostrar los costos que no pudieron acreditarse documentalmente; as como que
el Tribunal considere que los daos materiales se prolongan en el tiempo y continuarn an
despus de expedida la sentencia.

401. En virtud de ello, los representantes solicitaron una indemnizacin por concepto de
dao material de US$ 1.500.000,00 (un milln quinientos mil dlares de los Estados Unidos de
Amrica) a favor de Tala Gonzales Lluy; US$ 1.000.000,00 (un milln de dlares de los
Estados Unidos de Amrica) a favor de Teresa Lluy, y US$ 750.000,00 (setecientos cincuenta
mil dlares de los Estados Unidos de Amrica) a favor de Ivn Lluy.

402. El Estado aleg que la informacin aportada por las presuntas vctimas no puede ser
valorada de manera apropiada por la Corte, al tratarse de declaraciones juradas, algunas
facturas [] ilegibles [y] documentos insuficientes para calcular de manera apropiada los
rubros. En particular, respecto al dao material solicitado para Tala Gonzales, el Estado

415
Los representantes sealaron que la familia Lluy ha incurrido en gastos de aproximadamente $15.000 cada
mes por este concepto.
416
Dichos exmenes, segn los representantes, se realizan cada tres meses desde el ao 2001, y estimaron
que para el 2014 haban gastado $20.000 en su realizacin.
417
En este sentido indicaron que durante el 2005 y 2014 Tala ha sido tratada, primero, con Viracep y
Comvivir, que costaron $20.196; posteriormente fue tratada con Stocrin y Tenvir, y actualmente se trata con Tenvir
y Efavirex.
418
Los representantes sealaron que Teresa Lluy record las siguientes deudas: i) US$ 8.000,00 solicitados a
Mara Soledad Salinas en el ao 2000 para la realizacin del examen en Blgica; ii) US$ 5.000,00 con un inters de
5% anual solicitados a Carmen Ruiz en el ao 2001 para gastos de Tala; iii) US$ 70.000,00 con un inters de 15%
anual solicitados a la Cooperativa Alfonso Jaramillo durante los aos 2005 a 2011 para gastos de arriendo y
mudanza; iv) US$ 5.000,00 con un inters de 15% anual solicitados a la Cooperativa Coopera en el ao 2004 para
gastos de Tala; v) US$ 5.000,00 con un inters de 15% anual solicitados a la Cooperativa Riobamba en el ao 2006
para gastos de Tala; vi) US$ 5.000,00 con un inters de 15% anual solicitados al Banco Pichincha en el ao 2006
para gastos; vii) US$ 20.000,00 con un inters de 20% anual solicitados en el ao 2007 a chulqueros para el pago
de deudas; viii) US$ 10.000,00 con un inters de 15% anual solicitados a Marisol Salinas en el ao 2009 para gastos
de Tala; ix) US$ 5.000,00 con un inters de 15% anual solicitados durante los aos 2010 a 2012 a la Cooperativa
Cacpe de Gualaquiza para gastos generales; x) US$ 5.000,00 con un inters de 15.20% anual solicitados en el ao
2013 a la Cooperativa JEP para gastos de Tala, y xi) US$ 10.000,00 con un inters de 15.20% anual solicitados en
el ao 2014 a la Cooperativa JEP para gastos de Tala.
419
Los representantes afirmaron que actualmente Teresa Lluy gana en promedio US$ 50,00 (cincuenta dlares de
los Estados Unidos de Amrica) mensuales, que con comisiones pueden ascender a US$ 144,00 (ciento cuarenta y
cuatro dlares de los Estados Unidos de Amrica), y en ocasiones gana menos dinero.
 114

consider que al momento en que ocurrieron los hechos Tala tena 3 aos de edad, por lo
que, en ningn caso pudo ser vctima de dao material. Seal que las penosas
consecuencias detalladas por Tala en sus declaraciones podrn ser valoradas dentro del dao
inmaterial, pero no como parte del dao material. Igualmente, sealaron que la vctima no ha
dejado de percibir ningn ingreso, ya que no ha ejercido actividad laboral o econmica.

403. Respecto de Teresa Lluy, el Estado seal que no existen respaldos vlidos que
indiquen la ratificacin de la documentacin sealada por los representantes; y que el hospital
Militar certific que el rubro por atencin mdica cobrado ha sido de US$ 117,53 (ciento
diecisiete dlares con cincuenta y tres centavos de los Estados Unidos de Amrica). Por ello,
manifest que los gastos enunciados por los representantes son irreales y sin respaldo
alguno. Por otra parte, afirm que el mximo de los valores justificados en transporte desde el
ao 1998 hasta el 2014 no podra superar los US$ 1.056,00 (mil cincuenta y seis dlares de los
Estados Unidos de Amrica). Respecto de la adquisicin de suplementos vitamnicos, el Estado
seal que nicamente se puede verificar el desembolso de US$ 2.295,81 (dos mil doscientos
noventa y cinco dlares con ochenta y un centavos de los Estados Unidos de Amrica).

404. Asimismo, el Ecuador indic que el rubro por el examen realizado en Blgica tuvo un
costo de US$ 3,20 (tres dlares con veinte centavos de los Estados Unidos de Amrica); y
manifest que no puede valorarse el monto sealado por gastos de arriendo al no haberse
adjuntado prueba al respecto. Respecto de los prstamos sealados por los representantes, el
Estado aleg que no puede asegurar que los montos expuestos hayan sido empleados
directamente en Tala, en razn de la inexistente documentacin probatoria[;] por tanto dicha
pretensin debera ser desechada. Del mismo modo, seal que la afirmacin sobre el ingreso
mensual de Teresa Lluy cuando laboraba en Yambal carece de fundamento probatorio.

405. En cuanto al dao material solicitado para Ivn Lluy, el Estado solicit se rechace la
pretensin, en virtud de que en el Informe de Fondo no se dispuso reparacin alguna a su
favor. Sin perjuicio de ello, resalt que no se aport documentacin para respaldar que Ivn
tuviese que trabajar a sus 16 aos para ayudar a su madre y hermana. Seal que, de
acuerdo con la informacin del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y el Servicio de
Rentas Internas, Ivn comenz a laborar a los 18 aos. Adems, el Estado inform que Ivn
cuenta con bienes dentro de su patrimonio, por lo que no ha sido afectado materialmente,
todo lo contrario, [] ha logrado con su esfuerzo conformar un patrimonio.

406. Finalmente, el Estado concluy que, en virtud de la inexistencia de acervo probatorio,

no es posible evaluar montos concretos respecto al supuesto dao material infringido a las
vctimas de este caso, por lo que debera acudirse al parmetro de equidad en caso de que se
determina la responsabilidad internacional. En este sentido, seal que, en comparacin con
otros casos similares en que se ha determinado la responsabilidad del Estado ecuatoriano, el
rubro por dao material no podra superar los US$ 52.500,00 (cincuenta y dos mil quinientos
dlares de los Estados Unidos de Amrica) para la vctima directa y US$ 9.833,00 (nueve mil
ochocientos treinta y tres dlares de los Estados Unidos de Amrica) para las vctimas
indirectas.

Consideraciones de la Corte

407. La Corte ha desarrollado en su jurisprudencia el concepto de dao material y los

supuestos en que corresponde indemnizarlo420. Este Tribunal ha establecido que el dao

420
Cfr. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de febrero de 2002.
Serie C No. 91, prr. 43, y Caso Rodrguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia, prr.
591.
 115

material abarca la prdida o detrimento de los ingresos de las vctimas, los gastos efectuados
con motivo de los hechos y las consecuencias de carcter pecuniario que tengan un nexo
causal con los hechos del caso421.

408. De la documentacin aportada la Corte nota que, en la declaracin rendida ante

fedatario pblico, Teresa Lluy seal que perd[i] todo para solventar los gastos y atender las
necesidades que tena Tala por el VIH: consultas mdicas, viajes para controles mdicos,
alimentacin especial [y] medicamentos[. G]astaba alrededor de $500 a $1.500 mensuales.
Adems, aleg que todos los gastos han corrido por su cuenta, que tiene juicios por mora
pendientes y amenazas de los chulqueros para que pague sus deudas. Asimismo, indic que
actualmente gana aproximadamente US$ 100,00 al mes, producto de la venta informal de
alimentos en la calle; y que requieren del apoyo econmico de su hijo Ivn. Por otra parte,
Ivn Lluy declar que para afrontar los gastos de su familia tuvo que dejar la universidad y
trabajar de mensajero, limpiando oficinas y de mesero, ya que [l]as necesidades [l]os
consuman y ninguna autoridad del Estado [l]os tomaba en cuenta. Adems, seal que ha
tenido que asumir todos los gastos para darle una buena alimentacin y tratamiento adecuado
a su hermana. Por ltimo, Tala manifest que su madre y hermano se endeudaron y
sacrificaron mucho para dar[l]e todo lo que necesit[a] para estar viva.

409. La Corte constata que los representantes aportaron prueba de distintas deudas a
nombre de Ivn y Teresa Lluy422, as como de la demanda de juicio ejecutivo presentada por la
Cooperativa de Ahorro y Crdito La Merced ante el Juzgado Civil de Cuenca423. Asimismo,
constan dentro del acervo probatorio recibos por exmenes mdicos, suplementos alimenticios
y transporte424. Sin embargo, sobre la base de la prueba existente en el expediente, la Corte

421
Cfr. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala, prr. 43, y Caso Rodrguez Vera y otros (Desaparecidos del
Palacio de Justicia) Vs. Colombia, prr. 591.
422
Tabla de amortizacin de deudas activas a nombre de Ivn Lluy por el monto de US$ 12.584,88
(expediente de prueba, folio 1193); extractos de crditos cancelados a nombre de Teresa Lluy en la Cooperativa
Alfonso Jaramillo por el monto de US$ 84.590,00 (expediente de prueba, folios 1195 y 1196); crditos otorgados a
Teresa Lluy por la Cooperativa de Ahorro y Crdito La Merced Ltda. por el monto de US$ 6.000,00 (expediente de
prueba, folios 1197 a 1199); prstamo a nombre de Ivn Lluy otorgado por la Cooperativa de Ahorro y Crdito
Juventud Ecuatoriana Progresista Ltda. por el monto de US$ 5.000,00 (expediente de prueba, folio 1204); crdito
en mora a nombre de Teresa Lluy otorgado por la Cooperativa de Ahorro y Crdito de la Pequea Empresa
Gualaquiza por el monto de US$ 2.000,00 de deuda inicial, US$ 400.00 de deuda capital y US$ 60,92 de deuda
inters (expediente de prueba, folio 1207); liquidacin de prstamo hecho a Teresa Lluy por la Cooperativa Alfonso
Jaramillo Len por el monto de US$ 4060,00 (expediente de prueba, folio 1210); tabla de amortizacin de crdito a
nombre de Teresa Lluy en Coopera Ltda. Ahorro y Crdito por el monto de US$ 2.953,98 (expediente de prueba,
folio 1211), y deuda cancelada a nombre de Teresa Lluy en el Banco del Pacfico en el ao 1999 por el monto de
2.600.000 sucres (expediente de prueba, folio 1212).
423
Demanda de juicio ejecutivo interpuesta por la Cooperativa de Ahorro y Crdito La Merced Ltda. para el
pago de US$ 1.002,96 por concepto de dividendos vencidos, US$ 422,19 del saldo de la deuda, los intereses de
mora calculados al mximo legal y las costas procesales. La cuanta del ejecutivo fue establecida en US$ 10.000,00
(expediente de prueba, folio 1200).
424
Recibo de exmenes mdicos realizados por International Laboratories Services Interlab S.A. a nombre de
Tala Gonzales por la suma de US$ 489,44 (expediente de prueba, folio 1214); recibos de transporte de la empresa
Ejecutivo San Luis de Transportes S.A. con destino Cuenca-Guayaquil para dos adultos de fechas 2 y 3 de abril de
2014 por la suma de US$ 16,00 cada uno (expediente de prueba, folios 1214 y 1217); recibo de transporte de la
Cooperativa de Transportes S.A.N.T.A a nombre de Teresa Lluy con destino Quito-Cuenca de fecha 27 de julio de
2012 para dos adultos por la suma de US$ 18,00 (expediente de prueba, folio 1215); recibos de transporte de la
Cooperativa de Transportes Flota IMBABURA a nombre de Teresa Lluy con destino Cuenca-Quito de fechas 26 de
julio de 2012 y 14 de febrero y 1 de agosto de 2013 para dos adultos por la suma de US$ 24,00 cada uno
(expediente de prueba, folios 1215 y 1216), y recibo de transporte de la Cooperativa de Transportes Turismo
Oriental con destino Quito-Cuenca de fecha 15 de junio de 2011 para dos adultos por la suma de US$ 28,00
(expediente de prueba, folio 1216). Respecto de los suplementos alimenticios, presentaron facturas de Omnilife de
fechas 4 y 23 de marzo de 2005 por el monto de US$ 707,40 y US$ 710,95; 15 de octubre de 2007 por el monto de
US$ 195,89; 24 de noviembre y 17 de diciembre de 2007 por el monto de US$ 184,43 y US$ 201,43; 10 de abril de
 116

no puede cuantificar con precisin el monto que la familia Lluy habra erogado con motivo de
los hechos, al no poder determinarse con claridad los conceptos de cada uno de los gastos y
deudas esgrimidas. No obstante, este Tribunal reconoce que las vctimas han incurrido en
diversos gastos por el tratamiento mdico y cuidados que debe recibir Tala Gonzales Lluy, por
lo que fija en equidad a favor de Teresa e Ivn Lluy, la suma de US$ 50.000,00 (cincuenta mil
dlares de los Estados Unidos de Amrica) para cada uno, por concepto de dao material.

D.2) Dao inmaterial

Argumentos de las partes y de la Comisin

410. Los representantes alegaron que, considerando los sufrimientos por la violacin
persistente e invalorable a los derechos humanos que tiene relacin con tres personas en
particular vulnerabilidad que requeran proteccin especial, el monto del dao inmaterial no
puede ser menor a US$ 1.000.000,00 (un milln de dlares de los Estados Unidos de Amrica).
Adems, los representantes mencionaron que, en el contexto ecuatoriano, donde se ha
compensado en la justicia ecuatoriana al Presidente de la Repblica con sentencias
millonarias, no es descabellada la pretensin de las vctimas de este caso. Sin perjuicio de
ello, sealaron que en el peor de los casos, se tome en consideracin el criterio ofrecido por
el perito Marcelo Pazmio, que propone multiplicar los aos de expectativa de vida de la mujer
ecuatoriana, de 72 aos y calcular el nmero de meses por el valor de una canasta bsica
familiar.

411. El Estado solicit a la Corte que, en el supuesto de que determine que el Estado es
responsable en el presente caso, en aplicacin de la jurisprudencia interamericana, el dao
moral sea calculado en equidad, tomando en cuenta las sentencias relacionadas con el
derecho a la salud por las que el Ecuador ha sido condenado. Para ello, solicit que utilice como
parmetros los montos otorgados por la Corte en los casos Albn Cornejo, Vera Vera y Surez
Peralta. En este sentido, el Estado seal que el dao moral ocasionado a la vctima directa,
en caso de que el Tribunal as determine, [] no podr superar los US[$] 52.500[,00]
(cincuenta y dos mil quinientos dlares [de los Estados Unidos de Amrica]. Para las vctimas
indirectas, el Ecuador aleg que el monto no podra superar los US$ 12.500,00 (doce mil
quinientos dlares de los Estados Unidos de Amrica). Por otra parte, el Estado aleg que Ivn
Lluy no ha acudido a ningn centro de salud pblica para tratarse psicolgica o
psiquitricamente, por lo que indic doce centros de atencin psicolgica y dos centros de
atencin psiquitrica a los que ste podra acudir.

Consideraciones de la Corte

412. La jurisprudencia internacional ha establecido reiteradamente que la sentencia puede

constituir per se una forma de reparacin425. No obstante, la Corte ha desarrollado en su
jurisprudencia el concepto de dao inmaterial y ha establecido que ste puede comprender
tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a la vctima directa y a sus allegados, el

2008 por el monto de US$ 250,58; 2 de diciembre de 2009 por el monto de US$ 292,90; factura de fecha ilegible
por el monto de US$ 128,05; factura de 1 de agosto de 2011 por el monto de US$ 168,46; factura de 6 de junio de
2013 por el monto de US$ 136,99; factura de 15 de noviembre de 2012 por el monto de US$ 262,90, y facturas de
24 de febrero y 17 de marzo de 2014 por los montos de US$ 126,81 y US$ 186,15 (expediente de prueba, folios
1221 a 1230).
425
Cfr. Caso El Amparo Vs. Venezuela. Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de septiembre de 1996. Serie
C No. 28, prr. 35, y Caso Cruz Snchez y otros Vs. Per, prr. 482.
 117

menoscabo de valores muy significativos para las personas, as como las alteraciones, de
carcter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la vctima o su familia426.

413. En el presente caso, la Corte nota que segn el dictamen pericial de Sonia Nivelo, el
contagio y la convivencia con el VIH le ha generado a Tala una grave perturbacin
psicolgica, y una depresin prolongada de estado de nimo, distimia y un trastorno de la
personalidad y del comportamiento debido a [la] enfermedad. Asimismo, en declaracin
rendida ante fedatario pblico, Tala manifest que se ha sentido muy sola, no ha podido tener
amigos duraderos y ha padecido de rabia y tristeza. Adems, seal que en oportunidades
qu[iso] morir [] para que ya no [l]e d[ieran] ms pastillas que [l]e h[icieran] sufrir, y que
ha enfrentado rechazo y discriminacin. Al momento de conocer de su enfermedad pens que
era una amenaza para la familia y todas las personas que [la] rodeaban, y le tiene terror al
rechazo. Finalmente, manifest que tiene que estar escondindose, no puede llevar una vida
normal, y que est[] condenada a vivir as por el tiempo que [l]e queda de vida.

414. Respecto de Teresa Lluy, la perita Sonia Nivelo estim que sta presenta un trastorno
mixto ansioso-depresivo, as como rasgos de reaccin a estrs agudo, a raz del
aislamiento, el estigma social, [] la prdida de empleo [y a]l enfrentar [] la enfermedad de
su hija sin ninguna preparacin y sin ningn soporte social. Adems, resalt que padece de
diabetes emocional, hipertensin, dolores fsicos crnicos, aprensin, tensin muscular e
hiperactividad vegetativa. Por otra parte, en la declaracin rendida ante fedatario pblico,
Teresa indic que cuando se enter del contagio de su hija su vida se derrumb, qued
destrozada y preocupada por la vida de su hija; y desde entonces ha sido tratada con
discriminacin y agresividad. Asimismo, seal que viva con mucho miedo de que su hija
enfermara por las condiciones en las que les toc vivir, y sus hijos y ella pasaban tensos,
asustados, ofuscados deprimidos, sin ganas de vivir. Finalmente, indic que le diagnosticaron
diabetes emotiva, a raz del estrs sufrido por la situacin de su hija.

415. Por su parte, en la evaluacin psicolgica realizada por la perita Sonia Nivelo, Ivn Lluy
present reacciones de estrs grave y trastornos de adaptacin, humor depresivo, ansiedad,
preocupacin, sentimiento de incapacidad para afrontar problemas; as como sentimientos de
ira, frustracin, desesperanza y culpa. La perita diagnostic que Ivn Lluy padeca depresin
moderada. En su declaracin ante fedatario pblico, Ivn manifest que su vida fue
horriblemente afectada al enterarse del contagio de su hermana, [m]uchas veces no pud[o]
aguantar y solo poda llorar. Adems, seal que le fue diagnosticada depresin mayor, y
tuvo que tomar medicamentos por un ao y medio. Asimismo, la Corte constata que en la
declaracin rendida ante fedatario pblico por su madre, Teresa Lluy, sta seal que cuando
tuvo que trasladarse con Tala a Quito para que fuera atendida, [s]u hijo pasaba en Cuenca
completamente solo, a veces dorma en los parques o donde encontraba un hueco porque no
tena[n] para arriendo.

416. Por ello, considerando las circunstancias del presente caso, los sufrimientos que las
violaciones cometidas causaron a las vctimas, as como el cambio en las condiciones de vida y
las restantes consecuencias de orden inmaterial que stas sufrieron, la Corte estima pertinente
fijar en equidad, por concepto de dao inmaterial, una indemnizacin equivalente a US$
350.000,00 (trescientos cincuenta mil dlares de los Estados Unidos de Amrica) a favor de
Tala Gonzales Lluy; US$ 30.000,00 (treinta mil dlares de los Estados Unidos de Amrica) a
favor de Teresa Lluy, y US$ 25.000,00 (veinticinco mil dlares de los Estados Unidos de
Amrica) a favor de Ivn Lluy.

426
Cfr. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77, prr. 84, y Caso Cruz Snchez y otros Vs. Per, prr. 482.
 118

E. Costas y gastos

417. Los representantes alegaron que las vctimas han incurrido en mltiples gastos por las
gestiones realizadas a nivel interno y en el curso del procedimiento ante el sistema
interamericano; que incluyen lo erogado para asistir a audiencias, gastos de correo,
reproduccin de documentos, movilizacin, hospedaje y alimentacin. Por ello, solicitaron a la
Corte considerar en equidad el reintegro de US$ 50.000,00 (cincuenta mil dlares de los
Estados Unidos de Amrica) por concepto de costas y gastos, siempre que no se conceda el
Fondo de [A]sistencia [L]egal a [V]ctimas.

418. El Estado aleg que los representantes [] conocen la obligacin de emitir facturas
por los servicios profesionales, por lo que al no contar con los documentos que confirmen la
pretensin solicitada, el Estado entendera por costas y gastos un rubro no mayor a US$
10.000,00 (diez mil dlares de los Estados Unidos de Amrica).

419. La Corte reitera que, conforme a su jurisprudencia427, las costas y gastos hacen parte
del concepto de reparacin, toda vez que la actividad desplegada por las vctimas con el fin de
obtener justicia, tanto a nivel nacional como internacional, implica erogaciones que deben ser
compensadas cuando la responsabilidad internacional del Estado es declarada mediante una
sentencia condenatoria. En cuanto al reembolso de las costas y gastos, corresponde al Tribunal
apreciar prudentemente su alcance, el cual comprende los gastos generados ante las
autoridades de la jurisdiccin interna, as como los generados en el curso del proceso ante el
sistema interamericano, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto y la naturaleza
de la jurisdiccin internacional de proteccin de derechos humanos. Esta apreciacin puede ser
realizada con base en el principio de equidad y tomando en cuenta los gastos sealados por las
partes, siempre que su quantum sea razonable428.

420. Este Tribunal ha sealado que las pretensiones de las vctimas o sus
representantes en materia de costas y gastos, y las pruebas que las sustentan, deben
presentarse a la Corte en el primer momento procesal que se les concede, esto es, en el
escrito de solicitudes y argumentos, sin perjuicio de que tales pretensiones se actualicen en
un momento posterior, conforme a las nuevas costas y gastos en que se haya incurrido con
ocasin del procedimiento ante esta Corte 429. Asimismo, la Corte reitera que no es
suficiente la remisin de documentos probatorios, sino que se requiere que las partes
hagan una argumentacin que relacione la prueba con el hecho que se considera
representado, y que, al tratarse de alegados desembolsos econmicos, se establezcan con
claridad los rubros y la justificacin de los mismos 430.

421. En el presente caso, no consta en el expediente respaldo probatorio preciso en relacin

con las costas y gastos en los cuales incurrieron los representantes de las vctimas. No
obstante ello, este Tribunal puede inferir que los representantes incurrieron en gastos relativos
al ejercicio de su representacin legal durante el proceso ante esta Corte. Asimismo, es
razonable suponer que durante los aos de trmite del presente caso ante la Comisin las

427
Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas, prr. 42, y Caso Cruz Snchez y otros
Vs. Per, prr. 488.
428
Cfr. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998.
Serie C No. 39, prr. 82, y Caso Cruz Snchez y otros Vs. Per, prr. 488.
429
Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparaciones y Costas, prr. 79, y Caso Cruz Snchez y otros
Vs. Per, prr. 489.
430
Cfr. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez Vs. Ecuador, prr. 277, y Caso Cruz Snchez y otros Vs. Per,
prr. 489.
 119

vctimas y los representantes realizaron erogaciones econmicas. Teniendo en cuenta lo

anterior, la Corte fija en equidad la cantidad de US$ 10.000 (diez mil dlares de los Estados
Unidos de Amrica) que debern ser entregados a los representantes por concepto de costas y
gastos por la tramitacin del proceso ante el sistema interamericano de derechos humanos. En
la etapa de supervisin de cumplimiento de la presente Sentencia, la Corte podr disponer el
reembolso por parte del Estado a las vctimas o sus representantes de gastos posteriores
razonables y debidamente comprobados431.

F. Reintegro de los gastos al Fondo de Asistencia Legal de Vctimas

422. Los representantes de las vctimas solicitaron el apoyo del Fondo de Asistencia Legal de
Vctimas de la Corte para cubrir gastos del litigio ante la Corte. Mediante la Resolucin del
Presidente de 7 de octubre de 2014, se declar procedente la solicitud y se autoriz otorgar la
asistencia econmica necesaria para la presentacin de un mximo de tres declaraciones y dos
peritajes, en audiencia o por afidvit, y la comparecencia de uno de los representantes en la
audiencia pblica convocada en el presente caso.

423. El 30 de junio de 2015 le fue remitido al Estado un informe de erogaciones segn lo

dispuesto en el artculo 5 del Reglamento de la Corte sobre el funcionamiento del referido
Fondo. El Estado seal que no tena observaciones sobre las erogaciones realizadas en el
presente caso, las cuales ascendieron a la suma de US$ 4.649,54 (cuatro mil seiscientos
cuarenta y nueve dlares, cincuenta y cuatro centavos de los Estados Unidos de Amrica) por
los gastos incurridos. Este monto deber ser reintegrado a la Corte Interamericana en el plazo
de noventa das, contados a partir de la notificacin de la presente Sentencia.

G. Modalidad de cumplimiento de los pagos ordenados

424. El Estado deber efectuar el pago de las indemnizaciones por concepto de dao
material e inmaterial, as como el reintegro de las costas y gastos establecidos en la presente
Sentencia directamente a las personas indicadas en la misma, dentro del plazo de un ao
contado a partir de la notificacin del presente Fallo, en los trminos de los siguientes prrafos.

425. En caso de que los beneficiarios fallezcan antes de que les sean entregadas las
indemnizaciones respectivas, stas se efectuarn directamente a sus derecho habientes,
conforme al derecho interno aplicable.

426. El Estado debe cumplir sus obligaciones monetarias mediante el pago en dlares de
los Estados Unidos de Amrica, utilizando para el clculo respectivo el tipo de cambio que se
encuentre vigente en la bolsa de Nueva York, Estados Unidos de Amrica, el da anterior al
pago.

427. Si por causas atribuibles a los beneficiarios de las indemnizaciones o a sus derecho
habientes no fuese posible el pago de las cantidades determinadas dentro del plazo indicado, el
Estado consignar dichos montos a su favor en una cuenta o certificado de depsito en una
institucin financiera ecuatoriana solvente, en dlares de los Estados Unidos de Amrica, y en
las condiciones financieras ms favorables que permitan la legislacin y la prctica bancaria del
Estado. Si no se reclama la indemnizacin correspondiente una vez transcurridos diez aos, las
cantidades sern devueltas al Estado con los intereses devengados.

431
Cfr. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de
septiembre de 2010. Serie C No. 217, prr. 291, y Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala, prr. 307.
 120

428. Las cantidades asignadas en la presente Sentencia como indemnizacin por dao
material e inmaterial, y como reintegro de costas y gastos debern ser entregadas a las
personas indicadas en forma ntegra, conforme a lo establecido en este Fallo, sin reducciones
derivadas de eventuales cargas fiscales.

429. En caso de que el Estado incurriera en mora, incluyendo en el reintegro de los gastos al
Fondo de Asistencia Legal de Vctimas, deber pagar un inters sobre la cantidad adeudada,
correspondiente al inters bancario moratorio en la Repblica del Ecuador.

XIII
PUNTOS RESOLUTIVOS

Por tanto,

LA CORTE

DECIDE,

Por unanimidad,

1. Aceptar el reconocimiento de un hecho efectuado por el Estado, en los trminos de los

prrafos 49 y 50 de la Sentencia.

2. Desestimar la excepcin preliminar relativa a la alegada falta de agotamiento de los

recursos internos interpuesta por el Estado, en los trminos de los prrafos 27 a 33 de esta
Sentencia.

DECLARA,

Por unanimidad, que

3. El Estado es responsable por la violacin de los derechos a la vida e integridad

personal, reconocidos en los artculos 4 y 5 de la Convencin Americana, en relacin con el
artculo 1.1 de la misma, por la violacin de la obligacin de fiscalizacin y supervisin de la
prestacin de servicios de salud, en perjuicio de Tala Gabriela Gonzales Lluy, en los trminos
de los prrafos 167 a 191 de esta Sentencia.

4. El Estado es responsable por la violacin del derecho a la integridad personal,

reconocido en el artculo 5.1 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1 de la
misma, en perjuicio de Teresa Lluy e Ivn Mauricio Lluy, en los trminos de los prrafos 211 a
229 de esta Sentencia.

5. El Estado es responsable por la violacin del derecho a la educacin, reconocido en el

artculo 13 del Protocolo de San Salvador, en relacin con los artculos 1.1 y 19 de la
Convencin Americana, en perjuicio de Tala Gabriela Gonzales Lluy, en los trminos de los
prrafos 233 a 291 de esta Sentencia.

6. El Estado es responsable por la violacin de la garanta judicial del plazo razonable en

el proceso penal, reconocida en el artculo 8.1 de la Convencin Americana, en relacin con
los artculos 19 y 1.1 de la misma, en perjuicio de Tala Gabriela Gonzales Lluy, en los
trminos de los prrafos 298 a 316 de esta Sentencia.
 121

7. El Estado no es responsable por la violacin de la garanta judicial del plazo razonable

en el proceso civil, reconocida en el artculo 8.1 de la Convencin Americana, en relacin con
los artculos 19 y 1.1 de la misma, en perjuicio de Tala Gabriela Gonzales Lluy, en los
trminos de los prrafos 322 y 327 de esta Sentencia.

8. El Estado no es responsable por la violacin del derecho a la proteccin judicial,

reconocido en el artculo 25.1 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1 de
la misma, en los trminos de los prrafos 331 a 333 y 338 de esta Sentencia.

Y DISPONE,

por unanimidad que:

9. Esta Sentencia constituye per se una forma de reparacin.

10. El Estado debe brindar gratuitamente y en forma oportuna, el tratamiento mdico y

psicolgico o psiquitrico a Tala Gabriela Gonzales Lluy, incluyendo el suministro gratuito de
los medicamentos que requiera, en los trminos de los prrafos 355 a 360 de la presente
Sentencia.

11. El Estado debe realizar en el plazo de seis meses, a partir de la notificacin de la

presente Sentencia, las publicaciones indicadas en el prrafo 364 de la Sentencia, en los
trminos dispuestos en la misma. Esta publicacin debe mantenerse en una pgina web oficial
al menos por un ao.

12. El Estado debe realizar en el plazo de un ao, a partir de la notificacin de la presente

Sentencia, el acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional indicado en el
prrafo 368 de la Sentencia, en los trminos dispuestos en la misma.

13. El Estado debe otorgar a Tala Gabriela Gonzales Lluy una beca para continuar sus
estudios universitarios que no se encuentre condicionada a la obtencin de calificaciones que
la hagan acreedora de una beca de excelencia, en los trminos del prrafo 372 de esta
Sentencia. Se establece un plazo de seis meses para que la vctima o sus representantes
legales den a conocer al Estado su intencin de recibirla.

14. El Estado debe otorgar a Tala Gabriela Gonzales Lluy una beca para la realizacin de
un posgrado, que no se encuentre condicionada a su desempeo acadmico durante sus
estudios en la carrera, en los trminos del prrafo 373 de esta Sentencia. Para tal efecto, una
vez que culmine su carrera, Tala deber informar al Estado y a este Tribunal, en el plazo de 24
meses, sobre el posgrado que decidi realizar y su aceptacin en el mismo.

15. El Estado debe entregar a Tala Gabriela Gonzales Lluy una vivienda digna en el plazo
de un ao, a ttulo gratuito, en los trminos del prrafo 377 de esta Sentencia.

16. El Estado debe realizar un programa para la capacitacin de funcionarios en salud

sobre mejores prcticas y derechos de los pacientes con VIH, en los trminos de los prrafos
384 a 386 de esta Sentencia.

17. El Estado debe pagar, dentro del plazo de un ao a partir de la notificacin de esta
Sentencia, las cantidades fijadas en los prrafos 409 y 416 por concepto de indemnizaciones
por daos materiales e inmateriales, as como el reintegro de costas y gastos, en los trminos
del prrafo 421 de esta Sentencia.
 122

18. El Estado debe reintegrar al Fondo de Asistencia Legal de Vctimas de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos la cantidad erogada durante la tramitacin del presente
caso, en los trminos del prrafo 423 de esta Sentencia.

19. El Estado debe rendir al Tribunal un informe, dentro del plazo de un ao contado a
partir de la notificacin de esta Sentencia, sobre las medidas adoptadas para cumplir con la
misma. Los informes relacionados con la atencin mdica y psicolgica o psiquitrica debern
presentarse cada tres meses.

La Corte supervisar el cumplimiento ntegro de esta Sentencia, en ejercicio de sus

atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, y dar por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado
cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma.

Los Jueces Humberto Antonio Sierra Porto, Alberto Prez Prez y Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Poisot hicieron conocer a la Corte sus votos concurrentes, los cuales acompaan esta
Sentencia. Los Jueces Roberto F. Caldas y Manuel E. Ventura Robles se adhirieron al voto
concurrente del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot.

Redactada en espaol en San Jos, Costa Rica, el 1 de septiembre de 2015.

 123

Humberto Antonio Sierra Porto

Presidente

Roberto F. Caldas Manuel E. Ventura Robles

Diego Garca-Sayn Alberto Prez Prez

Eduardo Vio Grossi Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Pablo Saavedra Alessandri

Secretario

Comunquese y ejectese,

Humberto Antonio Sierra Porto

Presidente

Pablo Saavedra Alessandri

Secretario
 VOTO CONCURRENTE DEL JUEZ HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

CASO CASO GONZALES LLUY Y OTROS VS. ECUADOR

SENTENCIA DE 1 DE SEPTIEMBRE DE 2015

(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)

A. Introduccin

1. La finalidad del presente voto concurrente es ampliar y complementar las razones

por las cuales considero que no es necesario declarar la violacin del artculo 26 de la
Convencin de la Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin o
la Convencin Americana) para alcanzar la efectiva proteccin y garanta de los
derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante DESC). Por el contrario, mi
opinin jurdica sobre la materia es que esta va para intentar hacer justiciables los
DESC, en el marco del sistema interamericano, puede llegar a ser incluso ms
problemtica que otras vas existentes y ya aplicadas por la Corte. Por ejemplo, en el
presente caso la Corte protegi el derecho a la salud va conexidad con los derechos a
la vida y a la integridad personal, al declarar vulnerada la obligacin de fiscalizacin y
supervisin de la prestacin de servicios de salud, en el marco del derecho a la
integridad personal y de la obligacin de no poner en riesgo la vida1.

2. Al respecto, quisiera aclarar que parto de la premisa segn la cual es necesario

que existan mecanismos para proteger estos derechos, razn por la cual entiendo la
buena intencin de los jueces y acadmicos que propenden por una aplicacin directa
del artculo 26 de la Convencin. Sin embargo, me parece importante sealar los
principales problemas que, en mi opinin, surgen de esta propuesta y que son, a su
vez, las razones por las cuales estimo que la Corte Interamericana no debe adoptar
esta posicin.

3. Para sustentar lo anterior proceder entonces a analizar: i) los alcances del

artculo 26 de la Convencin Americana; ii) la limitacin de competencia establecida en
el Protocolo de San Salvador, y iii) la utilizacin de la interpretacin evolutiva y el
principio pro homine. Finalmente y a manera de conclusin, realizar algunas
consideraciones generales sobre la naturaleza y competencias de los tribunales de
derechos humanos.

B. Alcances del artculo 26 de la Convencin Americana

4. Antes de comenzar con el estudio del artculo 26 de la Convencin quisiera aclarar

que mi posicin sobre este tema se refiere exclusivamente a la competencia que la
Corte Interamericana tiene para declarar vulnerados los derechos establecidos en el
Protocolo de San Salvador, por lo que no me referir de manera amplia a algunas
discusiones que se dan en el marco del debate sobre la justiciabilidad de los DESC. En
particular, pienso que no es relevante ahondar en la discusin sobre el carcter
prestacional de los DESC, por cuanto es claro que todos los tipos de derechos lo son en

1
Prr. 191 de la Sentencia.
 2

mayor o menor medida. Tampoco considero que con mi posicin se desconozca la

naturaleza indivisible de los derechos humanos, dado que distingo entre las
obligaciones que se le generan a un Estado por la firma y ratificacin del tratado, y las
competencias que ese mismo tratado pueda otorgar al rgano o tribunal que lo
supervise. Al respecto, es cierto que los derechos estn intrnsecamente conectados y
no deben ser vistos de manera aislada, razn por la cual apoyo la justiciabilidad de los
DESC va conexidad, pero la indivisibilidad de los derechos no es suficiente para
modificar la competencia de un tribunal, como lo proponen quienes pretenden una
justiciabilidad directa por medio de la interpretacin amplia del artculo 26 de la
Convencin.

5. Una vez precisado lo anterior, me parece pertinente en primer lugar establecer

cules son las obligaciones que se generan del artculo 26 de la Convencin. Este
artculo estipula que:
CAPITULO III
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Artculo 26. Desarrollo Progresivo

Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la
cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre
educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos,
reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va
legislativa u otros medios apropiados. (Subrayado fuera del texto)

6. Sobre el alcance del artculo 26, la Corte ha indicado que la obligacin principal
que se desprende de este artculo es el desarrollo progresivo de los derechos
econmicos, sociales y culturales2, el cual conlleva un deber si bien condicionado
de no-regresividad, que no siempre deber ser entendido como una prohibicin de
medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho3. Adems, la Corte manifest que
las obligaciones generales de los artculos 1 y 2 de la Convencin tambin son
aplicables a este artculo4.

7. Ahora bien, el artculo 26 no establece un catlogo de derechos, sino que realiza

una remisin directa a la Carta de la Organizacin de Estados Americanos (en adelante
Carta o Carta de la OEA). De una lectura de la Carta se puede concluir que esta
tampoco contiene un catlogo de derechos subjetivos claros y precisos, sino que por el
contrario se trata de un listado de metas y expectativas que persiguen los Estados de
la regin, lo cual dificulta vislumbrar cules son los derechos a los que se hace
mencin en el artculo. En concreto, no hay referencias expresas a los DESC y para
afirmar que efectivamente se encuentran consagrados en la Carta es necesario realizar

2
Cfr. Caso Cinco Pensionistas Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero
de 2003. Serie C No. 98, prr. 147.
3
Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) Vs. Per.
Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No.
198, prr. 103.
4
[R]esulta pertinente observar que si bien el artculo 26 se encuentra en el captulo III de la
Convencin, titulado Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, se ubica, tambin, en la Parte I de dicho
instrumento, titulado Deberes de los Estados y Derechos Protegidos y, por ende, est sujeto a las
obligaciones generales contenidas en los artculos 1.1 y 2 sealados en el captulo I (titulado Enumeracin
de Deberes), as como lo estn los artculos 3 al 25 sealados en el captulo II (titulado Derechos Civiles y
Polticos). Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) Vs. Per,
prr. 100.
 3

una labor interpretativa bastante extensa. Ejemplo de lo anterior es el derecho a la

salud, el cual fue materia de anlisis en el presente caso. Algunos autores afirman que
dicho derecho est notoriamente consagrado en la Carta, no obstante, cuando se
busca en el texto de la misma, se encuentran solamente dos referencias vagas en los
artculos 345 y 456. Al respecto, concuerdo plenamente con que no es suficiente con
solo inferir un derecho por su nombre desde la Carta, tambin es necesario que la
Carta establezca el contenido mnimo de ese derecho. Este contenido mnimo podra
ser clarificado luego - hasta cierto punto - por otros instrumentos internacionales.
Definir todo el contenido y el alcance de un derecho por medio de otros instrumentos
resultara inevitablemente en una modificacin de la Carta7.

8. En este sentido, cabe recalcar que:

La inclusin [del artculo 26] en el texto convencional requiere el esfuerzo terico por dotarla de
sentido, acorde con las dems normas de la Convencin y los principios que rigen su interpretacin,
evitando dos posturas que entendemos incorrectas [entre ellas], la tentacin de introducir
mediante este artculo un catlogo completo de derechos sociales que evidentemente los Estados
no tuvieron intencin de incorporar en el sistema de la Convencin, diseado principalmente para
la tutela de derechos civiles y polticos8.

9. Si bien hubiera sido deseable cuando se estableci el artculo 26 que se utilizara

una tcnica legislativa menos problemtica como lo es el sistema de remisiones
complejo a la Carta de la OEA, lo cierto es que la remisin es a la Carta y no a la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, lo cual podra haber
producido una interpretacin distinta, debido a que la declaracin s cuenta con
referencias ms claras a los DESC9. Lamentablemente, este no es el caso10.

10. Por otra parte, se ha afirmado que la Corte Interamericana ya habra aceptado en
el caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) Vs. Per
que el artculo 26 de la Convencin contiene en catlogo preciso de DESC, los cuales

5
El artculo 34. i) de la Carta de la OEA establece entre los objetivos bsicos del desarrollo integral
la [d]efensa del potencial humano mediante la extensin y aplicacin de los modernos conocimientos de la
ciencia mdica (Subrayado fuera del texto).
6
El artculo 45 de la Carta de la OEA seala: Los Estados miembros [] convienen en dedicar sus
mximos esfuerzos a la aplicacin de los siguientes principios y mecanismos: [] h) Desarrollo de una
poltica eficiente de seguridad social.
7
[I]t is not enough just to infer a right by its name from the Charter, it is also necessary that the
Charter provides a minimum content for that right. This minimum content could then be clarified to a
certain extent by other international instruments. Defining the entire content and scope of a right by
means of other instruments would invariably result in a modification of the Charter. (Traduccin propia)
Oswaldo Ruiz Chiriboga, The American Convention And The Protocol Of San Salvador: Two Intertwined
Treaties Non-Enforceability Of Economic, Social And Cultural Rights In The Inter-American System,
Netherlands Quarterly of Human Rights, Vol. 31/2 (2013), p. 171.
8
Vctor Abramovich, y Julieta Rossi, La Tutela de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en
el Artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Estudios Socio-Jurdicos, Vol. 9, 2007,
p. 37.
9
A manera de ejemplo, el artculo XI establece que: Toda persona tiene derecho a que su salud sea
preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la
asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad.
10
Al respecto, [e]n el camino que debe seguirse para determinar si un derecho se encuentra implcito
en la Carta es necesario, a nuestro entender, evitar el atajo de apelar directamente a la Declaracin
Americana como instrumento que informa el contenido de los derechos humanos consagrados en la Carta.
[Esto teniendo en cuenta que] el artculo 26 habla de los derechos que se derivan de las normas
econmicas, sociales, y sobre educacin, ciencia y cultura de la Carta y no remite a la Declaracin. Vctor
Abramovich, y Julieta Rossi, La Tutela de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Artculo 26
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Estudios Socio-Jurdicos, Vol. 9, 2007, p. 47.
 4

seran exigibles de manera directa. En mi opinin, el alcance que se le est tratando de

dar a esta Sentencia es excesivo. En primer lugar, en la Sentencia no se declara la
violacin del artculo 26 y el estudio que se realiza es precisamente en torno a la
obligacin de desarrollo progresivo y no respecto a una exigibilidad directa de algn
derecho en particular. En segundo lugar, la Sentencia no define ni aclara cul sera el
DESC que se estara tutelando, ni su alcance o contenido mnimo. En tercer lugar,
incluso si se quisiera derivar algn tipo de justiciabilidad directa de la afirmacin de
que las obligaciones de respeto y garanta son aplicables al artculo 26 de la
Convencin, cabe recalcar que estas afirmaciones son un obiter dictum de la
Sentencia, por cuanto no tienen relacin directa con la decisin final que fue la de no
declarar violado el artculo 2611. Adems, este punto de la Sentencia no fue reiterada
en la jurisprudencia posterior de la Corte a pesar de que se han presentado casos en la
que las violaciones alegadas podran haberle permitido a la Corte reafirmar su posicin,
por lo que quedan dudas si despus de seis aos de adoptado el Fallo se puede
considerar un precedente constante. Finalmente, esta Sentencia tiene un problema de
base importante, porque no hizo mencin alguna al Protocolo de San Salvador, lo cual
como se estudiar ms adelante, es fundamental para entender la competencia de la
Corte en esta materia.

11. Teniendo en cuenta lo anterior, es posible arribar a una primera conclusin y es

que el artculo 26 de la Convencin Americana no contiene un catlogo de derechos
subjetivos establecido de manera clara, precisamente por los problemas que genera la
remisin a la Carta de la OEA. Por tanto, la obligacin que este artculo implica y que la
Corte puede supervisar de manera directa es el cumplimiento de la obligacin de
desarrollo progresivo y su consecuente deber de no regresividad, de los derechos que
se pudieran derivar de la Carta ms all de la simple referencia al nombre, como lo
podra ser el derecho al trabajo12.

C. El Protocolo de San Salvador

12. Como se seal anteriormente, no es posible abordar los debates sobre la

competencia de la Corte Interamericana en materia de DESC sin tener en cuenta al
Protocolo de San Salvador. En efecto, en el decimoctavo perodo ordinario de sesiones
celebrado en 1988, la Asamblea General de la OEA abri a firma el Protocolo Adicional
a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). El texto del Protocolo
se bas en un borrador de trabajo preparado por la Comisin Interamericana13 y fue
adoptado el 17 de noviembre de 1988. El Protocolo entr en vigor el 16 de noviembre

11
En efecto, la razn por la cual la Sentencia decide que no hay violacin es que teniendo en cuenta
que lo que est bajo anlisis no es alguna providencia adoptada por el Estado que haya impedido el
desarrollo progresivo del derecho a una pensin, sino ms bien el incumplimiento estatal del pago ordenado
por sus rganos judiciales, el Tribunal considera que los derechos afectados son aquellos protegidos en los
artculos 25 y 21 de la Convencin y no encuentra motivo para declarar adicionalmente el incumplimiento del
artculo 26 de dicho instrumento. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la
Contralora) Vs. Per, prr. 106.
12
Por ejemplo, el artculo 45.b de la Carta establece que: El trabajo es un derecho y un deber social,
otorga dignidad a quien lo realiza y debe prestarse en condiciones que, incluyendo un rgimen de salarios
justos, aseguren la vida, la salud y un nivel econmico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus
aos de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar.
13
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Documentos Bsicos en Materia de Derechos
Humanos en el Sistema Interamericano (Actualizado a febrero de 2012), 2012, pp 11.
 5

de 1999 despus de la ratificacin de 11 Estados y a la fecha ha sido ratificado por 16

Estados14.

13. Sobre la naturaleza de los protocolos, cabe recordar que stos en el derecho
internacional pblico son acuerdos independientes pero subsidiarios a un tratado que
adicionan, aclaran, modifican o complementan el contenido procedimental o sustancial
del mismo. La existencia de un protocolo est directamente ligada a la existencia del
tratado, es decir, sin tratado base no existe protocolo15.

14. La relevancia del Protocolo radica en que es mediante este tratado que los Estados
de la regin tomaron la decisin de definir cules son los DESC que estn obligados a
cumplir. Asimismo, establecieron de manera clara y precisa el contenido de dichos
derechos. Por ejemplo, el artculo 10 del Protocolo consagra el derecho a la salud de la
siguiente manera:

Artculo 10
Derecho a la Salud

1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de
bienestar fsico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer
la salud como un bien pblico y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar
este derecho:
a. la atencin primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial
puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;
b. la extensin de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos
a la jurisdiccin del Estado;
c. la total inmunizacin contra las principales enfermedades infecciosas;
d. la prevencin y el tratamiento de las enfermedades endmicas, profesionales y de
otra ndole;
e. la educacin de la poblacin sobre la prevencin y tratamiento de los problemas de
salud, y
f. la satisfaccin de las necesidades de salud de los grupos de ms alto riesgo y que
por sus condiciones de pobreza sean ms vulnerables.

15. Sin embargo, los Estados tomaron la decisin soberana de restringir cules de los
DESC consagrados en el Protocolo podan ser objeto de supervisin por medio del
mecanismo de peticiones individuales al establecer en el artculo 19.6 que:

6. En el caso de que los derechos establecidos en el prrafo a) del artculo 8 y en el artculo 13

fuesen violados por una accin imputable directamente a un Estado parte del presente Protocolo,
tal situacin podra dar lugar, mediante la participacin de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicacin del
sistema de peticiones individuales regulado por los artculos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. (Subrayado fuera del texto)

16. Es as como, mediante esta disposicin, los Estados resolvieron limitar la

competencia de la Comisin y de la Corte para conocer de casos contenciosos que no
se encuentren relacionados con algunos derechos sindicales y con el derecho a la
educacin. En efecto, en el presente caso la Corte ejerciendo la competencia que le

14
Los Estados que han ratificado el Protocolo son: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica,
Ecuador, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, El Salvador, Guatemala, Suriname y
Uruguay. Extrado el 10 de septiembre de 2015 desde http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-
52.html.
15
Vase, Definiciones de trminos fundamentales en la Coleccin de Tratados de las Naciones Unidas.
Consultado en: http://www.un.org/es/treaty/untc.shtml#protocols.
 6

otorga este artculo declar la vulneracin del derecho a la educacin consagrado en el

artculo 13 del Protocolo de San Salvador16.

17. Ahora bien, esta limitacin de competencia no debe entenderse como

contradictoria con lo dispuesto con el artculo 26 de la Convencin Americana, si se
tiene en cuenta que esta norma expresa la voluntad posterior y ms especfica de los
Estados sobre la competencia de la Corte Interamericana sobre DESC. Tampoco se
debe leer la Convencin Americana de forma aislada sin tener en cuenta su Protocolo,
por cuanto son tratados complementarios que deben ser ledos e interpretados de
manera conjunta. De manera que la Corte puede conocer de casos contenciosos en los
que se argumente la violacin de la obligacin de desarrollo progresivo de los derechos
que se pudieran derivar de la Carta, en virtud el artculo 26 de la Convencin, as como
de aquellos casos en que se alegue la vulneracin de los artculos 8.a y 13 del
Protocolo.

18. Asimismo, es relevante sealar que las obligaciones generadas por el Protocolo a
los Estados Parte son independientes al hecho de que la Corte tenga competencia para
declarar violaciones en el marco de su funcin contenciosa. Simplemente para la
vigilancia de cumplimiento de estos derechos los Estados dispusieron otros
mecanismos, como lo son los establecidos en los dems incisos del artculo 19 del
Protocolo, tales como la posibilidad de formular observaciones y recomendaciones
sobre la situacin de los DESC en el informe anual de la Comisin Interamericana.

19. No obstante a que la disposicin del artculo 19.6 del Protocolo deja establecida la
limitacin de competencia de forma clara y precisa, algunos autores han sealado que
se debe acudir al mtodo de interpretacin evolutiva y al principio pro homine con la
finalidad de actualizar el sentido y alcance normativo del artculo 26 de la Convencin.
Por ello, a continuacin proceder a estudiar algunos de los argumentos que se
exponen para justificar esta posicin.

D. Interpretacin evolutiva y principio pro homine

20. Sobre este punto, quienes propenden por una justiciabilidad directa de los DESC
por va de la aplicacin del artculo 26 de la Convencin, han argumentado que una
manera de superar la barrera de competencia estipulada en el Protocolo sera
mediante la aplicacin de una interpretacin evolutiva. En particular, utilizan el
derecho comparado como herramienta, debido a que varios tribunales constitucionales
de los pases de la regin han aceptado la justiciabilidad directa de los DESC. Al
respecto, considero que esta temtica debe ser abordada por dos vas. La primera
implica un examen de los dems mtodos interpretativos con los que se cuenta en el
derecho internacional, ya que el mtodo evolutivo no es el nico que debe ser tenido
en cuenta. En segundo lugar, expondr mi opinin sobre cmo debe ser valorado el
derecho comparado en este tema.

21. Sobre los mtodos de interpretacin que deben ser tenidos en cuenta, los artculos
31 y 32 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados establecen los
principales mtodos. Esto ha sido acogido por la Corte Interamericana en su
jurisprudencia, de manera que adems del mtodo evolutivo ha utilizado otros criterios
de interpretacin, tales como la interpretacin literal, la interpretacin sistemtica y la
interpretacin teleolgica. Al respecto, la Corte ha entendido que la interpretacin
literal es aquella que se realiza de buena fe conforme al sentido corriente de los

16
Prr. 291 de la Sentencia. .
 7

trminos. Este tipo de interpretacin ha sido usada por la Corte a travs del significado
literal de algunas expresiones o palabras de la Convencin y otros tratados17. De otra
parte, segn la interpretacin sistemtica, la Corte ha sostenido que las normas deben
ser interpretadas como parte de un todo cuyo significado y alcance deben fijarse en
funcin del sistema jurdico al cual pertenecen18. En el marco de este tipo de
interpretacin, el Tribunal ha analizado los trabajos preparatorios de la Declaracin
Americana y de la Convencin Americana, as como algunos de los instrumentos del
sistema universal de derechos humanos y otros sistemas regionales de proteccin
como el europeo y el africano19. Asimismo, la Corte tambin ha utilizado la
interpretacin teleolgica. Respecto a esta interpretacin, la Corte ha analizado el
propsito de las normas involucradas en la interpretacin, considerado pertinente el
objeto y fin del tratado mismo y los propsitos del sistema interamericano de derechos
humanos. Por ltimo, la interpretacin evolutiva implica que:

los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que
acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretacin
evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretacin establecidas en el artculo 29
de la Convencin Americana, as como en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Al efectuar una interpretacin evolutiva la Corte le ha otorgado especial relevancia al derecho
comparado, razn por la cual ha utilizado normativa nacional o jurisprudencia de tribunales
internos a la hora de analizar controversias especficas en los casos contenciosos20.

22. Al respecto, cabe sealar que los mtodos de interpretacin deben ser utilizados
cuando una norma es ambigua, situacin que no considero que se d respecto a la
limitacin de competencia que estipula el artculo 19.6 del Protocolo de San Salvador
respecto al artculo 26 de la Convencin, puesto que, como se indic anteriormente, la
norma es clara en su sentido. Sin perjuicio de lo anterior, si se quisiera hacer una
interpretacin de la norma no es suficiente con hacer uso de uno de los diversos
mtodos de interpretacin existentes, por cuanto estos son complementarios entre s y
ninguno tiene una mayor jerarqua que el otro.

23. A manera de ejemplo utilizar los otros mtodos de interpretacin para demostrar
que estos, en vez de sustentar la justiciabilidad directa de los DESC por medio del
artculo 26 de la Convencin, apoyan la posicin que he venido defendiendo en el
presente voto. Respecto a la interpretacin literal de las dos normas, a saber el
artculo 26 de la Convencin y el 19.6 del Protocolo, implica justamente lo que he
venido realizando, y es concluir que de la lectura de las dos normas se puede derivar
que no fue voluntad de los Estados establecer una opcin de justiciabilidad directa en
el artculo 26 y, por el contrario, en el artculo 19.6 determinaron una limitacin de
competencia. La interpretacin literal hace referencia a la buena fe con que se deben
interpretar los tratados y, esto es relevante en este punto, por cuanto pareciera que la
intensin de llegar a un resultado concreto en algunos casos desorienta el sentido

17
Ver, por ejemplo, Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257, prr.
178, y Caso Mohamed Vs. Argentina. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 23
de noviembre de 2012. Serie C No. 255, prr. 93.
18
Cfr. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) Vs. Costa Rica, prr. 191, y Caso Gonzlez y
otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prr. 43.
19
Cfr. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) Vs. Costa Rica, prrs. 191 a 244.
20
Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) Vs. Costa Rica, prr. 245, y El Derecho a la
Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal.
Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prr. 114.
 8

literal de la norma o lleva a hacer caso omiso de normas o factores relevantes para la
interpretacin.

24. Con relacin a la interpretacin sistemtica, para determinar los alcances del
artculo 26 de la Convencin no se debe obviar lo establecido en el Protocolo, ya que,
como se manifest anteriormente, los dos tratados deben ser ledos de forma
conjunta. Por esto, una interpretacin sistemtica que solo utilice a otros artculos de
la Convencin no puede ser considerada valida. Por otra parte, algunos autores
manifiestan que de una interpretacin sistemtica con base en el artculo 4 del
Protocolo se podra llegar a concluir la inaplicacin del artculo 19.6 del Protocolo. Al
respecto, el mencionado artculo indica que:

Artculo 4
No Admisin de Restricciones

No podr restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un

Estado en virtud de su legislacin interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el
presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado.

25. Al respecto, considero que esta norma sera aplicable si en el artculo 26 de la

Convencin se hubiese estipulado un catlogo donde estuvieran los DESC claramente
establecidos, pero como ya se expres, esto no es as, por lo que no se puede
argumentar que son dos normas que realmente estn compitiendo. Adems, no sera
lgico pensar que este artculo cancela o deroga la limitacin de competencia del
artculo 19.6, por cuanto ste no restringe derechos, sino competencias de la Comisin
y de la Corte. Confundir la restriccin de un derecho con las limitaciones de
competencias podra conllevar al resultado absurdo de abrir completamente la
competencia de la Corte, incluso en contrava de la voluntad de los Estados.

26. Con relacin a la interpretacin teleolgica, algunos han afirmado que este mtodo
es favorable a la justiciabilidad directa de los DESC por dos vas, a saber: i) el fin
ltimo del sistema interamericano es la proteccin de los derechos humanos y esto
implica intentar hacer exigibles el mayor nmero de derechos posibles, y ii) cuando se
cre el artculo 26 de la Convencin la intencin de los Estados no era la de excluir la
posibilidad de la exigibilidad directa de los DESC. Sobre el primer punto, cabe sealar
que precisamente el Protocolo de San Salvador tuvo como finalidad incorporar en el
sistema interamericano de manera ms exacta los DESC y ampliar el mbito de
proteccin del sistema, por lo que no es justo posicionar al Protocolo como un tratado
que atentara contra el fin del sistema interamericano por simplemente establecer
reglas de competencia. Adems, sobre este punto debe recalcarse que [s]i el sentido
corriente de una disposicin es claro en no otorgar jurisdiccin a los rganos del
sistema interamericano, el objeto y fin de la Convencin no se pueden utilizar para
derribar ese resultado21.

27. Con relacin al segundo argumento, si bien los trabajos preparatorios son medios
de interpretacin complementarios, la Corte Interamericana en algunos casos los ha
usado para intentar vislumbrar la finalidad o propsito que perseguan los Estados al
momento de crear el tratado. En efecto, en la Sentencia del Caso Acevedo Buenda y
otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) Vs. Per se hizo referencia a los

21
If the ordinary meaning of a provision is clear in not granting jurisdiction to the IAS bodies, the
object and purpose of the Convention cannot be used to overthrown that result. (Traduccin propia)
Oswaldo Ruiz Chiriboga, The American Convention And The Protocol Of San Salvador: Two Intertwined
Treaties Non-Enforceability Of Economic, Social And Cultural Rights In The Inter-American System,
Netherlands Quarterly of Human Rights, Vol. 31/2 (2013), p. 170.
 9

mismos con la intensin de mostrar que los Estados habran podido estar de acuerdo
con la justiciabilidad directa de los DESC cuando se discuti el artculo 26 de la
Convencin. Al respecto, cabe resaltar que:

El Tribunal solo present los puntos de vista de aquellos Estados que trataron de materializar el
ejercicio de los DESC por medio de la actividad de la Corte. No se hizo mencin de los pases que se
opusieron a la exigibilidad de los DESC y, ms importante, como Burgorgue-Larsen recalca: nada se
dijo sobre el proceso por el cual en ltima instancia se dio lugar a la elaboracin de Artculo 26
como tal. Tampoco se dijo nada sobre el alcance que los diferentes Estados estaban dispuestos a
otorgar a este artculo. Significa esto que el artculo era el resultado de un compromiso, o esto
representa aquellos Estados que estaban a favor de dar a los derechos econmicos y sociales un
lugar tan importante? Claramente, los silencios de la Corte fueron parte de su estrategia para llegar
a su objetivo, pase lo que pase, es decir, confiriendo el alcance ms amplio posible sobre el artculo
26. Sin embargo, dejando fuera a Brasil y Guatemala, los trabajos preparatorios muestran cun
reacios fueron la mayora de los Estados para reconocer que lo que iba a convertirse en el artculo
26 debera ser procesable22. (Subrayado fuera del texto)

28. Respecto al uso del derecho comparado como una va para fortalecer una posible
interpretacin evolutiva en la materia, si bien es cierto que la mayora de la
Constituciones de los pases de la regin consagran catlogos de DESC y en muchos se
concede la posibilidad de justiciabilidad directa de los mismos, estimo que esto no es
un argumento suficiente para ampliar el alcance del artculo 26 de la Convencin. Al
respecto, reitero que son los mismos Estados los que tomaron la decisin de no
garantizar una justiciabilidad directa en este artculo y, por el contrario, cuando
crearon el catlogo de derechos mediante el Protocolo resolvieron limitar la
competencia de la Corte. Entonces, si bien internamente los Estados han ido ampliando
su posicin, no le compete a la Corte modificar la voluntad que fue inicialmente
expresada en el Protocolo. En este sentido, la Convencin Americana en sus artculos
31, 76 y 77 determina que, en caso de querer reconocer otros derechos, es posible
realizar enmiendas o protocolos que lo permitan. Por ello, concuerdo con que [s]i los
Estados quieren realmente tomarse en serio el tema es urgente una revisin de los
tratados en la materia para que sean ellos mismos quienes decidan actualizar sus
obligaciones sobre el tema23.

29. Por otra parte, algunos autores acuden al principio pro homine establecido en el
artculo 29 de la Convencin para afirmar que este propende por la exigibilidad directa
de los DESC va el artculo 26, dado que esta posicin sera ms garantista. Sobre este
principio, la Corte ha establecido que el sistema de proteccin internacional debe ser
entendido como una integralidad, principio recogido en el artculo 29 de la Convencin
Americana, el cual impone un marco de proteccin que siempre da preferencia a la
interpretacin o a la norma que ms favorezca los derechos de la persona humana,

22
The Court put forward the points of view of only those States which tried to materialise the
exercise of ESC rights by means of the activity of the Court. No mention was made of the countries which
opposed the enforceability of ESC rights and, more importantly, as Burgorgue-Larsen recalls: nothing was
said about the process which ultimately gave rise to the drafting of Article 26 as such. Nor was anything said
about the scope the different States were prepared to confer on this article. Does this mean that the article
was the result of a compromise, or did it represent those States which were in favour of giving economic and
social rights such an important place? Clearly, the silences of the Court were part of its strategy to reach its
objective, come what may, namely conferring the widest scope possible on Article 26. But Brazil and
Guatemala aside, the preparatory works show just how reluctant the majority of States were to recognize
that what was to become Article 26 should be actionable (Traduccin propia) Oswaldo Ruiz Chiriboga, The
American Convention And The Protocol Of San Salvador: Two Intertwined Treaties Non-Enforceability Of
Economic, Social And Cultural Rights In The Inter-American System, Netherlands Quarterly of Human Rights,
Vol. 31/2 (2013), p. 170.
23
Juan Carlos Upegui Meja, Dilogos Judiciales en el Sistema Interamericano de Garanta de los
Derechos Humanos. Barcelona, Espaa, 26 de febrero de 2015. Disponible en
https://www.youtube.com/watch?v=7cAls8PSzmo&feature=youtu.be
 10

objetivo angular de proteccin de todo el [s]istema [i]nteramericano. En este sentido,

la adopcin de una interpretacin restrictiva en cuanto al alcance de la competencia de
este Tribunal no slo ira contra el objeto y fin de la Convencin, sino que adems
afectara el efecto til del tratado mismo y de la garanta de proteccin que establece,
con consecuencias negativas para la presunta vctima en el ejercicio de su derecho de
acceso a la justicia24. En efecto, el principio pro homine debe ser aplicado cuando la
Corte se encuentre frente a dos posibles interpretaciones vlidas y ciertas. Justamente,
lo que ha demostrado el anlisis llevado a cabo en el presente voto es que la
justiciabilidad directa de los DESC a partir del artculo 26 de la Convencin no es una
interpretacin vlida, dado que lo que se est intentando es derivar un enunciado
normativo que no corresponde a la norma25.

E. Conclusin y consideraciones finales

30. Una vez expuestos los argumentos jurdicos que sustentan mi decisin en la
presente Sentencia, me parece adecuado adems presentar otras razones que
refuerzan el sentido de mi posicin. Para empezar, uno de los motivos por los cuales
los argumentos de quienes estn en pro de la justiciabilidad directa de los DESC a
travs del artculo 26 no me parecen persuasivos, es porque no logran fundamentar
cmo esta va, que implica ir en contrava de lo expresamente sealado por el
Protocolo, es una mejor opcin que las otras vas de proteccin que ha utilizado la
Corte como la conexidad con el derecho a la vida o a la integridad personal, o el
concepto de vida digna. Algunos autores manifiestan que esto es necesario para dar
un mbito de proteccin especfico de los DESC, sin tener en cuenta que el Protocolo
de San Salvador cre dicho mbito de proteccin, mas concluy que la Corte slo
conocera de manera directa de los derechos consagrados en el artculo 8.a y 13 del
Protocolo. Adems, no se ha demostrado que la utilizacin de la conexidad o del
concepto de vida digna como mecanismos de proteccin indirecta de los DESC26 no
sea efectivo para la proteccin y garanta de los derechos de las vctimas, o que no sea
una opcin garantista. Coincido con que es importante que las lneas jurisprudenciales
sean garantistas y de avanzada, pero en estos casos donde la proteccin se puede
alcanzar por vas menos gravosas y controvertidas es mejor optar por medios ms
efectivos y dejar de lado algunas pretensiones acadmicas.

31. En efecto, en la presente Sentencia la Corte decidi analizar las afectaciones a la

salud de Tala Gonzales Lluy por ser una persona con VIH a travs de los derechos a la
vida y a integridad personal consagrados en los artculos 4 y 5 de la Convencin. Esta
va argumentativa no impidi que la Corte realizar importantes avances con relacin a
los requisitos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad en la prestacin
de los servicios de salud, as como a la obligacin de regular, fiscalizar y supervisar la
prestacin de servicios en centros de salud privados. Lo anterior no implica la creacin
de un nuevo derecho, sino darle contenido y alcance a derechos como la vida e
integridad que s se hallan consagrados en la Convencin y, por tanto, aceptado por los
Estados Parte.

24
Caso Vlez Loor Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, prr. 34.
25
En el mismo sentido, ver: Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prr.
79.
26
En similar sentido, el perito Courtis en la audiencia pblica del presente caso manifest que: No
[] obje[ta] de[sde] el punto de vista conceptual [que se interprete el derecho a la salud a travs del
derecho a la integridad fsica porque] los derechos [son] indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua.
 11

32. Por otra parte, otra de mis preocupaciones se centra en que expandir la
competencia de la Corte desconociendo la voluntad de los Estados conlleva la
deslegitimacin del Tribunal y pone en tela de juicio los avances jurisprudenciales que
ya se han conseguido en otros temas con mucho esfuerzo. La legitimidad de los
Tribunales est dada, en primer lugar, por la voluntad de los Estados que decidieron
crearlos, as como por sus sentencias, la motivacin que presenten en ellas y su apego
al Derecho. Si la Corte se extralimita de las funciones que le son dadas por la
Convencin Americana y dems tratados del sistema interamericano, estara minando
la legitimidad y confianza que los Estados depositaron en ella. Una decisin que
implicara desconocer la voluntad de los Estados en este punto puede acarrear una
reaccin negativa o un malestar que pone en peligro el sistema. Si bien la Corte no fue
creada para complacer a los Estados, pues tiene la misin de juzgar su responsabilidad
internacional, tampoco puede generar un desbalance tal que pudiera implicar la
desproteccin de los derechos humanos que busca salvaguardar. En este sentido,
concuerdo con que:

una interpretacin de la Corte sobre el alcance del artculo 26 que permita el acceso directo a
violaciones de los DESC podra constituir tanto la ampliacin de la jurisdiccin como la ampliacin
de las oportunidades para detectar, denunciar o remediar el incumplimiento, en cualquier caso, es
posible que produzca una reaccin hostil por parte del Estado. Una vez ms, en ambos casos, la
hostilidad de un estado surgira principalmente de su creencia de que el organismo supranacional
est participando en ms o en un tipo diferente de supervisin de la aceptada inicialmente por
parte del Estado. En este modelo, la percepcin del estado es ms importante que la correccin (en
la medida en que esto puede ser juzgado de manera objetiva) de la decisin supranacional. Si,
como se argumenta, los estados entienden los trminos de la Convencin Americana y la decisin
de la Corte en el caso Cinco Pensionistas y casos posteriores, como lmites en el acceso directo
para litigar los DESC a travs del artculo 26, una interpretacin ms amplia de dicho artculo por
parte de la Corte constituira una extra-legalizacin27.

33. Finalmente, considero que los tribunales de derechos humanos, como la Corte
Interamericana, no pueden entrar a suplir las deficiencias democrticas de los pases,
razn por la cual se debe ser cauteloso en la materia28. Los tribunales de derechos
humanos deben buscar la proteccin de los derechos de las minoras, pero atenindose
siempre a las competencias que les han sido atribuidas. Del balance que la Corte logre
entre la tentacin de expandir en demasa sus competencias y la necesidad de avanzar
en los estndares jurdicos para la efectiva proteccin y garanta de los derechos
humanos, depende en gran medida la estabilidad y futuro del sistema interamericano.

27
a Court interpretation of the scope of article 26 that would permit direct access for ESC violations
could constitute either broadening of the jurisdiction, or expansion of the "opportunities to detect, expose or
remedy noncompliance"-in either case, results likely to produce hostile state reaction. Again, in both cases, a
given state's hostility would flow primarily from its belief that the supranational body is engaging in more or
a different kind of oversight than the state initially accepted. In this model, state perception is more
important than the correctness (to the extent that this may be judged objectively) of the supranational
decision. If, as we argue, states understand the terms of the American Convention and the Court's rulings in
Five Pensioners and subsequent cases as limits on direct access for ESC litigation via article 26, a broader
interpretation of that article by the Court would constitute overlegalization (Traduccin propia) James L.
Cavallaro, and Emily Schaffer. Rejoinder: Justice before Justiciability: Inter-American Litigation and Social
Change, New York University Journal of International Law and Politics, Vol. 39, Issue 2 (Winter 2006), p.
365.
28
Al respecto, ver: Sin lugar para la soberana popular. Democracia, derechos y castigo en el caso
Gelman. Roberto Gargarella (2012).
 12

Humberto Antonio Sierra Porto

Juez

Pablo Saavedra Alessandri

Secretario
 VOTO CONCURRENTE DEL
JUEZ ALBERTO PREZ PREZ

CASO GONZALES LLUY Y OTROS VS. ECUADOR

SENTENCIA DE 1 DE SEPTIEMBRE DE 2015

(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)

1. Comparto plenamente el contenido de la Sentencia dictada en el presente caso y

el profundo sentimiento de solidaridad con la vctima y de comprensin de sus
sufrimientos. No obstante, he sentido la necesidad de emitir un voto concurrente habida
cuenta de las constantes propuestas hechas durante la deliberacin del caso para que se
invocara como derecho principal violado por la accin del Estado el derecho a la salud,
es decir, un derecho no incluido entre los que reconoce la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, sino entre los que reconoce el Protocolo de San Salvador, y que no
es uno de los dos derechos que el artculo 19 de dicho Protocolo incluye en el rgimen de
proteccin especfico del sistema, es decir, la intervencin de los rganos del sistema: la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Considero que esas propuestas son totalmente infundadas, por las razones
que paso a exponer.

I. RECONOCIMIENTO DE DERECHOS E INCLUSIN EN EL RGIMEN DE

PROTECCIN

2. La Convencin Americana cumple una doble funcin con respecto a los derechos
enunciados en ella: por un lado los reconoce, y por otro los incluye en un rgimen de
proteccin que es la novedad sustancial aportada por dicho instrumento.

A. Reconocimiento de derechos
3. La Convencin Americana reconoce los derechos civiles y polticos incluidos en el
Captulo II de la Parte I1: derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, derecho
a la vida, derecho a la integridad personal, prohibicin de la esclavitud y la servidumbre,
derecho a la libertad personal, garantas judiciales, principio de legalidad y
retroactividad, derecho a indemnizacin en caso de error judicial, proteccin de la honra
y la dignidad, libertad de conciencia y de religin, libertad de pensamiento y de
expresin, derecho de rectificacin o respuesta, derecho de reunin, libertad de
asociacin, proteccin a la familia, derecho al nombre, derechos del nio, derecho a la
nacionalidad, derecho a la propiedad privada, derecho de circulacin y de residencia,

1
En el proyecto considerado por la Conferencia Especializada en que se adopt la Convencin se
denominaba Derechos protegidos y comprenda el artculo referido al desarrollo progresivo de los derechos
econmicos, sociales y culturales.
 2

derechos polticos, igualdad ante la ley y proteccin judicial. sos son los derechos y
libertades incluidos en el rgimen de proteccin de esta Convencin 2.

4. Esto no significa que slo existan estos derechos y libertades, sino que slo
determina cules son los derechos y libertades incluidos en el rgimen de proteccin de
la Convencin: por un lado, los artculos 31, 76 y 77 regulan la forma en que se podrn
incluir otros derechos en el rgimen de proteccin de la Convencin; por otro lado, el
artculo 29 (Normas de Interpretacin, incluido en el Captulo IV, Suspensin de
Garantas, Interpretacin y Aplicacin) reconoce otros derechos y garantas (en
particular los que son inherentes al ser humano o que se deriven de la forma
democrtica republicana de gobierno), pero nada dice acerca de su inclusin en el
rgimen de proteccin.

5. El artculo 31, titulado Reconocimiento de Otros Derechos, regula la forma en

que esos otros derechos [p]odrn ser incluidos en el rgimen de proteccin de esta
Convencin: por los procedimientos previstos en los artculos 76 y 77.

6. Ello significa que existen otros derechos adems de los reconocidos por la
Convencin que pueden ser justiciables segn el derecho interno o segn otro
ordenamiento jurdico, pero slo quedarn reconocidos a los efectos de la Convencin
(artculo 1.1) y estarn incluidos en el rgimen de proteccin creado por sta cuando se
hayan seguido los procedimientos del artculo 76 o del artculo 77 (sea por enmiendas o
protocolos).

B. El rgimen de proteccin
7. El rgimen de proteccin est fijado en la Parte II, Medios de la Proteccin, que
asigna esta competencia a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (segn el artculo 33). Todo ese rgimen
de proteccin est referido a los derechos humanos establecidos en la Convencin o a
los derechos y libertades reconocidos por la Convencin. Veamos las disposiciones
pertinentes:

a) La Comisin (Captulo VII): Los artculos pertinentes se refieren a la

competencia de la Comisin, a la admisibilidad de los casos y al procedimiento. La
Comisin tiene competencia. en relacin con las peticiones presentadas por
[c]ualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente
reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin [de los Estados
Americanos] que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por
un Estado parte (artculo 44) o con las comunicaciones en que un Estado parte
alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos
establecidos en esta Convencin artculo 45). Debe considerar inadmisible toda
peticin o comunicacin que no exponga hechos que caractericen una violacin de los
derechos garantizados por esta Convencin (artculo 47.b). Y la Seccin relativa al
Procedimiento se refiere al caso de que la Comisin reciba una peticin o
comunicacin en la que se alegue la violacin de cualquiera de los derechos que
consagra esta Convencin.
b) La Corte (Captulo VIII): Los artculos pertinentes se refieren a los casos
que pueden someterse a la Corte y a la competencia de sta. En cuanto al

2
Artculo 31 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
 3

sometimiento de casos: slo puede conocer de un caso que le sometan los Estados
Partes o la Comisin luego de haberse agotado los procedimientos ante la Comisin
(artculo 61), de modo que son aplicables todas las normas citadas respecto de la
Comisin. En cuanto a la competencia, incumbe a la Corte decidir si hubo violacin de
un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, y en caso afirmativo dispondr
que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados, y si
corresponde que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha
configurado la vulneracin de esos derechos.
8. Alcance de la comptence de la comptence. Aadir derechos no es
competencia de la Corte Interamericana, sino de los Estados. La competencia de decidir
en cada caso concreto si tiene o no competencia no significa que la Corte pueda
modificar el alcance y el sentido de la competencia que le asignan las disposiciones de la
Convencin.

II. MERO COMPROMISO DE DESARROLLO PROGRESIVO

Y NO RECONOCIMIENTO DE DERECHOS

9. La lectura del artculo 26, nico del Captulo III de la Parte I (Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales) y titulado Desarrollo Progresivo demuestra que en
ese artculo no se reconocen o consagran los derechos econmicos, sociales y culturales,
sino que establece algo muy distinto: el compromiso de los Estados de lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales
que derivan de las normas pertinentes de la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos en la medida de los recursos disponibles. El texto del artculo es
absolutamente claro, y tambin lo es su contexto. Esta interpretacin es corroborada por
los acuerdos ulteriores entre las partes y por la conducta ulterior de stas. Asimismo, los
antecedentes de la disposicin la confirman plenamente.

A. Reglas de interpretacin de los tratados

10. Segn la regla general de interpretacin contenida en el artculo 31 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1. Un tratado deber
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los
trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. El
contexto comprende, entre otras cosas, el prembulo del tratado, y [j]untamente con el
contexto habrn de tenerse en cuenta los acuerdos ulteriores y la prctica ulterior:

a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del

tratado o de la aplicacin de sus disposiciones y
b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la
cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado.
11. Tambin se podr acudir a medios de interpretacin complementarios, en
particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su
celebracin, para confirmar el sentido resultante de la aplicacin del artculo 313.

12. La jurisprudencia de la Corte Interamericana correctamente interpretada,

tampoco respalda a la posicin contraria a la aqu expuesta. A veces se cita el caso

3
Asimismo se pueden utilizar los medios complementarios para determinar el sentido cuando la
interpretacin dada de conformidad con el artculo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a
un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable pero se no es el caso aqu.
 4

Acevedo Buenda en apoyo de la tesis de que el artculo 26 reconoce a los derechos

econmicos, sociales y culturales como tales, pero un anlisis de la sentencia revela que
no es as.

B. El Protocolo de San Salvador como aplicacin de los artculos

31 y 77 y como acuerdo ulterior o prctica ulterior
13. En relacin con los derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados partes
han seguido efectivamente el camino del artculo 77, en el Protocolo de San Salvador
(adoptado el 17 de noviembre de 1988 y entrado en vigor el 16 de noviembre de 1999).
Dicho Protocolo:

a) Proclama la estrecha relacin que existe entre la vigencia de los

derechos econmicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y polticos, por
cuanto las diferentes categoras de derechos constituyen un todo indisoluble que
encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo
cual exigen una tutela y promocin permanente con el objeto de lograr su vigencia
plena, sin que jams pueda justificarse la violacin de unos en aras de la realizacin de
otros (Prembulo, tercer prrafo).
b) Reconoce numerosos derechos econmicos, sociales y culturales:
derecho al trabajo y a condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo;
derechos sindicales; derecho a la seguridad social; derecho a la salud; derecho a un
medio ambiente sano; derecho a la alimentacin; derecho a la educacin; derecho a
los beneficios de la cultura; derecho a la constitucin y proteccin de la familia;
derecho de la niez; proteccin de los ancianos, y proteccin de los minusvlidos.
c) Pero slo incluye en el rgimen de proteccin de la Convencin a dos de
ellos (en un caso slo parcialmente): [e]n el caso de que los derechos establecidos en
4 5
el prrafo a) del artculo 8 y en el artculo 13 fuesen violados por una accin
imputable directamente a un Estado parte del presente Protocolo, tal situacin podra
dar lugar, mediante la participacin de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la
aplicacin del sistema de peticiones individuales regulado por los artculos 44 a 51 y 61
a 69 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. (artculo 19.6 del
Protocolo de San Salvador). Quiere decir que el sistema del Protocolo es muy distinto
del sistema de la Convencin. Mientras que en esta ltima el reconocimiento de un
derecho o libertad implica su inclusin en el rgimen de proteccin, en el Protocolo el
reconocimiento no acarrea como consecuencia la inclusin. sta es excepcional y se da
slo en dos casos.
14. El Protocolo de San Salvador constituye tambin un acuerdo ulterior entre los
Estados partes y una prctica ulterior de stos que confirma la interpretacin del artculo
26 ya expuesta.

III. DIFERENCIA CON LA INTERPRETACIN PROGRESIVA

15. Por consiguiente, la Corte Interamericana no puede asumir competencia respecto

de la presunta violacin de un derecho o libertad no incluido en el rgimen de proteccin

4
Derechos a organizar sindicatos, as como federaciones y confederaciones nacionales e
internacionales, y libertad sindical.
5
Derecho a la educacin.
 5

ni por la Convencin Americana ni por el Protocolo de San Salvador. En algunas

ocasiones podr y as lo ha hecho en varios casos, incluido el presente lograr un
resultado anlogo aplicando, correctamente, otras disposiciones, como las que protegen
el derecho a la integridad personal, a la propiedad o a las garantas judiciales y la
proteccin judicial.

16. Tampoco se puede invocar un principio como el de la interpretacin progresiva de

los instrumentos internacionales para aadir derechos al rgimen de proteccin. El
mbito adecuado de aplicacin de ese principio es el de la interpretacin de un derecho o
libertad, o de una obligacin estatal, que exista y est incluida en el rgimen de
proteccin de la Convencin o el Protocolo, en un sentido distinto y generalmente ms
amplio que el que le hayan dado originalmente sus autores. Ejemplo de esto es la
inclusin de la orientacin de gnero dentro de la mencin de cualquier otra condicin
social como uno de los motivos de discriminacin prohibidos por el artculo 1.1 de la
Convencin6.

IV. LOS TRABAJOS PREPARATORIOS

17. La preparacin de la Convencin Americana se extendi durante muchos aos, y

en algunos de los proyectos se reconocan varios derechos econmicos, sociales y
culturales, aunque ello no implicaba necesariamente su inclusin en el mismo rgimen
de proteccin previsto para los derechos civiles y polticos. Entendemos adecuado limitar
el anlisis a la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en la
que se adopt el texto definitivo de la Convencin Americana.

18. Ante todo, es preciso sealar que la caracterizacin de esos antecedentes hecha
en la sentencia del Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la
Contralora) Vs. Per no es correcta. All se dice lo siguiente:

En este sentido el Tribunal recuerda que el contenido del artculo 26 de la Convencin fue
objeto de un intenso debate en los trabajos preparatorios de sta, nacido del inters de los
Estados por consignar una mencin directa a los derechos econmicos, sociales y
culturales; una disposicin que establezca cierta obligatoriedad jurdica [] en su
cumplimiento y aplicacin [Chile]; as como los [respectivos] mecanismos [para su]
promocin y proteccin [Chile], ya que el Anteproyecto de tratado elaborado por la
Comisin Interamericana haca referencia a aquellos en dos artculos que, de acuerdo con
algunos Estados, slo recog[an] en un texto meramente declarativo, conclusiones
establecidas en la Conferencia de Buenos Aires [Uruguay]. La revisin de dichos trabajos
preparatorios de la Convencin demuestra tambin que las principales observaciones
sobre la base de las cuales sta fue aprobada pusieron especial nfasis en dar a los
derechos econmicos, sociales y culturales la mxima proteccin compatible con las
condiciones peculiares a la gran mayora de los Estados Americanos [Brasil]. As, como
parte del debate en los trabajos preparatorios, tambin se propuso hac[er] posible [la]
ejecucin [de dichos derechos] mediante la accin de los tribunales [Guatemala]. (Se han
sustituido las notas de pie de pgina por la mencin del Estado al que se atribuyen las
distintas propuestas)
19. El estudio directo de las actas de la Conferencia Especializada revela un
panorama sumamente distinto. Para comenzar, en la Sentencia de la Corte se recogen
fragmentos de observaciones hechas por cuatro Estados sobre un total de 23 Estados
participantes, lo cual dista de indicar un movimiento masivo o mayoritario en

6
Ver, por ejemplo, Caso Atala Riffo y nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 91.
 6

determinado sentido. En realidad, hubo observaciones de varios Estados ms. A

continuacin se transcriben todas ellas:

Observaciones del Uruguay7

10. El Artculo 25, Apartado 2, recoge en un texto meramente declarativo,
conclusiones establecidas en la Conferencia de Buenos Aires. Su contenido no parece
propio de una convencin, pero quizs no sea polticamente conveniente oponerse a la
inclusin de dicho texto.

Observaciones de Chile8
14. Las disposiciones que han quedado en el proyecto en materia de derechos econmicos,
sociales y culturales, son las que merecen mayores reparos de forma y fondo. Ellas son los
artculos 25, 26 y 41. Se ha eliminado toda mencin directa a dichos derechos;
indirectamente, en el artculo 25, prrafo 1, hay un reconocimiento insuficiente de "la
necesidad de que los Estados Partes dediquen sus mximos esfuerzos para que en derecho
interno sean adoptados y, en su caso, garantizados los dems derechos consignados en la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y que no hubieren quedado
incluidos en los artculos precedentes. Si, como se ha pretendido justificarlo, la omisin de
estos derechos que ni siquiera son objeto de un tratamiento en un captulo separado del
proyecto- se debe a su inclusin en captulos especiales de la Carta de la O.E.A., en su
texto una vez que se aprueben las enmiendas contenidas en el Protocolo de Buenos Aires,
debera al menos hacerse una referencia explcita a las normas aprobadas en dicho
Protocolo, que aluden a derechos econmicos, sociales o culturales.
15. En buena tcnica jurdica, sin embargo, a estos derechos se les debera dar una
redaccin apropiada dentro del proyecto de Convencin, para que se pueda controlar su
aplicacin. Naturalmente que su enumeracin no debera estar en contradiccin con las
normas del Protocolo de Buenos Aires. Las normas econmicas de dicho Protocolo, por
ejemplo, que son las nicas que se consignan en el proyecto de Convencin (art. 5,
prrafo 2), tienen en el documento en estudio una redaccin que no tiene relacin alguna
con un proyecto de Convencin de Derechos Humanos. Una simple lectura del prrafo
aludido as lo confirma. Debera sugerirse, si se mantiene el criterio de redactar una
Convencin nica, la tcnica seguida por Naciones Unidas y por el Consejo de Europa, de
enumerar los derechos econmicos, sociales y culturales, estableciendo adems
detalladamente los medios para su promocin y control.
16. A este respecto, es digno de considerarse el punto relativo a decidir si la Comisin de
Derechos Humanos, tal como est concebida, es decir, como rgano jurdico y cuasi
judicial, es el rgano apropiado para recibir informes peridicos sobre estos derechos. Si la
Organizacin de los Estados Americanos va a tener un Consejo Interamericano Econmico
y Social y un Consejo Interamericano Cultural, ambos con Comisiones Ejecutivas
Permanentes, sera del caso examinar si no corresponde ms bien a estos rganos de la
OEA el examen de los informes peridicos a que se refiere el artculo 41. De este modo, la
Comisin de Derechos Humanos quedara slo con competencia para considerar peticiones
y quejas sobre derechos civiles y polticos, de acuerdo con su origen, composicin y
normas de funcionamiento.
17. En todo caso, debera consignarse respecto de los derechos econmicos, sociales y
culturales una disposicin que establezca cierta obligatoriedad jurdica (hasta donde lo
permite la naturaleza de estos derechos) en su cumplimiento y aplicacin. Para ello, sera
necesario contemplar una clusula semejante a la del artculo 2, prrafo 1, del Pacto de
Naciones Unidas sobre la materia. Ese prrafo es del tenor siguiente:

7
Actas de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 7 a 22 de
noviembre de 1969, OEA/Ser.K/XVI/1.2, p. 37.
8
Actas de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 7 a 22 de
noviembre de 1969, OEA/Ser.K/XVI/1.2, pp. 42 y 43.
 7

"1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin
internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente la plena efectividad, por
todos los medios apropiados inclusive en particular la adopcin de medidas
legislativas, de los derechos aqu reconocidos".
Observaciones de Argentina9
Artculo 25, segunda parte y 26: Se observa que, si bien la segunda parte del artculo 25
es una trascripcin textual del artculo 31, de la Carta de la O.E.A., reformada por el
Protocolo de Buenos Aires, el artculo 26 obliga a los Estados a informar peridicamente a
la Comisin de Derechos Humanos sobre las medidas que hubieran adoptado para lograr
los fines mencionados en el artculo 25. Adems el artculo 26 reconoce a la Comisin el
derecho a formular recomendaciones al respecto, a los Estados, lo que, con toda
evidencia, escapa y excede a su competencia y posibilidades. Por otra parte no se da a los
Estados posibilidad de formular observaciones a las citadas recomendaciones de la
Comisin. Por lo expuesto, se sugiere la revisin y reconsideracin del artculo 26.
Observaciones de la Repblica Dominicana10 Artculo 25 (Ntese el cambio de orden)
Prrafo 1: Creemos que es preferible suprimir este prrafo puesto que en el Artculo 70 ya
se prev un procedimiento por el que se puede lograr la ampliacin gradual de la
proteccin en forma de que incluya otros derechos que figuran en la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Las obligaciones de los Estados Partes
deben estipularse con claridad y sin tratar vagamente de incorporar otras obligaciones por
alusin.
Prrafo 2: Puesto que este prrafo es una reafirmacin de los objetivos econmicos y
sociales acordados cuando se firmaron las enmiendas a la Carta de la OEA en 1967, este
artculo debe tambin reafirmarlo, y la forma debe ser igual a la de la Carta enmendada.
El ttulo propuesto y el texto modificado seran:
Artculo 25. Objetivos Econmicos y Sociales. Los Estados Partes reafirman el acuerdo
establecido en las Enmiendas a la Carta de la OEA firmadas en 1967 de dedicar todo
esfuerzo para lograr los siguientes objetivos bsicos a fin de acelerar su desarrollo
econmico y social, de acuerdo con sus propios mtodos y procedimientos y en el marco
de los principios democrticos y de las instituciones del sistema interamericano: (a) el
incremento sustancial y auto sostenido del producto nacional por habitante; (b)
distribucin equitativa del ingreso nacional; (c) Sistemas impositivos adecuados y
equitativos; (d) Modernizacin de la vida rural y reformas que conduzcan a regmenes
equitativos y eficaces de tenencia de tierra, mayor productividad agrcola, expansin del
uso de la tierra, diversificacin de la produccin y mejores sistemas para la
industrializacin y comercializacin de productos agrcolas, y fortalecimiento y ampliacin
de los medios para alcanzar estos fines; (e) Industrializacin acelerada y diversificada,
especialmente de bienes de capital e intermedios; (f) Estabilidad del nivel de precios
internos en armona con el desarrollo econmico sostenido y el logro de la justicia social;
(g) Salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para
todos; (h) Erradicacin rpida del analfabetismo y ampliacin, para todos, de las
oportunidades en el campo de la educacin; (i) Proteccin de la capacidad potencial
humana mediante la extensin y aplicacin de la ciencia mdica moderna; (j) Alimentacin
apropiada, especialmente acelerando los esfuerzos nacionales para aumentar la produccin
y disponibilidad de alimentos; (k) Vivienda adecuada para todos los sectores de la
poblacin; (l) Condiciones urbanas que ofrezcan la oportunidad para una vida sana,
productiva y plena; (m) Promocin de la iniciativa e inversin privadas de acuerdo con la

9
Actas de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 7 a 22 de
noviembre de 1969, OEA/Ser.K/XVI/1.2, p. 47.
10
Actas de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 7 a 22 de
noviembre de 1969, OEA/Ser.K/XVI/1.2, pp. 69 y 70.
 8

accin que se tome en el sector pblico, y (n) Ampliacin y diversificacin de las

exportaciones.
Observaciones de Mxico11
III-3. Despierta serias dudas la conveniencia de incluir en el anteproyecto los derechos
consagrados en el artculo 25 del Proyecto: Por una parte, tal enunciacin podra resultar
repetitiva, toda vez que ya figura en el Artculo 51 del Protocolo de Reformas a la Carta de
la O.E.A. Enseguida, a diferencia de todos los dems derechos aludidos en el proyecto -
que son derechos de que disfruta el individuo como persona o como miembro de un grupo
social determinado- resulta difcil en un momento dado establecer con precisin cules
seran el o las personas que resultaran directamente afectadas en el caso de que fueran
violados los derechos contenidos en el referido artculo 25. Otro tanto podra decirse en
cuanto hace al grado de dificultad implcito en determinar cul sera, en su caso, la
autoridad responsable de semejante violacin.
Observaciones de Guatemala12
III) En el caso de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Artculo 24. Para proteger y promover la observancia de los derechos econmicos, sociales
y culturales anunciados en esta Convencin, la Comisin Americana de Derechos
Humanos, adems de emplear otras medidas admitidas por el derecho internacional
vigente en Amrica, tendr competencia para:
a) recabar de los Estados Partes informes sobre las medidas que hayan adoptado
y los progresos realizados con el fin de asegurar el respeto de dichos derechos,
b) Separadamente, o en cooperacin con los gobiernos interesados, llevar a cabo
estudios e investigaciones en relacin a estos derechos;
c) Aprobar recomendaciones de carcter general o especficas para uno o varios
Estados;
d) Gestionar de la Asamblea General o de otros rganos de la Organizacin de
Estados Americanos la cooperacin necesaria y la adopcin de las medidas
pertinentes;
e) Celebrar reuniones regionales y tcnicas;
e) Propiciar la conclusin de convenciones y acuerdos internacionales sobre la
materia;
f) Entrar en arreglos con entidades tcnicas nacionales e internacionales.
Artculo 25. Los Estados Partes se comprometen a presentar a la Comisin informes
peridicos sobre las medidas adoptadas con el fin de garantizar la observancia de los
derechos econmicos; sociales y culturales. La periodicidad de estos informes ser
determinada por la Comisin. Tambin se obligan a presentar a la Comisin copia de los,
informes que en relacin a la observancia de estos derechos transmitan a otros rganos,
Organismos u Organizaciones internacionales.
Artculo 26. i) La Comisin podr sealar a la atencin de los rganos internacionales que
se ocupen de cooperacin o de asistencia tcnica o a la de cualquier otro rgano
internacional calificado toda cuestin surgida de los informes a que se refieren los artculos
anteriores de esta Convencin que pueda servir para que dichos rganos se pronuncien,
cada uno dentro de su competencia, sobre la conveniencia de adoptar medidas
internacionales capaces de contribuir a la aplicacin progresiva de la presente Convencin.

11
Actas de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 7 a 22 de
noviembre de 1969, OEA/Ser.K/XVI/1.2, p. 101.
12
Actas de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 7 a 22 de
noviembre de 1969, OEA/Ser.K/XVI/1.2, pp. 115 y 116.
 9

ii) La Comisin solicitar a los referidos rganos que le transmitan el resultado de los
exmenes realizados, as como las medidas que dichos organismos adopten por propia
iniciativa con base en los informes referidos.
Artculo 27. La Comisin considerar los informes que reciba de los Estados, de entidades
nacionales e internacionales y de personas o grupos de personas individuales y, si lo
estimare conveniente, podr dar a publicidad los informes que reciba, as como las
medidas que hubiera adoptado o las solicitudes dirigidas a otras entidades, con el objeto
de permitir la formacin de un juicio de la opinin pblica nacional e internacional.

Observaciones de Brasil13
Artculo 25 Sustityase el texto del proyecto por el siguiente:
1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a incorporar progresivamente a
su derecho interno:
a) los derechos contemplados en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre que no hayan sido incluidos entre los derechos definidos en los
artculos precedentes:
b) los derechos y beneficios contemplados en las normas econmicas, sociales y
sobre educacin, ciencia y cultura establecidas en los artculos 31, 43 y 47 de la
Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, formada por el Protocolo de
Buenos Aires.
2. La ley podr excluir los servicios pblicos y las actividades esenciales, del derecho de
huelga"
Justificacin
Los derechos civiles y polticos comportan una eficaz proteccin jurisdiccional tanto
interna, cuanto internacional contra las violaciones practicadas por los rganos del Estado
o sus representantes. Al revs, los derechos econmicos, sociales y culturales son
contemplados en grado y forma muy diversos por la legislacin de los diferentes Estados
Americanos y, aunque los Gobiernos deseen reconocerlos todos, su vigencia depende
substancialmente de la disponibilidad de recursos materiales que le permitan su
implementacin. El Artculo 25 del proyecto se ha inspirado en tal concepto pero su texto
no corresponde a su intencin. La redaccin del prrafo 1 es vaga, limitndose a una
manifestacin de intencin. Por su vez, el prrafo 2, al reproducir el contenido del Artculo
31 del Protocolo de Buenos Aires olvid el derecho de huelga ya consagrado, con ciertas
limitaciones, por el derecho interno de los Estados Americanos, as como las normas sobre
educacin, ciencia y cultura previstas en el Artculo 47 del mismo Protocolo. La enmienda
tiene por objeto dar a los derechos econmicos, sociales y culturales la mxima proteccin
compatible con las condiciones peculiares a la gran mayora de los Estados Americanos.
20. Luego de algunos debates en los que se reiteraron algunas posiciones anteriores
sin llegar a un consenso, y en ninguno de los cuales se propuso incluir a los derechos
econmicos, sociales y culturales en el rgimen de proteccin previsto para los derechos
civiles y polticos, se redact un captulo con dos artculos. El primero de ellos era igual
al del artculo 26 incluido en el texto definitivo de la Convencin, mientras que el
segundo estableca un tenue e indirecto rgimen de control de cumplimiento de las
obligaciones. En la parte titulada Artculos revisados por la Comisin de Estilo figura el
texto de los artculos 26 y 27 que se sometieron a votacin14:

Captulo III

13
Actas de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 7 a 22 de
noviembre de 1969, OEA/Ser.K/XVI/1.2, pp. 124 y 125.
14
Actas de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 7 a 22 de
noviembre de 1969, OEA/Ser.K/XVI/1.2, p. 318.
 10

DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Artculo 26. Desarrollo Progresivo
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como
mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos y se derivan de las normas
econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenas Aires, en la
medida de los recursos disponibles, por va, legislativa u otros medios apropiados.
Artculo 27. Control del Cumplimiento de las Obligaciones
Los Estados Partes deben remitir a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
copia de los informes y estudios que en sus respectivos campos someten anualmente a las
Comisiones Ejecutivas del Consejo Interamericano Econmico y Social y del Consejo
Interamericano para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, a fin de que aqulla verifique si
se estn cumpliendo las obligaciones antes determinadas, que son la sustentacin
indispensable para el ejercicio de los otros derechos consagrados en esta Convencin.
21. En la segunda sesin plenaria15 figura la siguiente decisin:

Se aprueba el Artculo 26 sin sufrir ninguna alteracin y se suprime el Artculo 27. En

consecuencia se adelanta la numeracin de los artculos subsiguientes.
Quiere decir, pues, que en ningn momento se propuso la inclusin de los derechos
econmicos sociales y culturales en el rgimen de proteccin previsto por la Convencin,
que se mantuvo limitado a los derechos civiles y polticos reconocidos en ella.
V. CONCLUSIONES

22. En conclusin, del artculo 26 de la Convencin Americana no se puede deducir ni

el reconocimiento especfico de los derechos econmicos, sociales y culturales ni su
inclusin en el rgimen de proteccin establecido por la Convencin. El reconocimiento
de otros derechos y su inclusin en el rgimen de proteccin no incumben a la Corte sino
a los Estados Miembros, mediante enmiendas (artculo 76) o protocolos (artculo 77) que
apliquen el artculo 31.

23. No se trata de un caso en que la Corte pueda hacer una legtima interpretacin
progresiva mediante la cual se precise o vara la forma en que ha de entenderse un
derecho o libertad reconocido por la Convencin. La competencia de la competencia
(comptence de la comptence) no permite a la Corte modificar su propia competencia,
sino decidir en cada caso concreto y de conformidad con las normas pertinentes si en
ese caso tiene o no competencia.

24. Por consiguiente, no corresponde que la Corte considere, y eventualmente

declare, una violacin del derecho a la salud.

Alberto Prez Prez

Juez

15
Actas de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 7 a 22 de
noviembre de 1969, OEA/Ser.K/XVI/1.2, p. 448.
 11

Pablo Saavedra Alessandri

Secretario
 VOTO CONCURRENTE DEL
JUEZ EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

CASO GONZALES LLUY Y OTROS VS. ECUADOR

SENTENCIA DE 1 DE SEPTIEMBRE DE 2015

(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)

Los Jueces Roberto F. Caldas y Manuel E. Ventura Robles se adhirieron al presente Voto del
Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot.

INTRODUCCIN: SOBRE EL DERECHO A LA EDUCACIN

Y EL DERECHO A LA SALUD

1. Este es el primer caso en la historia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos (en adelante Corte IDH o Tribunal Interamericano) en el que se declara la
violacin de una norma prevista en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante
Protocolo de San Salvador)1. En efecto, en el caso Gonzales Lluy y otros se declara la
violacin del derecho a la educacin consagrado en el artculo 13 del mencionado
Protocolo, teniendo en cuenta que Tala Gabriela Gonzales Lluy fue expulsada a los 5 aos
de edad del jardn infantil en el que se encontraba estudiando por motivos relacionados a su
situacin de salud y de persona con VIH2, sealando la autoridad que Tala poda ejercer su
derecho a la educacin mediante una instruccin particularizada y a distancia3.

2. La Corte IDH concluy que el riesgo real y significativo de contagio que pusiese en
riesgo la salud de las nias y nios compaeros de Tala era sumamente reducido. En el
marco de un juicio de necesidad y estricta proporcionalidad de la medida, el Tribunal
Interamericano resalt que el medio escogido constitua la alternativa ms lesiva y
desproporcionada de las disponibles para cumplir con la finalidad de proteger la integridad
de las dems nias y nios del establecimiento educativo. Asimismo, la autoridad nacional
utiliz argumentos abstractos y estereotipados para fundamentar una decisin que result
extrema e innecesaria, por lo que la decisin constituy un trato discriminatorio en contra
de Tala. Adems tal como profundizo en un apartado posterior, la Corte IDH consider
que la vctima sufri una discriminacin derivada de su condicin de persona viviendo con

1
Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el Decimoctavo Perodo Ordinario
de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), entrando en vigor el 16 de
noviembre de 1999. Hasta la fecha este Protocolo est vigente en 16 pases: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia,
Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Suriname y
Uruguay.
2
El Tribunal Distrital de lo Contencioso N 3 declar inadmisible el recurso de amparo constitucional,
considerando que exist[a] un conflicto de intereses, entre los derechos y garantas individuales de [Tala] frente a
los intereses de un conglomerado estudiantil, colisin que hac[a] que predomin[ara]n los sociales o colectivos,
como lo es, el derecho a la vida, frente al derecho de la educacin. Cfr. prr. 141 de la Sentencia.
3
Prr. 144 de la Sentencia.
 -2-

VIH, de nia, de mujer y en condicin de pobreza, utilizando el Tribunal Interamericano por

primera vez el concepto de interseccionalidad para el anlisis de la discriminacin.

3. Por otra parte, siguiendo su jurisprudencia previa respecto a la obligacin de

regulacin, supervisin y fiscalizacin de la prestacin de servicios de salud, el Tribunal
Interamericano declar la violacin de los artculos 4 y 5 de la Convencin Americana
respecto al derecho a la vida y del derecho a la integridad personal. En el presente caso la
declaracin de la violacin del derecho a la vida tuvo la particularidad de involucrar una
argumentacin que va mucho ms all del concepto de vida digna y que involucra un
anlisis de circunstancias extremas como las del presente caso, donde los hechos
generadores de responsabilidad internacional estn asociados a un riesgo grave para la vida
de Tala Gonzales Lluy, riesgo con el que tendr que vivir durante toda su vida. La
declaracin de la responsabilidad estatal tuvo en cuenta el contexto particular de
vulnerabilidad enfrentado por la familia Lluy y las condiciones particulares de Tala en tanto
mujer, nia, pobre y persona con VIH.

4. Concurro plenamente con lo establecido en la Sentencia. Emito el presente Voto

porque estimo necesario enfatizar y profundizar algunos elementos del caso, que considero
fundamentales para el desarrollo del Sistema Interamericano de Derechos Humanos: I) el
concepto de interseccionalidad en la discriminacin (prrs. 5-12); II) la posibilidad de
haber abordado el derecho a la salud de manera directa y eventualmente haber declarado
la violacin del artculo 26 de la Convencin Americana (prrs. 13-17); y III) la necesidad
de seguir avanzando hacia la justiciabilidad plena de los derechos econmicos, sociales,
culturales y ambientales en el Sistema Interamericano (prrs. 18-23).

I. INTERSECCIONALIDAD DE LA DISCRIMINACIN

5. El Tribunal Interamericano consider que el Estado viol el derecho a la educacin

contenido en el artculo 13 del Protocolo de San Salvador4, en relacin con los artculos 19

4
Artculo 13: Derecho a la Educacin:
1. Toda persona tiene derecho a la educacin.
2. Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la educacin deber orientarse hacia
el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y deber fortalecer el respeto por los
derechos humanos, el pluralismo ideolgico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. Convienen,
asimismo, en que la educacin debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad
democrtica y pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre
todas las naciones y todos los grupos raciales, tnicos o religiosos y promover las actividades en favor del
mantenimiento de la paz.
3. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio
del derecho a la educacin:
a. la enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;
b. la enseanza secundaria en sus diferentes formas, incluso la enseanza secundaria tcnica y profesional, debe
ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados y en particular, por la
implantacin progresiva de la enseanza gratuita;
c. la enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno,
por cuantos medios sean apropiados y en particular, por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita;
d. se deber fomentar o intensificar, en la medida de lo posible, la educacin bsica para aquellas personas que
no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instruccin primaria;
e. se debern establecer programas de enseanza diferenciada para los minusvlidos a fin de proporcionar una
especial instruccin y formacin a personas con impedimentos fsicos o deficiencias mentales.
4. Conforme con la legislacin interna de los Estados partes, los padres tendrn derecho a escoger el
tipo de educacin que habr de darse a sus hijos, siempre que ella se adecue a los principios enunciados
precedentemente.
5. Nada de lo dispuesto en este Protocolo se interpretar como una restriccin de la libertad de los
particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseanza, de acuerdo con la legislacin interna
de los Estados partes.
 -3-

(derechos del nio) y 1.1 (obligacin de respetar los derechos) de la Convencin Americana
en perjuicio de Tala Gonzales Lluy, debido a la discriminacin sufrida teniendo en
consideracin su condicin de persona viviendo con VIH, de nia, de mujer y en condicin
de pobreza.

6. La Corte IDH por primera vez utiliza el concepto de interseccionalidad de la

discriminacin en los siguientes trminos:

290. Como se observa, la Corte nota que en el caso Tala confluyeron en forma
interseccional mltiples factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminacin asociados a su
condicin de nia, mujer, persona en situacin de pobreza y persona viviendo con VIH. La
discriminacin que vivi Tala no slo fue ocasionada por mltiples factores, sino que deriv
en una forma especfica de discriminacin que result de la interseccin de dichos
factores, es decir, si alguno de dichos factores no hubiese existido, la discriminacin
habra tenido una naturaleza diferente. En efecto, la pobreza impact en el acceso inicial
a una atencin en salud que no fue de calidad y que, por el contrario, gener el contagio con
VIH. La situacin de pobreza impact tambin en las dificultades para encontrar un mejor
acceso al sistema educativo y tener una vivienda digna. Posteriormente, en tanto nia con
VIH, los obstculos que sufri Tala en el acceso a la educacin tuvieron un impacto negativo
para su desarrollo integral, que es tambin un impacto diferenciado teniendo en cuenta el rol
de la educacin para superar los estereotipos de gnero. Como nia con VIH necesitaba mayor
apoyo del Estado para impulsar su proyecto de vida. Como mujer, Tala ha sealado los
dilemas que siente en torno a la maternidad futura y su interaccin en relaciones de pareja, y
ha hecho visible que no ha contado con consejera adecuada. En suma, el caso de Tala ilustra
que la estigmatizacin relacionada con el VIH no impacta en forma homognea a todas las
personas y que resultan ms graves los impactos en los grupos que de por s son marginados.
(Negrilla fuera de texto).

7. El concepto de interseccionalidad permite profundizar la lnea jurisprudencial del

Tribunal Interamericano sobre los alcances del principio de no discriminacin, teniendo en
cuenta que en el presente caso se configur una discriminacin mltiple asociada al carcter
compuesto en las causas de la discriminacin. En efecto, la discriminacin contra Tala
estuvo asociada a factores como ser mujer, persona con VIH, persona con discapacidad, ser
menor de edad, y su estatus socioeconmico. Estos aspectos la hicieron ms vulnerable y
agravaron los daos que sufri. La interseccin de estos factores en una discriminacin con
caractersticas especficas constituy una discriminacin mltiple que, a su vez, constituy
una discriminacin interseccional. Sin embargo, no toda discriminacin mltiple,
necesariamente, est asociada a interseccionalidad.

8. En efecto, respecto a la discriminacin mltiple o compuesta, el Comit de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha sostenido que algunos individuos o
grupos sufren discriminacin por ms de uno de los motivos prohibidos, y que esa
discriminacin acumulativa afecta a las personas de manera especial y concreta y merece
particular consideracin y medidas especficas para combatirla5. Para que sea posible
considerar una discriminacin como mltiple es necesario que existan varios factores que
motiven dicha discriminacin. En similar sentido la Convencin Interamericana sobre la
Proteccin de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, adoptada por la Asamblea
General de la OEA en junio de 2015, define la discriminacin mltiple como [c]ualquier
distincin, exclusin o restriccin hacia la persona mayor fundada en dos o ms factores de
discriminacin6.
5
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Observacin General No. 20,
E/C.12/GC/20 de 2 de julio de 2009, prr. 17.
6
Convencin Interamericana sobre la Proteccin de los Derechos Humanos de las Personas Mayores,
aprobada por la Asamblea General de la OEA el 15 de junio de 2015, artculo 2.
 -4-

9. Ahora bien, lo mltiple alude al carcter compuesto de las causas de discriminacin.

Un aspecto diferente lo constituye determinar la forma como, en algunos casos, interactan
esas causas entre s, lo cual implica valorar si se proyectan en forma separada o en forma
simultnea.

10. Por su parte, la interseccionalidad de la discriminacin no slo describe una

discriminacin basada en diferentes motivos, sino que evoca un encuentro o concurrencia
simultnea de diversas causas de discriminacin. Es decir, que en un mismo evento se
produce una discriminacin debido a la concurrencia de dos o ms motivos prohibidos. Esa
discriminacin puede tener un efecto sinrgico, que supere la suma simple de varias formas
de discriminacin, o puede activar una forma especfica de discriminacin que slo opera
cuando se combinan varios motivos de discriminacin. No toda discriminacin mltiple sera
discriminacin interseccional. La interseccionalidad evoca un encuentro o concurrencia
simultnea de diversas causas de discriminacin. Ello activao visibiliza una discriminacin
que slo se produce cuando se combinan dichos motivos7.

11. La discriminacin interseccional se refiere entonces a mltiples bases o factores

interactuando para crear un riesgo o una carga de discriminacin nica o distinta. La
interseccionalidad es asociada a dos caractersticas. Primero, las bases o los factores son
analticamente inseparables como la experiencia de la discriminacin no puede ser
desagregada en diferentes bases. La experiencia es transformada por la interaccin.
Segundo, la interseccionalidad es asociada con una experiencia cualitativa diferente,
creando consecuencias para esos afectados en formas que son diferentes por las
consecuencias sufridas por aquellos que son sujetos de solo una forma de discriminacin8.
Este enfoque es importante porque permite visibilizar las particularidades de la
discriminacin que sufren grupos que histricamente han sido discriminados por ms de uno
de los motivos prohibidos establecidos en varios tratados de derechos humanos.

12. En suma, la interseccionalidad en el presente caso es fundamental para entender la

injusticia especfica de lo ocurrido a Tala y a la familia Lluy, la cual solo puede entenderse
en el marco de la convergencia de las diversas discriminaciones ocurridas. La
interseccionalidad constituye un dao distinto y nico, diferente a las discriminaciones
valoradas por separado. Ninguna de las discriminaciones valoradas en forma aislada
explicara la particularidad y especificidad del dao sufrido en la experiencia interseccional.
En el futuro la Corte IDH podr ir precisando los alcances de este enfoque, lo cual
contribuir a redimensionar el principio de no discriminacin en cierto tipo de casos.

7
Para un mayor desarrollo doctrinal sobre el tema, ver Aylward, Carol, Intersectionality: Crossing the
Theoretical and Praxis Divide, Journal of Critical Race Inquiry, Vol 1, No 1; y Gngora Mera, Manuel Eduardo,
Derecho a la salud y discriminacin interseccional: Una perspectiva judicial de experiencias latinoamericanas, en
Clrico, Laura, Ronconi, Liliana, y Aldao, Martn (eds.): Tratado de Derecho a la Salud, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 2013, pgs. 133-159.
8
Asamblea General de Naciones Unidas. World Conference Against Racism, Racial Discrimination,
Xenophobia and Related Intolerance. The idea of intersectionality seeks to capture both the structural and
dynamic consequences of the interaction between two or more forms of discrimination or systems of
subordination. Whatever the type of intersectional discrimination, the consequence is that different forms of
discrimination are more often than not experienced simultaneously by marginalized women. A/CONF.189/PC.3/5
de 27 de julio de 2001, prrs. 23 y 32. Al respecto, el Comit de la CEDAW ha reconocido que la discriminacin
contra la mujer basada en el sexo y el gnero est indisolublemente vinculada a otros factores que afectan a la
mujer, como la raza, el origen tnico, la religin o las creencias, la salud, la condicin jurdica y social, la edad, la
clase, la casta, la orientacin sexual y la identidad de gnero. Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
contra la Mujer de Naciones Unidas. Dictamen Comunicacin Nro. 17/2008, Alyne da Silva Pimentel Teixeira Vs.
Brasil. CEDAW/C/49/D/17/2008 de 27 de septiembre de 2011, prr. 7.7.
 -5-

II. LA POSIBILIDAD DE HABER ABORDADO EL DERECHO A LA SALUD DE

MANERA DIRECTA Y AUTNOMA (ARTCULOS 26 Y 1.1 DE LA CONVENCIN
AMERICANA)

13. En el caso Surez Peralta Vs. Ecuador9, me permit exponer en un Voto Concurrente
las razones por las cuales estimo que el derecho a la salud puede ser interpretado como
un derecho susceptible de justiciabilidad directa en el marco de lo dispuesto por el artculo
26 de la Convencin Americana.

14. En el presente caso surge con mayor intensidad la pertinencia de un anlisis basado
en el derecho a la salud. La Corte IDH avanza un poco en esta materia al delinear algunos
aspectos especficos sobre el alcance de este derecho que no haban sido establecidos
previamente en su jurisprudencia. Por ejemplo, el Tribunal Interamericano alude a algunos
estndares relacionados con el acceso a medicamentos y, en particular, precisa en qu
forma el acceso a los frmacos antirretrovricos es solo uno de los elementos de una
respuesta eficaz para las personas que viven con VIH, dado que las personas que viven con
VIH requieren un enfoque integral que comprende una secuencia continua de prevencin,
tratamiento, atencin y apoyo10. Por otra parte, la Corte IDH alude a algunos temas sobre el
acceso a la informacin en salud11; derecho a la salud de las nias y los nios12, y el
derecho a la salud de las nias y los nios con VIH/SIDA13. Sin embargo, el anlisis de la
Corte IDH es realizado a la luz de su tradicional jurisprudencia sobre la conexidad de la
salud con los derechos a la vida y a la integridad personal.

15. Al respecto, como lo expuse en el mencionado Voto Concurrente del Caso Surez
Peralta (2013), existen al menos estas consideraciones por las cuales conviene abordar de
manera directa el derecho a la salud:

5. Partiendo de la premisa de que el Tribunal Interamericano tiene plena competencia para

analizar violaciones de todos los derechos reconocidos en la Convencin Americana incluyendo
los relativos al artculo 2614, entre los cuales se encuentra el derecho al Desarrollo Progresivo
de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que comprende el derecho a la salud
como se reconoce en la Sentencia que motiva el presente voto razonado, considero que en
el presente caso se debi analizar directamente este derecho social, debido a la competencia
que entiendo tiene esta Corte IDH para pronunciarse sobre una posible violacin a la garanta
de los derechos econmicos, sociales y culturales, especialmente del derecho a la salud.

9
Cfr. Caso Surez Peralta Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 21 de mayo de 2013. Serie C No. 261.
10
Cfr. Prrs. 193 a 197 de la Sentencia.
11
Cfr. Prr. 198 de la Sentencia.
12
Cfr. Prr. 174 de la Sentencia.
13
Cfr. Prrs. 198 y 199 de la Sentencia.
14
Cfr. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) Vs. Per. Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 198, prr. 16: el Tribunal
ha sealado anteriormente que los trminos amplios en que est redactada la Convencin indican que la Corte
ejerce una jurisdiccin plena sobre todos sus artculos y disposiciones, y as decide entrar al fondo del asunto al
desestimar la excepcin preliminar planteada por el Estado, precisamente sobre la supuesta incompetencia de la
Corte IDH respecto del artculo 26 de la Convencin Americana.
 -6-

6. En efecto, la competencia de la Corte IDH para conocer del derecho a la salud se encuentra
directamente en el artculo 26 (Desarrollo Progresivo) del Pacto de San Jos (a travs de
distintas vas interpretativas (infra prrs. 33-72), en relacin con los artculos 1.1 (Obligacin
de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno), as como
del artculo 29 (Normas de Interpretacin) de la propia Convencin Americana. Adems,
considerando los artculos 34.i) y 45 h) de la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos, el artculo XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
y el artculo 25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (los dos ltimos
instrumentos de conformidad con lo previsto en el artculo 29.d del Pacto de San Jos), as
como otros instrumentos y fuentes internacionales que le otorgan contenido, definicin y
alcances al derecho a la salud como lo ha hecho la Corte IDH respecto de los derechos
civiles y polticos, como lo son los artculos 10 del Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 17 y 33.2 de la Carta Social de
las Amricas, 12.1 y 12.2.d) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, 12.1 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, 24 y 25 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, entre otros
instrumentos y fuentes internacionales incluso nacionales va el artculo 29.b) de la
Convencin Americana. Y lo anterior sin que sea obstculo el artculo 19.6 del Protocolo de
San Salvador, que refiere slo a la justiciabilidad de algunos derechos sindicales y de
educacin, toda vez que es el propio artculo 26 de la Convencin Americana el que otorga
esta posibilidad, como veremos ms adelante.

7. Evidentemente, esta posicin demanda un mayor escrutinio en la interpretacin normativa

interamericana en su conjunto y particularmente del artculo 26 del Pacto de San Jos, que
prev la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, sin que los
elementos de progresividad y de recursos disponibles a que alude este precepto, puedan
configurarse como condicionantes normativos para la justiciabilidad de dichos derechos, sino
en todo caso constituyen aspectos sobre su implementacin de conformidad con las
particularidades de cada Estado. De hecho, tal como se seal en el caso Acevedo Buenda,
pueden surgir casos donde el control judicial se concentre en alegadas medidas regresivas o
en indebido manejo de los recursos disponibles (es decir, control judicial respecto al avance
progresivo).

8. Adems, esta exigencia argumentativa requiere una visin e interpretacin evolutiva,

acorde con los tiempos actuales, lo que exige considerar los avances del derecho comparado
especialmente de las altas jurisdicciones nacionales de los Estados Partes, incluso de la
tendencia en otros pases del mundo, as como una interpretacin que analice el corpus juris
interamericano en su conjunto, especialmente la relacin de la Convencin Americana y el
Protocolo de San Salvador.

[]

11. En efecto, sin negar los avances alcanzados en la proteccin de los derechos econmicos,
sociales y culturales por la va indirecta y en conexin con otros derechos civiles y polticos
que ha sido la reconocida prctica de este Tribunal Interamericano; en mi opinin, este
proceder no otorga una eficacia y efectividad plena de esos derechos, desnaturaliza su
esencia, no abona al esclarecimiento de las obligaciones estatales sobre la materia y, en
definitiva, provoca traslapes entre derechos, lo que lleva a confusiones innecesarias en los
tiempos actuales de clara tendencia hacia el reconocimiento y eficacia normativa de todos los
derechos conforme a los evidentes avances que se advierten en los mbitos nacional y en el
derecho internacional de los derechos humanos.

[]

15. La posibilidad de que este Tribunal Interamericano se pronuncie sobre el derecho a la

salud deriva, en primer trmino, de la interdependencia e indivisibilidad existente entre los
 -7-

derechos civiles y polticos con respecto de los econmicos, sociales y culturales. En efecto, en
la Sentencia que motiva el presente voto razonado, expresamente se reconoce ese carcter,
ya que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarqua entre s y
exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello.

[]

18. Lo importante de esta consideracin sobre la interdependencia de los derechos civiles y

polticos en relacin con los econmicos, sociales y culturales, realizada por la Corte IDH en el
Caso Acevedo Buenda y otros Vs. Per, radica en que dicho pronunciamiento se efecta al
estudiar los alcances interpretativos del artculo 26 de la Convencin Americana, respecto de
un derecho (seguridad social) no reconocido expresamente como justiciable en el artculo 19.6
del Protocolo de San Salvador. Previo al anlisis de fondo, el Tribunal Interamericano
expresamente haba desestimado la excepcin preliminar de falta de competencia ratione
materiae opuesta por el Estado demandado[.]

19. La Corte IDH, sin hacer mencin al Protocolo de San Salvador para determinar si tena
competencia sobre el mismo, al estimar que no era necesario toda vez que no se aleg
violacin directa a dicho instrumento internacional, desestim la excepcin preliminar del
Estado, al considerar, por una parte, que como cualquier otro rgano con funciones
jurisdiccionales, el Tribunal Interamericano tiene el poder inherente a sus atribuciones de
determinar el alcance de su propia competencia (comptence de la comptence); y, por otra
parte, que la Corte debe tener en cuenta que los instrumentos de reconocimiento de la
clusula facultativa de la jurisdiccin obligatoria (artculo 62.1 de la Convencin) presuponen
la admisin, por los Estados que la presentan, del derecho de la Corte a resolver cualquier
controversia relativa a su jurisdiccin. Adems, el Tribunal ha sealado anteriormente que los
trminos amplios en que est redactada la Convencin indican que la Corte ejerce una
jurisdiccin plena sobre todos sus artculos y disposiciones.

20. En este importante precedente, la Corte IDH desestim la excepcin del Estado
demandado que expresamente alegaba que careca de competencia dicho rgano jurisdiccional
para pronunciarse sobre un derecho no justiciable en trminos del artculo 19.6 del Protocolo
de San Salvador. Es decir, el Tribunal Interamericano al desestimar dicha excepcin preliminar
y estudiar el fondo del asunto, consider su competencia para conocer y resolver (incluso
poder declarar violado) el artculo 26 del Pacto de San Jos. No obstante, en el caso particular
estim que no resultaba infraccin a dicho precepto convencional. Al estudiar el fondo del
asunto, la Corte IDH consider que los derechos econmicos, sociales y culturales a que se
refiere el artculo 26 estn sujetos a las obligaciones generales contenidas en los artculos 1.1
y 2 de la Convencin Americana, como lo estn los derechos civiles y polticos previstos en los
artculos 3 a 25.

[]

27. Desde mi perspectiva, estos alcances [de la interdependencia] implican: a) establecer una
relacin fuerte y de igual importancia entre derechos civiles y polticos y los derechos
econmicos, sociales y culturales; b) obligar a interpretar todos los derechos de manera
conjunta que en algunos ocasiones arrojan contenidos traslapados o superpuestos y a
valorar las implicaciones que tiene el respeto, proteccin y garanta de unos derechos sobre
 -8-

otros para su implementacin efectiva; c) otorgar una visin autnoma a los derechos
econmicos, sociales y culturales, conforme a su esencia y caractersticas propias; d)
reconocer que pueden ser violados de manera autnoma, lo que podra conducir como
sucede con los derechos civiles y polticos a declarar violado el deber de garanta de los
derechos derivados del artculo 26 del Pacto de San Jos, en relacin con las obligaciones
generales previstas en los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana; e) precisar las
obligaciones que deben cumplir los Estados en materia de derechos econmicos, sociales y
culturales; f) permitir una interpretacin evolutiva del corpus juris interamericano y de manera
sistemtica, especialmente para advertir los alcances del artculo 26 de la Convencin con
respecto al Protocolo de San Salvador[,] y g) proporcionar un fundamento ms para utilizar
otros instrumentos e interpretaciones de organismos internacionales relativas a los derechos
econmicos, sociales y culturales con el fin de darles contenido.

[]

34. Al pensar sobre las implicaciones del derecho a la salud, es necesaria una revaluacin
interpretativa del Artculo 26 de la Convencin Americana, nica norma de dicho Pacto que se
refiere a los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americana,
reformada por el Protocolo de Buenos Aires, partiendo de que el Tribunal Interamericano
ejerce una jurisdiccin plena sobre todos sus artculos y disposiciones, entre los cuales se
encuentra dicha disposicin convencional.

35. Adems, el artculo 26 est dentro de la Parte I (Deberes de los Estados y Derechos
Protegidos) de la Convencin Americana y, por lo tanto, le es aplicable las obligaciones
generales de los Estados previstas en los artculos 1.1 y 2 del mismo Pacto, como fue
reconocido por el propio Tribunal Interamericano en el Caso Acevedo Buenda Vs. Per. Existe,
sin embargo, una aparente tensin interpretativa con los alcances que deben darse al artculo
26 del Pacto de San Jos en relacin con el artculo 19.6 del Protocolo de San Salvador que
limita la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales a slo a ciertos
derechos.

[]

36. Desde mi perspectiva, se requiere un desarrollo interpretativo del Artculo 26 del Pacto de
San Jos en la jurisprudencia de la Corte IDH que podra representar nuevos derroteros para
la efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, tanto en sus dimensiones
individual y colectiva. Y podra configurarse un nuevo contenido en el futuro a travs de
interpretaciones evolutivas que refuercen el carcter interdependiente e indivisible de los
derechos humanos.

37. En ese sentido, considero oportuno el llamado que la muy distinguida jueza Margarette
May Macaulay de la anterior integracin de la Corte IDH realizara en su voto concurrente
hace unos meses, en el Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, dirigido a actualizar el sentido
normativo de dicho precepto convencional. La ex jueza seal que el Protocolo de San
Salvador no establece ninguna disposicin cuya intencin fuera limitar el alcance de la
Convencin Americana. []

38. La jueza Macaulay precis que corresponda a la Corte IDH actualizar el sentido normativo
del Artculo 26 [].

39. Adems de lo expresado, pueden considerarse algunos argumentos adicionales a esta

interpretacin de la relacin entre la Convencin Americana y el Protocolo de San Salvador,
relativo a la competencia de la Corte para conocer de violaciones directas a derechos
econmicos, sociales y culturales a la luz del Artculo 26 del Pacto de San Jos.

40. En primer lugar, resulta indispensable partir de la importancia de tener en cuenta la

interpretacin literal del Artculo 26 respecto a la competencia establecida para proteger todos
 -9-

los derechos establecidos en el Pacto de San Jos, lo que incluyen los derechos previstos en
los artculos 3 a 26 (Captulos II: Derechos Civiles y Polticos, y Captulo III: Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales). Como ya lo refer, la Corte IDH as lo ha reconocido de
manera expresa en la sentencia en el caso Acevedo Buenda y otros Vs. Per [].

42. Ahora bien, en ningn precepto del Protocolo de San Salvador se realiza referencia alguna
sobre los alcances de las obligaciones generales a que se refieren los artculos 1.1 y 2 de la
Convencin Americana. Si el Pacto de San Jos no est siendo modificado expresamente, la
interpretacin que corresponde debe ser la menos restringida respecto a sus alcances. En este
aspecto, es importante resaltar que la misma Convencin Americana dispone un procedimiento
especfico para su modificacin. Si el Protocolo de Salvador pretenda derogar o modificar el
alcance del artculo 26, ello debi haberse establecido en forma expresa e inequvoca. La clara
redaccin del artculo 19.6 del Protocolo no permite inferir conclusin alguna respecto a la
literalidad de la relacin del artculo 26 con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana,
tal y como ha reconocido la Corte IDH.

43. Sobre la interpretacin del artculo 26 y su relacin con el Protocolo de San Salvador se
han generado diversas posiciones. En mi opinin, lo que corresponde es aplicar el principio de
interpretacin ms favorable no slo en relacin con aspectos sustantivos de la Convencin
sino tambin en aspectos procesales relacionados con la atribucin de competencia, siempre y
cuando exista un conflicto interpretativo concreto y genuino. Si el Protocolo de San Salvador
expresamente hubiera sealado que deba entenderse que el artculo 26 ya no tena vigencia,
no podra el intrprete llegar a una conclusin en contrario. Sin embargo, ninguna norma del
Protocolo se refiere a disminuir o limitar el alcance de la Convencin Americana.

44. Por el contrario, una de las normas del Protocolo seala que este instrumento no debe ser
interpretado para desconocer otros derechos vigentes en los Estados Parte, lo cual incluye los
derechos que se derivan del artculo 26 en el marco de la Convencin Americana. Asimismo,
en trminos del artculo 29.b) de la Convencin Americana, no puede realizarse una
interpretacin restrictiva de los derechos.

45. Corresponde entonces resolver este aparente problema a partir de una interpretacin
sistemtica, teleolgica, evolutiva y que tenga en cuenta la interpretacin ms favorable para
impulsar la mejor proteccin del ser humano y el objeto y fin del artculo 26 de la Convencin
Americana respecto a la necesidad de garantizar efectivamente los derechos econmicos,
sociales y culturales. En un conflicto interpretativo corresponde otorgar prevalencia a una
interpretacin sistemtica de las normas relevantes.

46. En este sentido, la Corte IDH ha sealado en otras oportunidades que los tratados de
derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la
evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Asimismo, tambin ha sostenido
que esa interpretacin evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretacin
establecidas en el artculo 29 de la Convencin Americana, as como en la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados. Al efectuar una interpretacin evolutiva la Corte le ha
otorgado especial relevancia al derecho comparado, razn por la cual ha utilizado normativa
nacional o jurisprudencia de tribunales internos a la hora de analizar controversias especficas
en los casos contenciosos.

47. Es claro que la Corte IDH no puede declarar la violacin del derecho a la salud en el marco
del Protocolo de San Salvador, porque as se advierte de la literalidad del artculo 19.6 del
mismo. Sin embargo, es posible entender entonces al Protocolo de San Salvador como uno de
los referentes interpretativos sobre el alcance del derecho a la salud que protege el artculo 26
de la Convencin Americana. El Protocolo Adicional, a la luz del corpus juris de derechos
humanos, ilustra sobre el contenido que deben tener las obligaciones de respeto y garanta
respecto a este derecho. Es decir, el Protocolo de San Salvador orienta sobre la aplicacin que
corresponde del artculo 26 en conjunto con las obligaciones establecidas en los artculos 1.1 y
2 del Pacto de San Jos.

[]
 -10-

57. Hasta el momento, la Corte IDH ha utilizado diversos aspectos del corpus juris sobre el
derecho a la salud para fundamentar su argumentacin sobre el alcance del derecho a la vida
o a la integridad personal, utilizando el concepto de vida digna u otro tipo de anlisis basados
en la conexidad de la salud con estos derechos civiles (). Esta estrategia argumentativa es
valiosa y ha permitido un importante avance de la jurisprudencia interamericana. Sin
embargo, el principal problema de esta tcnica argumentativa es que impide un anlisis a
profundidad sobre el alcance de las obligaciones de respeto y garanta frente al derecho a la
salud, como sucedi en la Sentencia que motiva el presente voto razonado. Asimismo, existen
algunos componentes de los derechos sociales que no pueden ser reconducidos a estndares
de derechos civiles y polticos. Como se ha puesto de relieve, podra perderse la especificidad
tanto de derechos civiles y polticos (que empiezan a abarcarlo todo) como de derechos
sociales (que no logran proyectar sus especificidades).

58. Atendiendo a que la Corte IDH en su jurisprudencia evolutiva ya ha aceptado

explcitamente la justiciabilidad del artculo 26 [], en mi opinin, ahora el Tribunal
Interamericano tendra que resolver varios aspectos de este precepto convencional que
plantea la difcil tarea de definir en el futuro tres cuestiones distintas, referidas a i) qu
derechos protege, ii) qu tipo de obligaciones derivan de tales derechos, y iii) qu
implicaciones tiene el principio de progresividad. []

16. Asimismo, respecto a argumentos segn los cuales la Convencin Americana no

consagrara derechos sociales porque si estos derechos ya se encontraban en dicho tratado
los Estados Parte hubieran preferido efectuar una enmienda del mismo para complementar
o expandir el alcance de esos derechos y no un protocolo; en nuestro Voto Conjunto
Concurrente a la Sentencia en el reciente caso Canales Huapaya y otros Vs. Per, el Juez
Roberto F. Caldas y el que escribe, precisamos que era posible una interpretacin distinta
sobre la relacin entre tratados y sus protocolos en el derecho internacional de los
derechos humanos, tal como se puede observar en varios protocolos adicionales a tratados
que establecen regulacin complementaria a la materia desarrollada en el tratado
respectivo, es decir, que los protocolos no estn restringidos a la consagracin de derechos
nuevos15. Y lo anterior lo consideramos vlido a la luz de una interpretacin sistemtica de
los artculos 26, 31 y 77 del Pacto de San Jos.

17. En el caso particular, el anlisis del derecho a la salud como derecho autnomo
hubiera permitido evaluar con mayor profundidad temticas asociadas a la disponibilidad de
antirretrovirales en determinadas pocas, los problemas de accesibilidad geogrfica por la
necesidad de trasladarse de una ciudad a otra para lograr una mejor atencin, entre otros
aspectos. En relacin con este tipo de temas, su anlisis a la luz del derecho a la vida y el
derecho a la integridad personal puede resultar limitada, dado que estos derechos no
incorporan directamente cierto tipo de obligaciones asociadas especficamente al derecho a
la salud. Por el entendimiento de la relacin entre el derecho a la salud y los sistemas de
salud es importante para aplicar adecuadamente un enfoque de derechos respecto a estas
temticas de especial relevancia y sensibilidad para la regin.

15
Voto Conjunto Concurrente de los Jueces Roberto F. Caldas y Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot. Caso
Canales Huapaya y otros Vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
junio de 2015, especialmente prrs. 26 a 29. En dicho voto aludimos a ejemplos relacionados con Protocolos
Adicionales al Convenio Europeo de Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
 -11-

III. LA NECESIDAD DE SEGUIR AVANZANDO HACIA LA JUSTICIABILIDAD PLENA

DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES, CULTURALES Y AMBIENTALES
EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

18. Desde el primer caso de fondo que tuve que conocer como Juez titular de la Corte
IDH me pronunci a favor de la justiciabilidad directa del derecho a la salud, realizando una
interpretacin evolutiva del artculo 26 de la Convencin Americana en relacin con los
artculos 1.1 y 2, conjuntamente con el artculo 29 de dicho tratado; y a la luz de una
interpretacin sistemtica con los artculos 4 y 19.6 del Protocolo de San Salvador16.

19. En el presente caso me permito reiterar la necesidad de defender una interpretacin

que intenta otorgar primaca al valor normativo del artculo 26 de la Convencin Americana.
No se trata de ignorar el Protocolo de San Salvador ni menoscabar el artculo 26 del Pacto
de San Jos. Debe asumirse la interpretacin a la luz de ambos instrumentos. Bajo ese
entendido el Protocolo Adicional no puede restar valor normativo a la Convencin Americana
si expresamente no se plante tal objetivo en aquel instrumento respecto de las
obligaciones erga omnes que prevn los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana,
obligaciones generales que aplican para todos los derechos, incluso para los derechos
econmicos, sociales y culturales, como expresamente lo ha reconocido el Tribunal
Interamericano17.

20. La interpretacin evolutiva18 a la que se ha hecho referencia busca otorgar eficacia

real a la proteccin interamericana en la materia, que luego de veinticinco aos de adopcin
del Protocolo de San Salvador, y a casi tres lustros de su entrada en vigor, resulta mnima
su efectividad; requiriendo una interpretacin ms dirigida a establecer el mayor efecto til
posible a las normas interamericanas en su conjunto, como lo ha venido realizando el
Tribunal Interamericano respecto de los derechos civiles y polticos.

21. Resulta de la esencia del derecho a la salud su interdependencia con el derecho a la

vida y el derecho a la integridad personal. Ello no justifica, sin embargo, negar la autonoma
sobre el alcance de aquel derecho social, a partir del artculo 26 de la Convencin
Americana en relacin con las obligaciones de respeto y garanta contenidos en el artculo
1.1 del propio Pacto, que exige interpretar el Pacto de San Jos a la luz del corpus iuris en
materia de derecho a la salud como en efecto se hace en el Caso Gonzales Lluy y otros
que motiva el presente voto razonado, aunque se le denomina integridad personal,
limitando significativamente por la va de la conexidad los alcances reales del derecho a la
salud19. Tal como seal en mi Voto Concurrente en el caso Surez Peralta:

16
Voto Concurrente del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, en el Caso Surez Peralta Vs. Ecuador.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de mayo de 2013. Serie C No. 261.
17
Cfr. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) Vs. Per, supra, prr. 100.

18
La interpretacin evolutiva del artculo 26 de la Convencin Americana tambin tiene fundamento a la luz
de la normativa constitucional y de las prcticas de las altas jurisdicciones nacionales, especialmente para la
justiciabilidad del derecho a la salud; como tratamos de evidenciar en los prrs. 73 a 87, del Voto Concurrente en
el Caso Surez Peralta Vs. Ecuador. Sobre las prcticas judiciales para la proteccin del derecho a la salud en
distintos pases del mundo, vase Yamin, Alicia Ely y Gloppen, Siri (coords.) La lucha por los derechos de la salud.
Puede la justicia ser una herramienta de cambio?, Buenos Aires, Siglo XXI, 2013.

19
En los prrs. 172 y 173 de la Sentencia que motiva el presente Voto, se remarca la interdependencia e
indivisibilidad existente entre los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales, ya
que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarqua entre s y exigibles en todos los
 -12-

102. Lo que involucra esta visin de justiciabilidad directa es que la metodologa para imputar
responsabilidad internacional se circunscribe a las obligaciones respecto al derecho a la salud.
Ello implica la necesidad de una argumentacin ms especfica en torno a la razonabilidad y
proporcionalidad de cierto tipo de medidas de poltica pblica. Dado lo delicado de una
valoracin en tal sentido, las decisiones de la Corte IDH adquieren ms transparencia y
fortaleza si el anlisis se hace directamente desde esta va respecto a obligaciones en torno al
derecho a la salud en lugar de respecto al mbito ms relacionado con las consecuencias de
ciertas afectaciones respecto a la integridad personal, esto es, por la va indirecta o por
conexidad con los derechos civiles. En este mismo sentido, las reparaciones que
tradicionalmente otorga la Corte, y que en muchos casos impactan en prestaciones
relacionadas con el derecho a la salud, como las medidas de rehabilitacin o satisfaccin,
pueden adquirir un verdadero nexo de causalidad entre el derecho violado y la medida
dispuesta con todos sus alcances. A su vez, hablar de justiciabilidad directa implica
transformar la metodologa a partir de la cual se valora el cumplimiento de las obligaciones de
respeto y garanta (artculo 1.1 del Pacto de San Jos), que ciertamente es distinto respecto al
derecho a la vida y el derecho a la integridad personal, que respecto al derecho a la salud y
otros derechos sociales, econmicos y culturales.

103. La ciudadana social ha avanzado significativamente en el mundo entero y, por supuesto,

en los pases del continente americano. La justiciabilidad directa de los derechos
econmicos, sociales y culturales constituye no slo una opcin interpretativa y argumentativa
viable a la luz del actual corpus juris interamericano; representa tambin una obligacin de la
Corte IDH, como rgano jurisdiccional del Sistema Interamericano, avanzar hacia esa
direccin sobre la justicia social, al tener competencia sobre todas las disposiciones del Pacto
de San Jos. La garanta efectiva de los derechos econmicos, sociales y culturales es una
alternativa que abrira nuevos derroteros en aras de la transparencia y realizacin plena de los
derechos, sin artilugios y de manera frontal, y as reconocer lo que desde hace tiempo viene
realizando la Corte IDH de manera indirecta o en conexin con los derechos civiles y polticos.

104. En definitiva, se trata de reconocer lo que de facto realiza el Tribunal Interamericano y

las altas jurisdicciones nacionales de los pases de la regin, teniendo en cuenta el corpus juris
en derechos sociales nacional, interamericano y universal, lo que adems constituira una
mayor y efectiva proteccin de los derechos sociales fundamentales, con obligaciones ms
claras hacia los Estados parte. Todo ello va en sintona con los signos actuales de eficacia
plena de los derechos humanos (en los mbitos nacional e internacional), sin distingo o
categorizacin entre ellos, particularmente importante en la regin latinoamericana donde
lamentablemente persisten altos ndices de desigualdad, permanecen porcentajes
significativos de la poblacin en la pobreza e incluso en la indigencia, y existen mltiples
formas de discriminacin hacia los ms vulnerables.

casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello. Asimismo, se recurre a una amplia
normatividad relacionada con el derecho a la salud: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre establece en su Artculo XI que toda persona tiene el derecho a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales, relativas a [] la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos
pblicos y los de la comunidad. Por su parte, el Artculo 45 de la Carta de la OEA requiere que los Estados
Miembros dedi[quen] sus mximos esfuerzos [ para el] [d]esarrollo de una poltica eficiente de seguridad social.
En este sentido, el artculo 10 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ratificado por Ecuador el 25 de marzo de 1993, establece
que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental
y social, e indica que la salud es un bien pblico. Adicionalmente, en julio de 2012, la Asamblea General de la
Organizacin de Estados Americanos enfatiz la calidad de los establecimientos, bienes y servicios de salud, lo cual
requiere la presencia de personal mdico capacitado, as como de condiciones sanitarias adecuadas. Vase, OEA.
Indicadores de Progreso para Medicin de Derechos Contemplados en el Protocolo de San Salvador,
OEA/Ser.L/XXV.2.1, Doc 2/11 rev.2 de 16 de diciembre de 2011, prrs. 66 y 67. Incluso, en la Sentencia se
consideran los elementos esenciales del derecho a la salud, relativos a la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad
y calidad, a que se refiere el Comit del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la
ONU (Observacin General N. 14), de conformidad con el prr. 173 de la Sentencia que motiva el presente Voto.
 -13-

105. El Tribunal Interamericano no puede quedar al margen del debate contemporneo sobre
los derechos sociales fundamentales20 que tienen un largo camino andado en la historia de
los derechos humanos, y que son motivo de continua transformacin para su plena
realizacin y efectividad en las democracias constitucionales de nuestros das.

106. Ante este escenario de dinamismo en la materia en el mbito nacional y el Sistema

Universal, es previsible que la Comisin Interamericana o las presuntas vctimas o sus
representantes, invoquen en el futuro con mayor intensidad eventuales vulneraciones a las
garantas de los derechos econmicos, sociales y culturales derivados del artculo 26 de la
Convencin Americana, en relacin con las obligaciones generales previstas en los artculos 1 y 2
del propio Pacto de San Jos. Especialmente, las presuntas vctimas pueden invocar dichas
vulneraciones por sus nuevas facultades en el acceso directo que ahora tienen ante la Corte IDH,
a partir del nuevo Reglamento de este rgano jurisdiccional, vigente desde 2010.

107. Como nuevo integrante del Tribunal Interamericano no es mi deseo introducir debates
estriles en el seno del Sistema Interamericano y, particularmente, en su rgano de
proteccin de naturaleza jurisdiccional; simplemente pretendo llamar a la reflexin por ser
mi profunda conviccin sobre la legtima posibilidad interpretativa y argumentativa para
otorgar va el artculo 26 del Pacto de San Jos efectividad directa a los derechos econmicos,
sociales y culturales, especialmente en el caso concreto sobre el derecho a la salud. La
posibilidad est latente para avanzar hacia una nueva etapa en la jurisprudencia
interamericana, lo cual no representa ninguna novedad si atendemos a que, por un lado, la
Comisin Interamericana as lo ha entendido en varias oportunidades y, por otro, la propia
Corte IDH ha reconocido explcitamente la justiciabilidad del artculo 26 de la Convencin
Americana en 200921.

108. En conclusin, a ms de veinticinco aos de continua evolucin de la jurisprudencia

interamericana resulta legtimo y razonable por el camino de la hermenutica y la
argumentacin convencional otorgar pleno contenido normativo al artculo 26 del Pacto de
San Jos, en consonancia y congruencia con el corpus juris interamericano en su integralidad.
Este sendero permitira interpretaciones dinmicas a la altura de nuestro tiempo, que podran
conducir hacia una efectividad plena, real, directa y transparente de todos los derechos, sean
civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, sin jerarqua y categorizaciones que
menoscaben su realizacin, como se desprende del Prembulo de la Convencin Americana,
cuyo espritu e ideal permea al Sistema Interamericano en su conjunto.

22. Pasados casi 46 aos desde la suscripcin de la Convencin Americana y 27 aos

desde la adopcin del Protocolo de San Salvador, es necesario dar pasos con mayor claridad
hacia la justiciabilidad directa de los derechos econmicos, sociales, culturales y
ambientales teniendo en cuenta los avances del derecho internacional de los derechos
humanos22 y atendiendo a los claros avances de los Estados Parte de la Convencin
Americana. Sobre esto ltimo destaco en particular la Carta Social de las Amricas de 2012
y muy en particular la reciente Convencin Interamericana sobre la Proteccin de los
Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada el 15 de junio de 2015. En efecto, el
artculo 3623 de esta Convencin dispone la posibilidad de que opere el sistema de

20
Al respecto, vase von Bogdandy, Armin, Fix-Fierro, Hctor, Morales Antoniazzi, Mariela y Ferrer Mac-
Gregor, Eduardo (coords.), Construccin y papel de los derechos sociales fundamentales. Hacia un Ius
Constitutionale Commune en Amrica Latina, Mxico, UNAM-IIJ-Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional-Max-Planck-Institut fr auslndisches ffentiliches Recht und Vlkerrecht, 2011.

21
Cfr. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) Vs. Per, supra, prrs. 99-
103.
22
Protocolo Adicional al Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, suscrito por el
Ecuador.
23
Artculo 36. Sistema de peticiones individuales. Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no
gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados Miembros de la Organizacin de los Estados
 -14-

peticiones individuales en relacin con los derechos previstos en dicha Convencin, los
cuales incluyen, entre otros, el derecho a la seguridad social (artculo 17), derecho al
trabajo (artculo 18), derecho a la salud (artculo 19), y derecho a la vivienda (artculo 24).
Como puede observarse, este paso adoptado por varios Estados Parte de la OEA evidencia
una tendencia cada vez mayoritaria hacia la plena justiciabilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales.

23. Por todos los argumentos expuestos en este Voto, esta interpretacin hermenetica
no menoscaba la legitimidad de la Corte. Esa legitimidad tampoco se ha menguado al
adoptarse criterios jurisprudenciales que tenan menos base normativa, como ha ocurrido al
declararse la existencia de ciertos derechos innominados no previstos convencionalmente24.

Americanos, puede presentar a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos peticiones que contengan
denuncias o quejas de violacin de alguno de los artculos de la presente Convencin por un Estado Parte. / Para el
desarrollo de lo previsto en el presente artculo se tendr en cuenta la naturaleza progresiva de la vigencia de los
derechos econmicos, sociales y culturales objeto de proteccin por la presente Convencin. / Asimismo, todo
Estado Parte puede, en el momento del depsito de su instrumento de ratificacin o de adhesin a la presente
Convencin, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce la competencia de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue
que otro Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en la presente Convencin.
En dicho caso, se aplicarn todas las normas de procedimiento pertinentes contenidas en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. / [] Todo Estado Parte puede, en el momento del depsito de su instrumento de
ratificacin o de adhesin a la presente Convencin, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce
como obligatoria y de pleno derecho y sin acuerdo especial la competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de la presente Convencin. En dicho caso,
se aplicarn todas las normas de procedimiento pertinentes contenidas en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
24
As por ejemplo, en el Caso del Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador la Corte IDH interpret
el derecho a la consulta previa, libre e informada de las comunidades y pueblos indgenas y tribales en el
reconocimiento de los derechos a la cultura propia o identidad cultural, reconocidos en el Convenio 169 de la OIT.
En el Caso Chitay Nech Vs. Guatemala, la Corte IDH estableci la obligacin especial de garantizar el derecho a la
vida cultural de los nios indgenas. Adems, en el Caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, para
analizar la responsabilidad del Estado respecto de los derechos al nombre (artculo 18), a la familia (artculo 17) y
del nio (artculo 19, de la Convencin Americana), la Corte IDH consider que el derecho de toda persona a recibir
proteccin contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia forma parte, implcitamente, del derecho a la
proteccin a la familia y del nio. En similar sentido, en el Caso Gelman Vs. Uruguay, la Corte IDH desarroll el
denominado derecho a la identidad (el cual no se encuentra expresamente contemplado en la Convencin
Americana) sobre la base de lo dispuesto en el artculo 8 de la Convencin sobre Derechos del Nio, que establece
que tal derecho comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia. En el
Caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, el Tribunal Interamericano declar violado el
derecho a conocer la verdad (derecho no previsto de manera autnoma en la Convencin Americana). Por otra
parte, en el Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaos Vs. El Salvador, la Corte complement su
jurisprudencia en relacin con el derecho a la propiedad privada contemplado en el artculo 21 de la Convencin al
referirse a los artculos 13 y 14 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la
proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional de 8 de junio de 1977 .
Posteriormente, en el Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, el Tribunal Interamericano interpret los
alcances del mismo artculo 21 utilizando tratados distintos a la Convencin Americana. De esta forma, se refiri a
la Norma 7 de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, relativa a la distincin entre bienes de carcter
civil y objetivos militares y el artculo 4.2.g del Protocolo II, respecto del acto de pillaje, para llenar de contenido el
derecho a la propiedad privada previsto en el artculo 21 de la Convencin Americana.
Como se puede apreciar de estos ejemplos de la jurisprudencia interamericana, ha sido una prctica reiterada de la
Corte IDH utilizar distintos instrumentos y fuentes internacionales ms all del Pacto de San Jos para definir los
contenidos e incluso ampliar los alcances de los derechos previstos en la Convencin Americana y precisar las
obligaciones de los Estados, en tanto dichos instrumentos y fuentes internacionales forman parte de un muy
comprensivo corpus iuris internacional en la materia, utilizando, tambin el Protocolo de San Salvador. La
posibilidad de utilizar el Protocolo de San Salvador para darle contenido y alcances a los derechos econmicos,
sociales y culturales derivados del artculo 26 de la Convencin Americana, en relacin con las obligaciones
generales previstas en los artculos 1 y 2 de la misma es viable conforme lo ha venido realizando el Tribunal
Interamericana para dotar de contenido a muchos derechos convencionales utilizando distintos tratados y fuentes
distintos del Pacto de San Jos. De ah que tambin podra utilizarse el Protocolo de San Salvador, junto con otros
instrumentos internacionales, para establecer el contenido y alcances del derecho a la salud que protege el artculo
26 de la Convencin Americana.
 -15-

Por el contrario, la interpretacin sistemtica, integral y evolutiva, cimentada en la base

normativa prevista en el artculo 26 de la Convencin Americana y en sus relaciones con los
artculos 1.1 y 2 de la misma, bajo la idea de que este artculo debe tener efecto til porque
no ha sido derogado, otorgan plena legitimacin a este Tribunal Interamericano a dar pasos
ms decididos hacia la justiciabilidad directa de los derechos econmicos, sociales y
culturales, ms an si se tiene en cuenta la tragedia diaria asociada a la negacin
sistemtica de estos derechos en los pases de las Amricas.

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez

Pablo Saavedra Alessandri

Secretario
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD I: DAO

2) TERCER PLENO CASATORIO CIVIL. Casacin n 4664-2010.

Puno.
 TERCER PLENO
CASATORIO CIVIL

Lima Per
15 de diciembre del 2010
TERCER PLENO CASATORIO CIVIL

Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
Centro de Investigaciones del Poder Judicial

FONDO EDITORIAL DEL PODER JUDICIAL

Edicin: Centro de Investigaciones Judiciales.

rea de Investigacin y Publicaciones
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Lima Per
2011

Hecho el Deposito Legal en la Biblioteca Nacional del Per

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Est prohibida la reproduccin total o parcial de la presente obra sin el consentimiento escrito
de los editores

Impreso en Per
Tercer Pleno Casatorio Civil 171
 Corte Suprema de Justicia de la Repblica

172 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Convocatoria a Pleno Casatorio

Tercer Pleno Casatorio Civil 173

 CAPTULO III:
SENTENCIA DE
PLENO CASATORIO
SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO
POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER

Casacin N 4664-2010-Puno
En la ciudad de Lima, Per, a los dieciocho das del mes de marzo del dos mil once
los seores Jueces Supremos, en Pleno Casatorio, han expedido la siguiente sentencia,
conforme a lo establecido por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil.

Vista que fue la causa en audiencia pblica del Pleno Casatorio de fecha quince
de diciembre del dos mil diez, odos el informe oral del seor abogado de la parte
demandante y la exposicin de los seores abogados invitados en calidad de amicus
curiae (Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue la causa, de los actuados,
resulta:

I. DEL PROCESO.
La demanda fue presentada ante el Juez del Primer Juzgado de Familia de la
Provincia de San Romn de la Corte Superior de Justicia de Puno, como aparece del
escrito de fojas 11 del expediente principal, y subsanado a fojas 19; y fue calificada y
admitida a trmite en la va de proceso de conocimiento conforme al Cdigo Procesal
Civil, as aparece del auto del veintids de noviembre del dos mil seis de fojas 21.
Los actos postulatorios de las partes estn configurados del siguiente modo:

1. DEMANDA.

Con el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, Rene Huaquipaco Hanco interpone
demanda para que se declare el divorcio por la causal de separacin de hecho y la
suspensin de los deberes relativos al lecho, habitacin y del vnculo matrimonial; y
solicita accesoriamente se le otorgue un rgimen de visitas para con sus menores hijos
Robert y Mirian Huaquipaco Ortiz.

Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz Velazco el

06 de diciembre de 1989 por ante la Municipalidad Provincial de Juliaca; procrearon
cuatro hijos: Adn, James Ren, Robert y Mirian, nacidos: el 15 de febrero de 1981, el
30 de julio de 1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de 1991, respectivamente.

Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el ao 1997, no

obstante ello, ha venido cumpliendo los requerimientos fundamentales de la familia,
especialmente con los alimentos, educacin e instruccin de los hijos, tal como aparece
de la sentencia de alimentos recada en el Expediente N 177-1997, seguido ante
el Primer Juzgado de Familia de San Romn, que impone un descuento del 50% de
sus haberes a favor de su esposa e hijos Adn, James Ren, Robert y Mirian; y siendo
estos dos ltimos menores de edad, solicita como pretensin accesoria se le conceda
un rgimen de visitas a su favor. Finaliza precisando que no han adquirido con la
demandada ningn bien susceptible de particin.

Tercer Pleno Casatorio Civil 177

 Tercer Pleno Casatorio Civil

2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA POR EL FISCAL PROVINCIAL.

Mediante escrito a fojas 41, la Fiscal Provincial de la Primera Fiscala de Familia

de San Romn se apersona al proceso y al contestar la demanda seala que se reserva
el pronunciamiento hasta que las partes acten las pruebas pertinentes dentro del
proceso; sin embargo, precisa que su deber es velar por la proteccin de la familia y en
tal sentido debe declararse infundada la pretensin interpuesta.

3. CONTESTACIN DE LA DEMANDA Y RECONVENCIN.

Por escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco
contesta la demanda y formula reconvencin en los siguientes trminos:

3.1. Contestacin.

La demandada afirma que convivi con el actor desde el ao 1980, es decir,

desde que tena 19 aos de edad, y por ansiar un mejor futuro para su familia
le insisti al demandante para que estudie mientras ella se dedicaba al
cultivo de caf en el sector de Putina Punco. Es el caso que el actor ingres
para estudiar la carrera magisterial en Juliaca y la suscrita siempre le enviaba
dinero para sus estudios, pero el actor siempre le peda ms y ms, ya sea
para la confeccin del terno, sus paseos de excursin, sus gastos de estudio,
alimentacin, alquiler del cuarto y otros, tal como acredita con las cartas que
ste le remita.

Seala adems que el demandante los abandon para irse con otra mujer, razn
por la cual se vio en la necesidad de interponer demanda de alimentos para
ella y sus hijos, que se tramit como Expediente N 177-1997. Desde entonces
el actor jams se ha preocupado por sus hijos, nunca los visit y menos les dio
orientacin alguna. Tampoco la visitaba cuando nacieron los menores y, por el
contrario, ha sido la demandada que se dedic a la crianza de aqullos, siendo
que en la actualidad se dedica a vender fruta y lo poco que gana no le alcanza
para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James Ren quien se educa
en el CEPRO Horacio Zevallos Games; de Robert que est preparndose en la
academia, y de Mirian que cursa el cuarto ao de secundaria. Por tal motivo,
solicita que subsista la pensin alimenticia a su favor.

3.2. Reconvencin.

Interpone reconvencin para que el demandante la indemnice por el dao

moral y personal, y le pague por concepto de indemnizacin de daos y
perjuicios la suma de S/.250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles).
Como sustento de su pretensin reconvencional, reitera que ella envi dinero
a su cnyuge para solventar sus estudios y manutencin en la ciudad de
Juliaca, mientras ella sigui trabajando en la chacra. El reconvenido siempre
la amenazaba con abandonarla y afirmaba que tena otras mujeres que podan
mantenerlo, y por el temor de que l la abandonara con sus hijos tuvo que
prestarse dinero de diversas personas y familiares para remitrselo. Cuando

178 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

la suscrita quiso viajar a Juliaca el demandante se lo prohiba, y cuando tuvo

su primer trabajo en la Escuela de Huancho y fue a visitarlo, el demandante
se molest y la avergonz, al extremo de llegar a golpearla hasta dejarla
inconsciente, y fueron los dems profesores quienes la auxiliaron, tal como se
corrobora con el certificado mdico y la constancia expedida por el Director
de la Escuela que acompaa a la demanda. Luego se enter que la razn de
los golpes fue porque el demandante haba dicho a todos que era soltero y no
tena ningn compromiso. Lo cierto es que l no quera contraer matrimonio
con ella pese al compromiso que haba asumido, pero finalmente lo hizo por
exigencia de los padres de la demandada.

Agrega que los maltratos fsicos sucedieron continuamente, e incluso el

demandante lleg a agredir a su hijo mayor, Adn, y a botarlo de la casa.
Asimismo, refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio,
como son cinco mquinas de tejer y doscientos veinticinco varillas de fierro
para construccin, fueron vendidas por el demandante, adems de que se llev
el dinero ahorrado ascendente US$.6,000.00, dejndola en el ms completo
abandono moral y material.

El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera
que nunca volvi a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, siendo que el
mayor de ellos, Adn, tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias.
Actualmente, la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha
ordenado efectuar una tomografa cerebral a la que no puede acceder por ser
costoso dicho examen.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Por sentencia de 29 de enero del 2009, corriente a fojas 313 se declara FUNDADA
la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho; en consecuencia, DISUELTO
el vnculo matrimonial celebrado entre las partes; FENECIDO el rgimen de sociedad de
gananciales, ORDENNDOSE la inscripcin de la presente en el registro personal; FUNDADA
la pretensin de rgimen de visitas, en tal sentido AUTORIZA al demandante que visite
a sus menores hijos los das sbados de cada semana entre las ocho y diecisiete horas,
siempre que no perjudique sus estudios ni altere su normal desenvolvimiento; FUNDADA
EN PARTE la reconvencin sobre indemnizacin de dao moral, en consecuencia ORDENA
que el demandante indemnice a favor de la demandada la suma de S/.10,000.00 (diez mil
nuevos soles), los que se harn efectivos en ejecucin de sentencia; sin costas ni costos.

Se ha establecido en esta sentencia que las partes se encuentran separadas de

hecho por ms de cuatro aos ininterrumpidos, pues as lo han afirmado el demandante y
la demandada en sus escritos de demanda y contestacin respectivamente, y se corrobora
con la copia de la sentencia del 18 de agosto de 1997 recada en el proceso N 84-97,
obrante a fojas 04 y 05 del Expediente acompaado N 177-1997, en el que se consigna que
en esa fecha las partes ya no viven juntas; a ello se suman las declaraciones testimoniales
de Reymundo Ortiz Sacaca y Juana Yucra de Condori brindadas en la Audiencia de Pruebas
cuya acta obra a fojas 146 y siguientes, quienes dan fe de la separacin de los contrayentes
por un periodo superior a cuatro aos.

Tercer Pleno Casatorio Civil 179

 Tercer Pleno Casatorio Civil

Asimismo, se ha acreditado que la demandada inici un proceso de alimentos

en el que se ha dispuesto que el demandante acuda con una pensin alimenticia a la
demandada, en la que se encuentra al da, as aparece del Expediente N 177-1997
sobre prorrateo de alimentos seguido por Catalina Ortiz de Huaquipaco contra Julia
Hancco de Huaquipaco, el mismo que ha concluido con homologacin de conciliacin
asignndole el 10% del haber mensual del ingreso que percibe el demandado [debe
decir 50%], tal como consta de fojas 52 a 54 del citado expediente, descuento que
sigue vigente como fluye de la copia legalizada de la boleta de pago de fojas 186.

Tambin se dispone en la sentencia que debe terminarse con el rgimen de sociedad

de gananciales, al constituir consecuencia jurdica accesoria legal del divorcio conforme
a lo dispuesto en el artculo 318 inciso 3 del Cdigo Civil, tenindose presente que el
demandante y la demandada han manifestado que no tienen patrimonio ni derechos
en comn; y en cuanto a la pretensin accesoria sobre rgimen de visitas, al estar
vigentes los descuentos judiciales por concepto de pensin alimenticia a favor de sus
menores hijos, y al no haberse acreditado que exista resolucin judicial que restrinja de
forma alguna la patria potestad respecto de ellos, subsiste dicho derecho inherente a
la calidad de padre, por lo que corresponde que por lo menos pueda visitarlos una vez
por semana; en consecuencia, a fin de no contrastar con los estudios de los menores,
debe accederse a la visita los das sbados entre las ocho y las diecisiete horas.

Con respecto a la reconvencin por daos y perjuicios, la sentencia seala que debe
prosperar en parte y slo en cuanto al dao moral, porque de los actuados se advierte que
como consecuencia de la separacin de hecho entre los cnyuges ha sido Catalina Ortiz
Velazco quien ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afectndose sus sentimientos
al no continuar vigente el vnculo matrimonial y mantener una familia, extremos que se
infieren por constituir consecuencias naturales del decaimiento del matrimonio, cuya
probanza objetiva tiene limitaciones que son apreciados por el magistrado, los que nacen
tambin de la conducta asumida por Ren Huaquipaco Hanco.

Se ha establecido que el demandante: a) recibi asistencia econmica por parte

de su cnyuge a fin de labrarse un futuro mejor, as fluye de las instrumentales
manuscritas de fojas 54 a 72 [debe decir 59 a 72]1, las que no han sido cuestionadas
por el demandante; b) promovi actos de violencia fsica en agravio de la demandada,
conforme fluye de las instrumentales de fojas 73 a 81 y 84 a 902, las que tampoco han

1 De fojas 59 a 61: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 11 de octubre de 1983, 14 de mayo
de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida por el demandante al padre de la demandada Raymundo Ortiz
con fecha 21 de junio de 1983. De fojas 63 a 68: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 16 de
diciembre de 1980, 18 de enero, 08 y 21 de julio de 1981, 03 de mayo y 21 de junio de 1983. De fojas 69 a 72: Recibos
de prstamos realizados por distintas personas a favor de la demandada, con fechas 12 de julio y 25 de diciembre de
1984, 20 de mayo y 12 de junio de 1985.
2 A fojas 73: Citacin Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra el demandante por Violencia
Familiar (maltrato fsico), su fecha 31 de marzo de 1997. A fojas 74: Acta de Conciliacin ante el Fiscal Provincial Civil
de San Romn Juliaca, su fecha 07 de octubre de 1996, respecto de la denuncia por Violencia Familiar (maltrato fsico
y psiclogico) interpuesta por la demandada. A fojas 75: Documento Privado de Transaccin Extrajudicial de fecha 18
de octubre de 1995, relativo a las agresiones fsicas sufridas por la demandada, de parte del demandante, el da 17
de octubre del mismo ao. A fojas 76: Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995, sobre la
denuncia por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la demandada y sus hijos. De fojas 77 a 79: Manifestaciones
recogidas entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la denuncia policial interpuesta por la demandada contra el
demandante por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la citada demandada y sus hijos. A fojas 80 y 81: Denuncia
penal por faltas contra la persona presentada por la demandada en contra del demandante. A fojas 84: Constancia de
Salud expedida el 14 de agosto de 1986, que da cuenta del politraumatismo sufrido por la demandada. A fojas 85:
Certificado Mdico Legal de fecha 06 de mayo del 2003, que da cuenta de las lesiones ocasionadas a la demandada

180 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

sido cuestionadas; c) rehuy el cumplimiento de su obligacin alimentaria a favor de

la demandada e hijos, dando pie a que judicialmente se le conmine a su cumplimiento,
como aparece del expediente judicial N 177-1997 que se adjunta al presente; y d)
inici el proceso judicial de divorcio, comportamiento asumido de manera voluntaria y
conciente por lo que resulta innegable que con la conducta adoptada por el demandante
(nexo causal) se ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y
vida comn entre marido y mujer. Por tanto, con la finalidad de determinar el monto
indemnizatorio, por su propia naturaleza extrapersonal, se recurre a la discrecionalidad
del magistrado, tomando en consideracin el tiempo en que demandante y demandada
se hallan separados, el tiempo que se desatendi las necesidades bsicas de la
demandada e hijos, y que subsiste la pensin alimenticia para la demandada.

5. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

A fojas 322, Rene Huaquipaco Hanco interpone recurso de apelacin respecto

del extremo declara fundada en parte la reconvencin sobre indemnizacin por dao
moral alegando que fue la demandada quien promovi la separacin, que sta no
apoy sus estudios en forma exclusiva ya que tambin lo apoyaron sus padres y que
prest alimentos sin necesidad de exigencia judicial. Por su parte, a fojas 328, Catalina
Ortiz Velazco interpone recurso de apelacin alegando que la Sala Superior debi
amparar en su totalidad la pretensin indemnizatoria, toda vez que ha cumplido con los
deberes conyugales, ayudando decisivamente al sostenimiento de la familia, adems
que el demandante contrajo otro compromiso, abandonando el hogar bajo un clima de
violencia al haber sustrado los bienes gananciales, dejndola sola al cuidado de los
hijos.

Resolviendo estos recursos, la Sala Superior expide sentencia el 22 de setiembre

del 2010 de fojas 426 por la que CONFIRM la sentencia apelada en cuanto declar
fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho, con lo dems
que contiene; igualmente en el extremo que declar fundada la reconvencin sobre
indemnizacin y ordena que el demandante indemnice a la demandada con la suma
de S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles); REVOCARON la sentencia en el extremo que
declar fundada la pretensin de rgimen de visitas, Y REFORMNDOLA declararon
sin objeto pronunciarse por sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional;
INTEGRNDOLA declararon el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del
cnyuge y la prdida del derecho hereditario entre las partes.

En esta sentencia se estableci que la cnyuge perjudicada es la demandada

Catalina Ortiz de Huaquipaco, pues sta no motiv la separacin de hecho, adems se
aprecia que cumpli con sus deberes matrimoniales durante el periodo de vida en comn,
posteriormente asumi la tenencia y educacin de sus hijos conforme aparece de las
constancias de fojas 53 a 583, no cuestionadas por el actor. A ello se agrega que los testigos

con objeto contundente. A fojas 86 a 90: Certificados Mdicos de fechas 13 de diciembre de 1993, 12 de agosto, 17 de
octubre y 20 de diciembre de 1995, que dan cuenta de las diferentes lesiones sufridas por la demandada en el rostro
y trax por accin de los golpes y puetes que, segn afirma, le fueron propinados por el demandante.
3 De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escolares y pre-universitarios de tres de sus cuatro hijos. A fojas 56: Carnet
pre-universitario. A fojas 57: Boleta de pago de matrcula en centro pre-universitario. A fojas 58: Constancia expedida
por el Presidente de la Urbanizacin San Francisco del Distrito de Juliaca, que da cuenta del abandono sufrido por la

Tercer Pleno Casatorio Civil 181

 Tercer Pleno Casatorio Civil

Reymundo Ortiz Sacaca, Juana Yucra de Condori y Adn Huaquipaco Ortiz reafirman la
separacin de los cnyuges por ms de cuatro aos, y agregaron los dos primeros testigos
nombrados que la demandada es quien asumi los gastos para la obtencin del ttulo
de docente del demandante, hecho que ha sido admitido en parte por ste al prestar su
declaracin, tal como consta en el acta de la Audiencia de Pruebas de fojas 146 a 156
. Estos hechos probados no slo permiten evidenciar la calidad de cnyuge inocente y
perjudicada de Catalina Ortiz de Huaquipaco sino que permiten al juzgador determinar
una indemnizacin a favor de aqulla por el dao y perjuicio sufrido debido a la afliccin
de los sentimientos y frustracin del proyecto de vida matrimonial, tratndose de un
supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.

En tal virtud, estima la Sala Superior, que corresponde velar por la estabilidad
econmica de la cnyuge perjudicada, as como reparar los daos a su persona fijando
una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, mxime si se tiene en cuenta
el abandono moral en que se encuentra la cnyuge y sus hijos quienes tuvieron que
recurrir al Poder Judicial para obtener una pensin alimenticia, incluso va prorrateo
de alimentos, segn consta de los actuados del proceso de prorrateo de alimentos
acompaado, por lo que quedan desvirtuados los argumentos expuestos en el recurso
de apelacin del demandante.

A criterio del Colegiado Superior la indemnizacin fijada por el Juez en la sentencia

apelada corresponde a su prudente arbitrio, habindose considerado el inters familiar
y lo actuado en el proceso; tanto ms, si no fue posible adjudicarle bienes de modo
que compense su mayor perjuicio; siendo ello as, valorando las pruebas en conjunto y
segn su apreciacin razonada, en aplicacin del artculo 197 del Cdigo Procesal Civil
debe confirmarse dicho extremo.

Sobre el rgimen de visitas fijado por el Juez de la demanda, la Sala Superior sostiene
que no hay necesidad de fijarlo porque los hijos de los cnyuges en controversia, a la
fecha, son mayores de edad, as lo demuestran las partidas de nacimiento glosadas a
fojas 3 y 4, en consecuencia carece de objeto establecer un rgimen de visitas, siendo
atendible dicho extremo de la apelacin de la parte demandada y debe desestimarse
respecto de la liquidacin de bienes sociales a que hace referencia la apelante por no
haberse acumulado dicha pretensin con arreglo a lo dispuesto en el artculo 483 del
Cdigo Procesal Civil.

En cuanto a los efectos de la sentencia, estima que carece de objeto pronunciarse

sobre la pensin de alimentos que pudiera corresponder a la cnyuge e hijos del
demandante, por cuanto sta se fij en el proceso de prorrateo de alimentos, por
consiguiente, igualmente carece de objeto pronunciarse sobre su subsistencia si sta
an se encuentra vigente, ms an si no ha sido objeto de pretensin (demanda o
reconvencin) ni ha sido fijado como punto controvertido, quedando a salvo el derecho
de las partes para hacerlo valer con arreglo a ley ante el Juez competente y en la va
correspondiente.

Respecto a las dems consecuencias legales accesorias de la institucin de divorcio

regulados por los artculos 24 y 353 del Cdigo Civil, respecto de los cuales el Juez no
se ha pronunciado en la parte decisoria, sta debe integrarse con arreglo al artculo 370

demandada, y que ha sido ella quien se ha hecho cargo del cuidado de sus hijos.

182 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

del Cdigo Procesal Civil, declarando el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido
del cnyuge y la prdida del derecho hereditario entre las partes.

6. RECURSO DE CASACIN: EXTREMOS DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

IMPUGNADA.

Ren Huaquipaco Hanco, mediante escrito de fojas 439, interpone recurso de

casacin en contra la sentencia de vista de fojas 426, en la parte que declar fundada
la reconvencin sobre indemnizacin interpuesta por la demandada Catalina Ortiz
Velazco de Huaquipaco, y ordena que el demandante indemnice a la demandada con la
suma de S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles).

7. CAUSAL DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS: PROCEDENCIA

EL recurso de casacin del demandante se sustent en los siguientes fundamentos:

que se ha aplicado indebidamente el artculo 345-A del Cdigo Civil la aplicacin
indebida es una forma de infraccin normativa- toda vez que la reconvencin por daos y
perjuicios se sustent en su presunta infidelidad con otra mujer, lo que no fue acreditado
por la demandada, pero s se prob que el matrimonio se llev adelante por presin de los
padres de aqulla, ms an si cumple legalmente con prodigar alimentos a la demandada
y a sus hijos.

Agrega que la Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la inocente y perjudicada

es la demandada cuando en realidad no se prob las causales determinantes de los daos
y perjuicios del dao moral expuesto; no se demostr en ningn extremo que el suscrito
hubiese contrado compromiso con otra mujer, como sera con una partida de nacimiento
del hijo adulterino; existiendo frondosa jurisprudencia al respecto como la dictada por
la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente N 2003-00512. Igualmente
hay contravencin del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pues
las sentencias expedidas por el Juez y la Sala Superior son contradictoras, por cuanto el
Juzgado no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala
asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, por lo que no existe una
adecuada motivacin de la sentencia conforme lo disponen los artculos 121 y 139 de la
Constitucin Poltica.

No obstante las deficiencias anotadas, la Sala Suprema estim la procedencia

excepcional del recurso de casacin, a fin de velar por la adecuada aplicacin del derecho
objetivo, especficamente del artculo 345-A del Cdigo Civil; por lo que invocando
la facultad excepcional prevista en el artculo 392-A del Cdigo Procesal Civil, de
conformidad adems con el artculo 391 del mismo Cdigo, declararon procedente el
recurso de casacin interpuesto por Ren Huaquipaco Hanco, mediante resolucin de
fojas 34 del cuaderno de casacin, del 16 de noviembre del 2010.

Tercer Pleno Casatorio Civil 183

 Tercer Pleno Casatorio Civil

II. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES.

Por resolucin del 17 de noviembre del 2010, publicada en el Diario Oficial El

Peruano el da 03 de diciembre del 2010 la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 400 del Cdigo
Procesal Civil, convoc a la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica a sesin de Pleno Casatorio para llevar a cabo la vista de la causa del
presente proceso, la misma que se realiz el 15 de diciembre del 2010 a horas diez de
la maana.

Entre los diversos expedientes elevados en casacin ante este Supremo Tribunal,
se ha advertido que, de forma continua y reiterada, los Juzgados y Salas especializadas
que se avocan al conocimiento de temas de familia estn resolviendo los procesos
de divorcio por la causal de separacin de hecho, especficamente referido al tema
indemnizatorio previsto en el artculo 345-A del Cdigo Civil, con criterios distintos y
hasta contradictorios, tal como se evidencia del anlisis de las Casaciones Nros. 5106-
2009 Lima4, 1585-2010 Lima5, 5512-2009 Puno6, entre otras, en los que se evidencia
que a nivel de los rganos jurisdiccionales inferiores no existe consenso respecto de la
determinacin del cnyuge perjudicado, las pautas para su probanza, la necesidad o no
de que la indemnizacin a que hubiere lugar sea solicitada expresamente por la parte
afectada o sea determinada de oficio por el juzgador, entre otros aspectos relacionados
con el tema de divorcio en general.

El presente caso trata de un proceso de divorcio por la causal de separacin de

hecho en el que el tema materia de casacin trata esencialmente sobre la indemnizacin
fijada a favor del cnyuge perjudicado; por lo que resulta necesario establecer pautas
para una interpretacin vinculante, adems de un criterio uniformizador para las
decisiones que en el futuro adopten los rganos jurisdiccionales sobre el mismo tema.

III. CONSIDERANDO:

1. EL ESTADO DEMOCRTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y LOS PROCESOS DE FAMILIA.

1.- Para una mejor justificacin y comprensin de las facultades tuitivas del Juez
de familia en los procesos que bajo su competencia le corresponde conocer, y
dentro de ellos el proceso de divorcio as como de la flexibilizacin de ciertos

4 En este proceso, el Juez de la causa estableci que la conducta conflictiva entre ambos cnyuges evidenciaba la
voluntad de poner fin al deber de hacer vida en comn, argumento con el que se sustrajo de su deber de establecer la
existencia del cnyuge perjudicado. No obstante, la Sala Superior estableci que en autos se encontraba acreditada la
situacin de grave desavenencia que exista entre los cnyuges y que la demandada ha desplegado diversas acciones
contra su cnyuge demandante, no obstante lo cual no se ha probado que hubiera tenido por objeto causarle dao y
perjudicar la imagen de ste de forma deliberada.
5 Revisadas las sentencias de mrito, se advierte que el Juez de la causa estableci que no era posible determinar la
existencia de perjuicio alguno en razn a que existi una intencin cierta y deliberada de ambos cnyuges de poner fin
a su vida en comn; mientras que para la Sala Superior el solo hecho del abandono sufrido por el actor de parte de su
esposa lo converta en el cnyuge ms perjudicado, habindose frustrado de manera directa e injustificada el proyecto
de vida que ste se haba trazado.
6 En este proceso en particular, el Juez de primera instancia refiri que al no haberse acreditado cul de los cnyuges
resulta responsable de la separacin, no se puede verificar la existencia del cnyuge perjudicado. Sin embargo, en
segunda instancia, el Colegiado Superior estableci que al no haber la demandada incorporado al proceso la pretensin
de cobro de indemnizacin, la misma no puede ser estimada en la sentencia.

184 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

principios procesales, es pertinente abordar muy brevemente el significado y

alcances de la frmula poltica del Estado democrtico y social de Derecho.

La doctrina7 considera como elementos esenciales del postulado del Estado

de Derecho, los siguientes: a) la justicia y seguridad jurdica, b) la Constitucin
como norma suprema, c) la divisin de poderes, d) la proteccin de los derechos
fundamentales, e) la vinculacin de los poderes pblicos al derecho (a la ley),
f) la tutela judicial y vertiente procedimental de los derechos fundamentales;
a los cuales se podra agregar el control jurisdiccional de los actos de la
administracin, el control constitucional de las leyes, entre otros8.

Como se ha anotado, la doctrina considera que un elemento esencial del Estado

de Derecho es la tutela judicial de los derechos fundamentales; propiamente
diramos que dicho elemento est configurado por la tutela jurisdiccional
efectiva de todos los derechos y libertades, y dentro de ellos especialmente
de los derechos fundamentales.

2.- Una tutela jurisdiccional efectiva requiere, entre otras cosas, un proceso con
un mnimo de garantas que hagan posible un juzgamiento justo e imparcial;
esta necesidad nos lleva a buscar y postular un modelo procesal que responda
a estas exigencias, pues sera vano reconocer derechos en la Constitucin
cuando ellos no pueden hacerse efectivos en un proceso jurisdiccional; de all
que las garantas dentro un marco del Estado de Derecho () se revela en la
aceptacin del postulado segn el cual los procedimientos deben ser puestos
al servicio de los contenidos, desde el momento en que aqullos son nada ms
que medios instrumentales al servicio de ciertas finalidades9.

3.- Nuestra Carta Fundamental (artculo 43) acoge la frmula poltica compleja,
integrada por dos frmulas simples: Estado democrtico de Derecho y Estado
social de Derecho10.

El Estado democrtico de Derecho, luego de una sucesin de fases evolutivas,

esencialmente comporta el Estado de Derecho y su legitimacin democrtica
del ejercicio del poder del Estado, es decir, como afirma Javier Prez Arroyo
el de la reconduccin de la voluntad de Estado nica y exclusivamente a
la voluntad de la sociedad (). Sin hacer realidad el principio de que todo el
poder procede del pueblo no se puede hablar en sentido estricto de Estado
de Derecho. Y luego agrega el mismo autor que Estado de Derecho y Estado

7 Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Manual de Derecho Constitucional, segunda edicin, Madrid, Marcial Pons, 2001,
pp. 493 y ss.
8 Jorge Reinaldo Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, los siguientes: soberana popular, creacin
del derecho por intervencin o representacin de los gobernados, predominio del consenso sobre la coercin en la
gestin de las decisiones polticas fundamentales, separacin y distribucin de poderes, limitacin y control del poder,
independencia del controlante respecto del controlado, libertades individuales y derechos sociales, pluralismo de
partidos (ideas) y de grupos (intereses), posibilidad permanente de alternancia en el acceso de poder, responsabilidad
de los gobernantes, rgimen de garantas y relativizacin de los dogmas oficiales. En: El Estado de Derecho en el
Constitucionalismo Social, tercera edicin, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires Eudeba, 2000, pp.
44-45.
9 Vanossi, Jorge Reinaldo. Ob. Cit., p. 50.
10 Constitucin, artculo 43.- Tipo de Estado y Gobierno. La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y
soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes.

Tercer Pleno Casatorio Civil 185

 Tercer Pleno Casatorio Civil

democrtico de Derecho se convierten, pues, a partir de este momento en

trminos idnticos. Un Estado que no sea democrtico, es, por definicin, un
Estado que no es de Derecho11.

En cuanto a la segunda frmula de Estado social de Derecho comienza a

gestarse desde fines del siglo XIX, cuando aparece en el escenario social una
nueva clase integrada por los trabajadores obreros y la extensin progresiva
del sufragio. Entonces va apareciendo un Estado proveedor de servicios
sociales, de bienestar social. Prez Arroyo sostiene tambin que: sta es la
evolucin que pretende traducir la frmula Estado social de Derecho. El Estado
sigue siendo un Estado de Derecho, esto es, un Estado garantista del individuo
frente al poder y en el intercambio con los dems ciudadanos, pero es tambin
un Estado social, esto es, un Estado comprometido con la promocin del
bienestar de la sociedad y de manera muy especial con la de aquellos sectores
ms desfavorecidos de la misma. El Estado social es, pues una consecuencia
del proceso de democratizacin del Estado. Como consecuencia de ello, el
Estado democrtico tiene que convertirse inevitablemente en Estado social,
en la medida en que tiene que atender y dar respuesta a las demandas de
todos los sectores de la sociedad y no exclusivamente a una parte de la
misma12.

4.- Hay un sector importante de la doctrina que sostiene que el Estado social de
Derecho en el fondo significa: el Estado constitucional13 comprometido con
la justicia social; el atributo social comporta un mayor recurso directo a los
elementos de la justicia, la igualdad material, la compensacin social, la ayuda
para los dbiles y su proteccin. La clusula del Estado social fue una va para
la integracin de la clase trabajadora en el estado constitucional y el sistema
parlamentario14.

Hberle precisa adems que Dicho ptimo (o mnimo) de regulacin de la

justicia social corresponde hoy al estndar del tipo de Estado Constitucional,
por ejemplo, mediante derechos justiciables a un mnimo econmico
existencial, a la proteccin de la salud, a la proteccin de la familia y a la
garanta de condiciones de trabajo humanas15.

Como puede apreciarse, una de la notas caractersticas del Estado social

de Derecho es la promocin y proteccin de los sectores sociales menos
favorecidos, brindando particularmente una especial proteccin a la familia,
cuyos derechos materiales, en consecuencia, deben influir y modular el tipo
de normatividad procesal (clere), la naturaleza de la tutela jurisdiccional

11 Curso de Derecho Constitucional, Madrid Barcelona, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., 2000, pp. 200 y
201.
12 Ob. Cit., p. 202.
13 La supremaca del derecho y la vigencia de los derechos fundamentales vienen a constituir los pilares principales
del Estado Constitucional de Derecho, el que se considera como la cabal realizacin del Estado de Derecho. En
consecuencia, es un sistema en donde la Constitucin democrtica y las leyes (conformes a la Constitucin) establecen
lmites al ejercicio del poder con la finalidad de garantizar la proteccin y efectividad de las libertades y los derechos
fundamentales.
14 Hberle, Peter. El Estado Constitucional, Mxico, Traduccin de Hctor Fix-Fierro, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, 2001, p. 225.
15 Ob.Cit. p. 226.

186 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

(especialmente efectiva y muchas veces urgente), que hagan viable esta

promocin y proteccin.

5.- La Constitucin Poltica impone al Estado y a la comunidad el deber de brindar

una especial proteccin a los nios, adolescentes, a los ancianos y madres en
situacin de abandono. Tambin se extiende esta proteccin a la familia y al
mismo matrimonio16.

Si revisamos la normatividad relacionada con los temas de familia, tanto en

el Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal
Civil, podemos llegar a la conclusin de que las normas jurdicas referidas a
los derechos, deberes y obligaciones derivados de las relaciones familiares
estn inspirados en la clusula compleja del Estado democrtico y social
de Derecho, acogindose el principio de igualdad material antes que el de
igualdad formal, la socializacin del proceso, el principio del inters superior
del nio y del adolescente, las facultades tuitivas del Juez en los procesos
donde se ventilan derechos sobre familia, especialmente referidos a los nios,
ancianos y madres abandonadas moral o materialmente, entre otros.

6.- La denominacin de Estado democrtico y social de Derecho slo pretende

resaltar la participacin del pueblo en la administracin del Estado. No es
que se trate de una clase distinta a la del simple Estado de Derecho, sino que
pretende resaltar algunas de sus funciones y caractersticas, particularmente
vinculados con la poblacin y su bienestar, abarcando aspectos sociales,
polticos, econmicos y jurdicos. Con relacin al aspecto jurdico, en particular,
() se entiende que el Derecho, en especial los Derechos Fundamentales, no
slo implican su vigencia formal, sino tambin las condiciones materiales para
permitir un ejercicio efectivo del Derecho17. Tales condiciones materiales se
dan no slo a travs de la promulgacin de leyes de menor rango que permitan
promover y configurar los derechos fundamentales, sino tambin a travs de
la implementacin de mecanismos procesales que permitan su ejercicio y
efectividad.

Como ha sealado Augusto Csar Belluscio: La naturaleza de los derechos en

juego en las acciones de estado de familia, y en especial la circunstancia de
que el inters general est vinculado con su resultado, hacen que los procesos
en que ellas se deducen queden sujetos a caractersticas especiales que, en
alguna medida, los diferencian de las dems, an cuando dichas caractersticas
no sean propias exclusivamente de ellos, sino que puedan ser compartidas por
otros18; en tal sentido, si bien las relaciones derivadas del vnculo conyugal
o del parentesco son tratadas como relaciones privadas, stas, en su mayora,
estn determinadas o dominadas por normas de orden pblico, precisamente

16 Constitucin, artculo 4.- Proteccin del nio, madre, anciano, familia y el matrimonio. La comunidad y el Estado protegen
especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia
y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
17 Gonzles Ojeda, Magdiel. El Estado Social y Democrtico de Derecho y el Estado Peruano. En: Derecho y Sociedad N
23, Revista de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima; http://blog.pucp.edu.pe/item/24656/el-estado-
social-y-democrtico-de-derecho-y-el-estado-peruano.
18 Belluscio, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia, Tomo I, stima edicin, primera reimpresin, Buenos Aires,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L., 2004, p. 79.

Tercer Pleno Casatorio Civil 187

 Tercer Pleno Casatorio Civil

para impedir la desnaturalizacin de los fines familiares19. Esto no impide,

por supuesto, que ante un conflicto familiar sus integrantes puedan acordar
soluciones razonables y convenientes para efectos de satisfacer los derechos
y deberes exigidos recprocamente.

Al igual que este autor, Mirta Mangione Muro20 resalta el hecho de que las
normas de derecho de familia adems de ser de derecho privado son tambin
de orden pblico y hacen que conlleven caractersticas especiales, tales como
la limitacin del principio dispositivo, asignacin del proceso de conocimiento,
la competencia de los rganos en materia civil21, el reconocimiento de
litisconsorcio pasivo22, la intervencin del Ministerio Pblico, entre otros.

7.- En cuanto a la limitacin del principio dispositivo debe sealarse que por el
mismo se entiende al principio de iniciativa e impulso de parte, esto es, a aquel
que deja librado a las partes la disponibilidad del proceso, de tal manera que
corresponde slo a ellas iniciar el proceso, formular sus peticiones, desistirse
de ellas y ofrecer pruebas que sustenten los hechos que configuran su
pretensin. En materia civil este principio es muy amplio, se apoya sobre la
suposicin de que en aquellos asuntos en los cuales slo se dilucida el inters
privado, los rganos del poder pblico no pueden ir ms all de lo que desean
los particulares, pero en los procesos de estado prevalecen los poderes del
Juez, fundado en el inters social comprometido, que hace que las facultades
de las partes se limiten o se suprimen23.

Intervencin del Ministerio Pblico: Interviene en estos procesos en defensa

del inters social y de la familia como clula bsica de la sociedad, adems de
ejercer la defensa de los menores, sea como parte del proceso (invalidez de
matrimonio, divorcio, etc.) o como dictaminador (cuando estn involucrados
menores), conforme a los supuestos establecidos en la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico aprobado por Decreto Legislativo 052.

2. EL PRINCIPIO DE SOCIALIZACIN DEL PROCESO Y LOS PROCESOS DE FAMILIA.

8.- Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio, desde luego en el marco
del Estado democrtico y social de Derecho. Previene que el Juez debe evitar

19 Respecto del presunto conflicto entre la autonoma privada y el orden pblico, Bossert y Zannoni han sealado que:
El orden pblico en el derecho privado tiene por funcin primordial limitar la autonoma privada y la posibilidad de
que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurdicas (). En el derecho de familia, el orden pblico
domina como dijimos numerosas disposiciones (). Ello se debe a que el inters que la ley reconoce no es un mero
inters individual, egosta del titular, sino un inters que est en funcin de fines familiares. Por eso se alude al inters
familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades
sean de orden pblico para impedir la desnaturalizacin de los fines familiares a que aqullas responden. En: Manual
de Derecho de Familia, Quinta edicin actualizada y ampliada, primera reimpresin, Buenos Aires, Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, 1999, p. 11.
20 Mangione Muro, Mirta Hebe. Derecho de Familia: Familia y Proceso de Estado, Santa Fe, Argentina, Centro de
Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, 2000, p. 70. Por su parte, Belluscio entiende que la limitacin
del principio dispositivo opera propiamente a nivel de disposicin del derecho material por las partes. (Cfr.: Belluscio,
Augusto Csar. Ibidem).
21 Respecto a la naturaleza jurdica del derecho de familia, Max Arias-Schreiber Pezet ha sealado: Otro tema debatido
es si este Derecho debe estar confinado en un Cdigo Civil o en un cdigo especial. Fuera de que su importancia es
puramente acadmica, nosotros nos inclinamos por mantenerlo dentro del derecho civil, dada la ntima relacin que
tiene con la persona humana. En: Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Tomo VII, derecho de familia, Lima, Gaceta
Jurdica Editores S.R.L., 1997, p. 29.
22 Cfr.: Belluscio, Augusto Csar. Ob. Cit., p. 84.
23 Mangione Muro, Mirta Hebe. Ibidem.

188 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

que las desigualdades de cualquier ndole afecten el desarrollo o resultado

del proceso24.

9.- Los principios procesales, siendo parte de los principios generales del derecho,
son los fundamentos que sustentan un sistema procesal. Para nuestro sistema,
el proceso civil tiene una orientacin publicista, pues no solamente interesa a
las partes la resolucin del conflicto intersubjetivo de intereses sino tambin,
y al mismo tiempo, interesa a la sociedad tanto el desarrollo del proceso como
su resultado. En razn de esta orientacin publicista es congruente concebir
el proceso con dos fines: a) resolver un conflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre jurdica, haciendo efectivos los derechos materiales, y b) lograr
la paz social en justicia.

Por ello se explica que el Juez en nuestro sistema procesal es el director y

conductor del proceso, desde el inicio del proceso hasta su finalizacin, por
consiguiente, el legislador le confiere un haz no solamente de deberes y
derechos sino tambin de amplias facultades para el cumplimiento de su noble
y delicada funcin pblica: emitir una decisin objetiva y materialmente justa,
que haga posible los fines del proceso as como los fines y valores consagrados
por la Constitucin y las leyes.

10.- Como se ha visto, nuestra Constitucin no adopta la frmula del Estado liberal
de Derecho sino la del Estado democrtico y social de Derecho, en donde debe
haber un serio y mayor compromiso con la justicia social, esto es un mayor
nfasis e importancia a los elementos de la justicia, a la igualdad material, la
compensacin social, la proteccin de los ms dbiles, entre otros.

En este orden ideas, cuando se postula el principio de socializacin del

proceso, se est promoviendo la igualdad material25 dentro del proceso, en
contraposicin de la igualdad formal, y la aplicacin de aqul principio opera
como instrumento para lograr una decisin objetiva y materialmente justa.

En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes es

notoriamente dbil, la aplicacin del principio de socializacin del proceso
resulta de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan
afectar el proceso, sea en su curso o en la decisin final misma.

3. LA FUNCIN TUITIVA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE FAMILIA.

11.- El derecho procesal de familia se concibe como aqul destinado a solucionar

con prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de las relaciones

24 Cdigo Procesal Civil, artculo VI del Ttulo Preliminar.- Principio de socializacin del proceso.
El Juez debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo, raza, religin, idioma o condicin
social, poltica o econmica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.
25 El principio-derecho de igualdad material impone que se trate por igual a los que son iguales, y se d un tratamiento
distinto a los que son diferentes, siempre que estas diferenciaciones obedezcan a razones objetivas y razonables, caso
contrario se incurrir en un trato discriminatorio, con vulneracin al derecho de igualdad ante la ley. Por otra parte,
la misma Carta Poltica prohbe que por ley se establezcan diferencias por razn de las personas, pero admite tales
diferencias en atencin a la naturaleza de las cosas (artculo 103).

Tercer Pleno Casatorio Civil 189

 Tercer Pleno Casatorio Civil

familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, ya

sea que se trate de hijos, padres, cnyuges, hermanos, etc., de all que se
diferencie del proceso civil en razn a la naturaleza de los conflictos a tratar,
y que imponen al Juez una conducta conciliadora y sensible, que supere los
formalismos y las meras cuestiones tcnicas, reservando la confrontacin
como ltima ratio.

12.- La doctrina procesal contempornea ya ha destacado la gran importancia que

tiene la estrecha relacin entre el proceso y el derecho material, por esta razn
se postula el carcter instrumental del derecho procesal respecto del derecho
material. En este contexto es ineludible concluir que el derecho material
influye y muchas veces condiciona al legislador para establecer determinada
estructura a cada tipo de proceso; as mismo, la naturaleza de la situacin
material y del conflicto de intereses que nace de ste, influye de diversa
manera en el comportamiento de los sujetos procesales, particularmente en
el Juez, pues, con su demanda el actor introduce al proceso una cadena de
hechos que configuran una situacin o relacin jurdica material, que va servir
de base para la actividad probatoria y ser objeto de pronunciamiento en la
sentencia26.

En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diversas

reas y en distintos grados, condiciona al legislador y al Juez para regular y
desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza, evitando el
exceso de ritual y la ineficacia del instrumento procesal. Se comprende por ello
que, por un lado, el proceso tenga una estructura con componentes flexibles y,
por otro lado, el Juez de familia tenga amplias facultades tuitivas, para hacer
efectivos aquellos derechos.

Las finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la familia trascienden

los intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no
puede dejarse al arbitrio individual. Consecuencia de ello es que, as como
los poderes jurdicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimonial
son de ejercicio libre y por ello son estrictamente derechos subjetivos-, los
poderes derivados de las relaciones jurdico-familiares son instrumentales y
se atribuyen al titular para que mediante su ejercicio puedan ser cumplidos
los fines previstos por el ordenamiento jurdico27.

4. FLEXIBILIZACIN DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA, PRECLUSIN Y

EVENTUALIDAD EN LOS PROCESOS DE FAMILIA.

13.- Por el principio de congruencia el Juez debe respetar el thema decidendum

propuesto por las partes, limitando su pronunciamiento a aquellas
alegaciones introducidas en los escritos constitutivos (demanda, contestacin,
reconvencin y contestacin de sta)28, pues cualquier desvo en esta base

26 Cfr. Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Teora y Prctica de la Tutela Jurisdiccional, traduccin Juan Jos Monroy Palacios,
Lima Per, Librera Communitas E.I.R.L. 2008, p. 163.
27 Diez Picazo, Luis y Antonio Gulln. Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, derecho de familia y sucesiones, stima
edicin, segunda reimpresin, Madrid, Editorial Tecnos, 2001, p. 43.
28 Cfr.: Gozani, Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil, primera edicin, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 385.

190 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

del raciocinio conculcara las reglas de juego que los mismos justiciables
establecieron. El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
en concordancia con los artculos 50 inciso 6 y 122 inciso 3 del mismo cuerpo
normativo reconocen este principio de congruencia.

Conforme seala Davis Echanda29, este principio tiene extraordinaria

importancia, pues se encuentra ntimamente ligado con el derecho
constitucional a la defensa, asegurando que quien es parte en cualquier clase
de proceso conozca las pretensiones o imputaciones esgrimidas en su contra,
de tal manera que la actividad probatoria, las excepciones o simples defensas
y dems alegaciones se orienten por ellas. Osvaldo A. Gozani seala que la
conformidad entre las pretensiones y lo que se decida en el proceso debe
darse en un triple orden: de sujetos, de objeto y de causa petendi30.

El principio de preclusin procesal impone orden en el debate y posibilita

el progreso del proceso para alcanzar sus fines, consolidando las etapas
cumplidas y prohibiendo el retroceso en el iter proccesus31. Por su lado,
el principio de eventualidad (denominado tambin principio de ataque y
defensa global) impone la necesidad de aprovechar cada ocasin procesal
ntegramente, empleando en su acumulacin eventual todos los medios de
ataque y defensa de que se disponga para que surtan sus efectos ad eventum,
es decir para estar prevenido por si uno o varios de ellos no los producen32.

14.- Estos principios de congruencia, preclusin y eventualidad procesal reclaman

que el Juez se pronuncie solamente sobre los hechos y petitorio formulados por
las partes en sus actos postulatorios respectivos. Igualmente, estos principios
imponen a las partes que todas sus pretensiones y medios de defensa que
convengan a sus intereses, se formulen tambin en la etapa postulatoria, ya
sea en forma alternativa, subordinada o accesoria. Pero como veremos estos
principios deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y,
particularmente, en el proceso de divorcio por la causal de separacin de
hecho, respecto de la indemnizacin.

15.- Cabe preguntarnos si puede considerarse infraccin al principio de congruencia

cuando un Juez de familia decide sobre pedidos o petitorios implcitos. Para
ello debemos partir de considerar el tipo de problemas que se aborda en un
proceso de familia, siendo muchos de ellos conflictos tan ntimos y personales
que las partes se niegan a exponer libremente, ya sea por simple pudor o
por desconocimiento de que este mecanismo est precisamente destinado
a tutelar su derecho a la dignidad. En tal sentido, no resulta lgico que, al
encontrarnos frente a un proceso tuitivo, no pueda permitirse la flexibilizacin
del principio de congruencia al interior del proceso para efectos de revisar
y dar solucin al conflicto en s mismo, independientemente de la forma o
trminos en los que se hubiera planteado la demanda33.

29 Citado por: Borthwick, Adolfo E. Principios Procesales, Mario A Viera Editor, Buenos Aires, 2003, p. 45-46.
30 Gozani, Osvaldo A. Ibidem, p. 387.
31 Cfr. Morello Augusto, citado por: Peyrano, Jorge W. El Proceso Civil, Principios y Fundamentos, Buenos Aires, Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1978, p. 268.
32 Morello y otros citado por Peyrano Jorge W. Ob. Cit., p. 273.
33 Al respecto se ha sostenido que: El anlisis del principio iura novit curia al interior de los juzgados y dems instancias

Tercer Pleno Casatorio Civil 191

 Tercer Pleno Casatorio Civil

16.- Como lo analizaremos oportunamente, si en el proceso de divorcio por la causal

de separacin de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del proceso,
expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de dicha
separacin o del divorcio en s, el Juez debe considerar esta manifestacin de
la voluntad como un pedido o petitorio implcito y, por consiguiente, debe ser
objeto de pronunciamiento en la sentencia, garantizando desde luego a las
partes el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. Por lo dems
el pedido implcito est considerado por la doctrina como una hiptesis de
flexibilizacin del principio de congruencia.

La Corte Suprema en destacable actitud de comprensin se ha movido con

plasticidad, sin dejarse atrapar por ninguna explicacin terica cerrada o
absoluta (); afirma que el rgano no est embretado por lo que peticionan
las partes, ni por la literal hermenutica de los preceptos legales. No est
encerrado por el dibujo, voluntad y lmites de ellas, pues es el juez (director
del proceso, bajo control de los abogados en contienda) el que habr de
suministrar con suficiente y adecuado sustento en las consideraciones de
hecho, evaluacin profunda de la prueba y valoracin y del derecho aplicable
prolija y razonada motivacin ()34.

17.- En consecuencia, los principios de congruencia, preclusin y eventualidad

procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de
familia y en particular en los procesos de divorcio por separacin de hecho,
con el fin de darle efectividad de los derechos materiales discutidos en este
tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a los nios, adolescentes,
a la familia monoparental resultante de la disolucin del vnculo matrimonial,
al cnyuge que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho, como
suele ocurrir en este tipo de procesos.

No est dems anotar que en el contexto de un Estado democrtico y social de

Derecho tambin se explican y justifican otras flexibilizaciones del principio
de congruencia procesal, que resultan pertinentes referirlas, como: a) en el
nuevo proceso laboral, regulado por la Ley 29497, se admite la posibilidad de
que el juez en la sentencia (artculo 31) disponga el pago de sumas mayores a
las demandadas si apareciere error en el clculo de los derechos demandados
o error en la invocacin de las normas aplicables, y tambin se dispone que
el pago de intereses legales no requieren ser demandados, b) en el proceso
contencioso administrativo, regulado por el Texto nico Ordenado aprobado
por Decreto Supremo 013-2008-JUS, se faculta al Juez a decidir sobre el
restablecimiento o reconocimiento de una situacin jurdica individualizada
y la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento
o reconocimiento de la situacin jurdica lesionada, an cuando no haya sido
objeto de pretensin expresa en la demanda.

judiciales en el mbito tutelar familiar, implica no slo un anlisis procesal de los planteamientos de la demanda, sino
tambin la posibilidad de revisar el conflicto en s mismo. En: Bermdez Tapia, Manuel. Elementos a tener presente en
los procesos de divorcio por causal, JUS Jurisprudencia, N 08, Lima, Agosto, 2008, p. 40.
34 Morello, Augusto M. La prueba, tendencias modernas, segunda edicin ampliada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001,
pp. 98-99.

192 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

5. FLEXIBILIZACIN DE LA ACUMULACIN DE PRETENSIONES EN MATERIA DE FAMILIA.

18.- Se ha establecido como caracterstica de los procesos de estado de familia el

de ser una excepcin al principio dispositivo o de iniciativa de parte, y que en
tal sentido se le otorgan facultades extraordinarias al juzgador para concretar
las finalidades del proceso y dar solucin efectiva al caso.

Una de esas potestades es precisamente la de integrar el petitorio con

pretensiones sobre las cuales es necesario emitir un pronunciamiento porque
afectan a los hijos o al rgimen patrimonial que se pretende disolver. Ejemplos
representativos sobre la acumulacin de pretensiones en materia de familia
son el relativo a la separacin de cuerpos o divorcio, conforme a los trminos
que sealan los artculos 340 y 342 del Cdigo Civil y el artculo 483 del Cdigo
Procesal Civil, en concordancia con el artculo 87 in fine del mismo cuerpo
normativo; tambin en el caso de invalidez del matrimonio segn lo establece
el artculo 282 del Cdigo Civil y en los procesos por patria potestad, tenencia
y rgimen de visitas a que se refiere el artculo 137 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes35.

Con acierto se sostiene que la acumulacin bien puede presentarse incluso

en el supuesto de que no se formulen en la demanda pretensiones accesorias,
siempre y cuando stas se encuentren expresamente previstas por la ley, en
cuyo caso se consideran tcitamente integradas a la demanda (). Tal es el
caso, por ejemplo, del proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal,
en el que se consideran como pretensiones accesorias a ser acumuladas al
principal (separacin de cuerpos o divorcio por causal) por disposicin legal
(art. 483 del Cdigo Procesal Civil), las de alimentos, tenencia y cuidado de
los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de bienes
gananciales y las dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges
o de stos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban
resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal36.

En consecuencia, el Juez de familia est facultado, en principio, para integrar

la demanda con las pretensiones accesorias previstas expresamente por
la ley, y en este sentido podr hacerlo hasta el momento de fijar los puntos
controvertidos. Particularmente tambin podr integrar como punto
controvertido la indemnizacin o alternativamente la adjudicacin preferente
de un bien de la sociedad de gananciales, como se analizar ms adelante.

19.- Tambin es necesario puntualizar que en esta lnea de flexibilizacin del

principio de congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de
acumulacin tarda y de acumulacin tcita. As podemos verificar que en la
ltima parte del artculo 87, modificado por Decreto Legislativo 1070, dispone
que: a) si no se demandan pretensiones accesorias, slo pueden acumularse
stas hasta antes del saneamiento del proceso, b) cuando la accesoriedad est
expresamente prevista por la ley, se consideran tcitamente integradas a la
demanda.

35 Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex F. Manual de Derecho de Familia, primera edicin, Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001, pp.
41-42.
36 Hinostroza Minguez, Alberto. Sujetos del Proceso Civil, primera edicin, Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2004, pp. 352-353.

Tercer Pleno Casatorio Civil 193

 Tercer Pleno Casatorio Civil

6. EL DIVORCIO EN EL CDIGO CIVIL.

20.- Nuestro Cdigo Civil, con la modificatoria introducida por la Ley 27495,
reconoce un sistema de disolucin del vnculo matrimonial mixto y complejo,
al regular tanto causales inculpatorias como causales no inculpatorias,
configurando el divorcio sancin y el divorcio remedio.

6.1. Clases de divorcio.

21.- La doctrina contempla diversas clasificaciones del divorcio, siendo la

clasificacin tradicional aquella que diferencia el divorcio absoluto del
divorcio relativo, segn quede o no subsistente el vnculo matrimonial.
Sin embargo, para el caso concreto nos centraremos en aquella clasificacin
que toma como parmetro para su determinacin al elemento subjetivo (la
existencia o no de culpa) y al elemento objetivo. As tenemos que el divorcio
puede ser de dos clases:

6.1.1. Divorcio sancin.

22.- Es aqul que considera slo a uno de los cnyuges o a ambos como
responsable de la disolucin del vnculo matrimonial por incumplimiento de
algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta
que el Juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como
consecuencia la sancin del culpable que se proyecta en diversos aspectos,
como son la prdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios,
de la patria potestad, entre otros.

La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el

incumplimiento de alguno de los deberes matrimoniales a la que la legislacin
directamente o a travs de la facultad de apreciacin del hecho por el Juez
califica negativamente y de grave. () Del establecimiento de la culpabilidad
o inocencia de uno de los cnyuges se obtiene determinados beneficios o
perjuicios, que sera distintos al caso en que los dos fueran calificados de
culpables37.

Tambin respecto de esta causal, Luis Diez Picazo y Antonio Gulln han
sealado que: De acuerdo con ella, la consideracin de determinados hechos
antijurdicos como causa de divorcio para el cnyuge que no los haya cometido
constituye una sancin cuya imposicin queda al arbitrio de ste, mediante el
ejercicio de la accin de divorcio. En consecuencia, el proceso de divorcio es un
debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la bsqueda, a veces
escandalosa y nada conveniente, de los ms escondidos pliegues de la vida
conyugal. () En el llamado divorcio-sancin se buscan aquellos hechos que
entraan incumplimientos graves de los deberes dimanantes de la relacin
conyugal, que son especialmente el abandono, el adulterio, y otras situaciones
similares38.

37 Quispe Salsavilca, David. El Nuevo Rgimen Familiar Peruano, Breviarios de Derecho Civil N 2; Lima, Editorial Cultural
Cuzco S.A.C., 2002, pp.73-75.
38 Diez Picazo, Luis y Antonio Gulln. Ob. Cit., pp. 115-116.

194 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

6.1.2. Divorcio remedio.

23.- Es aqul en el que el juzgador se limita a verificar la separacin de los cnyuges

sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno
de ellos. Aqu, el divorcio no importa ni trae consigo una sancin a las partes,
sino la solucin a los casos en los que la relacin conyugal se ha quebrado
de forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio. El divorcio
no tiene el efecto de frustrar la relacin matrimonial ni sus fines sino que
viene a declarar una situacin fctica de frustracin matrimonial que acaeci
mucho antes de que se iniciara el proceso de divorcio. En el caso concreto,
la separacin de hecho de los cnyuges, probada en el proceso respectivo,
confirma la quiebra del matrimonio, independientemente de cul de los
cnyuges lo demande o cul de ellos lo motiv39.

Con alguna razn se sostiene que [e]l simple hecho de que un cnyuge acuda
a los tribunales formulando una demanda frente a otro, revela la ausencia de
cario o afecto marital, siendo causa suficiente para justificar la separacin
judicial o el divorcio40; de all que se ha dado a denominarla como la
tesis de la frustracin de la finalidad social del instituto, que coincide con la
imposibilidad de recomponer la ruptura de la vida conyugal producido por el
fracaso razonablemente irreparable del matrimonio41. Ante tal perspectiva,
podemos sub clasificar42 al divorcio remedio en:

A) Divorcio-remedio restringido: cuando la ley restringe, bajo enunciados

bien enmarcados, la situacin objetiva que da lugar a su configuracin.

B) Divorcio-remedio extensivo: que se configura cuando comprende una

causal potestativa descrita expresamente por el legislador (numerus
clausus), o cuando de manera nominada o innominada alude a una
situacin compleja de ruptura matrimonial sujeta a calificacin judicial
(numerus apertus).

24.- A diferencia del divorcio-sancin, el divorcio-remedio puede ser decretado a

pedido de uno de los cnyuges, como tambin puede presentarse a pedido de
ambos esposos por mutuo consentimiento, sin atender a causal inculpatoria

39 Respecto del divorcio remedio, la Casacin N 38-2007 Lima, publicada el 02 de setiembre del 2008, ha establecido
que cualquiera de los cnyuges puede accionar en busca de solucionar una situacin conflictiva; en estos casos () se
busca no un culpable, sino enfrentar una situacin en que se incumplen los deberes conyugales.
40 Snchez Hernndez, ngel. La modificacin del Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio por la Ley 15/2005, de
8 de julio. En: Anales de Derecho, Universidad de Murcia, N 23, 2005, pp. 136.
41 Cfr.: Diez Picazo, Luis y Antonio Gulln. Ob. Cit., p. 116. Sealan estos autores: Cuando se ha producido el fracaso
razonablemente irreparable del matrimonio y ste no puede ya cumplir la funcin que el ordenamiento le reconoce,
su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por constituir nicamente una corteza vaca de
contenido y productora, en cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos es preferible levantar el acta
de la definitiva frustracin.
42 Respecto de esta sub clasificacin, Diez Picazo y Gulln han referido: Si se adopta esta premisa [divorcio-remedio]
pueden seguirse dos vas distintas para regular los hechos determinantes del divorcio, segn se prefiera dejar muy
abierta la frmula legislativa a modo de una clusula general, de suerte que sean los tribunales quienes la vayan
llenando de sentido y desenvolviendo a travs de una casustica que se tipificar jurisprudencialmente, que es la lnea
seguida por los pases anglosajones, o que en cambio se trate de dotar de un mayor automatismo a los tribunales de
justicia, lo que inversamente requiere un mayor casuismo legislativo y unos tipos ms cerrados. En esta tesitura nuestro
legislador ha preferido el automatismo legislativo y ha construido el hecho determinante del divorcio a partir de una
situacin de separacin que ha durado un tiempo razonable. Se considera que un matrimonio que ha vivido separado a
lo largo de un periodo de tiempo es muy difcil que vuelva a unirse. (Ob. Cit., p. 116). Entre corchetes es nuestro.

Tercer Pleno Casatorio Civil 195

 Tercer Pleno Casatorio Civil

alguna. En pases como Espaa, por ejemplo, a raz de la expedicin de la Ley

15/2005 que modific el Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio,
se eliminaron las causales de divorcio-sancin, y se ha optado nicamente
por el divorcio-remedio, de forma tal que el mismo puede decretarse sin que
sea necesario alegar causa alguna y sin necesidad de tramitar o acreditar la
separacin previa (separacin judicial o de hecho, respectivamente), pudiendo
presentar el pedido ambos cnyuges, o slo uno de ellos con el consentimiento
del otro (ambos casos conocidos como divorcio consensuado), o por uno de
los cnyuges sin asentimiento del otro (divorcio contencioso), bastando que
hayan transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio, no siendo
preciso el transcurso del plazo para la interposicin de la demanda cuando se
acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad,
la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o
de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio43.

25.- La distincin entre el divorcio como sancin al cnyuge culpable, o como

remedio a una comunidad insostenible, obedece a la complejidad de las
relaciones que se establecen entre los cnyuges, as como de sus efectos,
producto del cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del
matrimonio, conflicto que nace y se acrecienta en la medida que los esposos,
con los hijos que trajeron al mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir
el proyecto existencial de naturaleza tica que propone la unin, sin que para
ello deba mediar necesariamente la comisin de hechos ilcitos.

As lo entienden Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni cuando sealan

acertadamente que: Segn una tendencia, la separacin personal o el
divorcio slo pueden ser decretados judicialmente ante la alegacin y prueba
de hechos culpables, de uno o de ambos cnyuges (). La otra tendencia se
manifiesta en la posibilidad de decretar la separacin personal o el divorcio,
aun sin alegar hechos imputables a uno de los cnyuges, o a los dos, si, no
obstante, el vnculo matrimonial est desquiciado y la vida en comn resulta
imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificacin
de conductas culpables; la separacin o el divorcio importan, esencialmente,
un remedio, una solucin al conflicto matrimonial (y no una sancin) tendiente
a evitar mayores perjuicios para los cnyuges y los hijos. () En las legislaciones
ms modernas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin
que interese investigar cul de los cnyuges dio causa al conflicto, o, lo que es
igual, cul de esos cnyuges es el culpable del divorcio. Es que lo fundamental,
de acuerdo con el desarrollo que las modernas ciencias sociales han realizado
coadyuvando al progreso del derecho a travs de la observacin, es evitar que
los vnculos familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio, de las
imputaciones recprocas que all se hacen los cnyuges44.

43 Para Augusto Csar Belluscio resulta evidente la tendencia de los pases de dar mayor cabida al llamado divorcio-
remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indagacin de culpas. Al respecto ha sealado: En los ltimos
aos, en Europa occidental y en Estados Unidos de Amrica se ha manifestado una fuerte tendencia a llevar hasta sus
ltimas consecuencias el criterio del divorcio-remedio, admitindolo sobre la base de la irremediable desunin entre
los esposos. Aun cuando en unos se mantenga tambin la posibilidad de que uno de los esposos lo obtenga sobre la
base de la inconducta de otro, en otros a partir de las nuevas legislaciones de Alemania, Suecia y de algunos Estados
norteamericanos se ha suprimido inclusive toda posibilidad de indagacin de culpas. (Ob. Cit., p. 426).
44 Bossert, Gustavo A. y Eduardo A. Zannoni. Manual de Derecho de Familia, pp. 330-332. Vase tambin: Mallqui Reynoso,
Max y Eloy Momethiano Zumaeta. Derecho de Familia, editorial San Marcos, Lima, 2001, pp. 520-523.

196 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

6.2. Causales de divorcio.

26.- Nuestro Cdigo Civil, tras la modificatoria introducida por Ley 27495, ha
consensuado la vigencia de dos sistemas dentro de la institucin de divorcio:
uno subjetivo o de culpa del cnyuge, y otro objetivo, basado en la ruptura
de la vida matrimonial45. As tenemos que nuestro ordenamiento regula un
sistema como causales de divorcio aquellas contempladas igualmente para la
separacin de cuerpos46, estableciendo en su artculo 333 las causales de
separacin de cuerpos47.

27.- Las causales detalladas en los incisos 1 a 11 se circunscriben a la clasificacin

del divorcio-sancin, en la medida que importan actos imputables a ttulo de
dolo o culpa a uno de los cnyuges que violentan los deberes que impone el
matrimonio48. Por supuesto, la verificacin de estas causales est sujeta a
probanza de las partes y a la valoracin razonada del juzgador.

Zannoni repara como caracteres comunes a todas esas causales, el hecho de

que constituyen conductas antijurdicas que contradicen la observancia
de los derechos-deberes que el matrimonio impone a los consortes, ms
an tratndose del supuesto de atentado contra la vida del cnyuge, que
propiamente constituye un ilcito penal. Seala al respecto: La antijuridicidad
objetiva de las causales de separacin debe corresponderse con su
imputabilidad al cnyuge que incurre en ellas. Se trata del factor de atribucin
objetivo que determina la culpabilidad (). En general se trata de culpabilidad
derivada de conductas dolosas, es decir, de acciones intencionalmente
dirigidas a transgredir algunos de los denominados derechos-deberes que el
matrimonio impone. Excepcionalmente podran constituir actos meramente
culposos, particularmente en el caso de las injurias inferidas por un cnyuge

45 Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex. Las Causales de Divorcio y Separacin de Cuerpos en la Jurisprudencia Civil, primera
edicin, Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2008, pp. 15-19.
46 Artculo 349.- Causales de divorcio. Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo 333, incisos
del 1 al 12.
47 Artculo 333.- Son causas de separacin de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los
perodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, salvo lo
dispuesto en el artculo 347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin
del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de
cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en
el artculo 335.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio.
48 Para Bossert y Zannoni, las causales de divorcio especficamente enunciadas en una norma material no son sino
diversos actos que representan injurias de un cnyuge al otro, en tanto lo afectan violando, en algunos de sus aspectos,
el vasto contenido de los deberes morales y materiales que impone el matrimonio. (Cfr.: Bossert, Gustavo A. y Eduardo
Zannoni. Ob. Cit., p. 335); sin embargo, para Belluscio tal afirmacin no es correcta, pues estima que: la calificacin
de injurias graves queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimoniales que no se encuadren en
alguna de las dems causales previstas. (Belluscio, Augusto Csar. Ob. Cit., p. 439).

Tercer Pleno Casatorio Civil 197

 Tercer Pleno Casatorio Civil

a otro, las que, aunque carecieran de animus iniuriandi, pueden importar de

todos modos ofensas o humillaciones cuya entidad deba ser advertida por el
cnyuge ofensor49.

28.- Por su parte, las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban dentro
de la clasificacin del divorcio-remedio, desde que existe objetivamente
la separacin de los cnyuges sin voluntad alguna de reconciliacin,
evidencindose as el fracaso de la unin matrimonial. Ninguno de estos
supuestos requiere la acreditacin de los hechos o causas que derivaron en la
separacin de los cnyuges, limitndose el Juez a constatar el hecho objetivo
del cese definitivo de la cohabitacin por el periodo que establece la ley.

Como vemos, nuestro sistema jurdico se adscribe a un modelo mixto en el

que acoge tanto causales de divorcio-sancin como de divorcio-remedio,
adaptndose as al curso de las doctrinas modernas.

7. EL DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO.

29.- Es pertinente referir los antecedentes y evolucin del divorcio por la causal
que nos ocupa y particularmente sobre la forma cmo se incorpora en nuestro
sistema jurdico.

7.1. Evolucin en nuestro sistema jurdico.

En general, el divorcio como institucin jurdica ha sido contemplado en

nuestro ordenamiento jurdico desde los albores de nuestra vida Republicana.
Ya en el artculo 192 del Cdigo Civil de 1852 se regulaba una serie de
causales que daban lugar a la declaracin del divorcio sin disolucin del
vnculo matrimonial, el cual quedaba subsistente, evidencindose con ello la
clara influencia del Derecho Cannico en nuestra legislacin.

No fue sino hasta 1930, con la promulgacin de los Decretos Leyes 6889 y
6890 que se introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordenamiento y se
aprob su reglamento. Asimismo, en 1934 se promulg la Ley 7894 por la cual
se incorpor el mutuo disenso como causal de divorcio. Estas reformas fueron
mantenidas con la promulgacin del Cdigo Civil de 1936.

En el Cdigo Civil de 1984 no hubieron mayores modificaciones para el

rgimen del divorcio, mantenindose como causales: el adulterio, la violencia
fsica o psicolgica, el atentado contra la vida del cnyuge, la injuria grave,
el abandono injustificado de la casa conyugal (antes llamado malicioso), la
conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, el uso habitual
e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar
toxicomana, enfermedad venrea grave, homosexualidad sobreviniente
y condena por delito doloso a pena privativa de la libertad impuesta con
posterioridad a la celebracin del matrimonio.

49 Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil derecho de familia, Tomo 2, cuarta edicin actualizada y ampliada, primera
reimpresin, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2002, p. 76.

198 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

7.2. Incorporacin de la causal de separacin de hecho en nuestro sistema civil.

La causal de divorcio (y de separacin de cuerpos) por separacin de hecho es

incorporada a nuestro sistema civil a travs de la Ley 27495, publicada el 07
de julio del 2001, luego de haberse trabajado varios anteproyectos de ley y de
los debates correspondientes. Veamos:

7.2.1. Proyecto de Ley.

Fueron diversos los Proyectos de Ley presentados en el Congreso de la

Repblica tendientes a incorporar la causal de separacin de hecho dentro del
listado de causales de divorcio. La ms antigua fue presentada en el ao 1985
como Proyecto de Ley N 253/85 del 29 de octubre de 198550.

Pero es recin a partir del ao 1996 en que las propuestas legislativas se

acrecientan, destacando entre ellas el Proyecto de Ley N 1716/96-CR
(reactualizado mediante Proyecto de Ley N 4662/98-CR51), por el cual se
especificaba la causal de separacin de hecho, cuya duracin hubiera sido
no menor de dos aos continuos. En esa misma perspectiva, el Proyecto de
Ley N 2552/96-CR ampliaba la propuesta, regulando que la causal pueda ser
invocada luego de haber transcurrido cuatro aos continuos de separacin.

Ms restrictivo fue el Proyecto de Ley N 1729/96-CR, que slo autorizaba

invocar la causal de separacin de hecho en caso que no existieran menores
de 14 aos. Incluso ms radical fue el Proyecto de Ley N 3155/97-CR que
autorizaba invocar la citada causal slo si no se hubieran procreado hijos y la
suspensin de la cohabitacin hubiera durado ms de cinco aos.

Para el ao 2000 se presentaron siete Proyectos de Ley tendientes a la

incorporacin de la separacin de hecho como causal de divorcio. Nos referimos
a los Proyectos de Ley Nros. 154/2000-CR, 171/2000-CR, 278/2000-CR,
555/2000-CR, 565/2000-CR, 655/2000-CR y 795/2000-CR, los cuales a travs
de diversas frmulas legislativas propendan a sancionar el incumplimiento
del deber de cohabitacin por un periodo prolongado de tiempo, que poda
abarcar de uno a cinco aos, dependiendo de la propuesta alcanzada.

7.2.2. Memoria de la Comisin de Justicia, periodo 2000-2001.

La Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica, acogiendo los Proyectos

de Ley Nros. 154/2000-CR, 171/2000-CR, 278/2000-CR, 555/2000-CR,
565/2000-CR, 655/2000-CR y 795/2000-CR, emiti un Dictamen final con
fecha 28 de diciembre del 2000, elevando al Pleno del Congreso para su
aprobacin el Texto Sustitutorio de los Proyectos de Ley presentados.

El Texto Sustitutorio de la Comisin de Justicia fue sometido a debate en

dos das consecutivos, 06 y 07 de junio del 2001. En este debate fueron
tambin sometidos a consideracin los Textos propuestos en los Dictmenes

50 Varsi Rospigliosi, Enrique. Divorcio, Filiacin y Patria Potestad, Lima, Editora Jurdica Grijley, 2004, p. 41.
51 Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex P. Manual de Derecho de Familia, Ob. Cit., p. 211.

Tercer Pleno Casatorio Civil 199

 Tercer Pleno Casatorio Civil

alcanzados por la Comisin de Reforma de Cdigos y por la Comisin de la

Mujer, en torno al mismo tema. El primer da de debate concluy aprobndose
conceder un intermedio para elaborar un Texto Sustitutorio unitario de
los tres Dictmenes sometidos a debate. Sin embargo, al retomarse al da
siguiente el debate, slo las Comisiones de Reforma de Cdigos y de la Mujer
lograron consensuar sus posiciones en un texto nico, mantenindose el texto
independiente presentado por la Comisin de Justicia, aunque introducindose
las modificaciones pertinentes producto del debate realizado el da anterior,
el cual fue sometido a votacin por los Congresistas asistentes al Pleno, y
aprobado por 53 votos a favor, 23 votos en contra y 2 abstenciones.

7.2.3. Publicacin y vigencia de la Ley 27495.

30.- La Autgrafa del Texto Sustitutorio de la Comisin de Justicia aprobado por el

Pleno del Congreso de la Repblica fue remitido al Presidente Constitucional
de la Repblica Valentn Paniagua Corazao, quien no cumpli con promulgarla
dentro del plazo constitucional, por lo que en cumplimiento de los artculos
108 de la Constitucin Poltica y 80 del Reglamento del Congreso, el Presidente
del Congreso orden que se comunique a la Presidencia del Consejo de
Ministros para su publicacin y cumplimiento, siendo numerada como Ley
27495 y publicada en el diario oficial El Peruano el 07 de julio del 2001.

31.- La Ley en comento introdujo expresamente la causal de separacin de hecho

como causal de separacin de cuerpos y de subsecuente divorcio, precisando
como requisitos para su configuracin la separacin ininterrumpida de los
cnyuges por un periodo de dos aos si no hubieran hijos menores de edad,
y de cuatro aos si los hubiera, pudiendo cualquiera de las partes fundar su
demanda en hecho propio, sin que se considerase separacin de hecho a
aquella que se produzca por razones laborales. Si hubiera hijos menores de
edad, el Juez debe pronunciarse sobre la tenencia de stos, favoreciendo
la patria potestad a quien lo obtuviere, quedando el otro suspendido en su
ejercicio.

Asimismo, se incorpor un artculo especfico en el Cdigo Civil (artculo

345-A) con el fin de regular el requisito especial de procedencia en las
demandas de divorcio por la causal de separacin de hecho, como aquel que
exige al demandante que se encuentre al da en el pago de sus obligaciones
alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo
acuerdo.

De igual forma, en el mismo artculo se previ la posibilidad de fijar una

indemnizacin o reparacin econmica a favor del cnyuge que resulte
perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos, pudiendo
incluso optarse por la adjudicacin preferente de los bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera
corresponder, siendo aplicables a favor del cnyuge que resulte ms
perjudicado por la separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los
artculos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 del Cdigo Civil, siempre que resulten
pertinentes.

200 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

32.- Mencin aparte merecen las Disposiciones Complementarias y Transitorias,

en las que se regulan principalmente la aplicacin de la ley en el tiempo52.
El legislador estim que la causal podra ser invocada aplicndose inclusive
a las separaciones de hecho existentes al momento de entrada en vigencia
de la ley; por tanto, si las partes a la fecha de la entrada en vigencia de la ley,
cumplan con el plazo establecido por sta, podan interponer su demanda
amparndose en dicha causal. Incluso las demandas de divorcio en trmite
sustentadas en las causales de divorcio sancin podan modificarse para ser
comprendidas dentro de esta nueva causal de divorcio remedio.

Este supuesto configura lo que la doctrina a denominado una excepcin

al principio de irretroactividad de la ley, la misma que se presenta en los
siguientes casos: 1) cuando la ley as lo disponga; 2) cuando se trate de
normas de derecho pblico, como el Cdigo Penal; 3) en el caso de normas
meramente interpretativas de una disposicin anterior; 4) en los supuestos
de disposiciones de carcter complementario; o, 5) cuando se trate de normas
que contengan la abolicin de determinada figura jurdica.

Con buen criterio Juan Espinoza Espinoza seala que cuando se trata de la
aplicacin de la Ley 27495, los juzgadores deben ir ms all de la comodidad
de aplicar el mandato constitucional de irretroactividad de la ley, y por el
contrario deben dar respuestas para efectos de superar situaciones injustas
e ineficientes a nivel social. Considerar que los problemas sociales pueden
superarse con el principio de irretroactividad de la ley sera () tan absurdo
como si, al remontarnos a la poca en la cual Ramn Castilla mediante ley
aboli la esclavitud, se hubiera entendido que sta era slo aplicable a los
hijos de esclavos nacidos con posterioridad a la publicacin de sta. Esto es
justamente lo que se quiere evitar cuando se dicta una ley que elimina una
situacin que genera un conflicto social, dndole una aplicacin retroactiva.
() El Tribunal Supremo espaol con sentencia del 16 de junio de 1956 ()
ha establecido lo siguiente: [] el principio de irretroactividad no es aplicable
por su propia naturaleza y alcance cuando se trata de normas que son de mero
desarrollo de otras, o procuran exclusivamente su ejecucin, o denuncian su
propsito ampliamente rectificador de situaciones morales o sociales en las
que la nueva ley se declara incompatible, o cuando persiguen un designio
interpretativo o aclaratorio53.

52 Con respecto a la presunta vulneracin del principio de irretroactividad de la ley, la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia, en la Casacin N 3654-2009 (Lima), publicada el 28 de febrero del 2011, ha sealado que: En
la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria de la referida Ley (27495) se prescribe que la norma se aplica
inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia; por tanto, si las partes, a la
fecha de entrada en vigencia de la ley, cumplan con el plazo establecido por sta, podan interponer su demanda
amparndose en dicha causal; razonamiento que ha sido igualmente referido por esta Sala Suprema en la Casacin
nmero dos mil doscientos noventa y cuatro dos mil cinco (Lima). En el caso de autos, la propia recurrente ha
reconocido que se encuentra separada de hecho del actor desde el ao mil novecientos setenta y dos, por lo que a la
fecha de interposicin de la demanda (el uno de setiembre del ao dos mil cinco) ya haba transcurrido en exceso el
plazo mnimo establecido en la ley, por lo que este argumento de defensa debe ser desestimado.
53 Espinoza Espinoza, Juan. Los Principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984, segunda
edicin, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2005, pp. 153-154. Tambin ha sealado
Alex Plcido Vilcachagua: Esta referencia al tiempo transcurrido en la separacin de hecho, preexistente a la vigencia
de la citada norma, fue cuestionada por considerrsela contraria al principio de irretroactividad de la ley. No obstante,
la sugerencia de una prohibida aplicacin retroactiva de la norma debe ser descartada por cuanto no se est frente a
hechos, situaciones o relaciones jurdicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dacin
de la norma. Por el contrario, la evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la existencia de la norma,

Tercer Pleno Casatorio Civil 201

 Tercer Pleno Casatorio Civil

7.3. Concepto de la causal de separacin de hecho.

33.- Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separacin de hecho de diversas

maneras. As se afirma que: La separacin de hecho es la situacin fctica
en que se encuentran los cnyuges que, sin previa decisin jurisdiccional,
quiebran el deber de cohabitacin de forma permanente, sin que causa
justificada de forma alguna imponga tal separacin sea por voluntad de uno o
de ambos esposos54.

Tambin se asevera que la separacin de hecho es () el estado jurdico en

que se encuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin jurisdiccional
definitiva, quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin que
una necesidad jurdica lo imponga ya sea por voluntad de uno [o] de ambos
esposos ()55.

Esta Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha definido a esta

causal como: () la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se
produce por voluntad de uno de ellos o de ambos56.

7.4. Naturaleza jurdica de esta causal.

34.- La naturaleza jurdica de la causal, prima facie, es la de ser una causal objetiva,
es decir, que se configura con la sola comprobacin del hecho de la ruptura
de la vida en comn en forma permanente, por el tiempo establecido en
la norma jurdica. Sin embargo, la Tercera Disposicin Complementaria y
Transitoria de la Ley 27495, admite implcitamente el anlisis de las causas
que dieron lugar a esa separacin, al regular que no puede considerarse como
cese de la cohabitacin aquella que se justifique en razones laborales. De
igual modo, el artculo 345-A del Cdigo Civil alude a la indemnizacin de
daos, incluyendo el dao personal, o la adjudicacin preferente de bienes de
la sociedad conyugal a favor del cnyuge ms perjudicado con la separacin;
en tal situacin, el Juez debe establecer los hechos que dieron lugar a esa
separacin, pasando a analizar aspectos subjetivos inculpatorios nicamente
con la finalidad de determinar la procedencia de aquella indemnizacin y el
monto a resarcir.

Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del artculo 333 del
Cdigo Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no slo

demuestra que se est frente a un caso de aplicacin inmediata de la ley. En: Separacin de Hecho: Divorcio-culpa o
Divorcio-remedio? Dik, Portal de Informacin y Opinin Legal de la Pontificia Universidad Catlica del Per: http://
dike.pucp.edu.pe/doctrina/civ_art45.PDF, p. 15.
54 Azpiri, Jorge O. Derecho de Familia, Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.L., 2000, p.256.
55 Kemelmajer de Carlucci, Ada. Separacin de hecho entre cnyuges, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, 1978, p. 3.
56 Entre otros, la Casacin N 1120-2002 (Puno) y la Casacin N 784-2005 (Lima), ambas expedidas por la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particularmente, en la Casacin N 157-2004 (Cono Norte), publicada el 28
de febrero del 2006, se ha establecido que: El artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil () regula la causal de separacin
de hecho, la que se presenta como el incumplimiento del deber marital de convivencia y de la vida en comn que tienen
los cnyuges, a fin de apartarse el uno del otro, ya sea por decisin mutua o unilateral, sin que exista una decisin
judicial previa.

202 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

se configura con la verificacin de la separacin fsica permanente y definitiva

de los cnyuges, sino por la intencin deliberada de uno o de ambos de no
reanudar la vida en comn.

7.5. Elementos o requisitos configurativos de la causal.

35.- Son tres los elementos que distinguen a esta causal en particular, y que
se derivan de la atenta lectura de su texto, en concordancia con la Tercera
Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley 27495. Los elementos
son: material, psicolgico y temporal.

7.5.1. Elemento material.

36.- Est configurado por el hecho mismo de la separacin corporal de los cnyuges
(corpus separationis), es decir, por el cese de la cohabitacin fsica, de la vida en
comn57. Sin embargo, puede ocurrir que por diversas razones bsicamente
econmicas los cnyuges se ven obligados a habitar el mismo inmueble no
obstante su renuencia a concretar su vida en comn (ocupan habitaciones
distintas, manejan horarios distintos, y su nico nexo de comunicacin suelen
ser los hijos). En este caso, la separacin de hecho no puede ser interpretada
como no habitar bajo un mismo techo, sino como abdicacin total y absoluta
de los deberes matrimoniales58.

7.5.2. Elemento psicolgico.

37.- Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los cnyuges
sea de ambos o de uno de ellos para reanudar la comunidad de vida (animus
separationis). Por tanto, no puede alegarse la separacin de hecho como causal
de divorcio cuando sta se produzca, por ejemplo, por cuestiones laborales, o
por una situacin impuesta que jurdica o tcticamente sea imposible eludir,
como el caso de la detencin judicial; o en el supuesto en que el cnyuge
viaja al extranjero para ser intervenido quirrgicamente o por razones de
estudio. Sin embargo, cesada cualquiera de estas circunstancias justificatorias,
el consorte est obligado de retornar fsicamente al hogar conyugal, y en el
supuesto de no hacerlo, se configurar la causal de separacin de hecho.

Analizando los alcances de la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria

de la Ley 27495, Quispe Salsavilca refiere que: () no se configura la causal

57 Con relacin a este elemento material, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N
157-2004 (Cono Norte), citada en la referencia anterior, ha establecido que: Este deber, llamado tambin deber
de cohabitacin, significa la obligacin que tienen los esposos de vivir o habitar juntos en el domicilio conyugal. El
significado de este deber no debe ser restringido al concepto de la obligacin marital, dicho de otra forma, el dbito
sexual, pues la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende a la obligacin entre otros que tienen los
esposos de compartir la mesa o el techo.
58 Cfr.: Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil Derecho de Familia, Tomo 2, pp. 117-118. Sin embargo, Plcido Vilcachagua ha
expresado su discrepancia con esta posicin, sealando que: () se sostiene que no existe impedimento para que la
separacin de hecho se configure viviendo ambos cnyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes. Sin
embargo, en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitacin. En definitiva, en tal caso se incumpliran otros
deberes conyugales, como los de respeto recprocos, asistencia espiritual y sostenimiento material; situaciones todas
ellas, que acreditaran otras causales de separacin de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta. (Separacin de
Hecho: Divorcio-culpa o Divorcio-remedio?; Ob. Cit.; p. 6). En la misma tnica: Chvez de la Pea, Vernica. Acerca de
la procedencia de una asignacin dineraria por concepto de indemnizacin en los procesos de divorcio por la causal de
separacin de hecho, JUS Doctrina y Practica, N 11, Lima, noviembre, 2008, p. 188.

Tercer Pleno Casatorio Civil 203

 Tercer Pleno Casatorio Civil

cuando el corpus separationis se produce como resultado de una actividad la

laboral que indirectamente revela la presencia de una affectio maritalis. La
disposicin tercera slo se limita a este supuesto de hecho pero no queda
claro si tal enunciacin es de carcter numerus clausus o si por el contrario va
interpretacin extensiva considerando la racionalidad de la norma es correcto
comprender toda situacin que revele inequvocamente la presencia de la
affectio maritalis como el supuesto de viaje por tratamiento de enfermedad y
otras actividades que no excluyen el animus de comunidad de vida. Creemos
que esta es la interpretacin ms coherente59. En el mismo sentido Plcido
Vilcachagua seala que la citada Disposicin Transitoria debe interpretarse
en forma concordada con el artculo 289 del Cdigo Civil, referido a los casos
en que se justifica la suspensin temporal de la cohabitacin y que exigen el
traslado de uno de los cnyuges fuera del domicilio conyugal, ya sean razones
laborales, de estudio, de enfermedad, accidentes, entre otros60.

En la misma lnea de argumentacin Zannoni estima que en el proceso deber

acreditarse que la interrupcin de la cohabitacin no se debi a causas
involuntarias o de fuerza mayor, o que habindose configurado aqullas en un
inicio, con posterioridad no se reanud la convivencia por sobrevenir la falta
de voluntad de unirse de uno o de ambos cnyuges61.

Es suficiente que uno de los cnyuges haya abandonado al otro, o se rehse

volver al hogar, para que proceda su pretensin de divorcio, sin que obste para
ello que el cnyuge demandado alegue que l, por el contrario, nunca tuvo la
voluntad de separarse.

7.5.3. Elemento temporal.

38.- Est configurado por la acreditacin de un periodo mnimo de separacin entre

los cnyuges: dos aos si no existen hijos menores de edad, y cuatro aos si
los hubiere. La norma no seala que pueda sumarse plazos independientes
en caso que se configure solucin de continuidad en el transcurso del tiempo,
pero tratndose de un estado en el que se quiebra la cohabitacin de forma
permanente y definitiva, es lgico que se entienda que se trata de un plazo
corrido y sin solucin de continuidad computable a la fecha de interposicin
de la demanda.

Cabe anotar que en la invocacin de esta causal no opera plazo de caducidad

alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 339 del Cdigo Civil,
encontrndose la accin expedita mientras subsistan los hechos que la
motivan62.

59 Quispe Salsavilca, David. Ob.Cit., p.110.

60 Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil, Ob. Cit., p. 48.
61 Cfr.: Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil Derecho de Familia, Tomo 2, Ob. Cit., p. 124.
62 Zannoni refiere como caracterstica de las acciones del estado de familia que stas son imprescriptibles, lo que no
quiere decir que no estn sujetas a plazo de caducidad: Los trminos de caducidad integran el supuesto de hecho
que atae a la existencia del derecho como tal. Los plazos de prescripcin no afectan la existencia del derecho, aunque
subordinan su ejercicio al trmino comprendido en ellos. () La caducidad de las acciones de estado tiende a lograr la
consolidacin del estado de familia de que se goza, en funcin de un imperativo de estabilidad (). En otras palabras,
dicha caducidad acta, simultneamente, con la consolidacin del estado de familia y, en virtud de esta consolidacin,
la accin para obtener la modificacin o extincin del estado se agota por caducidad. Pero, bien se ve, no se trata de

204 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

7.6. Diferencia con otras causales.

39.- Habiendo definido a la separacin de hecho como la interrupcin de la

cohabitacin de los cnyuges por voluntad de uno de ellos o de ambos,
sin alegacin de culpa imputable a ninguna de las partes, salvo para la
determinacin de los efectos o consecuencias de la declaracin de divorcio, la
diferencia entre esta causal (conjuntamente con la separacin de cuerpos) con
las dems contempladas dentro de la categora del divorcio-sancin resulta
evidente, desde que la fractura del vnculo no se declara a consecuencia de
la constatacin de un actuar doloso o culposo del otro cnyuge (como sera el
adulterio, la violencia fsica o psicolgica, la injuria grave o el atentado contra
la vida del cnyuge, entre otros), sino slo del hecho objetivo de la separacin
por un tiempo determinado y sin la voluntad de unirse, sin entrar al anlisis
de las causas que lo motivaron. En cambio, como se ha visto, en el divorcio-
sancin, las causales son inculpatorias y, por tanto, debe establecerse el factor
de atribucin que corresponda a la causal especfica en cada caso concreto.

7.6.1. Con la causal de abandono injustificado del hogar conyugal.

40.- Esta causal se configura con la dejacin material o fsica del hogar conyugal
por parte de uno de los cnyuges63, con el objeto de sustraerse en forma
dolosa y consciente del cumplimiento de las obligaciones conyugales o
deberes matrimoniales. Como vemos, para la configuracin de esta causal
no basta el alejamiento fsico de la casa o domicilio comn por parte de uno
de los esposos, sino que se requiere del elemento subjetivo consistente en
la sustraccin voluntaria, intencional y libre de los deberes conyugales (que
no slo incluye la cohabitacin, sino tambin la asistencia alimentaria, entre
otros), lo que no se exige para la configuracin de la causal de separacin de
hecho, a tal punto que por el contrario para que proceda la ltima causal
sealada, se exige al demandante (que puede ser perfectamente quien
se alej del hogar) que se encuentre al da en el pago de sus obligaciones
alimentarias64.

7.6.2. Con la causal de imposibilidad de hacer la vida en comn.

41.- Esta causal se concibe como una suerte de causal residual, en la medida que
en ella se pueden abarcar conductas no previstas expresamente en los dems
incisos del artculo 333 del Cdigo Civil, aunque algunos autores estiman que
bsicamente se refiere a la incompatibilidad de caracteres entre los cnyuges
a un grado que no sea posible la convivencia por el estado permanente de

prescripcin de la accin, sino de extincin del derecho a cuestionar el estado, ya consolidado. En: Derecho Civil
Derecho de Familia, Tomo 1, pp. 95-96.
63 Eduardo A. Zannoni refiere su disconformidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia Argentina, en cuanto no
admiten que, tambin, puede producirse abandono sin dejacin del hogar o separacin fsica, bastando para ello que
el cnyuge culpable descuide voluntariamente su deber de atencin de las necesidades de su familia, o cuando un
cnyuge desatiende al otro en una enfermedad que requiere de asistencia permanente. (Cfr.: Derecho Civil Derecho
de Familia, Tomo 2, pp. 98-99).
64 En ese sentido se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 2178-2005
Lima, publicada el 02 de octubre del 2007, al sealar que: () debe tenerse presente que la separacin de hecho
no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los
cnyuges; por el contrario, se trata de una situacin fctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como del
mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados.

Tercer Pleno Casatorio Civil 205

 Tercer Pleno Casatorio Civil

conflicto que se crea entre ellos65, mientras que para otros se trata de una
definicin abierta, por lo que corresponde al rgano jurisdiccional calificar
el supuesto sancionado por el legislador66. Para la configuracin de este
supuesto, no se requiere que las partes, a la fecha de interposicin de la
demanda, se encuentren separadas fsicamente, como si se exige en el caso de
la causal de separacin de hecho, pudiendo continuar la convivencia vigente
hasta que se decrete la separacin definitiva.

7.7. Efectos legales.

42.- Tenemos dicho que el divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoria que as
lo declare; sentencia que es de carcter constitutiva67; por tanto, es lgico
afirmar que los efectos del divorcio se darn a partir de la expedicin de la
sentencia respectiva.

43.- El primer efecto o consecuencia comn a todas las causales es el de la

disolucin o rompimiento del vnculo matrimonial y, con ello, el trmino de
los deberes morales que derivan del matrimonio, como son: cohabitacin,
fidelidad y asistencia mutua. Se incluye adems el cese del derecho de la
mujer a llevar el apellido del marido agregado al suyo (artculo 24 del Cdigo
Civil).

Sin embargo, tratndose de la causal de separacin de hecho, el artculo 345-

A del Cdigo Civil ha regulado consecuencias especficas, en tanto que no
estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas
o sancionadoras para el cnyuge culpable. Ello no quiere decir que exista
perdn total para quien promovi o dio lugar a la separacin, () por cuanto
de no ser as se incitara a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa
para lograrlo. La solucin contraria obligara al otro consorte al divorcio,
permitindose al cnyuge culpable obtener por vas legales la liberacin de la
mayora de sus obligaciones conyugales y familiares68.

44.- Por ello, como segundo efecto de la declaracin de divorcio en esta causal
especfica, tenemos a aqul relacionado con la estabilidad econmica del
cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de
sus hijos. Este efecto se proyecta en dos dimensiones:

A) El establecimiento de una indemnizacin por daos, incluyendo el dao

65 Cfr.: Hinostroza Minguez Alberto. Procesos de Separacin de Cuerpos y Divorcio, primera edicin, Lima, Gaceta Jurdica
S.A., 2007, p. 82.
66 Cfr. Quispe Salsavilca, David Percy. Ob. Cit., pp. 119-122.
67 Dentro de los diversos criterios de clasificacin de las sentencias, la doctrina clasifica a las sentencias en: declarativas,
de condena y constitutivas. En stas se constituye, modifica o extingue una situacin jurdica, dando lugar en estos
dos ltimos casos a una nueva situacin jurdica, con efectos a futuro (ex nunc), de all que sea imprescindible la
intervencin del rgano jurisdiccional. Teniendo en cuenta que lo que se pretende a travs de una demanda de divorcio
es modificar el estado civil de una persona, y teniendo en cuenta, adems, que su amparo importar no slo la variacin
de esa situacin jurdica sino que irradiar a otros aspectos relacionados con la institucin familiar, como son el rgimen
patrimonial, los alimentos, la tenencia y custodia, la patria potestad, entre otros, es evidente que la sentencia a expedirse
ser una constitutiva de estado que producir sus efectos nicamente a partir de su expedicin (sin efecto retroactivo).
Respecto de las sentencias que se expiden en los procesos de familia y sus efectos, vase tambin: Mangione Muro,
Mirta Hebe. Ob. Cit.; p. 69. Asimismo: Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil Derecho de Familia, Tomo 1, pp. 92-94.
68 Plcido Vilcachagua, Alex F. Ibidem; p. 51.

206 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

personal, o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal

a favor del cnyuge perjudicado. Este aspecto ser materia de un mayor
anlisis ms adelante.

B) La pensin de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del

cnyuge o de los hijos; por tanto, no es de aplicacin inmediata a la
declaracin de divorcio por esta causal el cese automtico de la obligacin
alimentaria entre los cnyuges prevista en el primer prrafo del artculo
350 del Cdigo Civil, norma aplicable slo al divorcio-sancin; estando
facultado el Juez a apreciar las circunstancias de su subsistencia en cada
caso concreto. Es de aplicacin, igualmente, lo dispuesto en el artculo
342, que indica: El juez seala en la sentencia la pensin alimenticia
que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, as como la que el
marido debe pagar a la mujer o viceversa69.

45.- La norma bajo anlisis agrega como otros efectos del divorcio por la causal de
separacin de hecho, los siguientes:

a) Fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales y divisin por

partes iguales de los bienes gananciales (artculo 323), sin olvidar que el
cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la
duracin de la separacin (artculo 324).

b) Asimismo, el cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales que

procedan de los bienes del otro (artculo 352).

c) El cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que
le corresponden (artculo 343).

46.- En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por la causal de separacin
de hecho producir por remisin del artculo 355 del Cdigo Civil adems
los siguientes efectos:

a) Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa

especfica, a no ser que el Juez determine, por el bienestar de ellos,
que se encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo
grave, una tercera persona. Esta designacin debe recaer por su orden,
y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o
tos. Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete
aos quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad as como los
hijos menores de siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el Juez
determine otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos
ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el

69 En esta misma lnea de argumentacin, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N
4057-2009 (Hunuco), publicada el 04 de octubre del 2010, ha expresado: Que, por tanto, al igual que en el caso del
divorcio por culpa de uno de los cnyuges, en el caso especial de las pretensiones de divorcio por causal de separacin
de hecho, no rige la regla general, por la cual el divorcio pone fin a la obligacin alimentaria entre los cnyuges, sino
debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto puede subsistir la obligacin alimentaria a favor del cnyuge
que resulte perjudicado con la separacin, ello siempre y cuando se hubiera acreditado que el cnyuge perjudicado
estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir sus propias necesidades por otro medios, conforme lo establece el
artculo 350 del Cdigo Civil.

Tercer Pleno Casatorio Civil 207

 Tercer Pleno Casatorio Civil

ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta

legalmente impedido (artculo 340).

b) En cualquier tiempo, el Juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de

los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias
que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para
los hijos (artculo 341).

8. LA INDEMNIZACIN EN EL DIVORCIO POR SEPARACIN DE HECHO.

47.- Nuestro sistema jurdico civil ha establecido dos tipos de indemnizacin en

los casos de divorcio (y separacin de cuerpos). El primero, se aplica para
los casos del divorcio-sancin, cuyo sustento es la culpa del cnyuge que
motiva la causal en la que se funda el divorcio, razn por la que tambin se
la ha denominado divorcio por causas inculpatorias. El segundo, se refiere
al divorcio-remedio incorporado por la Ley 27495, es decir el divorcio por
causa no inculpatoria. Para los efectos de la sentencia casatoria nos interesa
desarrollar brevemente los aspectos ms relevantes de la indemnizacin en el
divorcio-remedio.

8.1.Concepto.

48.- En la doctrina y el derecho comparado se ha establecido un rgimen de

responsabilidad familiar en los casos de divorcio o nulidad matrimonial que
reposa esencialmente en la denominada compensacin econmica, llamada
tambin pensin compensatoria.

Herminia Campuzano Tom, compartiendo criterio con Pereda y Vega

Sala, concibe a esta compensacin como: Aquella prestacin satisfecha
normalmente en forma de renta peridica, que la ley atribuye, al margen
de toda culpabilidad, al cnyuge que con posterioridad a la sentencia de
separacin o divorcio se encuentre debido a determinadas circunstancias,
ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial- en una situacin
econmica desfavorable en relacin con la mantenida por el otro esposo y con
la disfrutada durante el matrimonio, dirigida fundamentalmente a restablecer
el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos, roto con la
cesacin de la vida conyugal70. Sin embargo, esta nocin se refiere a la
compensacin que se fija en el divorcio tanto por causas inculpatorias como
las no inculpatorias, pues la prestacin se impone, segn se dice, al margen
de toda responsabilidad.

49. Como se ha visto, en nuestro sistema jurdico, el divorcio por la causal de

separacin de hecho se sustenta en causa no inculpatoria; por cuanto puede
demandar el divorcio cualquiera de los cnyuges, sea culpable o inocente de
la separacin de hecho y an cuando haya mediado acuerdo de los cnyuges

70 La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin de divorcio. Especial consideracin de sus
presupuestos de otorgamiento, Barcelona, Librera Bosch, 1986, p. 28.

208 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

para el apartamiento. En consecuencia, la indemnizacin, o en su caso, la

adjudicacin de bienes de la sociedad conyugal, se debe establecer a favor
del cnyuge que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho, y esta
indemnizacin debe comprender tanto el menoscabo patrimonial como el
dao a la persona, en el que se comprende al dao moral.

50.- No obstante ello, es necesario precisar que la referida causal de divorcio, si

bien se sustenta en un criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad
del cnyuge en la separacin de hecho; sin embargo, para la determinacin de
la indemnizacin se hace necesario recurrir a ciertos elementos de la culpa
o dolo, a fin de identificar al cnyuge ms perjudicado. Y en este sentido,
ser considerado como tal aquel cnyuge: a) que no ha dado motivos para la
separacin de hecho, b) que a consecuencia de esa separacin ha quedado en
una manifiesta situacin de menoscabo y desventaja material con respecto al
otro cnyuge y a la situacin que tena durante la vigencia del matrimonio, c)
que ha sufrido dao a su persona, incluso el dao moral.

51.- El caso tpico de la separacin de hecho se produce por decisin unilateral

de uno de los cnyuges cuando, por ejemplo, se aparta del hogar conyugal
sin causa legal justificada. En otra hiptesis, cuando el cnyuge se aparta
inicialmente por un motivo justificado (enfermedad, trabajo, estudios), pero
luego de cesado este motivo se rehsa injustificadamente a retornar al hogar.

Aun en la hiptesis en que se produzca acuerdo de los cnyuges sobre la

separacin de hecho, el Juez puede identificar y comprobar en el proceso
cul es el cnyuge ms perjudicado con la cesacin de la convivencia y, por
consiguiente, disponer una indemnizacin o adjudicacin de bienes a su favor.

52.- Pueden darse otras dos hiptesis con relacin al cese de la vida en comn de
los cnyuges: a) cuando uno de los cnyuges acepta la propuesta del otro
de separarse (acuerdo verbal o escrito de separacin), para evitar que siga
siendo maltratado fsica o moralmente, (incluso los hijos tambin pueden
ser maltratados); b) cuando uno de los cnyuges se aleja unilateralmente del
hogar porque el otro lo maltrata o ejerce violencia familiar en cualquiera de
sus formas. Consideramos que en ambos supuestos se justifica la actitud del
cnyuge y fcilmente se puede identificar y acreditar su condicin de cnyuge
ms perjudicado y, por tanto, establecerse una indemnizacin a su favor.

8.2.Naturaleza jurdica.

53.- Es necesario determinar la naturaleza jurdica de la indemnizacin bajo anlisis

a fin de establecer qu tipo de normatividad o rgimen legal le resulta aplicable
y, por consiguiente, el contenido y extensin de aquella indemnizacin. En la
doctrina71 se han formulado distintos enfoques sobre su naturaleza:

71 Cfr. Zarraluqui Snchez-Eznarriaga, Luis. La Pensin compensatoria en la nueva ley del divorcio: su temporalizacin y su
sustitucin. Puede verse este texto completo en el siguiente enlace: http://www.nuevodivorcio.com/pensin_
compensatoria.pdf

Tercer Pleno Casatorio Civil 209

 Tercer Pleno Casatorio Civil

8.2.1. Carcter alimentario.

Se ha sostenido, en primer trmino, que se trata de una prestacin de carcter

alimentaria; sin embargo, existen sustanciales diferencias con la indemnizacin
o compensacin. En la pensin alimenticia procede de la situacin de necesidad,
para cubrirlas y el sustento se encuentra en el vnculo familiar de origen legal.
La compensacin procede de la sentencia de divorcio o separacin, a favor del
cnyuge perjudicado para compensar el desequilibrio producido por la separacin.
Tambin se sostiene que la pretensin de alimentos es imprescriptible mientras
que la compensacin econmica debe necesariamente reclamarse en el proceso
de divorcio.

8.2.2. Carcter reparador.

Por otro lado, se ha afirmado que esta compensacin tiene una naturaleza
reparadora, pues su finalidad sera reparar el perjuicio que el cnyuge padece a raz
de la ruptura matrimonial72, y al efecto se establece una pensin compensatoria.

8.2.3. Carcter Indemnizatorio.

En otra vertiente se ha sostenido que tiene una naturaleza indemnizatoria, porque

se debe cumplir la prestacin mediante un pago nico, en oposicin a la pensin
compensatoria, que es de tracto sucesivo. Para establecer esta indemnizacin es
necesario acreditar un desequilibrio en relacin con el otro cnyuge y en relacin
con la situacin anterior a la ruptura matrimonial73. En esta posicin se excluye
que la prestacin derive de una responsabilidad civil y, por tanto, no se sustenta en
la culpa o dolo del cnyuge a quien se le impone el pago de aquella prestacin.

8.2.4. Carcter de Obligacin Legal.

Otro sector importante de la doctrina postula que la indemnizacin bajo anlisis

tiene el carcter de obligacin legal, pues la norma impone a uno de los cnyuges
el pago de una prestacin pecuniaria a favor del otro con la finalidad de corregir un
desequilibrio o una disparidad econmica producida por el divorcio o la nulidad
del matrimonio, y as evitar el empeoramiento del cnyuge mas dbil74. No es
imprescindible la conducta culposa o dolosa del cnyuge menos perjudicado.

72 La pensin compensatoria, recogida en el artculo 97 del Cdigo Civil espaol-, es una medida no de ndole o carcter
alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar en lo posible el descenso que la separacin o el
divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cnyuges en relacin con el que conserve el otro, por
lo que habr de partirse como momento inicial para la constatacin de si se produce o no desequilibrio econmico
y consecuentemente si nace el derecho a la pensin (compensatoria), de la situacin instaurada en el matrimonio.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, seccin 18 del 01 de octubre de 1998.
73 Zarraluqui, Luis Op. Cit. p. 3.
74 Cfr. Vidal Olivares, lvaro Rodrigo. La compensacin econmica en la ley del matrimonio civil. Un nuevo rgimen
de responsabilidad civil extracontractual?, vase el texto en el siguiente enlace: http://www.bibliojutidica.
org/libros/4/1943/23.pdf. Asimismo, Cfr.: lvaro Valverde, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la denominada
indemnizacin en caso de perjuicio, derivada de la causal de separacin de hecho, algunas notas entorno al
esclarecimiento de su autntica naturaleza jurdica. Dialogo con la Jurisprudencia, Tomo 123, Gaceta Jurdica, Lima,
Diciembre, 2008, pp.147 y ss.

210 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

El fundamento de esta obligacin legal indemnizatoria la encontramos en la

equidad75 y en la solidaridad familiar. En cuanto a este ltimo fundamento, se
trata de indemnizar daos producidos en el interior de la familia, esto es de los
daos endofamiliares, que menoscaban derechos e intereses no slo del cnyuge
ms perjudicado (solidaridad conyugal) sino tambin de los hijos, por lo que entre
los miembros de la familia debe hacerse efectiva la solidaridad familiar.

8.2.5. Carcter de Responsabilidad Civil Extracontractual.

Para otro sector de la doctrina esta compensacin econmica tiene su fundamento

en la responsabilidad civil extracontractual; por esta razn, se sostiene, que para
la configuracin de esta responsabilidad debe exigirse todos sus elementos: a) el
dao y perjuicio, b) antijuricidad, c) factor de atribucin o imputabilidad, d) relacin
de causalidad76.

Un sector de la doctrina nacional asume esta posicin77, aun cuando algunos

distinguen su aplicacin y precisan que para el divorcio sancin se aplican las
normas de la responsabilidad civil extracontractual matizada por las caractersticas
propias del Derecho de Familia y, por otro lado, para el divorcio remedio se
aplicara un tipo de responsabilidad civil familiar y especial78. En consecuencia,
se puede convenir parcialmente, que en el divorcio sancin, en donde se requiere
la culpabilidad de uno de los cnyuges, la indemnizacin se sujeta a las reglas
de la responsabilidad civil extracontractual, y a su vez tenindose en cuenta las
particularidades, caractersticas y la naturaleza del Derecho de Familia. Mientras
que en el divorcio remedio que analizamos, no le es de aplicacin las reglas de la
responsabilidad extracontractual ni contractual.

8.2.6. Nuestro sistema normativo.

54.- Para nuestro sistema normativo la indemnizacin regulada en el articulo 345-A

del Cdigo Civil tiene el carcter de una obligacin legal, la misma que puede
ser cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos formas siguientes: a) el
pago de una suma de dinero o, b) la adjudicacin preferente de bienes de la

75 Zarraluqui , Luis, Op. Cit. p. 8-9.

76 La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes: a) la antijuridicidad, b) el dao,
c) relacin de causalidad entre el dao y el hecho, d) factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad.
Cfr.: Bustamante Alsina, Jorge. Teora general de la responsabilidad civil, octava edicin ampliada y actualizada, Buenos
Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1993, pp. 105 y ss.
77 Reflejando esta posicin doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, resolvi la Casacin N
241-2009 (Cajamarca), publicada el 31 de mayo del 2010, en la que sostiene: Que, tradicionalmente este dao se
encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual, con la peculiaridad de derivar de vnculo
jurdico familiar que relaciona a las partes involucradas en el conflicto judicial, cuya obligacin de reparar tiene como
fundamento la violacin del deber genrico de no causar perjuicio a otro.
78 Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: Es imprescindible, asimismo, delimitar
adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivar del divorcio, para lo que
hay que tener en claro que la simple realizacin de alguna de las causales del divorcio no basta para reclamar la
reparacin por esta va. Ser necesario que se configure la responsabilidad, para lo que es precisa la concurrencia de
sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar el hecho de que la responsabilidad civil debe verse matizada por
las caractersticas propias del Derecho de Familia, de modo que se logre la armona de los intereses superiores en la
constitucin de un matrimonio, de su estabilidad, y el sentimiento de justicia de la comunidad, junto con el principio
general que exige que quien sufre un dao debe ser indemnizado. Responsabilidad Civil derivada del divorcio. Vase
el texto completo en el siguiente enlace: http://www.castillofreyre.com/articulos/responsabilidad_civil_
derivada_del_divorcio.pdf.

Tercer Pleno Casatorio Civil 211

 Tercer Pleno Casatorio Civil

sociedad conyugal. Se opta por dos soluciones de carcter alternativo pero a

la vez con el carcter de excluyentes y definitivas. Sin embargo, se debe tener
en cuenta que en nuestro sistema esta indemnizacin no slo comprende la
indemnizacin por el menoscabo material sino tambin el dao personal.

El ttulo que fundamenta y justifica la obligacin indemnizatoria es la misma

ley y su finalidad no es resarcir daos, sino corregir y equilibrar desigualdades
econmicas resultantes de la ruptura matrimonial; en tal perspectiva Eusebio
Aparicio Auon sostiene que () en sentido estricto puede definirse como
una obligacin impuesta por la ley, por motivos de equidad, para equilibrar
en todo o en parte una desigualdad econmica peyorativa () la obligacin
legal compensatoria tiene por finalidad corregir desigualdades fortuitas ().
El propsito no es resarcir o reparar daos, ni igualar renta o patrimonios, sino
equilibrar el agravio comparativo de las situaciones que se comparan sin que
dejen de ser desiguales79.

La aplicacin de la equidad en la fijacin de la indemnizacin o la adjudicacin

de bienes, presupone por lo menos algunos elementos de conviccin del
perjuicio, como las pruebas, las presunciones y los indicios, que sirvan de
referentes para identificar al cnyuge ms perjudicado, la magnitud del
perjuicio y el cuantum indemnizatorio.

55.- Por otra parte, para nuestro sistema la indemnizacin no tiene un carcter
alimentario porque su prestacin, adems de no ser de tracto sucesivo o
de pago peridico, no tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de
la subsistencia sino el de restablecer, en la medida de lo posible, el mayor
perjuicio sufrido por el cnyuge. Se debe tener en cuenta que se ordena la
indemnizacin o adjudicacin adems de la pensin de los alimentos que
pudiera corresponder al cnyuge mencionado.

En el derecho alemn e italiano las prestaciones econmicas derivadas de la

ruptura matrimonial tienen el carcter de pensin alimenticia, en el derecho
espaol y francs tienen un carcter de pensin compensatoria o prestacin
indemnizatoria80.

56.- En el curso de la audiencia pblica de este Pleno Casatorio expuso su

disertacin, en calidad de amicus curiae (amigo del Tribunal), el seor Alex
Plcido Vilcachagua, quien sostuvo, entre otros argumentos, que en el
plano de la indemnizacin en este tipo de divorcio era aplicable como
fundamentos- los criterios de equidad, el principio de enriquecimiento

79 La Pensin Compensatoria. En: Revista de Derecho de Familia N 5, octubre, 1999, pp. 40 y 41.
80 Cfr. Vidal Olivares, lvaro Rodrigo, Ob. Cit. p. 424. El Cdigo Civil italiano (artculo 129 bis) reconoce la denominada
assegnazione per divorzio que viene a ser una suma correspondiente al mantenimiento durante tres aos. El Cdigo Civil
francs (artculo 270) acuerda la llamada prestacin compensatoire en virtud de la cual uno de los cnyuges puede
quedar obligado a abonar al otro una prestacin destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que
la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas. El Cdigo Civil espaol (artculo 97) reconoce
lo que su doctrina y jurisprudencia han denominado pensin compensatoria; aquella norma dispone que: El cnyuge
al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un
empeoramiento en su situacin anterior, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial, teniendo
en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias. Asimismo, Cfr.: Alfaro Valverde, Luis Genaro. El ser y el deber ser
de la denominada indemnizacin en caso de perjuicio derivada de la causal de separacin de hecho. Vase en: Dilogo
con la Jurisprudencia N 123, diciembre 2007, pp. 150-151.

212 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

indebido y la solidaridad conyugal. Sin embargo, el enriquecimiento sin causa

o indebido81 debe considerarse subsumido en la equidad; y, por otro lado,
en cuanto al tercer fundamento solidaridad conyugal- consideramos que
como la indemnizacin debe comprender no slo al cnyuge sino tambin a
las consecuencias perjudiciales recadas en los hijos, entonces el concepto de
solidaridad familiar, como fundamento de dicha indemnizacin, resulta mucho
ms apropiado y comprensivo82.

En esta posicin se descarta que la indemnizacin constituya una forma de

responsabilidad civil, con todos sus elementos que comporta; en consecuencia,
no puede considerarse a aquella indemnizacin dentro de una de las formas
de responsabilidad civil contractual o extracontractual.

57.- En cuanto a la naturaleza jurdica de la indemnizacin, resulta apropiado el

criterio expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor
Leysser Len Hilario, tambin en calidad de amicus curiae, en el sentido de
que la indemnizacin prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil no tiene
una naturaleza resarcitoria y, por tanto, no es un caso de responsabilidad
civil contractual o extracontractual, sino que se trata de una obligacin legal
basada en la solidaridad familiar, criterio que coincide en parte con el de este
Colegiado Supremo, expuesto lneas arriba. En consecuencia, no es pertinente
aplicar a la indemnizacin mencionada las reglas de la responsabilidad civil,
y dentro de sta, por ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de
fractura del nexo causal o de las concausas, entre otras.

58.- Ahora bien, la norma que regula la indemnizacin (artculo 345-A) tiene serias
deficiencias, pues contiene imprecisiones que hace difcil concluir cul es la
naturaleza jurdica de la misma, sus alcances y si el Juez fija tal indemnizacin
de oficio, a pedido de parte o tiene ambas opciones. Sin embargo, teniendo
en cuenta las posiciones doctrinarias aludidas y su regulacin en el derecho
comparado, puede establecerse vlidamente que, la indemnizacin tiene dos
componentes: a) la indemnizacin por el desequilibrio econmico resultante
de la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar por la estabilidad
econmica del cnyuge ms perjudicado y, b) el dao personal sufrido por
este mismo cnyuge83.

81 El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se halla arreglado a la justicia y a
la equidad; por tanto, la pretensin de enriquecimiento sin causa tiene sustento en la equidad y para nuestro sistema,
el artculo 1955 del Cdigo Civil la accin para su indemnizacin no es procedente cuando la persona que ha sufrido el
perjuicio puede ejercitar otra accin para lograr dicha indemnizacin. Para el caso concreto, el cnyuge ms perjudicado
puede obtener la indemnizacin en el proceso de divorcio en atencin a lo dispuesto por el artculo 345-A del citado
cdigo. Adems, de tomarse como fundamento el enriquecimiento sin causa sera ms gravoso para el perjudicado
porque requiere probar: 1) el incremento del patrimonio del enriquecido, 2) el correlativo empobrecimiento del
perjudicado, c) la ausencia de causa que justifique el enriquecimiento y d) la inexistencia de una norma legal que
excluya su aplicacin.
82 Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol hace mencin del principio general de proteccin del conviviente
ms perjudicado (STS de 27 de marzo del 2001, 17 de enero del 2003, 23 de noviembre del 2004) en donde se
soslaya la aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa y nicamente se toma como base el dato objetivo del
desequilibrio econmico entre las partes. Vase en: Pinto Andrade, Cristbal. Efectos patrimoniales tras la ruptura de las
parejas de hecho, primera edicin, Barcelona, Editorial Bosch S.A. 2008, p.131.
83 Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 1914-2009 (Lima Norte),
publicada el 30 de setiembre del 2010, dej establecido que: Si bien puede considerarse que la demandada cuenta
con un trabajo que le permite solventar sus necesidades, tal circunstancia de ninguna manera incide directamente
en la valoracin del dao moral o personal que la ausencia o abandono de su cnyuge hubiera causado a su propia
autoestima y a la estabilidad de la familia, independientemente de los motivos que lo hubieran generado (como es la

Tercer Pleno Casatorio Civil 213

 Tercer Pleno Casatorio Civil

En cuanto al primer componente, es evidente que la prestacin a imponerse

tiene una naturaleza legal indemnizatoria, desde que es la propia norma
jurdica la que expresamente establece este concepto. En lo relativo al segundo
componente, el dao personal, evidentemente no tiene en forma directa un
contenido patrimonial, pero tambin se sujeta a la misma naturaleza jurdica
de la indemnizacin econmica, es decir, que es de naturaleza legal.

59.- Para establecer la indemnizacin no se requiere la concurrencia de todos los

presupuestos de la responsabilidad civil comn84, particularmente no es
necesario establecer factor de atribucin alguno, como es el caso del dolo
o la culpa en sentido estricto, ni la conducta antijurdica como requisito de
procedencia de esta indemnizacin. Por el contrario, resulta necesario que
concurra la relacin de causalidad entre el menoscabo econmico (y el dao
personal) con la separacin de hecho y, en su caso, con el divorcio en s. No
se indemniza cualquier dao o todos los daos producidos en la poca de la
separacin de hecho, sino aquel dao que sea consecuencia directa de dicha
separacin o del divorcio en s. En este mismo sentido Luis Zarraluqui apunta
que: En lo que respecta a la relacin de causa a efecto, es evidente que en
cada caso particular habr de constatarse la realidad de que ese desequilibrio
dao- haya sido producido directamente por la separacin o el divorcio y
no por cualquier otro hecho o causa, quizs concurrente en el tiempo. Tiene
que ser la separacin o el divorcio el que produce directa y efectivamente el
desequilibrio, de forma que si no hubiera tal ruptura, el desequilibrio no se
producira85.

60.- Respecto a la relacin o nexo causal es conveniente anotar que segn la teora
de la causalidad adecuada, para determinar la causa de un dao es necesario
hacerse, ex post facto, un juicio de probabilidad, ms all del hecho o evento
ocurrido en la realidad, en virtud del cual se formule la pregunta de si la accin
u omisin del presunto agente del dao era apta por s misma para ocasionar
el dao segn el curso ordinario de los acontecimientos. Si la respuesta es
afirmativa se concluir que la referida conducta es adecuada para producir el
dao hay nexo causal-, caso contrario, habr una causa ajena86.

En el presente caso, para que proceda la indemnizacin (juicio de

61.-
procedibilidad) por los daos producidos como consecuencia nexo causal-
del hecho objetivo de la separacin de hecho o del divorcio en s, el Juez
debe verificar la relacin de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia
del factor de atribucin, pues que se trata del divorcio remedio. Por tanto,
aquella relacin de causalidad debe ser verificada por el Juez en el proceso,
para estimar procedente la indemnizacin o la adjudicacin prevista por la
norma jurdica bajo anlisis. Si se alegara o pretendiera una indemnizacin de
daos, que no tiene ninguna relacin de causalidad con el hecho objetivo de la
separacin o del divorcio en si, el Juez debe estimar improcedente tal exigencia
indemnizatoria. No obstante, es necesario puntualizar que generalmente, salvo

alegada infidelidad del esposo).

84 La antijuridicidad, el dao, la relacin de causalidad y el factor de atribucin.
85 Op. Cit. p. 8.
86 Cfr. Abrevaya, Alejandra Dbora. El Dao y su Cuantificacin Judicial, 1ra edicin, Buenos Aires, Editorial Abeledo
Perrot, 2008, p. 16.

214 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

situaciones excepcionales87, con la ruptura de hecho se produce para ambos

cnyuges perjuicios de diversa naturaleza, pero uno de los consortes resulta
ms perjudicado que el otro. En el contexto del juicio de procedibilidad el Juez
verificar si existe en el proceso en concreto un cnyuge ms perjudicado, al
cual se refiere el artculo 345-A del Cdigo Civil.

Cosa distinta es que en el mbito del juicio de fundabilidad se tenga en

cuenta algunos aspectos de la culpa o dolo del cnyuge para determinar la
magnitud de los perjuicios y graduar el monto de la indemnizacin a favor del
cnyuge ms perjudicado. As por ejemplo, si uno de los cnyuges se rehus
injustificadamente a cumplir con su obligacin alimentaria a favor del otro
cnyuge y de sus hijos; o bien, cuando aqul abandon el hogar conyugal sin
acreditar motivo justificado, ms an si se fue del hogar para convivir con
tercera persona, dejando desamparados moral y materialmente a su consorte
e hijos.

8.3. De la indemnizacin y de la adjudicacin de bienes.

62.- En principio, no es presupuesto sine quanon de la causal de separacin de

hecho imputar ni probar dolo o culpa en el otro cnyuge para ser favorecido
con el divorcio ni con la indemnizacin a que se contrae la norma bajo anlisis,
pues est legitimado para demandar el divorcio (o la separacin de cuerpos)
por esta causal, tenga o no culpa en sentido amplio- cualquiera de los
cnyuges88, y an en el caso que haya mediado acuerdo de ambos cnyuges
para tal ruptura. No obstante ello, puede alegarse y probarse la culpa del
apartamiento fctico de uno de los cnyuges con el objeto de que el cnyuge
perjudicado obtenga una mejor indemnizacin89. Por tanto, la culpabilidad del
cnyuge no es presupuesto de esta causal de divorcio, precisamente porque
no se trata del divorcio-sancin, sino del divorcio remedio; empero aquella
culpabilidad puede ser invocada y probada como elemento trascendente para
una decisin judicial ms justa respecto de la indemnizacin o adjudicacin90.

8.3.1. De la indemnizacin y los daos personales.

63.- Para los fines de la indemnizacin, resulta importante distinguir entre: a) los
perjuicios que se originaron con ocasin de la separacin de hecho producida

87 En la hiptesis en que luego de un corto tiempo de celebrado el matrimonio, ambos cnyuges de mutuo acuerdo
deciden separarse de hecho, sin haber procreado hijos y renunciando expresamente a cualquier indemnizacin
derivada de aquella separacin consensuada.
88 En la Casacin N 2080-2007 (Cusco), publicada el 30 de mayo del 2008, se ha establecido que: () la causal de
divorcio por separacin de hecho posibilita la invocacin del hecho propio ().
89 La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 241-2009 Cajamarca, publicada el 31
de mayo del 2010, seala lo siguiente: Que, en referencia al segundo supuesto del artculo 345-A del Cdigo Civil,
en cuanto precepta la indemnizacin que correspondera por los daos causados por el divorcio por la causal de
separacin de hecho, debe sealarse que si bien es cierto, que el divorcio por la causal de separacin de hecho a que
se refiere el artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 27495, regula el divorcio remedio, y no se
fundamenta en la culpa de uno de los cnyuges o de ambos; sin embargo, al haber contemplado la mencionada Ley
el trmite del divorcio en la va de conocimiento, nada obsta que se analice el supuesto del cnyuge que motiv la
separacin de hecho, sea porque se alej del hogar, porque ejerci violencia sobre el otro cnyuge provocando la salida
de la casa matrimonial, entre otras.
90 Tambin es del mismo parecer: Zapata Jan, Mara Elena. Los daos derivados del divorcio o separacin de cuerpos por
causal, en el Cdigo Civil peruano. En: AA.VV. Persona, Derecho y Libertad, Nuevas Perspectivas, Escritos en Homenaje
al profesor Carlos Fernndez Sessarego, Lima Per, Editora Jurdica Motivensa, 2009, p 538.

Tercer Pleno Casatorio Civil 215

 Tercer Pleno Casatorio Civil

lgicamente mucho antes de la demanda, b) de los perjuicios que se produzcan

desde la nueva situacin jurdica creada con el divorcio mismo (sentencia
constitutiva), que tiene como referente temporal la sentencia firme emitida
en dicho proceso.

En el primer supuesto, la indemnizacin debe cubrir los perjuicios desde

que el apartamiento de uno de los cnyuges resulta lesivo a la persona y a
la situacin econmica del otro consorte ms perjudicado. En consecuencia,
respecto de ste, se tendr en cuenta su afectacin emocional y psicolgica,
la tenencia y custodia de hecho de los hijos menores de edad91, si tuvo
que demandar el cumplimiento de la obligacin alimentaria, entre otros. Es
pertinente puntualizar que una cosa es la conducta culpable culpa en sentido
amplio- de uno de los cnyuges, que motiva la separacin fctica (por ejemplo
el adulterio, la infidelidad, la injuria grave, la violencia fsica y psicolgica,
pero cuyos hechos no se invocan para sustentar la causal de separacin de
hecho) y otra cosa diferente es el hecho objetivo de la separacin misma, que
puede ser alegada como causal de divorcio incluso por el cnyuge que motiv
la separacin.

En el segundo supuesto, con el divorcio declarado por sentencia firme, el

cnyuge puede resultar perjudicado con la prdida de pensiones o beneficios
de seguros o rentas que tengan como requisito la vigencia del matrimonio,
entre otros.

64.- En este orden de ideas, el desequilibrio econmico se establece relacionando

la situacin material de uno de los cnyuges con la del otro y, al mismo tiempo,
de la comparacin de la situacin resultante del cnyuge perjudicado con la
que tena durante el matrimonio. En tal sentido, tambin se pronuncian Luis
Diez Picazo y Antonio Gulln comentando el Cdigo Civil espaol (artculo 97)
al afirmar que: La hiptesis para la que el Cdigo lo establece queda dibujada
por la confluencia de un doble factor: un desequilibrio econmico de uno
de los cnyuges en relacin con la posicin del otro, es decir, una situacin
en que tras las crisis uno sale econmicamente mejor y otro peor parado y,
adems, el cotejo de esta situacin con la anterior en el matrimonio para
decidir si significa un empeoramiento. En definitiva, as no se declare, se trata
de compensar a aquel de los cnyuges cuya dedicacin a las necesidades de
la familia haya supuesto una prdida de expectativas92.

65.- El menoscabo de la estabilidad econmica debe ser constatado por el

Juez de las pruebas y lo actuado en el proceso; y no debe ser producto de
la conducta de uno de los cnyuges sino que provenga del hecho objetivo
del apartamiento fctico, o en su caso, del divorcio en s, con prescindencia
de toda forma de culpabilidad. Cosa distinta es que la separacin de hecho

91 Nuestra Constitucin no ha reconocido exclusivamente un solo modelo de estructura familiar, esto es la familia
tradicional que emerge del matrimonio, sino que en su normatividad se protege a la familia, bajo cualquier estructura
distinta a la tradicional, como las que provienen de las uniones de hecho, la familia monoparental (formada por
cualquiera de los padres con sus hijos), la familia reconstituida. Tambin as lo ha reconocido el Tribunal Constitucional
en el Expediente N 06572-2006-PA/TC, Piura. Igualmente puede verse sobre las fuentes u orgenes de la familia
monoparental en: AA.VV. Familia Monoparental, Marissa Herrera, Directora, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2008,
pp. 24 y ss.
92 Ob. Cit., pp. 139-140.

216 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

haya sido causada por uno de los cnyuges, pero cuya conducta culposa no es
presupuesto necesario para que se configure esta causal de divorcio. En este
punto cabe preguntarse: si la separacin de hecho se ha producido por culpa
exclusiva del cnyuge que sufre mayor el perjuicio, es procedente fijar una
indemnizacin a favor de ste? Sera improcedente por falta de inters para
obrar en el cnyuge solicitante.

66.- Los artculos 345-A y 351 del Cdigo Civil (el segundo dispositivo aplicable
al divorcio remedio por remisin del primero), autorizan la indemnizacin del
dao personal o dao a la persona y del dao moral. En la doctrina y el derecho
comparado no hay criterio unnime sobre la relacin de estos dos conceptos.
An ms, se ha sostenido que un criterio vlido de clasificacin es aquel que
considera que los daos solamente se clasifican en patrimoniales y morales.

En principio, el dao personal a que alude la primera norma citada lo

identificamos como el dao a la persona, y cuya formulacin ha sido explcita
en el artculo 1985 del Cdigo Civil.

67.- El concepto de dao a la persona ha sido trabajado con base en la doctrina

italiana (Busnelli, Alpa, Franzoni, Bonilini) como bien anota Fernndez
Sessarego93, aunque no hay consenso en la doctrina respecto a si este dao
comprendera todos los aspectos y componentes de la compleja personalidad
humana, se suele distinguir dentro del concepto de dao a la persona, el dao
biolgico del dao a la salud. El dao biolgico representa la faz esttica del
dao a la persona y hace alusin, de modo objetivo, a la lesin causada en la
integridad psicofsica de la vctima94.

68.- El dao a la salud representa el aspecto dinmico del dao a la persona, y se ha

llegado a incluir una variedad de daos con otras tantas denominaciones como
el dao a la vida de relacin (privacin objetiva de la posibilidad de realizar
actividades normales, cotidianas como practicar deportes, escuchar msica,
viajar, asistir o participar a espectculos de cualquier ndole), el perjuicio de
afecto (el detrimento subjetivo que experimentan ciertas personas vinculadas
a la vctima en los casos de lesin o muertes, tales como los parientes), el
dao esttico (afecta las posibilidades de afirmacin del individuo en la vida
social, derivada de la degradacin de su aspecto por una deformidad fsica),
el dao sexual (por ejemplo quien resulta contagiado por una enfermedad
transmisible por va sexual o el caso de la mujer violada, etc.), el dao psquico
(perturbacin de la personalidad de la vctima de carcter patolgico)95.

69.- Tambin algunos autores, como Carlos Fernndez Sessarego, sostienen que el
dao al proyecto de vida estara comprendido dentro del dao a la persona,
sera el dao ms grave a la persona; que tal proyecto de vida se sustenta en
la libertad y en la temporalidad del ser humano96.

93 Cfr. Fernndez Sessarego, Carlos. Ob. Cit. p. 477.

94 Cfr.: Pizarro Ramn, Daniel. Dao Moral. Prevencin. Reparacin. Punicin, el dao moral en las diversas ramas del
Derecho. Segunda edicin, Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.L., 2004, p. 66.
95 Cfr. Pizarro, Ramn Daniel, Ob. Cit., pp. 66-71.
96 Fernndez Sessarego sostiene que: El ser humano, para realizar un proyecto de vida a la par que su posibilidad de
vivenciar valores, cuenta con sus propias potencialidades psicosomticas, con los otros y con las cosas del mundo. Todo

Tercer Pleno Casatorio Civil 217

 Tercer Pleno Casatorio Civil

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Loayza Tamayo, Mara

E., con fecha 27 de noviembre de 1998, ha sealado que el dao al proyecto de
vida constituye una nocin distinta del dao emergente y del lucro cesante,
pues atiende a la realizacin integral de la persona afectada, considerando
su vocacin, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le
permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas
() se asocia al concepto de realizacin personal que a su vez se sustenta en
las opciones para conducir la vida y alcanzar el destino propuesto. Por ende,
la prdida de dichas opciones es reparable an cuando no se trate de un
resultado seguro sino probable no meramente posible- dentro del natural y
previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado
por los hechos violatorios de sus derechos humanos. Sin embargo, no fue
indemnizado este tipo de dao por la Corte Interamericana mencionada bajo
el argumento de que la evolucin doctrinaria y jurisprudencial no reconoce
la posibilidad de su cuantificacin independiente y que la emisin de la
correspondiente sentencia de fondo implica un principio de satisfaccin97.

El Juez de la citada Corte Interamericana Oliver Jackman, en el mismo caso
Loayza Tamayo, expres que la nocin del denominado proyecto de vida
concepto que es nuevo en la jurisprudencia de esta Corte y que, en mi
respetuosa opinin, adolece de falta de claridad y fundamento jurdico ()
los precedentes que la Corte ha establecido en su jurisprudencia le permiten,
sin necesidad de crear un nuevo rubro de reparaciones, evaluar el dao al que
se ha hecho referencia y ordenar las medidas pertinentes de acuerdo con el
artculo 63 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos()98.
No est dems referir que la misma Corte, en el caso Cantoral Benavides,
hace algunos avances respecto al dao al proyecto de vida (se le otorga
algunas formas satisfaccin pblica, una beca de estudios superiores)99,
precisamente porque dicho concepto an se viene elaborando en la doctrina y
en la jurisprudencia para delimitar su contenido y alcances.

70.- En esta lnea de argumentacin, la aplicacin del concepto de proyecto de

vida y por extensin el de proyecto de vida matrimonial- a los efectos de la
indemnizacin en el divorcio sancin y en el divorcio remedio, resulta muy
discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia100, como lo

ello le ofrece un vasto horizonte de posibilidades. Para realizar un proyecto se vale, desde su yo, de su cuerpo y de su
psique, de los otros, de las cosas, condicionado por su pasado. Todo ello le sirve como estmulos y como posibilidades
para proyectar su vida (). No slo el cuerpo o la psique pueden frustrar el proyecto de vida sino tambin los obstculos
que le ofrecen las cosas y, por cierto, la accin de los dems en el seno de la sociedad (). Esta particular situacin
posibilita que el proyecto se cumpla, total o parcialmente, o que simplemente se frustre. La decisin fue libremente
adoptada, pero su cumplimiento depende del mundo, tanto interior como exterior. Por lo dems, en cuanto el ser
humano es libre, resulta un ser impredecible. Puede esperarse de l, en consecuencia, la formulacin de cualquier
proyecto. En: Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 50,
Lima, diciembre, 1996.
97 Cfr.: Galds, Jorge Mario. Hay dao al proyecto de vida? En: AA.VV. Persona, Derecho y Libertad, Ob Cit. p., 412.
98 Voto razonado y concurrente del Juez Oliver Jackman.
99 Vase: Daz Cceda, Joel. El Dao a la Persona y el Dao al Proyecto de Vida, una aproximacin a la doctrina y su
aplicacin en el mbito nacional e internacional, primera edicin, Jurista Editores E.I.R.L. Lima Per, 2006, p. 124 y ss.
100 Se ha sostenido que el dao al proyecto de vida es ms especfico que el dao a la persona o que el dao a la salud y
no puede confundirse con el dao moral-dolor o con el dao psquico. Cuando se define dicho menoscabo se postula
su autonoma, porque el proyecto de vida a diferencia de todos los dems proyectos que el ser humano se propone en
su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la persona. En l se juega su futuro,
su realizacin personal plena, de acuerdo con su ms ntima vocacin. Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge. El valor de la vida
humana, Sante Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, 2002, pp. 30 y 31, con cita de Carlos Fernndez Sessarego.

218 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

reconoce la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solamente

por la imprecisin de su contenido y alcances sino fundamentalmente
porque en muchos de sus aspectos y hechos, sobre todo en los ms remotos,
la relacin de causalidad entre el hecho y el dao sera muy controversial, y
en algunos otros extremos hasta carecera de aquella relacin de causalidad.
Adems, para su cuantificacin no habra una base objetiva de referencia,
tampoco indicadores mensurables, puesto que el proyecto de vida se sustenta
en gran parte en probabilidades, es decir en probables realizaciones de la
personalidad que tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en
el tiempo. En cambio, para otras reas del derecho de daos, como el de la
responsabilidad civil extracontractual, podra analizarse la posibilidad de su
aplicacin razonable en ciertos casos especficos y sobre todo acreditndose
la concurrencia del nexo causal entre el hecho y el dao concreto imputado.

En todo caso, para los efectos del divorcio por la causal de separacin de hecho
en particular, uno de los aspectos esenciales para la procedencia del pago de
la indemnizacin o la adjudicacin de un bien est dado por la existencia de la
relacin o nexo de causalidad entre los perjuicios sufridos por el cnyuge y la
separacin de hecho o, en su caso, con el divorcio en s.

71.- De otro lado, segn doctrina nacional autorizada, la relacin que hay entre
dao a la persona y el dao moral es de gnero a especie101. Sin embargo,
cabe advertir que el mismo Cdigo Civil de 1984 no es sistemtico en utilizar
el concepto de dao moral, pues algunas veces lo utiliza como sinnimo de
dao a la persona102, tal como ocurre en la norma contenida en el artculo
1322103, y en otros casos, con un alcance ms restringido y especfico como
en el supuesto del artculo 1984104 y, an diferencindolo del dao a la
persona como ocurre en el del artculo 1985105.

El dao a la persona es la lesin a un derecho, un bien o un inters de la

persona en cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en
ella carece de connotacin econmico patrimonial106. En consecuencia, el
dao a la persona es toda lesin a sus derechos e intereses, que no tienen
contenido patrimonial directo, aunque para ser indemnizado muchas veces
tenga que cuantificarse econmicamente107.

101 Cfr.: Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Segunda edicin actualizada y aumentada, Lima, Per,
Gaceta Jurdica S.A., 2003, p. 181.
102 Cfr.: Osterling Parodi, Felipe. Las Obligaciones, en: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V.
Compilacin de Delia Revoredo de Debakey, Segunda edicin, Grafotcnica Editores e Impresores S.R.L., Lima, 1984, p.
449.
103 Artculo 1322.- Dao moral. El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento.
104 Artculo 1984.- Dao moral. El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la
vctima o a su familia.
105 Artculo 1985.- Contenido de la indemnizacin. La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la
accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo
existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido.
El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.
106 Fernndez Sessarego, Carlos. El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984. En: Libro homenaje a Jos Len Barandiarn.
Lima, Cultural Cuzco, 1985, p. 214.
107 La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la Casacin N 1782-2005 (Lima), se ha pronunciado
sobre el dao moral y personal; puede ser ubicada en el siguiente enlace: http://servicios.pj.gob.pe/jurisWeb/faces/
searchResult_2.jsp, ha establecido que: () es necesario recalcar que este dao, que no solamente tiene connotaciones
de orden econmico material, que se suscita como consecuencia de la disolucin del rgimen econmico de la
sociedad de gananciales, sino fundamentalmente moral y personal, se traduce en el padecimiento psicolgico que

Tercer Pleno Casatorio Civil 219

 Tercer Pleno Casatorio Civil

En cuanto al dao a la persona se requiere que sea cierto y personal, que tenga
relacin de causalidad entre el dao y el hecho generador del dao y debe
derivar de la lesin a un inters o derecho no patrimonial del damnificado108.

Es pertinente puntualizar que el dao a la persona debe comprender al dao

moral109. ste viene a estar configurado por las tribulaciones, angustias,
aflicciones, sufrimientos psicolgicos, los estados depresivos que padece
una persona110. En el caso que nos ocupa, estos padecimientos los sufre
fundamentalmente el cnyuge ms perjudicado, sin que ello obste que el otro
cnyuge tambin pueda padecerlos en grado menor.

Un sector importante de la doctrina sostiene que el dao psquico se halla

comprendido en el dao moral, pero que ciertamente tienen sustanciales
diferencias. Si bien es cierto que ambos afectan el equilibrio espiritual, sin
embargo, el dao psquico comporta un estado patolgico (enfermedad), una
alteracin psicopatolgica y, por consiguiente, susceptible de diagnstico por
la ciencia mdica111.

72.- Nuestra legislacin propone que el Juez debe velar por el cnyuge ms
perjudicado y a tal efecto puede hacerlo de dos formas: a) mediante el pago
de una suma dineraria indemnizatoria, o b) la adjudicacin preferente de uno
o varios bienes de la sociedad conyugal. El cnyuge perjudicado elige cul de
las dos formas conviene a sus intereses. Haya o no eleccin, en todo caso, el
Juez puede optar por la alternativa ms adecuada al caso concreto112.

73.- Como regla general, para que la indemnizacin cumpla su finalidad de velar
por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado, debe establecerse
en un solo monto dinerario que el Juez estime justo en atencin a las
pruebas recaudadas y a lo que resulta del proceso. No se trata de una pensin
compensatoria como ocurre en el derecho espaol, en donde el Juez est
autorizado a fijar una pensin indemnizatoria, de tracto sucesivo, que debe
ser pagada en cuotas y peridicamente, durante un cierto tiempo.

74.- Con relacin a la indemnizacin por dao moral, que se halla comprendido
dentro del dao a la persona, debe ser fijado tambin con criterio equitativo

la separacin puede ocasionar en el cnyuge perjudicado y el hecho de ver que el cnyuge inocente ha truncado su
proyecto de vida en comn con el cnyuge disidente.
108 Ramn Daniel Pizarro participa en parte de este criterio, aunque enfoca el dao a la persona como dao moral. Ob. Cit.,
p 122.
109 Carlos Fernndez Sessarego sostiene que el concepto de dao moral tiene dos acepciones, una de ellas lo identifica con
el dao a la persona, y la otra, establece una relacin de gnero a especie. As expresa que: En efecto, existen al menos
dos acepciones del concepto dao moral. Una amplia, que se confunde con la de dao a la persona en cuanto se refiere
a cualquier atentado contra los derechos de la personalidad y otra, ms usual en nuestro medio, que la restringe a una
dimensin afectiva, al dolor o al sufrimiento que experimenta la persona. En: Derecho de las personas, dcimo primera
edicin actualizada y aumentada, Lima, Editora Jurdica Grijley, 2009, p. 473.
110 Cfr.: Ghersi, Carlos Alberto. Dao moral y psicolgico, dao a la psiquis, Segunda edicin actualizada y ampliada, Buenos
Aires, Editorial Astrea, 2002, pp. 210-212.
111 Cfr.: Ghersi, Carlos Alberto, Ob. Cit., pp. 208-212.
112 En la Casacin N 1484-2007 Huaura, publicada el 03 de diciembre del 2008, la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia ha establecido, con respecto a las medidas aplicables a favor del cnyuge perjudicado, que el Juez
no est obligado a aplicar todas las medidas, () sino que queda a su criterio razonado aplicar la ms conveniente
al cnyuge perjudicado en funcin tambin a los tipos de perjuicios que se evidencien de acuerdo a los medios
probatorios ().

220 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

pero sobre ciertos elementos de conviccin, de tal forma que no puede

representar un monto simblico o irrisorio a la manera de un simple reproche a
una conducta, pero tampoco la indemnizacin o adjudicacin puede constituir
un enriquecimiento injusto que signifique un cambio de vida para el cnyuge
perjudicado o para su familia. Tampoco debe establecerse un mnimo o un
mximo, sino que debe estar acorde con el caso concreto, sus circunstancias,
la gravedad del dao moral, entre otros113.

De otro lado, tambin se tendr en cuenta algunas circunstancias como la

edad, estado de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del
cnyuge perjudicado, la dedicacin al hogar, y a los hijos menores de edad, el
abandono del otro cnyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que
demandar judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la
duracin del matrimonio y de vida en comn, y an las condiciones econmicas,
sociales y culturales de ambas partes114.

75.- Es cierto que en ejecucin de sentencia el Juez, a pedido de la parte beneficiada

o de ambas partes, puede fraccionar el monto indemnizatorio, para facilitar su
pago en atencin a las circunstancias del caso, pero ello no desnaturaliza la
indemnizacin fijada, incluso en esta modalidad de pago se puede convenir
algn tipo de garanta personal o real.

8.3.2. De la adjudicacin de bienes de la sociedad conyugal.

76.- Con respecto a la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal,

debe hacerse una interpretacin sistemtica y teleolgica de las normas
contenidas en los artculos 345-A y 323 del Cdigo Civil y, en consecuencia,
debe concluirse que el Juez al adjudicar un bien al cnyuge perjudicado,
deber hacerlo con preferencia sobre la casa en que habita la familia y, en su
caso, el establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter
familiar. Dentro de la adjudicacin de bienes, el Juez puede disponer tambin
la adjudicacin del menaje ordinario del hogar a favor del cnyuge beneficiado
siempre que considere que con ello vela por la estabilidad econmica de ste,

113 Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge. Diez Reglas sobre Cuantificacin del Dao Moral. Vase en: Revista Jurdica Argentina LA
LEY, AA. VV. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Partes General y Especial, Flix A. Trigo Represas, Director, Tomo
III, 1ra Edicin, Buenos Aires, 2007, pp. 181 y ss.
114 En el plano del derecho comparado, el artculo 97 del Cdigo Civil espaol, modificado por el artculo 9 de la ley
15/2005 del 08 de julio del 2005, formula un listado de circunstancias que el juez debe tener en cuenta al momento
de fijar una compensacin econmica:
Artculo 97.- El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la
posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una
compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn
se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cnyuges, el Juez, en la sentencia, determinar su importe teniendo en cuenta las siguientes
circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges.
2. La edad y el estado de salud.
3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicacin pasada y futura a la familia.
5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge.
6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La prdida eventual de un derecho de pensin.
8. El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
9. Cualquier otra circunstancias relevante.
En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad.

Tercer Pleno Casatorio Civil 221

 Tercer Pleno Casatorio Civil

sin perjuicio de la norma contenida en el ltimo prrafo del artculo 320 del
Cdigo Civil.

La adjudicacin de un bien social se hace en satisfaccin de las consecuencias

daosas y no debe imputarse a los gananciales que le corresponden de
la liquidacin al cnyuge beneficiado por el carcter asistencial de la
indemnizacin115. De adjudicarse un bien imputando a los gananciales que
le correspondern de la liquidacin de la sociedad, no se estara protegiendo
su estabilidad econmica ni la de sus hijos. De otro lado, para la adjudicacin
no se requiere necesariamente que existan otros bienes de la sociedad de
gananciales, que aquel que se adjudica. Para hacer efectiva a cabalidad esta
adjudicacin, el Juez puede ordenar, si fuese el caso, el retiro del hogar de
parte del cnyuge que motiv la ruptura de la vida en comn y el retorno del
cnyuge perjudicado con sus hijos menores116.

Ordenada la adjudicacin preferente de bienes gananciales, la misma se

har efectiva en ejecucin de sentencia, en el marco de la liquidacin de la
sociedad de gananciales. La eleccin entre indemnizacin y adjudicacin, en
principio corresponde al consorte beneficiado; sin embargo, si la eleccin
no es adecuada, el Juez finalmente decidir la opcin legal ms apropiada al
inters de la familia.

9. LA INDEMNIZACIN O ADJUDICACIN DE BIENES: DE OFICIO Y A INSTANCIA DE

PARTE.

77.- La indemnizacin o adjudicacin se fijar a instancia del consorte ms

perjudicado o de oficio por el Juez. En el primer caso, la parte demandante
puede considerarse la ms perjudicada con la separacin de hecho, y en virtud
a ello est facultada para acumular en su demanda la pretensin accesoria,
solicitando la indemnizacin o la adjudicacin preferencial de bienes sociales.
La parte demandada, tambin podra considerarse la ms perjudicada con
la separacin, y en tal sentido podr reconvenir solicitando cualquiera de
aquellos extremos sealados. Despus de los actos postulatorios, y en
cualquier estado del proceso, las partes estn habilitadas para alegar y
solicitar la indemnizacin, siempre que se garantice a la otra parte el derecho
de defensa y el derecho a la instancia plural.

El juez tambin est habilitado para fijar de oficio en la sentencia una

indemnizacin o adjudicacin a favor de uno de los cnyuges, siempre que ste
haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos
referidos a su condicin de cnyuge ms perjudicado con la separacin de
hecho o con el divorcio en s. Igualmente, en este supuesto, se garantizar al
otro cnyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural.

115 Del mismo criterio es Alex Plcido V. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil, Ob. Cit.,
p. 57.
116 Cfr. Plcido Vilcachagua, Alex. La obligacin del rgano jurisdiccional de velar por la estabilidad econmica del cnyuge
perjudicado por la separacin de hecho. En: Dilogo con la Jurisprudencia, actualidad, anlisis y crtica jurisprudencial,
N 67, Lima Per, Abril 2004, Gaceta Jurdica S.A., p. 54.

222 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

En consecuencia, es necesario establecer las pautas pertinentes referidas a

la carga de alegacin as como a la carga de la prueba sobre los perjuicios.
Tambin es necesario establecer las condiciones en las que el Juez de oficio
fija una indemnizacin.

9.1. La indemnizacin o adjudicacin de oficio.

78.- La norma principal que nos ocupa (artculo 345-A Cdigo Civil) tiene una
redaccin con imprecisiones y defectos que necesariamente obliga a efectuar
una adecuada interpretacin para establecer la voluntad objetiva de la norma,
tanto en sus aspectos materiales como en los procesales que contiene. En
este propsito debe utilizarse los mtodos de interpretacin postulados
por la doctrina, a partir de una interpretacin literal o gramatical para usar
tambin los otros mtodos como el sistemtico, teleolgico, axiolgico, entre
otros. Interpretacin que obviamente debe hacerse desde los principios y
valores que consagra la Constitucin Poltica y atendiendo al deber especial
de proteccin a la familia monoparental que surge del divorcio y a la frmula
poltica del Estado democrtico y social de Derecho. (artculos 4 y 43 de la
Carta Poltica).

79.- En principio cabe preguntarse es necesario que la parte interesada solicite

-va demanda o reconvencin- una indemnizacin o la adjudicacin de un
bien por considerarse el cnyuge ms perjudicado? o bien es suficiente
que el cnyuge alegue en cualquier estado del proceso su condicin de
cnyuge perjudicado para que el Juez tenga el deber de pronunciarse sobre
la indemnizacin o la adjudicacin prevista en la norma?, y an ms, sin que
exista peticin o alegacin sobre perjuicios ni prueba alguna puede el Juez
fijar un monto indemnizatorio (o la adjudicacin de bienes) bajo el simple
argumento de cumplir con el deber de velar por la estabilidad econmica del
cnyuge ms perjudicado?.

80.- En relacin a la ltima interrogante, no es procedente que el Juez bajo el nico y

simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad econmica
del cnyuge ms perjudicado fije a su arbitrio una indemnizacin o disponga
la adjudicacin referida, sin que se haya alegado hechos configurativos de
algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o peor an si existe
renuncia expresa del cnyuge interesado. Si el Juez no ha identificado en
el proceso cul es el cnyuge ms perjudicado no est obligado a fijar una
indemnizacin; igualmente no est obligado, si no existiera en el proceso
ningn elemento probatorio, indicio o presuncin sobre ello117. Si la parte

117 La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos aspectos: en la Casacin N 3016-2006 Lima,
publicada el 03 de enero del 2008 en el Diario Oficial El Peruano, se ha estableci que, cuando los jueces deban
pronunciarse sobre la existencia o no del cnyuge ms perjudicado, deben hacerlo () de acuerdo a su apreciacin de
los medios probatorios en los casos concretos (); debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar el
cnyuge perjudicado, no existe obligacin en el juzgador de fijar indemnizacin alguna o [la] adjudicacin preferente
[de bienes].
De igual forma, en la Casacin N 1484-2007 Huaura, publicada el 03 de diciembre del 2008, se ha establecido que:
() el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho no convierte automticamente a
uno de ellos en cnyuge perjudicado sino que tal calificacin ser producto de una correcta valoracin de los medios
probatorios dentro de una debida motivacin fctica y jurdica () de tal modo que de no existir suficientes medios
probatorios que acrediten cul cnyuge es el perjudicado el juzgador no est obligado a declararlo as, ni aplicar las
medidas de estabilidad econmica que contempla ms adelante el mismo dispositivo ().

Tercer Pleno Casatorio Civil 223

 Tercer Pleno Casatorio Civil

interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados

perjuicios, el Juez se pronunciar por la improcedencia de la indemnizacin en
el caso concreto. El Juez no tendra ninguna base fctica, probatoria ni jurdica
para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstancias. Pero adems,
el Juez vulnerara el principio de contradiccin y el derecho de defensa del
cnyuge a quien le impone el pago de la indemnizacin, pues lo sorprendera
con una decisin de tal ndole y, por tanto, se lesionara sus derechos al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso
3 del artculo 139 de nuestra Carta Poltica. No podra alegarse que el Juez,
en este supuesto, est actuando al amparo del principio iura novit curia, pues
sin ningn pedido o alegacin ni base fctica acreditada pretendera aplicar la
parte de la norma jurdica (artculo 345-A) referida a los perjuicios.

El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre

este tpico118 y ha sostenido que todo lo cual hace presumir a este Tribunal
Constitucional que los rganos judiciales demandados en amparo habran
emitido resolucin contraviniendo el principio de congruencia procesal;
mxime si se tiene en cuenta que la demandada doa Marcela Carvajal Pinchi
ni siquiera peticion la indemnizacin por dao emocional toda vez que fue
declarada rebelde en dicho proceso judicial (fojas 8, primer cuaderno). Es de
precisar, adems, que si se interpreta que la indemnizacin ordenada viene
a ser una consecuencia legal de la estimacin de la demanda por causal de
separacin de hecho, dicha hiptesis, al parecer, no resistira examen de
constitucionalidad alguna dado que rompera el principio de que quien alega
un hecho tiene que probarlo, vulnerara la garanta de imparcialidad del juez,
as como el derecho de defensa de todo demandante de divorcio por causal de
separacin de hecho119.

En ese caso, se aprecia que la demandada ni siquiera contest la demanda

y, en consecuencia, no aleg hechos conducentes a poner de manifiesto su
condicin de perjudicada por la separacin de hecho. Lo que esencialmente
preocupa al Tribunal Constitucional es que se habra vulnerado la garanta
de imparcialidad del Juez, pues ste sin ninguna base fctica ni alegacin
pertinente de la parte se pronuncia sobre la indemnizacin. As mismo, el
Tribunal pone de relieve la lesin al derecho de defensa del demandante,
quien no tuvo la oportunidad de alegar, contradecir ni probar en contra de los
fundamentos de una indemnizacin nunca alegada por la otra parte.

En otro caso, el Tribunal Constitucional consider que: () Sin embargo,

de ellas no se aprecia fundamentacin alguna que evoque el cumplimiento
del mandato establecido en el artculo 345-A del Cdigo Civil respecto
a la obligacin del juez de sealar una indemnizacin por daos u ordenar
la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del
cnyuge perjudicado por el divorcio; todo lo cual hace deducir a este Tribunal

118 Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo normado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo; siendo el caso
sealar que hasta la fecha no se ha emitido ningn precedente vinculante en materia de indemnizacin derivada de los
procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho.
119 STC 04800-2009-PA/TC del 05 de marzo del 2010.

224 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

Constitucional que los rganos judiciales que conocieron el proceso judicial

subyacente habran emitido sentencias contraviniendo el derecho de la
recurrente a la debida motivacin de las resoluciones judiciales120. El
Tribunal citado cambi de criterio y sostuvo que la norma contenida en el
artculo 345-A del Cdigo Civil configura un mandato imperativo para el Juez
y, en consecuencia, el juzgador debi pronunciarse sobre la indemnizacin, al
no hacerlo, contravena el derecho a la debida motivacin de la resoluciones
judiciales.

En esta situacin, resulta por dems razonable, lo que propone al respecto este
Supremo Tribunal constituido en Pleno Casatorio: si no hay pretensin deducida
en forma (acumulada en la demanda o en la reconvencin), por lo menos debe
haber alegacin de hechos concretos de la parte interesada referentes a los
perjuicios sufridos, y que la contraparte tenga la oportunidad razonable de
contradecirlos para que el Juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la
estabilidad econmica del cnyuge afectado. Ser suficiente, por ejemplo,
que el cnyuge alegue que su consorte lo abandon en el hogar conyugal
sin causa justificada, con sus hijos menores de edad, y que por sta razn
estuvo obligado a demandar el cumplimiento de la obligacin alimentaria
en la va judicial, para que entonces, acreditada esta situacin fctica, el Juez
deba considerarlo como el cnyuge ms perjudicado, y por tanto, fijar una
indemnizacin o disponer la adjudicacin de bienes sociales a su favor.

9.2. La indemnizacin o adjudicacin a instancia de parte.

81.- Segn el principio dispositivo, nemo judex sine actore, el proceso slo se
inicia a instancia de parte, nunca ex officio; por consiguiente, al demandante
se le atribuye la carga procesal de presentar la demanda ante el rgano
jurisdiccional121. No slo debe alegar hechos y formular petitorios sino
tambin debe probar tales hechos, y por consiguiente, se considera la necesidad
de la carga de la prueba122. Esto nos conduce a considerar la existencia de la
carga de alegar y probar los perjuicios en el proceso de divorcio por la causal
de separacin de hecho, cuando han sido reclamados por la parte interesada,
ya sean en los actos postulatorios o en cualquier estado del proceso.

Nuestro proceso civil, est informado por una serie de principios procesales,
muchos de ellos de raigambre constitucional y con una inequvoca orientacin

120 STC 05342-2009-PA/TC de 21 de junio del 2010.

121 Hernando Devis Echanda define a la carga como: un poder o una facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente,
ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en inters propio, sin sujecin ni coaccin y
sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias
perjudiciales. En: Teora General de la Prueba Judicial, Tomo I, quinta edicin, Buenos Aires, Victor P. de Zavalaga Editor,
1981, pp. 420-421.
122 En la doctrina ms recibida se ha diferenciado entre la carga procesal y el deber u obligacin procesal, afirmndose que
la distincin radica en la diversa sancin conminada a quien no realiza el acto; existe slo obligacin cuando la inercia
da lugar a una sancin jurdica (ejecucin o pena); en cambio si la abstencin del acto hace perder slo los efectos tiles
del acto mismo, tenemos la figura de la carga, () obligacin y carga tienen de comn el elemento formal, consistente
en el vnculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque cuando media obligacin, el
vnculo se impone para la tutela de un inters ajeno y cuando hay carga, para la tutela de un inters propio. Carnelutti
Francesco. Lezione di Diritto Processuale Civile, Tomo II, Padova, 1938, p. 338, citado por Garca-Cuerva Garca, Silvia.
Las reglas generales del onus probandI. En: AA.VV. Objeto y carga de la prueba civil, Xavier Abel Llunch y Joan Pic i
Junoy (directores), Barcelona, JM Bosch Editor, 2007, pp. 56-57.

Tercer Pleno Casatorio Civil 225

 Tercer Pleno Casatorio Civil

publicstica. No obstante esta orientacin, rige el principio dispositivo, con

algunas flexibilizaciones, en los procesos de familia.

82.- A tenor del principio dispositivo, en el proceso de divorcio en general, y en

particular en el que nos ocupa, la parte interesada en principio debe solicitar
el pago de una indemnizacin o la adjudicacin, o por lo menos debe alegar
hechos relativos al perjuicio sufrido.

Esta peticin puede hacerla el cnyuge demandante que se considera

perjudicado, acumulando como pretensin accesoria a la principal de divorcio,
en cualquiera de las formas ya analizadas (una indemnizacin o la adjudicacin
preferente de bien). Por otro lado, si el cnyuge demandado se considera
perjudicado, puede formular reconvencin en su escrito de contestacin,
solicitando igualmente la indemnizacin o la adjudicacin.

Si ninguno de los cnyuges ha peticionado expresamente la indemnizacin

o adjudicacin, entonces ser suficiente que uno de ellos en su escrito
postulatorio respectivo (demanda o contestacin, segn sea el caso) alegue
hechos claros y concretos referidos al perjuicio resultante de la separacin
de hecho; lo que debe considerarse vlidamente como un pedido o petitorio
implcito123, como resultado de una interpretacin integral de los actos
postulatorios de las partes, tal como ya se tiene expuesto anteriormente. En
consecuencia, en esta hiptesis, el Juez en la decisin final debe pronunciarse
sobre la fundabilidad -positiva o negativa- de los indicados perjuicios y, por
consiguiente, si ordena o no una indemnizacin o la adjudicacin segn
resulte de la valoracin de pruebas, as como de los indicios y presunciones
que surjan del proceso124.

83.- Los sucedneos de los medios probatorios estn constituidos por los indicios,
las presunciones legales absolutas y relativas, las presunciones judiciales,
la ficcin legal. As por ejemplo, la rebelda declarada contra el cnyuge
demandado o reconvenido causa presuncin legal relativa sobre la verdad
de los hechos expuestos en la demanda, salvo que se produzca alguna de las
circunstancias previstas en el artculo 461 del Cdigo Procesal Civil125.

123 Un sector importante de la doctrina (Peyrano, Wayar, Fassi, Morello) ha considerado que una de las hiptesis de
flexibilizacin del principio de congruencia es el pedido o petitorio implcito. Cfr. Peyrano, Jorge W. Nuevas Tcticas
Procesales, 1ra. edicin, Rosario Santa Fe Argentina, Nova Tesis Editorial Jurdica S.R.L., 2010, p. 100. El mismo autor
propone algunos alcances para la formulacin de una teora de las decisiones implcitas, las mismas que se derivan
de varios supuestos. Resolucin implcita inferida: a) de la simple omisin decisoria, b) del contexto decisorio, c) de
lo decidido en otras cuestiones. Y an argumenta a favor de la cosa juzgada implcita, vase en: Procedimiento Civil y
Comercial 1, Rosario Santa Fe, Editorial Juris, 1991, pp. 105 y ss.
124 Carmen Julia Cabello Matamala sostiene, en principio, que no es procedente que el Juez de oficio seale una
indemnizacin, sino que requiere alegacin de la parte interesada formulada necesariamente en la demanda o, en
su caso, en la reconvencin: Considerar por tanto, innecesaria la alegacin de indemnizacin por parte del cnyuge
perjudicado, asumiendo que su sealamiento debe ser de oficio, resulta discutible por la naturaleza del derecho en
cuestin, como se ha alegado en los prrafos precedentes, pero adems dicha interpretacin afectara principios
procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruencia que exige que el juez se pronuncie
sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto de los cuales se ha producido el debate probatorio, de
lo contrario el pronunciamiento en relacin a extremos no demandados o reconvenidos afectara adems el derecho
de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los
cuales debera indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio (). Por ello consideramos que, tanto la indemnizacin
o adjudicacin deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o, en su caso, en la
reconvencin. El Divorcio en el Derecho Iberoamericano, Biblioteca Iberoamericana de Derecho, Editorial Reus S.A.,
Madrid Espaa, 2009, pp. 525-550.
125 Artculo 461.- Efectos de la declaracin de rebelda.

226 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

Segn nuestro ordenamiento procesal civil, la conducta procesal asumida

por una de las partes en el proceso puede dar lugar a que el Juez extraiga
conclusiones en contra de los intereses de tal parte, especialmente cuando
sea evidente su falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios
probatorios o su actitud obstructiva segn previsin del artculo 282 del
citado cuerpo normativo126.

84.- Con relacin a la forma cmo las partes en el proceso de divorcio introducen
sus alegaciones, el principio de congruencia debe flexibilizarse al punto
en que no ser imprescindible que el cnyuge expresamente peticione la
indemnizacin en la demanda o en va reconvencional; por el contrario, ser
suficiente que alegue hechos que configuren su condicin de cnyuge ms
perjudicado y que la otra parte tenga la razonable oportunidad de pronunciarse
sobre tales hechos, para preservar el derecho de defensa y el principio del
contradictorio127. Por tanto, el Juez en este tipo de procesos, como el de
divorcio que se analiza, en calidad de director del proceso debe flexibilizar
algunos principios como el de congruencia, formalidad, preclusin procesal,
entre otros, y atender a los fines del proceso y exigencias humanas de la causa
como le impone el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
pero sin afectar el derecho de defensa de la otra parte ni el debido proceso
en general, porque de lo que se trata es de emitir una sentencia objetiva y
materialmente justa128, sobre todo atendiendo a la naturaleza del proceso, a
los derechos e intereses que se discuten en el marco del Estado democrtico y
social de Derecho que autoproclama nuestra Constitucin.

85.- Ahora bien, como ya se ha anotado anteriormente, la demanda contiene

un acto de manifestacin de la voluntad, que expresa el requerimiento
de tutela jurisdiccional frente al Estado y a la vez la formulacin de una
pretensin procesal contra el demandado. Tambin hemos anotado que el
Juez al interpretar la demanda y, en su caso, la contestacin de la demanda,
debe determinar la naturaleza de la pretensin del actor o de las defensas
del demandado, el tipo de providencia jurisdiccional peticionada y sus bases
fcticas. En consecuencia, l debe analizar los hechos relevantes y petitorios

La declaracin de rebelda causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que:
Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda;
La pretensin se sustente en un derecho indisponible;
Requiriendo la ley que la pretensin demandada se pruebe con documento, ste no fue acompaado a la demanda; o
El juez declare, en resolucin motivada, que no le causa conviccin.
126 Artculo 282.- Presuncin y conducta procesal de las partes.
El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que stas asumen
en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad
de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstruccin. Las conclusiones del Juez estarn debidamente
fundamentadas.
127 El principio de contradiccin se halla comprendido en el derecho de defensa, derecho a que su vez se encuentra
reconocido por el artculo 139 inciso 14, que dispone en su parte pertinente: El principio de no ser privado del derecho
de defensa en ningn estado del proceso.
128 En esta lnea de pensamiento, Guillermo Jorge Enderle pone nfasis en la elasticidad de la forma para la bsqueda de
una decisin justa, y expresa: Cuando hablamos de flexibilizacin de la congruencia estamos direccionando nuestro
anlisis a la elasticidad en orden a la valoracin de las peticiones: pretensiones-oposiciones, argumentos y pruebas,
que el juez moderno deber poseer y donde el punto nodal de halla en su decideratum: la bsqueda de una solucin
justa dentro del marco de un proceso justo (). Como ha sealado la doctrina judicial, la conformidad de la sentencia
con la pretensin deducida no tiene que ser absoluta y literal sino ajustarse a lo discutido y no a las palabras, vocablos o
cursos de discusin con que se ha litigado: la sentencia debe ceirse a la esencia, al contenido de la demanda, siempre
claro est sin desmedro de la defensa en juicio. La Congruencia procesal, 1 edicin, Santa Fe, Editorial Rubinzal-
Culzoni, 2007, p. 330.

Tercer Pleno Casatorio Civil 227

 Tercer Pleno Casatorio Civil

formulados por las partes en sus respectivos actos postulatorios, para orientar
el debate de la controversia, la produccin de pruebas y el contenido de una
decisin justa.

86.- Tratndose del tipo de demanda de divorcio que analizamos, el Juez al

interpretar la demanda o la contestacin, entre otros, debe determinar si se
ha formulado expresamente la pretensin indemnizatoria o la adjudicacin de
bienes. Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determinar si la parte
-demandante o demandada- implcitamente ha solicitado se le indemnice por
los perjuicios que ha sufrido a raz de la separacin de hecho, exponiendo al
efecto hechos concretos y claros sobre este tema. Ser suficiente, por ejemplo,
que la parte interesada manifieste que a consecuencia de la separacin de
hecho su cnyuge se desentendi de su obligacin alimentaria y que por tal
razn tuvo que demandar el pago de una pensin alimentaria para ella y sus
menores hijos. Con estas expresiones simples de la parte interesada, sta
cumple con su carga de alegacin, lo que a su vez habilita la probanza de este
hecho y el deber del juez de pronunciarse sobre la existencia del cnyuge ms
perjudicado. En caso contrario, si no confluyen los elementos de conviccin
necesarios, el Juez se pronunciar sobre la inexistencia de aquella condicin.

Estos hechos tambin pueden ser alegados por la parte interesada despus de
los actos postulatorios. En tal hiptesis, el Juez tiene el deber de considerar
en la etapa correspondiente como uno de los puntos controvertidos el referido
a los perjuicios.

87.- En la interpretacin de la demanda y de la contestacin es aplicable los

principios pro pretensor y favor processum, salvo en casos muy excepcionales,
como ocurre en la prescripcin extintiva, la que en va de interpretacin no
puede ser considerada129. En consecuencia, los textos de la demanda y
contestacin de la demanda en el divorcio, se interpretan en su integridad,
pero tambin se puede interpretar las alegaciones que hicieran los litigantes
con posterioridad a tales actos postulatorios; por tanto, cabe preguntarnos:
hasta qu momento pueden las partes alegar hechos relativos al perjuicio?

En principio pueden hacerlo hasta el momento de la fijacin de los puntos
controvertidos, con el objeto de que el Juez los incorpore dentro de los puntos
que van a ser materia de controversia y particularmente de prueba y de
pronunciamiento judicial. No obstante ello, cabe an la posibilidad de que las
partes puedan alegar tales hechos en cualquier estado del proceso, pero en tal
caso, debe seguirse ciertas reglas mnimas razonables, con el fin de preservar
el derecho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural130;
en suma, debe respetarse las normas mnimas del debido proceso.

En este orden de ideas, si la parte interesada alega aquellos hechos despus

de la fijacin de los puntos controvertidos, el Juez debe correr traslado a la

129 Cfr.: Peyrano, Jorge W. Problemas y soluciones procesales. Rosario, Argentina, Editorial Librera Juris, 2008, pp. 103-104.
130 La instancia plural prevista en la Constitucin (artculo 139 inciso 6) tiene una configuracin legal y en tal sentido se
reconoce la doble instancia para el proceso civil en el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil que
dispone: Principio de doble instancia. El proceso tiene dos instancias, salvo disposicin legal distinta.

228 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

parte contraria para darle la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos

y de presentar la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo la audiencia de
pruebas, la prueba pertinente que ofrezca la parte interesada ser de actuacin
inmediata131, con el fin de evitar dilaciones y conductas maliciosas, sin
perjuicio de la prueba de oficio que el Juez pueda disponer para identificar al
cnyuge ms perjudicado y establecer la entidad de los perjuicios si fuera el
caso. De esta forma se garantiza el derecho al debido proceso de ambas partes
con relacin al tema de los perjuicios, a la vez que se armoniza el trmite y
resultado del proceso con la normas de derecho de familia, se flexibiliza los
mencionados principios procesales en el marco del Estado democrtico y
social de Derecho que reclama nuestra Carta Poltica y, por tanto, se garantiza
una especial proteccin al matrimonio y a la familia, en particular a la familia
monoparental que resulta como consecuencia del divorcio132.

9.3. Carga de la prueba del cnyuge que solicita la indemnizacin o adjudicacin.

88.- Para el proceso civil en general, como es obvio, no es suficiente alegar hechos
sino que deben ser probados. En esta perspectiva es necesario considerar el
principio onus probandi, esto es la carga de la prueba133, la que en nuestro
sistema procesal civil est regulada expresamente134.

Hernando Devis Echanda define a la carga de la prueba como la nocin

procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al
juez cmo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den
certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisin e indirectamente
establece a cul de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar
consecuencias desfavorables o favorables a la otra parte135.

89.- La carga de la prueba contiene dos reglas: una de distribucin de la carga de

probar y otra de juicio. La primera regla est dirigida a las partes, y en virtud
de la cual se atribuye a ellas qu hechos deben probar; el demandante tiene la
carga de probar los hechos en los que funda su pretensin y el demandado los
hechos que sustenta sus defensas. La segunda, es una regla de juicio dirigida
al Juez que establece cmo debe considerar la probanza de los hechos y, por
tanto la fundabilidad de la pretensin o, en su caso, de las defensas, ante la
ausencia o deficiencia de pruebas en el proceso que va fallar.

131 Constituyen pruebas de actuacin inmediata aquellas que no requieren de audiencia o diligenciamiento previo
para ser objeto de valoracin, tales como cualquier prueba que ya ha sido incorporada al proceso principal o a sus
acompaados (prueba trasladada, con las condiciones de ley), la prueba documental en cualquiera de sus formas, una
pericia de parte, etc.
132 Doctrina autorizada admite la posibilidad de que el demandante pueda introducir nuevas causas de pedir, representadas
por hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho pretendido por el actor en la demanda. Con semejante criterio
tambin se admite que el demandado, despus de la contestacin de la demanda, pueda aducir nuevas alegaciones
y hechos, siempre que sea sometida al contradictorio. Cfr. Dos Santos Bedaque, Jos Roberto. Efectividad del Proceso
y Tcnica Procesal, traduccin Juan Jos Monroy Palacios y Christian Delgado Surez, 1ra edicin, Lima Per, Librera
Communitas E.I.R.L., 2010, pp. 191 y 193.
133 En la doctrina se ha establecido la diferencia entre carga y obligacin o deber procesal: en la primera el litigante no
tiene el imperativo de cumplir una determinada conducta, sino que es una exigencia de que la cumpla para que obtenga
una consecuencia favorable dentro del proceso. En la obligacin procesal el sujeto tiene el imperativo de cumplir una
conducta, que de no hacerlo se le impone una sancin jurdica; por tanto, en la carga procesal el vnculo se impone al
sujeto en su propio inters, en tanto que en la obligacin tal vnculo se impone en inters ajeno. Cfr.: Devis Echanda,
Hernando. Teora General de la Prueba Judicial, Tomo I. Bogot, Temis, 2002, p. 401.
134 Artculo 196.- Carga de la prueba. Salvo disposicin diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos
que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
135 Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales, Tomo II, novena edicin, Bogot, Editorial ABC, 1988, p. 149.

Tercer Pleno Casatorio Civil 229

 Tercer Pleno Casatorio Civil

Como se ha visto, en el tipo de divorcio que se viene analizando, la parte

demandante puede acumular una pretensin accesoria de indemnizacin de
daos, o la adjudicacin de bienes, derivados de la separacin de hecho; y,
de forma similar, la parte demandada puede reconvenir similar pretensin,
alegando ser el cnyuge ms perjudicado. Despus de los actos postulatorios
las partes tambin pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos
ofreciendo las pruebas pertinentes, o simplemente pueden alegar hechos
concretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto ltimo ocurre, el
Juez correr traslado a la otra parte, la que tambin podr ofrecer pruebas de
actuacin inmediata.

En el caso concreto que nos ocupa, la carga de probar de la demandada que

pretende la indemnizacin resulta inevitable por haber reconvenido este
concepto. En consecuencia, le corresponde la carga de probar los hechos en
que se sustenta el perjuicio alegado.

El consorte pretensor tiene la carga de probar que es el ms perjudicado con la

separacin de hecho o con el divorcio en s. La parte interesada asume la carga
de probar los hechos referidos al menoscabo econmico y al dao personal.
Si la parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado, el Juez
desestimar este extremo, salvo que del proceso resulte alegaciones, pruebas,
presunciones e indicios idneos para identificar al cnyuge perjudicado y, por
tanto habilitado para pronunciarse sobre la indemnizacin sealada por la
ley136.

90.- No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el Juez puede
disponer de oficio la actuacin de la prueba pertinente, de conformidad con la
norma contenida en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil; prueba de oficio
que debe disponerla si alguna de las partes aleg perjuicios a consecuencia de
la separacin. No est dems precisar que la iniciativa probatoria del Juez tiene
lmites: a) se circunscribir a los hechos alegados por las partes, an cuando en
el tipo de divorcio que analizamos, no se haya formulado pretensin pero si
hechos respecto a los perjuicios, b) debe respetarse el derecho de defensa de
las partes.

Por tanto, debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad

probatoria de las partes y la iniciativa oficiosa del juez para establecer en
el proceso la verdad jurdica objetiva, la que debe constituirse en una de las
piedras basales de una decisin justa137.

136 As tambin lo estableci la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 2366-2009 (Lima
Norte), publicada el 01 de octubre del 2010, al arribar a determinadas conclusiones producto de la valoracin de los
hechos y de las pruebas actuadas en el caso concreto, sealando:Que, en el presente caso, la recurrente denuncia
que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espritu de la norma, el cual es garantizar que el cnyuge perjudicado
con la separacin no vaya a quedar en desamparo producto de una situacin que no ha provocado, y en autos qued
acreditado que la impugnante sufri el abandono del accionante cuando sus cinco hijos eran menores de edad.
Este Supremo Tribunal coincide con la recurrente, pues el Colegiado Superior no ha apreciado adecuadamente esta
circunstancia especial, ni los subsecuentes hechos que de ella se derivaron, como son el que la demandada hubiera
tenido que recurrir al Poder Judicial para demandar el pago de alimentos para sus menores hijos (lo que significa que el
padre fue obligado compulsivamente a prestarlos ante su evidente negativa), as como denunciar el delito de abandono
familiar por la falta de pago de pensiones devengadas, obteniendo en ambos casos sentencias favorables que grafican
el evidente abandono material que sufri la impugnante conjuntamente con sus hijos.
137 Con toda razn Jos Luis Blanco Gmez, con cita de Montero Aroca, concluye en este tema afirmando: en consecuencia,

230 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

Si bien el artculo 480, in fine, del Cdigo Procesal Civil, dispone que los
procesos sobre separacin de cuerpos y divorcio por causales slo deben
impulsarse a pedido de parte, esta norma no impide en modo alguno que el
Juez pueda ordenar pruebas de oficio, y con mayor razn tratndose de este
tipo de procesos.

91.- En cuanto al dao moral, a los efectos de la carga probatoria, debe considerarse
comprendido dentro del dao a la persona. Por otra parte, la culpabilidad del
cnyuge, como se ha anotado, no es requisito para la configuracin de esta
causal de divorcio. En cambio, la parte que aleg el perjuicio puede probar la
culpa del otro cnyuge en los hechos que motivaron la separacin de hecho
con la finalidad de justificar una mayor indemnizacin.

10. LA RECONVENCIN FORMULADA POR LA DEMANDADA EN EL PRESENTE PROCESO.

92.- La demandada Catalina Ortiz Velasco en su escrito de fojas 91, subsanado

a fojas 111, adems de contestar la demanda, ha formulado reconvencin,
solicitando que el demandante la indemnice por dao moral y personal,
pagndole por concepto de daos y perjuicios la suma de S/.250,000.00
(doscientos cincuenta mil nuevos soles), sustentando su pretensin en
los hechos que expone en el indicado escrito. Tramitado el proceso segn
su naturaleza procesal, el Juez expide sentencia a fojas 313 y siguientes,
declarando fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de
hecho y, en consecuencia, disuelto el vnculo matrimonial celebrado entre
las partes, y adems, entre otros, fundada en parte la reconvencin sobre
indemnizacin por dao moral; en consecuencia, ordena que el demandante
pague por concepto de indemnizacin a favor de la demandada la suma
S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles).

10.1.La reconvencin y la sentencia de primera instancia.

93.- La sentencia entre otros, ampara la reconvencin de la demandada en la parte

referida al dao moral y establece que ha sufrido menoscabo en su esfera
moral, afectndose sus sentimientos al no continuar vigente el matrimonio
y mantener una familia. Se sustenta esencialmente en que de la conducta
del demandante se concluye que: a) ha recibido asistencia econmica de su
esposa para labrarse un futuro mejor, b) ha promovido actos de violencia fsica
en agravio de la demandada, c) ha rehuido el cumplimiento de su obligacin
alimentaria a favor de la demandada e hijos, motivando se le siga un proceso
de alimentos para conminarlo a que cumpla con aquella obligacin, d) ha
iniciado un proceso judicial de divorcio; por lo que resulta innegable que
con la conducta del demandante se ha producido el quebrantamiento de los
deberes de asistencia y vida en comn.

los poderes instructorios conferidos al juez convierten la etapa probatoria del proceso civil en una autntica comunidad
de esfuerzos, del juez y las partes. De ah la acertada diferenciacin de Montero Aroca, quien distingue entre actos
de demostracin y de verificacin. En los primeros se incluyen los originados por las partes y, en los segundos, los
provenientes de la iniciativa del juzgador, aunque al final tanto los unos, como los otros, confluyan al mismo punto.
Sistema dispositivo y prueba de oficio, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 1994, p. 101.

Tercer Pleno Casatorio Civil 231

 Tercer Pleno Casatorio Civil

As mismo, para los efectos de determinar el monto indemnizatorio, por la

propia naturaleza extrapatrimonial: a) se recurre a la discrecionalidad del
magistrado, b) se toma en cuenta el tiempo de separacin de hecho, c) tambin
el tiempo que desatendi las necesidades bsicas de la demandada e hijos y,
d) que subsiste la pensin alimenticia a favor de la demandada.

10.2. La reconvencin y la sentencia de segunda instancia.

94.- La Sala Superior ha revocado slo en el extremo que declaraba fundada la

pretensin de rgimen de visitas en razn de que los hijos eran ya mayores
de edad- y reformndola ha declarado sin objeto este pronunciamiento por
sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional. En consecuencia, se
confirm, entre otros, el monto indemnizatorio de S/.10,000.00 (diez mil
nuevos soles) fijado por el Juez.

En segunda instancia, se ha establecido que la demandada: a) es cnyuge

perjudicada, pues no motiv la separacin de hecho, b) cumpli con los deberes
matrimoniales durante el periodo de vida en comn, c) posteriormente asumi
la tenencia y educacin de los hijos, d) asumi los gastos para la obtencin del
ttulo de docente del demandante.

Calificando estos hechos, la Sala Superior concluye que la demandada es la

cnyuge inocente y adems perjudicada, lo que permite al juzgador sealar
una indemnizacin por el dao y perjuicio sufrido, debido a la afliccin de los
sentimientos y la frustracin del proyecto de vida matrimonial, y que se trata
de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.

Tambin la Sala estima que le corresponde velar por la estabilidad econmica

de la consorte perjudicada as como reparar los daos a su persona fijando
una indemnizacin, ms an si se tiene en cuenta el abandono moral en
que se encuentra la demandada y sus hijos, quienes tuvieron que recurrir al
Poder Judicial para obtener una pensin alimenticia, incluso va prorrateo de
alimentos, quedando desvirtuados los argumentos de recurso de apelacin.

En criterio del Colegiado Superior, el monto indemnizatorio fijado por el Juez

corresponde a su prudente arbitrio, habindose considerado el inters familiar
y lo actuado en el proceso, tanto ms que no es posible adjudicarle bienes de
modo que compense su mayor perjuicio.

En resumen, el Juez, amparando la reconvencin en parte, ha sealado un

monto indemnizatorio slo por concepto de dao moral; mientras que la Sala
Superior al confirmar la sentencia del Juez ha considerado a la demandada
como cnyuge inocente y perjudicada, estimando que ello permite determinar
una indemnizacin a favor de sta por el dao y perjuicio sufrido.

Por lo tanto, la Sala concluye que la indemnizacin debe cubrir el dao y

perjuicio sufrido por la demandada, mientras que el Juez reduce el mbito de
la indemnizacin y lo circunscribe al dao moral.

232 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

10.3. Anlisis de las sentencias de primera y segunda instancia.

95.- En relacin al principio de congruencia, aplicable al tema de la indemnizacin,

debe considerarse que la demandada ha solicitado expresamente el pago de
una indemnizacin y al efecto ha formulado reconvencin en la forma de ley.
En tal sentido, se fij como uno de los puntos controvertidos: establecer si
producto de la conducta asumida por el demandante se han generado daos
en la demandada, la[s] que son de responsabilidad del demandante, en su
caso cul es el monto indemnizatorio.

El Juez y la Sala Superior se han pronunciado sobre esta pretensin

reconvencional, estimndola en parte. Por tanto, las instancias de mrito han
observado el principio de congruencia procesal al haberse pronunciado sobre
el petitorio y los hechos alegados por la demandada en su reconvencin,
de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil. Sin embargo, como se tiene anotado, tambin es suficiente que la parte
interesada demandante o demandada haya alegado en primera instancia
hechos relacionados con su calidad de cnyuge ms perjudicada para que el
Juez tenga que pronunciarse en la sentencia sobre tal peticin implcita y, los
hechos concretos alegados por la parte, respetando el derecho de defensa de
la parte contraria.

96.- No obstante, en cuanto a los argumentos de la sentencia de primera instancia,

es necesario precisar lo siguiente:

A) La asistencia econmica de la demandada a favor del actor para que

estudie y obtenga el ttulo de pedagogo, si bien puede generar un dao
moral, tambin origina un desequilibrio econmico en la demandada,
pues dicha asistencia fue en el entendido que era para que el demandante
se forje un futuro mejor para el bienestar personal no slo de l sino de la
familia; lo que se halla probado con las cartas de fojas 59 a 68, en donde
el mismo actor solicita a la demandada diferentes sumas de dinero para
sus estudios referidos y as tambin lo reconoce el propio demandante.
Con los documentos de fojas 69, 70, 71 y 72 se prueba que la demandada
tuvo que efectuarse un prstamo de dinero en cuatro oportunidades para
la tesis y graduacin del actor. Esta asistencia y esfuerzo econmico de la
demandada no fue compensado por el actor, producindose un evidente
desequilibrio econmico; en consecuencia, el perjuicio a la demandada
rebas el dao moral.

B) En cuanto a los actos de violencia promovidos contra la demandada, no

solamente producen un dao moral en sentido estricto sino que generan
un dao a la persona138. En el proceso se ha acreditado que la demandada
sufri agresiones fsicas y violencia moral, como resulta del acta de
conciliacin de fojas 74, documento privado de transaccin extrajudicial

138 Como se ha dicho nuestro Cdigo Civil vigente reconoce el dao a la persona y el dao moral, auque no en forma
sistemtica; en consecuencia, correlacionando estos dos conceptos, se ha establecido que el dao a la persona es el
gnero y el dao moral es la especie, en el sentido de que el dao moral est comprendido dentro del dao a la persona;
empero, en algunos casos el propio Cdigo (artculo 1322) utiliza ambos conceptos como sinnimos.

Tercer Pleno Casatorio Civil 233

 Tercer Pleno Casatorio Civil

de fojas 75 y 75 vuelta, del acta de compromiso y desistimiento entre las

partes y de la manifestacin policial de fojas 77, documentos en los cuales
el actor reconoce ser autor de los maltratos fsicos y morales, aunque
alega que la culpa es de la demandada porque es celosa. As mismo, de las
constancias de fojas 83 y 84, de los cuatro certificados mdicos legales
de fojas 85 a 88 se corrobora las lesiones corporales sufridas por la
demandada, tales como equimosis con hematoma peripalpebral izquierdo
en pirmide nasal con desviacin de tabique nasal hacia la derecha;
adems de otros hematomas, excoriaciones y equimosis en diferentes
partes del cuerpo, en distintas fechas. En consecuencia, no solamente
se ha producido perjuicios de carcter moral, por las tribulaciones,
sufrimientos psicolgicos y angustias sino tambin daos a la persona
por las lesiones corporales y vulneracin a la integridad fsica de la
demandada. En consecuencia, y tal como lo ha sealado la sentencia de
segunda instancia, por consiguiente se ha producido daos a la persona
de la emplazada.

C) Sobre el incumplimiento de la obligacin alimentaria por parte del

demandante a favor de la demandada e hijos, lo que determin que fuera
demandado judicialmente para su cumplimiento (Exp. N 177-1997),
debe ser tomado en cuenta como elemento de conviccin relevante
para considerar a la emplazada como cnyuge ms perjudicada. Uno
de los efectos directos e inmediatos de la separacin de hecho fue el
incumplimiento de sus obligaciones legales alimentarias del actor a
favor de su cnyuge e hijos, casi todos ellos entonces menores de edad,
lo que constituye una forma evidente de perjuicio.

D) Con relacin al inicio del presente proceso de divorcio, en principio ello

no puede generar ningn tipo de responsabilidad y por consiguiente
ninguna obligacin. El requerimiento de tutela jurisdiccional efectuado
por el actor mediante el ejercicio regular del derecho de accin no
origina perjuicios ilegtimos, no solamente por estar prevista la aludida
pretensin de divorcio en el ordenamiento jurdico, sino porque adems
no se ha acreditado que el derecho de accin fuera ejercitado en forma
arbitraria o irregular para que genere tal responsabilidad como lo exige
el artculo 4 del Cdigo Procesal Civil139. Tan cierto es ello que la
demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho que da origen
a este proceso ha sido amparada por las dos instancias de mrito140.

97.- En lo referente a los argumentos y fundamentos de la sentencia de vista

tambin se advierte que:

139 Artculo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de accin civil. Concluido un proceso por resolucin que
desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de accin fue irregular o arbitrario,
puede demandar el resarcimiento por los daos y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante
malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado.
140 El ejercicio arbitrario o irregular del derecho de accin tiene lugar cuando la pretensin es manifiestamente infundada
o ambigua, o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con intensiones dolosas, tal ocurre cuando se elige la va
ms perjudicial para el adversario, la confusin a travs del proceso con la intencin de provocar una incertidumbre
daosa, o cuando se despliega una actividad procesal que encierra engao, temeridad o malicia, o cuando se recurre al
proceso sin necesidad de ello. El ejercicio abusivo tambin puede darse en el curso de la actividad procesal (la accin
se ejercita durante todo el proceso). Cfr.: Gozani, Osvaldo Alfredo. Temeridad y Malicia en el Proceso, Buenos Aires,
Rubinzal Culzoni Editores, 2002, p. 175.

234 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

A) Como se tiene anotado, la culpabilidad del cnyuge no es requisito del

divorcio remedio; empero, este elemento subjetivo puede ser tomado
en cuenta en la determinacin del cuantum indemnizatorio, y as lo hace
la sentencia. En esta perspectiva, se argumenta que la demandada es
cnyuge inocente, pues no dio motivo a la separacin de hecho, por el
contrario cumpli con los deberes matrimoniales durante el periodo de
vida en comn y asumi la tenencia y educacin de los hijos. Tambin
puede observarse que la referida sala, al igual que el juzgado, justifica
la indemnizacin en el hecho de que la demandada es quien asumi los
gastos para que el actor obtuviera su ttulo de docente.

B) As mismo, la Sala Superior estima que le corresponde velar por la

estabilidad econmica de la consorte perjudicada. Sin embargo, no
expone las razones puntuales por cuales habra existido un desequilibrio
econmico, como sera el de: a) relacionar la situacin material de un
cnyuge respecto del otro y simultneamente comparar la situacin
material resultante del cnyuge que se considera ms perjudicado con la
que tena durante el matrimonio. De otro lado, la sentencia mencionada
sustenta en parte la indemnizacin en la frustracin del proyecto de
vida matrimonial; concepto que como hemos visto es discutible y con
un fuerte ingrediente de subjetividad, pero que adems la Sala no precisa
cules son en concreto las probabilidades de realizacin de la persona
de la demandada que quedan truncas a consecuencia de la frustracin
del citado proyecto de vida.

11. JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIN.

98.- En el recurso de casacin interpuesto por el actor, ste invoc como infraccin
normativa la aplicacin indebida del artculo 345-A del Cdigo Civil, alegando
que la reconvencin se sustent en su presunta infidelidad con otra mujer, pero
tal hecho no ha sido acreditado por la demandada. Tambin aleg que la Sala
Superior lleg a la conviccin de que la demandada es la consorte inocente
y perjudicada, sin haberse probado las causales determinantes de los daos
y perjuicios ni del dao moral, pues no se prob que el recurrente hubiere
contrado compromiso con otra mujer, como sera una partida de nacimiento
de hijo extramatrimonial.

Tambin el recurrente invoc como causal casatoria la infraccin de la norma

contenida en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
alegando que las sentencias del Juez y de la Sala Superior son contradictorias,
pues el primero omite pronunciarse sobre la supuesta infidelidad del
recurrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de
la demandada, de lo que concluye que no existe una adecuada motivacin.

99.-
Como puede apreciarse de la reconvencin, la misma se sustent
esencialmente en que la demandada le remita dinero al actor para solventar
sus estudios y manutencin en la ciudad de Juliaca, que adems tuvo que
efectuarse un prestamo dinero para remitrselo, que cuando fue a visitarlo
a la Escuela de Huancho fue avergonzada y golpeada al extremo de dejarla

Tercer Pleno Casatorio Civil 235

 Tercer Pleno Casatorio Civil

inconsciente, y que tales maltratos sucedieron continuamente. Dentro de los

bienes gananciales adquiridos afirma que debe considerarse cinco mquinas
de tejer y doscientas veinticinco varillas de fierro para construccin, bienes
que fueron vendidos por el actor, adems de llevarse ste el dinero ahorrado
ascendente a US$.6,000.00 (seis mil dlares americanos), dejndola en el ms
completo abandono moral y material.

Si bien se aprecia que en la citada reconvencin la demandada tambin afirm

que el actor la ha dejado por irse con una profesora y que nunca volvi a
preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, tambin es cierto que la supuesta
relacin con tercera persona no constituye el nico hecho sustentatorio de
la reconvencin, y en todo caso, sta ha sido amparada por los otros hechos
alegados y probados.

100.- La Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la emplazada es la ms

perjudicada, por los fundamentos que se detallan en la propia sentencia de
vista, valorando las pruebas aportadas al proceso, y en donde no se pronuncia
sobre la supuesta infidelidad del actor (que sustentara en parte el dao moral),
no obstante dicha omisin no causa la nulidad de la sentencia de vista por
no ser un hecho relevante y nico de la reconvencin, y adems la eventual
subsanacin no cambiar el sentido de la resolucin impugnada.

101.- En cuanto a la alegada infraccin de la norma contenida en el artculo VII del

Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, no se aprecia contradiccin entre las
dos sentencias de mrito, ya que como se ha anotado la supuesta infidelidad
del recurrente no es el nico hecho que sustenta la reconvencin y la omisin
de su pronunciamiento no constituye causal de nulidad insubsanable. La
Sala Superior ha motivado adecuadamente no slo en cuanto a la pretensin
principal de divorcio por separacin de hecho sino tambin en cuanto a la
reconvencin, y particularmente ha motivado fctica y jurdicamente la
fundabilidad de la pretensin reconvencional interpuesta por la demandada,
considerando a sta como la cnyuge perjudicada; en tal sentido, tampoco se
verifica infraccin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
tutelado por el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado.

En conclusin, y por todas estas consideraciones, el recurso de casacin

interpuesto por el demandante Ren Huaquipaco Hanco debe ser declarado
infundado de conformidad con lo dispuesto en el artculo 397 del Cdigo
Procesal Civil.

12. DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA Y EL PRECEDENTE JUDICIAL.

102.- El precedente judicial que se establece en mrito a la presente resolucin

tiene fuerza vinculatoria para los jueces de todas las instancias y rganos
jurisdiccionales de la Repblica141 de conformidad con lo dispuesto por

141 El precedente judicial establece reglas o criterios cualificados de interpretacin y aplicacin del derecho objetivo, que
resultan de observancia obligatoria por los jueces de todas las instancias; en virtud de cuyas reglas deben resolver los
casos esencialmente semejantes de forma similar al resuelto en la casacin que origina el precedente.

236 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil modificado por el artculo 1 de la

Ley 29364; por consiguiente, es de observancia obligatoria desde el da
siguiente de su publicacin oficial para los jueces en procesos pendientes
de resolver y cuando resuelvan casos similares y en procesos de naturaleza
homloga (proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho y
proceso de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho segn
lo dispuesto por los artculos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Cdigo Civil).
No ser vinculante para los casos ya resueltos pasados en autoridad de cosa
juzgada.

IV. FALLO:

Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, conformada por los Jueces Supremos integrantes de la Sala Civil Permanente
y de la Sala Civil Transitoria, presentes en la vista de la causa, de conformidad con la
norma prevista en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil:
Primero. Declara INFUNDADO en recurso de casacin interpuesto por don Ren
Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas 426
a 430, su fecha 22 de setiembre del 2010, expedida por la Sala Civil de San Romn
Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno.,

Segundo. As mismo, declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las

siguientes reglas:
1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiacin, violencia
familiar, entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe
flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte,
congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones,
en atencin a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las
relaciones familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada,
ello de conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 y 43 de la Constitucin
Poltica del Estado que reconoce, respectivamente, la proteccin especial a: el
nio, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, as como la frmula poltica
del Estado democrtico y social de Derecho.

2. En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la causal de

separacin de hecho, el Juez tiene el deber de velar por la estabilidad econmica
del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho as como la de
sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 345-A del Cdigo Civil.
En consecuencia, a pedido de parte o de oficio sealar una indemnizacin por
daos, el que incluye el dao a la persona, u ordenar la adjudicacin preferente de
bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos
que pudiera corresponderle. El dao moral es indemnizable y se halla comprendido
en el dao a la persona.
3. Respecto a la indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de bienes de la
sociedad conyugal:
3.1. A pedido de parte, podr formularse tal pretensin en los actos postulatorios,

Tercer Pleno Casatorio Civil 237

 Tercer Pleno Casatorio Civil

ya sea en la demanda como pretensin accesoria o en la reconvencin, segn

sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. El pedido tambin es
procedente despus de los actos postulatorios.

3.2. De oficio, el Juez de primera instancia se pronunciar sobre estos puntos,

siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma
hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separacin de
hecho o del divorcio en s. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresados
incluso despus de los actos postulatorios. En estas hiptesis, el Juez conceder
a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse sobre aquellos hechos
y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas,
los medios probatorios que se ofrezcan sern de actuacin inmediata.
3.3. En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el Juez debe fijar
como parte de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados.
3.4. En todo caso el Juez se pronunciar sobre la existencia de la condicin de
cnyuge ms perjudicado de una de las partes segn se haya formulado y
probado la pretensin o la alegacin respectiva, o sobre la inexistencia de
aquella condicin, si no existiera elementos de conviccin necesarios para
ello.
3.5. En el trmite sealado, se garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y el debido proceso, particularmente el derecho de defensa de las
partes, el principio de contradiccin y el derecho a la instancia plural.

4. Para una decisin de oficio o a instancia de parte sobre la indemnizacin o

adjudicacin de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas,
presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a
consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en s. El Juez apreciar, en
el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el
grado de afectacin emocional o psicolgica; b) la tenencia y custodia de hecho de
sus hijos menores de edad y la dedicacin al hogar; c) si dicho cnyuge tuvo que
demandar alimentos para l y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento
del cnyuge obligado; d) si ha quedado en una manifiesta situacin econmica
desventajosa y perjudicial con relacin al otro cnyuge y a la situacin que tena
durante el matrimonio, entre otras circunstancia relevantes.

5. El Juez Superior integrar la resolucin impugnada de primera instancia cuando

se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del
cnyuge ms perjudicado, siempre que la fundamentacin respectiva aparezca de
alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 370 del Cdigo Procesal Civil.

6. La indemnizacin o la adjudicacin de bienes tiene la naturaleza de una obligacin

legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio econmico e indemnizar
el dao a la persona, resultante de la separacin de hecho o del divorcio en s; su
fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la
equidad y la solidaridad familiar.

238 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

SE DISPONE LA PUBLICACIN de la presente sentencia en el Diario Oficial El Peruano,

teniendo efectos vinculantes para todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica a
partir del da siguiente de su publicacin. En el proceso sobre divorcio por la causal de
separacin de hecho seguido por Ren Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz
Velazco. Interviene como ponente el seor Juez Supremo Vctor Ticona Postigo.

SS.

LUIS FELIPE ALMENARA BRYSON RAMIRO DE VALDIVIA CANO

VCTOR TICONA POSTIGO ANA MARA ARANDA RODRGUEZ

ANDRS CAROAJULCA BUSTAMANTE SABINO LEN RAMREZ

JOS ALBERTO PALOMINO GARCA RICARDO GUILLERMO VINATEA MEDINA

FRANCISCO MIRANDA MOLINA ARISTTELES LVAREZ LPEZ

Carmen Rosa Champac Cabezas

Relatora

Tercer Pleno Casatorio Civil 239

 Tercer Pleno Casatorio Civil

LA SEORA RELATORA CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL
SEOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE VALDIVIA CANO, ES COMO SIGUE:

En Lima, a los dieciocho das del mes de marzo del dos mil once, el Juez Supremo
que suscribe ha propuesto el siguiente voto singular, de acuerdo a lo dispuesto por el
artculo 143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

Adems de las consideraciones planteadas en el voto mayoritario, es necesario enfatizar

los siguientes aspectos:

I. EL FIN DE LA COMUNIDAD POLTICA

La persona humana es el fundamento y el fin de la convivencia poltica. Dotado de

racionalidad, el hombre es responsable de sus propias decisiones y capaz de perseguir
proyectos que dan sentido a su vida, en el plano individual y social. La apertura a los
dems es el rasgo que la caracteriza y la distingue: en relacin con los dems, la persona
humana alcanza su plena y completa realizacin. Esto significa que por ser una criatura
social y poltica por naturaleza, la vida social no es, pues, para el hombre sobrecarga
accidental. Es una dimensin esencial e ineludible. La comunidad poltica, realidad
connatural a los hombres, existe para obtener un fin de otra manera inalcanzable:
el crecimiento ms completo de cada uno de sus miembros, llamados a colaborar
establemente para realizar el bien comn.

La persona es, desde el punto de vista ontolgico anterior a la comunidad poltica. El

respeto de su dignidad mediante la tutela y la promocin de los derechos fundamentales
e inalienables del hombre tiene que reflejarse en normas objetivas para garantizar la
satisfaccin de las exigencias humanas fundamentales. Si no hay una accin apropiada
de los poderes pblicos slo se produce entre los ciudadanos un mayor nmero de
desigualdades lo que hace que los derechos de la persona humana pierdan eficacia y
se conviertan en propuestas retricas.

Estas polticas deben evitar que la preferencia dada a los derechos de algunos
particulares venga a cohonestar su posicin de privilegio: La posicin de privilegio del
o la cnyuge que en el interior de la comunidad familiar tiene el poder econmico, de
quien tiene trabajo remunerado, de quien tiene la posibilidad de coaccionar, chantajear,
verter amenazas y cumplirlas frente al menos favorecido. En contra de la parte dbil de
la relacin conyugal que, en el Per, no puede defenderse de la violencia familiar ni
la violencia sexual, ni tiene capacidad econmica, social o cultural para acercarse a un
abogado, para demandar, para defenderse judicialmente, para ofrecer prueba o actuarla
o para reconvenir; o si est interesado/a, procesalmente, en defender la vigencia del
matrimonio antes que en reclamar la vigencia de sus derechos personales.

II. LA SOCIEDAD Y EL ESTADO AL SERVICIO DE LA FAMILIA

La norma legal debe enfatizar una relacin correcta y constructiva entre la familia, la
sociedad y el Estado; la prioridad social de la familia; el deber fundamental de respetar

240 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

y promover el matrimonio y la familia; garantizar y favorecer la genuina identidad de la

vida familiar y a evitar y combatir todo lo que la altera y daa. El respeto y la promocin
de los derechos de la familia.

Todo esto requiere la realizacin de autnticas y eficaces polticas familiares, con

intervenciones precisas, capaces de hacer frente a las necesidades que derivan de los
derechos de la familia como tal. En este sentido, es necesario como requisito previo,
esencial e irrenunciable, el reconocimiento lo cual comporta la tutela, la valoracin
y la promocin de la identidad de la familia, sociedad natural fundada sobre el
matrimonio.

El reconocimiento, por parte de las instituciones civiles y del Estado, de la prioridad de

la familia sobre cualquier otra comunidad y sobre la misma realidad estatal, comporta
superar las concepciones meramente individualistas y asumir la dimensin familiar
como perspectiva cultural y poltica, irrenunciable en la consideracin de las personas.
Esta perspectiva hace posible elaborar criterios normativos para una solucin correcta
de los diversos problemas sociales, porque las personas no deben ser consideradas
slo singularmente, sino tambin en relacin a sus propios ncleos familiares, cuyos
valores especficos y exigencias han de ser tenidos en cuenta.

En un rgimen de economa social de mercado, la relacin que se da entre la familia

y la vida econmica es significativa. La familia es protagonista esencial de la vida
econmica, orientada no por el consumismo sino segn la lgica del compartir y de la
solidaridad entre las generaciones.

La aportacin que la familia puede ofrecer a la realidad del trabajo es preciosa, y por
muchas razones, insustituible. Se trata de una contribucin que se expresa tanto en
trminos econmicos como a travs de los vastos recursos de solidaridad que la familia
posee. Estos ltimos constituyen un apoyo importante para quien, en la familia, se
encuentra al cuidado de los hijos y de la familia; o sin trabajo remunerado. Pero ms
radicalmente an, es una contribucin que se realiza con la educacin al sentido del
trabajo y la responsabilidad social.

En la relacin entre la familia y el trabajo, las labores de cuidado familiar, comenzando

por las de la madre, precisamente porque estn orientadas y dedicadas al servicio de
la calidad de la vida, constituyen un tipo de actividad laboral que debe ser socialmente
reconocida y valorada y otorgrsele las posibilidades para desarrollar plenamente sus
funciones maternas. (Juan Pablo II, Carta enc. Laborem exercens, 19: AAS 73 1981)

III.- LA SOLIDARIDAD Y LOS PROCESOS DE FAMILIA.

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado, como lo declara el artculo 1 de la Carta Poltica de 1993. El
fin de la vida social es el bien comn histricamente realizable. El bien comn de la
sociedad no es un fin autrquico, pues slo tiene valor en relacin al logro de los fines
ltimos de la persona y al bien comn de todos, incluyendo a quienes no les es factible
la defensa judicial de sus derechos. La responsabilidad de implementar el bien comn
compete tanto a las personas particulares como al Estado, porque el bien comn es la

Tercer Pleno Casatorio Civil 241

 Tercer Pleno Casatorio Civil

razn de ser de la autoridad poltica. Esta responsabilidad es an ms clamorosa en

sociedades en las que ni la persona ni la familia estn en condiciones de alcanzar por
s mismas su pleno desarrollo; en sociedades que son abatidas por el consumismo, el
relativismo, el hedonismo y el egosmo. De ah deriva la delicada funcin del poder
pblico y la necesidad de las instituciones polticas de hacer accesibles a todas las
personas los medios necesarios para la bsqueda de una vida autnticamente humana;
conciliando con la justicia los diversos intereses particulares.

En esta perspectiva, aquellos funcionarios e instituciones a quienes compete la

responsabilidad de la administracin de justicia estn obligados a fomentar el bien
comn en la perspectiva del bien efectivo de todos los miembros de la comunidad civil.

3.a) La solidaridad como principio social

Las nuevas relaciones de interdependencia entre hombres deben transformarse

en relaciones que tiendan hacia una verdadera y propia solidaridad tico-social. La
solidaridad no es slo una fundamental virtud moral y social. Es tambin un principio
social ordenador de las instituciones, mediante la creacin o la oportuna modificacin
de ordenamientos jurdicos, polticos y econmicos.

La solidaridad es tambin, la determinacin firme y perseverante de empearse

por el bien comn; es decir, por el bien de todos y cada uno, para que todos seamos
verdaderamente responsables de todos. (Juan Pablo II, Carta enc. Sollicitudo rei
socialis, 38:1988 565-566).

3.b) Solidaridad y crecimiento comn de los hombres

El trmino solidaridad, se traduce en la aportacin positiva que nunca debe faltar

a la causa comn, en la bsqueda de los puntos de posible entendimiento incluso all
donde prevalece una lgica de separacin y fragmentacin.

El principio de solidaridad implica que gobernantes y gobernados cultiven la conciencia

de la deuda que tienen con la sociedad. Son deudores de aquellas condiciones que
facilitan la existencia humana.

Tal deuda se aligera con las diversas manifestaciones de la actuacin de los funcionarios
pblicos que tienen la posibilidad o la obligacin social y tica de contribuir a que el
camino de los hombres no se interrumpa, ni an ante situaciones adversas, sino que
permanezca abierto para las generaciones presentes y futuras.

3.c) Solidaridad familiar

La subjetividad social de las familias se expresa tambin con manifestaciones de
solidaridad y ayuda mutua y con mayor razn cuando la enfermedad, la pobreza, la
injusticia, la edad o el individualismo atacan la familia y el matrimonio. Se trata de
la consecuencia de la realidad familiar. La solidaridad pertenece a la familia como
elemento constitutivo y estructural.

242 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Sentencia del Pleno Casatorio

Es una solidaridad que puede asumir el rostro del servicio que persigue el derecho
y de la atencin a cuantos viven las consecuencias del relativismo, el hedonismo, el
egosmo y el consumismo; que se hace voz ante las instituciones de cualquier situacin
de carencia, para que intervengan segn sus finalidades especficas.

Las familias, lejos de ser slo objeto de la accin poltica, pueden y deben ser sujeto
de esta actividad, movilizndose para procurar que las leyes y las instituciones del
Estado no slo no ofendan, sino que sostengan y defiendan positivamente los derechos
y deberes de la familia. En este sentido, las familias deben crecer en la conciencia de
ser protagonistas de la llamada poltica familiar y asumir la responsabilidad de
transformar la sociedad. (Juan Pablo II, Exh. ap. Familiaris consortio, 44: (1982) 136;
Santa Sede, Carta de los derechos de la familia, artculo 9).

Tambin debe considerarse que el artculo 335 del Cdigo Civil establece que Ninguno
de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio; pese a que este principio
universal haya sido transgredido en el texto del artculo 333 inciso 12 del propio
Cdigo Civil.

Por las razones expuestas, de conformidad con la norma prevista en los artculos 143 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial y 400 del Cdigo Procesal Civil: el Juez que suscribe
se adhiere al voto unnime que:

a) Declara INFUNDADO en recurso de casacin interpuesto por don Ren Huaquipaco

Hanco y, en consecuencia, NO CASA la sentencia de vista que corre de fojas 426 a
430.

b) Declara que deben CONSTITUIR PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes

reglas:

1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, violencia

familiar, los jueces tienen obligaciones y facultades tuitivas y se flexibiliza
los principios y normas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia,
formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, entre
otros, en razn de las responsabilidades constitucionales sobre proteccin de la
familia y promocin del matrimonio; la naturaleza de los conflictos que deben
solucionar derivados de las relaciones sociales, familiares e interpersonales.
Todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Constitucin Poltica del
Estado cuyos artculos 1, 2, inciso 1, 4 y 43 consagran, respectivamente:

Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin

supremo de la sociedad y del Estado;

La proteccin especial: al nio, al adolescente, a la madre, y al anciano. Tambin

protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

Que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,

psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de
derecho en cuanto le favorece.

Tercer Pleno Casatorio Civil 243

 Tercer Pleno Casatorio Civil

As como reconoce la frmula poltica del Estado social y democrtico de

Derecho.

2.- En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos los jueces tienen el
deber de velar, de oficio, por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte
ms perjudicado as como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto
por el artculo 345-A del Cdigo Civil; an si ello no hubiese sido demandado,
ni reconvenido ni alegado. Se trata de una obligacin constitucional y su
fundamento es la equidad y la solidaridad.

3.- El derecho reconocido en el artculo 345-A del Cdigo Civil es irrenunciable

pues est referido a una obligacin constitucional del Estado, la sociedad y de
la parte ofensora, cuyo fundamento es la equidad y la solidaridad.

4.- En consecuencia, a pedido de parte o de oficio, los jueces debern sealar

con criterio de conciencia, con arreglo a la sana crtica y de acuerdo a cada
caso una indemnizacin por las responsabilidades en que hubiere incurrido
el cnyuge que incumpla sus deberes familiares; lo que incluye el dao a la
persona y el dao moral, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes
de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos,
gananciales, derechos hereditarios, providencias en beneficio de los hijos que
pudiera corresponderle.

5.- Para que proceda el reconocimiento judicial de los derechos reconocidos por
el artculo 345-A del Cdigo Civil la actuacin de oficio o el pedido de parte
podrn ser formulados en cualquier estado del proceso. En todo caso, los jueces
debern garantizar a las partes el ejercicio del principio de contradiccin, de
su derecho constitucional a la instancia plural y de defensa.

SE DISPONE LA PUBLICACIN de la presente sentencia en el Diario Oficial El

Peruano, teniendo efectos vinculantes para todos los rganos jurisdiccionales
de la Repblica a partir del da siguiente de su publicacin. En el proceso sobre
divorcio por la causal de separacin de hecho seguido por Ren Huaquipaco Hanco
en contra de Catalina Ortiz Velazco.

Sr. RAMIRO DE VALDIVIA CANO

Carmen Rosa Champac Cabezas

Relatora

244 Tercer Pleno Casatorio Civil

ANEXOS
Ideas presentadas por el Amicus Curiae
Dr. Leysser Len Hilario
Tercer Pleno Casatorio Civil 249
 Leysser Len Hilario

250 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Amicus Curiae

Tercer Pleno Casatorio Civil 251

 Leysser Len Hilario

252 Tercer Pleno Casatorio Civil

 Esta obra se termin de imprimir en el mes
de diciembre del dos mil once, en los talleres grficos de
Editora Imprenta Ros SAC.
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Telf. 064 213547
(Tiraje: 1000 ejemplares)
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD I: DAO

3) LA PRUEBA DEL LUCRO CESANTE. Juan Garrica martin.

 Revista de responsabilidad civil y seguro doctrina

La prueba del lucro cesante

doctrina
Juan F. Garnica Martn
Magistrado
Profesor Ordinario de la Escuela Judicial

SUMARIO

I. Conceptos integrantes del dao: la necesidad de distinguir entre ellos

II. El concepto de lucro cesante
1. El lucro como ganancia probable
2. Es resarcible la prdida de oportunidades?
3. Lucro cesante y actividades ilcitas o inmorales
4. La distincin entre la prueba del lucro y la de su entidad o importancia

III. La tutela del lucro cesante derivado del dao personal producido en accidentes de trfico
1. Consecuencias indeseables del sistema baremizado de resarcimiento del lucro cesante
analizadas desde la perspectiva del responsable civil
2. Consecuencias indeseables del sistema contempladas desde la perspectiva de la vctima
3. El concepto de culpa relevante y el resarcimiento del lucro cesante

IV. La prueba del lucro cesante

1. La prueba de la existencia del lucro
2. La prueba de la cuanta de la ganancia frustrada
3. Lucro cesante derivado de la paralizacin de vehculos industriales
4. Ganancias frustradas derivadas de la necesidad de cierre de un negocio

45
 doctrina
I. Conceptos integrantes del dao: la
necesidad de distinguir entre ellos
doctrina
No resulta una cuestin discutida, ni discutible,
que el dao resarcible no puede ser reducido a una
idea nica sino que est integrado por una plurali-
dad de conceptos, cada uno de los cuales presen-
ta particularidades propias en su enjuiciamiento.
A pesar de la fortaleza conceptual de esa idea
que se acaba de exponer, ha constituido una prcti-
ca muy generalizada en nuestra tradicin jurdica la
de que nuestros tribunales no exigieran, ni se auto-
exigieran tampoco, una verdadera distincin entre
los diversos elementos o conceptos integrantes del
dao, de forma que con frecuencia ste quedaba
en la ms completa indefinicin, y por consiguiente
indeterminacin, en el momento del resarcimiento.
Fruto de esa pereza intelectual y conceptual ha
sido que en nuestro derecho no se hayan definido
suficientemente las pautas que el enjuiciamiento del
dao exiga para hacer realidad un principio que es
esencial en esta materia, el principio de la indemni-
dad. En lugar de afrontar esa cuestin en toda su
complejidad y riqueza de matices, la idea que ha
preponderado en el enjuiciamiento de nuestra res-
ponsabilidad civil fue la de la comodidad. Comodi-
dad que tiene una doble perspectiva: (i) una como-
didad argumentativa, la de no exigirse un esfuerzo
de diferenciacin entre los diversos conceptos de
dao que, a ttulo de mero ejemplo, pueden resultar
implicados cuando alguien es atropellado por un
vehculo y sufre lesiones; y (ii) tambin se trata de
un comodidad de acreditacin. Podra decirse que
fundamentalmente se ha tratado siempre ms de
esto ltimo que de lo primero, porque la prueba del
dao, particularmente de algunos de sus aspectos,
como el que nos ocupa, no resulta fcil.
Para resolver esos inconvenientes y poder ase-
gurar un efectivo resarcimiento del dao, la prctica
judicial se refugi en convenciones, en prcticas, se ha cuestionado propiamente el sistema de valo-
46
Revista de responsabilidad civil y seguro
que a fuerza de ser repetidas por los tribunales
parecieron convertirse en norma obligatoria. As
ocurri, por ejemplo, para cuantificar los daos de-
rivados de la incapacidad temporal: juzgados y tri-
bunales fueron definiendo mdulos que utilizaban
como parmetro nico de resarcimiento de todos
los conceptos de dao que pudieran verse afec-
tados por ese genrico concepto de incapacidad
temporal. Aunque exista una justificacin razona-
ble para esa prctica judicial tan poco propia, tan
viciosa podramos decir sin ruborizarnos, el proble-
ma fundamental que comportaba, y por el que fue
especialmente denostada, fue el de la inseguridad
jurdica que comportaba, porque los criterios apli-
cados por los diversos jueces no siempre coinci-
dan, y el juez se poda sentir libre (y de hecho con
frecuencia as ocurra) de prescindir de parmetros
medios y utilizar los que personalmente le parecan
ms justos en el caso concreto.
El fundamento de ese sistema se encontraba
en el arbitrio judicial; se parta de la idea de que el
juez era libre de valorar el dao segn su criterio
y si aceptaba someterse a mdulos definidos en la
prctica judicial era porque quera, no porque tales
criterios tuvieran valor obligatorio.
Un sistema de de valoracin del dao en el que
se haba producido una completa perversin de las
reglas razonables del enjuiciamiento del dao, par-
ticularmente del llamado dao personal, un sistema
completamente chapucero e irracional de valora-
cin del dao se haba vuelto tan acomodaticio que
no era esencialmente criticado en sus propios fun-
damentos, que era donde se encontraba el mal,
sino por cuestiones puramente accesorias, porque
el sistema se haba vuelto tan caprichoso que la
seguridad jurdica resultaba comprometida, y con
ella la seguridad econmica del sector asegurador,
que era quien deba sufrir los inconvenientes de tal
sistema. As se puede explicar lo que ha venido
ocurriendo durante los ltimos veinticinco aos: no
 Revista de responsabilidad civil y seguro
racin del dao que no distingua entre las diversas
partidas que lo integran y proceda a resarcirlo in
totum, como un verdadero totum revolutum. Por
esa razn la crtica que se ha hecho al poder pbli-
co cuando ha introducido mecanismo para resolver
el problema de la valoracin del dao personal
ha sido una crtica de baja intensidad, una crtica
hecha desde el acomodo que todos los operadores
jurdicos sentan por el sistema.
El poder pblico (primero el poder ejecutivo en
el ao 1991 y luego el poder legislativo en el ao
1995) lo que hizo fue simplemente sustituir los m-
dulos judiciales o el desmesurado arbitrio judicial
por unos mdulos objetivados con los que intentar,
en un principio, orientar la aplicacin judicial, y que
ms tarde se terminaron imponiendo como nico
criterio posible. No es sino hasta el momento en
el que se da este ltimo paso, esto es, cuando el
legislador introduce en la Ley 30/1995, de 8 de
noviembre, el sistema de baremos para el resar-
cimiento del dao corporal cuando se comienza a
producir una verdadera reaccin entre los jueces y
en la doctrina contra tal sistema.
Bien mirado, y desde una perspectiva pura-
mente econmica o sociolgica, el legislador no
haba hecho otra cosa que poner cordura all don-
de no exista: establecer parmetros objetivos que
limitaran el excesivo arbitrio judicial sustituyendo
los que antes se haban ido imponiendo por gene-
racin interna en la prctica judicial.
Desde una perspectiva jurdica, en cambio, lo
que se hizo fue atribuir categora de norma jurdica
a un sistema chapucero de valoracin del dao. Tal
sistema de valoracin integral del dao no tiene
parangn en ningn otro ordenamiento jurdico y ha
sido descalificado como inadmisible por la doctri-
na extranjera que se ha pronunciado sobre l. Se
trata de una solucin jurdica a la espaola que
se asienta sobre unas bases intelectuales inasu-
mibles, pero que est perfectamente acomodado
doctrina
en nuestro ordenamiento jurdico, a pesar de las
serias objeciones que el Tribunal Constitucional se
vio forzado a ponerle (STC 181/00).
doctrina
La referida Sentencia del Tribunal Constitucio-
nal, que ha considerado en parte inconstitucional el
sistema, tiene la virtualidad de permitir una amplia
reflexin sobre los fundamentos de todo el sistema
de resarcimiento de daos, reflexin que nos per-
mita entender cul es el verdadero derecho vigente
en la materia.
Los daos, desde la perspectiva que aqu los
contemplamos, la de su valoracin y resarcimiento,
se pueden clasificar en dos grandes categoras: a)
daos de carcter patrimonial; y b) daos de carc-
ter no patrimonial, que tambin se pueden denomi-
nar daos morales.
El mbito de los daos morales no es una cues-
tin fcil de determinar, ni tampoco su concepto,
particularmente porque en nuestra jurisprudencia
se ha hecho un uso perverso de este concepto,
amplindolo de manera excesiva e incluyendo en
su interior muchos supuestos de verdaderos daos
patrimoniales. Eso s, tal perversin se ha hecho
con las mejores intenciones, por razones de equi-
dad, con la voluntad de intentar evitar que daos
patrimoniales que se pueden presumir existentes
queden sin resarcimiento por la falta de una cum-
plida prueba. Pero lo que creemos esencial a la
hora de definir el concepto de daos morales es
la nota de insusceptibilidad de valoracin econmi-
ca. En el pretium doloris, uno de los conceptos en
los que no se discute el carcter de dao moral,
puede advertirse esa imposibilidad de valoracin
econmica. Por esa razn se afirma que el dao
moral no se pueda resarcir sino que nicamente
se puede compensar. Para sealar esa compensa-
cin no existen parmetros objetivos, de forma que
siempre existir un alto grado de arbitrariedad en
cualquier sistema que se proponga resarcir tales
daos. Por ello no parece demasiado razonable
47
 doctrina
que el resarcimiento de tales daos se haga si-
guiendo el arbitrio judicial, lo que puede comportar
una gran inseguridad jurdica, adems de un posi-
doctrina
ble trato desigual de los ciudadanos ante la Ley.
Esas razones determinan que sea muy bien recibi-
do en cualquier ordenamiento jurdico un sistema
que objetive el resarcimiento del dao moral, un
baremo de dao moral, como el que se aplica en
otros pases de nuestro entorno.
El dao moral resulta muy difcil de acreditar
e imposible de cuantificar. Pese a ello, existe co-
incidencia en que debe ser resarcido, porque es
verdadero dao. Por consiguiente, el ordenamiento
positivo debe poner los medios que lo posibiliten
y, en el caso de que no lo haga, sern los jueces
los que se encarguen de introducirlos. La aprecia-
cin o valoracin judicial ser en tal caso la nica dido que resulta del hecho de que tal dao no se
alternativa a las propias dificultades que la tutela de
este tipo de dao plantea.
En cambio, en el mbito del dao patrimonial
las cosas resultan diferentes: pueden existir dificul-
tades para determinarlo y para cuantificarlo, pero
no son dificultades a priori insuperables. Es posible
que algunos de sus conceptos resulten difciles de
acreditar, si bien son la excepcin, no la regla. Por
tal razn, en principio, no parece justificado que el
legislador deba establecer mecanismos adiciona-
les que permitan su resarcimiento sino que debe-
ran bastar las reglas generales del enjuiciamiento.
De acuerdo con ellas, le corresponde a quien ha
sufrido el dao, por lo comn el demandante, la
carga de su acreditacin, como hecho constitutivo
de la demanda que es (art. 217.2 LEC).
Por otra parte, los problemas de prueba de
los perjuicios econmicos, si son insuperables
objetivamente para quien los ha sufrido, tampoco
debieran impedir su resarcimiento. Y ello sin ne-
cesidad de acudir al concepto de daos morales
para dar entrada a su travs a razones de equidad.
Creemos que es preferible considerarlos en todo
48
Revista de responsabilidad civil y seguro
caso como perjuicios econmicos y aplicar en su
enjuiciamiento las reglas sobre la carga de la prue-
ba de la manera ms flexible, algo que permite el
propio sistema legal, que modera enormemente el
alcance de la regla bsica de que la carga de la
acreditacin de los hechos constitutivos pesa so-
bre la parte actora.
Si profundizamos un poco ms en los dos con-
ceptos que integran el dao patrimonial, esto es,
dao emergente y lucro cesante, observaremos
que el problema de prueba que se produce respec-
to de cada uno de ello es bien distinto. Mientras
respecto del dao emergente no existen mayores
problemas de prueba que respecto de cualesquie-
ra otros hechos constitutivos de la demanda, para
la prueba del lucro cesante existe un problema aa-
ha materializado, sino que normalmente se debera
materializar en el futuro. Esa dificultad se concreta
en la imposibilidad de llegar a conseguir el mismo
grado de certeza en la prueba del dao emergente
que en la del lucro cesante. Mientras respecto del
primero es exigible certeza, respecto del segun-
do es preciso contentarse con probabilidad, alto
grado de probabilidad si se quiere, pero muy difcil-
mente certeza.
Esa dificultad, en ocasiones incluso extrema,
est insita en la naturaleza de las cosas, si bien no
puede suponer un obstculo insuperable al resarci-
miento. A la parte que lo reclama le corresponder
extremar su diligencia probatoria y a los rganos
jurisdiccionales aplicar con sabidura y prudencia
las reglas de enjuiciamiento que permitan que la
tutela de ese dao no quede desprovista de conte-
nido efectivo.
En suma, el propsito de esta introduccin
no es otro que el haber puesto de manifiesto que
los distintos conceptos que se incluyen dentro del
dao resarcible no se pueden reducir a la unidad
porque su rgimen jurdico es muy diverso. Aunque
 Revista de responsabilidad civil y seguro
el legislador haya podido dar pie a la idea de que es
posible el reduccionismo, no se pueden ignorar los
problemas que entraa. Ese reduccionismo no es
propiamente un mecanismo que permita resolver
tales problemas sino slo ignorarlos. Y como no
siempre pueden ser ignorados, es preciso exami-
narlos con detalle para conocer qu posibilidades
de actuacin se tienen cuando, como vctima o
como responsable, se est frente a la necesidad
de determinar y cuantificar el dao.
II. El concepto de lucro cesante
El lucro cesante es, siguiendo la terminologa
del art. 1106 del Cdigo Civil, la ganancia que se
haya dejado de obtener por consecuencia del hecho
del que se es responsable. Si concebimos como
dao cualquier lesin de un inters, sea patrimonial
o no, el concepto de lucro cesante se circunscribe
a la lesin de un inters patrimonial consistente en
la prdida de un incremento patrimonial neto (esto
es, deducidos costes) que se haya dejado de ob-
tener como consecuencia del incumplimiento con-
tractual por el deudor o bien del acto ilcito que se
imputa a un tercero.
La ganancia frustrada no es preciso que se
fundamente en un ttulo que exista en el patrimonio
del acreedor en el momento del dao. Esto es, no
resulta imprescindible que en el momento en el que
se produce el hecho daoso el incremento patri-
monial susceptible de integrar el lucro cesante ya
se haya concretado, sino que basta que se pudiera
razonable haber llegado a concretar en el futuro.
Ello no significa que deba identificarse el con-
cepto de lucro cesante con el de dao futuro. El
lucro cesante puede ser tanto actual como futuro
y tambin puede existir dao emergente actual y
dao emergente futuro. Esa diferencia se puede
ilustrar muy bien con un ejemplo que tomamos de
1
YZQUIERDO TOLSADA, M. , en Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual, Dykinson, 2001, pg. 150.
doctrina
Yzquierdo Tolsada1. En un accidente de circulacin
con lesiones corporales ser: (1) dao emergen-
te actual, el coste de reposicin del vehculo y los
doctrina
gastos de farmacia y hospital; (2) lucro cesante
actual, los perjuicios derivados de la imposibilidad
de la vctima para trabajar mientras dur la convale-
cencia; (3) dao emergente futuro, los gastos que
deber acometer para afrontar el tratamiento de
las secuelas permanentes; y (4) lucro cesante futu-
ro, las ganancias que se dejaran de percibir como
consecuencia de la incapacidad permanente.
En nuestra legislacin, aparte de esa identifica-
cin del lucro cesante con la ganancia que se haya
dejado de obtener, no puede considerarse que
exista un verdadero concepto normativo de lucro
cesante, como tampoco existe un concepto nor-
mativo de dao. En el art. 252 del B.G.B. alemn
se considera como lucro cesante la ganancia que
con cierta verosimilitud caba esperar segn el cur-
so normal de las cosas o segn las circunstancias
especiales del caso.
La jurisprudencia no se ha preocupado del con-
cepto de lucro cesante, aunque s ha establecido
las pautas esenciales para su resarcimiento. Ya la
Sentencia de fecha 22 de junio de 1967 de la Sala
1 del T.S. se encarg de resumir la doctrina sobre
el lucro cesante en los siguientes trminos:
El lucro cesante o ganancia frustrada ofrece
muchas dificultades para su determinacin y
lmites, por participar de todas las vagueda-
des e incertidumbres propias de los concep-
tos imaginarios, y para tratar de resolverlas
el Derecho cientfico sostiene que no basta
la simple posibilidad de realizar ganancia,
sino que ha de existir una cierta probabilidad
objetiva, que resulte del decurso normal de
las cosas y de las circunstancias especiales
del caso concreto, y nuestra jurisprudencia
49
 doctrina
se orienta en un prudente criterio restrictivo
de la estimacin del lucro cesante, decla-
rando con reiteracin que ha de probarse
doctrina
rigurosamente que se dejaron de obtener
las ganancias, sin que stas sean dudosas
o contingentes y slo fundadas en esperan-
zas, pues no pueden derivarse de supuestos
meramente posibles pero de resultados inse-
guros y desprovistos de certidumbre, por lo
que estas pretendidas ganancias han de ser
acreditadas y probadas mediante la justifica-
cin de la realidad de tal lucro cesante.
Esa doctrina jurisprudencial exige certeza res-
pecto de las ganancias, que las mismas no sean
contingentes o inseguras, esto es, que no pueden
derivarse de supuestos meramente posibles, pero
de resultados inseguros y desprovistos de certi-
dumbre. Adems, es una constante en la doctrina
jurisprudencial la afirmacin del carcter restrictivo
con el que hay que proceder en el resarcimiento
del lucro cesante. A continuacin procederemos a
examinar esas dos notas (certeza y restrictividad)
intentando matizar el significado de los pronuncia-
mientos jurisprudenciales, que no siempre son bien
comprendidos.
1. El lucro como ganancia probable
Ese planteamiento jurisprudencial al que aca-
bamos de hacer referencia puede parecer que to-
dava se encuentra vigente, pues en algunas sen-
tencias en las que se quiere fundamentar que no
existe lucro cesante se acude a frmulas similares
para justificar esa idea. No obstante, creemos que
se trata ms bien de una argumentacin de con-
veniencia. Nuestra actual doctrina jurisprudencial
no exige certidumbre sobre la ganancia sino que
se conforma con algo menos, como puede verse
en la STS, 1, de 8 de julio de 1996: las ganan-
cias que pueden reclamarse son aquellas en las
2
SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil, Madrid, 1993, pg. 290 y ss
50
Revista de responsabilidad civil y seguro
que concurre verosimilitud suficiente para poder
ser reputadas como muy probables, en la mayor
aproximacin a su certeza efectiva.
Por consiguiente, no resulta indispensable la
certeza absoluta sobre la ganancia, algo difcil de
lograr cuando la misma an no se ha producido,
sino que basta una alta probabilidad, rayana en la
certeza, pero en definitiva probabilidad. En la STS
(1) de 15 de julio de 1998 (RJ 1998/5550) se
baja incluso ms el listn y se habla de ganancias
frustradas o lucro cesante que, con cierta probabi-
lidad, fuera de esperar en el desarrollo normal de
las circunstancias del caso.
En sentencias mucho ms recientes se habla
ms abiertamente de que el principio bsico en la
determinacin del lucro cesante se funda en un
juicio de probabilidad (SSTS 26 de septiembre de
2002 RJ 2002/8094- y de 14 de julio de 2003
-RJ 2003/4629-, entre otras). En la STS de 29 de
diciembre de 2001 (RJ 2001/1474) se precisa que
debe tratarse de una cierta probabilidad objetiva,
que resulte del decurso normal de las cosas y de
las circunstancias especiales del caso concreto.
En conclusin, la jurisprudencia no exige certeza
absoluta sobre la existencia de las ganancias futuras
frustradas, lo que resultara una exigencia excesiva
porque resulta imposible acreditar la existencia de
algo que an no se ha producido, sino una fundada
probabilidad de que las mismas se produzcan en el
normal desarrollo de las circunstancias del caso. Se
trata, por consiguiente, de un juicio de probabilidad
respecto del advenimiento de esas ganancias espe-
radas que no se producirn o que ya no se han pro-
ducido. Como tal juicio no puede producirse sobre
hechos concretos siempre ser un juicio hipottico,
que debe ser realizado a partir de juicios de valor.
Por esa razn ocupa un lugar destacado en l el
parmetro de la normalidad. Por consiguiente, para
 Revista de responsabilidad civil y seguro
que las ganancias frustradas se estimen acredita-
das basta que se llegue a la conclusin de que se
habran normalmente producido de no mediar el he-
cho generador de responsabilidad.
El lucro cesante se apoya en la presuncin de
cmo se habran sucedido los acontecimientos en
el caso de no haber tenido lugar el acontecimiento
daoso2. Este juicio de probabilidad plantea los si-
guientes problemas:
1) En qu momento debe hacerse?
2) Quin debe hacerlo?
3) Con qu criterio?
Respecto al primero de esos puntos, el juicio
sobre el lucro cesante es siempre un juicio de pro-
nstico, un juicio respecto de algo que debera ha-
berse producido en el futuro. No obstante, el juicio
de pronstico debe hacerse en referencia al propio
momento en el que el dao se produjo, particular-
mente en el caso de responsabilidad extracontrac-
tual. En el caso de la responsabilidad contractual
puede parecer discutible si tambin el juicio debe
referirse al momento del incumplimiento o bien debe
anticiparse al momento de constitucin de la obliga-
cin. No obstante, parece que lo ms razonable es
que se refiera a ese segundo momento. No faltan
opiniones que apuntan que incluso deben tomarse
en consideracin las circunstancias ulteriores a ese
momento para enjuiciar si la ganancia frustrada era
previsible y en qu medida lo poda ser.
En cuanto al segundo problema, el juicio de
probabilidad en que consiste el juicio sobre el lucro
cesante no puede ser un juicio subjetivo, esto es,
un juicio realizado por el propio perjudicado, sino
un juicio objetivo, realizado por un tercero, sea el
propio juez o bien un perito.
En cuanto a los criterios a tomar en considera-
3
YZQUIERDO TOLSADA, op. cit. pg. 153.
doctrina
cin para realizar es juicio de pronstico, son cri-
terios de normalidad, que los podemos ver cons-
tantemente expresados en la jurisprudencia con la
doctrina
referencia a segn el curso normal de los aconte-
cimientos.
El juicio sobre las ganancias es un juicio de
probabilidad, s, pero un juicio que se debe efectuar
con parmetros objetivos. Cuando no es posible
objetivar esos parmetros nos encontramos ante
lo que la jurisprudencia viene denominando como
meros sueos de fortuna, esto es, situaciones en
las que las ganancias no se pueden representar
como probables sino ms bien como contingen-
tes o fundadas en meras esperanzas o expectati-
vas sin sustento real. En tales casos no se puede
considerar que estemos ante un verdadero lucro
cesante que se deba resarcir (SSTS 2 Oct. 1999
RJ 1999/7849-). Ni siquiera con fundamento en
la equidad puede procederse a resarcir ese tipo
de expectativas, porque las mismas no pueden ser
consideradas como dao (STS 6 de Sept. 1991
RJ 1991/6045-).
2. Es resarcible la prdida de oportunidades?
Ya hemos visto como se ha tendido a negar la
posibilidad de que la ganancia que constituye una
mera expectativa merezca la consideracin de lu-
cro cesante resarcible. De ello parece derivarse la
idea de que la prdida de una oportunidad de ga-
nancia no resultara resarcible, lo cual creemos que
resulta muy discutible. En principio, se trata de una
ganancia sobre la que no existe ninguna certeza de
que se vaya a producir sino que nicamente existen
meras posibilidades de que se llegue a producir.
Con los parmetros que utiliza nuestra jurispruden-
cia para el resarcimiento del lucro esa prdida de
oportunidades no parece, en principio, resarcible,
cosa que no consideramos razonable.
51
 doctrina
Para ilustrar mejor la idea que nos propone-
mos desarrollar hay que hacer referencia a algunos
de los supuestos que se suelen citar por la doctrina
doctrina
como de prdida de oportunidades:
1/ El caballo de carreras que debe ser trans-
portado a otra ciudad para asistir a una carrera
y no llega a tiempo de poder participar por culpa
imputable al transportista.
2/ El opositor que no puede llegar a presen-
tarse a un examen por causa imputable a un ter-
cero.
3/ La parte que no puede presentar un recurso
por causa imputable a su procurador o abogado.
En todos esos casos se da un mismo proble-
ma: se ha perdido una oportunidad de ganancia por
causa imputable a un tercero. Y la cuestin es si
esa prdida no merece una reparacin. El proble-
ma que concurre en estos casos no es que no exis-
ta dao sino que resulta muy difcil de determinar
en qu consiste, y por consiguiente de valorar. No
existe ninguna seguridad de que el caballo pudiera
ganar la carrera, ni que el opositor ganara la opo-
sicin o que la parte ganara el recurso y, por con-
siguiente, no se puede considerar como ganancia
frustrada el premio de la carrera, o el sueldo que
el opositor podra haber llegado a ganar o la can-
tidad reclamada en el pleito. No obstante, s que
es seguro que exista una probabilidad razonable
de que tales resultados se pudieran producir. Por
consiguiente, existe, como dice YZQUIERDO TOL-
SADA3, incertidumbre de perjuicio pero certidum-
bre de probabilidad.
Esa incertidumbre de perjuicio no creo que
pueda justificar que el dao quede sin resarcimien-
to porque el dao no consiste propiamente en la
frustracin de la ganancia que se esperaba sino
en la propia prdida de la oportunidad de llegar
4
En ese sentido puede verse ALBIEZ DHORMANN, K. J., en El tratamiento del lucro cesante en el sistema valorativo, en RDP, 1998, pg. 382.
5
En esa lnea puede la opinin de VICENTE DOMINGO, Elena, Los daos corporales: tipologa y valoracin, Bosch 1994, p. 125.
52
Revista de responsabilidad civil y seguro
a conseguirla. En materia de responsabilidad de
abogado y procurador la jurisprudencia ha venido
admitiendo de forma bastante generalizada que la
mera prdida de una oportunidad es acreedora de
ser considerada como dao resarcible, de forma
que ha admitido con frecuencia la accin de resar-
cimiento. El problema que se ha debido afrontar es
el de cmo valorar el dao, lo que obliga al juez a
realizar un juicio de pronstico sobre el resultado
favorable o adverso del juicio, esto es, un juicio
dentro del juicio que permita valorar cuanto vale la
oportunidad perdida.
Los ejemplos sobre ello son muy numerosos
en la jurisprudencia, que acepta de forma reitera-
da el resarcimiento de las prdidas indebidas de
oportunidades procesales (SSTS de 26 de enero
de 1999 EDJ 1999/308-, de 8 de febrero de
2000 EDJ 2000/604-, de 8 de abril de 2003
EDJ 2003/9751- y de 28 de julio de 2003 EDJ
2003/80466-). No obstante, en la mayor parte de
las ocasiones en las que se concede resarcimiento
no se hace en concepto de dao patrimonial (lucro
cesante) sino como dao moral (as puede verse en
SSTS de 28 de abril de 2005 EDJ 2005/55109- y
de 28 de enero de 2005 -EDJ 2005/6955-, entre
otras muchas cuya cita puede verse en la segunda
de las citadas). En la Sentencia de 28 de Julio de
2003 (RJ 2003/80466) se precisa que la indemni-
zacin procedente por la prdida de una oportuni-
dad procesal puede resarcirse tanto por la va del
dao moral como por la del dao material, si bien
nicamente es til la primera cuando la posibilidad
de xito del recurso frustrado es escasa. Sera
admisible, en cambio, obtener el resarcimiento en
concepto de dao material, si la probabilidad de
xito del recurso es elevada.
En suma, lo que hace la jurisprudencia en es-
tos casos es aplicar a los supuestos de prdida
 Revista de responsabilidad civil y seguro
de una oportunidad procesal los criterios del re-
sarcimiento del lucro cesante, de forma que se
estima la pretensin con fundamento en l cuando
exista una alta probabilidad de xito de la oportuni-
dad frustrada. En cambio, fuera de tales casos se
estima que el resarcimiento de las oportunidades
frustradas nicamente puede hacerse en concepto
de dao moral. Creemos que tal proceder, aunque
justo, es objetable. Una cuestin relativa a la valo-
racin del dao se ha sustantivizado hasta el ex-
tremo de determinar dos clases de dao distinto.
En realidad lo que ha hecho la jurisprudencia con
ese proceder no es otra cosa que dar entrada a
criterios de equidad en el resarcimiento, slo que
de forma disimulada o encubierta, acudiendo a un
concepto (el de dao moral) que poco o nada de-
bera decir aqu. El concepto de dao moral sirve
con frecuencia en la jurisprudencia como un simple
comodn que permite dar solucin a problemas que
no son atinentes a la clasificacin de los daos sino
a su prueba y valoracin, porque, como es bien
conocido, el dao moral tiene unas reglas de enjui-
ciamiento tan laxas que deja en manos del tribunal
tanto su existencia como su valoracin.
3. Lucro cesante y actividades ilcitas o in-
morales
Un sector de la doctrina estima que no proce-
de el resarcimiento del lucro cesante procedente
de actividades ilegales. No obstante, no faltan vo-
ces que propugnan que debe distinguirse entre
los ingresos procedentes de actividades ilcitas de
aquellas otras simplemente inmorales. En ningn
caso se pueden reparar las prdidas de ganan-
cias que deriven de actividades sancionadas por
el ordenamiento penal y la misma suerte deberan
correr las procedentes de una actividad sancio-
nada administrativamente, como por ejemplo, las
ganancias procedentes de la economa sumergida
6
ALBIEZ DOHRMANN, Klaus Jochen, en El tratamiento del lucro cesante en el sistema valorativo, en Revista de Derecho Privado, 1998, p.
364..
doctrina
o de un trabajo clandestino4. En cambio, el plan-
teamiento debe ser distinto cuando se trata de
actividades simplemente inmorales, como, por
doctrina
ejemplo, la prostitucin. Respecto de esa activi-
dad no faltan opiniones favorables a que no se
penalice su resarcimiento, siquiera sea por un cri-
terio de equidad5.
4. La distincin entre la prueba del lucro y la
de su entidad o importancia
La exposicin que hemos realizado sobre el
resarcimiento de las oportunidades ha puesto al
descubierto una idea que no siempre ha sido bien
tratada en el mbito de la tutela del lucro cesante:
la necesidad de distinguir entre la existencia de la
ganancia frustrada y su valoracin. Los problemas
que se producen en cada uno de esos mbitos tie-
nen un perfil distinto, de forma que no es conve-
niente mezclarlos, porque no a ambas cuestiones
les convienen unos mismos principios. As, cuando
en la jurisprudencia se habla del carcter restricti-
vo que tiene el lucro cesante no se discrimina su-
ficientemente bien el alcance de esa idea y ello es
una constante fuente de problemas.
Los problemas que plantea la acreditacin del
lucro cesante se traducen de manera fundamental
en cuestiones de relacin de causalidad. En cam-
bio, los problemas de cuantificacin de la prdida
sufrida se suelen traducir en un juicio de probabi-
lidad o razonabilidad6. Por esa razn puede estar
justificado que se adopte un criterio restrictivo res-
pecto de la cuantificacin de la prdida, pero no as
respecto de la acreditacin del lucro. Respecto a
esto ltimo ms que restrictivo lo que se ha de ser
es riguroso, esto es, exigente en la acreditacin
de la existencia de relacin de causalidad, si bien
no en una medida distinta a la de cualquier otro
concepto de dao.
53
 doctrina
III. La tutela del lucro cesante derivado del
dao personal producido en accidentes de
trfico
doctrina
Segn llevamos visto, para conseguir el resar-
cimiento del lucro cesante como concepto autno-
mo y diverso de otros de los que componen el dao
es preciso afrontar el problema de su acreditacin
o prueba, lo que no resulta tarea fcil atendida la
concepcin restrictiva que sobre concepto se ha
extendido en nuestros tribunales.
En cambio, existe un mbito en el que esas
dificultades se han visto enormemente atenua-
das: es el del lucro cesante asociado a daos
de carcter personal. Ya hemos anticipado,
al menos en parte, la razn por la que en este
mbito existen particularidades propias: se en-
cuentra en la inveterada costumbre de nuestros
tribunales de no exigir una diferenciacin entre
los diversos conceptos integrantes del dao,
que tradicionalmente se haba venido valorando
de forma conjunta formando un totum revolutum
en el que no resulta fcil distinguir entre el lucro
cesante y los dems conceptos, particularmente
el dao moral. Aprovechando las dificultades que
la cuantificacin del dao moral plantea, que no
resulta posible someter a reglas objetivas, haba
que confiar en el criterio de los tribunales para
compensar por tal dao. A partir de ah se dio un
paso ms adelante: el de utilizar esa flexibilidad
para no slo resolver los problemas de cuantifica-
cin del dao moral sino para resolver tambin,
de una tacada, los problemas que la tutela del
lucro cesante vena planteando.
El legislador sigui por la misma senda en
la Ley 30/1995, establecer un sistema de valo-
racin de daos personales que no se detena a
discriminar realmente entre el dao moral y el lu-
cro cesante. En las cuantas que se establecen en
las diversas tablas se advierte que est incluido el
dao moral, si bien no exclusivamente, de forma
54
Revista de responsabilidad civil y seguro
que tambin puede presumirse que dentro de ellas
se encuentra incluido, al menos en parte, lucro
cesante, adems del dao emergente. Y decimos
que en parte, porque las cuantas bsicas no son el
nico instrumento a travs del cual el legislador ad-
mite que se pueda resarcir el lucro cesante, pues
tambin dispone que se pueda aumentar la cuanta
bsica con la aplicacin del llamado factor de co-
rreccin por perjuicios econmicos que se recoge
en las tablas II, IV y V.
Esa forma de resarcimiento del lucro cesante
derivado de daos corporales ofreca innumerables
ventajas prcticas sobre la que anteriormente vena
aplicando nuestros tribunales, que se fundaba esen-
cialmente en su criterio discrecional, y es que intro-
duca un factor de racionalidad en el sistema, lo do-
taba de parmetros objetivos que permitan atribuirle
una dosis de seguridad jurdica de la que careca el
anterior. El sistema legal supuso dar un gran paso
adelante para quien deba pagar los daos, particu-
larmente para los aseguradores, porque les permita
poder hacer sus clculos de previsiones de gastos
de forma ms racional y segura, y tambin supuso
un gran beneficio para las vctimas, porque seguan
estando exoneradas de la mayor parte de los pro-
blemas que plantea la tutela del lucro cesante: no
se vean forzadas a acreditar las ganancias frustra-
das de las que se haban visto desprovistas como
consecuencia del hecho daoso, ya que el legislador
haba venido en su ayuda estableciendo unas pautas
de enjuiciamiento que exoneraban de su prueba o la
facilitaban de manera muy notable.
Se impona a las vctimas un sacrificio, porque
se estableca un lmite al importe mximo que po-
dran percibir en concepto de lucro cesante, si bien
los beneficios eran incomparablemente mayores,
al quedar exonerados de la prueba del lucro, dado
que el legislador haba acudido a criterios objetivos,
criterios fundados (al menos presuntamente) en el
clculo de los perjuicios que en trmino medio so-
porta una persona ante una situacin similar.
 Revista de responsabilidad civil y seguro
Esa forma de proceder del legislador puede
resultar impecable desde una perspectiva colecti-
va, si bien plantea muchas dudas desde una pers-
pectiva singular: la perspectiva de cada una de
las vctimas de un accidente. Y tambin lo hace
desde la perspectiva de los que han causado el
accidente, que deben reparar el dao causado,
pero nicamente el causado. Si nos olvidamos de
que el pagador usual del dao es un asegurador y
pensamos que lo es un ciudadano normal, como
con cierta frecuencia ocurre, sea porque no existe
seguro, aunque se trate de un accidente de trfico,
o bien porque se trate de una aplicacin analgica
del sistema fuera del mbito propio de la circula-
cin, podremos ver que el sistema puede producir
consecuencias indeseables desde la perspectiva
del responsables civil.
1. Consecuencias indeseables del sistema
baremizado de resarcimiento del lucro
cesante analizadas desde la perspectiva del
responsable civil
Cuando se utiliza el sistema de baremos para
el resarcimiento del lucro cesante, sea en el mbito
estricto de aplicacin de la Ley 30/1995 o bien
cuando el sistema instaurado por dicha Ley se apli-
ca de forma analgica fuera del mbito de la res-
ponsabilidad civil derivada de accidentes de trfico
(lo que constituye una constante a consecuencia
del xito que el sistema ha tenido) se priva al res-
ponsable de poder cuestionar que el dao que ha
causado se corresponde estrictamente con el que
se le est reclamando de acuerdo con el sistema
tabular. El sistema de baremos nicamente permite
discutir a partir de las bases del sistema, pero no
las propias bases del sistema, de forma que ante
una situacin en la que el dao haya consistido en
la muerte de una persona, si existen legitimados
para reclamar la indemnizacin sealada en el sis-
tema, el responsable no puede discutir: (1) si de
verdad existe dao moral y si es equitativo que el
mismo se compense con la cuanta preestableci-
doctrina
da; (2) si los perjuicios econmicos resarcibles son
efectivamente los que se estn resarciendo por el
legislador.
doctrina
Y algo similar ocurrira ante una situacin de
incapacidad temporal o de lesiones permanentes:
el modelo legal no le permite al responsable discu-
tir que el dao moral y los perjuicios econmicos
que se puede ver forzado a abonar en concepto
de resarcimiento no son los que efectivamente ha
causado, sino que son muy superiores a ellos. Eso
creemos que no es razonable, y que es contrario
al derecho a la tutela efectiva del art. 24.1 de la
Constitucin, en los mismos trminos en los que el
propio Tribunal Constitucional (STC 181/2000) ya
consider que conculcaba esa misma norma la res-
triccin que se impona a la vctima en la tabla V del
sistema de baremos al limitar la cuanta mxima
que se podra reclamar por perjuicios econmicos
(fundamentalmente lucro cesante) en situaciones
de incapacidad temporal.
El responsable civil debe responder del dao
que cause, pero no as del que no cause, de forma
que el derecho a la tutela de su posicin jurdica que
el constituyente consagra como derecho fundamen-
tal en el art. 24.1 CE debe incluir la posibilidad de
combatir cualquier concepto de dao que le sea re-
clamado y que crea que no ha producido. Pues bien,
a cualquier operador jurdico que sea mnimamente
conocedor del sistema de baremos instaurado por
la Ley 30/1995 no se le escapa que el legislador
no permite que el responsable pueda cuestionar la
procedencia de la indemnizacin que con el carc-
ter de mnimo legal se establece en cada caso. El
legislador, por consiguiente, procede no slo a tasar
el dao de manera objetiva sino a predeterminar en
cada caso cual es el dao moral y patrimonial que
se asocia a la produccin de daos personales. El le-
gislador no permite la prueba en contra respecto de
los conceptos y cuantas que se asocian al dao per-
sonal por el que se reclama y con ello restringe de
manera inadmisible los derechos del responsable.
55
 doctrina
Esa lectura del sistema no es frecuente que
se haga, porque no existe la misma sensibilidad
respecto de la cuestin de la restriccin de los de-
doctrina
rechos de defensa del responsable que de la vc-
tima. No obstante, debe reconocerse que la idea
que late en uno y otro supuesto es exactamente la
misma. Y, si se apura, la cuestin nos parece inte-
lectualmente incluso ms clara contemplada desde
la perspectiva del responsable que desde la de la
vctima.
2. Consecuencias indeseables del sistema
contempladas desde la perspectiva de la
vctima
La principal de esas consecuencias ya la he-
mos adelantado: si bien el baremo establece un
sistema que facilita el resarcimiento del lucro ce-
sante, tambin lo limita. El legislador ha estable-
cido un techo a la posibilidad de resarcir el lucro,
no permitiendo que dentro del sistema se puedan
sobrepasar los lmites que en cada caso se sea-
lan. Tal limitacin se dijo que supona un atentado
respecto de los derechos constitucionales de la
vctima y as lo sostuvo el Tribunal Constitucional en
su Sentencia 181/2000, en la que estim contraria
al derecho a la tutela efectiva parte de la tabla V,
aquella parte en la que se establece el sistema que
se debe aplicar para el resarcimiento del lucro ce-
sante derivado de la incapacidad temporal. El sis-
tema legal consiste en aplicar sobre el valor de la
indemnizacin bsica un porcentaje de incremento
de hasta un 75%, porcentaje que se aplica en fun-
cin del nivel de los ingresos netos anuales de la
vctima por trabajo personal.
El pronunciamiento de inconstitucional al que
se acaba de hacer referencia no cabe duda algu-
na de que es extensivo a todas las dems tablas
del sistema establecidas para el resarcimiento del
lucro cesante, a pesar de que el Tribunal Constitu-
cional no lo dijera expresamente, permitiendo con
ello que subsista la duda en nuestro ordenamiento
56
Revista de responsabilidad civil y seguro
jurdico. Las razones de esa extensin estn en
que los mismos reproches que se hacen a la tabla
V son de aplicacin a las dems. No creemos que
existan razones que justifiquen una idea distinta.
No obstante, no puede hablarse en sentido
estricto de un pronunciamiento de inconstitucio-
nalidad. Un pronunciamiento de ese tipo expulsa
la norma que se reputa inconstitucional del orde-
namiento jurdico y no ha sido eso lo que hiciera
la STC 181/2000 con las normas en cuestin. Lo
nico que hizo el Alto Tribunal fue interpretar el
sistema en trminos acordes con la Constitucin,
de forma que su Sentencia se limita a considerar
inconstitucional la limitacin (el techo) que el sis-
tema impone en el resarcimiento de los daos y
perjuicios. El sistema sigue vigente, pero no puede
impedir que se reclame y que se resarza un lucro
cesante por cantidades superiores a las que el sis-
tema contempla.
Una buena muestra del resultado a que ha con-
ducido el pronunciamiento de inconstitucionalidad
contenido en la STC 181/2000 lo encontramos
en la STC 104/05, de 9 de mayo de 2005 (EDJ
1005/61628). El Tribunal Constitucional concede
amparo en un juicio verbal enjuiciado por el Juz-
gado de Primera Instancia 10 de Barcelona y ms
tarde por la Seccin 1 de la Audiencia Provincial
de Barcelona, porque se haba aplicado de manera
imperativa el baremo no entrando a valorar si era
resarcible un concepto de dao emergente asocia-
do a la incapacidad temporal. Se haba pretendido
por la vctima de un accidente de trfico que se le
indemnizaran los gastos derivados de la contrata-
cin de un trabajador que supliera el trabajo de la
actora durante su incapacidad. Tal pretensin se
desestim, no porque no se considerara acredita-
da sino argumentando que el sistema legal no lo
permita. El Alto Tribunal anula la sentencia de la
Audiencia y le ordena que dicte nueva sentencia
respetuosa con el derecho a la tutela efectiva de la
actora, esto es, que le d respuesta a la cuestin
 Revista de responsabilidad civil y seguro
planteada y proceda al resarcimiento del dao sin
tomar en consideracin el techo establecido en la
norma legal reputada inconstitucional. El pronuncia-
miento del TC se limita a indicar a la Audiencia que
resuelva sobre la pretensin relativa a los gastos
de contratacin de un trabajador y mantiene los de-
ms pronunciamientos. Con ello el Alto Tribunal, sin
advertirlo, ha incurrido en el error de permitir que
se pueda producir una situacin de terico doble
resarcimiento: los perjuicios econmicos han sido,
todos ellos, resarcidos7 de forma conjunta a travs
de la aplicacin del baremo; por otro lado, tambin
puede serlo un concepto concreto de forma sepa-
rada. Para que esa duplicidad de resarcimiento no
se produjera, debera poder descontarse de la in-
demnizacin baremizada la parte correspondiente
a perjuicios econmicos, o al menos a parte de los
perjuicios econmicos, lo que en la prctica resulta
imposible.
Este es el desajuste fundamental que se puede
producir cuando se conjugan, como resulta indis-
pensable hacer hoy, los baremos con elementos
ajenos al sistema. Cmo se combinan esos dos sis-
temas que responden a principios completamente
distintos? Si en el sistema de baremos se hubiera
precisado lo que corresponde a cada uno de los
conceptos (dao moral, lucro cesante, dao emer-
gente) se podra descontar la parte correspondiente
cuando la vctima decide acudir a las reglas genera-
les del enjuiciamiento civil, tal y como le permite la
STC 181/2000. Pero como las cuantas del sistema
de baremos integran un totum revolutum tal discrimi-
nacin no resulta posible, de manera que el sistema
debe convivir con esa inconsecuencia.
El resultado prctico de esta situacin viene
siendo el mismo que resulta de la Sentencia del TC
nm. 104/05, es decir, la conversin de las cuan-
tas del sistema tabular en un baremo de dao mo-
ral, algo que no se corresponde en absoluto con el
espritu de la norma. Por lo tanto, el baremo ha pa-
doctrina
sado de tener la consideracin de medida de todo
el dao producido, de lmite mximo a la reclama-
cin de la vctima a adquirir el carcter de un bare-
doctrina
mo de mnimos, un parmetro que marca el umbral
del resarcimiento por los daos personales, pero
que deja abierta la puerta a que separadamente se
pueda conseguir el resarcimiento del lucro cesante
y del dao emergente que se acrediten.
Buen ejemplo de ello lo podemos encontrar en
la SAP de Crdoba (Sec. 1) de 30 de marzo de
2004 (EDJ 2004/14477), en la que puede leerse
lo siguiente:
Pero lo que no ofrece la menor duda es que
el lucro cesante, acreditado, es perfectamen-
te indemnizable y no se origina duplicidad
indemnizatoria por el hecho de haberse abo-
nado al perjudicado el importe de los das de
impedimento por incapacidad y el factor de
correccin.
An as, esto es, con un sistema que ha que-
dao completamente pervertido, la situacin sigue
siendo incomparablemente mejor a la previa a su
instauracin. La razn de ello se encuentra en la
escasa frecuencia con la que se acude a la prueba
de daos especficos y distintos a los baremizados,
lo que sin duda se debe a la dificultad que entraa
su acreditacin, particularmente cuando se trata
de lucro cesante. Y la propia existencia del bare-
mo, aun herido de muerte, ha hecho descubrir a
los tribunales algo que haba quedado en el olvido:
la necesidad de probar el lucro cesante para que
pueda darse lugar a su resarcimiento.
3. El concepto de culpa relevante y el
resarcimiento del lucro cesante
Una interpretacin interesada que se ha he-
cho de la STC 181/2000 es la de quienes opinan
que para que proceda el resarcimiento del lucro
57
 doctrina
cesante hace falta que exista culpa relevante del
responsable. A su vez, esa limitacin puede ser re-
ferida a dos cosas distintas:
doctrina
1.) Si no existe culpa relevante no puede recla-
marse lucro cesante extratabular.
2.) Si no existe culpa relevante no puede re-
clamarse lucro cesante ni extratabular ni tampoco
el tabular, dado que el TC ha declarado inconstitu-
cional la tabla V.
No es preciso decir lo poco afortunada que
ha sido la referencia por parte del Tribunal Consti-
tucional al concepto de culpa relevante, no slo
porque no se sepa muy bien en qu consiste, sino
porque ha introducido un parmetro interpretativo
nuevo, que no estaba en la Ley y que no tena por
qu estar. Con ello el Tribunal Constitucional puede
habernos devuelto al pasado del enjuiciamiento de
la responsabilidad civil del autonmovil. El dao del
que se responde en el mbito de aplicacin de la
Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circu-
lacin del vehculo de motor por daos personales
no es ms o menos amplio en funcin del ttulo de
imputacin de la responsabilidad, porque el bare-
mo no es un baremo de seguro obligatorio sino un
baremo de responsabilidad civil. Eso no creemos
que lo haya cambiado el pronunciamiento de par-
cial inconstitucionalidad, aunque lo puede parecer.
Pero, si pudiera sostenerse que tal pronuncia-
miento ha convertido el baremo en un baremo de
seguro obligatorio, ello no sera razn para soste-
ner que el resarcimiento del lucro cesante pudiera
quedar limitado a las cuantas bsicas del sistema
y no al factor de correccin. En nuestra opinin sa
es una lectura incorrecta de la doctrina que el TC
estableciera en la STC 181/00.
Por nuestra parte estimamos como criterio
ms acertado el que se sostiene en la SAP de
Badajoz (Sec. 3) de 14 de diciembre de 2004
(EDJ 2004/198095) y que parcialmente transcri-
bimos:
58
Revista de responsabilidad civil y seguro
1. El apelante considera que se ha producido
infraccin de precepto legal al no concedrsele el
factor de correccin del 10% por perjuicios econ-
micos establecidos en el baremo de la Ley 30/1995
EDL 1995/16212, derivado de una interpretacin
de la jurisprudencia constitucional al respecto.
2. En efecto, la Sentencia de instancia no apli-
ca el citado factor de correccin al haber sido
declarado inconstitucional por la STC 29-6-00 EDJ
2000/13213, pero una recta interpretacin de la
referida doctrina nos ha llevar a adoptar una con-
clusin opuesta:
La STC 181/2000 de 29 de junio (EDJ
2000/13213), declar inconstitucionales y nulos,
en los trminos expresados en el ltimo fundamen-
to jurdico de esta Sentencia, el inciso final y corre-
gido conforme a los factores que expresa la propia
tabla del apartado c) del criterio segundo (explica-
cin del sistema), as como el total contenido del
apartado letra B) factores de correccin, de la
tabla V, ambos del Anexo que contiene el Sistema
para la valoracin de los daos y perjuicios causa-
dos a las personas en accidentes de circulacin,
de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de
Circulacin de Vehculos a Motor, en la redaccin
dada a la misma por la Disposicin adicional octava
de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordena-
cin y Supervisin de los Seguros Privados y en tal
fundamento jurdico (21) se dice que:
De lo antes razonado se desprende que, en re-
lacin con el sistema legal de tasacin introducido
por la Ley 30/1995, y en los aspectos que las du-
das de constitucionalidad cuestionan, la inconstitu-
cionalidad apreciada, por violacin de los arts. 9.3
y 24.1 de la Constitucin, ha de constreirse a las
concretas previsiones contenidas en el apartado B)
de la tabla V del Anexo, y ello no de forma absoluta
o incondicionada, sino nicamente en cuanto tales
indemnizaciones tasadas deban ser aplicadas a
aquellos supuestos en que el dao a las personas,
 Revista de responsabilidad civil y seguro
determinante de incapacidad temporal, tenga su
causa exclusiva en una culpa relevante y, en su
caso, judicialmente declarada, imputable al agente
causante del hecho lesivo.
La anterior precisin conduce a la adecuada
modulacin en el alcance del fallo que hemos de
pronunciar. En efecto, cuando se trate de resarcir
daos ocasionados sin culpa, es decir, con base
en responsabilidad civil objetiva o por riesgo, la in-
demnizacin por perjuicios econmicos, a que se
refiere el apartado letra B) de la tabla V del anexo,
operar como un autntico y propio factor de co-
rreccin de la denominada indemnizacin bsica
(incluidos daos morales) del apartado A), confor-
me a los expresos trminos dispuestos en la Ley,
puesto que, como ya hemos razonado, en tales
supuestos dicha regulacin no incurre en arbitrarie-
dad ni ocasiona indefensin.
Por el contrario, cuando la culpa relevante y, en
su caso, judicialmente declarada, sea la causa de-
terminante del dao a reparar, los perjuicios econ-
micos del mencionado apartado B) de la tabla V del
Anexo, se hallan afectados por la inconstitucionalidad
apreciada y, por lo tanto, la cuantificacin de tales
perjuicios econmicos o ganancias dejadas de obte-
ner (art. 1.2 de la Ley 30/1995 EDL 1995/16212)
podr ser establecida de manera independiente, y
fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredi-
te en el correspondiente proceso.
En consonancia con ello, el reciente RDLeg.
8/2004 de 29 de octubre, explica al respecto que,
por lo que se refiere a las Indemnizaciones por
incapacidades temporales (tabla V). Estas indem-
nizaciones sern compatibles con cualesquiera
otras y se determinan por un importe diario (varia-
ble segn se precise, o no, una estancia hospita-
laria) multiplicado por los das que tarda en sanar
8
SAP Crdoba (1) de 30 de marzo de 2004 (EDJ 2004/14477).
doctrina
la lesin y corregido conforme a los factores que
expresa la propia tabla, salvo que se apreciara en
la conducta del causante del dao culpa relevante
doctrina
y, en su caso, judicialmente declarada.
3. Dos son los efectos que ello lleva consigo en
relacin con las pretensiones de los recurrentes:
1 Que, como bien afirma el actor, el apartado
B) de la Tabla V se declar vigente por el TC pero
ha de interpretarse conforme al criterio sustentado
en la STC 181/2000; y
2 Que dado que en este caso se ha declarado
judicialmente la culpa relevante del conductor del
turismo como la causa determinante del dao que
ha de repararse, la cuantificacin de los perjuicios
econmicos o ganancias dejadas de obtener del
mencionado apartado B) de la tabla V del Anexo
(art. 1.2 de la Ley sobre Responsabilidad civil y se-
guro en la circulacin de vehculos a motor, segn
redaccin dada por la propia L 30/1995) podr ser
establecida de manera independiente, y fijada con
arreglo a lo que oportunamente se acredite.
IV. La prueba del lucro cesante
La jurisprudencia, cuando se trata de la prue-
ba del lucro cesante, viene haciendo invocaciones
constantes al rigor o criterio restrictivo con el que se
debe valorar la existencia del mismo. No obstante,
no faltan pronunciamientos en los que se afirma que
lo verdaderamente cierto, ms que rigor o
criterio restrictivo, es que se ha de probar
como en todo caso debe probarse el hecho
con cuya base se reclama una indemniza-
cin, se ha de probar el nexo causal entre
el acto ilcito y el beneficio dejado de per-
cibir lucro cesante y la realidad de ste,
no con mayor rigor o criterio restrictivo que
cualquier hecho que constituye la base de
59
 doctrina
una pretensin (SS. 8.7.96 EDJ 1996/3549
y 21.10.96 EDJ 1996/6432)8.
doctrina
La nica diferencia que realmente existe entre
la prueba del lucro cesante y la prueba de cualquier
otro hecho constitutivo de una pretensin es que el
lucro cesante no est referido a un hecho aconte-
cido sino a un hecho que podra haber acontecido
y que no se produjo. De ello se derivar una con-
secuencia esencial: el objeto de la prueba no po-
dr ser nunca de forma directa la propia ganancia
frustrada sino otros hechos que sean indicativos de
que la misma se habra realmente producido.
Esa forma de probar est expresamente pre-
vista por el legislador al regular las presunciones.
En el art. 386.1 (presunciones judiciales) se dice
que a partir de un hecho admitido o probado, el
tribunal podr presumir la certeza, a los efectos
del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o
demostrado y el presunto existe un enlace preciso
y directo segn las reglas del criterio humano.
Por otra parte, tambin debe distinguirse entre
los problemas que plantea la prueba de la existen-
cia de la ganancia frustrada y los que plantea la
prueba de su cuanta, que son muy diversos. En
cuanto a la prueba de la ganancia en s misma, el
problema consiste en convencer al juez de su exis-
tencia, lo que puede ser sencillo cuando la propia
naturaleza de las cosas la conlleve, o ms compli-
cado, cuando escape a los parmetros de normali-
dad. As, en la propia naturaleza de las cosas est
que el propietario y conductor de un auto-taxi se
va a ver privado de ganancias durante el tiempo
en que resulte imposibilitado para conducirlo, par-
ticularmente en el caso de que el propio vehculo
haya quedado daado y deba permanecer en el
taller para ser reparado, pero tambin cuando l
personalmente resulte imposibilitado para su con-
duccin. Por consiguiente, la prueba de la existen-
cia de ganancias frustradas en estos casos es una
prueba fcil: basta con acreditar que el daado es
60
Revista de responsabilidad civil y seguro
el titular de un auto-taxi y que va a resultar impe-
dido para ejercer su oficio o bien para utilizar el
vehculo para tal fin.. En cambio, para cuantificar el
lucro los problemas son mucho mayores, porque
su importe depender de muchas circunstancias
distintas, como el nmero de horas que trabaje el
taxista afectado o la posibilidad que haya tenido de
ser sustituido en la conduccin.
1. La prueba de la existencia del lucro
La carga de la acreditacin del lucro le corres-
ponde al que lo reclama, al tratarse de un hecho
constitutivo de su pretensin (art. 217.2 LEC).
Se trata de una prueba que debe hacerse de
manera indirecta, a travs de indicios, ya que,
por concepto, no pueden existir medios de prue-
ba directos de algo que no ha llegado a existir. La
prueba por indicios es relativamente frecuente en
el enjuiciamiento civil en todos aquellos supuestos
en los que no se dispone de medios de prueba di-
rectos.
As, para acreditar la ganancia frustrada de un
negocio que se ha debido cerrar se deber acudir
a la prueba de hechos indirectamente indicativos
de los mismos, tales como las ganancias experi-
mentadas durante el ao anterior, sea en el mismo
perodo del cierre, o bien sea en trmino medio. A
su vez, tales ganancias tampoco resultan fciles de
acreditar y es preciso acudir a medios de prueba
tales como la propia contabilidad del comerciante
afectado o sus declaraciones fiscales o bien a una
pericial que las determine de acuerdo con criterios
medios, esto es, las ganancias habituales o norma-
les en el sector de actividad para un establecimien-
to como el afectado.
Como se puede apreciar, todos esos par-
metros indirectos que permiten determinar si han
existido ganancias frustradas pueden parecer dis-
cutibles, pero ms desde la perspectiva de la con-
 Revista de responsabilidad civil y seguro doctrina

crecin de su importe que de la existencia o inexis- sido por consecuencia del hecho daoso del que
tencia de la propia ganancia. Por consiguiente, la se debe responder.
prueba de la existencia del lucro puede represen-

doctrina
tarse a priori como extraordinariamente ms fcil 2. La prueba de la cuanta de la ganan-
que la prueba de su importe. cia frustrada

Con todo, no se trata de una prueba fcil. El
problema fundamental que esta prueba plantea es
el de la intensidad probatoria precisa para que se
pueda estimar acreditada la ganancia frustrada.
Esa intensidad no tiene por qu exasperarse sino
que tiene que ser la razonable, en funcin de:
1) Las dificultades probatorias que en el caso
de plantean, esto es, de las abstractas posibilida-
des de prueba que se encuentren a disposicin de
las partes; y,
2) El grado de previsibilidad de esas mismas
ganancias. Slo cuando las mismas se separen de
la normalidad es cuando cabe exigir un mayor gra-
do de esfuerzo probatorio.
Por otra parte, para que el lucro cesante se
pueda resarcir no basta con acreditar su existencia
genrica sino que tambin debe probarse su enti-
dad o alcance, lo que es algo distinto a su valora-
cin propiamente dicha. La prueba de la extensin
o conceptos a los que alcanza la ganancia frustra-
da es la prueba de la relacin de causalidad entre
los concretos conceptos que lo integran y el hecho
del que se deba responder. Cuando las ganancias
frustradas que se reclamen sean muy diversas no
es posible tratarlas a efectos probatorios como un
todo nico sino que resulta indispensable hacer es-
fuerzo probatorio para acreditar que en cada uno
de los casos la ganancia se ha frustrado y que lo ha
La prueba de la cuanta de la ganancia frustra-
da plantea problemas mayores que los de la propia
ganancia en s. En cualquier caso, acreditada la ga-
nancia, las dificultades probatorias respecto de su
cuanta no debieran determinar que no se conceda
resarcimiento. Con frecuencia, en cambio, los tri-
bunales dejan de conceder indemnizacin por las
ganancias frustradas, no porque stas no se hayan
determinado sino porque no se han cuantificado
bien, lo que creemos que constituye un error de
concepto9.
En otros ordenamientos jurdicos, como ocurre
en el italiano, se autoriza expresamente al juez a
usar criterios de equidad para cuantificar el dao
si el mismo no ha resultado posible probarlo en
su debida entidad. As se dispone en el art. 1226
del Cdigo Civil (en sede de obligaciones contrac-
tuales, aunque con aplicacin tambin al dao con-
tractual por la expresa disposicin del art. 2056, 1
CC): si el dao no puede ser probado en su debida
entidad, puede liquidarlo el juez segn su prudente
criterio de equidad10. El recurso a la equidad para
proceder a la cuantificacin del dao tampoco es
extrao a nuestra tradicin jurdica. En los arts.
103 y 104 del Cdigo Penal de 1973 tambin se
estableca que para la cuantificacin de los daos
y perjuicios se procedera segn la regulacin del
tribunal, expresin en la que se consideraba insita

9
Claro ejemplo de ello lo constituye la SAP de Zaragoza (Sec. 5) de 30 de mayo de 2005 (EDJ 2005/70667). Se trataba de una reclamacin
por lucro cesante a consecuencia de la paralizacin de un vehculo de auto-escuela. Acreditada la paralizacin, la pretensin se desestima porque
para fundar el importe a percibir nicamente se aporta una certificacin del Secretario de la Asociacin Provincial de Autoescuelas de Zaragoza
expresiva del precio de una clase para un vehculo como el siniestrado. En opinin de la Audiencia tal certificacin no era prueba suficiente de
la cuanta del dao porque la autoescuela, que slo contaba con dos vehculos, tena a su disposicin otros medios de prueba que permitieran
conocer con mayor exactitud la entidad del dao.
Otro ejemplo, an ms discutible, es el de la SAP Zamora de 14 de Septiembre de 2005. Se trataba de un camin que hubo de permanecer
paralizado por consecuencia de un accidente. La Audiencia estima plenamente acreditada la existencia de ganancia frustrada, si bien desestima
la demanda porque el criterio utilizado por la parte actora para cuantificarla (un certificado del observatorio de costes de Comit Nacional de
Transportes por Carretera) no le parece una prueba suficientemente objetiva.
10
Sobre el particular puede verse en DE CUPIS, A., El dao, trad. de Martnez Carrin, A., Bosch, 1975, pg. 548 y ss.

61
 doctrina
una referencia a la equidad hasta el extremo que
la cuantificacin realizada por el juez se consi-
deraba inatacable por va de recurso. Y no es el
doctrina
nico supuesto en el que se recurre a la equi-
dad: tambin en el art. 1103 del CC (que la juris-
prudencia suele considerar aplicable tambin a
la culpa extracontractual) se faculta al juez para
moderar la responsabilidad. Si bien lo ms usual
es que se trata de un facultad que permite a los
tribunales reducir el importe del resarcimiento,
creemos que en su interior encierra la posibili-
dad de acudir a criterios de equidad para fijar el
importe efectivo del dao cuando no haya podido
ser acreditado de otro modo.
La dificultad para cuantificar la ganancia frus-
trada reside en que las bases a partir de las cuales
se puede llevar a cabo esa valoracin no resultan
fciles de determinar y menos an de acreditar. Por
tal razn se ha tendido en la prctica de los tribuna-
les a acudir a criterios estandarizados, como por
ejemplo, los criterios segn los cuales por cada da
de inactividad de un vehculo la ganancia frustrada
se traduce en una cantidad concreta. Tales crite-
rios pueden ser objetables por muchas razones,
pero constituyen un valioso instrumento de cuantifi-
cacin del lucro cesante, dado que su aplicacin se
encuentra completamente generalizada.
El fundamento de esos criterios se encuentra
en la propia experiencia humana: son criterios de
valoracin que aplican los jueces a partir de datos
de la experiencia prctica. Su fundamento se en-
cuentra en el principio de normalidad, del que son
aplicacin.
Tales criterios creemos que son admisibles,
como de hecho vienen siendo considerados por la
mayor parte de la denominada jurisprudencia me-
nor, y constituyen un parmetro inestimable para
proceder a la valoracin del dao, en la medida en
que constituyen una alternativa razonable a las difi-
cultades de su acreditacin. No obstante, tampoco
62
Revista de responsabilidad civil y seguro
creemos que deban constituirse como el parmetro
fundamental, que desplace a la verdadera prueba
del dao. Al contrario, creemos que debe ser apli-
cado como un parmetro subsidiario, que impida
que el dao quede sin resarcimiento por falta de
cumplida prueba de su cuanta. Pero el parmetro
fundamental debe seguir siendo el de la prueba de
la entidad del dao a partir de datos que lo intenten
determinar de manera ms concreta. Tratndose
de un dao hipottico, esos datos siempre han de
ser una medida relativa del dao. De lo que se trata
es que supongan una medida objetiva del mismo,
lo que se puede conseguir acudiendo tanto a datos
internos como externos, esto es, datos pertene-
cientes a la esfera interna de la actividad del que
ha sufrido el dao o bien ajenos a ella y pertene-
cientes a la experiencia de otro con el que exista
similitud de situacin.
No creemos que se pueda establecer una re-
gla general sobre cules de esos datos son preferi-
bles. Los procedentes de la esfera interna pueden
parecer ms sospechosos, pero son tambin ms
directamente indicativos. Si se consigue dotarlos
de objetividad, demostrar que no se han manipu-
lado, son el mejor parmetro para la prueba del
lucro cesante. Los externos pueden parecer a prio-
ri ms objetivos, pero tambin estn ms alejados
del objetivo que se pretende: son indicativos de las
ganancias de otros, no de las propias. La combina-
cin de unos y otros es siempre el mejor remedio.
3. Lucro cesante derivado de la paralizacin
de vehculos industriales
Los criterios que sigue la jurisprudencia menor
a la hora de proceder al resarcimiento de este lu-
cro son los siguientes:
1.) La paralizacin de un vehculo industrial du-
rante el tiempo de su reparacin es susceptible de
ser indemnizado.
2.) No toda paralizacin, sin embargo, implica
por ello lucro cesante.
 Revista de responsabilidad civil y seguro
3.) No puede tomarse como base para la va-
loracin del lucro los beneficios o ingresos brutos
que pudiera haber reportado el vehculo siniestra-
do, sino los importes lquidos que su actividad pue-
da producir.
Los problemas ms frecuentes que se plantean
para el resarcimiento del lucro cesante en estos ca-
sos son dos:
1.) La determinacin de los das de inactividad
por los que se debe responder.
2.) La cuanta con la que se debe indemnizar
cada da de inactividad.
Respecto de la primera cuestin, como est
relacionada con la existencia del lucro, no con la
cuantificacin propiamente tal, el criterio determi-
nante ser el de nexo de causal. El responsable
debe responder de los das de inmovilizacin que
sean consecuencia natural del dao, de forma que,
si la paralizacin se ha prolongado por causas im-
putables al propio perjudicado, de ello no debe res-
ponder el autor del dao11. Si la prolongacin se ha
llevado a cabo por circunstancias imputables a un
tercero, por lo general el propio taller, el criterio ge-
neral es incluir esos das en el resarcimiento, con
el argumento de que no pueden estar a disposicin
de quien sufre el dao todos los medios para su
reparacin sino en la medida en que lo permita la
propia disponibilidad de medios12. Con mayor mo-
tivo cuando haya podido ser el propio demandado
o agentes suyos (por ejemplo, un perito) la causa
del retraso, como ocurre en el caso sobre el que
recay la SAP Las Palmas (Sec. 5) de 22 de abril
de 2005 (EDJ 1005/64963).
11
As puede verse en SAP Lleida (Sec. 2) de 25 de febrero de 2003 (AC 2003/606).
12
No se trata de otra cosa que de una aplicacin del principio de normalidad. Conforme a l, no puede presumirse una completa disponibilidad
de talleres sino una disponibilidad relativa, de forma que una razonable demora en la reparacin entra dentro de la normalidad.
13
Tal O.M., de Ministerio de Fomento regulaba las tarifas de transporte pblico por carretera y fue derogada y sustituida por la posterior O.M. de
30 de diciembre de 1999 (EDJ 1999/64124).
doctrina
Por otra parte, los das de paralizacin no son
un parmetro absoluto del dao, sino un parmetro
relativo que es preciso poner en relacin con los
doctrina
das de efectiva inactividad de la mquina, para lo
que ser preciso descontar los das en los que pre-
visiblemente no se hubiera utilizado.
En cuanto a la cuanta por da de paralizacin
los criterios que se manejan son diversos:
a) Para algunas Audiencias Provinciales basta
con certificados gremiales proceder a cuantificar el
dao a partir de lo que de ellos resulta. As la SAP
Asturias (Sec. 5) de 18 de septiembre de 2002
(AC 2002/2000).
b) Para otras hay que acudir a criterios de la
experiencia humana acudiendo a cuantas norma-
lizadas que se vienen aplicando en la prctica de
los tribunales. En este ltimo sentido puede verse
la SAP Madrid (Sec. 10) de 16 de mayo de 2005
(EDJ 2005/79587). En el mismo sentido la SAP
Madrid (Sec. 11), de 13 de diciembre de 2002
(AC 2003/374) o la SAP Zaragoza (Sec. 4) de 8
de septiembre de 1998 (AC 1998/6345).
c) La mayora acepta como criterio determi-
nante la cuanta que resulte de las declaraciones
fiscales del perjudicado.
d) En algunos casos se acude con carcter
orientativo a la Orden Ministerial de 23 de diciem-
bre de 199713, para el caso de vehculos industria-
les. As se hace en SAP de Asturias (Sec. 5) de
8 de febrero de 2002 (AC 2002/1881), en SAP
Almera (Sec. 2) de 14 de diciembre de 2001 (JUR
2002/67430) y en SAP Cantabria (Sec. 1) de 30
de mayo de 2001 (JUR 2001/258894).
63
 doctrina
En la mayor parte de las ocasiones, ninguno
de los criterios se utiliza con carcter excluyente
sino como un parmetro ms para la cuantificacin los datos que resultaban de la propia contabilidad
doctrina
de un concepto de dao que se reconoce difcil de
cuantificar.
4. Ganancias frustradas derivadas de la ne-
cesidad de cierre de un negocio
Otra problemtica frecuente en nuestros tribu-
nales es la derivada de la necesidad de acreditar
el lucro cesante en los supuestos de cierre de un
negocio como consecuencia de un hecho daoso.
Tambin aqu parece poco cuestionable en princi-
pio la existencia de un lucro cesante que se deriva
del hecho del cierre y el problema se suele centrar
en su cuantificacin. Los parmetros a los que se
puede acudir para acreditar esa cuanta son diver-
sos: la propia contabilidad del comerciante, sus
declaraciones fiscales, etc.
Las declaraciones fiscales suelen tener un va-
lor excepcion al como medio de prueba de ese
dao, salvo en el caso de que el comerciante est
acogido al rgimen fiscal de estimacin objetiva.
En este caso puede existir una importante dife-
rencia entre los beneficios reales y aquellos por
los que se tributa, por lo que puede no ser preci-
samente el medio de prueba ms adecuado. Una
magnfica aplicacin de esta idea se puede ver
en la SAP Barcelona (Sec. 17) de 18 de febrero
64
Revista de responsabilidad civil y seguro
de 2003 (EDJ 2003/82862), en el caso de cierre
de un restaurante. La Audiencia se decant por
del comerciante, que se encontraban soportados
por las conclusiones probatorias que se pudieron
extraer de otros medios de prueba, tales como
testificales de clientes sobre el grado de ocupa-
cin y documentales relativas al xito del estable-
cimiento.
PRINCIPAL BIBLIOGRAFIA UTILIZADA
Albiez Dohrmann, Klaus Jochen, El tratamiento del lu-
cro cesante en el sistema valorativo, en Revista de
Derecho Privado, 1998, p. 361 y ss.
Carrasco Perera, Comentario al art. 1106 del Cdi-
go Civil, en los Comentarios al Cdigo Civil dirigi-
dos por M. Albaladejo.
Cerd Olmedo, Miguel, Responsabilidad civil por da-
os futuros, en ADC, 1985, pp. 623 y ss.
De Cupis, A., El dao, traduccin de Angel Mart-
nez Carrin, Edit. Bosch, 1975.
Moisset De Espanes, Reflexiones sobre el dao ac-
tual y el dao futuro, con relacin al dao emer-
gente y al lucro cesante, en Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia, 1975, pp. 195 y ss.
Santos Briz, La responsabilidad civil, Madrid,
1993.
Yzquierdo Tolsada, Mariano, Sistema de responsabili-
dad civil contractual y extracontractual, Dykinson,
2001.
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD I: DAO

4) REVISTA DE LA ASOCIACION ESPAOLA DE ABOGADOS

ESPECIALIZADOS EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO
 n52
Cuarto Trimestre. Ao 2014

Revista de la
Asociacin Espaola
de Abogados
Especializados en
Responsabilidad
Civil y Seguro

asociacionabogadosrcs.org
Sumario Revista n 52
Editorial
Que veinte aos no es nada o s?

Por Javier Lpez y Garca de la Serrana........................................................................................................................................................ 5

Doctrina
Hacia un giro copernicano en el (otrora inexistente) Derecho Social de Daos: La
ejemplarizante indemnizacin por daos a la persona (del trabajador)

Cristbal Molina Navarrete.......................................................................................................................................................................................................9

Valoracin del dao por fallecimiento: problemas de legitimacin activa y
perjudicados por el fallecimiento

Laura Gzquez Serrano.............................................................................................................................................................................................................25

El Seguro de Caucin de la Ley 57/1968 y el incumplimiento contractual

Ignacio Prez Calvo............................................................................................................................................................................................................................51

Jurisprudencia
Tribunal Supremo
n Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1), de 30 de septiembre de 2014.
RESPONSABILIDAD CIVIL: Se condena a un articulista en la cantidad de 9.496,55 euros
por acusar de corrupcin a un magistrado, al considerar que el artculo publicado atenta
grave e injustificadamente a la imagen de integridad del demandante y a su prestigio
profesional............................................................................................................................................................................................................................................................ 73

n Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3), de 3 de octubre de 2014.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Responsabilidad Civil Mdica. Se condena a indemnizar con
600.000 euros a unos padres por los daos ocasionados a su beb durante el parto,
pues se determina que se trata de una responsabilidad patrimonial sanitaria
de la Administracin, derivada de la no vigilancia o seguimiento de la monitorizacin
fetal y no de un supuesto de prdida de oportunidad del menor como se
manifest en un primer momento por el tribunal de instancia.................................................................................................. 85

n Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1), de 20 de noviembre de 2014.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Establece el Tribunal Supremo que el derecho de repeticin
solamente cabe pactarlo en el contrato de seguro, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 10 de la LRCSCVM, para el supuesto de circular sin permiso de conducir,
declarando nulas las clusulas que suelen incluirse por las aseguradoras en el seguro
obligatorio de automvil, que dejan sin cobertura los hechos indemnizables
producidos por los conductores menores de cierta edad.................................................................................................... 91
 25
d
o
c
t
Valoracin del dao r
por fallecimiento: i

problemas de n
a
legitimacin activa y
perjudicados por el
fallecimiento

Laura Gzquez Serrano

Profesora titular de Derecho Civil
Universidad de Granada

Sumario
I. Introduccin: concepto de dao corporal

II. La indemnizacin por causa de muerte y el problema de la valoracin econmica de la vida

humana: sistemas indemnizatorios

III. Problemas de legitimacin activa

IV. Perjudicados por el fallecimiento

V Bibliografa bsica recomendada

www.asociacionabogadosrcs.org
 26
d
I. Introduccin: concepto de dao corporal
o Seguro privado3.
c El tema de la cuantificacin de daos de
por s es un tema problemtico ya que involucra
t cuestiones que hacen a la justicia practica de
todos los das, pero tambin revelan la presen-
r cia de criterios ocultos en la toma de decisiones
y de cuestiones que manifiestan una ideologa
i en temas filosficos1.
n No todos los bienes daados tienen un pre-
cio establecido en el mercado y eso es, proba-
a blemente, el principal problema que presenta el
dao corporal. La Sentencia de 12 de mayo de
1990 de la Sala delo Civil del Tribunal Supremo,
revisa el tema y ensea que la indemnizacin
por causa de muerte se inserta en el rea mxi-
ma de proteccin de los denominados bienes
de la personalidad, segn la nomenclatura de
los ms autorizados de nuestros tratadistas de
Derecho Civil. La cuestin una de las ms rele-
vantes que el tema presenta de fijar el valor de
la vida humana ha sido siempre tormentosa y
de aguda polmica2.
Si bien existen normas abiertas o principios
generales que deben aplicarse a los diferentes
supuestos, en el fondo la cuestin de quin debe
soportar el dao, cual es el lmite de la repara-
cin, cual es su extensin resarcible, quienes
son los legitimados para reclamar y a quienes
puede serle reclamado, son extremos de hecho
que en cada caso debe determinar el juez de la
causa en la mayora de los supuestos daosos, a
menos que estemos en la previa determinacin
por el legislador. Supuesto de baremos como es
1
La integridad psicofsica de las personas es un valor uni-
versalmente reconocido en el tiempo y en el espacio. El
respeto del cuerpo en todas sus manifestaciones, espiri-
tuales, intelectuales, afectivas, artsticas, sensoriales, pro-
fesionales o materiales, es, en efecto, una de las races y
uno de los principios ontolgicos en la mayora de as ci-
vilizaciones, por lo que cualquier ataque a esa integridad
debe de ser reprimida por el Derecho, que a su vez, debe
proclamar como un principio fundamental la inviolabilidad
del cuerpo humano.
2
El Derecho romano dio una respuesta negativa respecto al
hombre libre, condensada en la mxima nulla corporis aesti-
matio fieri potest (Digesto, IX, I, III), lo que continu, aunque
no sin resistencias, en el pensamiento de la Glosa, que de ma-
nera simple (no tan ucrnica segn se dir) limitaba en todo
caso el quantum indemnizatorio a los gastos de curacin y
por los trabajos que el difunto, segn su oficio, haba dejado
de prestar a causa de su muerte. En el Derecho precodificado
europeo la concepcin romanista pervive, salvo en la prcti-
ca jurdico-cannica. Ya sobrevenida la Codificacin, subsiste
la concepcin estrecha de los glosadores en el BGB alemn,
que en sus prrafos 844 y 845 limita la indemnizacin a los
gastos de sepelio, a los alimentos debidos o que el difunto
hubiera podido estar obligado a prestar, y similares disposi-
ciones contienen los Cdigos civiles austraco y suizo
Revista de Responsabilidad Civil y Seguro
el caso de ley de Ordenacin y Supervisin del
Observando la situacin en el derecho com-
parado sobre todo en el tema de los daos a
las personas podemos decir sintticamente que
encontraremos frente a la cuestin de indemni-
zar y cuantificar daos los a) Sistemas de bare-
mos, b) de apreciacin judicial y c) la existencia
de los fondos de compensacin.
Por tanto, como se ha puesto de manifiesto
en los pases europeos existen enormes diferen-
cias en lo que a la indemnizacin por causa de
muerte y por daos o lesiones corporales se refie-
re. As, pases como Italia y Blgica cuentan con
las denominadas Tablas Indicativas, lgicamente
no vinculantes. En Inglaterra podemos citar la de-
nominada Gua para la valoracin de los daos
generales en los casos de lesiones personales,
gua que se utiliza a modo orientativo. En Fran-
cia existe una lista de conceptos perjudiciales in-
demnizables, que fija qu conceptos son indem-
nizables, armonizando los perjuicios que deben
de ser reparados. En Alemania existen Tablas pri-
vadas de daos morales que recopilan por tipos
de lesiones las indemnizaciones concedidas por
los tribunales con anterioridad4. Entre los pases
que utilizan sistemas de valoracin legal o tasa-
da, solo Espaa tiene un sistema de baremo legal
con efecto vinculante. Un baremo ha sido conce-
bido tradicionalmente como una tabla o un cua-
dro que permite decidir de manera taxativa que a
cierto tipo de lesiones le corresponde determina-
da indemnizacin. En Europa desde hace aos se
plantea el tema de la baremizacion de los daos
corporales5. Ha sido definido como un cuadro
3
No podemos olvidar que uno de los sectores en los que
el progreso social ha requerido un giro decisivo en la forma
de entender el Derecho comn de la responsabilidad civil
ha sido el de la responsabilidad civil derivada de los daos
ocasionados por la circulacin de vehculos a motor. Un m-
bito que en la actualidad se estructura fundamentalmente a
partir de un principio de socializacin del riesgo, lo que ha
exigido una inevitable superacin del modelo de responsa-
bilidad subjetiva basado exclusivamente en la culpa, para
incorporar otras frmulas jurdicas, como la del asegura-
miento obligatorio, la creacin de fondos de garanta o la
supervisin pblica de ciertas actividades vinculadas con el
sector, mucho ms prximas en sus fines a los principios de
responsabilidad compartida y solidaridad con los daados
que a la lgica inherente al principio clsico neminen laede-
re, inseparable de la nocin de culpa o negligencia.
4
Martin Casals, M. Conceptos perjudiciales (heads of dom-
mages) en la indemnizacin por muerte y lesiones perso-
nales en Europa. Indret 2013. Como afirma el autor existe
adems una enorme variedad en la indemnizacin de los
daos morales.
5
Si bien, como se ha destacado, no es fcil conseguir una
armonizacin en esta materia debido a diversas consecuen-

gradual establecido convencionalmente para eva-
luar los daos derivados de los accidentes6.
A pesar de esta disparidad, un anlisis de
los diversos Ordenamientos jurdicos europeos
ha puesto de manifiesto que la indemnizacin
de los daos corporales es una necesidad inelu-
dible en la mayora de ellos. Que a pesar de no
existir una disminucin efectiva en el patrimo-
nio de las vctimas, supone un consuelo en su-
puestos en que pueden sentirse ms afectadas
personalmente que en los de prdidas directa-
mente evaluables en dinero y que contribuye a
reafirmar su dignidad7.
Todo este anlisis previo no hace sino que
confirmar que el derecho a la integridad fsica
es el primero de todos los derechos de la per-
sonalidad y adems, es condicin del resto. El
derecho a la vida es un derecho fundamental
que ha sido afirmado por la Convencin de sal-
vaguardia de los derechos del hombre y de las
libertades fundamentales de 4 de noviembre de
1950: el derecho de todas las personas a la vida
est protegido por la Ley (artculo 2.1) y por la
Declaracin Universal de los Derechos del Hom-
bre (artculo 3). Por su parte, el derecho a la in-
tegridad fsica y psquica protege a las personas
no solamente de las torturas, violencias y lesio-
nes voluntarias, sino tambin de cualquier tipo
de atentados involuntarios8.
Es decir, podemos afirmar que dao cor-
poral es la consecuencia de toda agresin, ex-
gena o endgena, sobre cualquier parte de la
anatoma humana9 e implica por definicin una
lesin a un derecho de la personalidad, como
cias: en primer lugar, la Unin Europea carece de competen-
cias en materia civil. En segundo lugar no todos los pases
de la Unin Europea perciben con la misma intensidad la
necesidad de alcanzar un cierto grado de armonizacin de
las legislaciones nacionales en esta materia. Cf. Martin Ca-
sals, M. Hacia un baremos europeo para la indemnizacin
de los daos corporales? Consideraciones generales sobre
el Proyecto Busnelli- Lucas.
6
Cfr. Lpez y Garca de la Serrana, J. La regulacin de los da-
os en accidentes de circulacin en Espaa. www.asociacio-
nabogadosrcs.org. Destaca el citado autor que las caracte-
rsticas de un baremo son: es general, est predeterminado
y agota la valoracin del dao que cuantifica.
7
Cf. Martin Casals, M. Una primera aproximacin a los Prin-
cipios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil.
www.indret.com.
8
Derecho reconocido en nuestra propia Constitucin donde
se proclaman como derechos fundamentales el derecho a
la vida y el derecho a la integridad fsica y psquica de la
persona.
9
Cf. Garca Blzquez Prez, M.Garca Blzquez Perez, C.
Nuevo manual de valoracin y baremacin del dao corpo-
ral. Editorial Comares, Granada 2006. pp. 1 y ss.
27
d
es la vida o la salud, que puede ser tanto fsi-
ca como psquica. Y precisamente el hecho de
o
afectar a un bien de la personalidad, ser por c
tanto, una dao no patrimonial, hace que su
medida y su reduccin a trminos econmicos t
sea prcticamente imposible y su valoracin en
la prctica constituya un problema de una con- r
siderable gravedad, pues se trata de atribuir al
dolor fsico o psquico sufrido por la vctima un i
precio econmico. Es decir, nos encontramos
ante el denominado, pecunia doloris o precio n
del dolor10.
a
La dificultad a la hora de establecer un con-
cepto de dao corporal se agudiza por el hecho
de hallarnos ante un dao que se manifiesta de
diversas maneras, pues a pesar de causar una
lesin a la integridad fsica o psquica, en la ma-
yora de los casos trasciende de estas fronteras
y originar una serie de gastos, encaminados a
eliminar o aliviar las dolencias de dichas lesio-
nes11. Igualmente, y con independencia de esos
gastos aparece la incapacidad, ya sea perma-
nente o transitoria12. Junto a estas manifesta-
ciones podemos hablar de una tercera, que es
la que se podra encuadrar en el mbito de los
daos morales, que son todos los sufrimientos
psquicos experimentados por la vctima como
consecuencia del dao corporal sufrido, como
seran el dao esttico, o el perjuicio meramente
moral, es decir, la pena o la tristeza. El dao cor-
poral, por otra parte, puede ser radical o parcial,
ya que puede consistir en la muerte, o en una
lesin que se prolonga en el tiempo, que termi-
na por curarse o que puede incluso no curarse.
Es por ello que son tres las manifestaciones del
dao corporal: la lesin temporal, la lesin per-
manente y la muerte.
La propia Ley sobre Responsabilidad Civil
y Seguro en la Circulacin de los Vehculos a
Motor de noviembre de 1995, al establecer las
indemnizaciones por los daos causados a las
personas estima la muerte, las lesiones perma-
nentes, invalidantes o no y las incapacidades
temporales. La citada Ley se modific por el
Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de oc-
tubre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Segu-
Cf. Gzquez Serrano, L. La indemnizacin por causa de
10
muerte. Editorial Dikynson. Madrid. 2000. pp. 172 y ss.
11
El dao corporal puede tener muy diversas manifestacio-
nes tales como: anatmicas, funcionales, estticas, morales,
extracorpreas. Cf. Garca Blzquez Prez, M.Garca Blz-
quez Perez, C. Nuevo manual de valoracin ob. Cit. Pg. 2
12
El RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio que aprueba el tex-
to refundido de la Ley General de la Seguridad Social regula
la invalidez y sus clases.
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 28
d
ro en la Circulacin de Vehculos a Motor, que
o da cumplimiento al mandato conferido al Go-
c bierno por la disposicin final primera de la Ley
34/2003, de 4 de noviembre, de modificacin
t y adaptacin a la normativa comunitaria de la
legislacin de seguros privados13. Y Real De-
r creto legislativo que a su vez ha sido modifica-
do por la Ley 21/2007, de 11 de julio, por la que
i se modifica el texto refundido de la Ley sobre
responsabilidad civil y seguro en la circulacin
n de vehculos a motor, aprobado por el Real De-
creto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y
a el texto refundido de la Ley de ordenacin y
supervisin de los seguros privados, aprobado
por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29
de octubre)14. Por tanto, nos encontramos ante
un dao corporal, del que pueden derivar otros
de naturaleza patrimonial o extramatrimonial,
segn el caso concreto, y todos ellos se toma-
rn en cuenta a la hora de fijar la cuanta indem-
nizatoria.
13
Este Real Decreto Legislativo tiene por objeto la aproba-
cin de un texto refundido de la Ley sobre responsabilidad
civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor, que da
cumplimiento al mandato conferido al Gobierno para que,
en el plazo de un ao desde la entrada en vigor de la Ley
34/2003, de 4 de noviembre, elabore y apruebe un texto
refundido e la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en
la circulacin de vehculos a motor. Es conveniente recordar
una vez ms las recientes modificaciones introducidas por la
Ley 21/2007, de 11 de julio, por la que se modifica el texto re-
fundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la
circulacin de vehculos a motor, aprobado por el Real De-
creto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y el texto refun-
dido de la Ley de ordenacin y supervisin de los seguros
privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004,
de 29 de octubre. El texto refundido debe de recoger las
consecuencias que, sobre la aplicacin de los factores de
correccin sobre las indemnizaciones bsicas por incapa-
cidad temporal recogidas en la Tabla V del sistema para la
valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas
en accidentes de circulacin, supuso la sentencia del Tribu-
nal Constitucional 181/2000, de 29 de junio, que declar su
inconstitucionalidad en los supuestos en que la causa deter-
minante del dao que se debe reparar sea la culpa relevante
y, en su caso, judicialmente declarada, imputable al agente
causante del hecho decisivo.
14
Mediante esta Ley se modifica el Texto Refundido de la
Ley sobre Responsabilidad civil y seguro en la circulacin de
vehculos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo
8/2004, de 29 de octubre, a fin de incorporar al Derecho in-
terno la Directiva 2005/14/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 11 de mayo de 2005, por la que se modifican las
Directivas 72/166/CEE, 84/5/CEE, 88/357/CEE y 90/232/
CEE del Consejo, y la Directiva 2000/26/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, relativas al seguro de responsabili-
dad civil derivada de la circulacin de vehculos automviles
(quinta Directiva del seguro de automviles). Asimismo, se
efectan otras modificaciones al objeto de avanzar en la re-
gulacin del seguro obligatorio de vehculos a motor, uno de
los de mayor trascendencia del mercado espaol de segu-
ros tanto en su vertiente social de proteccin a las vctimas
de accidentes de circulacin y a los asegurados, como en su
dimensin econmica, en continua expansin.
Revista de Responsabilidad Civil y Seguro
II. La indemnizacin por causa de muerte y el
problema de la valoracin econmica de la
vida humana: sistemas indemnizatorios
El afirmar que el derecho a la vida es un de-
recho de la personalidad, es algo que trascien-
de del marco meramente terico, pues va a te-
ner una serie de consecuencias jurdicas, siendo
una de las ms importantes la reaccin del Or-
denamiento Jurdico en el supuesto que se pro-
duzca una lesin o agresin al mismo. Es decir,
dndose el caso de una agresin del derecho a
la vida, se articularn una serie de mecanismos
tendentes a evitar que el autor del dao quede
impune, a la vez que se intentar, en la medida
de lo posible, borrar el perjuicio causado.
Cualquiera que sea el sistema que se escoja
en orden a la valoracin de los daos corpora-
les, se podrn invocar ventajas e inconvenien-
tes, si bien tendremos que optar por aquel que
pensemos, que, a pesar de sus inevitables de-
fectos, pueda sernos ms til a la hora de esta-
blecer la difcil valoracin de la vida de una per-
sona. As, nos podremos preguntar si el estable-
cer un sistema de indemnizaciones tasado, que
sea vinculante para los rganos jurisdiccionales,
servir a estos de ayuda para la valoracin de
los daos personales, o si por el contrario ser
solamente un impedimento y un obstculo al
tradicional sistema de libre apreciacin y discre-
cionalidad judicial.
Como en lneas anteriores hemos afirmado,
los criterios adoptados han oscilado entre un
sistema de libre apreciacin judicial y un siste-
ma de baremos con cantidades preestableci-
das. El primero de ellos se basa en que el juez
es soberano para declarar la procedencia de la
indemnizacin y para fijar el quantum indemni-
zatorio. El juez no se halla sometido a previsin
normativa alguna, sino que actuar con total
discrecionalidad, examinando las circunstancias
especiales de cada caso, discrecionalidad que
en cualquier caso, impone un juicio de equidad15.
Esta amplia discrecionalidad judicial supone
que el juzgador cuando valora el dao median-
te la sentencia, no est sometido a ningn tipo
de parmetro o baremo16. Es por tanto doctrina
15
Tal y como dispone el artculo 3.2 del Cdigo Civil, equidad
que adems presupone que el juzgador ha de someterse a
criterios de valoracin razonables y que respeten el prin-
cipio de proporcionalidad que evite la arbitrariedad, tal y
como reza el artculo 9.3 de la Constitucin espaola.
16
Aunque se mantenga la discrecionalidad, el juez deber de
motivar sus sentencias, exigencia constitucional establecida
en el artculo 120.3 de la Constitucin, lo que obliga al rga-
no jurisdiccional a descomponer las correspondientes par-

reiterada por el Tribunal Supremo, que el quan-
tum de la indemnizacin por daos y perjuicios,
es materia confiada exclusivamente a la discre-
cionalidad y prudente arbitrio de los Tribunales
de instancia17. Se hace preciso recordar que este
sistema de libre apreciacin judicial est vigen-
te en la indemnizacin de los daos corporales
que se producen en mbitos distintos de los de-
rivados de la circulacin de vehculos a motor18.
La sentencia de la Sala Primera del Tribunal
Supremo de 26 de marzo de 1997 declar ex-
presamente que La cuantificacin de los daos
y perjuicios, cuando consistan en graves daos
corporales o incluso la muerte, no se halla su-
jeta a previsin alguna normativa, sino que ha
de efectuarla el rgano jurisdiccional discrecio-
nalmente... la funcin de calcular los daos in-
demnizables es atribuida expresamente por la
doctrina jurisprudencial a los rganos judiciales,
quienes lo llevarn a cabo caso por caso, valo-
rando las probanzas unidas a las actuaciones,
sin que puedan hallarse sujetos a previsin nor-
mativa alguna, que por su carcter general no
permite la individualizacin del caso concreto.
El juez dispone de un amplio arbitrio para
fijar el quantum indemnizatorio, arbitrio que se
ve beneficiado por el hecho de que en nuestro
Derecho no existen principios generales rec-
tores de la indemnizacin de los daos y per-
juicios, vaco que autoriza a interpretar que el
concepto de reparacin en que se manifiesta
la responsabilidad civil comprende, tanto en la
esfera contractual como en la extracontractual,
sanciones bastantes en cada caso para lograr
la indemnidad que es el nico designio de la
norma19. Deber asegurarse que los perjuicios
aparezcan determinados como ciertos y no
atendiendo a hipotticos y futuros perjuicios20.
As en el acaso que los daos sean materiales o
patrimoniales atender al resultado de la prue-
ba. En el supuesto de daos inmateriales o mo-
rales, o incluso en aquellos supuestos de daos
tidas hasta llegar al montante final. Adems es un derecho
de los que intervienen en el proceso que forma parte del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizada
por el artculo 24.1 de nuestro texto constitucional.
Cf. Entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 20 de
17
marzo de 1990 y 25 de marzo de 1991.
18
Si bien es por todos conocido la prctica de los tribunales
de aplicar con carcter orientativo el Baremo en mbitos
ajenos a la responsabilidad civil derivada de los accidentes
de circulacin, por ejemplo en el caso de los daos produci-
dos como consecuencia de los accidentes de trabajo.
19
Cf. Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1987.
20
Cf. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo y 26
de junio de 1985.
29
d
materiales de difcil cuantificacin, como podra
suceder con los daos futuros, el juez atender
o
a la equidad y en cualquier caso establecer ra- c
zonadamente en sus resoluciones las bases en
que fundamente la cuanta de los daos e in- t
demnizaciones21.
r
Ahora bien, el hecho de esta libertad judi-
cial y la falta de posibilidad de unificacin por i
parte del Tribunal Supremo22, ha hecho que en
la prctica, la valoracin del dao fsico o del n
dao moral no sea precisa y que adems no
existan criterios uniformes para su regulacin.
a
Esta falta de criterios uniformes dentro de las
resoluciones judiciales ha provocado que ante
circunstancias bastante anlogas, sin embar-
go, las indemnizaciones concedidas hayan sido
muy distintas.
Por tanto, las dificultades propiciadas por
esta libre apreciacin judicial del dao corporal,
y ante la ausencia de principios generales rec-
tores de la indemnizacin, puso de manifiesto la
necesidad de dotar a los jueces de instrumen-
tos objetivos y uniformes para la valoracin pe-
cuniaria de estos daos corporales, que ha con-
ducido a la formulacin de principios y baremos
en diferentes mbitos normativos.
El sistema legal de predeterminacin y cuan-
tificacin de los daos personales ocasionados
por el hecho circulatorio, no se ha introducido ex
novo en nuestro Ordenamiento Jurdico a travs
de la Ley 30/1995, sino que con anterioridad se
ensayaron otras frmulas, que si bien no eran
vinculantes para los jueces y tribunales, les ofre-
can pautas para acometer la delicada tarea de
valoracin y cuantificacin de los llamados da-
os corporales producidos por razn del trnsito
de vehculos a motor. As, por Resolucin de la
21
El propio artculo 1902 del Cdigo Civil al establecer de
modo genrico y como nica obligacin la necesidad de
reparar el dao causado, dada la amplitud de este concep-
to, otorga al juez la ms amplia discrecionalidad a la hora
de determinar la forma y la cuanta de la indemnizacin,
de modo que este principio de absoluta libertad del juez
para valorar los daos conforme a su prudente arbitrio, han
hecho que los criterios utilizados por la jurisprudencia en
materia de valoracin de daos personales hayan sido muy
variados, utilizndose como ms frecuentes, el estado civil,
la edad y dems circunstancias de la vctima.
22
Uno de los principios fundamentales en los que se basa
nuestra jurisprudencia, es que la apreciacin del dao, tanto
en lo que se refiere a su existencia como en lo concernien-
te a la determinacin del quantum indemnizatorio, es una
cuestin de hecho reservada exclusivamente al discrecional
criterio del Tribunal de Instancia y adems no revisable en
casacin. Cf. Entre otras las siguientes sentencias de la Sala
Primera del Tribunal Supremo: 22 de abril de 1983, 27 de
mayo de 1987, 30 de septiembre de 1988, 20 de diciembre
de 1989, 19 de octubre de 1990 o 22 de mayo de 1995.
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 30
d
Direccin General de Seguros de 1 de junio de
o 1989 se aprob un baremo orientativo para el
c clculo de las indemnizaciones de los daos cor-
porales y por Orden del Ministerio de Economa
t y Hacienda de 5 de marzo de 199123, ante la ne-
cesidad de introducir un mecanismo de certeza
r considerable en un sector en el que existe una
gran indeterminacin, entr en vigor una ms
i adecuada regulacin que fue objeto de sucesi-
vas modificaciones y actualizaciones24. Si bien el
n sistema establecido por la citada Orden estaba
pensado expresamente para los accidentes deri-
a vados de la circulacin de vehculos a motor, sin
embargo, los Tribunales tambin han hecho apli-
cacin del mismo a situaciones ajenas al uso y
circulacin de los vehculos a motor25.

La tendencia de establecer sistemas pre-

establecidos para la cuantificacin y valoracin
del dao corporal, es una necesidad sentida no
solo en Espaa sino en otros muchos pases y

23
A pesar del carcter orientativo y no vinculante de la Or-
den la realidad es que desde su publicacin fue utilizada por
muchos jueces y tribunales y hacen referencia a la misma
en un gran nmero de sentencias, destacando adems las
ventajas propias del sistema. Fuero n por tanto muy nume-
rosas las sentencias que rpidamente se hicieron eco de la
utilidad prctica de dicho sistema y lo utilizaron en sus reso-
luciones: sentencias de AP de Santander de 17 de mayo de
1991 y 20 de mayo de ese mismo ao, la de la AP de Vizcaya
de 22 de septiembre de 1993 la de la AP de Gerona de 12 de
abril de 1991, la de la AP de Oviedo de 15 de mayo de 1991.
La mayor parte de las sentencia pone de manifiesto el valor
orientativo que no vincula para nada a los Tribunales y as
lo expresaron entre otras la sentencia de 27 de junio de 1991
del Juzgado de Instruccin nmero 2 de Lrida o la senten-
cia de 9 de julio de 1991 del Juzgado de Instruccin nmero
1 de Santiago de Compostela.
24
A travs de esta orden se puso de manifiesto las ventajas
que presenta el establecer un sistema para la valoracin de
los daos personales, pues mediante unos criterios preesta-
blecidos, se consigue un grado de certeza y de previsibili-
dad bastante considerable, dando a la vez cumplimiento al
principio de seguridad jurdica consagrado en el artculo 9.3
de la Constitucin Espaola. De la misma forma se evitan
desigualdades, pues con este proceder se estimula un trato
anlogo ante situaciones similares, de modo que se da de-
bido cumplimiento del artculo 14 de la Constitucin. Igual-
mente facilita los acuerdos extrajudiciales entre las partes,
reducindose la litigiosidad a la vez que se agiliza el pago
de las indemnizaciones.
25
Actualmente la necesidad de baremos se reclama en m-
bitos distintos de la circulacin de vehculos a motor, as po-
demos mencionar tambin un proyecto de baremo especfi-
co en el mbito sanitario, es decir, que fije las indemnizacio-
nes que puedan corresponder por daos producidos como
consecuencia de la actividad sanitaria, que tendr adems
carcter vinculante. Creo que podemos preguntarnos qu
sentido puede tener la existencia de baremos diferentes de-
pendiendo de la actividad donde se desarrollen los daos,
lo que podra llegar a situaciones en las que dependiendo
del sector donde se produzca el dao tenga una valoracin
distinta, lo que podra llevar a plantearnos la posible vulne-
racin del artculo 14 de la Constitucin Espaola.

Revista de Responsabilidad Civil y Seguro

 31
d
as, dentro del marco del Comit de Ministros
del Consejo de Europa se public en 1975 una
o
Resolucin en la que se establecan unos princi- c
pios relativos a la reparacin de los daos cau-
sados como consecuencia de lesiones corpora- t
les y muerte y marca, sino reglas concretas, s
al menos unos principios orientativos relativos r
a la reparacin de estos daos, principios que
son simples recomendaciones para los Estados i
miembros pero que en ningn momento son
vinculantes para los mismos26. n

La Ley 30/1995 de 8 de noviembre, de Or-

a
denacin y Supervisin de los Seguros Priva-
dos, en su Disposicin Adicional Octava, modi-
fic la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de
Motor, texto refundido aprobado por Decreto
632/1968, de 21 de marzo, pasando a denomi-
narla Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro
en la Circulacin de Vehculos a Motor, dando
nueva redaccin a su Ttulo I sobre Ordenacin
Civil (artculos 1 al 8 inclusive), aadiendo una
Disposicin Adicional bajo la rbrica Mora del
asegurador e incorporando a su texto, median-
te un Anexo el llamado Sistema para la valo-
racin de los daos y perjuicios causados a las
personas en accidentes de circulacin27.

En la actualidad se considera necesario

estudiar una posible revisin del sistema legal
valorativo a fin de introducir, si procediera, las
modificaciones pertinentes. Para ellos los Minis-
terios de Economa y Hacienda y de Justicia de
la anterior legislatura, han comunicado una Or-
den con fecha de 12 de julio de 2011 por la que
se crea una Comisin de Expertos con el objeto
de elabora un informe sobre la modificacin del
sistema para la valoracin de los daos y perjui-
cios causados a las personas en los accidentes

26
La influencia de esta Resolucin fue recogida con pos-
terioridad en el Coloquio Europeo de Pars de 1988, en el
que tambin se pretendi buscar una metodologa general
de evaluacin del dao corporal mediante la aplicacin en
los diversos sistemas de indemnizacin de unos principios
generales. En este Coloquio se formularon meras recomen-
daciones que tenan como propsito inspirar criterios uni-
formes, tanto para la creacin legislativa o prctica judicial
de los Estados miembros de la Comunidad, como para la
eventual promocin de una normativa emanada de la Co-
munidad como tal.
27
Hoy est regulado en el Real Decreto Legislativo 8/2004,
de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circula-
cin de vehculos a motor. Real Decreto legislativo que ha
sufrido algunas modificaciones operadas por la Ley 21/2007,
de 11 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la
Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de
vehculos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo
8/2004, de 29 de octubre, y el texto refundido de la Ley de
ordenacin y supervisin de los seguros privados, aprobado
por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre.

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 32
d
de circulacin. Esta Comisin ya ha entregado
o un texto final corregido con fecha de 6 de junio
c de 201428.
t Tambin hemos de tener en cuenta la nue-
va Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de
r la jurisdiccin social, da un mandato al Gobier-
no para que en el plazo de seis meses apruebe
i un baremo especfico de indemnizaciones de
los daos derivados de accidentes de trabajo y
n enfermedades profesionales, para la compensa-
cin especfica de dichos daos29.
a losamente el principio de vertebracin del dao
28
En la Comisin de Economa y Competitividad del Con-
greso de los diputados tuvo entrada el pasado dos de di-
ciembre de 2014 una proposicin no de Ley relativa a la re-
forma del sistema de valoracin de los daos y perjuicios
causados a las vctimas en accidentes de circulacin presen-
tada por los grupos parlamentarios Popular en el Congreso,
Socialista Vasco (EAJ-PNV) y Cataln (Convrgencia i Uni)
(nmero de expediente 161/003215).
29
Cf. En este sentido la Sentencia de la Sala Primera del
Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 que destaca la ne-
cesidad de aplicar, aunque sea con carcter orientativo los
baremos legales, de forma que estima que segn reiterada
jurisprudencia, de la que es reciente ejemplo la STS de 9 de
diciembre de 2008, RC n. 1577/2002 , entre otras razones,
la conveniencia de evitar posibles disparidades entre las re-
soluciones judiciales que fijan el pretium doloris [precio del
dolor] o compensacin por el dao moral y valoran de ma-
nera prospectiva o apreciativa las consecuencias patrimo-
niales de la incapacidad generada por los daos corporales
ha aconsejado al legislador, partiendo del establecimiento
de un rgimen de aseguramiento del dao en determinados
sectores, implantar sistemas de valoracin fundados en la
tasacin con arreglo a tablas o baremos indemnizatorios,
cuya aplicacin tiene lugar segn reglas fijadas por el propio
legislador y no queda, desde luego, sustrada a las normas
generales sobre interpretacin de las leyes. Surge as por
Orden de 5 de marzo de 1991 el Sistema para la valoracin
de los daos derivados de accidentes de circulacin, proce-
dimiento que la propia norma (disposicin tercera) califica
como idneo para calcular el importe de las provisiones
para siniestros pendientes de liquidacin o de pago, y que
es el antecedente del sistema luego incorporado a la Ley
sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de
Vehculos a Motor (antes Ley sobre Uso y Circulacin de Ve-
hculos de Motor) por la Disposicin adicional 8. de la Ley
30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin
de los Seguros Privados, ya con carcter vinculante en la
materia (Apartado Primero, 1, del Anexo). Guiada por idn-
tica finalidad de evitar soluciones dispares la jurisprudencia
viene aceptando los criterios cuantitativos que resultan de
la aplicacin de los sistemas basados en la tasacin legal, y
en especial el que rige respecto de los daos corporales que
son consecuencia de la circulacin de vehculos de motor al
que antes hemos hecho mencin, para la fijacin del pretium
doloris y las consecuencias patrimoniales derivadas de da-
os corporales acaecidos en otros sectores de la actividad,
si bien, no con el carcter vinculante que el sistema presenta
respecto de la cuantificacin del quebranto derivado de un
hecho de la circulacin, sino nicamente con valor orien-
tativo, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes
en cada caso (SSTS 11 de noviembre de 2005, rec. 1575/99,
10 de febrero de 2006, 19 de mayo de 2006, 22 de julio de
2008, rec. 553/2002, 2 de julio de 2008, rec. 1563/2001). La
propia jurisprudencia declara que una cosa es que opte por
Revista de Responsabilidad Civil y Seguro
La comisin de expertos acord acometer
la tarea de su informe mediante la elaboracin
de un texto articulado, dividido en dos Ttulos,
uno de Disposiciones Generales u otro de Re-
glas de Valoracin, y que en este segundo ttulo
se destinara un primer captulo a las reglas de
indemnizacin en los supuestos de muerte, un
segundo captulo a las correspondientes a lesio-
nes permanentes o secuelas y un tercer y ltimo
captulo referido a lesiones temporales30. El sis-
tema que propugna la comisin de expertos es
sustituir el actual por otro que respete escrupu-
y separe claramente las consecuencias estricta-
mente personales, referidas al dao moral, y las
consecuencia patrimoniales, y que recoja estas
ltima en una Tabla especfica de daos patri-
moniales o ms bien, en un sistema de tablas
de daos patrimoniales31.
El Anexo, comprensivo del indicado Siste-
ma comprende a su vez, once criterios para la
determinacin de la responsabilidad y la indem-
nizacin (apartado primero), una explicacin
sobre la aplicacin del sistema (apartado se-
gundo) y, finalmente, seis tablas de valoracin
que cabe diversificar en aquellas que fijan la
indemnizacin bsica, bien por muerte o bien
por lesiones permanentes incluidos los daos
morales, las que sealan los factores de correc-
cin y la que comprende la clasificacin y la va-
loracin de las secuelas32. Constituye por tanto,
una cuantificacin legal del dao causado a que
se refiere el artculo 1902 del Cdigo Civil y de
la responsabilidad civil a que hace referencia el
artculo 116 del Cdigo Penal.
ese criterio hermenutico a fin de respetar los cnones de equi-
dad e igualdad en la fijacin de las respectivas cuantas para
hacer efectivo el principio de ntegra reparacin del dao sin
discriminacin ni arbitrariedad y otra muy distinta, como dice
la STS de 10 de febrero de 2006, que con ello se est admitien-
do la existencia de una laguna legal que imponga la aplicacin
analgica de las normas legales de tasacin con arreglo a lo
establecido en el artculo 4.1 CC, dado que tal laguna no existe
y nada impide al rgano judicial prescindir de aplicar analgi-
camente dicho sistema y cuantificar el valor del quebranto con
arreglo a otras pautas o criterios igualmente equitativos.
30
Cf. Martin Casals. M. Para una puesta al da del sistema de
valoracin del dao corporal (Baremo). Lneas Generales
de los trabajos de la Comisin de expertos. Indret 4/2012.
31
En la actualidad hay publicado un borrador del grupo de
trabajo que contempla importantes modificaciones en el sis-
tema para la valoracin de los daos y perjuicios causados
a las personas en accidentes de circulacin. Segn el mismo
los principios fundamentales del sistema de valoracin son
(artculo 11-2): la reparacin ntegra del dao y su reparacin
vertebrada, para alcanzar la objetivacin de su valoracin.
32
El sistema legal de valoracin de daos de 1995 no es ni
el nico ni el primero. En 1960, la Ley 48/1960, de 21 de julio,
de navegacin area, ya estableci techos indemnizatorios

Uno de los rasgos ms importantes del bare-
mo es, su carcter vinculante. El juez se limita a
determinar el alcance del dao corporal y aplica
el baremo atendiendo a las circunstancias que en
l se identifican como relevantes esencialmente
gravedad de la lesin, edad y circunstancias fa-
miliares y personales de la vctima. El sistema se
aplica imperativamente haya o no seguro obliga-
torio o voluntario salvo en caso de dolo; y abarca
tanto el dao moral como al lucro cesante, pero
no incluye las partidas de dao material ni los gas-
tos mdicohospitalarios. En el baremo espaol
se distinguen tres tipos de indemnizaciones por
muerte, lesin permanente e incapacidad tempo-
ral con tres esquemas de indemnizacin bsica,
a las que se aplican unos factores de correccin
prcticamente idnticos. El sistema de valoracin
del Anexo barema, por un lado, los daos perso-
nales, que comprenden la muerte, los daos cor-
porales y el dao moral, y, por el otro, los daos de
contenido econmico que sean consecuencia de
los primeros, los cuales incluyen desde el lucro ce-
sante hasta los gastos asociados a la necesidad de
adecuar la vivienda o de ayuda de otra persona.
De esta manera y segn la nueva normativa,
darn lugar a indemnizacin la muerte, las lesio-
nes permanentes, invalidantes o no, y las inca-
pacidades temporales. La cuanta de la indem-
nizacin por daos morales es igual para todas
las vctimas, y la indemnizacin por los daos
psicofsicos se entiende en su acepcin integral
de respeto o restauracin del derecho a la salud.
Se tienen en cuenta, adems, las circunstancias
econmicas, incluidas las que afectan a la capa-
cidad de trabajo y prdida de ingresos de la vc-
tima, las circunstancias familiares y personales33.
El sistema de valoracin establecido en el bare-
mo cuantifica los daos personales, que comprenden
de la responsabilidad civil en este sector, cuya regulacin ha
experimentado cambios significativos en la legislacin co-
munitaria e internacional (Reglamento (CE) n 2027/97, de
9 de octubre de 1997, sobre la responsabilidad de las com-
paas areas en caso de accidente, modificado por el Re-
glamento (CE) n 889/2002 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 13 de mayo de 2002, y Convenio de Montreal,
de 28 de mayo de 1999, para la unificacin de ciertas reglas
para el transporte areo internacional). Asimismo, la juris-
prudencia de la Sala 3 del Tribunal Supremo ha creado una
regla de clculo de la indemnizacin por dao moral en un
grupo de casos homogneos, los de prisin indebida.
33
Segn el artculo 11-3 del borrador del grupo de trabajo se-
rn daos objeto de valoracin: dan lugar a la indemnizacin la era incluso contraria a la Constitucin pues establece in-
muerte, las secuelas y las lesiones temporales de acuerdo con lo
previsto en los artculos siguientes y con lo reflejado, respecti-
vamente, en las Tablas 1, 2 y 3. Cada una de estas Tablas incluye
de modo separado, la reparacin de los perjuicios personales
bsicos (1.A, 2.A, 3.A), de los perjuicios personales particulares
(1.B, 2.B, 3.B) y de los perjuicios patrimoniales (1.C, 2.C, 3.C).
33
d
la muerte, los daos corporales y el dao moral, y los
daos econmicos que se derivan de los anteriores,
o
dentro de los que se incluyen el lucro cesante34. c
Ante este nuevo sistema, y dado su carcter t
vinculante, aparecieron en la doctrina judicial tesis
totalmente contradictorias adems de incompati- r
bles, pues de una parte encontramos aquella que
mantiene que el sistema sirve para cuantificar los i
daos causados en accidentes de circulacin, y
de otra la contraria, que mantiene, que si bien el n
sistema puede ser regulador de la cuantificacin
de la responsabilidad civil derivada de los acciden-
a
tes de circulacin, los jueces sin embargo, siguen
conservando su tradicional libertad de apreciacin
valorativa de modo que podrn fijar segn su dis-
crecional criterio el importe de la correspondiente
indemnizacin35.
Con relacin a la primera opcin, es decir,
aquella que considera oportuno la sujecin al siste-
ma vinculante desde el inicio aparecieron diversas
resoluciones favorables al mismo; como ejemplo
de ellas podemos citar la sentencia del Audiencia
Provincial de Madrid de 5 de diciembre de 1996
donde expresamente se estableca que la vigen-
cia del baremo, vinculante para los Tribunales de
Justicia, en orden a la cuantificacin de las indem-
nizaciones correspondientes a daos corporales,
es incuestionable, puesto que es sobradamente
conocida y explcita la voluntad del legislador de
limitar el montante de las indemnizaciones.
Frente a estas resoluciones podemos encon-
trar aquellas otras que por el contrario, entendan
34
El sistema est estructurado en seis tablas con el siguiente
contenido:
Tabla I. Indemnizaciones bsicas por muerte.
Tabla II. Factores de correccin para indemnizaciones bsi-
cas por muerte.
Tabla III. Indemnizaciones bsicas por lesiones permanentes.
Tabla IV. Factores de correccin para indemnizaciones bsi-
cas por lesiones permanentes.
Tabla V. Indemnizaciones por incapacidad temporal.
Tabla VI. Clasificaciones y valoracin de secuelas.
El sistema se articula a travs de unas tablas que regulan
unas indemnizaciones bsicas, sobre las que se proyectan
despus, con otras tablas, unos factores de correccin au-
mentativa o disminuidora.
35
Tambin en la doctrina, aparecieron comentarios tanto
a favor como en contra, habiendo defensores de dicho
mtodo al considerar que el sistema de baremacin de
los daos corporales es absolutamente necesario, mien-
tras que otros por el contrario consideraron que la Ley
demnizaciones iguales para quienes sufren daos patri-
moniales de diferente entidad cuantitativa a la vez que
no se puede justificar el hecho de que para el clculo de
la vida humana se baremice para los accidentes de circu-
lacin y no para los restantes campos donde los daos
se producen.
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 34
d
el mantenimiento de la plena libertad judicial, y
o por tanto no acataban el carcter vinculante del
c baremo establecido en el Anexo de la Ley y as,
por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Pro-
t vincial de Pontevedra de 28 de septiembre de
1996 puso de manifiesto como el sistema valora-
r tivo afecta exclusivamente al seguro obligatorio,
mantenindose por tanto la tesis de que perma-
i nece en vigor el criterio de la libre apreciacin
judicial en la valoracin de los daos36.
n aseguradores del seguro voluntario, se atenta directamente con-
El propio Tribunal Supremo en sentencias de
a 26 de marzo y 24 de mayo de 199737 destac el
carcter no vinculante del baremo, y se pronun-
cia en contra de la baremacin de los daos cor-
36
Esta situacin creada como consecuencia de la Ley
30/95 y con la instauracin del sistema vinculante, ha lle-
gado, como no poda ser de otra manera hasta el Tribunal
Constitucional, y con sentencia 181/2000, de 29 de Junio
de 2000 se pronunci acerca de la constitucionalidad de la
Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin
de Vehculos a Motor en las cuestiones de inconstitucionali-
dad acumuladas promovidas por el Juzgado de Instruccin
nmero 10 de Len, el Juzgado de Instruccin nmero 3 de
San Sebastin, la Seccin Decimosptima de la Audiencia
Provincial de Madrid, el Juzgado de Instruccin Nmero 4
de Valladolid, la Seccin Primera de la Audiencia Provincial
de Castelln y el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin
de la Calahorra. Las dudas de Constitucionalidad no se ex-
tienden a la totalidad de la Ley, sino a concretos preceptos
de la misma, en relacin con la determinacin de indemniza-
ciones por los daos y perjuicios ocasionados a las personas
en el mbito de la circulacin. Los preceptos cuestionados,
por estimar que entran en contradiccin con diversos princi-
pios y preceptos de la Constitucin, tales como el artculo 14
(principio de Igualdad) en relacin con los artculos 1.1 y 9.3,
artculo 15 (derecho a la vida y a la integridad fsica y moral)
y artculos 24.1 y 117.3 (derecho a la tutela judicial efectiva)
son los siguientes: el artculo 1.2 y la Disposicin Adicional,
los prrafos 1, 5 y 7 del apartado primero del Anexo, el apar-
tado segundo c) del mismo y la Tabla V sobre indemnizacio-
nes por incapacidad temporal.
37
El fundamento quinto de la sentencia del Tribunal Supre-
mo de 26 de marzo de 1997, estableca los siguientes en
relacin con el nuevo sistema instaurado: Con mayor rigor
y abundancia de argumentos habremos de pronunciarnos
a la hora de examinar la aplicabilidad forzosa que parecen
propugnar algunos baremos. Y, concretamente el contenido
en la Ley, llamada de Responsabilidad Civil y Seguro en la
Circulacin de Vehculos de Motor de 8 de Noviembre de
1995, cuyo ambicioso ttulo ya est pregonando un designio
de regir, de manera general, la materia de la responsabili-
dad civil en los daos personales derivados de accidentes
de trfico. Los argumentos que se apilan en contra de esta
aplicacin indiscriminada y pretendidamente obligatoria
no solo en el mbito del Seguro Obligatorio, como parece
lgico, sino en el del Seguro Voluntario son, en tre otros,
los siguientes: A) La aplicacin forzosa de este baremo a
todos los daos personales causados en la circulacin de
vehculos, tanto en la cuanta cubierta por el Seguro Obli-
gatorio como por el Voluntario, supone una evidente limi-
tacin de las funciones de los Tribunales de Justicia que, si
fueran obligados a sujetarse al baremo, incluso en los su-
puestos en que, por defecto o por exceso, los daos pro-
bados no coincidieran con los sealados en el baremo, se
Revista de Responsabilidad Civil y Seguro
porales, defendiendo que la determinacin de la
cuanta indemnizatoria deber de hacerse con-
forme a las pruebas practicadas en el juicio38.
veran forzados a prescindir de una parte importantsima de su
funcin jurisdiccional que cercenando con ello sus facultades de
valoracin de la prueba. B) En cuantas ocasiones las partes pac-
ten un seguro voluntario que se superpone sobre el obligatorio y
que es desdeado por el baremo, que a la hora de cuantificar no
contempla la usual falta de limitacin de la responsabilidad de los
tra el principio de libertad de pactos que informa nuestro Cdigo
Civil y sobre el que se funda la teora general de la contratacin
civil, provocando, adems, un lucro en quienes, percibiendo una
prima mayor que la debida por el Seguro Obligatorio, no van a
responder sino por los lmites que el baremo seala en atencin al
mismo. C) Con ello se conculca directamente uno de los precep-
tos cardinales de nuestro ordenamiento jurdico, el artculo 1902
del Cdigo Civil, que ordena expresamente reparar el dao cau-
sado por culpa o negligencia. Y no cabe duda que no se cum-
ple este precepto cuando la vinculacin obligatoria a un baremo
sustituye la reparacin del dao causado por una indemniza-
cin, apriorsticamente fijada y que, a menudo, no coincide con la
realidad del dao. Por lo que, en cuantos supuestos suceda esto,
la aplicacin forzosa y forzada del baremo resultar contraria, no
solo el tenor literal del artculo 1902 del Cdigo Civil, sino tambin
la reiterada y ancestral doctrina jurisprudencial que, desde siem-
pre, viene interpretando este importante principio regulador de la
indemnizacin del dao causado por culpa o negligencia, en que
se funda la responsabilidad extracontractual. D) Por otra parte, la
imposicin forzosa y exclusiva del baremo para cuantos asuntos
versen sobre los daos ocasionados por la circulacin de vehcu-
los de motor supone una flagrante discriminacin con relacin a
los producidos por otras causas. Y as, una cada en la va pblica,
debida a la negligente construccin o mantenimiento de las zan-
jas y obras urbanas, puede comportar para la vctima una com-
pensacin econmica, por cada da de incapacidad, de 10.000
pts. y, de hecho, estas son las cantidades usuales en la prctica
forense de nuestros Tribunales. Mientras que si las lesiones son
producidas por el golpe de un vehculo, por ligero que sea, que
precipita a la vctima a la misma zanja, como consecuencia de
tratarse de un accidente de circulacin, la cantidad sealada por
da no puede superar las 3.000 pts. diarias y ello aunque se trate
de un perjudicado de especiales caractersticas y logre acreditar
que los daos y perjuicios diarios sufridos son muy superiores a
los que concede el baremo. Creemos que la arbitraria desigual-
dad de trato jurdico en uno y otro caso vulnera claramente el
principio de igualdad ante la Ley, que proclama el artculo 14 de
la Constitucin. E) Finalmente, tambin el derecho a la vida y a la
integridad fsica, que recoge el artculo 15 de la Constitucin, apa-
rece infringido por la aplicacin obligatoria de los baremos. Pues
en aquellos casos en que se ha producido un atentado contra tal
derecho compete a los rganos judiciales reparar el dao causa-
do. Y, repetimos una vez ms, esto no tiene lugar cuando la repa-
racin del dao no alcanza a la totalidad de su contenido, sino a
la suma que el baremo fija, con independencia de su cuanta real,
atendiendo a la indemnizacin que se estima justa en relacin al
importe de las primas del Seguro Obligatorio.
38
Segn el Tribunal Supremo la existencia de numerosos ba-
remos puede llegar a plantear problemas jurdicos, pues con
dichos baremos se podra llegar a alterar la funcin de cuan-
tificar los daos a indemnizar, funcin que segn el propio
Tribunal es de ineludible cumplimiento y que por tanto no
puede ser sustituida por la simple aplicacin de un baremo,
de modo que si de la prctica de las pruebas se arroja en
el juicio un resultado distinto del que se pudiera derivar de
la simple aplicacin de un baremo, el rgano jurisdiccional,
en cumplimiento de su funcin, deber de recoger el caso
concreto de los probado en autos.

Sin embargo, en la actualidad esta posicin
judicial ha cambiado, y hoy, sin duda alguna, el
Tribunal Supremo afirma y mantiene el carc-
ter vinculante del baremo, habiendo incluso
sentencias que los aplican a mbitos distintos
de los accidentes de circulacin39. La reciente
sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo
Civil de 15 de octubre d 2012, en un supuesto de
fallecimiento de una menor como consecuen-
cia de un fallo en el sistema elctrico aplica con
carcter orientativo el sistema de baremos des-
tinado a los daos derivados de accidentes de
trfico y ello por la necesidad de respetar los
cnones de igualdad y de equidad en su fija-
cin para hacer efectivo el principio de ntegra
reparacin del dao sin discriminacin ni arbi-
trariedad, tal y como manifest la Sala de lo Ci-
vil en su sentencia de 9 de diciembre de 2008,
entre otras. Y as dotar de seguridad jurdica a
unos criterios indemnizatorios indudablemente
inciertos40.
Por tanto, guiada por la finalidad de evitar
soluciones dispares la jurisprudencia viene acep-
tando los criterios cuantitativos que resultan de
la aplicacin de los sistemas basados en la ta-
sacin legal, y en especial el que rige respecto
de los daos corporales que son consecuencia
de la circulacin de vehculos de motor al que
antes hemos hecho mencin, para la fijacin del
39
Debemos de afirmar que no hay uniformidad de criterios
en las distintas jurisdicciones; as la Sala primera del Tribu-
nal Supremo rechaza la aplicacin analgica del sistema de
baremos a supuestos distintos de los accidentes de circu-
lacin, ya que, donde no hay identidad de razn no cabe
analoga; es decir, se justifica la inaplicacin analgica de los
baremos en la heterogeneidad de los supuestos. En otras
ocasiones la Sala Primera ha reconocido la aplicacin orien-
tativa de los baremos en sectores distintos a los accidentes
de circulacin: sentencias de 21 de noviembre de 1998, 23
de abril de 2003. Por su parte las Salas de lo Penal y de
lo Contencioso Administrativa aplican orientativamente los
baremos a cualquier caso de responsabilidad civil ajenos al
mbito de la circulacin de vehculos a motor: sentencias
de la Sala Segunda de 23 de enero de 2003 y 25 de abril de
2003; y sentencias de la Sala Tercera de 16 de diciembre de
1997, 28 de junio de 1999, 27 de septiembre de 2001, 14 de
abril de 2003 y 7 de octubre de 2003.
40
En este sentido la Sentencia de la Sala Primera del Tri-
bunal Supremo de 9 de marzo de 2010 que destaca la ne-
cesidad de aplicar, aunque sea con carcter orientativo los
baremos legales, de forma que estima que segn reiterada
jurisprudencia, de la que es reciente ejemplo la STS de 9 de
diciembre de 2008, RC n. 1577/2002 , entre otras razones,
la conveniencia de evitar posibles disparidades entre las re-
soluciones judiciales que fijan el pretium doloris [precio del
dolor] o compensacin por el dao moral y valoran de ma-
nera prospectiva o apreciativa las consecuencias patrimo-
niales de la incapacidad generada por los daos corporales
ha aconsejado al legislador, partiendo del establecimiento
de un rgimen de aseguramiento del dao en determinados
sectores, implantar sistemas de valoracin fundados en la
35
d
pretium doloris y las consecuencias patrimonia-
les derivadas de daos corporales acaecidos en
o
otros sectores de la actividad, si bien, no con el c
carcter vinculante que el sistema presenta res-
pecto de la cuantificacin del quebranto deriva- t
do de un hecho de la circulacin, sino nicamen-
te con valor orientativo41, teniendo en cuenta las r
circunstancias concurrentes en cada caso (SSTS
11 de noviembre de 2005, rec. 1575/99, 10 de fe- i
brero de 2006, 19 de mayo de 2006, 22 de julio
de 2008, rec. 553/2002, 2 de julio de 2008, rec. n
1563/2001). La propia jurisprudencia declara que
una cosa es que opte por ese criterio hermenu-
a
tico a fin de respetar los cnones de equidad e
igualdad en la fijacin de las respectivas cuantas
tasacin con arreglo a tablas o baremos indemnizatorios,
cuya aplicacin tiene lugar segn reglas fijadas por el propio
legislador y no queda, desde luego, sustrada a las normas
generales sobre interpretacin de las leyes. Surge as por
Orden de 5 de marzo de 1991 el Sistema para la valoracin
de los daos derivados de accidentes de circulacin, proce-
dimiento que la propia norma (disposicin tercera) califica
como idneo para calcular el importe de las provisiones
para siniestros pendientes de liquidacin o de pago, y que
es el antecedente del sistema luego incorporado a la Ley
sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de
Vehculos a Motor (antes Ley sobre Uso y Circulacin de Ve-
hculos de Motor) por la Disposicin adicional 8. de la Ley
30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin
de los Seguros Privados, ya con carcter vinculante en la
materia (Apartado Primero, 1, del Anexo). Guiada por idn-
tica finalidad de evitar soluciones dispares la jurisprudencia
viene aceptando los criterios cuantitativos que resultan de
la aplicacin de los sistemas basados en la tasacin legal, y
en especial el que rige respecto de los daos corporales que
son consecuencia de la circulacin de vehculos de motor al
que antes hemos hecho mencin, para la fijacin del pretium
doloris y las consecuencias patrimoniales derivadas de da-
os corporales acaecidos en otros sectores de la actividad,
si bien, no con el carcter vinculante que el sistema presenta
respecto de la cuantificacin del quebranto derivado de un
hecho de la circulacin, sino nicamente con valor orien-
tativo, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes
en cada caso (SSTS 11 de noviembre de 2005, rec. 1575/99,
10 de febrero de 2006, 19 de mayo de 2006, 22 de julio de
2008, rec. 553/2002, 2 de julio de 2008, rec. 1563/2001). La
propia jurisprudencia declara que una cosa es que opte por
ese criterio hermenutico a fin de respetar los cnones de
equidad e igualdad en la fijacin de las respectivas cuan-
tas para hacer efectivo el principio de ntegra reparacin
del dao sin discriminacin ni arbitrariedad y otra muy dis-
tinta, como dice la STS de 10 de febrero de 2006 , que con
ello se est admitiendo la existencia de una laguna legal que
imponga la aplicacin analgica de las normas legales de
tasacin con arreglo a lo establecido en el artculo 4.1 CC,
dado que tal laguna no existe y nada impide al rgano ju-
dicial prescindir de aplicar analgicamente dicho sistema y
cuantificar el valor del quebranto con arreglo a otras pautas
o criterios igualmente equitativos.
41
As la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de
9 de febrero de 2010 aplica el baremo con carcter orien-
tativo en un supuesto de negligencia mdica y considera
que puede acudirse a los baremos para orientarse a la hora
de calcular la cuanta de la indemnizacin, del mismo modo
que se puede inspirar en algn otro documento similar o en
el criterio jurisprudencial predominante en casos anlogos.
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 36
d
para hacer efectivo el principio de ntegra repa-
o racin del dao sin discriminacin ni arbitrarie-
c dad y otra muy distinta, como dice la STS de 10
de febrero de 2006, que con ello se est admi-
t tiendo la existencia de una laguna legal que im-
ponga la aplicacin analgica de las normas le-
r gales de tasacin con arreglo a lo establecido en
el artculo 4.1 CC, dado que tal laguna no existe y
i nada impide al rgano judicial prescindir de apli-
car analgicamente dicho sistema y cuantificar
n el valor del quebranto con arreglo a otras pautas
o criterios igualmente equitativos42.
a minados sectores, implantar sistemas de valoracin fundados
Con criterio parecido la sentencia de 15 de
diciembre de 2010 de la Sala Primera del Tribunal
Supremo deja claro que, la funcin de cuantifi-
car los daos a indemnizar es propia y soberana
de los rganos jurisdiccionales, atendidos los he-
chos probados y el principio de indemnidad de
la vctima, al amparo de los artculos 1106 y 1902
del Cdigo Civil, y esta funcin es el resultado de
una actividad de apreciacin para lo que goza de
amplia libertad que abarca la posibilidad de ser-
virse a efectos orientativos de sistemas objetivos,
como el del baremo anexo a la Ley sobre Res-
ponsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de
Vehculos a Motor, con el que se dota al sistema
de criterios tcnicos de valoracin, as como de
una seguridad y garanta para las partes mayor
de la que deriva del simple arbitrio judicial, con
la consecuencia de que solo pueda ser revisada
en casacin si la determinacin por el Tribunal
a quo resulta manifiestamente errnea o ilgi-
ca (STS 14 de mayo 2008, y las que cita). Ahora
bien, esta regla tiene tambin dos limitaciones.
Una, que el Tribunal no puede alterar los trmi-
nos en que el debate fue planteado, y deber
resolver en atencin a las circunstancias concu-
rrentes, determinando la indemnizacin que co-
rresponda con arreglo a dicho sistema, sin salirse
del baremo para procurar indemnizaciones dis-
tintas, puesto que lo contrario hara incongruen-
42
Cf. En el mismo sentido la sentencia de la Sala de lo civil del
Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008: Esta Sala ha
venido declarando que la determinacin de la cuanta para la
compensacin de los daos no patrimoniales debe ser objeto
de una actividad de apreciacin por parte del juzgador, ha-
bida cuenta de que no existen parmetros que permitan con
precisin traducir en trminos econmicos el menoscabo en
qu consiste el dao moral. Es, asimismo, muy amplia la fa-
cultad de apreciacin de que dispone el juzgador en aquellos
casos en los cuales, aun no tratndose estrictamente de la va-
loracin del dao moral dimanante del dao corporal, sin em-
bargo deben valorarse las consecuencias patrimoniales deri-
vadas de la incapacidad que origina ste a raz del mandato
legal que ordena integrar en el importe de la indemnizacin el
lucro cesante (STS 22 de diciembre de 2006, rec. 5188/1999,
2 de julio de 2008, rec. 1563/2001, 31 de octubre de 2007,
rec. 3537/2000, 2 de julio de 2008, rec. 1563/2001). Entre
otras razones, la conveniencia de evitar posibles disparidades
entre las resoluciones judiciales que fijan el pretium doloris
Revista de Responsabilidad Civil y Seguro
te la resolucin y supondra un evidente desajus-
te en la determinacin y cuantificaron del dao
en un sistema en el que los valores de das y pun-
tos estn directamente calculados en previsin y
ponderacin a sus inherentes factores de correc-
cin. Otra, que aun siendo posible revisar en ca-
[precio del dolor] o compensacin por el dao moral y valo-
ran de manera prospectiva o apreciativa las consecuencias
patrimoniales de la incapacidad generada por los daos cor-
porales ha aconsejado al legislador, partiendo del estableci-
miento de un rgimen de aseguramiento del dao en deter-
en la tasacin con arreglo a tablas o baremos indemnizatorios,
cuya aplicacin tiene lugar segn reglas fijadas por el propio
legislador y no queda, desde luego, sustrada a las normas
generales sobre interpretacin de las leyes. En virtud de este
principio (que informa los precedentes de esta Sala sobre in-
admisibilidad de recursos o motivos de casacin fundados
en la falta de aplicacin analgica del sistema de tasacin
legal de daos corporales derivados de accidentes de circu-
lacin: vgr., ATS de 5 mayo 1998, recurso de casacin nm.
2418/1997 y STS de 19 de mayo de 2006), la jurisprudencia
ms reciente de esta Sala ha aceptado que los criterios cuan-
titativos que resultan de la aplicacin de los sistemas basa-
dos en la tasacin legal, y en especial el que rige respecto de
los daos corporales que son consecuencia de la circulacin
de vehculos de motor, pueden resultar orientativos para la
fijacin del pretium doloris y las consecuencias patrimoniales
derivadas de daos corporales acaecidos en otros sectores
de la actividad, teniendo en cuenta las circunstancias concu-
rrentes en cada caso (SSTS 11 de noviembre de 2005, recurso
de casacin nm. 1575/99, 10 de febrero de 2006, 19 de mayo
de 2006, 22 de julio de 2008, rec. 553/2002, 2 de julio de
2008, rec. 1563/2001). Este criterio hermenutico se funda en
la necesidad de respetar los cnones de equidad e igualdad
en la fijacin de las respectivas cuantas para hacer efectivo el
principio de ntegra reparacin del dao sin discriminacin ni
arbitrariedad; aunque, como recuerda la STS de 10 de febre-
ro de 2006, su reconocimiento est muy lejos de admitir la
existencia de una laguna legal que imponga la aplicacin ana-
lgica de las normas legales de tasacin con arreglo a lo es-
tablecido en el artculo 4.1 CC. En lo que afecta al examen en
casacin de esta cuestin, esta Sala viene admitiendo que la
cuanta de la indemnizacin concedida no es revisable en ca-
sacin (STS 222/2005, de 28 de marzo, recurso de casacin
nm. 4185/98, 9 de junio de 2006 y 13 de junio de 2006, entre
otras muchas), si bien este principio no resulta totalmente
rgido, pues cabe la revisin en casacin de las bases en las
que se asienta la cuanta de la indemnizacin (SSTS de 15 de
febrero de 1994 y 18 de mayo de 1994), as como examinar
supuestos de irrazonable desproporcin de la cuanta fijada
(STS de 23 de noviembre de 1999), especialmente cuando las
razones en que se apoya su determinacin no ofrecen la con-
sistencia fctica y jurdica necesaria y adolecen de desajustes
apreciables a tenor de una racionalidad media (SSTS de 20
de octubre de 1988, 19 de febrero de 1990, 19 de diciembre
de 1991, 25 de febrero de 1992, 15 de diciembre de 1994, y 21
de abril de 2005). Esto comporta como consecuencia lgica
que, cuando se toma como base orientativa para la fijacin
de los daos corporales el sistema de legal de tasacin de los
daos derivados del uso y circulacin de vehculos de motor,
pueda examinarse en casacin la infraccin de esta base en
aquellos casos en los cuales se aprecie una inexplicable o no-
toria desproporcin entre lo que resulta de la aplicacin del
expresado sistema y la indemnizacin fijada por la sentencia
(STS 20 de diciembre de 2006, rec. 5188/1999), tal como se
infiere a sensu contrario [por contraposicin lgica] de la STS
de 10 de febrero de 2006.

sacin la aplicacin de la regla conforme a la cual
debe establecerse, en los casos en que se haya
inaplicado, se haya aplicado indebidamente o
se haya aplicado de forma incorrecta, en ningn
caso, en cambio, puede ser objeto de examen en
casacin la ponderacin y subsiguiente determi-
nacin del porcentaje de la cuanta indemnizato-
ria fijada por la norma para cada concepto que el
tribunal de instancia haya efectuado en atencin
al concreto perjuicio que consider acreditado
(SSTS 6 de noviembre 2008; 22 de junio 2009).
En el caso, la Sala se ha pronunciado expresa-
mente tanto sobre el factor de correccin como
de la prdida de emolumentos para negarlos,
posiblemente porque entiende correctamente
indemnizado el dao con la indemnizacin que
establece al margen de los factores43.
43
Ms recientemente la sentencia de la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2011 ha declarado que,
esta Sala, a fin de evitar soluciones dispares, viene aceptan-
do los criterios cuantitativos que resultan de la aplicacin
de los sistemas basados en la tasacin legal, y en especial
el que rige respecto de los daos corporales que son con-
secuencia de la circulacin de vehculos de motor, para fijar
los perjuicios y las consecuencias patrimoniales derivadas
de daos corporales acaecidos en otros sectores de la acti-
vidad. Esta aceptacin no es vinculante, tal y como aparece
para la cuantificacin de los daos derivados de un hecho
relacionado con la circulacin, sino orientativa, atendiendo
a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. As
lo establecen, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 22
de julio de 2008, [RC n. 553/2002] y 2 de julio de 2008,
[RC n. 1563/2001]. Este es el criterio seguido por la Au-
diencia Provincial. El recurrente, reconoce el carcter orien-
tativo de este sistema de valoracin y se limita a mostrar su
discrepancia, nicamente, respecto de la determinacin de
la cuanta fijada por la sentencia que se recurre, alegando
que es diferente a la establecida por la Tesorera General de
la Seguridad Social, en la determinacin de los perjuicios
causados a los actores, como consecuencia del mismo he-
cho objeto de este procedimiento, el fallecimiento del padre
y esposo de los demandantes. Esta discrepancia no puede
sostener vlidamente el recurso de casacin.
37
d
o
c
t
r
i
n
a
III. Problemas de legitimacin activa
Una de las tareas primordiales de la indem-
nizacin por causa de muerte reside en deter-
minar si el hecho de la muerte constituye o no
un dao resarcible a la persona que la padece, y
si una vez admitida la existencia de este dao, la
accin para reclamar la reparacin se transmite
o no a sus herederos.
Las propuestas doctrinales y jurispruden-
ciales sobre quien est legitimado para obtener
la indemnizacin por causa de muerte, se han
centrado siempre en dos posturas opuestas: la
de aquellos que opinan que los beneficiarios lo
son iure hereditario, es decir, por ostentar la cua-
lidad de herederos de la vctima, y la de los que,
por el contrario, sostienen que estas personas
tienen derecho a la indemnizacin iure propio,
es decir, por ser ellos mismos los perjudicados
por la muerte de la vctima, con independencia
del hecho de su condicin de herederos44.
En realidad, el optar por una u otra posicin
es algo que trasciende de la pura teora y que
tendr importantes efectos en la prctica, no
slo de legitimacin activa, sino incluso desde
el punto de vista fiscal. As, si lo consideramos
como un derecho hereditario vendr sujeto a las
posibles reclamaciones por parte de los acree-
dores de la herencia y al correspondiente im-
puesto sucesorio. Tal no suceder si estamos en
presencia de una indemnizacin asignada como
derecho propio a los perjudicados y como con-
44
La discusin se centra en determinar si el derecho a obte-
ner la indemnizacin tiene su base en la condicin de here-
dero del fallecido, o en la de perjudicado por el suceso. Pero
hay que advertir que es bastante frecuente, en la prctica,
que los perjudicados con la muerte sean adems parientes o
sucesores del difunto, aunque, ciertamente, no siempre tie-
nen que coincidir ambas circunstancias
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 38
d
secuencia del dao o menoscabo por ellos mis-
o mos sufrido.
c condicin de pariente sera ttulo suficiente para
Centrndonos en la primera de las opcio-
t nes, es decir, la que mantiene que nos hallamos
ante un derecho sucesorio, el derecho a la in-
r demnizacin sera adquirido por la vctima en
el momento en que sta disfrutase todava de
i personalidad jurdica para esa adquisicin. Es
por ello que el derecho a la reparacin constitu-
n ye un elemento del patrimonio, que junto a los
dems bienes que lo integran, se transmite a los
a sucesores del difunto a ttulo universal, e incluso
a ttulo particular, en el supuesto que el crdito
a la reparacin ostentado por el causante, hu-
biera sido legado por testamento45.
Admitida la tesis de la transmisibilidad las
consecuencias seran: * Los herederos tienen
derecho a la indemnizacin por su mera condi-
cin de tales, por lo que resulta intrascendente
el grado de parentesco, ms o menos prximo
entre el causante y el causahabiente, hasta el
extremo que la indemnizacin procede aunque
el heredero sea el Estado. * La indemnizacin a
favor de los herederos debe de ser acordada en
todo caso. * Es perfectamente lcito conceder
la indemnizacin de modo genrico a los here-
deros del fallecido, o sea, sin determinar qui-
nes son stos, porque no es lgico presumir que
sean conocidos individual y fehacientemente.
En segundo lugar, podemos hablar de la le-
gitimacin iure proprio, mantenida actualmente
de forma mayoritaria tanto por nuestra jurispru-
dencia como por la mayor parte de la doctrina.
Segn esta opcin, la muerte acaecida como
resultado de un hecho ilcito, no da lugar al na-
cimiento en el patrimonio de la vctima de nin-
gn derecho indemnizatorio y, por tanto, no es
posible su transmisin a los herederos, sino que,
por el contrario, lo que se produce es un per-
juicio a las personas ms allegadas a la propia
vctima, de modo que la reclamacin de stas
quedar fundamentada iure propio. Es decir, a
los parientes ostentando la cualidad de herede-
ros, no se les transm ite el derecho a las indem-
nizaciones, pues se trata de un derecho que el
causante nunca lleg a adquirir. Pero si los pa-
45
Por tanto, el dao se produce a la persona que vive, a ella
se le quita la vida. No es la muerte, que sera la consecuen-
cia, sino el acto que la produce, el que origina la responsabi-
lidad del culpable. El hecho causante se produce viviendo la
vctima aunque la muerte sobrevenida manifiesta su carc-
ter y su alcance. Esta posicin doctrinal se basa por tanto en
las siguientes ideas: la muerte provocada por un hecho ilci-
to es un dao que se infiere a la vctima, siendo un dao que
consiste en la lesin irreversible del bien jurdico de la vida,
que, por otra parte, conlleva consecuencias econmicas.
Revista de Responsabilidad Civil y Seguro
rientes en su calidad de herederos no pueden
hacer uso de tales derechos, sin embargo, la
poder ejercitar las acciones que tiendan a la re-
paracin de los perjuicios materiales y morales
que ellos mimos hayan podido sufrir como con-
secuencia de la muerte de la vctima46.
En realidad, en los supuestos de indemni-
zacin por causa de muerte nos encontramos
ante distintos tipos de daos y distintos sujetos
afectados. As, en primer lugar tenemos el pri-
mer dao, consistente en la muerte, y que afec-
tar a la vctima inicial. Pues bien, se estima que
es imposible que la vctima pueda llegar a ob-
tener una indemnizacin por este tipo de dao,
por el hecho que el perjuicio es la propia muer-
te, momento en el que la persona deja de existir
y hay una imposibilidad jurdica a que el sujeto
pueda recibir una indemnizacin por el hecho
de que ha dejado de existir; luego, difcilmen-
te, podr transmitir a sus sucesores un derecho
que nunca ha llegado a ser suyo y que nunca ha
ingresado en su patrimonio.
El segundo de los daos a considerar y de
las personas afectadas, es el perjuicio, material
o moral, causado a las personas ms allegadas
a la vctima, y que han sufrido un dao propio
por el hecho de la muerte del pariente, pero con
independencia de su condicin o no de herede-
ros. Es un dao y un derecho al ejercicio de la
accin que nace en los parientes ex novo; aun-
que en la mayora de los casos concurrirn en la
misma persona ambas condiciones, es decir, la
calidad de herederos del muerto y la de perjudi-
cados propios por la muerte del pariente47.
Podemos plantearnos la pregunta que ocu-
rre si la una persona sufre unas lesiones como
consecuencia de un accidente de circulacin y
46
En el instante en que se produce un dao con resultado
de muerte, tiene lugar la extincin de la personalidad, tal
y como dispone el art. 32 del Cdigo Civil, con lo cual la
vctima no llega a adquirir ningn derecho por la prdida
de la propia vida, como es el derecho a la reparacin del
dao. Consecuentemente, tal derecho no llega a entrar en
su patrimonio y, por ello, tampoco en su herencia. Esto tiene
como consecuencia que el derecho a la reparacin lo ten-
drn como perjudicados, los parientes y allegados, indepen-
dientemente del hecho que sean o no herederos, y tendrn
ese derecho iure proprio, y no, aunque sean tambin suce-
sores, iure hereditario.
47
En la jurisprudencia se han pronunciado sobre tal cuestin,
entre otras, la STS de 12 de febrero de 2008 (RJ 2008/2972)
afirma que al fallecer una persona como consecuencia de
un delito, la obligacin de indemnizar surge pero no en vir-
tud del fenmeno sucesorio, ya que el difunto nada lleg a
adquirir en vida que pudiera ser integrado en su patrimonio
por lo que nunca podra haber sido objeto de transmisin

posteriormente al mismo fallece, por causas aje-
nas al mismo, sin haber ejercitado la accin civil
de reclamacin de la cantidad debida como in-
demnizacin por las referidas lesiones. Es decir,
podrn sus herederos reclamar a los respon-
sables la cantidad que el perjudicado no lleg a
cobrar? Entiendo que no existe problema alguno
en dar una respuesta a afirmativa pues no deja
de tratarse de un derecho de crdito que no se
extingue con la muerte de su titular y por tanto
es perfectamente transmisible a sus herederos.
As lo declar la sentencia de la Audiencia Pro-
vincial de Gerona de 19 de septiembre de 200548.
Igualmente podemos mencionar la senten-
cia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de
mortis causa y aade que el derecho a la percepcin del
resarcimiento de las consecuencias derivadas de infraccin
penal no tiene naturaleza hereditaria sino que es iure pro-
pio o la STS de 24 de junio de 2002 (RJ 2002/5970) que
dice que el derecho al resarcimiento de las consecuencias
derivadas de infraccin penal no tiene naturaleza hereditaria
sino que es iure propio, que corresponde a quien acredita
un perjuicio real derivado de la misma (lucro cesante para
quien depende econmicamente de la vctima, gastos oca-
sionados con sepelio o dao moral real, efectivo y suficien-
temente acreditado).
48
En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Pro-
vincial de Cdiz de 19 de enero de 2000 Seccin 3 reco-
noce la absoluta transmisibilidad del derecho a percibir la
indemnizacin por los herederos, ya que entiende que en
estos casos no se trata de un crdito personal del falleci-
do no transmisible a sus herederos, pues la indemnizacin
por lesiones se devenga da a da que transcurre desde que
se ocasionan hasta su desaparicin por curacin, o como
en este caso por el fallecimiento, por lo que es evidente
que tales indemnizaciones ingresaron en el patrimonio
del perjudicado, formando parte de su haber hereditario
al haber fallecido antes de su percepcin y perfectamente
transmisibles a sus herederos conforme a lo dispuesto en
el art. 659 del Cdigo Civil. Ahora bien, lo que hace esta
Sala es individualizar los conceptos que son transmisibles
por herencia y, por tanto, entiende con razn que no cabe
indemnizacin por posibles secuelas, pues al tratarse de
resarcimiento por deficiencias futuras una vez producida
la sanidad, es obvio su improcedencia. La Audiencia Pro-
vincial de Granada en su sentencia de 29 de junio de 2007
Seccin 4, trata sobre el concepto en el que los herede-
ros deben adquirir la indemnizacin en estos casos y as
recuerda que es criterio uniforme que en caso de falleci-
miento de la vctima los perjudicados por tal hecho no ad-
quieren derecho alguno por causa de herencia sino ex iure
propio. Ahora bien, otra cosa distinta es que el siniestro no
ocasione la muerte de la vctima, ya que sta es la clave del
estudio que estamos analizando, sino que sta fallezca con
posterioridad y por causa diferente al accidente. A este
respecto establece el apartado 4. del criterio 1. del anexo
de la LRCSSVM que tienen la condicin de perjudicados,
en caso de fallecimiento de la vctima, las personas enume-
ras en la tabla I, y, en los restantes supuestos, la vctima del
accidente. En estos casos, la persona que fallece aunque
por causa distinta al siniestro tiene el concepto de perju-
dicada en el accidente en tanto en cuanto que fue vcti-
ma y result lesionada en el mismo, por lo que adquiri un
derecho a ser resarcida de los daos y perjuicios sufridos.
39
d
13 de septiembre de 2012; en ella se establece la
compatibilidad de las indemnizaciones que co-
o
rresponderan a un lesionado por un accidente, c
junto con las derivadas por los daos ocasiona-
dos a sus familiares por su fallecimiento cuando t
fue consecuencia del accidente, es decir, los he-
rederos reclaman iure hereditatis la indemniza- r
cin correspondiente a la incapacidad tempo-
ral, e iure propio la que le corresponde como i
perjudicados por la muerte del familiar. La de-
cisin del Tribunal Supremo resulta clara y esta- n
blece que el perjuicio tiene como causa el acci-
dente, y el alcance real del dao sufrido por la
a
vctima estaba ya perfectamente determinado
a travs de un informe del mdico forense por
lo que, al margen de su posterior cuantificacin,
era transmisible a sus herederos puesto que no
se extingue por su fallecimiento de acuerdo con
el artculo 659 del CC. Tratndose de un dere-
cho que, aunque no fuera ejercitado en vida
de la vctima, pas desde ese momento a inte-
grar su patrimonio hereditario, con lo que se-
rn sus herederos, en este caso sus padres, los
que ostentan derecho iure hereditatis, y por
tanto, legitimacin para exigir a la aseguradora
su obligacin de indemnizar lo que el causan-
te sufri efectivamente y pudo recibir en vida,
como legitimacin tienen tambin, aunque no
la acten en este caso, como perjudicados por
el fallecimiento que resulta del mismo acciden-
te iure propio puesto que se trata de daos
distintos y compatibles49.
IV. Perjudicados por el fallecimiento
Una vez que se ha aceptado la posibilidad de
una accin que nace ex iure propio a favor de los
familiares y de los terceros que hayan sufrido un
dao, hay que plantearse quienes pueden con-
siderarse perjudicados. Y podemos afirmar que
legitimados estarn los ms prximos allegados
de la vctima, que sean privados como conse-
cuencia de la muerte de legtimas expectativas,
y no slo de orden patrimonial, sino que, en defi-
nitiva, tendremos que considerar la existencia de
una relacin econmica o afectiva, que quiebre o
empeore como consecuencia del fallecimiento, y
siempre que el dao producido sea actual y cier-
to. Es decir, habr que reclamar daos reales, con
lo que nos enfrentamos a un problema de prue-
ba, pues se deber de acreditar la existencia de
los mismos. Es necesario poner lmites a la repa-
49
Cf. Dominguez Martnez. P. El derecho a reclamar la indem-
nizacin por incapacidad temporal y lesin permanente es
transmisible a los herederos y es compatible con la indem-
nizacin por daos a los familiares por fallecimiento cuan-
do fue consecuencia directa del accidente de trfico que
provoc las lesiones. Centro de Estudios de Consumo notas
jurisprudenciales.
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 40
d
racin cuando se trate de dao moral que afecte
o a los sentimientos, pues no todo sufrimiento o
c contrariedad merece que se le conceda una in-
demnizacin; es por ello, que resulta difcil deter-
t minar la persona verdaderamente perjudicada,
porque el dolor, dados los vnculos de parentes-
r co, afecto y simpata que unen a las personas,
tiende a extenderse en un grupo ms o menos
i amplio, de modo que un mismo hecho daoso
puede causar sufrimiento a un gran nmero de
n sujetos. La Sentencia de 23 de diciembre de 1985
de la Sala Primera del Tribunal Supremo ensea
a que, cuando concurre una pluralidad de perjudi-
cados, no queda otro remedio sino establecer un
orden de preferencia excluyente ... por no poder
abarcar a todos los que... se sienten damnifica-
dos, siguiendo un orden lgico de afinidad con el
causante, de modo que sean los ms inmediatos
a l los que... reciban [la indemnizacin], con ex-
clusin de los dems, pues de seguirse un crite-
rio distinto, tendra que distribuirse el montante
total de la indemnizacin entre todos aquellos
que de alguna manera hubiesen sufrido, cual-
quiera que fuese su grado, el doloroso vaco, con
quiebra evidente del principio general que rige
en materia de indemnizacin por concepto de
perjuicios materiales y morales, que prima como
es natural a quien haya sufrido de forma ms
directa y palmaria el detrimento producido por
la desaparicin de la persona que constituyera
el centro econmico o afectivo, por depender
de ella o por causa de la vinculacin o vida en
comn...50.
En principio estarn legitimados los fami-
liares y terceros allegados a la vctima que ha-
50
En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de
Soria de 8 de octubre de 2002 declar que en cuanto a la
indemnizacin, el Sistema para la valoracin de los perjui-
cios causados a las personas en accidente de circulacin,
en los criterios para la determinacin de la responsabilidad
y la indemnizacin primero, 4. establece que slo tienen
la condicin de perjudicados, en caso de fallecimiento de la
vctima, las personas enumeradas en la tabla I, por lo que en
el caso concreto de la vctima con hermanos solamente, lo
sern stos, y ello porque, en general, y en un sentido muy
amplio, toda persona humana experimenta un sentimiento
de desgracia, ante la muerte de un semejante, sin embar-
go, no resulta admisible entender que todos los familiares
tienen accin frente al causante del dao o su asegurado-
ra, pues ello supondra la ruina del responsable si tuviera la
mala fortuna de haber causado el fallecimiento de persona
con abundante copiosa parentela en sus diversos grados,
pues todos los familiares tendran derecho a ser indemni-
zados por los daos, como mnimos morales, derivados del
fallecimiento. Consecuentemente, al tratarse de grupos ex-
cluyentes, nicamente tienen condicin de perjudicados y
beneficiarios, en este caso, los hermanos. Pero es indudable
que la indemnizacin por muerte de un familiar, no puede
entenderse que sea herencia, no puede recibirse en concep-
to de heredero, pues, para ello, sera indispensable que an-
tes hubiera pertenecido al patrimonio del fallecido, ya que la
Revista de Responsabilidad Civil y Seguro
yan sufrido un verdadero perjuicio. Pero, incluso
aqu, debemos de establecer lmites y reducir
tanto el nmero de personas que podemos in-
cluir dentro del crculo familiar como el nme-
ro y calidad de los terceros que pudieran verse
afectados. Por familia entendemos que es nece-
sario adoptar un concepto estricto restringido
y actual de la misma, en la que cobra una gran
intensidad el lazo conyugal (o anlogo afectivo)
y la descendencia, pero sin que por ello se ten-
ga que eliminar a los ascendientes, hermanos u
otros colaterales prximos, siempre claro est
que se acredite la realidad del perjuicio sufrido.
Lo que est claro es que dentro de este crculo
parental habr que establecer un orden de je-
rarqua o preferencia, sin olvidar que, en ocasio-
nes, se podr producir una compatibilidad de
indemnizaciones entre los mismos, como puede
ocurrir en aquellas ocasiones en las que se otor-
ga a la viuda conjuntamente con los hermanos
o padres del fallecido.
Ante la ausencia de una regulacin legal, ha
sido la jurisprudencia la que ha ido sealando
estas reglas jerrquicas, si bien, en la actualidad,
se han elevado a rango legal por la Ley 30/1995,
de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervi-
sin del Seguro Privado, por todos conocida y
cuya ltima redaccin viene de aprobarse en el
reciente Real Decreto Legislativo 8/2004, de
29 de octubre (BOE 5 de noviembre de 2004).
Es conveniente destacar que el citado Real De-
creto ha derogado expresamente la disposicin
adicional octava de la Ley 30/1995, si bien, ha
dejado en vigor el sistema para la valoracin de
los daos y perjuicios causados a las personas
en accidentes de circulacin que en la misma se
contena, tal y como manifiesta expresamente
la disposicin transitoria nica del Real Decreto
Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.
En la regla cuarta de las generales del
apartado primero del Anexo, se establece que
en caso de fallecimiento tienen la condicin
de perjudicados las personas enumeradas en
la Tabla I. Por tanto, se negar la condicin de
perjudicado a las personas no incluidas en los
diversos grupos de la Tabla, de modo que nos
encontramos ante un sistema que contiene un
nmero de perjudicados caracterizado por la
taxatividad y por el carcter excluyente de cada
grupo en relacin con los ulteriores. La Tabla I
contiene una lista de perjudicados ordenados
por grupos consecutivos excluyentes, en los
que el eje es la situacin familiar de la vctima,
y as aparece de forma expresa en la posicin
inicial de la propia Tabla. Se divide sta en cinco
grupos de perjudicados: 1) Supuesto de hecho
de vctima con cnyuge. 2) Vctima sin cnyuge

pero con hijos menores. 3) Vctima sin cnyuge
pero con todos sus hijos mayores. 4) Vctima sin
cnyuge ni hijos y con ascendientes. 5) Vctima
con hermanos solamente51.
El primero de los perjudicados en caso de
muerte es el cnyuge de la vctima, siempre que
no est separado legalmente al tiempo del acci-
dente, de modo que el cnyuge que slo estu-
viera separado de hecho tendr la condicin de
perjudicado principal52.
misma esencia de la sucesin hereditaria, es suceder en
aquello que sea propio del causante, y la indemnizacin por
fallecimiento nunca ha estado en el patrimonio del falleci-
do, ya que se concede como consecuencia de la muerte.
En este supuesto el hermano de la fallecida D. Macario R. G.
no rene la condicin de perjudicado, pues ste falleci a la
semana siguiente de la atropellada Josefa R. G., encontrn-
dose en el Hospital al fallecer sta. Si no lleg a enterarse
del fallecimiento no llegamos a comprender, y tampoco se
han puesto de manifiesto, qu perjuicios morales sufri, no
acreditndose tampoco perjuicios materiales. Consecuente-
mente la Audiencia Provincial no considera que Macario R.
G. fuese perjudicado moral o materialmente por la muerte
de su hermana Josefa, porque no se enter de la misma, y
por ello al no existir una razn que le perfile como afectado
directa y sensiblemente, en el orden econmico o personal,
no pueden, sus herederos, agitar la pretensin de un dere-
cho econmico a obtener una indemnizacin como derecho
propio del Sr. R. G.
51
Segn la sentencia de la Sala Primera del tribunal Supremo
de 3 de noviembre de 2008, no estn incluidos como per-
judicados los familiares del conductor fallecido, interviniente
con carcter exclusivo en el accidente de circulacin y to-
mador del seguro de suscripcin obligatoria; Desde la pers-
pectiva del Derecho de seguros, el seguro de suscripcin
obligatoria en materia de circulacin es una modalidad de
seguro de responsabilidad civil, el cual, como tal, contempla
el dao originado a un tercero por el responsable y no el
dao padecido por el causante ni, en consecuencia, el dao
o perjuicio reflejo de l derivado. El seguro de suscripcin
obligatoria incluye los daos morales derivados de la pr-
dida de un ser allegado, as como las consecuencias patri-
moniales dimanantes de dicha prdida (artculo 1 LRCSVM),
pero ambos son daos o perjuicios indirectos o reflejos que
derivan del dao corporal, por lo que si este queda excluido
del mbito de la responsabilidad y, en consecuencia, de la
cobertura, tampoco puede extenderse esta a los daos o
perjuicios indirectos o reflejos (...). Extender el resarcimiento
por causa de muerte a los allegados del conductor falleci-
do, nico implicado en el siniestro, supondra atribuir, sin un
precepto legal que lo autorice, efectos propios de un seguro
de accidentes a un seguro que est concebido y regulado
como un seguro de responsabilidad civil.
52
Si optramos por una interpretacin meramente literal de
las normas que forman el sistema de valoracin, deberamos
entender incluido dicho supuesto en la Tabla I del Grupo I, y
ello, en cuanto que en la regla aclaratoria de dicha Tabla tan
slo se exige que el cnyuge beneficiario no se encuentre
separado legalmente de la vctima al momento del accidente,
por lo que al estar separado tan slo de hecho no se encon-
trara excluido de la aplicacin de la mencionada norma. Sin
embargo, tal solucin sera totalmente absurda, por cuanto
como consecuencia de una separacin, aunque slo sea de
hecho, cada persona se encuentra totalmente desvinculado
de la otra y, por tanto, al no existir ya entre la pareja una rela-
41
d
La Ley 30/95 establece expresamente que
las uniones conyugales de hecho consolidadas,
o
se asimilarn a las situaciones de derecho, por c
tanto, quien mantiene una convivencia es in-
dudable que la muerte del otro conviviente le t
provoque un perjuicio cierto, perjuicio que le le-
gitimar para reclamar una indemnizacin por r
la muerte de su pareja; con independencia, ade-
ms, de encontrarnos ante una relacin hetero- i
sexual u homosexual. As, la Tabla I del sistema,
incluye perfectamente el reconocimiento como n
tales de las parejas homosexuales y, es ms, de
haber sido intencin de la norma el excluirlas de
a
la aplicacin del sistema debera haberse sea-
lado as expresamente, lo cual hubiera provoca-
do en tal caso una causa de inconstitucionali-
dad de dicha norma por ser en dicho sentido
totalmente discriminatoria53.
Una situacin que se da en la prctica y no
con escasa frecuencia, es la coincidencia de la
esposa no separada legalmente y la pareja de
hecho con convivencia actual con la vctima;
podemos citar la sentencia de la Audiencia Pro-
vincial de Toledo de 14 de mayo de 2013, Sec-
cin 2, segn la cual, ambas, la esposa y la con-
viviente, tienen cada una el derecho al 50% de
la indemnizacin en el presente caso hay dos
derechos consolidados, el de la esposa no se-
parada legalmente porque as se lo reconoce el
Grupo I Tabla I del Anexo del Texto Refundido
de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguros en
la Circulacin de Vehculos y el de la pareja de
hecho, conviviente more uxorio, porque el mis-
mo Anexo reconoce a las uniones conyugales
de hecho consolidadas la situacin de derecho.
La primera es perjudicada porque legalmente
tiene un derecho reconocido y la segunda por-
que su situacin se asimila a la situacin de de-
cin de afectividad y convivencia, desaparecen por comple-
to los presupuestos de hecho tenidos en cuenta para consi-
derar que ante la muerte de un miembro de la misma exista
en el otro ningn perjuicio digno de ser resarcido.
53
En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial
de Gerona de 22 de octubre de 2010 Seccin 2, entiende
que cuando el fallecido en el accidente estuviese separa-
do legalmente de su cnyuge y conviviese de forma es-
table con otra persona, ser esta conviviente more uxorio
la perjudicada por el fallecimiento de su compaero, y no
la esposa con la cual ces la vida en comn al producirse
la separacin por sentencia judicial, quedando desvincula-
da de los avatares patrimoniales y econmicos del esposo
fallecido. Como excepcin, si el cnyuge separado tiene
derecho a pensin compensatoria le corresponder el 50%
de la indemnizacin, pero si, como en el caso de autos, la
esposa ya no tena derecho a pensin compensatoria en el
momento del accidente por haberse agotado el periodo
de duracin de esta, dej de tener la condicin de perjudi-
cada por el siniestro y la que ostenta la condicin de tal es
la pareja de hecho, a quien corresponde la totalidad de la
cantidad a indemnizar.
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 42
d
recho matrimonial. Y no se trata de de poseer
o a una en beneficio de la otra, porque ninguna
c norma jurdica autoriza esa desposesin, con
independencia de que el concepto perjudicado
t pueda predicarse de ms de una persona en la
misma relacin afectiva, sentimental, legal. En
r los supuestos de concurrencia de uniones con-
yugales de hecho (pareja de hecho, convivencia
i more uxorio) con cnyuge no separado legal-
mente, la indemnizacin se distribuir entre los
n concurrentes en proporcin a la cuanta que les
habra correspondido de no haber concurren-
a cia (Vctima con cnyuge, Grupo I, Tabla del
Anexo, n 2)54.
54
La sentencia de la Seccin 3 de la Audiencia Provincial
de Almera de 29 de enero de 2009 fija la indemnizacin a
favor de la madre de la fallecida y la desestima a favor del
que dice haber convivido con la vctima; entiende la sen-
tencia, que la convivencia more uxorio, ha de desarro-
llarse en rgimen vivencial de coexistencia diaria, estable,
con permanencia temporal consolidada a lo largo de los
aos, practicada de forma externa y publica con acredita-
das actuaciones conjuntas de los interesados, crendose
as una comunal de vida amplia, e intereses y fines, en
el ncleo de un mismo hogar. Pues bien el recurrente no
ha probado en forma alguna que concurrieran estos re-
quisitos en su relacin con la fallecida, pues lo nico que
aporta es un certificado del Ayuntamiento, folio 96, segn
el cual por gestiones de ese Organismo, sin determinar
cuales fueron y por ende valorar su fiabilidad, se infor-
maba que el actor y Mercedes haban sido pareja hasta el
fallecimiento de esta. Tampoco las fotografas aportadas
en que aparecen la vctima y el actor con un hijo comn
tenido en 1995 y que fue adoptado por terceros en 2001,
as como certificacin de las visitas realizadas a la cr-
cel por Mercedes a Jos Carlos en concepto de esposa,
con entrevistas intimas son suficientes para acreditar tal
relacin pues dicha relacin no da fe de la realidad de
la relacin de pareja existente sino que se limita a reco-
ger el concepto que el visitante proporcione sin mayores
averiguaciones o constancias. La certificacin mdica del
Acebuche realizada a peticin del interno no puede servir
de base o sustento a la peticin del recurrente pues sin
dudar de la afectacin por la muerte de Mercedes, unida
a ella en poca anterior y con relacin de familiaridad to-
tal, no acredita el dato esencial de su relacin conyugal.
Si bien es cierto que existi una relacin entre actor y
victima realmente compleja no olvidando que pertenecen
a la misma familia, no puede considerarse equiparable a
al conyugal tal como sostiene el actor. Como es sabido,
las uniones conyugales de hecho se asimilan a las si-
tuaciones de derecho, de igual forma que se equipara a
la ausencia de cnyuge la separacin legal y el divorcio,
concluyendo que si en su da el actor pudo tener relacin
conyugal en la actualidad y desde hace mucho tiempo,
esos lazos se haban disuelto. La Sentencia de la Audien-
cia Provincial de Sevilla Seccin 7 de 6 de septiembre de
2004 equipara expresamente las parejas heterosexuales
y homosexuales a la hora de recibir indemnizacin por
fallecimiento del compaero en accidente de trfico. . Las
uniones conyugales de hecho consolidadas compren-
den las parejas estables de hecho heterosexuales y homo-
sexuales en las que exista una comunidad de vida y una
relacin de afectividad anloga a la matrimonial, porque
as deben ser interpretadas las reglas del Grupo I de la
Tabla I del SVDP, dado lo establecido en los artculos 14
CE, 5.1 LOPJ, y 3.1 CC.
Revista de Responsabilidad Civil y Seguro
Supuesto especial es el en que se quedan los
hijos en caso de fallecimiento del padre, pues s-
tos son automticamente beneficiarios de la in-
demnizacin. La Ley 30/95 concede a los hijos
la indemnizacin por cabeza, de tal manera que
cada uno de ellos tiene derecho a una indemni-
zacin bsica de carcter fijo que no se altera
aunque vare el nmero. La Ley distingue las in-
demnizaciones de los hijos segn stos concurran
o no con el progenitor cnyuge pareja estable su-
prstite. Igualmente las indemnizaciones variarn
segn que los hijos sean menores o mayores, y
dentro de stos que tengan o no ms de 25 aos.
La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de no-
viembre de 2013 resuelve la reclamacin del hijo
menor por la muerte de su madre frente al Con-
sorcio de compensacin de seguros, cuando sta
viajaba en un vehculo no asegurado. Se estima
el recurso de casacin y se estima la demanda, y
ello a pesar de que la madre conoca que el veh-
culo careca de seguro, dado que quien ostenta la
condicin de perjudicado es el hijo.
Sin embargo, no se encuentra previsto en el
sistema indemnizatorio de la Ley 30/95 la posi-
bilidad de indemnizacin de otros descendien-
tes y, as, los nietos, no figuran enumerados entre
los posibles perceptores de una indemnizacin,
ni siquiera en el caso que stos acreditaran la
convivencia o dependencia de los abuelos. Se
rompe as con la doctrina jurisprudencial que no
los descartaba como legitimados activamente
para demandar indemnizacin. La sentencia de
la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de
noviembre de 2007 Seccin 1 reconoce la legi-
timacin de una nieta, si bien con matizaciones,
en el supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta,
primero, el estrecho vnculo de parentesco exis-
tente (abuela y nieta); segundo, que Rosario era
la nica ascendiente por va paterna que restaba
a la denunciante, puesto que su padre (hijo de la
fallecida) haba fallecido en 1979, es decir, cuan-
do la denunciante apenas haba cumplido dos
aos, constituyendo la finada desde entonces el
referente de la familia paterna, lo que indudable-
mente reforzaba el lazo afectivo; y, tercero, que
ambas residan en el mismo ncleo de poblacin,
lo que facilita la comunicacin, se considera que
el fallecimiento de la vctima del accidente forzo-
samente tuvo que provocar en la denunciante un
sentimiento de pesar por la prdida, sentimiento
que no excluye ni puede estimarse relegado por
el padecido por sus tas (hijas de la finada) y que
constituye un dolor moral que debe ser indem-
nizado. Por lo que se refiere a la cuanta de la in-
demnizacin, ponderando la inexistencia de con-
vivencia (de hecho nunca la hubo), el hecho de
la mayora de edad e independencia econmica
de la denunciante, y las cantidades fijadas por el

Baremo correspondiente a la fecha del accidente
para los hijos de la vctima, se considera ajustado
fijar en 3.000 euros el importe del montante in-
demnizatorio.
En el texto del borrador del grupo de tra-
bajo de la Comisin de Expertos, en su artculo
21.5 se reconoce expresamente que los nietos
tendrn la consideracin de perjudicados en
caso de premoriencia del progenitor que fuera
hijo del abuelo fallecido y perciben una canti-
dad fija con independencia de su edad.
A continuacin del viudo y de los hijos vienen
los padres, con exclusin de cualesquiera otros
ascendientes, que estarn legitimados, siempre
que acrediten haber convivido con el hijo muer-
to. Segn la Ley 30/95 la indemnizacin de los
padres variar segn que concurran o no con el
cnyuge o pareja estable y con hijos. Y, adems,
tambin contempla la posibilidad de indemnizar
a los abuelos, no concurriendo cnyuge (o pare-
ja estable), hijos ni padres de la vctima.
La cuestin relativa a la cuanta de la in-
demnizacin que corresponde a los padres,
en el caso de muerte de hijos que carecen de
cnyuge o de descendientes, ha sido resuelta
por la jurisprudencia de la Sala penal del Tribu-
nal Supremo tal como reconoce la sentencia de
5-3-2003, recogiendo el acuerdo de una Sala
General celebrada el 14 de febrero de 2003, en
el sentido de que la cuanta indemnizatoria
prevista en el Grupo IV de la Tabla I del Bare-
mo, contenido en el anexo a la Ley 30/1995, de
8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin
de los Seguros Probados, en el supuesto de
fallecimiento de vctima sin cnyuge ni hijos y
con ascendientes, en tanto que expresamente
se atribuye a los padres, ha de entenderse que
se trata de la concesin del importe total a am-
bos progenitores conjuntamente, de modo que
ni procede otorgar la totalidad de esa cantidad,
legalmente fijada, a cada uno de ellos por se-
parado, en caso de supervivencia de los dos, ni
reducirla a la mitad de la prevista cuando fuere
uno solo el superviviente. Este mismo criterio
es trasladable a la indemnizacin correspon-
diente a los abuelos por los nietos fallecidos55.
55
La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2009
reconoce la totalidad de la indemnizacin a un progenitor
nico de vctima de accidente de circulacin fallecida sin
hijos ni hermanos. El TS considera preferible otorgar el total
de la indemnizacin prevista en la tabla a los padres. No
en vano, el progenitor que reclama esta indemnizacin tie-
ne la condicin de perjudicado principal y no secundario, lo
que es decisivo a la hora de aplicar el criterio que en otros
casos se ha venido aplicando, por ejemplo, a los abuelos. Es
decir, el hecho de que el legislador haya considerado a apli-
43
d
Segn el artculo 21-4 del borrador del gru-
po de trabajo ya mencionado, cada progenitor
o
recibe un importe fijo en funcin de si el hijo c
fallecido tena hasta treinta aos o ms. Cada
abuelo tiene la consideracin de perjudicado en t
caso de premoriencia del progenitor de su rama
familiar y percibe una cantidad fija con indepen- r
dencia de la edad del nieto fallecido. Adems
el artculo 21-15 seala que el fallecimiento del i
nico hijo el perjudicado constituye un perjui-
cio particular que se resarce mediante un incre- n
mento del veinticinco por ciento de la indemni-
zacin por perjuicio personal bsico.
a
Con respecto a los hermanos, tanto la praxis
jurisprudencial como la Ley 30/95 consideran a
stos como perjudicados, si bien el tratamiento
resarcitorio de stos es desigual, dependiendo
de que concurran o no con cnyuge o hijos de
la persona fallecida, as como el hecho que los
hermanos sobrevivientes tengan ms o menos
de 25 aos. En relacin con la legitimacin de
los hermanos y el trato diverso que el sistema
hace de los mismos es fundamental citar la Sen-
tencia del Tribunal Constitucional 190/2005 de
7 de julio, que resuelve en sentido negativo la
cuestin de inconstitucionalidad planteada en
relacin con la exclusin de los hermanos ma-
yores de edad del catlogo de perjudicados/
beneficiarios expresamente enumerados en el
baremo y que declara: 1. La presente cuestin
de inconstitucionalidad plantea la duda del r-
gano judicial que la promueve sobre la confor-
midad con la Constitucin de varios preceptos
de la Ley que, a partir de la disposicin adicional
octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre,
de ordenacin y supervisin de los seguros pri-
vados, se denomina Ley de responsabilidad civil
y seguro en la circulacin de vehculos a motor
(en adelante LRC), denominacin que sustituye
a la anterior de Ley de uso y circulacin de ve-
hculos de motor que vena ostentando el texto
refundido aprobado por Decreto 632/1968, de
21 de marzo. Los preceptos cuya constituciona-
lidad se cuestiona se introducen por la citada
Ley 30/1995, y son en concreto el artculo 1.2
en relacin con los puntos 1 y 4 del apartado
primero del anexo y la tabla I de ste, en cuanto
son de aplicacin al caso que debe resolverse
en el proceso a quo y el fallo de ste depen-
de de lo que sobre la constitucionalidad de las
normas cuestionadas aqu se decida. El art. 1.2
LRC establece que los daos y perjuicios cau-
sados a las personas, comprensivos del valor de
la prdida sufrida y de la ganancia que hayan
dejado de obtener, previstos, previsibles o que
conocidamente se deriven del hecho generador,
incluyendo los daos morales, se cuantificarn
en todo caso con arreglo a los criterios y dentro
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 44
d
de los lmites indemnizatorios fijados en el ane-
o xo de la presente Ley.
c los descendientes de cualquier clase de filia-
La sentencia del Tribunal Supremo de la Sala
t de lo Civil de 12 de febrero de 2008 afirma que
los hermanos tambin pueden ser perjudica-
r dos, siempre que a la relacin de parentesco se
aadan otros daos esenciales como la prdida
i de la convivencia, la dependencia econmica, u
otros supuestos de parecida entidad que pierden
n su fuerza y eficacia en los casos de abandonos
prolongados, desentendimiento de obligaciones
a familiares, rotura de esos vnculos, ignorancia de
paradero u otras causas parecidas que suponen
la rotura material y moral de aqullos de manera
voluntaria y consciente. Sobre el perjuicio moral
por la muerte de un hermano puede verse tam-
bin la STS de 4 de julio de 2005 afirma que tie-
nen derecho a la indemnizacin en defecto de
otros familiares ms cercanos, pues el vnculo de
la comn filiacin, salvo en los casos en que se
prueba un distanciamiento o rotura de la cohe-
sin familiar, explica y justifica el dolor moral que
genera la indemnizacin, dado que los hermanos
estn dentro de un orden natural de afectos.
Por su parte, la STS de 27 de noviembre de 2003
dice que el art. 113 CP considera legitimados para
reclamar la indemnizacin a quienes hubieran
sufrido efectivos daos materiales o morales,
debindose reservar esta segunda eventualidad
a quienes efectiva y realmente, hayan padecido
una severa afliccin por el fallecimiento de la vc-
tima derivada de unas especiales relaciones pre-
vias de afectividad con ste y, desde luego, cabe
advertir que la mera circunstancia de la consan-
guinidad no es elemento suficiente para deter-
minar automticamente la realidad de esa sig-
nificada afectividad, en ocasiones inexistente y
que, sin embargo, se puede apreciar en relacin
a miembros ms lejanos de la familia en la lnea
de consanguinidad o afinidad o, incluso, respec-
to a personas (que) son integradas en el mbito
familiar. La STS de 5 de noviembre de 1990 afir-
maba que ha de atenderse en la pecunia do-
loris, sobre todo al vaco que deja la vctima en
la reclamante, en sus sentimientos de afecto, en
su grado de parentesco, permanente conviven-
cia familiar con el perjudicado del que haba de
ser no slo apoyo econmico sino, sobre todo,
afectivo.
Segn el texto del borrador de la Comisin de
Expertos, cada hermano recibe una cantidad fija
en funcin de su edad, segn tenga hasta treinta
aos o ms. A estos efectos, el hermano de vncu-
lo sencillo se equipara al de doble vnculo.
Por tanto, podemos afirmar que el orden de
prelacin de los familiares de la vctima es el si-
Revista de Responsabilidad Civil y Seguro
guiente: en primer lugar el cnyuge suprstite
o el conviviente more uxorio; en segundo lugar,
cin; en tercer lugar los padres independiente-
mente de la filiacin y por ltimo, los hermanos,
sin distincin de vnculo doble o sencillo.
Con respecto a la legitimacin activa de
otras personas, no podemos olvidar que tam-
bin podr ser perjudicado un tercero que no
sea pariente de la vctima, cuya legitimacin ac-
tiva est expresamente contemplada por el art.
113 del Cdigo Penal, pero tambin es cierto que
en la prctica ser difcil indemnizaciones a fa-
vor de terceros sin ms ligamen con la vctima
que la amistad y el afecto, pues no es que se
les niegue la posible repercusin afectiva que
la muerte de la vctima pueda provocarles, sino
que la misma no tiene adecuada relevancia para
ser valorada en un plano jurdico trascendente.
Gracias a la analoga se pueden resolver
situaciones que se pueden plantar en relacin
con determinados parientes que no estn con-
tenidos en las tablas pero que sin embargo
mantienen con la vctima fallecida relaciones
afines de afecto; as los perjudicados hermanos
menores de 25 aos, pero menores de edad que
concurren con padres y abuelos de la vctima;
los perjudicados hijastros de la vctima en situa-
cin similar a los hijos, as, la STS 17 de septiem-
bre de 2001 entendi que quien haba ejercido
de padre de hecho de la menor fallecida en
accidente de trfico deba equipararse al padre
biolgico y considerarse incluido como perjudi-
cado en el grupo IV de la tabla I del baremo.
Los perjudicados nietos de la vctima en caso
de premoriencia del progenitor viudo, de la mis-
ma lnea especialmente cuando quedan en si-
tuacin de desamparo; los perjudicados primos
tos y sobrinos con una relacin anloga a las de
parentesco contemplados en las tablas; el per-
juicio de los novios o prometidos; los hermanos
mayores perjudicados no incluidos en alguno
de los grupos previos al grupo V56. La senten-
cacin rigurosa del principio de asignacin de la indemniza-
cin, puede ser entendible cuando los beneficiarios resulten
ser perjudicados de carcter secundario, como es el caso
de los padres en los Grupos I, II y III, pero no es aplicable
este argumento en el supuesto analizado, puesto que aqu
el padre o la madre es el nico y principal beneficiario de
la eventual indemnizacin. Tambin en ocasiones pueden
considerarse como perjudicados a los abuelos; la sentencia
de la Audiencia Provincial de Valladolid, Seccin 2 de 12
de abril de 2004 en un accidente de circulacin en el que
mueren los padres y sus dos hijas reparte entre los abuelos
la indemnizacin por el fallecimiento de las nietas. En este
caso la abuela nica recibe la totalidad de la indemnizacin
que le hubiese correspondido a ambos abuelos.
56
Cf. Xiol Ros, J. A.

cia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sec-
cin 3 de 22 de noviembre de 2006 consider
como perjudicada a la sobrina de la fallecida,
que si bien no sufri perjuicio econmico por la
muerte de su ta, sin embargo, si un dao moral
que se valor dentro del previsto asimilable a
los hijos.
Sin embargo, la lectura de las sentencias
del Tribunal Constitucional no sugiere una clara
respuesta a esta problemtica. Es cierto que la
STC 244/2000 de 16 de octubre pareca dejar la
puerta abierta a esta posibilidad al decir que, si
no se haba concedido una indemnizacin por
daos morales a las sobrinas de una mujer falle-
cida en el mbito de la circulacin, era porque
no se haba probado la efectiva existencia del
dao. Luego, a sensu contrario, parece que, si
se hubiera demostrado la realidad del mismo,
hubiera procedido la indemnizacin. Lo que s
se consider probado fue la existencia de unos
gastos de sepelio y funeral que deban ser in-
demnizados57.
El sistema vinculante, merece a nuestro pa-
recer alguna crtica, sobre todo con respecto a
las indemnizaciones por causa de muerte. As,
la primera de ellas es el hecho de establecer una
enumeracin legal y cerrada de perjudicados,
57
En concreto, el Tribunal afirm que no se vulneraban pre-
ceptos constitucionales porque el fundamento de la deci-
sin de no concederles indemnizacin por otros conceptos
reside en no haber acreditado que el fallecimiento de su ta
les haya ocasionado otros daos o perjuicios cuantificables
econmicamente. En consecuencia, no puede sostenerse
que la resolucin impugnada haya incurrido en la discrimi-
nacin prohibida por el art. 14 CE, pues no niega la indem-
nizacin por razn de las personas que la solicitan, sino por
no considerar probado el presupuesto del que poda derivar
el derecho a ser indemnizadas, esto es, un dao o perjuicio
econmicamente evaluable. Y aade que el fundamento
de la decisin de la Audiencia de restringir la indemnizacin
concedida en primera instancia no reside en la automti-
ca aplicacin de la Ley 30/1995, ni en la exclusin de los
sobrinos del elenco de perjudicados, pues, si ello hubiere
sido as, podra habrseles negado la legitimacin como
partes en el proceso. Sin embargo, lejos de efectuarse tal
exclusin, se analiz la pretensin indemnizatoria de las so-
brinas, concluyndose en la falta de acreditacin de daos
o perjuicios efectivamente ocasionados por el fallecimiento
de su ta cuantificables econmicamente, al margen de los
que derivaren del pago de los gastos de sepelio. Es decir,
el TC sostiene que la denegacin de la indemnizacin en
este caso no responde a que los sobrinos no se contemplen
como perjudicados por la LRCSVM, sino a que la realidad
del dao ocasionado por la muerte de la ta no ha quedado
probada. Por tanto, parece que el TC asume aqu la tesis de
que la LRCSVM establece una presuncin sobre quines son
los perjudicados por el fallecimiento de una persona pero
permite desvirtuarla demostrando que personas no recogi-
das en el baremo han sufrido un efectivo perjuicio. Pero en
la medida en que se trata de una presuncin es quien alega
el perjuicio quien debe demostrar su existencia.
45
d
de modo que solo podrn ser considerados
como tales aquellos que de manera expresa es-
o
tn recogidos en la Tabla I, y consecuentemente c
no tendrn derecho a indemnizacin otras per-
sonas que an sufriendo daos, tanto morales t
como patrimoniales como consecuencia del fa-
llecimiento del ser querido, no estn, sin embar- r
go, recogidos en la citada Tabla.
i
De este modo debemos partir en principio,
del catlogo de personas consideradas como n
perjudicadas que se recoge en el sistema para
la valoracin de los daos y perjuicios causados
a
a las personas en accidentes de circulacin, re-
cogido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y
Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor
y en donde se encuentran aquellos a quienes el
mencionado sistema les reconoce el derecho a
ser indemnizados en los supuestos de falleci-
miento como consecuencia de un accidente de
trfico. Pero sucede que en muchas ocasiones
puede plantearse el supuesto de indemniza-
ciones que pudieran corresponder a personas
que perfectamente pueden considerarse perju-
dicados por la muerte de otra en un accidente
de circulacin, y que sin embargo no aparecen
contempladas como tales en el mencionado sis-
tema58.
O al contrario, es decir, supuestos en los
que a pesar de existir aquellas personas que el
sistema de valoracin considera expresamen-
te como perjudicados, stos no deben consi-
derarse como tales y ello por no darse en los
mismos los requisitos necesarios para adquirir
la condicin de perjudicados. As por ejemplo,
58
La Sentencia de la AP de Sevilla de 26 de Diciembre de
1997 donde se reconoce como perjudicada a la sobrina de
una vctima en accidente de circulacin que slo deja como
parientes a una hermana y a dicha sobrina (quien a su vez
es hija de la anterior). Nos encontramos por tanto ante un
supuesto en el cual se niega el derecho a ser indemnizada,
a quien en un principio puede aparecer como nica per-
judicada segn el tenor literal de las normas que integran
el sistema de valoracin, y ello para conceder tal derecho
a una sobrina de la vctima quien como tal no viene reco-
nocida como perjudicada en el mencionado sistema. Todo
ello basando tal pronunciamiento en la propia aplicacin de
las normas del sistema de valoracin, las cuales entiende
que son verdaderas normas jurdicas, y no simples reglas
tcnicas o aritmticas. Quiere ello decir que, para alcanzar
el correcto entendimiento de los preceptos del sistema y
para aplicar adecuadamente sus diversas tablas, incluso en
los puntos ms elementales, es menester pertrecharse del
mismo arsenal hermenutico que, para interpretar y aplicar
cualquier otra norma jurdica, acudiendo a los criterios in-
terpretativos que suministra el art. 3 CC, y , en su caso, a la
integracin analgica de las normas que admite su art. 4.1.
De ah que nos haya parecido importante establecer, ante
todo, con el resultado que acabamos de exponer, cuales son
los principios orientadores del sistema en materia de deter-
minacin de los titulares del derecho al resarcimiento.
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 46
d
la inclusin del cnyuge separado de hecho en
o el listado de perjudicados de la Tabla I ha sido
c objeto de crtica en la doctrina. Se ha puesto de
manifiesto que carece de sentido considerarlo
t perjudicado cuando la convivencia y la afecti-
vidad han desaparecido, as como los vnculos
r econmicos59.
i De hecho, en la STC 163/2001, de 11 de julio
(RTC 2001/163) se analizaba un caso en que se
n niega que la esposa separada de hecho durante
un periodo entre 30 y 40 aos haya sufrido un
a efectivo perjuicio por lo que se equipara as la
separacin de hecho a la separacin legal en la
que segn el baremo no correspondera indem-
nizacin. Tambin la STS de 14 de diciembre de
1996 (RJ 1996/8970) enjuiciaba un caso en que
se modul la indemnizacin por daos morales
de unos padres por la prdida de su hija en un
accidente con un vehculo de motor debido a
que previamente la haban abandonado y mal-
tratado si bien el supuesto sucedi antes de la
entrada en vigor de los baremos60.
Hay quien opina que los perjudicados que
aparecen en las Tablas no son una relacin ce-
rrada y se podran tener en cuenta otros; en
este sentido la sentencia de la Audiencia Pro-
vincial de Baleares de 2006 entiende que el
baremo es vinculante en el sistema tabular de
cuantificacin de daos as como en relacin a lacin de unin y afecto existente entre ellos
los factores de individualizacin previstos como
factores de correccin o de concrecin de n-
dices, pero no lo es, entre otros aspectos, ni en
la determinacin del causante del dao ni en
la determinacin de los perjudicados, aspecto
ste ltimo que debe de quedar para la deter-
minacin judicial pues es preciso recordar que
el status de perjudicado en caso de fallecimien-
to no deriva de la relacin de parentesco con el
fallecido, sino que dimana del perjuicio material
y moral que se le causa derivado del siniestro,
esto es, no es iure hereditatis, sino ex delicto,
59
Yzquierdo Tolsada, M.: Sistema de la responsabilidad civil,
contractual y extracontractual, Madrid, 2001.
60
No obstante la jurisprudencia acude a la analoga para
poder considerar como perjudicados a sujetos no contem-
plados expresamente en la Tabla, as es como se contempla
en la Sentencia de la AP Cuenca de 29 de Marzo de 1999
en la cual se reconoce que ante las importantes omisiones
de la tabla I, entiende la doctrina que esos vacos deben re-
solverse utilizando la tcnica de la analoga, pues el hecho
de que las reglas aplicables vengan recogidas en cuadros
de modo numrico, no obsta a que constituyan preceptos
jurdicos de rango legal y les sean plenamente aplicables to-
dos los principios propios de la actividad de interpretacin
de aplicacin de las leyes, particularmente en lo relativo a
la apreciacin y modo de suplir las lagunas legales, como
implcitamente autoriza el Legislador al incluir en las tablas
notas a pie de pgina con determinadas equiparaciones....
Revista de Responsabilidad Civil y Seguro
por ello en cada caso el juez o tribunal deber
indagar quien o quienes han quedado desam-
parados y desasistidos moral y econmicamen-
te a consecuencia del fallecimientos, cuestin,
estrictamente reservada a la decisin judicial a
la vista del caso concreto, con independencia
que identificados los perjudicados, la cuantifi-
cacin de sus perjuicios se efecte de acuerdo
con las previsiones del baremo61.
As, por ejemplo, la sentencia de la Seccin
Segunda de la Audiencia Provincial de Cceres
de 13 de febrero de 1995, declara que el derecho
al resarcimiento por los perjuicios causados en
caso de muerte corresponde a quienes resultan
perjudicados por el dolor que produce la prdi-
da del ser querido y por la prdida de asisten-
cia econmica que proporcionara el fallecido,
sufriendo tales perjuicios las personas ligadas
con la vctima por vnculos prximos de familia,
afecto, convivencia real, dependencia econmi-
ca y situaciones similares, sin que haya razones
que impidan la apreciacin de la existencia de
una pluralidad de perjudicados.
Es opinin compartida, por ejemplo, la de
considerar como perjudicados a los sobrinos
cuidadores de la vctima mortal de un acciden-
te de circulacin que fallece soltero y sin hijos,
y ello dada la existencia de una importante re-
y el difunto, an a pesar de que los sobrinos
(como tal grado de parentesco) no aparezcan
como perjudicados en el catlogo mencionado
que recoge el sistema de valoracin. Si el siste-
ma legal equipara expresamente la convivencia
more uxorio al matrimonio, no hay razn para
no equiparar la convivencia more filiale a la rela-
cin paterno filial. En este sentido la Sentencia
de la Seccin 1 de la Audiencia Provincial de
Navarra de 29 de diciembre de 2000 declar
que ciertamente en el sistema de valoracin de
daos y perjuicios causados, que como anexo
figura en la Ley sobre Responsabilidad Civil y
Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor,
su tabla I, no contempla en los supuestos de
vctima sin cnyuge y con todos sus hijos ma-
yores de edad, como perjudicados a los nietos
(hijos de un hijo suyo premuerto), ahora bien,
61
A ttulo de ejemplo Xiol Ros cita diversos supuestos en los
que existe una relacin de afectividad a la que se presume
por su parentesco con los legalmente establecidos; as se re-
fiere a hijastros de la vctima. en situacin similar a los hijos,
nietos de la vctima, los perjudicados primos, tos y sobrinos
con una relacin anloga a las de parentesco contemplados
en la tablas. El perjuicio de los novios o prometidos etc. Cf.
Xiol Ros, J. A. El sistema de valoracin de los daos per-
sonales en accidentes de circulacin. Reflexiones para una
posible modificacin.

ello no impide, a juicio de este Tribunal, consi-
derarles como perjudicados, aunque no se les
contemple en el Baremo en tal cualidad62.
Por tanto, a veces se ha venido concedien-
do la indemnizacin por muerte a otros perjudi-
cados no contemplados en el Baremo y en los
que no exista relacin conyugal de hecho ni de
derecho. En todos estos supuestos los Tribuna-
les suelen fundamentar sus resoluciones en el
hecho de la convivencia y ayuda mutua entre
perjudicados y fallecido, e incluso en las expec-
tativas de consolidacin de la convivencia en el
caso de prometidos prximos a contraer matri-
monio63.
62
La STC 244/00, de 16 de octubre, no resuelve directamen-
te la cuestin, pero s aporta la luz suficiente para extraer
una respuesta al indicar que la decisin de la Audiencia
Provincial se sustenta en la idea de que, en principio, los
sobrinos de la vctima no figuran en ninguno de los cinco
grupos de familiares relacionados en el citado Anexo, por
lo que no tienen la condicin de beneficiarios de indem-
nizacin alguna... por el mero hecho de serlo..., de forma
que no se establece legalmente en su favor una cuantifi-
cacin econmica del perjuicio sufrido por la prdida del
familiar, entendida como un dejar de existir, desapareciendo
la relacin parental y los lazos de cario que, debe presu-
mirse, conlleva. Pero tambin sostiene que, no cabiendo
legalmente esa indemnizacin automtica basada en la pre-
suncin legal del perjuicio por la prdida del familiar, hu-
biera sido posible indemnizar a los sobrinos si se hubiera
acreditado en el proceso que el fallecimiento de su ta les
haba ocasionado un dao o perjuicio cuantificable. Por ello,
la Sentencia les concede como indemnizacin la corres-
pondiente a la cuanta de los gastos de sepelio, en cuanto
se acredite en ejecucin de Sentencia haber satisfecho su
pago, y, por ello, les niega, al mismo tiempo, la indemniza-
cin por otros conceptos al no haberse probado que como
consecuencia del fallecimiento de la vctima hayan sufrido
dao o perjuicio cuantificable ajeno al conectado con el
pago de los gastos del sepelio. Y el Tribunal Constitucio-
nal contina diciendo que se trata, en consecuencia, de
una interpretacin realizada por la Audiencia Provincial de
Burgos que no puede estimarse vulneradora de ninguno de
los derechos fundamentales alegados. En primer trmino,
no resulta cierto que se haya negado toda indemnizacin a
los sobrinos por el hecho de no formar parte del elenco de
los parientes considerados perjudicados con derecho a la
indemnizacin en aplicacin automtica de la Ley 30/1995,
pues, como acaba de sealarse, se les concede una indem-
nizacin para poder resarcirse de los perjuicios econmicos
ocasionados por el fallecimiento de su ta, si se acredita que
pagaron los gastos del sepelio. De otra parte, el fundamento
de la decisin de no concederles indemnizacin por otros
conceptos reside en no haber acreditado que el fallecimien-
to de su ta les haya ocasionado otros daos o perjuicios
cuantificables econmicamente. En consecuencia, no puede
sostenerse que la resolucin impugnada haya incurrido en
la discriminacin prohibida por el art. 14 CE, pues no niega
la indemnizacin por razn de las personas que la solicitan,
sino por no considerar probado el presupuesto del que po-
da derivar el derecho a ser indemnizadas, esto es, un dao
o perjuicio econmicamente evaluable.
63
Cf. Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 5
de febrero de 1999, donde se concede la indemnizacin a
los hijastros; sentencia de la Audiencia Provincial de Guipz-
47
d
Como se ha afirmado, la frmula adoptada
por el sistema para la determinacin de los per-
o
judicados as como de las cuantas, es dema- c
siado restrictiva, y el legislador debera de ha-
berse adaptado a la estructura familiar actual64. t
En definitiva no se debera de negar el recono-
cimiento de perjudicados a aquellas personas r
que, a pesar de serlos no vengan reconocidas
como tales en el sistema de valoracin. Y ello i
dado que el criterio que debe primar a la hora
de otorgarles tal condicin, no debe ser el que n
aparezcan o no como tales en el citado cat-
logo de perjudicados o beneficiarios que con-
a
tiene el sistema, sino que tal y como venimos
sealando, pueda apreciarse en los mismos un
verdadero perjuicio, atendiendo al conjunto de
circunstancias que han rodeado su relacin con
la vctima del accidente de circulacin en virtud
del cual nace el derecho a la indemnizacin co-
rrespondiente.
Es decir a pesar de los establecido expre-
samente en el Baremo la jurisprudencia acep-
ta la aplicacin analgica a los denominados
parientes extratabulares, a los cuales conside-
ra tambin perjudicados y por ello legitimados
para obtener unas indemnizacin. En este sen-
tido merece la pena mencionar la reciente sen-
tencia del Tribunal Supremo Sala Primera de 26
de marzo de 2012; la citada sentencia atribuye
por va analgica la condicin de perjudicado
al primo hermano de la vctima que conviva
con ella en rgimen de acogimiento familiar
permanente. Segn la sentencia, El artculo 1.2
LRCSCVM 1995 aplicable por razones tempo-
rales establece que los daos y perjuicios cau-
sados a las personas, comprensivos del valor de
la prdida sufrida y de la ganancia que hayan
dejado de obtener, previstos, previsibles o que
conocidamente se deriven del hecho genera-
dor, incluyendo los daos morales, se cuantifi-
car en todo caso con arreglo a los criterios y
dentro de los lmites indemnizatorios fijados en
el anexo de la presente Ley. Este carcter vin-
culante del sistema ha sido proclamado cons-
tantemente por la jurisprudencia de esta Sala
respecto de la valoracin de todos los daos a
las personas ocasionados en accidentes de cir-
culacin (salvo que sean consecuencia de delito
coa de 15 de noviembre de 1999 que concede indemniza-
cin a los nietos; la sentencia de la Audiencia Provincial de
Barcelona de 4 de junio de 1996 considera como perjudica-
dos a los primos, la de la Audiencia Provincial de Badajoz
de 9 de septiembre de 1997 a los tos y la de la Audiencia
Provincial de Granada de 11 de mayo de 1999 a los sobrinos.
64
Hernndez Carrillo Fuente. J. M. Argumentos Legales en
torno al sistema e valoracin de daos corporales Ley 30/95,
y los perjudicados por fallecimiento. www.asociacionaboga-
dosrcs.org.
www.asociacionabogadosrcs.org
 48
d
doloso; apartado Primero, punto 1 del Anexo),
o exista o no seguro y con independencia de si
c el aseguramiento es obligatorio o voluntario65.
Todos estos factores determinan que se tenga
t por existente el perjuicio moral del reclamante
derivado de la muerte de su primo hermano, y
r que, por mor de su convivencia y vinculacin
afectiva more fraterno [como un hermano] con
i la vctima del accidente de circulacin, no exista
obstculo para reconocerle, por va de interpre-
n tacin analgica, idntica legitimacin activa
como perjudicado que la que se reconoce a los
a hermanos menores de edad que convivan con
la vctima en el Grupo IV de la Tabla I respecto
de vctimas fallecidas sin cnyuge ni hijos pero
con ascendientes66.
65
Declara la sentencia que constituye doctrina de esta Sala
(entre otras, STS de 31 de julio de 2009, RC n. 247/2007)
que entre las medidas de proteccin que deben adoptarse
respecto de los menores que se hallen en situacin de des-
amparo, el CC contempla la asuncin por la Administracin
de la tutela del menor (artculo 172.1 CC) mediante el acogi-
miento familiar simple, de carcter provisional (artculo 173.3
II y 173 bis.1. CC) y el acogimiento familiar en las modalida-
des de permanente o preadoptivo, que deber ser acordado
por el juez si los padres se oponen (artculo 173 bis.2. y. 3.
CC). De conformidad con el artculo 173.1 CC, el acogimien-
to familiar produce la plena participacin del menor en la
vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones
de velar por l, tenerlo en su compaa, alimentarlo, edu-
carlo y procurarle una formacin integral. Por su parte, el
artculo 172.4 CC establece, en relacin con las medidas de
proteccin que deben adoptarse en favor de los menores
desamparados, que se buscar siempre el inters del me-
nor, sintagma de carcter absoluto que refleja la superior
jerarqua que el ordenamiento, tanto constitucional como in-
ternacional, atribuye al principio favor minoris o inters del
menor, como principio superior que debe presidir cualquier
resolucin en materia de proteccin de menores (artculo
39 CE, Convenios Internacionales Nueva York, Convencin
de las Naciones Unidas de 1989). En consecuencia, ha de es-
tarse a ese fin protector, que se predica de todo menor por
igual y sin distincin, como factor a considerar para apreciar
la identidad de razn que permita equiparar la situacin del
hijo menor de edad con la del menor acogido en orden a
reconocerle una indemnizacin por el fallecimiento de un
familiar. los vnculos afectivos, lejos de poderse poner en
cuestin, resultan aun ms acusados cuando de menores
de edad se trata, por la importancia que para el desarrollo
de su personalidad tienen los referentes paternos y familia-
res, y esos vnculos, en particular con los hermanos, resultan
ms estrechos cuando se trata de alguien que ha perdido
a sus padres biolgicos. No existen razones objetivas para
considerar que tales vnculos, que la ley presume respecto
de la vctima para los hermanos menores de edad, no se
traben con la misma intensidad por quien vive en rgimen
de acogimiento en anloga relacin de afectividad, lo que
permite asimismo presumir su condicin de sujeto pasivo de
un dao moral ligado a la prdida del ser querido.
66
En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Pontevedra Seccin 1 de 15 de noviembre de 2007 de-
clar expresamente que nos encontramos, por tanto, ante
tipos abiertos que debern ser integrados por los rganos
jurisdiccionales ante las especficas caractersticas de cada
caso en concreto. El efecto irradiante de la responsabilidad
Revista de Responsabilidad Civil y Seguro
El nuevo sistema previsto por la Comisin
de Expertos mencionada en pginas anteriores,
propone abandonar la idea de grupos excluyen-
tes de perjudicados y establece cinco categoras:
cnyuge viudo, ascendientes, descendientes her-
manos y allegados. De forma que se individuali-
zan los perjuicios resarcibles y las cantidades ya
no dependen de la existencia de un perjudicado
preferente. Adems parte de la idea que tienen
la condicin de perjudicado las personas que es-
tn incluidas en la cinco categoras anteriores, si
bien tal condicin se presume iuris tantum, en el
sentido que admite prueba en contrario. La pre-
suncin se puede destruir si se demuestra que
la conducta de estas personas es incompatible
con la existencia de perjuicio debido a una des-
afeccin familiar manifiesta; y por el contrario
se puede considerar como perjudicado a quien
tanto si es perjudicado tabular como si no lo es,
ejerce las funciones correspondientes a una de-
terminada categora de perjudicado. Adems la
regulacin que proponen elimina la convivencia
como elemento determinante de la cuanta de la
indemnizacin67.
Segn el artculo 11-8 tienen la condicin de
sujetos perjudicados, en caso de fallecimiento
civil derivada de un hecho delictivo beneficia no solo al n-
cleo familiar, entendido en un sentido amplio, sino tambin a
los terceros que no tengan vinculacin parental de carcter
formal con el perjudicado o la vctima del delito, pero s re-
laciones afectivas de hecho. La indemnizacin comprende
no solo los perjuicios materiales que pueden ser objeto de
una prueba especfica, sino tambin los daos morales que
difcilmente pueden ser fijados mediante pruebas concre-
tas. Abundando en este ltimo punto, la jurisprudencia tiene
declarado que la simple relacin parental o familiar, no es
suficiente para hacer surgir un derecho indemnizatorio, ya
que, a su mera existencia hay que aadir la condicin de
perjudicado moral o materialmente por el hecho delictivo;
mas tambin la propia jurisprudencia reconoce que los da-
os morales determinados por la afliccin y dolor sufrido
por la prdida de una persona con la que se tena una si-
tuacin de afecto no necesitan de especiales acreditaciones
ms all de la expresin de la existencia de la relacin de
parentesco, que, en condiciones normales, evidencia por s
misma esa afliccin o doloroso vaco determinante de la
indemnizacin. Ahora bien, para fijar las cantidades corres-
pondientes se debe seguir un orden lgico de afinidad, de
modo que los ms inmediatos sean quienes las reciban con
exclusin de los dems, pues de seguirse un criterio distinto,
tendra que distribuirse el montante total de la indemniza-
cin entre todos aquellos que de alguna manera hubiesen
sido afectados moral y materialmente, cualquiera que fuese
el grado de su dolor, con quiebra del principio general que
rige en materia de indemnizaciones de perjuicios morales y
materiales que prima, como es natural, a quien haya sufrido
de forma ms directa y palmaria el detrimento producido
por la separacin de la persona que constituyera su centro
econmico o afectivo.
67
Cf. Martin Casal. M. Para una puesta al da del sistema de
valoracin del dao corporal (Baremo). Lneas Generales
de los trabajos de la Comisin de expertos. Indret 4/2012.

de la vctima, las personas mencionadas en el
artculo 21-2, y en los otros supuestos la vctima
del accidente. A los efectos de esta ley se consi-
dera que sufre el mismo perjuicio resarcible que
el cnyuge viudo el miembro suprstite de una
pareja de hecho estable constituida mediante
inscripcin en un registro o documento pblico
o que haya convivido un mnimo de un ao in-
mediatamente anterior al fallecimiento o un pe-
riodo inferior si tiene un hijo en comn. Excep-
cionalmente los familiares de vctimas fallecidas
mencionados en el artculo 21-2 as como los de
grandes lesionados, tienen derecho a ser resar-
cidos por los gastos de tratamiento mdico y
psicolgico que reciban durante un mximo de
seis meses por las alteraciones psquicas que,
en su caso, les haya causado el accidente.
Segn el artculo 21-2 existen las siguientes
categoras de perjudicados: el cnyuge viudo,
los ascendientes, los descendientes, los herma-
nos y los allegados; tiene la condicin de perju-
dicado quien est incluido en alguna de dichas
categoras, salvo que concurran circunstancias
que supongan la inexistencia del perjuicio a re-
sarcir. Igualmente tiene la condicin de perjudi-
cado quien, de hecho y de forma continuada,
ejerce las funciones que por incumplimiento o
inexistencia no ejerce la persona perteneciente
a una categora concreta o asume su posicin.
As vemos como una novedad supone el
hecho de introducir como perjudicados a los
denominados allegados, que se deben de con-
figurar de una manera muy restrictiva como
aquellas personas que sin tener la condicin de
perjudicados legales, hubieran convivido con la
vctima durante un mnimo de cinco aos inme-
diatamente anteriores al fallecimiento y fueran
especialmente cercanas a ella en parentesco
o afectividad. Cada allegado percibe una can-
tidad fija cualquiera que sea su edad (artculo
21-7).
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UNIDAD I: DAO

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Captulo VII

EL RESARCIMIENTO POR
DAOS INTRAFAMILIARES

Sumario: 1. Introduccin. 2. Pasados esbozos de convergencia entre familia y res-

ponsabilidad. 3. El avance jurisprudencial de 2005 y los aspectos problemticos de
carcter procedimental relacionados. 4. Separacin de mutuo acuerdo y derecho a in-
demnizacin. 5. El ejercicio abusivo del llamado derecho potestativo a la separacin.
6. El delito en la relacin entre padres e hijos: la negativa a asumir el papel de padre.
7. Consideraciones crticas sobre las orientaciones jurisprudenciales. 8. Los delitos
relacionados con el ejercicio de la patria potestad. 9. Los delitos ajenos a la funcin pa-
rental - 10. Exclusin de la accin de regreso por parte del hijo. 11. El derecho del hijo
a indemnizacin por incumplimiento de las obligaciones conyugales. 12. El derecho
de los padres a indemnizacin por responsabilidad civil de su hijo. 13. Conclusiones.

Por: Mauro Paladini1

1 Ph.D. en Derecho Civil por la Scuola Superiore Sant Anna de Pisa (Italia). Profesor Ordinario de la Universidad
de Brescia (Italia), tratadista y abogado consultor.
 EL RESARCIMIENTO POR DAOS INTRAFAMILIARES

1. Introduccin

E
l presupuesto formulado por una influyente doctrina (Patti, 1981)
en las pginas de la Revista de Derecho Civil, segn el cual sera cada
vez ms frecuente recurrir a los tribunales para una indemnizacin
por daos y perjuicios por parte del miembro de familia que ha
sufrido el ilcito ha encontrado estricta confirmacin en las dcadas sub-
siguientes, tanto en el mbito de las relaciones entre cnyuges como en lo
referente a la relacin entre padres e hijos.
Ciertamente superado un presunto principio general de inmunidad que,
en efecto, a diferencia de lo sucedido en los Estados Unidos de Amrica desde
finales del siglo xix, nunca ha sido codificado ni manifestado en los ordena-
mientos jurdicos europeos las relaciones familiares tambin se confrontan
hoy con la expansin, a veces exuberante, de la responsabilidad civil e im-
ponen al intrprete la delicada tarea de delinear los lmites a la reparacin
compensatoria propia de las peculiaridades de una relacin interpersonal ca-
racterizada no solo por los derechos y deberes para con los dems, sino sobre
todo, por el fundamento natural del vnculo afectivo y/o biolgico.
La jurisprudencia italiana manifiesta una creciente conciencia en la necesi-
dad de convertir las conductas consumadas en violatorias de las obligaciones
conyugales y paternales objeto de evaluaciones jurdicas ejecutadas a nivel de
injusticia de los daos y de la necesidad de garantizar una adecuada repa-
racin de los perjuicios a la personalidad de los miembros de la familia. Con
referencia especfica a las relaciones entre los cnyuges, la tasacin de los efec-
tos de la culpabilidad en la separacin significa, en la prctica, que el cnyuge
econmicamente ms dbil (no obligado, por tanto, a la manutencin de la
otra), aun en presencia de violaciones graves de las obligaciones conyugales,
prefiera a la solicitud de culpabilidad, la reclamacin de indemnizacin por
daos extrapatrimoniales en virtud del art. 2059 del Cdigo Civil.

243
BILLY ESCOBAR PREZ Y MNICA L. FERNNDEZ M.

2. Pasados esbozos de convergencia

entre familia y responsabilidad

Tmidos esbozos de convergencia entre familia y responsabilidad se pueden

encontrar ya en el contexto de la Reforma de 1975 al Derecho de familia,
que adems de la importante (y siempre actual) figura de la responsabilidad
por incumplimiento de promesa de matrimonio, ya prevista en el texto an-
terior del Cdigo introdujo el art. 129 bis del Cdigo Civil, que, en el caso
de nulidad del matrimonio, reconoce el derecho del cnyuge de buena fe a
una indemnizacin congrua a cargo del otro cnyuge o del tercero, al cual le sea
atribuible la nulidad del matrimonio. En la direccin de la convergencia de las
instituciones se mueve, de hecho, la interpretacin de la norma adoptada por
la Suprema Corte2, segn la cual, a efectos de la responsabilidad en virtud del
art. 129 bis del Cdigo Civil, del cnyuge de mala fe al cual le sea atribuible
la nulidad del matrimonio, no es suficiente la referencia objetiva de la causa
de invalidez y tampoco es suficiente su conocimiento, cierto o probable, sien-
do necesario adems un comportamiento posterior, por comisin u omisin,
de la persona responsable, en contra del deber general de probidad, que haya
contribuido a la celebracin del matrimonio nulo.
En la hiptesis de incumplimiento de la as llamada promesa solemne de
matrimonio, mientras que la devolucin de los regalos es la consecuencia
directa del mero hecho de la no celebracin del matrimonio, la obligacin
de indemnizar daos y perjuicios solo podr imputarse al promitente que
se niega a cumplir la promesa realizada sin justa causa o que, con su culpa,
proporciona justa causa a la negativa del otro. Con respecto al problema de si
la obligacin de indemnizacin regulada por el art. 81 constituye un caso de
responsabilidad contractual o extracontractual, ha prevalecido la opinin que
la norma lejos de contener una asuncin de responsabilidad en el sentido
tcnico es una expresin particular del principio, vlido en trminos de
contratos, de acuerdo a la cual quien caus la inoperancia del negocio debe
reembolsar a la otra los costos innecesariamente pagados. El objeto de la
obligacin, por lo tanto, consiste en una asignacin de acuerdo a los par-
metros predeterminados por la ley y se circunscribe a los gastos realizados

2 Casacin 13 de enero 1993, N 348.

244
 EL RESARCIMIENTO POR DAOS INTRAFAMILIARES

y las obligaciones contradas por el promitente, con exclusin de los daos

inmateriales.3
Sin embargo, superando una postura restrictiva precedente de la jurispruden-
cia de mrito4 - la Corte Suprema5 reconoci el derecho a una indemnizacin
en favor de la mujer seducida con promesa de matrimonio, afirmando que el
seductor tiene la obligacin de indemnizar los daos porque realiza una activi-
dad dolosa... dirigida a hacer creer en la seriedad de la promesa de matrimonio o
superar la timidez o modestia de la mujer y a determinar la voluntad; y, adems,
de forma tal que establezca una relacin de causalidad entre la promesa y la lla-
mada traditio corporis, por parte de la mujer.
Todava a principios de los aos 90, por otra parte, la jurisprudencia confir-
ma que, en el mbito de la relacin interna de los cnyuges en el momento
de una separacin de cuerpos, la pretensin de resarcimiento en virtud del art.
2043 del C.C. no se puede invocar por falta de un dao injusto, que presupone la
lesin de una posicin subjetiva activa tutelada como derecho perfecto, mientras
que la carga de la separacin a un cnyuge implica solo los efectos previstos por la
ley, pero no concreta la violacin de un derecho del otro cnyuge6.

3 Casacin 02 de enero 2012 N 9. Tambin recientemente, el Tribunal de Bari, 28 de septiembre de 2006

(Corriere Merito, 2007, 3, p. 295), ha descartado una indemnizacin por dao extrapatrimonial, afirmando que
"la obligacin indemnizatoria del art. 81 del Cdigo Civil es una obligacin de derecho que escapa de los patrones del
art. 2043 ibdem y est regulada nicamente por el art. 81, que solo menciona los gastos incurridos y las obligaciones
contractuales" (en el mismo sentido restrictivo, Tribunal Monza 06 de junio 2006, Tribunal Reggio Calabria del 12
de agosto de 2003, Der. de Familia, 2004, p. 484).

4 Trib. de Treviso 29 de enero de 1982, Der. de Familia, 1982, 1313: carece de fundamento la pretensin de
indemnizacin formulada, en trminos de la violacin de su derecho a la integridad moral y la libertad, por la mujer
contra quien la hubiera seducido con la promesa de futuro matrimonio, porque el hecho no constituye delito, dada
la edad madura de la mujer, ya que no es posible en este caso reconocer ninguna violacin del precepto general de
"neminem laedere", dado que no existen normas jurdicas que sancionen, en las relaciones pertenecientes a la esfera
sexual, el respeto de los deberes comunes de fidelidad, buena fe, equidad y diligencia.

Tribunal de Verona, 29 de enero 1982, Jurisprudencia it., 1983 I, 2, 118: La seduccin con promesa de matrimonio
no constituye responsabilidad civil, de acuerdo con los principios de la responsabilidad extracontractual, y solo da lugar a
las consecuencias jurdicas previstas en los arts. 80 y 81 del Cdigo Civil.

5 Casacin, Secc. III, 08 de julio de 1993 N 7493, Foro it., 1994, I, 1878, segn la cual "la evaluacin del
requisito de una relacin causal entre la promesa y la traditio corporis involucra una apreciacin de hecho, para cuyos
fines el juez, dada la dificultad de la prueba, puede valerse de evidencia circunstancial y pruebas de presuncin, aunque
es necesario, sin embargo, que la indagacin preliminar se base en elementos particularmente graves y concordantes, a ser
evaluados tambin en relacin con las condiciones ambientales y culturales de los sujetos (cf. enviado. Casacin N 510 de
1976).

6 Casacin, Secc. I, 22 de marzo de 1993 N 3367.

245
BILLY ESCOBAR PREZ Y MNICA L. FERNNDEZ M.

La separacin de cuerpos se afirma7 constituye un derecho que se puede enmar-

car entre aquellos que garantizan la libertad de la persona (es decir, un bien de
suma importancia constitucional) y teniendo en cuenta que el legislador especific
analticamente las consecuencias en la disciplina del derecho de familia (es decir,
en sede propia), debe excluirse, precisamente en consideracin al principio segn
el cual inclusio unius, esclusio alterius que a tales consecuencias se puedan
aadir aquellas propias de la responsabilidad aquiliana en virtud del art. 2043
del Cdigo Civil.
Una primera apertura se encuentra en la Sentencia del 26 de mayo de 1995
N 5866, en la cual se afirma que la carga de la separacin, considerada en s
misma, no es fuente de responsabilidad extracontractual en virtud del art. 2043
CC., pero... la reparacin de los daos adicionales solo se puede configurar si los
hechos que dieron lugar a la carga integran los extremos del ilcito alegado por la
clusula general de responsabilidad expresado por la citada ley.

3. El avance jurisprudencial del ao

2005 y los aspectos relacionados
con la problemtica de carcter
procedimental

El verdadero avance se produjo como se sabe con la Casacin, Secc. I, del

10 de mayo de 2005, N 9801, que reconoci la obligacin de la reparacin
de daos y perjuicios a cargo del cnyuge que, antes de la boda, no hubiera
informado a la mujer de su impotencia en general y, despus de la boda,
que se hubiera negado a someterse a los remedios necesarios. Recordando la
orientacin en cuanto a dao inmaterial suscitado por la Casacin N 8827-
8828 de 2003, el pronunciamiento establece que el respeto por la dignidad
y la personalidad de cada miembro de la familia asume la connotacin de un

7 Casacin, Secc. I, 06 de abril 1993 N 4108.

246
 EL RESARCIMIENTO POR DAOS INTRAFAMILIARES

derecho inalienable, cuya lesin por parte de otro componente constituye

presupuesto de responsabilidad civil.
La circunstancia que el comportamiento del cnyuge constituya causal de
separacin o de divorcio no excluye que pueda integrar los extremos de un
ilcito civil, siempre que la conducta del cnyuge, por su gravedad intrnseca,
constituya una agresin a los derechos fundamentales de la persona.
La jurisprudencia de mrito posterior se ci de inmediato a esta apertura,
al punto de volver ius receptum que la conducta de un cnyuge, dentro de la
relacin conyugal, puede configurar un acto lesivo a la dignidad y la libertad
del otro, al punto de ser calificado al mismo nivel de hecho ilcito fuente de
responsabilidad extracontractual.
No han faltado, sin embargo, aspectos problemticos que han colmado los
numerosos debates doctrinales y reflexiones de los operadores en lo que res-
pecta a los lmites, las condiciones y la forma de hacer valer la responsabilidad
por incumplimiento de los deberes entre cnyuges.
Un primer problema es de carcter estrictamente procesal, pero lleno de im-
portantes implicaciones prcticas y en capacidad de condicionar el mbito
de pertinencia de los requisitos de fondo: se trata del problema de la admisi-
bilidad de la demanda de reparacin de daos en el mbito de los juicios de
separacin y divorcio.
Como es bien sabido, la jurisprudencia de legitimidad supone la naturaleza
especial del rito de separacin y divorcio y, por tanto, afirma la inadmisi-

247
BILLY ESCOBAR PREZ Y MNICA L. FERNNDEZ M.

bilidad de demandas diferentes en el mbito de tales procedimientos8. En

sentido contrario, sin embargo, se ha observado que los procedimientos de
separacin y divorcio, aunque sean introducidos mediante recurso y se carac-
tericen por una primera fase de instruccin sumarial ante el Presidente de la
Corte, se desarrollan en la fase subsiguiente con instruccin plena de acuerdo
a la forma procedimental del rito ordinario, al que se refieren las disposicio-
nes pertinentes y a las cuales son, por lo tanto, aplicables las correspondientes
confiscaciones y embargos.
En esta nueva fase, las excepciones de los artculos 163 y ss. del Cdigo de
Procedimiento Civil, son ms bien marginales y poco significativas, teniendo
en cuenta, adems, que:
1. La sentencia no definitiva sobre el status no se considera una excepcin,
sino una aplicacin del artculo 277, pargrafo 2 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil;9

8 Vase, en particular, Casacin 25 de marzo 2003, N 4367 "Los casos di acumulacin subjetiva (art. 33 CPP)
y objetiva (artculo 104 ibdem) de demandas expresiones de la denominada conexin por coordinacin, en la cual el
tratamiento conjunto depende nicamente de la voluntad de las partes, y la separacin de causas siempre es posible, con
el nico riesgo de una contradiccin entre cosas juzgadas -no estn comprendidas en el mbito de aplicacin del artculo
40, pargrafo tercero del Cdigo de Procedimiento Civil, introducido por la Ley 353/1990, en el que no se permite que el
cambio de procedimiento, impuesto por dicha disposicin, sea resultado de una mera eleccin del demandante en relacin
con causas no conexas o no conectadas por relaciones de evidente subordinacin, siendo vulnerado, en caso contrario, el
principio del juez natural establecido por la ley, de conformidad con el art. 25 de la Constitucin (qued as excluida
la posibilidad del "simultaneus processus", en el mbito de la accin de divorcio sujeta al procedimiento de la sala de
Consejo, en lo que respecta a las demandas relativas a la propiedad de bienes inmuebles o el incremento del valor de los
mismos, por haberse considerado inaplicable la regla a la que se refiere el art. 40 del Cdigo de Procedimiento Civil)";
Casacin 19 de enero de 2005, N 1084 "El tratamiento conjunto de causas sujetas a procedimientos diferentes puede
ser implementada, de acuerdo a las reglas del artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por la Ley
N 353 de 1990, siempre que dichas causas sean conexas en el sentido de los artculo. 31, 32, 34, 35 y 36 del Cdigo
de Procedimiento Civil. Por lo tanto, no pueden acumularse en un solo proceso la demanda de separacin legal de los
cnyuges, sujeta al procedimiento fiscal, y la de valoracin de la propiedad de la vivienda conyugal, sujeta al procedimiento
ordinario, por tratarse de demandas no ligadas por vnculos de conexin, sino autnomas y distintas una de la otra";
Casacin 06 de diciembre de 2006, N 26158 "El tratamiento conjunto de causas sujetas a procedimientos diferentes
puede ser implementada, de acuerdo a las reglas del artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por
la Ley N 353 de 1990, siempre que dichas causas sean conexas en el sentido de los artculos 31, 32, 34, 35 y 36 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Por lo tanto, no pueden acumularse en un solo proceso la demanda de divorcio, sujeta al
procedimiento fiscal, y la de divisin de los bienes comunes, sujeta al procedimiento ordinario, por tratarse de demandas
no relacionadas por vnculos de conexin, sino autnomas e independientes una de la otra". En este sentido, para
jurisprudencia de mrito, ver, entre otros, Tribunal de Bari, Secc. I, 19 de abril de 2006; Tribunal de Monza, Secc.
IV, 12 de diciembre 2005; Tribunal de Mdena, Secc. II, 1 de diciembre de 2005.

9 Casacin 20 de febrero 1996, N 1314, "la sentencia no definitiva sobre el status, aun sin peticin de parte, en caso
que el proceso deba continuar para la determinacin de asignaciones, configura, no una excepcin, sino una hiptesis de
aplicacin del principio general establecido en el artculo 277, pargrafo segundo del Cdigo de Procedimiento Civil, con
el nico elemento distintivo de la sustitucin a peticin de parte y la necesaria confirmacin de la subsistencia de un inters
apreciable concreto de sta en las peticiones de la demanda, de una valoracin general y en abstracto del cumplimiento de
la resolucin no definitiva a un inters semejante".

248
 EL RESARCIMIENTO POR DAOS INTRAFAMILIARES

2. Los poderes oficiosos del juez constituyen la proyeccin procesal de la

tutela sustantiva de los menores, y se otorgan al rgano judicial indepen-
dientemente del procedimiento, segn lo confirma el pargrafo 2 del
artculo 4 de la Ley 8 de febrero de 2006, No. 54;
3. Los eventuales subprocedimientos del artculo 709 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil, cual parntesis que implican la aplicacin de las me-
didas relativas a la patria potestad y la custodia de los hijos menores,
son asimilables a los subprocedimientos que caracterizan a otros juicios
de procedimiento ordinario (pinsese, por ejemplo, los procedimientos
relativos a la aplicacin de las medidas cautelares dictadas en el curso de
la sentencia de mrito);
4. El juez de instruccin, no obstante la inaplicabilidad del artculo 183,
pargrafo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, siempre puede disponer
la comparecencia de las partes de conformidad con el artculo 117 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Ni siquiera el procedimiento fiscal en el juicio de apelacin constituye una
desviacin significativa respecto del modelo procedimental del llamado pro-
cedimiento ordinario, puesto que fue previsto con la finalidad de facilitar y
acelerar el proceso.
Por lo tanto, la calificacin del procedimiento en los procesos de separacin
y divorcio, en trminos del procedimiento ordinario, hara posible la pro-
posicin contextual de todas las demandas conexas, sujetas a procedimiento
ordinario y, en lo que aqu interesa, de la demanda de reparacin de daos y
perjuicios por incumplimiento de las obligaciones familiares.
La demanda de reparacin de daos y perjuicios, sin embargo, introduce ele-
mentos histricos de valoracin que no solo no pueden considerarse ajenos
a los hechos constitutivos de la separacin o el divorcio, sino que presentan
perfiles de coincidencia que llevaran a considerar que el tratamiento conjun-
to de la demanda de divorcio contencioso y la indemnizacin por daos y
perjuicios respondan tambin a exigencias de economa procesal.
No subsiste, en cambio, una conexin tcnica entre la demanda de reparacin
de daos y perjuicios y la demanda de divorcio contencioso: aun presentando
tanto el caso de culpabilidad como el de delito intrafamiliar una identidad
parcial de hechos histricos, o el elemento comn del incumplimiento de los
deberes conyugales, la aceptacin de la demanda de indemnizacin de daos
y perjuicios parece depender de la aceptacin de la demanda de divorcio
contencioso.

249
BILLY ESCOBAR PREZ Y MNICA L. FERNNDEZ M.

El incumplimiento de los deberes conyugales adquiere un significado dife-

rente en los dos casos:
en el de divorcio contencioso surge como resultado de la intolerabilidad
en la cohabitacin continua;
en el de delito como causa de dao injusto.
Es, por tanto, posible que la demanda de divorcio contencioso sea rechazada
en el caso en el cual se haya excluido, o en todo caso no se haya demostrado
el nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes conyugales de
uno de los cnyuges y una crisis familiar, y por el contrario, la demanda de
indemnizacin de daos y perjuicios se haya admitido, en caso de que se de-
muestre que el incumplimiento de los deberes conyugales cometido por uno
de los cnyuges, aunque no fuere la causa de la crisis familiar, caus un dao
injustificado al otro cnyuge.
Esto nos permite afirmar que la demanda de indemnizacin por daos y per-
juicios puede proponerse en el proceso de separacin o divorcio, aun en au-
sencia de la proposicin contextual de la demanda de divorcio contencioso.
Otro problema que se plantea es la del momento en que debe proponerse la
demanda de indemnizacin de daos y perjuicios en la sentencia de separa-
cin o divorcio.
A propsito de la demanda de divorcio contencioso, la Corte Suprema (Tri-
bunal de Casacin, Secc. I, 07 de diciembre de 2007 No. 25618, Casacin
2818 del 2006) afirma que en el proceso de separacin de cuerpos de los
cnyuges la demanda de divorcio contencioso:
si la propone el demandante, debe insertarse en el libelo de demanda del
proceso, excediendo los simples emendatio libeli permitidos durante el
procedimiento;
si la toma la parte demandada, est sujeto a los tiempos y formas de la
demanda de reconvencin;
no se puede configurar la reconventio reconventionis.
No parece que las mismas afirmaciones puedan formularse tambin con res-
pecto a la demanda de resarcimiento de daos y perjuicios.

250
 EL RESARCIMIENTO POR DAOS INTRAFAMILIARES

4. Separacin de mutuo acuerdo y

derecho a indemnizacin

La intervencin de la Corte Suprema en septiembre de 201110 reitera que el

incumplimiento de las obligaciones derivadas del matrimonio no se sanciona
nicamente con las medidas tpicas como la culpabilidad de la separacin, si
no que, si la lesin causa una lesin de los derechos protegidos por la Cons-
titucin, integra los extremos de la infraccin civil y da lugar a una indem-
nizacin por dao moral de acuerdo con el artculo 2059 del Cdigo Civil.
La sentencia se destaca por haber declarado que la falta del pronunciamiento
de culpabilidad en caso de separacin no causa la preclusin de la accin de
indemnizacin por daos y perjuicios, no solo cuando, en el mbito de la
separacin judicial, la culpabilidad de la separacin no haya sido solicita-
da, sino tambin en el caso de que se hubiera elegido el procedimiento de
separacin consensual. Se puede afirmar, en otras palabras, que la adhesin
voluntaria a la separacin de cuerpos no implica renuncia a la verificacin
de las causas de la crisis del matrimonio, judicialmente verificables solo en
el juicio de separacin con la especfica demanda de divorcio contencioso.
Por lo tanto, incluso despus de la separacin consensual, el cnyuge puede
hacer valer los perjuicios personales consecuentes al incumplimiento de las
obligaciones conyugales.
Del mismo modo, si en el juicio de separacin no se demand la culpabili-
dad, o se renunci al pronunciamiento de culpabilidad de la separacin, el
caso juzgado solo se conforma en relacin al petitum accionado y no sub-
siste, por lo tanto, ninguna preclusin al ejercicio de la accin de indemniza-
cin por daos y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones derivadas
del matrimonio.
El incumplimiento de las obligaciones conyugales atribuye el derecho a la
indemnizacin por concepto de daos patrimoniales, conforme al art. 2059
del Cdigo Civil, en las siguientes condiciones, segn lo establecido en las
sentencias de las Secciones Unidas del 2008:

10 Casacin, Secc. 15 de septiembre de 2011, No. 18853.

251
BILLY ESCOBAR PREZ Y MNICA L. FERNNDEZ M.

que el incumplimiento del deber de fidelidad haya provocado la vulneracin

de un derecho constitucionalmente protegido, ya que el dao, para ser rel-
evante a este propsito, no puede consistir simplemente en el sufrimiento
mental causado por la infidelidad y la percepcin de ofensa resultante de la
infraccin objetivamente inherente en el incumplimiento de la obligacin
de fidelidad en s mismo no es indemnizable constituyendo un perjuicio
derivado de la infraccin a la ley comn;

la lesin de un inters constitucionalmente protegido puede producirse si se

demuestra por ejemplo que la infidelidad, por sus modalidades y en relacin
con la especificidad del caso, ha dado pie (con la prueba del nexo de causali-
dad) a una lesin a la salud del cnyuge o a la dignidad de su persona;

que la lesin del inters sea grave, en el sentido de que el perjuicio exceda
un umbral mnimo de tolerancia, como lo exige el deber de solidaridad del
artculo 2 de la Constitucin o que el dao no sea ftil, sino que tenga una
consistencia que pueda considerarse jurdicamente relevante.

La Corte Suprema acoge, entonces, el argumento segn el cual el perjuicio

resultante del incumplimiento del deber de fidelidad no sera en s mismo in-
demnizable, ya que el derecho a la fidelidad estara consagrado en el derecho
comn y no tendra proteccin constitucional.
Precisamente en aplicacin de estos principios, en una sentencia posterior, la
Corte Suprema11 confirm la sentencia de mrito, que no obstante la culpa-
bilidad de la separacin al cnyuge infiel haba negado la indemnizacin al
cnyuge vctima de la infidelidad, en ausencia de evidencia de conductas es-
pecficas, dotadas de la gravedad intrnseca y de la consiguiente lesin injusta
de un derecho protegido por la Constitucin del otro cnyuge.
Ms recientemente, el Tribunal de Casacin12 continuando con la negativa
que el derecho a la fidelidad conyugal constituye una situacin digna de ca-
lificacin autnoma y proteccin compensatoria ha reiterado la necesidad

11 Casacin, Secc. VI, 17 de enero de 2012, N 610.

12 Casacin, Secc. I, 01 de junio de 2012 N 8862.

252
 EL RESARCIMIENTO POR DAOS INTRAFAMILIARES

de que la infidelidad, por ser causal de obligaciones compensatorias, deba

consistir en una conducta lesiva de otros derechos de la persona, como la
salud, la intimidad, las relaciones interpersonales, [] la reputacin.
Puede inferirse, por tanto, del anlisis jurisprudencial una indicacin dual:

el derecho a la fidelidad no tiene proteccin constitucional y, por esa razn, no

merece ser protegido en el plano indemnizatorio.

el incumplimiento del deber de fidelidad constituye un delito civil nicamente

cuando determina la lesin de otros derechos de la persona.

Ambas declaraciones provocan perplejidad.

En primer lugar, no se entiende por qu razn no merece proteccin indem-
nizatoria el incumplimiento de una obligacin expresamente prevista por el
Cdigo Civil y tan solemne como para que la ley prevea un recurso mera-
mente suspensivo (como la separacin de cuerpos) antes de acceder al nico
instrumento judicial constituido para el divorcio.
En segundo lugar, es dudoso que los derechos y deberes matrimoniales no
tengan ningn tipo de proteccin constitucional, teniendo en cuenta el ar-
tculo 29 de la Constitucin, que asigna al matrimonio la funcin de funda-
mento jurdico de la familia.
En definitiva, se puede decir que la jurisprudencia ha acogido, en materia de
indemnizacin por daos intrafamiliares, una concepcin compensatoria y
completamente carente de lgica punitiva, como parece afirmarse, en cam-
bio, en la interpretacin y aplicacin del artculo 709 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil13.

13 Sobre la incidencia del nuevo artculo 709 del Cdigo de Procedimiento Civil sobre el tema de la responsabilidad
civil en la familia, A. D'ANGELO, La compensacin de daos y perjuicios como sancin? algunas reflexiones sobre el
nuevo artculo 709 del Cdigo de Procedimiento Civil, en Familia, 2006, pp. desde 1031-1051.

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BILLY ESCOBAR PREZ Y MNICA L. FERNNDEZ M.

5. El ejercicio abusivo del llamado

derecho potestativo a la separacin

Un enfoque tan estricto, especialmente en materia de prueba de un nexo

causal entre la conducta infiel y el perjuicio del derecho personal del cnyu-
ge-vctima parece sufrir, adems, de la concepcin potestativa acogida por
la Corte Suprema sobre el derecho a la separacin personal.
En este punto, la jurisprudencia no ahorra afirmaciones fuertes cuando,
por ejemplo, proclama que, con el matrimonio,... segn la concepcin nor-
mativa sancionada por el legislador, los cnyuges no se conceden un irrevoca-
ble, mutuo y exclusivo ius in corpus... vlido para toda la vida, al cual pueda
corresponder a un derecho inalienable de cada uno contra el otro, pudien-
do hacer cesar cada uno los deberes relativos en cualquier momento con un
acto unilateral de la voluntad expresado en las formalidades de la ley14, o
cuando presenta demanda de separacin de derecho subjetivo potestativo15,
sobre el supuesto que en una visin evolutiva... la relacin conyugal [debe
considerarse] en el estado actual de la sociedad, incoercible y ligada al consen-
so permanente de cada cnyuge a tal punto que el juez, para pronunciar la
separacin, debe verificar, con base en los datos objetivos que hayan surgido,
as como en el comportamiento procesal de las partes, con particular referen-
cia a los resultados del intento de conciliacin y prescindiendo de cualquier
elemento de culpabilidad, la existencia, incluso en solo uno de los cnyuges,
de una condicin de tal desafecto al matrimonio como para hacer incom-
patible, an prescindiendo de elementos de culpabilidad a cargo del otro, la
convivencia16.
Parece extrao, en efecto, que tal concepcin se considere una emanacin
directa del mismo art. 29 de la Constitucin, que lejos de constituciona-
lizar el derecho a la separacin sanciona, por el contrario, la garanta de la
unidad familiar.

14 Casacin, Secc. I, 15 de septiembre 2011, No. 18853.

15 As, expresamente, Casacin, Secc. I, 9 de octubre de 2007, No. 21099.

16 Casacin, Secc. I, 14 de febrero de 2007, N 3356.

254
 EL RESARCIMIENTO POR DAOS INTRAFAMILIARES

Pero aun queriendo acoger uno se sentira tentado a decir... per absurdum
tal perspectiva, sera necesario preguntarse si el derecho a la separacin de
cuerpos, cuando se ejerce de forma imprevista, pueda causar un desequilibrio
entre la ventaja que se propone el cnyuge que lo ejerce y el perjuicio que se
provoca en contra del cnyuge que tena una legtima e inocente confianza
en la continuacin del proyecto conjunto existencial y familiar, no legtima
las mismas evaluaciones en trminos de abuso del derecho, que la jurispru-
dencia hace tiempo practica en el mbito de las relaciones obligacionales y
contractuales.
Tampoco se puede admitir que como sostienen algunos autores17 la separa-
cin o el divorcio no puedan constituir en s mismos causa de dao a cargo
del cnyuge que haya sufrido la ruptura del vnculo matrimonial. Como ya lo
ha replicado una doctrina autorizada, tal opinin, independientemente de
la aspereza ideolgica, termina por describir el vnculo matrimonial, incluso
como ms laxo que un contrato, con respecto al cual, por otra parte, nadie se
atreve a invocar la libertad para excluir la responsabilidad de la parte infiel.
Debe considerarse, por tanto, que el derecho a la separacin no pueda pres-
cindir, teniendo en cuenta la legalidad de su ejercicio, del fundamento ob-
jetivo, o al menos subjetivamente plausible y razonable, de la efectiva in-
tolerabilidad de la convivencia. La demanda de separacin (o de divorcio),
motivada nicamente por el deseo de recuperar el estado de libre, disimula
un inexistente ius poenitendi respecto del vnculo matrimonial, que no puede
permanecer inmune de valoraciones en trminos de delito intrafamiliar.

17 Por ejemplo, Facci, La injusticia del dao en las relaciones familiares, Contr. impr., 2005, 1244, segn la cual
cada cnyuge tiene derecho a separarse, divorciarse, contraer un nuevo matrimonio y formar una nueva familia.

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BILLY ESCOBAR PREZ Y MNICA L. FERNNDEZ M.

6. El delito en la relacin entre

padres e hijos: la negativa a asumir el
papel de padre

Pasando al examen de las figuras de delito intrafamiliar en la relacin entre

padres e hijos, un primer problema consiste en determinar si se puede califi-
car como hecho ilcito la negativa injustificada a asumir el papel de padre que
se deriva del acto de la procreacin.
Nuestro ordenamiento reconoce, en el estado actual de la legislacin, tanto
la voluntariedad general del acto de reconocimiento (art. 250 del Cdigo
Civil), como la facultad de la madre a no ser nombrada en el certificado de
nacimiento (artculo 30, prrafo 1, DPR N 396/2000) (Renda, 2008) y la
correspondiente prohibicin de expedir, antes del transcurso de cien aos,
una copia integral del certificado de asistencia en el parto o de los registros
mdicos, incluyendo los datos personales que hagan identificables a la madre
que haya declarado no querer ser nombrada (artculo 93, prrafo 2, D. LVO
no. 196/2003)18. Adase a esto la imposibilidad de reconocimiento legal
como hijo natural de quien resultare hijo legtimo ajeno.
A excepcin de este ltimo caso en la cual realmente no se entiende cmo
pueda ser tambin tericamente compatible la imposibilidad del reconoci-
miento con la obligacin de reparacin por falta de reconocimiento es con-
trovertido si la falta o el retraso del ejercicio de la facultad de reconocimiento
puedan ser considerados al mismo nivel de una conducta lesiva del derecho
del hijo a crecer y desarrollarse en un entorno familiar y social de acuerdo con
el estado que tendra conforme al vnculo biolgico.

18 Sobre este punto, Tar Marche, secc. Ancona, 13 de noviembre de 2008 N 1914, en Jurisprudencia de mrito,
2009, 6, 1529, con nota de: Santarsiere, segn la cual la prohibicin de revelar los orgenes biolgicos del hijo natural
abandonado a la asistencia pblica sin el consentimiento de su madre fue sancionada por ley y como resultado se ha
establecido a travs del derecho al anonimato de la madre, que, en el momento del parto, declare que no desea ser
identificada, permitiendo, si hubiera inters, la emisin de una copia del certificado de asistencia en el parto o del registro
mdico transcurridos cien aos desde la formacin. Antes de este perodo, dichos documentos pueden expedirse omitiendo
los datos que permitan identificar a la madre. Por tanto, la prohibicin de acceso a los actos administrativos, donde sea
identificable la madre que quiera permanecer en el anonimato, se considera norma especial, haciendo una excepcin a las
normas generales que regulan los plazos y formalidades para obtener informacin, cuya finalidad se evitara si la identidad
de la madre fuera determinable antes de tiempo.

256
 EL RESARCIMIENTO POR DAOS INTRAFAMILIARES

La orientacin jurisprudencial favorable a la tesis de la ilegalidad de la falta

de reconocimiento del hijo natural fue inaugurada por la famosa decisin de
la Corte Suprema de Justicia19, que haba sido aclamada como el primer reco-
nocimiento de la figura del dao existencial por parte de la jurisprudencia de
legitimidad. En dicha sentencia, la Corte de Casacin reconoci el derecho a
la indemnizacin por daos y perjuicios al hijo natural como resultado de la
conducta del padre (judicialmente reconocido como tal), que durante aos
se haba negado obstinadamente a responder al hijo con los medios de sub-
sistencia. La Corte declar que
dado que el artculo. 2043 del Cdigo Civil, en relacin con los
artculos 2 y ss. de la Constitucin, necesariamente debe ampliar-
se para abarcar no solo el dao patrimonial en el sentido estricto,
sino todos los daos que al menos potencialmente obstaculicen
las actividades ejecutoras de la persona humana, la lesin de los
derechos de relevancia constitucional va de acuerdo con la san-
cin compensatoria por el hecho en s de la lesin (dao evento),
independientemente de las eventuales prdidas patrimoniales que
la misma pueda comportar (dao consecuencia).
Son de notar algunos pronunciamientos jurisprudenciales que afirman la
misma responsabilidad. El Tribunal de Venecia20 sostuvo que
el hijo no reconocido, que no pudo beneficiarse de la figura del
padre natural, sufre la infundada y dolorosa privacin de una con-
tribucin que nuestra Carta fundamental garantiza plenamente el
art. 30 y, por lo tanto, tiene derecho a la indemnizacin del llama-
do dao existencial... aunque hagan falta signos evidentes sobre
el plano psicopatolgico que podran, sin embargo, configurar el
dao biolgico, porque lo lesionado en este caso es un derecho

19 Casacin, 7 de junio de 2000, N 7713, en Fam y der., 2001, p. 159, con nota de Dogliotti, la familia y otros
derechos: responsabilidad civil, dao biolgico, dao existencial, en Corr. Jur., 2000, p. 873, con nota de De Marzo,
La casacin y el dao existencial, en Dao y resp., 2000, p. 835, con notas de Monateri, En los umbrales: la primera
victoria en casacin del dao existencial y de Ponzanelli, Atencin: no es dao existencial, sino una verdadera pena
privada; en Resp. Civ. prev., 2000, p. 923, con nota de Ziviz, Contina el camino del dao existencial.

20 Trib. de Venecia, 30 de junio de 2004, en Fam y der., 2005, p. 297.

257
BILLY ESCOBAR PREZ Y MNICA L. FERNNDEZ M.

fundamental del hijo a la educacin y la asistencia no solo econ-

mica.
De acuerdo con este punto de vista,
la concepcin, nos guste o no, no se reduce al hecho puramen-
te material, como es el caso en gran parte del reino animal... sino
que implica sin excepcin, incluso por postulado constitucional, el
deber de guiar a su prole a lo largo de su, no tan fcil, camino de
desarrollo psicofsico y de maduracin; en consecuencia, comete
un acto Ilcito el progenitor biolgico que nunca haya (desde el na-
cimiento del hijo) de cualquier forma prestado a este ltimo una m-
nima ayuda material, moral, emocional y psicolgica, negndose,
a pesar de los reiterados y dolorosos intentos del hijo de tener con
l relaciones aun espordicas de cualquier tipo e, incluso, a verlo.
De acuerdo con los dos pronunciamientos citados, entonces, subsistira, por
un lado, el derecho constitucional del hijo al reconocimiento de su estado y
la afirmacin de los consiguientes derechos de la personalidad resultantes de
la confirmacin de la filiacin, y por el otro, el deber de los padres naturales
de guiar a su prole y garantizarle un desarrollo mental y fsico de acuerdo con
el vnculo sanguneo.
El mismo Tribunal de Venecia en pronunciamiento posterior21 expresa-
mente refut la tesis del contraste lgico/jurdico entre la voluntariedad del
reconocimiento y la antijuridicidad de la consciente omisin del reconoci-
miento mismo. Se ha afirmado, en efecto, que
parece difcil sostener el carcter no obligatorio de una conducta
que, si no se mantiene, puede ser sustituida por una decisin judi-
cial que produzca el mismo efecto. Con el fin de reconocer el hijo ile-
gtimo el padre biolgico no tiene derecho a elegir: si no tiene la inten-
cin de reconocer espontneamente al hijo natural, est sujeto a las
consecuencias de la sentencia que establezca dicho estado; as, si el
padre no puede sustraerse a los efectos del reconocimiento del es-

21 Trib. Venecia, 18 de abril de 2006, en Fam y der., 2007, p. 927, con nota de Facci, La responsabilidad del padre
que decide no reconocer al hijo y no provee su manutencin: una sentencia importante.

258
 EL RESARCIMIENTO POR DAOS INTRAFAMILIARES

tado de filiacin, con todas las consecuencias no solo patrimoniales

si no primero familiares, si la determinacin judicial de dicho estado
es una consecuencia inevitable de la determinacin en trminos de la
relacin de filiacin, al parecer debe suponerse que el reconocimiento
del hijo natural, precisamente donde el padre no puede sustraerse,
solo puede ser visto como un comportamiento obligatorio.
Pero segn los jueces venecianos incluso prescindiendo del reconocimien-
to del hijo o del pronunciamiento de la sentencia (declarativa) que determine
el estado de filiacin, la fuente de la obligacin de manutencin del hijo reside
en el hecho mismo de la filiacin, como se desprende de la dispuesto en el
art. 279 del Cdigo Civil, que establece que el hijo natural puede iniciar un
procedimiento contra el padre para obtener de l manutencin, ilustracin
y educacin, aun en aquellos casos en los que no se pueda proponer accin
judicial para la declaracin judicial de paternidad.
Dado, entonces, que el elemento objetivo del ilcito consistira en el incum-
plimiento de la obligacin de manutencin derivada de la procreacin, el
elemento subjetivo requerira por lo menos la culpa, que vendra a configu-
rarse en el supuesto de que una conducta deficitaria de un esfuerzo diligente...
destinado a salvaguardar los intereses de aquel [el hijo natural], con quien surja
un contacto social, al cual se debe una forma de respeto, dentro de los lmites se-
alados por los modelos de conducta tpicos del tipo concreto de relaciones sociales
que se produjeron en este caso.
En lo referente a la cuantificacin de los daos sufridos, otro pronunciamien-
to22 sostuvo que el dao debe evaluarse teniendo en cuenta la proyeccin,
sobre un plano probabilstico, de las posibilidades existenciales del hijo, en un
sentido amplio, pero muy significativo (actividad profesional, inclusin social,
nivel de la vida, capacidad econmica), si hubiera podido sacar provecho de los
aportes, no solo de carcter financiero, de su padre. En el presente caso, el juez
cuantific en 4.000 millones de euros el dao sufrido por el hijo, teniendo
en cuenta [...] los prejuicios relacionados con la prdida de la posibilidad
de una inclusin social y laboral adecuada a la clase socioeconmica a la que
pertenece el padre, prdida directamente relacionada con ese dficit, no solo
de aquellos aportes financieros que le permitieran un nivel de educacin de
alto nivel y la realizacin de actividades empresariales o profesionales acordes

22 Apelacin de Bolonia, 10 de febrero de 2004, en Fam y dir., 2006, p. 511, con nota de Facci, El delito
intrafamiliar entre dao in re ipsa e indemnizaciones multimillonarias

259
BILLY ESCOBAR PREZ Y MNICA L. FERNNDEZ M.

a la familia, sino tambin de los consejos, las sugerencias, ese apoyo moral
que auspiciara en ausencia de factores adversos la formacin de una per-
sonalidad, de una cultura, de la capacidad de mantener relaciones sociales
de alto nivel, directamente relacionados al patrimonio moral y cultural de la
familia paterna.

7. Consideraciones crticas sobre las

orientaciones jurisprudenciales

La jurisprudencia descrita anteriormente se presta a algunas reflexiones pro-

blemticas y evaluaciones crticas.
En primer lugar, si fuera verdad la tesis de la obligatoriedad del reconocimien-
to del hijo natural, no veo por qu el Cdigo no la sancion expresamente
y, de hecho, haya preferido una expresin literal claramente atribuyendo al
padre la mera facultad del reconocimiento23.En segundo lugar, resulta difcil
relacionar la obligacin del reconocimiento con la previsin del consenso
para el mismo reconocimiento por parte del hijo que hubiera cumplido die-
cisis aos o, en el caso del menor de diecisis, por el otro padre que hubiera
ya efectuado el reconocimiento, el cual no podra negarlo, aun ms, si es en el
mejor inters del hijo. Es notorio cmo la jurisprudencia24 tiene en cuenta la
falta de inters del hijo en presencia de un riesgo grave para el desarrollo fsico
y mental del menor, potencialmente derivado del reconocimiento. Pero se
trata de una afirmacin poco coherente con la tesis del derecho absoluto del
hijo, y la consiguiente responsabilidad civil del padre reacio, ya que, frente al
reconocimiento, nada se opone a la adopcin de las medidas restrictivas de
la potestad o de la convivencia con el hijo (art. 333 Cdigo Civil, Art. 155
Cdigo Civil, etc.)
La combinacin de las directrices legales descritas anteriormente es probable
que conduzca a la paradoja de considerar el derecho del nio y la obligacin

23 Art.-250 cc: Un hijo natural puede ser reconocido [...]

24 Por ltimo, Casacin, 5 de junio de 2009, N 12984, Just. Civ., 2010 I, 1442; Casacin 27 de Mayo de 2008,
N 13830, Foro it., 2008, 9, I, 2457.

260
 EL RESARCIMIENTO POR DAOS INTRAFAMILIARES

de los padres al reconocimiento solo en los casos en que de la valoracin de

la relacin de filiacin puedan derivar chances concretas de mejorar la con-
dicin socioeconmica del propio hijo, con la perniciosa aplicacin de una
especie de criterio crpticamente plutocrtico en el contexto de las relaciones
familiares.
Por otra parte, la tesis de la obligatoriedad del reconocimiento es presagio
de algunas implicaciones sistemticas, de las cuales la misma jurisprudencia
no parece, de momento, plenamente consciente. Si el padre biolgico est
obligado a reconocer al hijo y, de todas formas, a mantenerlo de acuerdo con
las condiciones econmicas y sociales apropiadas, habra que, per absurdum,
predicar la responsabilidad en cabeza de todos aquellos que, obstaculizando
el cumplimiento de tal obligacin, afecten en concreto la realizacin del co-
rrespondiente derecho del hijo. Tal razonamiento llevara a sugerir incluso la
obligacin de ejercer las acciones judiciales necesarias para la eliminacin de
la condicin de hijo legtimo (art. 235 C.C.: accin de impugnacin de la
paternidad) que se interponga en la concrecin del supuesto derecho del hijo
al reconocimiento legal jurdico correspondiente al hecho de la procreacin
y la correspondiente obligacin del padre de manutencin y educacin de la
prole derivada de la procreacin.
En ltima instancia, parece posible afirmar que la tesis jurisprudencial de la
ilicitud de la falta de reconocimiento deriva mucho ms de la evolucin de
la sensibilidad cultural con respecto a la responsabilidad del acto procreador
que de una lectura armnica de los datos normativos generales que rigen la
materia de la filiacin: una tesis de iure condendo, que prefiere lanzar el cora-
zn por encima del obstculo, representado por una legislacin an centrada
en una concepcin voluntarista del status de los padres.

8. Los hechos ilcitos relacionados

con el ejercicio de la patria potestad

En el caso que subsista la relacin parental, el problema del ilcito del padre
hacia el hijo afecta, en primer lugar, a los lmites del ejercicio de la potestad:

261
BILLY ESCOBAR PREZ Y MNICA L. FERNNDEZ M.

lmites ya notorios desde la antigedad, si es cierto que Adriano declaraba

que patria potestas in pietate debet non atrocitate consistere.
An sin el reconocimiento de un principio dogmtico de inmunidad, similar
al desarrollado en los Estados Unidos a finales del siglo xix, antes de que se
declarara la reforma de la doctrina del derecho de familia se afirm en la doc-
trina un mbito de exencin de responsabilidad por actos daosos realizados
por el padre en ejercicio del ius corrigendi corolario de la potestas parental. El
derogado artculo 319 del Cdigo Civil que reconoca al padre el poder de
frenar la mala conducta del hijo se interpretaba, de hecho, en el sentido
de que el poder, dentro de los lmites de un ejercicio legtimo, adecuado
a las circunstancias y el dao que el padre quiere evitar al hijo, determina
la inmunidad por las consecuencias perjudiciales de dicho acto (Rescigno,
1961, p. 439).
La sustitucin de la norma tras la reforma de 1975 ha eliminado cualquier
fundamento para la idea de la legalidad de los actos violentos o abusivos del
padre, aun dirigidos a la supresin de la mala conducta del hijo, y ha venido
a reforzar la creencia, del todo coherente con la superacin de la concepcin
autoritaria de las relaciones familiares, segn la cual un acto que determine
un dao al hijo no pueden ser normalmente entendido como explicacin de
la potestad (Patti, p. 403).
En el ordenamiento espaol se quiso sancionar legislativamente un cambio
idntico de la nocin de potestad en las relaciones familiares y en el 200725
se reform el Art. 134 Codigo Civil, sobre el contenido de la potestad, eli-
minando el ltimo inciso, que establece que [Los padres]... podrn tambin
corregir razonable y moderadamente a los hijos, limitando el texto de la nor-
ma a la disposicin en virtud de la cual Los padres podrn, en el ejercicio de su
potestad, recabar el auxilio de la autoridad. Se extirp as cualquier pretexto
textual al ius corrigendi en la educacin de los hijos, con el propsito expreso
de tutelar principalmente la esfera de los derechos personales del menor, pero
en concreto la reforma no tuvo efecto sobre la prctica, ya de por s marcada
hacia un cambio en tal direccin de la evolucin de las costumbres, ni sobre
las aplicaciones de carcter jurisprudencial.
El perfil de la responsabilidad puede subsistir en presencia de conductas su-
puestamente asumidas en la explicacin de la potestad aun a la luz de la ley
sobre violencia domstica, ya que como se ha observado puntualmente (Pa-

25 Disposicin Final 1.2 de la Ley de Adopcin internacional, Ley 28 de diciembre de 2007 no. 54.

262
 EL RESARCIMIENTO POR DAOS INTRAFAMILIARES

tti, 2004, p.1536) las rdenes de proteccin no solo no excluyen, sino que
son totalmente compatibles con el remedio compensatorio.
Del mismo modo, la aplicabilidad de las medidas judiciales de revocacin o
restriccin de la patria potestad no se opone a la expectativa del resarcimien-
to del dao, que se sita sobre el plano general de la proteccin de la esfera
mnima de los derechos de la persona (Patti, 1981, p. 43).
La singularidad actual del ius corrigendi en el ejercicio de la potestad parece
confirmado por el lenitivo por medio del cual regresa al contenido de la
potestad la obligacin del padre de proteger la integridad fsica y mental del
hijo, en particular previniendo e impidiendo posibles peligros y perjuicios
provenientes de terceros, por lo que sera paradjico que la violencia pueda
ser una conducta discriminada a priori precisamente si el autor es el padre.
En el campo del Derecho penal, por ejemplo, al padre que ejerce la potestad
sobre hijos menores de edad se le ha reconocido por la jurisprudencia26 una
posicin de garanta en relacin con la proteccin de la integridad psicof-
sica de los mismos, con la consecuencia que es penalmente responsable, de
conformidad con el art. 40, pargrafo 2, del Cdigo Penal, por los actos de
violencia sexual realizados, por ejemplo, por el cnyuge (o pareja) sobre los
hijos, cuando subsistan las siguientes condiciones:

a. el conocimiento o cognoscibilidad del evento;

b. el conocimiento o reconocimiento de la obligacin que incumbe al garante;

c. la posibilidad objetiva de impedir el evento.

La fuente de esta posicin de garanta debe ser interpretada en el Art. 147

del Cdigo Civil, que, en el mbito de los deberes que afectan a los padres,
establece, en particular, la obligacin de proteger la vida, la seguridad y la
moralidad sexual de los hijos menores frente a eventos naturales o agresiones
de terceros, incluso intrafamiliares, a travs de la adopcin de medidas ms
drsticas con miras a la consecucin de este fin.

26 Casacin Penal 05 de marzo de 2008, Casacin penal. 14 de diciembre de 2007, Casacin penal, 19 de enero
de 2006.

263
BILLY ESCOBAR PREZ Y MNICA L. FERNNDEZ M.

Bajo tal perspectiva, entre las intervenciones imperativas que el padre est
obligado a poner en prctica se incluyen las soluciones extremas, como la
denuncia del autor del ilcito y su alejamiento de la habitacin conyugal.
La violencia afirma la Corte Suprema27 resulta incompatible tanto con la
proteccin de la dignidad del sujeto menor de edad como con la necesidad
de un desarrollo equilibrado de la personalidad del mismo, por lo que nunca
puede considerarse apartada del ejercicio de la patria potestad.
La jurisprudencia concuerda, del mismo modo, en descartar correctamente
que la lesin pueda ser desechada por el presunto ius corrigendi cuando el
contenido de la expresin ofensiva pronunciada, perentoria y resentida, as
como la vulgaridad inslita y brutal, sea tal que excluya toda posibilidad de
considerarla una simple reprimenda con fines educativos.28
La definitiva singularidad del ius corrigendi con el contenido de la potestad
est consagrada por la reciente Ley No. 219 de 2012, cuyo artculo 1, prrafo
7, introduce el nuevo art. 315 bis del Cdigo Civil, segn el cual
El hijo tiene derecho a ser mantenido, educado, instruido y asistido
moralmente por los padres, respetando sus capacidades, sus incli-
naciones naturales y sus aspiraciones. El hijo tiene el derecho de cre-
cer en familia y mantener relaciones significativas con sus padres. El
hijo menor que haya cumplido doce aos y an menor que sea capaz
de discernir, tiene el derecho a ser escuchado en todos los asuntos y
procedimientos que le conciernan. El hijo debe respetar a sus padres
y contribuir, en relacin con sus propias capacidades, sus recursos
y sus ingresos, a la manutencin de la familia mientras viva con ella.
Perfiles de inters en especial en la dogmtica muestra la configuracin de
la potestad como una situacin jurdica subjetiva caracterizada por la obliga-
toriedad en cabeza del padre y a la que ahora corresponde una situacin de
pleno derecho subjetivo del hijo. Mientras que, de hecho, el art. 147 del C-
digo Civil indica como deber de los padres el de instruir, mantener y educar
a la prole, el nuevo art. 315 bis del Cdigo Civil atribuye al hijo el derecho
a ser mantenido, educado, instruido y asistido moralmente por los padres,

27 Casacin pen., secc. V, 10 de octubre de 2012 N. 45859.

28 Casacin Pen. 03 de noviembre de 1994, Fioravanti: caso en el que el padre haba llamado a su hija menor con
las siguientes expresiones: Todava eres virgen? Eres una p...., Con cuntos te has acostado?

264
 EL RESARCIMIENTO POR DAOS INTRAFAMILIARES

respetando sus capacidades, sus inclinaciones naturales y sus aspiraciones. La

norma corresponde no solo a la evolucin de las costumbres y el sentimiento
social, sino tambin a lo establecido en el art. 155 del Cdigo Civil tras la
reforma de la confianza compartida en 2006, donde ya haba sido previsto el
derecho del hijo menor de edad, incluso, en caso de separacin de los padres,
de mantener una relacin equilibrada y continua con cada uno de ellos, de
recibir atencin, educacin e instruccin de ambos y mantener relaciones
significativas con los ascendientes y los parientes de cada una de las ramas fa-
miliares. Salvo, entonces, la importancia simblica del actual reconocimiento
normativo de la posicin del menor, no corresponde conjeturar innovaciones
aplicativas revolucionarias, aun bajo el perfil de la responsabilidad civil.
Naturalmente, la peculiaridad del ius corrigendi con el contenido de la pa-
tria potestad no excluye la necesidad de una evaluacin de conductas, que
se asuman inherentes al ejercicio del deber de educacin, de acuerdo con
parmetros diferentes de aquellos que se podran adoptar al mismo nivel del
derecho comn. Independientemente, de hecho, del caso ms grave que,
como es lgico, se elevan a la importancia de casos jurisprudenciales no pa-
rece probable que la conducta ilcita del passante (Nicolussi, 2008)29 pueda
equipararse a la del padre, si la incidencia sobre la esfera psicofsica del menor
resultara transitoria, dbil y conexa a la amonestacin educativa y moral30.

9. Los delitos ajenos a la funcin

parental

La conclusin favorable a la expectativa del remedio compensatorio respecto

de conductas que representen exceso o desviacin del ejercicio de la patria
potestad debe confirmarse ms an en presencia de actos lesivos de la integri-
dad y dignidad de la persona que no hayan sido cometidos en cumplimien-

29 Por una tesis totalmente contraria a la aplicacin general de las reglas de responsabilidad civil en el mbito de
la familia, por el solo hecho de una concepcin restrictiva de la institucin de la responsabilidad aquiliana.

30 En este sentido, no parece constituir un modelo valioso el sistema sueco que considera en cada caso al mismo
nivel de maltrato el acto violento contra el nio. Por esta razn, el verano pasado, fue arrestado y acusado un turista
italiano que, para reprimir el capricho del hijo de doce aos de edad, le dio una bofetada: http://www.cnrmedia.com

265
BILLY ESCOBAR PREZ Y MNICA L. FERNNDEZ M.

to de la funcin parental. Consideremos, por ejemplo, las expensas por los

crmenes cometidos por el padre contra el hijo y, en relacin con los delitos
culposos, de un accidente de trfico en el que sufra daos el hijo del conduc-
tor responsable.
Desde el primer punto de vista, ha sido reconocida31 la responsabilidad, in-
cluso civil, del padre, luego de la consumacin del delito de violencia sexual
conjunta en contra del menor, afirmando que de conformidad con el art. 147
del Cdigo Civil [La madre] tena a su cargo una obligacin jurdica especfica,
no solo moral, de proteger el desarrollo y la misma educacin sexual de [la] hija
menor.
Con respecto a los delitos culposos, se debe sealar que la exclusin inicial de
los beneficios del seguro obligatorio prevista en el texto del art. 4, Ley n.
990/69 surgi primero con la reforma de ley de 1992 y luego repetida en el
Cdigo de Seguros vigente, cuyo artculo 129 excluye la sola indemnizacin
de los daos sufridos por el cnyuge no separado legalmente, la pareja de
hecho, los ascendientes y descendientes.
Hoy pertenece a la historia del pensamiento jurdico la influyente tesis (Res-
cigno, 1961, p. 440) de la inmunidad de los padres aun por ilcitos similares,
sobre la base del deber de manutencin, en el sentido que en la prctica, por
lo general, la compensacin del dao se llevar a cabo como parte del deber
de manutencin (que se extender, por ejemplo, a los cuidados, la atencin,
la hospitalizacin); otra sancin a cargo del patrimonio del esposo o del pa-
dre, ser la prdida por un perodo ms o menos largo del aporte de trabajo
y, en un sentido ms general, de la colaboracin que la esposa o el hijo, antes
de sufrir el dao, aprovechan de la comunidad familiar

10. Exclusin de la accin de regreso

por parte del hijo

Si bien es cierto que los padres responden por los delitos civiles consumados
contra los hijos, debe sin embargo descartarse que los padres puedan ser des-

31 Casacin pen. 27 de septiembre de 2011, n. 34900.

266
 EL RESARCIMIENTO POR DAOS INTRAFAMILIARES

tinatarios de la accin de regreso por parte del hijo como resultado del ilcito
de este ltimo cometido en perjuicio de un tercero que hubiere invocado la
responsabilidad solidaria del art. 2048 del Cdigo Civil.
Teniendo en cuenta que el hijo responde directamente por el dao en razn
a su capacidad de comprender y querer, su responsabilidad directa absorbe
toda posibilidad de hacer valer, al mismo nivel del tercero perjudicado, el
incumplimiento de la obligacin de educar y supervisar a los hijos. En este
caso, no es escindible a los efectos del art. 2055 del Cdigo Civil la culpa
del menor en la realizacin del ilcito, de la culpa in educando o in vigilando
de los padres. En consecuencia, si los bienes del menor son suficientes para
hacer frente a la reclamacin del tercero, no sera admisible una accin de
regreso contra los padres, lo que implicara la negacin de la capacidad de
absorcin y reelaboracin de los preceptos educativos que deben necesaria-
mente asumirse en el menor imputable.

11. El derecho del hijo a indemnizacin

por incumplimiento de las obligaciones
conyugales

Una reflexin merece la hiptesis de la reclamacin del hijo por aquellos mis-
mos hechos que pueden fundamentar la accin de indemnizacin por parte
de otro miembro de la familia. La pregunta debera ser si la violacin del de-
recho a la integridad de las relaciones familiares no puede legitimar la accin
del hijo contra la decisin imprevista, por ejemplo, del padre de romper la
unidad familiar o como consecuencia de conductas lesivas a las obligaciones
con el cnyuge (y, por lo tanto, el otro ascendiente) o por el deseo caprichoso
de recuperar el estado de soltero.
Teniendo en cuenta que en otros ordenamientos se ha reconocido, tambin
en la relacin entre los cnyuges, el llamado dao de divorcio32, tambin nos
ha llegado la hora de preguntarnos si existe y puede ser ejercido sin limita-

32 Art. 266 Cdigo Civil francs.

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BILLY ESCOBAR PREZ Y MNICA L. FERNNDEZ M.

cin el derecho del cnyuge de solicitar la separacin o el divorcio, cuando

esa decisin ocasione perjuicio grave no solo al cnyuge, sino tambin a los
otros miembros de la comunidad familiar, casi siempre descrita, con una
retrica figurativa que an no se ve reflejada en aplicaciones jurdicas, como
las vctimas inocentes (y se debera aadir no indemnizadas) de la des-
integracin de la familia33.

12. El derecho de los padres a

indemnizacin por responsabilidad civil
de su hijo

Hay que reconocer, asimismo, la admisibilidad del derecho del padre a la in-
demnizacin de daos y perjuicios derivados del hecho ilcito cometido por
el hijo. Tal novedad permitira superar incluso algunos lmites anticuados,
que todava permanecen en el mbito del Derecho penal, en el que an no
se ha reconsiderado la congruidad de la causa de no punibilidad del art. 649
del Cdigo Penal, que impide el castigo de los delitos ms comunes contra
la propiedad si no se cometen con violencia contra las personas. La experien-
cia especialmente de los delitos cometidos con el fin de obtener la liquidez
necesaria para adquirir sustancias estupefacientes conduce a algunas dudas
sobre la idoneidad permanente de tal solucin, sobre todo cuando el compor-
tamiento del hijo no resulte subsumible en la categora de abuso familiar y no
permita, por tanto, ni siquiera la medida (preventiva frente a la repeticin del
ilcito) del alejamiento de la casa familiar.

33 En este sentido, el argumento de que cada cnyuge tiene derecho a separarse, divorciarse, volver a casarse y
formar una nueva familia(Facci, La injusticia de los daos en las relaciones familiares, cit., 1244), ha sido duramente
criticado por quienes han sostenido que una opinin similar [...] termina por describir el vnculo matrimonial
como aun ms flexible que un contrato, con respecto al cual, por otra parte, nadie se atreve a invocar la libertad para
excluir la responsabilidad de la parte infiel(Nicolussi, Deberes de proteccin, cit., nota 49).

268
 EL RESARCIMIENTO POR DAOS INTRAFAMILIARES

13. Conclusiones

El marco jurisprudencial sobre el tema del ilcito intrafamiliar y la pluralidad

de las opiniones doctrinales presentan, en definitiva, datos complejos y varia-
dos, al punto de no permitir hoy predicciones fciles sobre la evolucin del
sistema jurdico y el derecho vivo. La misma reconduccin del ilcito familiar
al redil de la responsabilidad civil puede ser refutada si la jurisprudencia con-
siderara proseguir en algunas aperturas que tienen que ver con los llamados
deberes de proteccin que para que puedan ser considerados subsistentes
en las relaciones contractuales puedan asimismo hallarse en el interior de
las relaciones familiares, ntimamente caracterizadas por deberes preexisten-
tes de contenido amplio y sin una especfica prestacin predeterminada. Si,
por el contrario, la jurisprudencia siguiera prefiriendo la dimensin de la
responsabilidad civil, habr que profundizar, sin atajos constitucionales, el
perfil de la injusticia del dao, ya para evitar el riesgo de contradicciones en
el sistema (como por ejemplo, en trminos del dao causados por la falta de
reconocimiento), como para determinar el contenido de situaciones jurdicas
que como la potestad sufren ms que otros de los cambios culturales y de
las costumbres.
A la jurisprudencia hay que reconocer, por otra parte, el mrito (y el valor)
de haber atribuido relevancia jurdica a la responsabilidad, en el pasado solo
moral, tanto del incumplimiento de las obligaciones conyugales de fidelidad
y cuidado, como de la realizacin del acto de la procreacin: en torno a estos
principios de civilizacin es necesario reconstruir la coherencia del sistema,
con la firme esperanza de que el legislador quiera, siempre con prudencia y
rigor tcnico, contribuir a la adaptacin de las normas a los valores morales y
sociales compartidos.

Bibliografa

Ferrando, G. (2007). Responsabilidad civil y relaciones familiares a la luz de la. L. N

54/2006, Fam. Pers. Suc., p. 590 y ss.

269
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Rescigno, P. (1961). Inmunidad y privilegio, Rev. Der Civ.., I, p. 439.

270
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

LECTURAS OBLIGATORIAS
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD II: CAUSALIDAD

1) EL PROBLEMA DE LA RELACION DE LA CAUSALIDAD EN EL

DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. Juan Manuel Prevot.
 Diciembre
Revista 2010 E
Chilena de Derecho Privado, N 15, pp. 143-178 [diciembre
l problema de 2010]
la relacin de causalidad en el derecho...

EL PROBLEMA DE LA Relacin

Artculos de doctrina
DE CAUSALIDAD EN EL DERECHO
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

The problem of causation

in the law of civil liability
O problema da relao
de causalidade no direito
da responsabilidade civil
Juan Manuel Prevot*

Resumen

Tanto desde el punto de vista terico como del prctico, la relacin de cau
salidad es, sin duda, el presupuesto ms problemtico y, quiz, menos tratado 143
del Derecho de la Responsabilidad Civil. Enrevesada, difcil, compleja,
tormentosa, insoluble, angustiosa, multiforme, enigmtica y ambigua, son
algunas de las caractersticas (o adjetivos calificativos) con que, comnmente,
se sealan las cualidades (ms bien abstractas) atribuidas a la causalidad (en
tanto sustantivo). No obstante, la distincin entre causalidad e imputacin
objetiva resurgida en los ltimos aos y de gran predicamento en el Derecho
Penal, aporta un halo de aire fresco que no se puede soslayar.

Palabras clave: causalidad, autora del dao, extensin del resarcimiento

Summary

From both the theoretical and practical perspectives, causation is undoub-

tedly the thorniest and perhaps least-addressed issue in civil liability law.
Convoluted, difficult, complex, turbulent, insoluble, distressing, multiface-

*
Docente adjunto de Derecho Civil ii (Obligaciones) en la Facultad de Ciencias Jurdicas
y Sociales de la UCU, provincia de Entre Ros. Direccin postal: Rosario N 120, ciudad
de Gualeguaych, Entre Ros. Artculo recibido el 4 de agosto de 2010 y aceptado para su
publicacin el 30 de septiembre de 2010 Correo electrnico: manuelprevot@hotmail.com.

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 Juan Manuel Prevot RChDP N 15

ted, enigmatic and ambiguous are some of the features (or adjectives) that
Artculos de doctrina
commonly identify the qualities (abstract) attributed to causality (as noun).
Nevertheless, the distinction between causality and objective imputation
has re-emerged with considerable fanfare in recent years in Criminal Law,
providing a breath of fresh air well worth examining.

Keywords: causality, authorship, length of recovery.

Resumo

Tanto desde o ponto de vista terico, quanto desde o ponto de vista prtico,
a relao de causalidade , sem dvida, o pressuposto mais problemtico
e, quem sabe, menos tratado do Direito da Responsabilidade Civil. Arre-
vesada, difcil, complexa, tormentosa, insolvel, angustiosa, multiforme,
enigmtica e ambgua, so algumas das caractersticas (os adjetivos qua-
lificativos) com que, comumente, se assinalam s qualidades (mais bem
abstratras) atribudas causalidade (no entanto substantivo). No obstante,
a distino entre causalidade e imputao objetiva ressurgida nos ltimos
anos e de grande prestgio no Direito Penal, contribui a uma coroa de ar
fresco que no se pode esguelhar.
144
Palavras clave: causalidade, autoria, extenso de indenizao.

I. Caracteres y perplejidades1

1. La causalidad:
una nocin difcil y enrevesada de la responsabilidad civil

Pocos temas se han presentado ms enrevesados y plagados de dificulta

des que ste. De ah que sea una de las cuestiones ms complejas2; tor

1
Como previo, hemos de aclarar al lector que la temtica aqu abordada (esto es, el
nexo de causalidad en el Derecho de la Responsabilidad Civil), presenta aristas comunes
en todos los sistemas forjados a la sazn de la cultura grecorromana y, si se quiere, tambin
a los sistemas de races anglosajonas (Common Law). De all que las cuestiones atinentes a la
relacin de causalidad (en tanto presupuesto de la responsabilidad civil) resultan comunes,
en principio, a todos los ordenamientos jurdicos.
2
Alain Nadeau, Notes sur le lien de causalit et sa preuve dans les actions en res
ponsabilit civile, dans Univversit de Montral, tudes juridiques en hommage Monsieur
le juge Bernard Bissonnette, Montral, Presses de lUniversit de Montral, 1963, p. 435,
Philippe Conte, Patrick Maistre du Chambon, La responsabilit civile dlictuelle, Grenoble,
Presses Universitaires de Grenoble, 2000, p. 131.

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mentosas3; angustiosas4; irritantes5; enigmticas6; multiformes7;

Artculos de doctrina
ambiguas8; insolubles9 o, si se prefiere, de extrema dificultad10 (prcti-
co-terica11) del Derecho de la Responsabilidad Civil. A punto tal que, para
reconocidos autores12, los jueces deberan abstenerse de realizar cualquier
anlisis de ndole causal; puesto que el problema siempre queda reducido a
una mera quaestio facti, librada en ultima ratio a la sensibilidad13, la equidad14,
el sentido comn15 o, en suma, al prudente arbitrio del intrprete16.

2. La causalidad:
una nocin que trasciende el mbito de la responsabilidad civil

La nocin de causalidad en derredor de la cual giran una plyade de prin-

cipios, corrientes y doctrinas (filosficas, fsicas, jurdicas, matemticas,
etc.), no slo desborda el campo de la responsabilidad civil sino, tambin,
el del Derecho aprehendido en su total dimensidad. Es as que la causali-
dad siempre atrajo la atencin del filsofo, del fsico, del matemtico, del

3
Giulio Ponzanelli, La responsabilit civile. Profili di diritto comparato, Bologna, Il Mulino,
1996, p. 88.
4
Paul Esmein, Le nez de Cloptre ou les affres de la causalit, Dalloz, Cronique,
Paris, 1964, p. 205. 145
5
Georges Durry, Commentaires sur lchec de la division civile (2 e) de la cour dappel.
2, 12/12/1968, in RTDciv., N 1, Paris, 1969, p. 570.
6
Christian Lapoyade-Deschamps, La reparation du prjudice conomique pur en Droit
franais, dans Revue Internationale de Droit compar, N 2, Paris, 1998, p. 367.
7
Olivia Sabard, La cause trangre dans les Droits priv et public de la responsabilit
extracontractuelle; Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2007, p. 367.
8
Cesare Salvi, La responsabilit civile, Milano, Giuffre editore, 1998, p. 169.
9
Georges Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, 3 d., Paris, Librairie Gnrale
de Droit et de Jurisprudence, 1935, p. 225, Jos Tobas, La relacin de causalidad en la
responsabilidad civil mdica, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, s/vol., Buenos
Aires, 2003, p. 39.
10
Jean-Louis Baudouin, Patrice Deslauriers, La responsabilit civile, Qubec, ditions
Yvos Blais, 2007, vol. 1: Principes gnraux, p. 617, Clothilde Grare, Recherches sur la cohrence
de la responsabilit dlictuelle. Linfluence des fondements de la responsabilit sur la rparation, Paris,
Dalloz, 2005, p. 67.
11
Boris Starck, Henri Roland, Laurent Boyer, Obligations, 5 d., Paris, Litec, 1996,
tome 1: Responsabilit dlictuelle, p. 437.
12
Ripert (n. 9), p. 219 et ss.
13
Esmein (n. 4), p. 205.
14
Guillaume Cancelier, De lexplication causale en Droit de la responsabilit civile
dlictuelle, in RTDciv., N 1, Paris, 2010, p. 53.
15
Giovanni Valcavi, Sulla causalit giuridica nella responsabilit civile da inadem
pienza e da illecito, in Rivista di Diritto Civile, N 2, Padova, 2001, p. 409 e ss.
16
El juez tiene un amplio campo de apreciacin, en Jean Carbonnier, Droit civil, 15
d., Paris, Presses Universitaires de France, 1991, volume 4: Les obligations, p. 371.

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literato, del religioso, del legislador, etc.; congregar nombres propios aqu,
Artculos de doctrina
es delatar omisiones.
Sin embargo, he aqu que la nocin de causa y de nexo causal es una
conquista de tiempos recientes. La idea de que los hechos estn determi-
nados por las leyes de la naturaleza se halla fuera de la sique del hombre
primitivo; que bajo un alto predominio del componente emocional no bus-
caba una explicacin racional del suceder de los hechos (esto es, no senta
la necesidad de realizar una investigacin causal de los acontecimientos);
se contentaba, ms bien, con encontrar un responsable17.

3. La causalidad:
una nocin dual de la responsabilidad civil

La causalidad cumple en el Derecho de la Responsabilidad Civil dos

funciones:
1) Una relativa a la imputacin del hecho daoso a su autor o, si se
prefiere, tendiente a la individualizacin del responsable18, de-
nominada por buena parte de la doctrina autoral italiana como
causalidad material y,
2) Otra, consistente en determinar el contenido de la obligacin re-
146 sarcitoria, conocida como causalidad jurdica19.
Una cosa es, entonces, emplear la causalidad a los fines de imputar el
evento lesivo a un sujeto (causalidad como requisito autnomo de la res-
ponsabilidad), y otra muy distinta es utilizar la causalidad para determinar
la medida de la reparacin (causalidad como complemento)20. En el primer
caso, se responde al interrogante, quin caus el dao? (etapa del an res
pondeatur). Mientras que en el segundo, se responde a la pregunta, cunto
debe pagar el responsable? (etapa del quantum respondeatur)21.
Esta doble funcin que cumple la causalidad en el mbito de la res-
ponsabilidad civil, junto a las diversas formas que forzosamente adquiere

17
Hans Kelsen, Sociedad y naturaleza. Una investigacin sociolgica, Buenos Aires, Depalma,
1945, pp. 1, 7, 10, 18, 357, 383 y ss.
18
Francesco Realmonte, Il problema del rapporto di causalit nel risarcimento del danno,
Milano, Giuffr editore, 1967, p. 154.
19
Aunque la expresin utilizada no es del todo correcta, Realmonte (n. 18), p. 42.
Sobre los diversos modos con que se usa la voz causalidad jurdica, vase Gino Gorla,
Sulla cosiddetta causalit giuridica: fatto dannoso e conseguenza , in Studi in onore di
Antonio Cicu, vol. 1, Milano, Giuffr editore, 1951, p. 436 e ss., Andrea Belvedere, Causalit
giuridica?, in Rivista di Diritto Civile, vol. i Padova, 2006, p. 7 e ss.
20
Gorla (n. 19), p. 433 e ss.
21
Aunque es importante aclarar que el quantum respondeatur no se agota en la causalidad.
Adriano de Cupis, Il problema giuridico del quantum respondeatur , in Rivista di Diritto
Civile, vol. i, Padova, 1967, p. 540.

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 Diciembre 2010 El problema de la relacin de causalidad en el derecho...

la misma, segn el mbito o fattispecie en que opere, imposibilitan todo

Artculos de doctrina
intento de reconstruccin unitaria.

4. La causalidad:
un requisito esencial de la responsabilidad civil

Es comn la opinin de que la relacin de causalidad entre la conducta

del accionado y el hecho daoso es una de las condiciones imprescindi-
bles de la responsabilidad civil. Es que, pues, el sentido comn se niega a
admitir la existencia de un dao que deba ser soportado por quien no ha
contribuido a su realizacin22.

5. La causalidad:
una nocin plausible de confusiones, incoherencias,
deformaciones y usos impropios

Fruto de la incoherencia e ilogicidad que prima, tiempo ya, en el Derecho

de la Responsabilidad Civil, amn de su ya remarcada complejidad, la
relacin de causalidad es, por lo general, escamoteada23, confundida o
malograda. Veamos algunas de las razones:
147
5. a) Pluralidad de causas
Con gran frecuencia el dao deriva de una serie concatenada de aconteci
mientos, o lo que es igual, de una pluralidad muy diversa de causas24; y
todas ellas, con independencia de que sean directas o indirectas, remotas
o prximas, constituyen un antecedente sin el cual el resultado final no
se hubiese verificado25. Cuando esto sucede, el prctico del Derecho se
encuentra ante la encrucijada de establecer a cul o, a cules, de todas
estas causas (o condiciones), corresponde atribuir relevancia jurdica. La
complejidad del asunto proviene de que los hechos no aparecen perfec-
tamente dibujados, sino que, de ordinario, integran un conjunto o masa
de acontecimientos que actan como factores determinantes, condicio
nantes o coadyuvantes de sucesivos fenmenos, y que se interfieren rec
procamente en sus respectivas derivaciones, de manera de presentar un

Andr Brun, Responsabilit civile extracontractuelle, Paris, Litec, 2005, p. 141.

22

23
Denis Mazeaud, Famille et responsabilit (Rflexions sur quelques aspects de
lidologie de la rparation), dans tudes offertes Pierre Catala. Le Droit priv franais la
fin du xx sicle, Paris, Litec, 2001, volume i: Partie gnrale, p. 571.
24
Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004,
p. 230.
25
Franois Chabas, Linfluence de la pluralit de causes sur le Droit a rparation, Paris, Li
brairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1967, p. 2 et ss.

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panorama borroso que dificulta descubrir el nexo de causalidad que se

Artculos de doctrina
est indagando26.
De ah que, a los efectos de poder establecer un criterio jurdico-valo-
rativo que permita delimitar el problema y erigir, por consiguiente, a la
categora de causa, uno o unos de los tantos antecedentes que coadyuvan a
la produccin del resultado final nocivo (dao), se han formulados diversas
teoras que, a la postre de sus diversas interpretaciones, no hacen ms que
enturbiar la cuestin (por ejemplo, causa prxima, causalidad adecuada, cau-
sa eficiente, condicin preponderante, condicin necesaria, etctera)27.

5. b) La confusin entre culpa y causa.

La confusin entre el juicio sobre la culpabilidad (cuando se la aprehende
en clave objetiva) y el juicio sobre la causalidad (cuando se la escruta bajo
los cnones de la adecuacin) es innegable, y las consecuencias, de recibo,
no son menores28. Al respecto, nos explayamos en el acpite II, 2, b).

5. c) La confusin entre causalidad, imputabilidad

y atribucin
Por otro lado, las nociones de imputacin, atribucin e imputabilidad,
son giros que aparecen entremezclados cuando se aborda tanto: la relacin
148 de causalidad (donde la distincin entre causalidad e imputacin ha sabido
concitar la atencin de prestigiosa doctrina autoral)29; como la culpabilidad
(dado que la imputabilidad es un requisito previo e indispensable); los
factores de atribucin (que tambin son llamados, por muchos, criterios de
imputacin) y la nocin misma de responsabilidad (puesto que algunos la de-
finen como la imputacin de un hecho daoso a un sujeto).

26
Jorge Llambas, El Derecho no es una fsica de las acciones humanas, en La Ley,
tomo 107, Buenos Aires, 2009, p. 1.015.
27
Una pluralidad de formulaciones jurdicas en palabras de Roger Mislawski, La
causalit dans la responsabilit civile. Recherches sur ses rapports avec la causalit scientifique, thes
pour le doctorat de LUniversit de Cergy-Pontoise, Paris, 2006, p. 391.
28
Jorge Mayo, Estudios de Derecho civil, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 230 y ss.; Anbal
Piaggio, Presencias de la culpa, en La Ley, tomo F, Buenos Aires, 2005, p. 1.444.
29
Fabrice Leduc, Causalit civile et imputation, en Les distorsions du lien de causalit
en droit de la responsabilit civile, dans Actes du Colloque des 15 et 16 dcembre 2006,
Facult de Droit et de Science Politique de Rennes, Supplement spcial, Revue Lamy Droit
Civil, N 7, Paris, 2007, p. 40 et ss.; Jrme Fischer, Causalit, imputation, imputabilit:
Les liens de la responsabilit civile, dans oeuvrage collectif, Libre Droit. Mlanges en
lhonneur de Philippe le Tourneau, Pars, Dalloz, 2008, p. 383 et ss., Fernando Pantalen
Prieto, Causalidad e imputacin: criterios de imputacin, en Centenario del Cdigo Civil,
Madrid, Asociacin de Profesores de Derecho Civil, Centro de Estudios Ramn Arces,
1990, tomo ii, p. 1.561 y ss.

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5. d) La ausencia de un criterio coherente

Artculos de doctrina
de apreciacin
A decir verdad, no existe (tanto en doctrina como en jurisprudencia) un
criterio uniforme de aprehensin del vnculo de causalidad (en su funcin
de requisito autnomo de la responsabilidad civil). En ocasiones, disfrazada
de certeza, se le da el papel de cortapisa insalvable en virtud del cual
podr ser rechazado, sin ms, el reclamo indemnizatorio. Otras veces, muy
por el contrario, el anlisis causal podr pasar por inadvertido, tenindose
por constatada sobre la base de meras conjeturas o, cuando no, suplanta-
da, deformada o absorbida por otros elementos de la fattispecie (como la
culpa30 o el dao31).

5. e) La identidad de tratamiento del anlisis causal en ambas

gidas de la responsabilidad civil (contractual y delictual)
Al mismo tiempo, jueces y doctrinos resuelven de la misma forma el proble-
ma del nexo causal, tanto en un caso de responsabilidad contractual como
en otro de responsabilidad delictual. Se hace caso omiso a que, en materia
contractual, interesa el juicio de causalidad en el mbito de extensin del
dao resarcible. La imputacin del hecho daoso y la identificacin del
responsable no dan lugar a problemas porque el sujeto responsable vie-
149
ne identificado a travs de la obligacin incumplida, con otras palabras,
para verificar el an debeatur alcanza con verificar el incumplimiento de
la prestacin. Para el caso de la responsabilidad extracontractual, por el
contrario, para verificar el an debeatur, es necesario realizar una operacin
ms compleja32.
Cabe hacer notar, por otra parte que, en buena medida, esta errnea
apreciacin de la causalidad en el mbito de autora se forj en el entorno
de la responsabilidad civil mdica (comn denominador de los ltimos
grandes hitos revolucionarios), ya que bien supo ser el banco de pruebas de
reconocidas doctrinas forneas de dudosa adaptacin en nuestro entorno
jurdico (por ejemplo, prdida de una chance de curacin, causalidad vir-

La definicin de culpa tiene, entre otros, un aspecto netamente causalstico. Carlo

30

Maiorca, Colpa civile, in Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffr editore, 1960, vol. 7
(Cir - Compa), p. 535; que se acenta cuando se la vaca de toda connotacin subjetiva.
Vittorino Pietrobon, Illecito e fatto illecito, Padova, Cedam, 1998, p. 75 e ss.; Es por eso que,
no es raro que la relacin de causalidad adquiera relevancia jurdica solo si existe culpa.
Vinicio Geri, Responsabilit civile per danni da cose ed animali, Milano, Giuffr editore, 1963,
p. 34 e ss.
31
Tal es la posicin de Raymond Saleilles, Essai dune thorie gnrale de lobligation: daprs
le projet de Code Civil allemand, Paris, Librairie F. Pichon successeur, 1890, N 305 p. 360.
32
Marco Capecchi, Il nesso di causalit. Da elemento della fattispecie fatto illecito a criterio
di limitazione del risarcimento del danno, 2 ed., Padova, Cedam, 2005, p. 23.

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tual, comportamiento anormal de las cosas inertes, obligaciones in solidum,

Artculos de doctrina
etc.), o de ftiles teoras sobre la carga de la prueba (por ejemplo, cargas
probatorias dinmicas).
Quiz haya tenido razn Maxime Mignon33 y no se haya advertido que
es imposible incorporar el ejercicio de la Medicina a la esfera del contra-
to, sin provocar disonancias y dificultades de adaptacin irreductibles. El
particularismo de la relacin mdico-paciente es tal que hace poco factible
aplicarle la mayora de los mecanismos contractuales ordinarios. De hecho,
muchos de los remedios ideados para el rgimen contractual, se vuelven in-
verosmiles en materia de responsabilidad mdica (por ejemplo, facultad de
exigir el equivalente pecuniario de la prestacin, limitacin consecuencial
del dao, carcter simplemente mancomunado de la obligacin resarcitoria,
facultad de exigir el cumplimiento in natura de la prestacin sea ya, por el
propio deudor o por un tercero a su costa, etctera).

5. f) La identidad de tratamiento del anlisis causal

tanto para supuestos de responsabilidad subjetiva
como de responsabilidad objetiva
Tambin es poco habitual que a la hora de constatar el presupuesto causal
no se distinga si se est frente a un caso de responsabilidad objetiva o ante
150 uno de ndole subjetiva. Sabido es que, pues, en la primera categora, la
nocin de causa jurdicamente relevante pierde parte de su significado
tradicional y cobra un especial relieve o, lo que es igual, adquiere una
configuracin diferente. Dicho de otra forma, vara el asiento sobre el
cual se edifica la indagacin retrospectiva, ya que en un sistema objetivo
de responsabilidad, la imputacin del dao al agente se desvincula de
todo ropaje de subjetividad y cabe atribuirlo al responsable, no porque se
haya conducido en forma negligente, sino porque el resultado del hecho
daoso sobreviene a consecuencia de un evento ocurrido en el mbito de
aplicacin de una norma especial.
En efecto, el nexo de causalidad es un elemento fundamental en la re-
lacin de responsabilidad, tanto en el campo de la responsabilidad objetiva
como en el de la responsabilidad subjetiva. Lo que ocurre es que en este
ltimo caso, la relacin de causa a efecto entre el comportamiento culpable
del agente y el evento nocivo es ms evidente, lgica y directa, mientras
que en el segundo, esa relacin se da entre la situacin regulada por la ley
especial (situacin, actividad, etc.) y ese evento34.

33
Maxime Mignon, Le fondement juridique de la responsabilit civile des mdecins
et chirurgiens, in Dalloz, N ii, Paris, 1950, p. 121.
34
Emilio Valsecchi, Responsabilit oggettiva aquiliana e caso fortuito, in Rivista di
Diritto Commerciale, N i, Padova, 1947, p. 151 e ss.

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5. g) La ficcin de atribuir relevancia causal

Artculos de doctrina
a las cosas inertes
No menos problemtica es la cuestin del nexo causal en aquellos supuestos
de daos en que intervienen cosas inertes. Algunos, en contraposicin a
las leyes de la naturaleza, atribuyen relevancia causal al hecho de la cosa;
otros, hacen hincapi en la situacin, condicin o particular circunstancia
prevista por la ley especial y, finalmente, estn quienes abordan la cuestin
en clave subjetiva, indagando si la causa del dao fue conducta desaprensi-
va, desidiosa u omisa de quien deba vigilar o custodiar la cosa. Es que en
rigor, probar el comportamiento anormal de la cosa no es sino dar cuenta
de la conducta desaprensiva, desidotra u omisa (rectius culpable) de quien
deba vigilarla o custiodarla, puesto que lo que se analiza, en definitiva, es
como la cosa lleg a esa posicin o comportamiento anormal35.

5. h) La teora del todo o nada y la regla de la indivisibilidad

de la causa del dao
Durante largo tiempo se exigi que el dao sea corolario ineluctable, directo
y nico de la conducta del sujeto endilgado responsable36. Si bien con el
transcurso del tiempo el Derecho suaviz paulatinamente esta exigencia,
an perduran resabios de la misma como, por ejemplo, la formula optativa
151
del todo o nada.
Este vetusto modo de razonar se asienta sobre dos pilares fundamentales:
1) la regla de la indivisibilidad de la causa del dao37 y
2) la exigencia de que el nexo causal sea demostrado en forma indu-
bitable, es decir, con certeza absoluta.
Como consecuencia de ello, en todos los casos en que no se logre pro-
bar fehacientemente el cmo y el porqu del perjuicio sufrido, esto es,
mientras no surja con palmaria claridad la relacin de causalidad entre la
conducta del accionado y el dao reclamado por el pretensor, el reclamo
indemnizatorio debe ser rechazado.

35
Jorge Mayo, Responsabilidad civil por los daos causados por cosas inertes, en Alberto
Bueres (dir.) - Elena Higthon (coord.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario
y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, tomo 3A, p. 631; Piaggio (n. 28).
36
As, en el Derecho primitivo se exiga que el dao fuera cometido corpore corpori, esto
es, no slo sobre el cuerpo de la vctima sino, tambin, por el cuerpo del agresor. Olivier
Descamps, Les origines de la responsabilit pour faute personnelle dans le Code civil de 1804, Paris,
Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2005, p. 94 et ss.; David Deroussin, Histoire
du Droit des obligations, Paris, Economica, 2007, p. 686, Jean-Louis Gazzaniga, Introduction
historique au Droit des obligations, Paris, Presses Universitaires de France, 1992, p. 220.
37
Sobre el principio de indivisibilidad, vase Chabas (n. 25), pp. 4, 9 y ss. y Marc
Mignot, Les obligations solidaires et les obligations in solidum, in Droit priv franais, Paris,
Dalloz, 2002, p. 225 et ss.

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As las cosas, la exigencia de tener que probar en forma fehaciente el

Artculos de doctrina
nexo causal, adems de ser revisada y, en buena parte, suplantada por una
orientacin causal de corte probabilstica38, fue el caldo de cultivo para el
nacimiento de dos categoras por lo dems controvertidas: las obligaciones
in solidum y la prdida de una chance de curacin o supervivencia39.

5. i) La escasez de trabajos monogrficos o investigaciones

jurdicas (de ndole civil) al respecto
El anlisis del nexo causal ha recibido escassima atencin en comparacin
al resto de los elementos de la responsabilidad, a decir verdad, son muy
pocos los autores que se han ocupado del tema. As, entre las contribuciones
ms destacadas (recientes o de antigua data), cuadra traer a colacin las
monografas de Paolo Forchielli40, Francesco Realmonte41, Pietro Trimar-
chi42, Giovanna Visintini43, Carlo Rossello44, Marco Capecchi45 y Roberto
Pucella46 (en Italia); Robert Guex47 (en Suiza), Patrice Marteau48, Joseph
Favier49, Franois Chabas50, Cdric Beaudeux51 y Cristophe Quezel-Am-
brunaz52 (en Francia); Jean-Luc Fagnart53 (en Blgica); Herbert Hart-Tony

38
Una vez abandonado su perfil newtoniano, la causalidad se redise en trminos de
152 probabilidad. Miguel-Federico de Lorenzo, El dao y las causas de justificacin. A propsito
del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, Madrid, La Ley, 2000-C, p. 975).
39
Lina Williatte-Pellitteri, Contribution llaboration dun Droit civil des vnements
alatoires dommageables, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2009, p. 198,
Bnabent, Alain, La chance et le Droit, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence,
1973, p. 200.
40
Paolo Forchielli, Il rapporto di causalit nellillecito civile, Cedam, Padova, 1960.
41
Realmonte (n. 18).
42
Pietro Trimarchi, Causalit e danno, Milano, Giuffr editore, 1967.
43
Giovanna Visintini (a cura di), I fatti illeciti, Padova, Cedam, 1999, vol. 3: Causalit
e danno.
44
Carlo Rossello, Il danno evitabile, Padova, Cedam, 1990.
45
Capecchi (n. 32).
46
Roberto Pucella, La causalit incerta Torino, Giappichelli editore, 2007.
47
Robert Guex, La relation de cause effet dans les obligations extra-contractuelles, thse,
Lausanne, Universit de Lausanne, Imprimerie Charles Pache, 1904.
48
Patrice Marteau, La notion de causalit dans la responsabilit civile, thse, Aix-en-
Provence, Aix, 1913.
49
Joseph Favier, La relation de cause effet dans la responsabilit quasi dlictuelle, thse,
Paris, 1951.
50
Chabas (n. 25).
51
Cdric Beaudeux, Causalit, fondement pour une theorie gnrale de la responsabilit civile,
thes, Strasbourg, Universit Robert Schuman de Strasbourg iii, 2006.
52
Christophe Quezel-Ambrunaz, Essai sur la causalit en Droit de la responsabilit civile,
Paris, L.G.D.J., 2010.
53
Jean-Luc Fagnart, La causalit, Belgium, Kluwer, 2009.

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 Diciembre 2010 El problema de la relacin de causalidad en el derecho...

Honor54 (en Inglaterra), Ramn Domnguez guila55 y Fernando Araya

Artculos de doctrina
Jasma56 (en Chile) e Isidoro Goldenberg57, Roberto Brebbia58, Osvaldo
Paludi59 y Hugo Acciarri60 (en Argentina).
Es de destacar, no obstante, y en lo que al Derecho Civil chileno compe-
te, los sendos aportes de Arturo Alessandri Rodrguez (De la responsabilidad
extracontractual en el Derecho civil chileno. Ttulo 35 del Libro IV del Cdigo Civil,
Santiago, Imprenta Universitaria, 1943, pp. 238 a 251); Jorge Baraona (La
causa del dao en la jurisprudencia reciente, en Revista Chilena de Derecho,
vol. 30, N 2, Santiago, mayo-agosto, 2003, pp. 345 a 379 y La cuestin
causal en la responsabilidad civil extracontractual: panorama de derecho
comparado, en Revista Chilena de Derecho, vol. 31, N 2, Santiago, 2004,
pp. 211 a 223); Hernn Corral Talciani (La relacin de causalidad en el
sistema de torts del Common Law, en Mara Dora Martinic-Galetovic
(coord.), Nuevas tendencias del Derecho, Santiago, LexisNexis, 2004, pp. 141
a 162); Enrique Barros Bourie (Tratado de responsabilidad extracontractual,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2009, pp. 373 a 444; Cristin Aedo
Barrena (Responsabilidad extracontractual, Santiago, Librotecnia, 2006, p.
271 a 308).

5. j) El tomar y aplicar, sin ms, los criterios elaborados

por los cultores del Derecho Penal 153
Bien seala Vincenzo Zeno-Zencocich que trasladar al mbito civil el mo-
delo causal defendido por la doctrina penal ha oscurecido la cuestin en
vez de aclararla61. Debe observarse, ante todo, que la lgica que gobierna
el ilcito penal es muy distinta a aqulla que preside a la responsabilidad
civil. Una primera razn, de tipo estructural, radica en que la concepcin
moderna del Derecho de Daos construye su esquema en derredor del
hecho daoso, a diferencia del Derecho Penal, que lo hace en funcin de la

Herbert Hart, Tony Honor, Causation in the Law, Oxford, Clarendon Press, 1985.
54

Ramn Domnguez guila, La causalit dans la responsabilit en Droit compar francais

55

et chilien, thes, Toulousse, Universit de Toulousse, 1967.

56
Fernando Araya Jasma, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Santiago,
LexisNexis, 2003.
57
Isidoro Goldenberg, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Buenos Aires,
La Ley, 2000.
58
Roberto Brebbia, La relacin de causalidad en el derecho civil, Rosario, Juris, 1975.
59
Osvaldo Paludi, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil por el hecho propio,
Buenos Aires, Astrea, 1976.
60
Hugo Acciarri, La relacin de causalidad y las funciones del Derecho de daos. Reparacin,
prevencin, minimizacin de costos sociales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009.
61
Vincenzo Zeno-Zencovich, La responsabilit civile da reato. Lineamenti e prospettive di
un sottosistema giurisprudenziale, Padova, Cedam, 1989, p. 39 e ss.

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 Juan Manuel Prevot RChDP N 15

conducta ilcita del delincuente62. La segunda razn, de orden normativo-

Artculos de doctrina
funcional, reside en que la nocin civilista de causalidad busca el nexo con
el dao tanto en el an como en el quantum respondeatur63, y no slo en el an
debeatur, de cara a la aplicacin de la pena, como acontece en el Derecho
Penal64. Por lo que el problema de la causalidad es mucho ms vasto en el
Derecho la responsabilidad civil que en el fuero penal.
Esto no quita que puedan adoptarse con provecho algunas de las
nociones, tesis, razonamientos o conclusiones que, fruto de enjundiosos
estudios, allegasen los investigadores del Derecho Criminal (Francesco
Antolisei, Giuseppe Bettiol, Federico Stella, Salvatore Aleo, Gnther
Jakobs, Claus Roxin, etc.), siempre y cuando, claro est, se las adapte a
las normas, estructura y funcin de la responsabilidad civil.

5. k) La causalidad: una nocin flexible y multiforme

Para preservar su papel de requisito basal de la responsabilidad civil, la
causalidad debi mutar bajo mltiples formas, acordes a la esfera o
fattispecie en la que interacta (v.gr.: responsabilidad objetiva, subjetiva,
contractual, delictual, por hecho propio, por hecho ajeno, por hecho de
las cosas, etctera).

154 5. l) La causalidad: una nocin incierta.

No pocas veces sucede que, ante determinados sucesos, es muy difcil,
cuando no imposible, establecer cul o cules han sido las causas relevan-
tes, a los efectos jurdicos, para producir el menoscabo. De ah, pues, que
la exigencia tradicional de un vnculo causal directo, ha quedado reducida
slo para simples acontecimientos65, y no para casos complejos (que son,
prcticamente, la gran mayora), donde la aprehensin del elemento causal
se ha, lisa y llanamente, flexibilizado. Sin nimo de exhaustividad, pueden
mencionarse los siguientes supuestos:

62
Guido Alpa, Trattato di Diritto civile, Milano, Giuffr editore, 1999, tomo iv: La
responsabilit civile, p. 318; Vincenzo Carbone, Il fatto dannoso nella responsabilit civile,
Napoli, Jovene, 1969, p. 317, Salvi (n. 8), p. 169 e ss.
63
La polivalencia del trmino dao y el debate suscitado en torno a la causalidad
jurdica son de por s extraos a la problemtica penalista. Cesare Salvi, Il danno
extracontrattuale. Modelli e funzioni, Napoli, Jovene, 1985, p. 48, donde las consecuencias
ulteriores al delito no revisten trascendencia; puesto que guardan con el evento una simple
relacin de mera accidentalidad, Forchielli (n. 40), p. 24.
64
Giovanni Valcavi, In torno al rapporto di causalit nel torto civile, in Rivista di
Diritto Civile, N ii, Padova, 1995, p. 481 e ss.
65
Catherine Thibierge, Libres propos sur levolution du Droit de la responsabilit
(vers un largissement de la fonction de la responsabilit civile?), dans RTDciv., N 3,
Paris, 1999, p. 561.

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5.1. Casos de causalidad concurrente

Artculos de doctrina
Negar que tanto la propia vctima como un tercero o, incluso, el fortuito,
pueden interferir a ttulo de concausa con el hecho imputado al deman-
dado en la produccin del resultado daoso y, por consiguiente, repartir
la responsabilidad en proporcin a la incidencia causal que la conducta
de cada uno tuvo en el acaecimiento del evento lesivo, trajo entre otras
consecuencias, las obligaciones in solidum y la prdida de una chance de
curacin o supervivencia.

5.1.1. Prdida de una chance de curacin

o supervivencia
La prdida de una chance de curacin representa un problema de ndole
causal o es, ms precisamente, un caso de causalidad concurrente66 (donde
tanto las predisposiciones del paciente67 como la falta del mdico, inciden
en la produccin del resultado final nocivo). Por ende, nada ms sencillo
que indemnizar al damnificado a ttulo de chance, esto es, bajo una suerte
de (incomprensible) perjuicio intermedio68.
Ignorada la nocin de dao final (muerte, lesiones o incapacidad),
el obstculo causal (en su concepcin tradicional) lisa y llanamente se
desvanece y es, en consecuencia, reemplazado por un nuevo nexo causal
155
(aunque virtual) que ahora enlaza la conducta culpable del galeno con la
prdida de probabilidades de evitar un resultado nocivo.
En suma, se trata de un artificio instrumental a travs del cual el juez
(quiz abarrotado de expedientes), lejos de tener que indagar causalmen-
te la cuestin, opta (aunque no siempre en beneficio de la vctima), por
indemnizar parcialmente (lase a ojo), los detrimentos irrogados por la
accin u omisin culposa del profesional que no sabe certeramente (y la
probabilidad?) qu incidencia causal tuvo en el desenlace final nocivo.
Tal es as que los jueces, ha desnudado magistralmente Ren Sava-
tier,

utilizan este procedimiento cuando no estn seguros de la relacin

causal entre la muerte o lesiones y la culpa del mdico (...). La
66
Vincenzo Zeno-Zencovich, La sorte del paziente, Padova, Cedam, 1994, p. 100; Valrie
Tacchini-Laforest, Reflexion propos de la perte d une chance, in Petites Affiches, N 20,
Paris, 19 Julliet, 1999, p. 9 et ss.
67
Con respecto a la influencia de las predisposiciones de la vctima sobre la pretensin
resarcitoria, vase Jacqueline, Nguyen Thanh Nha, Linfluence des prdispositions de la
victime sur lobligation reparation du dfendeur laction en responsabilit, in RTD
civ., N 75, Paris, 1976, p. 1 et ss.; Dominique Thouvenin, La responsabilit mdicale, Paris,
Mdecine-Sciences Flammarion, 1995, p. 42.
68
Jean Penneau, La responsabilit du medicin, Paris, Dalloz-Sirey, 1992, p. 34.

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misin del juez es juzgar y no dosificar sus dudas (...). La teora de

Artculos de doctrina
la chance de supervivencia consagra el paraso de los jueces inde
cisos69.

De ah que, agrega Rafaella de Matteis,

esta doctrina asume un significado tremendamente ambiguo, pu

diendo ser utilizada tanto para condenar a resarcir a un mdico
que, a la postre, no causo el dao; como para absolverlo de aquel
detrimento que s ocasion70.

Boris Starck lo resume de manera inobjetable:

la prdida de una chance es un instrumento de equidad que permite

tener un gesto a favor de la vctima, toda vez que la incertidumbre
sobre el nexo causal prohbe una reparacin integral71.

5.1.2. Obligaciones in solidum

Se trata de otra creacin pretoriana de la doctrina judicial gala, que con-
siste en una frmula de vinculacin solidaria que no slo refuerce la tutela
156 del damnificado sino, tambin, que permita salvar la ausencia de norma
expresa y, por ende, la consiguiente presuncin de mancomunacin que
rige (a ttulo de presuncin), las obligaciones con pluralidad de sujetos
pasivos72. Tal es as, que esta peculiar y extravagante construccin nace
con independencia de toda disposicin legal73 o, ms precisamente, en
palmaria contraposicin a la ley74.
No es un dato menor que este ingenioso subterfugio se haya gestado en
el Derecho francs, cuyo Code adolece de una previsin legal que ubique a
los actos ilcitos entre los supuestos de solidaridad legal75 (como s ocurre,
69
Ren Savatier, Une faute peutelle engendrer la responsabilit dun dommage sans
lavoir caus?, dans Dalloz, N 2, Paris, 1970, p. 126.
70
Raffaella de Matteis, La responsabilit medica, Padova, Cedam, 1996, p. 476 e ss.
71
Starck, Roland, Boyer (n. 11), p. 64.
72
Mariano Yzquierdo Tolsada, Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual,
Madrid, Paris, Dykinson, 2001.
73
Jean Vincent, Lextension en jurisprudence de la notion de solidarit passive, dans
RTDciv., N 4, Paris, 1939, p. 601 et ss.
74
Auguste-Jean-Batiste Sourdat, Trait gnral de la responsabilit ou de laction en dommages-
intrts en dehors des contrats, avec la collaboration de Louis Sourdat, 5 d. revue et augmente,
Paris, Marchal & Billard, 1902, volume 1, p. 68.
75
En un contexto donde la causalidad parcial no tiene cabida (indivisibilidad de la
causa del dao), y en el cual la relacin causal debe ser probada en forma indubitable
(todo o nada), esta figura no es ms que un artificio tendiente a desvirtuar el principio

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por ejemplo, en el Derecho chileno: arts. 2317 y concordantes del Cdigo

Artculos de doctrina
Civil, en el Derecho argentino: art. 1109 y concordantes o, en el Derecho
uruguayo: art. 1331 y concordantes).
Por otra parte, no es un dato menor que en todos los ordenamientos
jurdicos en los que se aplica (entre ellos, Chile, Argentina, Uruguay, etc.),
la nocin de obligacin in solidum no es clara ni uniforme, especialmente
en lo que respecta a su autonoma (tercer gnero?, solidaridad judi-
cial?, categora de solidaridad?); naturaleza (pena privada, garanta del
acreedor, carga del deudor, etc.); nomen iuris (obligaciones concurrentes,
conexas, indistintas, convergentes, etc.); legalidad (contra legem?) y r-
gimen aplicable (mbito, efectos, etctera).

5.2. Casos de cursos causales no verificables

Muchas veces se produce un dao a mltiples personas que, anteriormente,
han tenido la misma relacin con un factor determinado, pero se desconoce
exactamente cul es el mecanismo y el proceso productor del menoscabo.
As por ejemplo, los resonantes casos del aceite de colza76; la talidomida77;
el amianto78; el tabaco79; el PCB80; el wrongful conception (anticoncepcin
fallida que tiene como resultado el nacimiento de un bebe sano), wrongful
birth y wrongful life (nacimiento de un nio con deformaciones o taras que
157

de mancomunacin simple sentado por el art. 1202 y concordantes del Cdigo Napolenico.
Maurizio de Acutis, La solidarit nella responsabilit civile, in Rivista di Diritto Civile,
vol. ii, Padova, 1975, p. 531.
76
La mayor indemnizacin civil concedida en Espaa por el envenenamiento masivo
de personas con aceite de colza desnaturalizado, fue concedida al margen de la relacin
de causalidad. lvaro Luna Yerga, La prueba de la responsabilidad civil mdico-sanitaria. Culpa
y causalidad, Madrid, Civitas, 2004, p. 354.
77
La talidomina era un frmaco utilizado masivamente como sedante para embarazadas,
entre los aos 1858 y 1962, que produca efectos genotxicos hasta por aquel entonces
desconocidos, en virtud de los cuales nacieron miles de nios con toda clase de deformidades
fsicas. Al respecto, vase Federico Stella, Leggi scientifiche e spiegazione causale nel Diritto
penale, 2 ed., Milano, Giuffr editore, 2000, p. 122 e ss.
78
Se han registrado varios casos de asbestosis, cncer y mesotelioma tanto de pleura
como de peritoneo, en personas que, por lo general, han inhalado amianto o, si se prefiere,
asbesto. Alessandro Marinaccio, Esposizione ad amianto ed insorgenza di casi di
mesotelioma maligno. Evidenze epidemiologiche e causalit, in Roberto Pucella, Giovanni
de Santis, Il nesso di causalit. Profili giuridici e scientifici, Padova, Cedam, 2007, p. 113 e ss.
79
Giulio Ponzanelli, I problema della tutela risarcitoria da fumo attivo, in Responsabilit
Civile e Previdenza, N 4-5, Milano, Giuffr editore, 2005, p. 964 e ss.
80
Tambin el uso de PCB en mbitos laborales, en transformadores de energa elctrica
o, en residuos peligros, ha generado (amn del dictado de normas especficas que regulan
su uso), importantes investigaciones que, a la postre de la difusin de mltiples casos con
idntico patrn, lo han calificado como un probable factor cancergeno.

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habran podido ser detectadas durante el embarazo)81 o de ciertos virus

Artculos de doctrina
que al propagarse (por el aire, a travs de vectores, mediante alimentos,
materia fecal, contacto fsico o sexual), provocan enfermedades (por
ejemplo, hepatitis, sndrome de inmunodeficiencia adquirida, infecciones
hospitalarias, etctera)82.

5.3. Casos de cursos causales hipotticos

En otras ocasiones, el hecho daoso es efectivamente desencadenado por
la conducta del agente, frente al cual se pretende establecer la obligacin
de indemnizar; pero se demuestra que el dao igualmente se hubiese pro-
ducido sobre la base de un evento natural o en funcin de la conducta de
un tercero, que dara lugar a su responsabilidad83.

5.4. Casos de cursos causales omisivos

En sentido filosfico la causa slo es relevante cuando estamos frente a una
accin. La conducta inerte carece de toda eficacia causal, porque es un no
hacer, un quid vacui. De all entonces, una serie de casos tales como:

5.4.1. Omisin de informar adecuadamente

al paciente
158
Un supuesto peculiar se plantea en aquellos casos donde el mdico omite
informar adecuadamente al paciente. Veamos las siguientes hiptesis:
1) el paciente, de haber recibido la informacin adecuada, habra
optado por el tratamiento o intervencin;
2) el paciente, de haber recibido la informacin adecuada, habra
optado por la no operacin o terapia, no obstante que a la postre
se ejecute de manera diligente y, por ltimo,
3) el paciente, no recibi la informacin adecuada y la intervencin
se ejecut, aunque en forma negligente.

81
Joaqun Ataz Lpez, Las wrongful actions en material de responsabilidad mdica,
en Antonio Orti Vallejo(dir.), Mara Carmen Garca Garnica (coord.), La responsabilidad
civil por daos causados por servicios defectuosos, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2006, p. 341
y ss.
82
Ampliar en Daniel Mainguy, Le traitement juridique des infections nosocomiales,
en Antoine Leca et Franois Vialla, Le risque pidmique. Droit, histoire, mdicine et pharmacie,
Aix-en-Provence Marseille, Presses Universitaires dAix-Marseille, 2003, p. 344 et ss.;
Daphn Tapinos, Prvention, prcaution et responsabilit civile. Risques avr, risqu suspect et
transformation du paradigme de la responsabilit civile, Paris, Harmattan, 2008, p. 173 et ss.
83
Francisco Infante Ruiz, La responsabilidad por daos. Nexo de causalidad y causas hi
potticas, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2002, p. 17 y ss.; Trimarchi (n. 42), p. 165 e ss.;
Martn Garca-Ripoll Montijano, Imputacin objetiva, causa prxima y alcance de los daos
indemnizables, Granada, Comares, 2008, p. 68 y ss.

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Sin embargo, es slo en la segunda hiptesis, donde se han generado sendas

Artculos de doctrina
discordancias respecto al presupuesto causal, proponindose un abanico de
posibilidades solutivas, tales como, recurrir (so color de resarcir, claro est)
a la teora de la equivalencia de condiciones, cuando no al artilugio de la
prdida de una chance de curacin o supervivencia o, ms modernamente,
a la doctrina de la imputacin objetiva.

5.4.2. Omisin de mitigar las consecuencias

nocivas del menoscabo
Otro tema que ha sabido concitar contrastes de opinin es el que compete
al deber de minimizar el dao. Una primera tesitura sostiene que se trata
de un problema causal que, por ende, cabe incardinar en el an debeatur.
Otros, por el contrario, ubican la cuestin en la esfera del quantum respon
deatur puesto que, de admitirse un deber de mitigar el dao impuesto a la
vctima, ste slo puede nacer una vez que el dao se ha causado.

5.4.3. Omisin de organizar y coordinar

la prestacin del servicio de salud
La Medicina actual, ejercida en grandes centros u organizaciones hospi-
talarias, determina que muchas veces resulte difcil, cuando no imposible,
identificar con precisin al sujeto o sujetos concreto responsable de un 159
acto sanitario que caus o contribuy a causar el menoscabo.
De ah que, ante la existencia de deficiencias no se requiera la individualiza-
cin concreta del facultativo o facultativos causantes del dao para declarar la
responsabilidad del ente asistencial, pblico o privado, prestador de la atencin
mdica inadecuada. Va de suyo que si la estructura sanitaria tiene la obligacin
de organizar y coordinar los medios necesarios para prestar el servicio de salud,
ser responsable de los daos que su organizacin deficitaria acarree84.

5.5. Casos de daos causados por un sujeto no identificado

que forma parte de un grupo de personas
Puede suceder que la autora de la conducta lesiva, y con ello la constatacin
del nexo causal, se diluyan entre la pluralidad de personas que integran un

84
Una buena organizacin hospitalaria requiere poner a disposicin del paciente personal
calificado, en nmero suficiente y presente en los momentos necesarios, desempear una
actividad coordinada en los diferentes servicios, utilizar productos seguros y sanos, mantener
sus instalaciones en forma higinica, etc. Franois Chabas, La responsabilit delle strutture
sanitarie per difetto di organizzazione. Studio di diritto privato francese, in Responsabilit
Civile e Previdenza, N 1, Milano, 2001, p. 13 et ss.; Raffaella de Matteis, Responsabilit e
servizi sanitari. Modelli e funzioni, Padova, Cedam, 2009, p. 56 e s.; Roberto Simone, La
responsabilit della struttura sanitaria pubblica e privata, in Danno e Responsabilit, N 1,
Milano, Ipsoa Editore, 2003, pp. 9, 12.

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mismo grupo. Se trata del tpico caso de daos causados por un sujeto no
Artculos de doctrina
identificado que forma parte de un grupo de personas85.

II. Teoras sobre la relacin de causalidad

1. Teoras causales de inspiracin filosfica. Crticas

a) La equivalencia de condiciones. Remisin acpite

iv, punto 1 a)
b) La causa prxima
Esta teora erige al ttulo de causa slo a la condicin que est ms prxi-
ma, inmediata o es anterior al resultado. nicamente las condiciones ms
cercanas en tiempo y espacio son las determinantes del menoscabo.
Si bien no puede negarse que su aplicacin permite no extender de
manera desmesurada, en el tiempo y en el espacio, la influencia causal de
los diversos factores, este criterio jurdico (basado en el tiempo) ha sido
objeto de aquilatadas crticas, cuyo desarrollo excede con creces el marco
de este breve ensayo. Slo cabe agregar que su mayor debilidad est en
que coloca todo el nfasis en el factor fsica o mecnicamente ms cercano
160 y omite demostrar lo nico que realmente interesa: que ese antecedente
ms cercano es la causa del evento, lo que impide solucionar de forma
debida los casos en que el evento se produce por varias causas (concausas):
la causa ltima no tiene porqu ser necesariamente la causa dominante y
eficiente86.

2. Teoras causales de inspiracin cientfica. Crticas

a) La condicin preponderante o causa eficiente

La teora de la condicin preponderante o de la causa eficiente, al igual
que la de la causa prxima, son teoras individualizadoras, porque buscan,
mediante la eleccin de una causa, superar los problemas que surgen de
las dos anteriores. La condicin preponderante es

85
Al respecto, vase Ilhan Postacioglu, Les faits simultanes et le probleme de la
responsabilit collective, dans RTDciv., N 3, Paris, 1954, p. 438 et ss.; Hassen Aberkane,
Du dommage caus par une personne indetermine dans un groupe, dans RTDciv.,
spcial N 29, Paris, 1958, p. 516 et ss.; Stathis Banakas, Causalit juridique et imputation:
rflexions sur quelques dveloppements rcents en Droit anglais, in Revue Lamy Droit Civil,
N 40, Paris, 2007, p. 97 et ss.
86
Carlos Calvo Costa, Derecho de las obligaciones, Buenos Aires, Hammurabi, 2010,
tomo 2: Derecho de daos, p. 260.

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aquella condicin que rompe el equilibrio entre los factores favora-

Artculos de doctrina
bles y contrarios a la produccin del dao, influyendo decisivamente
en el resultado.

La causa eficiente, a diferencia de la equivalencia de condiciones, sostiene

que no todas las causas son iguales, sino que algunas son ms eficientes
que otras para producir un resultado. Para saber cundo una causa es ms
eficiente que otra se utilizaron dos criterios:
a) Uno cuantitativo, que sostiene que es ms eficiente aquella que
en mayor medida o con mayor fuerza ha contribuido al resulta-
do.
b) Otro cualitativo, que afirma que lo decisivo es la mayor o menor
eficacia interna en el proceso causal, segn el curso normal de los
sucesos.
La crtica que se formula a esta teora, es que a veces es imposible separar,
escindir, una causa de otra, o que es muy difcil determinar, cul es la ms
eficiente, cuando concurren varias causas87.

b) La causa adecuada
Segn esta teora, para imponer a alguien la obligacin de reparar el dao
sufrido por otro, no basta que el hecho haya sido, en el caso concreto, conditio 161
sine qua non del dao, sino que es necesario, adems, que, en virtud de un
juicio (hipottico-retrospectivo) de probabilidad, basado en las mximas
de la experiencia, resulte una causa adecuada para ello.
Sin perjuicio del gran predicamento adquirido, a punto tal que, en la
actualidad, se la considera la posicin dominante en la doctrina compara-
da, tanto en el campo penal como en el civil; la doctrina de la adecuacin
causal nunca logr alejar de s la sospecha de mezclar indiscriminadamente
causalidad y culpabilidad88. Veamos:

b)1. La identificacin de la culpa objetiva

con la causa adecuada
Sabido es que culpa y causa son, por lo menos en teora, dos presupuestos
distintos y autnomos de la responsabilidad civil. La culpa es, ante todo,
factor de atribucin, adems de eximente, metro de cuantificacin y fun-
damento de atraccin causal. La relacin de causalidad es, en cambio, un
paso previo que busca imputar materialmente el dao a un sujeto.

87
Edgardo Lpez Herrera, Teora general de la responsabilidad civil, Buenos Aires,
LexisNexis, 2006, p. 202.
88
Anbal Piaggio, Azar y certeza en el Derecho de Daos, en El Derecho, vol. 152,
Buenos Aires,1993, pp. 152-797.

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Por otra parte, a diferencia de otrora, la culpa ha sido despojada de

Artculos de doctrina
todo componente sicolgico, tico o moral, concibindosela en trminos
netamente objetivos; en cuanto a la causa, se ha receptado (casi sin pa-
liativos) la teora de la adecuacin. Sin embargo, he aqu que cuando nos
aprestamos a constatar la presencia de estos dos elementos esenciales de la
responsabilidad, advertimos que los procedimientos de indagacin que se
utilizan al efecto, lase: la prognosis pstuma y el juicio de culpabilidad, se
entremezclan a punto tal89 de volver abstrusas las pretendidas distinciones
(lgico-formales) que se suelen circunscribir en derredor de la ambivalente
nocin de previsibilidad.
En otras palabras, el juicio de culpabilidad (aprehendido en clave objetiva)
se confunde con el juicio de causalidad (cuando se la escruta bajo los cnones
de la adecuacin) o, lo que es igual: culpa objetiva = causa adecudada90.

b) 2. Efectos de la confusin
Las consecuencias de esta superfetacin no son menores; as, pues, cuando
la responsabilidad se imputa a ttulo subjetivo, el examen sobre la culpabi-
lidad del agente se vuelve una reiteracin innecesaria del juicio causal.
La existencia de identidad entre los conceptos de culpa con el de causa, o
superposicin de ambos, es sumamente preocupante. Significa, ni ms ni me
162 nos, efectuar una doble verbalizacin, realizar discursos tautolgicos. La causa
definida desde la previsibilidad, condicin adecuada, humana, etc. repite,
reitera, el mismo discurso que el de la culpa apreciada en abstracto91.
Podra sostenerse entonces que, uno de los dos presupuestos sobra,
molesta o entorpece y, que si debisemos prescindir de uno, por razones de
orden cronolgico, correspondera cargar las tintas sobre la culpa (en tanto
se indaga luego de la causa). Por lo que, todo supuesto de responsabilidad,
inclusive aquellos que se asientan en un factor subjetivo de atribucin,
devendran inexorablemente en objetiva.
En oposicin, cuando la responsabilidad se imputa a ttulo objetivo,
la nica forma de pertenecer fiel a esa nota esencial de objetividad, sera
analizar la temtica causal desde la teora de la equivalencia de condiciones;
en tanto y en cuanto, es la nica que garantiza que la culpa desalojada en
sede del factor de atribucin de responsabilidad no se cuele, pertinaz por
la claraboya de la relacin de causalidad, va teora de la adecuacin92. De
89
Confunden o sobreponen en la diccin de Francesco Antolisei, Il rapporto di causalit
nel diritto penale, Torino, Giappichelli, 1960, p. 131. Hay una surte de contaminacin de
carcter subjetivo del elemento objetivo. Capecchi (n. 32), p. 89.
90
Mayo (n. 28), p. 232; Luigi Corsaro, Tutela del danneggiato e responsabilit civile, Buenos
Aires, La Ley, 2005, p. 159 e ss., Pietrobon (n. 30), p. 75.
91
Carlos Echevesti, La culpa, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, p. 143.
92
Piaggio (n. 28).

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lo contrario, todo supuesto de responsabilidad, aun aqullos donde se pres-

Artculos de doctrina
cinde de la culpa como criterio legal de imputacin, se vuelve subjetiva.

b) 3. Culpa objetiva
Como bien se ha sealado, poco o nada queda de la culpa como aquel
comportamiento sicolgico del que hablaban los juristas de fines del siglo
xix. Su contextura ontolgica, lisa y llanamente se ha metamorfoseado. Por
culpa, se entiende hoy la infraccin no dolosa del modelo de conducta de-
bida93. En otras palabras, culpa es la afirmacin de que un comportamiento
es contrario a un patrn ideal94.
Cuando a la culpa se la califica de objetiva, se alude, o a su apreciacin
in abstracto, lo cual en cierta medida es poco factible, puesto que a pesar
de lo que pudiera parecer, no hay una concepcin pura o absolutamente
objetiva de culpa o, a un sistema tornasolado -a la vez abstracto y concreto-
que a la hora de confrontar el actuar real del sujeto con el debido esto es,
al conformar un tipo abstracto de comparacin, flexible, circunstancial y
especfico, no toma en consideracin sus especiales caractersticas fsicas
y sicolgicas. He all, a nuestro modo de ver, lo que se entiende hoy da
por culpa objetiva.
En suma, que la teora de la causalidad adecuada nunca logr alejar
de s, por completo, la sospecha de mezclar indiscretamente causalidad y 163
culpabilidad, no es nada nuevo. Se ha intentado despejar las dudas, mar-
cando que el fenmeno de la causalidad tiene con el de la culpabilidad
un elemento comn: la previsibilidad. La diferencia estara en que, en el
primer caso, la previsibilidad se computa en abstracto, mientras que en el
segundo, se valora en concreto.
Sin embargo, como bien ensea Anbal Piaggio, el intento tropieza
con dificultades insalvables puesto que, a tenor del instrumental concep-
tual que se maneja, ni es tan abstracta la ponderacin de la previsibilidad
a los efectos de la relacin de causalidad, ni tan concreta la apreciacin
de la culpa, con lo que el espacio que queda entre ambas rbitas se torna
prcticamente imperceptible95.
As, pues, en mayor o menor medida, cuando acometemos la tarea
de confrontar, va hipottica, si tal o cual accin u omisin tiene entidad
suficiente, conforme lo que acostumbra a suceder segn el curso normal de
las cosas, para erigirse en causa adecuada del resultado nocivo, cualquiera
sea la posicin en la que nos enrolemos ( Johannes von Kries, August Thon,

93
Pier-Giuseppe Monateri, Trattato di diritto civile. Le fonti della obbligazioni, Torino,
Utet, 1998, vol. 3: La responsabilit civile, p. 75.
94
Paolo Forchielli, Responsabilit civile. Lezioni, Padova, Cedam, 1968, p. 75.
95
Piaggio (n. 28).

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Ludwig Traeger o Robert Hippel), no obstante la sensacin objetivista

Artculos de doctrina
que dicho mtodo de retrospeccin pueda producir, su descenso a las
circunstancias que el sujeto conoci, pudo o debi conocer, resultan una
inadmisible recurrencia a una preocupaciones subjetivistas familiares a la
temtica de la culpa96.
Quiz los binomios [culpa objetiva - conditio sine qua non] o [culpa sub-
jetiva - causa adecuada], resulten ms coherentes (por compatibilidad) que,
el hasta ahora empleado [culpa objetiva - causa adecuada].

III. Causalidad e imputacin

1. La causa del dao.

Nexo causal e imputacin objetiva

a) La equivalencia de condiciones. Excesos y defectos

Esta teora, en cuanto procura mediante el heurstico mtodo de elimi-
nacin mental97 elevar al rango de causa todos los hechos antecedentes,
sin los cuales no se habra producido el evento, no slo extiende la res
ponsabilidad de manera ilimitada98, llegando a resultados absurdos e
164 irrisorios sino que, tambin, muestra ciertas displicencias en los siguientes
supuestos:
1. Casos de causas hipotticas y causas concurrentes. Ambos grupos
tienen en comn la particularidad de que, eliminando mentalmen-
te la condicin en examen, se observa que el resultado se hubiera
producido igualmente; en los casos de causalidad alternativa, por
consecuencia de la ulterior actuacin de la causa de reserva que no
lleg a ser efectiva y, en los casos de causas concurrentes, en virtud de
la causa simultnea que, por s sola, bastaba para producir el dao.
2. Casos de cursos causales no verificables. Aos atrs sucedi que
muchos enfermos transfundidos resultaron ser, a la postre, portado-
res del virus VIH, ignorndose cientficamente por aquel entonces,
si la transfusin sangunea era un medio idneo de contagio.
3. Casos de daos causados por un miembro indeterminado de un
grupo. Aplicando la teora de la equivalencia de condiciones es
imposible alcanzar conclusin alguna acerca de la relevancia sobre

96
Piaggio (n. 28).
97
La conducta es causa del evento slo si, eliminada ella, el suceso no se habra verificado
formula positiva y un comportamiento no es causa cuando sin l, el evento igualmente se
habra consumado formula negativa. Stella (n. 77), p. 6.
98
Antolisei (n. 89), p. 20 e ss.

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la participacin causal de cada uno de los integrantes de la colec-

Artculos de doctrina
tividad.
4. Casos de daos por omisin. Va de suyo que la abstencin del omi-
tente no es causa (material), ni condicin necesaria del dao.

b) La necesidad de recurrir a ulteriores correctivos.

La distincin entre causalidad e imputacin
Resulta imprescindible recurrir, entonces, a un ulterior correctivo que
permita tanto adecuar como modular (ya sea por ampliacin o reduccin)
los excesos de la conditio sine qua non. Por tanto, la distincin entre causali-
dad e imputacin constituye el punto nodal de la investigacin causal. En
palabras de Fernando Pantalen:

el Derecho no pude sino partir de un concepto de causalidad propio

de la lgica y de las ciencias de la naturaleza (...). Los operadores
jurdicos no son productores sino consumidores de las leyes causales
(...). Por el contrario, el problema de la imputacin es una cuestin
claramente jurdica (...).

Debemos preocuparnos, sostiene Adriano de Cupis,

165
de averiguar no ya cuando el dao pueda decirse producido por
un hecho humano segn las leyes de la naturaleza, sino ms bien
cuando ese dao pueda decirse jurdicamente producido por un
hecho humano99.

En este orden, se torna imprescindible dividir el juicio de constatacin

causal en dos fases, secuencias o estadios:
1) primera fase (questio facti): la fijacin del nexo causal en su primera
secuencia tiene carcter indefectiblemente fctico, es libre de va-
loraciones jurdicas y, por lo general, se realiza segn el criterio de
la conditio sine qua non.
2) segunda fase (questio iuris): una vez explicada la causa del dao en
sentido material o cientfico es menester realizar un juicio de orden
jurdico-valorativo, a los efectos de establecer si el resultado daoso
causalmente imbricado a la conducta del demandado, puede o no
serle objetivamente imputado100.

99
Adriano de Cupis, Il danno. Teoria generale della responsabilit civile, 3 ed., Milano,
Giuffr editore, 1979, vol. 1, p. 217.
100
Marco Capecchi, Responsabilit civile e interruzione del nesso causale, in Danno
e Respesponsabilit, N 5, Milano, 2006, p. 522.

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El primer juicio constituye un lmite mnimo, aunque no excluyente,

Artculos de doctrina
del juicio de indagacin causal; ya que en algunos casos, an comprobado
que la conducta del encartado fue una de las causas fsicas del menoscabo,
no cabe imputrselo jurdicamente o, viceversa, supuestos en que se im-
puta el dao al demandado, no obstante que su accionar no fue condicin
necesaria para su produccin.

c) Imputacin objetiva. Origen.

Criterios de imputacin
Se dice que esta doctrina, cuyos orgenes se remontan a los estudios del
civilista hegeliano Karl Larenz101 y ms tarde por el penalista Richard
Honig102, no es precisamente una teora, en el sentido de que configure un
cuerpo armnico de proposiciones tericas homogneas. Ms bien es el
nombre con el que hoy son aglutinados diversos principios delimitadores
o correctivos de la tipicidad de una conducta punible103.
La imputacin objetiva consiste precisamente en suministrar criterios
que permitan guiar correctamente el proceso de valoracin normativa o
ponderacin entre las distintas causas o riesgos concurrentes a fin de po-
der atribuir objetivamente las consecuencias daosas del hecho al posible
responsable.
166 Por su parte, pese a que la doctrina lleva aos discutiendo tpicos sobre
imputacin, se toman como base, aunque con algunas pequeas discordancias,
las propuestas trazadas por el penalista alemn Gnther Jakobs104. As, entre
los distintos criterios de imputacin (o mejor dicho, de no imputacin),
se destacan:
1) El criterio de adecuacin o teora de la causalidad adecuada,
2) el principio del incremento del riesgo,
3) la prohibicin de regreso o posicin de garante,
4) el mbito de proteccin de la norma,

101
Karl Larenz, Hegel Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, Leipzig,
Scienta Verlag, 1927, p. 60. Aunque el trmino imputacin en su versin moderna asoma
por primera vez en Samuel Pufendorf, De jure naturae et gentium libri octo, citado en Andrea-
Rafaelle Castaldo, La imputacin objetiva en el delito culposo de resultado, Buenos Aires, Euros
editores, 2008, p. 64; vase tambin: Garca-Ripoll Montijano (n. 83) captulo primero,
p. 1 y ss.
102
Richard Honig, Kausalitt und objektive Zurechnung, in Festsgabe fr Reinhard v.
Frank, Tbingen, Scienta Verlag, 1930, volumen i, p. 174.
103
Marcelo Sancinetti, Observaciones sobre la teora de la imputacin objetiva, en
AA.VV., Teoras actuales en el Derecho Penal, 75 Aniversario del Cdigo Penal, Buenos Aires,
Ad-Hoc, 1998, pp. 181-198.
104
Gnther Jakobs, La imputacin objetiva en el derecho penal, Buenos Aires, Ad Hoc,
1994, p. 90.

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5) el principio de confianza y

Artculos de doctrina
6) el consentimiento de la vctima y la asuncin del propio riesgo.
Finalmente, debe tenerse presente que los criterios de imputacin no
son dogmas absolutos, sino tpicos de impreciso halo, en cuanto con
densan juicios de valor, muchas veces contradictorios y de difcil apre-
hensin105. A su vez, el hecho de que sean comunes a la responsabilidad
penal y civil, no implica necesariamente que las consecuencias resultantes
de la aplicacin de los mismos hayan de ser idnticas en uno y otro m
bito106.

IV. Causalidad probabilstica

1. El ocaso de la certeza absoluta

como criterio de apreciacin valorativo del nexo causal

a) El fin de un viejo, injusto y utpico dogma

Atrs ha quedado aquella vieja concepcin que exiga certeza absoluta
para tener por acreditado el nexo de causalidad entre la conducta del en-
cartado y el evento lesivo. Segn sus cultores, el presupuesto causal slo
se tena por probado, si en la indagacin retrospectiva de los hechos que 167
efectuaba el intrprete (va hipottica), surga de manera irrefutable que el
comportamiento del agente era la causa del menoscabo.
No vamos a explayarnos aqu sobre los argumentos que esbozaban
quienes defendan a ultranza esta tesis radical del todo o nada; dado
que stos han cado en desuso y, salvo contadas excepciones, asistimos a
la consolidacin de una nueva forma de apreciar el fenmeno causal, con
importantes aportes interdisciplinarios y, por sobre todo, reconociendo una
cierta dosis de incertidumbre, azar o aleatoriedad; a punto tal que hoy se
habla, sin aadiduras, de causa probabilstica107.
Actualmente podemos afirmar, sin mayores recovecos, que existe con
senso sobre que:
1. La ciencia contempornea se funda sobre verdades hipotticas no
incontrovertibles.
2. Nadie puede decir con absoluta certeza lo que habra ocurrido si
el accionado hubiera actuado de otra manera.
3. La causalidad no admite prueba matemtica.

Pantalen Prieto (n. 29), p. 1.591.

105

Op. cit, p. 1.577.

106

107
Benito Frosini, Le prove statistiche nel proceso civile e nel proceso penale, Milano, Giuffr
editore, 2002, p. 1 e ss.

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4. La teora de la causalidad adecuada (estructurada bajo un sistema

Artculos de doctrina
de regularidad estadstica) no puede menos que contentarse con
una fuerte o suficiente dosis de probabilidad.
5. La valoracin de la prueba es libre y parte de un juicio de proba-
bilidades y deducciones que no siempre llevan a la verdad plena.

b) La relectura de la causalidad en clave probabilstica

Queda claro que la certeza absoluta, como criterio de apreciacin valorativo
de la causalidad, ci en aras de la probabilidad. La causalidad se redise,
entonces, en trminos de probabilidad. Por tanto, el juez puede fundar su
decisin sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irre-
futable, aparecen como ms verosmiles; es decir, que presentan un grado
de probabilidad predominante, suficiente, alta, cualificada, etctera.
En el Common Law goza de gran predicamento la mxima more probable
than not, en cuya virtud, basta contar con una probabilidad superior al 50%
para concluir que la causa imputable al demandado es plausible de producir
el resultado daoso. La jurisprudencia italiana e inglesa sigue tambin, con
frecuencia, esta orientacin probabilstica, aunque con distintos criterios
en los casos donde no se supera el umbral de certeza necesario para el
progreso total de la accin (por ejemplo, 50%, 75%, 90%, etc.); esto es,
168 para un sector, en todos aquellos supuestos en que el umbral de certeza
es inferior al estipulado (por ejemplo, 49%, 74%, 89%, etc.), corresponde
rechazar el reclamo indemnizatorio; mientras que para otros, corresponde
acoger parcialmente la pretensin y resarcir el dao, en proporcin a la
incidencia causal que la conducta, situacin o estado del encartado tuvo
en la produccin del evento, tomando como lmite porcentual un piso del
5% o 10%.

c) El juicio de probabilidad: se debe determinar

en funcin de la previsin del sujeto?
Probabilidad significa verosimilitud, apariencia de verdad o cualidad de
probable, esto es, que puede suceder. Previsibilidad es, por el contrario,
cualidad de previsible108, es decir, todo aquello que puede ser previsto.
Por otra parte, prever significa ver con anticipacin, conocer o conjeturar
por indicios o seales lo que ha de suceder, o disponer, preparar o ambos
medios para futuras contingencias. A su vez, la previsibilidad requiere de
una valoracin ex ante a diferencia de la probabilidad que se determina
ex post.

Grard Cornu, Vocabulaire juridique, 8 d., Paris, Presses Universitaire de France,

108

2007, p. 717.

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Sostener que la causa adecuada es aqulla que aparece como probable,

Artculos de doctrina
regular o previsible es, sin duda, determinar la probabilidad en funcin a la
previsin del sujeto109. Bajo esta concepcin negativa a extirpar la nocin
de previsin del sujeto como pauta de confronte necesaria del juicio de
probabilidad, se enrolan distintas vertientes que van desde un juicio de
adecuacin netamente subjetivo, donde se analiza la capacidad de previsin
del agente ( Johannes von Kries), a un juicio de probabilidad sustentado en
todo lo que era cognoscible para la generalidad de las personas (August
Thon), o para un hombre destacadamente capaz e inteligente (Ludwig
Traeger - Robert von Hippel).
Desde otra percepcin, llammosle favorable a no tener en considera-
cin la previsin del agente, se ha sostenido una posicin ultraobjetiva
(Max von Rmelin), conforme a la cual en el juicio de probabilidad slo
deben tomarse en cuenta las circunstancias existentes al momento de la
accin, fuesen ya conocidas en ese instante o solamente despus. Sin embar-
go, su manifiesta semejanza con la teora de la equivalencia de condiciones
le han hecho plausible de sus mismos excesos.
Esta modalidad de comprobacin del nexo causal sustentada en la pre-
visibilidad del sujeto fue importada del mbito del Derecho Penal, cuyo eje
gira en derredor de la conducta del imputado, a diferencia del Derecho de la
Responsabilidad Civil, cuyo punto cardinal se centra en el hecho daoso. De 169
ah entonces, los vicios lgicos de este procedimiento en supuestos de respon-
sabilidad objetiva, casos de incumplimiento contractual culposo, etctera.

d) El juicio de probabilidad: respecta a la valoracin

de la conducta o a la individualizacin de la causa?
Sostiene Renato Miccio:

en rigor, cualquier clculo sobre la previsibilidad o probabilidad

del evento (...) viene en consideracin a la valoracin de la conducta
y no a la bsqueda de la individualizacin de la causa, en cuanto
estas expresiones no son otra cosa que componentes del rea de
reprochabilidad de la conducta, que a los efectos de la imputacin
del hecho va medida en base a la mayor o menor previsibilidad o
excepcionalidad del evento daoso (...). La bsqueda de la causa
individual determinante no es ni probable ni improbable, sino
individualizada o no individualizada110.

109
Ampliar en Alessandro Gnani, Sistema di responsabilit e prevedibilit del danno, Torino,
Giappichelli, 2008, p. 199 e ss.
110
Renato Miccio, I Diritti di crdito, Torino, UTET, 1973, vol. 2: Le fonti. Parte i, pp.
96, 103.

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La observacin de Renato Miccio es cierta, aunque no por ello deja

Artculos de doctrina
de ser parcial. Como ya dijimos, en la responsabilidad objetiva el nexo de
causalidad adquiere una configuracin diferente, en tanto se traba entre la
situacin, hecho o actividad prevista por ley especial y el evento de dao, por
ende, la valoracin de la conducta del, a la postre, sindicado responsable,
es total y absolutamente irrelevante.
Por tanto, puede concluirse que la nocin de previsibilidad es concep-
tualmente ajena al juicio de probabilidad que postula la teora de la ade-
cuacin y que se construye con los criterios de normalidad, habitualidad
y regularidad. Sin embargo, cuando la responsabilidad se imputa a ttulo
subjetivo y el enlace causal se traba, por aadidura, entre la culpa y el
evento, la valoracin de la conducta del sujeto se cuela perspicazmente, en
tanto y en cuanto la previsibilidad integra la culpa, y la culpa, es el asiento
(plafn o peldao) sobre el cual se construye el nexo causal111.

e) El papel de la prueba estadstica

en el juicio causal
Cierto es que, en mltiples ocasiones, la prueba estadstica es de gran
utilidad para el intrprete, siempre y cuando, claro est, la utilice con la
cautela y previsin necesaria, para no transformar vagas informaciones en
170 leyes estadsticas o, viceversa, para no utilizar como claves referenciales
informaciones altamente inciertas112.
Por decirlo de otro modo, el mtodo estadstico no utilizado con ele-
vada competencia puede conducir a falacias, no siempre perceptibles con
facilidad. La evidencia estadstica por s misma, despojada del caso en con-
creto, no puede constituir el plafn de una decisin, ni aun en un proceso
civil; requiere necesariamente de la presencia de pruebas vinculadas con
el suceso especfico.
De all que, entonces, sea necesario distinguir entre dos nociones de
probabilidad; por un lado, la probabilidad estadstica, basada en una verifi-
cacin emprica y porcentual de una sucesin determinada de eventos; por
el otro lado, la probabilidad lgica, consiste en el grado de verosimilitud
o credibilidad que puede ser atribuido a la hiptesis formulada al caso en
concreto113. Por consiguiente, la probabilidad estadstica es un elemento
instrumental, un componente ms al que el juzgador podr echar mano para
poder arribar a un juicio de probabilidad lgica o credibilidad racional.
111
Al respecto, vase Gamarra - Gamarra (n. 87), p. 53 y ss.
112
Michele Taruffo, La prova dei fatti giuridici. Nozioni generale, Nozioni generali, in
Antonio Cicu, Francesco Messineo (Diretto da), Trattato di Diritto civile e commerciale, continuato
da Luigi Mengoni, Milano, Giuffre editor, 1992, vol. iii, tomo 2, sezione 1, p. 198.
113
Massimo Donini, La causalit omissiva e limputazione per laumento del rischio,
in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, N 1, Milano, 1999, p. 49.

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V. Conclusiones

Artculos de doctrina
Es comn opinin en los ordenamientos jurdicos de tradicin romano-ger-
mnica que la relacin de causalidad entre la conducta (comportamiento,
situacin o estado) del demandado y el evento daoso, es un elemento o
requisito imprescindible del Derecho de la Responsabilidad Civil y, por
consiguiente, una condicin esencial para que nazca la obligacin de re-
sarcir. Ser, quiz, porque el sentido comn se niega a admitir la existencia
de un dao que deba ser soportado por quien no ha contribuido de alguna
manera a su realizacin.
A su vez, una plyade de circunstancias (vase acpite I in extenso)
hacen que el nexo causal se erija, tanto desde el punto de vista terico
como del prctico, en el presupuesto ms problemtico de la responsabi-
lidad civil.
Sin embargo, la distincin entre causalidad e imputacin objetiva
resurgida en los ltimos aos, de gran predicamento en el Derecho Penal,
viene aportando un halo de aire fresco a nuestra materia que no podemos
soslayar. Es que el Derecho no puede sino partir del concepto de causa-
lidad propio de las Ciencias Naturales. No hay un concepto jurdico de
causalidad, sencillamente no existe.
As, una vez disociada la causalidad de la imputacin, la indagacin 171
tiene dos fases; en la primera, la fijacin del nexo causal tiene carcter
indefectiblemente fctico; libre de valoraciones jurdicas y, por lo general,
se realiza segn el criterio de la equivalencia de condiciones. Esta primera
etapa constituye un lmite mnimo, aunque no excluyente, del juicio de
perquisicin causal; pues en algunos casos, aun comprobado que la con-
ducta del encartado fue una de las causas fsicas del menoscabo, no cabe
imputrselo jurdicamente o, viceversa, supuestos en que se imputa el dao
al demandado, a pesar de que su accionar no fue condicin necesaria para
su produccin.
En la segunda etapa, resulta imprescindible recurrir a un ulterior co-
rrectivo que permita tanto adecuar como modular (ya sea por ampliacin
o reduccin) los excesos de la conditio sine qua non. De ah entonces, que
la distincin entre causalidad e imputacin se haya erigido en el punto
nodal de la indagacin retrospectiva; en tanto debemos preocuparnos de
averiguar no ya cuando el dao pueda decirse producido por un hecho
humano segn las leyes de la naturaleza, sino, ms bien, cuando ese dao
pueda decirse jurdicamente producido por un hecho humano.
Pero adems, se asiste hoy a una nueva forma de apreciar el fenmeno
causal, con importantes aportes interdisciplinarios y, por sobre todo, reco-
nociendo una cierta dosis de incertidumbre, azar o aleatoriedad. Se observa
una clara relectura de la causalidad en clave probabilstica.

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 Juan Manuel Prevot RChDP N 15

Con todo, la causalidad, la imputacin y la culpabilidad an conservan

Artculos de doctrina
confines borrosos. Ser que asiste razn a Jos Lpez Jacoiste cuando dice
(en grafica alusin a cmo opera cada uno de los presupuestos) que:

la causa embebe a la culpa, la culpa luce como accin, la accin

expresa, mide y, en ocasiones, viene a ser el propio dao, el dao
evoca, denuncia y presume culpa, la causa se intuye y desprende del
propio dao, y el dao acaba postulando resarcimientos mediante
cada vez ms sutiles y lbiles enlaces con otros presupuestos cuya
exigencia tornase de da en da muchos menos real, mucho ms
virtual114.

En otras palabras,

la secuencia [evento daoso - responsabilidad - obligacin de re-

sarcir] se presenta como una verdadera apora; puesto que el juicio
de responsabilidad es, al mismo tiempo, condicin de la relevancia
jurdica del evento daoso y presupuesto para su conexin con un
determinado sujeto responsable, o sea que podemos decir que un
sujeto ha causado un dao solo despus de haber decidido que es
172 responsable115.

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 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD II: CAUSALIDAD

2) CAUSALIDAD Y RESPONSABILIDAD. Pablo Salvador Coderch y

otros.
InDret
REVISTA PARA EL
ANLISIS DEL DERECHO
WWW. INDRET.COM

Causalidad y responsabilidad
(Tercera edicin)

Pablo Salvador Coderch

Facultad de Derecho
Universitat Pompeu Fabra

Antonio Fernndez Crende

Facultad de Derecho
Universitat Pompeu Fabra

329

BARCELONA, ENERO 2006

 Abstract

El trabajo se articula a partir de una distincin clsica en materia de responsabilidad por daos: la
que media entre la doctrina de la causalidad de hecho (cause in fact), entendida como conditio sine
qua non, por un lado, y los criterios normativos de imputacin objetiva (proximate causation) y
subjetiva (culpa y dolo), por el otro, que delimitan en cada grupo de casos el crculo de responsables
(scope of liability). En particular se hace hincapi en los criterios ms generalizados por la doctrina
de la imputacin objetiva y se pone de manifiesto cmo algunos de ellos se solapan con la negligencia.
Todo ello se ilustra con los casos ms notables de la jurisprudencia sobre derecho de daos de las
distintas salas del Tribunal Supremo espaol.

Sumario

1. No tomars la causalidad en vano

2. Causalidad de hecho (cause in fact)
2.1. Causalidad y omisin
2.2. Causalidad mltiple
2.3. Causalidad indeterminada
3. Criterios de imputacin objetiva (Objektive Zurechnung, proximate causation)
3.1. Causalidad adecuada o adecuacin (Adquanztheorie, foresight test)
3.2. Riesgo permitido o riesgos generales de la vida (Erlaubte Risiken, general life
risks)
3.3. Prohibicin de regreso y posicin de garante (Regressverbot und
Garantenstellung, remoteness)
3.4. Principio de confianza (Vertrauensgrundsatz, bilateral care)
3.5. mbito de proteccin de la norma (Schutzbereich der Norm, breach of
statutory duties)
3.6. Provocacin (Herausforderung, provocation)
3.7. Consentimiento de la vctima y asuncin del propio riesgo (Einverstndigung,
Tatbestandausschlieenden Einwilligung und Handeln auf eigene Gefhr,
victims consent and assumption of risk)
4. Causalidad y criterios de imputacin subjetiva
4.1. Causalidad en el anlisis econmico del derecho
4.2. Responsabilidad por negligencia (negligence liability rule) y responsabilidad
objetiva (strict liability rule)
5. Crculo de responsables (scope of liability)
6. Bibliografa
7. Tabla de sentencias

Este trabajo ha sido elaborado en el marco de los proyectos de investigacin SEJ 2004-05059,
financiado por el Ministerio de Educacin y Ciencia, y SGR 2005-00215, financiado por la
Generalitat de Catalunya.
InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

1. No tomars la causalidad en vano

La causalidad es una peste, escribi John FLEMING (Causation has plagued courts and scholars
more than any other topic in the law of torts, (1998), p. 218. Parecidamente, PROSSER/ KEATON
(1984), p. 263). La crtica es justa y terrible: gran parte de la doctrina tiende a considerar la
causalidad como el criterio de imputacin de daos ms importante, si no el nico. A pesar
de ello, la causalidad, entendida como causalidad de hecho (cause in fact), es slo uno de los
muchos criterios que usan las leyes para imputar responsabilidad por daos a alguien.

Todos los sistemas jurdicos incluyen disposiciones que establecen un deber de compensar
o remediar un dao. Sin embargo, muy pocas recurren a la causalidad como criterio nico
de imputacin. En ocasiones, requieren ms y, en otras, ni siquiera la exigen.

La regla general, aunque no universal, de responsabilidad civil es que para imputar un

dao a una persona, es preciso que sta lo haya causado. Sin embargo, la doctrina jurdica
ha modulado esta causalidad de hecho con criterios de imputacin objetiva que permiten
ampliar o restringir el abanico de causas adecuadas (proximate causation), aunque pocas
leyes los hayan hecho suyos y la jurisprudencia los haya utilizado ocasionalmente. Mas la
causalidad, que es condicin necesaria, no es condicin suficiente. Ms all, los criterios de
imputacin subjetiva delimitan ulteriormente su radio de accin.

El propio artculo 1902 CC exige, adems de causalidad, la concurrencia de culpa o negligencia:

[e]l que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar
el dao causado. Es decir: no siempre que se ha causado un dao o se ha contribuido a causarlo-
se responde.

Adicionalmente, muchas normas establecen normas de responsabilidad por hecho ajeno

(vicarious liability) que trasladan la obligacin de compensar a la vctima del causante
inmediato del dao a una tercera persona.

La responsabilidad por hecho ajeno se establece, desde hace ms de cien aos, en el art. 1903 CC.
En este precepto se definen algunos de los roles sociales bsicos que sirven para imponer la
obligacin de indemnizar a quien ejerza uno de estos roles por los daos causados por aquellas
personas de quien se debe responder. As, el padre es responsable por los daos causados por los
hijos que se encuentren bajo su guarda; el tutor por los causados por los menores o incapacitados
que estn bajo su autoridad y habiten en su compaa; el dueo de una empresa por los causados
por sus dependientes; y los titulares de centros docentes por los causados por los alumnos
menores de edad durante los periodos de tiempo que se hallen bajo el control o vigilancia del
profesorado.

Fuera del Cdigo Civil, los arts. 118, 120 y 121 del Cdigo Penal de 1995, de forma paralela a lo
establecido por el art. 1903 del CC, definen roles sociales a los que la ley penal asocia el deber de
responder civilmente por las consecuencias daosas de los delitos y faltas cometidos por terceros
a cargo o bajo el control o dependencia de quienes ejercen aquellos roles. Por otro lado, otro
ejemplo destacado se halla en los art. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (en adelante, LRJAP), que

1
InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

disponen un sistema de responsabilidad directa y objetiva de las Administraciones Pblicas por

los daos causados por los funcionarios a su cargo.

En el derecho pblico regulatorio hay muchos supuestos de imputacin de daos a personas que
no los haban causado. As, por ejemplo, el art. 27.2 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de residuos,
dispone que, despus de la declaracin de suelo contaminado por parte de la Comunidad
Autnoma, [e]starn obligados a realizar las operaciones de limpieza y recuperacin [...] los causantes de
la contaminacin, que cuando sean varios respondern de estas obligaciones de forma solidaria y,
subsidiariamente, por este orden, los poseedores de los suelos contaminados y los propietarios no
poseedores. Entonces respondern subsidiariamente, por este orden, los poseedores y los
propietarios no poseedores de suelos contaminados aunque no hubieran causado el dao. En
resumen: no slo se responde por haber causado un dao.

En Espaa, un ejemplo paradigmtico es el caso del envenenamiento por aceite de colza en

el que se imputaron cuantiosos daos a quienes no los haban causado. Primero, la STS, 2,
23.4.1992 (Ar. 6783) conden criminal y civilmente a los imputados aunque la razn del
desencadenamiento de la enfermedad nunca fue aclarada. Aos ms tarde, la STS, 2,
26.9.1997 (Ar. 6366) conden al director del Laboratorio Central de Aduanas y al Jefe de la
Seccin de Importacin de los Productos Agrcolas y Transformados de la Direccin
General de Poltica Arancelaria e Importacin y, subsidiariamente, al Estado a pagar
indemnizaciones por un importe superior a tres millardos de euros. La mayor condena del
siglo se decidi dos veces al margen de la relacin de causalidad.

En la dcada de los setenta, el Estado espaol permita la importacin de aceite de colza para la
industria, pero, para proteger la produccin nacional de aceite de oliva, prohiba destinarlo a usos
alimenticios. Para evitarlo, el aceite de colza era obligatoriamente desnaturalizado con ricino.
Como ste resultaba bastante caro, en 1973 unos industriales del sector pidieron a la Administracin
que les autorizara sustituir el ricino por aceites minerales naftnicos, por Azul de Ceres o por aceite
de anilina, un producto txico, pero ms barato que el ricino. El Laboratorio Central de Aduanas
inform que no vea inconvenientes en el cambio. Los nuevos desnaturalizantes, indic, podan
identificarse fcilmente y hacan al aceite de colza inapropiado para la alimentacin. A uno de estos
industriales se le ocurri invertir el proceso de desnaturalizacin y vender luego a buen precio el
aceite resultante como comestible, pero algo -oscuramente relacionado con los procesos de refino o de
almacenamiento y transporte del aceite desnaturalizado- fall, cientos de personas murieron y miles
quedaron gravemente afectadas. Nunca lleg a probarse la causalidad: solo se presumi a partir de
indicios. La STS, 2, 23.4.1992 conden a los particulares responsables del criminal desvo, pero stos
eran insolventes.

Entonces, los herederos de las vctimas mortales y muchos otros perjudicados unieron sus fuerzas en
pos de una segunda resolucin penal que responsabilizara a algn funcionario y, subsidiariamente, a
la Administracin para hacerle pagar una indemnizacin. El nuevo pleito fue resuelto, primero, por
la SAN 24.5.1996 y, en casacin, por la STS, 2, 26.9.1997. sta conden al antiguo Director del
Laboratorio Central de Aduanas y al Jefe de la Seccin de Importacin de los Productos Agrcolas
y Transformados de la Direccin General de Poltica Arancelaria e Importacin por una
imprudencia temeraria consistente en haber autorizado la desnaturalizacin de aceite de colza
con anilina. La Sentencia declar, adems, la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. Ambos
funcionarios fueron el eslabn que permiti aferrar las arcas del Estado. Sin embargo, las
disposiciones que regulaban las competencias del Laboratorio dejaban bien claro que stas tenan
como nico objeto clasificar las sustancias para determinar su tratamiento fiscal, su arancel, pero
no perseguan velar por la sanidad pblica (art. 1 del RD 1915/1979, de 29 de junio, por el que se

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InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

regula el rgimen de trfico de perfeccionamiento activo, prototipo, para importacin de

determinados productos lcteos y fosfatos y exportacin de quesos fundidos). La Sentencia busc
y encontr responsables principales y subsidiarios para resolver un problema muy grave de
asistencia social.

2. Causalidad de hecho (cause in fact)

En una primera aproximacin, la causalidad, entendida como causalidad de hecho, se

determina por mediacin del criterio de la conditio sine qua non (but-for test): hay causalidad
cuando el dao no hubiera ocurrido de no haberse realizado la conducta, por accin u
omisin, del demandado.

El problema prctico de este test radica en su naturaleza contrafactual. Requiere que el tribunal
determine una causalidad hipottica: qu habra ocurrido si el demandado no hubiera actuado
como lo hizo? Qu habra ocurrido de no omitir la conducta que se esperaba de l? Estas
preguntas plantean serios problemas de prueba (it is impossible to go back to the moment before the
accident, remove the negligence of the defendant, and see what would have happened (ABRAHAM
(2002), p. 101). El concepto de accin supone la causacin de efectos y el de omisin, su ausencia,
pero siempre que hacemos algo evitamos algo (lo que habra ocurrido si no hubiramos hecho
nada) y omitimos algo (lo que habramos podido hacer pero no hemos hecho). Vase, MOSTERN
((1987), p. 141).

2.1. Causalidad y omisin

La primera cuestin que se plantea es si podemos hablar de causalidad en la omisin.

Filosficamente, hay muchos trucos para rodear el problema de la causalidad en la
omisin. Vase el siguiente que tomamos de la obra citada de DEZ/MOULINES ((1998), p.
253): hay causas propiciativas (contributing), que contribuyen positivamente a la
ocurrencia del efecto, y resistivas (counteracting), que contribuyen a su no ocurrencia:
fumar es causa propiciativa de cncer de pulmn, mientras que hacer ejercicio es una causa
resistiva. Este carcter no es absoluto, pues puede alterarse en presencia de otras causas: la
arena es causa propiciativa de accidentes de carretera, pero en presencia de hielo es causa
resistiva.

La mayor parte de los casos de responsabilidad civil son pecados de omisin, esto es, de
insuficientes control o vigilancia de hechos ajenos: la actuacin descuidada del dependiente
es causa propiciativa de daos; el control o vigilancia por parte del empresario es causa
resistiva (vase art. 1903 CC). Por tanto, la omisin de este control o vigilancia remueve una
causa resistiva y, en este sentido, podemos afirmar que, en cierto modo, est contribuyendo
a la produccin del dao.

La idea es que si un patrono y su empleado solvente, en el supuesto arquetpico, pudieran

contratar libremente, entonces la existencia o inexistencia de un sistema de responsabilidad por el
hecho ajeno sera irrelevante. En la prctica lo es y mucho porque: i) la vctima sabe qu empresa

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InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

le caus daos, pero no cul de sus empleados; ii) los empleados suelen ser escasamente
solventes; iii) en ausencia de responsabilidad, el patrono contratara a los ms insolventes
(judgement proof defendants); iv) hay muchos costes de negociacin entre patronos y obreros. Para
un anlisis ms extenso de este problema, vase SALVADOR/ GMEZ (2002).

En Espaa, la mayor parte de los recursos de casacin en materia de responsabilidad civil

resueltos por sentencia del Tribunal Supremo son casos de responsabilidad por omisin en la
vigilancia o control de los hechos de otro. As, en el caso Aznalcllar resuelto por la STS, 3,
22.11.2004 (Ar. 2005\20), la rotura de un dique de contencin de una balsa de residuos mineros
haba producido el vertido de su contenido en un afluente del ro Guadalquivir, el Guadiamar,
cuyo cauce fue invadido por lodos contaminantes que daaron la flora y la fauna del sistema
hdrico. La balsa de residuos mineros era propiedad de Boliden Apirsa, SL, que, en marzo de
1996, haba encargado el recrecimiento del dique de la balsa a Geocisa, SA que, a su vez, haba
asumido el control de la instalacin. El Tribunal Supremo confirm en lo sustancial el Acuerdo
del Consejo de Ministros de 2.8.2002 en cuya virtud, conforme a los arts. 89, 108 f) y g) y 110.1 de
la Ley 29/1985, de Aguas, haba sancionado a Boliden Apirsa, SL con una multa de 601.012,1 y
le haba condenado al pago de 2.870.181,66 por los daos al dominio pblico hidrulico y a
abonar 41.606.316,75 por los gastos originados por la reposicin del terreno al estado anterior a
los hechos. Entre otros argumentos, el Tribunal Supremo fundamenta su decisin en clave de
omisin: A Boliden Apirsa, S.L., le era exigible, como titular de la explotacin minera el deber de
mantener la balsa en las adecuadas condiciones de seguridad y la omisin de ese deber comporta ese
elemento de culpabilidad que la Administracin ha tenido en cuenta al dictar el acuerdo de que trae causa
este proceso. [...] A Boliden Apirsa, S.L., le es imputable la culpa en la eleccin de esa empresa [Geocisa] y la
culpa por no haberse implicado ms directamente en la vigilancia de unos instrumentos de control creados
para mantener la seguridad en una situacin de riesgo creada por ella en el ejercicio de su actividad (F.D.
11).

Obsrvese que, en la omisin, la ley establece un deber de actuar que el obligado

incumpli: no hay causalidad sino incumplimiento de un deber (breach of duty), como en la
negligencia.

En cualquier caso, la causalidad de hecho, ya sea por accin u omisin, es un mal criterio
de imputacin de daos, pues plantea una infinidad de problemas en casos de causacin
mltiple y causacin indeterminada. A continuacin se plantearn algunos de los ms
relevantes.

2.2. Causalidad mltiple

Lo normal es que haya demasiadas causas, es decir, que haya muchos eventos sin cuyo
acaecimiento tampoco se habra producido el dao. La causalidad es un criterio de
imputacin demasiado amplio.

Vase si no el siguiente concepto de causa total, que tomamos de uno de los mejores manuales de
filosofa de la ciencia escritos en la pasada dcada: [c]ada acontecimiento tiene por lo general
mltiples causas. [...] La causa total de un suceso e es la suma [...] de todos los eventos c1, c2, ... cn tales que,
de cada ci (1in), es cierto que de no haber ocurrido ci, y permaneciendo todo lo dems igual, tampoco
habra ocurrido e (DEZ/ MOULINES (1997), p. 146).

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InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

Parecidamente, FUMERTON/KRESS ((2001), p. 98): The problem is that, to get a set of conditions that is
genuinely lawfully sufficient for some outcome, the set must contain indefinitely many conditions.

Cuando varios agentes contribuyan a causar un dao, su actuacin conjunta puede crear
un efecto sinrgico: la actuacin de uno refuerza el efecto perjudicial de la del otro o
viceversa, de forma tal que mientras la probabilidad de que cada conducta, aisladamente
considerada, causara el dao es reducida, en cambio, la probabilidad de que la
superposicin de ambas lo cause es mucho ms elevada que la suma de las probabilidades
individuales. Parecidamente, KORNHAUSER/ REVESZ ((1998), p. 371 y (2000), p. 626 y ss.): si
hay varios agentes potenciales de daos que actan secuencialmente, el primero en actuar
puede no causar ningn dao porque, por ejemplo, la cantidad de vertidos que realiza es
por s sola inocua. Pero los vertidos de quienes le siguen se suman a los anteriores y, entre
todos, acaban por causar graves daos. Dicho de otro modo, talar medio bosque no es
necesariamente grave, pero cortar los rboles restantes sera una catstrofe. La regla,
tradicionalmente aplicada por los tribunales espaoles, de la responsabilidad objetiva y
solidaria de los cocausantes del dao no tiene en cuenta que el segundo agente es mucho
ms peligroso que el primero: el veneno est en la dosis.

La concesin de acciones de regreso a quien ha pagado una indemnizacin por el todo limita la
conclusin anterior, pero nicamente si el sistema judicial funciona razonablemente bien y
grada la accin de regreso en funcin del incremento del dao causado en vez de hacerlo en el
ejemplo anterior - proporcionalmente al nmero de rboles talados. Adems, requiere que el
demandado en va de regreso sea solvente.

En los casos de efecto sinrgico es muy discutido si hay o no un nico modo lgico de
imputar los daos a cada uno de los demandados (vase BEN- SHAHAR (2000), p. 659).
Algunas propuestas, con todo, estimulan la reflexin de los jueces y magistrados llamados
a decidir: una de ellas, por ejemplo, define el dao marginal de cada demandado, en casos
de actuacin simultnea de varios daadores, teniendo en cuenta el promedio de todas las
combinaciones posibles de actos dainos; otra apunta al hecho de que si todos los
demandados se comportaron de tal modo que habra bastado la actuacin de cualquiera de
ellos para causar todo el dao, el rgimen de responsabilidad solidaria infraincentiva un
comportamiento prudente de todos ellos, pues el dao slo se causa una vez y la accin de
regreso permitir dividir su estimacin proporcionalmente al nmero de causantes. En
casos as resulta justificada una condena por importe superior a los daos causados.

2.3. Causalidad indeterminada

En el Common Law, la doctrina procesal civil en materia de prueba propugna que el

demandado debe ser condenado si la probabilidad de que haya causado el dao es mayor
que al 05 (preponderance evidence rule), es decir, si es ms probable que haya causado el
dao que lo contrario. Esta tesis es polmica.

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InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

Para algunos, la regla de la preponderancia de la probabilidad positiva es correcta. As,

supongamos (con BEN- SHAHAR (2000) p. 654, siguiendo a KAYE (1982)) un caso en el que el
dao es de 100 , pero la probabilidad de que el demandado lo haya causado es slo del
40%. Si se aplica la regla, el demandado ser absuelto, pero a costa de un error probable de
40 (04 x 100 = 40). Sin embargo, supngase ahora que rige una regla de responsabilidad
proporcional a la probabilidad de haber causado el dao, es decir, bastar con que la
probabilidad sea mayor que cero, pero el importe de la condena se graduar de acuerdo
con aqulla. Entonces, en el caso anterior el tribunal condenar al demandado a pagar 40
al demandante, pero el coste del error esperado ser 48 en vez de 40 (hay un 40% de
probabilidad de que el demandado fuera el causante del dao; entonces, si caus daos de
100 , es condenado a pagar 40 y deja de pagar 60: el coste de error esperado es de 04 x 60
= 24. Pero tambin hay un 60% de probabilidad de que el demandado no causara dao
alguno, en cuyo caso pagar de ms los 40 a que ser condenado: aqu el coste del error
esperado es de 06 x 40 = 24. La suma de ambos errores, fruto de la aplicacin de la regla de
la responsabilidad proporcional es de 24 + 24 = 48. Hay una prdida esperada neta de 8).
La regla de la preponderancia de la probabilidad positiva es tambin defendida por otros
(LEVMORE (1990)), que entienden que incentiva a los actores para que traten de reducir la
incerteza del juicio aportando ms pruebas. Por ltimo, la regla mencionada puede reducir
los costes de litigacin, aunque slo sea porque habr menos casos que litigar.

Otros en cambio critican la tesis de la preponderancia de la probabilidad y favorecen una

regla de responsabilidad proporcional. Supngase un caso de concurrencia de causas
(SHAVELL (1998), p. 212), en el que hay i) una infinidad de pequeos productores cuyas
cuotas de mercado y probabilidad individual de causar daos son muy bajas; y ii) un gran
productor con una cuota de mercado de ms del 50%. Dado un dao imputable a alguna
empresa de la industria y en ausencia de prueba sobre qu empresa lo caus, la regla
tradicional llevar a que los pequeos productores sean infraincentivados a adoptar las
precauciones justas, pues fcilmente evadirn toda responsabilidad, dadas las reducidas
probabilidades de haberlos causado efectivamente. En cambio, el productor principal ser
sobreincentivado, pues, como autor de ms del 50% de los daos probables, no podr
evitar la condena por la totalidad. Por eso, SHAVELL propone imponer responsabilidad en
proporcin a la probabilidad de causacin de cada cual, por pequea que resulte (market
share liability). La tesis apunta a un inconveniente claro de la regla de la preponderancia de
la probabilidad: distorsiona los incentivos de quienes sabiendo que es muy poco probable
que su comportamiento genere algn dao lo llevan a cabo sistemticamente, en la
suposicin de que nunca sern condenados (as, en el ejemplo del apartado anterior el
demandado nunca sera condenado, pues la probabilidad de que su conducta causara el
dao es slo del 04. La doctrina suele referirse a esta cuestin con la expresin recurring
misses, fallos repetidos).

Como seala BEN-SHAHAR (2000) las posiciones del debate reflejan dos puntos de partida
distintos en materia de causalidad: quienes favorecen la primera tesis privilegian una
perspectiva ex post del derecho de daos y quienes son partidarios de la segunda ponen el
acento en una visin ex ante, centrada en la idea de prevencin de daos. Una sntesis ha

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InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

sido intentada por PORAT/ STEIN (1997), quienes se pronuncian por una regla de
responsabilidad por incerteza (liability for uncertainty): responder por un dao cuya causa
es incierta la parte que origin o tuvo la mejor oportunidad de evitar la incerteza, ello
llevara a las partes a optimizar sus inversiones y despejar ex ante la incertidumbre, de
forma que ex post, la aplicacin de las reglas ordinarias de responsabilidad, ya se
encargaran de generar los incentivos ptimos para reducir el dao primario. Responde as
quien est en mejor condicin de preconstruir la prueba (cheapest evidence providers).

3. Criterios de imputacin objetiva (Objektive Zurechnung, proximate

causation)

Las insuficiencias y excesos del principio causal han llevado a los juristas a construir
criterios normativos de imputacin objetiva que permitan modularlo, es decir, ampliarlo o
restringirlo segn convenga. En el Common Law, la causalidad entendida como conditio sine
qua non (cause in fact) se matiza de acuerdo con una mirada de doctrinas sobre proximate
causation con el objeto de descartar las causas ms remotas (remoteness test), las ms
imprevisibles o improbables (foresight test) y las causas cuyo riesgo tpico no lleg a
materializarse efectivamente en el dao en cuestin (harm-within-the-risk test). En el Civil
Law, sobresale la cultura alemana de la imputacin objetiva (Objektive Zurechnung).

El realismo jurdico intent depurar el concepto de causa de toda connotacin normativa, pero el
intento fracas y el libro ms influyente sobre causalidad (HART/HONOR (1959) y (1985) volvi a
una concepcin de la causalidad concebida como juicio fctico-normativo que, basada en el
sentido comn, abarcaba la causalidad de hecho y la imputacin objetiva (vase, crticamente,
WRIGHT (1985), (1988)).

El problema es que muchos criterios de imputacin objetiva se detienen en el nivel de las

propuestas doctrinales. Pocas leyes los han hecho suyos, aunque podemos identificar
algunos positivados de forma dispersa:

Los arts. 154, 269, 389, 1596, 1903, 1905 y siguientes del Cdigo Civil, que delimitan
los roles sociales bsicos a cuyo cargo se ponen los daos causados por personas
distintas al demandado: padres, tutores, propietarios, empresarios, maestros.

Los arts. 118, 120 y 121 del Cdigo Penal de 1995 que, de forma paralela a lo
establecido por el art. 1903 del Cdigo Civil, definen roles familiares, sociales y
econmicos a los que la ley penal asocia el deber de responder civilmente por las
consecuencias daosas de los delitos y faltas cometidos por terceros a cargo o bajo
el control o dependencia de quienes ejercen aquellos roles (padres, tutores,
guardadores legales, empresarios, propietarios de vehculos, Administraciones
pblicas).

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InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

En general, las disposiciones que regulan actividades, imponen deberes y delimitan

con claridad posiciones de garante: por ejemplo, el art. 33 de la Ley 1/1970, de 4 de
abril, de Caza; el art. 1 de la Ley 22/1994; los arts. 139 y siguientes de la LRJAP.

El art. 141 de la LRJAP segn el cual slo sern indemnizables las lesiones producidas al
particular provenientes de daos que ste no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo
con la Ley y que puede ser entendido, como veremos enseguida, en clave de
riesgos generales de la vida.

La doctrina jurdica lleva ms de un siglo discutiendo los tpicos sobre imputacin y

algunas propuestas han sido ocasionalmente utilizadas por la jurisprudencia. Las que
siguen estn tomadas, con algunas modificaciones, de la muy influyente obra del penalista
alemn Gnther JAKOBS ((1993), pp. 195 y ss., y (1996), pp. 90 y ss).

3.1. Causalidad adecuada o adecuacin (Adquanztheorie, foresight test)

La conducta del demandado es una causa adecuada del dao padecido por la vctima si, ex
ante, la causacin del dao era previsible no muy improbable- por parte del demandado.
Pero los autores nunca se han puesto de acuerdo en qu grado de probabilidad entre 0 y
1- es el adecuado segn el derecho; y siempre han discrepado acerca de si el juicio sobre la
probabilidad debe consistir en una prognosis puramente subjetiva similar a la que se lleva
a cabo en el anlisis del dolo y la culpa-, es decir, en un juicio sobre la evitabilidad del
resultado, o si, por el contrario la prognosis ha de ser objetiva en el sentido de que un
agente dotado de conocimientos especiales habra de haber conocido la probabilidad de la
produccin del resultado. A menudo, ambos puntos de vista se acumulan y se pregunta
qu cabe esperar de una persona dado su papel en la sociedad.

Por su parte, la Sala Primera del Tribunal Supremo viene utilizando esta tesis con
frecuencia, laxitud e incoherencia prctica no exentas de un idiosincrsico sentimiento de
equidad.

As, en la STS, 1, 1.4.1997 (Ar. 2724): un atracador forceje e hiri con una navaja a la actora, una
mujer que, de madrugada, haba entrado en un local con cajero automtico de la entidad bancaria
luego demandada. El pestillo de la puerta estaba roto. La actora reclam a la demandada una
indemnizacin de 90.152 . En primera instancia su demanda fue estimada en parte, pero la
entidad demandada recurri en apelacin y la Audiencia Provincial desestim ntegramente la
demanda. El TS confirm la decisin de la Audiencia con razones referidas a la causalidad
adecuada: () para la determinacin de la existencia de la relacin o enlace preciso y directo entre la
comisin u omisin -causa- y el dao o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial aplica el
principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y
suficiente de la determinacin de la voluntad; (...) una relacin de necesidad conforme a los conocimientos
normalmente aceptados y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta
como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria el efecto
lesivo producido (...) [E]s precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta
del agente y la produccin del dao, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo
(F.D. 2). Obsrvese el trnsito, sin solucin alguna de continuidad, de la causalidad adecuada a la
culpabilidad, entendida como infraccin de un deber de precaucin.

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InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

Otro caso reciente es el resuelto por la STS, 1, 12.5.2004 (Ar. 2736): un perro, de raza doberman y
cuyo propietario era Lzaro, se escap, entr en la finca colindante y vecina, propiedad de Milln
y Claudia, y comenz a pelearse con el perro de stos. Tras forcejear para separarlos, Milln
sufri una parada cardiaca que le provoc la muerte. Su viuda demand a Lzaro y solicit una
indemnizacin de 55.896,18 . El JPI n 3 de Tortosa (17.11.97) estim ntegramente la demanda en
aplicacin del art. 1905 CC que establece una responsabilidad objetiva del poseedor de animales:
[e]l poseedor de un animal, o el que se sirva de l, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le
escape o extrave. Slo cesar esta responsabilidad en el caso de que el dao proviniera de fuerza mayor o de
culpa del que lo hubiese sufrido. El demandado apel y la AP de Tarragona (Seccin 3, 3.2.1998)
estim en parte su recurso en el sentido de rebajar la cuanta de la indemnizacin a 27.948,08 al
considerar que la propia vctima, conocedora de su enfermedad, haba concurrido a la produccin
del dao. El demandado recurri en casacin alegando que no haba relacin de causalidad, pero
el TS declar no haber lugar al recurso al confirmar la existencia de nexo causal entre la entrada
del perro en la finca ajena y la parada cardiaca sufrida por el dueo de la finca, pues el resultado
era previsible debido a que Lzaro era conocedor de la insuficiencia cardiaca que la vctima
padeca el desenlace muerte- era de prever debido a estas placas ateromatosas obstructivas de las
coronarias, que indican un enlace causal, preciso y directo entre la entrada violenta del perro y la muerte de
Lzaro (F.D. 2)-.

En numerosas ocasiones el Tribunal Supremo se refiere a la causa eficiente al realizar el juicio

de causalidad adecuada. En este sentido, sendas sentencias del ao 2004: STS, 1, 16.3.2004 (Ar.
3167): trabajador de una empresa de sealizacin horizontal sufre lesiones graves como
consecuencia del fallo del sistema de frenado del camin que conduca, previamente revisado en
un taller mecnico. El propietario del taller es responsable pues si se produjo el accidente fue debido
a la causa eficiente derivada de una actuacin negligente en la reparacin del sistema de frenado (F.D. 1);
STS, 1, 11.11.2004 (Ar. 6898): propietario de un inmueble quemaduras en el 85% del cuerpo en el
incendio de un local contiguo dedicado a la venta de precocinados. La entidad titular del
establecimiento es responsable debido a que no agot las medidas necesarias para evitar las
causas del incendio, de modo que no consta la ruptura de la relacin causal, siendo causa eficiente
para producir el resultado aquella que, aun concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la accin
de la causa ltima (F.D. 3).

Esta doctrina suele citarse en casos de accidentes raros, absolutamente infrecuentes o

errticos (freakish accidents). Una de las razones que se aducen es que ello no tiene
consecuencias negativas en los incentivos de los posibles demandados, ya que, por
hiptesis, el accidente es imposible de prever. Otra funcin consiste en limitar la
responsabilidad en casos de accidentes que se producen por pura coincidencia (coincidental
accidents), como cuando un autobs que viaja a velocidad excesiva e indebida es daado o
destruido por un rbol que cae sobre l en el preciso instante en que roza su sombra:
permitir que los demandados escapen a toda responsabilidad por semejantes accidentes
absolutamente azarosos no afectara a sus precauciones y el incumplimiento de la regla
sobre limitacin de velocidad no incrementa el riesgo de dao.

Mas, en primer lugar y como han sealado KAPLOW/ SHAVELL ((1999), p. 11), no est en absoluto
claro que los tribunales puedan distinguir razonablemente los accidentes imprevisibles de los
previsibles; y, en segundo trmino, un tribunal puede disminuir o incrementar el grado de
concrecin de los detalles del accidente modificando as su previsibilidad: yendo al absurdo,
cualquier accidente puede convertirse en nico por el simple procedimiento de describirlo con
todo lujo de detalles.

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InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

Obsrvese que la doctrina de la imprevisibilidad no puede hacerse descansar exclusivamente en

la probabilidad subjetiva, es decir, en la percepcin ex ante que el daador tiene de las posibles
consecuencias de sus actos. Como en todos los casos de causalidad adecuada hay que tener en
cuenta la probabilidad objetiva y lo que le habra costado al causante de daos aproximar su
estimacin a esta ltima probabilidad: slo los riesgos desmesuradamente costosos de anticipar y
de prever deberan ser excluidos del mbito de la responsabilidad.

El caso de referencia es Palsgraf v. Long Island Railway (248 N.Y. 339, 162 N.E. 99 (1928), y su
pendant espaol, la STS, 1, 19.7.1996 (Ar. 5654) que resuelve un supuesto casi tan inslito como
aqul: el 12 de septiembre de 1987, hacia el atardecer, un tractor que remolcaba una voluminosa
carga de paja suba por la calle de la Amargura de Santa Cristina de Valmadrigal (Valladolid)
cuando, al poco de iniciar la cuesta, la paja roz una lnea de baja tensin que cruzaba la calle y
cuyos cables haban perdido el aislante. Al contacto, salt una chispa, la paja prendi, ardi toda
la carga, algunas pavesas volaron, llevadas por el calor y el viento, hasta la ventana abierta de una
casa vecina, ardi una cortina y con ella toda la casa. Sus propietarios demandaron 105.857 al
conductor del tractor, a su propietario, al que lo haba sido del remolque, as como a
Electromolinera de Valladolid que explotaba la lnea elctrica. La Sentencia de primera
instancia conden a los demandados a pagar a los actores una indemnizacin de 59.748 . En
apelacin, la Audiencia mantuvo la condena, pero absolvi al propietario del remolque pues
entendi que era excesivo atribuir una responsabilidad in vigilando al propietario de un vehculo de por s
inmvil. A su vez y en casacin, el Tribunal Supremo absolvi a los demandados del pago de las
costas, pero no modific la condena indemnizatoria.

3.2. Riesgo permitido o riesgos generales de la vida (Erlaubte Risiken, general life risks)

Los humanos vivimos en sociedades caracterizadas por un grado ms o menos intenso de

divisin del trabajo y por distintos modos de interaccin entre quienes las componemos.
Mas una y otros slo resultan posibles si estamos dispuestos a reconocer que muchas
conductas arriesgadas estn efectivamente permitidas y que, por lo tanto, el agente no
habr de responder cuando el riesgo creado se concrete en un accidente que cause daos a
terceras personas.

Segn la concepcin dominante, un comportamiento que no supera el riesgo permitido no

deviene prohibido por el hecho de que el agente conozca la probabilidad de concrecin del
riesgo.

La doctrina del riesgo permitido es especialmente relevante en derecho penal, dada la gravedad
que las consecuencias de una infraccin penal tienen para el agente: quien, seala JAKOBS, como
viandante no quiere soportar riesgo alguno derivado de la circulacin rodada, no puede esperar
luego, como enfermo y habitante de un pequeo pueblo, ser visitado por un mdico sujeto a
responsabilidad penal por todo accidente imaginable sufrido en una carretera helada.

En cambio, en derecho civil, las consecuencias jurdicas asociadas a la afirmacin de la

responsabilidad puramente civil son mucho menos graves que en derecho penal. Por ello, la
pregunta acerca del riesgo permitido consiste, normalmente, en quin ha de pagar los costes
derivados de una conducta determinada -el agente, la vctima, la comunidad de agentes o de
vctimas potenciales, los contribuyentes o la sociedad entera-. Las respuestas varan, pues, en
unos casos, el agente no responde de las consecuencias derivadas de sus actos, pese a que ello

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InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

suponga la causacin de serios daos a la vctima (as sucede, por ejemplo, dentro del mbito de
ejercicio legtimo de los derechos fundamentales: las libertades de informacin y expresin, p. ej.,
no se ejercitan sin costes a terceros); en otros, aunque no est prohibida la realizacin de la
actividad de que se trate, el agente o terceros han de pagar los costes asociados al dao producido
(por ejemplo, en general, responsabilidad objetiva; en particular, laboratorio farmacutico
obligado a contribuir a un fondo de compensacin que tendr que pagar los daos derivados de
la aplicacin de una vacuna generalmente beneficiosa, pero que daa gravemente a una de cada
milln de personas vacunadas, caso en el cual, los costes sern finalmente sufragados por quienes
adquieran las vacunas en cuestin).

Para valorar si el riesgo generado est o no permitido, el derecho tiene en cuenta su magnitud y
probabilidad, es decir, sus costes y beneficios (vase, VISCUSI (1996), p. 1423) pero seala JAKOBS-
el clculo se lleva a cabo segn criterios normativos y no nicamente segn estndares tcnicos,
sealadamente, econmicos.

El estndar tcnico, escribe el citado autor, determina lo que es habitual o lo que es mejor dentro
de lo posible, pero no resuelve los problemas de valoracin (Der technische Standard bestimmt das
bliche oder auch Bestmgliche, erledigt aber das Bewertungsproblemen nicht). En su opinin, en la
mayor parte de los riesgos que actualmente se reconocen como permitidos no se puede llevar a
cabo un anlisis emprico en trminos de coste-beneficio y ello es as por ms que en muchos
casos existan prognosis exactas acerca de la magnitud del riesgo: el saldo sera imposible de
realizar porque no existira un modelo social vinculante y suficientemente preciso que fungiera
de trmino de comparacin. As, por ejemplo, aade, los beneficios derivados de la conduccin de
automviles por razones de ocio -y no de trabajo o cualesquiera otras de ndole econmica- no se
pueden comparar con los de una inexistente sociedad en la que no hubiera trfico rodado por
motivos de puro placer o diversin porque dicha sociedad alternativa no existe. Mas el trfico
automovilstico de placer tiene siempre un coste de oportunidad, como bien saben los
conductores que planifican su descanso semanal o la ubicacin de sus primeras o segundas
residencias: este coste de oportunidad no resulta muy difcil de valorar ni hace falta pensar en
una sociedad imaginaria. Nadie lleva a cabo actividades cuyo coste de oportunidad es ms
elevado que el beneficio que derivamos de ellas. Una mala economa no puede dar buen derecho
(confrntese con VISCUSI, (1992)).

Sin embargo, prosigue JAKOBS, este (para l) irreal anlisis coste-beneficio cede su lugar a la
legitimacin histrica de tal o cual riesgo permitido: ciertas modalidades de conductas
arriesgadas encuentran su legitimacin en la tradicin y se aceptan consecuentemente como
adecuadas socialmente, pero no por su antigedad sino por el consenso en su recepcin
(bereinkommensein). El riesgo permitido nicamente es tolerable cuando la vctima potencial se
identifica vagamente, de forma puramente estadstica: as, las autoridades responsables del
trfico por carretera conocen ex ante el nmero aproximado de vctimas mortales en accidentes de
trfico durante un fin de semana, pero esta exclusiva circunstancia no les hace igualmente
responsables de los mismos. En cambio, si conocieran concretamente el riesgo que supone para
tal o cual persona tal o cual incidencia del trfico, su responsabilidad sera clara.

En derecho espaol de la responsabilidad civil, la doctrina del riesgo permitido es aplicada

con cierta frecuencia por la Sala Tercera del Tribunal Supremo que intenta as limitar, un
poco como puede, las consecuencias de casi medio siglo de insistencia doctrinal y
jurisprudencial en la afirmacin de la responsabilidad puramente objetiva de la
Administracin, es decir, que sta responde: (i) objetivamente, (ii) por pura causacin de
daos tanto por accin como por omisin, (iii) sin excepcin alguna derivada de la

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InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

concurrencia de otras concausas ms importantes o influyentes y (iv) tanto si el servicio

pblico funcion anormalmente como si lo hizo con absoluta normalidad.

De esta forma, los nicos modos de eliminar la responsabilidad de las Administraciones

pblicas son negar la existencia del vnculo causal o afirmar que la vctima lo fue de la
concrecin de un riesgo general de la vida, es decir, de un dao que deba soportar sufrir
o tolerar-, pese a que ste hubiera sido causado por la actuacin de la Administracin. Los
magistrados de la Sala Tercera suelen resolver que falta la relacin de causalidad cuando a
su juicio se ha producido un dao que no debe ser indemnizado con cargo a las arcas
pblicas.

El argumento de texto que mejor permite aplicar la doctrina del riesgo permitido es el
artculo 141.1 LRJAP, segn el cual [s]lo sern indemnizables las lesiones producidas al
particular provenientes de daos que ste no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la
Ley.

El caso de la STS, 3, 29.10.1998 (Ar. 8421) es ilustrativo: un joven que se arroj al mar desde un
rompeolas muri ahogado. Su madre pretendi responsabilizar a la Junta de Cantabria por no
haber sealizado el lugar como peligroso. En vano: el mar siempre lo es y no es razonable
sealizar toda la costa. Parecidamente, la STS, 3, 8.4.2003 (Ar. 3683) resuelve un caso en el que
una viandante sufri daos en sus rodillas al golpearse contra un muro a causa de un fuerte golpe
de mar que super el Muro de San Lorenzo del paseo martimo de Gijn (Asturias). El Tribunal
Supremo desestim las pretensiones de la actora sirvindose de los criterios del riesgo general de
la vida y de la asuncin de riesgos por parte de la vctima, pues, debido al temporal, la polica
municipal haba cortado el trfico en el paseo martimo y haba advertido a los viandantes de que
tuvieran cuidado al transitar por la zona. El Tribunal afirm literalmente: no hay base legal ni
jurisprudencial que permita sostener que, al introducir en nuestro ordenamiento la regla de la
responsabilidad extracontractual y objetiva de los poderes pblicos, se haya querido convertir a los mismos
en aseguradores universales, ni hacerlos responsables de las imprudencias de los particulares (F.D. 3).

La doctrina del riesgo general de la vida no slo se aplica a riesgos derivados de causas naturales,
sino tambin a riesgos creados por el ingenio humano. En este sentido, la STSJ de la Comunidad
Valenciana, Seccin 1, 2.1.2003 (Ar. 318) resuelve un caso en el que la vctima falleci al ser
arrollada por un tren mientras cruzaba por un paso a nivel en la estacin de Benimmet
(Valencia). Todas las seales funcionaban correctamente y el conductor no slo haba utilizado las
seales acsticas correspondientes sino que, al advertir que alguien cruzaba la va, disminuy la
velocidad hasta casi detener el tren en el momento de la colisin. El Tribunal desestim el recurso
interpuesto por los familiares de la vctima al afirmar que la causa eficiente del accidente fue la
propia conducta de Da. Mar Luz [...] Podra plantearse la existencia de responsabilidad por la propia
existencia del paso a nivel en el mbito urbano, mas entiende la Sala que los mismos -aun cuando sea
deseable su desaparicin por la paulatina conversin de las lneas en subterrneas en las zonas urbanas y as
parece que se realiza con las de nueva construccin- son necesarios para el normal funcionamiento del
servicio pblico y lo que es exigible a las Administraciones Pblicas implicadas es el establecimiento de las
medidas de seguridad legalmente previstas. Una vez establecidas stas, en correcto funcionamiento y
desplegada la diligencia exigible por los empleados (como es el caso), no puede imputarse a dichas
Administraciones la produccin de accidentes por la inobservancia de las medidas por los usuarios (F.D.
5).

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InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

3.3. Prohibicin de regreso y posicin de garante (Regressverbot und Garantenstellung,

remoteness)

No cabe retroceder en el curso causal e imputar a un agente las consecuencias originadas

por la interposicin del comportamiento ilcito de un tercero. As, no cabe responsabilizar
al deudor que pag una deuda al acreedor por el crimen que ste perpetr luego con armas
adquiridas gracias al dinero pagado. La doctrina en cuestin slo puede analizarse con
precisin en sede de autora y participacin, materia muy alejada del objeto de estas notas.
Aqu bastar con indicar que el demandado no responder salvo que hubiera estado en
posicin de garante en el momento en que ocurrieron los hechos. En derecho civil y en
materia de responsabilidad por culpa, los deberes de precaucin de un agente social para
con los dems, o bien se definen institucionalmente por la ley (padres, maestros,
empleadores, propietarios, anfitriones, amigos), o bien se establecen primero social y
despus jurisprudencialmente para cada sector especfico del trfico.

Destaca la STS, 1, 17.3.2004 (Ar. 1926): el 16.9.1991, CAMPSA (actualmente, Compaa Logstica
de Hidrocarburos, SA (CLH)) sufri un atentado terrorista en su oleoducto Ta-ba-ge, situado en
el trmino municipal de Sant Vicen dels Horts (Barcelona), que ocasion la filtracin de gasolina
al pozo acufero Estrella 4, propiedad de Sociedad General de Aguas de Barcelona, SA (SGAB,
hoy AGBAR), situado en Sant Feliu de Llobregat. El 5.3.1993 se inco expediente administrativo
que concluy por Acuerdo del Consejo Ejecutivo de la Generalitat, que atendiendo al informe
realizado por la Junta de Saneamiento, impuso a CLH la obligacin de reparar los daos y
perjuicios ocasionados al dominio pblico hidrulico mediante el pago de una indemnizacin de
992.992,7 , importe correspondiente al coste de los trabajos de regeneracin. CLH interpuso
recurso contencioso-administrativo que finaliz por STSJ de Catalua, Seccin 3, 11.3.1997, en el
sentido de apreciar concurrencia de culpas de CLH, SGAB y la Administracin, debido a que los
tcnicos de estas entidades omitieron las inspecciones pertinentes tras el atentado, y rebajar la
indemnizacin a 340.773,86 .

La entidad SGAB demand a CLH y solicit una indemnizacin de 483.357,66 , de los cuales
408.524,17 por los gastos de regeneracin y 74.833,49 por el lucro cesante al no poder disponer
del agua del pozo contaminado. El TS estim en parte las pretensiones de la actora y, tras
considerar que no exista cosa juzgada por falta de identidad de sujetos y de pretensiones,
concedi a la recurrente una indemnizacin de 408.524,17 por los gastos de regeneracin en que
incurri, pero no as los 74.833,49 en concepto de lucro cesante al no considerarlo probado. En
este caso resulta evidente que interfiere una conducta dolosa atentado terrorista- en la causacin
del dao, pero la responsabilidad de CLH deriva de su posicin de garante que le obliga a
controlar los riesgos generados por la actividad econmica a la que se dedica transporte y
suministro de hidrocarburos-.

El ejemplo clsico de prohibicin del regreso es la interposicin de una conducta dolosa de

un tercero y sobre todo si es criminal. As, la jurisprudencia de la Sala Tercera rechazaba
histricamente las reclamaciones de las vctimas de delitos, pues consideraba que su
comisin derivaba exclusivamente de la actuacin voluntaria del delincuente, pero no del
funcionamiento de los servicios pblicos de seguridad ciudadana. Sin embargo, el criterio
de la prohibicin del regreso admite muchas modulaciones normativas y la evolucin de la
jurisprudencia espaola da razn de alguna muy significativa.

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InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

La STS, 3, 16.12.1997 (Ar. 8786) inici un cambio de nota: conden a la Administracin central
del Estado a pagar 75.121 a la viuda de la vctima de un robo con homicidio perpetrado por dos
reclusos que disfrutaban de un permiso penitenciario. Otras han seguido despus: STS, 3,
25.5.2000 (Ar. 6278): preso fugado dispar e hiri al actor con un arma de fuego; STS, 2, 29.5.2001
(Ar. 4575): recluso durante un permiso hiri y viol a una mujer. En este ltimo caso en va penal,
el TS neg la responsabilidad civil subsidiaria de la Administracin ex artculo 121 del Cdigo
Penal porque los presos no son funcionarios pblicos, al tiempo que sugiri reclamar por error
judicial va artculos 292 y ss. LOPJ.

Las SSAN, 30.5.2001 (Ar. 1236) y 20.3.2002 (La Ley, n 4793): dos casos trgicamente gemelos
protagonizados por los mismos delincuentes que cometieron sendos robos con homicidio
consecutivos, el mismo da y contra dos taxistas; uno de los autores haba sido objeto de una
medida cautelar en un centro de internamiento de extranjeros en trmite de expulsin,
posteriormente haba cumplido una condena de dos semanas en prisin pero, en lugar de ser
devuelto al centro de internamiento, haba sido puesto en libertad, circunstancia que aprovech
para asaltar a sus vctimas con ayuda de un tercero. La primera sentencia conden a la
Administracin a pagar 132.222,66 y, la segunda, 120.202 .

3.4. Principio de confianza (Vertrauensgrundsatz, bilateral care)

Pese a que, por experiencia, todos sabemos que los dems pueden cometer errores, por lo
general podemos confiar en que su conducta ser correcta. Dicho de otro modo, los deberes
de precaucin de cada cual se establecen teniendo en cuenta que los dems tambin
observarn los suyos: la diligencia propia presupone la de los dems.

En el principio de confianza se dan cita el riesgo permitido y la prohibicin de regreso. Sin

l, la divisin social del trabajo resultara inviable. De hecho, el principio de confianza es
bsico para asegurar que, en los accidentes bilaterales, las reglas de responsabilidad
induzcan un equilibrio de NASH, es decir, una situacin en la cual varios agentes
econmicos interactan de modo que cada uno de ellos escoge la mejor estrategia posible,
dadas las estrategias adoptadas por el resto.

Vase la STS, 1, 23.2.2001 (Ar. 2549): el contratista demandado rompi los cables que la compaa
telefnica demandante haba enterrado a slo diez o doce cm. de la superficie, incumpliendo la
licencia municipal. La diligencia debida del causante del dao, dice el TS, es tal que
necesariamente comporta un juicio de valor sobre su conducta en comparacin o relacin con el
comportamiento de quien sufri el dao, a fin de comprobar cul de los dos sujetos quebrant la actitud que
jurdicamente caba esperar de l (F.D. 3).

Con todo, debe preverse una cierta negligencia ajena y, por supuesto, quien est en
posicin de garante responder siempre. As, en materia de accidentes laborales, el
empresario ha de prever la negligencia simple del trabajador, pero no la grave. En este
sentido, vase el art. 15.4 de la Ley 31/1995, de Prevencin de Riesgos Laborales que, en
materia de seguridad y prevencin de riesgos laborales, establece la obligacin del
empresario de aportar al trabajador las medidas preventivas adecuadas previendo, incluso,
las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (GMEZ/
AGRAFOJO (2004); CASTIEIRA/ LLOBET/ MONTANER (2005)).

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InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

As, la STS, 2, 5.9.2001 (Ar. 8340) resuelve un caso en el que un obrero de la empresa Salonac, SL
falleci al caer por un hueco de la segunda planta de un edificio en construccin donde estaba
colocando el emparrado de la tercera planta del mismo. Pese al descuido del trabajador que cay
mientras caminaba hacia atrs y sin haber hecho uso del cinturn de seguridad proporcionado
por la empresa, el Tribunal Supremo conden al administrador de Salonac, SL y al aparejador de
la obra a 2 aos de prisin por un delito de homicidio imprudente y al pago solidario de una
indemnizacin de 30.050,61 a la madre y de 240.404,84 a la viuda del fallecido. Tras algunas
reflexiones sobre el riesgo permitido, el Tribunal acab por considerar que los condenados deban
haber previsto la negligencia del trabajador: La conciencia social y el disfrute de las comodidades
inherentes al desarrollo de los pueblos exigen el que hayan de tolerarse actividades que inevitablemente
conllevan determinados riesgos; pero, como contrapeso ineludible de tal tolerancia, en cada una de esas
actividades hay una serie de normas, escritas o no, que garantizan el que puedan desarrollarse dentro de
unos lmites tolerables. El riesgo socialmente permitido ha de estar controlado por la adopcin de una serie
de medidas que lo enmarcan para que no exceda de lo imprescindible. Un mayor desarrollo econmico se
corresponde con un mayor nmero de actividades peligrosas y con una ms exigente legislacin protectora
frente a stas. (F.D. 4) [...] [E]s un principio definitivamente adquirido en el mbito de las relaciones
laborales el de la proteccin del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, principio ste
que inspira toda la legislacin en materia de accidentes de trabajo. La propia dedicacin a la tarea
encomendada, como en este caso la realizacin del apuntalamiento de la futura techumbre, concentra la
mente del obrero en esa tarea y si tiene un descuido ha de estar protegido para evitar, pese a ello, el percance.
Esta es la razn de ser de las medidas de seguridad vigentes al respecto y que en la construccin de edificios
han de concretarse en el preceptivo estudio de seguridad. (F.D. 6).

3.5. mbito de proteccin de la norma (Schutzbereich der Norm, breach of statutory

duties)

Con frecuencia, se presume la negligencia por el simple hecho de que el demandado haya
incumplido el nivel de precaucin exigido legalmente (negligence per se), sobre todo, en el
mbito de los accidentes laborales derivados del incumplimiento de las medidas de
seguridad por parte del empresario. Sin embargo, esta doctrina permite al demandado
defenderse probando que el demandante no perteneca a la clase de vctimas potenciales
que la norma violada pretenda proteger. La infraccin de una norma cuya finalidad no es
proteger el bien jurdico lesionado no puede ser esgrimida para imputar el resultado
daoso al agente. JAKOBS prefiere hablar de realizacin del riesgo en caso de concurrencia
de riesgos, pero la idea de fondo es que la norma cuya infraccin se discute siempre
contempla uno o ms riesgos, pero no todos ellos.

En este sentido, vase la STS, 1, 8.10.1998 (Ar. 7559): un trabajador haba muerto atropellado por
un camin cuando, al dirigir la operacin de su carga, se situ tras un punto ciego del vehculo y
ste le aplast. En la demanda, su viuda e hijos alegaron que el conductor del camin no posea el
certificado de aptitud de manejo de maquinaria minera exigido por el art. 117 del Reglamento
General de Normas Bsicas de Seguridad Minera (R.D. 863/1985, de 2 de abril). El TS confirm
las sentencias desestimatorias de las instancias, pues [l]a ausencia de dicho permiso es irrelevante en
este caso (F.D. 2). Parecidamente, la STS, 1, 21.11.1998 (Ar. 8817): un pintor de 32 aos de edad,
casado y padre de dos nias de corta edad, cay de un sexto piso de la gundola desde la que
pintaba la fachada de un edificio y muri al poco a causa de las lesiones sufridas. La viuda,
accionando en nombre propio y en representacin de las hijas, solicit 150.253 de la empresa y

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InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

de la comunidad propietaria del edificio. Ambas demandadas fueron condenadas, en primera

instancia, a pagar una indemnizacin de 90.151 . En apelacin, la Audiencia absolvi a la
comunidad de propietarios. El TS no estim el recurso de la demandante que pretenda, de
nuevo, la condena de la propietaria del edificio: la falta de permisos administrativos, dijo, fue
extraa a la produccin del accidente y la comunidad no estaba obligada, adems, a controlar el
cumplimiento de las previsiones reglamentarias sobre seguridad en el trabajo.

Un caso reciente en el que se dan cita los criterios de causalidad adecuada y de fin de proteccin
de la norma es el resuelto por la STS, 1, 22.4.2002 (Ar. 3312): uno de los comitentes de una obra
result gravemente herido por la cada de una silla metlica provocada por un tercero enemistado
con la vctima. El JPI y la AP aplicaron la doctrina de la causalidad adecuada y resolvieron que la
utilizacin de las sillas no haba sido la causa apropiada de la produccin del dao, pero el TS
cas la sentencia absolutoria de la Audiencia, pues consider que la infraccin de la Ordenanza
de Trabajo de la Construccin, Vidrio y Cermica (Orden de 28.8.1970) prescriba la instalacin de
andamios y no de sillas de seguridad. En la sentencia de casacin, parece quedar sobreentendido
que el fin de proteccin de la ordenanza alcanza los daos dolosos, es decir, la utilizacin de sillas
como proyectil, apreciacin de la que quizs el lector podra discrepar.

3.6. Provocacin (Herausforderung, provocation)

El criterio de la provocacin permite imputar los daos sufridos por una persona, o
causados por sta a un tercero, en el intento de salvar su vida, su integridad fsica o sus
bienes, o la vida, integridad fsica o bienes de un tercero, al que culpablemente cre la
situacin de peligro cierto sobre los bienes jurdicos mencionados (PANTALEN (1993)). De
hecho, este criterio de imputacin objetiva adquiere plena relevancia en el mbito del
derecho penal en relacin con los daos provocados durante el intento de proteger los
bienes jurdicos puestos en peligro por el presunto culpable cuya conducta est tipificada
como delito o falta en el Cdigo Penal.

En este sentido, la STS, 2, 26.9.2005 (La Ley, n 6369): la vctima, detenida ilegalmente por Vctor
M. y Rafael, sufri lesiones personales y daos en la ropa al arrojarse por la ventana para huir de
sus captores cuando stos la estaban amenazando con bisturs, cable elctrico y una pistola para
que se quitara la ropa. La SAP Madrid de 4.10.2004 conden a los acusados, Vctor M. y Rafael,
por sendos delitos de robo con intimidacin, detencin ilegal y delito contra la integridad moral,
pero les absolvi de indemnizar a la vctima. El Tribunal Supremo, en cambio, estim el recurso
de casacin, revoc la SAP e imput objetivamente los daos a la conducta de los culpables
condenndoles a indemnizar a la vctima con 21.600 por las lesiones, 3.083,41 por las secuelas
y 81,30 por los daos en la ropa. Literalmente, el Tribunal expuso: [e]n el caso que se analiza la
situacin coactiva o la presin ocasionada por el delito contra la integridad moral fue la desencadenante de
las lesiones y daos sufridos. El perjudicado no se las produjo por su propia voluntad. Si exista algn
resquicio para eludir la accin criminal, no puede impedrsele esa posibilidad, obligndole a soportar aquel
delito y no consta que hubiera podido eludir la accin criminal sin tales riesgos, traducidos en daos
corporales y materiales, que, por lo tanto, deben considerarse vinculados y objetivamente imputables a la
accin delictiva anterior de los acusados, tipificada en el delito contra la integridad moral del art. 173.1
CP.

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InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

3.7. Consentimiento de la vctima y asuncin del propio riesgo (Einverstndigung,

Tatbestandausschlieenden Einwilligung und Handeln auf eigene Gefhr, victims consent
and assumption of risk)

No es imputable al agente el resultado daoso cuando el bien jurdico lesionado es

disponible y la vctima prest su consentimiento al acto, como tampoco lo es en el caso en
que la vctima asumi el riesgo del dao a un bien jurdico indisponible. Este criterio suele
ser aplicado para exonerar de responsabilidad al demandado cuando el demandante
particip voluntariamente en cualquier tipo de prctica deportiva, realiz una actividad
peligrosa a sabiendas del riesgo que conllevaba o invadi una finca ajena sin
consentimiento del titular.

En la prctica de diferentes deportes habitualmente se aplica la asuncin del riesgo por parte de
la vctima (PIEIRO (2005)). La primera sentencia que reconoci la asuncin del riesgo durante la
prctica deportiva fue la STS, 1, 22.10.1992 (Ar. 8399): un aficionado a la pelota vasca perdi un
ojo al recibir un pelotazo de su contrincante. La vctima demand a su contrincante y a la
Compaa Nacional Hispnica Aseguradora, SA y solicit una indemnizacin de 60.324,18 . El
Tribunal Supremo declar haber lugar al recurso interpuesto por la entidad demandada, revoc
las sentencias estimatorias de la instancia y desestim las pretensiones del actor. El Tribunal
afirm que en materia de juegos o deportes de este tipo la idea del riesgo que cada uno de ellos pueda
implicar roturas de ligamentos, fracturas seas, etc., va nsita en los mismos y consiguientemente
quienes a su ejercicio se dedican lo asumen, siempre claro es que las conductas de los partcipes no se salgan
de los lmites normales ya que de ser as podra incluso entrar en el mbito de las conductas delictivas
dolosas o culposas (F.D. 5). Este criterio de imputacin de daos ha sido aplicado
continuadamente por el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones: STS, 1, 18.3.1999 (Ar. 1658):
esquiadora muri al chocar contra la caseta de un transformador elctrico cuando descenda una
pista de esqu sobre un plstico; STS, 1, 27.9.2001 (Ar. 7129): alumna de un curso de golf golpe
con el palo a su monitora al errar un golpe; STS, 1, 17.10.2001 (Ar. 8639): joven aficionado al
rafting muri ahogado tras caer al agua y golpearse con una roca; STS, 3, 1.7.2002 (Ar. 6300): una
participante en un encuentro de ftbol femenino sufri una fractura compleja distal en el radio
izquierdo.

El Tribunal Supremo tambin recurre a la asuncin del riesgo en casos en los que la propia
vctima realiza una actividad peligrosa a sabiendas del peligro que conllevaba. La STS, 1,
12.3.1998 (Ar. 1286) nos muestra un caso de autopuesta en peligro por parte de la vctima: una
tarde de julio y para aliviarse del agobiante calor, un joven de 17 aos, que no saba nadar,
decidi refrescarse en una charca prxima a la carpintera en la que trabajaba. Al da siguiente, la
Guardia Civil lo encontr ahogado. Los actores reclamaron 60.101 a la empresa de carpintera.
Las instancias desestimaron la demanda y el TS no admiti el recurso de los actores.

En ltimo lugar, son relativamente frecuentes los casos de daos sufridos por una persona que se
adentr en una finca ajena sin consentimiento de su propietario. En este sentido, vase la STS, 1,
2.4.2004 (Ar. 2051): la vctima se adentr en una fbrica abandonada a travs de un agujero de
una de las vallas y, ya en el interior, accedi a un transformador de electricidad propiedad de
Fuerzas Elctricas de Catalua, SA (FECSA) y se apoy en un interruptor, a consecuencia de lo
cual sufri una descarga elctrica que le provoc la prdida de ambas manos. El TS estim el
recurso interpuesto por FECSA aplicando criterios de prohibicin de regreso y de asuncin del
riesgo: la conducta ilcita del actor de acceder a una finca ajena y vallada para coger tuberas de
cobre interfiri en el curso causal de los hechos y propici el accidente, con independencia del
riesgo que entraaba la actividad de suministro elctrico. Adems, tal conducta supona la

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InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

aceptacin de un grave riesgo por el sujeto habida cuenta de la peligrosidad que entraa el acceso sin
control a una edificacin [...] por persona desconocedora de las contingencias nocivas inherentes a la
misma (F.D. 2).

4. Causalidad y criterios de imputacin subjetiva

4.1. Causalidad en el anlisis econmico del derecho

El anlisis econmico y positivo de la causalidad y del derecho de daos es sumario: una

persona A causa daos a otra B cuando la conducta de A es una variable que comparece en
las funciones de utilidad de ambos. As, A fuma con placer, pero ello desagrada a B y pone
enfermos a ambos (vase, por ejemplo, COOTER/ ULEN, (1996), p. 266).

A continuacin, el anlisis deviene normativo (vase BEN- SHAHAR, (2000), pp. 644 y ss.) y
se centra en el objetivo econmico del juicio de adscripcin causal, que es promover la
eficiencia econmica. Prescinde as de los contextos que no son econmicos (fsicos,
qumicos, biolgicos, mdicos, etc.) y decide que causante de un dao es quien puede
evitarlo a menor coste (CALABRESI, (1975), p. 71; LANDES/ POSNER, (1987), p. 228). Pero al
hacerlo as, reduce la causalidad a la negligencia y sta a aqulla. Como explica SHAVELL
((1998), p. 212), the socially desiderable level of care itself implicitly reflects causation; care is
socially valuable only to the degree that it can reduce accident losses in circumstances where losses
would otherwise result.

Este resultado era ya bien conocido por el anlisis jurdico tradicional (BUCKLAND (1935)).
El requisito de la proximidad de la causa, es decir, la exigencia de que la causa no sea
demasiado remota (FRANKLIN/ RABIN, (2001), p. 399: something quite unexpected has
contributed either to the occurrence of the harm or to its severity), contribuye a delimitar el radio
del crculo de las personas potencialmente obligadas a observar tales o cuales deberes de
precaucin hacia la vctima. Es decir, los sujetos obligados a cumplir con tales o cuales
deberes de precaucin son identificados en sede de causalidad. Tpicamente, los manuales
y casebooks de derecho de daos tratan de los deberes de precaucin dos veces: al analizar la
causalidad y al definir la negligencia.

Thomas MICELI (1997, p. 22) apunta a una crtica posible del anlisis causal relacionado con la
eficiencia econmica, pues la pregunta que se formula el juez sobre la concurrencia de la relacin
de causalidad se formula ex post, una vez ocurrido el evento y, en cambio, la doctrina normativa
de la responsabilidad civil del Law & Economics pregunta ex ante sobre la regla ms eficiente para
prevenir accidentes. Entonces, la idea de causalidad parece incompatible o al menos extraa con
la regla ms eficiente, pues limita la responsabilidad del demandado cuyo comportamiento no
fue materialmente causal en relacin con los daos aunque, de hecho, fuera tambin quien mejor
habra podido evitarlos.

La crtica es probablemente infundada, pues la aplicacin estricta de la regla de la causalidad

responsabilizara a media humanidad de lo que le sucede a la otra media. Mas en todo caso y
como se cuida de sealar el propio MICELI ((1996), p. 473) y otros muchos antes que l (GRADY,

18
InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

(1984), LANDES/POSNER (1987), SHAVELL (1987) y (1998) y KAHAN (1989)) o despus (SCHWARTZ,
(1998), p. 559) no hay interferencia entre el eventual tamiz en nuestra opinin, demasiado
grueso- causal y la regla eficientista de Hand: responsabilizar al demandado exclusivamente por
los daos derivados de no haberse ajustado al canon de diligencia y no por todos los que han
ocurrido no modificar su comportamiento futuro, pues siempre le saldr ms a cuenta ajustar su
comportamiento al canon de diligencia que resulta de la frmula de Hand.

Un ejemplo aclarar lo anterior: si el canon establece que hay que alzar un muro de contencin de
3 metros de altura y el demandado no lo hace, responder por todos lo daos que deriven de la
inexistencia de un muro de esa altura pero no de los que slo un muro de 6 metros habra
evitado. Esta interpretacin del principio causal no llevar al agente potencial de daos a dejar de
adoptar la precaucin debida que, por hiptesis, es erigir un muro de 3 metros, pero no ms alto:
el muro se ha de alzar hasta exactamente el centmetro 300 porque uno ms costara ms euros
que los accidentes que ese centmetro adicional ahorrara. En la prctica, los jueces no suelen
realizar esta distincin.

4.2. Responsabilidad por negligencia (negligence liability rule) y responsabilidad

objetiva (strict liability rule)

Pese a esta discusin doctrinal en el Law & Economics, lo cierto es que ningn sistema
jurdico imputa responsabilidad a un agente social por simple causacin de daos. La
mayor parte de ellos introduce restricciones importantes que recogen, en el Common Law, la
doctrina de la proximate causation y en el Civil Law, las de la Objektive Zurechnung; en ambas,
sin embargo, los criterios de imputacin subjetiva delimitan ulteriormente el radio de
accin de la causalidad.

En el derecho espaol, el artculo 1902 CC delimita el crculo de responsables entre todos

los posibles causantes mediante los criterio de culpa o negligencia (negligence liability rule).
Por tanto, bajo una regla de responsabilidad por negligencia la imputacin de daos al
demandado pasa por tres filtros: causalidad de hecho, causalidad adecuada y negligencia
(o dolo). Pero no se ha prestado demasiada atencin al hecho de que los dos primeros son
comunes tanto a la responsabilidad por negligencia como a la responsabilidad objetiva
(strict liability rule) y que, por lo tanto, esta ltima no puede definirse como una pura
responsabilidad causal, pues deber pasar tambin por criterios normativos de imputacin
objetiva.

Asimilar responsabilidad objetiva a responsabilidad por causacin de daos es un error

generalizado que no resiste el anlisis. En efecto, uno de los ejemplos ms universales de
imposicin legal del principio conforme al cual quien la hace la paga (Verursacherprinzip) es
la regla de derecho segn la cual los fabricantes e importadores de productos defectuosos
responden por los daos causados por el defecto (art. 1 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de
responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos y de la Directiva
85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, sobre responsabilidad civil por los daos ocasionados
por productos defectuosos y Restatement of Torts de 1998 (Third Section 402a 1 a) Products
Liability). Sin embargo, no es cierto que se responda por causar el dao sin ms: el concepto
de defecto es normativo y, por lo general, si el estado de los conocimientos en el momento

19
InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

de la comercializacin del producto no permita conocer el defecto, el fabricante no

responder.

El concepto de producto defectuoso se construye en el art. 3.1 a partir del test de las expectativas
legtimas del consumidor: [s]e entender por producto defectuoso aqul que no ofrezca la seguridad que
cabra legtimamente esperar; y el ltimo de los apartados del art. 6.1 establece la excepcin de
riesgos de desarrollo: [e]l fabricante o el importador no sern responsables si prueban: e) Que el estado
de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de la puesta en circulacin no permita
apreciar la existencia del defecto. Es decir, no basta causar un dao sino que, adems, hay que saber
o poder saber que se puede llegar a causarlo, salvo que se trate de medicamentos o de productos
alimentarios, por los que el fabricante o importador responder en todo caso.

El reconocimiento generalizado en el Restatement of Torts (Third) de que el nico criterio

generalmente viable para identificar los defectos de diseo y en las advertencias e
instrucciones es el de riesgo-utilidad, es decir, el de la negligencia, manifiesta la
imposibilidad de distinguir ntidamente la responsabilidad por negligencia de la
responsabilidad objetiva en esta materia. Una vieja ciudadela de la responsabilidad objetiva
ha cado (vase, HENDERSON/ TWERSKY (1998)).

5. Crculo de responsables (scope of liability)

Si lo anterior es as, como creemos, entonces parte importante del territorio de la

responsabilidad objetiva pertenece a la negligencia. Ello supone reconducir la denominada
responsabilidad objetiva a la negligencia: la distincin entre responsabilidad objetiva y la
negligencia no es polar.

Ntese que algunos autores ya han afirmado que el foresight test se viene aplicando de forma casi
idntica, primero, en el mbito de la causalidad adecuada y, segundo, en el de la negligencia al
aplicar la frmula de Hand. En este sentido, MICELI (2004, p. 62) afirma que la imputacin objetiva
y el test de la negligencia de Hand son redundantes y persiguen el mismo propsito de limitar la
responsabilidad del demandado (the test for proximate cause and the test for negligence are in essence
redundant tests. That is, both are forward-looking threshold tests for limiting the injurers liability).
Luego, las reglas de responsabilidad por negligencia y objetiva quedan muy prximas, pues
comparten el filtro comn de la causalidad adecuada (well established proximate causation doctrines
blur the distinction between causation and breach of duty, which happens to be a continuum,
SALVADOR/ GAROUPA/ GMEZ (2004)).

La decisin bsica sobre quin es agente potencial de daos es preeconmica (COOTER

(1987), p. 524) o, al menos, claramente normativa: deber responder quien mejor pueda
evitar el dao. Una solucin analtica del problema se puede encontrar en SALVADOR/
GAROUPA/ GMEZ (2004): en primer lugar, el gobierno define el alcance de la
responsabilidad (scope of liability), esto es, delimita el nmero de individuos potencialmente
responsables del accidente; en segundo lugar, elige la regla de responsabilidad que
garantiza un nivel eficiente de precaucin. Entonces, las reglas de responsabilidad se sitan
en un continuum que van desde la responsabilidad por negligencia a la responsabilidad
objetiva, pero luego siguen ms all y alcanzan la (infrecuente, pero no inexistente)

20
InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

imputacin arbitraria de responsabilidad a una persona o entidad que no tuvieron

oportunidad alguna de reducir la probabilidad de que ocurriera el accidente: el caso del
envenenamiento por aceite de colza, imputado in extremis a dos funcionarios de aduanas,
es un buen ejemplo de ello.

6. Bibliografa

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7. Tabla de sentencias

Tribunal Supremo

Sala y fecha Ar. Magistrado ponente Partes

1, 22.10.1992 8399 Rafael Casares Crdoba Ricardo V. C. Jos O. y Compaa Nacional
Hispnica Aseguradora, SA
1, 19.7.1996 5654 Eduardo Fernndez-Cid Benito R. y otros c. Juan Antonio L.,
Guillermo L., Electromolinera de
Valmadrigal, SL y Winterthur, SA
1, 8.3.1997 2482 Luis Martnez-Calcerrada Jos M. y Marcelina S. c. Ayuntamiento de
Medina de Pomar
1, 1.4.1997 2724 Pedro Gonzlez Poveda ngel M. c. Jaime R. y La Caixa
1, 12.3.1998 1286 Luis Martnez-Calcerrada Juan T. Y Carmen Ch. c. Diego R.
1, 8.10.1998 7559 Eduardo Fernndez-Cid Ins S. c. Antonio A., Antonio Aragons,
SA y La Unin y el Fnix, SA
1, 21.11.1998 8817 Alfonso Barcal Mara del Rosario F. c. Comunidad de
propietarios del edificio Nautilus y Mapfre,
SA
1, 18.3.1999 1658 Alfonso Barcal Jos Javier V. c. ETUK, SA
1, 23.2.2001 2549 Francisco Marn Castn Telefnica de Espaa, SA c. Antonio L.,
Manuel M. y Feliciana F.
1, 27.9.2001 7129 Ignacio Sierra Gil de la Montserrat F. c. Pascal G., Compaa
Cuesta Aseguradora Mapfre y Cristina R.
1, 17.10.2001 8639 Jess Corbal Jos A. c. Asociacin Deportiva Cultural
Lur, Santiago L. y Compaa de Seguros y
Reaseguros Hermes, SA
1, 22.4.2002 3312 Luis Martnez-Calcerrada Antonio c. Ins, Diego, Pilar y General
y Gmez Ibrica de Proteccin e Instalaciones
Industriales, SA
1, 17.3.2004 1926 Pedro Gonzlez Poveda Sociedad General de Aguas de Barcelona,
SA c. Compaa de Hidrocarburos, SA
1, 16.3.2004 3167 Ignacio Gil Sierra de la Juan Pedro c. Ismael, Silvio y Cosme
Cuesta
1, 2.4.2004 2051 Romn Garca Varela Esteban c. Fuerzas Elctricas de Catalua,
SA
1, 12.5.2004 2736 Ignacio Sierra Gil de la Claudia c. Lzaro
Cuesta
1, 11.11.2004 6898 Clemente Auger Lin Iigo c. Don Luis Mara, Falconeti, SA y
Banco Vitalicio de Espaa C.A. DE Seguros
y Reaseguros

24
InDret 1/2006 Pablo Salvador y Antonio Fernndez

2, 23.4.1992 6783 Enrique Bacigalupo Afectados del Sndrome Txico c. RAPSA y

RAELCA
2, 26.9.1997 6366 Gregorio Garca Ancos Afectados del Sndrome Txico c.
Laboratorio Central de Aduanas, Manuel H.
y Federico P.
2, 29.5.2001 4575 Jos Antonio Martn Francisca E. c. Fernando Alejandro G.
Palln
2, 5.9.2001 8340 Joaqun Delgado Garca Magdalena c. Jos, Jos Antonio, Moiss,
Pedro Antonio, ASEMAS, MUSSAT y La
Equitativa, SA
2, 26.9.2005 La Ley, n Juan Ramn Berdugo MF y acusacin particular c. Vctor M. y
6369 Gmez de la Torre Rafael
3, 16.12.1997 8786 Juan Antonio Xiol Ana Mara S. c. Administracin General del
Estado
3, 29.10.1998 8421 Jos Manuel Sieira Herminia P. c. Ayuntamiento de Suances
3, 25.5.2000 6278 Jos Manuel Sieira Francisco D. c. Administracin General del
Estado
3, 1.7.2002 6300 Enrique Lecumberri M Jos R. M. c. Ayuntamiento de
Mart Crevillente
3, 8.4.2003 3683 Francisco Gonzlez Pilar F.F. c. Ayuntamiento de Gijn
Navarro
3, 22.11.2004 2005\20 Ricardo Enrquez Sancho Boliden Apirsa c. Administracin General
del Estado

Audiencia Nacional

Fecha Referencia Magistrado ponente Partes

30.5.2001 1236 Juan Carlos Fernndez de Argensola G., Felipe C., Beatriz C. y Mara
Aguirre de los ngeles C. c. Administracin General
del Estado
20.3.2002 La Ley, Lourdes Sanz Calvo Ana Mara B, Miguel ngel G y Patricia G. c.
n 4793 Administracin General del Estado

Tribunales Superiores de Justicia

Fecha Referencia Magistrado ponente Partes

TSJ de la 318 Mariano Ayuso Ruiz- Carolina, Frida, Pablo y Sergio c.
Comunidad Toledo Ferrocarriles de la Generalidad Valenciana
Valenciana, y Ayuntamiento de Valencia
2.1.2003

25
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD II: CAUSALIDAD

1) LA REDUCCION DEL RESARCIMIENTO POR CULPA DE LA

VICTIMA. REFLEXIONES A LA LUZ DEL ANALISIS DE ALGUNAS
FUENTES ROMANAS. Lilian C. San Martn Neira.
La reduccin del
resarcimiento por culpa
de la vctima. Reflexiones a
la luz del anlisis de algunas
fuentes romanas*

L ilian C. S an M artn N eira **

Resumen: Este artculo se inserta en la discusin en torno a los criterios que

deberan emplearse para efectuar la reduccin del resarcimiento en caso de culpa
concurrente de la vctima. Con el fin de contribuir a dicha discusin, el trabajo
presenta un anlisis sobre el sentido y alcance de la llamada compensacin de culpas
en derecho romano y su superacin por obra de Christian Wolff. El trabajo
pone de manifiesto que al contrario de lo que generalmente se ensea los
juristas romanos contemplaron la posibilidad de repartir el dao entre vctima
y agente, para lo cual se ocuparon de identificar criterios objetivos que permi-
tieran una conexin entre la conducta de la vctima y la porcin de riesgo que
deba soportar.

Palabras clave: exposicin imprudente al dao, culpa de la vctima, compensa-

cin de culpas.

* Este trabajo forma parte del Proyecto Anillo de Investigacin Asociativa en Ciencias Sociales,
Estudios Histrico-Dogmticos de Derecho Patrimonial Privado: Una mirada a los artculos
de los libros ii y iv del Cdigo Civil de Chile, soc 1111, de Conicyt.
Fecha de recepcin: 19 de junio de 2014. Fecha de aceptacin: 25 de agosto de 2014.
Para citar el artculo: L. C. San Martn N., La reduccin del resarcimiento por culpa de la
vctima. Reflexiones a la luz del anlisis de algunas fuentes romanas, Revista de Derecho Privado,
Universidad Externado de Colombia, n. 27, julio-diciembre de 2014, pp. 35-67.
** Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin (Chile). Mster y doc-
tor en Sistema Jurdico Romanista, Universit degli Studi di Roma - Tor Vergata (Italia).
Profesora de Derecho Civil, Universidad Alberto Hurtado, Chile. Contacto: lsanmar@uahur-
tado.cl

[35]
[36] Lilian C. San Martn Neira

Reduction in damages in cases of contributory negligence.

Reflections in light of some Roman laws sources

Abstract: The paper discusses which criteria should be applied to calculate

damages in cases of contributory negligence. It analyzes the meaning and scope
of the so called comparative negligence doctrine in Roman law and how it was later
abandoned after Christian Wolffs work. The paper shows that, contrary to
current teachings, Roman jurists allowed the possibility of dividing the damages
between the victim and the tortfeasor. These jurists identified objective criteria
which served as a nexus between the behavior of the victim and the portion of
risk that it had to assume.

Keywords: Contributory negligence; victims fault; comparative negligence

doctrine.

Sumario: Introduccin. i. La compensacin de culpas y su superacin. A. La

supuesta regla de todo o nada en derecho romano. B. El surgimiento de la ex-
presin compensacin de culpas. C. Superacin de la supuesta regla de com-
pensacin de culpas en la obra de Christian Wolff. ii. Concurrencia de culpas
en derecho romano. A. Las fuentes romanas generalmente citadas en apoyo de
la compensacin de culpas se explican a la luz de otros principios. B. La repar-
ticin de responsabilidades entre vctima y agente segn las fuentes romanas.
1. Disminucin de la condena cuando la culpa de la vctima ha interferido en
la produccin del dao: D. 14.1.7 pr. 2. El no resarcimiento del mayor dao
causado ex domini neglegentia: D. 9.2.52 pr. Observaciones finales. Bibliografa.

Introduccin

Analizar el rol que jurdicamente corresponde a la vctima de un dao es esencial

para distribuir adecuadamente los riesgos de la vida en sociedad, como ha sido
reconocido desde antiguo; as, el derecho siempre se ha ocupado de analizar la
influencia que la conducta de la vctima ha tenido en la produccin y extensin
del dao sufrido. Con tal objetivo, a partir del derecho romano se forj la expre-
sin culpa de la vctima. Sin embargo, las soluciones no han sido uniformes a lo
largo de la historia, ni tampoco iguales en todos los sistemas jurdicos. As, por
ejemplo, hasta el siglo xx, en el Common Law se mantuvo la regla en virtud de la
cual si la vctima haba participado negligentemente en la produccin de su dao,
no tena derecho a resarcimiento alguno. Por el contrario, los ordenamientos de
corriente romano-germnica introdujeron desde temprano reglas que permiten
un reparto de la responsabilidad entre vctima y agente, en aquellos casos en que
ambos deben ser considerados causantes del dao, situacin conocida como culpa
concurrente de la vctima, por oposicin a la culpa exclusiva de la vctima, que s tie-

R evista de D erecho P rivado , n . 27, julio - diciembre de 2014, pp . 35 a 67

La r e d u c c i n d e l r e s a r c i m i e n t o p o r c u l pa d e l a v c t i m a ... [37]

ne la virtud de exonerar de responsabilidad al agente. A travs del Cdigo Civil

peruano de 1852, esta ltima corriente legislativa tuvo influencia en el Cdigo
Civil chileno (1855) y, con el correr de los aos, se ha erguido como la solucin
uniformemente aceptada1.
As, segn el artculo 2330 del Cdigo Civil chileno2, la apreciacin del
dao estar sujeta a reduccin cuando el que lo ha sufrido se expuso a l impru-
dentemente; pero el carcter sucinto de esta disposicin ocasiona una serie de
interrogantes, que es preciso contestar para entender a cabalidad la influencia de
la conducta de la vctima en la determinacin y extensin de la responsabilidad
civil3. Con todo, este trabajo se limita a abordar en perspectiva histrica algunos
aspectos relativos a la problemtica de los factores a considerar por el juez a la
hora de aplicar la reduccin ordenada en el artculo 2330 y, por consiguiente,
repartir la responsabilidad entre vctima y agente4. Este cuestionamiento es una
constante en el anlisis de la llamada culpa de la vctima5, al punto que en la doc-
trina espaola se ha llegado a sostener que el problema ms grave asociado a la
compensacin de culpas en nuestro sistema es la falta de criterios jurispruden-
ciales sobre la repercusin econmica que la culpa de la vctima puede tener en
la reparacin a que tiene derecho6.

1 Vid. Lilian C. San Martn Neira. La carga del perjudicado de evitar o mitigar el dao, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2012, passim.
2 Art. 2357 del Cdigo Civil colombiano.
3 Entre otros, pueden mencionarse: (i) qu diferencia hay entre la culpa exclusiva de la vctima y
la situacin regulada en el artculo 2330?; (ii) la culpa de la vctima constituye un problema de
culpa o de causalidad?; (iii) puede hablarse de culpa de la vctima en caso de vctimas incapa-
ces?; (iv) procede la reduccin contemplada en el artculo 2330cuando quien demanda es una
vctima por rebote?; (v) el artculo 2330tiene o no aplicacin en la responsabilidad contrac-
tual?; (vi) cmo se distingue la asuncin de riesgos de la culpa de la vctima y qu relacin hay
entre ambos institutos?
4 Conviene destacar que el artculo en cuestin no alude a la hiptesis de culpa exclusiva de la vc-
tima, que da lugar a exencin de responsabilidad del agente, sino a la concurrencia de culpas entre
vctima y agente. De esta manera, la norma tiene aplicacin solo una vez que se ha determinado
la responsabilidad del demandado y que conjuntamente con este ha concurrido la propia vcti-
ma. Sobre esta distincin en cuanto al mbito de aplicacin de la norma, vase Aguiar, Henoch
D. Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley, t. ii, tea, Buenos Aires, 1950, p. 298; Ramn
Domnguez guila, El hecho de la vctima como causal de exoneracin de responsabilidad civil, en
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pp. 123 y 141; Philippe Le Tourneau. La responsabilidad civil (traducido del ingls por Javier
Tamayo Jaramillo) Legis, Bogot, 2004, p. 95.
5 Vase Marguerite Haller. Essai sur linfluence du fait et de la faute de la victime sur son droit a
rparation, lgdj, Paris, 1926, pp. 2 ss.; Mara Medina Alcoz, La culpa de la vctima en la pro-
duccin del dao extracontractual, cit., p. 194 ss.; Jrg Fedtke y Ulrich Magnus. Contributory
negligence under German law, en Ulrich Magnus y Miquel Martn Casals (eds.), Unification of
tort law: Contributory negligence, Kluwer Law International, The Hague, 2004, pp. 75-98.
6 Cfr. Carlos Gmez Ligerre, y Jos Pieiro Salguero, . Culpa del perjudicado, en Pablo
Salvador Coderch y Fernando Gmez Pomar (eds.). Tratado de responsabilidad civil del

R evista de D erecho P rivado , n . 27, julio - diciembre de 2014, pp . 35 a 67

[38] Lilian C. San Martn Neira

Para efectuar la reduccin del dao en virtud de la culpa concurrente de la

vctima, la doctrina y la legislacin comparadas conocen tres sistemas: (i) repar-
ticin en partes viriles7; (ii) consideracin de la gravedad de la culpa de cada parte8,
y (iii) consideracin de la eficacia causal, que propone una reparticin objetiva
sobre la base de la incidencia causal de cada conducta9. Por su parte, en Chile se
han propuesto tres alternativas: (i) la gravedad de las culpas de ambas partes10; (ii)
la eficacia causal del hecho de cada una de las partes11, y (iii) una combinacin de
ambos factores, la intensidad de la culpa y la relevancia causal12. La jurisprudencia
chilena pareciera inclinarse por la eficacia causal, pero en realidad no se pronun-
cia expresamente al respecto13, aunque hay sentencias que reconocen una cierta
discrecionalidad del juez en la materia14.

fabricante, Thomson/Civitas, Navarra, 2008, p. 353.

7 Esta es la posicin sostenida por parte de la doctrina francesa y se justifica bsicamente en las di-
ficultades que acarrea cualquier otro mtodo de divisin. Cfr. Henri Mazeaud, Lon Mazeaud
y Andr Tunc. Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, Mont-
chrestien, Paris, 19582, p. 342; Henri Mazeaud, Lon Mazeaud, y Jean Mazeaud. Lecciones de
Derecho civil, Parte segunda, vol. ii (trad. castellana de Alcal-Zamora y Luis Castillo, ), ejea,
Buenos Aires, 1960, p. 499.
8 Javier Tamayo Jaramillo. De la responsabilidad civil, t. ii, Temis, Bogot, 1999, p. 383; Miguel
Alexandre. A responsabilidade civil no novo cdigo civil: algumas consideraes, en Revista dos Tribu-
nais, vol. 92, n. 809, 2003, p. 26; Miguel Kfouri Neto. Graus da culpa e reduo eqitativa da
indenizao, en Revista dos Tribunais, vol. 839, septiembre de 2005, p. 52 ss. Un anlisis detallado
del panorama brasileo en Marcelo Junqueira Calixto. A culpa na responsabilidade civil. Estru-
tura e funo, Renovar, Ro de Janeiro, 2008, pp. 327 ss.
9 Karl Larenz. Derecho de obligaciones, t. i, trad. castellana de Jaime Santos Briz, en Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 226; Gilberto Martnez Rave, Responsabilidad civil extracon-
tractual, Temis, Bogot, 199810, p. 148; Medina Alcoz. La culpa de la vctima en la produccin del
dao extracontractual, cit., p. 195.
10 Sergio Gatica Pacheco. Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato,
Jurdica de Chile, Santiago, 1959, p. 188.
11 Arturo Alessandri Rodrguez. De la responsabilidad extracontractual en el Derecho civil chileno,
Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, p. 574; Domnguez guila. El hecho de la vctima como
causal de exoneracin de responsabilidad civil, cit., p. 47; David Quinteros Fuentes. Sentencia sobre
un caso de exposicin imprudente al dao. Un anlisis de su efecto moderador en la determinacin del
quantum indemnizatorio (Corte de Apelaciones de Antofagasta), en Revista de Derecho Universi-
dad Austral, Valdivia, vol. xxi, n. 2, 2008, p. 283.
12 Enrique Barros Bourie. Tratado de la responsabilidad extracontractual, Jurdica de Chile, Santia-
go, 2006, p. 436.
13 Vid. Quinteros Fuentes. Sentencia sobre un caso de exposicin imprudente al dao. Un anlisis de su
efecto moderador en la determinacin del quantum indemnizatorio (Corte de Apelaciones de Antofa-
gasta), cit., pp. 281 ss.
14 En tal sentido la Corte de Apelaciones de Concepcin (Chile) sostuvo que la reduccin [esta-
blecida en el artculo 2330] no tiene ningn ndice matemtico, por lo que para fijarla es necesa-
rio examinar cada caso concreto y resolver prudencialmente. La reduccin, en todo caso, debe
estar en relacin con la entidad de la imprudencia de la vctima. Prez Arrau Mara Francisca
con Fisco de Chile (2011): Corte de Apelaciones de Concepcin (Chile), 15 de abril de 2011 (accin de
indemnizacin de perjuicios), cl/jur/3279/2011, Rol n. 495-2010.

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La r e d u c c i n d e l r e s a r c i m i e n t o p o r c u l pa d e l a v c t i m a ... [39]

Por nuestra parte, estimamos que una herramienta til para resolver el pro-
blema de la identificacin de los factores que debe tener en cuenta el juez al mo-
mento de dividir la responsabilidad entre vctima y agente consiste en el anlisis
de las fuentes histricas en que se encuentra el origen de nuestro actual sistema
de responsabilidad civil, especficamente, el derecho romano15. En consecuen-
cia, este trabajo presenta una reflexin sobre la forma en que los juristas romanos
resolvan estos casos de culpa concurrente de la vctima. Con tal propsito se realiza
la exgesis de dos pasajes del Digesto en los que se presenta el problema de una
culpa de la vctima y es posible apreciar el razonamiento conducente a resolver
el asunto; pasajes que, por consiguiente, pueden ofrecer pautas para solucionar
problemas semejantes en la actualidad.
Antes de comenzar con el anlisis, debemos advertir respecto al empleo
del derecho romano en la materia del artculo. En efecto, en la doctrina existe
la idea ms bien generalizada de que los juristas romanos habran resuelto de
manera idntica los problemas atinentes a culpa exclusiva y a culpa concurrente
de la vctima: en ambos casos habran exonerado de responsabilidad al au-
tor del dao. Segn esta visin, tratndose de culpas concurrentes, en Roma
habra regido la llamada compensacin de culpas, siendo mrito de Christian
Wolff el haber contemplado la posibilidad de repartir la responsabilidad. Sin
embargo, esta posicin generalizada es incorrecta, siendo necesario que nos
detengamos un momento en este punto, antes de abordar el anlisis de los
dos fragmentos, ya que solo as puede entenderse el porqu de la utilidad de
revisar el derecho romano para brindar respuestas al problema planteado en
este anlisis.
Por lo anterior, en la primera parte del trabajo se expondr el problema de la
compensacin de culpas y su superacin, para luego ocuparnos de la reduccin del
resarcimiento por culpa de la vctima en derecho romano; finalmente, expondre-
mos nuestras observaciones conclusivas.

15 Sobre la importancia del estudio del derecho romano para dar soluciones a problemas jur-
dicos actuales, vase Jos Luis de los Mozos. Codificaciones latinoamericanas, tradicin jurdica
y principios generales del Derecho, en Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di Diritto
dellintegrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina, Mucchi Editore, Roma,
1996; Sandro Schipani. Rileggere i digesta. Enucleare i principii. Proporli, en Andrea Trisciuo-
glio (ed.). Valori e principii del diritto romano, Atti della Giornata di Studi per i 100 anni di Silvio
Romano Maestro di Istituzioni, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2009; Patricio-Ignacio
Carvajal. Nuevas pautas investigativas en la ciencia jurdica (Derecho: ley y ciencia, sociedad e histo-
ria), en Revista Chilena de Derecho, vol. 37, n. 1, 2010.

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[40] Lilian C. San Martn Neira

I. La compensacin de culpas y su superacin

A. La supuesta regla de todo o nada en derecho romano

Como se anticip, una opinin ampliamente difundida sostiene que en derecho

romano habra operado una regla de todo o nada, o principio de compensacin de
culpas16, en virtud del cual, si la vctima intervena culpablemente en la produccin
del dao17, no tena derecho a indemnizacin alguna. La nica excepcin estaba
dada por el caso en que el agente actuara con dolo, caso en el cual la antedicha
compensacin no operaba18.
Dicho principio encontrara numerosas consagraciones en el Corpus Iuris19 y
estara resumido en la regla formulada en D. 50.17.203:

Pomponius 8 ad q. muc. Quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intellegitur dam-
num sentire. [No se entiende que el que sufre dao por su culpa sufre dao]20.

16 Sobre este concepto vase Pasquale Coppa-Zuccari. La compensazione delle colpe, Societ Ti-
pografica Modenese, Modena, 1909, pp. 1 ss.; Giovanni Pacchioni. Della cosiddetta compen-
sazione delle colpe, en Rivista di diritto commerciale, viii, ii, 2010, pp. 1032 ss.; Haller. Essai sur
linfluence du fait et de la faute de la victime sur son droit a rparation, cit., p. 68 ss.; Dmtre J.
Baroncea, Essai sur la faute et le fait du creancier (cause justificative du dbiteur en matire contrac-
tuelle), E. Duchemin, Paris, 1930, pp. 14 y 59 ss.; Frederick Henry Lawson. Negligence in the
civil law, Latimer, Trend & Co. Ltd., Oxford, 1955, reimpr. 1962, pp. 53 ss.; Jos Mara Len
Gonzlez. Significado y funcin de la culpa en el actual derecho de daos (Especial consideracin de la
culpa de la vctima), en Alfonso Murillo Villar (coord.), Actas del Congreso Interamericano y vii
Congreso Iberoamericano de Derecho Romano, Universidad de Burgos, Burgos, 2001, pp. 26 ss.;
Reinhard Zimmermann. The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition, Juta
& Co.-Kluwer, South Africa-Deventer (Boston),1992, p. 1047; Medina Alcoz. La culpa de la
vctima en la produccin del dao extracontractual, cit., pp. 193 ss.
17 Sobre qu entendemos por intervencin culpable de la vctima vase San Martn Neira. La carga
del perjudicado de evitar o mitigar el dao, cit., pp. 75 ss.
18 En este sentido se dice que cuando en la produccin del dao concurran el dolo del agente
por un lado y la culpa de la vctima por el otro, en virtud de lo dispuesto en D. 9.2.9.4 y D.
9.2.31, el resarcimiento era igualmente debido, pues la culpa de la vctima no era suficiente para
compensar el dolo del agente. Dicho de otro modo, el dolo absorbera la culpa de la vctima, a
menos que esta tambin haya actuado con dolo, pues en tal caso se vuelve a la compensacin.
Vase Coppa-Zuccari. La compensazione delle colpe, cit., p. 28 y p. 42; Camillo Savarese. La
compensazione delle colpe, en Rassegna giudiziaria, ao v, fasc. iii-v, 1934, p. 27; Zimmermann. The
law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition, cit, p. 1010.
19 D.9.2.9.4, D.9.2.11 pr., D.9.2.28.1, D.9.2.31, D.9.2.52.1; D.9.2.7.4; D.16.1.17 pr.; D.17.2.52.4;
D.17.2.72; D.21.2.56.3; D.39.2.44 pr.; D.50.17.203.
20 Vale la pena citar en este punto la traduccin realizada por Teixeira de Freitas, pues exalta el
elemento de autorresponsabilidad involucrado en el pasaje. Ella dice: Dano, quem o sofre por sua
culpa, imput-lo deve a si, n a outrem: Augusto Teixeira de Freitas. Regras de direito: seleo
clssica em quatro partes, Lejus, So Paulo 2000, p. 60.

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La r e d u c c i n d e l r e s a r c i m i e n t o p o r c u l pa d e l a v c t i m a ... [41]

Tal situacin ha sido justificada de diversas maneras21: (i) para algunos, se

trata de una aplicacin del principio volenti non fit iniuria22; (ii) para otros, la
negligencia del perjudicado interrumpe o altera el nexo de causalidad entre la
culpa del agente y el dao23; (iii) para otros, se trata de un principio de economa
jurdica24; y (iv) por ltimo, se ha sealado que la regla era el fruto del sistema
procesal romano, donde la rigidez de la frmula permita al juez solo condenar o
absolver, impidiendo, en consecuencia, repartir el riesgo del dao sufrido entre
agente y vctima25.

B. El surgimiento de la expresin compensacin de culpas

A pesar de los numerosos pasajes del Digesto que son citados en su apoyo, lo
cierto es que la expresin compensacin de culpas no tiene origen en el derecho ro-
mano. As, segn indica Castresana, los romanos jams usaron dicha expresin.
Ser el glosador Bassiano ( 1197) quien por primera vez hable de concausalidad
y de la concurrencia y compensacin de culpas a propsito del damnum inuria
datum y de la responsabilidad aquiliana. Mucho tiempo despus la Pandectstica
ensea el criterio de la Schuldkompensation26. En opinin de Cuturi, la razn
del surgimiento de la expresin en cuestin se encuentra en que los glosadores
consideraban que por ley la existencia de dos culpas privaba de toda eficacia a la
relacin obligatoria derivada del ilcito; es ms, segn tales autores la misma ley

21 Sobre ellas vase Savarese. La compensazione delle colpe, cit., pp. 44 ss.; Medina Alcoz. La culpa
de la vctima en la produccin del dao extracontractual, cit., pp. 196 ss.
22 As Demelius, cuyo pensamiento exponen Placido Benigni. La cos detta compensazione della
colpe, en Revista Crititca di Diritto e Giurisprudenza n. 5-6, 7-8, 11-12, Napoli, 1906, pp. 27 ss.;
Giovanni Pacchioni. Della cosiddetta compensazione delle colpe, en Rivista di diritto commerciale,
viii, ii, 1915, p. 1033; Candice, Vincenzo. La compensazione delle colpe nel diritto civile, Luigi
Pierro, Napoli, 1920, p. 79; Savarese. La compensazione delle colpe, en Rassegna giudiziaria, cit., p.
46.
23 As, Pernice, citado por Benigni. La cos detta compensazione della colpe, cit., p. 4; Pacchioni. Del-
la codsidetta compensazione delle colpe, cit., p. 1034; Candice. La compensazione delle colpe nel diritto
civile, cit., pp. 79 ss.; Blas E. Rossi Masella. La lex Aquilia y la responsabilidad extracontractual en
el derecho romano y su proyeccin en el derecho uruguayo, Universidad de Montevideo, Montevideo,
1951, p. 193, y tambin por Lawson. Negligence in the civil law, cit., p. 54.
24 La expresin corresponde a Rossi Masella. La lex Aquilia y la responsabilidad extracontractual
en el derecho romano y su proyeccin en el derecho uruguayo, cit., p. 194, quien a su vez la atribuye a
Ferrini. Sustancialmente en este mismo sentido se haba pronunciado Pacchioni, para quien la
regla consiste en una massima di diritto positivo introdotto dalla giurisprudenza colla quale, per ra-
gioni di convenienza ed opportunit, si risolveva con un taglio netto un problema che avrebbe altrimenti
dato luogo a gravi e quasi insuperabili difficolt teoriche e pratiche. Cfr. Pacchioni. Della cosidetta
compensazione delle colpe, cit., p. 1034. Opinin seguida tambin por Candice. La compensazione
delle colpe nel diritto civile, cit., pp. 80 ss.
25 As, Zimmermann. The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition, cit., p. 1047.
26 Cfr. Amelia Castresana. Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana, Universidad de Sala-
manca, Salamanca, 2001, p. 77.

R evista de D erecho P rivado , n . 27, julio - diciembre de 2014, pp . 35 a 67

[42] Lilian C. San Martn Neira

exclua que surgiera la obligacin y, en caso de controversia, el juez solo deba

constatarlo y declararlo27.
En sntesis, la expresin compensacin de culpas no se encuentra en el Corpus
Iuris; ella habra sido forjada durante el derecho medieval a partir de algunas
disposiciones que hablan de compensatione negligentiae28 y sobre la horma de la
compensacin de deudas, para indicar que cuando concurra la culpa de la vcti-
ma, la culpa del agente era anulada o compensada29.
Cualquiera sea la razn y el origen de la expresin compensacin de culpas, lo
cierto es que durante el Medioevo esta institucin fue utilizada para justificar la
exclusin del resarcimiento en caso de culpa de la vctima, as como para explicar
ciertas reglas relacionadas con la utilitas contrahentium. As, se conjugaron las
reglas relativas a la culpa in eligendo con D. 50.17.203 y los criterios de atribucin
de responsabilidad en el depsito30. Analizando tales reglas, los juristas medie-
vales concluyeron que si se celebraba un depsito con un depositario negligente
y la cosa se perda por su culpa, el depositante careca de accin para reclamar
indemnizacin de perjuicios, porque l mismo haba incurrido en culpa al no
elegir bien a su contraparte, regla que se haca extensiva a los varios tipos de con-
trato31. En sntesis, la culpa del depositante compensaba la culpa del depositario y,
por consiguiente, este quedaba exento de responsabilidad.
De esa manera, se afirm la idea de que en caso de mediar culpa por parte de
quien sufra un dao no haba lugar al resarcimiento, a menos que el autor del
dao hubiera actuado con dolo32. Dicha idea se mantuvo prcticamente durante
toda la vigencia del derecho precodificado, e incluso encontr acogida en los

27 Torquato Cuturi. Trattato delle compensazioni nel diritto privato, Societ Editrice Libraria, Mi-
lano, 1909, p. 59; vase tambin pp. 91 ss. y 420ss., donde el autor, disintiendo de la doctrina
inmensamente mayoritaria, explica que, a diferencia de los dems autores, Bartolo y Baldo,
avevano benissimo intuito il pensiero dei giurisconsulti romani (...) [por consiguiente] Nel caso (...)
di semplice concorso della colpa o del dolo del danneggiato, la ragione al risarcimento vi sar, ma ne sar
diminuita praticamente lefficacia, secondo il giudizio che il magistrato dovr dare, ex bono et aequo,
della condotta di lui. Cfr. ibd., p. 431.
28 Cfr. D.16.2.10 pr.
29 Vase Benigni. La cos detta compensazione della colpe, cit., p. 7; Coppa-Zuccari. La compensazio-
ne delle colpe, cit., p. 11 ss.; Cuturi. Trattato delle compensazioni nel diritto privato, cit., p. 56 ss.;
Castresana. Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana, cit., p. 77; Medina Alcoz. La culpa de
la vctima en la produccin del dao extracontractual, cit., pp. 196 ss.
30 Segn las reglas de utilitas contrahentium en el depsito (a ttulo gratuito) el depositario respon-
da exclusivamente por el dolo, al cual se asimilaba la culpa grave. Sin embargo, en opinin de
Celso, si el depositario se comportaba en el cuidado del depsito de la misma manera que en el
cuidado de las cosas propias, aunque fuera gravemente negligente, estaba exento de responsa-
bilidad, pues no poda decirse que hubiera actuado dolosamente. Celso, D.16.3.32.
31 En este sentido vase el comentario de Juan Basiano (s. xii) a D.50.17.203 en Ihoannes Bas-
sianvs. De regulis Iuris, ed. de Severino Caprioli y Ferdinando Treggiari, Maggioli Editore,
Rimini, 1983, p. 98.
32 Vase P. 7.25.6.

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La r e d u c c i n d e l r e s a r c i m i e n t o p o r c u l pa d e l a v c t i m a ... [43]

primeros intentos de codificacin del derecho germano33. As, en su Comentario

sobre la culpa de 1761, Friedrich Pufendorf afirma que cuando el dao sufrido
proviene de culpa propia y la otra parte no est en culpa, o bien su culpa es de un
grado igual al del perjudicado, no hay lugar a la indemnizacin, porque el dao
proviene de la propia vctima34.

C. Superacin de la supuesta regla de compensacin de culpas

en la obra de Christian Wolff

Una vez generalizada la regla de la compensacin de culpas, que como vimos

no es como tal romana, su superacin ser mrito de Christian Wolff (1679-
1754)35. En el sentido tradicional, sostiene Castresana, va a ser Christian
Wolff el primero en hacer quebrar esta firme tesis sobre la exclusin de respon-
sabilidad ex damno en caso de concurrencia de culpas del agente y de la vctima.
Wolff se aleja definitivamente de aquel obligado dogma romanstico del todo o
nada que expresa la frmula procesal y admite el prorrateo de daos de acuerdo
con el grado de culpabilidad en el que haya incurrido la vctima cuando, con su
propia intervencin, se coloca en situacin de damnum36.
En efecto, partiendo siempre de la supuesta culpa in eligendo del depositante,
Wolff afirma que si el depositante entrega la cosa a un depositario negligente,
incurre en culpa37; pero, agrega, la culpa del depositante no libera al depositario,

33 La aplicacin extensiva del principio de compensacin de culpas encontr cabida en el Cdigo

de Baviera, Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis de 1756, cuya P. iv. Cap. i, 20, n. 4 esta-
bleca que el culpable de un dao o de la prdida, en materia contractual, no poda solicitar el
resarcimiento a la otra parte que hubiera incurrido igualmente en culpa. El mismo principio se
encontraba en el Cdigo Civil sajn, Brgerliche Gesetzbuch fr das Knigreich Sachsen de 1863,
que en su 688, referido a los contratos, estableca que el perjudicado no puede solicitar el
resarcimiento del dao que l hubiera podido evitar con el empleo de la diligencia del atento
padre de familia, excepto en el caso en que el hecho lesivo se remontara a dolo ajeno; principio
reforzado en materia extracontractual, donde el 781 estableca que quien acarrea dao a s
mismo no puede pretender algn resarcimiento. Benigni. La cos detta compensazione della colpe,
cit., pp. 56 ss.
34 Vid. Esaias von Frederich Pufendorf. De culpa comementatio juris naturalis et civilis, Lemgovie,
Meier, 1741, P. iii, Cap. ii, i, p. 155.
35 Sobre el punto vase Peter Aumann. Das mitwirkende Verschulden in der neueren juristischen
Dogmengeschichte, Universitt Hamburg, Hamburg, 1964; Klaus Luig. berwiegendes Mitver-
schulden, en Ius Commune, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 19692, pp. 189 ss.;
Zimmermann. The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition, cit., pp. 1010ss. y
1047-1048; Medina Alcoz. La culpa de la vctima en la produccin del dao extracontractual, cit.,
pp. 193 ss.
36 Cfr. Amelia Castresana. Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana, cit., 2001, p. 85. Un
desarrollo ms extenso de esta idea puede verse en Jos Carlos Brando Proena. A conduta do
lesado como pressuposto e critrio de imputaao do dano extracontractual, reimpr., Coimbra, Almedina
2007, pp. 353 ss.
37 Si deponens rem cuftodiendam commitit homini, quem negligentem effe novit, & negligentia ejes detur
damnum; ipse in culpa eft [Si alguien entrega en depsito una cosa a un hombre, que l sabe

R evista de D erecho P rivado , n . 27, julio - diciembre de 2014, pp . 35 a 67

[44] Lilian C. San Martn Neira

sino que el dao debe ser dividido en proporcin a las respectivas culpas38. En
sntesis, si la cosa pereciere o se deteriorase en manos del depositario negligente,
el dao debe ser repartido entre depositante y depositario, en razn de la culpa
de cada uno39.
La doctrina de este autor ser recogida en el Cdigo Civil prusiano (alr,
1794), el cual contiene reglas que conllevan una parcial superacin del todo o
nada, sobre la base de la gravedad de las culpas alegadas y el carcter mediato o
inmediato del dao sufrido40.
Ms tarde, tal doctrina sera recogida en el Cdigo Civil austriaco (abgb,
1811), y desde aqu pasara a ser conocida por el resto del mundo41. En cuanto

que es negligente, y por causa de esta negligencia ha acaecido un dao, el mismo [depositante]
est en culpa]. Cfr. Wolff, Christian. Jus naturae; Jus gentium; Institutiones; Oeconomica; Ra-
tio praelectionum; Grundstze des natur- und Vlckerrechts, Georg Olms, Hildesheim-New York,
1968-1972, pars. iv, cap. iii, 590.
38 Si damnum tuum colliditur cum damnum alterius, nec uterque veftrum vacat; illud dividendum eft
in ratione culpa [Si tu dao coincide con el dao de otro, sin que ninguno est libre de culpa,
el dao debe dividirse en razn de la culpa]. Cfr. Wolff. Jus naturae; Jus gentium; Institutiones;
Oeconomica; Ratio praelectionum; Grundstze des natur- und Vlckerrechts, cit., pars. ii, cap. iii,
632. Wolff propone una divisin matemtica de la responsabilidad entre vctima y victimario
(acreedor y deudor), pues, en cuanto profesor de matemticas y de Derecho, consideraba que
este ltimo era el conjunto de las proposiciones jurdicas ordenadas en el mismo modo en que
se agrupan las proposiciones de la matemtica, algo que ya haba propuesto en su Filosofa prc-
tica universal (vase Paolo Becchi. Giuristi e principi, Compagnia dei Librai, 2000, p. 133). En
lo que atae al espritu matemtico de Wolff se ha dicho que Like many other philosophers of
the Modern period, such as Descartes, Hobbes, and Spinoza, Wolff believed the method of mathematics,
if properly applied, could be used to expand other areas of human knowledge. Perhaps more so than any
of his contemporaries, Wolff took this style of exposition to an extreme. Cfr. Matt Hettche, Stan-
ford Encyclopedia of Philosophy, Christian Wolff, en lnea, consultado el 11 de junio de 2014,
disponible en: <http://plato.stanford.edu/entries/wolff-christian/#PriSufRea>. Para una breve
sntesis sobre el pensamiento de Wolff en relacin al mtodo matemtico, vase Mauricio
Beuchot. El proyecto de una ciencia universal en Cristian Wolff, en lnea, consultado el 11 de junio
2014, disponible en: <http://www.elementos.buap.mx/num03/pdf/37.pdf>).
39 Si deponens rem cuftodiendam committit homini negligenti, quem negligentim effe novit, vel noffe
poterat, & res deposita negligentia depofitarii vel perit, vel deterioratur; damnum inter deponentem &
depofitarium dividendum in ratione culpa utriusque [Si alguien entrega en depsito una cosa para
que la cuide a un hombre, que l sabe que es negligente, o bien habra podido saberlo, y la cosa
depositada, por negligencia del depositario perece o bien sufre dao, el dao debe ser dividido
entre el depositante y el depositario en razn de la culpa de cada uno]. Cfr. Christian Wolff
(1968-1972): Jus naturae; Jus gentium; Institutiones; Oeconomica; Ratio praelectionum; Grundstze
des natur- und Vlckerrechts, Hildesheim-New York, Georg Olms, pars. iv, cap. iii, 591.
40 Bajo este cdigo, si el perjudicado actuaba con culpa leve o levsima y el agente con culpa grave,
este deba todo el resarcimiento; si el perjudicado acta con culpa grave y el agente tambin
con culpa grave, se deben solo los daos inmediatos; si el perjudicado acta con culpa grave y
el agente con culpa leve o levsima, no es debido ningn resarcimiento. Vase Cdigo Prusiano,
i Parte, Tit. vi, 18 a 21. Vase una traduccin al ingls de estas reglas en Lawson. Negligence
in the civil law, cit., pp. 57 ss.
41 abgb 1304: Se nel danno concorra anche la colpa del danneggiato, questi lo sopporta proporzional-
mente collautore del danno, e se non pu determinarsi la proporzione lo portano in parti uguali. El
texto italiano tiene tambin el carcter de versin oficial, gracias a la promulgacin que se hizo
del abgb en el Reino Lombardo-Veneto, donde estuvo en vigor desde 1866. Esta versin, con

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La r e d u c c i n d e l r e s a r c i m i e n t o p o r c u l pa d e l a v c t i m a ... [45]

a la forma en que debe realizarse la reparticin, el abgb solo seala que debe ser
proporcional, pero se entiende que dicha proporcin es en razn a la gravedad de
la culpa de cada parte42, tal y como propona Wolff. Sin embargo, dado que el
mismo jurista reconoca las dificultades prcticas de su planteamiento43, el abgb
agreg una regla complementaria, en virtud de la cual, cuando la proporcin no
pueda determinarse, la reparticin se hace en partes iguales.
Es importante sealar que la doctrina chilena que se ha ocupado de este ar-
gumento indica a tales disposiciones como la fuente directa del artculo 2330del
Cdigo de Bello. En este sentido, Domnguez guila afirma: Bello cita como
fuente al art. 2199 del cdigo prusiano; pero [la regla] tambin se encontraba en
el art. 1304 del cdigo austraco que parece haber sido ms bien el inspirador
de dicha norma44. En efecto, la nota al artculo 2494 del Proyecto de 1853,
correspondiente al actual 2330, seala: C.P. 2199; sin embargo, quien haya
consultado o simplemente revisado la estructura del alr advierte de inmediato
que Bello no poda referirse a este Cdigo, toda vez que l carece de un artculo
2199, pues no contiene una enumeracin correlativa de artculos, sino que est
dividido en partes, ttulos y prrafos, y las disposiciones relativas a la culpa de la
vctima se encuentran en la Parte i, tit. vi, 18 a 21. As, la inspiracin del cita-
do artculo 2330necesariamente proviene de alguna otra de las fuentes utilizadas
por Bello, y la comparacin evidencia que se trat del Cdigo Civil peruano de
1852, que precisamente en su artculo 2199 contiene una disposicin casi idnti-
ca a la del artculo 2330[45]. Esta conclusin es avalada por los dichos de Guzmn
Brito, quien seala que esta fue la nica referencia de Bello al Cdigo peruano
y que los editores del proyecto, pensando que era un error, cambiaron la sigla
original (C. Per.) por c.p., que era la sigla utilizada por Bello para referirse al

uno de sus comentarios ms famosos, el de Gioachino Basevi. Annotazioni pratiche al Codice

civile austriaco, en lnea, consultado el 11 de junio de 2014, disponible en: <http://dlib-pr.mpier.
mpg.de/m/kleioc/0010/exec/wrapbooks/%22101934%22>.
42 En este sentido la doctrina expresamente sostiene: The damage is apportioned in proportion to
the seriousness of either partys misconduct. Cfr. Monika Heinteregger. Contributory negligence
under Austrian law, en Magnus Ulrich y Miquel Martn Casals (eds.). Unification of tort law:
contributory negligence, Kluwer Law International, The Hague, 2004, p. 9.
43 As Zimmermann. The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition, cit., p. 1048.
44 Cfr. Ramn Domnguez guila. Aspectos de la relacin de causalidad en la responsabilidad civil
con especial referencia al derecho chileno, en Roma e America 10, 2000, p. 124. La misma idea re-
pite en Ramn Domnguez guila. Aspectos de la relacin de causalidad en la responsabilidad civil,
con especial referencia al Derecho Chileno, en Revista de Derecho Universidad de Concepcin n. 209,
enero-junio de 2001, p. 22. En el mismo sentido, Gonzalo Figueroa Yez (redactor). Cdigo
Civil y leyes complementarias, Santiago, 19982, p. 240; Claudia Bahamondes y Carlos Pizarro.
La exposicin de la vctima al dao: desde la culpabilidad a la causalidad, en Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso xxxix, 2012, p. 41.
45 Textualmente este artculo seala: La estimacin del dao es sujeta a reduccin, si el que lo
sufri se ha expuesto a l imprudentemente.

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[46] Lilian C. San Martn Neira

Cdigo prusiano46. As se explica entonces el error histrico en que ha incurrido

la doctrina civilista chilena.

II. Concurrencia de culpas en derecho romano

A. Las fuentes romanas generalmente citadas en apoyo

de la compensacin de culpas se explican a la luz de otros principios

Conforme a lo sealado en el ttulo precedente, el resultado todo o nada con-

secuencia de la visin medieval de la compensacin de culpas fue definitivamente
superado en el derecho germnico gracias a la obra de Christian Wolff, quien
estableci como criterio para la divisin de responsabilidades la gravedad de las
respectivas culpas.
Sin embargo, precisamente desde finales del siglo xix se ha venido cuestio-
nando que los romanos hayan efectivamente aplicado la regla de todo o nada o
principio de compensacin de culpas47, pues, como reconoce Rossi, al lector atento
no se le escapa que todos o casi todos los textos mencionados, que dan lugar a
la exoneracin de la responsabilidad del autor del dao por mediar la culpa de
la vctima, podran interpretarse con las mismas consecuencias sin utilizar este
principio48.
En efecto, el que participa de un acto deportivo se expone voluntariamente
a los riesgos que conlleva tal actividad; adems, dado que la lesin se produce sin
haber infringido las reglas del juego, el agente no comete iniuria, presupuesto
bsico de la responsabilidad aquiliana (D. 9.2.11). Tampoco comete inuria quien
se ejercita en el campo de tiro (D. 9.2.9.4)49, o el que poda un rbol en lugar pri-
vado donde no hay camino (D. 9.2.31). El tabernero que se defiende del ladrn
acta en legtima defensa (D. 9.2.52.1). Solamente en el caso de quien se deja
rasurar por un barbero que coloca su silla en un lugar peligroso (D. 9.2.11 pr.)
podra establecerse la exoneracin de responsabilidad del barbero en razn de

46 Alejandro Guzmn Brito. Historia de la codificacin civil en Iberoamrica, Thomnson/Aranzadi,

Navarra, 2006, p. 209, nota 47.
47 Como puede advertirse de la bibliografa citada en este trabajo, en la literatura italiana de prin-
cipios del siglo xx hay numerosas obras dedicadas al argumento della cosiddetta compensazione
delle colpe, o sea, de la llamada compensacin de culpas.
48 Cfr. Rossi Masella. La lex Aquilia y la responsabilidad extracontractual en el derecho romano y su
proyeccin en el derecho uruguayo, cit., p. 191.
49 A propsito de este pasaje seala Castresana: es claro que el intempestive que califica la con-
ducta del servus hace de sta la nica accin culpable del caso y, por ello, es la propia vctima, el
servus, con su intervencin la que se coloca en la situacin de damnum. Adems, Wollschlger
ha observado, con razn, que en este caso no hay en el conjunto causal dos orgenes distintos
de culpabilidad, dado que el lanzador no ha hecho un lanzamiento culpable, y lo que finalmente
sirve a la decisin del supuesto aqu planteado es el origen de la culpa. El esclavo es productor
de su propia muerte ya que no deba estar en la zona de tiro. No hay concurrencia de culpabi-
lidades: Castresana. Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana, cit., p. 75.

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La r e d u c c i n d e l r e s a r c i m i e n t o p o r c u l pa d e l a v c t i m a ... [47]

la culpa del cliente; sin embargo, en este caso podra hablarse de asuncin del
riesgo por parte de la vctima, que acepta ser rasurada consciente del peligro que
ello significa50.
Tratndose de pasajes relacionados con la responsabilidad contractual, la so-
lucin se explica recurriendo a reglas propias de este rgimen. As, el depositario
responde exclusivamente por su dolo (y luego de culpa lata), en razn de la utilitas
contrahentium (D. 16.3.20). La obligacin del vendedor es garantizar al compra-
dor el goce pacfico de la cosa durante el tiempo necesario para adquirirla por
prescripcin; si esta no se verifica por culpa del comprador, la conducta de este
interrumpe el nexo de causalidad entre el hecho del vendedor y el dao sufrido
(D. 21.2.56.3). La sociedad es un contrato de confianza, los socios se conocen
mutuamente, eso justifica que algunos juristas sostuvieran que la diligencia deba
apreciarse en concreto y, por consiguiente, no caba exigir responsabilidad al
socio conocidamente negligente (D. 17.2.72).
En sntesis, si bien en el Corpus Iuris se han identificado diversos pasajes en
que la culpa de la vctima acta como eximente de responsabilidad, de ellos no se
sigue que en Roma hubiera regido un principio de compensacin de culpas, pues
falta la ilicitud de la conducta del agente51, ya sea por ausencia del elemento
iniuria o porque el perjudicado asumi el riesgo de la lesin. Por tanto, de esos
mismos pasajes no es posible deducir que, una vez demostrada la responsabili-
dad del agente (damnum e iniuria), la culpa de la vctima hubiera sido en todo
caso suficiente para eliminar esta responsabilidad. Ni siquiera D. 50.17.203 es
suficiente para hacer una generalizacin en tal sentido, pues es perfectamente
posible que en el caso concreto el jurista hiciera referencia a un caso de culpa ex-

50 Zimmermann. The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition, cit., p. 1013.
Vase la opinin contraria de Coppa-Zuccari, para quien este es precisamente un ejemplo de
la forma en que operaba la llamada compensacin de culpas. En concreto, este autor afirma:
il radere, come il farsi radere in luogo tanto pericoloso costituisce colpa; ed al barbiere come allo schiavo
quindi imputabile leffetto dannoso sopravvenuto.- Perci riteniamo anche noi che in questo passo si
consideri in caso di c.d. C., risoluto con la statuizione della irrepetibilit del danno da colpa comune:
ogni risarcimiento escluso: Coppa-Zuccari. La compensazione delle colpe, cit., pp. 33-34. En el
mismo sentido Candice. La compensazione delle colpe nel diritto civile, cit., pp. 76 ss. En el mismo
sentido Castresana, quien afirma: ms que de concurso de culpas, hay que hablar aqu de
asuncin voluntaria de un riesgo que se conoce o se ha podido prever por parte de la vctima,
como causa de exclusin de responsabilidad para el agente que ha intervenido en el damnum
dare: Castresana. Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana, cit., p. 104.
51 En este sentido, se ha dicho que i giuristi romani esigono la culpa, il comportamento colposo di chi
sembra causa fisica dellavvenimento. Perci negano lazione se lautore materiale del danno abbia agito
come un diligens pater familias nello svolgimento del negozio giuridico ed invece la culpa sia insita
nella persona del leso: Benigni. La cos detta compensazione della colpe, cit., p. 9. Vase tambin
Coppa-Zuccari. La compensazione delle colpe, cit., pp. 26 ss., quien destaca que en prcticamen-
te todos los casos citados como ejemplos de la llamada compensacin de culpas, en realidad,
falta el elemento de la culpa comn, es decir, se trata de culpa exclusiva de la vctima. En el
mismo sentido vase Candice. La compensazione delle colpe nel diritto civile, cit., pp. 64 ss.

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[48] Lilian C. San Martn Neira

clusiva de la vctima, cosa que no sabemos, pues no disponemos de los elementos

suficientes para reconstruir los hechos52.
En conclusin, los pasajes citados por la doctrina para fundar la regla todo
o nada se explican ms bien a la luz de otras reglas y no aluden a casos de culpa
concurrente de la vctima. Se trata de casos en que la vctima es la nica respon-
sable del dao sufrido; por tanto, modernamente tampoco daran lugar a una
disminucin del resarcimiento, sino a una exencin de responsabilidad53.

B. La reparticin de responsabilidades entre vctima

y agente segn las fuentes romanas

Tras asumir que en el Corpus Iuris no se encuentran aplicaciones concretas de la

compensacin de culpas, el mayor argumento de quienes afirman que en Roma
rega este principio es la ausencia de ejemplos en sentido contrario54. As, Lawson
reconoce que los pasajes que cita para ilustrar la regla constituyen situaciones en
que el agente derechamente no es responsable, y que de ellos no se desprende cul
era la solucin romana para el caso de concurso de culpas, pero, agrega, es de suponer
que se segua el mismo principio de exoneracin que operaba en caso de culpa ex-
clusiva de la vctima, pues si la solucin hubiese sido distinta habra noticias de ello55.
Sin embargo, un anlisis detenido de las fuentes evidencia que los juristas ro-
manos s contemplaron la posibilidad de repartir la responsabilidad entre vctima
y agente. En efecto, de algunos pasajes del Digesto se desprende que la culpa del
perjudicado en la generacin del dao poda actuar no solo como eximente, sino

52 Tajantemente en el sentido de que D. 50.17.203 se refiere precisamente a un caso de culpa

exclusiva de la vctima, vase Coppa-Zuccari. La compensazione delle colpe, cit., p. 27.
53 La doctrina civilista reconoce que si no ha habido culpa por parte del agente, no cabe aplicar
las reglas de disminucin del quantum respondeatur, pues estas se refieren al caso de culpas con-
currentes. En caso de culpa exclusiva de la vctima el problema se resuelve exclusivamente en el
plano de la causalidad y no hay responsabilidad alguna del agente. Domnguez guila. El hecho
de la vctima como causal de exoneracin de responsabilidad civil, cit., p. 37; Le Tourneau. La respon-
sabilidad civil, cit., p. 95. En el mismo sentido se ha dicho que si la culpa de la vctima aparece
como causa exclusiva del dao, porque su conducta ha sido para el agente algo imprevisible,
o previsible pero inevitable, absorbe integralmente la causalidad: Medina Alcoz. La culpa de
la vctima en la produccin del dao extracontractual, cit., p. 141; vase tambin p. 158, donde la
autora agrega: la explicacin de la exoneracin del agente daoso en el caso de culpa exclusiva
de la vctima se encuentra exclusivamente en la causalidad y no en el carcter culpable o no de
la conducta de sta. Similarmente se ha dicho: si el dao deriva exclusivamente de la culpa de
la vctima no hay delito ni cuasidelito y, en consecuencia, tampoco responsabilidad: Aguiar.
Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley, t. ii, cit., p. 298.
54 Expresamente en este sentido Savarese, quien afirma: La rigorosit del principio quod quis ex
culpa sua non ha permesso ad alcuno di portare un solo esempio di ripartizione nel diritto romano
della responsabilit tra denneggiato e danneggiante per un danno causato dalla colpa comune, e di una
quantunque, in questi casi responsabilit del terzo: Savarese. La compensazione delle colpe, cit., pp.
25-26.
55 Cfr. Lawson. Negligence in the civil law, cit., pp. 53 ss.

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La r e d u c c i n d e l r e s a r c i m i e n t o p o r c u l pa d e l a v c t i m a ... [49]

tambin como atenuante de responsabilidad, siempre y cuando existieran crite-

rios objetivos sobre la base de los cuales efectuar la disminucin del resarcimien-
to. En esta parte del trabajo se ofrecen dos ejemplos de lo que venimos diciendo56.

1. Disminucin de la condena cuando la culpa de la vctima

ha interferido en la produccin del dao: D. 14.1.7 pr.

El primer ejemplo que demuestra la aptitud de la culpa de la vctima para ate-

nuar la responsabilidad del agente es una opinin de Juliano que llega a tra-
vs de Africano en materia de actiones adiecticiae qualitatis57, contenida en D.
14.1.7 pr.:

Africanus 8 quaest. Lucius Titius Stichum magistrum navis praeposuit: is pecuniam

mutuatus cavit se in refectionem navis eam accepisse: quaesitum est, an non aliter titius
exercitoria teneretur, quam si creditor probaret pecuniam in refectionem navis esse con-
sumptam. respondit creditorem utiliter acturum, si, cum pecunia crederetur, navis in
ea causa fuisset, ut refici deberet: etenim ut non oportet creditorem ad hoc adstringi, ut
ipse reficiendae navis curam suscipiat et negotium domini gerat (quod certe futurum sit,
si necesse habeat probare pecuniam in refectionem erogatam esse), ita illud exigendum,
ut sciat in hoc se credere, cui rei magister quis sit praepositus, quod certe aliter fieri non
potest, quam si illud quoque scierit necessariam refectioni pecuniam esse: quare etsi in
ea causa fuerit navis, ut refici deberet, multo tamen maior pecunia credita fuerit, quam
ad eam rem esset necessaria, non debere in solidum adversus dominum navis actionem
dari. [Lucio Ticio puso a Stico por patrn de una nave, y habiendo ste re-
cibido dinero en mutuo, asegur que lo haba recibido para reparar la nave; se
pregunt acaso no quedara obligado Ticio por la accin ejercitoria de otro
modo, que si probase el acreedor que el dinero se invirti en la reparacin de
la nave? Respondi, que el acreedor ejercitara la accin tilmente, si, cuando
se prestase el dinero, la nave hubiese estado en situacin de que debiese ser
reparada; porque as como no conviene que el acreedor sea obligado a esto, a
que l mismo cuide de que sea reparada la nave, y sea gestor de un negocio del
dueo, lo que ciertamente habra de suceder si tuviera necesidad de probar que
el dinero se gast en la reparacin, as tambin se ha de exigir esto, que sepa que

56 Otros ejemplos, referidos principalmente a la culpa de la vctima en la agravacin del dao,

pueden verse en San Martn Neira. La carga del perjudicado de evitar o mitigar el dao, cit.,
passim.
57 Sobre estas acciones en general vase Emilio Betti. Diritto romano, Cedam, Padova, 1935, pp.
127 ss.; Cristiano Federico Glck. Commentario alle pandette, libros xiv-xv, trad. al italiano
de Bonfante, P., Societ Editrice Libraria, Milano, 1907, pp. 1 ss.; Zimmermann. The law of
obligations. Roman foundations of the civilian tradition, cit., pp. 51 ss.; Riccardo Fercia. Criter di
responsabilit dellexercitor, Giappichelli, Torino, 2002, pp. 1 ss.; Riccardo Fercia. Responsabilit
per fatto degli ausiliari nel diritto romano, Cedam, Padova, 2009, pp. 1 ss.

R evista de D erecho P rivado , n . 27, julio - diciembre de 2014, pp . 35 a 67

[50] Lilian C. San Martn Neira

l presta para aquella cosa para la que cualquiera haya sido nombrado patrn;
lo que verdaderamente no puede suceder de otro modo, que si adems supiere
esto, que es necesario el dinero para la reparacin. Por lo cual, aunque la nave
se hubiere hallado en estado de ser reparada, pero se hubiere prestado mucha
mayor cantidad de dinero de la que para tal objeto fuese necesaria no debe darse
por el todo accin contra el dueo de la nave].

Este pasaje proviene de las Quaestiones de Africano, pero la verdadera pater-

nidad de la solucin contenida en el pasaje corresponde a Juliano58, de quien
Africano habra sido discpulo59.
El problema analizado en el pasaje se refiere a la posibilidad de ejercer la ac-
tio exercitoria y al resultado que con ella se poda lograr; por consiguiente, resulta
til recordar algunos aspectos relacionados con esta accin. La actio exercitoria
corresponda a la accin que el pretor daba contra un armador (exercitor) cuando
se haba celebrado con el capitn de la nave (magister navis) un negocio concer-
niente a la gestin de la misma, conforme a las rdenes dadas por el armador, a
fin de obtener todo aquello que era exigible en virtud del contrato60.
En el marco del contrato con el armador, el magister navis reciba rdenes
o instrucciones sobre el modo en que deba conducir los negocios que se le en-
cargaban. Estas rdenes iban incluidas en la lex praepositionis, en fuerza de la cual
el magister quedaba autorizado para celebrar todas las convenciones necesarias
para el desarrollo de la gestin que se le encargaba61. Si l actuaba conforme a
sus instrucciones, el armador quedaba obligado plenamente frente al tercero por
todos los contratos celebrados62.

58 As Emilio Costa. Le azioni exercitoria e institoria nel diritto romano, Casa Editrice Luigi Battei,
Parma, 1891, p. 68. Por lo dems, el mismo jurista sostiene que la solucin es de un tercero,
pues usa el verbo responder en tercera persona: respondit, y con toda seguridad se trata de
Juliano.
59 Africano fue contemporneo de Juliano (s. ii d. C.) y hay pleno acuerdo en que habra sido
discpulo de este; en razn de ello, existe una fuerte conexin entre las Quastiones de Africano
y la obra de Juliano, tanto as que se considera demostrable que, en algunos casos, donde apa-
rece simplemente el ait respondit y expresiones similares, debe entenderse: Juliano responde
o dice: cfr. Fritz Schulz. Storia della giurisprudenza romana, trad. italiana de Guglielmo No-
cera, Sansoni, Firenze, 1968, pp. 144 ss.; Riccardo Orestano. S.v. Africano Sesto Cecilio, en
Novissimo Digesto Italiano, vol. i (1), Utet, Torino, p. 392.
60 Cfr. Glck. Commentario alle pandette, libros xiv-xv, cit. p. 8. Vanse Costa. Le azioni exercitoria
e institoria, cit., pp. 29 ss.; Pietro Bonfante. Corso di diritto romano, vol. iv, Le obbligazioni, Giuf-
fr, Milano, 1963, pp. 362 ss.; Francesco De Martino, . Studi sullactio exercitoria, en Rivista di
diritto della navigazione, ao vii, n. 1-2, 1941, pp. 5 ss.; Siro Solazzi. Let dellactio exercitoria,
en Rivista di diritto della navigazione, ao vii, n. 3-4, 1941.
61 Vase Costa. Le azioni exercitoria e institoria, cit., pp. 64 ss.; De Martino. Studi sullactio
exercitoria, cit., pp. 5 ss.
62 Cfr. Glck. Commentario alle pandette, libros xiv-xv, cit., p. 10; Zimmermann. The law of
obligations. Roman foundations of the civilian tradition, cit., p. 52.

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La r e d u c c i n d e l r e s a r c i m i e n t o p o r c u l pa d e l a v c t i m a ... [51]

Sin embargo, respecto del dinero recibido en mutuo por el capitn, la cues-
tin no es del todo pacfica. Segn refiere Ulpiano, el mutuante tena siempre
accin contra el armador por los dineros efectivamente invertidos, pero respec-
to de aquellos malversados por el capitn tena accin solo cuando (mediante
una lex contractus63) se hubiere declarado el destino que se le dara al dinero (D.
14.1.1.8-9). Sin embargo, la doctrina no est de acuerdo sobre la autenticidad de
estas soluciones, y precisamente en este contexto se sita D. 14.1.7 pr.
Dicho pasaje trata de un acreedor que prest dinero para la reparacin de
una nave, que luego fue malversado por el magister navis. En la celebracin del
contrato se dijo expresamente que los dineros eran para la reparacin de la nave,
con lo cual, en virtud de lo sostenido por Ulpiano en D. 14.1.9, el mutuante
quedara a salvo de la malversacin, es decir, procedera la actio exercitoria contra
el armador. Sin embargo, a fin de establecer si efectivamente procede la accin
contra el propietario, el jurista analiza la necesidad que presentaba la nave de ser
reparada. As, afirma que si la nave efectivamente necesitaba reparaciones, el
acreedor tiene derecho a ejercitar la accin, de lo contrario no. Adems, agrega,
en caso que la nave efectivamente hubiere necesitado reparaciones, pero la canti-
dad prestada hubiere excedido lo necesario para llevarlas a cabo, el mutuamente
podr recuperar la cantidad necesaria para las reparaciones, incluso en caso de
que no se hubieren realizado. En definitiva, el mutuamente que quiere asegurar
la devolucin ntegra del prstamo debe cerciorarse de que la cantidad prestada
corresponda a la necesaria para reparar la nave.
En este punto surge la pregunta: cmo se explica que el mutuante tenga
que cerciorarse de la necesidad del dinero mutuado? En opinin de Costa, esto
se explica por la combinacin de dos factores: (i) el fundamento de la praepositio
es la voluntad del praeponens (el armador) de celebrar los negocios ejecutados
por el praepostus (magister navis)64, y (ii) la praepositio se integra tcitamente con
la facultad de realizar todos los actos necesarios para la gestin del negocio en-
comendado65. As, cuando la nave necesitaba reparaciones, se entenda que el
magister navis estaba tcitamente autorizado para celebrar el mutuo necesario.
En consecuencia, la necesidad del mutuo era indispensable para que surgiera la
obligacin de restitucin del armador. Por el contrario, de no haber sido necesa-
rio, decaa la presuncin de que este habra prestado su voluntad para la celebra-

63 De Martino. Studi sullactio exercitoria, cit., p. 10; Giannetto Longo. Actio exercitoria, actio
institoria, actio quasi institoria, en Giuseppe Grosso. Studi in onore di Gaetano Scherillo, vol. ii,
Cisalpino-Goliardica, Milano, 1972, p. 591.
64 Esto es tambin lo que nos dice Gayo en Gai. 4.71. Aunque la doctrina discute sobre la
autenticidad de este pasaje. Para la tesis negativa, vase Solazzi. Let dellactio exercitoria, cit., p.
29. En el lado opuesto vase Longo. Actio exercitoria, actio institoria, actio quasi institoria, cit., pp.
581 ss.
65 Costa. Le azioni exercitoria e institoria, cit., pp. 64 ss.

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[52] Lilian C. San Martn Neira

cin del contrato66. La opinin de este autor aparece convincente. Ciertamente

el armador no habra autorizado la celebracin de un mutuo innecesario; por
consiguiente, un mutuo semejante quedaba fuera de la praepositio y el armador
no resultaba obligado a restituir el dinero.
Sin embargo, dicho razonamiento debera llevar a que el praeponens tampoco
quedara obligado cuando el praepostus, en el ejercicio de su encargo, cometie-
ra un ilcito, pues tambin este caso queda claramente fuera de la praepositio;
no obstante, el mismo autor refiere dos casos relativos a la actio institoria67 (D.
14.3.5.8 y D. 14.3.9), en que el praeponens se obliga para con el tercero en virtud
de un acto ilcito del praepostus. En definitiva, concluye este autor, para que nazca
la obligacin entre el praeponens y el tercero basta que el hecho del praepostus sea
ejecutado en el mbito del negocio para el que fue praepostus, sin importar que se
trate de un contrato o bien de un delito68. De esta manera, el mismo autor con-
tradice su razonamiento y la respuesta proporcionada para justificar la solucin
del pasaje bajo anlisis resulta insuficiente.
La doctrina ha intentado otra posible respuesta. As, De Martino afirma
que la opinin de Juliano se debe a un cambio en el modo en que operaba
el mutuo al interior de la praepositio. A diferencia de otros, este autor afirma
que el mutuo incluso cuando era necesario para la reparacin de la nave no
entraba en la praepositio, sino cuando haba sido expresamente incorporado. En
consecuencia, para que el armador se obligara con el mutuante era siempre
necesaria una lex contractus de que el dinero sera invertido en la reparacin
de la nave y, adems, que fuera efectivamente empleado en ello. Desde esta
perspectiva, la opinin de Juliano habra disminuido las exigencias de la lex
contractus, estableciendo el requisito menos estricto de la necesidad en el lugar
del empleo efectivo. Se tratara de una solucin ms adecuada a los usos del
trfico martimo, pues la otra forma haca casi imposible que el magister navis
encontrara a alguien dispuesto a prestarle el dinero69. En definitiva, segn esta
tesis, Juliano habra ideado una solucin que conjugaba los intereses de todas
las partes involucradas.

66 Cfr. ibd., p. 66.

67 La praepositio es un elemento comn de las acciones institoria y excercitoria, regida en ambos casos
por las mismas reglas. Vase Costa. Le azioni exercitoria e institoria, cit., pp. 44 ss.; Solazzi. Let
dellactio exercitoria, cit., p. 193.
68 Cfr. Costa. Le azioni exercitoria e institoria, cit., pp. 70-73. Sobre la responsabilidad del excercitor
por el hecho ilcito del praepostus, vase Fercia. Criter di responsabilit dellexercitor, cit., pp. 2 ss.
69 Vase De Martino. Studi sullactio exercitoria, cit., pp. 13 ss. Esta opinin es sustancialmente
seguida por Longo. En efecto, este autor, despus de haber sealado que el pasaje no es
original, sino que sufri modificaciones de contenido, afirma: il giurista diceva, assai pianamente
e in una coerenza limpida con la nota corrispondenza tra praepositio e sue conseguenze, che quando
le riparazioni, in realt, avessero dovuto operarsi, il mutuo bene era stato contratto e il creditore bene
avesse potuto rivolgersi contro lexercitor. Cfr. Longo. Actio exercitoria, actio institoria, actio quasi
institoria, cit., p. 593.

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La r e d u c c i n d e l r e s a r c i m i e n t o p o r c u l pa d e l a v c t i m a ... [53]

Ahora bien, sin duda, cuando el mutuo no haba sido autorizado expresa-
mente, la jurisprudencia romana se planteaba el problema de si l estaba o no
incluido en las facultades del magister, o sea, si daba o no origen a la accin
contra el exercitor, sin que hubiera pleno consenso al respecto70. Por tanto, sea
que aceptemos o no la tesis formulada por De Martino, debemos concordar con
este autor en que Juliano quiso dar una solucin al problema, introduciendo el
criterio de la necesidad.
Cabe entonces preguntarse: qu implicancias tiene para el acreedor la so-
lucin propuesta por Juliano? En nuestra opinin, ella implica imponerle una
carga de diligencia al momento de contratar, pues tendr que cerciorarse de que
el dinero prestado sea efectivamente necesario71. As, si acta negligentemente,
al punto de no cerciorarse en lo absoluto de que el dinero que est prestando es
realmente necesario para los fines indicados en el contrato, no hay accin con-
tra el exercitor; pero si la negligencia consiste solo en la estimacin de la suma
necesaria, entonces la accin se limita a lo necesario72. El mismo principio es
repetido por Africano en los dos pasajes siguientes: en el primero, D. 14.7.1,
sostiene que si se prest dinero para un fin que no poda ser realizado en el lugar
en que se prest, el acreedor no dispone de la accin contra el dominus, y, aclara,
esto es porque el acreedor debe prestar diligencia (actuar diligentemente)73; en
el segundo, D. 14.1.7.2, se refiere, por analoga, a la actio institoria, sosteniendo
que si el dinero fue prestado al esclavo para la compra de mercancas que no
eran necesarias y este lo malvers, nada hay que reclamar contra el dominus. En
sntesis, la necesidad se transforma en criterio para delimitar el quantum a restituir
por parte del tercero civilmente responsable.
La doctrina moderna niega que la solucin contenida en el pasaje analizado
corresponda a Juliano. As, segn Longo, la disminucin de la summa condem-
nationis hasta el monto de la necesidad es, a todas luces, un agregado bizantino.
A este autor no le parece posible que Juliano hubiera realizado tales considera-

70 En este aspecto concuerda toda la doctrina, adems, salta a la vista toda vez que es uno de los
principales problemas que se plantea la jurisprudencia a la hora de analizar el contenido de la
praepositio. Vanse D.14.1.1.8-9 y D.14.1.7 pr.
71 En este mismo sentido se pronuncia Bonfante. Este autor sostiene que, cuando no estaba del
todo claro si el negocio celebrado con el magister navis entraba o no en la praepositio, como en
el caso del mutuo, incombe al terzo lobbligo della diligenza, cio di assicurarsi in limiti discreti che il
denaro veramente destinato a tale scopo: Bonfante. Corso di diritto romano, vol. 4., cit., p. 365.
72 En este sentido se pronunciaba el mismo Costa: El mutuante deve assicurarsi che veramente la
necessit di quelle riparazioni esista, che le spese occorrenti per esse corrispondano alla somma richiestagli
e che questa non ecceda soverchiamente su quelle; che esista poi in ogni caso la possibilit di provvedere alle
occorrenze della nave nel momento e nel luogo in cui il mutuo contratto: Costa. Le azioni exercitoria
e institoria, cit., p. 67.
73 La misma explicacin nos da en Afr. D.16.1.17 pr., cuando concede a la mujer la excepcin
contra el acreedor que haba aceptado la delegatio solvendis.

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[54] Lilian C. San Martn Neira

ciones74. Lo mismo sostiene respecto del llamado a la diligentia incorporado en

el pasaje siguiente. En su opinin, este sera ciertamente, y en su totalidad, de
proveniencia justinianea75.
Por nuestra parte, sin perjuicio de que el pasaje haya podido ser intervenido,
no estimamos inverosmil que la solucin ah contenida pertenezca a Juliano, pues
mediante la distincin introducida se conjugan definitivamente los intereses de las
tres partes involucradas: (i) el del magister navis, quien podr ejercitar su encargo
ms expeditamente; (ii) el del mutuante, quien podr recuperar la suma prestada
sin tener que supervigilar los trabajos de reparacin; y, (iii) el del exercitor, que es
tutelado de manera indirecta a travs de la diligencia del mutuante. En efecto, si el
mutuante sabe que podr recuperar solo el monto necesario, evitar prestar ms
de ello, disminuyendo as el riesgo de que el magister solicite grandes prstamos
para realizar reparaciones de poca monta, con el consiguiente perjuicio del exercitor,
todo lo cual est plenamente de acuerdo con el modo de razonar de Juliano. De he-
cho, reflexiones prcticamente idnticas han sido realizadas a propsito de diversos
pasajes del Corpus Iuris en los cuales se refleja el pensamiento del mismo jurista76.

74 A este autor le parece del todo aberrante la idea de que, cada vez que se debiera dar una suma en
mutuo para las reparaciones de la nave, el mutuante debiera verificar si la cantidad era adecuada
a la envergadura de las reparaciones a realizar, lo cual rende tranquilli circa la fonte di questa parte
del testo. Cfr. Longo. Actio exercitoria, actio institoria, actio quasi institoria, cit., p. 594.
75 Ibd., pp. 592 ss.
76 A modo de ejemplo, en tal sentido cabe mencionar: (i) D. 19.1.13 pr., en donde Juliano, para
efectos de la summa condemnationi derivada de la actio empti, distingue entre el vendedor de
buena y de mala fe; (ii) D. 19.2.33, en donde Juliano limita el summa condemnationi de la actio
empti a lo que el comprador haba pagado por concepto de precio; (iii) D. 9.2.47, en donde
Juliano establece que si se demanda por las heridas de un esclavo y este luego muere a causa de
las mismas heridas, el actor puede demandar por la muerte, pero de la condena se descontar
lo que haya obtenido en el primer juicio; (iv) D. 17.2.52.4, en donde Ulpiano, refiriendo la
opinin de Juliano, afirma que si un socio, en la realizacin de las actividades sociales, sufre
un dao en su patrimonio personal, este debe ser soportado por todos los que componen la
sociedad a prorrata de sus cuotas; (v) D. 19.1.23, en donde Juliano, con la nota crtica de Mar-
celo, sostiene que quien hubiere manumitido al esclavo vendido con peculio, se obliga no solo
por razn del peculio habido al tiempo de la manumisin, sino tambin por lo que adquiera
despus y, adems, debe dar caucin de que se habr de restituir cualquier cosa que heredare
del liberto; y (vi) D. 9.2.51.1-3, en donde se discute el caso de dos que hirieron mortalmente a
un mismo esclavo, pero en momentos diversos: el jurista sostiene que ambos deben responder
segn el primer ttulo de la ley Aquilia, pero por distintos montos. As, aunque Juliano hace
responsable ex primo acapite a los dos que lesionan, sin embargo el clculo de la pena es distinto
en uno y otro caso: el primero tendr que pagar el valor ms alto del esclavo dentro del ltimo
ao a contar desde que se produjo la lesin. El segundo ser condenado a pagar el valor ms
alto del esclavo en el ltimo ao previo al tiempo de la muerte () el sistema de estimacin del
damnum propuesto por Juliano, adems de original, permite adecuar la medida de responsabi-
lidad de cada agente a las consecuencias lesivas que realmente trae consigo su accin, ms all
de la consideracin de las conductas tpicas en la que se detiene Celso. Y adems la vctima del
ilcito obtiene as una mejor tutela: Castresana. Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana,
cit., p. 55; Danilo Dalla. Giuliano e il longum intervallum in tema di applicazione dellAquilia,
en Archivio Giuridico, vol. clxxxvii, fasc. 1 y 2, 1974, p. 168. Sobre el carcter innovador de la
solucin propuesta por Juliano en este ltimo caso, vase ibd., pp. 156 ss.

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La r e d u c c i n d e l r e s a r c i m i e n t o p o r c u l pa d e l a v c t i m a ... [55]

Juliano utilizaba ampliamente el quantum respondeatur como una herra-

mienta para restablecer el equilibrio patrimonial perdido, con lo cual existen
razones para suponer que la solucin contenida en D. 14.1.7 pr. es de su autora.
La nica razn para pensar en el origen posclsico de la solucin se refiere a
la frmula del contrato de mutuo. En efecto, el mutuo daba origen a una fr-
mula con intentio certa y de derecho estricto; por consiguiente, en principio, las
consideraciones fcticas no deban verse reflejadas en la sentencia, el juez deba
condenar o absolver sin vas intermedias. As, resulta difcilmente justificable la
reparticin de responsabilidades realizada por el jurista, quien estaba ligado a la
estructura de la frmula. Sin embargo, una situacin semejante se produca en el
caso de la actio ex lege Aquilia y, segn se dijo, Juliano seal ms de una vez que
la cuanta de la condena poda ser utilizada para corregir las iniquidades a que
hubiera llevado una aplicacin estricta de la frmula.
En sntesis, en el pasaje analizado puede observarse una disminucin de la
summa condemnationis basada en la negligencia del acreedor, quien no se cercior
de la necesidad del dinero prestado. Por esa va, Juliano reparte el riesgo (y el
dao) entre el armador que no eligi adecuadamente al capitn de su nave y el
prestamista que actu a la ligera, llegando as a una solucin diametralmente
opuesta al todo o nada impuesto por la compensacin de culpas.
Para efectuar el reparto el jurista utiliza un criterio objetivo: la necesidad
de las reparaciones; mediante este criterio es posible determinar la cantidad de
dinero que no se hubiera prestado y, por tanto, la cantidad de dinero que no
puede recuperar el prestamista. De esta manera, Juliano nos da una pauta sobre
cmo deben resolverse los casos semejantes, esto es, mediante la identificacin
de criterios objetivos que permitan conectar la conducta del sujeto con el parte
de riesgo (dao) que le corresponde asumir.

2. El no resarcimiento del mayor dao causado

ex domini neglegentia: D. 9.2.52 pr.

En D. 9.2.52, Alfeno analiza una serie de casos en que la culpa de quien sufre
el dao es el factor determinante del nexo causal77. Entre ellos se encuentra D.
9.2.52 pr.:

77 El prrafo 1. se refiere a una ria originada por un pasajero que se llevaba el farol con que un
ventero iluminaba el ingreso a su taberna; este, tratando de recuperar el farol, se defendi del
golpe propinado por el pasajero que insista en llevarse el farol y termin vacindole un ojo. El
jurista sostiene que el ventero no ha cometido iniuria, pues el pasajero fue el primero en gol-
pear, por consiguiente, l ha sido la causa del dao sufrido por l mismo. El prrafo 3. trata
de la venta de un buey que deriva en un problema delictual por el dao sufrido por el esclavo
del comprador en virtud de la cornada propinada por el buey comprado. Alfeno afirma que si
la conducta del esclavo no fue la adecuada con relacin al buey, esta constituye culpa y en ella
debe verse la causa del dao; por consiguiente, el dueo del esclavo nada puede reclamar al
vendedor del animal.

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[56] Lilian C. San Martn Neira

Alfenus libro secundo digestorum. Si ex plagis servus mortuus esset neque id medici
inscienta aut domini neglegentia accidisset, recte de iniuria occiso eo agitur. [Si un
esclavo hubiese muerto de las heridas, y esto no hubiese sucedido por ignorancia
del mdico, o por negligencia del dueo, debidamente se ejerce la accin por la
muerte de aqul].

El pasaje se refiere a un esclavo herido por un tercero que muere una vez pasado
un lapso de tiempo. El dueo del esclavo consulta al jurista si es posible de-
mandar por la muerte del esclavo. Alfeno responde que si la muerte se produjo
efectivamente por las heridas, y no por la ignorancia del mdico o bien la negli-
gencia del propio dueo, procede la demanda mediante el ejercicio de la actio ex
lege Aquilia78. A contrario sensu, si la muerte se produjo por domini negligentia, el
dueo no tiene derecho a indemnizacin por ella.
La exencin de responsabilidad establecida en D. 9.2.52 pr. ha sido histri-
camente interpretada como una manifestacin de la regla todo o nada o compen-
sacin de culpas79. En efecto, la interpretacin tradicional del pasaje sostiene que
si la muerte se hubiese producido por ignorancia del mdico o por la culpa del
amo, ste nada habra podido reclamar, puesto que su culpa, o la del mdico,
segn resulta del texto transcrito, absorba la culpa o el dolo del autor de las
heridas80. Esta lectura, que si bien en lo que se refiere a la muerte del esclavo es
correcta, descuida un antecedente fundamental: la divisin interna de lex Aquilia.
En efecto, la lex Aquilia estaba compuesta de tres ttulos: (i) el primero san-
cionaba el homicidio del esclavo o de un animal cuadrpedo y de rebao (D.
9.2.2 pr., Gai. 3.210); (ii) el segundo se habra referido al adstipulator que hubiese
hecho fraudulentamente aceptilatio de la obligacin, lesionando as el derecho del
stipulator (Gai. 3.215-216); y, (iii) el tercero tena un carcter ms general, pero,
en todo caso, solo consideraba aquel dao ejecutado mediante una conducta
material consistente en urere, frangere, rumpere, un bien material propiedad de
la vctima81 (D. 9.2.27.5, Gai. 3.217-218). En consecuencia, los ttulos i y iii

78 La reconstruccin del caso debe ser hecha por hiptesis, a partir del responso del jurista, pues
solo este nos viene dado por las fuentes, debiendo, en todo caso, ser considerado ntegro. Cfr.
Sandro Schipani. Responsabilit ex Lege Aquilia. Criteri di imputazione e problema della culpa,
Giappichelli, Torino, 1969, p. 78. Para la reconstruccin del pasaje vase tambin Mara Sole-
dad del Castillo Santana. Estudio sobre la casustica de las lesiones en la jurisprudencia romana,
Dykinson, Madrid, 1994, pp. 57 ss.
79 Sobre el punto, y en sentido crtico, vase Coppa-Zuccari. La compensazione delle colpe, cit.,
pp. 39 ss.
80 Cfr. Henoch D. Aguiar. Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley, t. ii, cit., p. 311.
81 Cfr. Lawson. Negligence in the civil law, cit., pp. 6 ss.; Zimmermann. The law of obligations. Ro-
man foundations of the civilian tradition, cit., pp. 957 ss.; Paola Ziliotto. Limputazione del danno
aquiliano, Cedam, Padova, 2000, pp. 1 ss.; Giuseppe Valditara. Damnum inuria datum, 2. ed.,
Giappichelli, Torino, 2005, p. 11; Alessandro Corbino. Il danno qualficato e la Lex Aquilia,
Cedam, Padova, 2005, pp. 31 ss.

R evista de D erecho P rivado , n . 27, julio - diciembre de 2014, pp . 35 a 67

La r e d u c c i n d e l r e s a r c i m i e n t o p o r c u l pa d e l a v c t i m a ... [57]

sancionaban conductas tpicas, consistentes, respectivamente, en: servum, qua-

drupedemve occidere82, o en un rumpere, urere, frangere aliquit83. En virtud de dicha
divisin, las acciones para reclamar de la muerte y las heridas eran distintas, al
punto que era posible demandar primero por las heridas, y luego, si a causa de
las mismas heridas el esclavo mora, poda demandarse tambin por la muerte.
As lo sostiene Ulpiano en D. 9.2.46:

Ulpianus 50 ad sab. Si vulnerato servo lege aquilia actum sit, postea mortuo ex eo
vulnere agi lege aquilia nihilo minus potest. [Si se ejercit la accin de la ley Aquilia
por haber sido herido un esclavo, despus, muerto de la misma herida, puede no
obstante reclamarse por la ley Aquilia]84.

Por lo dems, segn sostienen Celso, Ulpiano y Marcelo, cuando una perso-
na hubiera primero herido a un esclavo (incluso mortalmente) y luego otra lo
hubiere matado, ambas quedan obligadas por la ley Aquilia: la primera por las
heridas y la segunda por la muerte (D. 9.2.11.3).
En consecuencia, la pregunta propuesta por el consultante a Alfeno debi
haber sido del siguiente tenor: Ticio dio una cuchillada a mi esclavo Estico y
este, despus de una semana, muri: puedo pretender que mat, o solamente
que lo hiri? Tcnicamente traducido, ello significa querer saber si el propie-
tario del esclavo, actor contra el tercero ex lege Aquilia, puede solicitar la pena

82 Sobre este verbo, que es el que nos interesa en esta sede, hay una expresa definicin de Juliano,
en D.9.2.51 pr. En doctrina vase Castresana. Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana, cit.,
pp. 28 ss.; Valditara. Damnum inuria datum, cit., pp. 19 ss.; Corbino. Il danno qualficato e la Lex
Aquilia, cit., pp. 71 ss.
83 Cfr. Valditara. Damnum inuria datum, cit., p. 19. En el mismo sentido: Schipani. Responsabilit
ex Lege Aquilia. Criteri di imputazione e problema della culpa, cit., pp. 41 ss.; Zimmermann. The
law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition, cit., pp. 962 ss.; Francesco Maria
De Robertis. Damnum inuria datum, vol. i, Cacucci, Bari, 2000, pp. 24 ss. Gran parte de la
doctrina, basndose en la jurisprudencia de la poca, afirma que los verbos contemplados en la
ley Aquilia son taxativos, y que solo el dao causado por una de dichas conductas era objeto de
tutela mediante los instrumentos previstos en ella.
84 En todo caso, esta neta divisin del an debeatur no se vea reflejada en el quantum respondeatur,
pues aqu los juristas tuvieron el buen cuidado de aclarar que procediendo de ese modo el dueo
no poda obtener en el segundo juicio todo el valor del esclavo, sino que deba tenerse en cuenta
aquello que hubiera obtenido en el primero, de manera que no obtuviera ms de lo que habra
obtenido si desde el principio hubiera accionado por la muerte del esclavo; vase D.9.2.47:
Iulianus 86 Dig. Sed si priore iudicio aestimatione facta, postea mortuo servo, de occiso agere dominus
instituerit, exceptione doli mali opposita compelletur, ut ex utroque iudicio nihil amplius consequatur,
quam consequi deberet, si initio de occiso homine egisset [Pero si hecha la estimacin en el primer
juicio, despus, muerto el esclavo, hubiere intentado el dueo reclamar por haber sido matado,
ser repelido opuesta la excepcin de dolo malo; para que por ambos juicios no consiga nada
ms de lo que debera conseguir, si al principio hubiese demandado por haber sido muerto el
esclavo].

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[58] Lilian C. San Martn Neira

prevista en el primer captulo (de iniuria occiso) o bien solo aquella resultante del
tercero (de iniuria [cor]rupto)85.
De haber mediado negligencia del amo, Alfeno excluye que pueda deman-
darse por la muerte del esclavo, pero su respuesta se refiere exclusivamente a la
muerte, no se pronuncia respecto de las heridas. Por consiguiente, si bien de
acuerdo al jurista el dominus no poda demandar conforme al primer acpite de
la ley Aquilia, nada le impeda demandar sobre la base del tercero86. Tal solucin
ser luego expresamente enunciada por Paulo en D. 9.2.30.4:

Paulus 22 ad ed. Si vulneratus fuerit servus non mortifere, neglegentia autem pe-
rierit, de vulnerato actio erit, non de occiso. [Si un esclavo hubiere sido herido no
mortalmente, pero hubiere perecido por negligencia, habr accin por haber
sido herido, no por haber sido muerto]87.

De esta manera, si el amo de un esclavo herido omita los cuidados necesarios

para evitar que las heridas le causaran la muerte, jurdicamente, l era respon-
sable de la muerte; por consiguiente, no poda demandar una indemnizacin
fundada en ella. Sin embargo, ello no significaba que el agresor quedara exento
de toda responsabilidad, sino solo que esta se limitaba a las heridas. De esta ma-
nera, cuando la muerte de un esclavo se deba a la culpa del amo que omita los
cuidados necesarios para que no se agravaran las heridas sufridas, la estructura
y funcionalidad de ley Aquilia permitan una reparticin de la responsabilidad
sobre la base del dao causalmente conectado a la actividad (u omisin) de cada
interviniente88, sin que tuviera lugar la compensacin de culpas.

85 Carlo Augusto Cannata. Per una storia della scienza giuridica europea, I. Dalle origini allopera di
Labeone, Giappichelli, Torino, 1997, p. 284. En el mismo sentido vase Contardo Ferrini. S.v.
Danni (azioni di), en Enciclopedia giuridica italiana, vol. iv, Libraria, Milano, p. 30; Luigi De
Sarlo, . Alfeno Varo e i suoi Digesta, Giuffr, Milano, 1940, p. 46.
86 En este mismo sentido vase ibd., p. 130, donde se pone en evidencia la importancia prctica
de esta solucin en materia de quantum respondeatur.
87 Sobre este pasaje vase Benigni. La cos detta compensazione della colpe, cit., pp. 19 ss.; quien
concluye: Il danneggiante non risponde di occiso perch il suo colpo non fu causa adeguata della
morte, imputabile solamente al padrone del servo il quale nulla ha fatto per impedirla, nessuna energia
ha spiegato sia ricorrendo come ogni altro diligens pater familias allopera del medico, sia prendendo
le altre opportune provvidenze (p. 20). En el mismo sentido Coppa-Zuccari. La compensazione
delle colpe, cit., pp. 37 ss., para quien la serie causale iniziata dal ferimento non conduce alla morte,
la quale dovuta esclusivamente alla domini neglegentia (). Il dire che lo schiavo non sarebbe morto
per negligenza, se non fosse stato ferito, suppone la confusione tra i concetti di condizione e di causa (pp.
38-39). Vase tambin Corbino, quien pone el acento en que la causa de la muerte est dada
por la inactividad del dominus. Al efecto seala: se il servo ferito in modo non mortale morto poi
per le omesse cure, il feritore risponde solo della ferita: delle omesse cure (che qui si presentano come pura
non attivit) non risponder (come sottolinea Paolo, non vi sar perci actio de occiso): Corbino. Il
danno qualficato e la Lex Aquilia, cit., pp. 125-126.
88 De manera general esta idea es compartida por Savarese. La compensazione delle colpe, cit., p. 41
ss. En sntesis, este autor sostiene que el no resarcimiento por la muerte se debe puramente a la

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La r e d u c c i n d e l r e s a r c i m i e n t o p o r c u l pa d e l a v c t i m a ... [59]

Una vez ms, vemos que es posible repartir el riesgo (en este caso de la
muerte del esclavo producto de unas heridas) sobre la base de un criterio objeti-
vo: la divisin del dao en dos partidas, las heridas y la muerte. Las heridas son
atribuidas al agente, que responde por ellas. La muerte es atribuida al dominus,
que asume su autorresponsabilidad.

Observaciones finales

Una opinin generalizada sostiene que en derecho romano se habra aplicado el

principio de compensacin de culpas con su resultado todo o nada; sin embargo, la
expresin compensacin de culpas, con el valor aqu atribuido, no se encuentra en
las fuentes romanas, sino que es producto del trabajo de los juristas medievales,
quienes la forjaron a partir de la interpretacin de diversos pasajes del Corpus
Iuris que aluden a la culpa de la vctima como causal de exoneracin de responsa-
bilidad del agente. Sin embargo, todos esos pasajes pueden ser explicados a la luz
de otras reglas. As, en algunos casos falta el elemento iniuria, requisito esencial
de la responsabilidad aquiliana, en otros se configura una asuncin de riesgos
de parte de la vctima, o bien se trata de la aplicacin de otras reglas tales como
la utilitas contrahentium. En consecuencia, a partir de tales pasajes no es posible
concluir que en Roma se aplicaba el principio compensacin de culpas o regla de
todo o nada. Al contrario, en este trabajo ha quedado demostrado que en el Di-
gesto se encuentran casos en que opera un reparto de la responsabilidad entre
vctima y agente.
Estos casos presentan como caracterstica comn la posibilidad de estable-
cer una divisin objetiva del riesgo que corresponde soportar a la vctima, ya sea
porque recae sobre una cosa divisible, como el dinero, o bien porque hay lugar a
una fragmentacin ideal sobre la base de los diferentes captulos de la lex Aquilia.
As, el reparto se realiza mediante la conexin causal entre la conducta de la vcti-
ma y aquella especfica parte de riesgo que le corresponde soportar. De ah que
la principal preocupacin fuera establecer criterios objetivos que permitieran
hacer dicha conexin. As, en D. 14.1.7 pr. el reparto se hace sobre la base de la
necesidad del dinero prestado: el prestamista tiene derecho a recuperar solo hasta
el monto necesario para realizar las reparaciones de la nave. Por su parte, en D.
9.2.52 pr. el reparto se logra mediante la adscripcin del dao al especfico ttulo
de la lex Aquilia: el agente responde por las heridas, mientras que el dominus
soporta la muerte del esclavo.
No hemos logrado identificar casos en que se realizara un reparto de respon-
sabilidad sobre la base de criterios subjetivos, aplicables a casos en que no fuera

posibilidad de evitar el dao, que conserva el nexo causal con el hecho del agente. Sin embargo,
el dueo tiene derecho a aquella parte de dao provocada por las heridas, fenmeno que l
llama parziale compensazione delle colpe.

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[60] Lilian C. San Martn Neira

posible la fragmentacin objetiva del riesgo. En consecuencia, conforme con la

opinin vigente, debemos atribuir a Christian Wolff el mrito de haber exten-
dido la reparticin de responsabilidades a los daos indivisibles, fundndose en
la gravedad de las culpas.
Estimamos que el anlisis efectuado puede contribuir a arrojar luces sobre
la discusin en torno a los criterios que debera emplear el juez a la hora de apli-
car la disminucin del resarcimiento por culpa concurrente de la vctima. En este
sentido, el derecho romano nos ensea que el primer esfuerzo debe consistir
en establecer criterios que permitan conectar objetivamente la conducta de la
vctima con una parte especfica del dao sufrido. En aquellos casos en que esta
conexin causal no resulte posible, conforme con las enseanzas de Wolff, debe
recurrirse a la gravedad de las culpas89. Finalmente, si ninguna de esas opciones
parece plausible, debera considerarse la solucin supletoria del Cdigo Civil
austriaco, segn la cual debe dividirse el dao en partes iguales.

Bibliografa

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acto de consumo: reflexiones sobre la causalidad y la culpa. Comentario a
la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 30de marzo de
2010, Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte, Antofagasta, Univer-
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Aguiar, Henoch D. (1950): Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley, t. ii,

Buenos Aires, tea.

89 Establecer qu significa en esta sede gravedad de la culpas y cmo debe realizarse la conexin
causal supone un anlisis que excede los objetivos de este trabajo y que trataremos en otra sede.
Con todo, algunas ideas pueden adelantarse:
a) La gravedad de las culpas no alude exactamente a la triparticin de la culpa contemplada en
el Cdigo de Bello (art. 44 Cdigo Civil chileno), pero sin duda ser un criterio a considerar.
Adems, el juez debera tener en consideracin, por ejemplo, (i) la relevancia de las normas
legales infringidas por cada parte, (ii) el tipo de conducta desarrollada y (iii) las circunstancias
en que se desenvolva cada parte.
b) La conexin causal entre el hecho de la vctima y el dao auto-inferido debe necesariamente
realizarse en sede de causalidad normativa, sobre la base de criterios que permitan discernir
qu dao debe ser considerado indirecto respecto a la conducta del agente. Estimamos que los
criterios ms apropiados para realizar este juicio son la causalidad adecuada y el riesgo creado.

R evista de D erecho P rivado , n . 27, julio - diciembre de 2014, pp . 35 a 67

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R evista de D erecho P rivado , n . 27, julio - diciembre de 2014, pp . 35 a 67

 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

LECTURAS COMPLEMENTARIAS
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD II: CAUSALIDAD

1) LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL: ESTUDIO DEL

DERCHO ESPAOL. Alfonso de Cossio.
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD II: CAUSALIDAD

2) RESARCIR O ENRIQUECER. LA CONCURRENCIA DE

INDEMNIZACIONES POR UN MISMO DAO. Encarna Roca.
INDICE DE ANUARIOS SUMARIO AUTOR / ARTCULO EN DOCUMENTO EN TODOS LOS SALIR
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ESTUDIOS MONOGRAFICOS

Resarcir o enriquecer. La concurrencia de

indemnizaciones por un mismo daflo
ENCARNA ROCA
Catedratica de Derecho civil
Universidad de Barcelona

1. INTRODUCCION

Los temas de responsabilidad civil se han convertido en el obje-

to de estudio de los profesores de Derecho civil y no s61o de ellos :
los administrativistas consideran que la parte de la Ley 30/1992
que regula la responsabilidad, aqui denominada patrimonial de las
Administraciones Piiblicas, les pertenece casi en exclusiva. Cuan-
do por las razones que se veran a to largo de este trabajo un mismo
dano puede ser objeto de indemnizaciones que provienen de distin-
tas fuentes, las discusiones se multiplican, sin que lajurisprudencia
haya resuelto de manera definitiva el problema. Aquf se mezclan
distintas cuestiones : la compatibilidad entre reclamaciones en la
vfa laboral y en la civil por la responsabilidad de los empresarios ;
reclamaciones en la vfa administrativa y en la vfa civil; el problema
del aseguramiento de la responsabilidad de las Administraciones
Ptiblicas y un largo etcetera que podria llevarnos muy lejos y debo
decir que no es esta mi intenci6n en esta ocasi6n.
Este artfculo pretende ser s6lo una reflexi6n en el tema de la
acumulaci6n y compatibilidad de indemnizaciones . No pretendo
estudiar los seguros o la responsabilidad patrimonial . S61o quiero
plantear el problema y ver de llegar, si es posible, a una conclusi6n
que pueda ser dtil para permitir explicar el porqu6 de las soluciones

' Este articulo constituye un homenaje al profesor Albaladejo, en reconocimiento a

su larga y acreditada carrera jurfdica . El articulo qued6 cerrado el mes de febrero de 2004 .
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902 Encarna Roca

a que la legislacion y la jurisprudencia llegan . Si es posible o no, to

veremos a to largo de estas paginas.
El hecho del dafio que provoca la reclamacion de indemniza-
ciones por los perjuicios que se hayan sufrido puede, por tanto,
no mostrarse aisladamente en el mundo juridico . Puede suceder y
de hecho pasa con mucha frecuencia, que un mismo dano sea obje-
to de compensaciones que provienen de fuentes diferentes . Pense-
mos en algunos ejemplos : una victima muy previsora y prudente
contrata seguros de diferentes tipos para cubrir los datios que otros,
incluida la Administracion Ptiblica, pueden producir en su persona
o en sus bienes . Otro ejemplo nos to proporcionan las relaciones
juridicas que gozan de un sistema de aseguramiento, independiente
incluso de la voluntad de los implicados en la relacion, como ocu-
rre con la Seguridad Social ; los seguros sociales resarcen los danos
que puedan ocasionarse en el curso de la relaci6n laboral . Otro
ejemplo, finalmente, deriva de aquellas situaciones que dan dere-
cho a reclamar determinadas compensaciones a la Administracion
Pdblica, como ocurre con las acordadas a las vfctimas del terroris-
mo, a las de la SIDA o el VIH . Se puede objetar que el Estado no
tiene por qu6 afrontar determinado tipo de indemnizaciones ; el
caso del envenenamiento por aceite de colza desnaturalizado resul-
ta paradigmatico, ya que aqui la pregunta obvia es: 4por que debe
indemnizar el Estado cuando el responsable es alguien que despues
ha desaparecido, dejando sus responsabilidades sin afrontar?
Recuerdo aquf que la sentencia de 23 de septiembre de 1997 (Sala
Tercera) utiliza unos argumentos alarmantes, pero significativos :
Si ese acuerdo de reducir ]as responsabilidades civiles carece
de un verdadero sostdn legal, to mismo sucede si nos atenemos a la
idea meta-juridica de la "solidaridad" social que en el caso que nos
ocupa ha de ser tenida muy en cuenta a esos efectos indemnizato-
rios dadas las circunstancias antecedentes que concurrieron en to
sucedido . En efecto, nos hallamos ante un supuesto de cattistrofe
nacional (mas de 30 .000 afectados entre muertes, invalideces y
lesiones de todo tipo) en que el Estado pudo y debib afrontar con las
consecuencias indemnizatorias suficientes para compensar y resar-
cir a los afectados de sus consecuencias, como en multiples ocasio-
nes ha venido haciendo en supuestos, por ejemplo, de inundaciones,
sequfas, etc., sin esperar a que los Tribunales decidan sobre posibles
responsabilidades penales. Es mas, esta obligaci6n del Estado se
presenta con mayor evidencia en el supuesto del envenenamiento
por consumo de aceite de colza si tenemos en cuenta y nos fijamos
que la "catastrofe" no tiene su raiz en supuestos de caso fortuito o
fuerza mayor, sino que en realidad su causa primaria no fue otra que
la politica mercantil del propio Estado en orden a la importacion de
ese aceite, que trat6 de proteger la produccibn y venta de los aceites
nacionales evitando la importaci6n del aceite de colza para fines
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ACTUAL DOCUMENTOS

Resarcir o enriquecer La concurrencia de indemnizaciones. . . 903

comestibles debido a que tat aceite (o su semilla) aqui no se produ-

cia, y solo aceptando su importacion para usos industriales previa su
desnaturalizacibn, o, to que es to mismo, previo su envenenamiento .
Por ello, mas que nunca, el Estado, aparte su obligaci6n juddica,
no puede evitar su obligacion moral de indemnizar a los afectados
en las cuantfas senaladas en la sentencia, pero no en el 50 por 100
de las mismas, sino en su totalidad.

En alguna de las situaciones antes aludidas podemos encontrar

una ley que determine el alcance de los derechos de las personas
que pueden reclamar las indemnizaciones acordadas legalmente,
como sucede con las victimas del terrorismo. Pero en otros casos,
las leyes no preven el supuesto de la concurrencia de causas de
indemnizar y la consiguiente acumulacion o no de indemnizacio-
nes procedentes de estas distintas fuentes, como ocurre con las que
se producen por raz6n del contrato de trabajo y las que tiepen su
origen en la culpa del empresario . Lo mismo ocurre cuando estos
supuestos afectan a la Administracion Publica. El mismo problema
surge cuando la victima ha asegurado su desgracia y el dano le ha
sido ocasionado ya sea por un particular, ya sea por la Administra-
ci6n: ~tiene la victima asegurada derecho a interponer las corres-
pondientes acciones por los danos causados?
Situaciones como las descritas en el parrafo anterior y que pro-
vocan la concurrencia de distintas causas para pedir el resarcimien-
to de los danos han sido objeto de interpretaciones distintas en la
solucion de los casos planteados ante las diferentes Salas del Tribu-
nal Supremo, ya que no existen normas legales que determinen si
estas indemnizaciones son o no compatibles y si, siendo compati-
bles, son o no acumulables . Para avanzar algunas ideas que luego
se expondran, puedo decir ya que este tipo de situaciones provoca
una tension evidente porque no hay un argumento claro que pro-
porcione una solucion indiscutible . Intentare plantear el problema
de la forma mas clara posible : partimos de la base de que el dano es
unico, aunque las fuentes de su resarcimiento son plurales; si afir-
mamos que las diferentes indemnizaciones son compatibles, como
ocurre con la pension de invalidez y la indemnizacion que corres-
ponde por el accidente laboral que ha provocado la pension de
invalidez, pueden darse dos soluciones : la primera, considerar que
las indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, de
manera que habra que deducir de la indemnizacion a que se tenga
derecho sobre la base del articulo 1902 CC to que se haya cobrado
a traves de otras fuentes ; esto provoca el enriquecimiento de quien
haya provocado el accidente, laboral en el ejemplo utilizado, por-
que el empresario solo debera pagar en concepto de danos la dife-
rencia entre to que se haya cobrado por razon de las prestaciones
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904 Encarna Roca

sociales incluidas en el contrato laboral y el dano realmente sufri-

do. Ello ocurre cuando se afirma que aunque las prestaciones son
compatibles, no pueden acumularse . Puede darse una segunda res-
puesta si entendemos que las prestaciones son independientes por-
que tienen causas distintas; entonces quien se enriquece es la vfctima
porque podra reclamar diferentes compensaciones por el mismo
dano, acumulandolas y por tanto, se producira to que mas temen los
especialistas en Derecho de danos, la sobreindemnizacion .
Ciertamente, las cosas no son tan simples como se han plantea-
do en el anterior apartado, porque existen muchas matizaciones
segun que el seguro que cubra los danos producidos sea puramente
privado o se trate de prestaciones publicas, o bien se trate de un
seguro de danos personales o de suma (seguros de vida, de acci-
dentes, etc.). Sin embargo, una primera impresion puede llevarnos
a una conclusion bastante cercana a la realidad, a saber, que en
todos los casos se puede producir un enriquecimiento injusto :
cuando no se acumulen las indemnizaciones, porque el empresario,
sea quien sea, no pagara todo to que deberia pagar si el dano no hu-
biese sido objeto de un previo aseguramiento, sobre todo cuando se
trata de acumular seguros sociales, y que una parte del dano ira a
cargo de la propia victima debido a su prevision ; entonces la vfcti-
ma to sera doblemente porque habra invertido unas cantidades (las
primas del seguro) que si aceptamos la tesis de la no acumulacibn,
disminuiran to que deberia cobrar por el dano sufrido . Su prevision
le habrd jugado una mala pasada . Pero si se opta por la acumula-
cion y se permite la reclamacion a mas de uno, el seguro y el pro-
ductor del dano por ejemplo, la victima se enriquecera, no sera
resarcida, porque cobrara mas de una indemnizacion por el mismo
dano. Estamos en un circulo infernal que ofrece pocas salidas .
Con estos planteamientos intentare examinar los distintos casos
de compatibilidad que existen en nuestro ordenamiento, para ver
de encontrar una solucion to mas adecuada posible en nuestro sis-
tema.

11. LA COMPENSATIO LUCRI CUM DAMNO Y EL ENRI-

QUECIMIENTO INJUSTO

Es posible que un mismo dano ocasione al mismo tiempo un

beneficio al perjudicado. El ejemplo mas tipico se plantea en el
ambito del Derecho privado, pero no puede excluirse tampoco en
las reclamaciones contra la Administracion Publica: la muerte de
un familiar ocasionada por la negligencia de los servicios sanita-
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Resarcir o enriquecer La concurrencia de indemnizaciones. . . 905

rios ocasiona la apertura de la sucesi6n y el hijo, inicialmente per-

judicado por la muerte de su padre, hereda una cuantiosa fortuna.
Aquf empiezan ya a plantearse las opiniones de la doctrina y de la
jurisprudencia, porque hay quien considera que estos beneficios
deben imputarse en la valoraci6n del dafio 1, de manera que esto se
calificara como imputacion o tambien computacion de beneficios,
que ha sido sostenida partiendo de la idea del caracter resarcitorio
de la indemnizacion y de la prohibicion del enriquecimiento sin
causa. Por el contrario, hay quien considera que estos dos tipos de
adquisiciones provienen de fuentes diversas, con la consecuencia
de que son independientes y que la herencia no debe computarse en
el calculo de la indemnizacion como consecuencia del dano : el
dano existe igual .
En el razonamiento se incluye, es evidente, el argumento del
enriquecimiento injusto, porque la primera de las dos opciones se
formula precisamente para evitar que se produzca el enrique-
cimiento de la victima que desde el punto de vista del computo de
los danos to es en un grado menor en tanto que resulta compensada
por otra fuente, por to que ello ha provocado que siempre se haya
considerado con mucha cautela la posible acumulaci6n . Por ello
existe una cierta unanimidad en considerar que la computacion de
beneficios solo puede producirse en aquellos lucros que derivan del
mismo hecho y que deben excluirse aquellos que en un calculo de
posibilidades sean ajenos al hecho que ha provocado el dano 2. Esta
es la postura que hasta cierto punto ha sido aceptada por el Tribu-
nal Supremo en la dnica sentencia relativa a la compensacion, la de
15 de diciembre de 1981 ; se trataba de un accidente de circulacion,
en el que un camion provoco la ruina de un viejo edificio, que hubo
de ser derruido y vendido a un tercero, provocando cuantiosos
beneficios a las victimas del dano. Se habfa condenado al pago de
una suma, sentencia que fue recurrida, dando lugar el Tribunal
Supremo al recurso, con los siguientes argumentos :
oque si se tiene en cuenta, como es natural y correcto, que la finali-
dad de la reparacibn que al perjudicado concede el artfculo 1902 CC
es la de que aqu6l quede justamente resarcido, acercandose la
indemnizacibn, dentro de to posible a restaurar el estado de las
cosas a la situacion anterior al evento daiioso [...1, habra que con-
cluir como l6gico corolario, que el perjudicado no podrd recibir
mds que el equivalente del dano efectivo y que, en su caso, de haber
obtenido alguna ventaja, esta habrd de tenerse en cuenta al cuanti-
ficar aquel resarcimiento (compensatio lucri cum damno), siempre,

Vease las citas de la doctrina en DfEz PICAzo, Derecho de danos. Madrid, 1999, p. 319.
2 DfEZ PICAZO, ob. cit., p. 320. YZQUtERDo TOLSADA, Sistema de responsabilidad
civil, contractual y extracontractual. Madrid, 2001, p. 498.
INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Bsqueda: AUTOR / ARTCULO EN DOCUMENTO EN TODOS LOS SALIR
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906 Encarna Roca

por supuesto, que exista relaci6n entre el dano y la ventaja, segun la

opini6n de autorizada doctrina, to cual, en definitiva, no es mas que
la aplicaci6n del tradicional y siempre vigente principio del enri-
quecimiento injusto.

Si esto debe ser considerado asf, en uno de los ejemplos posi-

bles, como puede ser el caso del hijo que adquiere una cuantiosa
herencia como consecuencia de haber sido nombrado heredero por
el padre fallecido a consecuencia de una negligencia medica o
por un accidente de circulaci6n, no puede computarse la herencia
con la indemnizaci6n de los danos efectivamente causados por el
hecho danoso, porque el titulo de heredero proviene de la voluntad
del padre y no del hecho del atropello.
El problema del enriquecimiento injusto no se plantea, en con-
secuencia, en la situaci6n descrita, sino en el caso de la sentencia
de 1981, puesto que en este ultimo concurren indemnizaciones por
danos ocasionados por un tercero y beneficios derivados directa-
mente de los datios ocasionados .
Otro supuesto examinado por la doctrina es el de la compatibili-
dad o no entre las prestaciones percibidas por raz6n de la afiliaci6n
de la victima al regimen de la Seguridad Social con las que se oca-
sionan por la culpa del empresario en la producci6n del accidente .
La Sala Primera del Tribunal Supremo consider6 que las prestacio-
nes establecidas en la LGSS derivan de la relacidn contractual entre
empresario y trabajador vfctima del accidente y que las indemniza-
ciones por danos y perjuicios causados por el accidente laboral
defvan del articulo 1902 CC y, por ello, se mueven en el ambito de
la responsabilidad extracontractual (p. ej .: la sentencia de 2 de enero
de 1991, Sala Primera) . De todos modos veremos en otro apartado
que la doctrina de la Sala Primera se ha movido hacia la no acumu-
laci6n . Pero dejemos por ahora este problema .
En cualquiera de los casos que puedan presentarse planea la
sombra del enriquecimiento injusto . Fijemonos que en los casos de
compensatio, la doctrina civilista esta bastante de acuerdo en consi-
derar que la computacidn de beneficios solo puede tener lugar en
relaci6n a aquellos lucros que provengan del mismo hecho, porque
el principio que provoca la regla de la compensatio constituye una
expresidn del mas alto principio que veda enriquecerse cum aliena
iactura y trata de evitar que el resarcimiento se convierta en un
lucro indebido 3. O bien se afirma que el principio no impide recla-
mar y obtener distintas indemnizaciones ohasta la total cobertura
del dano real) cuando concurren los requisitos que hacen que nazca

3 DfEZ PIcnzo, ob. cit., p . 320 .

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Resarcir o enriquecer La concurrencia de indemnizaciones. . . 907

la obligaci6n de resarcir4. Y es por esto mismo que la Sala Primera

del Tribunal Supremo ha admitido hasta hace muy poco que las
indemnizaciones por accidentes de trabajo son compatibles con las
de la Seguridad Social, porque seglin esta tesis, se ha considerado
que provienen de hechos distintos . Lo que no excluye las criticas de
la doctrina autorizada 5 y una incipiente y no consolidada reconside-
raci6n de la propia doctrina de la mencionada Sala Primera .

111. COMPENSATIO Y SEGURO VOLUNTARIO

Sentado el principio anterior, debemos preguntarnos si se aplica

tambien cuando la vfctima ha sido prudente y ha asegurado su propia
desgracia por medio de un contrato de seguro voluntario. A favor de
la no acumulacion se aduce siempre el principio del enriquecimiento
injusto, pero esta cuesti6n produce a su vez dos argumentos en con-
tra: i) el primero de tipo econ6mico, porque la compensaci6n que
obtiene la vfctima asegurada es una consecuencia del cumplimiento
del propio contrato de seguro y para obtenerla habra tenido que
invertir unas cantidades de dinero, las primas, de modo que al recibir
la compensaci6n por el accidente obtiene to establecido en el contra-
to, pero no exactamente una compensaci6n por el dano: esto depen-
dera de la diferencia entre las cantidades pagadas y las recibidas, de
modo que estamos lejos del autentico resarcimiento, puesto que su
patrimonio no queda indemne 6; ii) el segundo argumento deriva de
la propia naturaleza del contrato de seguro, ya que el asegurador por
danos materiales que ha pagado la compensaci6n pactada para el
siniestro previsto tiene el derecho a subrogarse en las acciones que la
vfctima-asegurado tenfa contra el causante del dano, de acuerdo con
el artfculo 43 LCS 7. Por to tanto no se produce una acumulaci6n de
indemnizaciones por el mismo hecho, porque ocurrido el siniestro y
pagado el dano por el asegurador, la victima ya no podra reclamar
ninguna indemnizaci6n al autor del dano si ha tenido lugar el meca-

4 DE ANGEL, Tratado de responsabilidad civil. Madrid, 1993, p. 924.

5 MERCADER UGUINA, Indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo. Ma-
drid, 2001, p. 156.
6 Y todo ello dejando de lado la naturaleza aleatoria del contrato de seguro, dado que
este no es el lugar oportuno para discutir esta cuesti6n .
Para que exista subrogaci6n se requiere que e1 asegurador haya realizado la pres-
taci6n indemnizatoria como consecuencia del siniestro ; que exista un credito del asegura-
do contra un tercero dirigido precisamente a la obtenci6n del resarcimiento del dano que
ha dado lugar a la indemnizaci6n y que exista voluntad del asegurador de subrogarse en
los derechos y acciones del asegurador . Ver SANCHEZ CALERO, Comentario al articulo 43
LCS, en SANCHEZ CALERO y otros, Ley de Contrato de Seguro.Comentarios a la
Ley 5011980, de 8 de octubre, y a sus modificaciones. Pamplona, 2001, pp . 721-724 .
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908 Encarna Roca

nismo de la subrogacidn, que ademas debera entenderse producido

salvo prueba en contrario, de acuerdo con to dispuesto en el articulo
1210, 3 . CC. Si el asegurador no se ha subrogado, o habiendolo
hecho no ejercita la accidn y la victima presenta una reclamacidn
independiente contra el causante del dano, los problemas ya no se
plantean en torno al enriquecimiento injusto, sino en relacidn a la
negligencia de quien realmente tendria derecho a reclamar y no to ha
hecho. Es el asegurador quien debera reclamar contra el asegurado
por enriquecimiento injusto, pero el causante del dano no podra opo-
ner la existencia del seguro para evitar el pago de la indemnizacidn
por el dano producido 8.
Cuando se trate de un seguro de vida la cuestidn no se plantea en
los mismos terminos. El seguro de vida es un sistema de inversion
del asegurado y por ello el articulo 82 LCS excluye la subrogacidn
del asegurador en los derechos que en su caso correspondan al ase-
gurado contra un tercero como consecuencia del siniestro . Por ello
hay que afirmar que las indemnizaciones se acumulan y el causante
del dano debera pagar los correspondientes resarcimientos, con inde-
pendencia de que exista o no un seguro de vida. Y ello, porque como
afirma Sanchez Calero, los seguros de vida no comportan una
indemnizaci6n por el dano que el siniestro pueda ocasionar y no
juega en ellos el principio indemnizatorio de los seguros de danos 9.

IV. LAS INDEMNIZACIONES A CARGO DE LA ADNONIS-

TRACION PUBLICA POR RAZON DE SOLIDARIDAD

En determinados supuestos el Estado asume la compensacion

de determinadas vfctimas que saben, con un cierto grado de seguri-
dad, que los que han provocado sus danos o son insolventes o no se
encontraran nunca o nunca pagaran los dafios ocasionados . El
Estado puede organizar las prestaciones econdmicas de la forma
que considere mas conveniente, estableciendo o no la complemen-
tariedad con otras prestaciones, de manera que, como se vera, no
existe un regimen uniforme . Para evitar el reproche de la sentencia
sobre el envenenamiento por aceite de colza, la Administracidn ha
ido tapando agujeros, como se dice vulgarmente, de manera que la

8 Hay que tener en cuenta que si se trata de un seguro de danos, el articulo 26 LCS
establece que e1 seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegura-
do. Por tanto, si el asegurado que ha sido ya resarcido en virtud de su contrato reclama al
causante, infringe la regla del articulo 26 LCS y se convertira en deudor de su asegurador
por la cantidad que resulte . Sobre el principio de indemnizaci6n y determinacibn del dano,
ver SANCHEZ CALERO, ob. cit., pp . 445 ss .
9 SANCHEZ CALERO, ob . cit., p . 1580.
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Resarcir o enriquecer La concurrencia de indemnizaciones.. . 909

dispersion de estos tipos de ayudas lleva a la conclusi6n de la falta

de uniformidad de su regimen. Por ello deberemos estudiarlos para
poder llegar a una conclusion que permita mantener el principio de
la razonabilidad del ordenamiento juridico . Aunque a veces cueste .
1 . Las indemnizaciones a las victimas del terrorismo.-Se
encuentran reguladas fundamentalmente en la Ley 32/1999, de 9
de octubre, de solidaridad con las vfctimas del terrorismo, que debe
complementarse con el Real Decreto 1012/1999, de 17 de diciem-
bre, y otras disposiciones de diferentes Comunidades Aut6nomas .
La Ley 32/1999 se fundamenta en el principio de solidaridad
con las vfctimas del terrorismo y ello se traduce en la asunci6n por
el Estado del pago de indemnizaciones que deberfan pagar los
autores y los responsables de los actos de terrorismo, entre otros
remedios [art. 5.b)] . De esta manera, el Estado se convierte en una
especie de garante o flador que asegura a las vfctimas el cobro de
las indemnizaciones que tiepen derecho reclamar, de acuerdo con
los reglas de la responsabilidad derivada de delito . El Estado, sin
embargo, no se convierte en responsable civil subsidiario por esta
causa, sino que simplemente avanza las cantidades debidas en vir-
tud de la sentencia y en la medida en que no hayan sido hechas
efectivas a ]as vfctimas (arts . 6 y 9). El sistema funciona como un
seguro de danos, ya que el artfculo 8 .1 de la Ley 32/1999 establece
que el Estado se subrogara en los derechos que los beneficiarios de
estas ayudas tengan contra los autores de los delitos de terrorismo,
de manera que los beneficiarios que hayan cobrado estas ayudas
deberan transmitir al Estado las acciones de que sean titulares en
virtud de los danos sufridos o de sus expectativas, en el caso de que
atin no haya sentencia condenatoria firme (art. 8). Estas soluciones
se aplican tanto en el caso de que exists sentencia condenatoria,
como cuando, no habiendo sun sentencia, se hubiesen llevado a
cabo las oportunas diligencias judiciales para la incoaci6n de un
delito de terrorismo, siempre que la vfctima aporte la prueba de
haber sufrido el dano con ocasi6n de un hecho de este tipo.
En esta clase de ayudas, el artfculo 6.5 de la Ley 32/1999 esta-
blece la total compatibilidad de estas indemnizaciones con las
pensiones, ayudas, resarcimientos, etc ., que se hayan percibido o
que se puedan percibir en el futuro al amparo de las previsiones
contenidas en la legislaci6n sobre ayudas a las vfctimas del terro-
rismo o de otras disposiciones legales 10. Ademas, el artfculo 3 del

10 Una mayor informaci6n sobre esta legislaci6n en LLOVERAS, Indemnizaciones a

las victimas del terrorismo . Evoluci6n normativa y aplicacibn jurisprudencial , en Indret,
3/2002, y MIR PUIGPELAT, La Ley de solidaridad con las victimas del terrorismo y su
desarrollo reglamentario , en Justicia Administrativa, 8, 2000, pp . 25-44 .
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910 Encarna Roca

Real Decreto 1211/1997 establece expresamente el caracter subsi-

diario de estas ayudas y dice : Cardcter subsidiario. Los resarci-
mientos por danos regulados en el presente Reglamento, a excep-
ci6n de los corporales, tendran caracter subsidiario respecto a los
establecidos para los mismos supuestos por cualquier otro organis-
mo publico o a los derivados de los contratos de seguros. Las res-
tantes ayudas seran incompatibles con las percibidas por el mismo
concepto de otras Administraciones Publicas . En estos supuestos,
unicamente se resarciran aquellas cantidades que pudieran resultar
de la diferencia entre to abonado por dichas Administraciones
Publicas o entidades de seguro y la valoraci6n oficialmente efec-
tuada . Esta subsidiariedad refuerza el caracter de garantia que he
atribuido a las ayudas prestadas en esta ley.
Hasta aqui no estamos hablando de responsabilidad . Pero el
titulo de imputaci6n a la Administraci6n Publica basado en el ar-
ticulo 139 LRJAP sigue manteniendose y el problema reside, pues,
en la interpretacion del articulo 6.5 de la Ley 32/1999 cuando
admite la compatibilidad entre las ayudas que se prestan a las vic-
timas del terrorismo y las que, segun esta disposici6n, pudiesen ser
reconocidas en la misma legislaci6n u otras disposiciones legales .
De aqui que debamos preguntarnos si esta compatibilidad incluye
las reclamaciones contra la Administraci6n por un titulo de impu-
taci6n que la implica de acuerdo con el articulo 139 LRJAP como
causante del dano que el particular no tiene la obligaci6n de sopor-
tar, dano que en este caso consiste en no haber evitado el atentado
terrorista. El problema por tanto reside en determinar si el sistema
de ayudas establecido en la Ley 30/1999 elimina las reclamaciones
en virtud de la regla general .
Hay que partir de una regla generalmente admitida, segun la
que el Estado no puede evitar al cien por cien la producci6n de
un atentado terrorista . Por to tanto, para imputar a la Administra-
cion Pdblica la responsabilidad patrimonial por un hecho de este
tipo, la victima debe demostrar la concurrencia de los requisitos
exigidos en el articulo 139 LRJAP, es decir, que el dafio ha pro-
ducido una lesion en la persona o bienes del reclamante, que sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servi-
cios piublicos y que exista un dano efectivo, evaluable econ6mi-
camente e individualizado en relaci6n a esta persona o a un
grupo de personas ; hay que tener en cuenta que se excluye siem-
pre la responsabilidad cuando el dano se haya producido por
concurrir fuerza mayor. Pues bien, la victima debera probar estos
extremos para poder reclamar a la Administraci6n Publica en el
caso de atentado terrorista por un titulo de imputaci6n indepen-
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Resarcir o enriquecer La concurrencia de indemnizaciones . . . 911

diente y propio y totalmente desligado de las ayudas reconocidas

en la Ley 32/1999 : en estas se esta supliendo la solvencia del
causante del dano que no es la Administraci6n, mientras que en
las acciones de responsabilidad de la Administraci6n Publica,
esta es el causante del dano y por ello responde . Resumiendo, en
el primer caso no responde, sino que s61o garantiza, mientras
que responde en el segundo .
Se trata en consecuencia, de un derecho a obtener una indem-
nizacidn por un dano ocasionado por una causa imputable a la
propia Administracion y to que hay que ver es c6mo funciona
la compatibilidad en este caso . Para ello hay que examinar algu-
nas sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera. La sentencia
de 27 de diciembre de 1988, pronunciada en el caso de una
mochila-bomba que produjo una explosi6n en Renterfa, con gra-
ves danos a un nino que pates la mochila, admiti6la compatibili-
dad entre estos tftulos indemnizatorios y reconoci6 una indemni-
zaci6n en aplicaci6n del regimen de ayudas a las vfctimas del
terrorismo en aquel momento vigentes y atribuy6la responsabili-
dad a la Administraci6n por considerar que la conducta de la
policfa habfa sido negligente . En el caso Hipercor, las senten-
cias de 31 de enero de 1996 y de 18 de julio de 1997 habfan reco-
nocido la responsabilidad de ]as fuerzas de seguridad del Estado .
La primera de ellas considera que se produjo una cierta relaci6n
de causalidad entre la constatada conducta omisiva de ]as fuer-
zas armadas y el desenlace, to que justifica la atribuci6n de res-
ponsabilidad a la Administraci6n Publica y excluye la fuerza
mayor, porque el dano era perfectamente previsible, al haber sido
advertido por los terroristas mediante un aviso de la colocaci6n
de la bomba, por to que no era inevitable. La segunda sentencia,
es decir, la de 18 de julio de 1997, abunda en los mismos argu-
mentos al considerar que la Administraci6n debe ser declarada
responsable por haber concurrido una cierta de causalidad entre
la constada conducta omisiva por no adoptarse las debidas pre-
cauciones (que pudieron, en su caso, aminorar los efectos noci-
vos), y el dramatico desenlace, que justifica la imputaci6n de los
danos producidos a la Administracidn en raz6n de la concurren-
cia de ese nexo causal entre el dano cuya reparaci6n se pretende
y el funcionamiento defectuoso del servicio publico ; la misma
sentencia declara que 1a indemnizaci6n pretendida en el proceso
resulta distinta y compatible con la derivada de la especial legis-
laci6n reguladora de los resarcimientos por danos a las vfctimas
de bandas armadas y elementos terroristas, como muestra de soli-
daridad con aquellas, segun ya declar6 esta Sala en la sentencia
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912 Encarna Roca

de 27 de diciembre de 1988 11 . Sin embargo, la sentencia de la

Audiencia Nacional (Sala Tercera) de 19 de enero de 2000 contie-
ne una interpretaci6n mas restrictiva 12. Se habfa reconocido en la
via penal el derecho de los reclamantes a obtener las indemnizacio-
nes correspondientes de quienes habfan provocado el dano, es
decir, los terroristas; ademas habian percibido las compensaciones
establecidas en las leyes que establecen los criterion de solidaridad
antes aludidos . En la reclamaci6n ante la Administraci6n Pdblica,
la Audiencia Nacional niega la acumulaci6n de indemnizaciones y
dice que:
es igualmente adecuado hacer hincapid en que en ningtin caso se
ha de producir en la reparaci6n del dano una duplicidad indemniza-
toria . Esto, que esta expresamente admitido en el nuevo C6digo
Penal, se encuentra intimamente relacionado con la efectividad o
realidad del dafio indemnizable, pues no existe dano a indemnizar
si 6ste ha sido previamente reparado por la Administraci6n . En este
sentido, la compatibilidad de la indemnizaci6n que otorga el Esta-
do y que expresamente se reconocfa en el articulo 24 de la Ley
Organica de 26 de diciembre de 1984, sobre terrorismo, no puede
ser identificado con la posibilidad de duplicar por via de indemni-
zaci6n la reparaci6n del daho ; y ello sin perjuicio de que el Estado,
por otras razones no indemnizatorias pueda otorgar ayudas econ6-
micas o de otro Orden a las vfctimas del terrorismo para que puedan
rehacer, en to posible, su vida anterior, tal como ocurre con las
cantidades abonadas por la Administraci6n en aplicaci6n de la
legislaci6n anterior en materia de terrorismo que la exposici6n de
motivos de la Ley de Indemnizaci6n de 1999 califica de "ayudas" .
Lo que supone, en todo caso, circunscribiendo el tema al dmbito
indemnizatorio que el alcance de la compatibilidad ha de quedar
reducido a la complementariedad de las indemnizaciones (y no a
la exclusion mutua) por aspectos que previamente no han sido
indemnizados . >>

Lo que ocurre, sin embargo, es que no puede decirse que las

sentencias sean contradictorias porque la de la Audiencia Nacional
no niega la responsabilidad de la Administraci6n, sino que unica-
mente impide la duplicidad y aplica la regla, mayoritariamente
admitida en el Derecho administrativo, de la deducci6n de las can-
tidades percibidas por otros conceptos .
De aqui que haya que considerar que la aplicaci6n que los Tribu-
nales han realizado de las reglas de concurrencia entre ayudas deri-
vadas de la falta de pago de las indemnizaciones por quien ha sido el
causante directo del dano y el resarcimiento de los dafios ocasiona-

11 Vease asimismo las sentencias citadas por LLOVERAS, Indemnizacioneso, cit.

12 Una referencia a esta sentencia en HUERGO LORA, El seguro de responsabilidad
civil de las Administraciones Publican. Barcelona, 2002, nota 162, pp . 206-07 .
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Resarcir o enriquecer La concurrencia de indemnizaciones.. . 913

dos por la Administraci6n Publica al no evitar el atentado, en aque-

llos casos en que esto se ha reconocido asf, nos lleva a una conclu-
sion : en este concreto supuesto, las indemnizaciones son compatibles
pero no pueden acumularse cuando provienen de la misma fuente .
2. Las indemnizaciones a las victimas de los delitos violen-
tos y contra la libertad sexual.-La Ley 35/1995, de 11 de diciem-
bre, de ayudas y asistencia a las victimas de delitos violentos y
contra la libertad sexual, establece un sistema de ayudas publicas
en beneficio de las victimas directas de delitos dolosos y violentos
y de los delitos contra la libertad sexual, que hayan provocado la
muerte, lesiones corporales graves o danos graves contra la salud
fisica o mental de las victimas (art. 1). El articulo 5 establece que la
percepci6n de estas ayudas ono sera compatible con la percepci6n
de las indemnizaciones por danos y perjuicios causados por el deli-
to que se establezcan mediante sentencia y tampoco to sera con
las indemnizaciones a que el beneficiario de las mismas tuviera
derecho a traves de un sistema de seguro privado y, finalmente,
tampoco con las que se generen a consecuencia de la pertenencia
de la victima al sistema de la Seguridad Social .
Las indemnizaciones en este caso funcionan de forma pareci-
da al supuesto estudiado en el anterior apartado: el Estado avanza
]as cantidades a que la victima tenga derecho por la responsabili-
dad civil originada por el delito y a continuaci6n se subroga en
los derechos que la vfctima tuviera contra el causante del dano
(art. 13) . Se trata por tanto de un sistema de aseguramiento publi-
co, de tal manera que Huergo considera que el Estado acriia como
un asegurador de danos a tftulo gratuito 13, porque el Estado
indemniza y se subroga en los derechos de la victima .
En esta ley no existe acumulaci6n de indemnizaciones, porque
no se trata de diferentes resarcimientos, como puede ocurrir en el
caso de que la Administraci6n tenga que afrontar una acci6n de
responsabilidad patrimonial por los danos causados a las victimas
del terrorismo por existir un titulo de imputaci6n a la Administra-
ci6n. Aqui el Estado sustituye la insolvencia del autor del dano,
pero existe una unica indemnizaci6n y por ello no se puede hablar
de acumulaci6n : si la victima ha previsto su propia desgracia
mediante la contrataci6n de un seguro privado o sus danos han sido
ya resueltos a traves de su pertenencia a la Seguridad Social, no
tendra derecho a reclamar este tipo de ayudas . En este caso, seran
las aseguradoras quienes, subrogandose en los derechos de la vfcti-

13 HUERGO LORA, oh. cit., nota 166, p . 207 .

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914 Encarna Roca

ma, podran reclamar a los autores de los danos las cantidades

correspondientes .
Lo anterior no excluye, como en el caso de las vfctimas del
terrorismo, las posibles acciones de la victima contra la Adminis-
tracion Pdblica en virtud del articulo 139 LRJAP si ha existido un
mal funcionamiento de los servicios publicos de seguridad, que ha
permitido que el delito se haya cometido. Los problemas que se
plantean en este caso son los mismos que ya se han discutido en el
anterior apartado .
3. Las ayudas por infecciones sanitarias .-Determinado tipo
de infecciones ha provocado que el Estado 14 haya arbitrado solu-
ciones normativas para evitar las acciones de reclamacion por
danos . En todas las normas reguladoras de las indemnizaciones en
estos casos se parte de imposibilidad de compatibilizar las ayudas
establecidas legalmente con otros tipos de indemnizaciones prove-
nientes de reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra la
Administracibn sanitaria.
En el caso de ayudas a personas afectadas de hemofilia e infec-
tadas por virus de hepatitis C por la vfa transfusional, la Ley
4/2002, de 5 de junio, por la que se establecen ayudas sociales a
las personas con hemofilia u otras coagulopatias congenitas que
hayan desarrollado la hepatitis C como consecuencia de haber
recibido tratamiento con concentrados de factores de coagulacion
en el ambito del sistema sanitario publico 15, establece unas ayudas
que tiepen como criterios para su obtencion los siguientes: i) la
necesidad de renunciar previamente a todo tipo de reclamaciones por
contaminaci6n de VHC contra cualquiera de las Administraciones
Publicas sanitarias, sus autoridades y el personal a su servicio; se
trata, por tanto, de ayudas que vienen a sustituir las posibles indem-
nizaciones por funcionamiento normal o anormal de los servicios
publicos 16, y ii) estas ayudas se pueden compatibilizar con pensio-
nes piiblicas que el beneficiario tuviese derecho a percibir 17.
Algunos autores consideran problematica la exigencia de
renuncia previa a las acciones, que es condicion comun para su
obtencion en la legislacion espanola. Se alega que lajurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Bellet v.

14 Y tambi6n algunas Comunidades Autonomas, como Cataluiia, en la disposicibn

adicional 37 de la Ley 3/2000, de Presupuestos de la Generalitat de Cataluna .
'5 Esta ley debe completarse con el Real Decreto 377/2003, de 28 de marzo .
16 EsNd contenido en los articulos 3 .5 de la Ley 14/2002, y 2 .3 del Real Decreto
377/2003 y la DA 37 .3 de la Ley catalana 3/2000, de Presupuestos de la Generalitat de Cata-
luna . La norma catalana declara incompatibles las prestaciones que los afectados catalanes
pudieran obtener por las mismas razones a cargo de la Administracibn del Estado (DA 37.3) .
17 Artfculos 2 de la Ley 14/2002 y 2 .1 del Real Decreto 377/2003 .
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Resarcir o enriquecer La concurrencia de indemnizaciones . . . 915

Francia, de 4 de diciembre de 1995, y FE. v. Francia, de 30 de

octubre de 1998 ha declarado contraria al articulo 6 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos 1a inadmisidn de demandas de
responsabilidad civil contra el Estado por haber percibido el perju-
dicado con anterioridad una ayuda legal para paliar estos mismos
danos 18 . En estas sentencias se admiti6 la compatibilidad de ayu-
das con el ejercicio de las acciones judiciales correspondientes
para conseguir la reparaci6n integra del dano sufrido . Huergo con-
sidera que esta jurisprudencia es dificilmente trasladable al caso
espanol, porque en Francia 1a norma que regulaba las ayudas no
exigfa la renuncia al ejercicio de las acciones 19 . En cualquier
caso, la problematica que se plantea en torno a la posibilidad de no
renuncia a la acci6n penal que pudiera corresponder y la posibili-
dad de demandar a la aseguradora del centro hospitalario o del
personal del propio centro genera una serie de problemas que van
mas ally de to que se pretende en este trabajo .
La soluci6n espanola, por to tanto, queda determinada por la
incompatibilidad, es decir, la imposibilidad de combinar las ayudas
acordadas por la Administraci6n con las acciones de resarcimiento
de danos y perjuicios, de to que parece deducirse que las primeras
van a sustituir a las segundas, de manera que la victima o bien opta
por las ayudas o bien por la reclamacion de indemnizaciones .

V. INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE LABORAL :

LA ACUMULACION O NO DE PRESTACIONES A
CARGO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA RESPON-
SABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO

1 . Compatibilidad de las indemnizaciones .-La legislaci6n

social no contiene una regulaci6n clara de la compatibilidad entre
las acciones derivadas del contrato de trabajo y que dan lugar a las
correspondientes prestaciones de la Seguridad Social y las indem-
nizaciones correspondientes en virtud del articulo 1902 CC, o de la
actividad de la Administraci6n Pdblica 20. De acuerdo con las dis-

1s Sobre este terra ver SEUBA TORREBLANCA, Ayudas a los contagios por VHC en
el sistema sanitario publico, en Indret, 3/2000 ; La Ley 14/2002, de 5 de junio, de ayudas
sociales a hemofilicos contagiados con el VHC , en Indret, 3/2002, y Sangre contamina-
da, responsabilidad civil y ayudas publicas . Respuestas juridicas al contagio transfusional
del sida y de la hepatitis . Madrid, 2002, pp. 385 ss .
19 HUERGO LORA, ob. cit., p . 206.
20 HUERGO LORA, ob. cit., pp. 202 ss ., donde describe las distintos problemas plan-
teados en reclamaciones a la Administraci6n en casos de accidentes, cuando existen pen-
siones de Seguridad Social . Aqui voy a dejar de lado este caso, aunque debo advertir que
los mismos razonamientos que se expresan en el texto sirven para intentar solucionar el
problema planteado a la Administracion .
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916 Encarna Roca

posiciones del texto refundido de la Ley General de la Seguridad

Social (LGSS), la victima de un accidente laboral tiene derecho a
diferentes indemnizaciones :
1 . Las prestaciones derivadas de su afiliaci6n a la Seguridad
Social 21.
2. El recargo que se determine de acuerdo con el articulo 123
LGSS sobre las prestaciones econ6micas derivadas del accidente
de trabajo o enfermedad profesional. En la practica este recargo es
percibido por la victima o por quien tenga derecho al mismo de
acuerdo con to establecido legalmente 22.
3. Las mejoras voluntarias que se pacten en el contrato de
trabajo correspondiente o en el convenio colectivo que regule la
actividad.
Se ha planteado si, ademas, el trabajador que ha sufrido un
accidente o una enfermedad profesional puede reclamar una
indemnizaci6n sobre la base del articulo 1902 CC . O tambien,
cuando el empresario haya sido condenado por un delito que hays
provocado el dano del trabajador, este tiene derecho a reclamar las
indemnizaciones en virtud de los articulos 109 y siguientes. CP La
sentencia de 6 de mayo de 1985, sobre la base de sentencias ante-

21 El artfculo 97 LGSS establece to siguiente: Cuando la prestacibn haya tenido

como origen supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna
persona, incluido el empresario, la prestacibn sera hecha efectiva, cumplidas las demos
condiciones, por la entidad gestora, servicio comtin o Mutua de Accidentes de Trabajo y
Enfenttedades profesionales, en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. En
estos casos, el trabajador o sus derechohabientes podr'an exigir las indemnizaciones proce-
dentes de los presuntos responsables criminal o civilmente . Con independencia de las
acciones que ejerciten los trabajadores o sus causahabientes, el Institute, Nacional de la
Salud y, en su case,, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de
la Seguridad Social, tendriin derecho a reclamar al tercero responsable o, en su case,, al
subrogado legal o contractualmente en sus obligaciones, el coste de las prestaciones sani-
tarias que hubiesen satisfecho . Para ejercitar el derecho al resarcimiento a que se refiere el
pdrrafo anterior, la entidad gestora que en el mismo se senala y, en su case,, las Mutuas de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales o empresarios, tendran plena facul-
tad para personarse directamente en el procedimiento penal o civil seguido para hacer
efectiva la indemnizacibn, asf come, para promoverlo directamente, considerandose como
terceros perjudicados, al efecto del artfculo 104 CP.
22 El articulo 123 LGSS establece v 1 . Todas las prestaciones econ6micas que ten-
gan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentariin, segtin la
gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesion se produzca por maquinas,
artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos
de precaucion reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no
se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el traba-
jo o las elementales de salubridad o las de adecuaci6n personal a cada trabajo habida
cuenta de sus caracteristicas y de la edad, sexo y demos condiciones del trabajador. 2 . La
responsabilidad del pogo del recargo establecido en el ndmero anterior recaer5 directamen-
te sobre el empresario infractor y no podr5 ser objeto de seguro a1guno, siendo nulo de
pleno Derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trans-
mitirla. 3 . La responsabilidad que regula este articulo es independiente y compatible con
las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infraccibn .
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Resarcir o enriquecer La concurrencia de. indemnizaciones. . . 917

riores y de las disposiciones del texto refundido de la Ley General

de la Seguridad Social entonces vigente, reconocfa que
ocuando el hecho implique responsabilidad criminal o civil de
alguna persona, incluido el empresario, las prestaciones laborales
serdn integramente satisfechas, pero ello "sin perjuicio de aquellas
responsabilidades" y que "en estos casos, el trabajador o sus caus-
ahabientes podrAn exigir las indemnizaciones procedentes de los
presuntos responsables criminal o civilmente" 23 .
La conclusi6n general de la doctrina civilista es que las presta-
ciones de la Seguridad Social deben hacerse efectivas con indepen-
dencia de los hechos que las motiven, impliquen responsabilidad
del empresario o de otra persona ; y que tales prestaciones no ago-
tan esas otras responsabilidades, de manera que se convierten asi
en una cobertura minima de los danos asegurados 24 . De modo
que como pone de relieve Cavanillas 25, el sistema de responsabili-
dad parece muy coherente en tanto que
oen primer tetmino se situarfa la responsabilidad objetiva por acci-
dentes de trabajo con su regulaci6n tasada de las prestaciones a que
tiene derecho el trabajador ; en segundo tdrmino, concurriendo un
plus de reprochabilidad en el incumplimiento de las supuestamente
minuciosas y complejas reglas tdcnicas laborales, de origen con-
tractual o legal, entraria en juego el recargo de las indemnizaciones
entre un 30 y un 50 por 100 que establece el articulo 93 de la LGSS
(actual 123) ; para cerrar el sistema, por dltimo, cuando dicha infrac-
ci6n contractual constituyera igualmente una puesta en peligro pre-
visible y evitabte de la vida e integridad fisica ajenas, podria acudir-
se a la responsabilidad ex artfculo 1902 CC ante la jurisdicci6n civil
(o a la responsabilidad contractual ex art. 1101 CC).
El problema que se plantea a continuaci6n afecta a la posibili-
dad de reclamar por mas de una vfa al empresario. Hasta la senten-
cia de 8 de octubre de 2001, la Sala Primera del Tribunal Supremo
habfa mantenido to que ha calificado como perfecta compatibili-
dad entre las indemnizaciones civiles y laborales 26, de manera
que la cuantfa de la indemnizacidn por responsabilidad ex articu-
1o 1902 CC serfa totalmente independiente de cualquier otra canti-
dad percibida por el trabajador por el accidente o enfermedad
laboral, opor to que a la hora de fijar [la compensacidn] no se debe
tener en cuenta esta para aminorarla de la pension retributiva a la
que tiene derecho el perjudicado 27. En cambio, la Sala Cuarta

23 El problema de si se trata o no de responsabilidad contractual es habilmente pues-

to de relieve por Pantale6n en el comentario a esta sentencia en CCJC, num . 8, p . 2617 .
24 DfEZ PtCAZO, ob. cit., p . 175 . Tambidn YZQUIERDo TOLSADA, ob. cit., p . 500 .
25 Comentario a la sentencia de 30 de octubre de 199N, en CCJC, num. 24, p . 1154 .
26 Dfez PICAZO, ob. cit., p . 177 .
27 CASADo DfAZ, Comentario a la sentencia de 8 de octubre de 2001 >>, en CCJC,
m6m . 59, p . 520 .
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918 Encarna Roca

admite la compatibilidad entre las prestaciones derivadas del con-

trato de trabajo y las indemnizaciones por responsabilidad extra-
contractual, pero sin que ello implique una duplicidad, sino una
complementariedad . Voy a detenerme un poco mas en esta proble-
matica, dado el giro que se ha producido en ultimas sentencias de
la Sala Primera.
Hasta ahora, la Sala Primera del Tribunal Supremo habia optado
por la absoluta independencia entre las indemnizaciones satisfechas
por accidente de trabajo en sede de Seguridad Social y las derivadas
del acto culposo, ya sea en virtud del artfculo 1902 CC, ya sea en
virtud del articulo 109 CP De este modo, la Sala Primera ha venido
fijando la indemnizacidn que corresponde al trabajador lesionado sin
tener en cuenta las cantidades que hubiera percibido con cargo a la
Seguridad Social, ni to que hubiera percibido como recargo a estas
prestaciones, de acuerdo con el artfculo 123 LGSS 28. Se pueden
citar como ejemplos de esta tendencia las sentencias de 27 de
noviembre de 1993, 19 de febrero y 20 de noviembre de 1998, 2 de
octubre de 2000 y 14 de febrero de 2001 . Resumiendo su doctrina,
se puede decir que la Sala Primera ha venido entendiendo que exis-
ten dos causas diferentes de pedir : la derivada del contrato laboral,
identificada en las prestaciones de la Seguridad Social, y la derivada
de la culpa extracontractual del empresario, sobre la base del artfcu-
lo 1902 CC o del 109 CP, cuando se trate de un delito . Y por esta
razdn declara el Tribunal que es doctrina reiterada la de la compati-
bilidad de la indemnizacidn satisfecha por accidente de trabajo y la
dimanante de acto culposo. Las razones de esta decision son claras :
se trata de fundamentos diversos de indemnizacidn, aunque debe
advertirse que el hecho que ocasiona el resarcimiento es el mismo: el
accidente laboral o la enfermedad profesional 29.
Frente a esta doctrina, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo
estima de forma rotunda y reiterada que la circunstancia de que el
trabajador haya percibido prestaciones de la Seguridad Social, los
recargos y los complementos pactados o establecidos en el conve-
nio no impiden la reclamaci6n de la indemnizacio'n correspondien-
te por el acto culposo del empresario que da lugar a la responsabi-
lidad ex articulo 1902 CC, pero para cuantificar la indemnizaci6n
por responsabilidad extracontractual deben tenerse en cuenta las

28 MERCADER UGUINA, ob. cit., p . 190 .

29 CASADo DfAz admite los razonamientos del TS en relaci6n a la compatibilidad
entre ambas indemnizaciones porque, afirma que la reglamentaci6n especial no s61o
no restringe elambito de aplicaci6n de los artfculos 1902 y 1903 del C6digo Civil, sino que
expresamente viene reconociendo su vigencia al admitir explfcitamente la Ley General de
la Seguridad Social la posibilidad de que puedan derivarse del hecho cuestionado otras
acciones que las recogidas por la legislaci6n laboral, exigibles ante la jurisdicci6n civilu .
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Resarcir o enriquecer La concurrencia de indemnizaciones . . . 919

cantidades percibidas, porque no puede existir una duplicidad en el

derecho a ser indemnizado 30. Es decir, admite la compatibilidad de
las acciones, pero opta por una deduccion de to cobrado por causa
de prestaciones de la Seguridad Social . Asf, en las sentencias de 30
de septiernbre de 1997, 2 de febrero, 24 de octubre, 10 y 18 de
diciembre de 1998, 17 de febrero y 21 de diciembre de 1999 y 22
junio 2001 . La sentencia de 23 de septiembre de 1997 (Sala Cuar-
ta), en to relativo al calculo de las indemnizaciones de una enfer-
medad profesional que considera protegida por una responsabili-
dad objetiva, dice que
venir a duplicar por la vfa de la responsabilidad por culpa contrac-
tual o aquiliana, que nunca podra ser universal como la prevenida
en la legislacibn social ni equitativa entre los distintos damnifica-
dos, como la legislada, mas que ser una mejora social, se transfor-
ma en un elemento de inestabilidad y desigualdad .

Ahora bien, la Sala Primera parece haber iniciado un proceso

de revision de su postura de absoluta compatibilidad en la senten-
cia de 21 de julio de 2000, doctrina que aparece confirmada en la
de 8 de octubre de 2001 . En la primera sentencia citada se afirma
claramente la competencia de la jurisdiccibn civil en las reclama-
ciones por danos causados al trabajador por culpa o negligencia de
los empresarios, porque ello se considera como la omejor garantfa
del total resarcimiento del dano mientras no se produzca una modi-
ficacion legislativa en materia de competencia que despeje cual-
quier duda al respecto . Respecto de las cantidades que deben ser
computadas para obtener este total resarcimiento, la Sala Prime-
ra hace las siguientes consideraciones :
oPara llegar a la solucion que aqui se adopta se han tenido en
cuentas ]as sentencias de esta misma Sala dictadas tambien des-
pu6s de mediado el ano 1998, es decir, una vez retomada la lfnea
que declaraba la competencia del orden jurisdiccional civil: de un
lado, la de 18 de noviembre de 1998, a cuyo tenor "el tratamiento
civil deber5 cuidadosamente analizar la concurrencia de los ele-
mentos para la aplicacion del articulo 1902 CC, senaladamente el
autor de la falta, la culpa y la relacion de causa a efecto y que sien-
do acci6n complementaria, no siempre sera aplicable la teorfa de la
creacion de riesgos, o de la inversion de la carga de la prueba,
como tampoco tendra acogida la negligencia profesional y siempre
cabra pensar en la concurrencia de causas del evento danoso"; y de
otro, la sentencia de 21 de julio de 2000, que para fijar la cuantfa de
la indemnizacion en el proceso civil considera correcto computar
la ya percibido por el perjudicado en concepto de prestaciones de
la Seguridad Social con origen en los mismos hechos enjuiciados .

30 CASADo DIAZ, ob. cit., p. 520.

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920 Encarna Roca

Se trata, en suma, de pasar de una indeseable situacion de acumu-

lacion no coordinada de indemnizaciones, sin base normativa
suficiente por cuanto compatibilidad no equivale necesariamente a
acumulacion descoordinada, a un sistema coherente de comple-
mentariedad de las indemnizaciones hasta lograr la reparacion
integra del dano. Para ello conviene analizar en el ambito civil la
responsabilidad del empresario fundada en el articulo 1902 CC
mediante una muy especial atencibn, de un lado, al elemento de la
culpa o negligencia, tinico modo de evitar la confusion con el
ambito objetivo y cuantitativamente prefijado propio de la Seguri-
dad Social y, de otro, a to ya percibido por el perjudicado como
prestaciones de la Seguridad Social y por recargo de las prestacio-
nes a costa del empresario en virtud de su propia culpa, cuando es
tenida en cuenta por la misma normativa de la Seguridad Social
para imponerle ese recargo cuyo pago no puede ser legalmente
objeto de seguro 3t .

Dejando aparte el tema del recargo previsto en el artfculo 123

LGSS, que sera estudiado en el siguiente apartado, hay que senalar
aquf que el Tribunal Supremo, en esta sentencia, parece haberse
inclinado por la tesis dominante en la doctrina civilista espanola.
Asf, Yzquierdo considera que 1o que hay (o deberia haber) en esta
materia es una plena concurrencia o compatibilidad de normas (las
laborales y las comunes de la responsabilidad civil) que determina
una limitada concurrencia o compatibilidad de indemnizaciones, de
modo que solo se acumulen las que respondan a distintos conceptos
danosos 32,y De Angel opina que debe existir compatibilidad, pero
no independencia, de manera que en modo alguno cabe que la
victima sea indemnizada en mas del dafio realmente sufrido 33.
2 . El discutido asunto del recargo del articulo 123 LGSS.-
Mas problemas plantea la norma del artfculo 123 LGSS . Como es
sabido, esta disposicion impone al empresario un recargo que va
desde un mfnimo del 30 por 100 a un maximo del 50 por 100 sobre
to que el trabajador debe percibir como indemnizaciones, segun la
gravedad de la falta que ha provocado el accidente, cuando la
lesion se produzca por herramientas de cualquier tipo empleadas
por el trabajador que no tengan los mecanismos de precaucion
reglamentariamente exigidos o por circunstancias relacionadas con
la actividad laboral que hayan provocado el accidente . La norma
anade que el mencionado recargo no es asegurable y que es nulo

31 La cursiva es de la autora de este artfculo .

32 YZQPIERDO TOLSADA, ob. cit., p.501 .
33 DE ANGEL YACUEZ, ob. cit., p . 929 . Ver asimismo DfEz PICAZO, ob. cit ., p. 179, y
La distribucibn social de los danos y la Seguridad Social, en Liber amicorum . Econo-
mia, empresa y trabajo . Homenaje a Manuel Alonso Olea . Madrid, 2003, pp . 186 ss., y
ROCA TRfAs, Derecho de danos, 4.' edicibn . Valencia, 2003, p . 199 .
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Resarcir o enriguecer. La concurrencia de indemnizaciones. . . 921

cualquier pacto destinado a cubrir, compensar o transmitir esta

obligaci6n ; ademas, el artfculo 123.3 LGSS establece que ola res-
ponsabilidad que regula este artfculo es independiente y compati-
ble con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la
infracci6n . El problema, es obvio, reside en la determinaci6n de
la naturaleza del recargo y nuevamente se produce aquf una discre-
pancia notable entre las decisiones de la Sala Primera y de la Sala
Cuarta del Tribunal Supremo .
Para algunos autores, atribuir al recargo del artfculo 123 LGSS
naturaleza sancionadora no provoca mas que el enriquecimiento
del trabajador beneficiado 34. En este sentido, puede decirse que la
sentencia de 8 de octubre de 2001, Sala Primera, a que ya se ha
hecho alusi6n, vendria a hacerse eco de esta tesis, aunque no creo
que pueda afirmarse de forma taxativa que esta sentencia se pro-
nuncie de forma definitiva sobre la compatibilidad entre estas pres-
taciones 35, porque el objeto de la sentencia es determinar la com-
petencia o no de la jurisdicci6n civil en este tipo de reclamaciones
y la declaraci6n de compatibilidad parece mas un obiter dictum
que la ratio decidenci del terra.
La Sala Cuarta del Tribunal Supremo se ha pronunciado de
forma clara sobre la compatibilidad y la consiguiente acumulaci6n
de los diversos tipos de indemnizaciones previstos en la Ley Gene-
ral de la Seguridad Social con el recargo del artfculo 123 LGSS .
Asf, en las sentencias de 2 de octubre de 2000 y de 14 de febrero
de 2001 se considera que como la finalidad del recargo es la de
evitar accidentes de trabajo ocasionados por infracciones empresa-
riales en una sociedad que tiene altos indices de siniestralidad labo-
ral, to que se pretende con el mencionado recargo es impulsar
coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber
empresarial de seguridad, incrementando especificamente sus res-
ponsabilidades . Por ello la decisiva, hasta ahora, sentencia de 2 de
octubre de 2000 argumenta to que sigue a favor de la acumulaci6n
del recargo del artfculo 123 LGSS a las indemnizaciones corres-
pondientes por el accidente de trabajo :
c) Ese especifico plus de responsabilidad, que se carga de
forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por
terceros, su compensaci6n o transmisi6n, se declara independiente
y compatible con las responsabilidades de todo orden, y en vez de
redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social para
integrar un posible fondo compensatorio de accidentes de trabajo,

3^ Asf YZQutERDo TOLSADA en REGLERO CAMros, coord ., Tratado de responsabili-

dad civil. Pamplona, 2002, p . 1410 .
35 Como hace CASADo DfAz, en CCJC, mim. 59, cit ., p . 523 .
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922 Encama Roca

se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabien-

tes, como personas que han sufrido directamente la infracci6n
empresarial, y dentro de los lfmites establecidos en funci6n exclu-
siva a la gravedad de la infracci6n y no del dano, quienes vean
incrementadas las prestaciones econ6micas ordinarias a las que ten-
gan derecho y con independencia del concreto perjuicio sufrido.
e) De consistir el recargo ahora analizado en una mera
indemnizaci6n y siendo esta, en su caso, a cargo exclusivo de la
empresa y a favor del accidentado o sus beneficiarios, careceria de
fundamento legal la actual intervenci6n inicial de la Entidad Ges-
tora en vfa administrativa resolviendo sobre su procedencia y por-
centaje del incremento [art . 1 . Le) del Real Decreto 1300/1995, de
21 de julio] ; pues, en tal caso, despojado el recargo de su aspecto
pdblico o sancionador, se estarfa ante un simple litigio entre parti-
culares del que s61o podrian directamente conocer los 6rganos
judiciales .
f) De adoptarse la tesis contraria a la que ahora se sustenta,
resultaria que de haberse fijado en un primer procedimiento una
indemnizaci6n por danos y perjuicios derivado de un accidente de
trabajo podrfa en el ulterior expediente administrativo de deter-
minaci6n de la existencia de infracci6n de medidas de seguridad
e imposici6n del recargo sobre ]as prestaciones, asf como en el
posterior proceso impugnatorio, que los danos causados ya estan
plenamente compensados con aquella indemnizaci6n, to que
impedirfa entrar a conocer de la procedencia o improcedencia del
recargo. Evidenciando que si se integra la indemnizaci6n de
danos y perjuicios con el importe del posible recargo, no existiria
una responsabilidad en el pago del recargo "independiente .. . de
las de todo Orden. .. que puedan derivarse de la infracci6n" como
preceptda el citado articulo 123 LGSS 36 .

No estoy segura que la finalidad del precepto examinado, el

artfculo 123 LGSS, no sea precisamente la de sancionar para evitar
la producci6n de accidentes de trabajo en un sistema claramente

36 Existe un importance voto particular a esta sentencia que se pronuncia contra la

soluci6n transcrita en el texto . En to mas importante dice: desde el momento en que el
recargo se abona por el productor del dano al perjudicado . . ., su importe debe computarse
como una partida de la indemnizaci6n . Si no es asi y si como consecuencia de ello el total
de to abonado al perjudicado-por el responsable del dano supera el importe en que se valo-
ra 6ste, entonces una parte de la cantidad abonada ya no es una reparaci6n, sino que supone
un sacrificio adicional impuesto al responsable del dafo -con un correlativo enrique-
cimiento del perjudicado- que hay que vincular a otra finalidad distinta : una finalidad
represiva o preventiva pura que es la propia de las sanciones aflictivas o punitivas frente a
la finalidad resarcitoria de las indemnizaciones . En algunos sistemas esa funci6n represiva
o preventiva pura se incorpora a los mecanismos de reparacidn, en to que se conoce como
indemnizaciones punitivas . Pero en nuestro ordenamiento esa funci6n se cumple ya a tra-
v6s de sanciones administrativas (arts . 48 y 22 de la Ley 31/1995) y penales (arts . 142, 152
y 316 CP) . Esto hace exclamar a Yzquierdo (en REGLERO CAMPOS. cit., p . 1409), que si
eso no es una indemnizaci6n punitiva al mas puro estilo norteamericano, que baje Dios y
to vea . Un interesante comentario a esta sentencia en G6MEZ POMAR, LuQUE PARRA y
Ruiz GARCfA, Sentencia 4 .a de 2 octubre 2001 : recargo, indemnizaci6n de danos y San-
ciones administrativas laborales, en Indret, 4/2001 .
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Resarcir o enriquecer La concurrencia de indemnizaciones . . . 923

preventivo, como es el de los danos punitivos, segiun afirma Salva-

dor Coderch 37. Asf to ha considerado lajurisprudencia del Tribunal
Supremo, Sala Cuarta, como se ha visto ya. Ciertamente provoca
una sobreindemnizaci6n, pero es la ley quien decide y asf parece
haberlo decidido. Mi opini6n es, por tanto, contraria a la de mis
colegas que consideran injusta esta situaci6n . La finalidad de la ley
es clara: intentar evitar la proliferaci6n de accidentes de trabajo por
falta de medidas adecuadas ; si los danos punitivos constituyen una
cantidad anadida a la indemnizaci6n, independiente de la misma y
como afirma Salvador, comparten 1a naturaleza de las multas
penales, parece claro que aqui nos encontramos ante un caso de
danos punitivos . El argumento que se utiliza para afirmar que este
tipo de danos debe excluirse en el Derecho espanol por ser contra-
rio al articulo 25 .1 CE, de acuerdo con el que nadie puede ser con-
denado por una acci6n u omision no prevista en el ordenamiento
juridico en el momento en que esta acci6n u omisi6n haya tenido
lugar, no juega en este caso, puesto que el tipo de negligencia que
origina el derecho a obtener el recargo esta fijado en la ley y por
tanto la sanci6n tiene cobertura constitucional 38. Pero supongo que
la cuesti6n seguira estando abierta a las interpretaciones mas dispa-
res y la jurisprudencia, por ahora, no ayuda a proporcionar un
punto de encuentro .

VI. COMPATIBILIDAD ENTRE INDEMNIZACIONES

A CARGO DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
Y OTRAS PRESTACIONES

Los problemas que se plantean en este caso nos vuelven a llevar

al punto de partida, por to que la pregunta que debemos formular es
si el particular que ha obtenido un resarcimiento por una de las Was
que se han intentado describir hasta aquf puede pedir una indemni-
zaci6n a la Administraci6n por la via de la responsabilidad patri-
monial de esta. Los autores que se ban ocupado del terra ponen de
relieve que el argumento de la Administraci6n consiste en conside-
rar que e1 perjudicado no debe recibir una indemnizacion superior
a la cuantia total del dano sufrido . Cualquier acumulaci6n de
indemnizaciones que de lugar a la percepci6n de una cuantia supe-
rior supondria un enriquecimiento injusto 39 . G6mez Pomar tam-
bien resalta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha seguido

37 SALVADOR CODERCH, <<Punitive damages, en Indret, 10/1999.

38 ROCA TR As, ob. cit., pp . 30-31 .
39 HUERao LORA, ob. cit., p. 194.
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924 Encarna Roca

mayoritariamente la regla de deducir del montante de la indemni-

zaci6n por responsabilidad civil el importe de las cantidades ya
percibidas con cargo a otras fuentes de compensaci6n y cita las
sentencias de 20 de mayo de 1996, 16 de abril de 1997, y 17 de
abril y 8 de octubre de 1998 . La sentencia de 5 de febrero de 2000
afirma :
cuesti6n diferente es la relativa al quantum indemnizatorio en los
supuestos en que concurran ambas, en los que, como hemos
expuestos en nuestras sentencias de 17 de abril y 12 de mayo de
1998, no cabe hacer abstraccibn de las cantidades percibidas por
las diferentes vias, sin perjuicio del caracter compatible de unas y
otras, dado el principio que rige este instituto de la plena indemni-
dad o de la reparacibn integral, que la Sala de instancia ha tenido
en cuenta como se deduce de to declarado en el ultimo parrafo del
fundamento jurldico cuarto de la sentencia recurrida 40,

Creo que el mejor metodo para intentar clarificar esta cuesti6n

es el planteado por Huergo, a quien sigo en este punto del trabajo .
Ello significa que hay que distinguir los distintos tipos de danos
que pueden originar responsabilidad patrimonial de la Administra-
ci6n Publica para poder atribuir la soluci6n correcta en cada caso.
Como en los supuestos antes estudiados, no puede hablarse de una
soluci6n dnica, sino que ello depende del dano y de las circunstan-
cias de la propia vfctima .
1 . Danos materiales causados por la Administracion, que
esten asegurados por la victima .-Este supuesto se produce en
todos aquellos casos de accidentes de circulaci6n causados por
causas atribuibles a la Administraci6n, como caida de piedras, mal
estado del firme, etc . Aquf puede concurrir el seguro de la propia
vfctima con la reclamaci6n del dano a la Administraci6n . Y en este
caso la soluci6n es clam: si el asegurador ha pagado los danos de
su asegurado en virtud del contrato, puede ejercer la subrogaci6n
prevista en la Ley de Contrato de Seguro y la Administracibn
no puede negarse a considerar al asegurador subrogado como parte
en la accibn de reclamaci6n de la indemnizaci6n . Y ello a pesar de
la opini6n de algunos administrativistas que consideran que el
dano que sufre el asegurador no es injusto, porque 6ste paga en
virtud del contrato y por ello no deberia ser indemnizado, ya que
oen su actividad mercantil esta presente el factor riesgo o azar, que
puede producirle ventaja o desventaia econbmica 41 . Este, sin

^0 Vdase asimismo las sentencias de 10 de abril y l7 de noviembre de 2000, entre otras .

41 MONTORO-HILL, Responsabilidad patrimonial de la Administraci6n y contrato de
seguro. Barcelona, 2002, p . 115 .
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Resarcir o enriquecer La concurrencia de indemnizaciones. . . 925

embargo, es un argumento falaz, porque la misma razdn podria

aplicarse cuando el dano to ha producido cualquier otra persona,
puesto que en la actividad de las companias aseguradoras siempre
esta presente este factor de riesgo dado que el contrato de seguro se
ha calificado siempre por el aleas. El derecho a subrogarse esta
previsto en la Ley de Contrato de Seguro, independientemente de
quidn haya causado el dano.
El principio que evita el enriquecimiento injusto del asegurado
en el seguro de danos esta establecido en el articulo 26 LCS ; por to
tanto, el administrado perjudicado que ha cobrado ya la indemniza-
ci6n correspondiente de su aseguradora no esta legitimado para
volver a reclamar por el mismo dano a la Administraci6n causante
del mismo. Es la aseguradora quien podra hacerlo cuando se haya
subrogado en los derechos de su asegurado, en virtud de to estable-
cido en el artfculo 43 LCS . La regla de la subrogacion permite
precisamente evitar el enriquecimiento injusto del perjudicado,
porque, como afirma G6mez Pomar 4z, 1a victima no acumula can-
tidades procedentes de fuentes diversas de compensaci6n, ya que el
asegurador privado o social percibira del causante el importe de las
prestaciones realizadas a favor del perjudicado .
2. La compatibilidad con prestaciones sociales .-Como se ha
visto en paginas anteriores, este tema queda lejos de estar resuelto
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, linica fuente a la que
hoy por hoy podemos acudir, dada la falta de claridad de las nor-
mas legales . Dejando aparte algunas sentencias de la Sala Tercera
muy restrictivas sobre la posibilidad de reclamar a la vez pensioner
extraordinarias por el accidente y la indemnizaci6n de danos y per-
juicios por actividad normal o anormal de la Administraci6n 43,
parece que la tesis que se impone en la actualidad es la de conside-
rar que hay que deducir las cantidades ya percibidas por otros con-
ceptos44.
Hay que advertir que no debe interferir el problema de la com-
patibilidad de indemnizaciones con el problema de la deduccidn de
las cantidades percibidas . Efectivamente, una cosa es que se reco-
nozca que el perjudicado puede interponer la correspondiente
accibn contra la Administraci6n cuando esta sea la causante del
dano y concurran los requisitos de los articulos 139 y 140 LRJAP y

42 G6MEZ POMAR, Responsabilidad extracontractual y otras fuentes de reparaci6n

de dafios : "Collateral Source Rule" y afmes, en /ndret, 1/00.
43 HUERGo LORA, ob. cit., p. 198, y sentencias citadas en las notas 141-144 .
4^ As( G6MEZ POMAR, ob. cit., pone de relieve que la deducci6n es la doctrina mayo-
ritaria, aunque no unanime de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que se manifiesta en las
sentencias de 20 de mayo de 1996, 16 de abril de 1997 y 17 de abril y 8 de octubre de 1998 .
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ACTUAL DOCUMENTOS

926 Encarna Roca

otra cosa es que, reconocida la obligaci6n de indemnizar, la canti-

dad total a pagar deba o no conciliarse con otras cantidades ya
percibidas por el perjudicado. Cuando se establece la deducci6n,
como ocurre normalmente en los casos resueltos por la Sala Terce-
ra, se produce un enriquecimiento injusto de la propia Administra-
ci6n, como pone de relieve Huergo quien considera que la lfnea
jurisprudencial que impone la deducci6n de las prestaciones de
seguridad social percibidas por quien ha sido perjudicado por la
actividad normal o anormal de la Administraci6n, significa clara-
mente que la Administraci6n se beneficia de la pensi6n de seguri-
dad social, puesto que gracias a ella ve reducida la indemnizaci6n
de responsabilidad patrimonial)), anadiendo que osi el perjudicado
no recibe la pensi6n y ademds la indemnizaci6n, se estara produ-
ciendo un enriquecimiento injusto, sea de la entidad de seguridad
social (que recibe las cotizaciones y sin embargo no paga la pen-
si6n cuando se produce el supuesto de hecho), sea de la Adminis-
traci6n causante del dano (que to produce y, sin embargo, no paga
la indemnizaci6n) as.
El problema de la concurrencia o no de estas prestaciones se
plante6 ya en la sentencia de 12 de marzo de 1991, dictada en uni-
ficacidn de doctrina, que considera que
para prevenir extrapolaciones siempre arriesgadas, hemos de anti-
cipar nuestro criterio favorable a la compatibilidad de la pensi6n
extraordinaria ya reconocida y la indemnizaci6n de danos y perjui-
cios que concede la sentencia impugnada . Aquella es una evalua-
ci6n aprioristica y objetiva del quebrantamiento minimo de carac-
ter exclusivamente econ6mico sufrido por raz6n de parentesco. No
cuida, pues, de individualizar o matizar los perjuicios cuantitativa o
cualitativamente, en funci6n de las distintas circunstancias perso-
nales, familiares o profesionales . Por tanto, la pensi6n extraordina-
ria es por si misma insuficiente y esta necesitada de un comple-
mento que le sirva para conseguir la plenitud de la reparacion .

En este mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Sala

Tercera de 20 de mayo de 1996, 21 de diciembre de 1999 y 10 de
mayo de 2001 . Esta 6ltima dice que aun reconociendo la compati-
bilidad entre la pensi6n extraordinaria para personas que prestaban
el servicio militar y la responsabilidad patrimonial,
oen el caso de autos no se ha acreditado por el recurrente que los
danos sufridos sean superiores a la indemnizacibn recibida y, por
ello, entiende cumplido el principio de reparaci6n integral.

45 HUERCo LORA, ob. cit., en paginas 202 y 204 .

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Resarcir o enriquecer La concurrencia de indemnizaciones.. . 927

Pero la cuestibn en su planteamiento actual, no tiene una solu-

cit5n clara, porque, como hemos visto al tratar de la compatibilidad
de pensiones e indemnizaciones en el caso de la responsabilidad
civil por negligencia del empresario que causa danos a un trabaja-
dor asalariado, las discrepancias entre las diversas Salas del Tribu-
nal Supremo que han resuelto demandas relacionadas sobre este
problema son notables y la misma polemica puede trasladarse
directamente a la responsabilidad patrimonial de la Administraci6n
Ptiblica. Por tanto, aunque la jurisprudencia de la Sala Tercera opte
por la deducci6n, la cuestion sigue en pie . Y no se nos diga que el
problema no coincide con el de la responsabilidad del empresario,
porque, dada la tendencia de la propia Administracion a asegurar
su responsabilidad, la polemica acaba centrandose no en el concep-
to de responsabilidad sino en quien paga que . Y debo advertir que,
cuando discutimos estos problemas, estamos hablando de los ase-
guradores de la Administracion, que van a ser quienes, en definiti-
va, van a beneficiarse de las rebajas . Por tanto, debe considerarse
reproducida aqui la polemica y la falta de soluciones que ponia de
relieve en el apartado V de este trabajo .
3 . La compatibilidad con los denominados seguros de
suma .-4Que ocurre cuando el perjudicado por una actividad de la
Administracion tiene asegurada la vida o sus propios accidentes?
Nos encontramos en este caso en una situacion parecida a la que se
plantea en el Derecho privado cuando se esta discutiendo de la
compensatio lucri cum damno, es decir, que se trata de sistemas
diversos y de fuentes de compensacion tambien distintas . Por ello
debe considerarse reproducido aquf to que se afirma en el aparta-
do III de este trabajo, por to que no deben tenerse en cuenta estas
asf llamadas indemnizaciones, a los efectos de la indemnizacion
que corresponds en virtud de responsabilidad patrimonial 46 .

VII. CONCLUSION

Creo que la conclusion a esta suerte de galimatfas jurfdico

sobre la compatibilidad entre pensiones e indemnizaciones y entre
indemnizaciones que provienen de la prevision de la vfctima y de
la reparacion por negligencia no se encuentra ni en la discusion
sobre que debe considerarse dano ni sobre como debe entenderse la
regla de la reparacion. Creo que hay que volver a considerar el

^6 Estoy por ello totalmente de acuerdo con la opini6n de HUERCo LORA, ob. cit.,
p . 198 .
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928 Encarna Roca

principio de la compensatio lucri cum damno. Recordemos que se

formula en el sentido que los beneficios economicos que provienen
de hechos diferentes del propio dano, resultan totalmente indepen-
dientes y, por tanto, no se han de computar en las indemnizaciones
que se establezcan para resarcir el dano ocasionado . De to que se
ha dicho aquf, podemos comprobar que esta regla se aplica en una
gran mayoria de las causas de concurrencia que se han estudiado,
ya sea en las indemnizaciones por seguros de danos, ya sea en pres-
taciones por razon de solidaridad social . En definitiva, nos encon-
tramos en estos casos ante una clara aplicacion del principio de la
compensatio, que se acept6 por la jurisprudencia en la ya antigua
sentencia de 15 de diciembre de 1981 . Pero cuando las compensa-
ciones que recibe la vfctima del dafio provienen de hechos distin-
tos, como ocurre cuando confrontamos indemnizaci6n y beneficios
sucesorios por causa de muerte, o resarcimiento con seguro de vida
(contrato aleatorio), no se aplica el principio contrario, es decir, la
compensatio en su aspecto negativo, y se produce la concurrencia .
La aplicacion de la regla de la compensatio lucri cum damno es
una consecuencia clara del principio que vets el enriquecimiento
injusto . Se producen, sin embargo, casos excepcionales en una
zona gris, en los que el Tribunal Supremo no ha sabido encontrar
una lfnea comdn de decision : se trata del problema de la concurren-
cia de acciones de indemnizacion por negligencia con las presta-
ciones que por seguros sociales ha percibido ya el trabajador vfcti-
ma del accidente . Nos encontramos claramente ante unas arenas
movedizas, porque la solucion es erratica y no unanime e incluso
muy alejada de to que se ha venido consolidando en ambitos distin-
tos del ordenamiento juridico. Porque una cosa es que el perjudica-
do pueda ejercer todas las acciones a su alcance para obtener la
adecuada compensaci6n de los danos que ha sufrido (acumulacion
de acciones) y otra muy distinta que las compensaciones que reciba
por este ejercicio de acciones vaya a aumentar su patrimonio mds
ally del dano sufrido (acumulacion de indemnizaciones) . Esta ulti-
ma no es la finalidad de las indemnizaciones, que tienen como
funcion reparar y no enriquecer, con la duda que provoca el
artfculo 123 LGSS.
Por ello sera muy conveniente que existiese una norma que
estableciese claramente el principio de la compensatio que ya
viene aplicado por la jurisprudencia .
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD II: CAUSALIDAD

3) SOBRE EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD JURIDICA EN LA

RESPONSABILIDAD VICIL POR INCUMPLIMIENTO Y POR ACTO
ILICITO.
22 Scritti di Diritto Civile

Sobre el principio de causalidad jurdica

en la responsabilidad civil
por incumplimiento y por acto ilcito

1. Hace algunos aos, publiqu en esta revista un artculo de

reflexin sobre este tema que se titulaba Intorno al rapporto di
causalit nel torto civile (1).
Despus he seguido profundizando en este tema ya que no
considero convincente la opinin actual acerca de la relacin
causal en el mbito del Derecho Civil, opinin que ha sido tomada
de los autores de Derecho Penal y que no distingue entre la
concepcin jurdica y naturalista de la causalidad.
Desde el punto de vista civilista, resulta generalizada la
opinin que establece un nexo entre la accin y el evento de
carcter natural capaz de explicar y justificar, en todo caso, el an
debeatur, si bien no se establece un nexo entre el hecho (accin
u omisin) y el dao, proponible tanto en lo que concierne al an
debeatur como al quantum debeatur.
Esta visin predominante se basa en el error de considerar al
hombre capaz de alienarse y de entrar en contacto directo con las
cosas y los fenmenos naturales que acontecen en el tiempo.
Dicho anlisis no tiene en cuenta que la causalidad no
existe en la natura rerum (2) y que se trata de un mero modelo
de nuestra mente, del que nos servimos, por lo general, para
establecer un nexo entre una causa y un resultado basndonos en

Fuente: Rivista di diritto civile 2001, II, pgs. 409 y ss.

(1) Hgase referencia al texto jurdico integrativo: Intorno al rapporto di causalit nel
torto civile, en Rivista di diritto civile, 1995, II, p. 481.
(2) G. GORLA, Sulla cos detta causalit giuridica: fatto dannoso e conseguenze, en

Studi in onore di A. Cicu, Miln 1951, p. 433.

23 Textos jurdicos de Derecho Civil

la frecuencia con que la primera anticipa y determina la existencia

del segundo (3).

En la prctica, de la continua observacin de los fenmenos y de

sus representaciones, que se suceden temporalmente, extraemos
un principio inductivo que explica dicha sucesin (4).

Invirtiendo el proceso, formulamos hiptesis y juicios de

valor razonables sobre el antecedente causal, que
contrastamos y verificamos utilizando el mtodo deductivo (5).
La coherencia de los resultados de los anteriores nos
confirmar o excluir la hiptesis inicial.
As pues, la causalidad, entendida como modelo mental, se
aplicar, por lo general, a las sucesiones de todo tipo de
fenmenos de carcter natural, econmico, social o jurdico,
entre otros.

2. Los conceptos de causalidad jurdica y material representan

dos aplicaciones distintas del concepto ms genrico y global de
causalidad.
La causalidad material, a diferencia de la jurdica, es el
modelo que vincula la conducta humana al evento natural,
derivndose este ltimo de la precedente y presumindose de
manera necesaria.
La causalidad no subsiste ni se puede presumir en todos los
casos en los que la conducta humana no produce o no va seguida
de un evento natural, tal y como ocurre en los ilcitos o conductas
delictivas comisivas u omisivas, en particular.
A modo de ejemplo, podemos mencionar el incumplimiento
contractual (art. 1453 del CC italiano) y la omisin de los actos
legalmente previstos y exigibles.
Cabe divergir de la visin arbitraria de quienes, con tal de
preservar y defender el modelo naturalista, conciben la
causalidad en la omisin como el nexo que vincula la omisin o
(3) D. HUME, Opere filosofiche [Obras filosficas], Bari, 1992, pgs. 63 y ss.; KANT,
Critica della Ragion Pura [Crtica de la Razn Pura], Miln 1995; PH. N.
JOHNSON-LAIRD, Modelli mentali [Teora de los modelos mentales], Bolonia,
1983, p. 107.
(4) J. STUART MILL: Sistema di logica deduttiva e induttiva [Sistema de lgica

deductiva e inductiva], Turn, 1988, I, p. 457.

(5) G. VALCAVI, ob. cit., p. 485.
24 Textos jurdicos de Derecho Civil

no realizacin de la conducta debida a un evento natural, efecto

derivado de aqulla (6). Bajo ninguna circunstancia el deber
omitido tendr como efecto o determinar la entrega del bien.
En efecto, la visin a la que apuntbamos antes contribuira a
dar una interpretacin restrictiva del dao, concepto que
analizaremos ms adelante, en aquellos casos en que ste
queda circunscrito a los lmites de lo que antiguamente se daba
en llamar circa rem (o inters inmediato, entendido como
consecuencia inmediata del hecho que obliga a reparacin) (7),
frente a lo que se conoca como extra rem (o inters mediato) y,
de forma ms genrica, a la concepcin actual.
La causalidad jurdica, a diferencia de la causalidad
material o fsica a la que acabamos de aludir, representa, por
su parte, el modelo dictado por el legislador relativo a la
sucesin de los fenmenos en el mbito del hecho jurdico
descrito y su concurrencia ideal (8).
En este supuesto el antecedente causal no esta constituido
por la mera conducta, sino por el hecho, entendido como la
unin entre los conceptos de conducta y de evento natural cuando se
verifica este ltimo, o bien como conducta sin evento, cuando este
ltimo no se produce.
En este caso, no hemos de entender el efecto en sentido natural
en la medida en que, como hemos visto, puede no producirse, sino
que ha de entenderse en sentido jurdico, esto es, como una
constante que se verifica en todo momento: el dao (9).
Esta distincin tena lugar ya en la poca de los antiguos
juristas romanos, quienes diferenciaban claramente la ruptio
del dao (10).

(6) F. REALMONTE: Il problema del rapporto di causalit nel risarcimento del

danno, nella responsabilit civile, Miln, 1967, pgs. 28, 42, 97 y ss.; P. TRIMARCHI:
Causalit e danno, Miln, 1967, pgs. 14, 15, 19 y 20.
(7) F. PASTORI: Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto, Miln, 1992, p.

1043; S. PEROZZI: Istituzioni di diritto romano, Roma 1928, II, p. 337.

(8) Cabe recordar, al respecto, el enfrentamiento de posturas entre Gorla y

Carnelutti en relacin con las crticas relativas a la respectiva visin idealista y de

realismo ingenuo.
(9) Acerca del dao como elemento de los actos ilcitos, vanse, entre otros:

CARNELUTTI, Il reato e il danno, Padova, 1926, pgs. 19 y ss.; G. BETTIOL, Diritto

Penale, Padova, 1978, pgs. 304 y ss.; G. DELITALA, Scritti di diritto penale, Miln, 1976,
pgs. 126 y ss.; A. ROCCO, Loggetto del reato, Roma, 1932, y los autores mencionados en
dicha obra: F. CARRARA, Programma di diritto criminale, Florencia, 1907, I, p. 193.
(10) C. FERRINI, Enciclopedia Giuridica, 1880-1890, Danni (azioni di), pgs. 61 y

ss.; id. Manuale delle Pandette, Miln, 1952, pgs. 457 y ss., 576 y ss.
25 Textos jurdicos de Derecho Civil

El dao es, sin duda alguna, una creacin de nuestra mente

y, por lo tanto, constituye una abstraccin, al igual que el
hecho y, ms concretamente, representa o identifica la lesin
de un determinado inters que deba prevalecer y que, sin
embargo, resulta sacrificado.
Claramente, el dao representa un elemento extrnseco al
hecho o antecedente causal en cuanto constituye la
consecuencia, si bien se encuadra en los hechos jurdicos
descritos por el legislador, que incorpora elementos como el
hecho global, el dao y la causa jurdica.
El nico elemento extrnseco al hecho jurdico es la
imposicin del resarcimiento (11).
Algunos autores han hecho hincapi en el suceso
naturalista hasta el punto de negar la realidad del dao, o
bien lo han reducido a una mera cualidad o expresin del evento
natural que, como hemos visto, puede no verificarse y que, no
obstante, representa un concepto diverso (12).
En virtud del precepto non ens et nullae sunt causae non
entis, no compartimos la opinin de quienes niegan la
existencia del lucro cesante (13).
El hecho fsico o natural se referir, intrnsecamente, a la
causalidad material existente entre conducta y evento natural,
mientras que, extrnsecamente al hecho material, si bien
intrnsecamente al hecho jurdico, hallaremos la causalidad
jurdica mediante la que se establece el nexo entre hecho y dao.
En este caso, la causalidad jurdica coexistir con la causalidad
material o fsica.
Por el contrario, cuando el antecedente venga determinado
por una omisin o, de forma ms genrica, por una conducta
de la que no se deriva evento alguno, hallaremos tan slo la
causalidad jurdica existente entre la omisin y el dao, pero
no la causalidad material.

(11) Cataudella, voz Fattispecie, en Enciclopedia del diritto, Miln, 1966, XVI. En el

mismo sentido se pronuncian los autores citados en la nota 9, C. MAJORCA,

Novissimo Digesto, voz Fatto giuridico Fattispecie, VII, Turn 1961, p. 122;
postura contraria: P. NUVOLONE, Il sistema del diritto penale, Padova 1982, p.
173.
(12) Entre otros: F. REALMONTE, ob. loc. cit.
(13) V. CARBONE, Il rapporto di causalit nella responsabilit civile, Turn, 1987, I, p.

139; id. Il fatto dannoso nella responsabilit civile, Npoles, 1967, p. 167.
26 Textos jurdicos de Derecho Civil

Esta observacin explica el motivo por el que el autor de estas

lneas no comparte la visin de aquellos autores que defienden
la existencia de un nexo causal doble, esto es, entre la conducta y
el evento natural por una parte y, por otra, entre el evento y el
dao (14).
La consecuencia de la causalidad jurdica engloba y se funde en
una nica realidad con el dao cuyo quantum se evala, dado que
la dimensin del dao debe explicarse a travs de y ha de
mantener un vnculo con la causa (15).
La disertacin anterior sobre la distincin general entre
causalidad material y jurdica, sobre las diferencias
conceptuales y su posible coexistencia o paralelismo, puede
considerarse vlida y aplicable, desde mi punto de vista, tanto al
Derecho Civil como al Derecho Penal, si bien representa un
tema en el que profundizaremos en otra ocasin.
En el mbito de los delitos materiales y, concretamente, en los
casos de homicidio, lesiones o daos, entre otros, el evento
natural no requiere una justificacin, mientras que, en el de los
delitos formales, nos encontramos ante una conducta sin un
evento aparejado (arts. 365 y 674.2. del CP italiano).
Por una parte, existe causalidad jurdica entre el hecho-delito
y, por otra, entre la conducta delictiva o criminal y el dao.
No obstante, la distincin entre el mbito civil y el penal
atiende a diversas normas causales especficamente dictadas
por el legislador contempladas, en relacin con el primero de
ellos, en los arts. 1223 y 2056 del CC italiano, mientras que, en

(14) C. M. BIANCA, Dellinadempimento delle obbligazioni, en Commentario Scialoja e Branca,

Bolonia, 1979, sub art. 1223 del CC italiano; V. CARBONE en Danno e
responsabilit, 1996, pgs. 430 y ss., notas 37 y 39. La tesis del doble nexo predomina en
la doctrina germnica: ENNECERUS-LEHMAN, Recht der Schuldverhltnissen,
Tubingen, 1958; CAMMERER, Das problem der eberholenden Kausalitat, Karlsruhe, 1962;
STOLL, Begriff und Grenzen der Vermogenschadens, Heidelberg, 1976; Grunsky, en Rivista
critica del diritto privato, 1982, p. 641. HART-HONOR apoya y defiende dicha tesis
fundamentndose en el common law o derecho consuetudinario ingls: Causation in law,
Oxford, 1962, p. 79, nota 15.
(15) Sin embargo, en lo referente a la unicidad de la relacin causal entre

incumplimiento, acto ilcito y dao, en la doctrina italiana originaria: POLACCO,

Le obbligazioni, Roma, 1915, p. 588; CHIRONI, Colpa extracontrattuale, Turn,
1966, II, p. 314; en la doctrina francesa: MAZEAUD TUNC, Trait thorique et
pratique de la responsabilit civile, Pars, 1963, II, p. 407; SAVATIER, Trait de la
responsabilit civile, Pars, 1959, II, p. 5. En el mbito del common law o derecho
consuetudinario ingls: PROSSER, Handbook of the law of Torts, S. Paul Minn.,
1964, p. 240.
27 Textos jurdicos de Derecho Civil

lo que concierne al segundo, encontramos dichas normas en los

arts. 40 y 41 del CP italiano (16).

3. Llegados a este punto, cabe aadir que la determinacin de

las causas material y jurdica siguen normas distintas en lo
concerniente a la frecuencia ideal de la sucesin de los
fenmenos, considerada necesaria o suficiente, para
identificar la relacin causa-efecto.
En la causalidad material, meta jurdica, hemos de
centrarnos nicamente en los mtodos y reglas de las ciencias
naturales.
La metodologa cientfica considera que un evento natural es el
resultado de una causa cuando se da una sucesin constante, sin
excepciones, entre ambas clases de fenmenos a cuya categora
pertenecen aquellos concretos de los que se est hablando (17).
Dicha secuencia constante, sin excepciones, implica que el
juicio de causalidad material debe ser susceptible de un
contraejemplo, es decir, debe ser una teora falsificable de acuerdo
con una famosa afirmacin de Popper (18) para poder determinarla
con certeza.
Esto explica la razn por la que el Juez designar un perito
experto en el campo o ciencia concretos en cuyo mbito recaen las
normas que aplicar para identificar y reconocer la relacin de
causalidad entre la conducta y el evento natural.
Por el contrario, variarn la fuente, el mtodo y la frecuencia
ideal sobre los que se fundamenta la relacin de causalidad
jurdica que opera entre el hecho (accin y omisin) mencionado
ms arriba y el dao, elementos tpicos del hecho jurdico
descrito por el legislador y al que va asociada la sancin.

(16) A este respecto, vase la nota 9 relativa a los autores que, entre otros muchos,

conciben el dao antes mencionado como factor central de la causalidad. Por el

contrario, en relacin con el nexo necesario con un evento natural en el mbito
penal: F. STELLA, La descrizione dellevento, Miln, 1970, pgs. 45 y ss.;
ANTOLISEI, Il rapporto di causalit nel diritto penale, Miln, 1934; A. SANTAMARIA,
Enciclopedia del diritto, Miln, 1966, XVI, voz Evento, pgs. 118 y ss.
(17) AMSTERDAMSKI, voz Causa-effetto, en Enciclopedia Einaudi, II, p. 823; B. DE

FINETTI, voz Probabilit, misma fuente, X, pgs. 1146 y ss.; STUART MILL, ob.
cit., p. 726; K. POPPER, Logica della scoperta scientifica, Turn, 1970.
(18) K. POPPER, Poscritto alla logica della scoperta scientifica, Miln, 1994, pgs.

293 y ss., 313 y ss., 357 y ss.

28 Textos jurdicos de Derecho Civil

La fuente se identifica precisamente con las normas jurdicas

de obligado cumplimiento dictadas por el legislador, y no ya con
las ciencias naturales.
La secuencia o sucesin ideal de los fenmenos en la
causalidad jurdica no se corresponde con aquella constante,
sin excepciones, a diferencia de cuanto ocurre en la
causalidad material, sino que se identifica con aquella basada
en la normalidad y, como consecuencia, de tipo probabilista, que
indica tan slo el nmero de casos favorables respecto de
aquellos posibles.
Precisamente por esta razn, la probabilidad representa la
regla bsica de la causalidad jurdica, en cuanto se deduce de
las mximas de experiencia inherentes al patrimonio cultural
medio de la sociedad.
El juicio de probabilidad, desde el punto de vista subjetivo, se
traduce en el juicio de previsibilidad.
Pueden verificarse ambos, tanto a priori como a posteriori,
con respecto a l hecho considerado. La probabilidad a
posteriori comprende el caso considerado en la frecuencia y se
conoce con el nombre de probabilidad bayesiana (19). El juicio de
causalidad a posteriori se adentra, desde una perspectiva
subjetiva, en la prediccin consecutiva respecto de la mera
previsibilidad, que tiene lugar a priori.
La confusin entre las nociones de causalidad jurdica y material
y de las respectivas reglas ha dado lugar a la reciente discusin en
las aulas de los rganos de justicia acerca de la necesidad de
hacer referencia, en ambos casos, a las leyes cientficas o a las
probabilistas (20).
La frmula de la conditio sine qua non o teora de la
equivalencia de las condiciones, como expresin del mtodo
cientfico, se puede aplicar a la causalidad material, si bien no a
la causalidad jurdica, puesto que ampliara desmesuradamente
el nmero de los factores causales (21).
(19) Enciclopedia Einaudi, T. III, voz Caso-probabilit, p. 672; DE FINETTI, Teoria

della probabilit, Turn, 1970, pgs. 78 y ss.

(20) A lo largo de las ltimas dcadas, el criterio probabilista se ha debatido entre el

criterio estadstico (STS italiano nm. 3622, Sala de lo Civil, Seccin III, de 3 de
junio de 1980) y el que se sustenta en una mxima de experiencia (STS italiano
nm. 1228, Sala de lo Civil, de 3 de marzo de 1987) aproximndose, por ltimo, al
criterio de la probabilidad aparente o verosmil (STS italiano nm. 11, p. 287, Sala de
lo Civil, de 16 de noviembre de 1993).
(21) La frmula de la conditio sine qua non, acuada originariamente en el
29 Textos jurdicos de Derecho Civil

En teora, a esta ltima podra resultar equiparable el

criterio de la adecuacin o de la normalidad basado en las
reglas probabilistas y de previsibilidad. No obstante, tras un
anlisis exhaustivo, se revela igualmente susceptible de
crticas (22).
La confusin resulta manifiesta en las opiniones
jurisprudenciales y doctrinales con arreglo a las que,
hablando de causalidad material, bastara un juicio de
probabilidad, tanto desde una perspectiva civilista como
penalista, en virtud del que el juez quedara autorizado a recurrir
a una serie de asunciones nomolgicas tcitas y a presumir la
existencia de condiciones iniciales no conocidas o simplemente

mbito penal y que se remonta a la poca de von Buri y, en Italia, al perodo de

Vannini, predomina en el ordenamiento penal actual, combinndose con el criterio
de la causalidad eficiente en relacin con el art. 41 del CP italiano. No obstante,
dicha teora resulta comn en ese mbito del Derecho Penal, basado no ya en el dao
sino en el evento natural, siendo el dao el resultado de una serie de concausas cuya
distinta eficacia causal no siempre es fcilmente identificable o determinable, tal y
como acontece en los delitos viales. Esta teora no ha sido adoptada por el sistema
italiano, ni tan siquiera en el mbito penal, en lo que concierne a la cooperacin
culposa, en cuyo caso el art. 113 del CP italiano solicita la adhesin del autor de la
concausa a las conductas ajenas o de terceros y la fusin en una nica causa (STS
italiano, Sala de lo Penal, Seccin IV, de 21 de abril de 1988, entre otras). Por otra
parte, esta misma teora ha sido defendida por autores como TRIMARCHI, Conditio
sine qua non, causalit alternativa ipotetica e danno, en Rivista Trimestrale 1964, p.
1431, y transpuesta al derecho italiano mediante las SSTS italiano nm. 2231, Sala de
lo Civil, de 30 de marzo de 1985, y nm. 3619, Sala de lo Civil, de 16 de junio de
1984, entre otras. El autor ha criticado encarecidamente esta teora tambin desde
el punto de vista penal, dado que se reduce tan slo a un criterio negativo capaz de
excluir el nexo causal entre las circunstancias no condicionantes y el evento natural, y
no a un criterio positivo propenso a reconocer la existencia del nexo de causalidad
presente en las circunstancias o eventos naturales vinculados entre s tan slo con
carcter de conditio sine qua non. A mayor razn, dicho criterio resulta inaplicable en el
marco del Derecho Civil, que prev la existencia de un nexo entre incumplimiento,
acto ilcito y el dao directo e inmediato, y no ya con el evento natural.
(22) Precisamente en la teora distinta de la causalidad adecuada se inspiran, en el

marco de la jurisprudencia italiana, muchas de las decisiones y sentencias existentes,

tales como las SSTS italiano nm. 6172, Sala de lo Civil, de 1 de junio de 1991, la
nm. 6761, Sala de lo Civil, de 10 de diciembre de 1982 o la nm. 2847, Sala de lo
Civil, de 14 de abril de 1991. Esta teora, procedente del Derecho Penal, se remonta a la
poca de von Kries y ha sido admitida por los penalistas italianos ms destacados,
tales como Delitala, Bettiol, Carnelutti o Nuvolone, entre otros nombres relevantes.
Sin embargo, dicha teora es susceptible de crticas tambin desde el punto de vista
penalista, dado que el criterio considerado se reduce a un juicio pronstico a priori del
evento natural, y no ya a un juicio diagnstico a posteriori, precisamente en los
delitos por comisin a los que se asocia un evento. El autor pone de manifiesto que el
art. 1223 del CC italiano requiere un nexo o vnculo directo e inmediato entre el
incumplimiento, el acto ilcito y, especialmente, el dao. En consecuencia, resulta
mayormente equiparable al dao el criterio de la causalidad eficiente.
30 Textos jurdicos de Derecho Civil

supuestas dado que, en caso contrario, se veran frustrados los

objetivos preventivo-represivos en el mbito del Derecho Penal (23).
En el mbito de la causalidad material no podemos contentarnos
con juicios probabilistas principalmente a priori, sino que hemos
de remitirnos a las reglas o leyes cientficas.
Del mismo modo, en la causalidad jurdica resulta
inadmisible la tendencia que ha alcanzado su apogeo de reciente,
en virtud de la cual deberamos contentarnos con la denominada
probabilidad aparente o verosmil (24). En este caso, el juicio de
probabilidad queda reducido al mero juicio de posibilidad y, por
consiguiente, al de verosimilitud o plausibilidad, tpico de quien
formula una hiptesis pero no la confuta, proceso que debera
seguirse en toda investigacin y valoracin causal.
En este sentido, cabe desautorizar de forma manifiesta la
opinin que admite en el mbito civil el modelo de causalidad
defendido en la actualidad por los penalistas, un modelo que
defiende y sostiene la causalidad material en detrimento de la
jurdica. Desde este punto de vista, los arts. 1218 y 2043 del CC
italiano no pueden considerarse la copia dplice exacta de los arts.
40 y 41 del CP italiano; no obstante, cabe reconsiderar el propio
alcance de la nocin de causalidad en el Derecho Penal (25).
La nocin civilista de causalidad diverge de la nocin
penalista en la medida en que aqulla busca el nexo con el dao
en relacin con el an y el quantum, tal y como consta en la
resolucin antedicha, y no solamente con el mero an debeatur,
de cara a la aplicacin de la pena, como acontece en el
Derecho Penal.

4. Las observaciones realizadas hasta ahora acerca de la

primaca de la causalidad jurdica respecto de la material, del
dao respecto del evento natural y del hecho antijurdico en su
conjunto, en lugar de la simple conducta (como antecedente
causal), encuentran cotejo en el excursus histrico del

(23) Sala de lo Penal del TS, Seccin IV, 25 de marzo de 1975: Caso Vajont; Sala

de lo Penal del TS, Seccin IV, 6 de diciembre de 1990: Caso Stava, en Il Foro
Italiano, 1991, II, c. 36.
(24) Tribunal de Apelacin de Gnova, 10 de marzo de 1997, Il danno e

responsabilit, 1997, p. 470. Para tener una visin general: K. POPPER,

Congetture e confutazioni, Il Mulino, 1972, p. 36.
(25) TRIMARCHI, ob. cit. loc. cit.; F. REALMONTE, ob. cit. loc. cit.; C. FERRINI,

Enciclopedia giuridica, Danni (azioni di), ob. cit. loc. cit.

31 Textos jurdicos de Derecho Civil

pensamiento jurdico desde el Derecho Romano hasta nuestros

das.
Para los juristas romanos, la responsabilidad civil,
contractual y extracontractual giraba en torno a la nocin de
dao y no a la de evento fsico, es decir, por una parte la omnis
utilitas, quae circa rem consistit (D 19. 1, 21.3; D 19.2.19.1; D 9.2.21)
y, por otra parte, il damnum iniura datum y no el evento fsico, ya
se tratase de un hecho antijurdico [o delito] comisivo u
omisivo.
En una primera fase, concedieron importancia a las
conductas comisivas con un evento natural asociado, as como
tambin al contacto fsico entre el agente y la cosa (corpore,
copori). No obstante, tambin en este caso, los juristas centraron
la relacin causal en el damnum (o menoscabo patrimonial) y
no en la ruptio (o evento fsico) (26).
En una segunda fase, adquirieron igualmente relevancia las
conductas omisivas (corpori vs. corpore) a las que se concedi una
actio in factum o utilis ad exemplum legis aquiliae (Gayo III,
219) (27).
En el Derecho justinianeo, se admiti el resarcimiento de los
daos causados sin intervencin de cosas o agentes (nec
corpore nec corpori), una institucin contemplada en la doctrina
actual en lo referente a todo dao extracontractual. Por otra
parte, el dao era resarcible tan slo dentro de los lmites
del duplum.
En ltimo trmino, la causalidad concebida en el Derecho
romano era la jurdica, no identificable con la causalidad
material.
La relacin causal mencionada con anterioridad abarcaba la
prdida y el lucro cesante, al tiempo que se exiga que el dao
fuese la consecuencia directa e inmediata del acto ilcito (cita D
19.1.21.3).
Los daos circa rem o intrnsecos (prop ter rem habitam)
eran, de por s, daos directos e inmediatos, como en el caso del
vino que se transforma en vinagre a causa de una cuba
defectuosa o del esclavo asesinado tras haber sido instituido
(26) S. PEROZZI, Istituzioni di diritto romano, Miln, 1928, II, p. 335; E. BETTI,
Diritto Romano, Padova, 1935, pgs. 417 y ss.; G. PUGLIESE, Istituzioni diritto
romano, Turn, 1990, pgs. 605 y ss.
(27) POTHIER, Trait des obligations, Pars, 1777, nm. 160; MOLINEO, De eo

quod interest in Opera Omnia, Pars, 1681.

32 Textos jurdicos de Derecho Civil

heredero. De forma anloga, en la responsabilidad

extracontractual se exiga que los daos fuesen o representasen
una consecuencia directa e inmediata.
La interrupcin causal estaba regulada en el D 9.2.25.1;
43.24.7.4. La causalidad alternativa hipottica apareca
recogida en el D 19.2.10.1.
Estos principios se transmitieron a los juristas del Derecho
comn (Bartolo y Donello, entre otros) y con ellos se consolid la
distincin entre daos circa rem y daos extra rem,
confundindose la causalidad con la previsibilidad.
Dicha distincin permaneca an en auge en la poca de
Pothier y fue sucesivamente abandonada por dar lugar a
excesivas incongruencias, razn por la que Pacifici-Mazzoni lleg a
afirmar en su momento que la distincin no ha lugar.

5. Acerca del espritu de los tiempos modernos, marcado por el

favor debitoris en virtud del cual el dao por incumplimiento en
la causalidad jurdica deba estar justificado por una causa
proxima et non remota, se pronunciaron Molineo y, muy
encarecidamente, Pothier (28), mientras que, en el mbito penal,
se hicieron eco de dicha tesis Oertman y Birkmeier (29).
Dicho proceso ha conducido a la frmula contemplada en el
art. 1151 del Cdigo Napolenico, adoptado por el Consejo de
Estado francs sin debate alguno por su claridad, segn el cual
en el caso en que se verifique el incumplimiento doloso por parte
del deudor, los daos e intereses relativos a la prdida sufrida y
soportada por los acreedores, as como al lucro cesante, deben
estar circunscritos a lo que constituye la consecuencia inmediata y
directa del incumplimiento del acuerdo.
El mtodo adoptado por dicho legislador era el de la
causalidad jurdica, que establece un nexo entre el hecho global
(comisivo y omisivo) y el dao (ya se trate de dao emergente o de
lucro cesante), y no ya el de la causalidad material (intrnseca al
hecho comisivo), que asocia la conducta al evento natural.

OERTMANN, Zur Leher Vom Kausalzusammennhang, Tubingen, 1886, p. 268.

(28)
(29)POTHIER, ob. cit. loc. cit., inspirado en Paolo, quien exoneraba de la
responsabilidad por muerte de los esclavos al deudor que no les haba abastecido
de trigo.
33 Textos jurdicos de Derecho Civil

La frmula adoptada se instaur en la relacin de

causalidad directa e inmediata, de la que deba excluirse la
relacin de causalidad indirecta.
A este respecto, resulta particularmente iluminante la
enseanza de Pothier, quien promulgaba que en el caso en
que una vaca enferma de peste hubiese contagiado a los
restantes animales del establo produciendo la muerte de estos
ltimos, la exclusin del dao derivado del no cultivo de las
tierras, de la consecuente prdida de la cosecha y, en
definitiva, de la ruina sobrevenida (30).
El dao correspondiente al valor del ganado muerto o del
vino transformado en vinagre se consideraba el resultado
directo del contagio con la vaca enferma de peste o del contacto
del vino con la cuba deteriorada, por lo que era resarcible,
mientras que el otro no lo era por constituir un dao indirecto.
La frmula contemplada en el art. 1151 del Cdigo
Napolenico alberga una cierta lgica en cuanto, de haber
considerado resarcibles los daos contractuales indirectos, la
situacin del deudor se habra agravado considerablemente,
pese a la clara tendencia a la moderacin frente al deudor, por
haber sido abolido el lmite del valor doble, de origen
justinianeo.
La doctrina y la jurisprudencia francesas han extendido,
asimismo, en una fase sucesiva, la aplicacin de la regla a los
daos extracontractuales, habiendo influido probablemente en
la redaccin del texto de la norma (Demolombe, Ripert y, en
sentido contrario, Aubry y Rau, Planiol, Esmein) (31).
Acerca del significado y del alcance de los daos directos e
inmediatos se han pronunciado numerosos escritores franceses,
desde Marcad a Zachariae, pasando por Baudry-Lacantinerie,
Demogue, Ripert, Duranton, Troplong, Savatier, Mazeau y
Marty (32).

(30) DEMOLOMBE, Cours de code Napoleon, Pars, 1873, p. 268; RIPERT, Trait de
pratique de droit civil franais, Pars, 1902, VI, nm. 445, p. 352.
(31) Sobre la aceptacin generalizada de la frmula en el Consejo de Estado francs, vase

Discussions du code Napoleon dans les Conseil dEtat, Pars, 1808, II, p. 264. Sobre
los mencionados autores: MARCAD, Spiegazione del codice di Napoleone, Palermo,
1856, II, 2, pgs. 332 y ss.; ZACHARIAE, Corso di diritto civile, Pars, 1888, II, p.
626; DEMOGUE, Trait des obligations en general, Pars, 1932, nm. 281, p. 316;
ESMEIN, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1934, p. 317; G. MARTY, revista
antedicha, ob. cit., 1939, p. 685; SAVATIER, Thorie des obbligations, 1967, p. 285.
(32) GREGOIRE, Le droit anglo-americain de la responsabilit civile, Bruselas,
34 Textos jurdicos de Derecho Civil

Marcad concluy que por dao directo e inmediato debe

entenderse aquel derivado directamente del dolo, como su nica
causa y talmente prxima que no se suscitan otras causas ajenas
al dolo del deudor.
Lalou afirm que por dao directo ha de entenderse aquel cuya
causa nica reside en el hecho productor del dao, mientras que
ser indirecto el dao ocasionado por un delito o cuasidelito.
Colmet de Santerre, con espritu perspicaz, escribi que la
norma exclua la posibilidad de proceder de conjetura en conjetura
dado que, de lo contrario, el deudor habra tenido que responder
incluso del suicidio del acreedor.
Bastante ms ambiguo ha sido el planteamiento de la
jurisprudencia francesa, a cuyo respecto Esmein escribi que los
tribunales actuaban sin un criterio preciso, por puro instinto.
El art.1151 del Cdigo Napolenico estaba inspirado en el art.
1107 del Cdigo Civil espaol, art. 2100 del Cdigo mexicano,
art. 1242 del Cdigo sardo, art. 1105 del Cdigo de las Dos
Sicilias, art. 1124 del Cdigo parmesano y en el art. 1201 del
Cdigo estense.
En territorio alemn, el art. 1323 del Cdigo Civil austraco y
el art. 249 del Cdigo Civil alemn, a diferencia de las
legislaciones que se inspiraron en Pothier, no introdujeron lmite
alguno a la causalidad, a la previsibilidad y a la evitabilidad
del dao.
En Gran Bretaa (tierra natal de Hume y de Mill), se pas de
la teora de la previsibilidad, codificada en 1850 por el juez
Pollock, a la teora de la relacin directa en 1921 con motivo de la
sentencia del Tribunal de Apelacin en el caso Re Polemis and
Furness, volvindose a retomar, en 1961, la teora de la
previsibilidad a raz de la sentencia relativa al caso Overseas
Tankship (33).
En los pases que se rigen por el Common Law [o derecho
consuetudinario ingls], una obra importante en materia causal
es la titulada Causation in Law, de H. L. Hart y Tony H.
Honor.

nm. 117, p. 119.

(33) H. L. HART HONOR, Causation in law, Oxford, 1985, p. 93.
35 Textos jurdicos de Derecho Civil

6. La frmula de la relacin de causalidad inmediata y directa

entre el hecho y el dao contemplada en el art. 1151 del Cdigo
Napolenico se plasm en el art. 1229 del Cdigo Civil de 1865,
evidencindose su significado, hecho que queda suficientemente
corroborado al no encontrar alusin o indicio explicativo alguno
en el informe ministerial, en los trabajos parlamentarios ni en la
comisin de coordinacin precedentes.
Dicha frmula resulta idntica a la redaccin del art. 1223
del CC italiano en vigor.
Se trata de una frmula que, a fin de cuentas, se ha demostrado
prcticamente insustituible para identificar la secuencia de todo
tipo de dao, incluyendo, asimismo, el lucro cesante.
Cmo admitir el resarcimiento de las ganancias indirectas
perdidas, tutelando aquellas otras ganancias que Dernburg
denominaba sueos de ganancias?
La jurisprudencia se ha demostrado partidaria de la frmula
del dao directo e inmediato al extender su aplicabilidad al
dao extracontractual, destacando la postura de juristas tales
como Pacifici Mazzoni, Giorgi, Ricci y Mattei, entre otros
muchos (34).
No obstante, dicha teora recibi igualmente crticas centradas
en su eventual carcter restrictivo. Gabba y Chironi, siguiendo
las huellas de Sintenis y Windscheid, propusieron reemplazarla
con la teora de las consecuencias necesarias. Por otra parte, dicha
frmula no recoga la esencia del juicio causal al sustentarse en el
requisito distinto de la no evitabilidad, actualmente regulado en
el art. 1227.2. del CC italiano (35).
Coviello super dicha tesis y propuso suprimir la locucin
directas e inmediatas en cuanto se entenda implcita en la
nocin de previsibilidad (36). El autor de estas lneas ha observado
anteriormente que la previsibilidad a la que aluda Coviello era

(34) PACIFICI MAZZONI, Istituzioni di diritto civile, Turn, IV, p. 488; GIORGI, Teoria delle

obbligazioni, Florencia, 1924, II, pgs. 187 y ss.; RICCI, Corso teorico pratico di
diritto civile, Turn, 1912, VI, p. 275; MATTEI, Il codice civile italiano, Venecia, 1874, IV,
sub art. 1229, p. 317.
(35) GABBA, Contributi alla teorica del danno e del risarcimento, en Nuove questioni

del diritto civile, Turn, 1905; CHIRONI, La colpa nel diritto civile odierno, Turn,
1897, p. 486.
(36) N. COVIELLO, Intorno alla risarcibilit dei danni indiretti e mediati, en

Giurisprudenza italiana, 1897, I, c. 23 y ss.; D. MANDRIOLI, Le conseguenze immediate e

dirette dellinadempimento doloso, en Rivista di diritto commerciale, 1921, I, p. 56.
36 Textos jurdicos de Derecho Civil

la originada a partir del momento del incumplimiento, mientras

que el art. 1228 de aquel mismo cdigo la situaba en el momento
de la formacin del contacto, al igual que el art. 1225 del CC
italiano actualmente vigente.
Esta hiptesis habra restringido y delimitado excesivamente
el mbito del dao doloso resarcible e indemnizable y, por el
contrario, habra extendido sobremanera los lmites del dao
culposo, asimilando las consecuencias del incumplimiento doloso
y culposo.

7. El nuevo legislador se ha uniformado al precedente

reproduciendo en el art. 1223 del CC italiano la misma
redaccin del art. 1229 del cdigo derogado que enmarca en el
hecho jurdico la causa identificada en el hecho antijurdico
(que determina en el incumplimiento o en el retraso) y el
evento en el dao, es decir, la prdida sufrida por el acreedor y
la ganancia que hubiese dejado de obtener, en cuanto
constituyen la consecuencia directa e inmediata.
La frmula adoptada por esta norma y por el art. 2056 del CC
italiano, que se inspira en el mencionado art. 1229, concierne a la
causalidad jurdica y no a la material.
La comisin de un ilcito aquiliano, el incumplimiento o la
mora, no evidencian, desde una perspectiva civilista, la propia
realidad fsica de accin o de omisin implcitas, sino que han
de entenderse tan slo en trminos normativos, es decir, como
comisin de un acto prohibido o como omisin de un acto
ordenado y exigible.
Cabe disentir de quienes consideran que los arts. 1223 y
2056 del CC italiano deben considerarse conjuntamente e
integrarse con los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal italiano, dado
que no existe solucin de continuidad entre los diversos
ramos del Derecho.
En el ordenamiento civil, la causalidad material reside y se
sustenta intrnsecamente en el hecho comisivo en calidad de
nexo entre conducta y evento natural, considerados en su
conjunto, mientras que el nexo entre el hecho y el dao determina
la causalidad jurdica, que coexistir con la primera. Cabe
aadir, asimismo, que sta es la nica forma de causalidad
presumible en relacin con los hechos omisivos o de mera
conducta.
37 Textos jurdicos de Derecho Civil

Ya hemos sealado que el dao es una representacin abstracta

y emprica al igual que el hecho antijurdico, causa de aqul, por lo
que no puede existir acuerdo con quienes llegan a negar la
existencia del dao o del lucro cesante, dado que incurriramos en
abstracciones. El dao y el lucro cesante representan realidades
incontestables.
Tampoco puede reducirse el dao al nivel de mera cualidad
de un evento natural que puede no verificarse, como en el caso
de los hechos omisivos, y la frmula utilizada de evento daoso
resulta equvoca. La prdida y el lucro cesante, que definen el
contenido del dao, son fenmenos reales.
La doctrina discute acerca de la distincin entre dao-evento,
binomio inherente al hecho jurdico, y entre dao-consecuencias,
binomio completamente ajeno al anterior (37). El binomio
dao-consecuencias encuentra justificacin nica y exclusivamente
en quienes admiten la resarcibilidad de los daos indirectos,
postura a la que no nos sumamos.
La asociacin conceptual dao-injusto representa una
formulacin pleonstica, dado que es tal en cuanto se deriva de un
hecho antijurdico.
Resulta inadmisible la opinin que pretende limitar el dao
a la conclusin del solo an debeatur, excluyendo el quantum
debeatur. El an debeatur representa tan slo una etapa del
juicio causal, en la economa del esfuerzo intelectual de quien
juzga.
Los arts. 1223 y 2056 del CC italiano establecen
conjuntamente que el nexo entre el hecho y el dao debe ser
directo e inmediato, tal y como dispusieron los legisladores
anteriores, quienes adoptaron la regla in iure proxima et non
remota causa spectatur.
La causalidad relevante para el Derecho es la que resulta
conforme al ordenamiento legislativo, que prevalece incluso
sobre la justificacin probabilista a posteriori que ya hemos
tratado con anterioridad.

(37)En relacin con el binomio dao-evento: STS italiano 390, Sala de lo Civil, Seccin
I, de 27 de febrero de 1962, en Rivista di diritto civile, 1963, II, p. 599; FORCHIELLI,
Il rapporto di causalit nellillecito civile, Padova, 1960, p. 21; CARNELUTTI,
Perseverare diabolicum, en Il Foro italiano, 1952, IV, c. 99. En lo que concierne al
binomio dao-consecuencias: G. GORLA, ob. cit., p. 433.
38 Textos jurdicos de Derecho Civil

Asimismo, hemos recordado ms arriba las observaciones

crticas de Gabba y Chironi acerca de la frmula del dao directo e
inmediato, si bien resultan crticas infundadas tras el abandono
del art. 19 del proyecto final Grandi, que hablaba de consecuencias
necesarias, por parte de las asambleas legislativas que,
superando tales objeciones, rehabilitaron la antigua frmula
segn la que la relacin de causalidad debe ser directa e
inmediata (38).
La adopcin del texto del art. 1223 del CC italiano denota la
voluntad no contestable del legislador vigente.
El adjetivo directo indica la relacin de consecuencialidad y
univocidad lgica entre el hecho antijurdico y el dao, tal y como
acontece en el famoso caso de la muerte del ganado contagiado
por la vaca enferma de peste o en el del vino transformado en
vinagre al entrar en contacto con una cuba deteriorada.
En cuanto a las crticas contra el adjetivo inmediato, se establece
que el evento fsico puede asumir una forma definitiva debido a
una evolucin con el paso del tiempo. Los arts. 1223 y 2056 del
CC italiano aluden, no obstante, a la relacin entre el hecho, con
posterioridad a su estabilizacin evolutiva, y el dao, que debe
ser directo e inmediato.
Como hemos dicho antes, no nos sumamos a la opinin, por
cuanto generalizada y autoritaria sea, que subroga la frmula
legislativa de la relacin directa e inmediata con la
interpretacin metajurdica de la conditio sine qua non que, por
otra parte, cabra asociar al criterio de la causalidad eficiente en
caso de acontecer de improviso un hecho interruptivo.
Dicha teora se revela inadmisible, asimismo, en el caso de
que un sujeto atropelle o cause lesiones y/o daos corporales a
una persona, verificndose con posterioridad el fallecimiento de
esta ltima, por un incendio en el centro en que se halle
hospitalizada [la vctima] o a causa de un ilcito por parte de
terceros, debiendo, en todo caso, responder de la muerte.
Encontramos una ulterior confirmacin de cuanto expuesto en
la opinin comn que exige que la relacin de causalidad sea
directa e inmediata para la compensatio lucri cum damno.
En lo que concierne al resarcimiento de los daos indirectos,
reconocidos desde el punto de vista jurisprudencial y de la

(38) A este respecto, vase concretamente el siguiente texto jurdico del autor:

Intorno al rapporto di causalit nel torto civile, ob. cit., p. 491, nota 37.
39 Textos jurdicos de Derecho Civil

doctrina, siempre que dichos daos respondan a una cierta

lgica de normalidad, cabe sealar que los arts. 1223 y 2056 del
CC italiano han excluido el principio general causa causae est
causa causati, al tiempo que la limitacin a los daos indirectos
normales queda fuera de lugar, en la medida en que una
relacin de causalidad anormal resulta irrelevante tanto para
los daos directos como para los indirectos (39).
En cuanto a la interrupcin del nexo causal jurdico, una
hiptesis defendible es la formulada por el art. 1227.2. del CC
italiano, en virtud del que no sera indemnizable aquella parte
del dao que el acreedor no ha evitado pese a haber tenido la
posibilidad (40).
Resumiendo, podemos afirmar que la disciplina de la
causalidad jurdica no se limita nicamente a las normas
contempladas en los arts. 1223 y 2056 del CC italiano, sino
que, en materia contractual, se encuentra asimismo regulada en
los arts. 1218, 1225 y 1227.2.; en el mbito extracontractual,
cabe hacer referencia a los arts. 2043, 2056, con la remisin a
los arts. 1223 y 1227.2. del CC italiano.

Otro texto del autor sobre el mismo tema:

Intorno al rapporto di causalit nel torto civile, en Rivista di
diritto civile, 1995, II, p. 481.

DE CUPIS, Il danno, Miln, 1966, II, p. 200.

(39)

El apartado 2 del art. 1227 del CC italiano, al determinar que recae sobre la parte
(40)

afectada la obligacin de evitar la agravacin del dao, prev un factor interruptivo

de la relacin causal existente, concerniente a la interpretacin del quantum
debeatur. Sobre la interrupcin de la relacin de causalidad en general, vase: U.
GIULIANI BALESTRINO, La cd interruzione del nesso causale, come fatto
normativo, en Scritti in memoria di R. DellAndro, Bari, 1994, p. 397.
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

LECTURAS OBLIGATORIAS
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD III: CRITERIOS DE IMPUTACION

1) LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.

Luis Diez Picazo.
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD III: CRITERIOS DE IMPUTACION

2) LA REEDIFICACION CONCEPTUAL DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL OBJETIVA. Gastn Fernandez Cruz.
Leysser L. Len.
Pontificia Universidad Catolica del Peru
From the SelectedWorks of Leysser L. Len

December, 2005

La reedificacin conceptual de la responsabilidad

extracontractual objetiva
Gastn Fernndez Cruz
Leysser L. Len

Available at: http://works.bepress.com/leysser_leon/4/

 ARTCULOS
Tema Central:
El Derecho Civil en el Per. Visin de la doctrina
nacional y extranjera luego de 20 aos de vigencia
del Cdigo Civil de 1984
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 9

La reedificacin conceptual de la responsabilidad extra-

contractual objetiva

Gastn Fernndez Cruz*

Leysser Len Hilario**

1. Premisa

En la doctrina germana se ha advertido, ya desde la segunda mitad del siglo

XIX, la progresiva formacin de un sistema dualstico en el derecho de obli-
gaciones (duales Schuldrecht), es decir, la existencia de distintos cuerpos de
reglas [el Cdigo Civil y la legislacin especial] que regulan, sobre la base
de presupuestos que a veces dan la impresin de ser inconciliables, especies
diversas de un mismo gnero de comportamientos.1
Sera, adems, contrario a un fundamental principio de interpretacin
admitir que una misma situacin haya sido regulada por el legislador de
modo contradictorio.2
Que el criterio de imputacin de la responsabilidad aquiliana pueda ser
el dolo o la culpa, por un lado, y el riesgo o exposicin al peligro, por otro,

*
Abogado graduado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per y posgrado en la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
en el rea de magister en Derecho, con mencin en Derecho Civil. Profesor principal de la
facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesor ordinario de
la Universidad de Lima. Ensea la materia de Derecho Civil.
Socio principal del estudio Fernndez, Portocarrero; Carpio & Torres Abogados.
**
Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per desde el 2001.
Profesor honorario de la Universidad Privada de Chiclayo (2004).
1
SOMMA, Alessandro. Le tecniche di imputazione del danno extracontrattuale tra codice
civile e legislazione speciale: lesercizio di attivit pericolose nel diritto tedesco. En
Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, ao XCIII, 1995,
parte I, p. 278, Miln, quien remite, especialmente, al ensayo de VON G IERKE, Otto
(1841-1921). Die soziale Aufgabe des Privatrechts (La tarea social del derecho priva-
do). Berln: Springer, 1889, pp. 12 et passim.
2
VENDITTI, Arnaldo. Sullesercizio di attivit pericolose. Giustizia civile, 1957, parte I,
p. 744.
10 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

no ya en el texto codificado y en otras leyes, respectivamente, sino de mane-

ra simultnea en el Cdigo Civil, parece ser la plasmacin entre nosotros, y
a gran escala, de aquel dualismo.
Esto se debe a que, en los ordenamientos jurdicos ligados por herencia
o por imitacin a la tradicin romano-germnica y que han hecho propia la
cultura de la codificacin civil, lo comn ha sido que la regla legal funda-
mental de responsabilidad extracontractual se asiente en la culpabilidad
del causante del dao; y ello, como ya se ha indicado en el comentario al
artculo 1969 del Cdigo Civil, ha obedecido al modelo circulante de los
inicios de la industrializacin. Por esto, refirindose a esta poca, se ha es-
crito, sin incurrir en exageraciones, que la identificacin histrica entre
codificacin y responsabilidad subjetiva ni siquiera tiene necesidad de ser
demostrada.3
Lo usual, entonces, ha sido que los supuestos de responsabilidad extracon-
tractual fuera de toda imputabilidad subjetiva, o sin culpa, reconocibles
en aquellas disposiciones en las que la responsabilidad civil es canalizada
hacia alguien legalmente predeterminado4 muestren un aparente carcter
subsidiario y sean regulados por leyes especiales. Es desacostumbrada su
presencia en los cdigos civiles menos recientes.
Este comn modo de proceder, que no ha sido el observado por nuestros
codificadores de 1984, tiene, desde luego, una explicacin de carcter his-
trico que, por no haberse escenificado en el Per, debe hacerse de pblico
conocimiento, lo que en parte se ha realizado ya en el Comentario al artcu-
lo 1969 del Cdigo Civil, poniendo el acento en el criterio de imputacin
culpa.
En la misma medida, es importante ilustrar, aunque sea a grandes ras-
gos, la consiguiente y contempornea evolucin de los ordenamientos jur-
dicos de Europa y de Estados Unidos, del derecho cifrado en cdigos civiles
y del derecho de formacin jurisprudencial, caracterizada, en ambos casos,
por el declive de la culpa como fundamento exclusivo de la responsabilidad
civil.

3
C ASTRONOVO, Carlo. Responsabilit oggettiva: II) Disciplina privatistica - Diritto
comparato e straniero. En Enciclopedia Giuridica Treccani. Vol. XXVII. Roma: Istituto
della Enciclopedia Italiana, 1991, p. 1 (de la separata).
4
COMPORTI, Marco. Causa estranea, caso fortuito, responsabilit oggettiva. Il Foro
italiano, 1985, parte I, cols. 2649-2657.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 11

2. Perfiles histrico-comparatsticos sobre el artculo 1970 del Cdigo

Civil peruano. Su asociacin con la corriente expansiva de la
responsabilidad objetiva y su encuadramiento frente a las distintas
tcnicas legislativas: legislacin por cdigos, regulacin por leyes
especiales, proyectos de tipo acadmico

Los problemas prcticos y de gran relevancia social que determinan la ex-

plosin de la llamada responsabilidad civil objetiva son, en su mayora,
posteriores o inmediatamente sucesivos al movimiento codificador desarro-
llado mundialmente durante el siglo XIX.
Al respecto, se suele sindicar a la segunda revolucin industrial como el
factor directo de la aparicin y proliferacin de nuevos daos, principal-
mente los sufridos por los trabajadores en el desempeo de sus labores que
configuran los denominados accidentes de trabajo, en una poca en la
que el sistema del seguro social todava se encontraba en va de implemen-
tacin, daos que muchas veces, luego de ser atribuidos a la mala fortuna,
quedaban sin ser resarcidos, y frente a los cuales la reaccin jurdica, de la
jurisprudencia y de la doctrina, plasmada en la superacin de la visin de la
culpa como presupuesto para la imputacin del dao, no tard en hacerse
esperar.5
Se refiere, entonces, que el clsico principio en virtud del cual no hay
responsabilidad sin culpa se adaptaba perfectamente a las exigencias de una
sociedad como la del siglo XVIII, de intercambios econmicos relativamente

5
Las referencias son de VALSECCHI, Emilio. Responsabilit aquiliana oggettiva e caso
fortuito. Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, ao
XLV, 1947, parte I, p. 158; TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit oggettiva. Miln:
Dott A. Giuffr Editore, 1961, pp. 12-13; COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e
responsabilit civile. Npoles: Morano Editore, 1965, p. 18; TUCCI, Giuseppe. La
responsabilit civile - Responsabilit per colpa e responsabilit oggettiva. En Michel
Spinelli (dir.). Responsabilit civile - Corso di diritto civile, per problemi e casi, svolto
nella Facolt di Giurisprudenza dellUniversit di Bari. Vol. I. Bari: Editrice Adriatica, s.f.
[pero de 1974], p. 14 (nota 10); SCHWARTZ, Gary T. Tort law and the economy in
nineteenth-century America: A reinterpretation (1981). En Saul Levmore (ed.).
Foundations of tort Law. Londres, Nueva York: Oxford University Press, 1994, p. 81 y ss.;
LANDES, William L. y Richard POSNER. The economic structure of tort law. Cambridge
(Massachusetts). Londres: Harvard University Press, 1987, p. 308 y ss.; VINEY, Genevive.
Introduction la responsabilit. 2.a ed. En Trait de droit civil sous la direction de Jacques
Ghestin. Pars: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudente (L. G. D. J.), 1995, p. 83;
ZWEIGERT, Konrad y Hein KTZ. Einfhrung in die Rechtsvergleichung auf dem gebiete
des Privatrechts (3. a ed., 1996). Traduccin inglesa de Tony Weir. Introduction to
comparative law. 3. a ed. Oxford: Clarendon Press, 1998, p. 648; GRYNBAUM , Luc.
Responsabilit du fait des choses inanimes. En Encyclopdie Dalloz, Rpertoire de
droit civil. T. IX. Pars: Dalloz, 2004, p. 7 (de la separata); entre otros.
12 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

modestos y carente de un despliegue tcnico apreciable,6 en el que las prin-

cipales fuentes de peligro continuaban siendo representadas por los anima-
les o por los objetos cados de las casas. En una sociedad no industrializada,
en la que los hombres convivan con los animales, los mayores riesgos, aun
los citadinos, estaban representados por el no ser mordido por un cerdo del
corral de un vecino o no ser arrollado por una carroza jalada por caballos. El
criterio jurdico de imputacin por culpa era, ciertamente, el adecuado
para regular el problema de la responsabilidad civil de las escasas hiptesis
de dao de sociedades no industrializadas ni mecanizadas: adems, la regla
jurdica se confunda con la regla moral que indicaba la conveniencia de
basar la responsabilidad en una evaluacin del comportamiento subjetivo
del agente.
En cambio, con la revolucin industrial,

con el nacimiento de nuevas y poderosas fuentes de peligro (pinsese en el vapor, la

energa elctrica, la energa atmica, los descubrimientos de la qumica, el empleo a
gran escala de sustancias inflamables, explosivas, contaminantes, etc.), con el uso de
mquinas complejas y riesgosas, se multiplican con extraordinaria rapidez los acci-
dentes y los daos, que se presentan, no ya como efecto de una culpa humana
sino como la consecuencia, a menudo inevitable, de las nuevas tcnicas introduci-
das en el sistema industrial.7

De tal forma,

los ecos de la idea que pona en el centro de la oleada codificadora de inicios del siglo XIX
al sujeto de derecho, seor absoluto de su propio destino, en tanto y en cuanto patrn
de su propia ciencia y voluntad, se atenan gradualmente, y con ellos, por reflejo, la
derivada idea de que slo el criterio de la culpa es congruente para evaluar su responsa-
bilidad en el plano jurdico, en trminos anlogos a la responsabilidad moral.8

Curiosamente, sin embargo, el sistema de responsabilidad de las legislacio-

nes ms remotas pareciera haber sido de carcter objetivo. Tan es as que, en
un primer momento, habra sido la responsabilidad subjetiva, ms bien, la que
represent un progreso inmenso, una victoria definitiva del pensamiento y

6
RODOT, Stefano. Il problema della responsabilit civile. Miln: Dott A. Giuffr Editore,
1964, p. 20.
7
COMPORTI, Marco. Responsabilit per esercizio di attivit pericolose. En Fondamento
e funzione della responsabilit civile. Actas del seminario dirigido por Vincenzo Buonocore
y Ugo Majello. Npoles: Cooperativa Editrice Economia e Commercio, 1975, pp. 73-74.
8
CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilit civile. 2.a ed. Miln: Dott. A. Giuffr Editore,
1997, p. 34.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 13

de la justicia sobre el materialismo y la brutalidad de pocas pretritas.9 Ms

de un autor llega a considerar innegable que, en su momento, la culpa repre-
sent una mayor garanta para el ciudadano y, por lo tanto, uno de los tantos
pasajes hacia la afirmacin del estado de derecho.10
A ello han respondido otros que la referencia a la culpa, como presu-
puesto indefectible y elemento esencial de la responsabilidad constituye
ms bien un mito, e igual de prejuiciosas son las razones de orden moralista
o lgico que se aducen en su sostn, como las sugestiones de la experiencia
histrica;11 que son fruto de una manifiesta falsificacin de la experiencia
histrica, segn un ideal apriorsticamente asumido, la afirmacin de que
el progreso del derecho se desarrolla siguiendo la lnea obligada de la rele-
vancia de la culpa;12 que la crisis de la culpa

como nico y exclusivo criterio de imputacin de las fattispecie de responsabilidad

no es un sntoma de regresin del ordenamiento a regmenes normativos supera-
dos; ella constituye, ms bien, la prueba evidente de la evolucin del pensamiento
jurdico, en simultneo con la transformacin de los intereses econmico-sociales
que se ha vuelto necesario proteger;13

y, en fin, que la atenuacin del elemento de la diligencia no se ha debido,

primariamente, al rgimen de la responsabilidad civil, sino a la difusin de
los seguros, que nadie [] propondra abolir.14
Y hoy existe hasta un sector del anlisis econmico del derecho, hace
algn tiempo afirmado en nuestro medio, que llega a predicar que la res-
ponsabilidad por culpa constituye una fuente de externalidades negativas
o, peor an, que se verifica una verdadera irracionalidad del sistema, por-
que no permite internalizar de manera ntegra los costos ligados con de-
terminadas actividades.15 La responsabilidad objetiva sera ms eficiente

9
JOSSERAND, Louis. Della responsabilit du fait des choses inanimes. Pars: Arthur Rousseau
diteur, 1897, p. 128.
10
FORCHIELLI, Paolo. Responsabilit oggettiva I) Disciplina privatistica. En Enciclopedia
Giuridica Treccani. Vol. XXVII. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1991, p. 2 (de la
separata).
11
SCOGNAMIGLIO , Renato. Responsabilit civile. En Scritti giuridici. Vol. I: Scritti di
diritto civile. Padua: Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 1996, p. 325.
12
Ib., p. 326.
13
COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Op. cit., pp. 10-11.
14
TRIMARCHI, Pietro. Relazione di sintesi. En Actas del seminario Il ruolo della colpa
nellattuale sistema della responsabilit civile, publicadas en Responsabilit civile e
previdenza, vol. XLII, 1977, p. 766.
15
La referencia es de GALLO, Paolo. Introduzione al diritto comparato. Vol. III: Analisi
economica del diritto. Turn: G. Giappichelli Editore, 1998, p. 82.
14 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

que la responsabilidad por culpa, entonces, atendiendo a que propicia un

correcto anlisis costo-beneficio por parte del agente de los daos y una
consiguiente reduccin de las actividades a su nivel ptimo.16
Empero, lo superficial de la creencia de que la responsabilidad objeti-
va inducira, de por s, a los causantes de daos potenciales a ser ms cuida-
dosos, en comparacin con lo que ocurrira bajo un rgimen basado en la
culpabIlidad (negligence standard), ha sido puesta en evidencia, rotunda-
mente, al interior del propio movimiento de law and economics.17
Con todo, y como sealbamos en el punto 1 de este comentario, el
Cdigo Civil peruano se ha apartado del camino ordinario descrito y ha
consagrado, inmediatamente despus de la clusula normativa general de
responsabilidad extracontractual por culpa, una clusula de responsabili-
dad en la que la culpabilidad, as de simple, no aparece, una clusula que es
aplicable a los daos cometidos por la realizacin de actividades riesgosas o
peligrosas o incoherentemente, como veremos por medio de bienes
riesgosos o peligrosos.
En nuestro ordenamiento jurdico no faltan, sin embargo, remisiones
de la legislacin especial a la clusula normativa general de responsabilidad
objetiva.
La Ley General de Residuos Slidos (ley 27314), por ejemplo, establece
en su artculo 23, subtitulado responsabilidad por residuos slidos peli-
grosos frente a daos, primer prrafo, que el que causa un dao durante el
manejo de residuos slidos peligrosos est obligado a repararlo, de confor-
midad con el artculo 1970 del Cdigo Civil.
En la misma disposicin, sin embargo, se seala que el generador de
los residuos slidos ser considerado responsable, en cambio, cuando se
demuestre que su negligencia o dolo contribuy a la generacin del dao.
Esta responsabilidad se extiende durante la operacin de todo el sistema de
manejo de los residuos slidos peligrosos hasta por un plazo de veinte aos,
contados a partir de la disposicin final.
Esta ltima disposicin, entonces, reserva todava un espacio a la res-
ponsabilidad por culpa en campo tan actual, trascendente y problemtico
como la generacin (produccin) de residuos slidos, definidos como aque-
llas sustancias, productos o subproductos en estado slido o semislido de
los que su generador dispone, o est obligado a disponer, en virtud de lo

16
Ib., p. 83.
17
LANDES, William L. y Richard POSNER. Op. cit., p. 64. BROWN, John Prather. Economic
theory of liability rules. En Peter Newman (ed.). The new Palgrave dictionary of
economics and the law. Vol. II. Londres, Nueva York: MacMillan y Stockon Press, 1998,
p. 19.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 15

establecido en la normatividad nacional o de los riesgos que causan a la

salud y el ambiente (art. 14, ley 27314). A la vez, se crea una relevante
excepcin a la prescripcin ordinaria de la accin indemnizatoria por res-
ponsabilidad extracontractual, que nicamente es de dos aos (art. 1998
del Cdigo Civil).
Es de destacar, por ltimo, que la decisin adoptada en el Cdigo Civil
peruano de consagrar una clusula general de responsabilidad objetiva hace
eco de la doctrina, conocida o no, que tena aos sugiriendo la codificacin
de una regla de responsabilidad ajena a la culpa.
Puede recordarse, en tal sentido, que, a inicios del decenio 1980-1990,
en el seno de una comisin ministerial donde se debata la reforma del
derecho de obligaciones alemn, se propuso, aunque infructuosamente, como
solucin a la dispersin legislativa reinante, la incorporacin al Brgerliches
Gesetzbuch (BGB) de una clusula normativa general de responsabilidad
objetiva, relativa, ni ms ni menos, al ejercicio de actividades peligrosas.18
Un proyecto similar figuraba en los trabajos preparatorios de la Ley de
Modernizacin del Derecho de Obligaciones alemn (Gesetz zur Moderni-
sierung des Schuldrechts) de noviembre de 2001,19 pero tuvo el mismo resul-
tado negativo.
Por ello, en Alemania, aquel duales Schuldrecht del que hablbamos al
inicio de este comentario debe ser hoy percibido y ubicado entre el Cdigo
Civil, que contina anclado en el dolo y la culpa como criterios de imputa-
cin, y una vastsima gama de leyes especiales que regulan la responsabili-
dad por actividades consideradas peligrosas (por ejemplo: transporte ferro-
viario; conduccin, transmisin o distribucin de gas, vapores o lquidos;
circulacin de vehculos; circulacin de aeronaves; empleo pacfico de la
energa nuclear; actividad minera; produccin de medicinas; circulacin de
productos defectuosos; etc.).20
No menos interesante es apreciar que en los Principles of European Tort
Law (2005), elaborados por el European Group on Tort Law, que rene a
estudiosos de distintos pases del viejo continente, la norma fundamental
(basic norm) que se propone indica tanto la responsabilidad por culpa cuanto
la responsabilidad por actividades peligrosas: Art. 1:101. (1) Aquel a quien

18
La referencia es de S OMMA , Alessandro. Le tecniche di imputazione del danno
extracontrattuale tra codice civile e legislazione speciale. Op. cit., pp. 280, 292-293.
19
La referencia es de FEDKE, Jrg y Ulrich MAGNUS . German report. En Bernhard A.
Koch y Helmut Koziol (eds.). Unification of tort law: Strict liability. A su vez en EUROPEAN
CENTRE OF TORT AND INSURANCE LAW. Principles of European tort law. Vol. VI. La Haya,
Londres, Nueva York: Kluwer Law Internacional, 2002, p. 172.
20
Segn el elenco de ZWEIGERT, Konrad y Hein KTZ. Op. cit., p. 653 y ss.
16 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

se pueda imputar jurdicamente un dao est obligado a repararlo. (2) En

particular, el dao puede imputarse a la persona (a) cuya conducta culposa
lo haya causado; o (b) cuya actividad anormalmente peligrosa lo haya cau-
sado; o (c) cuyo auxiliar lo haya causado en el ejercicio de sus funciones.
Luego se precisa que uno es responsable sobre la base de la culpa por la
violacin dolosa o negligente del estndar de conducta exigible (art. 4:
101), mientras que aquel que realiza una actividad anormalmente peligro-
sa responde objetivamente por el dao caracterstico del riesgo que tal activi-
dad conlleva y que resulta de sta (art. 5: 101-1). Y no se deja de sealar
que las leyes nacionales pueden establecer otros supuestos de responsabili-
dad objetiva por la prctica de actividades peligrosas, aun cuando dichas
actividades no sean anormalmente peligrosas (art. 5: 102-1).

3. Precisiones conceptuales sobre la responsabilidad civil objetiva. Los

aspectos probatorios de esta responsabilidad frente a la responsa-
bilidad subjetiva

Para un vasto sector de la doctrina comparada actual, tan general cuanto

errnea es la apriorstica asimilacin del artculo 1970 a la expresin res-
ponsabilidad objetiva o con lo que se cree, corrientemente, que es la res-
ponsabilidad civil objetiva.
Y si se tiene en cuenta que el empleo de la expresin indicada es snto-
ma inequvoco de una profunda transformacin que se vive en el sistema de
la responsabilidad civil,21 parece ser incuestionable la necesidad de clarifi-
car su significado.
Se dice as que por responsabilidad objetiva hay que entender, en prin-
cipio, la pura responsabilidad sin culpa o, como prefiere sealar un autor,
la imputabilidad sin culpa.22
La responsabilidad objetiva sera, pues, una frmula descriptiva de
una serie de hiptesis en las cuales la imputacin no se funda (cuando
menos directamente) en la culpabilidad del comportamiento daoso;23
una etiqueta (sic) que agrupa un conjunto de supuestos en los cuales la
responsabilidad se funda en circunstancias objetivas, y no en un juicio que

21
FORCHIELLI, Paolo. Intorno alla responsabilit senza colpa. Rivista trimestrale di diritto
e procedura civile, ao XXI, 1967, p. 1378; Id. Responsabilit oggettiva I) Disciplina
privatistica. En Enciclopedia Giuridica Treccani. Op. cit., p. 1.
22
BARBERO, Domenico. Sistema istituzionale del diritto privato italiano. 5.a ed. T. II. Turn:
Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET), 1962, p. 809.
23
SALVI, Cesare. Responsabilit extracontrattuale (diritto vigente). En Enciclopedia del
Diritto. Vol. XXXIX. Miln: Dott A. Giuffr Editore, 1988, p. 1221.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 17

implique un reproche, en trminos de imputacin a un sujeto de negligen-

cia (culpa) o, peor aun, de la voluntad de causar dao (dolo).24
Respecto de la experiencia en los pases del common law se requiere
aadir una precisin: en ellos se utiliza la expresin strict liability, pero
esta abarca no solo la responsabilidad que se impone por la inobservancia
de deberes de cuidado (breach of duty to excercise reasonable care) y, ms en
general, la responsabilidad sin culpa (liability without fault), sino tambin
aquella que deriva del atentado contra intereses legalmente protegidos cuando
no se cuenta con una justificacin jurdica para hacerlo.25
Lo correcto, se dice entonces, sera identificar como responsabilidad
objetiva, bsicamente, la situacin en la que alguien, sealado por la ley y
ante la verificacin de un presupuesto normativo, tiene que responder, sin
ms, frente al damnificado.
Objetiva, desde este punto de vista, sera, por ejemplo, la responsabi-
lidad del empleador por el hecho del dependiente (art. 1978 de nuestro
Cdigo Civil), donde, como puede apreciarse, la imposicin del deber de
resarcimiento al patrn no obedece a ningn aspecto subjetivo, sino a las
recprocas posiciones de mando y subordinacin del principal y de su tra-
bajador.
El empleador, en efecto, no puede eximirse de responsabilidad con la
prueba de estar libre de culpa, es decir, de haber utilizado la diligencia
debida en la eleccin y supervisin de su dependiente26 ni alegando, por
ejemplo, el caso fortuito. En Francia, en aplicacin del concepto de garan-
ta, se afirmar que esta fattispecie de responsabilidad se apoya en dos ideas,
a saber: que el empleado o subordinado no tendra los medios necesarios
para resarcir a la vctima de manera satisfactoria, de manera que tiene nece-
sidad de un garante; y que el patrn, por tener la direccin, y por hacer
propios los beneficios y riesgos de la empresa en ocasin de la cual se ha
cometido el dao, se presenta como garante natural frente al damnifica-
do,27 lo cual puede ser extendido a la responsabilidad del propietario por el

24
VISINTINI, Giovanna. Trattato breve della responsabilit civile. Padua: Cedam, 1996, p.
647.
25
PROSSER, William L. y W. Page KEETON (eds). On the law of torts. 5.a ed. St. Paul (Minn.):
West Publishing Co., 1984, p. 534.
26
CORSARO, Luigi. Responsabilit civile I) Diritto civile. En Enciclopedia Giuridica Treccani.
Vol. XXVI. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1991, p. 21 (de la separata); TRIMARCHI,
Pietro. Istituzioni di diritto privato. 9.a ed. Miln: Dott. A. Giuffr Editore, 1991, p. 151.
27
SAVATIER, Ren. La responsabilit da delitto nel diritto francese en el progetto italo-
francese di un codice delle obbligazioni. Traduccin italiana de Roberto Ago. Annuario
di Diritto Comparato e di Studi Legislativi, vol. IV-V, 1930, parte I, p. 293; CARBONNIER,
Jean. Droit civil. T. IV: Les obligations. 11.a ed. Pars: Presses Universitaires de France,
1982, p. 411.
18 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

hecho de los animales y a la responsabilidad del propietario por la ruina del

edificio, en donde, de un esquema pensado en presunciones (relativas o
absolutas) de culpa, se evoluciona, por exigencias equitativas, al argumento
de la necesidad de garantizar el resarcimiento al damnificado, atribuyendo
el dao a quien obtiene provechos de la actividad en el curso de la cual
aqul se ha verificado.28
Solo que, tradicionalmente, la calificacin de la responsabilidad civil como
subjetiva u objetiva ha estado conceptualmente ligada con los aspectos
probatorios.
As, desde esta ltima perspectiva, que para algunos es la real generadora
de confusin, se considera que sera objetiva aquella responsabilidad de la
que el imputado puede librarse nicamente con la demostracin, en senti-
do positivo, de que los daos han sido provocados por un factor causal
autnomo: por una circunstancia inevitable o irresistible, el caso fortuito o
fuerza mayor; por el hecho determinante de un tercero; o por el hecho de la
propia vctima. Subjetiva, en cambio, sera la responsabilidad que recae
sobre alguien como puro correlato de la prueba de una conducta negligente
o dolosa por su parte.
Bien vistas las cosas, la explicacin anterior resulta insatisfactoria en mate-
ria de responsabilidad por inejecucin de obligaciones, como insatisfactoria
prima facie resultar la explicacin si la problemtica de diferencia-
cin de estos dos tipos de responsabilidad pudiera reducirse al simple re-
curso de la inversin de la carga de la prueba. Y es que si la diferenciacin
entre responsabilidad subjetiva u objetiva se redujera a una proclamada
inversin de la carga de la prueba, no habra razn para entender por qu se
debe abandonar el principio de la culpa, que, en lo sustancial, permanece-
ra como nico fundamento del deber de resarcimiento.29
De un lado, una tradicional y respetable corriente de opinin hace ver,
en efecto, que la prueba del caso fortuito y circunstancias similares no es
otra cosa que la demostracin de la ausencia de culpabilidad: se echa mano,
as, a la nocin subjetivista del caso fortuito30 o bien se establece, con
terminologa derivada del derecho de obligaciones francs, una automtica
sinonimia entre el caso fortuito y la causa no imputable.31

28
TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit oggettiva. Op. cit., p. 12.
29
SCOGNAMIGLIO, Renato. Responsabilit per colpa e responsabilit oggettiva. En Scritti
giuridici. Vol. I: Scritti di Diritto Civile. Padua: CEDAM, 1996, p. 410.
30
FORCHIELLI, Paolo. Intorno alla responsabilit senza colpa. Op. cit., p. 1394; entre otros.
31
VENDITTI, Arnaldo. Sullesercizio di attivit pericolose. Op. cit., p. 746; NATOLI, Ugo.
Considerazioni finali. En Actas del seminario Il ruolo della colpa nellattuale sistema
della responsabilit civile, publicadas en Responsabilit civile e previdenza. Vol. XLII,
1977, p. 769.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 19

La prueba del caso fortuito consistira, por consiguiente, en la demos-

tracin de que el dao se ha debido a un evento que no poda ser previsto o
evitado con la diligencia debida.32
En esta lnea de pensamiento, donde hay una presuncin que es supera-
ble a travs de la prueba del caso fortuito, la doctrina hace referencia, en
todo caso, a una responsabilidad agravada, pero que en ningn momento
deja de ser subjetiva,33 o bien de una responsabilidad semiobjetiva,34 o
de una responsabilidad objetiva intermedia.35
De otro lado, hay quien llega a afirmar que, cuando se dice que la res-
ponsabilidad objetiva existe, en todas las hiptesis en que la ley admite la
prueba del caso fortuito se comete, adems, el error garrafal de olvidar que
lo propio de la responsabilidad objetiva es la prescindencia de todo eximen-
te,36 de donde es vlido concluir que, para algunos, responsabilidad objeti-
va es sinnimo de responsabilidad por la mera causalidad; de esta forma, los
nicos casos de responsabilidad objetiva seran aqullos en los cuales ni
siquiera el caso fortuito o la fuerza mayor son admisibles para librar al im-
putado del resarcimiento que se le impone.37
Dentro del elenco de tesis extremas, no ha faltado alguna que pretende
emancipar la responsabilidad objetiva inclusive del anlisis del elemento
causal, la cual no debe descartarse de plano (aun cuando no se la compar-
ta), mucho menos en un campo tan propenso a padecer la influencia de los
cambios sociales como es la responsabilidad civil.
Segn esta ltima tesis, considerar que las hiptesis de responsabilidad
objetiva demandan la verificacin de la relacin causal, tal cual ocurre
con las de responsabilidad subjetiva, significa

32
BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile. T. V: La responsabilit. Miln: Dott A. Giuffr
Editore, 1994, pp. 689, 710; TORRENTE, Andrea y Piero SCHLESINGER. Manuale di diritto
privato. 14.a ed. Miln: Dott. A. Giuffr Editore, 1995, p. 629.
33
VENDITTI, Arnaldo. Del fondamento della responsabilit per danni da cose in custodia.
Giustizia civile, 1956, parte I, p. 880; BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile. Op. cit., p.
686; TORRENTE, Andrea y Piero SCHLESINGER. Op. cit., p. 635 y ss.
34
B IGLIAZZI -GERI , Lina, Umberto B RECCIA, Francesco Donato B USNELLI y Ugo N ATOLI .
Diritto civile. Vol. III: Obbligazioni e contratti. Turn: UTET, 1989, pp. 753 y 759; BUSNELLI,
Francesco Donato y Giovanni COMAND. Italian report. En Bernhard A. Koch y Helmut
Koziol (eds.). Op. cit., p. 212.
35
VISINTINI, Giovanna. Trattato breve della responsabilit civile. Op. cit., p. 695.
36
BIANCA, Cesare Massimo. La colpa come elemento costitutivo della fattispecie dellille-
cito. Roma e america. Diritto romano comune, n. 3, 1997, p. 204.
37
LEN, Leysser L. La responsabilidad extracontractual (Apuntes para una introduccin
al estudio del modelo jurdico peruano). En La responsabilidad civil - Lneas fundamen-
tales y nuevas perspectivas. Trujillo: Editora Normas Legales, 2004, p. 28.
20 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

proponer un requisito que, o es superfluo, porque se limita a repetir los resultados

a los cuales se arriba con el mero recurso a los criterios de responsabilidad, o es
equvoco, si se revelara susceptible de conducir a resultados diferentes. [] [A]
diferencia de la responsabilidad subjetiva, donde la culpa y el dolo son criterios de
calificacin del nexo causal, de modo que la presencia de este ltimo se establece en
el caso concreto, en la responsabilidad objetiva el juicio es puramente tipolgico, y
consiste en la decisin sobre si el hecho producido pertenece o no a la serie de
aquellos hechos que el criterio de imputacin adscribe a cierta esfera subjetiva por
su simple acaecimiento. Esto significa que en la responsabilidad objetiva no puede
plantearse un problema de relacin de causalidad, porque ste ya ha sido resuelto
previamente, en la descripcin de la fattispecie; por lo tanto, la presencia de los
elementos de sta en el caso concreto es suficiente para efectos del juicio de respon-
sabilidad.38

Estas afirmaciones son solo parcialmente correctas: las dudas surgen, en

nuestra opinin, al calificar los problemas de imputabilidad (criterios de
imputacin) como problemas de casualidad (de all la inveterada costum-
bre de la doctrina italiana de afirmar dos tipos de causalidad: la material y
la jurdica). Lo cierto es que el problema de la causalidad es siempre mate-
rial y necesariamente se resuelve en forma previa a la utilizacin de los
criterios de imputacin. Con la causalidad se identifica al causante del dao;
con la imputabilidad, al responsable. Y esto es as sin perjuicio de que, al
finalizar el anlisis de imputabilidad, la comprobacin de su distribucin
(por ejemplo, si se concluye en una identificacin de culpas, tanto en el
agente como en la propia vctima) tenga incidencia en la valoracin previa
hecha de la relacin causal, lo que se explica en el hecho de que el fenmeno
de responsabilidad es nico y solo admite un estudio por partes con fines
didcticos. Lo mismo sucede, por ejemplo, cuando se analizan, en la etapa
de anlisis material del fenmeno de responsabilidad, los requisitos del
dao resarcible y, concretamente, el requisito de la certeza: el plano fctico
de la certeza se analiza dentro del propio elemento dao, pero el plano
lgico de la certeza solo se comprueba en el anlisis de la relacin causal.
En esta lnea de pensamiento, en el Per, De Trazegnies, refirindose al
artculo 1972 del Cdigo Civil peruano, afirma que, pese a la referencia ex-
presa que hace este artculo del artculo 1970 (responsabilidad por riesgo),

es slo despus de haber establecido la vinculacin entre el demandado y el dao

que nos preguntamos por los factores de atribucin; se aplicar el artculo 1969
(que lleva a discutir sobre la culpabilidad o no culpabilidad de esa persona ya

38
C ASTRONOVO, Carlo. Responsabilit oggettiva: II) Disciplina privatistica - Diritto
comparato e straniero. Op. cit., p. 12.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 21

determinada como causante) o se aplicar el artculo 1970 (que le atribuye res-

ponsabilidad por el solo hecho de ser el causante). Pero en los dos casos posibles de
atribucin (culpa o riesgo), existe una relacin de causalidad, previa en el anlisis y
subyacente en ambos tipos de responsabilidad.39

Lo cuestionable en esta cita es solo la confusin entre responsabilidad

objetiva (o por riesgo) con responsabilidad por la mera causalidad (que
corresponde a la denominada responsabilidad objetiva absoluta no acogi-
da en el Cdigo Civil peruano), pues, si estos conceptos fueran sinnimos,
resultara enteramente cierto, en nuestra opinin, que sera superfluo o rei-
terativo separar los planos de causalidad e imputabilidad y considerar que
las hiptesis de responsabilidad objetiva demandan la verificacin previa de
la relacin causal.
La misma objecin parecera caber en los supuestos en que se acoja la
denominada responsabilidad objetiva relativa, que admite la exclusin de
responsabilidad probando una causa no imputable: para qu decir que en
la responsabilidad objetiva siempre se responde, a no ser que se pruebe el
caso fortuito u otro supuesto de causa no imputable, si este asunto ya fue
resuelto previamente? La explicacin en el civil law clsico de lo que sucede
es sencilla: cualquier criterio de imputacin no es sino un justificativo
terico del traspaso del peso econmico del dao que sufre la vctima hacia
una esfera ajena, por lo que persigue explicar, con criterios de justicia, el
porqu alguien debe soportar el coste econmico del dao sin que esta
decisin pueda calificarse de arbitraria. En la llamada responsabilidad ob-
jetiva por hecho propio, el causante del dao ser calificado tambin como
responsable en la medida que reconozcamos que la actividad desarrollada
por aquel justifica que se responda por los daos causados, puesto que, por
ejemplo, para la obtencin de un beneficio, se generaron riesgos adicionales
al simple hecho de vivir (riesgo-creado; riesgo-beneficio) que expusieron al
peligro a todos aquellos integrantes de la sociedad que vieron conectadas
sus esferas jurdicas con la actividad desarrollada por el agente (ver infra,
numeral 6); por ello, si dicha exposicin al peligro no le es causalmente
atribuida a este, por la existencia de una fractura causal, resulta tambin
justo que no se responda, por no ser el causante del dao. De aqu el
reconocimiento del lmite de la responsabilidad objetiva en la causa no
imputable.
Si este razonamiento retrata una contradiccin o, en el mejor de los casos,
una reiteracin innecesaria, que representa una aproximacin intuitiva a

39
TRAZEGNIES, Fernando de. La responsabilidad extracontractual (arts. 1969-1988). T. I .
Serie Biblioteca para leer el Cdigo Civil, vol. IV. Lima: Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1988, p. 300.
22 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

un problema irresoluto en la teora clsica del civil law,40 bien cabra admi-
tirlo en la literatura jurdica contempornea, principalmente a partir de los
aportes de Calabresi y su teora del anlisis de las capacidades de preven-
cin, de donde se concluye que el costo del dao debe gravar a aquel sujeto
de la relacin que est en grado de soportarlo del modo ms econmico
posible.
Lo cierto, sin embargo, a esta altura del discurso, es que en nuestro
concepto y dentro del Cdigo Civil peruano nunca puede reducirse la
responsabilidad objetiva a responsabilidad por la mera causalidad; para arri-
bar a esta conclusin, debe bastar el anlisis de los supuestos de responsa-
bilidad objetiva por hecho ajeno, en donde claramente se puede hallar un
responsable que no sea causante del dao.
La doctrina del civil law anterior a la influencia y aportes del anlisis
econmico del derecho trat decididamente de ordenar los conceptos sobre
la base de la reserva propia del mbito de la diligencia y su contravencin al
rea de aplicacin de la clusula general por culpa; de esta forma, ascendi
casi a la categora de dogma la definicin de la culpa como concepto
antittico al de diligencia.
As, se afirm que el sistema de responsabilidad subjetiva debe contener
no solo aquellas hiptesis en que la culpa funge de criterio de imputacin
en forma expresa, sino tambin aquellas en las cuales el eximente de respon-
sabilidad est dado por la ausencia de culpa, entendida como inevitabili-
dad del hecho.41
A su vez, se indic que los supuestos de responsabilidad en los cuales el
lmite est representado por el caso fortuito, entendido como causa extra-
a del todo inevitable, sern fattispecie de responsabilidad objetiva, porque
lo inevitable del caso fortuito no se mide con el criterio normal de la dili-
gencia [], sino que es apreciado con un criterio que apunta hacia un
absolutismo ms rgido.42
De esta manera, los supuestos de responsabilidad que tienen como lmi-
te el caso fortuito seran supuestos de responsabilidad objetiva porque lo
inevitable del caso fortuito no se evala ni mide con criterios de diligencia,
sino con criterios absolutos.43 La diferencia entre la prueba liberatoria basa-
da en la ausencia de culpa y la prueba liberatoria basada en el caso fortuito
radicara en que la primera

40
CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilit civile. Op. cit., pp. 71-77.
41
COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Op. cit., pp. 59 y 89.
42
Ib., pp. 83 y 89.
43
COMPORTI, Marco. Causa estranea, caso fortuito, responsabilit oggettiva. Op. cit.,
col. 2654.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 23

atae a la evaluacin de la conducta del sujeto-presunto responsable, segn el

criterio de la diligencia; la segunda, en cambio, no concierne a la evaluacin del
comportamiento del sujeto, sino que se refiere, exclusivamente a la demostracin
de que el dao ha sido producido por un caso fortuito, es decir, por una causa
extraa del todo inevitable, a tal punto que resultara absolutamente irrelevante
brindar la prueba de la normal diligencia, es decir, de la ausencia de culpa del sujeto
considerado.44

Y puesto que cuando las pruebas liberatorias se refieren al caso fortuito

ellas no tienen que ver, para nada, con la culpa del presunto responsable, ni
en el hecho constitutivo, ni en el hecho impeditivo, dichos supuestos se
comprenden en el sistema de responsabilidad objetiva.45
Por esto y, como antes se ha hecho ya referencia, en lo que respecta a la
posibilidad de liberacin de la responsabilidad objetiva por causa no impu-
table, se ha clasificado a esta en (a) relativa, cuando el lmite aplicable es
el caso fortuito o fuerza mayor; y (b) absoluta, cuando la imputacin al
agente procede aunque el dao sea suscitado por caso fortuito o fuerza ma-
yor,46 hiptesis esta ltima aplicable fundamentalmente a los supuestos de
ultrarriesgo.
Lo oportuno de separar entonces la naturaleza objetiva o subjetiva
de la responsabilidad de las cuestiones relativas a la prueba salta a la vista si
se echa una mirada al tratamiento que al respecto ha brindado el articulado
del Cdigo Civil peruano.
En el artculo 1969, se establece que la responsabilidad extracontractual
est basada en el dolo o la culpa, pero la ausencia de estos tiene que ser
probada por el agente y no por el damnificado, como s ocurre, coherente-
mente, en los pases jurdicamente cercanos al nuestro.
Este solo dato hara legtimo poner en duda lo subjetivo de la clusula
normativa general contenida en la disposicin citada, que aproxima la res-
ponsabilidad subjetiva a una responsabilidad semiobjetiva, contravinin-
dose el principio de que en la responsabilidad subjetiva, la vctima no
puede obtener reparacin si no es aportando la prueba de la culpa.47

44
C OMPORTI , Marco. Fatti illeciti: Le responsabilit presunte. En Il Codice civile -
Commentario fondato da Piero Schlesinger, diretto da Francesco D. Busnelli. Miln:
Dott. A. Giuffr Editore, 2002, p. 156. En el mismo sentido, parecera estar orientado
VALSECCHI, Emilio. Op. cit., p. 176-177.
45
COMPORTI, Marco. Fatti illeciti: Le responsabilit presunte. Op. cit., p. 156.
46
MAIORCA, Carlo. Colpa civile (teoria generale). En Enciclopedia del Diritto. Vol. VII.
Miln: Dott A. Giuffr Editore, 1960, p. 552. Se adhiere a esta clasificacin, COMPORTI,
Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Op. cit., p. 89.
47
CARBONNIER, Jean. Op. cit., p. 342.
24 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

Hoy por hoy, sin embargo, la antinomia diligencia/culpa ha debido

ser repensada, fundamentalmente a partir de los aportes del anlisis econ-
mico del derecho, y se ha reconocido que la diligencia bajo los deberes de
cuidado o prevencin orienta y llena de contenido la aplicacin de las
clusulas generales interpretativas de responsabilidad subjetiva y objetiva,
siendo un error establecer una dicotoma entre la negligencia y la respon-
sabilidad estricta.48

4. La terminologa del Cdigo Civil y los orgenes del artculo 1970.

La fusin de la responsabilidad por hecho de las cosas del Cdi-
go Civil francs y la responsabilidad por actividades peligrosas
del Cdigo Civil italiano. Por qu es objetiva la responsabilidad
por riesgo o exposicin al peligro?

La correcta comprensin del contenido del artculo que se comenta requie-

re, como mnimo, la clarificacin, en trminos jurdicos, de los conceptos
de actividad riesgosa o peligrosa y de bien riesgoso o peligroso.
Para cumplir tal objetivo es til desentraar los orgenes de esta disposicin.
Debe sealarse, entonces, que, en el artculo 1970 del Cdigo Civil
peruano, parecieran refundirse dos regmenes jurdicos que, en los textos
legislativos que nos han servido de modelo, se distinguen convenientemen-
te: la responsabilidad por ejercicio de actividades peligrosas del Cdigo
Civil italiano y la responsabilidad por hecho de las cosas, tambin presente
en este ltimo pero original del Cdigo Civil francs.
En primer lugar, es manifiesta la influencia del artculo 2050 del Cdi-
go Civil italiano, subtitulado responsabilidad por el ejercicio de activida-
des peligrosas, en la que se establece que aquel que ocasiona un dao a
otro en el desenvolvimiento de una actividad peligrosa, por su naturaleza o
por la naturaleza de los medios adoptados, queda obligado al resarcimien-
to, a no ser que pruebe haber adoptado todas las medidas idneas para
evitar el dao.
En relacin con este artculo, novedad introducida en el civil law por la
codificacin italiana, se refiere que constituye una generalizacin de fattispe-
cie tpicas de responsabilidad que haban sido consagradas en la legislacin
especial (especialmente, en la relativa a la circulacin vehicular), para hacer

48
POSNER, Richard. El anlisis econmico del derecho (1992). Traduccin del ingls por
Eduardo Surez. Mxico D. F.: Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 172.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 25

frente a las actividades peligrosas no asimilables a las figuras tradicionales del

dao mediante cosas o animales.49
Las actividades peligrosas podan regularse, entonces, de dos maneras:
o se las prohiba, con la previsin de un sistema de control para los infrac-
tores y, de ser el caso, con sanciones penales; o se las admita, como al final
se hizo, bajo la condicin de que los damnificados puedan ser resarcidos
con mayor facilidad.50
De otro lado, se ha sealado que el ordenamiento jurdico, frente al
ejercicio de una actividad peligrosa, puede

prohibir el ejercicio de la actividad, por considerar intolerables los riesgos a los que
quedaran expuestos los dems miembros de la sociedad, en proporcin a las ven-
tajas que el desarrollo de la actividad y sus resultados tiles pueden aportar a stos
(en el sentido de reflejo colectivo de una utilidad individual, atendiendo a la
difusin del ejercicio de la actividad o a la contribucin de la actividad a la produc-
cin nacional, a la ocupacin, a la utilizacin de las fuerzas laborales de la sociedad
o, como ha ocurrido en los ltimos aos, al desarrollo de los conocimientos tcnico-
cientficos); o puede, por el contrario, permitir el ejercicio de la misma actividad
peligrosa, si la relacin entre el riesgo y la ventaja, colectivamente valorizados, haga
aceptable su desenvolvimiento. En este segundo caso, el ordenamiento debe reali-
zar una eleccin en lo relativo a la reparticin del riesgo entre todos los miembros de
la sociedad, por un lado, y el que ejerce la actividad, por otro.51

Por esta razn, se dice que, en el supuesto analizado, nos encontramos

ante actividades que, a pesar de estar permitidas, obligan al resarcimiento de
los daos que generan: actividades daosas o riesgosas que no se prohben y
que, pese a ser consentidas, son fuente de responsabilidad (objetiva).52
Como bien haca ver Esser, adems, hay actividades peligrosas que
resultan ser esenciales en la vida moderna, y alguien tiene que realizarlas
necesariamente. 53

49
SALVI, Cesare. Op. cit., p. 1232. En perspectiva histrica, vase MINERVINI , Gustavo.
Orientamenti verso la responsabilit senza colpa nella pi recente dottrina straniera.
Giustizia civile, ao II, 1952, pp. 626-627.
50
FRANZONI, Massimo. Dei fatti illeciti. En Commentario del codice civile Scialoja e
Branca a cura di Francesco Galgano. Bolonia, Roma: Zanichelli Editore, Societ Editrice
del Foro Italiano, 1993, p. 482.
51
MARTINI, Demetrio de. Responsabilit per danni da attivit pericolosa e responsabilit
per danni nellesercizio di attivit pericolosa. Giurisprudenza italiana, 1973, parte I,
col. 978.
52
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato. Op. cit., p. 147.
53
La referencia es de MINERVINI, Gustavo. Op. cit., p. 638.
26 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

Pero qu debe entenderse por ejercicio de actividad de un lado y por

actividad peligrosa del otro?
En principio, por ejercicio de actividad se propone entender

una sucesin continuada y repetida de actos que se desarrolla en el tiempo y que se

encuentra coordinada en sus fines. Los dos trminos ejercicio y actividad concu-
rren, por igual, para representar esta continuidad, esta sistematicidad energtica
que no se encuentra encerrada en una accin que se agota en s misma, sino que
presupone la inmanencia de una continua renovacin en situacin constante.
Ejercicio de exercere, tener en movimiento [] expresa cinemticamente dicho
concepto de continuidad en una serie de actos repetidos y constantes, que no
concluye en una accin aislada, sino que se desenvuelve persistentemente, con
constancia en el tiempo. Actividad, por su parte, refuerza el mismo concepto en su
derivacin prcticamente frecuente de acto, respecto del cual presupone una con-
tinua repeticin en una serie de actos, ligados y coordinados a un fin orgnico y
sistemtico, como de explotacin industrial.54

Para el derecho, actividad es, pues, el conjunto de actos coordinados

o unificados en el plano funcional por la unicidad de su fin.55
Ello no quiere decir, desde luego, que, abusando de la interpretacin
literal, estemos autorizados para asumir que queden fuera del mbito de
aplicacin de la norma las omisiones. Estas, qu duda cabe, bien pueden
traducirse en una situacin de riesgo o de exposicin al peligro56 y dar
lugar, entonces, a la responsabilidad civil contemplada en el artculo 1970
de nuestro Cdigo Civil.
Desde una perspectiva comparativa, sin dejar de reconocerse que la nor-
ma italiana constituye un avance respecto de las codificaciones europeas
ms tempranas, se manifiestan dudas sobre la conveniencia del camino se-
guido: un incremento en el plano de las categoras, en lugar de la formula-
cin de clusulas generales aplicables, por igual, a los daos causados por
cosas o actividades57 o a los daos provocados, fuera de toda intervencin

54
GENTILE, Guido. Responsabilit per lesercizio di attivit pericolose. Responsabilit
civile e previdenza, ao XV, 1950, p. 104. En el mismo sentido, vase SCOGNAMIGLIO,
Renato. Responsabilit civile. Op. cit., p. 351.
55
AULETTA, Giuseppe. Attivit (Diritto privato). En Enciclopedia del diritto. Vol. III. Miln:
Dott A. Giuffr Editore, 1958, p. 982.
56
Este realce ya figura en VENDITTI, Arnaldo. Sullesercizio di attivit pericolose. Op.
cit., p. 745. Vase infra, 7, en relacin con la responsabilidad de la Administracin
Pblica por peligros ocultos en inmuebles de uso pblico.
57
S TONE , Ferdinand S. Liability for damage caused by things. En International
Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XI: Torts. Tubinga, La Haya, Pars, Nueva York:
Mohr, Mouton, Oceana Publications Inc, 1972, p. 9.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 27

causal del legalmente responsabilizado, por entidades seagentes (personas,

animales o cosas que actan autnomamente), como prefiere denominar-
las, con fines sistemticos, algn autor.58
Y, por actividad peligrosa (con cargo de examinar el desarrollo con-
ceptual en infra, 6), puede indicarse preliminarmente que esta cabe ser
entendida desde una perspectiva tradicional como actividad poten-
cialmente idnea para provocar daos inevitables,59 por lo que refiere a la
introduccin o incremento de riesgos o peligros a la sociedad. Empero, de
qu nivel de riesgo se habla? Las respuestas no han sido unvocas.
De un lado, se ha sealado que, si se reconoce que la vida misma est
en capacidad de generar riesgos, una actividad riesgosa ser aqulla que
adiciona al individuo un peligro adicional al simple hecho de vivir.60 Para
otros, involucrar a todas aquellas actividades que incrementan el nivel
medio del riesgo.61 Y, en experiencias extraas al civil law, se llegar a
afirmar inclusive que en los ordenamientos donde la peligrosidad de la
actividad comporta un rgimen especial de responsabilidad se debe re-
querir una especfica cualificacin de tal peligrosidad: en el common law,
por ejemplo, sta tiene que ser ultrahazardous or extraordinary [ultrarries-
goso o extraordinario].62
Entendemos que la opinin anterior es crtica frente al mantenimiento
en el Cdigo Civil italiano de una norma que regula, con diverso tenor, la
responsabilidad por hechos de cosas.
De ser as, la solucin recogida en el Cdigo Civil peruano parecera ser
correcta si apuntara a unificar el tratamiento de ambos supuestos, solo que,
siguiendo cabalmente a la aguda observacin del autor citado, es menester
afirmar tambin que las buenas expectativas que genera nuestro artculo
1970 se frustran por la conservacin de disposiciones especiales de encrip-
tado decimonnico, pero de historia ms que milenaria, como la responsa-
bilidad por daos causados por animales (art. 1979) y por cada de edifi-
cios (art. 1980), ambos con redaccin defectuosa y, peor an, distinta y
contrastante con el sentido de la clusula normativa general de vanguardia,
desde cierto punto de vista, que los antecede.

58
MARTINI, Demetrio de. Responsabilit per danni da attivit pericolosa e responsabilit
per danni nellesercizio di attivit pericolosa. Op. cit., cols. 968-969.
59
Ib., col. 978.
60
TRAZEGNIES, Fernando de. Op. cit., 73, p. 159.
61
GALLO, Paolo. Introduzione alla responsabilit civile. Articoli 2043/2059 C.C. Turn: G.
Giappichelli Editore, 2000, p. 123.
62
COMAND, Giovanni. Commentario sub art. 18. En Massino Bianca y Francesco D. Busnelli
(eds.). Tutela della privacy-Legge 31 dicembre 1996 n. 675. A cura di C. Massimo Bianca e
Francesco D. Busnelli. A su vez en Le Nuove leggi civili commentate, 1999, p. 491.
28 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

En segundo lugar, y retomando el tema de los orgenes del artculo

examinado, hay que sealar, aunque el vnculo sea ms remoto, que, en lo
dispuesto en nuestro Cdigo Civil, se percibe la herencia del artculo 1384
del Cdigo Civil francs, a tenor del cual, justamente, se es responsable no
slo del dao causado por hecho propio, sino tambin por el dao causado
por el hecho de las personas de las que se debe responder o de las cosas que
se tienen bajo custodia.
Respecto de la experiencia francesa, en relacin con el citado artculo del
Cdigo napolenico, nos limitamos a informar que, a partir de una deci-
sin judicial famosa de la Cour de Cassation, la sentencia Jeandheur de
1930, la responsabilit objective, tambin denominada responsabilidad de
derecho (de droit) o de pleno derecho (de plein droit) por el hecho de las
cosas, se ha definido como la obligacin para el custodio de una cosa in-
animada de indemnizar todo dao causado por otro por el hecho de dicha
cosa; el custodio no puede eximirse si no es demostrando la fuerza mayor o
el hecho de la vctima.63
Conocer los antecedentes del artculo 1970 del Cdigo Civil es, desde
luego, importante, pero no lo es menos asignarles su correcto lugar para
evitar lecturas distorsionadas de la doctrina elaborada en Italia y Francia a
partir de las normas citadas.
Por ello, es esencial informar que, en Italia, la segunda parte del artculo
2050, donde se hace referencia a la prueba de la adopcin de todas las medi-
das idneas para evitar el dao, vuelve legtima la posicin de quienes sostie-
nen que el criterio de imputacin all establecido sigue teniendo carcter subje-
tivo64 y que nos encontramos, entonces, frente a una hiptesis de responsabi-
lidad agravada por culpa presunta.65 Esto significa que, al hacer referencia el
artculo 2050 del Cdigo Civil italiano a medidas de diligencia, se termina,
desde la ptica tradicional (y en donde el concepto de culpa es definido como
negligencia: nocin opuesta a la de diligencia), en un anclaje de este
precepto en el concepto de culpa, lo que para muchos ha impedido sustentar
en Italia la exposicin al peligro como basamento de una nueva clusula general
normativa de responsabilidad de naturaleza objetiva.66

63
GRYMBAUM, Luc. Op. cit., p. 4. En perspectiva comparativa, vase STONE, Ferdinand S.
Op. cit., p. 7.
64
VALSECCHI, Emilio. Op. cit., pp. 160 (nota 1), 164; SCISO, Carla Maria. Spunti in tema di
responsabilit per lesercizio di attivit pericolose. En Michelle Spinelli (dir.). Vol. II. Op.
cit., p. 564; NATOLI, Ugo. Op. cit., p. 769; CORSARO, Luigi. Responsabilit civile: I)
Diritto civile. Op. cit., p. 24; entre otros.
65
BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile. Op. cit., p. 709.
66
CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilit civile. Op. cit., p. 56.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 29

Se escribe, desde esta perspectiva, que la norma que regula la materia

de los daos ocasionados a otros en el ejercicio de una actividad peligrosa ha
repudiado el principio de la responsabilidad objetiva, al permitir al causan-
te del dao la prueba de haber adoptado todas las medidas idneas para
evitar el mismo67

La alta probabilidad de que la actividad desarrollada dae a otros y la potencialidad

de crear dao que califica la actividad como peligrosa aconsejan a la ley obligar a
quien la ejerce a una prevencin severa y rigurosa para salvar a los terceros, y a
imponer, en concreto, a travs de la regulacin de la carga de la prueba, una regla de
conducta para el que ejerce la actividad.68

Segn esta misma lnea de pensamiento, que hasta hoy goza de abruma-
dora acogida en la jurisprudencia italiana, dichas medidas seran todas aquellas
brindadas por la tcnica y que se tengan a disposicin, atendiendo a las
circunstancias del caso; ello implica la observancia de un comportamiento
libre de negligencia reprobable.69 En otras palabras, estaramos ante una
presuncin legal que solo puede superarse mediante la prueba liberatoria,
por lo dems difcilmente realizable, de la diligencia profesional, o sea, la
conformidad del propio obrar a las prescripciones tcnico-normativas que
rigen una actividad determinada.70
Los partidarios de esta apreciacin esgrimen en pro de su causa, de igual
forma, un pasaje de la Relazione al Codice civile (una especie de exposicin de
motivos de este texto legal), donde se expone que, en el terreno de las activi-
dades peligrosas, se aplica una solucin intermedia entre la responsabilidad
por culpa y la responsabilidad objetiva: se establece una inversin de la carga
de la prueba y esta, para efectos liberatorios, pasa a recaer en el causante del
dao quien ver, as, ampliado el contenido de su deber de diligencia,
pero la culpa sigue constituyendo la base de la responsabilidad.71
Llama la atencin, de todas formas, que un temprano analista de la norma,
sin alejarse de la perspectiva subjetivista, haya auspiciado algo que coincide

67
MICCIO, Renato. Dei singoli contratti e delle altre fonti delle obbligazioni. 2.a ed. aumen-
tada. En Commentario del codice civile. Turn: UTET, 1966, p. 813.
68
CORSARO, Luigi. Responsabilit da attivit pericolose. En Digesto delle discipline
privatistiche. Sezione civile. Vol. XVII. Turn: UTET, 1998, p. 88.
69
CUPIS , Adriano de. Il danno - Teoria generale della responsabilit civile. 3.a ed. T. II .
Miln: Dott. A. Giuffr Editore, 1979, p. 184.
70
BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile. Op. cit., p. 709. En igual sentido, vase SCISO,
Carla Maria. Op. cit., p. 571.
71
A este argumento recurren VALSECCHI, Emilio. Op. cit., p. 160 (nota 1); FORCHIELLI, Paolo.
Intorno alla responsabilit senza colpa. Op. cit., pp. 1381-1382; SCISO, Carla Maria.
Op. cit., p. 567; entre otros.
30 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

con lo determinado por nuestros codificadores. l consideraba que el art-

culo 2050 del Cdigo Civil italiano se encontraba

en el camino de los grandes principios: con l se ha colmado una laguna, y se

influye en ulteriores sectores de la actividad humana, por el progresivo restableci-
miento de la libre coexistencia de los derechos. En un ulterior desarrollo del con-
cepto se podr arribar a la codificacin de una presuncin nica que se centre en el
principio de la peligrosidad, as como, en su momento, el principio de la responsa-
bilidad por culpa subjetiva result de la unificacin del concepto de la culpa en las
diversas hiptesis de damnum iniuriam datum.72

Pero otro grupo de autores, a quienes cabe reconocer, adems, el mrito

de superar con fundamentos la interpretacin autntica de la ley lla-
mmosla as considera, en cambio, que la inversin de la carga de la
prueba en el artculo 2050 coincide, en ltimo anlisis, con una regla de
responsabilidad objetiva.73
Lo que el Cdigo Civil italiano exige probar es, segn esta lnea de pen-
samiento, el hecho objetivo de que se han adoptado medidas brindadas
por la tcnica, aptas para evitar el dao, de modo que estaramos ante una
hiptesis de responsabilidad por riesgo objetivamente evitable.74
Se sostiene, igualmente, en esta lnea de pensamiento, que debiera juz-
garse correcto, desde una ptica objetivista, que en la responsabilidad por
ejercicio de actividades peligrosas

el ncleo constitutivo prescinde de la existencia de un comportamiento culposo, y

requiere slo que la accin sea llevada a cabo por quien ejerce una actividad peligro-
sa, durante cuyo ejercicio se produzca un dao injusto. La relacin entre hecho y
dao se establece, entonces, con prescindencia de la culpa, y el efecto del resarci-
miento depende exclusivamente del ejercicio en concreto de una actividad peligro-
sa []. La concepcin que atribuye un fundamento culposo a la responsabilidad
por el ejercicio de actividades peligrosas no es leal con la evolucin producida en el
campo de la actividad industrial, que produjo la categora de los llamados daos
annimos y necesarios.75

72
GENTILE, Guido. Op. Cit., p. 103.
73
TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit oggettiva. Op. cit., p. 278; COMPORTI, Marco.
Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Op. cit., pp. 96-97; VISINTINI, Giovanna.
La responsabilit civile nella giurisprudenza. Padua: Cedam, 1967, p. 388; PATTI, Salvatore.
Prove - Disposizioni generali. En Commentario del Codice civile a cura di Antonio
Scialoja e Giuseppe Branca. Bolonia, Roma: Zanichelli Editore, Societ Editrice del
Foro Italiano, 1987, p. 126; entre otros.
74
TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit oggettiva. Op. cit., pp. 48, 278-279.
75
FRANZONI, Massimo. Dei fatti illeciti. Op. cit., pp. 533-534.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 31

Pero en el Cdigo Civil peruano esto es lo que cuenta no se presen-

ta la criticada inversin de la carga de la prueba que ha movido a un sector
de la doctrina italiana a calificar el artculo 2050 del Cdigo Civil de su
pas como el mayor obstculo para la identificacin de un principio gene-
ral de responsabilidad objetiva de empresa en el sistema del Cdigo Civil76
y hasta como una desilusin propiamente dicha.77
La norma italiana tambin ha sido juzgada por algunos como insufi-
ciente y excesiva: lo primero,

porque la prueba liberatoria de haber adoptado todas las medidas idneas para
evitar el dao [] puede devenir una probation diabolica, o puede, por el contra-
rio, ser demasiado fcil []. Es excesiva en el aspecto de la previsibilidad del dao,
el cual, cuando se trata de actividades peligrosas, est [] in re ipsa, de modo que
el empresario respondera siempre, porque el dao sera siempre previsible.78

La interpretacin en clave objetiva del artculo 1970 de nuestro Cdi-

go tiene tambin a su favor una antigua y autorizada doctrina francesa que,
de la mano con una jurisprudencia vanguardista, subraya con decisin, en
el citado artculo 1384 del Code Napolon, la ausencia de toda referencia a
la culpa (faute) y, por lo tanto, la mera exigencia de una relacin de causa-
efecto entre la cosa y el dao,79 a fin de establecer la responsabilidad.
Sobre la base de esta apreciacin, tan simple cuanto aguda, nacen suce-
sivamente, a fines del siglo XIX, las llamadas teoras del riesgo profesional
(risque professionnel) y del riesgo creado (risque cr).
Entre ambas teoras hay digmoslo as una diferencia de amplitud
del campo visual. La primera, esbozada por Raymond Saleilles (1855-1912)
a partir de 1894, aplica la perspectiva objetiva a la administracin de los
daos producidos por las grandes fbricas.80 La segunda, planteada por
Louis Josserand (1868-1941), es menos limitada y considera que se es in-
mediatamente responsable, por razones de equidad y sin que para ello sea
necesario analizar el plano subjetivo o el rubro de actividad, de los daos
causados por el hecho de las cosas de las que uno se sirve. El deber de

76
SALVI, Cesare. Op. cit., p. 1234.
77
CASTRONOVO, Carlo. Responsabilit oggettiva: II) Disciplina privatistica - Diritto compa-
rato e straniero. Op. cit., p. 4.
78
GRASSETTI, Cesare. Diritto dellenergia nucleare: Il regime giuridico della responsabilit
civile. En Il Foro padano, vol. X, 1960, col. 51.
79
JOSSERAND, Louis. Op. cit., p. 74.
80
Segn la sntesis de MASSIGLI, Charles. Les travaux de Raymond Saleilles sur la thorie
objective de la responsabilit extra-contractuelle. En BEUDANT, Robert et al. L\uvre
juridique de Raymond Saleilles. Pars: Arthur Rousseau, 1914, p. 435 y ss.
32 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

resarcir tales daos se concreta en una obligacin que nace ex lege,81 en

cabeza de quien genera el riesgo. Este debe ser asumido por aquel que lo
ha creado, al margen de todo derecho de propiedad o de otro derecho real
sobre la cosa [...]. El riesgo, nocin concreta y de orden esencialmente prc-
tico, debe ser asumido por el individuo que dispone de la cosa y ejerce el
gobierno de sta.82
A aquella doctrina francesa, en su momento contestataria, se debe la
centenaria asociacin de la responsabilidad objetiva con el mbito, precisa-
mente, de los daos causados por cosas,83 mientras que en el resto de hip-
tesis sigue predominando la responsabilidad por culpa.
Hay quien ha advertido la incompatibilidad entre la culpa y el riesgo, y
propone una nocin alternativa: la garanta, como verdadero fundamento
de la responsabilidad civil.84
En Italia, el debate se escenifica en el decenio 1960-1970, y se hablar
de riesgo de empresa (rischio di impresa) y de exposicin al peligro (esposizio-
ne al pericolo) (vase infra, 6). Este hecho est ligado directamente con la
terminologa de nuestro codificador que utiliza los adjetivos riesgoso y
peligroso.
Un autor, teniendo a la vista la sola clusula normativa general de res-
ponsabilidad extracontractual consagrada en el Cdigo Civil de su pas (que
es de carcter subjetivo), deca bien que el riesgo no tena posibilidad de
sustituir a la culpa como criterio de imputacin, porque este debe ser
determinado por la ley, y no inventado por el intrprete. La ley ha escogido
y sealado la culpa; no hay ninguna indicacin, junto a ella, del riesgo.85
Por la misma razn, sin embargo, se sealaba tambin que, en la inter-
pretacin del artculo 2050 de dicho Cdigo, aun cuando estuviera fuera
de lugar y fuera irrelevante recurrir al riesgo, no poda afirmarse lo mismo
respecto del peligro, porque este s es un elemento en el que se apoya la
ley expresamente.86
Atenindonos a estas consideraciones doctrinales y a los antecedentes
del artculo 1970 del Cdigo Civil peruano que hemos revisado, as como
al riesgo y a la exposicin al peligro, a los cuales se remite legalmente

81
JOSSERAND, Louis. Op. cit., pp. 89 y 98.
82
Ib., p. 125.
83
VINEY, Genevive. Introduction la responsabilit. Op. cit., p. 84.
84
STARCK, Boris. Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa
double fonction de garantie et de peine prive. Pars: L. Rodstein, 1947, p. 51 y ss.
85
BARBERO, Domenico. Op. cit., p. 811. En igual sentido, vase SCISO, Carla Maria. Op.
cit., pp. 561-562 y 566.
86
SCOGNAMIGLIO, Renato. Responsabilit civile. Op. cit., p. 351.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 33

como criterios de imputacin, podemos afirmar, ahora s, sin incurrir en

apriorismos, la naturaleza objetiva de la responsabilidad all normada.
En la codificacin peruana no existe, pues, desde el punto de vista de los
conceptos tradicionales, la discusin del anclaje de la responsabilidad por
exposicin al peligro en la clusula general por culpa, por lo que, al no
haberse codificado tampoco la teora del hecho ilcito, cabe perfectamen-
te afirmar a la responsabilidad objetiva por riesgo como una clusula gene-
ral interpretativa de responsabilidad de igual valor que la clusula general
por culpa; todo ello, sin perjuicio de analizar ms adelante (infra, 9), si
en verdad una referencia tal, como la realizada por el artculo 2050 del
Cdigo Civil italiano, a la prueba de haber adoptado toda las medidas
idneas para evitar el dao, representa o no en realidad un anclaje en el
concepto de culpa.

5. La terminologa del Cdigo Civil y los orgenes del artculo 1970 (si-
gue): por qu es errneo hablar de bienes riesgosos o peligrosos?

Acabamos de anotar que, con lo decidido por el legislador peruano, al no

prescribirse ninguna inversin de la carga de la prueba, se ha evitado, a fin
de cuentas, la importacin de la discusin entablada al respecto entre los
intrpretes del artculo 2050 del Cdigo Civil italiano, que parece haber
servido al artculo 1970 del Cdigo Civil peruano de modelo.
Sin embargo, en el artculo que estamos comentando, se comete una
incoherencia de la que, curiosamente, bien pudo habernos prevenido la
propia doctrina italiana: hablar de bienes riesgosos o peligrosos es doble-
mente errado.
Es errado, en primer lugar, porque haber utilizado el trmino bien, en
vez de cosa, como se hace acaso en todos los Cdigos Civiles forneos, no
es correcto desde una perspectiva estricta y necesariamente tcnica.
Dogmticamente entendido, el concepto de bien equivale a objeto
de proteccin jurdica, en sentido lato; o punto de referencia objetivo de
un derecho subjetivo (o, de ser el caso, de una situacin subjetiva), en
sentido estricto.87
As pues, pertenecen tambin a esta categora los Lebensgter (bienes de
la vida), los bienes esenciales de la persona, es decir, sus valores esenciales
(vida, honor, etc.),88 que son objeto de los derechos de la personalidad, de

87
PUGLIATTI, Salvatore. Beni (Teoria Generale). En Enciclopedia del Diritto. Vol. V. Miln:
Dott A. Giuffr Editore, 1959, pp. 173 y 187.
88
BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile. T. VI: La propriet. Miln: Dott A. Giuffr Editore,
1999, p. 52.
34 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

los Grundrechte (derechos fundamentales, como se acostumbra tambin

llamarlos), constitucionalmente protegidos.89 Por obvios motivos, estos bie-
nes no admiten, desde ningn punto de vista, ser calificados como ries-
gosos o peligrosos.
El mismo reparo puede formularse si se piensa en aquellas entidades,
igualmente no susceptibles de ser calificadas en trminos de riesgo o pe-
ligrosidad, que ostentan la caracterstica de la ausencia de corporalidad,
pero que, por poseer objetividad jurdica, por ser objeto de derechos subje-
tivos, reciben la denominacin de bienes inmateriales:90 marcas, diseos
industriales, patentes, etc.
A la misma constatacin se arriba si se piensa en los llamados derechos
patrimoniales, o sea, en los derechos subjetivos que protegen un inters
econmicamente valorable y que concurren a conformar el patrimonio de
un sujeto,91 que, para una parte de la doctrina, tambin seran bienes. Para
efectos de la responsabilidad patrimonial del deudor, por ejemplo, los cr-
ditos, que son derechos, se consideran bienes, en tanto y en cuanto
elementos activos (ejecutables) de un patrimonio.92 En nuestro Cdigo
Civil (art. 886, n.o 7), las rentas o pensiones forman parte del elenco de
los bienes muebles.
En cambio, la nocin de cosa, en sentido jurdico, es eminentemente
histrica, y no ya naturalstica o abstracta. Cosa es toda parte del mundo
externo al ser humano [] que puede quedar sujeta a su seoro.93 Es una
nocin prejurdica y, por lo tanto, extrajurdica: se trata de un elemento
de la realidad que es tomado en consideracin por el derecho; si al final del
examen se considerar que tal elemento puede constituir objeto de un inte-
rs jurdicamente relevante, entonces la cosa ser calificada como bien.94

89
GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. 10.a ed. Npoles: Edizioni Scientifiche
Italiane (ESI), 2003, p. 194.
90
MESSINETTI , Davide. Beni immateriali. En Enciclopedia Giuridica Treccani. Vol. V.
Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988, p. 1 (de la separata); SCOZZAFAVA,
Oberdan Tommaso. Dei beni. En Il Codice civile - Commentario diretto da Piero
Schlesinger. Miln: Dott A. Giuffr Editore, 1999, p. 5.
91
BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile. T. VI. Op. cit., p. 52.
92
MAIORCA, Carlo. Beni. Enciclopedia Giuridica Treccani. Vol. V. Roma: Istituto della
Enciclopedia Italiana, 1988, p. 11 (de la separata); BIANCA, Cesare Massimo. Diritto
civile. T. VI. Op. cit., p. 52; GAZZONI, Francesco. Op. cit., pp. 193-194. En contra, vase
SCOZZAFAVA, Oberdan Tommaso. Op. cit., pp. 18-19.
93
MARTINO, Francesco de. Commentario sub art. 810. En Della propriet. 3.a ed. A su
vez en Commentario del Codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca.
Bolonia, Roma: Nicola Zanichelli Editore, Societ Editrice del Foro Italiano, 1968, p. 1.
94
Z ENO -ZENCOVICH, Vincenzo. Cosa. Digesto delle discipline privatistiche. Sezione
civile. Vol. IV. Turn: UTET, 1989, pp. 443-444.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 35

Esta ltima es la idea que se quera reflejar en la norma del Cdigo Civil
francs sobre la responsabilidad du fait des choses. Ms an, la doctrina
francesa ha circunscrito la aplicacin del artculo a las choses inanimes,
atendiendo a que los daos por hechos de las cosas con actividad propia,
como los animales, reciben un tratamiento especial dentro del mismo cdi-
go.95 De aqu tambin que, en Francia e Italia, el concepto fundamental
para entender a cabalidad tal hiptesis sea la relacin de custodia entre el
imputado y la cosa. En ninguna de las experiencias de tales pases, como es
palmario, se est pensando en la idea de bien.
Por lo dems, la usual restriccin del trmino cosa a las solas entidades
corporales, admitida por la doctrina,96 tambin concuerda perfectamente
con el sentido de estas reglas jurdicas importadas.
En nuestro Reglamento Nacional de Trnsito se ha salvado bien esta
incorreccin terminolgica al establecerse que el peligro se refiere a la con-
duccin de automviles, y no a los automviles en s mismos: la persona
que conduzca un vehculo en forma de hacer peligrar la seguridad de los
dems, infringiendo las reglas de trnsito, ser responsable de los perjuicios
que de ello provengan (art. 271).
Sin perjuicio de cuanto acabamos de sealar, est claro que la crtica no
puede tener como nico sustento una observacin terminolgica por ms
pertinente que esta sea, ms an teniendo en cuenta que, en nuestro Cdi-
go Civil, hay ocasiones en las cuales se utilizan indistintamente los trmi-
nos bien y cosa.
Recurdense, a propsito, los artculos 947 y 948, en los que se hace
referencia a la transferencia de propiedad de una cosa mueble, mientras
que, pocas lneas despus, el artculo 951 trata de la adquisicin por pres-
cripcin de un bien mueble.
Por ello, hay que refinar la crtica aadiendo, en segundo lugar, que lo
dispuesto en el artculo 1970 del Cdigo Civil es equvoco porque las cosas
no son jams en s mismas riesgosas ni peligrosas.
No existe una categora de res periculosae ni cosas de las que se pueda
afirmar que tengan una aptitud intrnseca para producir consecuencias daosas.
Lo cierto es que incluso la cosa ms inocua puede convertirse en peligro-
sa, atendiendo a la situacin especfica, y aun en grado superior al de aque-
llas que, a primera vista, s se juzgaran como tales.97

95
DEMOGUE, Ren. Trait des obligations en gnral. Parte I: Sources des obligations. T. V.
Pars: Librairie Arthur Rousseau, 1925, p. 364.
96
ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo. Op. cit., p. 444; BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile. T.
VI. Op. cit., p. 54; SCOZZAFAVA, Oberdan Tommaso. Op. cit., p. 13.
97
GERI, Vinicio. Responsabilit per danni da cose ed animali. 2.a ed. Miln: Dott A. Giuffr
Editore, 1967, p. 242; GRYNBAUM, Luc. Op. cit., p. 7.
36 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

Puede ser ms peligrosa una navaja de afeitar en las manos de un nio o de una
persona inconsciente o exaltada, que un arma cuyo uso sea difcil o que, por su
peso, no pueda ser sostenida por un muchacho. Una piedra pequea, lanzada con
gran violencia, incluso por una persona no particularmente fuerte puede ser ms
peligrosa que una roca que no pueda ser levantada con facilidad. [...]. Los medica-
mentos pueden ser curativos, pero tambin letales, dependiendo de la persona que
los tome, de la cantidad y del uso que se haga de ellos, segn las circunstancias.
Jams se podr decir que un medicamento es una cosa peligrosa, aunque todo
medicamento, desde cierto punto de vista, s puede ser peligroso.98

Anotaba por esto bien Trimarchi que, en realidad,

la responsabilidad objetiva viene ligada a actividades y no a cosas que presenten

un riesgo. Se ha en efecto sostenido que la norma sobre el dao por cosas se debe
aplicar slo a las cosas peligrosas, y justamente esta tesis ha sido criticada en base
a la consideracin que no existe una categora de las cosas peligrosas, por lo que la
misma cosa puede ser peligrosa o inocua segn las circunstancias. Observacin
exacta: para convencerse baste pensar que existen sustancias qumicas inocuas en
condiciones normales, las cuales resultarn peligrosas cuando vengan expuestas, en
el curso de un procedimiento industrial, a ciertas presiones, a ciertas temperaturas,
al contacto con otras sustancias. Pero sera injustificado extraer de esta exacta premi-
sa la conclusin de que la existencia y el grado del riesgo no desarrollan algn rol en
la interpretacin y en la aplicacin del art. 2051 c.c. Ya Stallybrass, en un estudio
dedicado a un problema anlogo en relacin al common law, ha observado que no
se puede hablar de cosas peligrosas in s, sino slo de cosas peligrosas sub modo,
habiendo concluido que la responsabilidad se conecta no tanto a la cosa cuanto a la
actividad que con ella viene desenvuelta, y al riesgo que as viene creado: y esta me
parece la nica conclusin adecuada.99

La posicin contraria, si bien ilustremente representada, se basar en la

referencia expresa del artculo 2050 del Cdigo Civil italiano a la natura-
leza de los medios adoptados.100 Este es un dato fundamental por tener en
cuenta, ciertamente. Ocurre, sin embargo, que dicho fragmento qued al
margen en la importacin normativa verificada en nuestro artculo 1970.
Este es un decisivo argumento a favor de la inexistencia de las cosas riesgo-
sas o peligrosas.

98
BRASIELLO, Ugo. Cose pericolose e cose seagenti. Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, ao X, 1956, p. 35.
99
TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit oggettiva. Op. cit., pp. 215-216.
100
COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Op. cit., p. 200; CUPIS,
Adriano de Dei fatti illeciti. 2.a ed. En Commentario del codice civile a cura di Antonio
Scialoja e Giuseppe Branca. Bolonia, Roma: Nicola Zanichelli Editore, Societ Editrice
del Foro Italiano, 1971, p. 90.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 37

Se afirmar, de igual forma, que existen ciertas cosas que poseen en s

mismas cierta potencialidad daosa y que pueden considerarse peligrosas
de acuerdo con un juicio de estimacin de su peligrosidad basado en crite-
rios estadsticos y cuantitativos. As, una materia venenosa, observando los
hechos de un determinado perodo de tiempo, es decir, siguiendo un crite-
rio rigurosamente objetivo, ocasiona una serie de accidentes infinitamente
superiores, tanto en cantidad cuanto en gravedad, que los derivados de una
navaja de afeitar.101
Pero, aunque se admitiera que una cosa tiene una propia y autnoma
potencialidad daosa, la causa principal del dao siempre ser representada
por una actividad peligrosa y no por la cosa en s. Es la accin del hombre
lo que hace de la cosa un objeto mediato de su actividad, aun cuando ella
escape de todo control en la fase dinmica.102
Para el ordenamiento jurdico, por lo dems, la pura y simple deriva-
cin del dao de la cosa es irrelevante; lo que cuenta, para efectos de la
responsabilidad, es que un comportamiento humano haya alimentado el
peligro del dao, y haya influido, de tal forma, en el origen del dao mis-
mo, es decir, en el peligro, y por este medio, en el propio proceso daoso
que deriva de la cosa.103
En este punto, tampoco debe ser generador de confusin el hecho de
que, en los pases donde s se ha regulado la responsabilidad civil por hecho
de las cosas, algunos autores hayan pretendido restringir la aplicacin de las
disposiciones respectivas a las cosas peligrosas, bajo la creencia de que
solo estas son idneas para provocar daos.
Tambin en dichas experiencias se ha respondido, decididamente, que
la peligrosidad es una nocin relativa que puede referirse a todo tipo de
objeto []. [T]odo cuerpo se halla sometido, cuando menos, a la fuerza de
gravedad, y es susceptible, por lo tanto, y bajo determinadas circunstan-
cias, de causar daos.104

101
COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Op. cit., p. 201.
102
FRANZONI, Massimo. Dei fatti illeciti. Op. cit., p. 525. Vase tambin VISINTINI, Giovanna.
Trattato breve della responsabilit civile. Op. cit., p. 657; FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La
responsabilidad civil del gestor de base de datos en la informtica jurdica. Ius et
Veritas, ao VIII, n. 15, 1997, pp. 279-280; LEN, Leysser L. Consideraciones sobre los
daos por homicidio y las tcnicas para su resarcimiento (2002). En La responsabilidad
civil - Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Op. cit., pp. 172-173 (48).
103
CUPIS, Adriano de. Il danno - Teoria generale della responsabilit civile. T. II. Op. cit., p.
191.
104
ZIVIZ, Patricia. Il danno cagionato dalle cose in custodia. En La Nuova giurisprudenza
civile commentata, 1989, parte II, p. 101; pero ya BRASIELLO, Ugo. Op. cit., p. 27 et
passim; y VENDITTI, Arnaldo. Del fondamento della responsabilit per danni da cose in
custodia. Op. cit., p. 882.
38 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

La unanimidad de la jurisprudencia francesa en este ltimo sentido, que

se rehsa a limitar la aplicacin de la responsabilidad por hecho de las cosas
a las choses dangereuses, es tambin ilustrativa al respecto.105 Un autor
informa irnicamente, acerca de este punto, que los jueces franceses han
declarado procedente la responsabilidad civil en casos relativos a vehculos
(incluidas las bicicletas), rboles, instalaciones elctricas, sustancias explo-
sivas, pero tambin al jabn.106
A la mencin de los bienes riesgosos o peligrosos se debe, con seguridad,
ms de una cuestionable decisin de nuestro Poder Judicial.
En CAS. n. 823-2002, por ejemplo, uno de los puntos que los magistra-
dos dan por descontado, inaceptablemente, para formular sus consideracio-
nes sobre un tema de liquidacin de daos a la integridad fsica causados con
una motonave (vase infra, 10) es la naturaleza de bien peligroso de esta.
En dicho fallo se lee, sin ms, que al tratarse de un accidente en una
motonave calificada como bien riesgoso debe tenerse en cuenta, adems, el
artculo 1970 del cdigo, y, naturalmente, que al producirse un dao
mediante un bien riesgoso la demandante est obligada a indemnizar.
Tambin se seala que el desperfecto del motor de la nave, que desenca-
dena el accidente, es un riesgo tpico de la actividad de transporte (vase
infra, 10).
Lo anterior es correcto en tanto niega que un hecho semejante pueda
considerarse caso fortuito. La doctrina secunda tal perspectiva, pues no
admite que se reconozcan como causas extraas inevitables eximentes de
responsabilidad tales como la autocombustin de sustancias inflamables, la
ponchadura de una llanta, el mal funcionamiento repentino de los frenos o
incluso un malestar que sobreviniera al conductor de un vehculo, entre otros
ejemplos. 107
Ocurre, nada ms, que, con lo sealado por la Corte Suprema, como es
fcil de apreciar, la caracterstica de riesgoso deja de vincularse con el
bien del que se est tratando y pasa a referirse a la actividad.
Contradicciones similares se aprecian en nuestra tambin citada Ley
General de Residuos Slidos. En su artculo 22, subtitulado definicin de
residuos slidos peligrosos, se seala que son tales aqullos que por sus
caractersticas o el manejo al que son o van a ser sometidos representan un

105
La referencia es de V INEY , Genevive y Patrice J OURDAIN . Les conditions de la
responsabilit. 2.a ed. En Trait de droit civil sous la direction de Jacques Ghestin. Pars:
L. G. D. J., 1998, p. 575.
106
STONE, Ferdinand S. Op. cit., p. 7.
107
COMPORTI, Marco. Causa estranea, caso fortuito, responsabilit oggettiva. Op. cit., col.
2654.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 39

riesgo significativo para la salud o el ambiente. Hasta este punto parece

que la peligrosidad puede obedecer tanto a las caractersticas (plano est-
tico) cuanto al manejo (plano dinmico) de los residuos, solo que, en la
misma ley, la responsabilidad (art. 23.1) recae en el que causa un dao
durante el manejo de residuos slidos peligrosos.
La Comisin encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma
del Cdigo Civil, reconstituida mediante Resolucin Ministerial n. 460-
2002-JUS, formula una solucin a este problema terminolgico, pero aten-
diendo a un fundamento parcialmente diverso.
El nuevo texto del artculo 1970 pasara a ser el siguiente: aquel que
por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa causa un dao a otro
est obligado a indemnizarlo. Se propone, pues, omitir la referencia a los
bienes riesgosos o peligrosos, porque se asume que esta calificacin es

arbitraria y limitante. Arbitraria, debido a que al determinar el carcter de peligro-

sidad, la mayora de las veces, se confunde la naturaleza del bien con la utilizacin
que se hace del mismo; por ejemplo, un lpiz puede ser calificado como inofensivo,
pero si se usa para agredir fsicamente a una persona deja de serlo y, en buena
cuenta, lo que se debe tener presente es la actividad, entendida como una prc-
tica reiterada, para la calificacin del riesgo o del peligro. Limitante, porque
curiosamente, no existe como en otras experiencias un precepto general de
responsabilidad objetiva por daos ocasionados por los bienes (sean o no peligro-
sos). Es en atencin a ello que se mantiene la responsabilidad objetiva por el ejerci-
cio de una actividad riesgosa o peligrosa.108

Si es de saludar la decisin de la Comisin en este punto, resulta dudosa

la bondad de un cambio que proponga, como complemento de la reforma
introducida (sic) en el artculo 1970, la eliminacin del supuesto de res-
ponsabilidad civil por la cada del edificio para sustituirlo por el de res-
ponsabilidad objetiva por los daos ocasionados por los bienes (riesgosos o
no, edificios o no), establecindose una responsabilidad solidaria entre el
propietario y el poseedor.109 El reformado artculo 1980 sealara: El
propietario del bien es responsable por los daos que ste cause. Su respon-
sabilidad es solidaria con la del poseedor.
A todas luces, esta propuesta de la Comisin no tiene en cuenta que las
finalidades de la norma que se pretende erradicar, inspirada en el Cdigo
Civil italiano, siguen teniendo vigencia y conviven en su pas de origen, sin

108
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Exposicin de Motivos del Anteproyecto de Enmiendas al
Cdigo civil de 1984, 2005, p. 19 (del documento). En <http://www.minjus.gob.pe>.
109
Ib., loc. cit.
40 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

problemas, con la disposicin en materia de responsabilidad civil por daos

de cosas que se tienen bajo custodia.
Tambin la doctrina ha identificado, en la situacin subjetiva de propie-
tario (o de titular de otro derecho real o personal de uso y disfrute),
uno de los criterios de imputacin en la responsabilidad civil,110 pero se ha
advertido, por algn autor, que apartarse de la culpa, en ciertas hiptesis y
en tan terminante grado, constituye una ilusin tan generosa cuanto peli-
grosa. 111
Lo cierto es que la responsabilidad del propietario es normalmente reco-
nocida como un supuesto de responsabilidad legal que, asociado a veces
con la actividad que involucra a la cosa que es de su dominio, subentra
bajo el campo de aplicacin de determinado criterio de imputacin. Ello
sucede, por ejemplo, con los artculos 1979 y 1980 del Cdigo Civil pe-
ruano, que imputan responsabilidad al propietario de un can y al propieta-
rio de un edificio, respectivamente. Ms curiosa es la imputacin directa de
responsabilidad objetiva que realiza la Ley General de Transporte y Trnsito
Terrestre en el Per, ley 27181, que en su artculo 29 establece que

la responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito causados por vehcu-

los automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el Cdigo civil.
El conductor, el propietario del vehculo y, de ser el caso, el prestador del servicio de
transporte terrestre son solidariamente responsables por los daos y perjuicios cau-
sados.

Lo curioso de esta norma es precisamente su referencia directa al Cdigo

Civil como si fuere este cuerpo normativo el que calificara a la actividad de
transporte y trnsito terrestre como una actividad per se peligrosa o, peor
an, al vehculo automotor como un bien riesgoso.
Un frecuente y grueso error de muchos de los juristas del civil law es el
de generalizar y pensar que existen actividades que, en su totalidad, puedan
ser llevadas a supuestos de aplicacin de responsabilidad objetiva o subjeti-
va. Ello depender, en realidad, de la identificacin de las capacidades de
prevencin exigibles a los sujetos en cada supuesto en particular y, llegado
el caso, de la necesidad de contrastar este hecho con la funcin de incenti-
vacin de actividades.

110
BIGLIAZZI-GERI, Lina, Umberto BRECCIA, Francesco Donato BUSNELLI y Ugo NATOLI. Op.
cit., pp. 735, 750 y ss.
111
BUSNELLI, Francesco Donato. Principi per lunificazione del diritto in materia di responsa-
bilit extracontrattuale (Elementi costitutivi della fattispecie, colpa e ingiustizia). Roma
e America. Diritto romano comune, n. 3, 1997, p. 192.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 41

As como no existen actividades que por s mismas puedan ser calificadas

en su totalidad como riesgosas (sin perjuicio de considerar una generali-
dad no absoluta si se reputa que la actividad ya ha alcanzado un aceptable
desarrollo tecnolgico, como, por ejemplo, la circulacin vial, el transporte
areo, la responsabilidad del productor, etc.), no han faltado autores que
consideran que todos los supuestos de responsabilidad sin culpa regulados
en leyes especiales deben ser reputados como supuestos de responsabilidad
por riesgo.112

6. Los criterios objetivos de imputacin: el riesgo de empresa y la

exposicin al peligro. Su encuadramiento desde el punto de vista
terico

Como hemos anotado, los adjetivos riesgo y peligro utilizados en nues-

tro Cdigo Civil corresponden histricamente a dos teoras perfectamente
distinguibles en su origen acerca de la responsabilidad objetiva. Cada una
de estas teoras tiene un lenguaje propio y, lo que es ms, una de ellas, la
teora de la exposicin al peligro, ha sido formulada como superacin de
la otra, la teora del riesgo.
Tal vez por esta ltima razn se ha dictaminado que el lmite del intento
de fundar un sistema moderno de responsabilidad donde coexistan dos
reglas generales (subjetiva y objetiva) consiste en lo difcil de derivar una
regla de responsabilidad objetiva que sea vlida para congregar las diversas
fattispecie normativas que no se fundan directamente en el criterio de la
culpa. 113
Pero dado que las dos teoras inicialmente sealadas aspiran, precisa-
mente, a dotar de fundamento a la responsabilidad objetiva, rendiremos
breve cuenta de ellas.

6.1. Riesgo creado, riesgo-beneficio, riesgo de empresa

Hay que aclarar, previamente, que riesgo es un concepto que cobra im-
portancia en el marco de una actividad humana, es decir,

un fenmeno subjetivizado, atendiendo a la valoracin esencialmente econmica

del alea que un sujeto asume al emprender una empresa o un negocio. En cambio,

112
STARCK, Boris, Henri ROLAND y Laurent BOYER. Obligations. T. 1: Responsabilit dlictuelle.
5.a ed. Pars: ditions Litec, 1996, 51, p. 34.
113
BIGLIAZZI-GERI, Lina, Umberto BRECCIA, Francesco Donato BUSNELLI y Ugo NATOLI. Op.
cit., p. 685.
42 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

peligro es amenaza notable de dao a terceros, grave probabilidad de lesin,

derivada de una determinada actividad o de un determinado comportamiento o
situacin. Es una nocin esencialmente objetiva, que representa la relevante poten-
cialidad actual de dao o de mayor dao, cuyo aspecto principal resulta de su
proyeccin hacia el exterior, en relacin con los terceros amenazados por el dao.114

El riesgo no es ms que un aspecto, el aspecto econmico del peligro

objetivamente considerado.115 Peligrosidad es imposibilidad de adop-
tar medidas preventivas tales que descarten la posibilidad del dao.116
De riesgo empieza hablarse, en el terreno que nos interesa, bajo la idea
de que quien obtiene un beneficio debe ser responsable por los daos que
genere para los dems con tal aprovechamiento. De esta forma comienza a
mencionarse en la obra de autores de la primera mitad del siglo XX y para
explicar la responsabilidad civil por daos cometidos por animales. As, por
ejemplo, se afirma una mxima latina que, curiosamente, no est presente en
las fuentes del derecho romano: Ubi commoda ibi et incommoda o cuius
commoda eius incommoda esse debet o, con tono menos indirecto, ubi emolu-
mentum, ibi onus,117 para decir que quien tiene como parte de su patrimo-
nio, o en su empresa, animales necesarios, o tiles o necesarios para conservar
o desarrollar esta ltima, responde, aun cuando libre de toda culpa, haya
ocasionado daos con tales animales.118 En la reparacin de los daos, se
apreciar la contrapartida de los beneficios procurados.119
El empleo de dicha mxima ha sido objeto de una crtica inapelable. Si,
por ejemplo, se pretendiera recurrir a la idea del commodum para explicar la
responsabilidad de los propietarios de automviles (que es lo que se hace,
ntese bien, en aquel sector de nuestra jurisprudencia que parte de la equivo-
cada idea de que los conductores son a priori responsables y de que el auto-
mvil es un bien peligroso que, adems, hoy en el Per, pareciera tener hasta
sustento legal con las presunciones de responsabilidad contenidas en los art-
culos 272, 273 y, sobretodo, 276 del Reglamento Nacional de Trnsito apro-

114
COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Op. cit., p. 170.
115
FORCHIELLI, Paolo. Intorno alla resopnsabilit senza colpa. Op. cit., p. 1387 (nota 25).
116
MARTINI, Demetrio de. Responsabilit per danni da attivit pericolosa e responsabilit
per danni nellesercizio di attivit pericolosa. Op. cit., col. 973. Tambin en MARTINI,
Demetrio de. I fatti produttivi del danno risarcibile. Padua: Cedam, 1983, pp. 241-242.
117
CARBONIER, Jean. Op. cit., p. 341.
118
PACCHIONI, Giovanni. Diritto civile italiano. Parte II. Vol. IV: Dei delitti e quasi delitti.
Padua: Cedam, 1940, p. 240. De acuerdo, vase VALSECCHI, Emilio. Op. cit., p. 159;
MARTINI, Demetrio de. Responsabilit per danni da attivit pericolosa e responsabilit
per danni nellesercizio di attivit pericolosa. Op. cit., col. 971.
119
CARBONIER, Jean. Op. cit., p. 341.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 43

bado por decreto supremo 033-2001-MTC), se pasara por alto, de modo

imperdonable, que el commodum o beneficio es, en realidad, como ha adver-
tido algn autor,

de todos aquellos que utilizan automviles para transportarse de un lugar a otro, es

decir, de la mayor parte de los miembros de la sociedad. Y no debe perderse de vista
que el sector de los accidentes automovilsticos es, justamente, aquel en el cual la
conciencia social advierte en gran medida la necesidad de evaluar la responsabili-
dad de los conductores en trminos de culpa, con la exoneracin de aquellos que se
atienen perfectamente a las normas jurdicas y tcnicas para el manejo de vehculos.
Que yo deba resarcir los daos por un choque que no se ha debido a mi culpa es
juzgado, socialmente, como una clara injusticia.120

Tambin se ha argumentado que la mxima puede, a lo sumo, justificar

una responsabilidad extendida a los riesgos normales (o a los riesgos razona-
blemente probables), pero no a los riesgos absolutamente fuera de la nor-
malidad, respecto de los cuales no habra razn para asumir que el empre-
sario ha decidido soportarlos libre y espontneamente.121
Hay, en fin, quien manifiesta que las mximas en mencin, vagas, inde-
terminadas e inciertas, no pueden ser invocadas, por carecer de idoneidad,
en el campo de la responsabilidad, ni mucho menos ser consideradas como
principios generales del derecho;122 y quien recuerda que la responsabili-
dad civil, en la figura bajo examen, se aplica incluso a quienes no obtengan
ninguna utilidad o beneficio por el uso, por ejemplo, de una cosa.123
Tambin de las teoras que recurren a las ideas de riesgo-beneficio
(que aprecia en la responsabilidad por riesgo la contrapartida de los benefi-
cios logrados por quien ejerce la actividad riesgosa) y del riesgo creado
(que pretende desvincular la responsabilidad por riesgo de un criterio de
imputacin meramente econmico para pasar a asociarla, directamente, con
el dato objetivo de la creacin del riesgo) se ha afirmado que representaran
no otra cosa que acuaciones de frmulas descriptivas, privadas de toda
relevancia sistemtica.124

120
B IANCA , Cesare Massimo. La colpa come elemento costitutivo della fattispecie
dellilecito. Op. cit., pp. 203-204.
121
FORCHIELLI, Paolo. Intorno alla responsabilit senza colpa. Op. cit., p. 1388.
122
COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Op. cit., p. 153.
123
MONATERI, Pier Giuseppe. La custodia di cui allart. 2051 c.c.. Responsabilit civile e
previdenza. Vol. XLVII, 1982, p. 763. La posicin restrictiva contraria era defendida, entre
otros, por VENDITTI, Arnaldo. Sullesercizio di attivit percolose. Op. cit., p. 745.
124
BUSNELLI, Francesco Donato. Illecito civile. En Enciclopedia Giuridica Treccani. Vol.
XV. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1989, p. 4 (de la separata).
44 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

La aparicin del riesgo de empresa es posterior, y se gua, ante todo,

por las pautas de un anlisis econmico del concepto de riesgo: la situa-
cin de la que puede derivar un dao segn un ndice normal de probabi-
lidades.125 El fin de la responsabilidad objetiva consistira en presionar
para la eliminacin del riesgo socialmente injustificado.126 El empresario
es visto como aquel que est en condiciones de soportar el riesgo por l
creado, asumiendo, eventualmente, un seguro especfico y proveyendo a
destinar sumas para el resarcimiento de daos causados por sus actividades,
al tiempo que se compensa con un correspondiente aumento del precio de
los bienes y servicios que produce.127 La responsabilidad objetiva por riesgo
de empresa cumple, desde tal punto de vista, una funcin econmica que la
justifica: hacer que la empresa soporte el riesgo que le concierne como
parte de sus costos, de forma tal que se determine la sola supervivencia de
las empresas y de los mtodos de produccin socialmente activos:128

la empresa que implique un riesgo de dao a terceros superior al normal y que

ocupe, por ello, una posicin marginal en el mercado, no podr realizar la traslacin
del riesgo; el costo de ste quedar a su cargo, determinar una reduccin de los
beneficios y, de tal modo, una presin para la racionalizacin del mtodo produc-
tivo o, si esto no es posible, para el cierre de la empresa, o de una rama marginal de
ella.129

La funcin que se indica est vinculada con la teora econmica de la

distribucin de costos y beneficios como condicin determinante de las
decisiones en la produccin:

la decisin sobre el qu y el cmo producir se realizan, por lo general, sobre la base

de criterios econmicos: se produce un cierto bien, utilizndose un cierto mtodo
de produccin atendiendo a que el rdito a producir supere los costos. Puede
afirmarse, en principio, y respecto de la mayor parte de los sectores productivos,
que tales decisiones, realizadas en el mbito de las distintas empresas, tienen tam-
bin un valor social, cuando la cuenta del activo y del pasivo de la empresa reflejen,
respectivamente, el valor producido y el valor destruido por ella. Ahora bien, es

125
TUCCI, Giuseppe. Op. cit., p. 14.
126
TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit per colpa e responsabilit oggettiva. Op. cit.,
p. 37.
127
TRIMARCHI, Pietro. Il caso fortuito quale limite della responsabilit per il danno da
cose (contributo ad una teoria del rischio di impresa). Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, ao XIII, 1959, p. 828.
128
TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit per colpa e responsabilit oggettiva. Op. cit.,
p. 10.
129
Ib., p. 249.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 45

claro que del valor destruido por la empresa forman parte no slo las energas de
trabajo, el material empleado y el conjunto de las mquinas, sino tambin los daos
que el ejercicio de la empresa causa regularmente a terceros. Por ello, hay que
concluir que si el sistema jurdico no atribuye al empresario el costo del riesgo
creado por ste, puede ocurrir que empresas marginales o sectores marginales de
empresa sean activos desde el punto de vista del empresario especfico, mientras
que desde el punto de vista social son pasivos, y destruyen un valor mayor del que
producen, y se mantienen en vida slo en cuanto una parte de su pasivo social, es
decir, el costo del riesgo por ellas introducido en la sociedad, sea pagado por el
pblico.130

La responsabilidad civil debe recaer en quien tiene el control de las condi-

ciones generales del riesgo, y tiene la capacidad de traducir el riesgo en costo,
insertndolo armnicamente en el juego de los beneficios y prdidas, con el
instrumento de los seguros o de la autoprovisin.131 Transformada en costo,
a travs del mecanismo de los seguros, la responsabilidad por riesgo de em-
presa induce, hipotticamente, al empresario a adoptar medidas para la
reduccin del riesgo, de la cual l saca ventaja, porque sta implica una reduc-
cin de las primas.132
Se dice entonces que la responsabilidad objetiva, en suma, puede pre-
sionar para la adopcin de ulteriores medidas de seguridad si su costo es
inferior al costo del riesgo que se elimina recurriendo a ellas; adems, puede
promover la investigacin tcnica y cientfica, para encontrar nuevas medi-
das,133 conclusin ltima que, sin embargo, puede resultar bastante dis-
cutible.
La teora del riesgo de empresa diferencia las actividades econmicas
de las actividades biolgicas. Se considera que la responsabilidad objetiva
cumple su funcin si es aplicada al ejercicio de las primeras, que se caracte-
rizan por ser fruto de decisiones econmicas y por presentar un mnimo de
continuidad y/o de organizacin, mientras que las actividades biolgicas
consisten en una multiplicidad de actos dispares y no organizados y en
donde no existen condiciones generales del riesgo. Por esto, la responsa-
bilidad por culpa aparece del todo suficiente.134

130
TRIMARCHI, Pietro. Il caso fortuito quale limite della responsabilit per il danno da
cose (contributo ad una teoria del rischio di impresa). Op. cit., p. 829.
131
TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit per colpa e responsabilit oggettiva. Op. cit., p. 50.
132
Ib., p. 41.
133
TRIMARCHI, Pietro. Responsabilit per colpa e responsabilit oggettiva. En Fondamento
e funzione della responsabilit civile. Op. cit., p. 32.
134
TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit per colpa e responsabilit oggettiva. Op. cit.,
pp. 43-44, quien sigue a PACCHIONI, Giovanni. Op. cit., p. 214.
46 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

Hay que decir, sin embargo, que la distincin anterior ha sido vista
como uno de los puntos dbiles de la teora examinada, dada la dificultad
que se presenta a la hora de distinguir entre actividades biolgicas y econ-
micas. La impresin, ms realista, que tienen algunos autores es que toda
actividad, por ms marginal o irrelevante que sea, tiene siempre un conte-
nido econmico.135
Se precisa, en fin, que todo el discurso precedente no solo es vlido para
las empresas particularmente peligrosas: toda empresa, por implicar orga-
nizacin y continuidad, si ocasiona daos, grandes o pequeos, frecuentes
o infrecuentes, los ocasiona con cierta regularidad, calculable por largos
perodos, y por ello el riesgo correspondiente puede ser traducido en un
costo. 136
Se concluye entonces afirmando que

el trmino actividad peligrosa implica la idea de una cierta concentracin del

riesgo en el tiempo y en el espacio, y viene referido normalmente solo a una activi-
dad en la cual el riesgo es particularmente evidente, cuales son el uso de explosivos
o de sustancias qumicas venenosas. Empero [] la aplicacin de la responsabili-
dad objetiva debe ser ms amplia, con la finalidad de comprender todos los casos en
los cuales el riesgo tenga grandes dimensiones, no irrelevantes, para as ser calculable
y traducible en costo: tales dimensiones y tal cualidad, el riesgo puede adquirirlas
slo a travs de la continuidad, la repeticin y la organizacin de actos, los cuales,
singularmente considerados, aparecen inocuos. Dado este presupuesto, la respon-
sabilidad objetiva puede encontrar una aplicacin econmica, y el mayor o menor
grado de peligro se traduce automticamente en una responsabilidad ms o menos
frecuente, ms o menos costosa.137

Conocer esta teora es importante para apreciar, con mayor claridad, lo

que de ilgico tiene el citado proyecto de la Comisin que trabaja en la
reforma de nuestro Cdigo Civil cuando pretende hacer responsables soli-
darios al propietario y poseedor del bien (vase supra, 5). Hace ms de
cuarenta aos esta solucin fue acertadamente juzgada como un mero expe-
diente para hacer ms fcil la accin del damnificado y de garantizarle,
como sea, la obtencin de un resarcimiento, pero con la imperdonable ig-
norancia de que as se atribuye la responsabilidad,

135
ALPA, Guido y Mario BESSONE. I fatti illeciti. 1.a ed. En Trattato di diritto privato diretto da
Pietro Rescigno. Turn: UTET, 1982, p. 316. Similares son las crticas formuladas por
COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Op. cit., pp. 160-161.
136
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato. Op. cit., 91, p. 154.
137
TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit per colpa e responsabilit oggettiva. Op. cit.,
pp. 214-215.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 47

no slo a quien puede controlar de modo directo las condiciones generales del riesgo
y puede calcular la medida de ste, sino tambin a quien no tiene dicha posibilidad o
no la tiene en medida adecuada. Un propietario no podra dar una cosa en arrenda-
miento o por va de otro contrato sin sentirse constreido a realizar una evaluacin de
las dimensiones del riesgo ligado con el particular uso que se har de ella o a tratar de
influir en dichas dimensiones, mediante el ejercicio de presiones o reservndose la
posibilidad de imponer directivas al arrendador o a quien recibe la cosa.138

En Italia se present el siguiente caso: un pescador sufri lesiones por el

desprendimiento de la rama de un rbol que se encontraba en un terreno
que la asociacin a la que l perteneca haba alquilado a la municipalidad
del lugar. Formul, entonces, una accin contra la asociacin y gan el
pleito, pero la ejecucin de la sentencia result infructuosa. Decidi, en-
tonces, demandar a la municipalidad, en tanto y en cuanto propietaria del
terreno. Como era de esperar, la doctrina ha advertido aqu, con justicia, no
otra cosa que la bsqueda de dinero donde este no falta.139 Pero la Corte di
Cassazione italiana sentenci que lo correcto era, ni ms ni menos, impu-
tar la responsabilidad a quien se encuentra en condiciones de controlar los
riesgos inherentes a la cosa.
De matriz ideolgica distinta es el anlisis econmico del derecho que
aprecia el fundamento de la responsabilidad objetiva por actividades peli-
grosas teniendo en cuenta las condiciones de prevencin unilateral (infra,
9). El que ejerce una actividad peligrosa se sostiene, en sntesis es el
sujeto que reviste la calidad de daador potencial, as como el nico que
tiene la competencia tecnolgica para reducir los accidentes ocasionados
por su actividad.140
Aplicando este ltimo esquema a la responsabilidad del fabricante (pro-
ducts liability), resulta que, en la relacin productor-consumidor, el primero
es el nico que puede controlar tecnolgicamente la presencia de defectos
ex origine en el producto (en oposicin, es el consumidor el nico que pue-
de controlar el uso normal o anormal del producto);141 pero resultar inte-
resante apreciar cmo, a veces, aun en supuestos de prevencin unilateral,

138
Ib., p. 256.
139
MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilit civile. En Trattato di diritto civile diretto
da Rodolfo Sacco. Turn: UTET, 1998, p. 1048.
140
Ib., p. 44. Vase tambin FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Las transformaciones funcionales
en la responsabilidad civil: La ptica sistmica (Anlisis de las funciones de incentivacin
o desincentivacin y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del civil
law). En Leysser L. Len (ed.). Estudios sobre la responsabilidad civil. Lima: ARA edito-
res, 2001, p. 272 y ss.
141
MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilit civile. Op. cit., p. 44.
48 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

criterios de imputacin objetivos pueden no ser los ms eficientes para pro-

veer una solucin adecuada de responsabilidad, incluso en casos de respon-
sabilidad del fabricante o de responsabilidad por consumo de productos.

6.2. Exposicin al peligro

Segn esta teora, quien crea y mantiene fuentes de exposicin al peligro

para la colectividad, est en todos los casos obligado al resarcimiento de los
daos consiguientes, al margen de su culpa o de la de sus subordinados.142
Se admite, cmo no, que

toda actividad o comportamiento humano, como toda situacin, puede conllevar

un peligro para terceros, pero es tambin cierto que algunas actividades implican
un peligro tan remoto, hipottico y leve que no son tomadas en consideracin, en
modo alguno, desde este punto de vista; pero hay, igualmente, actividades o situa-
ciones que la observacin estadstica y la experiencia sindican como productivas y
causantes de daos relevantes para terceros, atendiendo a la frecuencia y a la enti-
dad del dao. Estas ltimas son las actividades que, por antonomasia, se califican
como peligrosas: y son, adems, las situaciones de las que puede derivarse un
concreto peligro: peligro entendido en su significado especfico, como potenciali-
dad notable de dao. Tal potencialidad daosa debe deducirse no slo de la fre-
cuencia de los accidentes causados por aquella cosa o actividad en un cierto perodo
de tiempo, sino tambin de la dimensin o gravedad de los siniestros, aun cuando
sean menos frecuentes.143

La exposicin al peligro, en su versin ms cercana a nuestra familia

jurdica, se nutre de la doctrina alemana, que habla de Gefhrdungshaf-
tung.144 Dicha expresin acua la siguiente idea: responde sin culpa aquel
de quien depende el control de la fuente de peligro de donde se ha derivado
el dao. Se trata de una responsabilidad objetiva que no sanciona un com-
portamiento, y que se limita a ser imputacin del dao a aquel que obtiene
ventaja de una cierta actividad o situacin.145
La diferencia entre la teora del riesgo y la teora de la exposicin al peligro
radica en que

142
COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Op. cit., p. 176.
143
COMPORTI, Marco. Responsabilit per esercizio di attivit pericolose. Op. cit., p. 173.
144
LARENZ , Karl y Claus-Wilhelm CANARIS. Lehrbuch des Schuldrechts. Vol II . Parte 2:
Besonderer Teil. 13. ed. Mnich: Beck, 1994, p. 610 y ss.
145
CASTRONOVO, Carlo. Problema e sistema nel danno da prodotti. Miln: Dott. A. Giuffr
Editore, 1979, p. 560.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 49

a los efectos de la responsabilidad civil, mientras que con la regla del riesgo slo se
consigue establecer que el resarcimiento de ciertos daos constituye una carga para la
empresa (la cual debe tenerla en cuenta en su gestin econmica), con la regla del
peligro se analiza la relacin que media entre sujeto causa del peligro y sujeto efectiva-
mente damnificado, y si nos preguntamos por este dao, aunque no sea imputable a
culpa de quien lo ha causado, debe concluirse que deber ser resarcido de todas
maneras, teniendo en cuenta la peligrosidad de la actividad con la cual ha sido
producido o la peligrosidad de los medios de los cuales el agente se ha servido.146

As, pues,

la relacin entre responsabilidad objetiva y peligro puede [] justificarse jurdica-

mente sobre la base del principio de que aquel que ejercita actividades peligrosas o
que, de cualquier forma, realiza situaciones que conllevan una elevada probabili-
dad de dao para los terceros, debe responder de todos los daos que culposa o no
culposamente se deriven de tal actividad o situacin: y esto en consideracin tam-
bin del hecho de que es aqul (y no el tercero), si bien dentro de ciertos lmites,
quien puede dominar o evitar los peligros creados.147

Con este planteamiento se supera uno de los lmites de la teora del riesgo
de empresa. Como se ha precisado, esta teora, modelada sobre la base de

una interpretacin microeconmica de las relaciones de mercado vinculadas con el

ejercicio de actividades empresariales resulta, de por s, objetivamente funcional
para con las estrategias de empresa. Pero, justamente por estar ligada con el ejercicio
de actividades profesionales organizadas con fines de lucro, esta nocin de riesgo no
puede extenderse a todo tipo de actividad riesgosa que no sea ejercida de forma
empresarial. No es correcto, por lo tanto, hablar de riesgo (ni de responsabilidad
por riesgo) todas las veces que se pretende justificar la responsabilidad objetiva de
individuos que no son empresarios y que, entonces, no desarrollan sus activida-
des de forma empresarial.148

Incluso desde la perspectiva subjetivista se ha reconocido a la teora de la

exposicin al peligro el mrito de su mayor capacidad de sntesis y, en
particular, la de comprender tambin las fattispecie de dao no vinculadas
con actividades lucrativas.149
Desde una perspectiva crtica, sin embargo, se ha denunciado que es
difcil que la categora del peligro pueda constituir un ttulo autnomo

146
COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Op. cit., p. 171.
147
Ib., p. 175.
148
ALPA, Guido y Mario BESSONE. I fatti illeciti. Op. cit., pp. 304-305.
149
FORCHIELLI, Paolo. Intorno alla responsabilit senza colpa. Op. cit., p. 1387 (nota 25).
50 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

de responsabilidad, porque el hecho de que una actividad haya ocasionado

un dao permite slo afirmar ex post el carcter peligroso de tal activi-
dad.150 Por ello, en los ordenamientos jurdicos en los cuales se atribuye
peculiar y autnoma relevancia a dicho criterio como fuente de responsabi-
lidad, se requiere, generalmente, una calificacin ulterior, en el sentido que
la actividad resulte anormalmente o altamente peligrosa.151
Asimismo, se ha escrito que asumir la creacin de peligros como justifi-
cacin del resarcimiento es continuar proclamando la desaconsejable visin
de la responsabilidad civil como sancin de comportamientos (ver al peli-
gro, de por s, como una conducta antisocial a ser reprimida). De igual
manera, no sera tericamente correcto considerar que el fin del ordena-
miento sea reducir el peligro, porque es contra el dao, ms bien, que se
orienta el rgimen de la responsabilidad.152
Para culminar este punto, merece destacarse la propuesta, en muchos
aspectos equivalente a la teora de la exposicin al peligro, de recurrir a la
responsabilidad objetiva todas las veces que se lleven a cabo actividades con
mayor ndice de riesgo que las dems. Con tono persuasivo y entendiendo
el riesgo en sentido amplio, casi como sinnimo de peligro, se especula
que, si todos andaran a pie, en lugar de utilizar automviles, el riesgo de
ocurrencia de daos sera ms bajo, por lo que quien decide utilizar un
automvil, o sustancias como lquidos inflamables o cidos, incrementa el
riesgo de generacin de daos.153
Ahora bien, el criterio del peligro da la impresin de informar algunas
normas contenidas en nuestra legislacin especial.
Aqu nos limitaremos a recordar que, segn el Reglamento Nacional de
Trnsito,

el que ejecute trabajos en la va pblica, est obligado a colocar y mantener por su

cuenta, de da y de noche, la sealizacin de peligro y tomar medidas de seguridad
adecuadas a la naturaleza de los trabajos. Debe adems dejar reparadas dichas vas
en las mismas condiciones en que se encuentre el rea circundante, retirando la
sealizacin, materiales y desechos oportunamente (art. 39, primer prrafo).

150
SALVI, Cesare. Op. cit., p. 1232.
151
Ib., loc. cit.
152
C ASTRONOVO, Carlo. Responsabilit oggettiva: II) Disciplina privatistica - Diritto
comparato e straniero. Op. cit., p. 8.
153
GALLO, Paolo. Introduzione al diritto comparato. Op. cit., p. 85, quien engloba de esta
manera, a decir verdad inaceptablemente sinttica, las ms bien profcuas reflexiones
contenidas en un famoso ensayo de FLETCHER, Georges P. Fairnes and utility in tort
law. Harvard law review, vol. 85. 1971-1972, p. 537 y ss.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 51

En este caso, la razonablemente severa regla de responsabilidad civil,

fijada en la misma disposicin, es que sern solidariamente responsables
de los daos producidos en accidentes por incumplimiento [de tales debe-
res] quienes encarguen la ejecucin de la obra y los que la ejecuten (art. 39,
segundo prrafo).

7. Cuestiones aplicativas: el riesgo o peligrosidad en la casustica

En ausencia de definiciones legislativas, corresponde a la doctrina, natural-

mente, proponer qu debe entenderse por riesgo o peligrosidad de las
actividades.
En esta labor se ha percibido, lcidamente, la primera tarea de quienes
estudian esta hiptesis de responsabilidad civil.154 No hay que olvidar, ade-
ms, que la actividad definitoria es asunto de tericos y no de jueces,155 ni
tampoco que los criterios brindados por las clusulas normativas generales
no constituyen solamente un instrumento lgicamente necesario para la
vinculacin del hecho daoso con un sujeto responsable de su resarcimien-
to: ellos cumplen tambin la funcin de circunscribir la operatividad de la
clusula. 156
Se ha escrito que, en este mbito, las referencias de la doctrina seran
incluso ms atendibles que las de la jurisprudencia, siempre y cuando estn
apoyadas en un rico anlisis de los ordenamientos extranjeros en los cuales
los problemas definitorios de este tipo ya han sido resueltos.157
Sin embargo, puesto que nos encontramos ante una clusula normativa
general, creemos que a lo que hay que apuntar es a que los jueces se formen
una orientacin concreta al respecto, coherente y en sintona con el devenir
del tiempo.
Sin ser jams fuentes del derecho, la doctrina y la jurisprudencia contri-
buyen, as, a la realizacin del principio de efectividad de las normas. Aqu la
doctrina elabora las directrices de interpretacin y traza los confines operati-
vos de la clusula general. A la jurisprudencia, en cambio, toca la tarea ina-
lienable de proceder, siguiendo tales directrices y dentro de dichos confines,

154
MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilit civile. Op. cit., p. 1016.
155
SACCO, Rodolfo. Dottrina (fonte del diritto). En Digesto delle discipline privatistiche.
Sezione civile. Vol. VII. Turn: UTET, 1991, p. 217.
156
RODOT, Stefano. Op. cit., p. 145.
157
BESSONE, Mario. La responsabilit del produttore. Responsabilit civile e previdenza,
ao XLII, 1977, p. 201.
52 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

a una obra incesante de seleccin y catalogacin de la casustica provista por

la experiencia.158
No cabe duda de que la peligrosidad o el riesgo tienen que ser concebi-
dos con un criterio rigurosamente objetivo dentro de la perspectiva clsica
del civil law. Ello significa:

a) En primer lugar, las condiciones particulares del agente que realiza la acti-
vidad y del damnificado deben permanecer al margen del examen: cual-
quiera puede ser responsable por el ejercicio de una actividad peligrosa.159
Por esta razn, las actividades de las que nos habla el artculo 1970 no se
restringen a aquellas que tienen fines de lucro o de utilidad personal.
Tampoco se excluyen las situaciones de riesgo o peligro imputables a la
Administracin Pblica.
Se anota, en tal sentido, que el criterio de imputacin analizado

no slo se aplica a la actividad de los particulares, del mismo modo que no se basa
en la ventaja econmica que se pueda obtener de ella: de lo contrario, sera necesario
excluir, paradjicamente, del mbito de aplicacin de la norma no slo a la Admi-
nistracin Pblica, en lo que respecta a la actividad de carcter pblico, sino tam-
bin a todo particular que persiga, por ejemplo, finalidades filantrpicas, y con ello
se realizara una discriminacin que no respeta la letra ni la ratio de la disposicin.160

Respecto de la Administracin Pblica sera contrario a la razn, por lo

dems, asumir que todo cuanto ella realiza se encuentra revestido de legiti-
midad o de licitud, por lo cual no existira posibilidad de considerarla
civilmente responsable.
Este cuasi principio si as se le puede denominar ha sido fundadamente
negado por la doctrina, que lo ha circunscrito, aplicativamente, al mbito
de la ejecutoriedad del acto administrativo, es decir, slo al poder que
tiene la Administracin para realizar directamente sus propias preten-
siones jurdicas fundadas en actos administrativos, sin tener que dirigirse
previamente a la autoridad judicial.161

158
BUSNELLI, Francesco Donato. Principi per lunificazione del diritto in materia di responsa-
bilit extracontrattuale. Op. cit., p. 193.
159
BIGLIAZZI-GERI, Lina, Umberto BRECCIA, Francesco Donato BUSNELLI y Ugo NATOLI. Op.
cit., p. 760; ROPPO, Vincenzo. Clausole generali e fattispecie tipiche nella disciplina
della responsabilit per trattamento di dati personali. En Luciana Cabella-Pisu y Luca
Nanni (coords.). Clausole e principi generali nellargomentazione giurisprudenziale
degli anni novanta. Padua: Cedam, 1998, p. 424.
160
SCISO, Carla Maria. Op. cit., p. 552.
161
MONATERI, Pier Giuseppe. Art. 2050 e parametri giuridici di controllo sullattivit della
p.a.. Responsabilit civile e previdenza, vol. XLVII, 1982, p. 378.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 53

En relacin con este punto, se ha creado unanimidad entre los auto-

res162 acerca de la responsabilidad civil que cabe imputar a la Adminis-
tracin por los llamados peligros ocultos (insidie) de las calles, pistas y
edificios destinados a uso pblico, inclusive.
Recientemente, la Corte di Cassazione italiana ha reafirmado tal parecer
al casar una sentencia favorable a la municipalidad de Npoles, con la
cual esta quedaba exenta de pagar el resarcimiento a una dama que se
hiri de consideracin al sufrir una cada en un centro polideportivo por
causa de un defecto en la estructura que no haba sido convenientemen-
te sealizado.163
La nica excepcin a esta correcta interpretacin parece estar dada, por
razones que no necesitan mayor comentario, para los casos en que los
daos se producen en sedes tan amplias que resulta objetivamente im-
posible para la Administracin proveer lo necesario para neutralizar los
peligros all surgidos.164
Pasando a otro ejemplo, pero siguiendo el mismo orden de ideas, no es
dable excluir, en el plano de la legitimacin activa en el supuesto de
responsabilidad aqu analizado, a aquellos que participan fcticamente
de la gestin de la actividad peligrosa, cuya esfera de intereses podra
terminar confundindose con la del que ejerce dicha actividad:165 en
otras palabras, un trabajador, por ejemplo, podra demandar por daos
a la administracin de la empresa que ejerce la actividad peligrosa, a la
cual, al mismo tiempo, l presta servicios.166
Lo que se acaba de afirmar no se altera por la circunstancia de que las
ms de las veces la legitimacin pasiva corresponda, en estos casos, a un
empresario. Ello se debe a que el ejercicio de una actividad peligrosa
comporta, normalmente, la existencia de una serie de actos coordinados
y de instrumentos organizados que presuponen, justamente, la existen-
cia de una empresa.167 Respecto de estos casos, se considera que el riesgo

162
Ya desde GERI, Vinicio. La responsabilit civile da cose in custodia, animali, rovina di
edificio. Miln: Dott A. Giuffr Editore, 1974, p. 154 y ss.
163
Sentencia n. 19653, Conte vs. Comune di Npoles, del 1 de octubre de 2004, publi-
cada en Giurisprudenza italiana, 2005, p. 243 y ss.
164
La referencia es de PUGNO , Stefano. La pubblica amministrazione custode degli
edifici pubblici ai sensi dellart. 2051 c.c.. En Giurisprudenza italiana, 2005, p. 247.
165
FACCI, Giovanni. La responsabilit da attivit pericolose. En Massimo Franzoni (ed.)
Le obbligazioni. Vol. II: Le obbligazioni da fatto illecito. Turn: UTET, 2004, pp. 268.
166
En contra, vase SCISO, Carla Maria. Op. cit., p. 553, quien considera que, en dicha
hiptesis, solo sera aplicable el rgimen legal de accidentes de trabajo.
167
FRANZONI, Massimo. Dei fatti illeciti. Op. cit., p. 485.
54 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

existe in re ipsa en el hecho de utilizar maquinarias complejas o fuer-

zas de trabajo a tal punto numerosas que impiden un efectivo control de
las aptitudes y capacidades individuales, o en el resultado del trabajo
desarrollado.168

b) En segundo lugar, el anlisis objetivo de la peligrosidad implica que

queden fuera del mbito de aplicacin de la norma las conductas peli-
grosas aisladas, o sea, aquellas que no ostentan la caracterstica de la
continuidad. Tal sera el caso, formulado con fines didcticos por la doc-
trina,169 de la persona que entra en un restaurante en hora punta y se
pone a jugar con una pistola cargada. Aqu nos hallamos frente a un acto
aislado de imprudencia, y, si se ocasiona un dao, el causante ser
hallado responsable mediante la clusula normativa general de respon-
sabilidad subjetiva y no por la realizacin de una actividad peligrosa.

c) En tercer lugar, el peligro representado por la peligrosidad debe ser el de

un dao tpico e inmanentex. En otras palabras, la potencialidad dao-
sa de la actividad tiene que ser superior a la normal.170 Y, como hay que
tener en cuenta, al mismo tiempo, la cantidad de daos habitualmente
causados por la actividad y la gravedad de los perjuicios que pueden
suscitarse, se puede sostener que la actividad es peligrosa cuando esta-
dsticamente ocasiona muchos accidentes, y cuando amenaza con oca-
sionar accidentes muy graves.171

Cindonos a las tres consideraciones anteriores, pueden enumerarse

algunos supuestos de actividades peligrosas reconocidas por la jurispruden-
cia y doctrina extranjeras, dejando a un lado, claro est, aquellos que cuen-
tan con legislacin especial.
En tal sentido, hay unanimidad en identificar como peligrosa la activi-
dad de produccin y distribucin de energa elctrica;172 la produccin y
distribucin de gas en balones o de gas metano; la tala de rboles; la cons-
truccin (excavacin, edificacin, etc.);173 la organizacin de ciertas compe-

168
GAZZONI, Francesco. Op. cit., p. 703.
169
MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilit civile. Op. cit., p. 1016.
170
GENTILE, Guido. Op. cit., p. 105; MONTEL, Alberto. In tema di responsabilit ex art. 2050
cod. civ.. En Problemi della responsabilit civile e del danno. 2. a ed. aumentada.
Padua: Cedam, 1971, p. 617.
171
MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilit civile. Op. cit., p. 1019.
172
VISINTINI, Giovanna. La responsabilit civile nella giurisprudenza. Op. cit., p. 394 y ss.
173
CAPOCACCIA, Anna. Responsabilit (diritto civile). En Enciclopedia forense. Vol. VI.
Miln: Casa editrice Dott. Francesco Vallardi, 1961, p. 369.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 55

ticiones deportivas y recreativas (motociclismo en circuitos abiertos al trfi-

co, cacera, esqu, por ejemplo); la administracin de piscinas174 y parques
de diversiones; la fabricacin, importacin y distribucin de frmacos;175 el
transporte y la conservacin de sustancias combustibles fcilmente infla-
mables;176 la actividad pirotcnica; la utilizacin de explosivos con finalida-
des de extraccin de minerales; y hasta la llamada fangoterapia.177 En
algunos supuestos, tambin la organizacin de actividades de carcter fol-
clrico o la gestin de un servicio de sauna.178 La actividad de equitacin en
la que tomen parte personas no instruidas en dicho deporte o la organiza-
cin de un partido de ftbol profesional pueden llegar a cobrar relevancia
jurdica en este mbito.179
En cuanto al empleo de la energa nuclear, la pauta en los distintos orde-
namientos jurdicos ha sido la consagracin de una responsabilidad objetiva
absoluta, por ultrarriesgo, normalmente a travs de la legislacin especial.180
Con alguna razn se duda, sin embargo, que, aun en tal supuesto, se tengan
que resarcir los daos suscitados por eventos de carcter blico o por guerras
civiles, o los ocasionados ntese el tinte subjetivista por culpa inexcusa-
ble de la propia vctima.181
El severo, pero justificado, criterio de la responsabilidad objetiva abso-
luta informa, asimismo, algunas leyes especiales que se han dado para regu-
lar la responsabilidad por daos causados por objetos cados del espacio, y
los daos causados por aeronaves a personas o cosas en la superficie.182 En
Francia, la reciente ley 2003-669, del 30 de julio de 2003, reformadora de
la normativa en materia ambiental, fija el rgimen de prevencin de los
riesgos tecnolgicos y naturales, y de resarcimiento de los daos.183
La experiencia fornea es tambin importante para saber en qu casos,
por el contrario, no estamos ante actividades peligrosas.

174
MONTEL, Alberto. Op. cit., p. 615 y ss.
175
B IANCA, Cesare Massimo. Diritto civile. Vol. V : La responsabilit, p. 706; G AZZONI,
Francesco. Op. cit., p. 705.
176
SOMMA, Alessandro. Le fonti di notevole pericolo nelle esperienze italiana e tedesca.
En Luciana Cabella-Pisu y Luca Nanni (coords.). Op. cit., p. 445.
177
RECANO, Paolo. La responsabilit civile da attivit pericolose. Padua: Cedam, 2001, p.
273.
178
Ib., pp. 213 y 222.
179
FACCI, Giovanni. Op. cit., pp. 272 y 273.
180
STONE, Ferdinand S. Op. cit., p. 54 y ss.
181
GRASSETTI, Cesare. Op. cit., col. 54.
182
COMPORTI, Marco. Causa estranea, caso fortuito, responsabilit oggettiva. Op. cit.,
col. 2657.
183
GRYMBAUM, Luc. Op. cit., p. 26.
56 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

La doctrina sugiere el siguiente criterio: no son peligrosas las actividades,

ni siquiera las ms difciles, que, segn un criterio de experiencia prctica
y de normalidad de acaecimiento, no pueden producir daos si no es como
efecto de una, aun cuando mnima, falla humana.184
Aqu hay tres supuestos en los cuales no necesariamente se observa la
indicacin anterior, pero que, por su importancia, son de mencionar: la
actividad mdica (incluso en los supuestos de daos producidos en terapias
de electroshock y de ciruga); la actividad bancaria; y las actividades acceso-
rias, colaterales o sucesivas respecto de una actividad principal peligrosa.
En el primer caso, se dice que hay que tener en cuenta que la actividad
mdica (y, ms en general, el ejercicio de las profesiones intelectuales) per-
tenece al mbito contractual (con inclusin de las relaciones que no tienen
origen en contratos, sino que nacen del contacto social) y dispone, en
nuestro medio, de un rgimen particular de responsabilidad, a saber: el
previsto en el artculo 1762 del Cdigo Civil y en la Ley General de Salud.
La actividad teraputica-sanitaria, se dice, no puede ser calificada como
peligrosa: no lo es ni por naturaleza ni por los medios adoptados, atendien-
do a la funcin que stos cumplen. Opinar lo contrario equivaldra a califi-
car como peligrosa la actividad de ciruga por el solo uso del bistur.185
Con agudeza, sin embargo, se advierte que las consideraciones anterio-
res no comprenden la experimentacin humana, que es de por s peligro-
sa,186 ni la actividad de preparacin de sangre para su empleo en transfu-
siones. 187
En Alemania, por ejemplo, la ingeniera gentica es regulada por una
ley especial (Gentechnikgesetz, del 20 de junio de 1990) que consagra un
sistema de responsabilidad objetiva absoluta, inspirado en la prctica-
mente unnime identificacin de dicha actividad como fuente de nota-
ble peligro. 188
Pero ha sido advertido ya por algn autor, con carcter general, que,
dependiendo del progreso alcanzado por la ciencia y la tcnica, reas mdi-
co-quirrgicas que tradicionalmente fueron consideradas dentro del mbi-
to de operatividad de la clusula general normativa por culpa, son hoy
reputadas como reas de dominio de la responsabilidad por riesgo, tales

184
MARTINI, Demetrio de. Responsabilit per danni da attivit pericolosa e responsabilit
per danni nellesercizio di attivit pericolosa. Op. cit., col. 982.
185
MONTEL, Alberto. Op. cit., p. 621.
186
BIANCA, Massimo. Diritto civile. Vol. V: La responsabilit, p. 707.
187
La referencia es de FACCI, Giovanni. Op. cit., p. 277.
188
LARENZ, Karl y Claus-Wilhelm CANARIS. Op. cit., p. 642; FEDKE, Jrg y Ulrich MAGNUS.
Op. cit., p. 160.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 57

como la del mdico cirujano en operaciones de fcil ejecucin, la del ciruja-

no plstico o la del mdico dentista.189
En el segundo caso que sealbamos, relativo a las actividades bancarias,
a pesar de las alegaciones de clientes que han sido vctimas de daos duran-
te robos perpetrados en oficinas de bancos, tambin hay que descartar que
tales actividades sean intrnsecamente peligrosas.
En un caso ventilado ante un tribunal genovs, se pretendi hacer res-
ponsable a un banco con la curiosa alegacin de que el dinero constituye
una vis atractiva para los criminales. El juez, con acierto, seal que, de
producirse dichos daos (lesiones, sustraccin de dinero con prdida de la
vida, inclusive), ellos no derivaran directa ni indirectamente del ejercicio
de la actividad bancaria, sino de la deliberada voluntad de delinquir ulte-
riormente por parte de los agentes, en el transcurso de la accin criminal
programada. 190
En el tercer caso, creemos que no pueden considerarse actividades peli-
grosas aquellas que revisten un carcter accesorio, colateral y/o sucesivo a
una actividad que s es intrnsecamente peligrosa.
Aqu lo que puede llevar a confusin al intrprete es el nexo de interde-
pendencia econmica entre tales actividades y sus agentes.
Empero, y como explica la doctrina, lo relevante para una correcta apli-
cacin de la norma evaluada es establecer si la objetiva peligrosidad de una
actividad precisa puede considerarse causalmente relacionada con el evento
daoso. Por ejemplo, el acopio de madera en la fase previa a los trabajos de
un aserradero no es actividad peligrosa, pero el aserrado de la madera s lo
es. En cambio, tanto la distribucin cuanto el ciclo productivo del gas
metano se consideran, por igual, actividades peligrosas.191
La regla de la responsabilidad por actividad peligrosa, introducida por
el codificador italiano e importada por el nuestro, ha dado ulterior muestra
de su ductilidad al ser reconocida, legislativamente, como el criterio por
aplicar en los casos de daos cometidos por efecto del tratamiento de datos
personales.
En tal sentido, el muy reciente Codice della Privacy, decreto legislativo
196 de 2003, contiene una norma especfica de reenvo (art. 15) de los
daos ocasionados por efecto del tratamiento de datos personales a la res-
ponsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, regulada en el art-
culo 2050 del Cdigo Civil italiano. Este es el mismo camino que se haba

189
FRANZONI, Massimo. La responsabilit nelle obbligazioni di mezzi e nelle obbligazioni
di risultato. Responsabilit, comunicazione, impresa, ao II, n. 2, 1997, p. 320.
190
La referencia es de RECANO, Paolo. Op. cit., p. 290.
191
Los ejemplos son de SCISO, Carla Maria. Op. cit., pp. 559-560.
58 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

seguido ya en la derogada ley de proteccin de las personas y de otros

sujetos respecto del tratamiento de los datos personales, n. 675, de 1996
(art. 18), en su momento apreciado por la doctrina italiana como el mejor
coincidente con las lneas fundamentales trazadas por el derecho comunita-
rio europeo en materia de responsabilidad objetiva.192

8. La prueba y la decisin judicial en torno del riesgo o peligrosidad

Se ha observado que el anlisis de la causalidad por parte de los jueces

asume mayor importancia en los supuestos de responsabilidad objetiva: si
se prescinde de un anlisis en trminos de culpa del sujeto responsable, se
hace imprescindible la demostracin de una conexin causal incontroverti-
ble entre el dao y la cosa o la actividad del que ste ha derivado.193
Quien invoca en su favor el artculo 1970 del Cdigo Civil tiene que
demostrar, entonces y esencialmente, el nexo causal entre el genrico ejerci-
cio de la actividad y el dao producido. Esto significa para algunos que, a la
hora de probar, no hay que prestar atencin a una especfica accin u omi-
sin del que ejerce la actividad, sino que basta que el nexo causal exista, en
trminos de probabilidad, respecto del dao producido. Al juez le corres-
ponde considerar si el evento lesivo se ha presentado como una consecuen-
cia probable de la actividad peligrosa, pues no hay que olvidar que se trata
de una responsabilidad por riesgo tpico de la actividad emprendida.194
La experiencia del pas de donde proviene la norma examinada ensea
que la potencialidad daosa de la actividad debe ser evaluada por la magis-
tratura segn el criterio de la normalidad media, la cual ser deducida de
datos estadsticos y elementos tcnicos, pero sin dejar de atender a las no-
ciones de la experiencia comn. En su anlisis, el juez puede tener en con-
sideracin, por ejemplo, el hecho de que la actividad se encuentre sometida
legalmente a la asuncin de medidas de precaucin o al requisito de la
previa autorizacin de la Administracin Pblica. Tambin pueden tomar-
se en cuenta los ndices de riesgo indicados por las compaas de seguros y,
en especial, la existencia de primas de seguros que sean notablemente supe-
riores a la media.195

192
BUSNELLI, Francesco Donato. Spunti per un inquadramento sistematico. En Massimo
Bianca y Francesco D. Busnelli (eds.) Tutela della privacy-Legge 31 dicembre 1996 n.
675, p. 232; BUSNELLI, Francesco Donato y Giovanni COMAND. Op. cit., p. 213.
193
VISINTINI, Giovanna. Tratatto breve della responsaiblit civile. Op. cit., p. 651.
194
MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilit civile. Op. cit., p. 1033.
195
Ib., pp. 1021-1022.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 59

Ninguno de los criterios indicados ntese bien es exclusivo. Las

actividades peligrosas no solo sern las especficamente contempladas en las
leyes preventivas de accidentes, que velan por la incolumidad de los ciuda-
danos, sino tambin aquellas que, aun cuando no especificadas, ostenten
una peligrosidad intrnseca segn el anlisis de la magistratura.196
Lo aconsejable, entonces, es que el criterio por adoptar judicialmente
sea cuantitativo o estadstico: debe atenderse a la peligrosidad de diversos
tipos de actividad (en el plano de la cantidad y de la dimensin de los
daos tpicamente vinculados con ella), a ser determinada mediante una
evaluacin ex ante y no con un juicio ex post basado en la gravedad del dao
que se verifica en concreto.197 Esto es importante subrayarlo, porque no
pueden considerarse causados en el ejercicio de una actividad peligrosa
los daos que, a pesar de producirse durante l, no presenten conexin con
el especfico carcter de peligrosidad que se toma en cuenta para calificar
como peligrosa la actividad de que se trate.198

9. La responsabilidad objetiva frente al anlisis de las capacidades de

prevencin de los sujetos: la relectura del artculo 1970 del C-
digo Civil peruano. Reenvo

Como ha podido apreciarse de lo expresado en los numerales 6) y 7)

precedentes, las categoras del riesgo o peligrosidad como justificativos
tericos del traspaso econmico del dao de la vctima al responsable, en
hiptesis de responsabilidad objetiva, parecen no haber sido suficientes para
explicar coherentemente supuestos de responsabilidad prescindiendo del
anlisis del comportamiento de los sujetos y, en mltiples aspectos, pare-
cen confundirse.
Ms all de los intentos de Comporti de diferenciar los conceptos de
riesgo y peligro, en el sentido de que el primero reflejara la valoracin
esencialmente econmica del alea que un sujeto asume al emprender una
empresa o un negocio (por lo que s reflejara un anlisis de la actividad
humana, incompatible con un sustento objetivo de la responsabilidad),
mientras que el segundo seala una amenaza notable de dao a terceros
[] derivada de una determinada actividad o de un determinado compor-
tamiento o situacin (por lo que s sera una nocin esencialmente objetiva
al analizar la faz externa de actuacin de los sujetos: la proyeccin hacia el

196
CAPOCACCIA, Anna. Op. cit., p. 368. En el mismo sentido, vase SCISO, Carla Maria. Op.
cit., p. 557.
197
SALVI, Cesare. Op. cit., p. 1233.
198
BUSNELLI, Francesco Donato. Illecito civile. Op. cit., p. 27.
60 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

exterior) (ver supra, 6.1), lo cierto es que cuesta diferenciar ambos con-
ceptos. Por ello, para algunos como tambin ya se ha sealado, el ries-
go no es sino el aspecto econmico del peligro objetivamente considera-
do,199 mientras que el trmino peligro representa siempre la idea de
una cierta concentracin del riesgo en el tiempo y en el espacio.200
Resulta y resultar siempre difcil de desentraar si el codificador perua-
no, al plasmar el artculo 1970 del Cdigo Civil, intent recoger los dos
principales sustentos de la responsabilidad objetiva desarrollados por el ci-
vil law, como son el riesgo creado (en beneficio propio) o la exposicin al
peligro, al asignar ambos adjetivos al bien o actividad con el (la) cual se
causa un dao a otro, debido a que ya existen opiniones vertidas en sede
nacional en el sentido de que la reiteracin parece obedecer ms bien al
deseo del legislador de que no quede duda de que todo aquello que genere
la proximidad de un dao est sujeto a la responsabilidad objetiva.201
En una perspectiva histrica, sin embargo, no cabe duda de que el basa-
mento terico de la exposicin al peligro, desarrollado principalmente
por Comporti, represent un avance respecto a la teora del riesgo de em-
presa, argumentada por Trimarchi, lo que permiti asignar responsabili-
dad objetiva a individuos que no son empresarios y que, entonces, no
desarrollan sus actividades de forma empresarial202 (ver supra, 6.2).
El principio, entonces, que sustenta la responsabilidad objetiva, en los
trminos clsicos del civil law sera el siguiente: aquel que ejercita activida-
des peligrosas debe responder de todos los daos que tal actividad cause a
terceros. Y por qu?: porque es razonable pensar que el que desarrolla la
actividad que genera el peligro es quien puede dominar o evitar los peli-
gros creados.203
En la afirmacin antedicha puede reconocerse esa aproximacin intui-
tiva al problema que bien retrata Castronovo cuando seala que teoras
como aquellas del cuius commoda eius et incommoda, de la exposicin al
peligro, del riesgo estn, pues, empapadas de una tensin irresoluta entre la
intuicin correcta de la realidad y la incapacidad de formalizarla jurdica-
mente sin caer en la contradiccin.204
Y esa contradiccin, qu duda cabe, ha sido siempre la de tratar de crear
y defender una categora de responsabilidad (la objetiva), definida por opo-

199
FORCHIELLI, Paolo. Intorno alla responsabilit senza colpa. Op. cit., p. 1387 (nota 25).
200
TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit oggettiva. Op. cit., p. 214.
201
TRAZEGNIES, Fernando de. Op. cit., p. 158.
202
ALPA, Guido y Mario BESSONE. Op. cit., p. 305.
COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Op. cit., p. 175.
204
CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilit civile. Op. cit., p. 73.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 61

sicin al anlisis de la conducta de los sujetos, pues esto estaba reservado al

campo de la clusula general normativa por culpa.
El mrito del anlisis econmico del derecho y, particularmente, el de
los aportes de Calabresi205 ha sido el de encontrar, por fin, una frmula jurdi-
camente correcta para asignar responsabilidad objetiva, sin caer en contra-
dicciones tericas. Y el error ms grande de un vasto sector del civil law ha
consistido en crear una dicotoma entre la negligencia y la responsabilidad
objetiva,206 creyendo que la prevencin (que es diligencia) solo debe anali-
zarse en la responsabilidad subjetiva; as pues, se ha definido el concepto de
culpa por oposicin a la diligencia (negligencia).
Nada ms alejado de la realidad: si la generacin de peligro deriva de
actividades humanas, interesar siempre analizar los supuestos de falta de
prevencin, por lo que un comportamiento negligente puede estar pre-
sente tanto en supuestos de responsabilidad por culpa, como en los de
responsabilidad por riesgo.
Cmo releer entonces el artculo 1970 del Cdigo Civil peruano?
Peligrosidad no es, como ha sealado algn autor (ver supra, 6.1),
imposibilidad de adoptar medidas preventivas tales que descarten la posi-
bilidad del dao.207
Peligrosidad es carencia de adopcin de medidas de prevencin por un
sujeto que es el nico que puede dominar o evitar los peligros creados.
Este es el verdadero y actual significado de la exposicin al peligro
como sustento de la clusula normativa general recogida en el artculo 1970
del Cdigo Civil peruano. Y, en verdad, debiera representar tambin el
verdadero significado de su antecedente inmediato: el artculo 2050 del
Cdigo Civil italiano. La referencia final que realiza este artculo a la prueba
de haber adoptado todas las medidas idneas para evitar el dao no pue-
de ni debe ser entendido ms como un anclaje en la clusula normativa
general por culpa, sino una referencia legal expresa al reconocimiento de
que los deberes de prevencin tambin estn presentes en la responsabili-
dad objetiva (y, por ende, una referencia legal expresa a la negacin de la
culpa como concepto antittico al de diligencia). Cuando el artculo 2050
del Cdigo Civil italiano seala que quien realiza una actividad peligrosa
responde, a no ser que pruebe haber adoptado todas las medidas idneas
para evitar el dao, debe entenderse el acogimiento normativo de esta
nocin de peligrosidad que hemos postulado: Carencia de adopcin de

205
Ib., pp. 73-74.
206
POSNER, Richard. Op. cit., p. 172.
207
MARTINI, Demetrio de. Responsabilit per danni da attivit pericolosa e responsabilit
per danni nellesercizio di attivit pericolosa. Op. cit., col. 973. Tambin en MARTINI,
Demetrio de. I fatti produttivi del danno risarcibile. Op. cit., pp. 241-242.
62 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

medidas de prevencin por un sujeto que es el nico que puede dominar o

evitar los peligros por l creados.
Ello no significa otra cosa que la identificacin de un supuesto de pre-
vencin unilateral en la que la solucin ms eficiente en trminos de asigna-
cin de responsabilidad se encuentra aplicando la responsabilidad objetiva,
salvo en los casos en que se compruebe que el estado de la ciencia y la
tecnologa, en una sociedad dada, todava no ha alcanzado un nivel adecua-
do de desarrollo, en cuyo caso siempre ser ms eficiente aplicar la regla de
la responsabilidad por culpa.208
Si dicha actividad no ha alcanzado an un nivel tecnolgico adecuado,
deber aplicarse el artculo 1969 del Cdigo Civil: la clusula general nor-
mativa por culpa.
Si, por el contrario, se comprueba que el estado de la tecnologa a la que
pertenece la actividad involucrada es ya el adecuado, deber aplicarse el
artculo 1970 del Cdigo Civil: la clusula general normativa por riesgo (o
exposicin al peligro de terceros).
Solo as se encontrar una solucin de responsabilidad eficiente y justa
(socialmente entendida).

10. Los eximentes de responsabilidad

El codificador peruano establece que el lmite de la responsabilidad por

actividad riesgosa o peligrosa (o mediante bien riesgoso o peligroso) est
representado por el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho determinante de
tercero o la culpa de la propia vctima (art. 1972 del Cdigo Civil).
Todos estos son elementos o hechos externos que inciden en el proceso
causativo del dao. La relevancia del caso fortuito tiene que ver, por lo
tanto, con el aspecto causal, en tanto y en cuanto susceptible de una eva-
luacin que permita asociar con el elemento externo [] el dao concreta-
mente verificado.209

208
Para el sustento de estas afirmaciones y la defensa de las bondades del criterio del
cheapest cost avoider desarrollado por Calabresi para asignar responsabilidad objetiva
(as como para el anlisis de sus deficiencias y/o limitaciones), permtasenos reenviar al
lector a FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Comentario sub art. 1969. En Cdigo Civil comen-
tado por los 100 mejores especialistas. T. X. Lima: Gaceta Jurdica, 2005, 16-17, pp.
60 y ss., de donde podr extraerse la siguiente conclusin: si afrontado un problema de
responsabilidad extracontractual se identifica dentro de los sujetos involucrados un
supuesto de prevencin unilateral, antes de aplicar la regla de responsabilidad objetiva,
deber contrastarse el estado de la tecnologa a la que pertenece la actividad desarro-
llada (bajo la funcin sistmica de incentivacin o desincentivacin de actividades,
de la responsabilidad civil).
209
SALVI, Cesare. Op. cit., p. 1231.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 63

Por ello, se ha puesto en evidencia lo inexacto de utilizar la expresin

prueba liberatoria en estos casos, porque, cada vez que el imputado (cual-
quiera que sea el ttulo por el que se le pretende hacer responsable) demues-
tra la inexistencia del nexo causal entre el evento productivo del dao y el
dao por el que se le demanda, este

quedar exento de responsabilidad, justamente, porque el hecho no es material-

mente enlazable con l. En otras palabras, cuando el dao invocado por el damni-
ficado pertenece a una cadena causal diversa (o, en todo caso, sobrevenida, por s
sola suficiente para causar el evento), solo ser resarcible por parte del que lo ha
originado o ha concurrido para la verificacin de esa distinta (o sobrevenida) causa
de dao.210

Dejando de lado dichas observaciones, con todo pertinentes y acertadas,

no carece de inters recordar que la consideracin del caso fortuito como
eximente de responsabilidad se encuentra en la lnea de continuidad con el
derecho romano, especficamente con cuanto ha llegado a conocerse en
nuestros das acerca de la hiptesis del damnum iniuriam datum.
Segn la reconstruccin histrico-jurdica habitual, los requisitos esen-
ciales del delictum, que poda atacarse judicialmente a travs de la actio legis
aquiliae, habran sido: (i) el evento daoso (prdida de carcter econmico)
sufrido por un sujeto; (ii) la dependencia causal del dao de un acto ajeno;
(iii) la injusticia del hecho daoso; y (iv) algn tipo, variable, de volunta-
riedad del perjuicio producido.
Lo que es de rigor subrayar, en nuestro anlisis, es que el segundo de
tales requisitos implicaba que la responsabilidad se descartara cuando el
evento daoso derivaba, a pesar de las apariencias iniciales, de fuerza ma-
yor (vis maior cui resisti non potest) y de dems circunstancias del todo
incontrolables para el propietario (o para otro en su lugar) de la cosa que
hubiese producido materialmente el dao.211
Estas son circunstancias no imputables porque no tienen origen en el
hecho del agente, es decir, en un comportamiento suyo (positivo o negati-
vo) consciente y voluntario, sino que derivan aliunde [] o que son en tal
medida repentinas e imprevisibles que escapan a toda posibilidad de con-
trol.212 Se trata, entonces, de hechos especficos de tal relevancia que de-
gradan el ejercicio de la actividad al rango de ocasin y no ya de causa o
concausa del evento, razn por la cual dichos hechos, positivamente indica-

210
PUGNO, Stefano. Op. cit., p. 247.
211
GUARINO, Antonio. Diritto privato romano. 12.a ed. Npoles: Jovene, 2001, p. 1001.
212
BIGLIAZZI-GERI, Lina, Umberto BRECCIA, Francesco Donato BUSNELLI y Ugo NATOLI. Op.
cit., p. 96.
64 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

dos, habran podido producir, por s solos, el evento.213 Quien los alegue
en su defensa tendr que demostrar, entonces, que el dao ha sido causado
por un hecho extrao a su esfera de conocimiento y de control que se
muestre como dotado de un impulso causal autnomo.214
Terminolgicamente, no puede evitarse formular un inmediato reparo
en lo que respecta a uno de los supuestos de causa no imputable recogidos
en el artculo 1972 del Cdigo Civil peruano, que parece estar vinculado
histricamente al amplio significado de faute, en francs: el uso del galicis-
mo culpa de la propia vctima (faute de la victime). Lo conveniente es
referirse al hecho o conducta de la vctima o damnificado.
Al margen de lo anterior, sin embargo, se suele sostener que, en todas
estas hiptesis, lo que ocurre es que se interrumpe el nexo causal que
tendra que mediar entre el imputado y el evento daoso a fin de conside-
rarlo responsable,215 lo que ha llevado a un sector de la doctrina comparada,
bsicamente sudamericana, a hablar en estos supuestos de ruptura del
nexo causal o fracturas causales.216 Esta expresin, comn en la biblio-
grafa argentina, que hoy aparece incluso en el subtitulado del Anteproyec-
to de Reforma de nuestro Cdigo Civil y que ha influenciado notoriamente
a nuestra jurisprudencia, es inexacta.
As, la doctrina ha puesto en evidencia lo errneo de la metfora de la
interrupcin del nexo causal, y ha hecho ver que circunstancias como el
caso fortuito y la fuerza mayor son ms bien concausas del dao, que
tienen relevancia como eximentes de responsabilidad civil217 o, si se quiere,
son supuestos en donde se elimina una aparente causalidad y se descubre
el verdadero hecho causal.
Desde una ptica cercana a la ltima posicin mencionada, algn autor
ha afirmado que, cuando el que ejerce la actividad prueba que el proceso
causal se conecta con el caso fortuito, ello descarta que se trate de un dao
dependiente de la peligrosidad de la actividad, en el sentido de que el caso
fortuito, al insertarse en el proceso causal material de la produccin del
dao, entre la actividad peligrosa y este ltimo, deviene su nica y verdade-
ra causa.218

213
FRANZONI, Massimo. Dati personali e responsabilit civile. Responsabilit civile e
previdenza, vol. LXIII, 1998, p. 902.
214
Segn las referencias jurisprudenciales de Z IVIZ, Patrizia. Op. cit., p. 109; y FACCI,
Giovanni. Op. cit., p. 293.
215
VALSECCHI, Emilio. Op. cit., p. 178; entre los ms recientes.
216
En nuestro medio, consltese TRAZEGNIES, Fernando de. Op. cit., pp. 299-300.
217
BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile. Vol. V: La responsabilit. Op. cit., p. 662.
218
MARTINI, Demetrio de. Responsabilit per danni da attivit pericolosa e responsabilit
per danni nellesercizio di attivit pericolosa. Op. cit., col. 982.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 65

Por esto, se ha llegado a sostener que, a diferencia del hecho de tercero y

del hecho de la vctima, el caso fortuito y la fuerza mayor inciden en el juicio
de responsabilidad nicamente como eximentes plenas, es decir, cuando son
causas exclusivas del evento daoso.219
Equiparar, pues, radicalmente el caso fortuito con la causa de interrup-
cin del nexo causal sera como asumir que todo evento que interrumpiera
el nexo causal, aun cuando fuera evitable, por ejemplo, tendra que deter-
minar la exoneracin de responsabilidad.220
Teniendo en cuenta las variables anteriores, se ha planteado la conveniencia
de distinguir el caso fortuito en autnomo, incidente y concurrente.
En la primera situacin, el caso fortuito es causa totalmente indepen-
diente y autnoma del evento daoso y, por lo tanto, se debe considerar
como una causa completamente ajena al sujeto, a la cosa o al animal que, de
alguna manera, aparece en la escena del dao. En el segundo, se presenta
como una causa que pone, por ejemplo, en movimiento o incide en la cosa
y provoca, a travs de esta, el evento daoso, con lo cual absorbe entera-
mente la relacin causal. La ltima figura se presenta cuando, sin el concur-
so del fortuito, la cosa, animal o actividad no habran bastado, por s solas,
para producir el evento daoso.221
En otro lugar222 hemos tenido ya oportunidad de referirnos a estas figuras
y a las caractersticas que deben revestir para ser consideradas eximentes de
responsabilidad en el mbito contractual. Atendiendo a que la exposicin es
prcticamente equivalente en el rea extracontractual, remitimos, en princi-
pio, a cuanto tenemos escrito sobre el punto223 y reiteramos en esta ocasin
solamente nuestra opinin crtica en el sentido de que los requisitos enume-
rados en el artculo 1315 del Cdigo Civil peruano no tienen por qu enten-
derse enlazados de manera copulativa y que constituye un error incluir a la
imprevisibilidad como un requisito del fortuito. Este es, ante todo, una
causa extraa del todo inevitable,224 aun cuando se ha hecho notar que

219
CAPOCACCIA, Anna. Op. cit., p. 368. En el mismo sentido, vase SCISO, Carla Maria. Op.
cit., p. 364.
220
COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Op. cit., p. 80.
221
GERI, Vinicio. La responsabilit civile da cose in custodia, animali, rovina di edificio. Op.
cit., pp. 69-71.
222
FERNNDEZ CRUZ, Gastn y Leysser L. LEN. Comentario sub art. 1315. En Cdigo
Civil comentado por los 100 mejores especialistas. T. VI. Lima: Gaceta Jurdica, 2004,
5, pp. 884 y ss.
223
FERNNDEZ CRUZ, Gastn y Leysser L. LEN. Comentario sub art. 1315. En Cdigo
civil comentado por los cien mejores especialistas. T. IV: Derecho de obligaciones. Lima:
Gaceta Jurdica, 2004, p. 875 y ss.
224
COMPORTI, Marco. Causa estranea, caso fortuito, responsabilit oggettiva. Op. cit.,
col. 2652.
66 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

el mismo concepto de extraeza supone una consideracin preventiva y abstracta

de los hechos daosos que deben ser previstos y evitados []. Por tanto, hablar de
causa extraa e inevitable constituye en cierto modo una duplicidad del juicio,
puesto que el primer requisito define el principio de la no imputabilidad absor-
biendo tambin al segundo.225

Por esto, a continuacin, nos limitamos a exponer algunas integraciones.

Bstenos recordar que, si se acoge cualquiera de las nociones subjetivas
del caso fortuito: la una, ms marcadamente subjetiva, de ausencia de cul-
pa, a ser probada con la genrica diligencia; la otra, de evento inevitable con
el uso de la diligencia normal, la responsabilidad civil continuara ligada al
criterio de la culpa.226 En cambio, lo coherente para con la visin objetiva
de la responsabilidad es, siguiendo la teora de la exposicin al peligro, el
considerar al caso fortuito como la causa extraa a los peligros tpicos liga-
dos con una determinada actividad humana.227 As pues, cada cual res-
ponde de su propia esfera econmica y de su propia actividad ms all de
todo lmite de culpa, as como de los hechos ignotos; su responsabilidad se
detiene slo cuando demuestre la existencia de una causa extraa inevitable
(es decir, el caso fortuito), al cual, directa o indirectamente, puede vincu-
larse la produccin del dao.228
Naturalmente, si el caso fortuito no se entiende objetivamente, como es
imprescindible hacerlo, las consecuencias del anlisis pueden resultar in-
congruentes. Acoger la nocin objetiva significa apreciar el caso fortuito en
el plano de la causalidad. Si se adopta la nocin subjetiva, la responsabili-
dad civil podra no ser declarada ni siquiera frente a la permanencia de la
relacin causal entre una actividad y el evento daoso.229
Desde la perspectiva de la teora del riesgo de empresa, el imputado que
quiera eximirse de responsabilidad debe probar que el incidente determi-
nante de los daos es ajeno al riesgo creado u organizado por quien hace
uso de la cosa, y a l econmicamente atribuible: y la ajenidad o pertenen-
cia al riesgo pueden resultar de la naturaleza misma del dao. 230 El

225
ANELLI, Franco. Caso fortuito e rischio di impresa nella responsabilit del vettore. Miln:
Dott. A. Giuffr Editore, 1990, p. 163 (nota 9).
226
COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Op. cit., p. 70.
227
Ib., p. 76. Tambin vase COMPORTI, Marco. Causa estranea, caso fortuito, responsabilit
oggettiva. Op. cit., col. 2652.
228
COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Op. cit., p. 77.
229
El realce es de COSTANTINI, Cristina. Linterpretazione dellart. 2051 c.c. oltre il fascino
dei consueti dazzling tricks. Danno e responsabilit, 2004, p. 524.
230
TRIMACHI, Pietro. Il caso fortuito quale limite della responsabilit per il danno da cose
(contributo ad una teoria del rischio di impresa). Op. cit., p. 843.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 67

eximente de responsabilidad sera, entonces, una fuerza que proviene del

exterior de la empresa y que, por el modo y violencia de su accin, supera
aquello que es evitable con las medidas que pueden pretenderse del empre-
sario, y supera, por lo tanto, el riesgo tpico creado por la actividad,231
concepto este que, ante todo, hace referencia al conjunto de eventos dao-
sos que el sujeto agente tiene el deber de prever e impedir en cuanto que-
dan comprendidos, segn la lgica y la experiencia, entre aquellos propios
de la actividad.232
A la idea de riesgo tpico se recurre, adems, porque este es susceptible
de administracin econmica, mediante los seguros, por parte de quien
desarrolla la actividad; en otras palabras, porque es traducible, preventiva-
mente, en trminos de costo, a travs de los instrumentos asegurativos.233
En cuanto al hecho de tercero o al hecho de la propia vctima, estos
eximen de responsabilidad solo cuando se presenten de forma tal que su
relevancia causal excluya la de la actividad peligrosa. Cuando se presentan,
se produce una sustitucin subjetiva en la relacin de responsabilidad,
cuya composicin resulta alterada.234 En caso contrario, lo que podra pre-
sentarse es ms bien una concurrencia de responsabilidades.235
La relevancia que se reconoce al hecho de tercero en este mbito est
ligada con la idea de que {] la responsabilidad debe recaer, preferible-
mente, en aqul que ha cometido el hecho daoso.236 En cambio, el hecho
del damnificado est directamente vinculado con el principio de autorres-
ponsabilidad, en tanto y en cuanto parece ser lgico eximir total o parcial-
mente al presunto responsable si la misma vctima ha causado total o par-
cialmente su propio dao.237
Tambin es certera la asociacin de este eximente con el principio acu-
ado en la mxima volenti non fit iniuria, 238 sobre todo en el derecho
estadounidense. 239

231
ZIVIZ, Patrizia. Op. cit., p. 109.
232
ANELLI, Franco. Op. cit., p. 160.
233
SALVI, Cesare. Op. cit., p. 1220.
234
VALSECCHI, Emilio. Op. cit., p. 178.
235
MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilit civile. Op. cit., p. 1036; FRANZONI, Massimo.
Dei fatti illeciti. Op. cit., p. 535.
236
COMPORTI, Marco. Causa estranea, caso fortuito, responsabilit oggettiva. Op. cit.,
col. 2656 (nota 39).
237
Ib., loc. cit.
238
BACHMANN, Gregor. Volenti non fit iniuria - How to make a principle work. German law
journal, vol. 4, n. 10, 2003, p. 1033 y ss. (http://www.germanlawjournal.com).
239
PROSSER, William L. y W. Page KEETON. Op. cit., p. 112.
68 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

Histricamente, estas dos figuras han sido asimiladas, en el plano de los

efectos, al caso fortuito o fuerza mayor, pero solo, como es natural, en la
medida en que compartan sus caractersticas (extraeza e inevitabilidad).240
Por ello, un sector de la doctrina hace notar que, en rigor, no debera
asimilarse al caso fortuito y a la fuerza mayor el hecho del tercero o el del
propio damnificado, porque, en estos casos, el evento no puede ser atri-
buido a un factor imprevisto e imprevisible, y por lo tanto ignoto, sino a una
causa humana imputable de modo bien determinado.241 Se indica, sin
embargo, que dicha observacin es exacta solo

desde un punto de vista abstracto y general. Puesto que en la bsqueda de la

responsabilidad todo factor extrao a la persona llamada a responder puede ser
ubicado respecto de ella ms all de los lmites de la previsibilidad, el comporta-
miento ajeno imprevisto e imprevisible, cuando absorba por entero el nexo de
causalidad del evento, se configura, con razn, como caso fortuito, con efectos
idnticos a los que son particulares de un hecho natural o de una vis mayor .242

En la jurisprudencia fornea, se ha considerado aplicable el eximente

del hecho determinante de un tercero para una compaa de electricidad,
por ejemplo, en el caso de daos producidos por cables de alta tensin rotos
por causa del corte de un rbol debido a un extrao.
Existe, por otro lado, la tendencia a no considerar oponible este eximen-
te cuando la accin del tercero se haya visto favorecida por las condiciones
de mantenimiento de la cosa.243 Tampoco tiene validez exoneratoria, como
es obvio, el hecho de tercero provocado por el propio agente del dao,244 ni
el hecho de las personas por las cuales este tiene que responder en virtud de
una disposicin normativa (a ttulo de representante legal, por ejemplo).245
Se recordar que en nuestro Cdigo Civil hay un supuesto en el cual,
inexplicablemente, el nico eximente de responsabilidad reconocido es el
hecho de un tercero. Nos referimos a la norma que dispone la responsabili-
dad por daos causados por animales, artculo 1979: el dueo de un ani-
mal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar el dao que ste cause,

240
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean, y Franois CHABAS. Leons de droit civil. 8.a ed., T. II. Vol.
I: Obligations-Thorie gnrale. Pars: Montchrestien, 1991, p. 672.
241
GERI, Vinicio. La responsabilit civile da cose in custodia, animali, rovina di edificio. Op.
cit., p. 61.
242
Ib., loc. cit.
243
ZIVIZ, Patrizia. Op. cit., pp. 110-111.
244
COMPORTI, Marco. Causa estranea, caso fortuito, responsabilit oggettiva. Op. cit.,
col. 2656 (nota 39).
245
VINEY, Genevive y Patrice JOURDAIN. Op. cit., p. 221.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 69

aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo
lugar por obra o causa de un tercero [el subrayado es nuestro].
Si bien se acostumbra englobar en la expresin caso fortuito, adems,
las figuras de la fuerza mayor, el hecho de tercero y el hecho de la propia
vctima,246 no puede reconocerse el mismo rasgo abarcante al solo hecho
de tercero, mucho menos si se piensa en lo injusto que resultara aplicar la
responsabilidad cuando el dao es enteramente atribuible al damnificado
(una persona que incita a un perro, incluso ignorando un letrero de adver-
tencia, por ejemplo), a menos que nuestro legislador y esto, aun cuando
contrario al tenor literal, sera ms leal con el sentido comn haya pre-
tendido comprender, dentro del mbito del hecho de tercero, al hecho
de la vctima o haya utilizado la expresin como sinnimo de fuerza ma-
yor. 247
En cuanto al hecho de la propia vctima, tambin es de aclarar, entre
otros puntos, que no debe confundirse con este supuesto el caso en que se
presenta una aceptacin de los riesgos (asuncin voluntaria del riesgo)
por parte del damnificado, porque no es dado deducir de tal consentimien-
to, automticamente, una aceptacin para sufrir daos.
En Francia, el razonamiento precedente se ha aplicado, por ejemplo, a la
responsabilidad del moniteur en los accidentes de equitacin.248
Por nuestra parte, creemos que la idea descrita puede servir, ms en
general, para aclarar por qu no deja de ser responsable quien organiza, con
o sin fines comerciales, la prctica de deportes riesgosos, a los que se deben
no pocos acontecimientos trgicos que muchos recordamos.
En la jurisprudencia extranjera se han presentado llamativos supuestos
de concurso de culpa, como el fallecimiento de una persona en la noche de
Navidad fulminada por una descarga elctrica al topar con un cable de alta
tensin mientras dispona la iluminacin de un rbol adornado para la
festividad.249
Tambin se ha resuelto ejemplarmente, en sentido positivo, el problema
de si la concurrencia de responsabilidad existe cuando la vctima es un
menor de edad, como en un reciente caso, en el que la figura se present

246
BESSONE, Mario. Responsabilit oggettiva per danni da cose in custodia. Rivista del
diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, vol. LXXX, 1982, parte II, pp.
124-125; entre muchos otros.
247
LEN, Leysser L. Apuntes sobre la responsabilidad civil derivada de los daos causados
por animales (2001). En La responsabilidad civil - Lneas fundamentales y nuevas
perspectivas. Op. cit., pp. 342-343.
248
La referencia es de MAZEAUD, Henri, Lon y Jean, y Franois CHABAS. Op. cit., p. 681.
249
La referencia es de MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilit civile. Op. cit., pp.
1036-1037.
70 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

respecto de un nio que perdi una pierna al ser atropellado por una sega-
dora en un campo de cultivo.
La Corte dAppello de Miln, tras establecer que el nio haba desaten-
dido las indicaciones dadas por el conductor de la segadora para que se
alejara del lugar, estableci que, en tal supuesto, las conductas de este y de
la vctima haban contribuido en cincuenta por ciento, respectivamente,
como causas del evento daoso. La Corte di Cassazione250 no observ el
fallo en dicho punto, por respetar, prudentemente, la reconstruccin del
accidente y el juicio en torno de la causalidad que fue realizado por los
jueces de las instancias inferiores.
En la ya citada CAS. n. 823-2002 (supra, 5), nuestra magistratura de
segundo grado haba considerado que la negligencia de la propia vctima
fue la que contribuy a la generacin del dao; como resultado, el quantum
del resarcimiento pretendido por la parte demandante se disminuy, en
automtica aplicacin del artculo 1973 del Cdigo Civil: si la impruden-
cia slo hubiere concurrido en la produccin del dao, la indemnizacin
ser reducida por el juez, segn las circunstancias.
Era el caso de un joven que, en acatamiento de una orden, se lanz al agua
para amarrar la nave a un rbol, pues esta haba sufrido un desperfecto mec-
nico y se hallaba a la deriva. Con la arriesgada accin se evit un accidente que
seguramente habra sido ms grave, pues la nave tena pasajeros, pero la vcti-
ma sufri lesiones fsicas irreparables (prdida total de la visin).
La sentencia de la Corte Suprema, si bien claramente influenciada por la
idea de resarcir a toda costa los daos, contiene una interesante reflexin en
voz alta (un obiter dictum), aun cuando en clave totalmente subjetiva, sobre
esta figura:

en el caso que nos ocupa, la vctima acat una orden que le dio el administrador de
la motonave, de lanzarse al agua, y amarrar las sogas a un rbol. Esta orden fue
acatada a fin de evitar una desgracia de mayores consecuencias, pues la nave se
encontraba con pasajeros y se diriga a estrellarse contra la orilla y fue cumplida con
xito: nad, lleg a la orilla y amarr la soga al rbol debidamente, no existiendo
impericia, ni menos falta de conocimiento en ese acto, motivo por el cual no se
puede calificar la conducta del demandante como negligente ni imprudente pues
cumpli su misin con xito y, por el contrario, tal como se describen los hechos,
fue la fuerza de la nave con pasajeros a bordo y a merced de la corriente del ro que
hizo producir tensin en las cuerdas hasta el punto que reventaran y golperan el
rostro y los ojos de la vctima []. En consecuencia, luego del anlisis de los hechos
se llega a determinar que en el presente caso no se ha presentado un caso fortuito,

250
Sentencia 15288, del 30 de octubre de 2002, publicada en La Nuova giurisprudenza
civile commentata, 2004, parte I, pp. 103 y ss.
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 71

negligencia o imprudencia por parte de la vctima que dieran lugar a atenuar la

responsabilidad, por ende, las fracturas causales que se invocan no se encuentran
presentes, siendo que el dao producido ha sido consecuencia de la conducta del
demandante y no de un evento extrao y ajeno a l, por lo que la Sala Superior ha
realizado un deficiente anlisis de los hechos.

La doctrina comparada ha abordado, en trminos generales, este proble-

ma y ha establecido que, en los casos de daos sufridos por aquel que sigue
una orden (y la participacin como subordinado en un salvataje es, ni ms
ni menos, uno de los ejemplos citados), el hecho de la vctima jams puede
ser invocado como eximente de responsabilidad para el que dirige la opera-
cin, porque ello solo es admisible cuando se trata de una iniciativa intem-
pestiva del damnificado; si no es as, no estamos ante una causa extraa
que determine la eximente.251
Finalmente, anotamos que la indicacin precisa de los eximentes de res-
ponsabilidad objetiva relativa, por parte de nuestro legislador, nos hace
ajenos a debates forneos bastante delicados. En Italia, ante la falta de men-
cin expresa del caso fortuito y, en estricta interpretacin del eximente de
haber adoptado todas las medidas idneas para evitar el dao (ausente en
nuestro Cdigo Civil, no lo olvidemos), se ha sostenido que el que ejerce
una actividad peligrosa tampoco responde de los daos que deriven direc-
tamente de tal actividad por un desarrollo espontneo y anormal de sta, o
atribuibles a la insuficiencia de los conocimientos tcnicos disponibles en
la poca inmediatamente precedente al evento daoso.252

11. Conclusiones

De lo expresado en este comentario, pueden extraerse los siguientes puntos

conclusivos:

El artculo 1970 del Cdigo Civil contiene una clusula general inter-
pretativa de orden normativa por riesgo o, mejor an, por exposicin al
peligro de igual rango que aquella regulada en el artculo 1969 del C-
digo Civil; con ello, se afirma en el Per, dentro de la responsabilidad
extracontractual, un sistema bipolar.

251
VINEY, Genevive y Patrice JOURDAIN. Op. cit., p. 220.
252
MARTINI, Demetrio de. Responsabilit per danni da attivit pericolosa e responsabilit
per danni nellesercizio di attivit pericolosa. Op. cit., col. 979.
72 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

En estricto, se ha sealado que cabra diferenciarse una responsabilidad

objetiva por riesgo de una responsabilidad objetiva por exposicin al
peligro.

La responsabilidad por riesgo, como sealara crticamente Comporti,

aparecera vinculada siempre a una actividad humana reflejando una
valoracin esencialmente econmica del alea que un sujeto asume al
emprender una empresa o un negocio. Por esto, se encuentra vinculada
al denominado riesgo de empresa, referido normalmente a actividades
econmicas que presentan caractersticas de continuidad y/o de organi-
zacin, como indicara Trimarchi.
Tambin se ha querido fundamentar la responsabilidad objetiva en la
simple idea de un riesgo creado, que pretende desvincular la responsa-
bilidad por riesgo de un criterio de imputacin meramente econmico
para pasar a asociarlo directamente con un dato aparentementex obje-
tivo, como es la creacin de un riesgo, que no es ms que una frmula
descriptiva como seala Busnelli que no tiene ninguna relevancia
sistemtica.
De otro lado, para justificar el traspaso del peso econmico del dao de
la vctima al responsable, en sede objetiva, se ha recurrido tambin a la
idea del riesgo beneficio, que pretende justificar la responsabilidad
objetiva en los beneficios logrados por quien ejercita una actividad ries-
gosa. Bajo este principio, quien crea un riesgo adicional al simple hecho
de vivir, al realizar una determinada actividad para obtener un benefi-
cio, debe responder por todos los daos que se causen a terceros en
ejercicio de tal actividad.
La responsabilidad por exposicin al peligro, en cambio, importa una
amenaza notable de dao a terceros derivada de una determinada activi-
dad o de un determinado comportamiento o situacin, tal y como lo
describiera Comporti, por lo que representara una nocin esencialmente
objetiva, centrada en la faz externa de actuacin de los sujetos, diferencia-
ble de la idea de riesgo que reflejara en s un anlisis de la actividad
humana incompatible con un sustento objetivo de la responsabilidad.
Teniendo en cuenta la peligrosidad de la actividad o de los medios em-
pleados, el sujeto causante del peligro deber siempre responder.

En una perspectiva histrica, sin embargo, no cabe duda de que el basa-

mento terico de la exposicin al peligro, desarrollada principalmente
por Comporti, represent un avance respecto a la teora del riesgo de
empresa, argumentada por Trimarchi. Esto permiti asignar responsa-
bilidad objetiva a individuos que no son empresarios y que, enton-
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 73

ces, no desarrollan sus actividades de forma empresarial, tal y como lo

han hecho notar Alpa y Bessone.

Lo cierto es que, en realidad, cuesta diferenciar los conceptos de riesgo y

peligro. Es ms, etimolgicamente riesgo significa contingencia o
proximidad de un dao, por lo que lo riesgoso no es otra cosa que lo
peligroso. Coherentemente, la palabra peligro, etimolgicamente, sig-
nifica tambin riesgo o contingencia inminente de que suceda algn mal.
Por esto, algunos autores, como Forchielli, han sealado que el riesgo
no es sino el aspecto econmico del peligro objetivamente considera-
do, mientras que, para Trimarchi, el trmino peligro representa siempre
la idea de una cierta concentracin del riesgo en el tiempo y en el
espacio.

Si el codificador peruano, al plasmar el artculo 1970 del Cdigo Civil,

intent recoger los dos principales sustentos de la responsabilidad obje-
tiva desarrollados por el civil law, como son el riesgo o la exposicin al
peligro, al asignar ambos adjetivos al bien o actividad con el(la) cual se
causa un dao a otro, resulta y resultar siempre difcil de desentraar;
habindose ya expresado por algn autor nacional que dicha reiteracin
parece obedecer ms bien al deseo del legislador de que no quede duda
de que todo aquello que genere la proximidad de un dao est sujeto a la
responsabilidad objetiva.

Al parecer, entonces, el principio que sustentara la responsabilidad ob-

jetiva sera, desde la perspectiva clsica del civil law, el siguiente: aquel
que ejercita actividades peligrosas debe responder de todos los daos
que tal actividad cause a terceros. Y por qu?: porque es razonable pen-
sar que el que desarrolla la actividad que genera el peligro es quien pue-
de dominar o evitar los peligros creados.
En la afirmacin antedicha puede reconocerse, sin embargo, esa aproxi-
macin intuitiva al problema que bien retrata Castronovo cuando se-
ala que teoras como aquellas del cuius commoda eius et incommoda, de
la exposicin al peligro, del riesgo estn, pues, empapadas de una ten-
sin irresoluta entre la intuicin correcta de la realidad y la incapacidad
de formalizarla jurdicamente sin caer en la contradiccin, lo que ha
sido recin superado con los aportes de Calabresi con su teora del an-
lisis de las capacidades de prevencin de los sujetos.

Cmo releer entonces el artculo 1970 del Cdigo Civil peruano?

Peligrosidad no es, como ha sealado algn autor, como De Martini,
74 Gastn Fernndez Cruz y Leysser Len Hilario

imposibilidad de adoptar medidas preventivas tales que descarten la

posibilidad del dao.
Peligrosidad es carencia de adopcin de medidas de prevencin por un
sujeto que es el nico que puede dominar o evitar los peligros creados.
Esto lleva entonces a que, afrontado un problema de responsabilidad
extracontractual, debe identificarse dentro de los sujetos involucrados
un supuesto de prevencin unilateral para aplicar la regla de responsabi-
lidad objetiva. Empero, antes de aplicar esta regla, deber contrastarse
el estado de la tecnologa a la que pertenece la actividad desarrollada
(bajo la funcin sistmica de incentivacin o desincentivacin de acti-
vidades, de la responsabilidad civil).
Si dicha actividad no ha alcanzado an un nivel tecnolgico adecuado,
deber aplicarse el artculo 1969 Cdigo Civil: la clusula general nor-
mativa por culpa.
Si, por el contrario, se comprueba que el estado de la tecnologa a la que
pertenece la actividad involucrada es ya el adecuado, deber aplicarse el
artculo 1970 Cdigo Civil: la clusula general normativa por riesgo (o
exposicin al peligro de terceros).
Solo as se encontrar una solucin de responsabilidad eficiente y justa
(socialmente entendida).

Es equvoca la categora de los bienes riesgososx contenida en el artcu-

lo 1970 del Cdigo Civil.
De un lado, es equvoca por confundir el concepto de bien con cosa;
adems, no resulta claro si la intencin del legislador fue tratar de unifi-
car el tratamiento de la responsabilidad por actividades peligrosas y la
responsabilidad por el hecho de las cosas.
Pero es fundamentalmente errada la categora de los bienes riesgosos
desde que, como bien sealara Trimarchi, no se puede hablar jams de
cosas peligrosas in s, sino solo de cosas peligrosas sub modo, por lo que la
responsabilidad se conecta, en todo caso, a la actividad que con la cosa
viene desenvuelta y al peligro que dicha actividad genera.
Una cosa puede siempre ser considerada peligrosa o inocua, dependien-
do de la actividad que la involucre.

Nota bibliogrfica

Las pioneras obras de Raymond SALEILLES acerca de la responsabilidad

objetiva son las siguientes: una resea de tesis publicada en la Revue Bour-
guignonne de lEnseignement Suprieur, t. IV, 1894, pp. 647-666; el opsculo
La reedificacin conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva 75

Les accidents de travail et la responsabilit civile (Essai dune thorie objective de

la responsabilit dlictuelle). Pars: Arthur Rousseau, 1897; y el informe Le
risque professionnel dans le Code civil, dirigido a la Societ dconomie
Sociale y publicado en Rforme sociale, t. XXXV, 1898, pp. 634-649. De
todo este material rinde cuenta MASSIGLI, Charles. Les travaux de Ray-
mond Saleilles sur la thorie objective de la responsabilit extra-contractue-
lle. En BEUDANT, Robert et al. Luvre juridique de Raymond Saleilles. Pa-
rs: Arthur Rousseau, 1914, pp. 435-475.
La reflexin de Josef ESSER (nacido en 1910) recordada por Gustavo
MINERVINI proviene del ensayo Grundlagen der Reform des Schadener-
satzrechts. En Archiv fr die civilistiche Praxis, vol. 148, 1943, pp. 121-
146 ; y del volumen Grundlagen und Entwicklung der Gefhrdungshaftung:
Beitrge zur Reform des Haftpflichtrechts und zu seiner Wiedereinordnung in
die Gedanken des allgemeinen Privatrechts. Mnchen : Beck, 1941. La se-
gunda edicin de este ltimo trabajo, sin modificaciones, fue publicada
por la misma editorial muniquesa en 1969.
El artculo de BACHMANN, Gregor. Volenti non fit iniuria - How to
Make a Principle Work puede consultarse en German Law Journal, vol. 4,
n. 10, 2003, pp. 1033-1042 (en <http://www.germanlawjournal.com>).
La cita corresponde a la versin de la revista en formato pdf.
Los Principles of European Tort Law pueden consultarse en su versin
original inglesa en <http://www.egtl.org>. En dicho website figura tambin
una versin preliminar en castellano, si bien bastante defectuosa, a cargo de
Miquel Martn-Casals.
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD III: CRITERIOS DE IMPUTACION

3) PANORAMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO

PERUANO. Leysser Len.
 PANORAMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EN EL DERECHO PERUANO

Leysser Len
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Catlica del Per

1. En las palabras liminares de la edicin ms reciente de su Introduction la

responsabilit civil, la profesora Genevive Viney postula que, desde una perspectiva
funcional, los aspectos evolutivos ms destacables de la responsabilidad civil de
nuestro tiempo son el protagonismo cobrado por la funcin preventiva de la
institucin, as como el inters en la expansin de los alcances de la tutela resarcitoria
al campo de los llamados derechos de la personalidad1.

Con toda la distancia, no slo territorial, que nos aparta del contexto en el que la
preclara jurista francesa formula su opinin, tengo para m que el medio peruano no
es completamente ajeno al citado apunte. En los ltimos aos el derecho de la
responsabilidad civil se ha confirmado, tambin en nuestro ordenamiento como un
sector de enorme dinamismo y renovacin. Hay, en tal sentido, temas que evidencian
con nitidez la urgencia de cambios de rumbo, si no es que de verdaderas revoluciones,
como los accidentes de trnsito o los daos al medio ambiente. Creciente es, asimismo,
la conciencia acerca de la necesidad de reforzar la tutela de los derechos fundamentales
mediante mecanismos resarcitorios.

Y si tal es el estado de cosas, descarto que se pueda poner en discusin la imperiosidad

de promover en nuestro pas un enfoque riguroso y tcnico de la materia, que sea
vlido para neutralizar, de una vez por todas, los efectos nocivos de la aproximacin
superficial que, desde siempre, ha marcado la pauta en la adaptacin de instituciones
y reglas jurdicas forneas, importadas a nuestra realidad, incluso ms all de las
fronteras del derecho civil.

1 VINEY, Genevive, Introduction la responsabilit, 3. ed., en Trait de droit civil sous la

direction de Jacques Ghestin, L.G.D.J., Pars, 2008, p. VII.

1/48
 2. La superficialidad que se denuncia ha seguido tiendo la produccin
jurisprudencial peruana durante el ltimo trienio. Fcil es advertirla cuando se leen
documentos judiciales en los cuales, no obstante la tinta intilmente gastada por
nuestros acadmicos, se insiste en la invocacin de lugares no menos comunes que
equvocos, como el derecho de daos, el principio de la reparacin integral de los
daos, los factores de atribucin, la responsabilidad subjetiva del artculo 1969
del Cdigo Civil y la responsabilidad objetiva del artculo 1970 del Cdigo Civil, los
bienes riesgosos, la fractura del nexo causal, la concausa, la antijuridicidad,
el dao a la persona, el dao al proyecto de vida, etc. No llama la atencin que
una base tcnica y terica precaria2, forjada con estos elementos inexactos, conduzca,
por lo general, a decisiones judiciales incongruentes.

El ejemplo cumbre de la superficialidad y la injusticia, aplicando la perspectiva

aqu propuesta, est representado por el infausto Pleno Casatorio de abril de 2008.

Con condenable indiferencia a los antecedentes y noticias, ampliamente

difundidos, sobre un episodio de contaminacin ambiental de dimensiones an
inestimables, acaecido en el pueblo norteo de Choropampa, los vocales de la Corte
Suprema peruana han sacramentado la exculpacin de la compaa minera
propietaria del material contaminante (mercurio) al reconocer validez y eficacia
jurdicas a transacciones celebradas por los responsables, en condiciones
palmariamente abusivas3, con los pobladores afectados.

El Pleno Casatorio no pasara de ser una ulterior mancha en la historia del poder
judicial, si no fuera por la persistencia rayana en la obstinacin con la que sus

2 Todos los lugares comunes y conceptos equvocos que aqu se indican aparecen
preocupantemente invocados, cuando no asociados con contenidos desacertados, en el volumen
de MANZANARES CAMPOS, Mercedes, Criterios para valuar el quantum indemnizatorio en la
responsabilidad civil extracontractual. Anlisis a partir de la jurisprudencia , Grijley, Lima,
2008.
3 Los cuestionamientos de ndole contractual han sido efectuados, oportunamente y
rigurosamente, por MORALES HERVIAS, Rmulo, Transaccin invlida e inutilidad de la
doctrina de los actos propios. A propsito del primer Pleno Casatorio a favor del abuso de la
libertad de estipulacin, en Dilogo con la Jurisprudencia, ao XIII, n. 116, Lima, 2008, p.
43 y s.

2/48
desacertados artfices claman, desde sus deleznables considerandos, por el
reconocimiento de su dictamen como precedente vinculante o, como se va haciendo
costumbre decir, de observancia obligatoria4.

Aunque la ilusoria pretensin de perennidad de los vocales supremos carezca de

todo asidero en el Per donde para alivio nuestro la jurisprudencia no es fuente del
derecho, ni existe un marco cultural y jurdico propicio para defender la regla del stare
decisis, causa hasta enfado tener que leer en las pginas del Pleno Casatorio
inexactitudes imperdonables en relacin con las nociones ms elementales del derecho
de la responsabilidad civil.

Los vocales supremos opinan, por ejemplo, que conforme al rgimen peruano de
la responsabilidad extracontractual los daos pueden ser patrimoniales (dao
emergente y lucro cesante) o extrapatrimoniales (dao moral y dao a la persona):

Los daos extracontractuales pueden ser de orden patrimonial o

extrapatrimonial, por ello se habla, respecto a los primeros, del dao
emergente y del lucro cesante, en tanto que con relacin al dao
extrapatrimonial nos estamos refiriendo a los daos a la persona y el dao
moral5.

Esta afirmacin se funda en una lectura descuidada del artculo 1985 del Cdigo
Civil; norma que, con todos sus defectos, no avala semejante clasificacin.

Si existiera la obligacin de proponer una tipologa de los daos estrictamente

basada en la normativa, estara de ms establecer la premisa de que ella debe partir de
un anlisis histrico y comparativo del rgimen jurdico vigente en el Per. Y resulta
que dicho anlisis conduce, inexorablemente como hemos tenido ocasin de postular
desde hace aos, a diferenciar los daos en materiales y morales, atendiendo a
que nuestro ordenamiento no establece requisitos legales particulares para que
proceda la atenuacin econmica de los daos morales (circunstancia que s se presenta

4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, Primer Pleno Casatorio Civil, Jurista Editores,
Lima, 2008, VIII, 6, p. 63: al establecerse precedentes vinculantes por medio de esta sentencia
casatoria, no se est, en modo alguno, vulnerando la independencia judicial, puesto que el
precedente es, en esencia, el que realiza los valores de igualdad, de coherencia y de continuidad
del ordenamiento, permitiendo la insercin de las decisiones individuales en contextos ms
amplios (aqu y en adelante, las cursivas son aadidas).
5 IBD., V, 70, p. 58.

3/48
en ordenamientos como el alemn y el italiano6 respecto de los daos no
patrimoniales, que se compensan pecuniariamente si y slo si concurre un delito
penalmente sancionado o, en el caso italiano, a partir de un notable pronunciamiento
de las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione de noviembre 2008, si se afecta un
derecho constitucionalmente reconocido como inviolable).

Prosiguiendo con sus deslices, nuestros vocales supremos sealan que la tipologa
de daos por ellos adoptada los autoriza a considerar que todos los daos son
reparables patrimonialmente; idea que luego es instrumentalizada para reconocer
legitimidad a las transacciones celebradas por la compaa minera propietaria del
material contaminante y las vctimas, en tanto negocio jurdico referido a derechos
que desde la inconsistente ptica de nuestra magistratura admiten traduccin
pecuniaria:

De lo prescrito por el artculo 1985 de nuestro Cdigo Civil, se colige que

estos dos tipos de daos, patrimoniales y extrapatrimoniales, se pueden
reparar patrimonialmente, es decir son indemnizables ya sea con una suma
de dinero o con cualquier otra obligacin que conlleve a resarcir el dao
causado, de otro modo no habra manera de indemnizar.
En suma, cuando se menciona que se indemniza un dao, lo que se est
haciendo es patrimonializar el mismo, sean de naturaleza personal, material
o moral7.
Si bien es cierto que con el derrame de mercurio se cre una situacin de
riesgo para los lugareos, quienes se expusieron a daos fsicos al manipular
el metal, no es menos cierto que para efectos indemnizatorios, ese dao debe
ser cuantificable, de lo contrario no habra manera de poder resarcirse el
mismo8.
No se debe confundir el derecho afectado, que puede ser de orden
patrimonial o extrapatrimonial, con el resultado indemnizatorio del mismo;
al final de cuentas todos los derechos, cuando se trata de indemnizarlos,
deben ser cuantificados patrimonialmente 9.

6 Slo a fuerza de interpretaciones innovadoras en el mbito jurisprudencial de las cuales se

rendir cuenta a lo extenso del presente volumen se ha conseguido realizar un importante
cambio de rumbo en la interpretacin de las reglas del Cdigo Civil italiano de 1942. Hoy el
entender generalizado es en el sentido de que la reparacin del danno non patrimoniale
procede, no slo cuando media delito, sino en todo caso de atentado contra derechos
inviolables, constitucionalmente tutelados.
7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, Primer Pleno Casatorio Civil, V, 70, p. 58.
8 IBD., V, 74, p. 59.
9 IBD., V, 77, p. 59-60.

4/48
 Este entender de los vocales supremos invierte impunemente la lgica de la
doctrina de la exposicin al peligro, al convertir a los pobladores de Choropampa, en
definitiva y de modo implcito, en responsables de haberse expuesto a la
contaminacin. A la vez, conlleva a excluir de la tutela resarcitoria como pueden
notar, fcilmente, quienes conocen la materia un instrumento tan valioso como el
denominado resarcimiento in natura o en forma especfica10.

Los artfices del Pleno Casatorio ignoran, en efecto, el valor resarcitorio que
posee en el terreno de la proteccin de los derechos de la personalidad, por ejemplo, la
orden de publicacin de un fallo judicial absolutorio, o de una resolucin
administrativa que declara fundada la denuncia de un acto de competencia desleal o
de publicidad engaosa, o el mandato judicial de rectificacin a un medio periodstico
por difusin de informaciones falsas, o la publicacin de un fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que declara fundada una demanda por
violacin de un derecho o libertad bajo el manto de proteccin del Pacto de San Jos
de Costa Rica11. Muchas veces, estas medidas son las nicas que permiten atenuar los
efectos de atentados contra la reputacin, agravados por su difusin meditica, o de
daos que lindan con lo irreparable, como los ocasionados por errores judiciales en
procesos penales. En tales supuestos, la reintegracin de las situaciones jurdicas
subjetivas afectadas (libertad, buen nombre, expectativas) demanda recurrir, ms all
de aspectos pecuniarios, a medidas que sean realmente eficaces para recomponer el
status de la vctima antes de la comisin del evento daoso.

El desconocimiento del concepto y alcances del resarcimiento en forma especfica

es an ms lamentable a propsito del Pleno Casatorio, porque los daos al medio

10 Tema al que est dedicado el sustancioso ensayo de CASTRONOVO, Carlo, Risarcimento in forma
specifica e risarcimento del danno, en ID., La nuova responsabilit civile, 3. ed., Giuffr, Miln,
2006, p. 797 y s., en el que se confirman, sea la unicidad de la obligacin resarcitoria, sea la
alternatividad del resarcimiento por equivalente y del resarcimiento en forma especfica.
11 En la causa De la Cruz Flores vs. Per, as como en muchas otras, la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, del 18 de noviembre de 2004, manda (n. 173) que el
Estado peruano publique como medida de satisfaccin, dentro de un plazo de un ao, contado
a partir de la notificacin de la presente Sentencia, al menos por una vez, en el Diario Oficial y
en otro diario de circulacin nacional en el Per, tanto la Seccin denominada Hechos
Probados, sin las notas a pie de pgina correspondientes, como los puntos declarativos primero
a tercero de la presente Sentencia.

5/48
ambiente se cuentan, precisamente, entre aquellos que, en grado superior al de todos
los dems, urgen de medidas reintegradoras in natura12, tal como ha sido reconocido,
ejemplarmente, en la Directiva Comunitaria Europea 2004/35/CE sobre
responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos
medioambientales13.

Estos aspectos de ms est anotarlo no deberan ser desconocidos ni

subestimados por los miembros del poder judicial de un pas como el nuestro, de
continuo asolado por la contaminacin generada en la actividad minera. La
efectividad de la tutela resarcitoria en forma especfica frente a los atentados contra
el medio ambiente radica en su capacidad de remover no solo los efectos instantneos
del evento productivo del dao, sino tambin, las secuelas de efectos lesivos
permanentes o destinados a renovarse o agravarse en el tiempo futuro14.

12 En relacin con la experiencia italiana, CASTRONOVO, op. cit., p. 840, refiere: cada vez que se
presente la lesin de una situacin jurdica subjetiva que tenga por objeto bienes ambientales, el
resarcimiento en forma especfica en el cual consiste la reintegracin no ser una facultad
concedida al damnificado, bajo el art. 2058 C.C., sino un deber del juez, que lo dictaminar, en
la medida de lo posible, cada vez que se interponga una demanda de resarcimiento (las cursivas
son aadidas).
13 En esta Directiva Comunitaria, el Anexo II, subtitulado Reparacin del dao
medioambiental, se establece una reparacin primaria, constitente en toda medida
reparadora que restituya o aproxime los recursos naturales y/o servicios daados a su estado
bsico. Ya en relacin con los documentos preliminares de la Directiva la propuesta de
Directiva, concretamente, una experta italiana en la materia hubo de destacar la previsin
como medida principal de resarcimiento del dao significativo al ambiente el resarcimiento
en forma especfica: POZZO, Barbara, voz Responsabilit civile per danni allambiente, en
Digesto delle discipline privatistiche, Aggiornamento, 2, t. II, Utet, Turn, 2003, p. 1170.
El ordenamiento italiano ha acogido la Directiva citada mediante el Decreto Legislativo N. 152
del 3 de abril de 2006. Conforme a este rgimen, el responsable est obligado a reintegrar la
situacin precedente o, en su defecto, al resarcimiento por equivalente patrimonial, el cual
comprende, sobre todo, el costo de la recomposicin de las condiciones originales (reparacin
primaria): TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di diritto privato, 18. ed., Giuffr, Miln, 2009, p.
116. El artculo 311, n. 2, del Decreto en mencin seala: aquel que realizando un hecho ilcito
u omitiendo actividades o comportamientos impuestos, con violacin de ley, reglamento o
resolucin administrativa, con negligencia, impericia, imprudencia o violacin de normas
tcnicas, ocasione dao al ambiente, alterndolo, deteriorndolo o destruyndolo en todo o en
parte, est obligado a la reintegracin de la situacin precedente y, en su defecto, al resarcimiento
por equivalente patrimonial frente al Estado.
14 MARELLA, Maria Rosaria, La riparazione del danno in forma specifica , Cedam, Padua, 2000, p.
21, que cita, como referencia, un fallo de las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione italiana, el
n. 440, del 25 de enero de 1989.

6/48
 3. Otra evidencia de la superficialidad que se denuncia es la poca atencin que los
jueces prestan a los perfiles tcnicos del juicio de responsabilidad civil, o sea, de
aquella operacin del entendimiento que se desarrolla para establecer que alguien est
gravado o no con una obligacin resarcitoria, y dentro de qu lmites.

Al practicar este juicio, cindonos a la normativa vigente en nuestro pas, los

jueces deben constatar, en sntesis: la lesin de una situacin jurdicamente tutelada
(derecho subjetivo, expectativa, inters legtimo, etc.) y que dicha lesin, en s misma
(violacin de derechos constitucionalmente protegidos, por ejemplo) o por sus secuelas
perjudiciales (dao emergente o lucro cesante, por ejemplo)15, debe ser imputada,
en aplicacin de alguno de los criterios reconocidos por el legislador (dolo o culpa,
riesgo o exposicin al peligro, propiedad o garanta), a un individuo distinto de la
vctima: al causante del evento o al legislativamente sealado como
responsable16.

Lo anterior significa adecundonos al discurso tradicional que la

responsabilidad civil en el Per se configura nicamente, y como regla, con la
interaccin de tres elementos: el dao, el criterio de imputacin y la relacin de
causalidad17.

15 En el Per, donde es recurrente que la justicia se imparta de manera mecnica, es necesario hacer
notar que existen casos en los cuales la responsabilidad civil opera aunque no existan
consecuencias perjudiciales verificables mediante prueba. Ello sucede, ejemplarmente, cuando
la lesin recae en derechos de la personalidad constitucionalmente tutelados como la intimidad
o el honor, o cuando la lesin consiste en la manipulacin de informacin personal. Lo mismo
ocurre cuando se demanda daos morales puros (padecimiento anmico, sufrimiento o dolor) en
atencin a eventos como la muerte de un ser querido.
En todos estos supuestos, no hay razn para que los magistrados exijan pruebas, porque el
dao se considera in re ipsa, es decir, que se deduce de los propios hechos. As, podra ocurrir
que de una violacin del derecho a la intimidad lo que resulte, objetivamente, sea ms bien una
ventaja pecuniaria para el afectado, y no una prdida. Sin embargo, esa consecuencia
ventajosa no elimina la naturaleza del dao-evento como presupuesto de la responsabilidad
civil. La violacin del derecho constitucional en s misma, debe ser resarcida.
16 Respecto de la relacin de causalidad, no hay que olvidar que el legislador muchas veces
prescinde del anlisis de los hechos concretos, y prescribe una imputacin normativa directa de
la obligacin resarcitoria a personas que bien podran no tener que ver, fcticamente y
activamente, con los daos (como en el caso de la responsabilidad del patrn por los hechos de
sus dependientes, o de los representantes legales por los hechos de los incapaces a los que
representan).
17 El legislador peruano guarda silencio, no slo respecto de la antijuridicidad, a cuya negacin
como elemento del juicio de responsabilidad civil est dedicada este acpite, sino tambin
respecto de la imputabilidad, que es la verificacin de que el sindicado como responsable

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 En este mbito, sin embargo, nuestros jueces persisten en el grave error de incluir
en el juicio de responsabilidad civil el anlisis del elemento de la antijuridicidad.

Esta tendencia no tiene razn de ser en ordenamientos que, como el francs, el

espaol18 o el nuestro, son ajenos a referencias legislativas sobre la antijuridicidad y
la injusticia del dao, que s existen, en cambio, y respectivamente, en Alemania e
Italia. La magistratura peruana, para peor, se apoya en este punto en los discursos de
representantes de nuestra doctrina menor que padecen de alienacin jurdica es decir,
que practican la irreflexiva asuncin de modelos extranjeros como automticamente
aplicables en un medio distinto, y que se esmeran en encontrar en nuestro Cdigo
Civil, a toda costa, los rastros de un elemento sin el cual el esquema que han
interiorizado a partir de la lectura poco diligente de textos forneos, simplemente, no
funciona.

En cierta ocasin, una alumna, acallando sin xito sus fuentes de desinformacin
y, por lo tanto, el origen de su equivocada visin del problema, me pregunt si en
materia de responsabilidad extracontractual la antijuridicidad no se poda deducir del
artculo 1971 del Cdigo Civil, especialmente, de la figura referida en el numeral 1: el
ejercicio regular de un derecho.

La norma en cuestin estatuye que no existe responsabilidad civil en los casos

de ejercicio regular de un derecho. Sobre esta base, mi interpelante expuso que se
poda deducir, contrario sensu, que el dao causado sin el respaldo de un derecho (dao
ilcito o antijurdico, segn su interpretacin) s era fuente de responsabilidad, con

(normalmente el agente del dao) es capaz de discernimiento y, por lo tanto, pasible de ser
responsabilizado.
Por tratarse, sin embargo, de un requisito de eficacia de los actos jurdicos en sentido estricto (y
siendo tal la categora a la que pertenecen los hechos generadores de responsabilidad civil), la
imputabilidad puede deducirse, sin inconvenientes, de la regla segn la cual la responsabilidad
de quienes actan sin discernimiento corresponde a sus representantes legales (artculo 1976 del
Cdigo Civil).
18 VICENTE DOMINGO, Elena, El requisito de la ilicitud y la reparacin del dao personal , en
Revista de derecho privado, t. LXXIV, Madrid, 1990, p. 813, refiere que en el derecho francs
y espaol, la interpretacin jurisprudencial es la que suele exigir, de todas formas, el requisito de
la ilicitud. Ante ello, postula en opinin que comparto que la operatividad de este ltimo es
inexistente y que su invocacin como elemento esencial de la responsabilidad extracontractual
carece de inters (sic), porque siendo un elemento caracterstico del rea penal, la apreciacin
de una causa de justificacin que haga desaparecer la pena no tiene por qu trasladarse al rea
civil (ivi, p. 837).

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lo cual su arraigado y para ella irrenunciable marco referencial de cuatro
elementos (dao, factor de atribucin, nexo de causalidad y antijuridicidad)19 se
mantena en pie.

Como ocurre en toda controversia jurdica, el conocimiento del origen de las

normas, y la informada aproximacin a las instituciones reguladas por stas, son
fundamentales para lograr una perspectiva exacta de la problemtica.

En primer lugar, considerar que la norma citada puede servir de base para
construir, fantsticamente, el elemento de la antijuridicidad para el rgimen de la
responsabilidad civil en el Per es brindar una visin recortada de este concepto.
Antijuridicidad, en efecto, no significa solamente ausencia de justificacin del dao
ocasionado (dao non iure), sino tambin oposicin de una conducta al dictado preciso
de las normas jurdicas y, ms aun, al ordenamiento jurdico en su conjunto (dao
contra ius)20.

En segundo lugar, hay que saber que la locucin ejercicio regular de un

derecho apareci histricamente entre nosotros en el Cdigo Civil de 1936 con una
funcin precisa: otorgar la tutela resarcitoria en los casos de abuso del derecho.

La figura del abuso del derecho tiene todos los visos de haber sido
perfectamente conocida por nuestros codificadores de entonces, si se tiene en cuenta la
versacin de stos en las tendencias ms avanzadas del, entonces predominante,
derecho francs, y la atencin que brindaron a los avances de la codificacin helvtica,
reciente para la poca. As, bajo el ttulo dedicado a los actos ilcitos, el artculo 1137

19 A pesar de sus inexactitudes y de su falta de concordancia con la normativa vigente en el Per,

esta forma de estructurar el juicio de responsabilidad civil, articulndolo en dao, factor de
atribucin, nexo causal y antijuridicidad esquema que tiene origen en el derecho civil
argentino, elaborado a partir del derogado Cdigo Civil de Vlez-Sarsfield, que era ciento quince
aos ms antiguo que el nuestro, as como de cuestionables lecturas platenses de las fuentes
doctrinarias europeas sigue siendo el de mayor difusin entre los jueces peruanos.
20 A este respecto, NAVARRETTA, Emanuela, Levoluzione storica dellingiustizia del danno e i
suoi lineamenti attuali, en RESCIGNO, Pietro y Nicol LIPARI (directores), Diritto civile, vol.
IV, Attuazione e tutela dei diritti, t. III, La responsabilit e il danno, Giuffr, Miln, 2009,
aprecia (p. 139) que la evolucin histrica de la injusticia del dao se caracteriza por una
constante: la atencin dirigida no slo a la lesin del inters y, por lo tanto, al damnificado, sino
tambin a la justificacin o a la ausencia de justificacin de la conducta lesiva generadora del
dao y, por lo tanto, al daador.

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del Cdigo Civil derogado prescriba: no son actos ilcitos [...] 1.- Los practicados en
el ejercicio regular de un derecho.

El ms destacado de los exgetas del Cdigo Civil de 1936 hubo de comentar al

respecto:

El primer inciso del artculo se ocupa del ejercicio regular de un derecho.

Ello no constituye acto ilcito, de tal modo que contrario sensu, el ejercicio
irregular, anormal o abusivo del derecho, s constituye un acto ilcito.
[...].
El artculo II del ttulo preliminar del Cdigo peruano se ha inspirado en la
frmula del artculo 2 del Cdigo Civil suizo, declarando que la ley no
ampara el abuso del derecho, con lo que adopta una frmula que a nuestro
modesto parecer es acertada, dejando al criterio del juez la apreciacin del
caso, en base a la frmula general (pues aqu, como en otras reglas de
carcter idntico la buena fe, la equidad, la lealtad comercial, los usos del
trfico, las buenas costumbres, hay el peligro de caer en el casuismo o en
frmulas estrechas, si se pretende sealar sus caractersticas). Pero el Cdigo
se refiere a tal figura de nuevo, en un caso especial, relativamente a los actos
ilcitos, en el artculo 113721.

La locucin ejercicio regular de un derecho (con el aadido de un derecho

propio, para ser precisos) vuelve a aparecer, en aos ms cercanos a la codificacin
peruana de 1984, en el artculo 1071 del derogado Cdigo Civil argentino, conforme a
la reforma introducida, a fines de la dcada del 60 del siglo pasado, por la Ley 17.711,
y tambin est vinculada con la figura del abuso del derecho. Al igual que en el
Cdigo Civil peruano de 1936, no se trata de una mera versin actualizada del
precepto romano de qui iure suo utitur, neminem laedit (quien ejerce un derecho
propio no daa a nadie22), sino de una regla concebida especficamente por los

21 LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil peruano , t. I, Acto jurdico, Librera e
Imprenta Gil, Lima, 1938, p. 240-241.
Tan slo un ao antes, CORNEJO, ngel Gustavo, Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y
comentario, t. I, Librera e Imprenta Gil, Lima, 1937, p. 375, anotaba en igual sentido: Este
ejercicio regular del derecho se vincula con la teora del abuso de los derechos que nuestro Cdigo
considera como acto ilcito, susceptible por lo mismo, de generar la obligacin de indemnizar el
dao que de l resulte. Esta causa de justificacin que dirime la responsabilidad civil, se equipara
en sustancia a las que el derecho penal considera bajo las denominaciones de obrar en virtud de
una autorizacin legal o en cumpliendo un deber de funcin (sic).
22 La real dimensin de este precepto, segn la lectura moderna de CARBONNIER, Jean, Droit civil,
vol. II, Les biens Les obligations (19. ed., 2000), reimpresin, Presses Universitaires de France
(PUF), Pars, 2004, 1148, p. 2313, es que si se causa un dao a una persona en ejercicio de un
derecho que se tiene frente a ella, en principio, no hay lugar a responsabilidad ( neminem laedit,
qui suo iure utitur).

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legisladores platenses para establecer que el abuso del derecho produce consecuencias
resarcitorias.

El texto ntegro de la norma argentina en mencin prescriba lo siguiente:

Art. 1071.- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de

una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que
contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda
los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

En el derecho civil alemn obligatorio punto de partida para un anlisis

certero la antijuridicidad aparece asociada, realmente, con la figura de la legtima
defensa (Notwehr), no as con el estado de necesidad (Notstand). Se afirma, en tal
sentido, que para configurar la legtima defensa, la agresin ha de ser antijurdica.
Por tanto, sta no debe permitirse por el ordenamiento jurdico por cualquier
motivo23. Coherentemente, se concluye que:

Un acto realizado dentro del mbito de la legtima defensa admisible no es

antijurdico. Tampoco lo es y en ello consiste la importancia prctica de la
norma jurdica cuando fuese antijurdico segn los principios generales del
Derecho, debido a que por dicho acto se lesiona un derecho o un bien jurdico
protegido del agresor. Por ello no procede el deber de resarcimiento de daos
conforme a los artculos 823 y ss., en tanto que la lesin est amparada por
la legtima defensa, por faltar la antijuridicidad24.

En cuanto al estado de necesidad, la doctrina germana a que remitimos

especifica que se trata de una situacin de riesgo inminente para la persona o sus
bienes jurdicos25. Ante tal situacin, se justifica que el amenazado afecte cosas
ajenas, en la medida que ello resulte necesario para conjurar el riesgo y que su accin
sea proporcional atendiendo al valor del bien salvado y el bien afectado. Empero, el

23 LARENZ, Karl, Derecho civil. Parte general, traduccin y notas de Miguel Izquierdo y Macas-
Picavea, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 353. La versin alemana actual
de esta obra mantiene el parecer del ilustre autor: LARENZ, Karl y Manfred WOLF, Allgemeiner
Teil des brgerlichen Rechts, 9. ed., Beck, Mnich, 2004, 19, p. 336 y s.
En la doctrina alemana precedente y traducida al castellano, en los mismos trminos: TUHR,
Andreas von, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn (1910-1918), trad. de Tito
Rav, reimpresin, vol. III, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005, p. 533 y s.
24 LARENZ, Derecho civil. Parte general, cit., p. 358. Las cursivas son aadidas.
25 IBD., p. 360.

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damnificado mantiene distintamente de lo que pasa en la legtima defensa el derecho
a una compensacin pecuniaria:

El propietario que ha de tolerar el sacrificio de un bien de su propiedad o

un dao en el mismo en inters de un bien de mayor valor de otro u otros
puede, aunque la intervencin sea legtima, pedir resarcimiento del dao que
por ello le ha sido ocasionado (ar. 904, prrafo 2). La pretensin de
resarcimiento de daos se funda, no en un acto ilcito de quien actu, sino
en la idea de que quien ha de sacrificar algo de sus bienes debido al inters
preponderante de otro debe ser por ello indemnizado26.

Estos datos sobre el derecho civil alemn deberan bastar para comprender por
qu el esquema del BGB no puede adaptarse a la legislacin peruana, y por qu las
figuras reguladas en el artculo 1971 del Cdigo Civil nacional no tienen relacin,
necesariamente, con una antijuridicidad entendida a la peruana.

A dificultades no menores de adaptacin parece estar expuesto, en relacin con

este punto, el esquema del Cdigo Civil italiano de 1942. La normativa itlica tambin
reconoce al perjudicado una compensacin en los casos de estado de necesidad. La
jurisprudencia opina, entonces, que los daos ocasionados bajo estado de necesidad no
excluyen lase bien la responsabilidad, sino que solamente la atenan27. En la
doctrina, por otro lado, se plantea que el estado de necesidad constituye una hiptesis
de fuerza mayor, es decir, un evento que imposibilita el respeto del derecho ajeno,
pues implica un sacrificio superior al requerido por el normal deber de salvaguarda
diligente de los intereses tutelados en la vida de relacin28.

Los supuestos regulados en el artculo 1971 del Cdigo Civil peruano son, en su
totalidad, casos de ausencia de responsabilidad, es decir, de hiptesis en las cuales,
no obstante la verificacin de daos-consecuencia, la ley establece que no surge a cargo
del autor del comportamiento ninguna obligacin resarcitoria ni compensatoria29.

26 IBD., p. 361. Las cursivas son aadidas.

27 As lo refiere: BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 5, La responsabilit (1994), reimpresin,
Giuffr, Miln, 2000, p. 666.
28 IBD., p. 665. El profesor BIANCA propone diferenciar dos supuestos de estado de necesidad, en
atencin al derecho sacrificado. Si se sacrifica un derecho de la personalidad, existe una
eximente personal de responsabilidad; si se sacrifica un derecho econmico, existe una causa
de exclusin de la antijuridicidad.
29 Esta diferencia es imperiosa, teniendo en cuenta como se indica en el texto que en Alemania e
Italia el dao cometido en estado de necesidad s autoriza al perjudicado a obtener una

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Cuando el legislador peruano estatuye que el ejercicio regular de un derecho no es
fuente de responsabilidad civil, lo que realmente est estableciendo, contrario sensu,
es que el ejercicio irregular de un derecho s puede generar una obligacin
resarcitoria para el agente30. No es ello lo que acaece, justamente, en las hiptesis de
abuso del derecho, que, como se ha visto, suelen definirse como ejercicio no-
regular de un derecho, es decir, contrario a su funcin social31?

La utilidad de esta visin para el derecho peruano es muy grande. En nuestro

medio, la institucin del abuso del derecho tropieza con el gravsimo problema de
carecer de consecuencias normativas expresas en el plano resarcitorio e inhibitorio. La
figura, en efecto, es invocada en la legislacin peruana con la inocua frase la ley no
ampara el ejercicio ni la omisin abusivas de un derecho. As consta en el Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil (artculo 2) y en la Constitucin de 1993 (artculo 103, con
la variante: la Constitucin no ampara el abuso del derecho). Con este fraseo, los
operadores jurdicos interiorizan que el abuso del derecho est prohibido, pero no que
constituye, si se verifican los elementos requeridos, una fuente de responsabilidad
civil32.

compensacin pecuniaria, a pesar de que el evento daoso, siendo legtimo en virtud de la ley,
no constituye un acto generador de responsabilidad civil.
30 La antigua posicin de CORNEJO y LEN BARANDIARN, citada supra, nota (16), es mantenida
por TRAZEGNIES, Fernando de, La responsabilidad extracontractual (1988), 4. reimpresin, vol.
I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1990, p. 187, quien
seala, en relacin con el artculo 1971, n. 1 del Cdigo Civil vigente: En un cierto sentido, esta
norma puede ser entendida simplemente como el modo pasivo de expresar el principio de la culpa:
aquello que no constituye el ejercicio regular de un derecho es un ejercicio irregular, que
configura un acto ilcito y, consiguientemente, da lugar a una responsabilidad por dolo o culpa
segn el grado de ilicitud o irregularidad involucrado. Ntese, en este fragmento, la aguda
separacin que TRAZEGNIES postula entre el ejercicio regular de un derecho (que el autor
vincula, a la francesa, con la ausencia de faute, es decir, de culpabilidad) y la temtica de la
antijuridicidad.
31 CARBONNIER, op. cit., vol. I, 183, p. 352: el solo hecho de apartar el derecho de su funcin
social constituira un abuso.
32 La comparacin jurdica ha hecho notar que un problema equivalente se presenta en un
ordenamiento que se cuenta entre los primeros en reconocer legislativamente el abuso del
derecho: el de Suiza, donde el Cdigo Civil (1907) estatuye que el manifiesto abuso de un
derecho propio no es protegido por la ley (artculo 2, 2. prrafo). Informadamente, PATTI,
Salvatore, voz Abuso del diritto en Digesto delle discipline privatistiche, vol. I, Utet, Turn,
1987, p. 2, observa que la citada frmula es apreciable por asociar la buena fe con el abuso del
derecho (artculo 2, 1er. prrafo), pero que tambin encierra muchas incertidumbres: por un
lado, en efecto, no indica ningn criterio para la determinacin de los comportamientos abusivos;
por otro lado, impone un lmite abuso manifiesto, que requiere, a su vez, ulterior

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 En las ms de tres dcadas transcurridas desde la entrada en vigor del Cdigo
Civil, el derecho peruano no ha dado visos de ser fructfero ni hbil en el empleo
provechoso del abuso como hiptesis de responsabilidad civil. Hay, por el contrario,
quienes sin poder renunciar a la dependencia cultural argentina, que estanc los
estudios de derecho civil en nuestro pas por ms de una dcada, predican que trata de
un factor de atribucin (sic) de responsabilidad civil. No se han estudiado, en
cambio, las razones por las cuales el abuso del derecho sigue siendo una institucin
desaprovechada en el Per, a pesar de que en nuestro pas s existe un reconocimiento
legislativo de la figura en el Cdigo Civil y en la Constitucin, a diferencia de lo que
ocurre en Francia, de cuya jurisprudencia y doctrina proviene, justamente, la doctrina
del abus de droit, pero donde el Code Napolon omite toda referencia a ella. Poda
acaso ser distinto el destino del abuso del derecho en el Per, con invocaciones
normativas fragmentarias que nada estipulan sobre sus consecuencias resarcitorias y/o
inhibitorias?

El yerro del legislador peruano, como bien puede notarse, llegados a este punto,
ha consistido en asimilar como supuestos de ausencia de responsabilidad civil figuras
y voces de origen y dimensin histrica distintos33. Como quiera que ese yerro puede
ser revelado con un anlisis realmente riguroso, no hay razn para ahondar las
confusiones ligando con la antijuridicidad, automticamente, todo lo dispuesto en
el artculo 1971 del Cdigo Civil. Ello no se admite como se indic en los prrafos
anteriores ni siquiera en el ordenamiento alemn, donde la antijuridicidad es
requisito expreso del comportamiento generador de la obligacin resarcitoria
aquiliana, segn lo prescrito en el 823 del BGB.

Lo expresado no excluye, naturalmente, que en algn rea especfica, el

legislador peruano haya contemplado expresamente el requisito de la antijuridicidad,

especificacin. A favor de los operadores suizos, sin embargo, hay que tener en cuenta que la
magistratura goza de amplios poderes establecidos en el propio Cdigo Civil (artculo 1) para
cubrir las lagunas del derecho, como si fueran legisladores. A este ltimo respecto, vase:
LEN, Leysser, El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos
jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano , Palestra Editores, Lima, 2004, p. 42.
33 Sobre la dimensin histrica de la legtima defensa y el estado de necesidad, y su vinculacin
con las nociones de non iure facere e iniuria, son ilustrativas las referencias de ZIMMERMANN,
Reinhard, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990),
reimpresin, Clarendon Press, Oxford, 1996, pp. 998 y s.

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entendida como carcter contra ius de un comportamiento. Tal es el caso de la Ley
Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica,
Ley N. 27785, en cuya novena disposicin final se incluye la siguiente definicin de
responsabilidad civil:

Es aqulla en la que incurren los servidores y funcionarios pblicos, que

por su accin u omisin, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado
un dao econmico a su entidad o al Estado. Es necesario que el dao
econmico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor pblico
sus funciones, por dolo o culpa, sea sta inexcusable o leve. La obligacin de
resarcimiento a la entidad o al Estado es de carcter contractual y solidaria,
y la accin correspondiente prescribe a los diez (10) aos de ocurridos los
hechos que generan el dao econmico.

En oposicin, existen sectores en los que nuestro legislador se ha asegurado de

excluir toda limitacin de resarcibilidad que pueda encontrar apoyo en el falaz
requisito de la antijuridicidad. La Ley General del Ambiente, Ley N. 28611, brinda
un inmejorable ejemplo al respecto, pues su artculo 142, subtitulado de la
responsabilidad por daos ambientales, dispone, en su numeral 2, que:

Se denomina dao ambiental a todo menoscabo material que sufre el

ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado
contraviniendo o no disposicin jurdica, y que genera efectos negativos
actuales o potenciales.

4. Otra de las huellas de la superficialidad, tal vez ms notoria y nociva que la

relativa a la asuncin de la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad
civil, proviene de una reforma legislativa que, como tantas otras veces, modific in
peius el texto del Cdigo Civil. Me refiero al artculo 345-A, que en el ao 2001
introdujo la indemnizacin al cnyuge perjudicado por una separacin de hecho.

Reconozco que este tema es uno de los ms llamativos para el auditorio de la

capital y de provincias con que he tenido el gusto de departir durante el ltimo trienio.
Se percibe, al respecto, una inclinacin de los jueces y auxiliares de justicia a ligar el
artculo 345-A con la responsabilidad civil. Con esta premisa equivocada, el siguiente
paso, igual de inexacto, es la invocacin judicial de esa figura inflacionaria de los
resarcimientos que es el dao al proyecto de vida, con lo cual el caballero o la dama

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protagonistas de la separacin terminan siendo considerados daadores, y as,
pasibles de alarmantes resarcimientos pseudo integrales.

Estos defectos son notables, por ejemplo, en la sentencia de la Corte Suprema

CAS N. 1312-2005, del 21 de junio de 2006:

Quinto.- Pues bien, el artculo 345-A establece que para invocar el

supuesto del inciso 12 del artculo 333 el demandante deber acreditar que
se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que
hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. El juez velar por
la estabilidad del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de
hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin de daos,
incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes
de la sociedad conyugal independientemente de la pensin de alimentos que
le pudiera corresponder. Son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms
perjudicado por la separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los
artculos 323, 324, 343, 351 y 351, en cuanto sean pertinentes. Alex F.
Plcido Vilcachagua, comentando dicho numeral sostiene que con el
propsito de reparar los daos que pueda sufrir el cnyuge perjudicado por
la separacin de hecho, como consecuencia de la frustracin del proyecto de
vida matrimonial, la afliccin de los sentimientos, etc.; as como, con la
finalidad de contrarrestar las dificultades econmicas que enfrente ese
cnyuge perjudicado por la separacin de hecho, para obtener los medios
requeridos y seguir atendiendo sus necesidades y en su caso, las de sus hijos
al concluir el vnculo matrimonial, a propsito de la conducta del consorte
que motiv tal estado, demostrando la intencin manifiesta de sustraerse al
cumplimiento de sus obligaciones conyugales y familiares, la ley impone al
juzgador la obligacin de velar por su estabilidad econmica . Al efecto se
contempla la fijacin de una indemnizacin o la adjudicacin preferente de
bienes sociales, independientemente de la pensin de alimentos que le
pudiera corresponder (...);
Sexto.- De lo expuesto precedentemente, se llega a la conclusin que el
referido numeral, con el propsito de proteger al cnyuge que sea
demandado por la nueva causal de separacin de hecho incorporada en el
inciso 12 del artculo 333 establece que el Juez est en el deber, como regla
general, de velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte
perjudicado por la separacin de hecho e inclusive puede sealar una
indemnizacin por los daos y perjuicios que resulten (dao emergente y
lucro cesante), incluyendo el dao personal34.

En realidad, el artculo 345-A del Cdigo Civil no regula ni se refiere a un

supuesto de responsabilidad civil.

34 Sentencia CAS. N. 1312-2005-CAJAMARCA, del 21 de junio de 2006, publicada en Sentencias

en Casacin, separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del 30 de noviembre de 2006, p.
17895.
La referencia bibliogrfica contenida en el fallo corresponde a PLCIDO VILCACHAGUA, Alex,
Reforma del rgimen de decaimiento y disolucin del matrimonio , en Gaceta Jurdica, Lima,
2002, p. 122-123.

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 Incluso si los magistrados persisten en utilizar el esquema errado de los cuatro
elementos, criticado en el acpite anterior, no deberan tener problemas para apreciar
el fenmeno en su verdadera dimensin. Si el artculo 345-A del Cdigo Civil regulara,
verdaderamente, un caso de responsabilidad civil: dnde radicara la
antijuridicidad (entendida en su sentido de contra ius) de la conducta del separado
o separada agente del dao? Acaso quien decide separarse utilizando el mismo
razonamiento incorrecto ejerce irregularmente un derecho? Por supuesto que no.
De dnde derivara, entonces, la obligacin legal del juez de conceder una
indemnizacin al cnyuge perjudicado? Cmo se fundamentara este supuesto
caso de responsabilidad civil?

Cindose a este ltimo esquema, una autora argentina considera, justamente,

con fidelidad al enfoque imperante en su pas, que, para dictaminar la procedencia de
un resarcimiento por divorcio, la antijuridicidad (imprescindible) debe caracterizar
los hechos generadores de la situacin. Segn esta ptica, entonces:

No deben quedar sin indemnizar los daos y perjuicios originados por el

hecho generador del divorcio cuando sean conductas antijurdicas, exista
factor de atribucin y guarden relacin de causalidad adecuada 35.

Puesto que aqu, sin embargo, se examina una norma peruana, y se propone
desligar el artculo 345-A del rgimen de la responsabilidad civil, creo que no es
suficiente apoyo la cita de la advertencia anterior, proveniente de aquella doctrina

35 MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela, Daos en el derecho de familia, Rubinzal-Culzoni,

Buenos Aires-Santa Fe, 2002, p. 57 (las cursivas son aadidas). Ntense, en el texto citado, el
esquema y hasta las expresiones mismas (factor de atribucin, por ejemplo) que los
magistrados de nuestro pas estn acostumbrados a emplear.
El valor de la obra citada puede encontrarse, empero, en la referencia annima (pues la autora
no refiere la fuente bibliogrfica) que demostrara que en la propia doctrina argentina se ha
advertido la impropiedad de concebir daos al proyecto de vida en los divorcios. En la cita
correspondiente (op. cit., p. 68) se lee, efectivamente, que: un importante sector de la doctrina
considera que estos daos no pueden ser indemnizados, ya que considerar que el divorcio
constituye por s mismo fuente de daos extrapatrimoniales que son susceptibles de
resarcimiento pecuniario pasa por alto no slo ya la naturaleza especialsima de las relaciones de
familia en general, de las matrimoniales en particular, sino primordialmente, una circunstancia
relevante y computable, que la mayor parte de la doctrina tiende a valorar que es que el divorcio
no es fuente de daos; es una alternativa, a veces la nica posible ante el fracaso de la convivencia
matrimonial (las cursivas son aadidas).

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fornea que propicia como ya se indic la mecanicidad del juicio de responsabilidad
civil.

Lo que el legislador peruano ha hecho, en el nada feliz artculo 345-A es

contemplar, nada ms que como uno de los remedios jurdicos posibles, una
atribucin pecuniaria a favor del cnyuge que resulte acreditadamente desfavorecido
con la separacin.

La separacin y ulterior divorcio acarrean, como es claro, desbalances

patrimoniales en favor de uno u otro de los cnyuges36, pero no daos en sentido
jurdico (entendiendo por stos los daos resarcibles, o sea, los comprendidos bajo
la tutela resarcitoria de la responsabilidad civil). Alguien podra, acaso, contratar un
seguro de responsabilidad civil que cubra anticipadamente los costos de estos daos?

Ha sido, por el contrario, un principio de proporcionalidad y solidaridad

familiar, verosmilmente, el que ha movido al legislador a fijar en beneficio del
cnyuge que quede en peor situacin como resultado de la separacin alguno de dos
remedios referidos en el artculo 345-A del Cdigo Civil: o la indemnizacin
(entendida, en este supuesto, como asignacin pecuniaria, pero no como
resarcimiento), o la asignacin de un bien de la antigua sociedad conyugal.

La decisin sobre cul de los dos remedios contemplados en el artculo 345-A del
Cdigo Civil es aplicable a un caso concreto es totalmente ajena al juicio de
responsabilidad civil. En este ltimo como anotamos al inicio el magistrado analiza
los daos-evento y, en su caso, los daos-consecuencia, para pasar, luego, a dilucidar
la causalidad y la imputacin. Nada de ello se practica en la aplicacin del artculo

36 Estos efectos de la separacin son puntualmente subrayados en la parte considerativa de la

sentencia CAS N. 1202-2008-LIMA, del 3 de junio de 2009, publicada en Sentencias en
Casacin del Diario Oficial El Peruano, edicin del 7 de diciembre de 2009, p. 26953: todo
decaimiento del vnculo matrimonial implica perjuicio para ambos cnyuges que no lograron
consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de autos, los juzgadores
deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, cul de los cnyuges
resulta perjudicado o bien ms perjudicado de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios
en los casos concretos, fijando una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, salvo que
existan bienes que estime puedan adjudicrsele de modo que compense su mayor perjuicio;
debiendo precisarse que en caso de no poderse determinar cul es el cnyuge perjudicado, no
existe obligacin del juzgador de fijar indemnizacin alguna o adjudicacin preferente (quinto
considerando).

18/48
345-A del Cdigo Civil: para dicha operacin basta la constatacin de la alteracin
patrimonial negativa surgida para uno de los separados. Aqu no hay, en consecuencia,
ninguna hiptesis de responsabilidad civil.

Lo expuesto no significa, desde luego, que el espacio de la relacin matrimonial

sea ajeno a la responsabilidad civil. Tambin en dicho mbito son factibles lesiones de
las ms graves, lo cual ha dado lugar a que se proponga la categora de los daos
endofamiliares, como, por ejemplo, los daos materiales por la mala administracin
de los bienes propios de uno de los cnyuges, la lesin de los derechos la integridad
fsica y psquica o a la realizacin individual plena dentro del entorno familiar.

Separarse, en cambio, es ejercer una libertad. Poner punto final a una relacin
conyugal que no tiene posibilidad de mantenerse en pie es, admitmoslo, una solucin
(las ms de las veces, la nica solucin). Puede ser de saludar, ciertamente, que el
legislador peruano promueva la solidaridad entre los ex-cnyuges obligando al juez a
imponer a uno de ellos una asignacin pecuniaria para el otro. Pero desde ningn
punto de vista es dado identificar en el hecho de la separacin una fuente de
responsabilidad civil.

La libertad de apartarse de un vnculo devenido intolerable nos ensea

una aguda estudiosa italiana del derecho de la familia slo puede significar
que no son resarcibles daos que sean consecuencia directa de dicha ruptura:
por ejemplo, en el plano patrimonial, perder las ventajas sociales y
econmicas que aseguraba el matrimonio, y en el plano afectivo, el
sufrimiento psicolgico ligado con la fractura, sentimientos de culpa,
frustracin, prdida de autoestima, a menudo dependiente de la crisis37.

Con todo, un anlisis exhaustivo del artculo 345-A del Cdigo Civil s podra
revestir utilidad para comenzar a difundir entre nosotros las diferencias que la
doctrina europea del derecho civil advierte entre las indemnizaciones y los
resarcimientos. Los jueces peruanos asumen que la norma en mencin contiene una
figura de responsabilidad civil, entre otras razones, porque de ella puede resultar la
concesin de una indemnizacin. He all el error, porque una indemnizacin no

37 La cita es de la profesora Gilda FERRANDO, y aparece reproducida en el volumen de PILLA,

Vittorio, La responsabilit civile nella famiglia (2006), reimpresin, Zanichelli, Bolonia, p. 213-
214 (las cursivas son aadidas). Este ltimo autor comparte, por cierto, la opinin de FERRANDO
y afirma que nadie puede ser obligado a proseguir una convivencia que ha devenido
intolerable.

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proviene utilizando rigurosamente el lenguaje jurdico de un acto generador de
responsabilidad civil.

El desconocimiento del significado correcto de ambos conceptos es notorio en el

siguiente pasaje, de redaccin ms que penosa, de un fallo de la Corte Suprema:

La indemnizacin es el resarcimiento (sic) pecuniario de los daos que se

ocasiona en perjuicio de alguna persona, entendindose esta como el
perjuicio no patrimonial inferido en los derechos de la personalidad, en los
valores que pertenecen ms al campo de la subjetividad que a la realidad,
debiendo por tanto probarse el desmedro y cmo ste ha influido
negativamente en la vida subjetiva del afectado, dao que puede ser
cuantificable econmicamente o patrimonialmente por el juez38.

En trminos estrictos, indemnizacin es, por ejemplo, el costo que se traslada

al patrimonio del incapaz de discernimiento que ocasiona directamente daos y
perjuicios a otro y que no tiene representantes legales (artculos 1976 y 1977 del Cdigo
Civil). Ello no significa, obviamente, que el incapaz de discernimiento (un nio o un
orate) sea visto como responsable, porque en esta hiptesis los bienes
equitativamente afectados sern, en definitiva, los de un sujeto inimputable.

Todas las veces que el antecedente s sea un acto generador de responsabilidad

civil, la obligacin naciente ser, en cambio, un resarcimiento o una obligacin
resarcitoria.

Cuando el juez peruano verifica la situacin econmica desproporcional para uno

de los cnyuges separados, y decide conceder el remedio indemnizatorio en
aplicacin del artculo 345-A del Cdigo Civil no est realizando, pues, ningn juicio
de responsabilidad civil.

5. Al error de advertir una hiptesis de responsabilidad civil donde ella no concurre,

se suma, tal como indicamos, el empleo de la malhadada categora del dao al
proyecto de vida con el nico propsito de inflar los resarcimientos.

38 Sentencia CAS. N. 640-2009-LIMA, del 22 de abril de 2009, publicada en Sentencias en

Casacin, separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del 7 de diciembre de 2009, p. 26879.
El enredado texto parece postular una inaceptable asociacin semntica entre indemnizacin
y compensacin del dao moral.

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 Aunque al tema est dedicado uno de los estudios incluidos en esta nueva
edicin, no puedo dejar de referirme en esta Introduccin, con satisfaccin, a los
pronunciamientos de las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione italiana en contra del
carcter resarcible del dao existencial, categora hermanada, en tanto sujeta a las
mismas crticas, con el dao al proyecto de vida39.

El 11 de noviembre de 2008, las Sezioni Unite dieron a la publicidad las

resoluciones 26972, 26973, 26974 y 2697540, en las cuales, con idntica argumentacin,
concluan:

No son merecedores de la tutela resarcitoria invocada a ttulo de dao

existencial, sin duda, los perjuicios que consisten en molestias, fastidios,
contrariedades, ansias y en todo otro tipo de insatisfaccin concerniente a
los aspectos ms variados de la vida cotidiana que cada quien desenvuelve
en el contexto social, a los cuales, sin embargo, s han dado proteccin los
juzgados de proximidad. Para considerar resarcibles dichos perjuicios no es
vlido invocar derechos del todo imaginarios como el derecho a la calidad de
vida, al estado de bienestar, a la serenidad: en definitiva, el derecho a ser
felices. Fuera de los casos determinados por la ley ordinaria, so la lesin de
un derecho inviolable de la persona concretamente individualizado es fuente
de responsabilidad resarcitoria no patrimonial41.

Este pronunciamiento de las Sezioni Unite, esperado con grandes expectativas

por los defensores y por los censores del danno esistenziale desde comienzos del ao
200842, ha confirmado, pues, que en Italia, el resarcimiento del llamado dao no

39 A consagrar el parangn, en las buenas y en las malas (y ahora, irremediablemente, en las malas),
viene contribuyendo decisivamente, con su visin desfigurada y desinformada de la realidad
peruana, un investigador italiano de la Universidad de dine: BILOTTA, Francesco, Dao al
bienestar, dao al proyecto de vida e danno esistenziale: una lettura comparatistica , en
Responsabilit civile e previdenza, ao LXXII, abril de 2007, p. 987 y s.
En este ltimo trabajo, BILOTTA se permite citarme de segunda mano, para expresar sin
haberme ledo siquiera su discrepancia de cuanto yo, segn l conjetura, sostengo en mi ensayo
Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el derecho civil peruano
(publicado en el ao 2003 y recogido en este volumen). Lo que BILOTTA me atribuye,
inexactamente, es la propuesta de asimilar el dao moral al dao a la persona. Ello como
puede verificarse leyendo, desde luego, el captulo correspondiente es algo que jams he
propuesto. Lo que yo postulo es que el dao a la persona est comprendido en el dao moral,
en la acepcin, admitida por ste, de lesin a los derechos de la personalidad.
40 Estos importantes pronunciamientos de las Sezioni Unite pueden consultarse, en texto completo,
en el website: http://lider-lab.sssup.it, con comentarios de mis compaeros de doctorado Luca
NOCCO y Maria GAGLIARDI, adems de puntuales apreciaciones crticas de Giovanni COMAND.
41 La cita corresponde a la Sentencia 26972/2008, 3.9.
42 El reenvo para el pronunciamiento de las Sezioni Unite tuvo lugar, entre otros antecedentes,
por ordinanza n. 4712 de la Sala III de la Corte di Cassazione, del 25 de febrero de 2008, cuya

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patrimonial slo es procedente cuando de por medio tiene lugar la violacin de
derechos constitucionalmente protegidos43.

As se ha consagrado una propuesta de los magistrados supremos itlicos para el

bloqueo, imperiosamente demandado, de los llamados daos de bagatelas, es decir,
los daos alegados las ms de las bases con puras ambiciones pecuniariassobre la
base de supuestas perturbaciones del ser o, como se sola decir, de esfera
existencial de la persona. Por tan nociva va, los ltimos aos fueron de intensa
produccin judicial en amparo de caprichos propiamente dichos, disfrazados como
daos resarcibles por vidos abogados; fenmeno que es evocado, grficamente en
el dictamen de las Sezioni Unite:

El resarcimiento de pretendidos daos existenciales ha sido requerido

frencuentemente a los jueces de paz, y ha dado lugar a la proliferacin de los
llamados pleitos de bagatelas.
Con dicha frmula se identifican las causas judiciales resarcitorias en las
cuales el dao consecuencial es ftil o irrisorio, o bien, aun siendo
objetivamente serio, es, sin embargo, y segn la conciencia social,
insignificante o irrelevante por el nivel alcanzado.
En ambos casos, tiene que existir la lesin del inters en trminos de
injusticia constitucionalmente cualificada, queda excluida de raz (fuera de
los casos previstos por la ley) la posibilidad de invocar el art. 2059 C.C.
La diferencia entre ambos casos est dada por el hecho de que en el primero,
en el mbito del rea del dao-consecuencia cuya reparacin es requerida,
se alega un perjuicio existencial ftil, carente de seriedad (no poder gritar en
el estadio, fumar o tomar bebidas alcohlicas); en el segundo, es la ofensa en
s la que carece de gravedad, por no haber afectado el derecho sino

mxima rezaba as: las actuales posiciones jurisprudenciales (y ms an, las doctrinales),
caracterizadas por fuertes momentos contrastantes (y, no pocas veces, de confusin) sobre los
aspectos morfolgicos y funcionales del dao no patrimonial, postula una nueva intervencin de
las Sezioni Unite, no sujeta a ulterior reenvo; intervencin que, por otro lado, es auspiciada con
cada vez mayor intensidad en todos los ambientes (forenses, doctrinales, jurisprudenciales) de
los actuales operadores del derecho, a fin de brindar una respuesta definitiva a las mltiples
interrogantes que el tema del dao no patrimonial contina planteando. La ordinanza fue
publicada en Danno e responsabilit, 2008, n. 5, p. 553 y s., con comentarios de Giulio
PONZANELLI y Marco BONA.
43 Justificadamente, se ha expresado el temor de que la referencia a la Constitucin ahonde el
problema de las pretensiones resarcitorias imaginarias: GAZZONI, Francesco, Il danno
esistenziale, cacciato come meritava, dalla porta, rientrer dalla finestra (2009), en
http://www.judicium.it. El siempre agudo autor nos dice que la decisin de las Sezioni Unite
tiene como punto dbil el haber considerado que la mala hierba resarcitoria existencialista,
expandida desmedidamente, puede ser extirpada manteniendo con vida el perjuicio (o dao)
existencial vinculado, empero, con el filtro de los derechos constitucionales inviolables; un filtro
que, bien puede sostenerse, hace agua por todas partes. Es previsible, entonces, que incluso el
apreciable Diktat lanzado a los jueces da paz no ser escuchado, y as, la proliferacin de la
litigiosidad tpicamente itlica no ser en modo alguno evitada.

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 mnimamente: tal como ocurre en el caso de un raspn superficial de la piel,
del dolor de cabeza por una sola maana, a causa de los humos de una
fbrica, de la molestia de pocas horas causada por la imposibilidad de salir
de casa debido a la ejecucin de trabajos en las calles por igual duracin (en
este ltimo caso no se ha lesionado un derecho inviolable, pues no tiene ese
rango el derecho a la libre circulacin consagrado en el art. 16 de la
Constitucin, que puede ser limitado por varias razones44.

Aunque no se ha llegado a semejantes extremos en el ordenamiento peruano, la

impresin que genera la lectura de sentencias nacionales en las que se invoca el dao
al proyecto de vida hace temer, justificadamente, un fenmeno equiparable al
enfrentado, decididamente, por las Sezioni Unite. Ello se observa, precisamente, en los
fallos peruanos que, incluso en la ms alta instancia, santifican la concesin de
resarcimientos de daos al proyecto de vida por parte de los jueces de grado inferior,
sin que en la argumentacin exista el menor rastro de anlisis.

La aplicacin del artculo 345-A es como se indicaba lneas atrs es una de las
que mejor se ha prestado para la invocacin artificios inflacionarios del resarcimiento
como el dao al proyecto de vida.

Hace poco, durante una conferencia ante funcionarios de la Corte Superior de

Ica, una magistrada objet luego de mi exposicin contra el dao al proyecto de
vida endofamiliar en los casos de separacin de hecho por infidelidad que para ella
constitua suficiente prueba de atentado contra el proyecto de vida los aos
perdidos por una mujer que se haba separado de su marido luego de un tristsimo
episodio de infidelidad protagonizado por este ltimo.

Aunque este reprochable parecer de aquella objetante carece, claramente, de

todo fundamento jurdico, he tenido oportunidad de verificar en otras ocasiones,
siempre con desazn, que muchos magistrados parcializados, conscientemente o
inconscientemente, con los intereses de la vctima de la infidelidad, participan de tan
temeraria tendencia. El dao al proyecto de vida entra en escena, entonces, como
un expediente retrico que les sirve para coronar un razonamiento teido de errores

44 Sentencia 2692/2008, 3.10.

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desde su propio planteamiento, y que desemboca en decisiones judiciales
cuestionables, algunas de las cuales se comentan en el presente volumen.

Las Sezioni Unite concluyen sus emblemticas resoluciones de noviembre del ao

pasado con expresiones a las que cabe reconocer valor pedaggico, incluso entre
nosotros, siempre que se participe de la conviccin de la imperiosidad de impedir la
difuminacin de la casustica sobre el dao al proyecto de vida:

En conclusin, debe confirmarse que el dao no patrimonial es una

categora general no susceptible de subdivisin en subcategoras
diversamente etiquetadas. En particular, no se puede hacer referencia a una
subcategora genrica denominada dao existencial, porque con ella se
termina encuadrando el dao no patrimonial en la atipicidad, aunque para
ello se identifique la figura categorial, aparentemente tpica, del dao
existencial, en la cual confluyen, sin embargo, hiptesis no necesariamente
previstas por la norma, a efectos de la resarcibilidad de dicho tipo de dao;
lo cierto es que esta situacin no es deseada por el legislador ordinario ni
tampoco se le puede considerar requerida por la interpretacin
constitucional del art. 2059 C.C., que se satisface con la tutela resarcitoria
de valores especficos de la persona asistidos de derechos inviolables segn
la Constitucin45.

Cuando comenc a estudiar el dao existencial, ms de tres lustros atrs, hice

notar en alguna de mis contribuciones, con la luminosa gua de mi maestro Luigi
Corsaro, los peligros que se cernan para el sistema de la responsabilidad civil ante la
proliferacin de situaciones de dao resarcible realmente extravagantes, como la
muerte de las mascotas y el robo de la moto nueva comprada con el primer sueldo. Ms
tarde, estos riesgos fueron objeto de un anlisis ms tcnico, con la inspiracin de las
lecturas de Francesco Donato Busnelli, Giovanni Battista Ferri, Francesco Gazzoni,
Vincenzo Roppo, Giulio Ponzanelli y del juez Marco Rossetti. Adems, los exponentes
de la dogmtica del derecho civil que yo he admirado siempre, con la sola, aunque
notable, excepcin de Pier Giuseppe Monateri46, ni siquiera prestaban atencin a las

45 Sentencia 26972/2008, 3.13.

46 MONATERI, Pier Giuseppe, Alle soglie di una nuova categoria risarcitoria: il danno esistenziale,
en Danno e responsabilit, 1999, n. 1, p. 5 y s.; ID., Alle soglie: la prima vittoria in Cassazione
del danno esistenziale, en Danno e responsabilit, 2000, n. 8-9, p. 836 y s.
Llama la atencin, en relacin con la remarcada indiferencia de los exponentes de la dogmtica,
la neutralidad exhibida por SCALISI, Vincenzo, Danno e ingiustizia nella teoria della
responsabilit civile, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, ao LVIII, 2004,
especialmente, p. 812 y s.

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propuestas de la Escuela de Trieste, desde un inicio encaminadas, inexorablemente, a
provocar el colapso de la tutela resarcitoria. De aqu que se haya subrayado, en
trminos incontrovertibles, el dficit de carcter cientfico que singulariza la prdica
de los defensores del dao existencial47.

Yo me pregunto con la certeza de que la respuesta ha de ser positiva si ese

dficit de carcter cientfico no ser predicable tambin con respecto al dao al
proyecto de vida, pues aun admitiendo que ste fuera identificable como fenmeno,
hay razones irrefutables que mueven a excluirlo del conjunto de los daos
efectivamente resarcibles y, con ello, del juicio y del vocabulario, inclusive, de la
responsabilidad civil.

Como en el Per se tiende a importar los problemas jurdicos forneos, tambin

tenemos un equivalente al dao existencial que eliminar del juicio de
responsabilidad civil: el dao al proyecto de vida. Esta expresin cabalstica no va
a hacer que la tutela resarcitoria sea ms justa en nuestro medio. Todo lo que hace es
inflar los resarcimientos, normalmente en perjuicio de las funciones preventiva y
sancionadora de la responsabilidad civil.

En alguna sentencia de primera instancia, le, por ejemplo, que un individuo

separado y divorciado de su mujer, una vez ms, al cabo de un mediticamente
publicitado episodio de infidelidad, era condenado al pago de ciento cincuenta mil
nuevos soles a ttulo de resarcimiento del supuesto dao al proyecto de vida a la
mujer; ello, naturalmente, con la base legal del artculo 345-A del Cdigo Civil48. La
autora de ese fallo correspondi a una magistrada que renunci de plano, y

47 PONZANELLI, Giulio, La responsabilit civile e la perdita di scientificit: dai system builders al

danno esistenziale, en Responsabilit civile e previdenza, vol. LXXIII, n. 11, noviembre de
2008. Texto consultado en la base de datos: http://dejure.giuffre.it.
48 Juzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla, Expediente N. 770-06-C, sentencia del 6 de agosto
de 2007.
Con mucha menor suerte, una dama ha obtenido el reconocimiento, por parte de la Corte
Suprema, de una reparacin prudencialmente estimada de slo tres mil nuevos soles,
atendiendo al hecho del abandono econmico sufrido por ella por decisin unilateral del
demandante, adems de que no cuenta con bienes propios o trabajo conocido: sentencia CAS.
N. 1202-2008-LIMA, del 3 de junio de 2009, en Sentencias en Casacin, separata del Diario
Oficial El Peruano, edicin del 7 de diciembre de 2009, p. 26954 (dcimo considerando). Estas
angustiosas circunstancias, por cierto, no se presentaron en el referido caso ventilado ante el
Juzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla. Por qu, entonces, slo tres mil nuevos soles?

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censurablemente, a preguntarse si con su decisin contribua de verdad a estimular
fidelidades o comportamientos leales en los justiciables. No puede realizarse un juicio
de responsabilidad civil con prescindencia de una proyeccin de los resultados que la
decisin tendr en las conductas futuras (incluso en las del propio imputado).

He sido, soy y ser escribe Ponzanelli un convencido anti-existencialista:

resarcir el dao no patrimonial existencial, en la acepcin querida por los
existencialistas, significara anular del todo las fronteras de la
responsabilidad civil, as como su irrenunciable funcin desincentivadora de
conductas (que debera ser, junto con la reparacin del dao, su otra funcin
principal)49.

Estas son las razones por las cuales el dao al proyecto de vida comparte las
crticas que, en Italia, han sido determinantes para lograr el destierro del dao
existencial, como las del propio Ponzanelli, que en un artculo reciente se refiere a
dicha figura como ejemplo tal vez el ms claro de la violacin de toda regla
cientfica en la interpretacin y en la aplicacin de las reglas de responsabilidad
civil50.

En tiempos recientes se ha hecho constante la referencia al reconocimiento que

el dao al proyecto de vida habra recibido en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. A ello hay que replicar y hacer conocer al
pblico lector, en especial a quienes no tengan la saludable costumbre de constatar la
verosimilitud de ciertas afirmaciones que lo innecesario del dao al proyecto de
vida ha sido destacado, ms bien, por la propia Corte Interamericana de Derechos
Humanos.

En la causa Gutirrez Soler vs. Colombia, resuelta mediante sentencia del 12

de septiembre de 2005, el extinto juez de Barbados, Oliver Jackman apunt en su voto
razonado, efectivamente, que:

El concepto de dao compensable al llamado proyecto de vida a parte

de la impresin que podra generar de una Corte demasiado ansiosa en
encontrar formas novedosas para castigar a los Estados demandados es, en

49 PONZANELLI, Il danno no patrimoniale tra lettura costituzionale e tentazioni esistenziali: la

parola alle Sezioni Unite, en Danno e responsabilit, 2008, n. 5, p. 558.
50 PONZANELLI, La responsabilit civile e la perdita di scientificit, cit., 4.

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 mi opinin, respetuosa, artificial, y una creacin que no responde a una
necesidad jurdica identificable51.

6. Una de las razones de la invocacin alarmantemente recurrente del dao al

proyecto de vida es, con seguridad, la poca destreza que nuestros magistrados
exhiben en el empleo de la categora del dao moral, que conforme al rgimen del
Cdigo Civil debe atenuarse econmicamente tanto en el campo contractual (art. 1322)
cuanto en el extracontractual (art. 1984).

En efecto, si una visin informada del dao moral, como la que se propone en los
ensayos reunidos en este volumen, es decir, como figura comprehensiva del tradicional
sufrimiento, dolor o padecimiento anmico y de la violacin de los derechos de la
personalidad, lograse calar en nuestros jueces, quedara comprobado ulteriormente
el carcter prescindible (y nocivo) del dao al proyecto de vida.

En este aspecto, merece especial realce la progresiva afirmacin en la

jurisprudencia peruana de la naturaleza genuinamente punitiva de las sumas
concedidas por los jueces a ttulo de dao moral.

Resolviendo un triste caso de transmisin del virus de inmunodeficiencia

humana (VIH) a un recin nacido por el uso de sangre infectada en una transfusin
que se le practic tras el alumbramiento, nuestra magistratura ha concedido una suma
ciertamente fuera de lo comn en el medio peruano: ochocientos mil nuevos soles52.

Analicemos los hechos: en agosto de 2004 la madre de la vctima acudi a un

establecimiento de salud pblico para dar a luz. Segn ella afirma, ingres a recibir
tratamiento en la Unidad de Cuidados Intermedios del Instituto Especializado
Materno Perinatal de Lima, y al presentar el neonato un trastorno de coagulacin,

51 El texto ntegro de la sentencia citada puede consultarse en el website de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos: http://www.corteidh.or.cr. Este fallo ntese bien es posterior a los
emitidos por la misma Corte en los casos Loayza Tamayo (1997) y Cantoral Benavides
(2000), que son invariablemente (y de seguro anacrnicamente) invocados en el periodismo
jurdico nacional como signos indiscutibles del reconocimiento de la resarcibilidad de una
categora ms bien cuestionada por los magistrados de tan ilustre tribunal internacional.
52 Sentencia del 16. Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, del 27 de abril de 2009 (indita),
que fuera confirmada por la Corte Superior.

27/48
el personal de esta entidad decidi realizarle una trasfusin, para lo cual se utiliz
plasma congelado proveniente de una donacin.

Lamentablemente, la donacin de la sangre empleada en la trasfusin haba sido

admitida por el centro de salud sin una verificacin de los hbitos de vida del donante.
La madre de la vctima seala, asimismo, que en ningn momento se le solicit como
era debido la autorizacin para el tratamiento aplicado a su hijo y que, por otro lado,
la situacin que se present no era de emergencia, como para que se obviara este paso
imprescindible. Como consecuencia de la trasfusin, el menor qued contagiado con el
VIH.

En la demanda de acuerdo con la resea contenida en la sentencia la madre de

la vctima sostiene que se habran presentado, adems del dao emergente y el lucro
cesante, las siguientes hiptesis de dao:

Un dao biolgico consistente en la infeccin del VIH, dao a su cuerpo de

una magnitud lesiva muy grave, debido a que esta enfermedad es
irreversible y afecta el sistema inmunolgico; asimismo, se ha producido un
dao psquico, dado que este virus es una enfermedad con la que el menor
va a tener que lidiar toda su vida, dado que las afecciones psquicas pueden
ser mucho ms graves que las afecciones biolgicas, debido a que sus
desencadenantes se van a suceder en una serie de aspectos de la vida del
menor al tener que enfrentar a una sociedad que trata de manera injusta a
personas infectadas con VIH, a ello se suma el dao a la salud o al
bienestar.

Intiles son los esfuerzos de la autora del fallo comentado para justificar sobre
la base de las voces tradicionales de los daos el monto de la indemnizacin fijada
(exactamente coincidente, adems, con la suma pretendida por la madre de la
vctima). La juez se equivoca al subestimar el hecho de que quien pretende el
resarcimiento, a ttulo personal, no es la propia vctima, sino su representante legal,
en nombre propio. Como es obvio, esta forma de proceder de la demandante obligaba
a la magistrada a diferenciar los daos con minuciosidad, a fin de evitar duplicaciones
resarcitorias, ms aun, teniendo en cuenta que por la difusin meditica del caso, el
Gobierno haba reconocido a la demandante y a su hijo una compensacin pecuniaria.

Puesto que el punto de partida es errado, la argumentacin elaborada por la juez

es consecuentemente dbil, si no artificiosa, como si forzosamente se le encaminara
hacia la justificacin, incuestionable, de la suma otorgada:

28/48
 Dcimo Tercero.- Que, en el caso de autos est acreditado el dao
psicosomtico, biolgico, psquico en la vida del menor afectado y de su
madre, dado que el virus del VIH trae consecuencia ( sic) irreversibles en la
vida del menor, el cual no podr llevar una vida normal, sino que deber
estar sujeto a cuidados especiales, continuos y permanentes, aunado al
trauma psicolgico de saber que se tiene dicha enfermedad y la
discriminacin que la sociedad tiene hacia las personas afectadas por dicho
mal, lo cual afecta irremediablemente el proyecto de vida del menor
infectado, siendo tambin la familia del menor afectada; Dcimo Cuarto.-
Que, en cuanto el (sic) dao emergente, ste tambin se encuentra
acreditado, dado que si bien el menor afectado recibir tratamiento mdico
por la emplazada, existen gastos adicionales como son medicinas de mejor
calidad que los hospitales nacionales no proveen, alimentacin especial,
entre otros, que el menor debe recibir para mantener una salud equilibrada
y que le permita subsistir; Dcimo Quinto.- Que, en cuanto al lucro cesante,
est (sic) se demuestra con el hecho que la madre del menor deber brindar
atencin especial en el cuidado de su hijo, no pudiendo por ende atender
otras actividades laborales que brinden ingresos a la familia, como ya no
viene sucediendo en el caso de autos.

En este pronunciamiento no se aprecia ms que un asentimiento de la

magistrada a la pretensin de la demandante. Sus expresiones ni siquiera resisten un
anlisis desde la perspectiva de las presunciones, que a veces son inevitables en la
fijacin del quantum del resarcimiento. En modo alguno puede considerarse, sin
embargo, que los recursos de la juez sean suficientes para dar sustento jurdico a una
indemnizacin de daos y perjuicios ascendente a ochocientos mil nuevos soles, ms
intereses legales.

Si se tiene en cuenta, con todo, que un contagio de VIH es un ejemplo

indiscutible de dao irreparable, y que ante dicho perjuicio los jueces estadounidenses
no han dudado en reconocer a las vctimas sumas compensatorias de varios millones
de dlares53, no hay cmo poner en discusin la justicia y proporcionalidad del monto
concedido (siempre, claro est, que luego no se pretenda un resarcimiento directo para
la vctima, bajo la idea de que en esta ocasin la magistratura se ha pronunciado slo
respecto de los daos causados a su familia). Ante esta situacin, la tarea del jurista es

53 Vase la nota de MARCOTTE, Paul, Record AIDS Verdict: Woman who received infected blood
wins $12 million, en ABA Journal, junio de 1990, p. 26, donde se relata la historia de Holly
Sustro LaLonde, una joven que a los veinte aos fue infectada por el VIH por una trasfusin
realizada en el Mount Carmel Health Hospital, con sangre provista por la American Red Cross,
y que, al cabo de 5 aos de litigio, obtuvo de los tribunales de Columbus (Ohio) el reconocimiento
de una compensation del orden de 12 millones de dlares.

29/48
encontrar, ms que una justificacin, una explicacin atendible de la fijacin del
monto.

Partiendo del dato constatable de que el promedio de los resarcimientos

concedidos por los jueces peruanos por muerte o por prdida de capacidad para el
trabajo es alarmantemente bajo, el fundamento que los magistrados estn autorizados
a invocar en decisiones de gran controversia y dimensin social como la del caso
comentado es el perfil sancionador de los remedios de la responsabilidad civil.

La responsabilidad civil no tiene como nica funcin el resarcimiento es decir,

el retorno de la situacin preexistente al evento daoso, sino que cumple, en igual
medida, funciones de desincentivacin de los potenciales daadores y de sancin
contra los daadores. Esta visin renovada, al menos entre nosotros de la
responsabilidad civil permite postular que la razn de ser de un resarcimiento ejemplar
est, no en un ponderado y detallado ejercicio de cuantificacin de los daos
ocasionados a la vctima de la transfusin del VIH, sino en la necesidad de generar, en
el seno de las administraciones de los establecimientos de salud, incentivos para
prevenir la reiteracin de casos como ste.

As pues, la suma de ochocientos mil nuevos soles concedida a la madre de la

vctima en el caso bajo anlisis puede ser reconocida como legtima, antes que por la
estril justificacin brindada por la juez redactora del fallo, por la conciencia general
sobre la urgencia de decisiones judiciales idneas para desincentivar eficazmente
comportamientos daosos, como la ausencia de control de la sangre que se utiliza en
las transfusiones. Con una compensacin econmica ejemplar, como la impuesta en el
caso comentado, la juez ha dado realce, sin saberlo, a la faz punitiva del juicio de
responsabilidad civil.

Ninguna cifra podra, en efecto, lograr una reintegracin del estado de la victima
con anterioridad al evento daoso. Ante la salud de un menor que es afectada de
manera permanente, el juez est autorizado (y obligado) a considerar, al momento de
cuantificar la compensacin econmica, el impacto que su sentencia tendr en la
administracin de los hospitales hacia el futuro, de modo tal que se generen buenos
incentivos para el control y prevencin de daos equivalentes. Al mismo tiempo, el

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magistrado coadyuva as en el refuerzo de los derechos fundamentales, atendiendo a
que el mensaje que encierra toda decisin de los casos de responsabilidad civil por
daos a derechos de la personalidad es la reafirmacin de la vigencia de stos, y del
precepto constitucional que hace de la persona el fin supremo de la sociedad. Un
monto insignificante, no slo no habra contribuido en nada a lograr ninguno de estos
objetivos, sino que habra sido contraproducente.

A este respecto, la doctrina ha individualizado un principio propiamente dicho,

que desde hace tiempo ocupa un lugar central en los debates actuales de
responsabilidad civil: el principio de la precaucin.

La sociedad afirma, desde este punto de vista, Izzo debe hacer de todo
para evitar que la ocasin del dao se verifique; hay que utilizar la
responsabilidad civil, entonces, como un generador incisivo de seales
dirigidas a los actores sociales en su totalidad, para que se preocupen lo ms
posible en hacer que se disponga de informaciones respecto del riesgo, y para
que estn siempre con los ojos abiertos para controlar qu est sucediendo,
de modo que a la primera alarma de que pueda ocurrir algo nefasto o
catastrfico, acten prontamente, aunque no existan mandatos
reglamentarios emanados de la autoridad central regulatoria. En otras
palabras, aqu hay que incentivar la actividad de precaucin de los sujetos
que operan bajo la regla de responsabilidad civil 54.

Los daos por transfusiones de sangre han cobrado tanta relevancia en el

escenario contemporneo de la responsabilidad civil, que en algunos pases que son
referentes de nuestra cultura jurdica, como Francia e Italia, ya se han puesto en
evidencia los lmites de los remedios resarcitorios frente a este tipo de perjuicios. La
responsabilidad civil ha cedido su lugar, entonces, a mecanismos de compensacin de
naturaleza previsional, por la conviccin generalizada sobre el carcter prioritario
del auxilio que requiere la vctima, lo cual mueve a desplazar toda forma de
judicializacin de estos casos. En Francia, segn esta perspectiva, se ha concebido
un fondo de compensacin al que contribuyen mltiples operadores del campo
sanitario; mientras que en Italia, la indemnizacin a las vctimas de infecciones por

54 IZZO, Umberto, La precauzione e la responsabilit per il danno da contagio per via ematica:
aspetti generali (2004), disponible en el website del Consiglio Superiore della Magistratura:
http://www.csm.it, p. 5 (del documento pdf).

31/48
transfusiones de sangre deriva de un sistema de seguridad social, de ntida raigambre
solidaria55.

7. La funcin punitiva de la responsabilidad civil se ha mostrado recientemente en

toda su magnitud a propsito de la meditica controversia judicial entre la conductora
de un programa de televisin, Magaly Medina, y un futbolista, Paolo Guerrero.

Tanto en el programa de televisin cuanto en la revista de espectculos que

dirige, la seora Medina difundi la noticia que el futbolista, en lugar de estar con sus
compaeros en la concentracin de la seleccin nacional, que deba disputar un partido
internacional, acudi a un restaurante en compaa de una amiga; establecimiento en
el que segn se inform en los medios dirigidos por Medina permaneci hasta las
primeras horas de la madrugada. Unas fotografas, captadas por los reporteros del
programa, parecan demostrar la verosimilitud de lo informado.

En salvaguarda de sus derechos, Guerrero respondi a la afrenta con una querella

por difamacin, la cual, como resultado de una decisin judicial de primera instancia
harto cuestionable, signific a Medina un breve pero significativo perodo de
encarcelamiento efectivo. En segunda instancia, la Corte Superior de Lima, sin
perjuicio de revocar la exagerada medida de la prisin efectiva, mantuvo el rigor de la
sancin contra la querellada, condenndola a un ao de pena privativa de libertad
suspendida, al pago de doscientos das-multa (equivalentes al 25% de sus ingresos
diarios) y a abonar una reparacin civil de cien mil nuevos soles.

Nuevamente el pas donde la integridad fsica y la propia vida humana

acostumbran ser subvaluadas por los tribunales de justicia, los vocales superiores
imponan una condena inusual, y no menos impropia, atendiendo a que el buen
nombre y la reputacin de las personas (tpico ejemplo de dao irreparable,

55 La Ley N. 210 del 25 de febrero de 1992, que contempla una indemnizacin (indennizzo) a las
vctimas contagiadas, irreversiblemente, de hepatitis o VIH por transfusiones de sangre
infectada; suma que puede concurrir, si la magistratura as lo resuelve, con el remedio resarcitorio
concedido sobre la base de un juicio de responsabilidad civil. Entre las mltiples notas de
jurisprudencia sobre este sistema de doble va y pro-vctima, remito a la de GORGONI,
Marilena, Responsabilit per emotrasfusione: risarcimento o indennizzo?, en Danno e
responsabilit, Miln, 1997, p. 734 y s.

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especialmente cuando el agravio se propala por un medio de comunicacin) se tutelan,
si se ha de ser coherentes, con el resarcimiento en forma especfica (desmentido de la
noticia falsa, por la propia parte difamadora).

Oleando los mltiples errores de perspectiva de las instancias inferiores, la

Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema56 ha ajusticiado a la querellada
con el siguiente dictamen:

Impusieron a la sentenciada [...] tres aos de pena privativa de la libertad

suspendida en su ejecucin por el plazo de tres aos bajo el cumplimiento
obligatorio de las reglas de conducta que se indican en la sentencia de vista
con el apercibimiento de revocar la medida de suspensin de la efectividad
de la pena por incumplimiento de alguna de ellas dentro del plazo fijado.
III. Aclararon la regla de conducta consignada en el acpite d) de la
sentencia de vista en el sentido que la sentenciada [...] adems de hacer
pblico los trminos resolutivos de la sentencia, las declaraciones
rectificadoras deben incidir de modo categrico en sealar la falsedad de la
noticia agraviante que afect el honor del querellante, difundindolas por
los mismos medios y nmero de das en que se propal la noticia ofensiva .
[...]. V. Declararon haber nulidad en la misma sentencia de vista en el
extremo que por mayora revoc el monto de la reparacin civil fijada por
la sentencia de primera instancia en ochenta mil nuevos soles impuesta a la
sentenciada [...], y la reform e impuso la suma de cien mil nuevos soles por
concepto de reparacin civil que deber abonar en forma solidaria con el
tercero civilmente responsable [...] a favor del agraviado; reformndola:
fijaron en la suma de doscientos mil nuevos soles el monto de la reparacin
civil que deber abonar la sentenciada [...] en forma solidaria con el tercero
civilmente responsable [...] a favor del agraviado. VI. Declararon haber
nulidad en la sentencia de vista que por mayora confirm la sentencia de
primera instanica en el extremo que impuso la pena pecuniaria de doscientos
das-multa equivalente al veinticinco por ciento del haber diario de la
sentenciada [...], la misma que deber pagar en el plazo establecido en el
artculo cuarenta y cuatro del Cdigo Penal; reformndola: impusieron a la
sentenciada [...] trescientos sesenta y cinco das-multa equivalente al
cincuenta por ciento de su haber diario, la misma que deber pagar en el
modo y forma de ley. [...].

Una visin prstina de la situacin, desde el punto de vista jurdico, exige dejar
a un lado posiciones aprioristas sobre el contenido del programa y de la revista de
espectculos que sirvieron para difundir la noticia falsa (siendo precisos, la noticia
cuya verosimilitud no se consigui probar). Tambin debe prescindirse de las
diferencias que una lamentable parcelacin de las reas del derecho, asistida por una

56 Sentencia en el R.N. N. 440-2009, del 9 de julio de 2009, cuyo texto ntegro puede ser consultado
en el website del poder judicial: http://www.pj.gob.pe.

33/48
tcnica precaria y subdesarrollada, postula entre la reparacin civil y el
resarcimiento.

En concreto tenemos, entonces, a una persona querellada por haber afirmado en

dos medios de comunicacin por ella dirigidos que un futbolista no estaba en el lugar
donde tena que estar, a cierta hora, en estricta observancia de sus compromisos con
la seleccin nacional. El sentido comn que muchas veces es tan o ms esclarecedor
que el sentido jurdico asocia comportamientos como stos con la irresponsabilidad,
y no, naturalmente, con la comisin de delitos, inmoralidades o actos contra las buenas
costumbres. Nada de ello, sin embargo, parece haber sido relevante para los vocales
supremos, que decretan el ajusticiamiento de la querellada con un cudruple
resarcimiento.

En efecto, la querellada debe abonar a la vctima de la difamacin una

reparacin civil que equivale a la cuarta parte (!) de la suma que, como se ha referido
anteriormente, ha sido fijada como resarcimiento para el menor contagiado con el VIH
en un hospital pblico y su familia. Es ello congruente? Se vuelve risible, frente a
tamao desacierto, la insistencia con la que algunos ya lo hemos anotado postulan
que la jurisprudencia sea vinculante, porque es evidente que para ningn vocal
supremo firmante del fallo contra Medina tiene valor referencial la suma concedida a
aquel menor y su familia. Incluso dentro de los propios fueros penales, el desinters
por los fallos precedentes es indignante, porque en un fallo anterior, igualmente
discutido en todos los foros, la Corte Suprema conden a la misma persona al pago de
cincuenta mil nuevos soles por haber difundido imgenes de una bailarina
manteniendo relaciones sexuales a cambio de dinero en un hotel. Habr ciudadano
alguno que considere que la violacin de la intimidad sexual y la lesin del honor sean
contravenciones pecuniariamente equivalentes o de igual gravedad para efectos de
fijar una reparacin civil?

Empero, y con la misma lgica de la sentencia de la Corte Superior en el caso del

VIH, podra darse una justificacin a la condena impuesta con el fundamento de la
funcin punitiva de la responsabilidad civil. Podra considerarse, desde esta
perspectiva, que los vocales supremos han tenido, muy en el fondo, la intencin de

34/48
enviar un mensaje a los justiciables, con desincentivos claros contra conductas
anlogas a las de la querellada, desde hace buen tiempo ligada con casos de violacin
de derechos de la personalidad. Para sus propsitos, los magistrados no habran
dudado en considerar la particular forma de ejercer el periodismo de la querellada
como una actividad peligrosa:

En el caso de autos, no cabe duda que la naturaleza y alcance de la

actividad desplegada por la querellada como comunicadora de espectculos
implica el desarrollo de una actividad riesgosa que puede exceder el mbito
de lo permitido por el derecho o tutelado jurdicamente con la norma
prohibitiva de no afectar el honor de las personas; esta afirmacin se
sustenta en la naturaleza de sus informes, en el propio medio por el cual
difunden la informacin revista y televisin adems de la conocida y
sostenida tele audiencia que genera. Siendo ello as, se requiere un mayor
control de fuentes de peligro que amenazan seria y gravemente bienes
jurdicos como el honor de la persona.

Vuelven a coincidir, seguidamente, los caminos de la atenuacin econmica del

dao moral y de la funcin punitiva de la responsabilidad civil, pues los vocales
supremos, luego de certificar la inexistencia de indicios de una prdida patrimonial
efectiva, discurren acerca del criterio a seguir para la cuantificacin del dao al
querellante, y deciden, al final, con alarmante arbitrariedad, lo siguiente:

[S]e advierte como resarcible la acreditacin del dao moral, que debe ser
cuantificado materialmente, y aun cuando en el tratamiento de este cardinal
asunto (cuantificacin monetaria) existen diferentes criterios, partimos por
estimar que el derecho ha sido creado para proteger al ser humano y que el
ms importante de los daos es el dao infringido a la persona que se ha
patentizado con relacin al querellante cuya actividad en el ejercicio del
ftbol profesional que ha desarrollado y desarrolla en Alemania a travs de
diferentes equipos de reconocida trayectoria mundial, pertenece a la
Seleccin de Ftbol del Per (segn su currculum vitae [...]), proyectando
a la sociedad peruana ser una persona exitosa, conformando su imagen un
vehculo de realizacin para su persona como deportista disciplinado, por
ende la difusin de la noticia agraviante impact negativamente sobre la
imagen pblicamente reconocida del querellante, deteriorndose
ostensiblemente la misma con la comisin del delito, esto es, habrsele
difamado a travs de los medios de comunicacin social (televisin, revista
y web); que, adems, los datos que pertenecen al mbito del derecho al honor
estn vinculados con la dignidad de la persona y es suficiente su pertenencia
a dicha esfera para que deba operar su proteccin; una regla de la
experiencia ensea que la ejecucin de estas conductas generan en la vctima
inquietud, desasosiego, perturbaciones, como tal es justo que sean
compensadas con una cantidad de dinero suficiente que devuelva el
bienestar perdido como consecuencia del delito y que proporcione goces que
equivalgan a los arrebatados por la ejecucin de la conducta delictiva;
asimismo, debe valorarse el dao subjetivo sufrido por el querellante,

35/48
 producto de la falsa noticia emitida, el nmero de medios empleados para la
propagacin de la noticia falsa, el rating que tena el programa [...] y el tiraje
de la revista [...], y con ello el gran nmero de receptores de la noticia que le
caus agravio, a los cuales incluso se les invit a opinar al respecto,
abrindose una encuesta pblica en la pgina web de su revista [...], lo que
aunado a que la Federacin Peruana de Ftbol Comisin Sudfrica 2010
realiz una investigacin sobre presuntas irregularidades en la
concentracin del seleccionado nacional [...] generada por esta noticia,
naturalmente ocasiona una afectacin mayor al honor de una persona pues,
en el presente caso, la intensidad y gravedad de la infraccin al derecho al
honor est en funcin del nmero de personas que recibe la noticia falsa; que
en tal virtud corresponde incrementar el monto por concepto de reparacin
civil que debe abonar la querellada a favor del querellante.

En las lneas reproducidas aparece, en toda su magnitud, el desconocimiento de

los jueces acerca de un fundamental deslinde que debe efectuarse cuando se someten a
anlisis casos de lesin al honor. Una cosa es el honor entendido como derecho de la
personalidad y otra, muy distinta, es la imagen profesional o comercial del individuo57:
slo el primero de estos conceptos legitima la concesin de una suma a ttulo de dao
moral. Si los artfices de un fallo tan escaso en tcnica y carente de bases jurdicas
concluyeron (por falta de pruebas) que el querellante no sufri daos materiales, la
cuantificacin judicial del agravio a su honor, si apoyada en un recto criterio, no tena
cmo ni por qu elevarse hasta alcanzar los doscientos mil nuevos soles (setenta mil
dlares o cuarenta mil euros), cifra inalcanzable, y realmente inimaginable, las ms de
las veces, para las vctimas de daos de mucha mayor gravedad58.

La interpretacin anterior sera errada de todas formas, adems, como lo

demuestran los dems resarcimientos que la Corte Suprema impone a la querellada,
a parte de la pena privada exorbitante: un resarcimiento in natura (rectificacin,

57 GALGANO, Francesco, I fatti illeciti, Cedam, Padua, 2008, p. 167: se debe distinguir dos
hiptesis: el hecho puede lesionar la reputacin del sujeto como derecho de la personalidad, y se
tratar, entonces, de dao no patrimonial, resarcible segn el art. 2059; o puede tambin lesionar
la imagen profesional o comercial del sujeto, y se tratar, por lo tanto, de dao patrimonial,
lesivo de su capacidad rediticia, susceptible, en cuanto tal, de resarcimiento por equivalente
monetario.
58 Citar al respecto el caso del homicida Carlos Hurtado Matute, quien conduciendo a alta
velocidad y en estado etlico su vehculo ocasion un accidente del que result muerto un
prspero empresario, padre de dos nias. En una aberrante sentencia de octubre de 2009, del
Tercer Juzgado Penal de Lima, se conden al acusado a cuatro aos de prisin suspendida (!) y
al pago de una reparacin civil de cien mil nuevos soles. La misma magistrada autora del fallo,
en otro sonado caso, del ao 2006, impuso al ex-futbolista Juan Carlos Cabanillas una reparacin
civil de setenta mil nuevos soles, por atropellar y matar a un peatn. Cabanillas tambin
conduca en estado de ebriedad.

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equvocamente calificada como regla de conducta, lo que impide apreciar su
verdadera connotacin reintegradora de la afrenta), una compensacin econmica al
Estado, bajo la especie de das-multa (de monto igualmente considerable) y una que
no fluye del texto de la sentencia analizada, pero que en nuestra poca tiene un
incuestionable poder disuasorio, la publicacin del fallo condenatorio en el website del
poder judicial; hecho que evoca, en un pas de cultura jurdica incipiente, las pocas
de los pregoneros y bandos que hacan de conocimiento general las condenas por
delitos de traicin lesa majestatis a la corona real59.

8. La actualidad de la responsabilidad civil como temtica tiene otro de sus

aspectos destacables en la habitualidad de las retiradas del legislador peruano hacia
la normativa especial; retiradas que, adems de ser cada vez ms continuas, contrastan
negativamente con experiencias extranjeras a las que sera bastante aconsejable
prestar atencin para evitar errores anunciados y fracasos que, con todas las
facilidades que la poca actual brinda en lo atinente a la circulacin de la informacin,
son imperdonables.

Un primer caso de responsabilidad civil especial es el reglamentado en el

Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (CPDC).

Este Cdigo contiene un acpite ntegro dedicado a la responsabilidad civil, el

cual comienza estableciendo:

59 Bsteme como ejemplo, la sentencia de muerte del conquistador Gonzalo Pizarro, derrotado por
el pacificador Pedro de La Gasca, en Jaquijahuana (1548), y sumariamente procesado por
traicin al rey: [C]ondenamos al dicho Gonzalo Pizarro en pena de muerte natural, la cual le
mandamos que sea dada en la forma siguiente: Que sea sacado de la prisin en quest, caballero
en una mula de silla, atados pies manos, traido pblicamente por este Real de S. M. con voz
de pregonero, que manifieste su delito. Sea llevado al tablado que por nuestro mandado est
fecho en este Real, all sea apeado cortada la cabeza por el pescuezo. despus de muerta
naturalmente, mandamos que la dicha cabeza sea llevada la ciudad de los Reyes, como ciudad
ms principal destos reinos, sea puesta clavada en el rollo de la dicha ciudad, con un rtulo
de letra gruesa que diga: Esta es la cabeza del traidor Gonzalo Pizarro, que se hizo justicia dl
en el valle de Aquixaguan, donde di la batalla campal contra el estandarte Real, queriendo
defender su traicin tirana. Ninguno sea osado de la quitar de aqu, so pena de muerte
natural.. El texto ntegro del fallo aparece en TORRES DE MENDOZA, Luis (compilador),
Coleccin de documentos inditos relativos al descubrimiento, conquista y organizacin de las
antiguas posesiones espaolas de Amrica y Oceana, sacados de los Archivos del Reino, y muy
especialmente del de Indias, Madrid, Imprenta de Fras y compaa, 1867, t. VII, p. 525-526.

37/48
 Artculo 100.- El proveedor que ocasione daos y perjuicios al consumidor
est obligado a indemnizarlo de conformidad con las disposiciones del
Cdigo Civil en la va jurisdiccional correspondiente, sin perjuicio de la
responsabilidad penal, as como de las sanciones administrativas y medidas
correctivas reparadoras y complementarias que se puedan imponer en
aplicacin de las disposiciones del presente Cdigo y otras normas
complementarias de proteccin al consumidor.

Este artculo tiene el mrito de mantener la integridad del ordenamiento

jurdico, al remitir a las normas del Cdigo Civil la reglamentacin de la
responsabilidad derivada de los daos causados por el proveedor al consumidor. A
rengln seguido, sin embargo, indica que el resarcimiento del Cdigo Civil no debe ser
confundido con las medidas correctivas reparadoras que pueden imponerse al
proveedor en aplicacin de la ley especial.

Las medidas correctivas reparadoras son definidas en el CPDC (artculo 115)

como las que tienen el objeto de resarcir las consecuencias patrimoniales directas e
inmediatas ocasionadas al consumidor por la infraccin administrativa a su estado
anterior. Como es fcil de deducir, con este dictado es muy difcil diferenciar los
mbitos de aplicacin de la tutela resarcitoria del Cdigo Civil y de la tutela
administrativa del CPDC: en ambos casos, el objetivo de la tutela es el
restablecimiento de la situacin precedente al evento daoso o a la infraccin. Se ha
ahondado, pues, la preocupante confusin interpretativa y aplicativa de estas reas,
notoria ya bajo la vigencia de la derogada Ley de Proteccin al Consumidor.

Con las reglas hoy vigentes, la distincin esencial entre el resarcimiento civil y
las medidas correctivas administrativas consistira en la exclusin, de los fines de estas
ltimas, de la atenuacin econmica de los daos morales. La atenuacin del
padecimiento anmico y la tutela de los derechos de la personalidad, en otras palabras,
estaran reservadas como objetivos de los remedios civiles, tal como lo confirma el
artculo 103 del CPDC, donde, si bien repitindose el error de invocar intilmente el
dao a la persona (comprendido, conceptualmente, en el dao moral) se establece
que la indemnizacin comprende todas las consecuencias causadas por el defecto,
incluido el dao emergente, el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral.

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 Entre las medidas correctivas que el Indecopi puede imponer, con fines
reparativos, al proveedor, ejerciendo las facultades conferidas por el CPDC, est la de
entregar un producto de idnticas caractersticas o, cuando esto no resulte posible,
de similares caractersticas, en los supuestos de prdida o deterioro atribuible al
proveedor y siempre que exista inters del consumidor (artculo 115.1.c). Es claro que
aqu nos hallamos ante un remedio civil: el resarcimiento en forma especfica.

Nada resuelve la aclaracin (impropia para una normativa administrativa)

contenida en el mismo CPDC:

Artculo 115.7 Las medidas correctivas reparadoras como mandatos

dirigidos a resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas
originadas por la infraccin buscan corregir la conducta infractora y no
tienen naturaleza indemnizatoria; son dictadas sin perjuicio de la
indemnizacin por los daos y perjuicios que el consumidor puede solicitar
en la va judicial o arbitral correspondiente. No obstante se descuenta de la
indemnizacin patrimonial aquella satisfaccin patrimonial deducible que
el consumidor haya recibido a consecuencia del dictado de una medida
correctiva reparadora en sede administrativa.

Desde el punto de vista de los administrados es indiferente la identificacin

precisa de la autoridad a la que est confiada la proteccin de sus derechos como
consumidores. El Indecopi, por lo dems, ha dado muy reiteradas muestras de estar
mejor dispuesto para brindar una tutela oportuna y efectiva en casos de daos
ocasionados en el marco de relaciones de consumo. En todo caso, la norma citada
resuelve el problema latente con la normativa precedente de la posibilidad de una
duplicacin de los remedios a favor del consumidor perjudicado.

Luego de estatuir con carcter general la responsabilidad civil del proveedor, los
redactores del CPDC se ocupan, especficamente, de la responsabilidad por productos
defectuosos:

Artculo 101.- El proveedor es responsable de los daos y perjuicios

causados a la integridad fsica de los consumidores o a sus bienes por los
defectos de sus productos.
La responsabilidad civil por productos defectuosos es objetiva, en
concordancia con lo dispuesto en el artculo 1970 del Cdigo Civil. La
responsabilidad de los diversos proveedores de un producto conforme a este
artculo es solidaria. Sin perjuicio de ello, cada proveedor tiene derecho a
repetir contra el que suministr el producto defectuoso u origin el defecto.

39/48
 Sorprende, de por s, la insistencia en proclamar esta forma de responsabilidad
civil, pero lo hace an ms la explcita mencin de los daos a la integridad fsica, o
sea, de los daos a la persona, que forman parte como antes indiqu de los daos
morales. Luego se hace una nada feliz referencia a los daos causados a los bienes de
los consumidores, como si no existieran los bienes de la personalidad, entre los cuales
se encuentra, precisamente, la integridad fsica.

Es lamentable la falta de rigor tcnico en un texto de la importancia del CPDC.

No es tcnicamente posible distinguir entre daos a la integridad fsica y daos a
los bienes de los consumidores, porque la integridad fsica tambin constituye un bien
(un bien de la personalidad, por cierto, pero un bien al fin y al cabo). Lo que tal vez
quisieron aclarar, innecesariamente, los legisladores es que el resarcimiento debe cubrir
los daos materiales y morales ocasionados al consumidor, para lo cual, sin embargo,
bastaba con la remisin a la normativa del Cdigo Civil realizada en el previamente
comentado artculo 100.

Pasando por alto la preeminencia de la interpretacin literal entre nuestros

jueces, adems, los redactores del CPDC han circunscrito la responsabilidad del
proveedor de un producto defectuoso a los daos causados al consumidor. Qu
ocurre si el damnificado es un familiar o un amigo del adquirente de un televisor que
explosiona, o sea, de alguien al margen de la relacin de consumo? Proceder la tutela
resarcitoria del CPDC? No se poda escribir la norma con carcter general y
abstracto? No se podan copiar fielmente, por lo menos, los modelos legislativos
forneos que identifican al imputado (fabricante o productor), mas no al damnificado?

Imperdonable, de otro lado, es la vinculacin establecida entre la

responsabilidad por productos defectuosos y la supuesta responsabilidad objetiva
que persistindose en el error acostumbrado estara contemplada en el artculo 1970
del Cdigo Civil. Este ltimo precepto forzoso es aclararlo no reglamenta una
responsabilidad objetiva, por lo menos no plenamente objetiva, porque la
normativa ha reglamentado diversas eximentes de responsabilidad (las del artculo
1972: caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de tercero, hecho de la propia
vctima) que vuelven la figura objetiva-relativa o semi-objetiva, y que incluso podran

40/48
dejar espacio para leer la norma en perspectiva genuinamente subjetiva, como si
estuviramos ante una pura y simple presuncin de responsabilidad civil.

Da la impresin desalentadora de que al elaborarse el CPDC se hubiese tenido

a la vista alguna edicin subtitulada, y por lo tanto apcrifa, de nuestro Cdigo Civil,
donde el artculo 1970 apareciera con el rtulo inexacto de responsabilidad objetiva.

Finalmente, el CPDC define limitativamente el producto defectuoso como

aquel que no ofrece la seguridad a la que las personas tienen derecho. Este texto ha
sido tomado del artculo 12, prrafo 1, del Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil
de 1990, y con l, del artculo 6 de la Directiva del Consejo de las Comunidades
Europeas 85/374/CEE, de 1985, donde se seala que el producto es defectuoso cuando
no ofrece la seguridad que de l legtimamente se espera .

Nuestra disposicin comparte, por lo tanto, las imperfecciones y ambigedades

de las normas originales, a la vez que revela el desconocimiento que los redactores del
CPDC han tenido respecto de la evolucin de los modelos jurdicos imitados, tal como
lo revela, por ejemplo, la nula atencin brindada a la Directiva 95/2001/CE del
Parlamento y Consejo Europeos, del 2001, sobre seguridad general de los productos,
cuyo considerando 19 indica reconociendo las limitaciones de la normativa
precedente que:

[E]s conveniente imponer a los operadores econmicos otras obligaciones

adems de la obligacin general de seguridad, pues es necesario que
intervengan para prevenir los riesgos que puedan amenazar a los
consumidores en determinadas circunstancias.

Con esta reforzada visin la Directiva 95/2001/CEE establece (artculo 3.1) que
los productores tienen la obligacin de poner en el mercado nicamente productos
seguros.

Del modelo europeo de responsabilidad del fabricante se ha escrito, no slo que

es oscuro y reticente, sino, peor an, que sus efectos prcticos son
desilusionantes. Es un modelo inacabado que, por un lado, otorga proteccin frente
a los daos causados por los productos defectuosos aislados que forman parte de una
determinada serie (fase de la fabricacin), pero que, por otro lado, no tiene la misma
eficacia contra los daos originados por los que concibieron o disearon los productos

41/48
(fase de la proyeccin) . Estas crticas de ms est anotarlo eran de obligatorio
conocimiento para los impulsores del CPDC, los cuales, por el contrario, han dado
muestras evidentes de su completo desconocimiento de la problemtica.

El legislador italiano, obligado a adherir a la reglamentacin comunitaria

europea, ha definido tambin al producto defectuoso como el que no ofrece la
seguridad que se puede esperar de l legtimamente (artculo 117.1 del Codice del
Consumo del ao 2005), pero para garantizar la eficacia de la normativa en materia de
responsabilidad civil del productor o del proveedor, segn sea el caso, indica
previamente a diferencia de los redactores de nuestro CPDC cundo un producto se
considera seguro (artculo 103.1.a):

[P]roducto seguro: todo producto [] que en condiciones de uso normales

o razonablemente previsibles, comprendida su duracin o, de ser el caso, su
puesta en servicio, instalacin y manutencin, no presente algn riesgo, o
presente nicamente riesgos mnimos, compatibles con el empleo del
producto y considerados aceptables en observancia de un nivel elevado de
tutela de la salud y de la seguridad de las personas.

Al producto que no ostenta tales caractersticas se le califica, siempre en el Codice

del Consumo, como peligroso (artculo 103.1.b), no como defectuoso, a pesar de
que la doctrina se ha esmerado en aclarar que muchos productos pueden ser peligrosos,
pese a no ser defectuosos, y que no se puede hacer coincidir la seguridad con una
falta total de peligro, porque este objetivo es imposible de lograr.

Si, como resulta innegable, lo defectuoso no coincide con lo peligroso, en

qu se basaron los redactores del CPDC para asimilar el rgimen de la tutela
resarcitoria frente a los daos causados por productos defectuosos a la falaz
responsabilidad objetiva del artculo 1970 del Cdigo Civil, si sta se refiere,
inequvocamente, a la responsabilidad por riesgo creado y por exposicin al peligro?

Tampoco han tenido en cuenta nuestros legisladores, en fin, las reformas

contenidas en la Propuesta de Directiva sobre Derechos de los Consumidores que,
atendiendo a los vacos de la legislacin comunitaria del viejo continente, se vena
discutiendo desde el 2008, y que recientemente, en junio de 2011, ha sido aprobada por
el Parlamento Europeo.

42/48
 9. Igual nexo con la descodificacin presenta la Ley N. 29461, que regula el
servicio de estacionamiento vehicular, en vigor desde febrero del ao en curso.

Haciendo suyo el clamor de los usuarios de espacios destinados al aparcamiento

en centros comerciales y en establecimientos especialmente destinados a brindar dicho
servicio de forma onerosa (las llamadas playas de estacionamiento), el legislador ha
planteado un sistema de responsabilidad civil especial alambicado que muestra,
normativamente, sus deficiencias frente a la responsabilidad administrativa y sus
intersecciones con esta ltima.

En el artculo 6.1 de la referida Ley, subtitulado Responsabilidad, se

establece:

La responsabilidad civil por la prdida del vehculo o de los accesorios

integrantes del mismo es atribuible:
a) En los servicios de estacionamiento como servicio principal, al titular del
servicio de estacionamiento.
b) En los servicios de estacionamiento como servicio complementario o
accesorio, al propietario o al administrador o al que gestione el servicio de
estacionamiento, de manera solidaria.

Hasta este punto, los daos aparecen tipificados y limitados al plano de lo

material: ellos consisten, en efecto, en la prdida del vehculo o de los accesorios de
ste. En esta norma, aunque no lo facilite el trmino escogido, prdida debe
entenderse en el ms amplio de los sentidos: ya como deterioro, ya como sustraccin
del bien.

El criterio de imputacin elegido por el legislador parece ser objetivo, en el

sentido de que no existen exigencias en cuanto a la verificacin de la culpabilidad. En
el supuesto sub (a), la responsabilidad civil del titular del servicio de estacionamiento
deriva del solo hecho de tener esta posicin jurdica. El sentido es idntico en el
supuesto sub (b), slo que el damnificado tiene ante s a ms de un sujeto imputable,
bajo la regla de la solidaridad: por un lado, al propietario (es imposible precisar si el
legislador se est refiriendo, de nuevo, al titular del servicio o al propietario del
predio donde se presta el servicio), y por otro, al administrador o al gestor del servicio.

43/48
Empero, es slo al titular del servicio de estacionamiento a quien se obliga legalmente
a brindar el servicio de vigilancia y seguridad respecto del vehculo y sus partes
accesorias (autopartes) durante el tiempo de ocupacin del estacionamiento (artculo
4.f).

Precisado el plano de los daos y el de los imputados, la ley indica que en

las dos hiptesis descritas la tutela es resarcitoria, con expresiones que pueden ser
asociadas con el resarcimiento en forma especfica (se dice restitucin de la prdida),
antes que al abono de un equivalente pecuniario, slo que para la procedencia de tal
reintegracin es necesario que la prdida se acredite ante la autoridad competente, con
observancia del procedimiento regulado en la propia normativa que se comenta.
Tampoco se efectan reenvos al rgimen del Cdigo Civil, que permitan deducir que
el afectado mantendr ante los responsables legales de la prdida del vehculo o de
sus accesorios el derecho a ser resarcido del lucro cesante y de los daos morales que
deriven del evento.

Estas peculiaridades me llevan a concluir que no ha sido uno de los fines de esta
ley la consagracin de un rgimen especial de responsabilidad civil. Confundiendo los
alcances de esta institucin y los de las medidas correctivas reparadoras de la
normativa de tutela de los consumidores, el legislador ha tenido como real objetivo
reglamentar la modalidad en que esas medidas operan en el caso concreto de la
prestacin defectuosa de los servicios de estacionamiento.

Mi hiptesis es confirmada por la competencia que la ley evaluada establece a

favor del Indecopi, en cuanto a la aplicacin de las infracciones y sanciones
originadas por el incumplimiento de sus normas (artculo 9). Si de verdad la tutela
resarcitoria y la tutela administrativa del Indecopi (en lo tocante a las medidas
correctivas reparadoras) fueran autnomas, y no falazmente diferenciadas como he
aclarado en los acpites precedentes tal vez podra pensarse en un doble (y
conveniente) nivel de proteccin para los afectados por el robo o por el deterioro de sus
vehculos en los estacionamientos: la responsabilidad civil y la responsabilidad
administrativa. Sin embargo, esta conclusin tropezara con el uso descuidado, pero

44/48
en el fondo correcto de la voz responsabilidad civil (artculo 6.1) por parte de los
autores de nuestra Ley que regula el estacionamiento vehicular.

Sin perjuicio de lo anterior, es de destacar que un tratamiento particular es el

que la ley contempla para los casos de prdida de bienes ubicados dentro del vehculo.
En tal supuesto (artculo 6.2) se hace responsable al titular del establecimiento
siempre que se haya informado a ste de la existencia de dichos bienes y l haya
tomado la decisin de asumir los deberes de vigilancia y custodia, sin perjuicio de la
existencia de dolo o culpa inexcusable.

La redaccin de este ltimo artculo deja mucho que desear. A qu puede

referirse el legislador al hablar de dolo o culpa inexcusable si, como acabo de anotar,
la obligacin de restituir la prdida deriva del hecho de ser titular del
establecimiento?

La interpretacin ms satisfactoria de tan confusa norma sera la siguiente: hay

que considerar que cuando el titular del establecimiento es informado de la
existencia de los bienes dejados dentro del vehculo, su condicin puede transformarse
en la de depositario de esos bienes, en cuyo caso recaern en l los deberes de vigilancia
y custodia inherentes a una relacin contractual de depsito. Y si esto aconteciera
(hiptesis remota, porque para no asumir responsabilidad por la prdida, bastara
liberarse declarativamente de cualquier compromiso de custodia o vigilancia, como es
usual en la prctica), el legislador ha querido enfatizar que la imputacin no requerir
ulteriormente la prueba del dolo ni de la culpa inexcusable por parte del damnificado.

10. El ltimo rgimen de responsabilidad civil relegado a una ley especial es el

contenido en una sinttica disposicin de la Ley de Proteccin de Datos Personales
(Ley N. 29733 del 21 de junio de 2011).

Las deficiencias de esta normativa son incontables. Su propio ttulo, a pesar de

ser coincidente con el de muchas leyes forneas en materia, es inexacto, pues permite
entender que sus disposiciones estn orientadas a tutelar los datos personales en s
mismos, como si stos constituyeran objetos de derechos o bienes. Un mejor
estudio de la temtica habra permitido a nuestros legisladores apreciar que la

45/48
verdadera destinataria de esta tutela es la persona humana, amenazada en su derecho
a la autodeterminacin informativa, o sea, en su derecho a decidir si comparte la
informacin que le concierne y, respecto de aquella informacin que ya hubiese sido
compartida, cules sern las condiciones bajo las cuales sta ser tratada
(registrada, publicada, transferida, etc.).

Yerran en no menor medida los autores de esta normativa al referir, como

objetivo de la Ley, la garanta del derecho fundamental a la proteccin de los datos
personales, el cual tendra ya reconocimiento entre nosotros, en el artculo 2.6 de la
Constitucin.

La menos cuidadosa de las lecturas del citado artculo de nuestra Carta Poltica
sera suficiente para notar que ste no tiene ningn vnculo con la llamada
autodeterminacin informativa. Lo que se eleva al rango de derecho inviolable en
esa norma es, con diccin parcialmente copiada de la Constitucin espaola de 1978
(o sea, de un documento anterior al primer reconocimiento de la informationelle
Selbstbestimmung como aspecto tutelado del derecho general de la personalidad en la
jurisprudencia constitucional alemana, en 1983), es el derecho, tutelado mediante la
accin de hbeas data, a que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos
o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y
familiar.

No se explica a la luz de esta norma, rectamente entendida, cmo es que super

el control de constitucionalidad una ley inaudita como la que cre, imitando
experiencias de pases como Argentina y Uruguay, el Registro de Deudores
Alimentarios Morosos (Ley N. 28970, del 23 de enero de 2007), en cuya virtud se
comete la barbarie de que los nombres, documentos de identificacin y hasta las
fotografas de los registrados sean difundidos (o suministrados), impunemente, en la
Internet, desde el website del poder judicial .

Una muestra ulterior del desconocimiento de los reales alcances del artculo 2.6
de la Constitucin junto con la flagrante violacin cometido con la Ley N. 28970,
est dada, precisamente, por su irreflexiva asociacin con la autodeterminacin
informativa, error del que no ha escapado ni siquiera el Tribunal Constitucional.

46/48
 Tambin en lo tocante a la responsabilidad civil, nuestra Ley de Proteccin de
Datos Personales es frustrante. Todo lo que se establece al respecto es que (artculo
25) el titular de datos personales que sea afectado a consecuencia del incumplimiento
de la presente Ley por el titular o por el encargado del banco de datos personales o por
terceros tiene el derecho a obtener la indemnizacin correspondiente, conforme a ley.

Es forzoso entender que la expresin conforme a ley se refiere (y es inexplicable

la omisin de un reenvo explcito) al Cdigo Civil. De qu forma se efectuara,
entonces, el juicio de responsabilidad civil ante la infraccin de esta reciente
normativa?

El legislador no contribuye en absoluto a aclarar el panorama, sino que lo

ennegrece an ms, esencialmente, por dos razones.

Ya por el solo hecho de limitar la proteccin legal al titular de datos

personales, se excluye del mbito de la tutela resarcitoria, injustificadamente, a todos
aquellos que, aun sin ser titulares, podran resultar damnificados por la violacin de
lo dispuesto en la normativa analizada (sus deudos, por ejemplo, si se tratase de la
informacin sensible de una persona fallecida).

No menos importante es denunciar que, reflejando el desinters de los

promotores de esta ley por la prctica jurdica, el modelo de responsabilidad civil
propuesto tiene pocas o nulas posibilidades de ser aplicado.

En primer lugar, porque el criterio de imputacin adoptado en esta normativa

es de matiz administrativo: la pauta para la imposicin de la obligacin resarcitoria
no es ninguno de los adoptados en el Cdigo Civil (dolo, culpa, riesgo, exposicin al
peligro, etc.), sino el incumplimiento de la ley. Lo deseable habra sido que el
legislador, sin repetir los errores ya vistos en relacin con el CPDC, realizara un reenvo
explcito a alguna de las fattispecie que componen el rgimen general del Cdigo Civil,
en la lnea trazada, por ejemplo, en el Cdigo italiano en materia de datos personales
(2003).

En el texto italiano el tratamiento de datos personales es reconocido

expresamente como una actividad peligrosa, con lo cual se hace aplicable la regla de
responsabilidad semiobjetiva del artculo 2053 del Cdigo Civil de 1942, de la que el

47/48
imputado slo puede eximirse si prueba haber hecho todo lo posible por impedir el
hecho.

En segundo lugar, porque la lesin del derecho a la autodeterminacin

informativa es bsicamente generadora de daos morales, entendidos como atentados
contra los derechos de la personalidad. Estos perjuicios son reconocidos en la doctrina
como daos in re ipsa, pues con respecto a ellos (al estar acreditados en los hechos
mismos) no corresponde exigir aquellas pruebas ordinarias sin las cuales es imposible
sustentar la imposicin de una condena al resarcimiento de los daos materiales (dao
emergente y lucro cesante).

Y resulta que en la prctica judicial peruana, la consideracin de los daos

morales a los derechos de la personalidad como daos in re ipsa se halla todava en
ciernes. Siendo as, por lo tanto, cuando una persona afectada por el incumplimiento
de las normas que la protegen frente al tratamiento indebido de su informacin acuda
al juez con una pretensin resarcitoria, la tutela resultar condicionada al aporte de
pruebas efectivas de los daos con los que la magistratura tiene mayor familiaridad.

A los ojos de nuestros jueces, en otras palabras, no habiendo un dao emergente

ni un lucro cesante, y ni siquiera un estado de padecimiento anmico, sufrimiento o
dolor que sea constatable, la violacin del derecho a la autodeterminacin
informativa, que de por s constituye un dao, no dar lugar a la concesin del remedio
resarcitorio.

Es lamentable tener que predecir, entonces, que el incumplimiento de la

normativa contenida en la mal denominada Ley de proteccin de datos personales
no conllevar, en los hechos, a ningn resarcimiento favorable al titular de la
informacin.

48/48
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD III: CRITERIOS DE IMPUTACION

4) INEJECUCION DE OBLIGACIONES: DOLO Y CULPA. Felipe

Osterling Parodi.
Felipe Osterling Parodi

INEJECVCION DE OBLIGACIONES:
DOLO-Y CULPA
 Felipe Osterling Parodi

EL DOLO

1.- Concepto. 2.-- El dolo como vicio del consentimiento y como

causa de inejecucin de obligaciones. 3.- Diferencias entre la responsabili-
dad por dolo y por culpa. 4.- Prueba der dolo.

1. CONCEPTO

Dice Raymundo Salvat que "el dolo del deudor consiste en la inejecu-
cin voluntaria de la obligacin con el propsito de perjudicar al acreedor"
( 1). Sigue Salvat, al definir el doto, el mismo criterio que Chiron i (2}.

El enunciado, sin embargo, es por lo menos diminuto, ya que contem-

pla slo un aspecto parcial del dolo como causa de inejecucin de las obliga
ciones. El dolo es algo ms (3) . No es slo la intencion de causar un dao.
Es tambin la intencin de no cumplir, aunque al proceder as el deudor no

( 1) Salvat, Rayrnundo M . Tratado de Derecho Civil argen-tino. Obligaciones en General. 1, (1S52),

No. 116, p 126
(2) Chironi, G P. La culpa en erderechocivf moderno. (1907), p 20:' .. el concepto fundamen-
tal de la intencin dirigida a producir injuna. determina el dolo, ya sea civil, ya sea penal".
(:)) Giorgi, Jorge. Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Vol . 11, (1909), No. 38,
pq 79; Planiol. Marcelo y Ripert. Jorge, Tratado prctico de Derecho Civil francs, t. VIl,
Las obligaciones (Segunda Parte) No. 932. p 142. Enrique V. Galli, nota a la ob. cit. de Rav-
rnundo Salvat. No Tratado de las Obligaciones. Derecho Civil. torno VI. Tratado de las Obli-
gaciones. Vol 1, (1947). No 174. p 167; Len Barandiaran, Jos. Comentarios al Cdico
Civil Peruano. Obtiagaciones, Tomo 11. Modalidades y Efectos. ( 1956). p 598. Castaeda,
Jorge Eugenio. El Derecho de las Obligaciones. tomo 11. Efecto de las Obligaciones, (1963},
No 161, p 168; AfzarnoraSilva. Lizardo. El dolo en nuestra legislacin civil. ( 1926). p. 177
 352 lnejecucin de Obligaciones_: Dolo y Culpa

tenga en mira causar un dao.

El dolo existe pues cuando el deudor tiene conciencia de no cumplir

su obligacin, sea con el propsito de causar un dao al acreedor o no. Y es-
ta caracterstica, justamente, hace al dolo diferente de la culpa En la culpa
no hay intencin de no cumplir; el deudor no ejecuta su obligacin por des-
cuido o negligencia . En el dolo hay mala fe; en la culpa no.

Cabe advertir que generalmente el deudor, cuando incumple su obliga-

cin por dolo, no lo hace para causar un perjuicio al acreedor, sino para con-
seguir ventajas para s mismo. Cuando el transportista, por ejemplo,incum-
ple su obligacin de trasladar a una persona de un lugar a otro, generalmente
lo hace porque ha obtenido para la misma fecha otro contrato ms ventajoso.
Aqu el transportista incumple su obligacin deliberadamente y no por un
simple descuido o negligencia. Pero su incumplimiento doloso no est desti-
nado a causar un perjuicio al acreedor, sino a obtener un mayor beneficio
econmico. Es claro que el dolo tambin se configurara en caso que el trans-
portista incumpliera su obligacin con el nico propsito de causar un dao
al acreedor y no por haber obten ido un contrato ms ventajoso. Pero tam-
bin es cierto que la hiptesis es remota o, por lo menos, poco frecuente.

El dolo se mapifiesta como una accin u omisin. La primera forma es

propia de las obligaciones de no hacer y la segunda de las obligaciones de dar
y de hacer, aunque en estos casos la destruccin de la cosa debida tambin
puede obedecer a una accin dolosa del deudor, que origina, como conse-
cuencia, la omisin dolosa de dar o de hacer.

Hacemos hincapi eri que el carcter dominante del dolo es la intencin

de no cumplir. Sin embargo, la intencin es un elemento subjetivo, difcil,
muchas veces, de precisar. Puede haber negligencia con una dosis de inten-
cin. El elemento de imputabilidad, claro en el dolo, se presenta un tanto os-
curo en la culpa.

No tenemos dudas, sin embargo, que la naturaleza jurdica del dolo y de

la culpa es distinta: en un caso hay intencin y en el otro no (4). Su dificul-
tad de apreciacin, librada al criterio del juez, es un problema diferente. En
estos casos no contamos con frmulas matemticas, pues el Derecho carece
de ellas. El Derecho no es una ciencia exacta.

(4) Ver opinin contraria de Lizardo Alzamora Silva, ob. cit., p., 182.
 lc/iJe (hterling Porudi .153

Esta difir.ultld de apreciacin, sin embarqo, se ha superado en el Cdi~o

Civil alemn y el Crliqo federal suizo de las obliqaciones, equiparando, il
menos para decidir el monto de la indemni.;;acin, los conceptos de dolo y
de culpa

En la le~islacin alemana el deudor est obl i~Jado por los hechos o abs-
tenciones que real ice intencionalmente o por ne~Jiigencia, a la reparaci1
integral del dao. Igual criterio informa al Cdiqo federal suizo de las obliqa
ciones

En ambas leqislaciones se distingue, sin embargo, el dolo y la culpa gra-

ve para los efectos de las clusulas de no responsabilidad, prohibiendo su
dispensa ant1cipada

2. EL DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO Y

COMO CAUSA DE INEJECUCION DE OBLIGACIONES

El dolo, en su acepcin estricta, es toda argucia o maquinacin desti-

nada a conducir a una persona a concertar un acto jurdico. As se presenta
como vicio del consentimiento, limitado a la formacin de los actos jurdi-
cos, y como una de las causas de anulabldad, de acuerdo con los artculos
21 O y siguientes del Cdiqo Civil peruano de 1984 . Aqu el dolo es previo o
contemporneo al acto jur klico.

El dolo, en su acepcin ms amplia, es sinnimo de mala fe, y en este

sentido se presenta como causa de inejecucin de las obligaciones. El dolo,
en este campo, no est constituido por la argucia o maquinacin del agente,
sino por el nimo del deudor de incumplir una obligacin vlidamente con-
trada; aqu el agente doloso no se propone obtener de otro una declaracin
de voluntad, ni necesita, eventualmente, lograr la cooperacin del engaa-
do . El dolo, en esta acepcin, se manifiesta con posterioridad al nacimiento
de la obligacin y en nada al ter a su valor legal slo hace al deudor responsa-
ble de los daos y perjuicios por incumplimiento

3. DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR DOLO

Y POR CULPA

En la legislacin peruana la responsabi 1idad por dolo, en el caso de

inejecucin de las obligaciones, es igual a la responsabilidad por culpa inexcu-
sable, pero ms severa que cuando ella obedece a culpa leve del deudor.

Adems se prohibe, al igual que en la ley alemana y suiza, que el acree-

354 Inejecucin de Oh ligaciones Dolor Culpa

dor renuncie anticipadamente a hacer efectiva la responsabilidad del deudor

cuando ste incumple su obligacin por dolo o por culpa inexcusable.

Y, por ltimo, el incumplimiento de la obligacin hace presumir, juris

tantum, la culpa leve del deudor; corresponde al acreedor, para agravar la
responsabilidad del deudor, probar que la inejecucin es atribuible a dolo 0
culpa inexcusable.

El Cdigo Civil de 1852 contemplaba, en materia de inejecucin de

obligaciones, una regla genrica en virtud de la cual en los casos de dolo y de
culpa lata -entendindose por sta ltima, segn el artculo 1267, la omisin
de aquellas precauciones o diligencias que estn al alcance de los hombres
menos cautos o avisados-deba responderse por sus consecuencias (artculo
1269) Aunque para los dos casos de culpa leve y de culpa levsima estable-
e a reglas diferentes, no dist1ngu a la responsabilidad por dolo y por culpa
lata, equivalente a la denominacin de culpa inexcusable o grave

El Cdigo Civil de 1936 cambi la regla. El artculo 1323 prescriba la

responsabilidad del deudor, en caso de dolo, por todos los daos y perjui-
cios que conocidamente se derivaran de la falta de cumplimiento de la obli-
gacin, como efecto directo e inmediato. Pero este mismo precepto, sin dis-
tinguir entre la culpa inexcusable o grave y la culpa leve, dispona que en es-
tos casos los daos y perjuicios de que responda el de'udor eran los previs-
tos, o los que se hubiese podido prever al tiempo de constituirse la obliga-
cin y que fueran consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

El Cdigo Civil de 1984 ha regresado a la concepcin del Cdigo de

1852. Para los efectos de la responsabilidad el artculo 132} seala que que-
da sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obli-
gaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve; que el resarcimiento por la
inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defec-
tuoso, comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto
sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin; y agrega, refirin-
dose a la culpa leve, que en este caso el resarcimiento se limita al dao que
poda preverse al tiempo en que la obligacin fue contrada.

Afirma Pothier que cuando hay dolo " ... el deudor es reponsable indis-
tintamente de todos los daos e intereses que yo he sufrido, a los cuales su
dolo ha dado lugar, no tan slo por aquellos que yo he sufrido en relacin a:
la cosa que ha sido objeto del contrato, propter rem ipsam, sino de todos los
daos e intereses que he sufrido en relacin a mis otros bienes, sin que haya
lugar de dtsti,nguir y de discutir en ese caso si el deudor viene obligado a
ellos: pues aquel que comete un dolo se obliga, velit nolis, a la reparacin
 .clip e Ostcrling Parodi 355

de todo el dao que ese dolo causare" (5) Los mismos principios deben apl i-
carse, a juicio nuestro, cuando hay culpa inexcusable o grave

Ya hemos sealado que las clusulas de no responsabilidad, de acuerdo

con la doctrina dominante/ prohben al acreedor renunciar anticipadamente
a hacer efectiva la responsabilidad en que incurrira el deudor al incumplir,
por dolo o por culpa grave o inexcusable, su obligacin. Slo se acepta la
renuncia anticipada de la responsabilidad por culpa leve o, usando la expre
sin romana de Pothier/ por /'culpa levis" Esta regla del derecho romano
prevalece en todas las codificaciones modernas. As lo establece el artculo
1328 del Cdi~o Civil de 1984 y su antecedente inmediato el artculo 1321
del Cdigo Civil de 1936 Y aunque el Cdigo francs, excepcionalmente, no
lo dice en forma expresa, nadie extrae de ese silencio una derogacin del
principio. Admitir ese pacto no slo sera inmoral, sino que hara intil la
obligacin, destruyendo el \fnculo jurdico: l estara en pugna con la volun-
tad de concluir la obligacin . Es claro, por cierto, que incumplida la obliga-
cin por dolo o por culpa inexcusable del deudor, el acreedor puede renun~
ciar al derecho de exigir el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios.
Nada le impide condonar esta obligacin. Lo que la ley impide es el compro-
miso anticipado de extinguirla por condonacin

4. PRUEBA DEL DOLO

El sistema peruano, por ltimo, adoptando como modelo otras legisla-

ciones modernas/ presume/ en caso de inejecucin de la obligacin, la culpa
leve del deudor. El artculo 1329 del Cdigo Civil seala que se presume que
la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuo-
so/ obedece a culpa leve del deudor. Pero se trata de una presuncin juris
tantum. El deudor puede exonerarse probando su inculpabilidad. El acree-
dor., por su parte/ puede agravar la responsabi 1idad del deudor, probando la
illejecucin por dolo o culpa inexcusable (artculo 1330)

La tesis enunciada se explica con faci 1idad/ pues la gravedad del dolo o
de la culpa inexcusable y, por consiguiente, sus caracteres excepcionales, exi-
gen que no se presuman. Para destruir la presuncin juris tantun de la culpa
leve el acreedor deber aportar al juez todos los elementos que le otorguen
la conviccin de la existencia del dolo o, en su caso, de culpa inexcusable.

Es verdad que los principios del Cdigo Civil vigente modifican lo pre-
ceptuado por el Cdigo de 1936. Pero tambin es cir:rto que el germen de es-

(5) Pothinr,TratacJodelasobl!r]aciones,tornol No 166,p 144

 lnciccucir)n de Oh/igacinncs J>nln r C!tlf'a
.156

tos principios se encuentra en el artculo 1326 de este Cdigo que, con im.
propiedad en el lenguaje, dispona que el obligado a entregar la cosa destrui-
da por caso fortuito o tuerza mayor estaba en el deber de probar su inculpa-
bilidad. Aqu f el Cdigo de 1936 pareci entender que el principio slo se
aplicaba a las obligaciones de dar o a las de hacer que concluan con un dar,
pues no aludi a las otras obligaciones de hacer, ni a las de no hacer. Y aqu
tambin el Cdigo pareci considerar que los nicos casos de inculpabilidad
en 1 a inejecucin de relaciones obl igacionales eran aquellos que se configura-
ban como casos fortuitos o de fuerza mayor.

LA CULPA

5- Concepto. 6 - Evolucin de la teora de la culpa. 7.- Prueba de la

culpa 8- Culpa del acreedor

J. CONCEPTO

Cuando el deudor, por negligencia, omite ejecutar la prestacin prome-

tida, en el caso de las obligaciones de dar o de hacer, o abstenerse, en el caso
de las obligaciones de no hacer, incurre en culpa . El resultado daoso, no
querido por el deudor, obedece pues a su imprudencia, torpeza o, en gene-
ral, a su falta de diligencia.

La doctrina recoge las ms variadas definiciones de la culpa Pero todas

coinciden en sealar la caracterstica de falta de diligencia en el deudor.

As, Planiol y Ripert expresan que la culpa consiste "en la falta no in-
tencional de cumplimiento a sus obligaciones por el deudor" (6).

Para Henri, Len y Jean Mazeaud "la culpa es un error tal de conducta,
que no se habra cometido por una persona cuidadosa, situada en las mismas
circunstancias externas que el demandado" (7)

Segn E:neccerus, K ipp y Wolff, culpa es "la omisin de la diligencia

exigible en el trfico, mediante cuya aplicacin podra haberse evitado un re-

(()) Oh ctt \)n la nota (3) No 833 p 143

(7) l\llazuaud, f'lPnri Lun y Jean. Lecciones el(! 0f!ft~cho Ctvil, PartP SeguncJa. Vol 11 (a960), No
453.P lLJ
 Felipe Osterling Parodi 357

sultado contrario a derecho que no ha sido querido" (8)

Alessandri y Somarriva indican que la culpa "consiste en la falta de dili-

gencia que emplea una persona en el cumplimiento de una obligacin o en la
ejecucin de un hecho" (9)

La doctrina nacional atribuye esas mismas caractersticas a la nocin de

culpa

Jos Len Barandiarn dice que ''culpa, en el sentido lato, es toda viola-
cin de un deber jurdico. Cuando consiste en la falta de diligencia en el
cumplimiento de las obligaciones, es culpa contractual" ( 1O)

Para Jorge Eugenio Castaeda ( 11) fa culpa consiste en la falta dedil i-

gencia de una persona en el cumplimiento de la obligacin; la culpa resulta
de la negligencia, imprudencia o torpeza del deudor, quien incumple sin in-
tencin su obligacin.

Segn Angel Gustavo Cornejo, la culpa es "falta de diligencia, de pre-

visin, de prudencia, en la accin o en la abstencin" (12).

Ya hemos expresado (13) que en la culpa, a diferencia del dolo, no hay

intencin de no cumplir, no hay mala fe de parte del deudor. Hay simple-
mente una negligencia, una accin (culpa in faciendo) u omisin (culpa in
non faciendo) no querida, pero que obedece a la torpeza o falta de atencin
del deudor, pues tanto vale obrar contra derecho o sin derecho, como dejar
de obrar por lo que era debido.

El CdiqoCivil peruano de 1936 defina la culpa, en el artculo 1322,

como "la omisin de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obliga-
cin y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lu-
gar". Esta regla terica, sin embargo, tan slo estaba destinada a dar pautas
generales o 1 neas directivas al juez. Pues tocaba a ste, en cada caso, apreciar

(8) Ennecerus, Ludwig, K ipp; Theodor y Wolff 1\!Jartuo Tratarlo de Derr~d1o C1vl Derecho dP Obl1
gaciones. Vol 1. Doctrina General. ( 1947) p 442
(9) Alessandri Rodrouez. Arturo y Somarnva Undurraqa, Manuel. Curso de Df'recho C""' t 111
De las Obligaciones. (1941). No 321, pg. 196
( 10) Ob dt en la nota (3). p 600
(11) Ob cit No 152. p 140
(12) Cornejo, Anger Gustavo. Cd1go Civil, Expos1cion sistemtica v cornentano tomo ll, Derecho
de Obligaciones, Vol 1 (1938) No 195 p 268
( 13) Ver el Dolo
 358 lneiecucin de Ohligacicmes. /)o/o 1 Culw

si la accin u omisin del deudor contravena la obligacin y, si lo haca, de-

cidir si la contravencin obedeca a dolo o a culpa de ste Las propias de-
cisiones judiciales dif ci 1mente podan constitu r un precedente vlido para
otros casos, pues el criterio tena necesariamente que variar de acuerdo con
las nuevas circunstancias de hecho que general mente no haban sido plantea-
das ni discutidas ante los tribunales

Pocos son los autores que asimilan la responsabilidad por culpa a la que
se deriva del dolo, pues si bien en ambos existe el factor de imputabilidad, en
la primera no hay intencin mientras que en el segundo s (14)

Es ms comn, sin embargo, asimilar la culpa grave o culpa inexcusable

al dolo. Incurre en culpa grave quien por negligencia y sin intencin no pro-
cede como cualquiera habra procedido, quien acta con una torpeza, aban-
dono o descuido extremo.

Es verdad que el dolo tiene un carcter intencional, mientras que la cul-

pa -por ms qrave que sea- no lo tiene. Pero tambin es cierto que al ser
generalmente borrosos los 1 inderos entre el dolo y la culpa inexcusable, en ra-
zn de que el factor determinante -la intencin- es un elemento sicolgico,
no asimilar ambos conceptos podra significar en la prctica aligerar signifi-
cativamente la carga de responsabilidad del deudor que procede con negligen-
cia grave. Por ello la doctrina de la asimilacin, de origen romano, correspon-
de al estado actual del derecho

No es exacto, como afirma Josserand, que ''el dogma de la equivalen-

cia es singularmente frgil porque tiende a confundir la torpeza con la mali-
cia, la falta de atencin con la intencin de perjudicar, la buena fe con la ma-
la fe" ( 15).

La torpeza, en el caso de la culpa inexcusable, es de tal magnitud que se

confunde con la malicia; la falta de atencin es tan notoria que se confun-
de con la intencin de no cumplir; la buena fe, en suma, se confunde con la
mala fe

Por ello parece ms acertado el pensamiento de los hermanos Mazeaud,

quienes sealan que asimilar la culpa grave al dolo tiene por finalidad evitar
"que el malvado se haga pasar por imbcil".

(14) Vt~r L1/ardo AllilfliOra S1lv ob t:Jt. Jp 177 y SHJlllentes qut~ practicnmentt~ asimila arnb os
conceptos
(15) Jossr:rand, Lou1s Dt:r:cho C1vtl torno 11 Vol 1 Tor1a DCneral d<~ las olllioac10m~s 1950. No
G12,p 491
 Felipe Osterling Parodi 359

Por tales razones el Cdiqo Civil prr 1ano de 1984 no se limita a admitir
la equivalencia -como lo haca el Cdi o Civil de 1936- para el solo efecto
de prohibir la dispensa anticipadn de t-espons~bilidad del deudor cuando in-
cumple la obligacin por dolo o por culpa grave. El Cdigo va ms lejos y
equipara la responsabilidad por dolo y por culpa inexcusable. En estos ca-
sos el resarcimiento comprende tanto el dao emergente como el lucro cesan-
te, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la inejecucin de la
obligacin. En el caso de la culpa leve el resarcimiento se limita al dao que
poda preverse al tiempo en que la obligacin fue contrada.

6. EVOLUCION DE LA TEORIA DE LA CULPA

La teora de la culpa naci en Roma

Distinguidos autores, Hasse en particular, sealan que los romanos cla-

sificaron la culpa en grave o lata y en leve o levis, atribuyendo a esta ltima
nocin, a su vez, las acepciones de culpa leve in abstracto y culpa leve in con-
creto

La culpa grave consista en no poner los cuidados ms elementales, en

la ms absoluta falta de diligencia.

Culpa leve in abstracto era aquella en que incurra quien no prestaba los
cuidados de un bonus et diligens pater familias. Se utilizaba, para saber si
el deudor haba incurrido en culpa, un tipo abstracto de comparacin~ el del
buen padre de familia, o sea el de una persona de diligencia comn.

En la culpa leve in concreto se usaba no un tipo ideal o abstracto para

comparar, sino al propio deudor. La imputabilidad del deudor se determina-
ba decidiendo si haba puesto o no los mismos cuidados que en sus otros
asuntos. Si el deudor era habitualmente una persona muy cuidadosa y no
haba aportado, en el caso especfico, estos cuidados, deba considerarse res-
ponsable. Si el deudor, por el contrario, era habitualmente descuidado, y
proceda as en el caso especfico, no deba considerrsele responsable No
parece pu'es exacta la opinin de Raymundo Salvat ( 16) cuando expresa que
la culpa leve in concreto era slo una atenuacin de responsabilidad, porque
la diligencia in concreto poda ser superior a la comunmente querida y se de-
ba entonces .

(16) Ob cit. No 125. p 134

 360 lnc;ecucin de ObligacioJ?c>S: !Jo/o \' Cu!tw

Las reglas generalmente utilizadas en Roma para determinar la respon-

sabilidad eran las de la culpa grave y las de la culpa leve in abstracto. La cul-
pa leve in concreto estaba reservada para determinar la responsabilidad del
depositarlo, de quien tena una obligacin de custodia. Ella se basaba -y este
era el sentido del principio romano- en la confianza del depositante en el
depositario

Pothier ( 17). sin embargo, interpret los textos romanos de distinta

manera

La culpa, segCm Pothier, tena cuatro grados:

( 1) Dolo o culpa mala, intencional;
(2) Culpa grave o lata "que consiste en no poner en el asunto de otro el cui-
dado que las personas menos diligentes y las ms estt'Jpidas no dejan de
poner en sus asuntos";
(3) Culpa leve o levis, que es la diligencia que el comn de los hombres po-
ner ordinariamente en sus asuntos; y
(4) Culpa lev sirna o muy leve "que consiste en no poner la diligencia que
las personas ms atentas ponen en sus asuntos"

Si el deudor no obtena ninguna ventaia de la obligacin slo respon-

da de su culpa qrave o lata. Por ejemplo, el depositario en un depsito gra-
tuito.

Si ambas partes retiraban ventajas de la obligacin, el deudor responda

de su culpa grave o lata y de su culpa leve o levis. Por ejemplo, en un contra-
to de compra venta.

Si slo el deudor retiraba ventajas de la obligacin, responda no slo

de la culpa grave y leve, sino tambin de la culpa levsima o muy leve. Por
ejemplo, el comodatario.

El sistema de Pothier, consagrado por las antiguas legislaciones espao-

la y francesa, no tuvo acogida en el Cdigo Napolen. Observamos, sin em-
bargo, que esa clasificacin de la culpa la reproduca el Cdigo Civil peruano
no de 1852 (artculo 1267) y que an se encuentra en algunas legislaciones
vigentes (Cdigo Civil chileno, artculos 44 y 1547)

(17) \l('fColin, ArnbrOSIO, y Capitant. H. Cmso d(Jrm:ntal de o(~fPCho Ctvtl torno 111 Teorta ~1
m:ral de las obltractotws, (1924), p 20, qrtil!rH!S s~~ rdiurun a la opinin de Pothtt;r cont<;tda en
el apndice de su Traite des Oblrqations. ed Bugnnt, t 11. p 497
 Felipe Osterling Parodi 361

Los redactores del Cdigo Napolen siguieron la teora de Le Brun,

quien discrepaba de la doctrina de Pothier. El artculo 1137 del Cdigo fran-
cs descarta la clasificacin de la culpa en grados y acoge el sistema de la
culpa in abstracto del derecho romano: incurre en culpa aquel que no aporta
"todos los cuidados de un buen padre de familia".

Ese Cdigo, sin embargo, conserva rezagos de la clasificacin romana de

la culpa. El artculo 1927 obliga al depositario a "poner en la guardia de la
cosa depositada los mismos cuidados que pone en la guardia de las cosas que
le pertenecen" (culpa in concreto).. Y el artculo 894 establece que "el he-
redero a beneficio de inventario slo responde, en las faltas cometidas en la
administracin de los bienes de la herencia, de su culpa grave" (culpa grave o
lata}.

El artculo 276 del Cdigo Civil alemn de 1900 tambin se inspira en

un tipo abstracto de comparacin. No en el "buen padre de familia" del de-
recho francs, sino en el "comerciante honesto y leal", conceptos que en ri-
gor, sin embargo, son los mismos. Incurre en culpa quien no procede corno
estas personas procederan, "quien no presta los cuidados requeridos en las
relaciones ordinarias".

El Cdigo Civil alemn tambin demuestra su influencia romana al con-

signar la culpa in concreto para los socios, los cnyuges, los herederos fiduci--
darios y el depositario no retribuido.

El Cdigo Civil peruano de 1936 aboli el sistema de clasificacin de la

culpa que consagraba el Cdigo Civil de 1852. El admita, sin embargo, la
culpa grave -denominndola culpa inexcusable- al prohibir la renuncia de
la accin por la responsabilidad en que poda incurrir el deudor por esa cau-
sa (artculo 1321}. Y tambin admita la culpa in concreto al consignar, co-
rno una de las obligaciones del depositario, la de "cuidar de la cosa deposita-
da como propia" (artculo 1609, inciso 1 , del Cdigo Civil).

La legislacin peruana de 1936 tampoco segua el sistema francs del ti-

po abstracto de cornparaci n, del "buen padre de tarnil ia".

El artculo 1322 de ese Cdigo dispona que "la culpa consiste en la

omisin de aetuella diligencia que exija la naturaleza de la obligacin y co-
rresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". La
regla estaba plenamente justificada. En esta materia las situaciones de hecho
son siempre distintas y ello originaba una singular dificultad para apreciar de
acuerdo con una idea abstracta, la del "buen padre de fa mi 1ia" . "Lo que real-
mente se debe apreciar y juzgar, es la conducta de determinado deudor v no
 362 lnejecucin de Obligacion_es: Dolo y Culpa

el proceder de cualquier sujeto del gnero humano" (18).

El Cdigo Civil de 1984 reproduce, en el artculo 1320, la misma doc-

trina que el artculo 1322 del Cdigo Civil de 1936, al estatuir que "acta
con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la natura-
leza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de las personas
del tiempo y del lugar". '

El nuevo Cdigo tambin acoge, como se ha expresado, la diferencia en-

tre la culpa inexcusable y la culpa leve, no slo para los efectos de la clusu-
la de no responsabilidad sino tambin para determinar los daos y perjuicios.

Lo que el nuevo Cdigo no admite es una norma similar a la del artcu-

lo 1609, inciso 1 ), del Cdigo Civil de 1936, que se encontraba incorporada
al contrato de depsito . El precepto del Cdigo Civil de 1984, consignado en
el artculo 1819, exige al depositario "poner en la custodia y conservacin
del bien, bajo responsabilidad, la diligencia ordinaria exigida por la naturale-
za de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de las personas, del
tiempo y del lugar". Se ha abandonado pues el concepto romano de la "cul-
pa leve in concreto" para ingresar en el moderno concepto de que el juez,
apreciando la naturaleza y circunstancias de la relacin obligacional, sea
quien determine si el deudor ha procedido o no con la diligencia debida.

Es pues prudente que el concepto de culpa no se atenga a principios r-

gidos: ni a la clasificacin en grados, ni al tipo abstracto de comparacin.

En nuestro sistema la di 1igencia es el comn denominador. Y, para saber

si ella se emple, deben apreciarse la "naturaleza de la obligacin" y "las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".

Tericamente la distincin entre los sistemas del Cdigo Napolen y del

Cdigo Civil peruano es ntida. En su aplicacin esa diferencia es con fre-
cuencia irrelevante.

Es difcil pensar que un juez prudente cree en el sistema francs la figu-

ra inmutable y, por tanto, api icable a todos, del "buen padre de familia".
Crear un tipo abstracto, a no dudarlo pero vinculado a la forma como
habda procedido concmtamente en esa obligacin, de acuerdo con su rango
social, econmico e intelectual, de acuerdo con el tiempo; de acuerdo con el
lugar; de acuerdo, en fin, con la na tu raleza de !a obligacin

( 18) Enrique V Galli. nota a la ob citada de Rayrnundo Salvat No 130 p 140

 Felipe Osterling Parodi 363

Y acaso no proceden los jueces en nuestro sistema de igual manera?

porque para saber si el deudor incurri o no en culpa, el juez, necesariamen-
te, comparar el caso concreto con la manera como hubiera procedido el
de las gentes, creando, aunque sea sin quererlo, un tipo ideal o abs-

El juez, en sntesis, compara siempre la forma como ha procedido el

deudor con la forma como hubiera procedido un hombre normal, usando,
para ello, su propia experiencia

Podemos preguntarnos, oor eso, si no hemos llegado, sin quererlo, al

bonus et di 1igens pater familias del derecho romano ( 19)

7. PRUEBA DE LA CULPA

El Cdigo Civil de 1852 estableca, en el artculo 1268, que la culpa no

se presuma y, por tanto, que deba ser probada por el acreedor .

No era ste, sin embargo, el sistema del Cdigo Civil de 1936 Cuando se
incumpla la obligacin o se ejecutaba en forma parcial o defectuosa, se pre"
suma la culpa del deudor y tocaba a ste, por consiguiente, demostrar su
inculpabilidad . Se trataba pues de una presuncin juris tantum. Este princi-
pio se infiere, como ya lo hemos sealado, del artculo 1326 del Cdigo Ci-
vil anterior, con las imperfecciones de limitar el precepto a la entrega de la
cosa -como si las nicas obligaciones que existieran fueran las de dar- y a
confundir el caso fortuito o fuerza mayor con la ausencia de culpa

El nuevo Cdigo seala en sus artculo 1329 y 1330 principios incon-

fundibles. Se presume -dice la ley- que la inejecucin de la obligacin, o su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor;
agregando que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al
perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento par-
cial. tardo o defectuoso.

Luego, si el deudor quiere eximirse de responsabilidad, deber probar

que la inejecucin obedece a una causa no imputable -ausencia de culpa-
salvo que la ley o el pacto lo obliguen a probar, como causa exoneratoria. el
caso fortuito o fuerza mayor. Y, a su turno, si el acreedor pretende agravar
la responsabilidad del deudor deber probar que la inejecucin obedece a do-
lo o a culpa inexcusable.

( 19) Ver Mazeaud. ob cit en la nota (7) No 453, p 123

 364 Inejecucin de Obligaciones: Dolo y Culpa

8. CULPA DEL ACREEDOR

La inejecucin de la obligacin puede tambin obedecer a culpa del

acreedor . O a cu 1pa exclusiva del acreedor o a culpa del acreedor concurren-
te con la del deudor.

Es evidente, en el primer caso, el efecto liberatorio y, desde luego, la

in i mputabi 1i dad del deudor. E1 tema no merece mayores comentarios.

Por ello ese primer caso no est tratado dentro de las disposiciones ge-
nerales referentes a inejecucin de obligaciones del Cdigo Civil de 1984. El
est tratado en situaciones especiales; por ejemplo, el artculo 1138, incisos
3) y 4), seala las consecuencias jurdicas de la prdida o deterioro del bien,
por culpa del acreedor, en las obligaciones de dar; el artculo 1155, relativo
a obligaciones de hacer, se refiere a la imposibilidad de cumplimiento por
culpa del acreedor, y el artculo 1160, sobre obligaciones de no hacer, al
mismo supuesto.

La concurrencia de culpas entre deudor y acreedor s est tratada en las

disposiciones generales sobre inejecucin de obligaciones. Dice el artculo
1326 que "si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a
ocasionar el dao, el resarcimiento se reducir segn su gravedad y la impar.
tancia de las consecuencias que de l deriven". Y el artculo 1327 agrega que
"el resarcimiento no se debe por los daos que el acreedor habra podido evi-
tar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario".

Vemos pues que en el supuesto del artculo 1326 la responsabilidad por

la inejecucin de la obligacin es compartida entre el acreedor y el deudor,
configurndose una situacin intermedia entre el dao inculpable y el dao
debido por entero a culpa del deudor. Es lo que en doctrina se conoce con
el nombre de concurso de culpas, en que cada sujeto responde en proporcin
al grado de su culpa eficiente. Es lo que tambin se conoce en doctrina como
la compensacin de culpas, no hacindose referencia a la compensacin, na-
turalmente, en sentido propio.

Y, en el supuesto del artculo 1327, la ley se limita a consignar un prin-

c.ipio tico que incuestionablemente debe presidir toda relacin obligacional:
SI el acreedor, utilizando diligencia ordinaria, puede evitar los daos, no se
debe al resarcimiento por la no utilizacin de dicha diligencia
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

LECTURAS COMPLENTARIAS
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD III: CRITERIOS DE IMPUTACION

1) LA NOCION DE CULPA EN EL DERECHO FRANCES. Francois

Chabas.
 CURSO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

UNIDAD III: CRITERIOS DE IMPUTACION

2) LA CULPA COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EN EL DERCHO FRANCES. Francois Chabas.
UNIDAD III: CRITERIOS DE IMPUTACION

3) EL DERECHO DE ACCIDENTES Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL: UN

ANALISIS ECONMICO Y JURDICO. Fernando Gomez y otros.