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I. Introduccin
Para cumplir con el fin de satisfacer los intereses de la colectividad, el Estado[1],
por intermedio de los rganos de la Administracin, puede necesitar que otras
personas le proporcionen servicios, actividades personales o bienes patrimoniales.
En ocasiones, tales prestaciones se encuentran configuradas constitucional y
legalmente como deberes pblicos de prestacin, de manera que el Estado puede
imponer su cumplimiento en forma coactiva (vgr. servicio militar; prestacin de
ayuda en casos de calamidad pblica; Expropiaciones forzosas). Otras veces, el
Estado carece de ese poder coactivo, bien porque el sujeto llamado a colaborar es
otro ente estadal; o porque tratndose de un particular o administrado- no existe
el deber de soportar las prestaciones pretendidas por la Administracin. En ambos
casos, la colaboracin se ha de obtener en forma voluntaria, para lo cual puede la
Administracin acudir a la figura del contrato. El contrato se convierte as, en til
instrumento para la creacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas
entre dos entes estadales, o entre el Estado y los particulares.
Estas relaciones contractuales pueden concretarse a travs de convenios regidos
por el derecho comn o mediante acuerdos de voluntad en los que la satisfaccin
del inters pblico impone colocar a las partes en una situacin desigual de
preponderancia y sujecin- que excede las regulaciones del derecho privado y se
halla, por ende, sujeto a normas de derecho pblico.
A esta ltima categora contractual del Estado se le denomina contrato
administrativo. En l la actividad del contratista de la Administracin se encuentra
asociada a la nocin de inters pblico, y ms concretamente, de servicio pblico,
razn por la cual la relacin bilateral que nace a raz del contrato se somete a un
rgimen preponderante de derecho pblico. Este rgimen preponderante de
derecho pblico est referido no slo al aspecto sustantivo, sino al mbito adjetivo
o procesal, pues la materia de los contratos administrativos constituye, en efecto,
objeto del contencioso administrativo y los procesos que en relacin a ellos se
ventilen estn sujetos a normas procesales especiales, distintas de las que
regulan el proceso ordinario.
De all que se incluya este tema, como parte importante del tratamiento del
contencioso administrativos y los avances jurisprudenciales que se han producido
en esta especial jurisdiccin.
II. Referencia Histrica
a) Francia
La teora general de los contratos administrativos tiene su origen en el derecho
francs en el que los ms importantes y frecuentes contratos que celebra la
administracin bsicamente el de obras, suministros y concesin de servicio se
consideran como una categora especial, los llamados contratos administrativos.
La
unificacin de esos contratos en una determinada categora jurdica fue y es, en
opinin de Parada, consecuencia directa del sometimiento de los litigios que
ocasionaba su cumplimiento al conocimiento de la jurisdiccin administrativa
(Consejo de Estado y Consejos de Prefectura). Ms an, la creacin de la
jurisdiccin administrativa tuvo como razn fundamental la de impedir que los
tribunales civiles conocieran de los contratos de la administracin. No obstante, la
huida del Juez Civil se vena produciendo en Francia desde el antiguo rgimen a
travs del establecimiento de clusulas expresas de exclusin de la jurisdiccin
civil y de sometimiento a la jurisdiccin de los intendentes con apelacin ante el
Consejo Real.
Las razones de esa excepcin al sistema de distribucin de competencias
jurisdiccionales son -Garca de Enterra y Fernndez- puramente pragmticas y no
de naturaleza dado que se entiende que ciertos contratos, an siendo de
naturaleza civil, deben ser residenciados ante los Tribunales contencioso-
administrativos por el simple motivo de que stos conocen mejor el funcionamiento
de la Administracin que conviene no perder de vista al enjuiciar stas cuestiones
contractuales.[3]
Ahora bien, esa exclusin de la jurisdiccin civil mediante la creacin de una
jurisdiccin especial administrativa se concret en la clebre Decisin Blanco
dictada por el Tribunal de Conflictos en 1873 en la que se estableci finalmente la
existencia de una jurisdiccin especial, la administrativa, con normas especiales
distintas del derecho comn, a las que se someter la responsabilidad del Estado.
Sin embargo, si bien el Consejo de Estado Francs impuso inicialmente su
jurisdiccin sobre todos los contratos suscritos por la Administracin fueren stos
de naturaleza privada o pblica, es lo cierto que posteriormente reconoci cierta
competencia en la materia a los Tribunales Civiles respecto de aquellos contratos
que versaban sobre cuestiones patrimoniales, de propiedad.
Esta dualidad de jurisdicciones (i.e. Civil y Administrativa) oblig al Consejo de
Estado a determinar los elementos que permitiran identificar a un contrato como
administrativo a fin de determinar la competencia de la jurisdiccin administrativa.
As, los principios de raz extracontractual que haba establecido la decisin
Blanco de 1873 fueron llevados a las relaciones de la Administracin con sus
contratistas en la emblemtica decisin Terrier de 1903. En dicha decisin se
resolvi la controversia planteada a raz de la celebracin de un contrato verbal
por parte de la administracin con todo aquel que contribuyera a la caza de
serpientes quien sera recompensado con cierta cantidad de dinero por cada reptil
eliminado. El seor Terrier se present con las serpientes a cobrar su
remuneracin y la administracin se neg a pagar alegando razones
presupuestarias. El Consejo de Estado Francs consider el asunto como propio
de su competencia por estar estrechamente relacionado con la ejecucin de un
servicio pblico, en este caso, la eliminacin de serpientes que por virtud de ese
contrato verbal deba ser pagado al particular.
Se establece entonces la nocin de servicio pblico como elemento distintivo de
los contratos administrativos. Por consiguiente, un contrato ser administrativo
cuando tenga por objeto la organizacin o ejecucin de un servicio pblico y ser
civil en caso contrario.
Este criterio del servicio pblico fue ratificado en la famosa decisin Thrond del 4
de marzo de 1910 en la que se consider como administrativo y, por tanto, de la
competencia de la jurisdiccin administrativa, el contrato celebrado por la
Administracin para la captura, encierro y eliminacin de gatos errantes.
La nocin del servicio pblico como elemento caracterstico del contrato
administrativo fue posteriormente abandonada por el Consejo de Estado Francs
en la decisin Societ des Granits des Vosges del 31 de julio de 1912 en la que se
introduce la nocin de la clusula exorbitante como elemento distintivo del contrato
administrativo. As, se seala que no es suficiente que el contrato tenga por objeto
el funcionamiento de un servicio pblico, sino que deber atenderse a la
naturaleza del contrato independientemente de su objeto y de la persona que lo ha
celebrado.
Sin embargo, en la decisin Epoux Bertin del 20 de abril de 1956, se impone
nuevamente en la doctrina del Consejo de Estado la asuncin del criterio del
servicio pblico como elemento caracterstico de los contratos administrativos.
Dicha decisin se refiri al contrato verbal celebrado por los esposos Bertin con el
Jefe de un centro de repatriacin de refugiados soviticos en el que los
particulares se obligaron a suministrar alimentos a los afectados y la
administracin se oblig a pagar una suma de dinero determinada por la cantidad
de das y de hombres servidos. En esta sentencia el Consejo de Estado Francs
estim que [...] el citado contrato tiene por objeto la ejecucin misma del servicio
pblico (...) que sta circunstancia es suficiente por s sola para imprimir al
contrato de que se trata el carcter de un contrato administrativo (...) sin que sea
necesario buscar si el citado contrato lleva consigo clusulas exorbitantes del
derecho comn [...]. Esta posicin fue ratificada en el fallo Ministre de l
agriculture contre consorts grimaoud de la misma fecha.
En definitiva, en el derecho francs, como puede observarse de los criterios
jurisprudenciales precedentes, un contrato es administrativo bien cuando tiene por
objeto la ejecucin de un servicio publico o bien cuando posee clusulas
exorbitantes del derecho comn que configuran prerrogativas a favor de la
Administracin que de estar insertar en un contrato de derecho comn se
estimaran ilcitas. Sin embargo, si bien ambos criterios son utilizados para
distinguir un contrato como administrativo, en la actualidad, el criterio del servicio
pblico prevalece por sobre la nocin de las clusulas exorbitantes de derecho
comn.
Finalmente, como bien lo seala Parada citando a Benoit, el creciente nmero de
contratos celebrados por el Estado aunado a las complicaciones que apareja la
distincin entre contratos administrativos y civiles, han dado origen en Francia al
establecimiento de una presuncin favorable a la naturaleza administrativa del
contrato en caso de duda, por lo que slo en el supuesto de que exista una
clusula expresa de sumisin al derecho privado el contrato se someter a las
reglas del derecho civil.
b) Espaa
En el derecho espaol, el desarrollo de la teora general de los contratos
administrativos ha estado influenciado por las tendencias del Derecho Francs.
As, en un principio, se implant un sistema meramente judicialista en el que se
atribuy a los tribunales civiles la competencia sobre todas las controversias
contractuales en que la Administracin fuere parte, sistema ste que estaba
previsto en el Decreto del 13 de septiembre de 1813 aprobado por las Cortes de
Cdiz.
Posteriormente, fundamentados en al necesidad de proteger a la Administracin
de las intromisiones del Juez Civil, la legislacin de los liberales moderados de
1845 -evidentemente influenciada por el modelo francs- excluy de la
competencia contencioso contractual a los tribunales civiles, atribuyendo la misma
al Consejo de Estado y los Consejos Provinciales, salvo en aquellos casos de
contratos que versaran sobre la gestin de patrimonio privado o controversias
sobre propiedad, ajenos a un servicio u obra pblica.
c) Inglaterra
En el derecho ingls, si bien los contratos celebrados por la Corona Britnica
estn sujetos a las normas de derecho comn y a los tribunales ordinarios, es lo
cierto que sus privilegios como la police power, el privilegio de inejecutabilidad y la
prohibicin de dictar contra ella mandamientos de hacer dejaban sin eficacia al
contrato y sin garanta al contratista. En ese sentido en 1968 se cre el Review
Board for Government Contrats, organismo de arbitraje encargado de decidir todos
los conflictos contractuales que se presenten en el mbito de la Corona y ejercer
funciones consultivas, cuyas decisiones configuran la base de desarrollo de todo
un sistema de poderes exorbitantes de la Administracin y de compensaciones
econmicas al contratista que se pactan mediante la adhesin de ste a un pliego
de condiciones.
Esta particular regulacin ha llevado a la doctrina Ario, Parada- a considerar
que si bien tales contratos no han sido calificados expresamente por el derecho
ingls como administrativos la realidad de los casos permite afirmar que se trata
de una figura que no es contrato en absoluto, o que de serlo, impone deberes al
particular ms no le otorga derechos.
III. Contratos Administrativos y Contratos de Derecho Comn
1. Tesis que niegan o admiten la existencia del contrato administrativo
El tema de los contratos administrativos en Venezuela encuentra una paradoja
interesante, pues si bien hay que reconocerle l haber sido materia del ms
avanzado y prematuro tratamiento jurisprudencial, pues su reconocimiento data
del ao 44, antes que se produjera la decisin Bertin en Francia, se convirti,
posteriormente, en una nocin sobre la que han recado criterios contradictorios,
confusos y en algn momento distanciados del desarrollo doctrinario y legislativo
del derecho comparado que han contribuido a una poco clara definicin del mismo
as como, por va de consecuencia, de su justiciabilidad.
Sin embargo, no hay duda que los avances de nuestra jurisprudencia en la
materia, la legislacin y el valioso aporte realizado por la doctrina nacional y
extranjera permiten afirmar la existencia en Venezuela de contratos
administrativos como una modalidad concreta de los contratos celebrados por la
Administracin, perfectamente diferenciada del resto de los convenios suscritos
por sta. As, en la actualidad, no se discute la existencia del contrato
administrativo con caractersticas propias que lo diferencian de aquellos
celebrados en el mbito de derecho comn.
A pesar de ello, todava existen algunas corrientes doctrinarias que niegan
existencia al contrato administrativo, como ocurre en Alemania -Mayer y Fleiner-
donde algn sector seala que el contrato administrativo es un simple acto
administrativo cuya eficacia est sujeta al consentimiento del particular[1]; Francia
donde algunos autores Hariou y Duguit- sealan que los contratos
administrativos y los de derecho comn carecen de diferencias desde que tienen
elementos idnticos entre s; o Italia Cammeo y Ranneleti- donde se esgrime que
en la contratacin administrativa se evidencian dos manifestaciones unilaterales
de voluntad independientes entre s la del particular y la de la administracin- una
de las cuales -la del particular- condiciona la eficacia de la otra[2].
En Venezuela, algn sector de la doctrina -Perez Luciani y Melich Orsini- niega la
existencia de los contratos administrativos. As, el Dr. Prez Luciani sostiene que
los contratos que se llaman administrativos en Venezuela, por el traslado de
nociones similares de la dogmtica francesa, son un problema de eruditos que
nada tiene que ver con la realidad jurdica venezolana y que tampoco, tales
conceptos trasladados, tienen que ver con enunciados constitucionales
venezolanos como contratos de inters nacional y contratos de inters pblico,
cuyas connotaciones parecen ms propias de una poltica local, que de una
distincin jurdica que parece imposible de precisar[3]. Por su parte el Dr. Melich
Orsini previene acerca de las incertidumbres que crea la utilizacin de la teora
de los contratos administrativos por los tribunales nacionales
Asimismo, como punto intermedio entre las posiciones que niegan o apoyan la
nocin de contrato administrativo, aparece una tesis -originaria de los tratadistas
espaoles Eduardo Garca de Enterra y Tomas Ramn Fernndez conforme a la
cual, la distincin entre contratos administrativos y contratos de derecho privado
de la Administracin carece de base sustantiva y obedece, en verdad, a razones
pragmticas.
Incluidos entre quienes se niegan a admitir la existencia de los contratos
administrativos, como una categora diferenciada de los dems acuerdos
concluidos por la Administracin, ubicamos al Profesor Brewer Caras, quien
-luego de revisar su primigenia tesis- sostiene que toda la actividad de la
Administracin es de carcter administrativo. No hay contratos privados de la
Administracin. Todos los contratos de la Administracin tienen un rgimen mixto
de derecho pblico y de derecho privado. Una parte sustancial de dicho rgimen
es comn a todos los contratos y es de derecho pblico o preponderantemente de
derecho privado, segn la finalidad de servicio pblico perseguida por la
Administracin. Pero ello no autoriza a plantear una distincin y rgimen esttico.
La gestin del inters general puede hacer variar las condiciones de ejecucin,
segn la apreciacin de la Administracin, y, por tanto, la preponderancia del
rgimen. Tambin el Profesor Lares Martnez ha reexaminado su original posicin
sobre este tema, y se manifiesta -ahora- en un todo de acuerdo con la tesis que
predica la relatividad de la nocin de contrato administrativo.
Sin embargo, se insiste, la corriente mayoritaria de la doctrina se pronuncia a
favor de la existencia de los contratos administrativos y en la actualidad no se
discute la procedencia de esta figura con caractersticas propias que lo diferencian
de aquellos contratos celebrados en el mbito de derecho comn.
As, en Italia, Zanobini, admite la posibilidad jurdica de que existan contratos
administrativos, como instituto distinto de los contratos civiles, aunque refiriendo el
problema, en forma directa, a las previsiones que al respecto existan en el
derecho positivo, razn por la cual teniendo en cuenta la legislacin italiana,
desconoce el carcter de administrativos a los contratos de concesin, de
servicios pblicos, empleo pblico, emprstito, suministro y obra pblica. Vitta,
reconoce la posibilidad de que exista una categora de contratos entre la
administracin pblica y los particulares regidos por el derecho pblico, sealando,
as mismo, que en la relacin contractual ordinaria la posicin jurdica de las
partes se encuentra establecida desde el principio de la relacin contractual, pero
en los contratos en que es parte la Administracin pblica, esta acta con
supremaca dentro de la relacin en razn de la finalidad pblica involucrada. Sin
embargo, en lo tocante a los contratos de suministro y de obra pblica, dicho autor
los incluye dentro de los contratos de derecho privado, adhirindose a Zanobini.
En Espaa, partiendo del reconocimiento a la Administracin Pblica de la
capacidad para ser sujeto activo o pasivo en relaciones jurdicas en derecho
privado, resulta forzoso concluir para Garrido Falla, que la Administracin tenga
capacidad contratante; y resuelve este autor para explicar la contratacin
administrativa, aplicar directamente los principios de derecho civil en la materia, a
travs del anlisis de los elementos esenciales del contrato objeto posible, lcito,
determinable y cierto, sujeto capaz, causa y en algunos casos, la forma-,
concluyendo as que tales principios resultan planamente aplicables a los
contratos celebrados por la Administracin
Para Garca Oviedo, la contratacin constituye un medio de que dispone la
Administracin para el cumplimiento de sus fines de inters pblico (...) a travs
de una forma jurdica paccionada, convencional que es tpica del derecho
privado...[13], y Royo Villanova al admitir que la administracin pblica pueda
celebrar contratos con los particulares, da como ejemplo los contratos de
adquisicin de bienes o construccin de obras pblicas, los cuales, reconoce, se
regulan por normas distintas de las que se aplican a los contratos civiles.
En Francia Waline al pronunciarse a favor de esta categora contractual,
manifiesta que la teora general del contrato adquiere visos particulares en el
campo del derecho administrativo, e indica que el contrato administrativo cuya
existencia y validez se reconoce claramente- se caracteriza por tener un rgimen
jurdico especial, el cual a su vez origina en la existencia de un inters pblico de
la administracin que integra el objeto propio del contrato.
En Argentina Diez se pronuncia tambin en un sentido positivo respecto a la
existencia de los contratos administrativos, y al respecto seala que ...el contrato
es una institucin de carcter general, que corresponde a todo el derecho, aunque
sea en el derecho civil donde ha alcanzado una aplicacin ms depurada, pero no
por eso deja de ser una institucin de derecho administrativo.
En Venezuela, la mayora de los autores Faras Mata, Rondn de Sans,
Rodrguez- se inclina por aceptar la existencia de los contratos administrativos
como categora contractual distinta de los convenios de derecho comn.
Para el Profesor Faras Mata, los rasgos caractersticos del rgimen de los
contratos administrativos aparecen fundamentalmente concretados, (...) en (..)
dos direcciones: de una parte, el atentado que dicho rgimen supone contra los
principios bsicos de la tcnica contractual del derecho privado, el de la libertad
contractual y el de la igualdad de las partes, el ltimo tan tradicional como el
primero, pero que la mentalidad jusprivatista juzg con criterio menos dogmtico,
una vez que fue puesto en crisis por la innegable realidad (que los llamados
contratos de adhesin pusieron en evidencia) de las profundas diferencias
existentes entre los contratistas, desigualdad que en la prctica somete a uno de
ellos a la voluntad del otro. Esto de una parte, y de la otra -simultnea y hasta,
en principio, paradjicamente- la fidelidad que el contrato administrativo guarda,
sin embargo, hacia los principios de derecho privado, reflejada, sobre todo, en la
salvaguarda de los derechos y ventajas (especialmente econmicas) que en el
contrato se establece a favor del particular cocontratante. (...) Entre esos dos
extremos -sujecin a las normas de derecho civil y violacin de algunos de los
principios de derecho privado justificada por razones de inters pblico- encuentra
su adecuado y paradjico juego la peculiar teora del contrato administrativo.[3]