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APOSTILA

DOSIMETRIA DA PENA

MÉTODO TRIFÁSICO

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BRUNO ROBERTO GRACIANO www.brgadvogado.adv.br

bgraciano86@hotmail.com

APLICACAO DA PENA.

FASES:

1 – Pena-base (art. 59) – Circunstancias Judiciais.

2 – Pena Provisória (art. 61, 62, 65 e 67) – Agravantes e Atenuantes Genéricas.

3 – Pena Definitiva – Causas de aumento e diminuição específicos.

4 – Regime de cumprimento da pena – Art. 33.

5 – Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito – Art.44

6 – Cálculo da pena de multa (se houver) – art. 49 e 60 CP.

Fases 1 a 3 > Fixação quantitativa da pena privativa de liberdade.

Fases 4 a 6 > Fixação qualitativa da pena, e quantitativa da pena de multa.

1ª Fase: PENA BASE – ART. 59 CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS.

A

pena base é fixada analisando as circunstancias judiciais do art. 59 CP, que são

8:

-

Culpabilidade;

-

Antecedentes;

-

Conduta Social;

-

Personalidade;

-

Motivos do Crime;

-

Circunstâncias;

-

Conseqüências do Crime;

-

Comportamento da Vitima.

O

Juiz, ao fixar a pena base, deve analisar todos esses elementos.

Culpabilidade:

A culpabilidade é a quantidade de desvalor que a conduta do acusado merece,

isto é, se a conduta merece muita ou pouca reprovação. Quanto maior a

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censurabilidade a conduta merecer, maior será o desvalor, e, conseqüentemente,

maior devera ser a culpabilidade do sujeito.

Analisam-se, aqui, a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e a

possibilidade de exigência conforme o direito. Quanto menor forem esses campos,

ou seja, quanto menor consciência da ilicitude o sujeito tiver, menor será a culpa

deste.

Essa análise é feita para fins de quantidade da pena, ou seja, é a análise

quantitativa da culpa, pois há também a análise qualitativa da culpa. Para a

análise em questão deve haver a culpa (imputabilidade, potencial consciência da

ilicitude e possibilidade de agir conforme a norma), é analisado se há “muita” ou

“pouca” culpa.

Antecedentes:

É, segundo a doutrina majoritária, todo passado criminal do sujeito, sem limite

temporal, ainda que não transitado em julgado (uma parte da doutrina entende,

inclusive, que mesmo os inquéritos instaurados são antecedentes). Alguns autores

defendem que reincidência é uma espécie do gênero antecedentes, pois aquela é

limitada no tempo de 5 anos, esses não têm limite temporal. Como se observa, há

grande dúvida acerca da constitucionalidade dessa análise, já que não tem limite

temporal (viola o princípio da não perpetuidade da pena), e, admitindo os

antecedentes como inquéritos policiais e ações criminais não transitadas em

julgado, viola o princípio da presunção da inocência.

Conduta Social:

Segundo

Fragoso,

a

conduta

social

muitas

vezes

se

confunde

com

os

antecedentes.

 
 

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Bittencourt entende que conduta social é o “conjunto de comportamento do agente

em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de

bairro

(Código Penal Comentado).

Uma parte da doutrina entende que valorar desfavoravelmente a conduta social do

agente afronta o princípio da secularização, motivo pelo qual essa análise deve

ser valorada apenas positivamente (se for, de fato positiva) ou não deve ser

analisada, mas nunca ser analisada negativamente.

Personalidade:

Essa circunstância é, segundo Bittencourt, as qualidades morais e sociais do

indivíduo. Deve analisar sua ética, moral, caráter, de modo a verificar se o crime é

um episódio esporádico na vida do réu.

Apesar desse entendimento de Bittencourt, há muita dúvida acerca da

inconstitucionalidade dessa análise, visto que, analisando a personalidade do

sujeito, se estaria aplicando um direito penal de autor, o direito penal do inimigo,

que afronta totalmente o Estado Democrático de Direito, rompendo,

conseqüentemente, com o princípio da secularização. Segundo Salo de Carvalho

(Aplicação da pena e garantismo), a análise da personalidade do sujeito, além de

romper com o princípio da secularização, presunção da inocência, é totalmente

inviável, pois nem entre os psicólogos (especialistas da área) o conceito

“personalidade” é unânime, há várias teorias sobre personalidade, várias técnicas

de analisá-la e, ainda que fosse unânime esse conceito, a análise da

personalidade demora muito tempo, de modo que não é possível essa análise no

curso do processo!

Motivos do Crime:

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O motivo do crime, segundo Bittencourt, é a fonte propulsora da vontade

criminosa, ou seja, o motivo que levou o sujeito à prática do crime.

Circunstâncias:

As circunstâncias do crime são: natureza da ação delituosa, tipos de meio

utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras afins (Bittencourt,

Código Penal Comentado).

As Conseqüências do Crime:

É a maior ou menor danosidade social decorrente do crime, deve-se ter em mente,

porém, que determinadas conseqüências são inerentes ao tipo do crime, de modo

que essas não devem ser valoradas. São conseqüências inerentes ao próprio tipo

penal: o ganho fácil, no furto; a vantagem indevida, no estelionato.

Comportamento da Vítima:

Algumas vezes a vítima se comporta de tal maneira, que facilita a conduta

delitiuosa do agente, isto é, se comporta de modo a criar condições favoráveis à

conduta do criminoso. Isso deve ser valorado para a fixação da pena base.

Essas são as análises que o juiz deve fazer para a fixação da pena base. Quanto

maior a culpabilidade do sujeito, maior deverá ser a pena; quanto pior os

antecedente criminais, maior deve ser a pena; quanto pior a conduta social, maior

a pena base; quanto pior a personalidade, maior a pena; quanto mais supérfluos

os motivos do crime, maior deve ser a pena; quanto mais censuráveis as

circunstâncias, maior deve ser a pena; quanto maior e mais grave as

conseqüências do crime, maior deve ser a pena; por fim, quanto menos devalioso

o comportamento da vítima, isto é, quanto menos condições para a prática do

crime a vítima proporcionar para a execução do delito, maior será a pena base.

Culpa: Maior Culpa, maior pena.

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Antecedentes: Quanto pior, maior a pena.

Conduta Social: Quanto pior, maior a pena.

Personalidade: Quanto pior a personalidade, maior a pena.

Motivos: Quanto mais supérfluos, maior a pena.

Circunstâncias: Quanto mais censuráveis, maior a pena.

Conseqüências do crime: Quanto maior e mais graves, maior a pena.

Comportamento da vítima: Quanto mais condições para a prática do crime a vítima

proporcionar, menor será a pena.

Após essa análise, ou mesmo antes dessa, deve ser calculado o termo médio, que

será o limite máximo para a aplicação da pena base.

TERMO MÉDIO:

O Termo médio é a média entre o mínimo e o máximo da pena, previsto pelo

código. Soma-se o limite mínimo com o limite máximo da pena previsto no Código.

Após essa soma divide-se por 2, esse resultado será o termo médio, que é o limite

máximo para a fixação da pena base. Assim:

Pena Mínima + Pena Máxima

2

= Termo Médio (limite máximo para

a fixação da pena base).

Ex: Um crime que prevê pena mínima de 1 ano e máxima de 3 anos.

Pena mínima 1 ano + Pena máxima 3 anos =

2

2

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Nesse exemplo o termo médio será 2 anos, ou seja, o limite máximo para a

aplicação da pena-base será de no máximo 2 anos. O limite mínimo para a

aplicação da pena base é o mínimo legal, de modo que, na aplicação da pena

base:

Limite máximo para a aplicação da pena base. A pena base não poderá ser superior a 2 anos.

pena base. A pena base não poderá ser superior a 2 anos. Pena Termo médio –
pena base. A pena base não poderá ser superior a 2 anos. Pena Termo médio –
pena base. A pena base não poderá ser superior a 2 anos. Pena Termo médio –
pena base. A pena base não poderá ser superior a 2 anos. Pena Termo médio –
pena base. A pena base não poderá ser superior a 2 anos. Pena Termo médio –

Pena

Termo médio – 2 anos.

Pena

máxima

mínima

1

prevista no CP – 3

ano

anos.

Nesse exemplo a pena base deverá ser fixada entre 1 a 2 anos.

Para determinar a quantia da pena base, o juiz, ao valorar as circunstâncias

judiciais do art. 59, vai estabelecer a fixação da pena base.

Limite para o aumento/diminuição da pena decorrente das circunstâncias judiciais:

Divide-se a diferença entre o termo médio (limite máximo para a fixação da pena

base) e o mínimo legal por 8 (que é o número de circunstâncias judiciais previstas

no art. 59). Ao fazer essa divisão deve-se converter o tempo de pena que é

previsto em anos, para o tempo em meses, então, no exemplo:

1 ano = 12 meses.

12/8 = 1 mês e 15 dias.

Ou seja, para cada valoração (negativa ou positiva) de cada análise do art. 59

(das circunstâncias judiciais) varia-se a pena base em 1 mês e 15 dias.

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* A análise do art. 59 inicia-se do mínimo legal, no exemplo inicia-se em 1 ano.

Se houver análise negativa em apenas 1 circunstância judicial o juiz fixará a pena-

base em 1 ano, 1 mês e 15 dias; se houver análise negativa em 2 circunstâncias

em 1 ano e 3 meses, se todos as análises forem negativas, a pena será fixada em

2 anos.

Após a análise das circunstâncias judiciais, em que se fixa a pena base, o juiz

fixará a pena provisória, para a fixação dessa o juiz parte da fixação da pena base.

2 ª Fase: PENA PROVISÓRIA (Agravantes e Atenuantes genéricas) – Art. 61,

62, 65 e 66 CP.

A 2ª fase da aplicação da pena é a pena provisória, onde se parte da fixação da

pena base e analisa as agravantes e atenuantes genéricas (Agravantes – art. 61e

62; Atenuantes – art. 64 e 65).

Limite

agravantes/atenuantes genéricas:

para

o

aumento/diminuição

da

pena

em

decorrência

de

O Código penal não prevê quanto deve ser aumentada/diminuída a pena em

decorrência de agravantes/atenuantes, a doutrina, porém, entende que para cada

atenuante/agravante, a pena deve ser modificada (aumentada ou diminuída) em

1/6.

São agravantes genéricas (art. 61):

- A Reincidência;

Ter o agente cometido o crime:

- Por motivo fútil ou torpe;

- Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou

vantagem de outro crime;

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- À traição de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que

dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

- Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura, ou outro meio insidioso

ou cruel, ou de que poderia resultar perigo comum;

- Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

- Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de

coabitação ou de hospitalidade;

- Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício,

ministério ou profissão;

- Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

- Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

- Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade

pública, ou de desgraça particular do ofendido;

- Em estado de embriaguez preordenada;

Essas são as agravantes previstas no art. 61.

Limite para o aumento/diminuição da pena em decorrência de

agravantes/atenuantes genéricas:

O Código penal não prevê quanto deve ser aumentada/diminuída a pena em

decorrência de agravantes/atenuantes, a doutrina, porém, entende que para cada

atenuante/agravante, a pena deve ser modificada (aumentada ou diminuída) em

1/6. De modo que para cada agravante dessas acima, a pena será aumentada em

1/6.

Segundo Bittencourt, aplicam-se essas agravantes nos crimes culposos.

Dos termos acima, merece maior explicação apenas a reincidência. Reincidência

é a prática de novo crime, após o trânsito em julgado de um crime anterior, num

lapso temporal de até 5 anos (no máximo). – Ver art. 64.

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Em todas essas agravantes o criminoso deve ter o animus de praticar o crime

aproveitando-se da situação, por exemplo, deve praticar o crime em ocasião de

incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade, sabendo dessa situação

e pretendendo dela

(da situação de incêndio, de naufrágio, calamidade

aproveitar-se. Se não houver o animus não incide a agravante.

),

Agravantes com relação ao concurso de pessoas (Art. 62):

A pena será agravada em relação ao agente que:

- Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos

demais agentes;

- Coage ou induz outrem à execução material do crime;

- Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou

não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

- Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de

recompensa.

As circunstâncias atenuantes previstas no art. 65 são:

- Ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos, na data do fato, ou maior de

70 (setenta) anos, na data da sentença.

- O desconhecimento da lei;

Ter o agente:

- Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

- Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o

crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento,

reparado o dano;

- Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de

ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada

por ato injusto da vítima;

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- Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

- Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o

provocou.

O art. 66 prevê outra possibilidade de atenuação da pena:

A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior

ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Todas essas agravantes/atenuantes, quando incidem, aumentam/diminuem a

pena em 1/6.

Deve-se lembrar que para o cálculo da pena provisória, parte-se da fixação da

pena base.

Após a fixação da pena provisória, parte-se para a última fase, que é a pena

definitiva, onde serão analisadas as causas de aumento e diminuição específicos.

3ª Fase – PENA DEFINITIVA – Causas de aumento e diminuição específicos.

A pena definitiva é fixada com base no próprio tipo penal, calcula-se a pena

definitiva tendo como ponto de partida a fixação da pena provisória.

Ex: Art. 171, §3º.

§3º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de

entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social

ou beneficência.

Nesse exemplo, a pena será aumenta em 1/3, não há, nessa situação,

discricionariedade nenhuma para o juiz; na maioria das vezes, porém, há uma

certa margem para o juiz escolher o tamanho do aumento ou diminuição da pena,

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são os casos, por exemplo, que prevêem: “

aumenta-se a pena de 1/3 a 2/3

”,

nesses casos o juiz deve aplicar a quantia de aumento entre o 1/3 e o 2/3.

Para determinar o quanto deve ser aumentada a pena dentro desse limite, a

doutrina e a jurisprudência entendem que deve-se vincular a majorante/minorante

à pena base:

- Se a pena base é favorável ao sujeito:

Em caso de majorante, aumenta-se o mínimo, no exemplo acima, aumenta-se a

pena em 1/3;

Em caso de minorante diminui-se ao máximo, em caso de minorante de 1/3 a 2/3

diminui-se a pena em 2/3.

- Se a pena base é desfavorável ao agente:

Em caso de majorante, aumenta-se ao máximo, no exemplo em 2/3.

Em caso de minorante diminui-se ao mínimo, no caso, em 1/3.

Essa solução é adotada pela doutrina e pela jurisprudência, e não pela lei.

Se houver a incidência de mais de uma majorante ou de mais de uma minorante o

juiz poderá calcular apenas uma, mas deverá calcular a que mais aumente ou a

que mais diminua – Art. 68, parágrafo único.

Se houver a incidência de 2 agravantes o juiz poderá estabelecer a pena definitiva

calculando apenas uma, mas deve calcular a que mais aumente; em se tratando

de incidência de 2 atenuantes o juiz pode limitar-se a análise de apenas uma, mas

deve calcular a que mais diminua a pena. Esse dispositivo autoriza o juiz a esse

calculo, mas não o vincula, de modo que o juiz poderá calcular em cascata, ou

seja, fazendo incidir todas as agravantes e atenuantes.

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É no cálculo da pena definitiva que haverá a incidência do art. 14 (crime tentado) e

do 69, 70 e 71 (concurso de crimes).

REGIME INCIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE –

Art. 33 C.P.

Depois de fixar a pena definitiva, o juiz deverá fixar o regime inicial para o

cumprimento da pena privativa de liberdade, que pode ser: Fechado, semi-aberto

ou aberto.

O

Art. 33, §2º, prevê o regime de cumprimento ao condenado:

 

-

Condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a

cumprir em regime fechado;

-

Condenado não reincidente condenado a pena superior a 4 (quatro)

a não superior a 8 (oito) anos, poderá começar a cumprir a pena em regime

semi-aberto.

-

Condenado não reincidente, condenado a pena inferior a 4 (quatro)

anos poderá, desde o início, cumprir a pena em regime aberto.

O

art. 33, §3º prevê que ao fixar o regime inicial do cumprimento da pena deve ser

vinculado à análise da pena base (art. 59 C.P.).

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE

DIREITO – Art. 44 C.P.:

Após fixar o regime de cumprimento da pena, o juiz analisará se cabe substituição

da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, essa fase se dá

basicamente analisando o art. 44 C.P.

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> As penas restritivas de direito são substitutivas, ou seja, substituem as

privativas de liberdade, não são complementares e nem cumulativas. São

autônomas e substitutivas.

Os requisitos para a substituição da pena, de acordo com o art. 44, são:

1 – A pena privativa de liberdade não exceder 4 (quatro) anos, o crime não for

cometido com violência ou grave ameaça a pessoa. Ainda que a pena privativa de

liberdade seja superior a 4 (quatro) anos, sempre caberá a substituição nos crimes

culposos. – Inc. I;

2

– O réu não for reincidente em crime doloso. – Inc. II;

3

– A análise do art. 59 CP recomende a substituição – Inc. III.

O

§3º do art. 44 prevê a possibilidade de substituição da privativa de liberdade por

restritiva de direito se, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente

recomendável e a reincidência não for específica, ou seja, pela prática do mesmo

crime.

PENA DE MULTA.

Para a fixação da pena de multa o juiz fixará:

1

– Número de dias multa > Mínimo 10 e máximo 360 (art. 49).

2

– Valor do dia Multa (razão do dia multa) > Mínimo 1/30 salário mínimo, máximo

5

salários mínimos. (O art. 60, § 3º prevê que o valor da multa poderá ser até 7

salários mínimos).

A fixação do valor de dias multas depende do bom senso do juiz, ele deve analisar

as condições econômicas do réu, esse é o único critério para a fixação do valor de

dias multas.

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O número de dias multas deve ser vinculado à pena base.

O valor do dia multa depende do bom senso do juiz, esse deve analisar a

condição econômica do réu, é o único critério (art. 60).

multa pode ser estabelecida seguindo o critério das circunstâncias judiciais,

dividindo a diferença entre o máximo e o mínimo de dias multas previstos por 8

(circunstâncias judiciais do 59).

Mínimo de dias mulas = 10

Máximo de dias multas = 360.

Circunstâncias judiciais: 8.

Ou seja:

360-10 >

350

=

43,75 DM para cada Circunstância judicial

8

8

desfavorável ao réu.

Deve-se ressaltar que, como na análise das circunstâncias judiciais, na multa o

juiz deve partir do mínimo legal, ou seja, de 10 DM.

A crítica que se faz a esse sistema é o fato da menor possibilidade de gradua-lo,

de modo que não permite uma exata individualização da pena. Esse modo de

fixação da pena é doutrinário, a Lei, como já se disse, não determina uma maneira

exata para que o juiz fixe a pena.

O valor de cada dia multa (razão do dia-multa), segundo sustenta Fragoso, é a

quantia que o sujeito consegue ganhar em 1 dia de trabalho, a utilização de dias

multas permite uma maior individualização da pena, e, de certo modo, tenta atingir

a isonomia, já que trata, em tese, igualmente o rico e o pobre, pois o rico e o pobre

pagam 1 dia multa com o que conseguem ganhar em 1 dia.

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A lei prevê que o dia multa a ser fixado pelo juiz deve ser de no mínimo 1/30 do

salário mínimo, e, no máximo, 5 salários mínimos, previsão do art. 49, §1º.

Independentemente do modo pelo qual o juiz analisa o valor da pena de multa, ele

deve analisar a situação econômica do réu, essa é a única diretriz que a Lei dá ao

juiz para a fixação da pena de multa, ou seja, como já se disse anteriormente,

depende muito do bom senso do magistrado.

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