Os Acordos de Zero-Rating e Seus Impactos Concorrenciais - Os Limites Da Regulação Da Neutralidade de Rede

OS ACORDOS DE ZERO-RATING E SEUS IMPACTOS CONCORRENCIAIS: OS
LIMITES DA REGULAO DA NEUTRALIDADE DE REDE
Leandro Novais e Silva1

Pablo Leurquin2
Andr Belfort3
Resumo
O presente artigo analisa a interface entre a neutralidade de rede e o Direito da Concorrncia,
tomando como base os acordos de zero-rating. Para explorar melhor os impactos da
neutralidade de rede em modelos de negcio que envolvem a internet, o objeto de estudo
apresentado a partir de uma perspectiva interdisciplinar, integrando conhecimentos do Direito
e da Economia. Diante disso, o mesmo dividido em trs sees. Na primeira, avalia-se a
economia da neutralidade de rede, evidenciando as diferentes interpretaes da mesma e a sua
relao com os custos para a manuteno e ampliao da rede. Na segunda, delineiam-se os
contornos normativos do referido princpio, apresentando tambm os debates legislativos
ocorridos durante a tramitao do Marco Civil da Internet para entender as disputas polticas
envolvidas. Na terceira, analisa-se a prtica de zero-rating, sob a luz da neutralidade de rede e
demais normas de Direito Concorrencial.
Palavras-chave. Neutralidade de rede. Direito da Concorrncia. Zero-rating.
1 Mestre (2002/2003) e Doutor (2004/2007) em Direito Econmico pela Universidade Federal de

Minas Gerais. tambm Professor Adjunto de Direito Econmico na FDUFMG, vinculado ao
Departamento de Direito Pblico. ainda pesquisador associado do NECTAR Ncleo de Economia
dos Transportes, Antitruste e Regulao (ITA). E-mail: leandro-novais@ufmg.br
2 Doutorando em Direito Econmico pela Universidade Federal de Minas Gerais e em Direito

Internacional e Europeu na Universit Paris I Panthon-Sorbonne, com bolsa do CNPq e da
CAPES/PSDE. Mestre em Direito Econmico pela Universidade Federal de Minas Gerais, com bolsa
do CNPq. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Pesquisador do
Grupo de Pesquisa em Direito Econmico (GPDE) da FDUFMG. E-mail:
pabloleurquin@yahoo.com.br
3 Mestrando em Direito Econmico pela Universidade Federal de Minas Gerais. Especialista em Propriedade
Intelectual e Inovao pelo CEAJUFE/Universidade de Itana. Bacharel em Direito pela Universidade Federal
de Minas Gerais. Pesquisador do Grupo de Pesquisa em Direito Econmico (GPDE) da Faculdade de Direito da
UFMG. E-mail: andrecbelfort@gmail.com
1
JEL: L40, L42 e K21
Abstract
This article analyzes the interface between the network neutrality and the Competition Law,
based on the zero-rating agreements. The paper presents an interdisciplinary approach, using
insights from both Law and Economy, with the intent to better explore the consequences of
network neutrality in businesses conducted over the internet. In this context, this paper is
divided into three sections. In the first section, the economics of network neutrality are
analyzed, exposing the different interpretations of network neutrality and their relations to the
costs of maintaining and expanding the physical network. In the second part, a study is made
of the legislative debates that occurred during the passing of the Brazilian Civil Framework
for the Internet, in order to better understand the political aspect of the law. In the third and
final section, the practice of zero-rating is analyzed, under both network neutrality and
Competition Law paradigms.
Keywords. Network Neutrality. Competition Law. Zero-rating.
Sumrio 1. Consideraes iniciais. 2. A economia da neutralidade de

rede. 2.1. O Mercado de dois lados: como garantir a inovao nas duas
pontas? 2.2 O congestionamento no uso da rede: uma tragdia dos
comuns 2.3 A viso radical e a viso flexvel da neutralidade de rede:
a eficincia e a equidade no uso da rede. 3. Os contornos normativos
da neutralidade de rede no Marco Civil da Internet. 3.1. Os debates
legislativos sobre o Marco Civil da Internet: a polmica da
neutralidade de rede. 3.2 A neutralidade de rede enquanto norma de
Direito Concorrencial? 4. Anlise concorrencial dos acordos de zero-
rating. 4.1 Definio e estado atual do zero-rating no Brasil. 4.2. A
economia do zero-rating. 4.3. Zero-rating e Neutralidade de Rede. 4.4.
Anlise concorrencial do zero-rating. 5. Consideraes finais.
1. Consideraes iniciais
A Lei 12.965, de 23 de abril de 2014, o Marco Civil da Internet, trata a neutralidade de

rede como um princpio que disciplina o uso da internet no Brasil. Essa preocupao do
Legislador j ilustra a importncia desse conceito, que guarda relao direta com a redefinio
da relao entre usurios, operadoras de telecomunicao e prestadoras de contedo. O
2
contedo normativo basilar da neutralidade de rede a obrigao do tratamento equnime de
toda informao que trafega na rede. Dentre os possveis desdobramentos desse princpio, o
presente trabalho prope uma reflexo sobre a influncia do mesmo na dinmica do mercado.
A neutralidade de rede distribui custos e estabelece uma estrutura de recompensas que
pode incentivar ou desincentivar o investimento no desenvolvimento da infraestrutura de rede
ou de novos aplicativos e contedo, o que gera impactos em diversos agentes econmicos,
inclusive nos consumidores finais. Diante disso, o objetivo do presente trabalho analisar os
impactos concorrenciais dos acordos de zero-rating, sob a luz dos desdobramentos da
neutralidade de rede no modelo de negcio em evidncia.
Para atingir o escopo da pesquisa necessria uma abordagem de carter
interdisciplinar, envolvendo Direito e Economia com a inteno de apresentar as
consequncias das normas jurdicas em evidncia. Importa ressaltar que no se pretende
exaurir a temtica no presente artigo, mas apenas identificar algumas reflexes preliminares
que possam colaborar no direcionamento de uma agenda de pesquisa sobre o assunto. Nesse
sentido, o artigo divide-se em trs sees.
A primeira seo ser destinada a debater a natureza econmica da neutralidade de
rede. Frisa-se que, dentre as suas possveis gradaes podem-se destacar duas, a radical e a
flexvel. A radical relaciona-se com a impossibilidade das redes de telecomunicaes que
suportam o trfego de Internet adotarem uma poltica de gesto de trfego que impliquem na
cobrana dos provedores de contedo e de aplicativos de acordo com o volume de trfego de
seus dados. A partir dessa perspectiva tambm no existe a possibilidade deles pactuarem
qualquer discriminao de preo ou de qualidade entre os provedores. A flexvel, por sua
vez, uma interpretao que permite uma poltica de gesto de trfego de maneira a vedar
apenas discriminao de preos que no gerem eficincias econmicas4.
No presente artigo, pretende-se defender uma interpretao intermediria, com uma
postura mais prxima da neutralidade de rede flexvel. Os acordos de zero-rating revelariam o
exemplo concreto desta possibilidade de interpretao, ainda que os impactos concorrenciais
no sejam negligenciveis.
Na segunda seo desse trabalho sero explorados os pormenores da opo do
Legislador quanto neutralidade de rede, que est disposta no art. 9 da Lei 12.965, de 23 de
abril de 2014. O objetivo nesse momento tentar dimensionar, no plano normativo, a inteno
do Legislador e verificar como esse princpio interage com as normas concorrenciais
4 Cf. FAGUNDES, Jorge; MATTOS, Csar; ROCHA, Maria Margarete da; LIMA, Marcos; NISHIJIMA,
Marislei. Nota tcnica: economia da neutralidade de rede. Revista do IBRAC, Vol. 24, 2013. P. 237.
3
dispostas na Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011. Para ilustrar as disputas e tentar
aduzir melhor o contedo do referido princpio, foram expostos alguns discursos do debate
entre os deputados, bem como algumas mudanas no projeto de Lei, que podem auxiliar para
entender melhor os interesses envolvidos na questo em evidncia.
Por fim, na terceira seo, a partir dos impactos econmicos da opo do Legislador,
sero analisados os desdobramentos concorrenciais dos acordos denominados zero-rating, por
meio do qual o uso de dados por certos aplicativos ou servios no seria taxado por parte das
operadoras de telecomunicaes. Sero considerados os acordos especficos firmados entre
quatro das principais operadoras de acesso internet mvel no Brasil com diversos
prestadores de contedo, especificamente de redes sociais, bem como a evoluo desses
acordos ao longo do tempo, de maneira a verificar a possibilidade ou no de enquadramento
dessa conduta como infrao ordem econmica. 5
2. A economia da neutralidade de rede
2.1 O mercado de dois lados: como garantir a inovao nas duas pontas?
H inmeras acepes ou sentidos para a ideia de neutralidade de rede. A mais

corrente est vinculada ideia de arquitetura da rede, ou seja, a como a rede mundial de
computadores desenhada. A inexistncia de controle central na formao e na origem da
rede, que se mantm at hoje, ainda que ela se encontre incrivelmente ampliada. Portanto, ela
garante um livre trfego de dados nas duas pontas da arquitetura, entre os provedores de
contedo e aplicativos e usurios6.
5 Para os detalhes sobre os acordos ver: CARNETI, Karen. Oi d acesso gratuito ao Facebook e Twitter para
clientes do Oi Galera. Revista info, 12 jan. 2015. Disponvel em: <http://info.abril.com.br/noticias/tecnologia-
pessoal/2015/01/oi-da-acesso-gratuito-ao-facebook-e-twitter-para-clientes-do-oi-galera.shtml>. Acesso em: 24
jun. 2015; G1. Claro retoma promoes de redes sociais com acesso grtis. 15 jun. 2015. Disponvel em
<http://g1.globo.com/economia/midia-e-marketing/noticia/2015/06/claro-retoma-promocoes-de-redes-sociais-
com-acesso-gratis.html>. Acesso em: 24 jun. 2015; LANDIM, Wikerson. WhatsApp ilimitado chega ao pr-pago
da TIM; saiba como habilitar. Tecmundo, 20 abr. 2015. Disponvel em <
http://www.tecmundo.com.br/tim/78611-whatsapp-ilimitado-chega-pre-pago-tim-saiba-habilitar.htm>. Acesso
em: 24 jun. 2015; VENTURA, Felipe. Vivo on adota franquia mensal de internet e no ter mais acesso ilimitado
a sites. Gizmodo Brasil. 02 abr. 2013a. Disponvel em: <http://gizmodo.uol.com.br/vivo-on-nao-tera-mais-
acesso-ilimitado-a-sites/>. Acesso em: 24 jun. 2015; VENTURA, Felipe. TIM e Claro oferecem acesso grtis ao
Twitter pelo celular Gizmodo Brasil. 24 out. 2013b. Disponvel em: < http://gizmodo.uol.com.br/tim-claro-
twitter-gratis/>. Acesso em: 24 jun. 2015.
6 Para outros sentidos ver: RAMOS, Marcelo de. Neutralidade de redes: o futuro da internet e o mix
institucional. SEAE/MF. Documento de Trabalho, 41. Dezembro, 2006.
4
Nesse sentido, estruturar e manter a rede neutra garantir e fazer preservar a liberdade
de encontro entre as duas pontas. Consiste, no mais das vezes, no criar obstculos,
modulaes, restries de contedo ou de acesso, alm de no permitir discriminao entre o
gigantesco nmero de participantes.
De toda forma, no debate sobre a neutralidade, aqui no Brasil e fora tambm (com
nfase para os Estados Unidos e Europa), h posies que oscilam em um espectro
relativamente extenso, como se ver no ponto 2.3. Desde a neutralidade radical, sem espao
para qualquer espcie de restrio ou discriminao, passando por figuras mais flexveis,
admitindo algum arranjo negocial e de cobrana, at estruturas praticamente no-neutras, no
qual se permitiria mltiplas alternativas de acesso e cobrana no uso da rede.
O debate acadmico mais interessante foi e ainda travado7 pelos professores Tim Wu,
da Universidade Columbia, percussor da ideia de neutralidade forte em uma posio mais
radical (ele cunhou a expresso tal qual adotamos atualmente)8 e Christopher Yoo, hoje
professor da Universidade da Pensilvnia, defensor de modelos mais flexveis de
neutralidade9. Eles, por assim dizer, capitaneiam os dois grupos principais no debate sobre a
neutralidade10.
Para alm do ponto de vista acadmico, no se pode esquecer dos grupos de interesse
que disputam e fazem presso para a regulao mais ou menos intensa da neutralidade: os
provedores de contedo e aplicativos, os provedores de acesso e os usurios. Frisa-se que os
mesmos nem sempre so coesos e harmnicos naquilo que defendem.
No debate sobre o tema, o presente artigo adota uma ideia intermediria da
neutralidade de rede. Como se ver ao longo do mesmo, algumas vlvulas de escape,
7 O documento mais interessante do debate WU, Tim; YOO, Christopher. Keeping the internet neutral?: Tim
Wu and Christopher Yoo debate. Faculty Scholarship, Paper 779, v. 59, n. 3 p. 575-592, 2007. Disponvel em:
<http://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1778&context=faculty_scholarship>. Acesso em:
24 jul. 2015.
8 Cf. WU, Tim. Network neutrality, broadband discrimination. Journal of Telecommunications and high
Technology law, v. 2, p. 141-179, 2003. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=388863>. Acesso em: 24 jul. 2015.
9 Cf. YOO, Christopher. Beyond Network Neutrality. Harvard Journal of Law & Technology, v. 19, n. 1, 2005.
Disponvel em: <http://jolt.law.harvard.edu/articles/pdf/v19/19HarvJLTech001.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2016.
10 Entre os defensores da neutralidade flexvel importante a referncia ao grupo de pesquisadores

do Phoenix Center for Advanced Legal & Economic Public Policies Studies e ao Prof. Robert Hahn do
AEI-Brokings Joint Center for Regulatory Studies. Entre os defensores da neutralidade radical esto os
clebres nomes ligados ao nascimento da Internet, como Vincent Cerf e Tim Berners-Lee, e
acadmicos como Lawrence Lessig, Professor na Stanford Law School.
5
inclusive interpretativas do Marco Civil da Internet, sero pensadas e discutidas, em especial
tendo em conta a economia que sustenta a neutralidade de rede. A viso intermediria
proposta no artigo est mais prxima da posio de Christopher Yoo, com a possibilidade de
determinados arranjos de gesto de trfego e acordos contratuais, sem ofensa ao regime de
neutralidade de rede. Eventuais problemas poderiam ser endereados pela aplicao da
legislao de defesa da concorrncia.
Um primeiro aspecto a ser realado pela economia da rede 11, que pode afetar a
neutralidade, que estamos diante de um mercado de dois lados. A literatura econmica
afirma que um mercado de dois lados aquele que se desenvolve economicamente
distribuindo seus custos (ou gerando receita) de dois espectros de participantes, no qual uma
figura central consegue se remunerar.
O caso clssico o mercado de carto de crdito, no qual o administrador do sistema
tanto se remunera com a captura de taxas cobradas do lado dos lojistas (no credenciamento de
quem vende), como no lado dos usurios no pagamento de anuidade ou no pagamento
parcelado de juros na fatura (na atividade de fornecimento do carto).
De toda a forma, um mercado de dois lados tem um arranjo que vincula
necessariamente as duas pontas, em algum momento como demandantes e ofertantes
simultneos, o que os diferencia de um mercado tradicional. S h valor para um lado do
mercado se o outro tambm cresce e se expande. Um espelho do outro. No caso do carto de
crdito isto muito evidente: quanto maior o nmero de lojas credenciadas, maior a
oportunidade de compra para os usurios; quanto maior o nmero de afiliados de uma
determinada bandeira, maiores so as possibilidades de venda para os lojistas. O arranjo
sempre pensado para o desenvolvimento conjunto dos dois lados.
Replicada tal ideia na economia da internet constata-se que lidamos realmente com um
mercado de dois lados12. Uma grande praa central de encontro entre usurios e provedores de
contedo que feita pelos provedores de acesso. Ou seja, a estrutura (e ampliao) da rede
proporcionada pelos provedores de acesso, criando a conexo entre usurios, de um lado, e
provedores de contedo, de outro.
11 Para uma viso ampla da economia de neutralidade de rede, ver: ECONOMIDES, N.; HERMALIN, B. The
Economics of Network Neutrality. RAND Journal of Economics. V. 43, n. 4, p. 602-629, 2012. Disponvel em: <
http://www.stern.nyu.edu/networks/Economides-Hermalin_Economics_of_Network_Neutrality.pdf>. Acesso
em: 15 jun. 2015.
12 Nessa linha ver: FAGUNDES, Jorge; MATTOS, Csar; ROCHA, Maria Margarete da; LIMA, Marcos;
NISHIJIMA, Marislei. Nota tcnica: economia da neutralidade de rede. Revista do IBRAC, Vol. 24, 2013.
6
O que nos permite afirmar que:
(i) o valor da rede demanda o crescimento (e contnuo) dos dois lados do mercado,
alm da prpria inovao. Usurios tiram maior valor e tm melhor experincia quanto maior
for o nmero de provedores de contedo (alm do prprio contato entre usurios). Os
provedores de contedo, por sua vez, obtm mais valor quanto maior for o nmero de
usurios do seu aplicativo;
(ii) os provedores de acesso podem se remunerar dos dois lados da rede. Cobrar dos
usurios pelo acesso, como normalmente se faz. Eles podem igualmente cobrar dos
provedores de contedo ou estabelecer modelos de negcio remunerados. A ideia aqui de
distribuir e subsidiar custos de manuteno e ampliao da rede.
E mais: o arranjo do mercado de dois lados na rede potencializa os efeitos de
inovao, em especial, por favorecer o crescimento dos dois lados simultaneamente. Alm de
possibilitar a inovao com custo relativamente baixo, destacando-se os provedores de
contedo. Sendo assim, a neutralidade constitui a base do arranjo.
Entende-se que a rede necessita naturalmente de recursos para manuteno e
ampliao. No entanto, ela no vem sem custos e tambm no neutra quanto aos custos.
Portanto, a percepo da rede como mercado de dois lados pode favorecer desenhos que
contribuam para a sua expanso, com alguma flexibilizao da ideia de neutralidade rgida,
como se ver adiante.
2.2 O congestionamento no uso da rede: uma tragdia dos comuns
A segunda perspectiva da economia da neutralidade de rede se vincula com a ideia de

uma economia do congestionamento13. Ou seja, h significativos custos de expanso da rede.
Importa se levar em considerao que a estrutura e ampliao da rede no dada
necessariamente pelo Estado14, pois a rede custeada pelos atores privados e pelos imensos
grupos que dela participam.
13 Cf. YOO, Christopher. Network Neutrality and the Economics of Congestion. The Georgetown Law Journal,
v. 94:1847, 2006. Disponvel em: <http://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?
article=1780&context=faculty_scholarship>. Acesso em: 20 abr. 2014.
14 possvel pensar em um arranjo da estrutura da rede mantido pelo Estado. Uma coordenao
global, no entanto, seria muito difcil para organizar investimentos. O artigo trabalha com a ideia de
que a estrutura e expanso da rede nitidamente privada, que a forma como se organizam quase
todos os provedores de acesso, de banda larga fixa ou mvel.
7
Da decorre que o crescimento da rede, em nmero de participantes, gerou distores
na forma como alguns utilizam e demandam a estrutura da rede. Em particular, isto ocorre
com os provedores de contedo pesos-pesados, como o Google; as redes sociais como o
Twitter e o Facebook; e os inmeros aplicativos de vdeo e voz, com destaque para o Youtube,
Netflix e Spotify, por exemplo.
Todos esses provedores de contedo e aplicativos inovaram, com o acesso livre e
neutro pela rede, e foram muito exitosos nas plataformas que idealizaram. No se cuida de
perseguir a inovao nesse sentido. Pelo contrrio, a disseminao da inovao foi
potencializada pelo mercado de dois lados e o arranjo neutro de funcionamento da rede. Este
o ambiente que se persegue, mas hoje h problemas decorrentes deste vertiginoso
crescimento.
Ocorre que o uso intenso da rede por plataformas que demandam crescente espao
para trafegar seus dados, que cada vez em maior volume, acompanhado por dificuldades
de expanso da rede com nvel igualmente crescente de qualidade. A percepo de que a rede
no suporta o volume de dados necessrios para o seu bom funcionamento no apenas
intuitiva, mas tambm constatada empiricamente15.
Isso pode e deve se traduzir em gargalos de funcionamento, o que diminui o valor da
rede e a experincia do usurio. No limite, se um congestionamento significativo fosse
enfrentado, o que no seria impensvel, estar-se-ia diante da figura clssica da economia da
tragdia dos comuns. Isto , todos perderiam, no caso da utilizao to intensa de um recurso
na origem no escasso, mas que se torna limitado, na proximidade do seu esgotamento (no
nosso caso, congestionamento da rede), como uma tragdia coletiva.
Nessa linha, tomando o argumento do congestionamento como plausvel,
indispensvel pensar em uma forma de minorar os eventuais gargalos no uso da rede. A
soluo para esse impasse parece ser exatamente o arranjo do mercado de dois lados, de
forma a permitir a redistribuio dos custos de manuteno e ampliao da rede.
15 Para um debate sobre o congestionamento da rede, ver: MOREIRA, Marcelo D.D.; FERNANDES, Natalia
C.; COSTA, Lus Henrique M. K; e DUARTE, Otto Carlos M. B. Internet do Futuro: Um Novo Horizonte. GTA,
COPPE/Poli Universidade Federal do Rio de Janeiro, 2009. Disponvel em:
<http://www.gta.ufrj.br/ftp/gta/TechReports/MFCD09.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2016; e MARCON,
Massimiliano; DISCHINGER, Marcel; GUMMADI, Krishna P.; VAHDAT, Amin. The Local and Global Effects
of Traffic Shaping in the Internet. SIGCOMM08, Washington, Agosto 17-22, 2008. Disponvel em:
<http://conferences.sigcomm.org/sigcomm/2008/papers/p453-marconA.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2016. Alm
disso, ver o caso Comcast Corp. v. FCC (600 F.3d 642) sobre as limitaes/infraes na gesto do trfego da
internet.
8
A cobrana corrente recai sobre os usurios da rede, por meio dos provedores de
acesso. Ainda que a cobrana diferenciada seja restrita o que j provoca algum subsdio
cruzado entre usurios, mas que legtima do ponto de vista do acesso , remunera-se a
infraestrutura, via de regra, com valores especficos de acordo com a velocidade de acesso (no
caso da banda larga fixa)16 e de acordo com a quantidade de dados franqueados (no caso do
acesso mvel). H ainda alguma espcie de subsdio cruzado nas prprias teles de acesso
mvel como, por exemplo, o servio de voz bancando parte da infraestrutura de dados. A
convergncia tecnolgica tambm permite ganhos cruzados que permitem bancar a
infraestrutura da rede.
No entanto, no caso dos provedores de contedo, que utilizam intensamente a rede,
embora exista alguma cobrana por trfego, a literatura econmica salienta que o custo
marginal para o grupo praticamente zero 17. Ou seja, para os provedores, a distribuio do
contedo na rede se faz com custo relativamente muito baixo. H significativo custo de
produo, mas o custo de replicao do contedo prximo de zero. Como no mercado de
dois lados somente um lado arca concretamente com os custos da rede, os provedores de
contedo, demandando trfego crescente, arcam com valores residuais para a rede, na sua
proporo.
Dessa forma, so incentivados a utilizar ainda mais a rede, na linha da tragdia dos
comuns. Quando o sistema de preos no funciona adequadamente, no sinalizando o real
custo do uso da infraestrutura, abre-se a possibilidade para a utilizao superdimensionada.
Alm disso, a estrutura de incentivos18 tambm no funciona adequadamente para impulsionar
inovaes tecnolgicas de, por exemplo, empacotamento de dados, de forma a desafogar a
rede. Como a infraestrutura no possui dono (neutralidade aqui como disperso da
propriedade), os incentivos so fracos para inovao tecnolgica, que acaba ocorrendo
somente em situaes especficas e extremas.
16 Cf. RIBEIRO, Luci. Estado. ANATEL determina que operadoras suspendam sistema de franquia para
banda larga fixa. Disponvel em <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,anatel-determina-a-operadoras-
que-suspendam-sistema-de-franquia-para-banda-larga-fixa,1858196>. Acesso em: 18 abr. 2016.
17 Cf. FAGUNDES, Jorge; MATTOS, Csar; ROCHA, Maria Margarete da; LIMA, Marcos; NISHIJIMA,
Marislei. Nota tcnica: economia da neutralidade de rede. Revista do IBRAC, Vol. 24, 2013; RIFKIN, JEREMY.
Sociedade com Custo Marginal Zero A internet das coisas, os bens comuns colaborativos e o eclipse do
capitalismo. So Paulo: M Books, 2016.
18 Para uma anlise da estrutura de incentivos na rede ver: CHOI, J.; KIM, B. C. Net Neutrality and Investment
Incentives. RAND Journal of Economics, v. 41, n. 3, p. 1-42, 2010. Disponvel em:
<https://www.msu.edu/~choijay/NN-Rand_Final%20Version.pdf>. Acesso em: 19 jun. 2015.
9
Na combinao desses elementos da economia de rede, o artigo enderea a provocao
de se investigar eventuais modelos de cobrana, de remunerao, que incidam, com
semelhante peso, no lado do mercado dos provedores de contedo. possvel pensar em uma
obrigao ou cobrana dos provedores de contedo de forma que auxiliem na manuteno e
expanso da estrutura fsica da internet?
Sabe-se que repensar a rede nessa linha tem efeitos colaterais. Pode-se inibir a
inovao do lado da criao de novos contedos e aplicativos. Talvez a cobrana aqui
constitua uma barreira entrada, antes inexistente. Talvez redunde em problemas
concorrenciais, em razo de condutas verticais de fechamento do mercado. Pode-se pensar
ainda que a remunerao extra dos provedores de acesso no redunde em aplicao na
infraestrutura, mas simplesmente em aumento da rentabilidade.
O artigo, no entanto, trabalha com a ideia de que os eventuais custos desse novo
arranjo mais do que so compensados pelos ganhos de manuteno e ampliao da rede (com
a reduo dos prejuzos decorrentes do congestionamento). Mas, para isso, a viso de
neutralidade deve ser repensada, na linha intermediria a ser debatida.
2.3 A viso radical e a viso flexvel da neutralidade de rede: a eficincia e a equidade no uso
da rede
Uma viso radical da neutralidade de rede, pelo que se apreende, no permitiria qualquer
espcie de discriminao ou de cobrana alternativa, mesmo no lado dos provedores de
contedo19. H assim uma validao da forma de funcionamento original da rede. Embora
muito exitoso at agora, tal arranjo proporciona distores, como a economia da rede tem
evidenciado. Os casos de congestionamento e discusso atual sobre a franquia de uso na
internet banda fixa so reflexos dessas dificuldades e uma tentativa de soluo.
Em outro extremo, seriam permitidos inmeros arranjos de cobrana, no s para os
provedores de contedo, mas tambm para os usurios. Seria possvel inclusive a
diferenciao de pacotes de acesso, mais restritos ou mais amplos. O artigo no endossa tal
alternativa, por bvio. O prprio Marco Civil da Internet, ao regular a neutralidade, afastou
19 Cf. VAN SCHEWICK, B. Towards an Economic Framework for Network Neutrality Regulation. Journal on
Telecommunications and High Technology Law, v. 5, p. 329-392, 2007. Disponvel em: <
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=812991>. Acesso em: 14 jun. 2015; e VAN SCHEWICK, B.
Network Neutrality: What a Non-Discrimination Rule Should Look Like. Stanford Law and Economics Olin
Papers Series. Working Paper No. 402, 2010. Disponvel em: < http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=1684677>. Acesso em: 15 jun. 2015.
10
completamente essa possibilidade. As crticas aqui so severas, com a possibilidade de
balcanizao da internet, criando classes de acesso, a internet premium e a internet bsica,
por exemplo, tal como na TV por assinatura.
No entanto, possvel antever uma neutralidade flexvel ou intermediria que, em
determinadas circunstncias, permita modelos de negcio alternativos e/ou cobranas dos
provedores de contedo pelos provedores de acesso. O caso zero-rating seria exatamente uma
dessas alternativas. O artigo envereda por essa hiptese.
No se quer antecipar aqui se tal alternativa pode resultar legtima ou no. O propsito
desse trabalho muito mais pensar em uma forma de interpretao da neutralidade, tal como
posta no Marco Civil da Internet, o que inclui o decreto regulamentador20. E, na linha de uma
neutralidade flexvel, de um arranjo mais aberto, enderear eventuais modelos de negcio
para serem analisados pela disciplina concorrencial ao invs de caracteriz-los, de pronto,
como ofensivos ideia de neutralidade de rede. Diante disso, passa-se anlise dos contornos
normativos da neutralidade de rede para entender melhor quais situaes o Legislador pensou
regular com o referido princpio.
3. Os contornos normativos da neutralidade de rede no Marco Civil da Internet
3.1 Os debates legislativos sobre o Marco Civil da Internet: a polmica da neutralidade de

rede
As primeiras manifestaes legislativas brasileiras na tentativa de regular a utilizao

da Internet estavam relacionadas especialmente criminalizao de determinadas condutas
dos usurios. Isso pode ser verificado desde o incio da dcada de 1990 com o Projeto de Lei
do Senado n 152 de 21 de maio de 1991, sobre o uso indevido do computador, at a
tramitao do Projeto de Lei n 84 de 1999, conhecido por AI-5 Digital, que versava sobre os
cibercrimes21. A Lei n 12.965, de 23 de abril de 2014, por sua vez, tem como objetivo
estabelecer um marco regulatrio civil, com a finalidade de fixar regras claras que permitam
segurana, previsibilidade e inovao nas iniciativas feitas na rede22.
20 At a presente data, o decreto no foi publicado, mas existe uma minuta do mesmo disponvel em:
MINISTRIO DA JUSTIA. Minuta de Decreto que regulamenta a Lei n 12.965, de 23 de abril de
2014 para tratar das excees neutralidade de rede e indicar procedimentos para a guarda de
dados por provedores de conexo e de aplicaes. Disponvel em:
<http://pensando.mj.gov.br/marcocivil/texto-em-debate/minuta/>. Acesso em: 20 abr. 2016.
11
Esse deslocamento do tratamento legislativo gera desdobramentos em diversas outras reas,
como no Direito Concorrencial, que o foco do presente trabalho. Nesse sentido, um desafio
que se coloca ao pesquisador em Direito investigar o contorno jurdico da neutralidade de
rede, levando-se em considerao as reflexes j exploradas sobre suas as possveis
gradaes, radical e flexvel. Para iniciar essa discusso, busca-se evidenciar a disputa entre
os congressistas que apoiavam o Projeto de Lei 2.126/2011, tal qual defendido pelos
deputados governistas, e os seus opositores. A pretenso compreender melhor a deciso
poltica do Legislador sobre o assunto a partir dos interesses que se revelam no enfrentamento
entre os congressistas23.
A primeira figura que toma relevncia na discusso o Deputado Federal Alessandro Molon
do PT-RJ (hoje na REDE-RJ), que foi o relator do projeto de Lei e representa com fidelidade
os interesses do governo24. No dia 19 de setembro de 2012, em discurso na Cmara dos
Deputados, ele afirmou que os trs principais pilares do Marco Civil da Internet so: a
proteo ao usurio, a garantia de liberdade de expresso e a neutralidade de rede. Sobre esse
ltimo, asseverou que se trata da exigncia do tratamento isonmico e igualitrio dos dados
que trafegam na Internet, de maneira que no haja discriminao, privilgio ou prejuzo para
qualquer pacote de dados, independente da origem, contedo ou destino. Segundo o mesmo, a
garantia da neutralidade de rede protege a escolha do usurio e garante a livre concorrncia no
21 O referido Projeto de Lei foi transformado em Lei Ordinria n 12.735, de 30 de novembro de 2012. Para
explorar melhor o histrico de projetos de lei sobre o uso da internet ver: SANTARM, Paulo Ren da Silva. O
direito achado na rede: a emergncia do acesso Internet como direito fundamental no Brasil. 2010. 158 f.
Dissertao (Mestrado em Direito) - Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito, Universidade de
Braslia. Braslia, 2010.
22 Para inovar, um pas precisa ter regras civis claras, que permitam segurana e previsibilidade nas iniciativas
feitas na rede (como investimentos, empresas, arquivos, bancos de dados, servios etc.). As regras penais devem
ser criadas a partir da experincia das regras civis. Isso de cara eleva o custo de investimento no setor e
desestimula a criao de iniciativas privadas, pblicas e empresariais na rea. LEMOS, Ronaldo. Internet
Brasileira Precisa de Marco Regulatrio Civil. Disponvel em:
<http://tecnologia.uol.com.br/ultnot/2007/05/22/ult4213u98.jhtm>. Acesso em: jun. 2012.
23 Destaca-se que a apresentao dos discursos dos Deputados no obedece uma regra cronolgica. A
opo foi de privilegiar a sntese dos principais argumentos para mostrar os desdobramentos mais
polmicos da neutralidade de rede, de maneira a facilitar a compreenso do leitor na interpretao das
disputas em questo.
24 Cumpre ressaltar que o ento projeto de Lei teve autoria do Poder Executivo e, com fundamento
no art. 64 da Constituio da Repblica, ao mesmo foi solicitado o carter de urgncia para a sua
apreciao. Esse tratamento evidencia a ateno especial do Governo Federal nesse projeto de Lei, o
que acaba acirrando a disputa sobre os seus pontos mais polmicos, sendo a neutralidade de rede um
dos aspectos mais controvertidos.
12
Brasil, pois, ao proteger a inovao, no haveria favorecimento de empresas especficas. Ele
foi alm e criticou a posio dos provedores de conexo (acesso):
De outro lado, tambm h resistncia dos provedores de conexo. Afinal de contas, a

neutralidade de rede, de alguma maneira, impede que os provedores de conexo
ganhem muito mais dinheiro, como de fato poderiam ganhar. No entanto, Presidente,
esse lucro excessivo que poderiam auferir sacrificaria a liberdade de escolha do
usurio e a livre concorrncia, que deve ser garantida no nosso Pas. Portanto,
lamentamos que os provedores de conexo no apoiem a neutralidade de rede25.
Esse excerto do discurso do Deputado Alessandro Molon reafirma que a neutralidade de rede
foi tema que despertou a ateno dos provedores de conexo durante o processo legislativo.
As teles tiveram seus interesses representados por outros congressistas, como o caso do
Deputado Federal Jutahy Junior do PSDB-BA, que em discurso proferido no dia 15 de abril
de 2013, argumentou que o crescimento da quantidade de telefones celulares no Brasil
engloba uma diversidade de perfis de usurios e que a neutralidade de rede acabaria
inviabilizando qualquer modulao nos contratos com servidores de internet. De acordo com
o mesmo:
Considerar todos os usurios como usurios que a usam maciamente vai exigir que
as redes que suportam a Internet sejam redimensionadas. E isso s pode ser feito
com pesados investimentos, o que ampliar, de maneira descomunal, o custo dessa
infraestrutura. Como a remunerao dos servios no ser compatvel com o alto
investimento, o resultado uma conta que no fecha, uma equao falha, que
acabar prejudicando a imensa maioria de internautas, j que os custos adicionais
tero que ser rateados por todos, aumentando o preo do servio para o consumidor
final. A ampliao desses custos adicionais, por consequncia, vai acabar tambm
desviando o foco da massificao do acesso Internet, o que deveria ser a prioridade
de todos ns26.
25 BRASIL. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Discursos e Notas Taquigrficas, Braslia,
Sesso 255.2.54.O, 19 out. 2012. Disponvel em:
<http://www.camara.leg.br/internet/SitaqWeb/TextoHTML.asp?
etapa=5&nuSessao=255.2.54.O&nuQuarto=23&nuOrador=2&nuInsercao=0&dtHorarioQuarto=15:06
&sgFaseSessao=PE&Data=19/09/2012&txApelido=ALESSANDRO%20MOLON,%20PT-RJ >
Acesso em: 23 maio 2015. Discurso do Deputado Federal Alessandro Molon (PT-RJ).
Sesso 069.3.54.O, 15 abr. 2013. Disponvel em:
&sgFaseSessao=PE&Data=15/04/2013&txApelido=JUTAHY%20JUNIOR,%20PSDB-BA>. Acesso
em: 23 maio 2015. Discurso do Deputado Juthay Junior (PSDB-BA).
13
O argumento central do Deputado Federal Jutahy Junior que a neutralidade de rede impede
que as provedoras de conexo faam contratos mais caros com os que consomem mais, o que
acabaria aumentando de maneira descomunal o custo da infraestrutura, que arcada pelas
provedoras. Nesse mesmo sentido argumenta o Deputado Federal Ricardo Izar do PSD-SP:
[a neutralidade de rede] vai beneficiar o qu? As provedoras de rede vo ter que oferecer
produtos mais caros. como se, na linha de carros, a gente tivesse somente os carros de luxo,
no mais houvesse carro popular27.
Diante disso, no plano do discurso, a oposio acabou representando os interesses das
provedoras de conexo, enquanto que a base aliada e alguns outros deputados afirmavam ser a
favor dos internautas. Entretanto, uma constatao importante a se fazer que ao defender os
interesses das prestadoras de contedo, tambm est se beneficiando grandes plataformas
como Google, Facebook, Netflix, entre outras, afinal de contas, elas tambm sero
privilegiadas pelo no repasse dos custos com a manuteno e expanso da rede, como se
defendeu na seo 2. Essa seletividade na argumentao pode ser observada no discurso do
Deputado Federal Edinho Bez do PMDB-SC, no dia 14 de novembro de 2012, que ao criticar
o adiamento da votao do Marco Civil da Internet, afirmou:
A votao do marco civil da Internet foi adiada para a prxima semana. Existe uma
presso muito forte dos provedores de conexo, que tm procurado diversos
Deputados e partidos para que no seja permitida a votao do projeto da maneira
que est. Precisamos, no entanto, fazer uma reflexo para que esta Casa fique do
lado do internauta, e no dos interesses econmicos dos provedores28.
Esse trecho do discurso do referido deputado refora que o repasse ou no dos custos
de ampliar a infraestrutura da rede uma das principais questes em jogo no debate sobre a
neutralidade. Ao tratar do assunto, o Deputado Federal Ivan Valente do PSOL-SP retoma a
reflexo sobre os interesses das empresas de telefonia, em especial a preocupao delas com o
Sesso: 295.2.54.O, 21 nov 2012 Disponvel em:
http://www.camara.leg.br/internet/SitaqWeb/TextoHTML.asp?
&sgFaseSessao=OD&Data=07/11/2012&txApelido=RICARDO%20IZAR,%20PSD-SP. Acesso em:
23 maio 2015. Discurso do Deputado Ricardo Izar (PSD-SP).
28 BRASIL. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Discursos e Notas Taquigrficas, Braslia, Sesso:
308.2.54.O, 14 nov. 2012. Disponvel em: <http://www.camara.leg.br/internet/SitaqWeb/TextoHTML.asp?
etapa=5&nuSessao=308.2.54.O&nuQuarto=27&nuOrador=2&nuInsercao=0&dtHorarioQuarto=15:18&sgFaseS
essao=PE&Data=14/11/2012&txApelido=EDINHO%20BEZ,%20PMDB-SC> Acesso em: 23 maio 2015.
Discurso do Deputado Edinho Bez (PMBD-SC).
14
uso do Skype. De acordo com o mesmo, a neutralidade de rede uma ameaa s teles, uma
vez que garantem uma forma do usurio no arcar com os custos de uma cobrana por
telefone. Alm disso, o referido deputado endossou a preocupao exposta no relatrio da
Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda com os custos de
entrada de novos produtores de contedo, j que haveria a possibilidade de cobrar duplamente
pelo trfego de dados. Outro ponto levantado pelo deputado do PSOL foi com a futura
regulamentao das excees neutralidade de rede, que hoje est prevista no art. 9 da Lei 29,
de acordo com o mesmo:
A questo : quem determina esses requisitos tcnicos? A ltima proposta na mesa

falava em regulamentao pelo Poder Executivo. Mas, atendendo ao lobby das teles,
o Ministro das Comunicaes, Paulo Bernardo, rapidamente foi imprensa e
declarou que a regulamentao deve ser transferida ANATEL cujo histrico, j
sabemos, tem ido com frequncia ao encontro dos interesses das grandes operadoras
de telecomunicaes. O lobby das teles j excluiu da proposta original do Marco
Civil que o Comit Gestor da Internet no Brasil seja ouvido no momento da
regulamentao dos critrios de neutralidade. Agora, as mesmas empresas querem
tirar a prerrogativa do prprio Poder Executivo e passar para a ANATEL, que no
tem sob sua esfera de atribuio a regulao das camadas da Internet acima da
infraestrutura de redes30.
A preocupao do Deputado Federal Ivan Valente vincula-se discusso sobre quem

seria competente para regulamentar as excees neutralidade de rede. importante frisar a
sua constatao sobre a descrena do congressista na relao entre a ANATEL e o setor
regulado31. Todavia, depois de aprovada, em seu art. 9, 1, a Lei dispe que o Comit Gestor
Sesso 316.2.54.O, 21 nov. 2012. Disponvel em:
&sgFaseSessao=BC&Data=21/11/2012&txApelido=IVAN%20VALENTE,%20PSOL-SP> Acesso
em: 23 maio 2015. Discurso do Deputado Ivan Valente (PSOL-SP).
Sesso 316.2.54.O, 21 nov. 2012. Disponvel em:
&sgFaseSessao=BC&Data=21/11/2012&txApelido=IVAN%20VALENTE,%20PSOL-SP> Acesso
em: 23 maio 2015. Discurso do Deputado Ivan Valente (PSOL-SP).
31 Essa descrena pode ser tomada como sinnimo de possvel captura, para ficar em melhor consonncia com
as teorias da regulao econmica. Ver mais em: POSNER, Richard. Teorias da Regulao Econmica. Trad.
Mariana Mota Prado. In: MATTOS, Paulo (Coord.); PRADO, Mariana Mota; ROCHA, Jean Paul Cabral Veiga
da; Coutinho, Diogo R.; Oliva, Rafael (Orgs.). Regulao Econmica e Democracia: O Debate Norte-
Americano. So Paulo: Ed. 34, 2004. p. 49-80.
15
da Internet e a Agncia Nacional de Telecomunicaes sero ouvidos, mas a regulamentao
ser feita pelo Presidente da Repblica.
A partir dos debates expostos e dos argumentos defendidos pelos dois blocos de
deputados, percebe-se que dois interesses esto em choque, o das prestadoras de contedo e o
das teles. O ponto central da polmica durante os debates legislativos era saber quem deveria
arcar com os custos com a expanso da rede, tendo a conscincia que a deciso causaria
impactos na inovao de contedo. A partir disso, passa-se para a anlise de como deve ser
interpretada a neutralidade de rede tal qual disposta no texto legal e qual o seu real impacto
no Direito Concorrencial.
3.2 A neutralidade de rede enquanto norma de Direito Concorrencial?
O debate exposto entre os congressistas de certa maneira resgata uma questo que
precede o processo legislativo ocorrido no Brasil com o Marco Civil da Internet. A discusso
travada entre eles envolve os custos com a infraestrutura e a inovao no setor, ou seja, a
reflexo que serve de pano de fundo : onde est a inteligncia das redes? Em outras palavras,
qual a arquitetura da rede que aloca os custos de ampliao e manuteno da rede de maneira
a permitir inovaes que explorem o potencial criativo da internet?
De acordo com Barbara van Schewick, a internet original era baseada no princpio
end-to-end, segundo o qual a rede foi desenhada para poder suportar uma grande variedade de
aplicativos, de maneira que ela no precise ser mudada quando um novo programa
inventado. O resultado que o agente inovador, que est na ponta, no tem necessidade de
convencer o provedor que aquele produto suficientemente lucrativo para ser disponibilizado
na rede. O desdobramento disso seria a reduo nos custos para inovaes de contedo32.
Houve, entretanto, um processo de fortalecimento dos provedores da rede com a
viabilidade deles visualizarem quais aplicaes que trafegavam nas redes, de maneira a
permitir a possibilidade de interferncia na liberdade dos aplicativos 33. Com o controle do que
os usurios acessam, esse redimensionamento da gesto da rede levou a um desvio da
compreenso original da internet. Nesse contexto, a neutralidade de rede uma tentativa de
32 VAN SCHEWICK, Barbara. Opening Statement at the Federal Communications Commissions Workshop on
Innovation, Investment and the Open Internet. Cambridge/MA, 13 jan. 2010. Disponvel em:
<https://cyberlaw.stanford.edu/files/publication/files/van%20Schewick%20Opening%20Statement.pdf> Acesso
em: 24 jun. 2015. P.4
16
restaurar essa perspectiva inicial de que a inteligncia da internet est nas pontas, ou seja, de
que a arquitetura da rede deve privilegiar a inovao dos servidores de contedo. Nesse
sentido, o fato do debate pblico e legislativo colocar a neutralidade como temtica central do
Marco Civil da Internet revela uma preocupao com o poder de mercado dos sujeitos
envolvidos, em especial das provedoras, o que se desdobra consequentemente em questes
concorrenciais.
Diante disso, na medida em que a utilizao da rede ou mesmo um modelo de negcio
tem potencialidade de prejudicar algum competidor ou privilegiar, de maneira abusiva,
determinado provedor de contedo, existe possibilidade jurdica para discutir a aplicao de
normas de Direito da Concorrncia34. Portanto, o Legislador, ao estabelecer a neutralidade de
rede, a livre iniciativa, a livre concorrncia e a defesa do consumidor como fundamentos do
uso da internet do Brasil, refora a viabilidade de aplicao das normas que versam sobre
infraes ordem econmica dispostas na Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011.
Isso posto, parte-se para entender os contornos jurdicos da neutralidade de rede, tal
qual est disposta no texto legal35. Para isso, importa destacar que os substitutivos
apresentados pelo ento relator do Marco Civil da Internet abrem importante discusso sobre
a finalidade dessa norma. Isso porque a proposta do relator, que foi transformada em lei, pode
33 LILLA, Paulo Eduardo. Marco civil da internet e a regulamentao da neutralidade de rede. Migalhas.
Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI205139,51045-
Marco+civil+da+internet+e+a+regulamentacao+da+neutralidade+de+rede>. Acesso em: 24 jun. 2015. P. 1.
34 Importa frisar que a preocupao da defesa da concorrncia com o ambiente competitivo e no com o
competidor. RAGAZZO, Carlos Joppert. Notas introdutrias sobre o Princpio da Livre Concorrncia. Scientia
Iuris, Londrina, v. 10, 2006. P. 86.
35 Art. 9o O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonmica
quaisquer pacotes de dados, sem distino por contedo, origem e destino, servio, terminal ou aplicao. 1o A
discriminao ou degradao do trfego ser regulamentada nos termos das atribuies privativas do Presidente
da Repblica previstas no inciso IV do art. 84 da Constituio Federal, para a fiel execuo desta Lei, ouvidos o
Comit Gestor da Internet e a Agncia Nacional de Telecomunicaes, e somente poder decorrer de: I -
requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada dos servios e aplicaes; e II - priorizao de servios
de emergncia.
2o Na hiptese de discriminao ou degradao do trfego prevista no 1 o, o responsvel mencionado

no caput deve: I - abster-se de causar dano aos usurios, na forma do art. 927 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 - Cdigo Civil; II - agir com proporcionalidade, transparncia e isonomia; III - informar previamente de
modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usurios sobre as prticas de gerenciamento e
mitigao de trfego adotadas, inclusive as relacionadas segurana da rede; e IV - oferecer servios em
condies comerciais no discriminatrias e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais.
17
ser interpretada como uma mitigao do conceito radical que era adotado no projeto inicial.
De acordo com Cludio Nazareno, as verses anteriores do ento projeto de lei, s permitiam
a interferncia no trfego para resolver problemas tcnicos e priorizar trfego de servios de
emergncia. Dessa maneira, elas no possibilitavam a otimizao da rede e criao de novos
negcios para as provedoras de conexo, como a priorizao de determinados parceiros, por
exemplo36.
Entretanto, a atual redao indica que a degradao da rede poder dar suporte a
servios de emergncia e para atender requisitos tcnicos indispensveis prestao
adequada do servio. Alm disso, ressalta-se que o relator props acrscimo do art. 3, VIII,
que explicita a liberdade dos modelos de negcios promovidos na internet, desde que no
conflitem com os demais princpios estabelecidos nesta Lei como princpio do uso da
internet37. Nesse sentido, ao se concordar com a tica de Cludio Nazareno, entende-se que a
legislao do modo que est posta hoje possibilita a oferta de pacotes diferenciados pelas
empresas de telefonia, como o caso de planos de acesso ilimitado a redes sociais ou
determinados contedos audiovisuais38.
Apesar da possibilidade de abertura criada pela incluso do art. 3,VIII, oriundo de
uma negociao com as teles para a aprovao do ento projeto de Lei, pontua-se que, para
alguns congressistas, essa liberdade no est de acordo com a inteligncia do Legislador, ao
analisar o Marco Civil da Internet como um todo. Isso se percebe especialmente nas falas do
grupo de deputados liderados por Alessandro Molon, que defendiam a interpretao da
neutralidade de rede na sua acepo mais restritiva.
36 NAZARENO, Cludio. Nota tcnica: Texto referncia acerca do Marco Civil da Internet para o fique por
dentro. Braslia: Consultoria Legislativa, 2014. Disponvel em: < http://www2.camara.leg.br/documentos-e-
pesquisa/fiquePorDentro/temas/marco-civil/texto-base-da-consultoria-legislativa-pdf>. Acesso em: 04 ago.
2015.P. 6.
37 O comparativo entre o projeto inicial e a proposta do relator pode ser vista em: IDGNOW! Molon
torna pblicas novas mudanas no Marco Civil para tentar votar j. Disponvel em:
<http://idgnow.com.br/blog/circuito/2013/12/11/molon-torna-publicas-novas-mudancas-no-texto-do-
marco-civil/> Acesso em: 24 jun. 2015.
38 Todavia, o que parece ser unnime que a neutralidade de rede no permite a restrio de trfego
por motivos concorrenciais como nas situaes em que as empresas de telefonia restrinjam o trfego
de outras que oferecem telefonia pela internet. NAZARENO, Cludio. Nota tcnica: Texto referncia
acerca do Marco Civil da Internet para o fique por dentro. Braslia: Consultoria Legislativa, 2014.
Disponvel em: < http://www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/fiquePorDentro/temas/marco-
civil/texto-base-da-consultoria-legislativa-pdf>. Acesso em: 04 ago. 2015. P. 7
18
Diga-se de passagem, o referido deputado, depois de apresentar o substitutivo, afirmou
que o art. 3, VIII deve ser interpretado de acordo com a neutralidade de rede, o que
necessariamente inviabilizaria esse tipo de liberdade das provedoras na hora de contratar.
Inclusive, quando ele foi perguntado sobre a possibilidade de acordos OTTs (over-the-top-
content), nos quais as empresas que exigem muita banda larga fazem acordos especficos com
as teles, ele afirmou:
O acordo que as empresas de telecomunicaes esto sugerindo possvel?

[Deputado Federal Alessandro Molon] No pode. O conceito de neutralidade
cristalino. No pode haver discriminao de pacotes de dados pela rede em funo
da sua origem, contedo, destino, servio, terminal ou aplicao. No h como
contornar o que est posto na lei, mas apenas respeitar a lei. Por isso o parlamento
discutiu por tanto tempo essa lei, por isso ela considerada a mais avanada do
mundo e por isso que ela coloca o Brasil na vanguarda desse debate. E ela ter de ser
cumprida. No h como contornar39.
Demi Getschko refora essa linha de pensamento e argumenta que se deve manter a
interpretao da neutralidade mais restritiva. Em consonncia com a viso do Deputado
Molon, ele afirma que as excees devem ser estritamente tcnicas, como por exemplo a
discriminao de trfego para: i) impedir ataques de negao de servio, ou seja, quando um
servidor bombardeado por tentativas de computadores-robs, os bots, com objetivo de filtrar
ataques de origens fictcias; ou ii) no aceitar envio de mensagens eletrnicas pela porta 25, o
que objetiva diminuir a quantidade de spams no Brasil40.
Apesar dessas ponderaes, conforme j foi apontado, a neutralidade de rede vem
como uma forma de tentar readequar a arquitetura da rede inteno inicial da internet, qual
seja, priorizar a inovao dos servidores de contedo essa foi a deciso poltica tomada pelo
Legislativo. Todavia, tendo em vista os apontamentos acerca da economia da neutralidade de
rede, em especial, da ideia de mercado de dois lados, a impossibilidade de discriminar os
provedores de contedo pode agravar problemas futuros no que tange infraestrutura e
problemas de congestionamento.
Alm disso, sobre as questes concorrenciais em si, faz-se necessria a utilizao da
inteligncia da Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011 para as eventuais investigaes de
39 RONCOLATO, Murilo. LINK Estado. No h como contornar o que est no Marco Civil. Disponvel em:
<http://blogs.estadao.com.br/link/e-impossivel-burlar-o-que-esta-no-marco-civil-diz-relator/> Acesso em: 26 jun.
2015.
40 SOUZA, Antnio. Pontos como excees neutralidade e guarda de registro aguardam regulamentao. In:
Publicao do Comit Gestor da Internet no Brasil. Marco Civil modo de usar. Ed. 08, ano 06, 2015. Disponvel
em: < http://nic.br/media/docs/publicacoes/3/revistabr-jpg-ed8.pdf>. Acessado em: 15 ago. 2015. P. 6.
19
infraes ordem econmica. Em outras palavras, a neutralidade de rede por si s no supre a
complexidade concorrencial do tema. Dessa forma, apesar de no ser objeto do presente
trabalho, importante pontuar um questionamento: esse marco legal realmente propicia o
nascimento de novas empresas prestadoras de servio de contedo ou uma estrutura
normativa que refora o poder de mercado das grandes plataformas? Tentar resgatar o modelo
original da internet sem levar em considerao o poder de mercado das prestadoras de
contedo realmente vai garantir um ambiente sem barreiras entrada para pequenos
inovadores41?
Cumpre frisar que a previso legal para regulamento do Presidente da Repblica vai
dispor sobre os requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada dos servios e
aplicaes e priorizao de servios de emergncia42. O que se pode constatar que existe
uma nova investida das provedoras na tentativa de flexibilizar a neutralidade de rede, como se
verifica na Consulta Pblica n 8/2015 realizada pela ANATEL43.
No se sabe at que ponto poder haver reviso da perspectiva mais restritiva da
neutralidade de rede, mas uma coisa pode ser constatada: existe forte presso das teles para
que o quadro legislativo permita maior liberdade na hora de formular seus modelos de
negcio. O que importante destacar que essa flexibilidade no obrigatoriamente negativa
para o desenvolvimento e ampliao da rede. Para tanto, no deve haver discriminao dos
usurios, mas to somente entre provedores de contedo e as teles, que o que defende o
presente artigo, com apoio em uma viso intermediria da neutralidade de rede
41 Essa questo merece ser analisada conjuntamente ao polmico acordo entre Governo Federal e o Facebook,
que pretende ampliar a incluso digital, com alguns acessos exclusivos a servios prestados apenas pelo
Facebook. Ver crticas em: G1. Entidades entregam carta a Dilma com crticas a acordo com Facebook.
Disponvel em: <http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2015/04/entidades-entregam-carta-dilma-com-criticas-
acordo-com-facebook.html>. Acessado em: 24 jun. 2015.
42 O prprio Ministro das Comunicaes, Ricardo Bezoini, afirmou que se deve buscar um modelo de negcios
que viabilize a remunerao devida s empresas de telecomunicao. A preocupao dele que as grandes
produtoras de contedo no pagam pelo alto trfego de dados gerados pelo seu servio. RODRIGUES, Eduardo.
Estado, 18 maio 2015. Operadoras querem contornar neutralidade de rede. Disponvel em:
<http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,operadoras-querem-contornar-neutralidade-de-rede-
imp-,1689284> Acesso em: 25 jun. 2015.
43 Importa lembrar da discusso que houve durante os debates legislativos sobre a possibilidade da ANATEL
ser a responsvel por regulamentar a questo. Em termos institucionais, a concepo das agncias reguladoras
baseia-se especialmente na capacidade desses rgos exercer esse tipo de competncia, que exige um
conhecimento tcnico muito especfico e uma velocidade maior na hora de produzir determinadas normas.
Entretanto, alguns deputados se mostraram descrentes com a autonomia da ANATEL, o que pode ser
considerado como um motivo para essa opo do Legislador. Como j foi elucidado, na redao final, a
ANATEL e o CGI sero ouvidos, mas o decreto ser presidencial.
20
Sendo assim, pode-se afirmar que a neutralidade s permite solucionar as questes
concorrenciais se for interpretada em conjunto com as normas da Lei 12.529, de 30 de
novembro de 2011, em especial no que tange s infraes ordem econmica. Isso posto, na
prxima seo sero abordados os potenciais impactos concorrenciais dos acordos de zero-
rating. Essa anlise ser feita a partir das constataes sobre a dinmica da economia da
neutralidade de rede, com especial ateno aos contornos dessa norma no ordenamento
jurdico brasileiro aps a aprovao do Marco Civil da Internet. A inteno trazer algumas
contribuies no debate da aplicao da legislao de defesa da concorrncia nos casos que
envolvem contratos celebrados sob a aplicao da neutralidade de rede.
4. Anlise concorrencial dos acordos de zero-rating
4.1 Definio e estado atual do zero-rating no Brasil
Aps a anlise da economia da neutralidade de rede e o esforo em compreender seus

contornos jurdicos postos no Marco Civil da Internet, deve-se averiguar os impactos
concorrenciais dos acordos denominados zero-rating. Estes acordos representam um modelo
de negcio de substancial interesse para o estudo sobre a normatividade da neutralidade de
rede, alm de apresentarem potenciais consequncias a serem analisadas sob a luz do Direito
da Concorrncia.
Inicialmente, necessrio definir o conceito de zero-rating. Embora uma definio
precisa possa ser problemtica, pode-se destacar o recorte feito pela ANATEL em sua
proposta de consulta pblica sobre a regulamentao do Marco Civil da Internet:
Atualmente, algumas prestadoras brasileiras de telefonia mvel oferecem aos seus

usurios a gratuidade do trfego de dados na fruio de contedos de determinadas
aplicaes, tais como redes sociais e ferramentas de mensagens instantneas.
Existem diversas prticas de tarifa zero (zero rating), tais como: (i) a prestadora
seleciona uma aplicao especfica para que o trfego gerado pelo acesso a essa
aplicao no seja cobrado do usurio; (ii) a prestadora isenta o usurio da cobrana
de dados para aplicaes de interesse pblico e sem fins comerciais; (iii) o provedor
de aplicao e contedo paga diretamente a prestadora pelo trfego gerado por seus
usurios (acesso patrocinado)44.
44 ANATEL. Neutralidade de Rede Proposta de Consulta Pblica Sociedade Sobre a

Regulamentao Prevista no Marco Civil da Internet. 2012. Disponvel em:
<http://www.anatel.gov.br/dialogo/file/download/157>. Acesso em: 24 jun. 2015.
21
Para os efeitos deste artigo, ser considerada uma definio similar s definies
sugeridas pela ANATEL nos itens (i) e (iii) acima: zero-rating a prtica por meio da qual
uma operadora de telefonia mvel garante o acesso e fruio de certos aplicativos ou servios
sem que a transferncia de dados envolvida neste acesso e fruio seja considerada para efeito
de cobrana ou clculo do consumo da franquia a que o usurio tem direito.
Para que se possa vislumbrar a relevncia atualmente dedicada a acordos de zero-
rating45, possvel fazer um breve quadro analtico destes acordos efetivamente realizados no
Brasil. Para tanto, limitou-se a anlise a quatro das principais operadoras de telefonia mvel
do Brasil (TIM Brasil S.A. TIM, Telemar Norte Leste S.A. Oi, Telefonica Brasil S.A.
Vivo, e Claro Telecom Participaes S.A. Claro). Tambm se optou por restringir o
mercado analisado a acordos de zero-rating relativos a servios de redes sociais, por meio de
aplicativos ou de sites especficos para aparelhos mveis. Com isso, no se analisou os casos
de zero-rating em demais servios ou contedo46.
Dentro dos limites metodolgicos propostos, foi possvel construir o seguinte quadro
analtico sobre a situao histrica e atual dos acordos de zero-rating no Brasil47:
Quadro Analtico de Acordos de zero-rating

Sites Abarcados pelo zero-
Operadora rating Incio (est.) Trmino
Vivo Redes Sociais em geral 15/07/2010 31/03/2013
Claro Facebook 02/08/2013 15/04/2015
Claro Twitter 01/10/2013 n/a
TIM Twitter 24/10/2013 n/a
45 As expresses prtica, acordo, poltica e contrato, quando relativas a zero-rating, podem

ter conotaes diferentes. Entretanto, para os limites da discusso proposta no presente artigo, estas
expresses sero utilizadas com significado idntico, referindo-se, sempre, existncia do zero-rating
propriamente dito.
46 Como, por exemplo, o acordo de zero rating firmado entre a TIM e o aplicativo Waze, ver: VIEIRA,
Douglas. Tecmundo, 10 abr. 2014. Parceria entre TIM e Waze oferece navegao gratuita no aplicativo.
Disponvel em: <http://www.tecmundo.com.br/tim/53441-parceria-entre-tim-e-waze-oferece-navegacao-gratuita-
no-aplicativo.htm>. Acesso em: 24 jun. 2015.
47 Para o levantamento dos dados e datas informados no quadro, foram utilizados, principalmente,
notcias de sites especializados acerca das polticas de zero-rating. Em alguns casos, datas precisaram
ser aproximadas. A ausncia de transparncia sobre polticas de zero-rating que podem ter
caractersticas diferentes para cada operadora, bem como apresentar prazos de durao especficos, por
exemplo dificulta a consolidao de dados precisos. Entretanto, considerando as informaes
disponveis, o quadro representa os principais casos histricos e a atual situao do zero-rating no
Brasil.
22
TIM (Planos
Controle) Whatsapp 26/11/2014 n/a
Oi Facebook e Twitter 12/01/2015 n/a
TIM (Planos Ps-
Pagos) Whatsapp 24/02/2015 n/a
TIM (Planos Pr-
Pagos) Whatsapp 20/04/2015 n/a
Claro Facebook, Twitter e Whatsapp 15/06/2015 n/a
Fonte: elaborao pelos autores
Chama a ateno, inicialmente, que das quatro operadoras objeto da anlise, apenas
uma (Vivo) aparenta no ter nenhum programa de zero-rating atualmente em vigncia.
Ademais, deve-se atentar para as datas de adoo (e, quando aplicvel, de trmino) das
polticas: considerando a vigncia do Marco Civil da Internet a partir de junho de 2014, a
grande maioria dos planos de zero-rating posterior vigncia da lei.
O mnimo que se pode afirmar que a licitude dos acordos de zero-rating, ao menos
em relao neutralidade de rede, est em discusso, como se verifica da proposta de consulta
pblica sobre a regulamentao do Marco Civil da Internet proposta pela ANATEL, que
dedicou posio central ao debate sobre a legalidade de modelos de negcio como o zero-
rating em face do princpio da neutralidade de rede48.
Assim, pode haver um confrontamento entre o princpio da liberdade de modelos de
negcio promovidos na internet (materializada no inciso VIII do artigo 3 do Marco Civil da
Internet) e a impossibilidade de distino dos pacotes por servio ou aplicao (prevista no
caput do artigo 9, tambm do Marco Civil). Os acordos de zero-rating encontram-se
exatamente nessa fronteira entre a possvel discriminao permitida nos termos do 1 o do
artigo 9 do Marco Civil, maximizando a liberdade de modelos de negcio, e, do outro lado, o
risco de ferir a neutralidade de rede, dependendo de sua interpretao mais ou menos
restritiva.
Entretanto, para que se possa fazer uma anlise mais adequada acerca do zero-rating
importante compreender, primeiro, o papel da economia do zero-rating dentro da economia da
rede.
48 ANATEL. Neutralidade de Rede Proposta de Consulta Pblica Sociedade Sobre a

23
4.2 A Economia do zero-rating
Para se entender a economia do zero-rating necessrio tratar as duas espcies dessa

prtica de forma distinta: o acesso gratuito estabelecido unilateralmente por parte da
operadora (que ser denominado, nesse artigo, de acesso gratuito), e o acesso patrocinado, em
que o provedor de servio ou contedo arca com o custo do acesso por parte dos usurios
(que, por sua vez, passam a acessar aquele servio/contedo de forma gratuita). Como no
possvel conhecer, em detalhes, quais polticas de zero-rating so baseadas em acesso gratuito
e quais so baseadas em acesso patrocinado, fundamental analisar as duas possibilidades.
No caso do acesso gratuito, a operadora que toma a deciso de garantir o acesso
gratuito (e, portanto, internaliza o custo desse acesso) pode faz-lo, por exemplo, como meio
de aumentar sua base de clientes. Ao oferecer para seus clientes o acesso a certos aplicativos
ou contedos a custo de dados zero, a operadora pode estar oferecendo ao mercado
significativo diferencial competitivo.
O interesse dos clientes em acessar certas aplicaes faz com que o zero-rating de
acesso gratuito seja um atrativo em favor das operadoras que o oferecem. Tal anlise poderia
explicar, por exemplo, a ausncia de polticas de zero-rating por parte da lder de mercado
Vivo, que detm a liderana do mercado h pelo menos cinco anos, com atuais 29,24% de
participao do mercado49. J as operadoras TIM e Claro respectivamente segunda e terceira
colocadas no mercado, com 26,49% e 25,20% poderiam adotar estratgias de zero-rating
mais agressivas para tentar alavancar sua posio no mercado. Entretanto, esse raciocnio no
explicaria a posio conservadora da operadora Oi, quarta colocada no mercado com 17,79%,
em relao ao zero-rating50. Alternativamente, pensar em zero-rating como acordos bilaterais
patrocinados acesso patrocinado apresenta algumas consequncias interessantes.
Como j estabelecido anteriormente, a internet se comporta como um mercado de dois
lados em que, excepcionalmente, apenas um dos lados (os usurios) arcam com o custo de
manuteno e expanso da rede, por meio de assinaturas mensais. Nesse contexto, acordos de
zero-rating, da subespcie acesso patrocinado, podem representar uma forma de distribuio
49 FOLHA DE SO PAULO. WhatsApp pirataria pura, afirma presidente da Vivo. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2015/08/1666187-whatsapp-e-pirataria-pura-afirma-presidente-da-
vivo.shtml#>. Acesso em: 12 ago. 2015.
50 Dados do mercado para maio de 2015. Cf. TELECO. Market Share das Operadoras de Celular no Brasil. 25
jun. 2015. Disponvel em <http://www.teleco.com.br/mshare.asp>. Acesso em: 28 jun. 2016.
24
dos custos da rede, garantindo que o mercado se comporte como um mercado de dois lados
tradicional, em que ambas pontas do mercado contribuem para a estrutura que utilizam. H,
inclusive, indcios de que as polticas de zero-rating costumam ser fruto de acordos de acesso
patrocinado, embora no seja possvel afirmar isso de forma taxativa, tendo em vista a pouca
transparncia desses acordos:
Isto (a poltica de expanso) faz parte da srie de acordos que Twitter e Facebook
esto firmando com operadoras ao redor do mundo. O programa Twitter Access, que
comeou na ndia, tem como objetivo facilitar o acesso ao Twitter inclusive
atravs de celulares simples.
Segundo o New York Times, a rede social j fechou acordo com cerca de 250
operadoras em mais de 100 pases. O Twitter se prepara para uma estreia de at US$
1 bilho na bolsa de valores, e quer expandir sua base de usurios especialmente
no celular. O Twitter diz que, no Brasil, 50% dos acessos j so realizados atravs de
smartphones. No mundo, so mais de 60% dos usurios.
Enquanto isso, o Facebook fecha acordos com operadoras no mundo tambm. No

Brasil, clientes da Oi podem acessar o Facebook Messenger sem usar a franquia de
dados. No mundo, 67% dos usurios acessam diariamente a rede atravs do celular.51
Os benefcios da adoo do zero-rating j vm sendo percebidos por pelo menos um

dos agentes, a TIM, que identificou aumento no ARPU (average revenue per user receita
mdia por usurio) nos planos com acesso zero-rating ao Whatsapp. Mais do que isso, chama
a ateno a preocupao com a capacidade de a rede suportar o aumento de trfego decorrente
do zero-rating:
Um estudo da operadora mostrou que a promoo tem impacto na rede da operadora

a partir do aumento de trfego de dados. A rede est preparada e a oferta foi
dimensionada, afirmou Abreu. O executivo destacou tambm que a estratgia
estimula o uso de dados ao mesmo tempo em que elimina a dependncia na
comunidade fomentar o uso dos servios de telecomunicaes entre clientes da
mesma operadora.
O presidente da TIM ressaltou a importncia dos aplicativos que usam a rede de

telecomunicaes (chamados de over-the-top) para fomentar o consumo de dados,
uma vez que os usurios no querem ficar restritos a apenas um servio. Ao longo
do tempo, vai existir uma menor dependncia em um nico aplicativo. A ARPU do
plano Controle WhatsApp maior porque o cliente quer ter mais consumo de
dados, disse.
Impulsionado pelo WhatsApp, o plano Controle ps-pago apresentou crescimento de

23% no primeiro trimestre deste ano na comparao anual. A estratgia da telco vai
ao encontro da migrao dos servios de voz para dados, inclusive com a primeira
sendo incorporada por aplicativos que usam VoIP. Minha viso no longo prazo de
51 VENTURA, Felipe. TIM e Claro oferecem acesso grtis ao Twitter pelo celular Gizmodo Brasil.
24 out. 2013b. Disponvel em: < http://gizmodo.uol.com.br/tim-claro-twitter-gratis/>. Acesso em: 24
jun. 2015.
25
que voz deixar de ser tarifada separadamente e ficar dentro de pacotes de dados,
porque j vemos a substituio de dados por voz, adiantou Abreu.
No balano apresentado, nota-se claramente esta tendncia, uma vez que a receita
mdia por cliente (ARPU) cresceu 29% na comparao anual no 1T15, enquanto
ARPU de voz e SMS sofreram redues. Os servios de dados alcanaram 34
milhes de usurios, 27% a mais que no 1T14, totalizando 45% da base de
usurios.52
A partir dos dados apresentados pela operadora, pode-se perceber a existncia de

estmulos econmicos para a prtica do zero-rating, que apresentou receita por usurio
superior aos planos sem esse tipo de dado, tornando lucrativo o aumento prvio da estrutura
da rede para suportar o consumo adicional de dados. A questo que deve ser levantada, porm,
que se a receita mdia por cliente (ARPU) aumentou, ento o mercado de dois lados, ao
menos na modalidade acesso gratuito, poderia continuar sendo financiado por apenas um dos
lados, ou de modo assimtrico; no possvel afirmar, nesse caso, que o provedor do
aplicativo tenha de alguma forma contribudo para o custeio da rede e, consequentemente,
que tenha havido um incentivo para a distribuio nos dois lados do mercado dos custos da
estrutura da rede.
Uma vez feita a anlise preliminar sobre como o zero-rating poderia, em potencial,
impactar a economia da rede, deve-se passar anlise inicialmente proposta: afinal, o zero-
rating fere ou no a neutralidade de rede?
4.3 Zero-rating e neutralidade de rede
Como visto acima, a adoo das polticas de zero-rating pode ser positiva: por meio do
acesso gratuito, como estmulo pr-competitivo entre as operadoras de celular; ou por meio de
acesso patrocinado, como forma de distribuio mais eficiente dos custos de manuteno e
expanso da rede. Esses elementos, porm, no abordam uma questo anterior: antes de se
analisar os impactos potencialmente positivos do zero-rating, esses acordos sequer seriam
possveis diante da neutralidade de rede estabelecida no Marco Civil da Internet?
Demi Getschko, diretor-presidente do Ncleo de Informao e Coordenao do Ponto
BR NIC-BR, afirma que o modelo de internet mvel, assentado em uma franquia mxima
mensal, apresenta caractersticas tais que legitimariam o zero-rating em face da neutralidade
52 PRESCOTT, Roberta. Convergncia Digital, 06 mai. 2015. TIM adianta que acesso gratuito ao WhatsApp
tem data para acabar. Disponvel em: < http://convergenciadigital.uol.com.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?
infoid=39515&sid=8>. Acesso em: 25 jun. 2015.
26
de rede, j que no haveria limitao de acesso a nenhum contedo, de modo que a franquia
efetivamente percebida pelo usurio seria maior do que a contratada:
O que se busca com a neutralidade, ento? A meu ver, queremos que a experincia
total de rede esteja disponvel a todos. Que se possa provar de tudo, como num
imenso buf, porque dessa exposio que deriva o crescimento da rede, o
surgimento de novos aplicativos, o ativismo da comunidade.
A forma com que se chega rede um dos complicadores dessa discusso e afeta
nossa experincia. Ligados de forma perene, em casa ou no trabalho, teremos
disponvel uma capacidade, uma bitola de cano que nos liga ao manancial da
internet. Mas se a estivermos usando de forma mvel, via telefone, o que temos no
bitola de cano, mas tamanho de balde: a franquia.
De qualquer forma, seja no acesso fixo, seja no mvel, a neutralidade defende que
nenhum destino nos seja vedado, nenhuma aplicao restringida ou tecnicamente
privilegiada. A rede rica e nela h servios pagos e servios grtis, mas esse no
pode ser critrio que privilegie ou obste tecnicamente um servio.
Se eu contrato uma franquia de x gigabytes, devo poder us-la como quiser, at o
ltimo byte. Pode ser que alguns servios, devido a acordos comerciais, no gastem
minha franquia, e isso pode ter efeitos em reas como a de competio ou a
econmica mas, em meu entendimento, se o meu livre arbtrio em usar o que
contratei estiver preservado, e se os pacotes de dados no forem priorizados, no
perco neutralidade com isso. Penso, assim, que a discusso sobre bytes que gastam a
franquia e outros que no gastam, cabe dentro de uma rede que no restringe o
arbtrio do usurio, tecnicamente neutra. Poderia isso deformar o cenrio
competitivo e econmico? Pode ser.53
Essa anlise, porm, parte de uma posio em que a neutralidade apenas seria
quebrada se houvesse alguma espcie de limitao de contedo. A legislao, por outro lado,
no se limita apenas a essa referncia (limitao de contedo) ao estabelecer o princpio da
neutralidade de rede.
O artigo 9 da Lei n 12.965 de 2014, que materializa o princpio da neutralidade de
rede, afirma que o responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento tem o dever de
tratar de forma isonmica quaisquer pacotes de dados, sem distino por contedo, origem e
destino, servio, terminal ou aplicao. Entende-se, notadamente a partir dos debates
legislativos, que a opo inicial do legislador foi por se aproximar de uma perspectiva rgida
de neutralidade de rede, por meio da qual qualquer distino, como regra, fere a neutralidade.
Essa aparente rigidez, porm, pode ser flexibilizada pelo regulamento mencionado
anteriormente. Alm disso, o distanciamento da perspectiva mais rgida pode decorrer da
anlise da neutralidade de rede como um princpio a ser sopesado com os demais princpios
norteadores do Marco Civil da Internet.
53 GETSCHKO, Demi. Blog Por Dentro da Rede Estado, 08 fev. 2015. O Marco Civil no a
cura de todos os males. Disponvel em: <http://blogs.estadao.com.br/demi-getschko/o-marco-civil-
nao-e-a-cura-de-todos-os-males/>. Acesso em: 26 jun. 2015.
27
Diante disso, duas possveis interpretaes da licitude dos acordos de zero-rating so
possveis. A primeira toma como base uma concepo mais restrita da neutralidade de rede.
Ou seja, quando confrontado com a regra geral estabelecida pelo caput do artigo 9, os
acordos representariam uma infrao neutralidade: ao estabelecer que pacotes de dados
provenientes de um determinado aplicativo no sero cobrados da franquia do usurio h
uma distino no tratamento em virtude da aplicao ou origem. Portanto, diante de uma
interpretao rgida de neutralidade, exceto se houver expressa possibilidade de discriminao
de preos na regulamentao infralegal, os acordos de zero-rating seriam no-neutros na
perspectiva do artigo 9.
A segunda interpretao, a qual se defende no presente artigo, decorre de uma viso
mais flexvel da neutralidade de rede. Diante disso, certos nveis de no-neutralidade so
possveis, tendo em vista outros princpios ou estmulo a certas condutas. Nesse caso, os
acordos de zero-rating poderiam ser permitidos em regra (ou no proibidos a priori), tendo
sua ilicitude analisada a posteriori, havendo indcios de ilicitude, como por exemplo,
infraes concorrenciais.
Nessa linha, interessante notar que Demi Getschko, no trecho acima citado, conclui
que sua anlise se limita ao aspecto da neutralidade, reconhecendo a possibilidade de
tratamento concorrencial do zero-rating. Ao apontar o possvel benefcio do consumidor, que
perceberia mais dados do que sua franquia originalmente permitia, ele sugere uma
interessante reflexo: poderia o zero-rating ter efeitos positivos no bem-estar do consumidor?
Ou seja, a licitude dessa prtica no se limita aplicao do Marco Civil da Internet, pois
deve ser atrelada com a aplicao das normas de Direito da Concorrncia.
4.4 Anlise concorrencial do zero-rating
Se o regulamento do Marco Civil da Internet no indicar uma flexibilidade da

compreenso rgida da neutralidade de rede, os acordos de zero-rating devero ser
compreendidos como ilcitos, com base no caput do artigo 9 do prprio Marco Civil. Essa
proibio, porm, desconsidera os potenciais efeitos positivos que estes acordos podem ter. O
risco de se ter uma regulao que proba uma conduta de forma ampla exatamente o risco de
que, para se evitar a ocorrncia dos casos indesejveis, acabe-se incluindo na proibio os
possveis casos que trariam efeitos benficos. Assim, haveria uma regulao excessivamente
abrangente. o que parece acontecer no caso da proibio dos acordos de zero-rating.
28
A prtica do zero-rating de acesso gratuito (com internalizao do custo dos dados
pela operadora), por exemplo, poderia ser uma ferramenta pr-competitiva no mercado das
operadoras. Cada agente desse mercado poderia modular seus pacotes de dados, preos, e
aplicativos/contedos com acesso zero-rating de acordo com o interesse do mercado e com os
interesses de cada nicho demogrfico de usurios. Na perspectiva dos usurios, esse modelo
poderia aumentar o acesso aos aplicativos ou contedo que fossem de seu maior interesse.
Assim, a proibio geral dos acordos de zero-rating parece retirar importante ferramenta de
competio no mercado das operadoras.
No mercado dos provedores de aplicativos, a prtica poderia ter efeitos pr ou anti-
competitivos. A possibilidade de um aplicativo oferecer aos seus usurios o acesso sem dbito
na franquia, patrocinado pelo prprio aplicativo (acesso patrocinado), poderia tornar esse
aplicativo mais atraente para os consumidores, alargando sua base de usurios. Assim, o custo
do acesso patrocinado internalizado pelo provedor de aplicao teria efeitos pr-competitivos
no mercado de aplicaes, alm de permitir a melhor diviso dos custos da infraestrutura entre
as operadoras e os provedores de aplicaes.
Em sentido oposto, porm, o mercado de aplicaes poderia ser negativamente
impactado pelos acordos de zero-rating. Dois exemplos ressaltam essa possibilidade. O
primeiro seria quando houvesse integrao vertical entre operador e provedor de aplicaes:
ao invs de oferecer acesso livre ao Whatsapp, por exemplo, se uma operadora lanasse seu
prprio aplicativo de troca de mensagens com acesso livre ao pacote de dados. Nesse caso,
poderamos estar diante de um potencial exerccio abusivo de poder de mercado por parte
dessa operadora, principalmente se os aplicativos concorrentes no tivessem acesso a essa
mesma oportunidade.
O outro exemplo se a prtica de zero-rating, em sua modalidade gratuita ou
patrocinada, fosse realizada por um provedor de aplicao com razovel poder de mercado, de
modo a solidificar sua posio e dificultar o surgimento e crescimento de aplicaes
concorrentes. Nesse caso haveria um potencial exerccio abusivo de posio dominante. Esses
dois casos, porm, tm o elemento concorrencial em comum: no necessrio proibir toda
espcie de acordo zero-rating para que essas ilicitudes no ocorram, basta identificar
individualmente as condutas ilcitas e trata-las pelo vis concorrencial.
No apenas Getschko trata a questo do zero-rating como mais concorrencial que de
neutralidade; tambm a vice-presidente jurdica da Mozilla, empresa do mercado de software,
29
aponta para a concorrncia e no para a neutralidade - como meio de lidar com o zero-
rating:
Qual a sua opinio sobre zero rating?
Muita gente discute isso no mbito da neutralidade Eu pensei muito sobre isso, e
minha viso que isso pode ser fantstico para algumas pessoas porque oferece um
contedo que voc no teria, mas o problema que o impacto pode reduzir a
competio. No acho que seja um problema de neutralidade de rede, ainda que
muita gente discuta por esse caminho, mas acho que no, porque no um problema
nas bordas, mas no meio do processo. mais uma questo concorrencial, ainda que
o impacto seja similar ao bloqueio. uma questo muito complicada, pois h muitos
benefcios e h muitos riscos. Suspeito que do ponto de vista da FCC eles optem por
no abordar esse assunto por enquanto e devero tratar isso do ponto de vista da
regulao concorrencial, ver como essas prticas podem estar afetando o pequeno
desenvolvedor. Pelo menos espero que seja por a.54
Embora a plasticidade da rede e seu funcionamento horizontal e no hierrquico

possa dificultar a aplicao de dispositivos da Lei 12.529/2011, se realado algum abuso da
conduta (gratuita ou patrocinada), poderamos enquadrar eventuais acordos de zero-rating em
restrio vertical, operados entre provedores de acesso e de contedo. Nesse caso, os
dispositivos caracterizadores da infrao seriam os incisos III, IV e X, do art. 36, da Lei
12.529/2011. Mas aqui, em linha com a literatura de restries verticais, a conduta deveria
sempre ser investigada de acordo com as complexidades do caso concreto. Pode no se
caracterizar a infrao, sopesando-se os benefcios da prtica em face dos seus custos.
A proposta que se verifica como a mais adequada, portanto, seria a de uma abordagem
concorrencial clssica: ao invs de se proibir a conduta a priori, via regulao, tendo em vista
os potenciais benefcios da prtica, a interveno concorrencial a posteriori, quando em face
de abusos, seria a mais eficiente, aumentado os benefcios sociais lquidos advindos da rede, e
garantindo um certo grau de autonomia de gesto de rede e de modelos de negcio para os
agentes responsveis pela expanso e manuteno da rede.
Parece, portanto, que a proibio ampla dos acordos de zero-rating pelo argumento da
neutralidade erra pelo excesso: ao mesmo tempo em que evita certos abusos, tambm retira
flexibilidade negocial e de criao de novos modelos de negcios, com fundamento em uma
neutralidade rgida. Seria mais razovel, portanto, que, ao regulamentar o Marco Civil da
Internet, a possibilidade de discriminao de preos fosse permitida, cabendo ao rgo de
54 POSSEBON, Daniel. Zero rating uma questo concorrencial, no de neutralidade, diz Mozilla.
Mobiletime, Barcelona, 04 mar. 2015. Disponvel em:
<http://www.mobiletime.com.br/04/03/2015/zero-rating-e-uma-questao-concorrencial-nao-de-
neutralidade-diz-mozilla/405983/news.aspx>. Acesso em 27 de junho de 2015.
30
defesa da concorrncia analisar os casos de abuso. Isso resultaria em maior possibilidade de
distribuio dos custos da infraestrutura, estmulo a modelos de negcios e acordos
comerciais inovadores e, principalmente, no impossibilitaria que se coibisse abusos,
analisando-se os pormenores do caso concreto.
5. Consideraes finais
O presente trabalho permitiu entender o princpio da neutralidade de rede como uma

norma que agremia uma srie de discusses que envolvem, dentre outras coisas, a alocao de
custos para manuteno e crescimento da rede; inovao na prestao de servios de contedo
na internet; e concorrncia entre as empresas do setor. Diante da complexidade desses
assuntos, reafirma-se que o presente estudo no teve a pretenso de exaurir a temtica, pelo
contrrio, ele possibilitou constatar a necessidade de continuar a avanar nas reflexes
acadmicas sobre o Marco Civil da Internet.
De toda sorte, foi possvel demonstrar que as diferentes gradaes do conceito de
neutralidade de rede tm impactos no triviais na economia da rede e na sua viabilidade
financeira como um todo. Assim, uma preocupao excessivamente rgida com a
neutralidade de rede poderia, paradoxalmente, significar a inviabilidade da manuteno e
expanso da estrutura da rede, tendo em vista o potencial de congestionamento e a
concentrao do financiamento em apenas um dos lados do mercado. Alm disso, adotar esse
modelo no garante obrigatoriamente a entrada de novos competidores inovadores, pois pode
fortalecer as grandes provedoras de contedo j estabelecidas no mercado.
Essa anlise da economia da neutralidade de rede viabilizou a problematizao de
alguns argumentos levantados por alguns deputados federais na poca da discusso do projeto
de Lei que se tornou o Marco Civil da Internet. Conforme visto nos excertos dos discursos dos
deputados, aqueles que defendiam o conceito de neutralidade de rede em sua dimenso mais
radical afirmavam ser esse o modelo que seria capaz de gerar mais inovao, pois viabilizaria
a entrada de pequenos competidores. Entretanto, a desonerao dos custos de infraestrutura de
grandes prestadoras de contedo pode ser transformada eventualmente em barreiras entrada
para pequenas empresas inovadoras e isso fragiliza um dos argumentos levantados por esses
deputados.
Outra questo que pode ser apreendida dos debates legislativos que a temtica da
defesa da concorrncia sempre tangenciava as discusses, mas percebeu-se que o princpio da
31
neutralidade de rede no consegue abranger todos os problemas de natureza concorrencial que
envolvem negcios vinculados internet. Mais do que isso, pensar uma norma que vede
modelos de negcios entre as teles e os provedores de contedo em geral, seja no corpo da lei
ou mesmo por meio do decreto que ir regulamentar essa questo, pode gerar desdobramentos
negativos na infraestrutura e no ambiente de inovao do setor.
Por fim, a partir da anlise dos casos de zero-rating, demonstrou-se que uma
interpretao excessivamente rgida do conceito de neutralidade pode ter uma influncia
negativa na viabilidade financeira da rede, engessando as iniciativas de financiamento
alternativo na expanso da rede, como as representadas por modelos inovadores de gesto de
trfego e distribuio de custos. Concluiu-se, por fim, que uma interpretao flexvel de
neutralidade no culmina, necessariamente, em menos segurana, tendo em vista a
possibilidade de aplicao da legislao de defesa da concorrncia nos casos em que for
constatado abuso.
REFERNCIAS
ANATEL. Neutralidade de Rede Proposta de Consulta Pblica Sociedade Sobre a

BRASIL. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Discursos e Notas Taquigrficas,

Braslia, Sesso 069.3.54.O, 15 abr. 2013. Disponvel em:
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Os Acordos de Zero-Rating e Seus Impactos Concorrenciais - Os Limites Da Regulação Da Neutralidade de Rede

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OS ACORDOS DE ZERO-RATING E SEUS IMPACTOS CONCORRENCIAIS: OS

LIMITES DA REGULAO DA NEUTRALIDADE DE REDE

Leandro Novais e Silva1

Palavras-chave. Neutralidade de rede. Direito da Concorrncia. Zero-rating.

1 Mestre (2002/2003) e Doutor (2004/2007) em Direito Econmico pela Universidade Federal de

2 Doutorando em Direito Econmico pela Universidade Federal de Minas Gerais e em Direito

Keywords. Network Neutrality. Competition Law. Zero-rating.

Sumrio 1. Consideraes iniciais. 2. A economia da neutralidade de

A Lei 12.965, de 23 de abril de 2014, o Marco Civil da Internet, trata a neutralidade de

H inmeras acepes ou sentidos para a ideia de neutralidade de rede. A mais

10 Entre os defensores da neutralidade flexvel importante a referncia ao grupo de pesquisadores

2.2 O congestionamento no uso da rede: uma tragdia dos comuns

A segunda perspectiva da economia da neutralidade de rede se vincula com a ideia de

3. Os contornos normativos da neutralidade de rede no Marco Civil da Internet

3.1 Os debates legislativos sobre o Marco Civil da Internet: a polmica da neutralidade de

As primeiras manifestaes legislativas brasileiras na tentativa de regular a utilizao

De outro lado, tambm h resistncia dos provedores de conexo. Afinal de contas, a

A questo : quem determina esses requisitos tcnicos? A ltima proposta na mesa

A preocupao do Deputado Federal Ivan Valente vincula-se discusso sobre quem

3.2 A neutralidade de rede enquanto norma de Direito Concorrencial?

2o Na hiptese de discriminao ou degradao do trfego prevista no 1 o, o responsvel mencionado

O acordo que as empresas de telecomunicaes esto sugerindo possvel?

4. Anlise concorrencial dos acordos de zero-rating

4.1 Definio e estado atual do zero-rating no Brasil

Aps a anlise da economia da neutralidade de rede e o esforo em compreender seus

Atualmente, algumas prestadoras brasileiras de telefonia mvel oferecem aos seus

44 ANATEL. Neutralidade de Rede Proposta de Consulta Pblica Sociedade Sobre a

Quadro Analtico de Acordos de zero-rating

45 As expresses prtica, acordo, poltica e contrato, quando relativas a zero-rating, podem

48 ANATEL. Neutralidade de Rede Proposta de Consulta Pblica Sociedade Sobre a

Para se entender a economia do zero-rating necessrio tratar as duas espcies dessa

Enquanto isso, o Facebook fecha acordos com operadoras no mundo tambm. No

Os benefcios da adoo do zero-rating j vm sendo percebidos por pelo menos um

Um estudo da operadora mostrou que a promoo tem impacto na rede da operadora

O presidente da TIM ressaltou a importncia dos aplicativos que usam a rede de

Impulsionado pelo WhatsApp, o plano Controle ps-pago apresentou crescimento de

A partir dos dados apresentados pela operadora, pode-se perceber a existncia de

4.3 Zero-rating e neutralidade de rede

4.4 Anlise concorrencial do zero-rating

Se o regulamento do Marco Civil da Internet no indicar uma flexibilidade da

Qual a sua opinio sobre zero rating?

Embora a plasticidade da rede e seu funcionamento horizontal e no hierrquico

O presente trabalho permitiu entender o princpio da neutralidade de rede como uma

ANATEL. Neutralidade de Rede Proposta de Consulta Pblica Sociedade Sobre a

BRASIL. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Discursos e Notas Taquigrficas,

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CARNETI, Karen. Oi d acesso gratuito ao Facebook e Twitter para clientes do Oi Galera.

ECONOMIDES, N.; HERMALIN, B. The Economics of Network Neutrality. RAND Journal

FOLHA DE SO PAULO. WhatsApp pirataria pura, afirma presidente da Vivo.

LILLA, Paulo Eduardo. Marco civil da internet e a regulamentao da neutralidade de rede.

MARCON, Massimiliano; DISCHINGER, Marcel; GUMMADI, Krishna P.; VAHDAT, Amin.

MINISTRIO DA JUSTIA. Minuta de Decreto que regulamenta a Lei n 12.965, de 23 de

MOREIRA, Marcelo D.D.; FERNANDES, Natalia C.; COSTA, Lus Henrique M. K; e

POSSEBON, Daniel. Zero rating uma questo concorrencial, no de neutralidade, diz

RAGAZZO, Carlos Joppert. Notas introdutrias sobre o Princpio da Livre Concorrncia.

RAMOS, Marcelo de. Neutralidade de redes: o futuro da internet e o mix institucional.

RODRIGUES, Eduardo. Estado, 18 maio 2015. Operadoras querem contornar neutralidade

SANTARM, Paulo Ren da Silva. O direito achado na rede: a emergncia do acesso

SOUZA, Antnio. Pontos como excees neutralidade e guarda de registro aguardam

VAN SCHEWICK, B. Network Neutrality: What a Non-Discrimination Rule Should Look

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